1st post-conversion edition
This file is part of the project "Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts" of the Max Planck Institute for European Legal History, which aimed at digitising a collection of 19th century legal journals. (More information about the project can be found here: https://www.rg.mpg.de/bibliothek/zeitschriften_1800-1918.
From 2002 to 2006, the project established facsimile scan images and structural metadata in a dialect of the Ebind SGML format (http://sunsite.berkeley.edu/Ebind/).
In 2016/2017, OCR'ed fulltexts were becoming available and the structural data was transformed to a more modern TEI/XML format, in order to be able to merge the two. Hence both SGML and OCR files have been converted to TEI/XML and then merged page-wise. The association of text and structural data to pages is reliable, the association of texts to structural elements (div) not so much. In other words, when a print page contained several sections, the combined TEI file has the sections near the top of the page and the OCR'ed text near the bottom, no attempt has been made to distribute portions of the text to the correct section.
Alphabetisches Aegister
zürn
zwölften Ergänzungsbande der Blätter für
Rechtsanwendung.
Seite
Actio doli wegen schädigender Kritik.404
Actio negatoria cutf Schadensersatz wegen übermäßigen
durch den Eisenbahnbetrieb verursachten Lärms .... 389
Alimentationspflicht der Verwandten. Die Naturat-
verpflegung bildet nicht die gesetzliche Regel für die Er-
füllung der Unterhaltspflicht. Preuß. Lnndr.103
Amtsausübung: Das Erforderniß rechtmäßiger i. S.
des § 113 StGB, bildet kein Thatbestandsmerkmal, auf
welches sich der dolos des Thäters zu erstrecken hätte . . 341
Anstiftung: Dieselbe verliert nicht dadurch ihren strafbaren
Charakter, daß die vom Anstifter zugesagte Mithülfe nicht
erfolgt, wenn nur die Ausführung der That als eine Folge
des durch die Anstiftung hervorgerufenen Entschlusses sich
erweist. Abweichungen der Ausführung von der voraus-
gegangenen Verabredung.. . . 337
Anzeige, falsche, bei einer Behörde i. S. des § 164 StGB,
kann u. A. auch dann vvrliegen, wenn die Anzeige bei einem
untergeordneten Organe dieser Behörde erfolgt ist . . . 382
Auslieferung: Die unbedingte Einwilligung eines Auszu-
liefernden zur Auslieferung beseitigt die Beschränkung der
Anklage auf diejenigeu Reate, wegen welcher nach dem be-
treffenden Staatsvertrag die Auslieferung begehrt werden
kann.236
Außerehelicher Beischlaf: Regreßanspruch der mehreren
Zuhälter gegen einander nach Bayer. Landr. . 49, 65, 113
Legitimation ausländischer unehelicher Kinder in Würt-
temberg von Schwab.192
Aussetzung der Verhandlung nach $ 139 der CPO. . . 93
Ausspielung s. Lotterie.
IV
Alphcibetisches Mic^iftcr.
Seite
B äume: Besitzübertragung und Besitzerwerb anstehenden
Bäumen. Preuß. Landr.1G4
Beleidigungen: Es ist nicht rechtsirrthümlich, denRedac-
teur einer Zeitung, welcher den Lesern iiber Strafprocesse
gegen einen Mitredacteur wegen in der Zeitung enthaltenen
Artikels berichtet, als zur Wahrung berechtigter Interessen
handelnd anzusehen., . . . 27
Eine Beleidigung durch die Presse ist an jedem Orte begangen,
an welchem durch das Lesen des betr. Zeitungsblattes
die beleidigende Aeußerung zur Kenntniß eines Dritten
gelangt. Zuständigkeit des Gerichts.342
Beschuldig ter : Zum Begriffe desselben nach der StPO. 1, 17
Beschwerde: Die Nachholung von in gerichtlichen Be-
schlüssen übergangenen Entscheidungen, insbesondere der
übergangenen Entscheidung des Kostenpuncts, kann nur
durch Beschwerde erwirkt werden.23
Natur und Umfang der Beschwerde in Hypothekensachen . 375
B e s i tz n b e r t r a g u n g und Besitzerwerb an stehenden Bäumen.
Preuß. Landr.164
Betrug: Für die Frage der Vermogensbeschädigung i. S.
des § 263 des StGB, kommen nur die Umstände zur Zeit
der That in Betracht. Eine Berücksichtigung künftiger
ungewisser Ereignisse ist ausgeschlossen. Versuch des Be-
trugs bei Abschluß eines zweiseitigen Vertrags .... 156
Die Ueberversicherung einer verbrannten Sache kann in der
Regel noch nicht als Anfang der Ausführung eines Be-
trugs erachtet werden, sondern stellt sich höchstens als
Vorbereitungshandlung dar.339
B ü r g s ch a f t s v e r t r a g. Ort der Erfüllung.282
Civilproceßordnung: Die Entscheidungen des Reichs-
gerichts und des Bayerischen Obersten Landesgerichts hiezu
von Dr. M. Scherer.80
Commanditist: Haftung der Einlage desselben für die
Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Rückforderung der Ein-
lagen im Konkurse .107
Eompe t enz in Civilsachen: Zuständigkeit der Gerichte bei
der Concurrenz mehrerer die Zwangsvollstreckung in den-
selben Gegenstand betreibenden Gläubiger.181
Concurrenz gewerbliche. Schranken der vertragsmäßigen
Beschränkung derselben.35
Differenzgeschäft.42
Ehefrau: Pafsivlegitimation derselben gegenüber der ver-
mögensrechtlichen "Stellung des Ehemanns .90
Ehesachen: Die Bestimmungen der deutschen Civilproceß-
ordnung über die Zuständigkeit der deutschen Gerichte in
Ehesachen im internationalen Verkehr, von Keidel . . . 320
Eid: Wiederholung der Eideszuschiebung im Falle des §419
Abs. 1 CPO. Gegensatz des Abs. 2 a. a. 0.221
Alphabetisches Register.
V
Seite
Aenderung des Eids im Sinne des 8 431 EPS. . . . 32b
Eisenbahn-Transport: Der Begriff des Jngefahr-
setzens i. S. des § 316 des StGB, wird dadurch nicht
aufgehoben, daß ein zufälliges und unberechenbares Er-
eignis; die Verwirklichung der Gefahr verhindert . . . 383
Eltern: Erziehungsrechte "derselben, inbesondere des Vaters 378
Entschädigung: Schadensersntzklage wegen nachtheiliger
Immission. Preuß. Landr. V ..81
Desgleichen. (Verunreinigung fließenden Wassers.) Preuß.
Landr..".142
Rechtsschutz gegen Schädigungen durch Flußverunreinigung 129
Anspruch auf Vergütung für ein nicht vollendetes Werk, für
dessen Vollendung bestimmte Zeit nicht vorgeschrieben war 253
Schadensersatzklage wegen Verleitung zu schädigenden Hand-
lungen durch unwahre und unbegründete Versicherungen
und Zusicherungen. Klageänderung.177
Negatorienklage auf Schadensersatz wegen übermäßigen durch
den Eisenbahnbetrieb verursachten Lärms.389
Entscheidungen des Reichsgerichts und des Bayerischen
Obersten Landesgerichts zur Civilproceßordnung von Dr.
M. Scherer.80
Erbrecht der armen Wittwe. Dasselbe ist nur von dem
rechtlichen Fortbestand der Ehe zur Zeit des Todes des
Ehemanns, nicht von dem thatsüchlichen Zusammenleben
der Ehegatten bedingt.163
Erstattungsklage: Voraussetzungen nach § 655 A bs. 2 CPO. 106
Erziehungrecht der Eltern, insbesondere des Vaters . . 378
Fahrlässigkeit: Ist die Anklage wegen fahrlässiger
Körperverletzung neben allgemeinen Gesichtspunkten zugleich
auf Uebertretung eines ortspolizeilichen Verbots gegründet,
so sind die Voraussetzungen der Fahrlässigkeit auch nach
den dieser Uebertretung zu Grunde liegenden besonderen
thatsüchlichen Verhältnissen zu prüfen.75
Fe st st ellu n g s kla ge.218
Fischerei s. Landesfi s chereio rd nung.
F ul d Dr.: Die Kosteneautionspflicht und die Handelsverträge 320
Fuldaisches Recht: Erörterungen hiezu.305
Gant s. Konkurs.
Gas- und Wasserleitungsanlagen als Snbstanztheile eines
herrschaftlichen Wohnhauses. Für die Ermittlung der
Snbstanztheile einer Sache ist die concrete Bestimnumg
derselben maßgebend. Preuß. Landr.19
Gemeindeordnung, bayerische, Erläuterungen hiezu von
Dr. G. von Kahr. 16
G e r i ch t s st and: Vereinbarung über denselben im Sinne
des Ausschlusses gesetzlich gegebener Zuständigkeit . . . 276
VI
Alphabetisches Register.
Seite
Gerichtsvollzieher: Haftung desselben wegen Unter-
lassung der Vornahme einer ihm aufgetragenen Zwangs-
vollstreckung. Preuß. Landr. . . ..193
Ges chäst: Uebernahme eines solchen mit Activen und
Passiven. Eintritt in ein zweiseitiges dauerndes Rechts-
verhältnis .'.84
Gesetze, fragmentarische, des Königreichs Bayern dies-
seits des Rheins von Vierling.352
Gewahrsa m im Sinne des § 36 der KL.240
Gewerbliche Concurrenz. Schranken der vertragsmäßigen
Beschränkung derselben.. . . . 35
Grenz steine: Das Uebereinkommen über eine Grenz-
bestimmung und Steinsetzung ist nach Bayer. Landr. an und
für sich als Vermögensverwaltungshandlung zu erachten.
Der in Folge solchen Uebereinkommens gesetzte Grenzstein
besitzt diese seine Eigenschaft im Sinne des Strafgesetzes auch
dann, wenn die Eigenthumsverhültnisse selbst streitig sind 345
Haftbarkeit, strafrechtliche. In Bezug auf solche für
eine durch eine Maschine verursachte Beschädigung kann
es darauf ankvmmen, ob der iiber die Benützung der
Maschine abgeschlossene Vertrag als eine Sachmiethe oder
als ein Werkverdingungsvertrag aufzufassen ist ... . 31
.Haftpflichtgesetz: Erhöhung der Rente wegen wesentlicher
Veränderung der Verhältnisse, welche für die Feststellung
maßgebend gewesen.408
H a ndels g ebr a nch im Sinne des Gerichtsverfassungs-
gesetzes § 118 und des H andels g e s etzb n ch e s. Art. 272 . . 114
Handelsverträge s. Fuld.
Harburger I)r., Konkursordnung für das Deutsche Reich
und Einführungsgesetz vom 10. Febr. 1877 mit der Novelle
vom 9. Mai 1894 . 336
Hypotheken: Hypvthekbestellnng fiir Forderungen auf den
Inhaber? . . . . . . . . . . / . . 385, 401
Eintragung der Inhaber von Schuldverschreibungen au
xortaur als Gläubiger im Hypothekenbuche . F . . 369
Das Sicherheitsmaß bei gesetzlichen Hypotheken . . 209, 225
Eintragung der Privatpfändung (CPL. 8 744) einer Hy-
pvthekforderung in das Hypothekenbuch.145
Eintrag und Löschung der Ueberweisung gepfändeter Hypo-
thekforderung in das Hypvthekenbuch.241
Datirung der Einträge im Hypothekenbuch .364
Löschung der Vormerkung eines Anspruchs ohne Zustim-
mung des Berechtigten? Natur und Umfang des Rechts-,
mittels der Beschwerde in Hypothekensachen .... 375
Welche Rechtsverfolgung steht dem.Hypothekgläubiger zu,
wenn ein dritter Gläubiger bewegliche Pertinenzen des
Hypothekenobjects pfänden läßt? Greift insbesondere
8 710 CPO. Platz, wenn die gepfändeten Pertinenzen
bereits versteigert wurden?.198
Alphabetisches Register.
VII
Seite
Bereinigung mehrerer Hypothekenobjecte auf einem Folium 357
Verfahren des Hypothekenamts bei Doppelverkäufen von
Hypothekenobfecten.359
Löschung einer im Hypothekenbuche eingetragenen hypothe-
karischen Substitution.360
Kann der Hypothekschuldner dem Einträge einer Cessivn
durch Protestation oder Löschungsantrag entgegentreten? 362
Jagd: Es liegt ein Jagdvergehen vor, wenn ein Jagdberech-
tigter von seinem Jagdgebiet aus den tödtlichen Schuß
auf das auf fremden Jagdgebiet befindliche Wild ab-
gibt. Das Treiben des Wildes auf den Schützen zu kann
als gemeinschaftliche Jagdausübung mit dem Schützen an-
gesehen werden. Ein Recht der Jagdfolge besteht nicht. 154
Die fortgesetzte Verwendung des erlegten Wildes in dem
eigenen Haushalt bildet den Begriff der Gewerbsmäßig-
keit im Sinne des § 249 StGB.\ 235
Jnteressenforderung an Stelle der Forderung der Er- 391
füllung, wenn die Leistung für den Gläubiger das Inter-
esse verloren hat.391
Kahr Dr. G. v. Erläuterungen zur bayer. Gemeinedordnung 16
Keidel: Rechtsschutz deutscher Urheber iin Auslande und
umgekehrt .192
Die Bestimmungen der deutschen Civilproeeßordnung über
die Zuständigkeit der deutschen Gerichte in Ehesachen im
internationalen Verkehr.320
Klage: Erstattungsklage. Bvraussekung derselben nach
§ 653 Abs. 2 EPS... . 106
Zulässigkeit der Klage auf Feststellung des ganzen Rechts-
verhältnisses bei der Möglichkeit der Erhebung der Klage
auf eine Theilleistung.. . . . 218
Fälligkeit der mit der Klage geforderten Leistung ist keine
nothwendige Vorbedingung der Klage.318
Klageänderung.177, 318
Körperverletzung: Die Verurtheilung wegen Körper-
verletzung mittels gefährlichen Werkzeuges setzt nicht vor-
aus, daß festqestellt sei, von welcher besonderen Art dieses
Werkzeug gewesen.78
Kompetenz s. Competenz.
Konkurrenz, s. Concurrenz, Zusammentreffen.
Konkurs: Rückforderung der Einlage des Cvmmanditisten
im Konkurfe. 107
Dispvsitionsbefugniß des Cvncursverwalters. Grenzen ders. 185
Gewahrsam im Sinne des § 36 der KO.246
Konkursordnung für das Deutsche Reich und Einfüh-
rungsgesetz vom 10. Februar 1877 mit der Novelle vonl
9. Mai 1894 von vr. Harburger.336
K osten in Civilsachen: Die Nachholung von in gerichtlichen
VIII
Alphabetisches Register.
Seite
Beschlüssen übergegangenen Entscheidung des Kvstenpunctes
kann nur durch Beschwerde erwirkt werden.23
Kosteneautionspflicht und die Handelsverträge von I)r. Fuld 320
Kosten in Strafsachen: Ist der mittels eines Rechtsmittels
vom Angeklagten bezweckte Erfolg völlig erreicht, so
können dem Angeklagten nicht die Kosten des Rechtsmittels
auferlegt werden, wenn auch das angefochtene Urtheil nur
in einem einzelnen Puncte abgeändert wird.271
Kostenvertheilung nach § 503 der StPO.289
Kuppelei: Die Zustimmung, welche eine Mutter zum Ver-
bleiben ihrer Tochter in einem Bordelle vor der Polizei-
behörde erklärt, kann als Kuppelei angesehen werden . . 234
Land esfischereiordnung für das Königreich Bayern von
vr. v. Staudinger 2. Ausl, zweites Bändchen .... 240
Lotterie: Ein Zufallsspiel im Sinne des § 286 StGB,
kann auch dann vorliegen, wenn von einzelnen Spielern
ausnahmweise durch besondere Geschicklichkeit der Gewinn
erzielt zu werden vermag.347
Zum Begriffe der Ausspielung im Sinne des § 286 StGB,
ist die Möglichkeit eines Verlustes nicht erforderlich. Die
von der Willkühr des Ausspielenden abhängende Wahl
unter mehreren Lösungen behufs Zutheilung eines Ge-
winns hebt den Begriff der Ausspielung nicht auf . . 349
Majestätsbeleidigung: Es enthält keine unzulässige
Ausdehnung des § 193 StGB, auf die Majestätsbelei-
digung, wenn wegen Mangels des Bewußtseins des ehr-
verletzenden Charakters Freisprechung erfolgt.233
Mi ethe: Eintritt in einen Miethvertrag .84
Werkverding. Lieferung einer Turbine.61
Retentionsrecht des Bermiethers. Preuß. Landr. , . . 395
Modelle s. Urheberrecht.
Muster s. Urheberrecht.
Nachlaßcurator: Zur gemeinschaftlichen Lehre hievon 97
Nahrungsmittel: Die Kenntniß der Consumenten eines
Nahrungsmittels von einem demselben gemachten Zusatze
eines fremden Stoffes schließt die Strafbarkeit nach § 10
des Nahrungsmittelgesetzes aus.176
Der Zusatz von altem, aufgeweichtem Brode zum frischen
Teige kann als Verfälschung im Sinne des Nahrungs-
mitrelgesetzes angesehen werden. Bewußsein der Rechts-
Widrigkeit .351
Negatorienklage s. Actio negatoria.
Obligation s. Solidarobligation.
Ortssitte: Eigenes Wissen des Richters.333
Perti nenzen: Gas- u. Wasserleitungsanlage als Substanz-
theile, nicht als Pertinenzen eines Wohnhauses. Preuß. Landr. 19
Alphabetisches Register.
IX
Seite
Welche Rechtsverfolgung steht dem Hypothekgläubiger zu,
wenn ein dritter Gläubiger bewegliche Pertinenzen des
Hypvthekenobjects pfänden läßt? Greift insbesondere
§ 710 CPO. Platz, wenn die gepfändeten Pertinenzen
bereits versteigert wurden?.198
Pfändbarkeit des Pflichttheilrechts. Preuß. Landr. . . 321
P f ä n d un g s - Benachrichtigung hinsichtlich einer Hypothekfor-
derung. Eintrag derselben in das Hypothekenbuch . . 149
Pflicht theil: Pfändbarkeitd.Pflichttheilrechts. Preuß.Landr. 321
Presse: § 20 Abs. 2 des Preßgesetzes enthält eine Be-
weisvermuthung, bezüglich welcher der Gegenbeweis auch
auf solche Umstände, welche der concreten Sachlage ent-
nommen sind, wie z. B. die Unkenntniß des Redacteurs von
der Drucklegung des Artikels, gerichtet werden kann. Form
der Aeußerung. Wahrung berechtigter Interessen . . . 158
S. a. Beleidigung.
Preußisches Landrecht s. Alimentationspflicht,
Bäume, Entschädigung, Gerichtsvollzieher,
Pertinenzen, Pflichttheil, Retentionsrecht,
Vater, Verträge.
Rauch: Zuführung von Rauch auf ein Grundstück . . . 294
Redaeteur s. Beleidigungen.
Retentionsrecht: Umfang desselben nach Bayer. Landr. 93
Retentionsrecht des Vermiethers. Preuß. Landr. . . . 395
Schadensersatz s. Entschädigung.
Scherer Dr. M. Die Entscheidungen des Reichsgerichts und
des Bayer. Obersten Landesgerichts zur Civilproceßordnung 80
Scbwab: Legitimation ausländischer, unehelicher Kinder
in Württemberg.192
Sittlichkeit: Nichtigkeit des Vertrags wegen Verstoßes
^ hiegegen ..1.312
So lid arobli g a 1 ion: Unter gemeinschaftlich belangten So-
lidarschuldnern besteht keine nothwendige Streitgenossen-
schaft im Sinne des § 59 CPO.330
Sp rengstoff: Der polizeilich gestattete Besitz von Spreng-
stoff begründet noch nicht die Ermächtigung zur Abgabe des
Sprengstoffs an Andere, welche gleichfalls die polizeiliche
Ermächtigung zum Besitze erlangt haben, auch wenn der
Sprengstoff getroffener Verabredung gemäß von dem Er-
werber zu demselben Zweck verwendet werden soll, zu
^ welchem der Besitz polizeilich gestattet ist.79
Staats ein richtungen: Die Zugehörigkeit von Elsaß-
Lothringen zum Deutschen Reiche und die Alters- u. Jnva-
^ liditütsversicherung sind solche im Sinne des Kl 31 des StGB. 26
Staudinger Dr. v. Die Landesfischereiordnung für das
^Königreich Bayern. 2. Aufl. zweites Bändchen .... 240
Strafantragsfrist, deren Beginn. 273, 353
X
Alphabetisches Regifter.
Seite
Streitgenvffenfchaft: Unter gemeinschaftlich belangten
Solidarschuldnern besteht keine nothwendige Streitgenos-
senschaft im Sinne des § 59 CPO.330
Tödtung, fahrlässige. Leben und Gesundheit eines Men-
schen sind nicht identische Rechtsgiiter in dem Sinne, das;
bei der Frage einer fahrlässigen Tödtung d.ie Vorausseh-
barkeit einer Gesundheitsbeschädigung auch die eines tödt-
lichen Erfolgs in sich begreift. Nicht blos die unmittel-
baren sondern auch die mittelbaren Folgen fahrlässigen Ver-
haltens können zum Verschulden zugerechnet werden . . 170
U r h e b e r r e ch t an Mustern und Modellen. Begriff des
Geschmackmusters.
Rechtsschutz deutscher Urheber im Auslande und umgekehrt
von Keidel.
Urkunden- und Wechselprotest: Das sogenannte Nach-
verfahren als bloße Fortsetzung desselben setzt sich in derjenigen
Instanz fort, in welcher der Vorbehalt ausgesprochen ist .
Urkundenfälschung: Wer zum Zwecke der Herbei-
führung der Eheschließung von einer gefälschten Geburts-
urkunde durch Täuschung des Standesbeamten Gebrauch
macht, verfehlt sich gegen die Bestimmungen des 23. Ab-
schnitts des StGB., auch wenn er die Ehe zum Zwecke
bessern Fortkommens abschließt.
Ein Wechsel, auf welchem der Ort und das Datum der
Ausstellung fehlt, kann gleichwohl als eine für Rechte
und Rechtsverhältnisse erhebliche Urkunde im Sinne des
StGB, angesehen werden .
Für den Begriff der Urkundenfälschung ist es nicht erfor-
derlich, daß durch das gefälschte Schriftstück das Rechts-
verhältnis; in seiner ganzenBedeutung klar gestellt worden
und es nicht noch des Hinzutritts anderer Beweis-
mittel bedürfe.
Eine Urkunde kann ihren Charakter als öffentliche Ur-
kunde u. A. schon dadurch bewahren, daß ihr das amt-
liche Siegel beigedrückt ist. Verfälschung einer schon
verfälschten Urkunde.
Urtheile in Civilsachen: Bedingtes Feststellungsurtheil.
Die Berurtheilung bedingt von der Feststellung einer Prä-
misse durch ein Schiedsgericht. Respectsfrist für Zahlung
von Versicherungsprämien.: . . .
Zulässigkeit der Vorentscheidung durch bedingtes Endurtheil
39
192
56
28
30
72
173
60
266
Vater: Verlust des väterlichen Verwaltungs- und Nieß-
brauchsrechts am nicht freiem Vermögen der Kinder durch
die Konkurseröffnung. Fortwirkung des Verlustes nach
Aufhebung des Konkurses. Preuß. Landr.284
Verhandlung: Begriff im Sinne des § 299 CPO. . . 126
Berlassenschafts-Curatvr s. Nachlaßcurator.
Alphabetisches Register.
XI
Seite
Vermächtnis; in Form des Elterntestaments.169
Versicherung: Enthält die vorbehaltlose Annahme einer
Police durch den Versicherungsnehmer zugleich auch seine
Billigung der darin enthaltenen Clauseln, auch wenn sie
seinen Anträgen widersprechen? . . ..257
Versicherungsprä m ien: Respeetsfrist für Zahlung von
solchen.60
Verträge: Bertragsauslegung. Willensübereinstimmung
und Willenserklärung. Einschränkung des Willensdogmas 8
Vertragsaufhebung wegen veränderter Umstände. Preuß.
Lande.33
Nichtigkeit des Vertrags wegen Verstoßes gegen die Sittlichkeit 312
Jnteressensorderung an Stelle der Forderung der Erfüllung,
wenn die Leistung für den Gläubiger das Interesse
verloren hat.391
Verweis: Bei mehrfacher Strafe des Verweises findet
§ 74 des StGB, nicht Anwendung.72
Vierling: Fragmentarische Gesetze des Königreichs Bayern
diess. des Rheins. 352
Wa s s er - Able iten auf die Straße. Das ortspolizeiliche
Verbot umfaßt auch das freie Laufenlassen des Wassers
ohne Benützung einer Rinne oder ähnlichen Vorrichtung 75
Wasserleitungsanlagen s. Gas- und Wasserlei-
tung sanlagen.
Wechselproceß: Das sogenannte Nachverfahren als bloße
Fortsetzung des Urkunden- und Wechselprocesses setzt sich in
derjenigen Instanz fort, in welcher der Vorbehalt aus-
gesprochen ist.56
Fortsetzung des Wechselprocesses nach Beschlagnahme der '
Wechsel durch den Untersuchungsrichter. Wirkung der
Beschlagnahme des Vermögens des Ausstellers und Remit-
tenten nach § 334 der StPO, gegen den Indossatar . 117
Werk Verdingung: Lieferung einer Turbine .... 161
Willens- Auslegung und Willens-Erklärung. Einschrän-
kung des Willensdogmas.'. 8
Wittwe, arme, s. Erbrecht.
Württemberg: Legitimation ausländischer unehelicher
Kinder in Wiirttemberg von Schwab.192
Zeugen: Zum Begriffe des Zeugen nach der StPO. . 1, 17
Das unbeeidigt gebliebene Zeugniß eines die Beeidigung
verweigernden und deshalb mit Geldstrafe belegten Zeugen
kann von den erkennenden Richter bei der Beweis-
wiirdigung auch dann verwerthet werden, wenn das
Gericht von den weiteren Zwangsmaßregeln des § 69
der StPO, keinen Gebrauch gemacht hat.237
Z uh älter s. Außerehelicher Beischlaf.
Zusammentreffen: Es verstößt nicht gegen den Satz
XII
Systematisches Register.
Seite
ne bis in idem, wenn der Angeklagte, nachdem er wegen
Betheiligung an einem Wirthshausscandal auf Grund des
§ 360 Ziff. 11 des StGB, abgeurtheilt worden ist, noch-
mals wegen bei diesem Scandale verübter Körperverletzung
bestraft wird.267
S. a. Concurrenz.
Zuständigkeit s. Compete nz.
Systematisches Wegister.
I. Civilproceß und verwandte Rechtsgebiete.
A. Civilproceßordnung für das Deutsche Reich.
Die Entscheidungen des Reichsgerichts und des Bayerischen
Obersten Landesgerichts zur Civilproceßordnung von Dr. M.
Scherer. 80.
§ 29. Vereinbarung über den Gerichtsstand im Sinne des
Ausschlusses gesetzlich gegebener Zuständigkeiten. 276.
§ 51. Passivlegitimation der Ehefrau gegenüber der vermögens-
rechtlichen Stellung des Ehemanns. 90.
§ 59. Unter gemeinschaftlich belangten Solidarschuldnern be-
steht keine nothwendiqe Streitqenossenschaft. 330.
8 130. Fragepflicht. 221.
§ 139. Zur Anwendung dieses Paragraphen. 93.
tz 231. Zulässigkeit der Klage auf Feststellung des ganzen
Rechtsverhältnisses bei der Möglichkeit der Erhebung der Klage
auf eine Theilleistung. 218.
8 276. Zulässigkeit der Vorentscheidung durch bedingtes End-
urtheil. 266.
Z 292 bezieht sich nur auf Urtheile. Die Nachholung von
in gerichtlichen Beschlüssen übergangenen Entscheidungen, ins-
besondere der übergangenen Entscheidung im Kostenpunkte kann
nur durch Beschwerde erwirkt werden. 24
§ 299. Begriff der Verhandlung im Sinne dieses Para-
graphen. 126.
tz 431. Aenderung des Eides. 325.
§ 489. Fälligkeit der mit der Klage geforderten Leistung ist
keilte nothwendige Vorbedingung der Klage. Klageänderung. 318.
§§ 495 und 419. Wiederholte Eideszuschiebung. Gegensatz
des Abs. 2 zu Abs. 1 des § 419. 221.
§§ 500 Ziff. 4, 563, 499. Das sogenannte Nachverfahren als
bloße Fortsetzung des Urkunden- und Wechselprvcesses setzt sich in
derjenigen Instanz fort, in welcher der Vorbehalt ausgesprochen ist. 56.
Systematisches Register.
XIII
§§ 555, 556, 567. Fortsetzung des Wechselprotestes nach Be-
schlagnahme der Wechsel durch den Untersuchungsrichter. Wirkung
der Beschlagnahme des Vermögens des Ausstellers und Remitten-
den nach 8 334 der StPO, gegen den Indossatar. 117.
§ 655 Abs. 2. Voraussetzungen der Erstattungsklage. 106.
ß 664. Bedingtes Feststellungsurtheil. Die Berurtheilung
bedingt von der Feststellung einer Prämisse durch ein Schieds-
gericht. Respectsfrist für Zahlung von Versicherungsprämien. 60.
8 710. Zuständigkeit des Gerichts bei der Concurrenz mehrerer
die Zwangsvollstreckung in denselben Gegenstand betreibenden
Gläubiger. 181.
§ 744. Ueber Eintragung der Privatpfändung einer Hypothek-
forderung in das Hypothekenbuch. 145.
8K 749, 754. Pfändbarkeit des Pflichttheilsrechts. 321.
B. Konkursordnung für das Deutsche Reich.
Konkursordnung für das Deutsche Reich und Einführungs-
gesetz vom 10. Februar 1877 mit den Novellen vom 9. Mai 1894
von Dr. Harburger. 336.
8 36. Gewahrsam im Sinne dieses Paragraphen. 216.
88 121—123. Dispositionsbefugniß des Konkursverwalters.
Grenzen derselben. 185.
6. Gerichtskostengesetz.
Die Kostencantionspflicht und die Handelsverträge von Di'.
Fuld. 320.
II. Civilrecht.
A. Allgemeine Lehren.
Fragmentarische Gesetze des Königreichs Bayern diesseits des
Rheins von Vierling. 3. Ausl. 352. Erörterungen zum Fulda'schen
Recht. 305. Gas- und Wasterleitungsanlagen als Substanztheile
eines herrschaftlichen Wohnhauses. Für die Ermittlung der
Substanztheile einer Sache ist die concrete Bestimmung der Sache
maßgebend. Preuß. Landr. 19. Uebernahme eines Geschäfts mit
Activen und Passiven. Eintritt in ein zweiseitiges Rechtsverhält-
niß. 84.
B. Dingliche und denselben verwandte Rechte.
1) Ei ge nt hum. Negatorienklage auf Schadensersatz wegen
übermäßigen durch den Eisenbahnbetrieb verursachten Lärms. 389.
2) Besitz. Besitzübertragung und Besitzerwerb an stehenden
Bäumen. 164. Zuführung von Rauch auf ein Grundstück. 294.
XIV
Systematisches Register.
8) Pfand- insonderheit Hypothekenrecht. Hypothekbestellung
für Forderungen auf den Inhaber? 385. 401. Eintragung der
Inhaber von Schuldverschreibungen an xortcur als Gläubiger im
Hypvthekenbuche. 369. Datirung der Einträge im Hypothenbuch.
364. Das Sicherheitsmaß bei gesetzlichen Hypotheken. 209. 225.
Vereinigung mehrerer Hypothekenobjecte auf einem Folium. 357.
Verfahren des Hypothekenamtes bei Doppelverkäufen von Hypo-
thekenobjecten. 359. Kann der Hypothekschuldner den Eintrag
einer Cessivn durch Protestation oder Löschungsantrag entgegen-
treten? 362. Welche Rechtsverfolgung steht dem Hypothekgläu-
biger zu, wenn ein dritter Gläubiger bewegliche Pertinenzen des
Hypothekenbuchs pfänden läßt? Greift insbesondere § 710 CPO.
Platz, wenn die gepfändeten Pertinenzen bereits versteigert wur-
den? 198. Eintrag und Löschung der Ueberweisung gepfändeter
Hypothekforderungen in das Hypothekenbuch. 241. Eintrag der
Privatpfändung (CPO. § 744) in das Htstwthekenbuch. 145.
Löschung einer im Hypothekenbuch eingetragenen hypothekarischen
Substitution. 360. Löschung der Vormerkung eines Anspruchs
ohne Zustimmung des Berechtigten? Natur und Umfang des
Rechtsmittels der Beschwerde in Hypothekensachen. 375.
0. Obligationenrecht.
1) Allgemeine Gegenstände. Vertragsauslegung.
Schriftform. ' Willensübereinstimmung und Willenserklärung.
Einschränkung des Willensdogmas. 8. Anfechtung des Vertrags
wegen veränderter Umstände. Preuß. Landr. 33. Nichtigkeit des
Vertrags wegen Verstoßes gegen die Sittlichkeit. 312. Interesse-
sorderung an Stelle der Forderung der Erfüllung, wenn die
Leistung für den Gläubiger das Interesse verloren hat. 391.
Schranken der vertragsmäßigen Beschränkung der gewerblichen
Concnrrenz. 35. Begriff des Differenzgeschäftes. 42. Enthält die
vorbehaltlose Annahme einer Police durch den Versicherungs-
nehmer zugleich auch seine Billigung der darin enthaltenen Clau-
seln, auch wenn sie seinen Anträgen widersprechen? 257. Respects-
frist für Zahlung von Versicherungsprämien. 60. Actio doli
wegen schädigender Kritik. 404. Umfang des Retentionsrechts
nach Bayer. Landr. 93. Retentionsrecht des Bermiethers. Preuß.
Landr. 395.
2) Einzelne Obligationen aus Vertrügen und
vertragsähnlichen Verhältnissen. Miethe. Eintritt in
einen Miethsvertrag. 84. Retentionsrecht des Bermiethers. 395.
Lieferung einer Turbine. Werkverdingungsvertrag. 161.
3) Obligationen aus Delictcn und 'verschiedenen
Ent steh un gsgründ eit. Schadensersatzklage wegen nachthei-
liger Immissionen. Preuß. Landr. 81. Desgleichen (Verunreinigung
fließenden Wassers.) Preuß. Landr. 142. Rechtsschutz wegen Schä-
digung durch Flußverunreinigung. 129. Schadensersatzklage wegen
Verleitung zu schädigenden Handlungen durch unwahre und un-
begründete Versicherungen und Zusicherungen. Klageänderung. 177.
XV
Systematisches Register.
Haftung des Gerichtsvollziehers wegen Unterlassung der unver-
züglichen Vornahme einer ihm aufgetragenen Zwangsvollstreckung.
Preuß. Landr. 193. Anspruch auf Vergütung für ein nicht
vollendetes Werk, für dessen Vollendung eine bestimmte Zeit nicht
vorgeschrieben war. 253. Regreßanspruch der mehreren Zuhälter
gegen einander nach Bayer. Landr. 49. 65. 113. Legitimation
ausländischer unehelicher Kinder in Württemberg von Schwab. 192.
D. Familienrecht.
Die Bestimmungen der deutschen Civilproceßordnung über die
Zuständigkeit der deutschen Gerichte in Ehesachen im inter-
nationalen Verkehr von Keidel. 320. Verlust des väterlichen Ber-
waltungs- und Nießbrauchsrechts am nicht freien Vermögen der
Kinder durch die Konkurseröffnung. Fortwirkung des Verlusts
nach Aufhebung des Konkurses. Preuß. Landr. 284. Erziehungs-
recht der Eltern, insbesondere des Vaters. 378. Alimentations-
pflicht der Verwandten. Die Naturalverpflegung bildet nicht die
gesetzliche Regel für die Erfüllung der Unterhaltspflicht. 103.
E. Erbrecht.
Zur gemeinrechtlichen Lehre vom Nachlaßcurator. 97. Ver-
mächtniß in Form des Elterntestaments. 169. Das Recht der
armen Wittwe ist nur von dem rechtlichen Fortbestand der Ehe
zur Zeit des Todes des Ehemanns, nicht von dem thatfächlichen
Zusammenleben der Ehegatten bedingt 163.
III. Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch.
Art. 130, 106, 161 165, 172. Haftung der Einlage des
Commanditisten für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Rückforde-
rung der Einlage im Konkurse 107.
Art. 279. Handelsgebrauch im Sinne dieses Art. und 8 118
des Gerichtsverfaffungsgefetzes. 114. Ortssitten. Eigenes Wissen
des Richters. 333.
Art. 324. Ort der Erfüllung des Bürgschaftsvertrags. 282.
Art. 357. Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung. 297
IV. Staats- und Verwaltungsrecht.
Die unbedingte Einwilligung eines Auszuliefernden zur Aus-
lieferung beseitigt die Beschränkung der Anklage auf diejenigen
Reate, wegen welcher in dem betreffenden Staatsvertrage die Aus-
lieferung begehrt werden kann. 230. Rechtsschutz deutscher Ur-
heber im Auslande und umgekehrt von Keidel. 192. Erläuterungen
zur bayerischen Gemeindeordnung von Dr. G. v. Kahr. 16. Die
Landesfischereiordnung für das Königreich Bayern vom 4. October
1884 von vr. v. Staudinger, 2. Aufl. zweites Bändchen. 240.
XVI
Systematisches Register.
V. Andere in Ausübung der Civilrechtspflege
zur Anwendung gekommene Gesetze.
a) Gesetz vom 11. Januar 1876 betr. das Urheberrecht an
Muster und Modellen.
Begriff des Geschmacksmusters. 39.
b) Haftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871.
§ 7 Abs. 2 Erhöhung der Rente wegen wesentlicher Verände-
rung der Verhältnisse, welche fiir die Feststellung maßgebend
waren. 408.
VI. Strafrecht und Strafproceß.
A. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich.
§ 42. Die Ueberversicherung einer verbrannten Sache kann
in der Regel noch nicht als Anfang der Ausführung eines Be-
trugs erachtet werden, sondern stellt sich höchstens als eine
Vorbereitungshandlung dar. 339.
§ 48. Die Anstiftung verliert nicht dadurch ihren Charakter,
daß die vom Anstifter zugesagte Mithülfe nicht erfolgt, wenn nur
die Ausführung der That als eine Folge des durch die Anstiftung
hervorgerufenen Entschlusses sich erweist. Abweichungen der Aus-
führung von der vorausgegangenen Verabredung. 337.
§ 59. In Bezug auf die strafrechtliche Haftbarkeit für eine
durch eine Maschine verursachte Beschädigung kann es darauf an-
kommen, ob der über die Benützung der Maschine abgeschlossene
Vertrag als eine Sachmiethe oder als ein Werkverdingungsvertrag
aufzufaffen ist. 31.
§§ 59, 222, StPO. § 266. Leben und Gesundheit eines
Menschen sind nicht identische Rechtsgüter in dem Sinne, daß bei
der Frage einer fahrlässigen Tödtung die Voraussehbarkeit einer
Gesundheitsbeschädignng auch die eines tödtlichen Erfolgs in sich
begreift. Nicht blos die unmittelbare, auch die mittelbare Folge
eines fahrlässigen Vorfalls können zum Verschulden zugerechnet
werden. 173.
§ 61. Beginn der Strafantragsfrist. 273. 353.
§ 74. Bei mehrfacher Strafe des Verweises findet dieser §
nicht Anwendung. 72.
§ 75. Eine Beleidigung durch die Presse ist an jedem Orte
begangen, an welchem durch das Lesen des betreffenden Zeitungs-
blatts die beleidigende Aeußerung zur Kenntniß eines Dritten
gelangt. Zuständigkeit des Gerichts. 342.
tz 113. Das Erforderniß der rechtmäßigen Amtsausübung
bildet kein Thatbestandsmerkmal, auf welches sich der dolus des
Thäters zu erstrecken hätte. 341.
§ 131. Die Zugehörigkeit von Elsaß-Lothringen zum Deutschen
Systematisches Register. XVII
Reich und die Alters- und Jnvaliditätsversicheruug sind Stnats-
einrichtuitgen. 27.
8 164. Eine Anzeige bei einer Behörde kann u. A. auch dann
erfolgen, wenn die Anzeige bei einem untergeordneten Organe
dieser Behörde erfolgt ist. 682.
ZZ 180, 181. Tie Zustimmung, ivelcbe eine Mutter zum Ver-
bleiben ihrer Tochter in einem Bordelle vor der Polizeibehörde
erklärt, kann als Kuppelei angesehen werden. 234.
8 193. Es enthält keine unzulässige Ausdehnung dieses 8
auf die Majestütsbeleidiglmg, wenn wegen Mangels des Bewußt-
seins des ehrverletzenden Charakters der Aeitßerung Freisprechung
erfolgt. 233.
8 207. Eine Urkunde kann ihren Charakter als öffentliche
Urkunde u. A. schon dadurch bewahren, daß ihr das amtliche
Siegel beigedruckt ist. Verfälschung einer schon verfälschten Ur-
kunde. 173.
8 223 a. Die Berurtheilung wegen Körperverletzung mittels
gefährlichen Werkzeugs setzt nicht voraus, daß festgestellt sei, von
welcher besondern Art dieses Werkzeug gewesen. 78.
8 230. Ist die Anklage wegen fahrlässiger Körperverletzung
lieben allgemeinen Gesichtspuncten zugleich auf Uebertretung eines
ortspolizeilichen Verbots gegründet, so sind die Voraussetzungen der
Fahrlässigleit auch nach den dieser Uebertretung zu Grunde liegen-
den besonderen thatsächlichen Verhältnissen zu prüfen. 76.
8 249. Die fortgesetzte Verwendung des erlegten Wildes in
dem eigenen Haushalte bildet den Begriff der Gewerbsmäßig-
keit. 235.
8 263. Für die Frage der Bernrögensbeschädigung im Sinne
dieses 8 kommen nur die Umstände z. Z. der Thal in Betracht.
Eine Berücksichtigung künftiger, ungewisser Ereignisse ist aus-
geschlossen. Versuch des Betrugs bei Abschluß eines zweiseitigen
Vertrags. 156.
88 267 und 268. Ein Wechsel, auf welchem der Ort und das
Datum der Ausstellung fehlt, kann gleichwohl als eine für Rechte
und Rechtsverhältnisse erhebliche Urkunde angesehen werden. 30.
Für den Begriff der Urkundenfälschung ist es nicht erforderlich,
daß durch das gefälschte Schriftstück das Rechtsverhältniß in seiner
ganzen Bedeutung klar gestellt werde und es nicht noch des Hin-
zutritts anderer Beweismittel bedürfe. 72.
8 274. Das Uebereinkommen über eine Grenzbestimmung und
Steinsetzung ist nach Bayer. Landr. an und fiir sich als eine
Vernrögensverwaltungshandlung zu erachten. Der in Folge solchen
UebeinkommenS gesetzte Grenzstein besitzt diese seine Eigenschaft im
Sinne des Strafgesetzes auch dann, lvenn die Eigenthumsverhält-
uisse selbst streitig sind. 346.
8 286. Ein Zufallsspiel kann auch dann vorliegen, wenn von
einzelnen Spielern ausnahmsweise durch besondere Geschicklichkeit
der Gewinn erzielt zu tverden vermag. 347. Zum Begriffe der
Ausspielung ist die Möglichkeit eines Verlustes nicht erforderlich.
Die voll der Willkür des Ausspielenden abhängende Wahl unter
XVIII
Systematisches Register.
mehreren Lösungen behufs Zutheilung eines Gewinns hebt bcn
Begriff der Ausspielung nicht auf. 349.
§8 292, 293. Es liegt ein Jagdvergehen vor, wenn ein Jagd-
berechtigter von seinem Jagdgebiete aus den tödtlichen Schuß auf das
auf fremdem Jagdgebiet befindliche Wild abgibt. Das Treiben des
Wildes auf den Schützen zu, kann als gemeinschaftliche Jagdaus-
übunq mit dem Schüben angesehen werden. Ein Recht der Jagd-
folge "besteht nicht. 154.
346. Der Begriff des Jn-Gefahr-Setzens wird dadurch nicht
aufgehoben, daß ein zufälliges, unberechenbares Ereigniß die Ver-
wirklichung der Gefahr verhindert. 383.
§ 363. Wer zum Zwecke der Herbeiführung der Eheschließung
von einer gefälschten Geburtsurkunde durch Täuschung des Standes-
beamten Gebrauch macht, verfehlt sich gegen die Bestimmungen des
23. Abschn. des StGB., auch wenn er die Ehe zum Zwecke bessern
Fortkommens abschließt. 28.
8 366 Ziff. 40. Das ortspolizeiliche Verbot des AbleitenS
von Wasser auf die Straße umfaßt auch das freie Laufenlasfen
des Wassers ohne Benützung einer Rinne oder ähnlichen Vorrich-
tung. 75.
B. Strafproceßordnung für das Deutsche Reich.
8 69. Das unbeeidigt gebliebene Zeugniß eines die Beeidigung
verweigernden und deshalb mit Geldstrafe belegten Zeugen kann
von dem erkennenden Richter bei der Beweiswürdigung auch dann
verwerthet werden, wenn das Gericht von der weiteren Zwangs-
maßregel keinen Gebrauch macht. 237.
8 460. Zum Begriffe des Beschuldigten und des Zeugen nach
der StPO. 4. 47.
8 264. Es verstößt nicht gegen den Satz: ne dis in idem,
wenn der Angeklagte, nachdem er wegen Betheiligung an einem
Wirthshausfcandale auf Grund des 8 360 Ziff. 44 StGB, ab-
geurtheilt worden ist, nochmals wegen bei diesem Scandale ver-
übter Körperverletzung bestraft wird. 267.
8 503. Kostenvertheilung. 289.
8 505. Ist der mittels eines Rechtsmittels vom Angeklagten
bezweckte Erfolg völlig erreicht, so können dem Angeklagten nicht
die Kosten des Rechtsmittels auferlegt werden, wenn auch das an-
gefochtene Urtheil nur in einem einzelnen Puncte abgeändert
wurde. 271.
0. Andere in Ausübung der Strafrechtspflege zur
Anwendung gekommene Gesetze.
1) Reichspreßgesetz vom 7. Mai 1874.
8 20 Abs. 2 enthält eine Beweisvermuthung, bezüglich wel-
cher der Gegenbeweis auch auf solche Umstände, welche der con-
creten Sachlage entnommen sind, wie z. B. die Unkenntniß des
Systematisches Register.
XIX
Redakteurs von der Drucklegung des Artikels, gerichtet werden
kann. Form der Aeußerung. Wahrung berechtigter Interessen. 158.
2) Nahrungsmittelgesetz vom 14. Mai 1879.
§ 10. Die Kenntniß der Consumenten eines Nahrungsnüttels
von einem demselben gemachten Zusatze eines fremden Stoffes
schließt die Strafbarkeit aus. 176. Der Zusatz von altem, auf-
geweichtem Brode zu frischem Teige, kann als Verfälschung im
Sinne des Nahrungsmittelgesetzes angesehen werden. Bewußtsein
der Rechtswidrigkeit. 351.
3) Reichsgesetz gegen den verbrecherischen und gemeingefährlichen
Gebrauch von Sprengstoffen vom 9. Juni 1884.
§ 1, 9. Der polizeilich gestattete Besitz von Sprengstoff be-
gründet noch nicht die Ermächtigung zur Abgabe des Sprengstoffs
an Andere, welche gleichfalls die polizeiliche Ermächtigung zum
Besitze erlangt haben, auch wenn der Sprengstoff getroffener Ver-
einbarung gemäß von dem Erwerber zu demselben Zwecke ver-
wendet werden soll, zu welchem der Besitz polizeilich gestattet ist. 79.
M 1.
Zwölfter Ergänzrtngsbarrd.
Dr. D. A. g>extffert’o
öliitlrr für KklhisuukiÜNg
zunächst in Bayern.
Inhalt: Zum Begriff des Beschuldigten und des Zeugen nach der Straf-
proceßordnung. — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
. gerichts in Zivilsachen: Civilrecht. — Literatur.
Zum Begriff des Beschuldigten und des Zeugen
nach der Strafproceßordnung.
Irr einem Strafverfahren wegen Körperverletzung
hat der Beschädigte auf Eid behauptet, er sei mit einem
daumendicken Stocke geschlagen worden, während eine
andere Person beschwvren hat, sie sei bei dem Vorfall,
der sich übrigens in der Dämmerung ereignet hat, in
der Nähe gewesen und wisse ganz genau, daß der An-
geklagte nur mit der Hand zugeschlagen habe. Die Ver-
urtheilnng erfolgte wegen Vergehens nach § 223 StGB.
Der Amtsanwalt brachte aber die Akten bei der Staats-
anwaltschaft in Vorlage, zur Würdigung, ob bei den
widersprechenden Zeugenaussagen eine Verfolgung wegen
Meineids einzutreten habe. Die Staatsanwaltschaft ließ
Erhebungen durch die Polizeiorgane pflegen und bean-
tragte dann gemäß § 160 StPO., da sich bis dahin
ihrer Auffassung nach weder gegen den Einen noch gegen
den Anderen überwiegende Verdachtsmomente ergeben
Hütten, um festzustellen, ob überhaupt eine strafbare
Handlung vorlag, die Vernehmung und zwar die unbe-
eidigte Vernehmung der beiden, sich gegenüber stehenden
Personen (neben andern) als Zeugen und die Zuziehung
derselben zu dem gleichfalls beantragten Augenschein vor
dem ersuchten Richter. Beide Anträge wurden abgelehnt.
Xll Ergänzungsband.
2 Begriff des Beschuldigten und des Zeugen nach der StPO.
Die Frage, ob dies mit Recht geschehen ist oder nicht,
führt zu Erörterungen über die an die Spitze des Auf-
satzes gestellten Begriffe.
Zunächst steht durch die Vorschrift des § 160 Abs. 2
StPO, fest, daß der Amtsrichter zu prüfen hat, „ob die
beantragte Handlung nach den Umständen des Falls ge-
setzlich zulässig ist". Mit dieser Gesetzbestimmuug beginnen
aber bereits die Schwierigkeiten, da dieselbe der er-
wünschten Deutlichkeit entbehrt*). Jedenfalls aber, und
damit stimmen auch die Ausleger überein, enthält die
Vorschrift zweierlei, daß nämlich
1) der Richter nur die Zulässigkeit der bean-
tragten Handlung zu prüfen hat, wobei freilich
sonstige Umstände, welche die Zulässigkeit dieser Handlung
einscbränken, von der Prüfung nicht ausgeschlossen wer-
den können, und
2) daß der Richter nur zu prüfen hat, ob die Hand-
lung gesetzlich zulässig ist. Dieser zweite Satz hat
wiederum zwei Consequenzen:
a) eine negative, welche absolut klar ist, daß der
Richter eine gesetzlich verbotene Handlung nicht vornehmen
darf, und
b) eine positive, welche den Bescheid auf die Frage
zu geben hat, ob der Richter jede an und für sich gesetzlich
zulässige Handlung vornehmen muß. Wenn dies bejaht
und gesagt worden ist, daß die Prüfung der Zweck-
mäßigkeit damit dem Richter durchweg genommen sei,
so dürfte diese Behauptung, trotzdem sie Fuchs**) und
John***) vertreten, doch zu weit gehen. Vielmehr wird
die Antwort dahin zu formuliren sein, daß der Richter
vornehmen muß jede beantragte Handlung, deren Zu-
*) Löwe, Commentar zu § 160 Ziff. 9.
**) Holtzendorffs Handb. d. Strafproeeßr. S. 445.
***) John, Strafproceßordnung, Bd. 2 S. 337 ff.; vergl.
aber S. 343 unter III.
Begriff des Beschuldigten und des Zeugen nach der StPO. 3
lässigkeit im Gesetz an eine Einschränkung nicht geknüpft
ist, daß er aber, wo das Gesetz selbst dem Ermessen
Spielraum gewährt, auch Ermessensfragen insoweit be-
rücksichtigen kann *). Es kann daher z. B. die Einnahme
eines richterlichen Augenscheins nicht abgelehnt werden,
wohl aber kann der Richter die Beeidigung eines Zeugen
unterlassen, weil er ihn etwa der Hehlerei für verdächtig
hält oder weil er nicht annimmt, daß von der bezüg-
lichen Thatsache die Erhebung der öffentlichen Klage
abhängt**).
In Anwendung dieses § 160 Abs. 2 StPO, hat der
Amtsrichter in dem vorangestellten praktischen Fall die
staatsanwaltschaftlichen Anträge abgelehnt, indem er
erklärte, nach seiner Ansicht wäre nothwendig Eine der
beiden, mit ihren Aussagen sich gegenüber stehenden
Personen der Beschuldigte wegen Meineids, könne daher
nicht Zeuge sein und als solcher vernommen werden;
würden Beide als Zeugen vernommen, so wäre Jeder
zugleich Zeuge und Beschuldigter.
Es ist nun die Frage zu erörtern, ob
I. der erwähnte Fall überhaupt ein solcher ist, daß
der Richter auf Grund des § 160 StPO, den Antrag
ablehnen durfte und ob
II. die vorgebrachten Gründe dieses Verfahren recht-
fertigen.
Zu I ist von dem Satze auszugehen, daß gemäß
dem hohen Berufe des Richters, das Prüfungsrecht des-
selben soweit ausgedehnt werden muß, als es eben das
Gesetz irgendwie gestattet. Nach der oben entwickelten,
diesem Gesichtspunkt voll Rechnung tragenden Auslegung
des § 160 würde also die Frage sich dahin formuliren:
*) Vgl. mehr kasuistisch Löwe a. a. O. Ziffer 11; St eng-
te in, Comm. zu § 160 Ziff. 6.
**) Vgl. John a. a. O. S. 350 gegen Kronecker in Goli-
dam m er's Archiv Bd. 29 S. 325 ff., aber John, Bd. 1 S. 624,
Löwe, Comm. zu § 65 Zifs. 4.
4 Begriff des Beschuldigten und des Zeugen nach der StPO.
Ist die Vernehmung von Personen, welche Seitens der
Staatsanwaltschaft als Zeugen bezeichnet sind, und die
Zuziehung derselben zu einem Augenscheinstermin behufs
Angabe ihrer Wahrnehmungen, Stellungen re. im Gesetz
an irgend welche Einschränkungen gebunden, gibt es
überhaupt Gründe, die dem Richter die Vornahme dieser
Handlungen verbieten können? Diese Frage wird, so
allgemein gestellt, nicht verneint werden können. Löwe*)
sagt in dieser Hinsicht:
Der Antrag auf Vernehmung von Zeugen oder
Sachverständigen kann eine richterliche Prüfung nur
dann veranlassen, wenn die Abgabe der Aussage ver-
weigert wird.
Im letzteren Falle wird die Vernehmung nicht eigent-
lich durch die richterliche Prüfung, sondern durch den
Widerstand des Zeugen gehindert, wohl aber sind andere
Fälle denkbar, wo die richterliche Prüfung zur Nicht-
vernehmung eines Zeugen führen könnte. Und zwar wird
der Richter eine beantragte Zeugenvernehmung immer
dann — generell gesagt — ablehnen müssen, wenn „nach
den Umstünden des Falls" nach Maßgabe des aus die
gegebenen Thatsachen anzuwendenden Rechts keine Zeugen
im Sinne des Gesetzes gegeben sind. wenn also z. B.
in demselben Verfahren die Vernehmung des „Mit-
beschuldigten" als Zeugen beantragt wurde. Denn
die Angeklagten und die Zeugen haben grundsätzlich so
verschiedene Stellungen, daß ihre Vereinigung in einer
und derselben Person für dasselbe Strafverfahren durch-
aus unstatthaft erscheint.**)
Und damit sind wir im Brennpunkt der Erörterung
angelangt und können
zu II zur Beantwortung der Frage gelangen, ob der
Amtsrichter and) in einem Verfahren, in welchem ein
Beschuldigter noch nicht bezeichnet wurde, wo es sich
*) Löwe a. a. O. Ziff. 11 b, « zu § 160.
**) Rechtspr. d. Relchsg. Bd. 4 S. 456.
Begriff des Beschuldigten und des Zeugen nach der StPO, 5
lediglich darum handelt, ob überhaupt ein Verbrechen
vorliegt oder nicht, die Vernehmung von Zeugen ab-
lehnen kann, weil der Eine oder der Andere Beschuldigter
sei oder es werden müßte.
Diese Frage muß. soweit und sogerne auch im Bis-
herigen das richterliche Prüfnngsrecht anerkannt wurde,
verneint werden.
In dem praktischen Falle, welcher zum Ausgangs-
punkte genommen wurde, wurde vom Amtsgericht zunächst
geltend gemacht, der § 68 StPO, biete bei der Ver-
nehmung Schwierigkeiten, weil man den Zeugen die
Person des Beschuldigten nicht bezeichnen könne. Aber
hier liegt die Lösung bereits in dem allegirten Gesetzes-
paragraphen, welcher beifügt: „soferne ein solcher (näm-
lich ein Beschuldigter) vorhanden ist", welcher daher den
Fall, daß ein Beschuldigter nicht vorhanden ist, ausdrück-
lich vorsieht*). Es ist eben das Ermittlungsverfahren
und die Vornahme richterlicher Untersuchungshandlungen
in demselben nicht an die Voraussetzung geknüpft, daß-
bereits bestimmte Personen als Thäter von der Staats-
anwaltschaft bezeichnet sind**).
Gerade da greifen aber die Gegner der hier ver-
tretenen Ansicht ein und erklären: „Nach dem gesetzlichen
Begriff des Zeugen allein ist zu entscheiden und hat
insbesondere der ersuchte Richter zu beurtheilen, ob
Jemand Zeuge oder Beschuldigter ist; es kann der
Staatsanwaltschaft nicht zustehen, eine Person der
Zeugnißpfllcht zu unterwerfen, die thatsächlich der straf-
baren Handlung selbst verdächtig erscheint; würde nach
Ansicht des ersuchten Richters dies doch geschehen oder
wäre die Vernehmung zweier Personen als Zeugen be-
*) Geyer bei Holtzendorf f a. a. O. S. 270; John,
Strafproceßordnung Bd. 1 S. 643.
**) Geyer et. a. O. S. 269; Löwe, Comment. zu tz 54
Ziff. 3 b.
6 Begriff des Beschuldigten und des Zeugen nach der StPO.
antragt, von denen der Richter annimmt, daß eine
nothwendig der Thäter sein muß, so ist die zeugfchaft-
liche Vernehmung Beider abzulehnen."
Diese Ansicht reclamirt also für den Richter das
Recht der materiellen Prüfung, ob eine von der
Staatsanwaltschaft als Zeuge bezeichuete Person nicht
thatsächlich Beschuldigter ist; aber mit Unrecht.
Der Begriff des Zeugen selbst, den die Strafproceß-
ordnung übrigens nicht desinirt, ist ein formeller und
wesentlich negativ bestimmter. „Zeuge ist derjenige, der
in einer Strafsache, ohne selbst Partei in dieser
Sache zu sein, vor dem Richter eine Aussage über seine
Wahrnehmungen in Betreff von Thatsachen abgeben soll" *).
„Partei" hinwiederum ist ein processualer Begriff und
bezeichnet denjenigen, welcher das Verfahren einleitet
und den, gegen welchen dasselbe eingeleitet wurde, bezw.
seine Vertreter. Da nun das Anklagemonopol (abgesehen
vom Privatklageverfahren) der Staatsanwaltschaft be-
ziehungsweise deren Vertretern zusteht, so kann nur
durch diese Jemand in die passive Parteirolle ge-
drängt werden, und so lange dies nicht geschieht, ist er
folgerichtig Zeuge.
Die Richtigkeit dieser Ansicht dürfte sich auch aus
folgenden Erwägungen ergeben. Hat der Richter M
prüfen, ob die Person, deren Vernehmung beantragt ist,
materiell Zeuge oder Beschuldigter ist, so müßte dies
ebenso von dem Fall gelten, wo die Vernehmung als
Beschuldigter beantragt ist. Hier kann aber zweifellos**)
der Richter nicht sagen: Der Mann ist nicht genügend
verdächtig, er ist materiell nur Zeuge; vielmehr sind hier
in den §§ 133 ff. StPO, ganz bestimmte Vorschriften
über die Art der Vernehmung gegeben. Ferner: Hat die
*) Löwe, Ziff. 1 zum 6. Abschnitt des 1. Buchs; Rcchtspr.
des Reichsgerichts Bd. 4 S. 456, Bd. 10 S. 348; Entsch. des
Reichsgerichts Bd. 6 S. 279.
**) Löwe a. a. O. Ziff. 11 b, «.
Begriff des Beschuldigten und des Zeugen nach der StPO. 7
Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen den ^ einge-
stellt und beantragt nun, denselben im Ermittlungsver-
fahren als Zeugen zu vernehmen, so ist wiederum der
Amtsrichter nicht im Stande, sich dessen zu weigern*),
da der Betreffende aus der Parieirolle ausgeschieden ist
und nur noch Zeuge sein kann. Ganz ebenso verhält es
sich, wenn die Staatsanwaltschaft einen Beschuldigten
als solchen bezeichnet und die zeugschaftliche Vernehmung
eines Anderen beantragt, den der ersuchte Richter für den
Thäter hält. Ja, wenn nach Lage der Sache nur Einer
der Thäter sein kann und aus der Schuld des Zeugen
die Freisprechung des Thäters folgen würde, so bleibt
der als Zeuge Benannte, nicht nur im vorbereitenden
Verfahren, sondern auch in der Hauptverhandlung
Zeuge**), und die eventuelle Ansicht des Richters, daß
er der Alleinschuldige sei, kommt lediglich bei der Frage
der Beeidigung zum Ausdruck.
Jnsoferne also in allen diesen Fällen der Richter
an die processuale Gestaltung, wie sie von der Staats-
anwaltschaft bethätigt wurde, gebunden ist, so ist dies
auch im Ermittlungsverfahren der Fall, wenn die Staats-
anwaltschaft noch nicht in der Lage war, einen Beschul-
digten als solchen zu bezeichnen. Der Richter kann hier
auch nicht vorgreifend den Beschuldigten benennen, am
Allerwenigsten aber, wenn sich zwei Personen, von denen
die Schuld des Einen die des Anderen ausschließen würde,
gegenüberstehen, Beide als Beschuldigte behandeln. Ist
ja doch immer der Fall denkbar, daß eine Schuld über-
haupt nicht vorliegt und daß daher Beide unschuldig
sind. „Der öffentliche Ankläger hat im Allgemeinen die
Befugniß, ähnlich wie der Kläger im Civilproceß, dem
*) Löwe Ziff. 3 b, a zum 6. Abschnitt; vgl. Entsch. des
RG. Bd. 16 S. 154, Goltdamrner, Archiv für Strafrecht
Bd. 36 S. 464.
**) Rechtspr. des Reichsgerichts Bd. 4 S. 237.
8
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
Rechtsstreit nach seinem Ermessen den erforderlichen Um-
fang rücksichtlich der zur Aburtheilung vor das Gericht
zu bringenden Strafthaten und Personen zu geben *).“
(Schluß folgt.)
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Kivitrecht.
Vertragsauslegung. Schriftsorm. Willens-
übereinstimmung und Willenserklärung. Ein-
schränkung des Willensdogmas. Am 1. August
1890 kam zwischen den Klägern A. und Z. einerseits und
zwischen dem Beklagten B. andererseits nach vielfachen
Verhandlungen ein Kaufvertrag über das von letzterem
betriebene Fabrik- und Handelsgeschäft und ein Micth-
vertrag über die zum Betriebe dieses Geschäfts dienenden
Localitüten zu Stande.
In dem Kaufverträge wird als Gegenstand des
Kaufs das unter der Firma G. H. B. bestehende Fabrik-
und Handelsgeschäft mit dem Rechte, die Firma „G. H.
B. Nachfolger" zu führen, bezeichnet und bemerkt, das
Fabrik- und Handelsgeschäft bestehe aus dem im bei-
liegenden Juventare vom 23. Juli 1890, das einen in-
tegrirenden Theil des Vertrags bilde, verzeichneten Gegen-
ständen. Der Preis beträgt laut diesem Inventar 47685Mk.
58 Pf. wovon 75 Procent mit 35764 Mk. 18 Pf. bei der
Uebernahme, der Rest von 25 Procent mit 4 Prvcent
Zinsen innerhalb eines Jahres von dem Tage der Ueber-
nahme, 1. August 1890, zu zahlen sind. Beigefügt ist
dieser Preisfestsetzung die weitere Bestimmung, daß der
Verkäufer sechs Monate lang von Uebernahme des Ge-
schäfts an für die Richtigkeit der Jnventuransätze garan-
tire; insbesondere garantire derselbe dafür, daß die für
die Geräthschaften und Apparate angegebenen Preise, den
*) Fuchs bei Holtzendorff a. a. O. S. 431.
Neichsgerichtliche Entscheidungen.
9
Gestehungspreisen, abzüglich Abschreibungen, entsprechend
angesetzt seien. Außerdem verpflichten sich die Käufer,
dem Verkäufer bei Uebernahme des Geschäftes 8000 Mk.
t'atzon für das Geschäft zu bezahlen, wogegen der Ver-
käufer sich bei Meidung einer Conventionalstrafe von
10000 Mk. jedes Concnrrenzunternehmens, sowie der
Mittheilung der Fabrikationsmethode zu enthalten ver-
pflichtet. Ein der Einigung der Contrahenten wesentlich
im Wege stehendes Hinderniß bestand in dem wider-
strebenden Interesse, das der Beklagte an der Uebernahme
des Inventars zu einem bestimmten Preise, die Kläger
an der Uebernahme nach der Schätzung Sachverständiger
hatten. Vor Abschluß des Kaufvertrags war ein von
dem Beklagten gefertigtes Inventar der Fabrik von den
Parteien gemeinschaftlich mit dem Bestände von Geräth-
schaften, fertigen Produkten u. f. w. verglichen, und waren
die Einzelpreise hiebei festgesetzt worden. Die angeführten
Kaufpreise waren schon im Laufe der Vorverhandlungen
festgestellt worden. Nach Inhalt des Miethvertrags ver-
miethete der Beklagte B. die in seinem Anwesen zur
Ausübung des Geschäfts benutzten Localitäten um den
jährlichen in Vierteljahrsraten zu zahlenden Miethzins
von 3000 Mk an die Käufer des Geschäfts. Die Gültig-
keit der beiden Verträge wurde gegenseitig von einander
abhängig gemacht. An dem Kaufpreise von 47685 Mk.
58 Pf. wurden am 1. August 1890 35764 Mk. 18 Pf.,
das ist 75 Procent, am 7. September 1890 aber nur
3000 Mk. bezahlt. Das Geschäft wurde übernommen.
Die Kläger behaupten nunmehr, als Gestehuugspreise
könnten nur die wirklichen Erwerbskosten erachtet werden;
als Abschreibungen müßte eine jährliche fünfprocentige
Abschreibung an den Jnventargegenständen in Anrechnung
gebracht werden. Hievon ausgehend, berechneten sie eine
Uebersetzung des Inventars um 18657 Mk. 77 Pf. und
stellten unter Abrechnung des nach ihrer Rechnung ver-
bleibenden Kaufschillingsrestes, geschuldeter Miethzinse
10
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
und beigetriebener, dem Beklagten zukommenden Außen-
stände und unter Zurechnung ihnen gebührender Zinsen
eine Forderung von 10097 Mk. 89 Pf., auf deren Be-
zahlung sie Klage erhoben. Der Beklagte erhob dagegen
Widerklage auf Zahlung des vereinbarten Kaufpreises,
der für ihn von den Klägern vereinnahmten Außenstände
und der im Miethvertrage vom 1. August 1890 verein-
barten Miethschillinge bis einschließlich 1. Mai 1891 und
gesonderte Klage auf Zahlung der vom 1. August
1891 an fällig gewordenen Miethschillinge.
Nach Verbindung der Klagen verurtheilte das Land-
gericht W. mit Urtheil vom 16. März 1892 die Kläger
und Widerbeklagten A. und Z. zur Bezahlung von
13226 Mk. 63 Pf. nebst 5 Procent Zinsen vom 1. Fe-
bruar 1892 und wies die Klage des A. und Z. gegen
M. B. vom 26. Januar 1891 vollständig, die hiegegen
von M. B. erhobene Widerklage und die Klage des B.
gegen die Firma G. H. B. Nachfolger vom 5. September
189l insoweit ab, als die von B. erhobenen Ansprüche
die ihm zuerkannte Summe überstiegen.
Die von den Klägern, Widerbeklagten und Beklagten
A. und Z. eingelegte Berufung wurde durch Urtheil des
Oberlandesgerichts B. vom 13. Januar 1893 als un-
begründet zurückgewiesen.
Auf die von den Klägern, Widerbeklagten und Be-
klagten A. und Z. eingelegte Revision wurde das Be-
rufnngsurtheil aufgehoben und die Sache zur anderweiten
Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht
zurückverwiesen.
Gründe: Wie das Berufungsgericht feststellt, be-
ruht der von den Klägern A. und Z. erhobene Anspruch
auf Minderung des Kaufpreises von 47685 Mk. 58 Pf.
um den Betrag von 18657 Mk. 77 Pf. und damit die
Grundlage des Streites auf der von ihnen geltend ge-
machten Auslegung der Garantiebestimmung des Vertrags
hinsichtlich des „den Gestehuugspreisen abzüglich der
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
11
Abschreibungen" entsprechenden Ansatzes der Preise für
die Geräthschaften und Apparate des Geschäfts. Im
Gegensätze zu der Auslegung der ersten Instanz nimmt
das Berufungsgericht ans Grund eingehender Würdigung
des gesammten Inhaltes der Verhandlungen an, daß eine
Einigung der Parteien über den Inhalt dieser Vertrags-
bestimmung überhaupt nicht erfolgt, „ein übereinstimmen-
der Wille der Kontrahenten und jetzigen Parteien hierüber
nicht zum Ausdruck gebracht worden, überhaupt nicht zu
Stande gekommen sei". Mangels einer Uebereinstimmung
des Willens könnten die Kläger einen Anspruch aus dem
Garantieversprechen mit rechtlichem Erfolge nicht ableiten.
Von keiner der Parteien sei die Auflösung des Vertrages
beantragt worden. Der Einfluß dieses Mangels in einem
etwa für wesentlich zu erachtenden Theile des Vertrags auf
die Rechtswirksamkeit des Vertrags im Ganzen sei demnach
nicht zu prüfen. Die Kürzung der Forderungen des
Beklagten als Widerklägers und Klägers auf Grund
einzelner thatsächlicher als Zugeständnisfe aufgefaßter Er-
klärungen des Beklagten in einem die bei richtiger Be-
rechnung sich ergebende Summe etwas überschreitenden
Betrage beschwere die Kläger nicht.
Die Revision rügt, das Berufungsgericht nehme
unter Verletzung der Art. 278 und 279 HGB. an, daß
eine Einigung der Parteien über den Inhalt der von
dem Beklagten zu leistenden Garantie nicht erfolgt sei.
Die Begründung dieser Annahme stehe nicht in Ueberein-
stimmung mit dem Theile der Entscheidungsgründe, welcher
Jnterpretationsregeln gebe. Das Berufungsgericht stelle
sich auf den Standpunkt, daß die Vertragschließenden
von verschiedenen Voraussetzungen ausgegangen seien.
Die hierauf gebaute Deduktion sei nicht überzeugend.
Der Wortlaut des Vertrages liege vor. Hienach sei von
dem Beklagten die ausdrückliche Garantie dafür über-
nommen worden, daß die für die Geräthschaften und
Apparate angegebenen Preise den „Gestehungspreisen,
12
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
abzüglich Abschreibungen" entsprechend angesetzt seien.
Der Richter habe sich bei dieser Sachlage nicht mit der
Ausführung begnügen dürfen, es sei nicht bewiesen worden,
was sich die Vertragschließenden gedacht hätten. Der
Richter habe vielmehr auf Grund der Verhandlungen,
welche dem schriftlichen Vertrage vorausgegangen, er-
mitteln müssen, wie die gebrauchten Worte zu verstehen
seien, und annehmen müssen, daß insoweit ein Einver-
stündniß vorliege. In dieser Beziehung sei eine Erörterung
der in erster Instanz von den Klägern ausgestellten Be-
hauptungen über die mündlichen Aenßerungen des Be-
klagten bei den Verhandlungen, welche zu der Aufnahme
des schriftlichen Vertrages geführt hätten. sowie eine
Prüfung der dafür angebotenen und erbrachten Beweise
erforderlich gewesen. Vom Standpunkte des Berufungs-
gerichts aus hätten die Revisionskläger nicht vernrtheilt
werden können. Die übernommene Garantie sei ein
wesentlicher Theil des Vertrags. Sei eine Einigung nicht
zu Stande gekommen, so würde sich als nothwendige
Conseqnenz dieser Auffassung die Abweisung der Wider-
klage und zwar auch bezüglich der geforderten Mieth-
beträge ergeben, da nach den getroffenen Vereinbarungen
Miethe und Kauf mit einander stehen und fallen sollen.
Darauf, ob die Auflösung des Vertrags verlangt werde,
komme es nicht an, vielmehr nur darauf, ob die Partei
sich hierauf berufe.
Das Berufungsgericht hat die streitige Vertrags-
bestimmung der Prüfung nach ihrem Wortlaute sowie
nach der Vorgeschichte des Vertrags, insbesondere
aber auch nach den eigenen Erklärungen des Klägers
unterstellt. Hinsichtlich der eigenen Erklärungen der
Kläger verweist es in dieser Beziehung auf die That-
sache, daß die Kläger nie mit einem der nunmehr ver-
tretenen Auffassung entsprechenden Vorschlag hervorge-
tretcn seien, während es für die Auffassung des Beklagten
innere und äußere Gründe, die Verschiedenheit der Ueber-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
13
nähme eines Geschäfts durch einen Gesellschafter und
jener durch einen Käufer, und insbesondere des Begriffes
der Abschreibungen den Inhalt des als integrirenden
Bestandtheil des Kaufvertrags erklärten Inventars an-
führt. Würde das Ergebnitz dieser Würdigung, die aus-
schließlich auf die inne re Willensbestimmung ohne Rück-
sicht ans die Erklärung begründete Annahme des M a n g e l s
einer Willens Übereinstimmung für die Entscheidung
des Streites als allein maßgebend erachtet werden können,
so würde die Revision, insoweit die Rüge ungenügende
Berücksichtigung des gesummten Inhaltes der Verhand-
lungen treffen soll, unbegründet erscheinen. Die Jnter-
pretationsmittel wären als erschöpfend zu erachten. Ein
Verstoß gegen Auslegungsgrundsätze wäre zunächst nicht
ersichtlich. Ueberdies ist nicht erörtert worden, welche
Beweismittel nicht oder nicht gehörig gewürdigt sein
sollten. Auch die Zurückweisung der in der Berufungs-
instanz gemachten Beweisanerbieten würde zu keinerlei
Bedenken Anlaß geben. Wäre eine Einigung nicht zu
Stande gekommen, sv erschiene es bedeutungslos, welche
Abschreibungen bisher gemacht worden. Auch unter dieser
Voraussetzung wäre aber zunächst die Rüge begründet,
daß die Ausführungen des Berufungsnrtheils über Juter-
pretationsgrundsütze mit der Annahme des Mangels einer
Einigung des Willens der Parteien nicht im Einklänge
stünden, da, wenn die Erwägung der beiderseits vor-
liegenden Aeußernngen zu dem Ergebnisse führt, daß die
widerstrebenden Meinungen sich nicht gefunden, eine
Erörterung darüber, ob die nun vorliegende Willens-
erklärung mehr im Sinne der Kläger oder mehr im
Sinne des Beklagten auszulegen sei, wohl nicht mehr
veranlaßt wäre.
Von erheblicherer Bedeutung erscheint aber die Rüge,
daß die Anschauung des Berufungsgerichts nothwendiger
Weise zu der Abweisung der Widerklage führen mußte.
Die Widerklage beruht auf der Forderung des Kauf-
preises von 47685) Mk. 58 Pf., dieser auf den Ansätzen
14
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
des Beklagten, diese auf seiner Auslegung der streitigen
Vertragsbestimmung, welche eine Kürzung seiner An-
sprüche, soweit er sie nicht selbst eingeräumt, nicht zuläßt,
während nach der Auslegung der Kläger der Kaufpreis
die von ihnen beanspruchte erhebliche Minderung zu er-
fahren hätte. Die von dem Berufungsgerichte versuchte
Loslösung des Garantieversprechens aus dem Vertrage
erscheint aber insbesondere der von den Klägern ver-
tretenen Auffassung gegenüber unhaltbar. Denn diese
erkennen den Anspruch auf einen Kaufpreis von 47685 Mk.
58 Pf. nur unter der Voraussetzung an, daß kein Anlaß
besteht, das Garantieversprechen in ihrem Sinne zur
Geltung zn dringen. Nur, wenn die für die Geräthschasten
und Apparate angegebenen Preise den Gestehungspreisen,
abzüglich Abschreibungen, so wie sie „Gestehungspreise und
Abschreibungen" verstehen, entsprechend angesetzt wären,
würden sie den Anspruch auf den gesammten Kaufpreis
anerkennen. Das Berufungsgericht konnte somit nicht
den auf der Auffassung der Klager von dem Garantie-
versprechen beruhenden Anspruch auf Minderung abweisen
und den Anspruch des Beklagten auf die volle Kauf-
summe zuerkennen. Lag eine Einigung über Sinn, Be-
deutung und Tragweite des Garantieversprechens über-
haupt nicht vor, so lag eine Einigung auch in dem
Sinne nicht vor, daß der Beklagte den Kaufpreis von
47685 Mk. 58 Pf. haben solle, auch abgesehen von
dem Garantieversprechen. Demgemäß Hütte auch die Ab-
weisung der Widerklage erfolgen müssen. Eine Ent-
scheidung darüber, was der Beklagte noch zu fordern
habe, setzt eben die Prüfung der Bedeutung des Garantie-
versprechens für den ganzen Vertrag voraus. Das Be-
rufungsgericht hat sich nun mit der Untersuchung begnügt,
ob die Vertragschließenden, nachdem sie von verschiedener
Ansicht über den Inhalt und Umfang der Garantie und
über die thatsächlichen Unterlagen der Begriffe „Ge-
stehungskosten" und „Abschreibungen" ausgegangen, zu
einer Willensübereinstimmung gelangt seien, und hat dies
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
15
denn auf Grund dieser Verschiedenheit des Ausgangs-
punktes verneint. Nun liegt aber ein schriftlicher Ver-
trag, eine formulirte Willenserklärung vor. Demgemäß
wäre zunächst in Erwägung zu ziehen gewesen, daß die
Abgabe dieser Erklärung beiderseits gewollt war und
insoweit eine Einigung des Willens vorliegt. Damit
tritt aber auch die Willenserklärung in ihr Recht.
Ist von den Vertragschließenden über ein zwischen
ihnen geschlossenes Rechtsgeschäft eine schriftliche Ur-
kunde errichtet, so ist als Regel davon auszugehen, daß
in ihr der wirkliche Wille der Vertragschließenden seinen
Ausdruck gefunden hat (Urtheildes III. Civilsenats 286/85,
Jur. Wochenschrift 1886 S. 77 Nr. 22; des VI. Civil-
senats 279/86, Jnr. Wochenschrift 1887 S. 48 Nr. 44).
Hieraus ergibt sich die Aufgabe der Ermittelung der
Bedeutung des Ausdrucks. Läßt sich eine dem Wort-
begriffe und der Sachlage entsprechende Bedeutung er-
mitteln, so mußte mindestens der Vertragstheil, welcher
die hienach dem Ausdruck zukommende Bedeutung für sich
nicht gelten lassen will, die Berechtigung, für sich eine
andere Bedeutung in Anspruch zu nehmen, thatsächlich
begründen (vgl. Erkenntniß des III. Civilsenats vom
29. Oktober 1889 in Entscheidungen des Reichsgerichts in
Civilsacyen Bd. 25 S. 175). Es ergibt sich auch die
' weitere Frage, ob und inwieweit der Urheber der Willens-
erklärung sich dem Erklärungsempfänger gegenüber von
dem lvssagen kann, was als sein wirklicher Wille in be-
rechtigter Weise erscheint. Ist auch in der Theorie und
Praxis eine Einigung über die im Verkehrsinteresfe ge-
botene Einschränkung des Wiüensdogmas noch nicht erzielt
(Windscheid, Pand., 7. Aufl., Bd. 1 S. 191 § 75
Note Io; Dernburg, Pand. 3. Aufl. Bd. 1 § 99;
Hartmann in Ih e r i ng' s Jahrb. für Dogmatik-des
heutigen und römischen Privatrechts Bd. 20 S. 1 fg.),
so ist doch auch in der Rechtsprechung des Reichsgerichts
anerkannt, daß es in Vertragsverhültnissen nicht aus-
«schließlich auf den Willen der Contrahenten, sondern
16
Literatur.
darauf lutfommc, was dem anderen Contrahenten gegen-
über zum Ausdruck gebracht worden (Erk. des I. Civil-
senats vom 24. Januar 1883, Entsch. Bd. 11 S. 285,
287; Erk. des III. Civilsenats vom 29. Oktober 1889,
Entsch. Bd. 25 S. 176; Erk. des IV. Civilsenats vom
17. Dezember 1888, Jur. Wochenschrift 1889 S. 75
Nr. 33). Indem das Berufungsgericht in der Würdigung der
festgestellten Thatsachen die erörterten Gesichtspunkte außer
Betracht gelassen, hat es, abgesehen von der Nnhaltbarkeit
seiner Entscheidung aus Grund der dem Urtheile zu
Grunde liegenden Auffassung, gegen die gemeinrechtlichen
Grundsätze über Willen und Willenserklärung verstoßen.
VI. Civilsenat 97/93. Urtheil vom 22. Juni 1892.
Literatur.
Die Beziehungen des Gemeindelebens und der dasselbe
regelnden Gemeindegesetzgcbung zu den Gegenständen der Rechts-
pflege sind bekanntlich ebenso umfassend als rheilweise tiefgehend.
Um so freudiger haben auch wir es zu begrüßen, daß nunmehr
ganz hervorragende Erläuterungen zur bayerischen Gemeinde-
orduung (in Cvmmentarform, verbunden mit dem Gesetzestexte
selbst) aus der Feder des gerade in dieser Materie mit den
reichsten Erfahrungen ausgestatteten k. Direktors am Verwaltnngs-
gerichtshofc, Di°. G. von Kahr, im C. H. Beck'schon Verlag
in München zur Herausgabe gelangen. Bereits liegt das erste
Heft (Preis 3 Mk. 50 Pf.) vor. Nach dessen Inhalt entwickelt
sich hier ein Werk von wirklich bedeutendem Werthe, gleich dnrch-
gebildet und nutzbar nach der theoretischen und praktischen
Seite hin. St.
ZLerichtigung.
Im Erg.-Bd. 11 S. 404 Zeile 20 von oben fehlen im Satze
nach dem Worte „handelt" die weiteren Worte: „keine Rede
sein kann".
Redakteur: vr. Jukius v. Staudiuger in München.
Verlag: Z?akm & Knke (Gart Gnke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof« u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
zwölfter Ergänzu »rgsba » S. M. 2.
Dr. D. A. Seirffe^t's
KlMkl flr RchtsiimiidW
zunächst in Bayern.
Inhalt: Zum Begriff des Beschuldigten und des Zeugen nach der Straf-
proceßordnung (Schluß). — Mittheilungen aus der Rechtsprechung
des Reichsgerichts in Civilsachen: Civilrecht; Civilproceß. — Mit-
theilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen:
Strafgesetzbuch.
Zum Begriff des Beschuldigten und des Zeugen
nach der Strafproeeßordnung.
(Schluß.)
Man hat nun die Frage vom sittlichen Standpunct
ans betrachtet und es als ein inlionestum erklärt,
1) daß Jemand, der später Beschuldigter wird oder
werden kann, durch Bernehmung als Zeuge in Jrrthnm
über seine Parteistellnng versetzt und daß er
2) dem Zeugnißzwang ansgesetzt und veranlaßt, even-
tuell gezwungen wird, gegen sich selbst auszusagen, wäh-
rend seine Stellung als Beschuldigter in dieser Beziehung
freier sein würde.
Aber auch diese Gründe erscheinen nicht als zu-
treffend. In Jrrthnm wird der Betreffende überhaupt
nicht versetzt, er ist Zeuge und. wenn er später wirklich
durch Häufung der Verdachtsmomente Beschuldigter wird,
so kann er sich nicht beklagen. Was aber den weiteren
Punct betrifft, so ist in der Strafproceßordnung nach
jeder Richtung hin Vorsorge getroffen. Denn es braucht
a) der Richter, wenn er den Zeugen der in Frage
kommenden That für schuldig oder mitschuldig hält, den-
selben nach § 56 Ziff. 3 StPO, nicht zu beeidigen, und
es ist Sache desjenigen, der die Aussage des Zeugen zu
XII. Ergänzungsband.
18 Begriff des Beschuldigten und des Zeugen nach der StPO.
Würdigen hat. ob er sie glauben will oder nicht. Wenn
man aber wegen des Ausdrucks „Teilnehmer" im alle-
girten Paragraphen gemeint hat, derselbe bezöge sich
nur auf dritte Personen, nicht aber etwa auf den Zeugen,
der nach Ansicht des Richters der Alleinschuldige ist, so
ist diese Ansicht durch die oben bereits erwähnte Recht-
sprechung des Reichsgerichts widerlegt worden.
b) Was dann die Rechte desjenigen, der vernommen
werden soll, betrifft, so steht demselben in § 54 StPO,
das Recht der Zeugnißverweigerung sowohl im Ganzen
als in Bezug auf einzelne Puncte, bezüglich deren er
sich der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung anssetzen
würde, genau so zu, wie der Beschuldigte die Aussage
ablehnen kann; ja der § 54 ist in den Motiven direct
als Correlat des letzteren Grundsatzes bezeichnet*).
Freilich ist es richtig, daß der Zeuge häufig daun
lieber lügen als angeben wird, daß er die Gefahr der
Verfolgung zu fürchten habe. Aber es ist ja gar nicht
sicher, daß er überhaupt verdächtig ist, und wenn es
wirklich der Fall wäre, macht es einen kleinen Unterschied,
ob er als unbeeidigter Zeuge oder als Beschuldigter lügt.
Jedenfalls kann diese Möglichkeit nicht hinreichen, ihn
des Zeugencharakters zu entkleiden.
Das Amtsgericht dürfte sonach nicht in der Lage
sein. Personen, deren zeugschaftliche Vernehmung im Er-
mittlungsverfahren beantragt ist, während ein Beschul'
digter überhaupt noch nicht benannt ist, als der That
verdächtig zu behandeln und deshalb ihre Vernehmung
als Zeugen abzulehnen.
Steht das fest, dann ist das Amtsgericht auch weiter
nicht berechtigt, die Zuziehung solcher Personen zum
Augenschein behufs Anweisung der gegenseitigen Stel-
lung rc., worauf cs in einem solchen Fall meistens an-
*) Vgl. auch Rechtspr. des RG. Bd. 2 S. 305.
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
19
kommen wird *), zu verweigern. Der § 167 Abs. 2 StPO,
kann dem nicht entgegenstehen, da es sich dort nur um
das Recht des Beschuldigten, dem Augenschein als Zu-
schauer anzuwohnen handelt, wahrend hier die betreffende
Person selbst das Object beziehungsweise einen Theil
der Augenscheinseinnahme bildet. Wie der Zeuge ver-
pflichtet ist, den Augenschein zu dulden und die bezüg-
lichen Angaben über Stellung rc. zu machen**), so sind
die Letzteren nur ein Theil der Zeugenaussage, so daß
auf sie Alles Anwendung findet, was bisher erörtert
wurde.
Der Vollständigkeit wegen mag dann hier noch bei-
gefügt werden, daß in dem zum Ansgang genoinmenen
Falle die Beschwerdeinstanz sich der hier bekämpften
Ansicht anschloß, daß dann die eine der beiden Personen
als „beschuldigt" bezeichnet, das Verfahren gegen sie
aber eingestellt wurde, worauf die andere unter Anklage
gestellt, aber, soweit bekannt, von den Geschworenen frei-
gesprochen oder doch nur des fahrlässigen Falscheids
schuldig erkannt wurde. Di'. Silbers ch m i d t.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Aivitrechl; Givitproceß.
Gas- und W a s s e r l e i t n n g s a n l a g e n als
S u b st a n z 1 h e i l e eines herrschaftlichen Wo h n -
*) Gewöhnlich wird man ja im Ermittlungsverfahren solche
Personen durch die Pvlizeiorgane vernehmen lassen. Gerade
aber. >vo ein richterlicher Augenschein erforderlich wird, ge-
nügendes Maierial zur Beschuldigung aber nicht vorliegt, wird
die Frage praktisch.
**) Löwe, Vorbemerkung zn §§ M—54 Ziff, 4b und Ziff. 3a
zu § 86.
20
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Hauses. Für die Ermittlung derSubstanztheile
einer Sache ist die concrete Bestimmung der
Sache maßgebend. Pr. LR. Thl. I Tit 2 §§ 4,5.
Der Kläger hatte für einen Neubau in S. bei Berlin
Gas- und Wasserleitungsanlagen geliefert und nach seiner
Behauptung sich daran das Eigenthumsrecht bis zur Be-
zahlung, mindestens bis zur Hypothekenregulirung Vor-
behalten. Als das Grundstück zur Zwangsversteigerung
kam, meldete der Kläger seine Forderung für diese Lie-
ferungen mit 5145 Mk. 55 Pf. au und verlangte Aner-
kennung seines Eigenthums an den Gas- und Wasser-
leitungsanlagen des Hauses, eveut. Befriedigung aus
den Kaufgeldern. Der letztere Anspruch wurde ihm Vor-
behalten und in Folge davon von dem erzielten Kauf-
preise von 196 000 Mk. eine Streitmasse von 5145 Mk.
55 Pf. abgelegt, die anderenfalls an Hypothekeugläubiger
entfallen sein würde. Der Kläger (jetzt dessen Konkurs-
verwalter) verlangte von diesen Gläubigern die Ein-
willigung in die Auskehrung der Streitmasse an ihn,
ermäßigte aber seinen Anspruch auf den Betrag der seit
dem 16. März 1889 gemachten Lieferungen und Arbeiten.
Die Beklagten bestritten die Wirksamkeit des Eigen-
thumsvorbehalts, weil die Anlagen durch ihre Verbindung
mit dem Hause Substanztheile desselben geworden und
damit ins Eigenthum des Hauseigenthümers übergegangeu
seien. Die I. Instanz erachtete die Gas- und Wasser-
leitungsanlagen für Pertiuenzen, nicht für Substanz-
theile des Hauses und erkannte demgemäß zu Gunsten
des Klägers. In zweiter Instanz wurde die Klage abge-
wiesen.
Die vom Kläger eingelegte Revision wurde zurück-
gewiesen. Gründe:
Der Berufungsrichter ist abweichend vom ersten
Richter zu der Feststellung gelangt, daß die vom Kläger-
gelieferten Gas- und Wasserleitnngsanlagen Substa nz-
theile des Gebäudes geworden seien und jedenfalls damit
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
21
aufgehört haben würden, im (vorbehaltenen) Eigenthum
des Klägers zu stehen. Dies wird in folgender Weise
begründet:
„Substanz seien nach § 4 Thl. I Tit. 2 des Preuß.
LR. alle Theile und Eigenschaften einer Sache, ohne
welche diese nicht das sein könne, was sie vorstellen solle
oder wozu sie bestimmt sei. Mit Unrecht lege der erste
Richter hiebei als Kriterium den abstracten Begriff
eines Wohnhauses zu Grunde. Entscheidend sei vielmehr,
was gerade dieses concrete Wohnhaus vorstellen sollte,
wofür die localen Anschauungen des Verkehrs und die
dadurch geleiteten Dispositionen des Eigenthümers maß-
gebend wären. Hier handle es sich nun um ein Zinshaus
von 5 Etagen zum jährlichen Miethsertrage von ca.
14000 Mk. in einem Vorort Berlin's, das in Anlage
und Ausbau gleich den anderen Häusern dieses Stadt-
theils den Charakter eines herrschaftlichen Wohnhauses
der Residenz trage. Zu solchen Häusern gehöre notorisch
die Ausstattung mit Wasserleitung, Badeeinrichtungen
und Gasbeleuchtung, sonst würden sie Gebäude geringe-
ren Ranges darstellen. Auch seien die hier fraglichen An-
lagen dem Bau fest und bleibend eingefügt, gleichviel
ob die Wasserleitungsröhren nur auf den Wänden lügen
und die Gasröhren nur das Hauptgestänge beträfen, wie
Kläger behaupte, oder ob sie noch intensiver mit dem
Gebäude verbunden wären. Und durch eine Loslösung
vom Gebäude würde die gerade den Zwecken dieses
Baues angepaßte Anlage jedenfalls in ihrer Totalität
(als hergestelltes Werk) zerstört werden. Diese Auffassung
des Substanzbegriffs liege auch dem Entwurf eines deut-
schen Bürgerlichen Gesetzbuchs zu Grunde (§ 783 und
Motive, Bd. 3 S. 44 lit. und entspreche in Anwen-
dung auf Gas- und Wasserleitungsanlagen den An-
schauungen im baugewerblichen Verkehr in Berlin, wo-
nach den Uebernehmern dieser Anlagen eine Mitwirkung
bei der Herstellung des Gebäudes selbst zugeschrieben
99
Rcichsgerichtliche Entscheldnngen.
Werde. So sei das Verhältniß auch vom Kläger und
seinem Mitcontrahenten aufgefaßt worden, wie deren
Vertrag vom 13. März 1889 ergebe."
Diese Entscheidung steht, soweit es sich um den
Rechtsbegriff der Substanz handelt, in Einklang sowohl
mit der herrschenden Rechtslehre,- wie mit der Recht-
sprechung des Reichsgerichts (Entsch. des RG. Bd. 26
Nr. 66 S. 345 ff. und die dortigen Citate) und beruht
im klebrigen auf thatsüchlichen Feststellungen, die mit der
Revision nicht angegriffen werden konnten. Der Revi-
fionskläger hat nur den Satz in den Entscheidungsgrün-
den des Berufungsurtheils bemängelt: daß es für die
Ermittlung der Substanztheile einer Sache nicht auf die
abstracte, sondern auf die concrete Bestimmung der Sache
ankomme. Er bezeichnet dies als zu weit gehend und
stellt die Ansicht auf, daß nicht Alles, was für eine be-
sondere Eigenschaft der Hauptsache nothwendig oder-
erheblich sei, sondern nur das als Substanz angesehen
werden dürfe, durch dessen Wegnahme, wieder ßö Thl.I
Tit. 2 Preuß. LR- auch ausdrücklich bestimme, die Haupt-
sache vernichtet oder deren Hauptbestimmung geän-
dert werden würde. Dies könne von den in Frage stehen-
den Gas- und Wasserleitungsanlagen nicht gesagt werden,
da das Haus immer noch ein Wohnhaus bleibe, auch
wenn diese Anlagen fehlten. Dabei werden jedoch die
Grenzen für die Bestimmung einer Sache (§4 Thl I Tit.2
Preuß. LR.), oder, wie der § 5 daselbst sich ausdrückt,
für ihre Hauptbestimmung zu weit gezogen. Die Bestim-
mung einer Sache ergibt sich nicht daraus, daß sie sich
in diese oder jene Kategorie einreihen läßt, in die der
Denkproceß die Dinge der Außenwelt zerlegen kann oder
zu zerlegen Pflegt. Sonst würde es nur auf die Willkür
ankommen, wie weit oder wie eng man die Kategorien
nehmen will, und es wäre dann kaum ein Grund vor-
handen, weshalb man im vorliegenden Fall mit dem
Klüger bei der Kategorie der Wohnhäuser stehen bleiben
Reichsgcrichtliche Entscheidungen.
23
müßte und nicht die weitergreifende der Gebäude über-
haupt maßgebend sein sollte. Die Bestimmung wird einer
Sache vielmehr erst durch den Willen ihres Urhebers
oder Eigenthümers gegeben, wie sich schon aus dem
Wortsinn der „Bestimmung" sowie daraus ergibt, daß
das Preuß. LR. Thl. I Tit. 2 § 4 die Bestimmung noch
näher damit umschreibt, daß die Sache etwas ..vorstellen
soll", d. h. nach dem Willen des Urhebers oder Eigen-
thümers vorstellen soll. Dies wird nicht etwa dadurch
anders, daß der § 5 von einer „Hauptbestimmung" der
Sache spricht. Dieser Ausdruck hat nicht die Bedeutung,
daß die Haupt- oder die weitere oder gar weiteste Kate-
gorie entscheidend sein solle, unter die sich die Sache be-
grisflich bringen läßt, sondern er besagt nur noch deut-
licher, daß diejenige Bestiinmung maßgebend sei, die der
Sache als ausschlaggebend, nicht blos nebensächlich, ge-
geben worden ist. Daraus ergibt sich dann aber von
selbst, daß die Frage, welche Bestimmung eine Sache
habe, nur eoneret, nur im Hinblick aus das, was gerade
diese Sache vorstellen soll, beantwortet werden kann.
Soll also das hier in Frage stehende Haus, wie festge-
stellt ist, als herrschaftliches Wohnhaus gelten, so gehört
zu seiner Substanz alles das, was nicht fehlen darf,
wenn das Haus diese Bestimmung erfüllen soll, und was
darum nicht, wie der § 783 des Entwurfs zum deutschen
Bürgerlichen Gesetzbuche sich zutreffend ausdrückt, blos
zu einem vorübergehenden Zweck eingefügt ist. Dazu ge-
hören aber, nach weiterer Feststellung des Berufungs-
richters, bei diesem in einem Vororte Berlins belegenen
herrschaftlichen Wohnhause auch die Gas- und Wasser-
leitungsanlagen. V. Civilseuat 27/93. Urtheil vom
3. Mai 1893.
8 292 CPO. bezieht sich nur auf Urtheile.
D i e N a ch h o l u n g von i n gerichtlichen Beschlüs-
sen übergangenen Entscheidungen, ins de-
24
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
sondere der übergangenen Entscheidung des
Kostenpunkts, kann nur durch Beschwerde er-
wirkt werden. Der Gerichtsvollzieher K. hatte bei
3c. wegen einer Forderung der Firma V. von 46 Mark
50 Pf. nebst Zinsen und Kosten eine Mobiliarpfündung
vorgenommen. Der Kaufmann Ä. behauptete Eigeu-
thümer der gepfändeten Sachen zu sein und beantragte,
indem er sein Eigenthum glaubhaft zu machen suchte,
die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung an-
zuordnen. Diesem Anträge wurde von dem Amtsgericht
stattgegeben, jedoch nur gegen eine von dem Antragsteller
durch Hinterlegung von 100 Mk. zu leistende Sicherheit.
Dieser suchte durch Erhebung der sofortigen Beschwerde
zu erwirken, daß die ihm auferlegte Sicherheitsleistung
in Wegfall gebracht oder doch die Höhe der Sicherheit
herabgesetzt werde. Hierauf erging ein Beschluß des Land-
gerichts H., durch welchen die zu leistende Sicherheit auf
60 Mk. ermäßigt wurde. Da dieser Beschluß eine Ent-
scheidung über die Kosten der Beschwerde nicht enthielt,
beantragte der Antragsteller, in Ergänzung des er-
lassenen Beschlusses die Kosten der Beschwerde dem
Gläubiger aufzuerlegen. Diesem Anträge wurde durch
Beschluß des Landgerichts stattgegeben. Hiegegeu legte
der Gläubiger sofortige Beschwerde ein und das Ober-
landesgericht hob durch Beschluß den Ergänzungsbeschluß
des Landgerichts auf, weil es denselben für unzulässig
erachtete.
Gegen diese Entscheidung des Oberlandesgerichts
legte Kaufmann A. rechtzeitig weitere sofortige Beschwerde
ein, mit welcher Wiederherstellung des landgerichtlichen
Beschlusses beantragt wurde. Die Beschwerde wurde als
unbegründet unter Ueberbürduug der Kosten auf den
Beschwerdeführer zurückgewiesen. Aus den Gründen:
Wie in den Gründen des angefochtenen Beschlusses
richtig angegeben ist, hat das Reichsgericht bereits wieder-
holt ausgesprochen, daß die Nachholung von in gericht-
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 25
lichen Beschlüssen übergangenen Entscheidungen, insbe-
sondere die übergangene Entscheidung des Kostenpunkts
nicht im Wege des in 8 292 CPO. geregelten, sich nur
ans Urtheile beziehenden Ergänznngsverfahrens, sondern
nur durch Beschwerde erwirkt werden kann (Beschluß
vom 17. Oktober 1884 Bd. 3 119/84, Seuffert's Ar-
chiv Bd. 42 Nr. 75 und vom 27. März 1889 Bd. 5 20/89,
Juristische Wochenschrift, Jahrgang 1889 S- 169 Nr. 8).
An diesem auch von der Doctrin (Komm, von
Wilmowski und Levh, 6. Ausl. Note 2 zu § 292
S. 489 und Gaupp 2. Ausl. Note 3 zu § 292 Bd. 1
S. 593) gebilligten Grundsätze ist auch in dem vorliegen-
den Falle, in welchem es sich um die Uebergehung des
Kostenpunets in einer nicht als Urtheil erlassenen ge-
richtlichen Entscheidung handelt, festznhalten. Demselben
steht der § 94 CPO. nicht entgegen, denn derselbe ver-
bietet nur die selbständige Anfechtung der Entscheidung
über den Kostenpunet wegen angeblicher Unrichtigkeit
derselben, betrifft also nicht die Fälle, wo eine Entschei-
dung über den Kostenpunet überhaupt nicht getroffen,
oder wo unzulässiger Weise eine solche getroffen ist.
Deshalb ist ebensowenig die jetzige Beschwerde unstatt-
haft, wie der Beschwerdeführer gehindert gewesen wäre,
die Nachholung der in dem ersten landgerichtlichen Be-
schlüsse unterbliebenen Kostenentscheidung durch Be-
schwerde herbeizuführen. Ist aber dieser Zweck nur durch
Beschwerde zu erreichen, so war der ergänzende Beschlus;
des Landgerichts auch dann zulässig, wenn der denselben
veranlassende Antrag sich nicht auf § 292 CPO. stützte,
sondern unabhängig von dieser Bestimmung die Ent-
scheidung des Kostenpunets verlangte. Die Aufhebung
des ergänzenden Beschlusses des Landgerichts wegen Un-
zulässigkeit desselben ist hienach gerechtfertigt. I. Civil-
senat 35/93. Beschluß vom 3. Mai 1893.
26
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Mittheilungen ans der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Strafsachen.
Strafgesetzliuch.
StGB tz 131. Die Zugehörigkeit von
Elsaß-Lothringen zum Deutschen Reiche u n d
die Alters- u n b In v ali ditüt s v e rfi ch ern n g
s i n d S t a a t s e i n r i ch t u n g e n i. S. d e s' § 131 StG B.
Darüber kann kein Zweifel aufkommen, daß die Alters-
und Jnvaliditätsversicherung, wie die Einverleibung,
bezw. die Zugehörigkeit von Elsaß-Lothringen zum Deut-
schen Reiche, als Staatseinrichtungen i. S. des Gesetzes
zu erachten sind. In letzterer Beziehung hat sich das
Reichsgericht bereits früher (Entscheidung I. Strafsenat
vom 17. Oktober 1892 Nr. 2983/92) dahin ausge-
sprochen, daß die Verbindung von Elsaß-Lothringen
mit dem Dentschen Reiche einen dauernden Bestandtheil
der Verfassung nud Verwaltung beider Länder, eine
organische Schöpfung bildet, welcher sich beide Theile in
den verschiedenen Richtungen des Staatslebens angepaßt
haben und welche für beide Theile auf Förderung des
Staatszwecks hinzielt. Und was die Alters- und
Jnvaliditätsversicherung betrifft, so stellt sich auch diese
als eine für die Dauer bestimmte, ans Erreichung des
Staatszwecks hinzielende organische Schöpfung der Reichs-
gesetzgebung dar, also als eine Staatseinrichtung (Ent-
scheidungen des RG. in Strafsachen Bd. 22 S. 253).
Daß der Angeklagte nicht mit ausdrücklichen Worten das
Alters- und Juvaliditütsversicherungs wesen bezeichncte,
sondern wörtlich nur von den bezüglichen Gesetzen sprach,
ändert an der Sache nichts und hebt den Begriff einer
Staatseinrichtung nicht auf. Die Juvaliditäts- und
Altersversicherung beruht auf den bezüglichen Gesetzen,
hat ohne dieselben keinen Bestand und läßt sich von den-
selben nicht trennen. Der erste Richter konnte daher mit
vollem Rechte den gegen diese Gesetze gerichteten Angriff
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
27
auf das Wesen der Sache selbst beziehen. Wollte man
übrigens den Angriff nur auf die bezüglichen formalen
Gesetze beziehen, so wäre hierin ein Angriff auf An Ord-
nungen der Obrigkeit zu erblicken, wodurch die
Anwendung des § 131 StGB, immerhin gerechtfertigt
würde. I. Strafsenat. Urtheil vom 1. Mai 1893.
Es ist nicht rechtsirrthümlich, den Redak-
teur einer Zeitung, welcher deren Lesern über
Strafproeesse gegen einen Mitredakteur wegen
in der Zeitung enthaltener Artikel berichtet,
als zur Wahrung berechtigter Interessen han-
delnd anzusehen. Das angefochtene Urtheil geht
davon aus, daß die Redaktion einer Zeitung ein berech-
tigtes Interesse daran hat, ihre Leser über Strafproeesse,
die wegen in der Zeitung enthaltener Artikel gegen einen
der Redakteure angestrengt sind, zu unterrichten und zu
dem Zwecke Berichte über die Gerichtsverhandlungen zu
bringen. Diese Rechtsauffassuug ist nicht zu beanstanden.
Es wird daher, falls den Gegenstand des Strafprocesses
beleidigende Aeußernngen bilden, das Recht, auch diese
als Theile der Verhandlung den Lesern mitzutheilen,
dem Redakteur unter der Voraussetzung nicht genommen
werden können, daß er mit dieser Mittheilung ebenfalls
den Zweck verfolgte, die Leser über die Gründe, aus
denen die Verurtheilung erfolgte, aufzuklüren. Das Ur-
theil hat nun bezüglich des gesummten Inhalts des zur
Bestrafung gezogenen Preßartikels festgestellt, daß der
Angeklagte bei demselben die ernstliche Absicht gehabt
habe, zur Wahrung der von ihm vorausgesetzten berech-
tigten Interessen zu handeln. Es hat also angenommen,
daß auch die Wiedergabe der beleidigenden Aeußerungen
aus der Absicht der Jnteressenwahrnehmuug hervorge-
gangeu sei. Diese Feststellung ist thatsächlicher Natur
und daher in der Revisionsinstanz nicht angreifbar.
Befand sich aber der Angeklagte in Wahrnehmung be?
28
Reichsgcrichtliche Entscheidungen.
rechtigter Interessen, so konnte eine Bestrafung nur er-
folgen, wenn die Form der Aeußerungen oder die Um-
stände, unter welchen sie geschehen, einen Schluß auf die
beleidigende Absicht des Angeklagten darboten. Auch diesen
Gesichtspunct hat das Urtheil in ausführlicher Begrün-
dung verneint. Wenn die Revision für ihre von dem
Urthcile abweichende Auffassung über die Berechtigung
des Redakteurs zur Berichterstattung über Gerichtsver-
handlungen auf die Urtheile des Reichsgerichts vom
28. Januar 1881, Entsch. Bd. 3 S. 303, und vom 24. Mai
1889, Entsch. Bd. 19 S. 238, hinweist, so wird übersehen,
daß es sich dort um Berichte über Strafprocesse handelt,
welche dritte Personen betrafen, während vorliegend die
mitgetheilten Strafproceßverhandlungen gerade gegen den-
jenigen gerichtet waren, der als Redakteur des Blattes
den Lesern desselben gegenüberstand. I. Strafsenat R.
1931/93. Urtheil vom 3. Juli 1893.
Wer zum Zwecke der Herbeiführung der
Eheschließung von einer v e r f ä l s ch t e u G e b u r t s -
urkunde durchTäuschur.g desStandesbeamten
Gebrauch macht, verfehlt sich gegen die B e -
stimmungen des 23. Abschnittes des Straf-
gesetzbuchs, auch wenn er die Ehe zum Zwecke
besseren Fortkommens ab sch ließt (tz 363 StGB.).
Das Gesetz über die Beurkundung des Personenstandes
und die Eheschließung vom 6. Februar 1875 schreibt in
§ 45 vor, daß dem Standesbeamten vor Anberaumung
des Aufgebots die zur Eheschließung gesetzlich nothwen-
digen Erfordernisse als vorhanden nachzuweisen sind und
daß insbesondere die Verlobten ihre Geburtsurkunden in
beglaubigter Form beizubringen haben. Gesetzlich noth-
wendige Erfordernisse, welche auf Grund der Geburts-
urkunde nachgewiesen werden, sind: die Ehemündigkeit
(§ 28 des Gesetzes), die Nothwendigkeit oder Entbehrlich-
keit einer Einwilligung zur Eheschließung (§ 29). Auf
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 29
Grund der Geburtsurkunde erfolgt ferner die Eintragung
des Bor- und Familiennamens, der Religion und des
Alters der Eheschließenden in das Heirathsregister (§54).
Der pfarramtliche Geburts- und Taufschein, den die An-
geklagte dem Standesbeamten vorlegte, bekundet somit
eine Reihe rechtlich erheblicher Thatsachen. Als Geburts-
tag fuhrt er den 10. März 1868, als Tag der Taufe
den 20. März 1868 auf; die Ziffer 8 ist aus einer an-
deren Ziffer abgeändert. Nach den Feststellungen des
Urtheils hat die Angeklagte diese Urkunde dem Standes-
amte vorgelegt, auf Grund derselben das Aufgebot zum
Zwecke der Eheschließung beantragt und dem Standes-
beamten, der die Abänderung der,Zahl bemerkte, erklärt,
im Jahre 1868 geboren zu sein. Die Annahme, daß sie
von der Verfälschung der Urkunde bei deren Vorlegung
Kenntniß gehabt, könne keinem Bedenken unterliegen; sie
habe bewirken wollen, daß ihr Verlöbniß, ungehindert
durch störende Zwischenmvmente, zum Eheabschluß führe.
Als Beweggrund der Angeklagten bezeichnet das Urtheil
ihr Bestreben, ihr höheres Alter (sie ist 1864 geboren)
dem Bräutigam zu verbergen. Hienach hat nach den
Feststellungen des Urtheils die Angeklagte von der ver-
fälschten Urkunde, wissend daß sie verfälscht, zum Zwecke
der Täuschung des Standesbeamten Gebrauch gemacht
und damit gegen das öffentliche Recht des Staates bei
Eingehung einer Ehe, zu dessen Schutz die Auf-
stellung von Erfordernissen der Eheschließung, einer Form
und Beurkundung derselben dienen soll, in rechtswidriger
Absicht gehandelt. Nun mag es dem Jnstanzgericht zu-
gegeben werden, daß in den socialen Kreisen, welchen die
Angeklagte angehört, die Ehe auch zu dem Zweck abge-
schlossen wird, um sich ein besseres Fortkommen zu ver-
schaffen, und daß die Furcht, die Aussicht auf dieses
bessere Fortkommen zu verlieren, die Angeklagte zum
Gebrauch der gefälschten Urkunde veranlaßte. Allein ihr
besseres Fortkommen suchte sie hienach in der Ehe zu
30
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
finden und um die Eheschließung zu erreichen, machte sie
zum Zwecke der Täuschung des Standesbeamten von dem
gefälschten Geburts- und Taufscheine Gebrauch. Diese
Täuschung begründet aber wegen ihrer Richtung gegen
die bereits erörterten Rechte des Staates, welchen gegen-
über das Motiv des Handelns völlig' gleichgültig ist. die
Strafbarkeit nach den Normen des 23. Abschnittes StGB.
Dem Motive könnte nur dann eine die Anwendung des
§ 363 a. a. O. rechtfertigende Bedeutung beigemesfen
werden, wenn die Angeklagte, nur um eine Behörde zum
Zwecke ihres besseren Fortkommens zu täuschen, von dem
gefälschten Scheine Gebrauch gemacht, nicht aber gleich-
zeitig dadurch eine Täuschung beabsichtigt hätte, welche
im Falle ihres Gelingens eine falsche Grundlage für die
zu errichtenden standesamtlichen Urkunden geschaffen haben
würde. Hicmit steht auch das frühere Urtheil des Reichs-
gerichts vom 21. November 1885 (Entsch. Bd. 13 S. 65 ff.)
im Einklänge, da es sich dort lediglich um eine Täuschung
des Bräutigams, nicht aber des Standesbeamten han-
delte. I. Strafsenat. Urtheil vom 10. Juli 1893.
Ein Wechsel, auf welchem der Ort uud das
Datum der Ausstellung fehlt, kann gleichwohl
als eine für R echte und R e ch t s v e r h ä l t n i s f e
erhebliche Urkunde i. S. des Strafgesetzbuchs
angesehen werden. Die Revision des Berurtheilten
rügt Verletzung des Strafgesetzes, namentlich der §§ 267
und 268 StGB., ist aber unbegründet. Allerdings sind
die falschen Wechselaccepte, weil den Wechseln Ort und
Datum fehlt (Art. 4 WO.), als solche ungültig. Gleich-
wohl können sie als Privaturkunden, welche zum Beweise
von Rechten und Rechtsverhältnissen von Erheblichkeit
sind, angesehen werden. Die Wechsel mit den falschen
Accepten können in einem Processe zwischen Kaufleuten
als Anweisungen im Sinne des Art. 300 ff. HGB. von
Bedeutung sein und die Accepte können das Zahlungs-
Versprechen Kraft Auftrags beweisen. Unrichtig ist der
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
31
Einwand der Revision, daß die Urkunden nicht als kauf-
männische Vcrpflichtungsscheine im Sinne von Art. 300
HGB. gelten können, weil der Verpflichtungsgrund in
denselben angegeben sei. Die materielle causa debendi
ist nicht angegeben. Uebrigens würde die Angabe des
Schnldgrundes der Anwendbarkeit des Abs. 1 des Art. 301
nicht entgegenstehen (Entsch. des Reichs-Oberhandelsge-
richts Bd. 8 S. 433). Eben so unrichtig ist das Vor-
bringen der Revision, daß das Urtheil darüber im Un-
klaren lasse, für welches Recht oder Rechtsverhältniß die
Urkunden als beweiserheblich benrtheilt worden seien.
Die Entscheidnngsgründe führen ans, daß die Urkunden
in einem Civilprocesse zwischen dem Angeklagten und
dem angeblichen Aceeptanten, für das Bestehen eines
Schnldverhaltnisses von erheblicher Beweiskraft sein kön-
nen. Daß ein solcher Proceß wirklich besteht und die
Fälschung zu diesem Zwecke vorgenvmmen, wird zum
Thatbestande der §§ 267 und 268 StGB, nicht erfordert.
Die von dem Jnstanzgerichte aufgestellten Rechtssätze
entsprechen vollkommen der Auffassung des Reichsgerichts
in den Entsch. Bd. 6 S. 289 sf. und Bd. 19 S. 113
und die Revisionsangriffe erscheinen verfehlt. I. Straf-
senat. Urtheil vom 2. Oktober 1893.
In Bezug auf die strafrechtliche Haftbar-
keit für eine d n r ch eine Ni a s ch i n e v e r u r s a ch t e
Beschäd i gung kann es darauf a n kommen, ob
der über die Benützung der Maschine abge-
schlossene Vertrag als eine S a ch m i e t h e o de r
als ein Werkverdingungsvertrag anfznfassen
ist. Der Revision steht entgegen, daß das Urtheil den
zwischen dem Angeklagten Sch. und dem Mitangeklagten
Heinrich D. über den Gebrauch der Dreschmaschine abge-
schlossenen Vertrag als Sachmiethe und nicht als Werk-
verdingung angesehen hat. Diese Auffassung ist nicht
rechtsirrthümlich, toeit der Angeklagte Sch. für den Ge-
brauch der Maschine und die dabei mitwirkende Thätig-
32
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
feit des Mitangeklagten Heinrich D. einen Tagelohn von
5 Mk. zahlte, der Vertrag aber nicht, wie dies bei der
Werkverdingung Voraussetzung ist, auf die Uebernahme
der Ausführung eines gesammten Werkes, vorliegend also
auf das Ausdreschen der Frucht als Ablieferung eines
vollendeten Werkes gerichtet war.- Hieran änderte sich
auch nichts dadurch, daß der Angeklagte den Heinrich D.
gleichzeitig zur Leitung und Beaufsichtigung des Betriebs
der Maschine bestellt hatte. Denn nur dann, wenn Heinrich
D. als Werkmeister dem Angeklagten Sch. gegenüberstand,
war er der Aufsicht des Letzteren nicht unterworfen.
Verblieb der Angeklagte, wie das Urtheil feststellt, Ge-
brauchsherr lediglich im Sinne der Sachmiethe, so ver-
blieb auch bei ihm das Recht und die Pflicht zur Aufsicht
über den Betrieb der Dreschmaschine und blieb auch er
daher strafrechtlich verantwortlich, wenn er die ihm ob-
liegende Sorge für seine bei dem Maschinenbetriebe be-
schäftigten Arbeiter außer Acht ließ. Es ist also unrichtig,
wenn die Revision behauptet, daß dem Heinrich D. das
alleinige Anfsichtsrecht über die Maschine zugestanden
und daß der Angeklagte in die Machtsphäre des Heinrich
D. einzugreifen nicht berechtigt gewesen sei. Da das
Urtheil im Uebrigen sowohl die Fahrlässigkeitshandlung
des Angeklagten Sch. als auch den Causalzusammenhang
seines Handelns mit dem eingetretenen Erfolge der Körper-
verletzung der Wittwe L. und die Voraussehbarkeit dieses
Erfolgs Seitens des Angeklagten Sch. unter genügender
Begründung ebenfalls festgestellt hat. so mußte die Re-
vision verworfen werden. I. Strafsenat. Urtheil vom
9. Oktober 1893.
Redakteur: vr. JuNus v. Staudinger in München.
Verlag: Aakm & Gnke (Gark GnKe) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
Zwölfter Ergänzungsband. JV6. 8.
Dr. D. A. gyeuffevt*
Ülättrr sm ilrditoanmrnbung
zunächst in Bayern.
Inhalt: MitLheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Civil-
sachen: Civilrecht; Handelsrecht.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Kiritrechl; Kandetsrechl.
Aufhebung des Vertrags wegen veränder-
ter Umstände. Preuß. LR. Thl. I Tit. 5 §§ 378,
380. Der Kläger hatte die Feststellungsklage auf Ver-
urtheilung des Beklagten zur Anerkennung erhoben, daß
das zwischen den Parteien auf Grund Vertrags bestehende
Miethverhültniß am . . . sein Ende erreiche.
Die Klage wurde auf mehrfache Gründe, unter diesen
darauf gestützt, daß sich der Klüger wegen veränderter
Umstände zum Rücktritt für berechtigt halte. In dieser
Beziehung wurde behauptet: Als er mit dem Beklagten
in Unterhandlungen getreten sei, habe er diesem mitge-
theilt, daß, wenn er die Wohnung miethe, dies nur zu
dem Zwecke geschehe, um in unmittelbarer Nähe seiner
Kranken zu sein, die im Sanatorium des in demselben
Stockwerk wohnhaften Fräuleins N. ausgenommen wären,
und um in seine Wohnung Kranke aufzunehmen, die bei
ihm aus dem Sanatorium der N. voll verpflegt werden
könnten, wie denn auch er seine Verpflegung daraus be-
ziehen wolle. Die Erreichung dieses Zwecks habe ihm der
Beklagte dadurch unmöglich gemacht, daß er dem Fräu-
lein N. nachher ihre Wohnung gekündigt habe.
XI l. Ergänzungsband.
34 Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Der erste Richter hatte über diese Abrede den Klager
zum richterlichen Eide zugelassen und von dessen Ab-
leistung oder Verweigerung die Verurtheilung des Be-
klagten oder die Abweisung des Klägers abhängig ge-
macht, der Berufnngsrichter dagegen auch diesen Klage-
grund verworfen und den Kläger mit seiner Klage
abgewiesen. Auf die vom Klüger eingelegte Revision
wurde das Bernfungsurtheil aufgehoben und die Sache
zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung in die
Berufungsinstanz zurückverwiesen. Aus den Gründen:
Der Berufungsrichter führt aus: „Wenn der Klüger
bei den dem Abschlüsse des Miethvertrags vorausgegan-
genen Verhandlungen mündlich dem Beklagten gegenüber
erklärt habe, daß er die Wohnung nur zu dem in der
Klage behaupteten Zwecke miethe, so stelle sich die Er-
klärung nur als die Angabe des Motivs dar, das ihn
zur Abschließung des Vertrags bestimmt habe, diese aber
sei für die Geltung des Miethvertrags ohne Bedeutung
gewesen. Habe der Kläger bezweckt, daß durch die Ver-
eitelung des angefochtenen Motivs der Miethvertrag auf-
gehoben werden sollte, so habe er mit dem Beklagten
eine dahin gehende Vereinbarung treffen müssen. Daß
eine solche getroffen worden sei, habe der Klüger nicht
behauptet; sie würde auch zu ihrer Rechtsgültigkeit der
schriftlichen Form bedurft haben. Die vom Vorderrichter
-in Bezug genommenen §§ 378, 380 Thl. I Tit. 5 des
Preuß. Landrechts setzten voraus, daß der Endzweck beim
Abschluß des Vertrags ausdrücklich erklärt worden sei,
oder sich aus der Natur des Geschäfts ergebe."
Diese Ausführungen beruhen auf einer Verkennung
der vom Berufnngsrichter in Bezug genommenen gesetz-
lichen Vorschriften. Hienach kann jeder der Contrahenten,
wenn die Erreichung des ausdrücklich erklärten oder sich
aus der Natur des Geschäfts ergebenden Endzwecks bei-
den Theilen durch eine unvorhergesehene Veränderung
der Umstände unmöglich gemacht wird, von dem noch
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
nicht erfüllten Vertrage wieder abgehen. Wird durch die
Veränderung der Umstände nur der ausdrücklich erklärte
oder sich von selbst verstehende Zweck des einen Theils
ganz vereitelt, so kann dieser zwar von dem Vertrage
znrücktreten, er muß aber, wenn sich die Veränderung in
seiner Person ereignet hat, den Anderen vollständig ent-
schädigen. Hienach ist den Contrahenten der Rücktritt
vom Vertrage gestattet, wenn dem wirthschaftlichen Zweck,
der für sie die ausdrücklich erklärte oder sich aus der
Natur des Geschäfts ergebende Voraussetzung des Ver-
tragsschlusses bildete, vor vollständiger Verwirklichung
der Vertragsabsicht unerwartet der thatsächliche Boden
entzogen ist, und es genügt schon, daß die Voraussetzung
nur bei einem der Contraheuten den Abschluß , des Ver-
trags veranlaßt hat. Der Klüger hat also zur Begrün-
dung seines Rücktrittsrechts nichts weiter darzuthun, als
daß er den Miethvertrag zu dem Zwecke geschlossen hat,
mit der N. in die von ihm bezeichneten Beziehungen zu
treten, welche ein Wohnen in demselben Hause zur Vor-
aussetzung hatten, und daß er diesen Zweck bei Abschluß
des Vertrags dem Beklagten kundgegebeu hat. Einer
besonderen Vereinbarung hierüber und der Beobachtung
der Schristform bedarf es nicht zur Rechtsgültigkeit der
Erklärung. Die oben erwähnte Behauptung des Klägers
ist hienach erheblich. Sie würde, wenn sie wahr wäre,
da der Beklagte das Miethverhältniß mit der N. gelöst
und so den vom Kläger erstrebten wirthschaftlichen Zweck
vereitelt hat, den Kläger berechtigen, das zwischen ihm
und dem Beklagten bestehende Miethverhältniß auszu-
lösen. V. Civilsenat 33/93. Urtheil vom 10. Mai
1893.
Schranken dervertragsmüßigen Beschränk-
ung der gewerblichen Coucurrenz. Der Beklagte,
welcher vom 1. November 1873 bis zum I.Juli 1892 als
Reisender der Actiengeseüschaft C. Schirmfabrik thätig ge-
36
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
wesen, hatte sich in den §§ 8 und 9 eines Zusatzvertrags
vom 17. Mai 1881 zu seinem Dienstcontract verpflichtet
„nur die C. Schirmfabrik zum Verkauf von Schirmen und
Schirmgarnituren zu vertreten, und Falls das beider-
seitige Verhältniß einmal gelöst werden sollte, weder den
Verkauf dieser Artikel für eine andere Firma zu über-
nehmen, noch auch sich für eigene Rechnung mit der Pro-
duction derselben behufs des en gros Verkaufs zu be-
fassen, und bei einem Verstoß gegen diese Verpflichtung
der C.Schirmfabrik eine Conventionalstrafe von lOOOOMk.
zu zahlen." Nach seinem Austritt aus dem klägerischen
Geschäfte errichtete der Beklagte in Gemeinschaft mit
zwei anderen bisherigen Angestellten der Klägerin in C-
ein Concurrenzgeschüft. Auf erhobene Klage in I. und
II. Instanz zur Zahlung der Conventionalstrafe kosten-
pflichtig verurtheilt, hat der Beklagte Revision eingelegt.
Die Revision wurde für begründet erachtet und unter
Aufhebung des Urtheils der I. Instanz die Klage ab-
gewiesen.
Aus den Gründen: Die Entscheidung des Rechts-
streits hängt davon ab, ob die im Thatbestande erwähnte
Vereinbarung für rechtsgültig zu erachten ist oder nicht.
Das Oberlandesgericht hat diese Frage bejaht. Dasselbe
nimmt an, das fragliche Concurrenzverbot sei gegenständ-
lich derart eingeschränkt, daß dem Beklagten ein hinläng-
liches Maß freier Bewegung übrig bleibe, und seine Be-
schränkung nicht im Mißverhältnis zu dem Zwecke stehe,
welcher erreicht werden sollte. Unter diesen Umständen
ist entgegen der Ausführung Kohl er's, gesammelte Ab-
handlungen S. 62 ff., der Mangel jeglicher zeitlichen und
örtlichen Begrenzung des Vertrags mit dessen Rechts-
bestand für vereinbar gehalten. Diese Beurtheilung
konnte nicht gebilligt werden. Die im Handel, Gewerbe
und Industrie zahlreich vorkommenden vertragsmäßigen
Concurrenzverbote, durch welche der Geschäftsinhaber sich
dagegen zu schützen sucht, daß seine Angestellten nach
Reichsgerichtliche Entscheidungen. H7
Lösung des Dienstverhältnisses die in demselben erworbe-
nen Geschäftskenntnisse und persönlichen Beziehungen zu
seinem Kundenkreise in geschäftlich unredlicher Weise zu
seinem Nachtheil verwerthen, sind an bestimmt begrenzte
und daher im Einzelfall alsbald erkennbare Schranken
nicht gebunden. Der Grundsatz, daß die Persönliche
Freiheit und Erwerbsfühigkeit des Einzelnen nicht über-
mäßig beschränkt und nur ein begründetes Interesse ge-
schützt werden darf, enthält nur das dehnbare Princip,
nach welchem im Einzelfalle zu beurtheilen ist. ob die
Vereinbarungen der Parteien sich nach der concreten
Sachlage innerhalb gesetzlicher Grenzen gehalten haben.
Eine absolute Schranke ergibt sich jedoch daraus, daß
durch solche Verträge die Erwerbsfreiheit des Einzelnen
nur beschränkt, nicht für immer im Ganzen oder in ein-
zelnen Richtungen vernichtet werden darf. Denn es folgt
hieraus die Unzulässigkeit vertragsmäßiger Concurrenz-
verbote ohne jede Beschränkung und Begrenzung nach
Zeit und Ort. Einen solchen Vertrag haben hier die
Parteien gewollt und geschlossen. Denn dem Beklagten
soll die Schirmproduction und der Vertrieb en gro« für
eigene oder fremde Rechnung Zeitlebens für den ganzen
Erdball verboten sein. Diese Vereinbarung ist weder
durch das berechtigte Interesse der Klägerin motivirt,
noch mil der unveräußerlichen persönlichen Freiheit des
Beklagten vereinbar. Sollte es wirklich wahr sein, daß
die Klägerin, wie sie behauptet, ihr Absatzgebiet in allen
Ländern der Welt hat, so würde daraus doch nur ihr
Interesse daran abgeleitet werdeti können, die Concurrenz
an denjenigen Orten und Theilen aller Länder auszu-
schließen, in welchen sie wirklich Handel treibt, so daß
erhebliche Absatzgebiete für die unbehinderte Bethätigung
eines gleichartigen Unternehmens übrig bleiben müßten.
Es kann ferner die Uebermäßigkeit der Beschränkung des
Beklagten nicht mit dem Oberlandesgericht um deswillen
verneint werden, weil demselben die Möglichkeit der Ver-
38
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
wcrthung seiner Kräfte in anderen kaufmännischen Be-
trieben und im Schirmgeschäft der ebenfalls lucrative
Detailverkauf offen geblieben ist. Die abstracte Möglich-
keit einen anderen Erwerb zu finden, liegt in jedem Falle
einer derartigen Beschränkung vor, und das Detailgeschäft
unterscheidet sich von der Production' und dem Verkauf
im Großbetriebe so wesentlich, daß die Verweisung von
einem auf das andere der Verweisung auf Geschäfts-
betriebe anderer Art nahezu gleichkommt. Derartige Er-
wägungen können zutreffend sein, wo sie zur Begründung
der Zulässigkeit einer Concurrenzbeschränkung innerhalb be-
stimmter Grenzen, namentlich bei kurzer Zeitdauer, an-
geführt werden. Hier ist entscheidend, daß dem Beklagten
ein nicht entziehbares Recht darauf zusteht, seinen Lebens-
lauf nach Art und Branche selbst zu bestimmen, und ihm
kein Gewerbebetrieb überall und dauernd verschlossen
werden durfte, namentlich nicht der, in welchem er nach
fast zwanzigjähriger Thätigkeit die beste Aussicht hatte,
sein Fortkommen zu finden. Aus den vorstehenden Er-
wägungen folgt die Nichtigkeit des der Klage zu Grunde
liegenden Vertrags, und muß der Klägerin gegen das
Verhalten des Beklagten der Rechtsschutz versagt werden,
welcher ihr nach der Sachlage unzweifelhaft zur Seite
gestanden haben würde, wenn sie den Vertrag mit ihrem
Angestellten innerhalb angemessener und zulässiger Gren-
zen geschlossen Hütte. Die vorliegende Nichtigkeit umfaßt
den ganzen Vertrag, der ein einheitlicher ist und nicht
in einzelne Bestandtheile zerlegt werden kann. Es würde
deshalb nicht zulässig sein, den ohne zeitliche und örtliche
Grenze gewollten Vertrag durch Anwendung des richter-
lichen Ermessens so zu beschränken, wie er gültig hätte
geschlossen werden dürfen. Denn dem Gerichte steht nur
die Auslegung und rechtliche Beurtheilung des Vertrags
zu, nicht dessen Abänderung in einen zulässigen Vertrag.
III. Civilsenat 48/93. Urtheil vom 19. Mai 1893.
Reichsgerichlliche Entscheidungen. ;:VJ
Urheberrecht an Mustern und Modellen.
Begriff des Geschmacksmusters. Die Klägerin
fabricirt Federboas und hat unter Niederlegung eines
Exemplars derselben als „Muster für plastische Erzeug-
nisse" auf Anmeldung vom 25. November 1891 die Ein-
tragung dieses Musters bei dem Amtsgericht B. mit einer
Schutzfrist von drei Jahren erwirkt. Auch die Beklagte
läßt gewerbsmäßig Federboas anfertigen und hat im
Lause dieses Processes ein Modell derselben als Gebrauchs-
muster in die Musterrolle des Patentamts eintragen lassen
Die Klägerin behauptet, daß die von der Beklagten ange-
fertigten Federboas Nachbildungen des für sie eingetrage-
nen Musters seien und hat deshalb lieben einem von
ihr gegen die Beklagte angestellten Hauptprocesse die
Erlassung einer einstweiligen Verfügung zum Schutze ihres
ausschließlichen Rechts auf Nachbildung ihres Musters
beantragt. Diesem Anträge stattgebend, hat das Land-
gericht B. durch Beschluß vom 28. Mai 1892 im Wege
einstweiliger Verfügung angeordnet:
1) die Beklagte hat sich bis zur rechtskräftigen Ent-
scheidung des Hanptprocesses jeder Anfertigung. Veräuße-
rung oder Verbreitung von Nachbildungen des für die
Klägerin in das Musterregister des Amtsgerichts B. ein-
getragenen Musters bei Meidung einer richterlichen
Strafe von 25 Mk. für jede angesertigte, veräußerte oder
verbreitete Nachbildung zu enthalten;
2) die Beklagte hat die in ihrem Besitz befindlichen
Vorräthe von Nachbildungen des für die Klägerin ein-
getragenen Musters an einen von der Klägerin zu be-
auftragenden Gerichtsvollzieher zwecks amtlicher Aufbe-
wahrung bis zur rechtskräftigen Entscheidung desHaupt-
Processes herauszugeben.
Bei Vollziehung dieser einstweiligen Verfügung ist
bei den Beklagten eine dem klügerischen Muster nach-
gebildete Boa vorgefunden und von dem Gerichtsvollzieher
svrtgenommen worden.
40
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Die Beklagte hat Widerspruch gegen die erlassene
einstweilige Verfügung erhoben. Bei der mündlichen Ver-
handlung über den Widerspruch ist festgestellt worden,
daß die Klägerin zur Anfertigung der ihrem Muster-
entsprechenden Boas nur geschlissene Federn (Fahnen
ohne Kiel), verwendet, während die Beklagte ihre Boas
halb aus Federfahnen, halb aus Federkielen mit einer
Fahne herstellt. Die Beklagte hat ferner geltend ge-
macht, daß Boas von der Art des klägerischen Musters
bereits am 9. November 1891 von einem Fabrikanten
M. M. in P. für Frankreich zur Patentirung angemel-
det worden, also zur Zeit der Anmeldung des klägerischen
Musters nicht mehr neu gewesen seien.
Durch Urtheil vom 25. Juni 1892 hat das Land-
gericht B. die erlassene einstweilige Verfügung bestätigt.
Aus die Berufung der Beklagten hat jedoch das Kammer-
gericht zu Berlin durch Urtheil vom 3. Dezember 1892
abündernd auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung
erkannt.
Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin Revision
eingelegt. Die Revision wurde znrückgewiesen. Gründe:
Die Klägerin glaubt ein Recht auf Schutz gegen
Nachbildung der von ihr hergestellten Federboas dadurch
erlangt zu haben, daß sie ein Muster derselben nach
Maßgabe der Vorschriften des Gesetzes vom 11. Januar
1876, betr. das Urheberrecht an Mustern und Modellen,
zur Eintragung in das gerichtliche Musterregister ange-
meldet und niedergelegt hat. Diese Anmeldung und Nieder-
legung kann aber den beanspruchten Schutz nur dann
zur Folge haben, wenn es sich um ein in den Bereich
des Gesetzes vom 11. Januar 1876 fallendes Muster
oder Modell handelt. Diese Voraussetzung fehlt in dem
vorliegenden Falle. Wie in der Rechtsprechung und Doe-
trin unstreitig ist, ist das erwähnte Gesetz bestimmt, die
sogenannten Geschmacksmuster, d. h. neue und eigenthüm-
liche Jndustrieerzeugnisse, welche durch Zeichnung, Für-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
41
bung oder plastische Gestaltung auf das ästhetische Ge-
fühl zu wirken geeignet sind, gegen Nachbildung zu
schützen. Als ein solches Geschmacksmuster kann die von
der Klägerin hergestellte und nicdergelegte Federboa nicht
angesehen werden, weil nicht ersichtlich ist, in welcher
Richtung dieselbe durch ihre Form (nur um diese kann
es sich handeln, da Zeichnung und Farbe nicht in Be-
tracht kommen) eine besondere ästhetische Wirkung aus-
zuüben vermöchte. Schon das Berufungsgericht vermißt
eine Darlegung der Klägerin, worin bei ihren aus
wulst- oder schlangenförmig mit einander verbundenen
Federn hergestellten Erzeugnissen die Besonderheit der
Formgebung bestehen solle. Auch in dieser Instanz ist
dieselbe nicht gelungen. Denn die Ausführung der Revi-
sion, daß ein schutzberechtigtes Muster vorliege, weil die
von der Klägerin diesem Muster entsprechend hergestellten
Federboas in Folge ihrer Herstellung aus geschlissenen
Federn ohne Kiel ein dem natürlichen Pelzwerk ähn-
liches Aussehen erhielten, ist völlig abwegig. Es wird
dabei verkannt, daß in der Nachahmung eines
Stoffes seinem äußeren Aussehen nach niemals die
Erfindung eines Geschmackmusters gesunden werden kann,
welches seinem Wesen nach erfordert, daß die aus dem
bisher gebräuchlichen oder neu angewendeten Stoffe her-
gestellten Gegenstände in neuer und eigeuthümlicher Weise
verziert oder gestaltet sind, um hinsichtlich der For-
men- oder Farbengebung einen veränderten Eindruck
zu erwecken. Davon kann keine Rede sein, wenn zu einer
Boa an Stelle natürlichen Pelzwerks künstlich au einan-
dergefügte geschliffene Federn verwendet werden, um trotz
des neuen Materials einen dem gewohnten möglichst
ähnlichen Eindruck hervorzurufen. Die bloße Verwen-
dung anderen Materials zu einem in derselben Form
oder Zeichnung bereits bekannten und benutzten Gegen-
stände kann nie ein schutzberechtigtes Muster schaffen.
Ganz abgesehen davon, ob eine Boa überhaupt geeignet
42
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
ist, durch ihre Form auf den Schönheitssinn zu wirken
und deshalb Gegenstand des Geschmacksmnsterschntzes zu
werden, fehlt es hienach im vorliegenden Falle an alleu
Voraussetzungen für denselben. I. Civilsenat 58/94. Ur-
theil vom 6. Mai 1893.
Begr iss des Differenzgeschäfts. A. trat im
Mürz 1891 mit dem Bankier L. in Geschäftsverkehr. Im
Laufe desselben führte L. für A. in dessen Aufträge eine
Reihe von Börsengeschäften aus. Dieselben umfaßten
Zeit-, Report-, Prolonga tions- undCompensationsgeschäste.
L. hatte sich für den Fall der Ertheilung von Com-
Missionen zum Kauf oder Verkauf von börsengängigen
Werthpapieren den jeweiligen Eintritt als Selbstcontra-
hent ausdrücklich Vorbehalten. A. hatte ein Depot von
7000 — 8000 Mk. gestellt Nach Schlußrechnung vom
3. Oktober 1891 forderte nun L. von A. ein Saldogut-
haben von 16660 Mark und erhob, da A. die Zahlung
dieser Summe verweigerte, Klage gegen letzteren mit dem
Anträge, den Beklagten kostenfällig zur Bezahlung von
16660 Mark nebst 6 Prozent Zinsen aus dieser Summe
vom 1. Oktober 1891 an zu verurtheilen. Der Beklagte
erhob gegen die Forderung die Einwendung, daß dieselbe
aus nicht klagbaren, reinen Differenzgeschäften herrühre,
und daß Klüger seine Mandatspflicht durch das Ueber-
maß der eingegangenen Speculationsgcschäfte gröblich
verletzt habe.
Durch Urtheil des Landgerichts vom 8. Juli 1892
wurde der Beklagte zur Zahlung von 16660 Mark nebst
6 Prozent Zinsen hieraus vom 1. Oktober 1891, sowie zur
Tragung der Kosten des Rechtsstreits verurtheilt.
Die Berufung und die Revision des Beklagten wurde
znrückgewiesen. G r ü n d e:
Das Berufungsgericht verwirft die Einrede des Be-
klagten, daß die geltend gemachte Forderung aus nicht
klagbaren, reinen Differenzgeschäften herrühre, indem es,
Rcichsgerichtliche Entscheidungen.
43
von dem in der Rechtsprechung des Reichs-Oberhandels-
gerichts und des Reichsgerichts aufgestellten Begriffe des
reinen Differenzgcschäfts ausgehend, den vom Kläger
für den Beklagten ausgeführten Geschäften diesen Cha-
rakter abspricht. Die Ueberzengung, daß eine den Aus-
schluß effeetiver Lieferung bezielende Vereinbarung nicht
zu Grunde gelegen, gewinnt das Berufungsgericht aus
der Erwägung der Abwicklung der Geschäfte, des Ver-
hültniffes des Vermögens des Beklagten zu dem Umfange
der Spekulationen und der eigenen Erklärungen der Par-
teien in der von ihnen geführten Cvrrespondenz. Die
Einwendung, der Klüger habe das Mandat durch Ueber-
schreitung des durch den Betrag des Depots vorgezeich-
neten Maßes gröblich verletzt, weist das Berufungs-
gericht aus einem rein tbatsächlichen Grunde, nämlich
mit der Feststellung zurück, daß die Ausführung den ein-
zelnen Aufträgen entsprochen habe.
Die Revision rügt, der Bernfungsrichter habe die
Prüfung unterlassen, ob die fraglichen Geschäfte, wenn
auch nicht als eigentliche Differenzgeschäfte, doch als
aleatorische Vertrüge ungültig und nicht klagbar seien.
Das gemeine Recht erkläre alle aleatorischen Verträge
für unzulässig. Der aleatorische Charakter dieser Ge-
schäfte liege eben darin, daß Käufer und Verkäufer nicht
wüßten, welchen Kurs die Papiere an den Zeitpunkten
haben würden, auf welche die Geschäfte abgeschlossen
würden. Die Revision regt ferner die Frage an, ob an
dem Rechtssatze festzuhallen sei, daß die Vereinbarung
des Ausschlusses effeetiver Lieferung entscheidend sei. Es
komme nicht sowohl auf eine durch Worte oder Hand-
lungen zum Ausdruck gebrachte Vereinbarung, als da-
rauf an, daß der Wille lediglich auf die Kursgewinne,
auf die Zahlung der Differenz, gerichtet sei. Die Revision
bezweifelt, ob alle hinsichtlich einer Vereinbarung des
Ausschlusses der Lieferung maßgebenden Thatsachen ge-
44
Reichsgerichtlichc Entscheidungen.
nirgend gewürdigt seien. Insbesondere sei der Umstand
nicht berücksichtigt, daß die Verkaufsaufträge in blanco,
ä decouvert ertheilt seien. Auch habe der Berufungs-
richter den Gesammteindruck der Jndicien nicht gewürdigt.
Hinsichtlich der Vermögenslage des Beklagten könne es
nicht darauf ankommen, was er früher besessen. Endlich
beanstandet die Revision die Berechnung der Courtage.
Der vom Berufungsgerichte der Entscheidung zu
Grunde gelegte Begriff eines reinen Differenz-
geschäfts entspricht der in der Rechtsprechung des
Reichs-Oberhandelsgerichts und des Reichsgerichts fest-
gehaltenen Auffassung, daß reine Differenzgeschäfte den
auf ausdrücklicher oder stillschweigender Vereinbarung
beruhenden Ausschluß wirklicher Lieferung und die Be-
schränkung von Recht und Pflicht auf eine Geldsumme
(Differenz) voraussetzen (Entsch. des ROHG. Bd. 17
S. 41; Entsch. des RG. Bd. 12 S. 17, Bd. 23 S. 138,
Bd. 28 S. 25; Urtheil des III. Civilsenats 163/92 vom
7. Oktober 1892, Bl. für RA. Erg.-Bd. 11 S. 66; Ur-
theil des III. Civilsenats des RG vom 9. Mai 1893,
III. 38/93; Urtheil des I. Civilsenats vom 24. Mai
1893. 77/93).
Nicht minder entsprechen die Ausführungen des Be-
rufungsgerichts über die Eigenschaft der Compen-
sations- und Prolongations-Reportgeschäfte der
Auffassung des Reichs-Oberhandelsgerichts und des
Reichsgerichts (Entsch. des ROHG. Bd. 17 S. 42; Ur-
theil des RG. Bd. 28 S. 25 I. Civilsenat; Urth. des
III. Civilsenats vom 7. Oktober 1892 163/92; Bl. für
RA. Erg.-Bd. 11 S. 65 fg.).
In dem Urtheile des I. Civilsenats vom 8. Novem-
ber 1890 R. 260/90 (Entsch. des RG. Bd. 28 S. 25)
ist insbesondere ausgeführt, daß bei Report-Geschäften
zum Zweck der Prolongation, die auch mit derselben
Person, von welcher der auf das Steigen Speculirende
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
45
Effecten abzunehmen habe, ftatt mit einem Dritten vor-
genommen werden könnten, von einer Ersetzung des ur-
sprünglichen Effectivgeschüfts durch ein reines Differenz-
geschäft keine Rede sein könne.
Zu entscheiden war und ist die Frage, ob klagbare
Differcnzgeschäfte oder sog. reine dem verbotenen Spiel-
vertrage gleichzustellende Differenzgeschäfte Vorlagen
(Entsch. des RG. Bd. 23 S. 138; Urtheil des III. Civil-
senats vom 9. Mai 1893 38/93, Seuffert, Archiv
Bd. 43 Nr. 111).
Ohne Grund rügt demnach die Revision, das Be-
rufungsgericht habe sich mit Unrecht auf die Untersuchung
beschränkt, ob die zwischen den Parteien gemachten Ge-
schäfte unter den Rechtsbegriff eigentlicher Differenz-
geschüfte fielen. Abgesehen davon, daß nach gem. Rechte
keineswegs alle aleatorischen und alle Spielverträge ver-
boten und nicht klagbar sind (Windscheid, Pand.
7. Aufl. Bd. 2 § 419), war eben mit der Verneinung
eines reinen Differenzgeschäfts entschieden, daß ein einem
unerlaubten Spielvertrag gleichzustellendcs Geschäft
nicht vorlag. Das Kennzeichnende des reinen Diffe-
renzgeschüfts als eines dem verbotenen Spiele gleichzu-
achtenden Geschäfts kann nicht in der auf Gewinn gerich-
teten Absicht und in dem hiemit verfolgten Zweck ge-
funden werden. Denn die auf Gewinn gerichtete Ab-
sicht ist auch zweifellos gültigen Handelsgeschäften eigen.
Diese Absicht unterscheidet den Speculationskauf nicht
vom Spiel. Muß das Unterscheidungsmerkmal in den
Vertragsinhalt und nicht in den Vertrags zw e ck ge.legt
werden, so liegt das Unterscheidende eben darin,
daß beim Spiel der unmittelbare und alleinige Vertrags-
inhalt in der wechselseitigen Verpflichtung zur Differenz-
zahlung, beim Kauf in der Lieferung der Waare und
Bezahlung des Kaufpreises besteht (Staub, Komm, zum
Handelsgesetzbuch S. 841 und 842; Bolze, Praxis des
Reichsgerichllichc Entscheidungen.
46
RG. Bd. 13 Nr. 438; Urth. des III. Civilsenats des
RG. vom 9. Mai 1893, III. 37/93). Das Berufungs-
gericht hat demnach die Frage des Differenzgeschäfts nach
den richtigen Unterscheidungsmerkmalen entschieden. Der
allgemeine Charakter und die auf Cursgewinn gerichtete
Tendenz der Geschäfte dienen zweifellos zur Erforschung
des Vertragswillens.
Die in der Revisionsbegründung aufgestellteMeiuung,
es komme nicht sowohl auf eine durch Worte oder Hand-
lungen zum Ausdruck gebrachte Vereinbarung als auf
Vorhandensein des Willens an, wenn er auch nicht
zu einer Vereinbarung geführt habe, ist aber un-
zweifelhaft unrichtig. Insoweit eine erken nba re Ueber-
einstimmung des Willens zu Stande gekommen ist. liegt
eine Vereinbarung vor, soweit dies nicht der Fall ist,
keine Vereinbarung, aber auch kein Vertrag, sei es un-
erlaubter Spielvertrag oder klagbares zweiseitiges (Diffe-
renz-)Rechtsgeschäft.
So ist auch in früheren Entscheidungen höchster
Gerichtshöfe anerkannt, daß ein nicht in bindender Weise
ausgesprochener Beweggrund, die Geschäfte ausschließ-
lich oder überwiegend durch Differenzregulirung zu er-
ledigen, dieselben nicht dem Bereiche gültiger Spekula-
tionsgeschäfte entziehe (Bl für RA. Bd. 53 S. 150 und
die daselbst allegirten Urtheile des Reichs-Oberhandels-
gerichts; Entsch. des RG. Bd. 12 S. 17). In einem
neuerlichen Erkenntnisse vom 24. Mai 1893, 77/93 be-
tont aber der I. Civilsenat des Reichsgerichts, die bloße
Absicht eines der Contrahenten, nicht effektiv zu er-
füllen, sondern am Stichtage statt der effektiven Erfüllung
die Differenzausgleichung eintreten zu lassen, begründe
auch dann, wenn diese Absicht von vornherein vorhanden
und dem Gegencontrahenten bei Eingehung des Geschäfts
bekannt gewesen, nicht den Einwand des klaglosen Diffe-
renzgeschäfts. Denn das Vorhandensein einer derartigen,
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
47
dem Gegencontrahenten bekannten Absicht sei nicht gleich-
bedeutend mit dem für den Thatbestand des reinen Diffe-
renzgeschäfts erforderlichen Willen, daß keinem der Con-
trahenten ein Anspruch auf effective Erfüllung
zustehen solle. Auch die in der Revisionsbegründung an-
gezogene Entscheidung des III. Eivilsenats vom 6. Mai
1892 Nr. 21 [92 III, Jur. Wochenschrift 1892 S. 279
Nr. 37, läßt sich keineswegs für die Meinung verwerthen,
daß die Absicht allein zu der Begründung des Thatbe-
standes eines reinen Differenzgeschüfts genüge. Daß die
Beantwortung der Frage, ob eine stillschweigende Ver-
einbarung des Ausschlusses effectiver Lieferung aus den
Umständen zu entnehmen fei, nicht als reine Thatfragc
zu erachten sei, wird insofern anerkannt, als sie in
untrennbarem Zusammenhänge mit dem Rechtsbegriffe
des Differenzgeschäfts und der stillschweigenden Willens-
erklärung stehe (Uriheil des I. Eivilsenats vonl 20. Fe-
bruar 1892 Nr. 331/91, Jur. Wochenschrift 1892 S. 166
Nr. 37). Die Revisionsprüfung kann sich aber in dieser
Hinsicht nur darauf erstrecken, ob nicht in der Würdigung
für concludent erachteter Thatsachen ein Verstoß gegen
diese Rechtsbegriffe unterlaufen ist oder etwa für conclu-
dent zu erachtende Thatsachen nicht gewürdigt sind. Das
Berufungsgericht hat aus der Vergleichung der Höhe des
Engagements mit dem angenommenen und wirklichen
Vermögen des Klägers und dem hinterlegten Depot kein
die Annahme eines reinen Differenzgeschäfts begründen-
des Mißverhültniß gefunden, vielmehr die Ansicht ge-
wonnen. daß, wenn auch nicht die bestellte Sicherheit, so
doch das Vermögen des Klägers zur Deckung der Diffe-
renzen ausgereicht hätte. Die Thatsache, daß in einer
Reihe von Aufstellungen nur die Differenzen berechnet
sind, wird als Rechnungskürzung erklärt. Gegen diese
Erklärung läßt sich rechtlich ebensowenig einwenden, als
gegen die Feststellnng der Znreichendheit des Vermögens
48
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
des Klägers. Unrichtig ist, daß der Berufungsrichtcr den
Umstand nicht beachtet habe, daß die Verkaufsausträge
sämmtlich in blunev ertheilt und Geschäfte L äeeonvert
seien. Sind hiemit die mit der Absicht späterer Deckung
auf einen späteren festen Termin vorgcnommenen Ver-
käufe von Papieren gemeint, welche der Verkäufer noch
nicht besaß, so trifft diese Rüge die unter Ziffer 3 des
Berufungsurtheils besprochenen Compensationsgeschäfte.
Nach den oben angeführten Entscheidungen sind diese aber
nicht als reine Differenzgeschäfte zu erachten. Der Mangel
effectiver Lieferung beweist nicht die Vereinbarung des
Ausschlusses derselben. Daß der Berufungsrichtcr nicht
den Gesammteindruck der Jndicien auf sich habe wirken
lassen, ist um so weniger anzunehmen, als er sogar die
Vergangenheit und die Lebensführung des Beklagten in
den Bereich seiner Erwägungen gezogen hat.
Die Berechnung der Courtage für von dem Kläger
als Selbstcontrahenten ausgeführte Geschäfte ist weder
in der ersten noch in der zweiten Instanz beanstandet
worden. Das Berufungsgericht konnte demgemäß die Auf-
rechnung derselben um so mehr als der Sachlage ent-
sprechend erachten, als gemäß Art. 376 Abs. 2 des allg.
deutschen Handelsgesetzbuchs der Commissionär bei dem
Eintritt als Selbstcontrahent die bei Commissionsgeschäf-
ten sonst regelmäßig vorkommenden Unkosten berechnen
darf. VI. Civilsenat 121/93. Urtheil vom 6. Juli 1893.
Kff9 Redaktionsadresse: *§31
München, Sendtingerstraße 48/2 k.
Redakteur: vr. Juttas v. Slaudiuger in München.
Verlag: Nakm & Knke (Gark GnKe) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
M. 4.
Zwölfter Ergänzungsband.
Dr. I. A. Kerrffer-t's
KlMkr für Rklijksime»d»»g
zunächst in Bayern.
Inhalt: Re^reszanspruch der mehreren Zuhälter gegen einander nach Bayer.
Landrecht. Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Zivilsachen: Civilproceß; Vernchernngsrechr.
Regreßanspruch der mehreren Zuhälter gegen
einander nach Bayer. Landrecht.
Bon kgl. II. Staatsanwalt Schlaffner in Ansbach.
I. In einem amtsgerichtlichen Urtheile wurde
der Regreßanspruch verneint, im Wesentlichen ans fol-
genden Erwägungen:
Die Klage ist gegründet auf Thl. IV Kap. 16 § 4
Bayer. LR. Diese Bestimmung findet aber nur Anwendung
auf das Berhältniß zwischen Ersatzpflichtigen und Ersatz-
berechtigten. Es bezieht sich deshalb auch Ziff. 5 nur
hierauf und regelt nicht die Rechte der Ersatzpflichtigen
unter einander. Thl. IV Kap. 1 § 21 LR. greift nicht
Platz, weil bezüglich der Grundsätze für die correalitas
criminalis hier auf Kap. 16 § 4 Ziff. 5 Bezug genommen,
und nicht die Verweisung umgekehrt erfolgt ist. Nach deu
Anmerkungen zum Bayer. LR. Thl. IV Kap. 16 §§ 1 bis 4
Ziff. 5 lit. g und Ziff. 11 lit. e erfolgt bei den Deliets-
klagen eine Theilnng unter die mehreren Mitschuldigen
nicht. Es kann sonach auch ein Regreßanspruch der Mit-
schuldigen gegen einander nicht gegeben sein. In Thl. I
Kap. 4 § 9 Ziff. 4 LR. ist lediglich der Kindsmutter
bezw. dem Kinde ein Wahlrecht eingeräumt, ob sie von
den mehreren Concumbenten die Alimente in solidum
oder pro parte verlangen wollen. lieber das Berhältniß
XI4. Ergänzungsband.
50 Regreßanspruch der mehreren ZnhÜlter gegen einander.
der Concumbenten unter einander wollte hier nichts be-
stimmt werden. Hiefür sind die Vorschriften über die
Obligationen ex delicto maßgebend. Eine negotiorum
gestio liegt nicht vor, weil Kläger nicht Namens des
Beklagten, sondern im eigenen Namen die Alimente be-
zahlt hat, und eine in rem versio ist nicht gegeben, weil
die Leistungen Seitens des Klägers nicht indebite,
sondern auf Grund eigener Verpflichtung gemacht sind
(Sammlung Bd. 2 S. 199).
Das Berufungsgericht hat dagegen den
Regreßanspruch als begründet anerkannt, weil nach
Thl. IV Kap. 16 § 4 Ziff. 5 LR die complices de-
licti den correis debendi gleichgestellt seien und diesen
in Thl. IV Kap. 1 § 23 LR. ein Regreß gegen die
Mitschuldner eingeräumt sei. Auch nach Thl. I Kap. 4
8 9 LR-, nach welcher Bestimmung gemäß der Auslegung
in den Anmerkungen alle Beischläfer in partes viriles
concurriren müssen, sei der Regreßanspruch gerechtfertigt.
Die rechtliche Fiction gehe nämlich nicht dahin, daß
einer der Beischläfer das Kind erzeugt habe, sonst müßte
er als Vater betrachtet werden; auch nicht dahin, daß
keiner derselben es erzeugt habe; sohin müsse sie dahin
gehen, daß aus dem unerlaubten Handeln eines Jeden
1. 6. Aller (daher constupratores) die Frucht entstanden
sei, zu deren Schadloshaltung der Interpret des Land-
rechts alle in partes concurriren lasse.
Es fragt sich nun, welche der beiden Anschauungen
den Bestimmungen des Bayer. LR. entspricht.
II. Nach Bayer. LR. ist der außereheliche Beischlaf
stets eine Delictshandlung (Roth, bayer. Civilrecht
2. Aufl. § 104; Sammlung Bd. 2 S. 212; Bl. f. RA.
Bd. 9 S. 31; Motive zum Entwurf eines bürgerlichen
Gesetzbuchs Bd. 4 S. 864). Unter Delict ist jede Hand-
lung zu verstehen, welche gegen Gesetz und Verbot aus
freiem Muth und Willen verübt wird und ist bei dem
außerehelichen Beischlafe dieser selbst, und nicht etwa die
Regreßanspruch der mehreren Zuhalter gegen einander. 51
Erzeugung des Kindes die Delietshandlung (LRi Thl. IV
Kap- 16 Änm. 88 1 — 4 Ziff. 1; Wind scheid, Pand.
5. Aust. § 475"). Nach LR. Thl. I Kap. 4 89 Ziff. 4
wird deshalb auch Derjenige, welcher den außerehelichen
Beischlaf einbekannt hat, nicht nur bestraft, sondern auch
zur Alimentation des Kindes verurtheilt. Gegen ihn
greift sohin sowohl die actio poenalis als persecntoria
gemäß Thl. IV Kap. 16 § 2 LR. Platz (S. auch LR.
Thl. IV Kap. 16 ß 6 Ziff. 6). Findet auch die Be-
strafung (actio poenalis) nicht mehr statt, so bleibt immer-
hin die Eigenschaft des außerehelichen Beischlafs als einer
Delietshandlung bestehen.
Darüber, daß nach Bayer. LR. die Alimentations-
pflicht des Stuprators lediglich als eine obligatio ex
delicto behandelt werden will, lassen die Anm. zn Thl. I
Kap. 4 8 9 Ziff. 4 am Schluß keinen Zweifel.
Wie nach Röm. Rechte die Alimentationspflicht nur
auf der Vaterschaft beruht, so steht auch noch Sehmid,
comwent. ad jus munic. Bav. Tom. III Tit. 39 art. 1
not. 2 auf diesem Standpunete. Dieselbe Rechtsanschauung
gibt sich noch kund in dem in den Anm. angezogenen
Engel, jus canonicum, L. V (nicht IV) Tit. 16 § 3
not. 20. Hier aber tritt die Rücksicht ex favore partus
(Hvlzschuher, Theorie und Easuistik Thl. I S. 470
Ziff. 19) bereits stark hervor. Indem die Alimentations-
pflicht noch immer auf die Vaterschaft gegründet wird,
wird jedoch bei mehreren Eoneumbenten der muthmaßliche
oder mögliche Vater zur Alimentation nach jenen Ge-
sichtspuncten herangezogen, welche Kreittmayr in Anm.
zu Thl. I Kap. 4 8 9 Ziff. 4 anführt, derjenige nämlich,
welcher „die meisten indicia wider sich hat" (Bl. f. RA.
Bd. 23 S. 313).
Der Gesetzgeber des Bayer. LR. bricht nun mit
diesem rechtlich unhaltbaren Standpunete und zieht, in-
dem er die Delietseigenschaft des außerehelichen Beischlafs
hervorhebt, die Folgerungen dadurch, daß er die Haftung
52 Reqreßanspruch der mehreren Zuhälter gegen einnudcr.
des einzelnen Concumbente» nach den Grundsätzen der
obligationes ex delicto regelt, sich anlehnend an B r u n n e -
mann, comment. in codicem, Inb. V d'it. 55 not. 20
u. ff. Hier wird der Concumbent so lange als ali-
mentationspflichtig erachtet, bis er Nachweisen faiut, das;
die Kinder „ex alio natos esse, qui» hic tantum de
alimentis agitur“.
Bon dieser Delictseigenschaft des außerehelichen Bei-
schlafs ausgehend, bestimmt das Bayer. LR. (Thl. I
Kap. 4 8 0). daß die mehreren Concumbenten ganz (in
solidum) oder zum Theil (in partes viriles) haften, wie
ihnen als complices delicti diese Verpflichtung auf Grund
der Solidarhaftung entspringt.
III. Nach gemeinem Rechte tritt eine Solidarhaftung
ein, nicht blos auf Grund der Einheit einer Handluitg
(Correal-Obligation), sondern auch, wenn mehrere Obli-
gationen vorhanden sind, die auf denselben nur einmal
gebührenden Gegenstand gerichtet sind. In diesem letz-
teren Falle handelt es sich um keine eigentliche Correal-
obligation (Seuffert, Pand. 4. Ausl. § 228), sondern
diese Haftung der mehreren in solidum wird mit der
Correalvbligation nur „verglichen" (Arndt's Pand.
0. Aufl 8 214). Der Grund der Haftung ist hier nicht die
Einheit der Obligation (wie bei der eigentlichen Correal-
obligation), sondern diese Solidarhaftung setzt vielmehr
eine Mehrheit voll Thatsachen voraus, die zusammen
nur eine einzige Forderung begründen. Ist diese einmal
erfüllt, so besteht auch den übrigen Betheiligten gegenüber
kein Forderungsrecht mehr.
DerHauptfall eines solchen blos solidarischen Rechts-
verhältnisses ist der, daß mehrere für Ersatz eines und
desselben Schadens auf Grund eines Delicts haften.
(Windscheid. Pand. 5. Aufl. 8 298; Arndts. Pand.
9. Aufl. 8 214; Seuffert. Pand. 4. Aufl. § 228). Ist
durch Zahlung Seitens eines der Solidarschuldner die
Obligation getilgt, so ergibt sich keineswegs ans der
Regreßattspruch der mehreren ZuhciNer nebelt einander. 53
Solidarhaftung als solcher, daß die übrigen Schuldner
von dem Zahlenden zur theilweisen Deckung des Geleiste-
ten hervorgezogen werden können, sondern hierüber ist
lediglich das der Solidarschuld zu Grunde liegende
Rechtsverhältniß maßgebend (Arndts, Pand. § 213;
©cuffert, Pand. § 228).
Bei der Solidarhaftung ex ckelieto ist nun die von
mehreren gemeinschaftlich vorgenommene unerlaubte Hand-
lung eine unerlaubte Handlung für Jeden und nur schein-
bar liegt hier eine Einheit der Handlung vor (Wind-
scheid, Pand. § 298 i-1»). Denn ein Jeder hat selbständig
durch seinen Willen beigetragen, daß der Anspruch auf
Schadensersatz begründet wird (Arndts, Pand. §214).
Hieraus ergibt sich mit Rothwendigkeit, daß zwar der
Zahlende durch die Tilgung der Obligation, weil diese
blos einmal besteht, die übrigen Pflichtigen befreit,
daß er aber andererseits, da er nur seine eigene, ganz
selbständige Verpflichtung erfüllt, durch die Zahlung einen
Regreßanspruch gegen die übrigen Solidarschuldner nicht
gewinnt, ebensowenig als ihm das denetieium divisioni*
zusteht (Arndts, Pand. §§214, 215; Seusfe rt,
Pand. §§ 228, 282; Windscheid, Pand. §§455, 298).
Für die Entstehung der Solidarhaftung der mehre-
ren Theilnehmer an einem Delicte genügt die Thatsache
der Theilnahme, ohne Unterschied, ob sich die Einen in
höherem Grade, die Anderen in geringerem Grade dabei
betheiligt haben (Bl. f. RA. 1. Ergb. S. 394; Samm-
lung. Bd. 4 S. 668), sowie daß die Schädlichkeit der
Theilnahme im Allgemeinen feststeht (Bl. s. RA. Bd. 37
S. 399). Kann der so entstandene Schaden auf die un-
erlaubte Handlung als bewirkende Ursache zurückgesührt
werden (Bl. f. RA. Bd. 35 S. 395; Abhandlung in
Bd. 1 S. 280), so werden hiedurch alle Miturheber und
Theilnehmer des Delicts zum Ersatz des Schadens soli-
darisch verpflichtet (Bl. f. RA. 1. Ergb. S. 394). Die
Folge des Delicts des außerehelichen Beischlafs kann die
54 Rtgreßnnspnich der mehreren Zuhälter gegen einander.
Erzeugung eines Kindes sein. Tritt diese Folge ein, so
haftet der «tuprator für den aus dem Delicte erwachse-
nen Schaden, das sind die Kosten, welche die Geburt
nnd die Erziehung des Kindes verursachen.
Die Geburt eines Kindes ist dann auf den Beischlaf
zurückzuführen, wenn sie innerhalb bestimmter Zeit a die
copulationi« erfolgt ist. Nach LR. Thl. I Kap. 3 § 2
Ziff. 9 ist diese Zeitbestimmung nur dafür maßgebend,
ob ein Kind als ehelich geboren zu erachten ist. Sie fin-
det aber analog gemäß Anm. zu LR. Thl. I Kap 4 § 9
Ziff. 4 nach allgemein anerkanntem Gerichtsgebrauche
auch Anwendung auf die Frage, ob eine außereheliche
Geburt dem «tuprator anzurechnen sei oder nicht. Jeder,
der innerhalb dieser Zeit den außerehelichen Beischlaf mit
der Kindsmutter vollzogen hat, hat deshalb die Geburt
des Kindes als die mögliche Folge seiner unerlaubten
Handlung zu vertreten. Es haften daher die mehreren
Concumbenten als die möglichen Urheber des Schadens
(nicht als die möglichen Väter) für die -Folgen ihres
Delikts als Solidarschuldner.
Wenn nach Bl. f. RA. Bd. 39 S- 376 die Solidar-
haftung nur Platz greift, sofern die Mehreren bei einer
und derselben Strafthat als Thüter oder Theilnehmer
betheiligt waren, nicht aber, sofern ein Jeder von den
Mehreren dasselbe Verbot selbständig übertreten hat, so
gilt dies nur soweit, als durch diese selbständigen Hand-
lungen nicht ein und dieselbe Folge hervorgerufen wor-
den ist. Haben diese Einzelnhandlungen dagegen die
gleiche Wirkung in der durch die Art des Delicts beding-
ten rechtlichen Begrenzung hervorgebracht, wie die von
Mehreren innerhalb der sog. kritischen Zeit erfolgten Bei-
schlafsvollzuge nur die eine Geburt verursachen, sv be-
gründen sie für jeden Einzelnen dieselbe Verbindlichkeit,
die nur einmal erfüllt werden muß, und damit ist noth-
wendig die Solidarhaftung der Mehreren gegeben.
Hiedurch erledigen sich wohl die Bedenken, welche
Regreßanspruch der mehreren Zuhälter gegen einander.
1>1>
tu H 0 lzsä) ll her, Theorie und Casuistik Bd. 1 S. 470
Ziff. 19 und Bl. f. RA. 7. Ergb. S. 8, Anm. der Re-
daktion, an die Thatsache geknüpft werden, daß — rein
physisch betrachtet — die mehreren Concumbenten keines-
wegs ein gemeinschaftliches Verbrechen begehen, sondert!
jeder eines für sich.
Durch diese ihre einzeln begangenen Delicte haben
sie juristisch dieselbe Jedem von ihnen zuzurechnende
Wirkung hervorgebracht. Diese Mehrheit der Handlungen
kann deshalb für den Gläubiger auch nur eine einzige
ans der Geburt des Kindes beruhende Forderung be-
gründen, die durch Erfüllung Seitens eines der Pflich
tigen auch für die übrigen getilgt wird. Da es sich hie-
bei um eine Solidarhaftung ex delicto handelt, so steht,
in Folge der bereits oben entwickelten Rechtsgrundsätze,
demjenigen der Concumbenten, welcher bezahlt hat. ein
Rückanspruch gegen die übrigen nicht zu, weil er nur die
Folge seines Delicts büßt (W i udscheid, Pand. § 475;
Hvlzschuher, Theorie und Casuistik Thl. I S. 636
Ziff- 21).
IV. Diese Grundsätze des gemeinen Rechts gelten
auch nach Bayer. Landrechte. Nach LN- Thl. IV Kap. 1
§ 21 und Anm. Ziff. 1 lit. b zerfällt die Correali-
tüt*) in conventionalem et criminalem, testamentariam
et legalem. Letztere beide Arten werden ebenfalls (lit. c)
zur Conventional-Correalität gerechnet, und wie die Con-
*) Die Correalitttt des Bayer. LR. umfaßt sowohl die Cvr-
renlobligation im engeren Sinne als die sog. Solidarhaftung
(die „blos solidarische Obligation"). Der Unterschied zwischen
beiden Arten wurde früher nicht beachtet und wurden auch die
letzteren Obligationen zu den Correalobligationen gerechnet
(Arndts, Pand. 9. Ausl. § 214 Note 3). Dieser Unterschied
ist deshalb auch noch dem Bayer. LR. fremd und gellen sonach
die für Correalität ausgestellten Bestimmungen dieses Rechts so-
wohl für die Correalobligationen i. e. S. als für die blos soli-
darischen Schuldverhältnisse.
56
Reichsgerichlliche Enlschcidmi^cn.
ventional-Correalität im engeren Sinne in § 21 ff. be-
handelt. Dagegen heißt es: „Von der correalitate crimi
nali siehe Kap. seq. 16 § 2, 4" (§ 21 am Schloß nnd
Anm. Ziff. 1 lit. 1).
(Schluß folgt.)
Mittheilnngen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Givitproceß; Werstcherungsrechl.
Das sog. Nachverfahren als bloße Fort-
setzung des Urkunden- und Wechselprvcesses
setzt s ich in derjenig en Instanz sort, in wel-
ch er der Vorbehalt ausgesprochen ist. Die Be-
klagte wurde aus einem vou ihrem Ehemanne auf sie au
Ordre der Klägerin Firma F. u. W. gezogenen, von ihr
aeeeptirten Wechsel über 5406Mk. im Wechselproceß
ans Zahlung von 400 Mk. nebst Zinsen und Unkosten
in Anspruch genommen. In I. Instanz wurde die Klage
abgewiesen, auf die Berufung der Klägerin dagegen durch
Urtheil des Oberlandesgerichts Breslau vom 4. Juli
1892 die Beklagte unter Abänderung des ersten Urtheils
kostenpflichtig nach dem Klageanträge verurtheilt und ihr
die Ausführung ihrer Rechte Vorbehalten. Behufs Aus-
führung dieser Rechte lud die Beklagte die Klägerin vor
das Oberlandesgericht und beantragte, das Urtheil vom
4. Juli 1892 aufzuheben und die Klage kostenpflichtig
abzuweisen. Die Klägerin beantragte dagegen, die Unzu-
ständigkeit des Oberlandesgerichts auszusprechen, lieber
die Einrede der Unzuständigkeit wurde vorab verhandelt.
Durch Urtheil vom 1. December 1892 hat das Ober-
landesgericht seine Unzuständigkeit ausgesprochen und der
Beklagten die Kosten des Verfahrens zur Last gelegt.
Auf die Revision der Beklagten wurde unter Aufhebung
Rkichsgerichtliche Entschcidlingen. 57
des Urtheils des Oberlandesgcrichts vorn 1. December
1892 die Sache zur anderweiten Verhandlung und Ent-
scheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
G r ü nde:
Das Berufungsurtheil beruht auf der Ausführung,
daß das Vorbehaltsurtheil im Urkunden- und Wechsel-
proceß gemäß ß 563 Abs. 1 CPO. den Rechtsstreit im
ordentlichen Verfahren stets in erster Instanz anhängig
rnache, auch wenn es erst in der Berufungsinstanz er-
lassen wurde, weil die Klage in erster Instanz abgewiesen
worden und dadurch der Vorbehalt gemäß tz 562 Abs. 1
CPO. ausgeschlossen ist.
Das Berufungsurtheil setzt sich dadurch in Wider-
spruch mit dem Urtheil des Reichsgerichts (VI. Civilsenat)
vom 22. Februar 1892 in den Entsch. Bd. 29 S. 368.
Daselbst ist aus § 500 Nr. 4, § 563 Abs. 1 in Verbin-
dung mit tz 499 CPO. und aus der rechtlichen Natur
des sog. Nachversahrens als bloßer Fortsetzung des Ur-
kunden- und Wechselprotestes gefolgert, daß das Nach-
verfahren sich stets in derjenigen Instanz fortsetze, in der
der Vorbehalt ausgesprochen ist. Dieselbe Auslegung
haben der § 500 Nr. 4 und der § 563 Abs. 1 CPO.
in der proceßrechtlichen Literatur fast ohne Ausnahme
erhalten und das Reichsgericht hat bei wiederholter Prü-
fling der Frage keinen Anlaß gefunden, davon abzu-
weichen. Dabei sind die Bedenken, welche dieser Aus-
legung entgegenstehen, nicht verkannt worden. Unzutreffend
ist zwar der Hinweis auf das sog. Separatum des ge-
meinen und preußischen Processes, welches durch die
Verweisung der illiquiden Einreden ad separatum von
vornherein anders gestaltet war, als das sich an die
Verhandlung im Urkunden- und Wechselproceß an-
schließende und als Fortsetzung desselben gebildete Nach-
verfahren der Civilproceßordnung. Auch darauf kann
kein Gewicht gelegt werden, daß die Verlegung des Nach-
verfahrens in die Berufungsinstanz dem Beklagten eine
58
Neichsgerichlliche Entscheidungen,
Instanz entzieht, weil diese Entziehung einer Instanz
der Civilprvceßordnnng auch sonst nicht fremd ist. §499,
503 CPO. Die Motive zur Civilprvceßordnnng, ans
welche der Berufnngsrichter verweist, ergeben, wie das
Unheil des Reichsgerichts vom 22. Februar 1892 dar-
legt, nichts für die Auffassung des Berufungsrichters.
Durch das Norbehaltsurtbeil wird der Rechtsstreit nicht
in das ordentliche Verfahren über geleitet, weil das
ordentliche Verfahren als Fortsetzung des Urkunden- und
Wechselprocesses überhaupt nichts nothwendiges ist, über-
all fortfällt, wo der Beklagte Rechte nicht geltend zu
machen hat, und die Intention der Verfolgung des An-
spruchs im Urkunden- und Wechselproccß ebenso wie im
ordentlichen Verfahren auf Erlangung nicht eines vorläufi-
gen, sondern eines definitiven Urtheils für den liquiden An-
spruch geht. Der §564CPO. findet seine natürliche Erklä-
rung darin, daß es neben dem Vorbehalt der Rechte nach
§ 562 Abs. 1 CPO. des Vorbehalts in §§ 502, 503 CPO.
nicht bedarf. Wenn das Reichsgericht den Vorbehalt der
Rechte in der Revisionsinstanz ausspricht, wozu es nach
dem Urtheile vom 7. März 1883, Entsch. Bd. 10 S. ;348,
befugt ist, weil das Unterlassen des Vorbehalts ein ma-
terielles Recht des Beklagten verletzt, tritt sein Ausspruch
naturgemäß an die Stelle des Urtheils, welches den Vor-
behalt Hütte aussprechen oder bestätigen müssen.
Die Bedenken gegen die Auffassung, welcher das
Berufungsgericht entgegentritt, liegen wesentlich auf dem
praktischen Gebiet. Denn es ist nicht zu verkennen, daß
die Verlegung des ordentlichen Verfahrens in die Be-
rufungsinstanz dem Beklagten die Widerklage ab-
schneidet (§558 Abs. 1, § 491 Abs. 2 CPO.), wenn auch
nicht die Compensatio», die durch den Widerspruch gegen
den Anspruch in erster Instanz als gewahrt auch für
die Berufungsinstanz angesehen werden muß. Dazu tritt,
daß der Beginn des ordentlichen Verfahrens in der Be-
rufungsinstanz ohne vorausgegangenes ordentliches Ver-
Reichsgerichtliche Enischeidungen.
59
fahren in erster Instanz der Proceßordnnng nicht zu
entsprechen scheint.
Diese Bedenken greifen aber der Vorschrift des 8 500
Nr. 4 CPO. gegenüber nicht durch, welche so gut wie
unzweideutig das Gegentheil von dem sagt, was der Be-
rnfungsrichter annimmt, und auch durch das, was ans
der Natur des Berufungsverfahrens folgt, wenigstens in
dem hier vorliegenden, allein zu entscheidenden Falle der
Klageabweisnng in erster Instanz nicht beseitigt werden
kann.
Mit der Erhebung der Klage im Urkunden- und
Wechselproceß wird der Rechtsstreit, die Streit-
sache, im Wechselproceß der Wechselansprnch
anhängig <8 235, 8 563 Abs. 1 CPO.), nicht, wie wohl
gesagt wird, der Urkundenproceß, und im Falle
des Widerspruchs gegen den erhobenen Anspruch zu-
gleich das Nachverf a hren. Weist der erste Richter
die Klage als unbegründet ab, so ist für ihn der
ganze Anspruch erledigt, das Nachverfahren erübrigt
und durch die Berufung des Klägers gelangt der ganze
Anspruch gemäß 84:99 CPO. an den Berufungsrichter,
der ihn (gemäß 8 499) nunmehr auch nach allen Seiten
zu erledigen und über alle Einreden des Beklagten zu
entscheiden hat, im Urkundenproceß über die liquiden, in
dem sich anschließenden ordentlichen Verfahren über die
im Urkundenproceß nicht liquide gemachten Einreden
(8 563 Abs. 1 CPO.). Davon macht der 8 500 Nr. 4
CPO. eine Ausnahme nur in dem Falle, wenn das
erste Urtheil unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist,
weil in diesem Falle, wie in den Fällen der Nr 1, 2,
3, 5 des 8 500, die erste Instanz die Sache nicht voll-
ständig entschieden hat. Das ist nicht der Fall, wenn
die erste Instanz gefunden hat, daß die Klage unbegrün-
det sei, und den Klüger deshalb abweist. Für den ersten
Richter bleibt in diesem Falle nichts mehr zu entscheiden
übrig. Dagegen läßt sich nicht geltend machen, daß die
60 Reichsgcrichtlichc Entscheid,ingen.
Vorschrift des § 500 Nr. 4 überflüssig und inhaltlos,
weil nach §500 Abs. 1 CPO. die Sache durch das Vor-
behaltsurtheil in erster Instanz von selbst anhängig ge-
blieben sei und es deshalb der Zurückverweisung nicht
bedürfe. Dadurch ist die einmal Gesetz gewordene Vor-
schrift nicht zu beseitigen. Gewiß hätte das Gesetz an-
ordnen können, daß, weil der Widerspruch gegen
den im Urkunden- und Wechselproceß erhobenen Anspruch
nach § 562 Abs. 1 CPO. den Vorbehalt der Rechte be-
gründet, dieser Widerspruch die Rechtshängigkeit im
ordentlichen Verfahren herbeiführe, nicht erst der Aus-
spruch des Vorbehalts der A u s f ü h r n n g d e r
Rechte. Aber das Gesetz hat dies nicht angeordnet.
§ 566 Abs. 1 CPO. I. Civilsenat 466/92. Urtheil vom
25. März 1893.
Bedingtes F e st st e l l u n g s u r t h e i l. Die Bcr-
n r t h e i l u n g bedingt von der F e st st e l l n n g einer
Prämisse durch ein Schiedsgericht. Respects-
frist für Zahlung von Versicherungsprämien.
F. war bei der beklagten Versicherungsgesellschaft zu
Gunsten seiner Ehefrau, der Klägerin, mit einem Ca-
pital von 5000 Mk. auf den Eintritt des Todes durch
Unfall versichert. Am 16. December 1891 stürzte F. von
einer Bodentreppe ab, brach den Oberschenkel und starb
am 19. December desselben Jahres. Die beklagte Ver-
sicherungsgesellschaft verweigerte Auszahlung der Ver-
sicherungssumme. Die Wittwe F. erhob daher Klage
gegen dieselbe mit dem Anträge auf Verurtheilung zur
Zahlung von 5000 Mk. nebst 5 Procent Zinsen hieraus
von der Rechtskraft des Urtheils ab. Die Beklagte be-
stritt die Zahlungspflicht, weil die Versicherungs-Prämie
erst am 18. December 1891, somit nach Eintritt des
Unfalls bezahlt worden, der Unfall nicht die unmittel-
bare Todesursache gewesen rc. sei. Durch Urtheil des
Landgerichts wurde die Beklagte zur Zahlung von 5000
Reichsgerichtliche Entscheidungen. i»I
Mark nebst 5 Procent Zinsen seit der Rechtskraft dieses
Urtheils an die Klägerin sowie zur Tragung der Kosten
des Rechtsstreits verurtheilt. In der Berufungsinstanz
machte die Beklagte als Berufuugsklägerin unter Wieder-
holung der in der ersten Instanz erbobenen Einwen-
dungen noch weiter geltend, daß nach § 3 Nr. II des
Geschäftsplans die hier streitige Frage, ob der Tod un-
mittelbar Folge des Unfalls gewesen, lediglich durch ein
Schiedsgericht zu entscheiden sei, und stellt den Antrag,
das Urtheil der ersten Instanz dahin abzuündern, daß
die Klägerin mit der erhobenen Klage kostenpflichtig ab-
gewiesen werde. Durch Urtheil des Kammergerichts zu
Berlin vom 10. Januar 1893 wurde die Beklagte ver-
urtheilt, anzuerkeunen, daß sie schuldig sei, an die Kläge-
rin 5000 Mk. nebst 5 Procent Zinsen vom Tage der
Rechtskraft des Schiedsspruchs ab zu zahlen, sofern
das gemäß ZK 13, 14 des Geschäftsplanes vom 20. April
zu berufende Schiedsgericht feststelle, daß der Tod des
F. als unmittelbare Folge des am 16. December 1891
erlittenen Unfalles eingetreten sei. Die Kosten des Rechts-
streits wurden der Beklagten zur Last gelegt.
Die von Beklagter eingelegte Revision wurde zurück-
gewiesen.
Gründe: Das Berufungsgericht verwirft die Ein-
rede der Verwirkung der Versicherung durch das Ver-
säumniß der rechtzeitigen Prämienzahlung auf Grund
der Auslegung des § 8 des Geschäftsplans. Diese Ver-
tragsauslegung ist als thatsüchliche Feststellung an sich
der Revisionsprüfung entzogen. Die Annahme, daß die
Beschränkung der Entschädigungspflicht auf die nach der
Prämienzahlung sich ereignenden Unfälle sich nur auf
die Ueberschreitung der Respectsfrist beziehe, läßt nicht
nur einen Rechtsirrthuni nicht erkennen, sondern könnte
nach Wortlaut und Sinn der Bestimmnng nur ge-
billigt werden, wenn die Statutenauslegung in das
Gebiet der Revisionsprüfung fiele. Mit Recht weist das
62 Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Berufungsgericht darauf hin, daß die Gewährung einer
Respectfrist mit der Annahme des Verlustes des Ent-
schädigungsanspruchs innerhalb derselben unvereinbar er-
scheine. Die bestrittene Unmittelbarkeit des Causalzusam-
menhangs zwischen Unfall und Tod fällt nunmehr in den
Bereich der erst in der Berufungsinstanz erhobenen Ein-
rede des Schiedsvertrags. Die Revision rügt in dieser
Beziehung die Zulässigkeit der Feststellungsklage wegen
Mangels des rechtlichen Interesses im Sinne des § 231
CPO. und die rechtliche Zulässigkeit bedingter Fest-
stellungen. In dieser Beziehung wird insbesondere geltend
gemacht, daß das Urtheil sich als unnöthig erweisen
wurde, wenn das Schiedsgericht entschiede, daß der Tod
nicht unmittelbare Folge des Unfalls gewesen. Auch seien
die Kosten dieses Processes der Nevisionsklügerin über-
bürdet und bleiben es, wenn sich auch der Anspruch der
Klägerin als unbegründet erweisen würde. Da die Ein-
rede vertragsmäßiger Ausschließung der gerichtlichen Ent-
scheidung und Unterwerfung unter einen schiedsgericht-
lichen oder sonstigen Ausspruch eine proceßhindernde
Einrede im Sinne des § 247 Zisf. 2 CPO. nicht be-
gründet (Entsch. des RG. Bd. 16 S. 370), so wäre die
Einrede gemäß 490 und 491 CPO. in der Berufungs-
instanz auch zu berücksichtigen gewesen, wenn die Ent-
scheidung des Rechtsstreits durch ein Schiedsgericht in
Frage stünde. Mit Recht weist das Berufungsgericht
jedoch darauf hin, daß nur die Feststellung einer einzel-
nen Thatfrage durch Schiedsmänner vereinbart ist. Daß
eine solche Scheidung der Beurtheilung des für den er-
hobenen Anspruch maßgebenden thatsächlichen Materials
dem Geschäftsplane entspricht, ergibt gerade der vorlie-
gende Fall selbst, da nach der Bestimmung des § 14 des
Geschüftsplans die Entscheidung der Frage, ob der An-
spruch durch Versäumniß der rechtzeitigen Prämicn-
zahltiug verwirkt oder in Folge grober Fahrlässigkeit des
Rcichsgerichtliche Entscheidungen. 63
Versicherungsnehmers ausgeschlossen sei, vor das zustän-
dige ordentliche Gericht gehört. Ist eine solche Scheidung
des Proceßstoffes und die Vereinbarung, daß der Aus-
spruch von Schiedsrichtern über das Vorhandensein be-
stimmter thatsüchlicher Voraussetzungen eines Anspruchs
maßgebend sei, für zulässig zu erachten (Entsch. des RG.
Bd. 2 S. 313; Rassow und Künzel, Beitr., Bd. 30
S. 1028), so ergibt sich als nothwendige Folge die Zu-
lässigkeit eines gerichtlichen Urtheils, das als Prämisse
das Urtheil eines durch den Parteiwillen berufenen Ur-
theilers in sich schließt. Ist ein Urtheil zulässig, das die
Wirksamkeit des in ihm ausgesprochenen Befehls von
dem Eintritte einer noch nicht bestehenden Thatsache be-
dingt, so muß auch ein Urtheil zulässig sein, das seine
Wirksamkeit von der Thatsache des in einem bestimmten
Sinne erlassenen Schiedsurtheils, der Thatsache des vor-
ausgesetzten Inhalts des Schiedsspruches, abhängig macht.
Das Berufungsgericht verweist zum Nachweise der Zu-
lässigkeit einer bedingten Feststellung auf die Bestim-
mungen des § 664 CPO. und § 10 des RG. vom
21. Juli 1879, betr. die Anfechtung von Rechtshand-
lungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfah-
rens. Beide Bestimmungen setzen ein Urtheil voraus,
welches die Wirksamkeit seines Befehls an das Vorhan-
densein einer zur Zeit der Erlassung des Urtheils noch
nicht bestehenden Thatsache knüpft. Gerade das Fest-
stelluugsurtheil ist auch zur Regelung von künftigen
Möglichkeiten durch Richterspruch bestimmt und enthält
in derartigen Füllen, wie bei der Feststellung der Be-
rufung zur Nachfolge in ein Fideicommiß für den Fall
der demnüchstigen Erledigung (Entsch. des RG. Bd. 13
S. 386), der Feststellung der Verpflichtung zum Schadens-
ersatz für den Fall eintretender Erwerbsfähigkeit (Entsch.
desRG. Bd. 13 S. 372), der Feststellung der Ersatzpflicht
für in Zukunft noch zu leistende Unterstützung (Entsch.
04
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
des RG. Bd. 4 S. 150), die ausdrückliche oder still-
schweigende Bedingung des Eintritts einer bestimmten
Thatsache, in den angeführten Fällen der Thatsache
der Erledigung des Fideikommisses und des Lebens des
Berufenen, des Eintritts der Erwerbsfähigkeit, der Leistnttg
einer Unterstützung. Gegen die Zulässigkeit der hienach
gebotenen Scheidung der Feststellung der Prämissen des
Urtheils und des hiedurch veranlaßten bedingten Fest-
stellungsurtheils läßt sich auch nicht gellend machen, daß
das letztere wirkungslos werde, wenn die Entscheidung
des nach 8 des Geschäftsplans berufenen Schieds-
gerichts gegen die Klägerin ausfallen würde. Die Mög-
lichkeit der Unwirksamkeit des einen oder des anderen
Ausspruchs ist eben die Folge der Scheidung der Fest-
stellung der Prämissen und der Unterstellung der-
selben unter verschiedene Richter. Diese Möglichkeit
würde sich in gleicher Weise ergeben, wenn zuerst
das Schiedsgericht die ihm vorzulegende Frage zu
Gunsten der Klägerin, das ordentliche Gericht aber die
seiner Cognition unterworfenen Streitpunkte gegen die
Klägerin entscheiden würde.
Das rechtliche Interesse der Klägerin an der als-
baldigen Feststellung ist aber, abgesehen von dem Erfor-
dernisse abermaliger Verhandlung und Entscheidung über
spruchreife Einreden durch die Gefahr begründet, in
Folge der in Abs. 4 des § 14 des Geschäftsplans für
den Fall der Verweigerung der Anerkennung der Zah-
lungsverpflichtung bestimmten Verjährungsfrist von O
Monaten des Anspruchs verlustig zu gehen. VI. Civil-
senat 114/93. Urtheil vom 6. Juli 1893.
Redakteur: vr. Julius v. Staudiuger in München.
Verlag: & Gnke (tzarl Kn Ke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof« u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
. jVo. 5.
Zwölfter Ergänzungsband.
Dr. I. A. g>euflferf#
Sliitter für HrditgaiimnibHug
zunächst in Bayern.
Inhalt: Regreßanspruch der mehreren Zuhälter gegen einander nach Bayer.
Landrecht (Schluß). — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des
Reichsgerichts in Strafsachen: Strafgesetzbuch; Sprengstoffgesetz.
Regreßanspruch der mehreren Zuhälter gegen
einander nach Bayer. Landrecht.
Bon kgl. II. Staatsanwalt Schlaffner in Ansbach.
(Schluß.)
Nach der Absicht des Gesetzgebers wollte hienach die
criminalis eorrealitas der conventionalis eorrealitas nicht
gleichgestellt werden, sondern die für elftere maßgebenden
Rechtsgrundsütze sollten lediglich bei den obligationes ex
delicto, auf welche verwiesen ist und für welche in
Kap. 16 die Bestimmungen in vollständig abschließender
Weise getroffen sind, entwickelt werden, weshalb auch die
an § 21 Kap. 1 sich anschließenden weiteren Vorschriften
über die corr. conventionalis (einschließlich der testamen-
taria et legalis), insbesondere §23, für die corr. crimi-
nalis ebenfalls nicht gelten können.
In Kap. 16 § 2 sind als die ex delicto sich ergeben-
en Klagen die actio poenalis et persecntoria genannt,
deren Voraussetzungen und Wirkungen für erstere in § 3
"nd für letztere in § 4 dargelegt sind.
Geregelt wird hiedurch, in welcher Weise die einzel-
»en oder mehreren Delinquenten bestraft werden, oder
gegenüber dem Beschädigten zu haften haben, und ins-
besondere § 4 handelt von der Berechnung und Schätzung
XU- Ergünzungsband.
66 Regreßanspruch der mehreren Zuhälter gegen einander.
des Schadens und von der Verjährung der Klage, so
daß lediglich das Rechtsverhältniß zwischen den Delin-
quenten und dem Beschädigten geordnet wird.
Ist nun in Nr. 5 bestimmt, die complices delicti
werden den correis ex conventione gleichgehalten, sv
kann sich auch dieses nur aus das Verhältniß zwischen
den Delinquenten und dem Beschädigten beziehen und
spricht sohin aus, daß die complices delicti, ebenso wie
die correi ex conventione den Beschädigten gegenüber
in solidum hasten.
In Anm. Ziff. 5 lit. f p § 6 Kap. 16 Thl. IV LR.
ist diese Stelle ausdrücklich in diesem Sinne interpretirt
(S. auch Bl. f. RA. Bd. 57 S. 267). Diese Auffassung
ist auch in Sammlung Bd. 4 S. 668 vertreten und hat
nach dieser Entscheidung Ziff. 5 § 4 Kap. 16 den Zweck,
den Beschädigten der Nothwendigkeit zu überheben, wenn
mehrere Teilnehmer an der rechtswidrigen Handlung
solidarisch haften, beweisen zu müssen, daß außer den
Belangten niemand anderer bei der That betheiligt war.
In ganz gleichem Sinne wird in der Entscheidung in
-Sammlung Bd. 6 S. 597 dem Gläubiger das Recht
eingeräumt, zu wählen, ob er die Solidarhaftung geltend
machen, oder ob er die mehreren Schuldner einzeln oder
pro rata belangen will. In letzterer Entscheidung, so-
wie in Sammlung Bd. 7 S. 301 wird sogar besonders
hervorgehoben, daß die complices delicti den correis ex
conventione nur darin gleichstehen, daß beide in soliäum
haften und daß sie liberirt sind, wenn der Gläubiger von
einem der Schuldner vollständig befriedigt ist (S. auch
Bl. f. RA. Bd. 40 S. 73). " .
Nach dem Gesetzestexte ist sonach ausgeschlossen, daß
die Bestimmungen über die correalitas conventionalis
auf die Solidarhaftung ex delicto (correalitas crimina-
lis) gleichmäßige Anwendung finden. Das Gesetz unter-
scheidet vielmehr beide Arten der Correalität sehr streng.
Ob ein Delinquent gegen seine Mitschuldigen in
Regreßanspruch der mehreren Zuhälter gegen einander; 67
Folge seiner Zahlung einen Regreßanspruch habe, kann
deshalb nicht nach Thl. IV Kap. I § 21, insbes. § 23
entschieden werden, sondern ist, wie bereits oben angeführt,
lediglich nach dem der Solidarhaftung zu Grunde liegen-
den Rechtsverhältnisse zu beurtheilen (Arndts, Pand.
8 213; Seuffert, Pand. § 228).
Bei den Klagen ex äelioto hat jeder nur seine
eigene Schuld zu büßen und durch Zahlung seiner
Schuldverbindlichkeit hat er sonach nur seine eigene Ver-
pflichtung erfüllt. Für einen Rückgriff gegen die Mit-
schuldner ist daher kein Grund gegeben. Diesen Gedan-
ken will auch die Entscheidung, Bl. f. RA. Bd. 40 S. 73,
zum Ausdruck bringen. Die bloße Verweisung auf Nr. 3
8 5 Kap. 8 Thl. IV LR. läßt dies jedoch nicht klar er-
sehen.
V. Ganz damit in Uebereinstimmung befinden sich
die in den Anm. zum LR. niedergelegten Anschauungen.
Nach Thl. IV Kap. 16 § 2 LR. sind die Klagen aus
den Delicten die aotiones poenales und perseoutoriae.
Erftere zielen auf die Bestrafung des Thäters, letztere
auf Ersatz des Schadens und der Kosten. Die näheren
Ausführungen über diese Klagen finden sich in §§ 1 mit
4 Kap. 16 mit Anm. hiezu. In Ziff. 5 lit. g der letzte-
ren ist dargelegt, daß auf Grund der actio poenalis alle
bei der That Betheiligten, so viele deren immer sind, und
zwar jeder die ganze Strafe zu zahlen haben, ohne daß
solche unter ihnen vertheilt, oder einer durch des an-
deren Zahlung liberirt wird.
Dasselbe gilt bei der actio persecutoria, nur mit
dem Abmaß (Anm. Ziff. 11 lit. e), daß die Zahlung
eines Schuldners die übrigen liberirt.
Zum Belege dieser Ausführungen ist auf §§ 3, 4
Ziff. 5 und 10 des Kap. 16 Thl. IV LR. Bezug genom-
men und zur Begründung dieser Ansicht ans Lauter-
bach Li. 47 Tit. 1 §27, sowie auf Heineecins, institu-
tiones § 1018 verwiesen.
68 Regreßanspruch der mehreren Zuhälter gegen einander.
Für die beiderlei Klagen (actio poenalis und per-
secutoria) sind die gleichen Stellen angezogen, woraus
sich schon ergibt, daß sowohl La nt erb ach als Heinec-
eins beide Klagen unter gleichen Gesichtspuncten be-
handeln.
Lauterbach sagt nun: nulle, si plures ex noxa
ad interesse et rei restitutionem in solidum obligati
sunt, ipsis beneficium divisionis non datur; sed singuli
in solidum conveniendi erunt: ita tamen, ut unius
praestatio reliquos liberet. Sed quoad poenam ivgl.
nun LR. Thl. IV Kap. 16 Anm. § 1—4 Ziff. 5 lit. g)
proprii non sunt correi, verum quot delinquentes, tot
sunt delicta, obligationes et poenae. Heineccius
führt an der angezogenen Stelle aus: Von den Klagen
aus den Verbrechen sei zu bemerken, 1) daß die actio
rei persecutoria und poenalis einander nicht ausheben,
. . . 2) daß die mehreren Delinquenten auch einzeln in
solidum haften müssen, jeder den zugefügten Schaden
ganz ersetzen müsse; habe er dieses gethan, so seien die
übrigen frei. In. einer Note hiezu ist dann beigefügt,
daß die Befreiung der übrigen nur vom Schadenersatz
gelte, nicht aber von der Privatstrafe, die ein jeder büßen
müsse.
Bei der actio poenalis ist nach der Natur derselben
selbstverständlich jeder Regreß gegen die Mitschuldner
ausgeschlossen. Wenn nun die actio persecutoria von
ber actio poenalis nach diesen Ausführungen nur darin
abweicht, daß bei elfterer durch die Zahlung eines Schul-
digen die übrigen befreit werden, so ist bei keiner der
beiden Klagen, auch nicht bei der actio persecutoria ein
Regreß der mehreren Mitschuldner unter einander ge-
geben, ebensowenig als das beneficium divisionis ge-
währt ist.
Damit übereinstimmend heißt es auch in dem in Anm.
Ziff- II lit. 6 weiter angezogenen Engel, .jns can.
L. V Tit. .16 not. 43 (nicht 48): si plures simul et se-
Resireßcmspruch der mehreren Zuhälter siegen einander. 69
rnel circa idem damnum concurrerint, .. singuli tene-
antur in solidum, solutione unius reliqui liberantur.
Ganz die gleiche Auffassung tritt uns bereits in
Schmid, eomment. ad jus munic. Bav. Tit. 47 art. 8
not. 5 und art. 6 not. 3: Tit. 23 art. 3 not. 17 u. 18,
insbes. aber Tit. 48 art. 1 not. 5 entgegen.
Es kann sonach keinem Zweifel unterliegen, daß so-
wohl nach dem Gesetzestexte, als nach der Absicht des
Commentators des Bayer. LR. ein Regreß des Zahlenden
gegen die übrigen Mitschuldner bei der Solidarhaftung
ex delicto ausgeschlossen sein soll, wie nach gem. Rechte.
Die Entscheidung in Bl. f. RA. Bd. 35 S. 395
saßt daher auch mit vollem Rechte die in Thl. IV Kap. 16
§ 4 Anm. Ziff. 5 lit. g (actio poenalis) und Ziff. 11
lit. e (actio persecutoria) ausgestellten Rechtsgrnndsätzc
als nach Bayer. LR. geltendes Recht auf.
VI. Wegen der Delictseigenschast des außerehelichen
Beischlafs nach Bayer. LR. ist die Klage aus Geltend-
machung des Schadenersatzes actio persecutoria (LR.
Thl. I Kap. 4 § 9 Ziff. 4 mit Thl. IV Kap. 16 8 6
Ziff. 6; Sammlung Bd. 2 S. 212; Bl. f. RA. Bd. 37
S. 225, auch Bd. 9 S. 31).
Die mehreren Zuhälter hasten deshalb gemäß Thl. IV
Kap. 16 § 4 Ziff. 5 dem Ersatzberechtigten gegenüber in
solidum. In welcher Weise die Verpflichtung gegen die
mehreren Concumbenten geltend gemacht werden will,
dafür kann, wie bei allen Delictsklagen, nur das Er-
messen des Gläubigers maßgebend sein (Sammlg. Bd. 4
S. 668; Bd. 6 S. 597; Bd. 7 S. 301; Bl. s. RA.
Bd. 35 S. 395).
Jnconseyuent ist daher die Entscheidung in Samm-
lung Bd. 2 S. 212 darin, daß sie dem Ermessen des
Gerichts überläßt, ob eine Berurtheilung in solidum
oder in partes viriles erfolgen soll.
Es handelt sich um eine obligatio ex delicto und
Mch den hiefür geltenden Rechtsgrundsätzen steht es stets
70 Regreßanspruch der mehreren Zuhälter gegen einander.
dem Beschädigten frei, welche der complices delicti
und auf welche Weise er sie belangen will (Sammlung
Bd. 6 S. 597; Bd. 7 S. 301). Es kann dem Gerichte
hierauf gar kein Einfluß zukommen. Dem Gerichte sind
die Verhältnisse nur soweit bekannt, als sie im Processe
dargelegt werden. Der Beschädigte braucht alle Mit-
schuldige nicht zu benennen. Denn die Solidarhaftung
derselben überhebt ihn der Nothwendigkeit, zu beweisen,
daß keine weiteren Betheiligten vorhanden sind (Samm-
lung Bd. 4 S. 668). Er kann sich begnügen, von einem
einzigen Pflichtigen den ganzen Schadenersatz zu ver-
langen. Das Gericht ist sonach vollständig außer Stande,
seinerseits richtig zu ermessen, ob eine Vertheilung unter
die mehreren Pflichtigen angezeigt ist oder nicht.
Auch .die Bestimmung in Thl. I Kap. 4 § 9 läßt
in keiner Weise ersehen, der Gesetzgeber habe dem Ge-
richte solches Recht einräumen wollen. Es ist nur aus-
gesprochen , dem Beschädigten gegenüber haften die
mehreren Concumbenten ganz oder zum Theil, und zwar
ist unter Letzterem- nach den Anmerkungen eine Concur-
renz in partes viriles zu verstehen. Diese Haftungsver-
bindlichkeiten aber sind die aus den obligationes ex de-
licto gemäß Thl. IV Kap. 16 sich ergebenden, und hat
bezüglich der Geltendmachung der Beschädigte freie Wahl.
Da es sich sonach in Thl. I Kap. 4 § 9 nur um die
Verpflichtung der mehreren Zuhälter gegenüber dem
Kinde und der Kindsmutter handelt, kann natürlich aus
dieser Gesetzesbestimmung ein Regreßrecht der mehreren
Concumbenten unter einander nicht abgeleitet werden,
wie dies in Entscheidung in Sammlung Bd. 3 S. 199
geschieht. Für diese Frage ist vielmehr nur Thl. IV
Kap. 16 § 4 entscheidend.
VII. Die Bestimmungen des Bayer. LR. über die
Haftung der mehreren Concumbenten sind sonach fol-
gende: LR. Thl. I Kap. 4 § 9 Ziff. 4 stellt fest, daß
der außereheliche Beischlaf die Eigenschaft eines Delicts
Regreßanspriich der mehreren Zuhälter gegen einander. 71
hat- Gegen den Zuhälter wird deshalb nach LR. Thl. IV
Kap. 16 § 2 mit Thl. I Kap. 4 § 9 Ziff. 4 sowohl die
actio poenalis als persecutoria gewährt. Erstere Klage
greift jetzt nicht mehr Platz. Nach Letzterer aber haften
die mehreren Concumbenten in solichun oder in partes,
und zwar nach Maßgabe der Bestimmungen über die
obligationes ex delicto, wie sie in LR. Thl. IV Kap. 16
insbes. § 4 des näheren enthalten sind. Nach diesen
Vorschriften haften dem Gläubiger gegenüber die mehre-
ren Schuldner zwar gleich den correis ex conventione.
Das Rechtsverhültniß der Zuhälter unter einander ist
jedoch das Gleiche, wie bei der actio poenalis, mit der
einzigen Abweichung, daß durch Zahlung eines Schuld-
ners die übrigen befreit werden.
Bei der actio poenalis ist bei ihrer Eigenschaft als
reine Strafklage der Regreß gegen die Mitschuldner
ebenso, wie das denef. divisionis, nothwendig aus-
geschlossen (LR. Thl. IV Kap. 16 § 3). Derselbe kann
daher auch bei der actio persecutoria nicht gegeben sein.
Ob es der Billigkeit entspricht, daß nur ein Con-
cumbent möglicherweise für sämmtliche Leistungen aufzu-
kommen hat, während alle übrigen frei ausgehen, war
hier nicht zu untersuchen. Solange die Alimentations-
pflicht auf die Delictseigenschaft des außerehelichen Bei-
schlafs sich gründet, dürfte an dem derzeitigen Rechts-
zustand nichts zu ändern sein, weil eben aus dem Wesen
des Delicts nothwendig die gemachten Folgerungen sich
ergeben.
Ob der Delictsstandpunct für die Alimentations-
pflicht zu verlassen sei, ist eine Frage de lege ferenda,
wie auch bereits der Entwurf eines bürgerlichen Gesetz-
buchs (§ 1517 und Motive hiezu Bd. 4 S. 864 ff.) die
Alimentationspflicht aus dem außerehelichen Beischlafe
nur auf die Vaterschaft stützt.
72
Reichsgerichtliche Entscheidrulgen.
Mittheilungen ans der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Strafsachen.
Strafgesetzbuch; Sprengstosigesetz.
1. Für d e n B e g r i f f der U rku n d e nf älsch u n g
ist es nicht erforderlich, daß durch das ge-
fälschte Schriftstück das Rechtsverhältniß in
seiner ganzen Bedeutung klar gestellt werde
und es nicht noch desHinzutritts anderer Be-
weismittel bedürfe. 2. Bei mehrfacher Strafe
des Verweises findet §74 StGB, n i ch 1Anwen -
düng. Gründe. DasUrtheil spricht dem von der ange-
klagten Dienstmagd der Wittwe W. vorgewiesenen Zettel:
„ich erlaube 20 Pf. F. T." die für eine Privat-
urkunde nothwendige Eigenschaft, daß dieselbe zum Be-
weise von Rechten oder Rechtsverhältnissen erheblich sei,
ab, einmal deshalb, weil der Inhalt nicht ergebe, ob
erlaubt sein soll, „20 Pf." zu geben oder zu nehmen,
„20 Pf." auch sowohl 20 Pfennige als auch 20 Pfund
bedeuten könne,, zum Anderen, weil, wenn auch der In-
halt dahin zu verstehen: „ich erlaube 20 Pfund zu
nehmen", damit noch nicht die Erlaubniß ausgedrückt sei,
daß 20 Pfund Mehl.auf das Conto und den Credit
des F. T. entnommen werden könnten, vielmehr die
Möglichkeit vorliege, daß die Entnahme nur erlaubt
worden, um derselben den die Herrschaft compromittiren-
den Charakter zu nehmen, daß die Angeklagte von ihr
nicht ausreichend beköstigt werde. In beiden Richtungen
geht das Urtheil von der unrichtigen Rechtsauffassung aus,
daß das Rechtsverhältniß, das durch das Schriftstück
erwiesen werden soll, in seinem vollen Umfange und in
allen seinen Einzelnheiten aus dem Schriftstücke hervor-
gehen müsse. Der erste Richter nimmt selbst an, daß
der Inhalt des Zettels eine Seitens des F. T. er-
theilte Genehmigung enthält und daß diese Genehmigung
„20 Pf." zum Gegenstände hat. Es wurde durch dieselbe
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 76
daher schon an sich die Existenz eines bestimmten Rechts-
verhältnisses erkennbar, in welches der Aussteller einge-
treten war und es wurde somit die Urkundenqualität
dadurch nicht beseitigt, daß zur völligen Klarstellung des
Rechtsverhältnisses in seiner ganzen in Frage kommenden
Bedeutung es noch des Hinzutritts anderer Beweise be-
durfte, ob nämlich die Genehmigung auf, wie das
Urtheil sich ausdrückt, ein Geben oder Nehmen gerich-
tet war, welche nähere Bedeutung die Schriftzeichen
„20 Pf" halten und ebenso ob, wenn der Inhalt die
Entnahme von 20 Pfund Mehl bewilligen sollte, diese
Entnahme zu Lasten des Ausstellers des Schriftstücks
erfolgen sollte. Daß übrigens diesen Sinn der Inhalt
des Schriftstücks wirklich gehabt, hat denn auch der
Borderrichter selbst angenommen, indem er in dem Han-
deln der Angeklagten unter Benutzung des Schriftstücks
den Thatbestand des Betruges erblickt und damit als
nachgewiesen erachtet hat, daß die Angeklagte der Wittwe
W. über ihr fälschliches Vorgeben, daß F. T. ihr
Dienstherr sei und daß sie in dessen Aufträge und für
dessen Rechnung die 20 Pfund Weizenmehl entnehmen
solle, schließlich durch Vorweisung des Zettels getäuscht
hat. Sah das Urtheil diese Thatsache für erwiesen an.
so war rechtlich kein Hinderniß, auch Urkundenfälschung
im Sinne des § 267 StGB, festzustellen.
Die weitere Revisionsrüge, daß der § 74 StGB,
verletzt sei, da das Urtheil wegen der beiden der Ange-
klagten zur Last gelegten Handlungen des Betrugs und des
Betrugsversuchs, die es als zwei selbständige Handlungen
erachtet, nur auf einen Verweis erkannt, „nicht aber die
an sich nicht unmögliche Erhöhung des für die erste
Strafthat verwirkten Verweises ausgesprochen hat", geht
fehl. Der § 74 behandelt nur diejenigen Fälle, in denen
wegen begangener Verbrechen oder Vergehen mehrere
zeitige Freih eitsstrafen verwirkt sind und schreibt
hier vor, daß auf eine Gesammtstrafe zu erkennen sei,
74
Rcichsgerichtlichc Entscheidungen.
die in einer Erhöhung der verwirkten schwersten Strafe
bestehen soll. Von diesem Principe wird in den §§ 75
und 77 bei dem Zusammentreffen von Festungshaft mit
Gefängniß und von Haft mit einer anderen Freiheits-
strafe bereits abgewichen. Bei der Concurrenz von Geld-
strafen erlangt in § 78 das reine 'Cumulationsprincip
wieder volle Geltung. Ebenso wenig aber wie über die
Concurrenz von Todesstrafe oder lebenslänglicher
Freiheitsstrafe mit einer zeitigen Freiheitsstrafe 'oder der
letzteren mit der Strafe des Verweises eine Bestimmung
getroffen, ebenso fehlt es an einer solchen über das Zu-
sammentreffen mehrerer Delicte, von denen jedes an sich
mit einem Verweise geahndet wird. Es kann daher für
diese Fälle nur die Folgerung gezogen werden, daß, so-
weit das Gesetz nicht besondere Concurrenzvorschriften
enthält, nach dem Satze: „quot crimina tot poenae“ das
Cumulationsprincip zur uneingeschränkten Geltung ge-
langt. Es hat nun zwar der erste Richter wegen Be-
trugs und versuchten Betrugs die Angeklagte nur mit
einem Verweise bestraft. Dadurch aber, daß er jene
Delicte als in realer Concurrenz verübt angesehen hat,
ist ausgedrückt worden, daß er jedes der beiden Vergehen
mit einem Verweise als gesühnt hat erachten wollen und
es kann keinen Unterschied bilden, ob die zur Ausführung
gebrachte Ertheilung des Verweises für jedes der beiden
Delicte gesondert oder für beide strafbaren Handlungen
zusammen in Einem Acte erfolgt. Es konnte somit,
wenn der Vorderrichter auf die der Angeklagten zur
Last gelegten Strafthaten nur die Strafe des Verweises
für angemessen erachten durfte, auch weder von der von
der Staatsanwaltschaft verlangten Erhöhung der Strafe
des Verweises, die das Gesetz überhaupt nicht kennt,
noch von einem sonstigen Rechtsirrthum die Rede sein,
wenn, statt auf zwei gesonderte Verweisstrafen zu erken-
nen, auf einen beide Strafthaten betreffenden Verweis
erkannt worden ist. I. Strafsenat. Urtheil vom 2. No-
vember 1893.
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
75
1. Ist die Anklage wegen fahrlässiger
Körperverletzung neben allgemeinen Gesichts-
puncten zugleich auf Uebertretung einesorts-
polizeilichen Verbots gegründet, so sind die
Voraussetzungen der Fahrlässigkeit auch nach
den dieser Uebertretung zu Grunde liegen-
den besonderen thatsächlichen Verhältnissen
zu prüfen. 2. Das ortspolizeiliche Verbot des
Ableitens von Wasser auf die Straße umfaßt
auch das freie Laufenlassen des Wassers ohne
Benützung einer Rinne oder ähnlichen Vor-
richtung. Gründe: I. Im angefochtenen Urtheile ist
zwar ausgesprochen, der Angeklagte A. habe bei seinem Thun
und Lassen die gewöhnliche Sorgfalt und Vorsicht ange-
wendet und den der B. zugestoßenen Unfall als eine mög-
liche Folge seines Verhaltens nicht voraussehen können,
welche tatsächliche Feststellung dann unanfechtbar wäre,
wenn sie sich wirklich auf das gestimmte der Anklage zu
Grunde liegende Thun und Lassen des Angeklagten bezöge.
Allein dies ist nicht der Fall. Vielmehr ergibt der Zu-
sammenhang der Entscheidungsgründe, daß lediglich das
Thun und Lassen in Bezug auf das Sandstreuen bei
Glatteis oder wegen der Eisbildung am Brunnen des
Angeklagten gemeint ist, da diesem nicht zugemuthct
werden könne, Tag und Nacht Sand streuen zu
lassen, dies aber Früh und Abends geschehen sei und im
Uebrigen die Passanten selbst sich vor Schaden zu hüten
hätten.
Im Eröffnungsbeschlusse ist dagegen die Anklage
wegen fahrlässiger Körperverletzung auch darauf gegründet,
daß der Angeklagte, obgleich starke Kälte herrschte, das
von seinem Brunnen abfließende Wasser auf den Fuß-
weg vor dem Anwesen laufen ließ. Diese Seite der
Anklage ist im Urtheile zwar von dem Gesichtspuncte
der Uebertretung ortspolizeilicher Vorschriften, nicht aber
auch von dem hievon unabhängigen Gesichtspuncte der
76 Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Fahrlässigkeit in Beziehung auf die fragliche Körper-
verletzung geprüft. Wenn der Angeklagte bei pflicht-
mäßiger Achtsamkeit voraussehen konnte, daß durch die
Eisbildung um seinen Brunnen Personen zu Fall kom-
men und sich verletzen können, insbesondere bei Dunkel-
heit oder während der Stunden, in' denen er nicht in der
Lage ist, die Gefahr durch Streuen von Sand zu besei-
tigen, so genügte es nicht, lediglich zu prüfen, ob der
Angeklagte durch das Laufenlasfen des Wassers auf den
Fußweg eine ortspolizeiliche Vorschrift verletzte, sondern
es war der Causalzusammenhang der entstandenen Körper-
verletzung mit einem fahrlässigen Verhalten dcs Angeklagleit
bezüglich der Entstehung der fraglichen Eisfläche ohne
Rücksicht ans das Sandstreuen zu untersuchen und fest-
zustellen und ohne Rücksicht ob ein anderes Verhalten
schon polizeilich vorgeschrieben war oder nicht.
Da dies nicht geschehen ist, war das Urtheil bezüg
lieh der Anklage wegen fahrlässiger Körperverletzung auf-
zuheben. Dabei ist offenbar von Belang, daß es sich
nicht um eine Brunncnbenutzung im Innern des Hauses,
sondern um einen auf öffentlichem Verkehrswege bestehen-
den Zustand handelt, was auf die Verpflichtungen des
Brunnen- und Hausbesitzers hinsichtlich der Vorkehrung
gegen voraussichtlich mögliche Schädigung Dritter nicht
ohne Einfluß bleiben kann.
II. Aber auch die Freisprechung wegen Verletzung orts-
polizeilicher Vorschriften auf Grund des § 366 Zifl. IO
StGB, ist insoweit mit Recht angefochten, als es am
Wohnorte des Angeklagten gemäß ortspolizeilicher Vor-
schrift verboten ist, bei starker Külte Wasser auf die
Straße abzuleiten. Dieser Umstand wird insbesondere
auch bei der Prüfung der Voraussehbarkeit des Unglücks-
falles in Betracht zu kommen haben. Daß zur Zeit des
Unfalls der B. starke Kälte geherrscht habe, ist' zwar
nicht ausdrücklich festgestellt, war aber auch nicht be-
stritten und es kann aus dem Zwecke der Vorschrift ent-
Reichsgerichlliche Entscheid»lngen. 77
nommen werden, daß darunter eine Temperatur unter
dem Gefrierpunkte zu verstehen ist, welche damals nach
der Schilderung in den Entscheidungsgründen zweifellos
bestand. Es kommt vielmehr ausschließlich auf den Sinn
des Wortes „ableiten" an. Das Urtheil will darunter
nur ein absichtliches Verbringen von Wasser auf die
Straße, z. B. durch Benutzung einer in die Straße
führenden Wasserrinne verstehen, und es kann nicht be-
zweifelt werden, daß solche Thätigkeit unter den Begriff
des Ableiteus fällt. Aber er ist damit nicht erschöpft
(Samml. von Eutsch. d. OLG. München Bd. 1 S.352).
Zunächst beruht das Wort „absichtlich" auf Rechtsirr-
thum, da für eine reine Polizeiübertretung kein Dolus
erforderlich ist, geschweige eine „Absicht" im technischen
Sinne. Sodann ist nicht abzuseheu, warum das Ab-
leiten einer besonders dafür hergestellten Vorrichtung be-
dürfen sollte. Auch wer schlechthin das Wasser seines
Brunnens auf die Straße laufen läßt, statt es anders-
wohin zu leiten, leitet es auf die Straße. Ist es der
klare Zweck der Vorschrift, bei drohender Eisbildung das
Benässen der Straße durch abgeleitetes Wasser möglichst
zu verhüten, so rechtfertigt sich die Unterscheidung nicht,
ob das Abfließen des Wassers auf die Straße durch ein-
zelne Handlungen (die Benutzung eines Pumpbrunnens)
oder durch Herstellung oder Duldung einer Einrichtung
(ungenügende Fürsorge für das Aufsangen oder gefahr-
lose Ableiten überflüssigen oder überschießenden Wassers)
herbeigesührt wird oder geradewegs durch eine Rinne.
Das Urtheil nennt mit Unrecht den Wasserlauf einen
„zufälligen", den doch nur menschliche Veranstaltung
bedingte.
Daß die Erwägung der Strafkammer, die B. sei
selbst unvorsichtig gewesen, gegebenenfalls den Ange-
klagten nicht entlastet, folgt aus dem Causalverhältniß
des unvorsichtigen Handelns des Angeklagten zu dein
eingetreteuen Erfolge, der anderenfalls selbst bei der ge-
78
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
rügten Unvorsichtigkeit der B. nicht eingetreten wäre
(Entsch. d. RG. Bd. 1 S. 373). I. Strafsenat. Urtheil
vom 6. November 1893.
DieVerurtHeilung wegen Körperverletzung
mittels gefährlichen Werkzeugs setzt nicht vor-
aus, daß fest ge stellt sei, von welcher besonderen
Art dieses Werkzeug gewesen. Gründe. Der An-
geklagte ist wegen vorsätzlicher gefährlicher Körperverletzung
aus § 223 a StGB, vcrurtheilt auf Grund der Fest-
stellung, daß er den R. vorsätzlich körperlich mißhandelt
habe und zwar mit einem harten Gegenstand, einem ge-
fährlichen Werkzeug, womit er demselben einen Schlag
auf den Hinterkopf und einen Schlag auf den Mittcl-
kopf beibrachte, so daß der Verletzte besinnungslos wurde
und zu Boden fiel.
Die Revision rügt nun, daß der Begriff des ge-
fährlichen Werkzeugs vom Jnstanzgericht verkannt sei.
Es ist auch allerdings richtig, daß im Urtheile der Gegen-
stand, mit welchem der Angeklagte den Verletzten ge-
schlagen hat, nicht näher bezeichnet werden konnte, weil
der Verletzte nicht wußte, womit ihn der Angeklagte
geschlagen hat und dies auch sonst nicht zu ermitteln
war. Die Urtheilsgründe führen aber aus: Durch einen
Schlag mit der Hand verliere der Getroffene noch nicht
die Besinnung, falle auch nicht zu Boden, es müsse sich
der Angeklagte deshalb eines harten Gegenstandes be-
dient haben, der auf den Kopf gerichtet als ein gefähr-
liches Werkzeug im Sinne des Gesetzes anzusehen sei.
Diese Schlußfolgerung ist rechtlich nicht zu bean-
standen. Denn aus den Folgen der Schläge konnte
wohl auf die Beschaffenheit des Gegenstandes, mit wel-
chem sie zugefügt worden sind, geschloffen und in Ver-
bindung mit dem von diesem Gegenstand durch Schläge
auf den Kopf gemachten Gebrauch dieser Gegenstand
weiterhin als ein zur Zufügung erheblicherer Körperver-
letzungen geeigneter, somit als ein gefährliches Werkzeug
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
79
im Sinne des § 223». des Strafgesetzbuchs angesehen
werden. I. Strafsenat. Urtheil vom 23. Oktober 1893.
Der polizeilich gestaltete Besitz von
Sprengstoff begründet noch nicht die Ermäch-
tigung zur Abgabe des Sprengstoffs an An-
dere, welche gleichfalls die polizeiliche Er-
mächtigung zum Besitze erlangt haben, auch
wenn der Sprengstoff getroffener Verab-
redung gemäß von dem Erwerber zu demselben
Zwecke verwendet werden soll, zu welchem der
Besitz polizeilich gestattet ist. Gründe. Nach
der thatsüchlichen Feststellung überließ der Angeklagte
Johann R-, welcher die polizeiliche Erlaubniß zum Be-
sitze von Dynamit zum Zwecke der Verwendung in dem
A.'schen Steinbruch erlangt hatte, einen Theil desselben
dem Jakob R. zur selbständigen Verwendung für eigene
Zwecke, ohne zu dieser Ueberlassung die polizeiliche Er-
laubniß nachgesucht zu haben. Gegen die hienach er-
folgte Verurtheilung desselben in Gemäßheit des Gesetzes
vom 9. Juni 1884 wendet er in seiner Revision ein, die
ihm zur Last gelegte Handlung sei nicht strafbar, weil
auch Jakob R. polizeilich zum Besitze von Dynamit be-
fugt gewesen sei, derselbe nach getroffener Verabredung
diesen Sprengstoff gleichfalls in dem A.'schen Steinbruch
habe verwenden sollen, und die stattgefundene Ueber-
lassung desselben an ihn nicht als ein Vertrieb im Sinne
des tz 1 des Gesetzes angesehen werden könne. Allein
die Berechtigung zum Besitze von Dynamit enthält nicht
zugleich die Erlaubniß zur Ueberlassung desselben an
Andere, die vielmehr besonders ertheilt worden sein muß,
mögen diese Anderen auch selbst besitzberechtigt gewesen
sein, und aus 8 1 des Gesetzes in Verbindung mit § 9
desselben muß umgekehrt entnommen werden, daß bereits
eine einmalige Ueberlassung, wie die in Rede stehende,
als ein Vertrieb angesehen werden soll. Es ist diese
80
Literatur.
Ansicht auch bereits in der Entscheidung des Reichs-
gerichts vom 4. April 1887 (Entsch. Bd. 15 S. 387)
näher begründet worden. Die hienach begründete Straf-
barkeit kommt aber auch dadurch nicht in Wegfall, daß
Jakob R. den ihm überlassenen Dynamit gleichfalls in
dem A.'schen Steinbruch verwenden sollte. Denn das Ueber-
lassen setzt lediglich voraus, daß derjenige, welchem der
Sprengstoff übertragen wird, denselben für sich erwerben
soll, und hierüber waren die beiden R. einverstanden.
I. Strafsenat. Urtheil vom 6. November 1893.
Literatur.
Im Verlage der Ro ßberg'schen Hofbuchhandlung in Leipzig
erschien:
Die Entscheidungen des Reichsgerichts und des Bayerischen
Obersten Landesgerichts zur Civilproceßordnuug. Nach
der Reihenfolge der Paragraphen geordnet. Bon Or. M.
Scherer, Rechtsanwalt beim Reichsgericht in Leipzig.
8°. S. 583. Preis broch. 11 Mark, geb. 13 Mark.
In seiner inneren Einrichtung betritt dieses beachtenswerthe
Werk einen Mittelweg zwischen einer bloßen repertorienartigen
Behandlung und einer Darstellung mit tieferem Eingehen auf
die Entscheidungsgründe. Letztere sind vielfach wenigstens angc-
deutet oder selbst kurz excerpirt. Der Stoff ist dabei nicht blos
den officiellen Sammlungen der Entscheidungen fraglicher Art
entnommen, sondern auch einer ganzen Reihe stets genau an-
gegebener Zeitschriften aus allen Rechtsgcbieten Deutschlands,
insbesondere auch Bayerns. Das auf diese Weise gewonnene
Gesammtmaterial ist sehr reichhaltig. Schon deshalb empfiehlt
sich das Buch einer freundlichen Beachtung als ein die Arbeit
und Zeit des Selbstsuchens sparendes Hülfsmittel im praktischen
Berufsleben des Richters und Anwalts. St.
Redakteur: vr. Julius v. Staudiuger in München.
Verlag: ^alm & GnKe (Gart Huke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof» u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
Zwölfter Erg ärrzurrgs band. M. 6.
Dr. D. A. gteuffevt’#
Slöttrr für lUrtitsntnornbung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Civil-
sachen: Civilrecht; Handelsrecht; Civilproceß.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Givikrecht; Kandetsrecht; Kivikproceß.
Schadensersatz klage wegen nachth ei liger
Immissionen. Preuß. LR. Das Hochwasser der L.
hat im Mürz 1888 Asche und Schlacken auf die Grund-
stücke des Klägers geführt und daselbst abgelagert. Der
Kläger beanspruchte von den Beklagten solidarischen Ersatz
des ihm dadurch erwachsenen Schadens im Betrage von
3018 Mk. mit der Behauptung, daß die Asche und
Schlacken von den im Jnundationsgebiete der L., nahe
diesem Fluß und dem N.bach, aufgeschütteten Schlacken-
halden der Eisenwerke der Beklagten abgespült worden
seien, und daß die Halden gegen solche Abspülungen nicht
genügend geschützt gewesen seien.
Nachdem in I. Instanz theilweise zu Gunsten der
Kläger erkannt war, wurde die Klage in der Berufungs-
Instanz gänzlich abgewiesen. Die Seitens des Klägers
eingelegte Revision wurde zurückgewiesen.
Das Berufungsgericht hat angenommen, daß die
Beklagten, die Richtigkeit der Klagebehauptungen im
Uebrigen vorausgesetzt, ein Verschulden an den Immissio-
nen von Asche und Schlacken auf die Grundstücke des
XII. Ergänzungsband.
82
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Klägers nicht treffe. Dabei scheint es nach dem Eingänge
der Begründung davon auszugehen, daß die Entschä-
digungspflicht der Beklagten auch ohne eigenes Verschulden
begründet sei, ist aber der Meinung, daß eine solida-
rische Haftung derselben für den gesummten Schaden
nur in einem Verschulden nach Maßgabe der §§ 28 bis 32
Preuß. LR. Thl. I Tit. 6 ihren Grund finden könnte, und
daß daher der Kläger bei dem Mangel eines Verschuldens
der Beklagten nur von einem jeden von ihnen Ersatz
des von ihm angerichteten Schadens verlangen könne,
dessen Ausmittelung jedoch nach Lage der Sache unmöglich
sei. Wäre dem Berufungsgerichte hierin zu folgen, so
würde es sich fragen, ob nicht, wenn das Maß der Be-
iheiligung eines jeden Beklagten an dem Gesammtschaden
nicht ausgemittelt werden kann, ein anderer Maßstab
für die Vertheilung des Schadensersatzes auf die Be-
klagten gefunden werden müßte (Entsch. -des Preuß. Ober-
tribunals Bd. 18 S. 78 bis 81), und ob daher die aus
dem angegebenen Grunde erfolgte gänzliche Abweisung
der Klage nicht ungerechtfertigt sei. Allein es muß als
eine Voraussetzung der Schadensersatzklage wegen schäd-
licher Immissionen überhaupt, wenn von dem hier nicht
vorliegenden Falle abgesehen wird, daß die Schadensklage
an die Stelle der versagten Klage auf Beseitigung der
schadenbringenden Einrichtungen tritt (§ 26 d. Gew.-O.),
der Nachweis eines Verschuldens auf Seite des Beschä-
digers angesehen werden. Die Eigenthumsfreiheitsklage
geht neben dem Ansprüche auf Beseitigung der störenden
Anlagen und auf Schutz gegen künftige Beeinträchtigungen
nicht ohne Weiteres auch auf Ersatz des angerichteten
Schadens. Dieser Anspruch unterliegt vielmehr den Be-
stimmungen über den Ersatz außercontractlichen Schadens
in Thl. I Tit. 6 des Preuß. LR. (Urtheil des Reichs-
gerichts vom 16. Juni 1883 bei Gruchot, Beitr. Bd.27
S. 893, sowie Entsch. des Reichsgerichts Bd. 30 S. 425;
Dernb urg, preuß. Privatrecht 4. Ausl. Bd. 1 S. 638
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
83
§ 250; För st er - E c c ius, preuß. Privatrecht 6. Aufl.
Bd. 3 S. 305 Note 33). Was insbesondere die, gleich-
falls als negatorische Klage anfzufassende Klage wegen
Zuführung schädlicher Stoffe auf das Grundstück des
Klägers betrifft, so hat zwar das ehemalige Preußische
Obertribunal im Plenarbeschluß vom 7. Juni 1852
(Entsch. Bd. 23 S. 252) den Nachweis eines besonderen
Verschuldens zur Begründung des Schadensersatzanspruchs
für nicht erforderlich erklärt. Dies ist jedoch in späteren
Urtheilen desselben Gerichtshofes dahin eingeschränkt
worden, daß der Schaden nur dann ersetzt werden muß,
wenn er sich als ein voraussehbarer darstellt (Entsch. des
Obertribunals Bd. 40 S. 41; S t r i e t h o r st, Arch. Bd. 95
S. 1), und dem ist auch das Reichsgericht beigetreten
(Urtheil vom 26. Mai 1888 bei Gruchot, Beitr. Bd. 52
S. 890). Ein Schaden, der nicht hat vorausgesehen
werden können, ist ein zufälliger Schaden und darf nach
8 16 Preuß. LR. Thl. I Tit. 6 nur alsdann vergütet
werden, wenn die Handlung selbst, durch die er verursacht
ist, wider ein Verbotsgesetz ist, oder wenn der Handelnde
durch ein solches gesetzwidriges Verhalten in die Um-
stünde, wodurch er zu der Handlung veranlaßt worden,
sich selbst gesetzt hat. Beides liegt hier nicht vor. Mit
Unrecht bezeichnet die Revision den § 16 und in Ver-
bindung damit den 8 13 Preuß. LR. Thl. I Tit. 3 als
verletzt. Deun der 8 16 knüpft im Einklang mit 8 13
Preuß. LR. Thl. I Tit. 3 die Haftung für zufälligen
Schaden nicht schon an die objective Rechtswidrigkeit
der verursachenden Handlung, sondern nur an ein Zu-
widerhandeln gegen ein (ausdrückliches) Verbotsgesetz
(Entsch. des Obertribunals Bd. 8 S. 382, 383). Die
Aufschüttung von Schlackenhalden auf den Grundstücken
der Beklagten war au sich nicht einmal rechtswidrig,
sondern wurde dies erst durch die Unterlassung genügender
Schutzmaßregeln gegen Abspülungen. Aber auch wenn
derartige Schutzmaßregeln unterlassen wurden, haben die
84
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Beklagten gegen gesetzliche Vorschriften, durch welche ihnen
bestimmte Schutzmaßregeln geboten und das Unterlassen
derselben verboten wäre, nicht verstoßen, da solche Ge-
bots- und Verbotsgesetze nicht bestehen. Die allgemeine
gesetzliche Verpflichtung, bei dem Gebrauche des Eigen-
thums nicht in eine fremde Eigenthumssphäre überzu-
greifen, kann als ein Verbotsgesetz im Sinne des § 16
nicht aufgefaßt werden.
Ist hienach ein Verschulden auf Seiten der Beklagten
Voraussetzung des Schadensanspruchs, so erledigt sich
damit zugleich die von der Revision angeregte Frage,
ob das Maß der Betheiligung der einzelnen Beklagten
an dem entstandenen Schaden sich bei Anwendung der
zu Gebote stehenden Mittel nicht würde haben feststellen
lassen. Die Revision greift aber in erster Linie die An-
nahme des Berufungsgerichts, daß ein Verschulden der
Beklagten nicht vorliege, als der Sachlage nicht ent-
sprechend an. Daß indessen das Berufungsgericht den
Rechtsbegriff des Versehens verkannt habe, ist nicht er-
sichtlich. Es kann sich nur fragen, ob durch Nichtberück-
sichtigung wesentlicher Umstände oder durch mangelhafte
Aufklärung der Sachlage gegen processnale Vorschriften
(§§ 259, 130 CPO.) verstoßen sei. Dies ist nicht der
Fall.(Es folgen nun eingehende Ausführungen
hierüber.) VI. Civilsenat 145/93. Urtheil vom 5. Oc-
tober 1893.
Uebernahme eines Geschäfts mit Activen
und Passiven. Eintritt in ein zweiseitiges
dauerndes Rechtsverhültniß (hier Mietver-
trag). Durch Vertrag vom 29. Juni 1889 hat E. der
Möbelhandlung R.Z., deren Inhaberin damals die Wittwe
F. Z. war, eine Wohnung für die Zeit vom 1. October
1889 bis zum 1. October 1894 für 4500 Mk. beziehungs-
weise 5000 Mk. Jahreszins, in vierteljährlichen Raten
zahlbar, vermiethet. Durch Vertrag vom 9. August 1890
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
85
hat dic Wittwe Z. das Möbelgeschäft mit sämmtlichen
Borräthen und den Activen wie Passiven an Paul Z. ver-
kauft. Am 11. August 1890 hat letzterer unter der Firma
R. Z. u. Co. eine Commanditgesellschaft errichtet, in
welcher er persönlich hastender Gesellschafter und der
Kaufmann K. Commanditist war. Im Jahre 1891 ist
diese Gesellschaft aufgelöst und der Kaufmann G. zum
Liquidator bestellt worden. Das Möbelgeschäft ist bis
zum 1. Januar 1892 in den Miethräumen fortgeführt.
Nach mehrmaligem Verkauf wurde das Miethhaus sub-
hastirt und am 7. August 1891 dem Kläger M. K., der
Hypothekengläubiger war, zugeschlagen. Die Parteien
streiten darüber, ob der Miethvertrag am 1. Januar 1891
in Folge angenommener Kündigung oder aus einem
anderen Grunde sein Ende erreicht habe, oder ob Be-
klagte, die Firma R. Z. u. Co. in Liquidation, verpflichtet
sei, den Miethvertrag bis zum 1. October 1894 auszu-
halten. Der Kläger hat gegen die obengenannte Firma
R. Z. u. Co. in Liquidation Antrag gestellt, die Beklagte
zu verurtheilen und anzuerkennen. daßdasMiethverhältniß
sich gemäß dem Vertrage vom 29. Juni 1889 bis zum
1. October 1894 erstrecke. Der erste Richter hat die Be-
klagte nach dem Klageanträge verurtheilt. Auf die Be-
rufung des Beklagten wurde die Klage abgewiesen, auf
die Revision des Klägers jedoch das Urtheil des Be-
rufungsgerichts aufgehoben und die Sache zur anderweiten
Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht
zurückverwiefen.
Gründe: Das Berufungsgericht erkennt zwar an,
daß die Geschäftsgläubiger eines Kaufmanns gegen den,
welcher das Geschäft mit den Activen und Passiven über-
nimmt, ein Klagerecht erlangen, wenn diese Uebernahme
öffentlich oder doch einer erheblichen Zahl von Gläubigern
bekannt gemacht sei und die Fortführung des Geschäfts
unter der bisherigen Firma erfolge. Es meint jedoch,
dieser Grundsatz versage hier, weil es sich nicht um den
86
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Uebergang einer bloßen Verpflichtung, sondern um den
Eintritt in ein zweiseitiges Rcchtsverhältniß handle,
das eine Dauer in sich trage und fortlaufende Verbind-
lichkeiten als Folge der Nutzungsgewährung erzeuge; weil
ferner eine Bekanntmachung in dem bezeichneten Sinne
nicht nachgewiesen und weil von de'r Beklagten die ur-
sprüngliche Firma nicht fortgeführt sei. Ohne Bedeutung
sei die angeblich im schriftlichen Societätsvertrage aus-
drücklich festgesetzte Uebernahme der Verpflichtungen aus
dem Miethvertrage auf die Beklagte, denn solche, dem
Grundstückseigenthümer nicht mitgetheilte, Uebernahme
wirke nur unter den Contrahentem Die Verpflichtung
der Beklagten zur Erfüllung des Miethvertrags vom
29. Juni 1889 habe nur dadurch begründet werden können,
daß sie mit Einwilligung der Grundstückseigenthümer als
Mietherin in den Vertrag eingetreten sei, und zwar unter
Beobachtung der schriftlichen Form für dieses Abkommen.
Die Revision ist begründet. Die Gründe, aus welchen
das Berufungsgericht dem Satze, daß die Geschäfts-
gläubiger eines Kaufmanns gegen den, welcher das Ge-
schäft mit den Activen und Passiven übernimmt, ein
Klagerecht erlangen, hier die Anwendung versagt, können
nicht für richtig erachtet werden. Was zunächst die that-
sächlichen Voraussetzungen zur Anwendung dieses Rechts-
satzes angeht, so liegen dieselben vor, beziehungsweise ist
deren Feststellung möglich. Von der Wittwe Z., welche
als Inhaberin der Möbelhandlung R. Z. den Mieth-
vertrag durch ihren Sohn Paul Z. hat abschließen lassen,
ist dieses Möbelgeschäft unter Uebertragung sämmtlicher
Waarenvorräthe, der Activa und Passiva durch den der
Unterschrift nach notariell beglaubigten Vertrag vom
9. August 1890 an Paul Z. verkauft. Als dieser dann
zwei Tage später mit K. die Commanditgesellschaft er-
richtete, hat diese Gesellschaft, wie Kläger unter Beweis-
antritt behauptet, wiederum die sämmtlichen Passiva,
insbesondere auch die Verpstichtungen aus dem Mieth-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
87
vertrage mittels schriftlichen Vertrags übernommen.
Daß es sich nicht um den Uebergang einer bloßen Ver-
pflichtung, sondern um den Eintritt in ein zweiseitiges
dauerndes Rechtsverhältniß handelt, kann allerdings die
Folgen der Uebernahme für den Drittbetheiligten im
einzelnen Falle verhindern. Eine Regel von ausnahms-
loser Gültigkeit läßt sich daraus aber keineswegs abieiten.
Die allgemeine Erklärung der Uebernahme des Geschäfts
mit Activen und Passiven macht den Uebernehmer für
alle Geschäftsschulden haftbar. Zu den Geschäfts iLnkden
gehören nicht bloß die, welche aus Handelsgeschäften oder
aus contractlichen Verhältnissen entstanden sind, sondern
auch alle Verpflichtungen, welche mit dem Geschäfts-
betriebe in einer solchen engen inneren Verbindung stehen,
daß sie als eine Folge dieses Geschäftsbetriebes erscheinen
(Entsch. des Reichsgerichts Bd. 15 S. 54,133; Behrend,
Handelsrecht Bd. 1 S. 217). Hierunter fallen demnach
auch die Verpflichtungen aus Miethverträaen über Räum-
lichkeiten, m denen das Handlungsgeschäft betrieben wird.
Freilich bestimmt sich die Befugniß des Erwerbers zum
Eintritt in zweiseitige Vertragsverhültnisse nicht allein
nach dem Willen der Contrahenten, sondern es ist eine
mit Rücksicht auf die Natur und den Inhalt der be-
treffenden Vertrüge in jedem einzelnen Falle besonders
zu entscheidende Frage, ob sich der Drittbetheiligte einen
solchen Eintritt gefallen lassen muß (Entsch. des Reichs-
oberhandelsgerichts Bd. 18 S. 374; Behrend, Handels-
recht Bd. 1 S. 217). Läßt der Drittbetheiligte aber den
Eintritt unbeanstandet geschehen und setzt er das Ver-
tragsverhältniß mit dem Erwerber des Handlungsgeschäfts
fort, so kann dieser sich auch den mit den Passiven über-
nommenen vertraglichen Verpflichtungen nicht entziehen.
So liegt die Sache nach den Behauptungen des Klägers
hier. Paul Z. sowohl wie die beklagte Gesellschaft haben
mit den Activen und Passiven des Geschäfts auch die
Rechte und Verbindlichkeiten aus dem Miethvertrage
88
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
ihrer Vorgänger überkommen, da der Vermiether und
dessen Rechtsnachfolger ihrem Eintritt in den Vertrag
nicht widersprochen, sondern das Miethverhältniß fort-
gesetzt haben. Paul Z. wie die Beklagte waren gar
nicht in der Lage, die für sie aus dem Miethvertrage
entstehenden Verpflichtungen abzulehnen, nachdem sie die
Uebernahme der Activa und Passiva erklärt hatten. Nur
wenn der Vermiether ihnen gegenüber den Miethvertrag
nicht gelten lassen wollte, konnten sie dessen Erfüllung
verweigern. Nun läßt aber das ganze Verhallen des
Klägers die Absicht erkennen, daß er die Beklagte bei
dem Miethvertrage festhallen will. Sein Brief vom
1t. September 1891 ergibt das deutlich. Stand hienach
dem Eintritt der Folgen der Uebernahme nicht entgegen,
daß es sich um einen Miethvertrag handelte, so bedurfte
es zur Herstellung eines Verpflichtungsgrundes gegenüber
dem Kläger, wodurch für diesen in den Uebernehmern
P. Z. und der Gesellschaft R. Z. u. Co. neue Miether
und Schuldner des Miethzinses neben dem ursprünglichen
Contrahenten des Miethvertrags vom 29. Juni 1889
gewonnen wurden, lediglich einer Erklärung der Ueber-
nahme gegenüber den Geschäftsgläubigern durch öffent-
liche Bekanntmachung, Erlassung von Circularen oder in
anderer gleichwerthiger Weise. Keineswegs war dazu
aber eine Acceptation des Klägers oder. wie das Be-
lUzfMgsgericht meint, dessen schriftliche Znstimmungs-
erklärung oder gar der Abschluß eines neuen schriftlichen
Miethvertrags mit den Uebernehmern erforderlich (Urtheil
des Reichsgerichts vom 18. April 1883, Entsch. Bd. 10
Nr. 11 S. 47; Förster-Eccius, Lehrbuch 6. Aufl.
Bd. 1 S. 685). Es widerspricht vielmehr die Aus-
führung des Berufungsrichters, wonach die Verpflichtung
der Beklagten zur Erfüllung des Miethvertrags nicht
anders, als auf dem Wege einer Willenseinigung (also
eines neuen Vertrags) zwischen ihr und dem Grund-
stückseigenthümer begründet werden könne, dem Begriffe
Reichsgerichtlichc Entscheidungen.
89
der Schuldübernahme, durch welche keine neue Verbind-
lichkeit begründet wird, sondern nur ein neuer Schuldner
neben den bisherigen tritt (Delbrück, Uebernahme
fremder Schulden S. 56 ff.). Die Bekanntmachung der
Uebernahme der Activa und Passiva an die Geschäfts-
gläubiger ist nun zwar durch den Zeugen K. nicht er-
wiesen. Aber abgesehen davon, daß der Beweisantritt
des Klägers durch die Vernehmung des K. nicht erledigt
wird, da eventuell der Eid angetragen ist, bedarf es dieses
Nachweises nicht nothwendig. Denn die vom Kläger be-
hauptete, in den Handelsregisteracten niedergelegte Er-
klärung der Passivübernahme mußte als eine für die
Oeffentlichkeit berechnete und an die betheiligten Gläu-
biger gerichtete angesehen werden, weil bei der Oeffent-
lichkeit des Handelsregisters Jedermann befugt ist, von
den Unterlagen und Belegen der Registereinträge eben-
falls Kenntniß zu nehmen. Die Beklagte, welche nach
der Behauptung des Klägers die entsprechende Erklärung
zu den Registeracten abgegeben hat, konnte demnach er-
warten, daß ihre Uebernahmeerklärung den Bctheiligten,
vor allen den Gläubigern, welche an der vom Handels-
gerichte veröffentlichten Aenderung der Firmeninhaber
interessirt waren, nicht verborgen bleiben würde (Entsch.
des Reichsgerichts Bd. 8 S. 66. Dasselbe hat der Erste
Civilsenat des Reichsgerichts in Sachen Roos wider
Melchin I. 423/93 durch Urtheil vom 10. Mai 1893 aus-
gesprochen). Aber könnte selbst die Anzeige zu den Re-
gisteracten nicht nachgewiesen werden, dann bleibt in letzter
Linie zu untersuchen, ob in dem bekannten Verhalten der
Parteien, namentlich der Fortsetzung des Miethsverhält-
nisses und der Zahlung der quartaliter fälligen Mieths-
raten, nicht Thatsachen zu finden sind, die ergeben, daß
dem Kläger die beiden Uebernahmen des Geschäfts mit
Activen und Passiven mit Zuthun der Uebernehmer zu-
verlässig bekannt geworden sind; denn ein Bekanntwerden
solcher Uebernahme, welche nicht der Absicht der Eon-
90
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
trahenten zuwiderläuft, muß der unmittelbaren oder
mittelbaren Bekanntmachung, durch öffentliche Erklärung
beziehungsweise durch Anzeige zu den Registeracten,
Seitens der Contrahenten selbst gleichgeachtet werden.
Auf diesem Wege ist denn auch bezüglich der Uebernahme
des Geschäfts Seitens des Paul Z. am 9. August 1890,
obwohl deren Anmeldung zu den Registeracten nicht er-
hellt, und der Fortsetzung des Miethsverhültnisses durch
die Beklagte zu der erforderlichen Feststellung zu gelangen,
falls nicht die öffentliche Erklärung dieser Uebernahme
auch in der Anzeige der zwei Tage später erfolgten
Uebernahme des Geschäfts durch die Gesellschaft R. Z. u. Co.
zu den Registeracten zu finden sein möchte. Endlich ist
dem Berufungsgerichte auch darin nicht beizutreten, daß
die Nichtfortfnhruna der ursprüngUcben Firma durch die
Beklagte den Geschüftsgl Mbigeru bei Geltendmachung
ihrer Forderungen gegen, die Beklagte im Wege stehe.
Wesentlich ist in dieser Beziehung nur, daß dasselbe
Handlungsgeschüft, aus dessen Betriebe die Schulden ent-
standen sind, unter Uebernahme der Activa und Passiva
übertragen und erworben wird. Dafür, daß die Aenderung
der Firma die ihm vom Berufungsgerichte beigelegte Be-
deutung habe, läßt sich ein haltbarer Grund nicht finden.
Sollten etwa da, wo alle übrigen Voraussetzungen zu-
treffen, die Folgen der Uebernahme nicht eintreten, wenn
mit dem Geschäft die Firma nicht verkauft würde? Das
Reichsgericht hat denn auch, ohne ein Wort darüber zu
verlieren, in einem Falle, wo der alleinige Inhaber eines
Handelsgeschäfts sich mit einem Anderen zu einer offenen
Handelsgesellschaft zum Fortbetriebe seines Geschäfts mit
den vorhandenen Activen und Passiven vereinigt hatte,
die Wirkung der Uebernahme eintreten lassen (Entsch.
Bd. 8 S. 64). V. Civilsenat 51 / 93. Urtheil vom
31. Mai 1893.
Zu § 51 CPO. Passivlegitimation der
Ehefrau gegenüber der vermögensrechtlichen
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
91
Stellung des Ehemanns. Vom ersten Richter ist
auf einen Seitens des Klägers der Beklagten zugeschobenen
Eid erkannt worden, bei dessen Ableistung die Klage ab-
gewiesen und bei dessen Nichtleistung die Beklagte zur
Zahlung der eingeklagten Summe verurtheilt werden
soll. Auf die vom Kläger hiegegen eingelegte Berufung
hat der Berufungsrichter die Klage wegen mangelnder
Passivlegitimation der beklagten Ehefrau abgewiesen.
Die gegen diese Abweisung eingelegte Revision des Klägers
erscheint begründet.
Der Berufungsrichter hat die Passivlegitimation der
beklagten Ehefrau deshalb verneint, weil, wenngleich die
Klage auf die Herausgabe eines Vermögenswerthes ab-
ziele, welcher durch ein ungültiges, vom Ehemanne nicht
genehmigtes Rechtsgeschäft in die Hände der Beklagten
gelangt sei, doch eine Gefährdung der Rechte des Ehe-
manns als Folge der Verurtheilung der Ehefrau inso-
ferne anzunehmen fei, als die Zwangsvollstreckung in
das eingebrachte Vermögen der Ehefrau stattfinden könne.
Dieser Abweisungsgrund erscheint jedoch rechtsirrthümlich
und wird durch die vom Berufungsrichter in Bezug ge-
nommenen Urthcile des Reichsgerichts in solcher Allge-
meinheit nicht gerechtfertigt. In jenen Urtheilen (Entsch.
des Reichsgerichts Bd. 13 S. 290; Bd. 28 S. 331) ist
ausgeführt worden, daß mit der in § 51 CPO. ausge-
sprochenen Anerkennung der Proceßfähigkeit der Ehefrau
doch nicht von selbst die Passivlegitimation derselben ver-
mögensrechtlichen Klagen gegenüber der Art gegeben sei,
daß ohne Rücksicht auf die vermögensrechtliche Stellung
des Ehemanns eine Zuziehung des letzteren zu dem
gegen die Ehefrau anzustellenden Processe allgemein als
entbehrlich angesehen werden könne, daß die in dem
materiellen Rechte begründete Rechtsstellung des Mannes
zu dem Vermögen der Frau nicht beseitigt und der Mann
durch eine Prozeßführung der Frau seiner Rechte an
diesem Vermögen nicht verlustig werde, daß somit die
92 Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Beantwortung der Frage, ob die Ehefrau der vermögens-
rechtlichen Klage eines Dritten gegenüber auch ohne Zu-
ziehung des Mannes als passiv legitimirt angesehen
werden könne, von der Rechtsstellung des Mannes zu
jenem Vermögen abhängig geblieben sei. Es ist weiter
dargelegt, daß, da das Gesetz die von einer Ehefrau
während der Ehe ohne Bewilligung des Mannes gewachten
Schulden in Ansehung des eingebrachten Vermögens für
nichtig erkläre, mit dieser Rechtsstellung des Ehemanns
zu dem eingebrachten Vermögen auch die Annahme ge-
boten sei, daß während der Ehe eine Proceßführung gegen
die Frau allein nicht dahin führen könne, daß die
Frau zu einer Leistung aus dem eingebrachten Ver-
mögen verurtheilt werde. Von diesem Gesichtspuncte
aus ist in dem Urtheile vom 10. Juni 1885 (Entsch. des
Reichsgerichts Bd. 13 S. 291) ausgesprochen, daß das
von einem Dritten behauptete Eigenthum an einem von
der Ehefrau eingebrachten Grundstücke während der Ehe
mit der Wirkung, daß die Ehefrau die alsbaldige Heraus-
gabe des Grundstücks zu leisten habe, in einem von dein
Dritten gegen die Ehefrau ohne Zuziehung des Ehe-
manns angestellten Processe nicht geltend gemacht werden
könne. In ähnlicher Weise ist in dem den Anspruch auf
Zahlung einer Geldsumme abweisenden Urtheile vom
28. September 1891 (Entsch. des Reichsgerichts Bd. 28
S. 334) als Hauptentscheidungsgrund die Erwägung auf-
gestellt, daß das Klagbegehren der Verurtheilung der
Beklagten zur Zahlung auf Befriedigung des Klägers
aus dem eingebrachten Vermögen der Beklagten abziele,
und daß einem solchen Begehren gegenüber die Beklagte
für sich allein nicht passiv legitimirt erscheine. Im Streit-
fälle handelt esZrch dagegen um einen Anspruch gegen
auf H'Eüsgabe eines Vermögenswerthes,
/ller mit dem eingebrachten Vermögen Nichts zu thun hat,
weil er durch ein von der Beklagten ohne den Willen des
Ehemanns abgeschlossenes, der Genehmigung des Ehe-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
93
manns zu seiner Gültigkeit bedürfendes, also Mangels
der Genehmigung ungültiges Rechtsgeschäft in die Hände
der Beklagten gelangt ist. Einer solchen Klage gegen-
über kann, wie das Landgericht mit Recht angenommen
hat, in der Rechtstellung des Ehemanns zu dem einge-
brachten Vermögen der Frau ein Grund zur Klagab-
weisung wegen mangelnderPassivlegitimation nicht gefunden
werden. IV. Civilsenat 53/93. Urtheil vom 15. Mai 1893.
Zur Anweitdung des §^139,.EPO.- Umfang
d e ech IJu ach Bayer. L a n d r e ch t.
Die Firma N. erhob mittels Zustellung eines Schrift-
satzes vom 24. Mürz 1893 gegen die Verlagsanstalt
H. Klage auf Bezahlung von 630 Mk. 30 Pf. für Papier-
lieferungen und Druckarbeiten. Die Verlagsanstalt H.
dagegen erhob mittels Zustellung eines Schriftsatzes vom
18. Mai 1893 Klage gegen die Firma N. auf Heraus-
gabe durch Kauf erworbener Jnvcntargegenstände, even-
tuell deren Werthsersatz mit 1500 Mk., sowie auf Be-
zahlung von 238 Mk. 40 Pf. Schadensersatz.
In ersterer Streitsache, der Streitsache N. gegen H.,
erklärte der Vertreter des Beklagten H., daß die Bezahlung
der eingeklagten Summe von 630 Mk. 30Pf. bis zur rechts-
kräftigen Entscheidung der Klagesache H. gegen N. auf
Herausgabe von Geschäftsutensilien und Schadensersatz
zurückbehalten werde, und beantragte zugleich, die Streit-
sache N. gegen H. bis zur Entscheidung dieser (der Streit-
sache H. gegen N.) und einer weiteren Streitsache auszu-
setzen. Die in der Streitsache H. gegen N. erhobenen
Ansprüche wurden der in der Streitsache N. gegen H.
geltend gemachten Forderung retentions- und compensa-
tionsweise entgegengesetzt.
Die Handelskammer des Landgerichts M. hat mit
Beschluß vom 7. Juni 1893 in der Erwägung, daß die
Einrede der Kompensation einem Endurtheile über den
Klageanspruch nicht entgegeustehen würde, da die Gegen-
94
Reichsgcrichtliche Entscheidungen.
forderungen auf einem Kaufverträge, die Klagsanfprüche
aber auf einem mit dem Kaufverträge in keinem recht-
lichen Zusammenhänge stehenden Dienstmicthvertrage be-
ruhten. und in der weiteren Erwägung, daß die Einrede
der Retention sich als zulässig erweise und eine Trennungs-
befugniß hier dem Gerichte nicht zustehe, gemäß § 139
CPO. in der bezeichneten Streitsache die Aussetzung der
Verhandlung bis zur Erledigung der Streitsache H. gegen
N. und v. d. P. wegen Herausgabe und Schadenser-
satzes augeordnet. Auf Beschwerde der Klägerin vom
27. Juni 1893 hat das Oberlandesgericht mit Beschluß
vom 20. September 1893 den Aussetzungsbeschluß vom
7. Juni 1893 in der Erwägung aufgehoben, daß ein
Präjudicialverhältuiß überhaupt nicht gegeben und ein
Retentionsrecht in dem von dem Beklagten geltend ge-
machten Sinne nach Bayer. Landrechte nicht begründet
sei. Gegen diesen den Streitstheilen am 22. September
1893 zugestellten Beschluß hat der Beklagte die weitere
Beschwerde eingelegt. Die eingelegte Beschwerde wurde
aus folgenden Gründen als unbegründet zurückgewiesen:
Gemäß § 139 CPO. kann das Gericht, wenn die
Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Theil von
dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses
abhängt, welches den Gegenstand eines anderen an-
hängigen Rechtsstreits bildet, anordnen, daß die Ver-
handlung bis zur Erledigung des anderen Rechtstreits
auszusetzen sei. Ein Prüjudicialverhültniß in dem Sinne,
daß in dem gleichzeitig anhängigen anderen Processe über
dasjenige Rechtsverhültniß, welches den Klagegrund des
schwedenden Protestes bildet oder für diesen präjudiciell
ist, materiell entschieden werden solle (Wilmowski und
Levy. Civilproceßordnung 6. Ausl. Bd. 1 S. 232), liegt
allerdings nicht vor. Indessen findet sich auch die Arsticht
vertreten^daß die Aussetzung auch zulässig sei, wenn ein
tlTAem auszusetzenden Processe vertheidigungsweise geltend
gemachtes Rechtsverhültniß mit dem in einem anderen
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
95
Processe klageweise geltend gemachten Rechtsverhältnisse
identisch ist (Zeitschr. für deutschen Civilproceß Bd. 5
S. 74, Bd. 6 S. 489, Bd. 7 S.98; Seuffert, Comm.
zur Civilproceßordnung 6. Ausl. S. 192 Note 1). Was
hinsichtlich der Compensationseinrede gelten würde, wäre
auch auf die Retentionseinrede anzuwenden. Dem Ober-
landesgerichte war aber darin beizustimmen. daß ein
Retentionsfall nach Bayer. LR. überhaupt nicht vorliegt.
Die Definition der Retention in Thl. IV Kap. 15 § 2
des Bayer. Landrechts „die Retention, vermöge welcher
das, was man von des Debitors Sachen in Händen hat,
demselben nur in so lang aufgehalten wird, bis man von
ihm nach der Gebühr befriedigt ist", sowie die Erforder-
nisse derselben „auf Seite des Retentors nicht nur die
Possession oder Detention der aufgehaltenen Sache, son-
dern auch, daß solche nicht vitiose oder ungercchterweise
erlangt worden sei", zeigen, daß das Bayer. LR. in
Anlehnung an die ursprüngliche Bedeutung des Wortes
retentio als körperlicher Jnnehabung ein Retentionsrecht
nur dann anerkennt, wenn an dem Gegenstand der
Leistungspflicht des Retentionsberechtigten Besitz oder ein
besitzähnliches Verhältniß möglich ist. Erklärt auch das
Bayer. Landrecht in Thl.IV Kap. 15 §2 Nr. 4 für gleichgültig,
ob des Debitors Sache in beweglichen oder unbeweglichen,
körperlichen oder unkörperlichen Dingen bestehe, so kann
der Begriffsbestimmung und der angeführten Aufstellung
der Erfordernisse gegenüber nur von ro8 in6<rrporal68
die Rede sein, welche Quasibesitz zulassen (Schenk, Lehre
vom Retentionsrechte § 22). Die Ausdehnung des Re-
tentionsrechts auf die Vorenthaltung irgend einer ge-
schuldeten Leistung überhaupt gehört ohnedies erst der
neueren Theorie an (Langfeld, Lehre vom Retentions-
recht S. 11). Mangels eines Retentionsrechts konnte
aus diesem Grunde die Aussetzung der Verhandlung nicht
angeordnet werden. Auf die Frage der Aussetzung auf
Grund der Compensationseinrede ist von der ersten In-
96
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
stanz im Hinblick auf die Bestimmungen des § 274 CPO.
von der zweiten Instanz deshalb nicht eingegangen worden,
weil die erste Instanz die Aussetzung ausschließlich auf
die Retentionseinrede hin ungeordnet hatte. Abgesehen
von der Frage, ob und wie weit die Voraussetzungen der
Compensation gegeben wären, lag ein ausreichender Anlaß
zur Aussetzung der Verhandlung auf Grund der Com-
pensationseinrede nicht vor, da Mangels eines rechtlichen
Zusammenhangs der Gegenforderungen mit der in der
Klage geltend gemachten Forderung die Erlassung eines
Theilurtheils über die Forderung gemäß § 274 CPO.
zulässig erscheint. Zu beachten ist hiebei allerdings, daß
gemäß dem Beschlüsse der vereinigten Civilsenate des
Reichsgerichts vom 10. April 1893 durch ein nach § 274
CPO. ergehendes Theilurtheil der Proceß nicht endgültig
erledigt wird, vielmehr, wenn auf Grund des § 274 CPO.
eine dort als Theilurtheil bezeichnete Entscheidung über
die Klageforderung erlassen wird, diese als ein Urtheil
unter Vorbehalt der Einrede der Aufrechnung an-
zusehen ist, wobei die Bestimmungen der §§ 502 Abs. 2
und 503 bczw. §§ 562 Abs. 3 und 363 CPO. entsprechende
Anwendung zu finden haben *). IV. Civilsenat 150/93.
Beschluß vom 27. September 1893.
*) Vergl. Entsch. des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 31
S. Iff.
JGr* Redaktionsadresse: dC
München, Sendtingerstraße 48/2 k.
Redakteur: vr. Zirttus v. Staudinger in München.
Verlag: J»atm L ßnke (Gart Knke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
Zwölfter Ergänzrtngsband. M. V.
Dr. D. A. g>extffexV&
llittrt fit Rtlhts«We»>>W
zunächst in Bayern.
Inhalt: Zur gemeinrechtlichen Lehre vom Nachlaßcurator. — Mittheilungen
aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivilsachen: Civilrecht ;
Civilproceß; Handelsrecht; Konkursrecht.
Zur gemeinrechtlichen Lehre vom Nachlaßkurator.
Nach römischem Rechte ist der Wirkungskreis
des Nachlaßeurators sachlich und zeitlich ein sehr
beschränkter.
Die sachliche Begrenzung seiner Befugnisse liegt
hauptsächlich darin, daß ihm lediglich eine erhaltende
Fürsorge, eine custodia, in Ansehung der eines solchen
einstweiligen Schutzes bedürftigen Gegenstände des Nach-
lasses eingeräumt war (L. 48 D. 26, 7). In Folge
dessen durfte er auch Veräußerungen nur vornehmen,
falls solche behufs Bezahlung von Schulden oder zur
Erhaltung des Werthbetrags unbedingt nothwendig
waren (L. 23 § 2 D. 28, 5; Roth, baher. Civ.-R.
Bd. 3, § 393, S. 817). Dagegen galt als feststehende
Norm, daß der Nachlaßcurator zur Vertretung der
ruhenden Erbschaft oder der Rechtsnachfolger des Erb-
lassers vor Gericht keine gesetzliche Vollmacht habe
(Samml. v. Entsch. des obersten LG. Bd. 4 S. 332).
Dieses Princip erlitt nur insoweit eine Ausnahme,
als der Nachlaßcurator bei Gefahr auf Verzug für
legitimirt zur Klagest ellung angesehen wurde (L. 14
pr. D, 42, 5). Gleichsam als Korrelat hiezu auf be-
klagtjscher Seite wurde, wie hier gleich angefügt
sein soll, im neueren Rechte durch die Reichs-Civilproceß-
XII. Ergänzungsband.
98 Zur gemeinrechtlichen Lehre vom Nachlaßeurator.
ordnung dem Nachlaßeurator auch die Passivlegiti-
m ation bei Klagen gegen die ruhende Erbschaft gesetzlich
zugesprochen (CPO. §220; Entsch. d. RG. Bd.4 S. 437>
Die zeitliche Beschränkung seiner Thätigkeit gipfelt
darin, daß seine engumgrenzte Vollmacht nur solange
währen solle, als noch nicht bestimmt ist, wer zur Erb-
schaft berufen werde, bezw. ob der berufene und bekannte
Erbe die Erbschaft wirklich erwerben wolle (Roth, bayer.
Civ.-R. a. a. £).).
Weiter, als vorstehend ausgeführt, reichen die Be-
fugnisse des Nachlaßcurators nicht, soweit solche auf rein
gesetzlicher Grundlage beruhen. Auf dem Gebiete der
Praxis aber hat sich längst die unabweisbare Nothwen-
digkeit gezeigt, den Rahmen der Vollmacht des Nachlaß-
curators in sachlicher und in zeitlicher Beziehung zu
erweitern, theils um eine wirklich bestehende Lücke der
Gesetzgebung auszufüllen, theils auch im Interesse einer-
gedeihlichen und erschöpfenden Erledigung verschiedener
Rechtsverhältnisse in Ansehung eines Nachlasses, inson-
derheit bei gerichtlicher Behandlung von Berlassenschaften.
Die einzelnen Anwendungsfälle einer solchen Ausdehnung
ziffermäßig aufzuzählen, dürfte schwer halten. Dagegen
möchte genügen, auf das allen diesen Fällen Gemein-
same hinzuweisen, welches darin liegt, daß hiebei der
Nachlaßeurator zum wirklichen und directen Stellver-
treter des Nachlasses vor Gericht oder Notar auch außer-
halb eines Processes erhoben und zu Rechtshandlungen
befähigt wird, welche sonst nur ein wirklicher Rechts-
nachfolger des Verstorbenen gültig vornehmen kann.
Abgesehen von der dadurch herbeigeführten Voll-
machtserweiterung in sachlicher Hinsicht tritt außerdem
in manchen Fällen auch eine Ausbreitung der Befugnisse
in zeitlicher Beziehung insoferne ein, als das Amt des
Kurators zu einer Zeit noch aufrecht erhalten bleibt, wo
die Erben schon völlig bekannt sind und ihre definitiven
Erklärungen bereits abgegeben haben.
Zur gemeinrechtlichen Lehre vom Nachlaßcurator. 99
Das hauptsächlichste Bedürfniß nach einer solchen
Erweiterung ist immer dann hervorgetreten, wenn ein
osfenbar überschuldeter Nachlaß in Frage steht,
sämmtliche bekannte und berufene Erben in Anbetracht
dieser Insolvenz die Erbschaft nicht antraten und
nun doch noch rechtsverbindliche Erklärungen in Be-
zug auf Rechtsverhältnisse des Nachlasses nothwendig
werden.
Es besteht zwar im gemeinen Rechte der Rechtssatz,
daß der Fiscus in vacante Erbschaften eintrete d. h. in
solche, für die sich weder ein Testaments- noch ein Jn-
testaterbe fand. Allein hiebei muß, wie sehr auch sonst
die Meinungen über dieses Successionsrecht des Fiscus
auseinandergehen, jedenfalls daran festgehalten werden,
daß der Fiscus einen solchen erblosen Rücklaß nicht von
selbst erwirbt, sondern nur dadurch, daß er ihn aus-
drücklich für sich in Anspruch nimmt, was schon daraus
hervorgeht, daß ja dieses Erbrecht des Fiscus nur des-
halb gesetzlich eingeführt wurde, um diesem eine weitere
Einnahmequelle zu verschaffen (Dernbürg, Pand. Bd. 3
8 138).
Hieran anschließend erklärt sich, daß die Vertreter
des Fiscus — mit Fug und Recht vom fiscalischen
Standpuncte aus! — einen nachweisbar überschulde-
ten Rücklaß unbedingt ausschlagen und jede weitere
rechtliche Vertretung desselben entschieden ablehnen wer-
den, da dem Fiscus hiebei lediglich Unkosten erwachsen
würden. In solchen Fällen kann daher mit einer Rechts-
nachfolge des Fiscus unmöglich gerechnet werden und
es bleibt bei eintretender Nothwendigkeit weiterer gericht-
licher und außergerichtlicher Rechtshandlungen, zumal
da das Verlafsenschaftsgericht den Rücklaß selbst nicht
vertreten darf (vgl. die oben angeführte oberstrichterliche
Entscheidung) kein anderes und praktischeres Aushülfs-
mittel als die Einleitung oder Fortführung einer Nach-
laßcuratel.
100 Zur gemeinrechtlichen Lehre vom Nachlaßcurator.
Zur Beleuchtung mögen folgende Vorkommnisse
aus der Praxis hier eingefügt sein:
A ist mit offenbarer Ueberschuldung gestorben.
Sämmtliche Werthe des Nachlasses sind bereits den Gläu-
bigern ausgeantwortet und alle einvernommenen Erben
haben die Erbschaft ausgeschlagen. Nach Beendigung
der Verlassenschaft stellt sich heraus, daß A bei B ein
Hypothekcapital stehen hatte, welches Letzterer nachweis-
bar einige Zeit vor dem Tode des A diesem heimbezahlte,
wozu indessen A bei Lebzeiten eine gerichtliche oder no-
tarielle Löschungserklärung nicht mehr abgegeben hat.
Wie will nun B die für ihn nothwendige Löschung
dieses heimbezahlten Capitals im Hypothekenbuche bei
Zeiten herbeiführen? Wen will er auf dem ihm durch
Art. 123 Ziff. 4 des daher. Ausführ. - Ges. zur CPO.
eröffnetem Wege einer Klage auf Löschung als Rechts-
nachfolger des A belangen? Die berufenen Erben haben
ausgeschlagen und können daher eine rechtsgültige Er-
klärung nicht mehr abgeben; der Fiscus wird nach vori-
ger Ausführung jedwede Befassung mit dieser Sache
rundweg ablehnen und das Verlassenschaftsgericht darf
von sich allein aus den Nachlaß auch nicht vertreten
(s. oben). Eine befriedigende Lösung wird hier nur
durch einen Nachlaßcurator mit erweiterten Befugnissen
herbeigeführt werden, der nach entsprechender Prüfung
in sachlicher Beziehung die nöthige Löschungserklärung
— wie ein Rechtsnachfolger des A — vor Gericht oder
Notar abgeben kann.
Ein anderer ähnlich gelagerter Fall ist folgender:
Im Rücklasse des verlebten 6 ist nach Bestreitung
der Sterbfallskosten als Activum lediglich ein Hypothek-
capital von 200 Mk., bei v stehend, geblieben, dem
gegenüber bisher nicht eingeklagte und bereits bis zu
300 Mk. aufgelaufene Alimentenrückstände für, das
außereheliche, zur Erbschaft nicht berufene Kind E des
Verstorbenen als einziges Passivum bestehen. Im Hin-
Zur gemeinrechtlichen Lehre vom Nachlaßcurator. 10l
blicke auf die gegebene Ueberschuldung traten auch hier
die bekannten und berufenen Erben nicht an, ließen selbst
indessen bei der Verlassenschaftsverhandlung durchblicken,
es wäre bei der vorhandenen Sachlage eine höchst ge-
deihliche Maßnahme, wenn das im Rücklasse befindliche
Hypothekcapital der Curatel über E zahlungshalber so-
fort und ohne Weiterungen überwiesen werden könnte.
Das Gericht stellte sogleich einen Nachlaßcurator auf,
der in direkter Vertretung des Rücklasses jenes Capital
an die Curatel über E notariell cedirte, wodurch auch
hier die vorliegenden rechtlichen Schwierigkeiten am besten
überwunden wurden.
Eine weitere Anwendung einer solchen Ausdehnung,
welche in das Konkursrecht hinüberspielt, findet öfters
in der Praxis und zwar gleichfalls bei überschuldeten
Verlassenschaften insoferne statt, als hiebei häufig zum
Zwecke einer sachgemäßen Behandlung bezw. Erledigung
die Eröffnung des Konkursverfahrens wünschenswerth
erscheint, von gläubigerischer Seite aber manchmal aus
verschiedenen Gründen mit einem derartigen Anträge zu-
rückgehalten wird. Auch hier behülft die Aufstellung eines
Nachlaßcurators mit erweiterter Vollmacht. Denn § 205
der Konk.-Ordn. ermächtigt jeden Vertreter des Nach-
lasses im Sinne des einschlägigen Landesrechts, als wel-
cher ganz allgemein nach der neueren Entwicklung nun-
mehr auch der Nachlaßcurator erscheinen muß, zur An-
tragstellung aus Konkurseröffnung und steht demselben
in dieser seiner Eigenschaft auch die Betheiligung an dem
weiteren Verfahren zu.
Während also das römische Recht, wie Eingangs
dargethan, eine directe Vertretung der ruhenden Erb-
schaft oder der Rechtsnachfolger des Erlassers vor Ge-
richt durch den Nachlaßcurator ablehnte, und mit einer
gewissen Aengstlichkeit die Wahrung der diesem Institute
Vorgesetzten engen Schranken behütete, hat die neuere
Rechtsentwicklung im Drange einer unverkennbaren Noth-
102 Zur gemeinrechtlichen Lehre vom Nachlaßcurator.
Wendigkeit oder mindestens aus triftigen Zweckmäßigkeits-
gründen mit diesem Principe gebrochen und den Nach-
laßcurator zu einem unmittelbaren Vertreter des Nach-
lasses vor Gericht und Notar erhoben, dessen Befugnisse
je nach dem Bedürfnisse des einzelnen vorliegenden
Falls bald mehr bald weniger den Rechten eines Rechts-
nachfolgers des Verstorbenen nahekommen oder gleich-
stehen.
Was die rechtliche Basis dieser Fortentwicklung
fraglichen Instituts im neueren Rechtsleben anbelangt,
so beruht diese Weiterbildung wohl ausschließlich in einem
diesbezüglichen Gerichtsgebrauche. Wenn mau sich
hiebei der Thatsache nicht verschließt, daß im Gebiete des
gemeinen Rechts eine allgemeine, übereinstimmende und
langjährige Uebung einer solchen Fortbildung Seitens der
Gerichte bereits stattfand und noch statt hat, wird man
auch diesem Gerichtsgebrauche die rechtsbildende
Kraft nicht absprechen können, wenngleich von mancher
Seite einer derartigen Anerkennung noch widerstrebt
wird. Man wird hiebei um so mehr Anlaß haben, die
durch das römische Recht inspirirte Aengstlichkeit zu über-
winden, als nach übereinstimmender Praxis die Gesammt-
thätigkeit des Nachlaßcurators der Oberaufsicht des Ver-
lassenschaftsgerichts (Rosenkrantz, Pflegschaftswesen
§ 36; Roth, bayer. Civilrecht, Bd. 1 § 125, zweite
Auflage im Gegensätze zur früheren) in analoger An-
wendung des deutschrechtlichen Instituts der Obervor-
mundschaft untersteht und dadurch volle Garantie dafür
geschaffen ist, daß diese mehrberührte Erweiterung nur
im Interesse der gedeihlichen Behandlung von Rechts-
verhältnissen eines Nachlasses, ohne jede Schädigung der
Rechte Dritter und nur im Rahmen des im Einzelfaüe
gegebenen rechtlichen Bedürfnisses gehandhabt wird.
Als anerkennende Stimme in der neueren Doctrin
mag auf Dernbürg, Pandecten Bd. 3 § 158 a. E.
verwiesen sein: „Gemeinrechtlich hat eine rationelle
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 103
Praxis die Vollmacht des Nachlaßcurators sehr er-
weitert."
Es steht zu hoffen, daß bei Codisicirung des neuen
bürgerlichen Gesetzbuchs auch in dieser Richtung den in
der Praxis gemachten Erfahrungen volle Beachtung ge-
schenkt wird.
Karl Kober, k. Amtsrichter in Jmmenstadt.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Givitrecht; Givikproceß; (Handelsrecht; Konknrsrecht.
Alimentationspflicht der Verwandten. Die
Naturalverpflegung bildet nicht die gesetzliche
Regel für die Erfüllung der Unterhaltspflicht.
Preuß. LR. Thl. II Tit. 2 § 251. Die von der Be-
klagten durch Verträge vom 17. Juni 1882 und 5. Mai
1890 an Kindesstatt angenommene und mit deren Ein-
willigung seit dem Frühjahr 1891 mit dem verabschiedeten
Lieutenant V. verheirathete Klägerin fordert in ihrer
zngestellten Klage von der Beklagten die Zahlung von
jährlichen von ihr ursprünglich auf 6000 Mk. bemessenen,
nachher von ihr auf 4000 AU. ermäßigten Unterhalts-
geldern, indem sie Beweis für ihre eigene Bedürftigkeit
und für die Unfähigkeit ihres Ehemanns, ihr den Unter-
halt zu gewähren, antritt. Das Landgericht hat der
Klage in Höhe von jährlich 2500 Mk. stattgegeben und
den in dieser Höhe von ihm angeordneten, auf dem Ritter-
gute der Beklagten als Vormerkung eingetragenen Arrest
aufrecht erhalten. Sowohl die Klägerin, wie die Be-
klagte hat gegen dieses Urtheil Berufung eingelegt, erstere,
indem sie jährlich 3000 Mk. beansprucht, und zwar nicht
erst seit Zustellung der Klage, sondern schon für das
vorhergehende Vierteljahr, letztere, indem sie die Ab-
104
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Weisung der Klägerin, die Aufhebung des Arrestes und
die Verurtheilung der Klägerin in die Einwillung zur
Löschung der Vormerkung und zur Freigabe der gepfän-
deten hinterlegten Unterhaltsgelder fordert. Das Be-
rufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurück-
gewiesen und der Berufung der Beklagten entsprechend
erkannt. Auf die Revision der Klägerin wurde das Be-
rufungsurtheil aufgehoben und die Sache zur ander-
weiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-
gericht zurückverwiesen.
Aus den Gründen : Das Berufungsurtheil läßt es
dahin gestellt, ob der Klägerin ein Alimentationsanspruch
gegen die Beklagte überhaupt zustehe, und ob die Voraus-
setzungen eines solchen Anspruchs (eigenes Unvermögen
der Klägerin und Unfähigkeit ihres Ehemanns zur Ge-
währung ihres Unterhalts) vorliegen. Es hält vielmehr
den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf
Zahlung von Unterhaltsgeldern unter den vorliegenden
Umständen für rechtlich ausgeschlossen. Zur Begründung
wird ausgeführt: „Der Anspruch auf Unterhalt gehe, wie
es im Begriffe liege, auch den gesetzlichen Bestimmungen
(,mit Unterhalt zu versehen^, -Unterhalt zu reichend ent-
spreche, ferner auch in Theorie und Praxis anerkannt
sei, zunächst allein auf Naturalverpflegung (Preuß. LR.
Thl. II Tit. 2 §§ 251, 252 und Thl. I Tit. 16 § 11).
Der Anspruch auf Leistung des Unterhalts in Geld iu-
volvire eine Jntereffeforderung, welche erst durch Ver-
zug des Pflichtigen oder dann erwachse, wenn besondere
Gründe gegen eine Naturalverpflegung sprächen, insbe-
sondere wenn der Alimentationspflichtige eine solche nicht
in entsprechender Weise gewähren könne oder wolle (Preuß.
LR. Thl. I Tit. 5 §§360, 369 ff.). Der Nachweis dieser
Voraussetzungen liege, wenn sich deren Vorhandensein
nicht bereits aus den concreten Umständen ergebe, dem
Berechtigten ob. Besondere, gegen Naturalverpflegung
sprechende Gründe seien hier nicht gegeben, ebensowenig
Rcichsgerichlliche Entscheidungen.
105
sei ein Verzug der Beklagten in deren Leistung dargethan.
Vielmehr habe sich die Beklagte ausdrücklich bereit erklärt,
der Klägerin auf dem Rittergüte P., wo letztere eine
Billa besitze, den nöthigen Unterhalt in Natur zu ge-
währen. Wenn die Klägerin darauf Hinweise, daß ihr
Ehemann in B. studire, und daß es deshalb für sie nicht
angängig sei, in P. zu wohnen und eine dort zu ge-
währende Naturalverpflegung anzunehmen, so sei dies
nicht stichhaltig. Ihr Ehemann habe, um noch die Rechte
zu studiren, zu seinem Aufenthaltsort B. gewählt, wo er
von Verwandten vollständig unterhalten werde. Er trage
nichts dazu bei, seiner principalen Verpflichtung zur
Unterhaltung der Ehegattin zu genügen. Letztere sei
deshalb darauf angewiesen, die subsidiäre Unterhalts-
pflicht ihrer Adoptivmutter in Anspruch zu nehmen. Diese
Unterhaltspflicht bestehe nur der Klägerin, nicht ihrem
Ehegatten gegenüber, und die Klägerin dürfe jenes Aner-
bieten der Beklagten, unter dem Vorwände, daß dessen
Annahme das Zusammenleben mit ihrem Ehegatten ver-
hindern würde, nicht von der Hand weisen, um eine zur
Erschwerung der Verbindlichkeit der Beklagten beitragende
Jnteresseforderung zu wählen, die durch keine der oben
bezeichneten Voraussetzungen begründet werde."
Die Ausführung des Berufungsgerichts verletzt die
§8 251 und 254 Thl. II Tit.2 Preuß. LR., welche nicht
die Naturalverpflegung als gesetzliche Regel hinstellen,
sondern die Verbindlichkeit zur Gewährung des Unter-
halts aussprechen, ohne darüber Bestimmung zu treffen,
ob dies durch Geld oder Naturalverpflegung geschehen
soll, vielmehr die Entscheidung hierüber nach den Um-
ständen des einzelnen Falles dem Richter überlassen. Von
dieser in den Urtheilen des IV. Civilsenats des Reichs-
gerichts vom 27. Mai 1880 und 8. Juli 1886 (Gruchot's
Beitr. Bd. 25 S. 468; Bd. 31 S. 414) vertretenen Auf-
fassung abzuweichen, liegt kein Grund vor. Für die
Beurtheilung der Frage, ob der Anspruch der Klägerin
106
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
öuf Zahlung Von Unterhaltsgeldern gerechtfertigt sei,
kann deshalb nicht auf den § 11 Thl. I Tit. 16 Preuß.
LR. und die Grundsätze über die Voraussetzungen des
Verzugs zurückgegangen, sondern es muß in eine Prü-
fung der thatsächlichen Verhältnisse des vorliegenden
Falles eingetreten werden. Dieser Prüfung hat sich
freilich das Berufungsgericht, wenn auch nur zu dem
unrichtigen Zwecke, um die Frage der Unmöglichkeit der
Erfüllung der Verbindlichkeit zur Naturalverpflegung zu
erörtern, unterzogen. Allein das Ergebniß dieser Prüfung
ist gleichfalls von einer Rechtsnormverletzung beeinflußt.
Das Berufungsgericht geht davon aus, daß die Klägerin,
da sie und nicht der Ehemann bei dem Ansprüche auf
den von ihrer Adoptivmutter zu gewährenden Unterhalt
betheiligt sei, die Naturalverpflegung auf dem Gute der
Adoptivmutter dem Anerbieten der letzteren entsprechend
entgegennehmen müsse. Diese Auffassung verstößt gegen
die §§ 175 und 194 Thl. II Tit. 1 Preuß. LR., wonach
die Ehefrau dem Hauswesen des Mannes vorstehen muß
und ihre Verbindung mit dem Manne nicht eigenmächtig
aufheben darf. . . . IV. Civilsenat 326/93. Urtheil vom
30. October 1893.
Voraussetzungen der Erstattungs klage
nach § 655 Abs. 2 CPO. Nach § 655 Abs. 2 CPO.
ift der Kläger auf Antrag des Beklagten zur Rückerstattung
des von diesem Gezahlten oder Geleisteten zu vcrurtheilen,
so weit das für vorläufig vollstreckbar erklärte Urtheil,
auf Grund dessen die Zahlung oder Leistung erfolgte,
„aufgehoben oder abgeändert wird". Dieser Fall liegt
vor. Das Oberlaudesgericht hat die Anwendbarkeit des
ß 655 Abs. 2 deshalb verneint, weil „eine anderweite
materielle Entscheidung" nicht ergangen sei, scheint also
anzunehmen, die Verurtheilung zur Zurückerstattung könne
nur dann erfolgen, wenn die Klage oder Widerklage,
welche durch das für vorläufig vollstreckbar erklärte Ur-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
107
theil zuerkannt worden ist, abgewiesen wird. Diese ein-
schränkende Auslegung ist aber weder mit dem bestimmten
Wortlaut des Gesetzes noch mit dem Grund desselben zu
vereinbaren, welcher offenbar darin besteht, daß der frühere
Zustand wiederhergestellt und- die auf Grund des auf-
gehobenen oder abgeänderten Urtheils erfolgte Leistung
wieder rückgängig gemacht werden soll, wenn das vor-
läufig vollstreckbare Urtheil beseitigt wird, also der Voll-
streckungstitel, auf Grund dessen die Leistung erzwungen
werden konnte, in Wegfall kommt. Die der Entscheidung
des Oberlandesgerichts zu Grund liegende Auffassung
ist auch vom Reichsgericht weder in den von diesem Ge-
richt angeführten noch in anderen Entscheidungen aus-
gesprochen worden. Vielmehr wurde es stets für ge-
nügend gehalten, daß däs^wMu^g vollstreckbar erklärte
Urtheil vom Berufungsgericht aus Irgend einem Grunde,
z. B., weil die Neturi hell u^g^rfruM wär^ öderem be-
dingtes^Endürtheil erlassen würde, aufgehoben worden
ist'^Cntsch. des Reichsgerichts Bd. 12 S. 359,360, Bd. 23
S. 337 und Bd. 25 S. 426). Auch in der Rechtslehre
hat die vom Oberlandesgericht zu Grund gelegte Auf-
fassung, die allerdings von Seuffert (8 655 Nr. 2
S. 802) vertreten wird, keineswegs die Herrschaft erlangt.
Vielmehr wird von der großen Mehrzahl der Schrift-
steller nur gefordert, daß das für vorläufig vollstreckbar
erklärte 'RrWiNMeder' b^eitigt worden ist (vgl. insbe-
sondere Förster § 655 Nr. 6 S. 358; Gaupp, ebenda
Nr. 2 Bd.2 S. 311; Wilmowski-Levytz 655 S.866).
Die Auffassung von Seuffert, daß erst bei der Ab-
weisung der Klage die Erstattungsklage zum Urtheile ge-
reift sei, kann aus den obigen Gründen nicht für zutreffend
erachtet werden. II. Civilsenat 172/93. Urtheil vom
26. September 1893.
Haftung der Einlage des Commanditisten
für die Verbi ndlichkeilen der Gesellschaft. Rück-
108 Reichsgerlchtliche Entscheidungen.
forderung der Einlage im Konkurse. Kläger T.
trat laut Vertrag vom 6. März 1891 mit dem Be-
klagten als persönlich haftenden Gesellschafter unter Ein-
lage von 20C00 Mk. in eine Commanditgesellschaft mit
der Firma K. K. und Co. Der Eintrag der Gesellschaft
im Handelsregister von B. ist erfolgt.' Nach dem Ge-
sellschaftsvertrage sollte das eingelegte Capital im ersten
Gesellschaftsjahre mit 4°/0, später mit 6'/^ jährlich zu
verzinsen und 10 Jahre unkündbar sein. Von da ab
sollte halbjährige beiden Theilen zustehende Kündigung
je am 1. April und 1. October mit der Maßgabe ein-
treten, daß die Kündigung im Kalenderjahre sich höchstens
ans 10000 Mk. erstrecken könne. In einem nach der
Entmündigung des Klägers von dessen Ehefrau als Vor-
münderin abgeschlossenen, von dem Gegenvormund und
dem Vormundschastsgericht genehmigten Vertrage vom
29. März 1892 wurde jedoch vereinbart, daß die Einlage
fortan in Vierteljahresraten zu verzinsen und jederzeit
nach halbjähriger Kündigung in der Weise rückzahlbar
sein solle, daß die Tilgung desselben in vier gleichen aus-
einanderfolgenden Semesterraten zn erfolgen habe. Auf
Grund dieser Vereinbarung kündigte die Ehefrau des
Klägers am 1. April 1892 dem Beklagten 5000 Mk. des
Einlagecapitals für den 1. October 1892. Am 27. April
1892 wurde über das Vermögen der Commanditgesell-
schaft K. K. u. Co. das Konkursverfahren eröffnet. Die
Forderung auf Rückzahlung der Einlage von 20000 Mk.
wurde im Konkursverfahren vom Kläger zwar ange-
meldet, wegen seiner Eigenschaft als Commanditist jedoch
bestritten. Der Kläger erhob nun Klage im Urkunden-
processe gegen den Beklagten auf Bezahlung eines Theil-
betragcs von 1600 Mk. nebst 5°/<> Zinsen hieraus seit
29. März 1892.
Durch Urtheil der Handelskammer des Landgerichts
D. vom 29. November 1892 wurde der Beklagte unter Vor-
behalt der Ausführung seiner Rechte zur Bezahlung von
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
109
16M Mk. nebst 5°/0 Zinsen seit 29. März 1892, sowie
zur Tragung der Kosten verurtheilt. Auf die Berufung
des Beklagten wurde durch Urtheil des Oberlandesgerichts
vom 7. April 1893 das erstinstanzielle Urtheil dahin
abgeändert, daß die Klage unter Berurtheilung des
Klägers in die Kosten in der gewählten Proceßart
abgewiesen wurde. Die von Seite des Klägers gegen
dieses Urtheil eingelegte Revision wurde zurückgewiesen.
Gründe: Das Berufungsgericht geht von der Annahme
aus, daß durch die Vereinbarung vom 29. März 1892
der Grundcharakter des zwischen den Streitstheilen durch
den Gesellschaftsvertrag vom 6. März 1891 begründeten
Rechtsverhältnisses und die Eigenschaft des vom Kläger
eingelegten Capitols als einer Gesellschaftseinlage nicht
berührt Worden sei. grftfrpq WOst itiahi>fnnhgra-..hii»..tinin.
Kläger vertrete NF, Auffassung zurück, daß durch den zweiten
Vertrag seine Commanditeiulage in einDarlchen ver-
wandelt worden fei. --Bezüglich der Einlage werde durch
den zweiten Vertrag lediglich die Kündbarkeit und damit
die Auflösung des Gesellschaftsverhältnisses überhaupt
erleichtert. Durch die der Klage zu Grunde liegenden
Urkunden sei demnach das Verlangen des Klägers, ihm
den in der Klage geforderten Theil seiner Einlage zurück-
zuzahlen, nicht gerechtfertigt. Kläger hätte vielmehr zur
Begründung seines Verlangens die Bilanz der Societäts-
firma und den Stand ihres Gewinn- und Verlust-Contos
zur Zeit der Fälligkeit seiner Einlage, sowie eventuell
die Höhe seines Antheils am Verluste der Gesellschaft
darzulegen gehabt. Jedenfalls würde die Thutsache der
Konkurseröffnung, durch welche liquid gestellt sei, daß
das gemeinschaftliche Geschäft mit Verlust gearbeitet habe,
den Kläger zu einer Darlegung seines Verlustes nöthigen.
Aus der Konkurseröffnung über das Vermögen der Com-
manditgesellschaft folge allerdings nicht ohne Weiteres,
daß her Kläger auch seinem Gesellschafter gegenüber des
Anspruchs auf Rückerstattung seiner Einlage gänzlich
110
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
verlustig gegangen sei. Um dies beurlheilen zu können,
mußte sowohl der Gesammtverlust der Gesellschaft als
auch die Höhe der Betheiligung des Commanditisten an
diesem Verlust im Verhältnisse zu seinem Gesellschafter
nach Art. 162 HGB. ermittelt werden. Trotz der Kon-
kurseröffnung sei es daher nicht ausgeschlossen, daß dem
Kläger wegen seiner Geschäftseinlage noch ein Anspruch
an den Beklagten zustehe. Durch die vom Kläger in
dem Urkundenprocesse beigebrachten Beweismittel sei der
Beweis eines solchen Anspruchs nicht geführt worden.
Demgemäß sei in Beachtung des vom Beklagten einge-
wendeten Rechtsmittels die Klage nach § 560 Abs. 2
CPO. unter Ueberbürdung der Kosten beider Instanzen
auf den Kläger als in der gewählten Proceßart abzu
weisen gewesen.
Die Revision rügt, der Einwand des vertragsgemäß
zur Rückzahlung verpflichteten Gesellschafters aus dem
über das Vermögen der Gesellschaft eröffneten Konkurse
sei eine exoeptio ex jure tertii. Das Berufungsurtheil
verstoße gegen die Rechtsgrundsätze über die Vertheilung
der Beweislast. Die Beklagte habe als persönlich hasten-
der Gesellschafter nach Art. 158 HGB. die Geschäfts-
führung zu besorgen, also auch Bücher-Rechnung zu führen
und sei auch gemäß Art. 160 HGB. dem Kläger gegen-
über abrechnungspflichtig, andererseits wäre Klüger, zu-
mal nach Eröffnung des Konkurses gar nicht in der Lage,
den ihm vom Berufungsgericht zugemutheten Beweis zu
führen.
Die Revision konnte nicht als begründet erachtet
werden. Die Annahme des Berufungsgerichts, daß durch
die Vereinbarung vom 29. März 1892 der Grundcharaktcr
des zwischen den Streitstheilen begründeten Rechtsver-
hältnisses als eines Gesellschaftsverhältnisses und die
Eigenschaft des vom Kläger eingelegten Capitals als einer
Gesellschaftseinlage nicht berührt worden sei, beruht
auf der Auslegung der Verträge. Ebenso beruht auf
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
111
nicht anfechtbarer Auslegung des Vertragswillens die
Zurückweisung der vom Kläger' geltend gemachten Auf-
fassung, durch den zweiten Vertrag sei die Commandit-
einlage in ein Darlehen verwandelt worden. Die Aus-
führung, daß aus der Kündbarkeit und der Verzinslich-
keit der Einlage nicht ohne Weiteres die Eigenschaft eines
Darlehens gefolgert werden könne, enthält keinen Rechts-
irrthum, da die Verzinsung der Einlage gemäß Art. 106
und 161 HGB. gesetzlich begründet und die Kündbarkeit
als Einleitung der Ausscheidung des Commanditisten
mit der Einlage oder einem Theile derselben oder auch
der Auflösung der Gesellschaft mit dem Charakter der
Einlage wohl verträglich ist. Steht demgemäß die Eigen-
schaft des von dem Kläger in die Gesellschaft eingelegten
Capitals als Einlage im Sinne der Bestimmungen
des Handelsgesetzbuches über Commanditgesellschafteu
(Thl. II Tit. II 1. Abschn.) fest, so bildet dieselbe
einen Bestandtheil des Gesellschaftsvermögens und
gemäß Art. 165 HGB., ein Haftungsobject für die
Verbindlichkeiten der Gesellschaft (Entsch. des Reichs-
gerichts Bd. 1 S. 69 ff.). Die Berufung des Beklagten
auf die Verhaftung der Einlage für die Verbindlichkeiten
der Gesellschaft stünde demselben aber aus eigenem Rechte
zu. Denn neben den Klagerechten der Gesellschaft sind
die Gesellschafter individuell zur aolio pro sooio berech-
tigt (Dernburg, preuß. Privatrecht 3. Aufl. Bd. 2
S. 697). Der Gesellschafter hat demnach einen selbst-
ständigen Anspruch darauf, daß der Gesellschafter oder
Commanditist seinen Beitrag leiste und mit diesem die
Lasten der Gesellschaft trage.
v hn
nach der Vermögenslage der Gesellschaft zur Zeit deH^,..
Ausscheidens' unter Gewinn- undLeMKKemdüML zu ,
beHütigenden Auseinandersetzung das ihm ^ulommende
fEZs latur f| 130/106, '1161,' 165, 172^HGB.).,
112
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Mit Recht nimmt daher das Berufungsgericht au,
daß der Kläger zur Begründung seines Verlangens die
Bilanz der Societütsfirma und den Stand ihres Ge-
winn- und Verlustcontos zur Zeit der Fälligkeit der
Einlage, sowie eventuell die Höhe seines Antheils an dem
Verluste der Gesellschaft hätte darlegen müssen. Im
Gesellschaftskonkurse wird die Masse durch das Gesell-
schaftsvermögen gebildet. Zu diesem gehören die Einlagen
der Gesellschafter und der Commanditisten (Petersen und
Kleinfeller, Konkursordnung 3. Ausl. S.573; Entsch. des
Reichsgerichts Bd. 1 S. 69 ff.). Liegt dem Konkurs-
verwalter die Constituirung der zur Befriedigung der
Gläubiger bestimmten Vermögensmasse des Gemein-
schuldners im Interesse der Gläubiger ob, und wird ihm
demgemäß die Berechtigung zur Einziehung der ver-
sprochenen Einlage zuerkannt (vergl. Entscheidungen des
Reichsgerichts Bd. 1 S. 73 und 74), so kann es im
Gesellschaftskonkurse nicht dem Gesellschafter zustehen,
über die den Gläubigern verhaftete Einlage des Comman-
ditisten zu verfügen.
Das Berufungsgericht hat demnach mit Recht ange-
nommen, daß der Inhalt der vorgelegten Urkunden den
erhobenen Anspruch nicht darthue. Die Unzureichenheit
der durch die Urkunden erwiesenen Thatsachen ergibt sich
aus der Natur der Einlage und der Thatsache der Kon-
kurseröffnung. Von einer Verkennung der Beweislast
kann keine Rede sein, da die Beschränkung des Rück-
forderungsrechts sich aus der Natur der Einlage ergibt,
die Thatsache der Konkurseröffnung aber keines Beweises
bedurfte. VI. Civilsenat 152/93. Urtheil vom 28. Sep
tember 1893.
Redakteur: vr. Julius v. Staudiuger in München.
Verlag: 'gtaCm & Gnke (Kart Kuke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof« u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
Aoi 8.
zwölfter Ergänzungsband.
Dr. I. A. g>euffext’&
flittft sm RchtWMildug
zunächst in Bayern.
Inhalt: Zur Frage des Regreynuspruchs der mehreren Zuhälter gegen einander
nach Bayer. Laudrecht. — Mittheilungen ans der Rechtsprechung des
Reichsgerichts in Zivilsachen: Handelsrecht; Wechselrecht; Wechsel-
proceß; Civilproeeß.
Zur Frage des Regreßanspruchs der mehreren
Zuhälter gegen einander nach Bayer. Landrecht.
Anknüpfend an den Aufsatz des Herrn St. A. S ch l a f f -
ner in Nr. 4 und 5 dieses Bandes werden wir darauf
aufmerksam gemacht, daß zu obiger Frage auch eine bis
jetzt noch nicht veröffentlichte Aeußerung des Kgl. Obersten
Landesgerichts in München laut Beschlusses des Ferien-
senats vom 26. Juli 1890 vorliegt. Sie ist ergangen in
Gestalt einer Rechtsauskunft für ein anfragendes anßer-
baßerisches Gericht. Nach der uns mitgetheilten einfachen
Abschrift hat das Oberste Landesgericht wörtlich erklärt:
„t) daß das Baßer. LR. über den Regreßansprncß des
einen Constupratvrs, welcher in Folge Urtheils die
Alimente für das uneheliche Kind bezahlt hat, gegen
beit anderen Constuprator eine ausdrückliche Be-
stimmung nicht enthält;
2) daß aber dasselbe die Verpflichtung des Stuprators
zur Alimentation ans die Delictseigenschaft des un-
ehelichen Beischlafs gründet und diese Alimentations-
Verbindlichkeit daher auch dann anerkennt, wenn,
weil mehrere Männer in der kritischen Zeit den
Beischlaf vollzogen haben, die Vaterschaft zu dem
Kinde nicht feststeht (Baßer. LR. Thl. I Cap. 4
§ 9 Nr. 4);
3) daß nach Baßer. LR. Thl. IV Cap. 16 § 4 Nr. 5
tLrgänzungsband.
114
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
in puncto damnorum satisfactionis aut restitutio-
nis (Bayer. LR. a. a. O. § 5) complices delicti
den correis debendi ex conventione gleichgehalten
werden (Bayer. LR. a. a. O. Cap. 1 § 21 Nr. 7);
4) das; nach Landrecht a. a. O. .Cap. 1 § 23, sofern
einer der correi debendi (ex conventiones die ganze
Schuld einmal entrichtet hat, auch die übrigen
correi debendi in Ansehung des creditoris com-
munis ohne Unterschied, ob die Obligation ipso.jure
oder ope exceptionis gefallen sei, liberirt sind,
gegen diese jedoch dein correo der gebührende Regreß
pro rata debiti bevor bleibt."
Wir haben dem uns von anwaltschaftlicher Seite
zugegangenen Wunsche, Obiges zu veröffentlichen, gerne
entsprochen, weil wir im Grundsätze jede nicht ganz un-
haltbare Ansicht zu Wort kommen lassen. Wir können
es uns aber nicht versagen, nochmals auf das schon im
Erg.-Bd. 7 S. 8, Anm., hervorgehobene Bedenken hin-
zuweisen. Auch obige Erörterung arbeitet wieder mit
dem Begriffe der complices delicti. Von einer Com-
plieität im gewöhnlichen technisch-juristischen Sinne kann
aber in gegenständiger Richtung schlechterdings nicht die
Rede sein. Die „Complieität" ist ein Verhältnis;, ent-
sprungen aus einem concursus plurium delinquen-
tium in uno delicto. Eine solche Conenrrenz ist aber bei
mehreren Beischlafsacten mehrerer Zuhälter einfach natur-
gemäß ausgeschlossen. Damit entfällt von selbst für obige
Argumentation das logische Mittelglied. Redaktion.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Kandelsrecht; Wechselrecht; Wechsekproceß;
Givilproceß.
Handelsgebrauch i. S. des Gerichtsver
fassungsgesetzes § 118 und des Handelsgesetz
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 115
buchs Art. 27 9. ... „Die in H. domicilirte Klägerin
hatte von der Beklagten am 5. Januar 1892 zwei Waggons
(29000 kg) russischen Weizen zu 18 Mk. 90 Pf. per 100kg
transit ab M. gekauft, wobei bedungen worden war, daß
die Beklagte den Weizen zur Verfügung der Klägerin
auf Lager zu halten habe. Als jedoch der zweite Waggon
von der Klägerin mit Schreiben vom 28. Mai 1892 ab-
gerufen wurde, machte die Beklagte an der bereits in
das Eigenthnm der Käuferin übergegangenen Waare ein
Retentionsrecht zu Gunsten einer ans Handelsgeschäften
mit letzterer herrührenden früheren Forderung geltend,
welches die Klägerin als der überitommenen Vertrags-
pflicht der beklagten Verkäuferin widerstreitend unter
Bezugnahme auf Art. .813 Abs. 2 HGV. nicht anerkennt.
Es fragt sich daher, ob durch den Kaufvertrag vom
5. Januar 1892 der Beklagten eine Verpflichtung anf-
erlegt worden ist, mit der Waare in einer beftiminten
Weife zu verfahren, welcher die Zurückbehaltung des zur
Verladung abgerufenen Kaufgegenstandes widerstreiten
würde. Die Beklagte hatte sich nicht blos, wie das Ober-
landesgericht annimmt, zu dem verpflichtet, was in den
allgemeinen Verpflichtungen des Verkäufers liegt,
sondern sie hatte die zu liefernde Waare zur Verfügung
der Käuferin auf Lager zu halten übernommen,
konnte also Empfangnahme nicht eher fordern, als bis
es dem Käufer beliebte, innerhalb angemessener Zeit die
Waare zur Uebergabe abzurnfen. Es war nun unter
Berücksichtigung des Handelsgebranchs nach den concreten
Umstünden des Falles zu prüfen, ob diese Verpflichtung,
welche der verkaufende Gläubiger in Beziehung auf die
Waare des kaufenden Schuldners übernommen hat, die
Einhaltung eines bestimmten Verfahrens mit diesen
Waaren bezwecke, welches die Ausübung eines Zurück-
behaltungsrechts für ältere Forderungen als hiemit un-
vereinbar und somit vertragswidrig deutlich erkennen
lasse. Die erstinstanzliche Kammer für Handelssachen hat
116
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
unter Bezugnahme auf § 118 GVG. sestgestellt, welcher
Sinu n a ch H a n d e l s b r a n ch einer vom Verkäufer über-
nommenen Verpflichtung wie die vorliegende zukomme.
Wenn nämlich der Verkäufer dem Käufer zusichere, das;
er die Waare zur Verfügung desselben auf Lager halten
werde, ohne daß beim Abschluß des'Kaufs oder bei den
Vorverhandlungen ältere Forderungen Erwähnung fanden,
so liege in der berührten Zusicherung das vorbehaltlose
Versprechen, daß Käufer sich darauf verlassen und ein-
richten dürfe, es werde ihm auf feinen Ruf die gekaufte
Waare zugehen, ohne daß Verkäufer aus älteren Ver-
bindlichkeiten einen Einwand gegen sofortige Lieferung
ableiten werde. Aber auch abgesehen von dieser allge-
meinen kaufmännischen Hebung ist das Landgericht an
der Hand des Art. 278 HGB. zur Auslegung des Ver-
trags im gleichen Sinne gelangt. Das Berufungsgericht
war an diese Feststellungen allerdings nicht gebunden.
Allein die Gründe, aus welchen es den erwähnten Han-
delsbrauch als gänzlich unbeachtlich behandelt, enthalten
eine Verletzung des Art. 279 HGB. und des § 118 GVG.
Es steht hier nicht ein Handelsgebrauch im Sinne des
Art. 1 HGB., ein vom Handelsgesetzbuch als subsidiäres
Recht anerkannter Satz des Gewohnheitsrechts, in Frage,
sondern eine Gewohnheit oder ein Gebrauch im Sinne
des Art. 279 HGB., also eine Handelssitte, welche gegen
die Partei nur auf Grund ihres Willens, sich ihr zu
unterwerfen, angewendet werden kann, im Falle ihrer
Anwendbarkeit aber wie der Parteienwille überhaupt den
dispositivcn Vorschriften des Gesetzes vorgeht. Indem
das Berufungsgericht ausführt, dem erwähnten Ausspruch
fei keine Bedeutung beizumessen, da er der gesetzlichen
Bestimmung über das kaufmännische Zurückbehaltungs-
recht überhaupt widerspreche und es sich hier um die
Auslegung des Vertragswillens, die der Entscheidung
des Richters unterstehe, nicht um einen Handelsgebrauch
handle, wie ihn 8 118 GVG. im Auge habe, hat es
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
117
daher verkannt, daß gerade ein Fall des 8 118 GVG.
gegeben war und daß Art. 279 HGB. dem Richter zur
Pflicht macht, bei der Auslegung von Willenserklärungen
die im Handelsverkehre geltenden Gewohnheiten und Ge-
bräuche als Jnterpretationsmittel zu benutzen. Der er-
wähnte Handelsgebranch durfte sonach nicht von vorn-
herein als bedeutungslos bei Seite gesetzt werden, wenn
nicht angenommen wurde, die Contrahenten hätten ihn
ausschließen wollen, vielmehr war der behauptete Gebrauch
hinsichtlich seiner Begründetheit zu prüfen und bei der
Feststellung der Vertragsabsicht der Parteien in Betracht
zu ziehen. II. Civilsenat 199/1893. Urtheil vom 8. De-
cember 1893.
Fortsetzung des Wechselprocesses nach Be-
schlagnahme der Wechsel durch den Unter-
suchungsrichter. Wirkung der Beschlagnahme
des Vermögens des Ausstellers und Re mit-
ten den nach § 3 34 der Strafproceßordnung
gegen den Indossatar. Gegen eine im Wechsel-
processe erhobene Klage auf Zahlung eines Restbetrags
aus mehreren Wechseln war unter Anderem auch einge-
wendet worden, daß
1. Kläger nicht aus den Wechseln klagen könne, weil
er zur Zeit nicht im Stande sei, dieselben vorzulegen,
und daß
2. die Girirung der Wechsel nichtig sei, weil Kläger
die Wechsel erst im November 1892 erhalten habe und
schon durch einen, am 24. September 1892 im Reichs-
anzeiger bekannt gemachten Beschluß der Strafkammer
des Landgerichts H. vom 20. September 1892 das im
Deutschen Reiche befindliche Vermögen des Bankier H.,
alleinigen Inhabers der Ausstellerin und Remittentin,
mit Beschlag belegt sei.
Aus den Gründen des RevisionsurtheilS:
Beide Einwendungen sind von den Vorderrichtern mit
118
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Recht verworfen. Die eingeklagten Wechsel, welche bei»
Erfordernissen des Art. 4 der Wechselordnung entsprechen
und nach Art. 36 den Kläger als Wechselgläubiger legi-
timiren, sind nicht nur in Abschrift mit der Klage dem
Beklagten zugestellt, sondern auch, wie der Beklagte zu-
gestanden hat und in dem landgerichtlichen Urtheile fest-
gestellt ist, im ersten Verhandlungstermin vor dem Land-
gerichte von dem Kläger urschriftlich vorgelegt und vom
Beklagten als echt anerkannt. Wenn hienach die Voraus-
setzungen der §§ 555 und 556 CPO. für den Wechsel-
protest, in welchem Kläger ausweislich der Klagschrift in
Gemäßheit des § 567 CPO. klagen zu wollen erklärt
hat, an sich vorliegen und es sich lediglich um die vom
Beklagten gegen den liquiden Klagansprnch erhobenen
Einwendungen handelt, so ist zunächst der Umstand, daß
Kläger die von ihm im ersten Verhandlungstermin vor
dem Landgerichte vorgelegten Wechsel in dem späteren
Verhandlungstermin vom 12. Januar 1893, auf welchen
das Urtheil erster Instanz ergangen ist, sowie in dem
Verhandlungstermin vor dem Berufungsgerichte wieder
vorzulegen außer Stande war, sowohl für die Zulässigkeit
des Urkundenprocesses als für die Zulässigkeit der Ver-
urteilung des Beklagten zur Zahlung der Wechselbetrüge
ohne Bedeutung. Denn es ist durch die vom Kläger
beigebrachten Urkunden erwiesen, vom Beklagten auch
zugestandeu und von den Vorderrichtern sestgestellt, daß
für den Kläger die Unmöglichkeit, die Wechsel auch in
den späteren Verhandlungsterminen wieder vorzulegen,
herbeigeführt ist in Folge eines im Lause des Processes
von dem Untersuchungsrichter zu H. in einem gegen den
Bankier H.. den alleinigen Inhaber der Ausstellerin und
Remittentin der Wechsel, sowie gegen einige andere dritte
Personen wegen Wuchers u. s. w. anhängigen Straf-
verfahren am 27. December 1892 erlassenen Beschlusses,
durch welchen die, sich damals im Besitze des klägerischen
Anwalts bestndenden Wechsel mit Beschlag belegt wurden,
Neichsgcrichtliche Entscheidungen.
119
weil sie für die Untersuchung von Bedeutung seien, ans
Grund welchen Beschlusses die Wechsel dem gedachten
klägerischen Proceßbevollmächtigten durch Vermittelung
des dieserhalb requirirten Polizeipräsidiums B. abge-
nommen und in den Gewahrsam des Untersuchungsrichters
gelangt sind. Nun kann allerdings der Wechselgläubiger,
abgesehen von dem Falle des Art. 73 WO., die Forderung
aus dem Wechsel nur unterVorlegung d e r W e ch s e l -
urkunde einklagen und ist selbst nach rechtskräftiger
Verurtheilung des Wechselschuldners sein Anspruch auf
Zahlung durch den Besitz des Wechsels bedingt, da nach
Art. 39 WO. der Wechselschuldner nur gegen Aus-
händigung des quittirten Wechsels zu zahlen verpflichtet
ist. Hieraus folgt aber keineswegs, daß der klagende
Wechselgläubiger, nachdem er, wie im vorliegenden Falle
geschehen, im Processe den Wechsel vorgelegt und sich
durch denselben zur Klage legitimirt hat, auch der Wechsel
vom Beklagten als echt anerkannt ist, zur Aufrecht-
erhaltung seines Anspruchs aus dem Wechsel jederzeit
bis zur rechtskräftigen Verurtheilung des Beklagten oder
doch bei der dem Urtheile unmittelbar vorhergehenden
Verhandlung im Stande sein muß, die Wechselurknnde
behufs ihrer weiteren Vorlegung zur Hand zu haben.
Denn für die Fortdauer des Besitzes des Wechsels auf
Seiten des Klägers streitet die Vermuthung. Ohne
diese Vermuthung würde sonst die Verurtheilung eines
Wechselschuldners zur Zahlung an den als Wechsel-
gläubiger auftretenden Kläger gar nicht geschehen können,
wenn nicht das Gericht selbst den Wechsel für den Kläger
in seinen Gewahrsam genommen haben sollte. Ohne einen
besonderen Grund kann daher die wiederholte Vor-
legung des als echt anerkannten und seiner Form wie
seinem Inhalte nach unbeanstandeten Klagewechsels dem
Kläger nicht angesonnen werden, ihm mithin auch die
zeitweilige Unmöglichkeit der Vorlegung nicht zum Nach-
theile gereichen. Ein solcher besonderer Grund kann
120
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
z. B. vorliegen, wenn der Beklagte behauptet, der Klage-
wechsel sei inzwischen vom Kläger weit er begeben oder
zerstört worden. Im vorliegenden Falle verhält die
Sache sich aber nicht so. Denn es steht fest, daß die
Klagewechsel, welche sich bis dahin im Gewahrsam des
Proceßvertreters des Klägers befanden, nur deshalb nicht
wieder vorgelegt werden konnten, weil sie diesem auf
Grund eines Beschlagnahmebeschlusses eines Untersuchungs-
richters abgenommen wurden und der Untersuchungs-
richter auch später die beantragte Wiederherausgabe der
Wechsel bei dem Widerspruche des Staatsanwalts ab-
lehnte, da die Wechsel für die Untersuchung erheblich
seien. Lediglich aus diesem Grunde „da dieselben als
Beweismittel für die Untersuchung von Bedeutung sind"
war auch von vornherein die Beschlagnahme erfolgt, nicht
etwa auch aus dem, nach §94 StPO, für eine Beschlag-
nahme ebenfalls zulässigen Grunde, daß die betreffenden
Gegenstände der Einziehung unterliegen. Bestand
aber hienach der Zweck der Beschlagnahme lediglich in
der einstweiligen Sicherstellung der Wechselurknnden be-
hufs Durchführung eines Strafverfahrens, und
zwar eines nicht gegen den Klüger, sondern gegen brttte
Personen gerichteten Strafverfahrens, so kann es keinem
Zweifel unterliegen, daß der civilrechtliche Besitz der
Wechsel dem Kläger durch deren Auslieferung an den
Untersuchungsrichter nicht verloren gegangen ist, der
Letztere vielmehr durch seine Ausübung des Gewahrsams
den Besitz (vorbehaltlich des Untersuchungszweckes) nur
für den Kläger fortsetzen wollte und fortgesetzt hat,
so daß das zur Erhebung des Anspruches aus dem
Wechsel in Art. 36 WO. vorausgesetzte Verhältniß bis
auf Weiteres als für den Kläger unverändert vor-
handen anzunehmen ist. (Preuß. LR. Thl. I Tit. 7
§8 111 bis 113, Entsch. des Reichsoberhandelsgerichts
Bd. 15 S. 299 ff.). Für die Erwirkung eines condem-
natorischen Urtheils blieb also Kläger nach wie vor
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
121
legitimirt, mochte auch dessen Voll streck ung die Beschlag-
nahme einstweilen entgegenstehen. Auch die Verurtheilung
des Beklagten zur Zahlung (nicht blos zur Deposition)
der Wechselbeträge erscheint als gerechtfertigt, da in jeder
Verurtheilung zur Zahlung einer Wechselschuld still-
schweigend die Klausel als enthalten anzusehen ist, daß
der Schuldner nur gegen Aushändigung des qnittirten
Wechsels zu zahlen hat (Entsch. des Reichsoberhandels-
gerichts Bd. 11 S. 71 und Bd. 21 S. 303 ff.), was
übrigens auch in den Gründen der Uriheile der Vordcr-
richter ausdrücklich ausgesprochen ist. Daß aber der
Kläger abgesehen von der Beschlagnahme der Wechsel
durch den Untersuchungsrichter den Besitz der Wechsel in
irgend einer Weise verloren habe, ist vom Beklagten
ebensowenig behauptet, geschweige denn durch im Urkunden-
processe zulässige Beweismittel dargelegt, wie Beklagter
einen genügenden Grund angegeben hat, welcher die
wiederholte Vorlegung der vom Beklagten schon
im ersten Verhandlungstermine als echt anerkannten
und auch ihrem Inhalte nach nicht beanstandeten Wechsel-
originale erheische. Er hat vielmehr lediglich darauf hin-
gewiesen, daß ja die Wechsel inzwischen in andere Hände
gekommen oder vernichtet sein könnten, durch welche
Erwägung aber, wie schon oben bemerkt ist, die Befug-
niß des Beklagten, im Wechselprocesse bei jeder weiteren
Verhandlung die Vorlegung der den Klageanspruch be-
gründenden und beweisenden Urkunden, auch wenn deren
Inhalt und Echtheit bereits festste hl, vom Kläger zu
verlangen, in dieser A llgemeint) eit keineswegs gerecht-
fertigt wird. Mit Recht macht das Berufungsgericht
geltend, daß Beklagter, wenn er etwa den Einwand der
dem Kläger nunmehr mangelnden Activlegitimation im
Sinne des 8 238 CPO. hätte erheben wollen, wenig-
stens hätte behaupten müssen, daß die thatsüchlichen
Voraussetzungen dieses Einwandes vorlägen. Die Be-
merkung in den Motiven zur Civilproceßordnung (S. 353),
122
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
daß die Zulässigkeit des Urkundenprocesses und der an-
getretenen Beweise' sowie die vollständige Erbringung
jedes dem Kläger obliegenden Beweises und die materielle
Begründung der Klage zwar von Amtswegen, nach all-
gemeinen Grundsätzen aber erst vor Erlaß des Ur-
theils zu prüfen sei, steht dem Obigen nicht entgegen,
indem hiedurch offenbar nur auf die Möglichkeit hinge-
wiesen werden soll, daß im Laufe der Verhandlung in
Folge von Zugeständnissen oder aber Einwen-
dungen des Beklagten der Umfang der vom Kläger
zu erweisenden Thatsachen verringert bezw.
vermehrt werden kann. (Vergleiche die Entsch. des
Reichsgerichts in Bd. 12 S. 131 ff. und Bd. 13
S. 270 ff.)
Ebensowenig hat das Berufungsgericht bei Verwerfung
des aus dem Beschlagnahmebeschlusse der Strafkammer
des Landgerichts zu H. vom 20. September 1892 vom
Beklagten entnommenen Einwands rechtsgrundsätzlich
gefehlt Dieser Beschluß ist gegen den flüchtig gewordenen
H. (unstreitig den alleinigen Inhaber der Ausstellerin
und Girantin der hier fraglichen Wechsels dessen damaliger
Aufenthalt unbekannt war, in Gemäßheit der §§ 332
und 318 StPO, auf Antrag der Staatsanwaltschaft er-
lassen in Betreff des im Deutschen Reiche befind-
lichen Vermögens des S. Der Beklagte, welcher wegen
dieser Beschlagnahme auf Grund des § 334 StPO., nach
welchem der Angeschuldigte mit dem Zeitpunkte ihrer
ersten Bekanntmachung im Reichsanzeiger das Recht ver-
liert, über das in Beschlag genommene Vermögen unter
Lebenden zu verfügen, die — formell einwandsfreie —
Girirung der hier fraglichen Wechsel für nichtig erachtet
und deshalb dem Kläger seine Activlegitimativn bestreitet,
müßte daher mit den im Urknndenprvcesse zulässigen Be-
weismitteln dargethan haben nicht nur, daß noch am
24. September 1892, an welchem Tage die gedachte Be-
kanntmachung erfolgt ist, oder zu einer späteren Zeit die
Reichsgerichtliche Entscheidungen. • 123
Forderungen aus den Wechseln dem H. (als dem alleinigen
Inhaber der Ausstellerin) zustanden, sondern auch zu
dessen im Deutschen Reiche befindlichen Vermögen
gehörten. Denn ans das im Auslande befindliche
Vermögen erstreckte sich die Beschlagnahme nicht und
konnte dieselbe sich auch nach § 332 StPO, nicht er-
strecken. Da es nach dem Thatbestande zwischen den
Parteien unstreitig ist, daß der Klüger die Wechsel von
H. erst Anfangs October 1892, jedenfalls nach dem
24. September 1892 erworben hat, und da andererseits
der Beklagte innerhalb des Deutschen Reiches wohnt, wo
auch der Erfüllungsort für die Wechselverbindlickckeit ist,
so würde allerdings der gedachte Beweis überflüssig sein,
wenn der Ansicht des Beklagten beizutreten wäre, daß
bei Forderungen aus Wechseln als der Ort, wo das Ver-
mögen des Gläubigers sich befindet, der Wohnsitz des
Wechselschuldners oder der sich aus dem Wechsel ergebende
Zahlungsort zu gelten habe. Diese Ansicht ist aber vom
Berufungsgerichte mit Recht reprobirt und der demselben
vom Beklagten dieserhalb gemachte Vorwurf einer Ver-
letzung des § 332 und ff. StPO, sowie einer Verkennung
des Begriffs der Wechselforderung erscheint nicht als
gerechtfertigt. Denn das Berufungsgericht führt durch-
aus zutreffend aus, der vom Beklagten aufgestellte Satz
möge richtig sein bei Forderungen, über welche eine Ur-
kunde überhaupt nicht oder doch nur zum Zwecke des
Beweises ausgestellt sei, in welchem Falle sie als bloßes
Zubehör der Forderung erscheine; anders aber verhalte
es sich mit Forderungen, bei denen die darüber ausge-
stellten Urkunden selbst als Träger und Quelle des An-
spruches zu betrachten seien, wie z. B. Wechsel und
Werthpapiere, da Rechtserwerb und Rechtsausübung bei
ihnen an den Besitz der Urkunde geknüpft seien und ins-
besondere auch die Veräußerung Uebertragung des Be-
sitzes voraussetze, wodurch sie gleich beweglichen körper-
lichen Sachen eine bestimmte Beziehung zum Raume ge-
124
Rcichsgerichtliche Entscheidungen.
Wonnen und rechtlich in vielfacher Hinsicht den letzteren
gleich behandelt würden. Mit Recht wird hiefür auf
die Bestimmung des § 732 der Civilproceßordnnng hin-
gewiesen, nach welcher die Pfändung von Forderungen
aus Wechseln und anderen Papieren, welche
durch Indossament übertragen werden können,
dadurch bewirkt wird, daß der Gerichtsvollzieher diese
Papiere in Besitz nimmt, wogegen nach § 730 der
Civilproceßordnnng die Pfändung gewöhnlicher Geld-
forderungen schon dadurch bewirkt wird, daß das Gericht
dem Drittschuldner verbietet, an den Schuldner zu
zahlen, und dem Schuldner gebietet, sich jeder Ver-
fügung über die Forderung zu enthalten. Als ganz zu-
treffend erscheint es auch, wenn das Berufungsgericht
den Zweck und Sinn der Bestimmung des § 332 StPO,
darin findet, den Angeschuldigten zwar insoweit an der
Verfügung über sein Vermögen rechtlich zu hindern, als
er im In lau de mib Bezug auf dasselbe an sich rechts-
wirksame Handlungen vornehmen könnte, andererseits
aber von einer Verfügungsbeschränkung insoweit ab-
zuschen, als die Verfügung sich ohne Weiteres auch
im Auslände treffen und deshalb Deutscherseits nicht
verhindern läßt, woraus mit Recht gefolgert wird, daß
nach der Absicht des Gesetzgebers solche Forderungen,
welche in den über sie errichteten Urkunden gleichsam
ihre Verkörperung sinden, insoweit den körperlichen
Sachen gleich zu behandeln, mithin zu dem im Deutschen
Reiche besindlichen Vermögen nur dann zu rechnen
sind, wenn die betreffenden Urkunden (als zum Vermögen
des Angeschuldigten gehörend) sich zur Zeit der Beschlag-
nähme in den Grenzen des Deutschen Reiches besinden
oder als Vermögensstücke des Angeschuldigten später da-
hin zurückkehren. In gleichem Sinne ist auch — worauf
das Berufungsgericht zur Unterstützung seiner Auslegung
mit Recht hingewiesen hat — die ganz ähnliche Bestim-
mung der Reichsjustizgesetze in § 24 CPO. über den
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
125
Gerichtsstand des Vermögens auszulegen, nach welcher
bei Forderungen als der Ort, wo das Vermögen
sich befindet, der Wolmsitz des Schuldners gilt. Denn
trotz dieser allgemeinen Bestimmung ist auch hier bei
solchen Forderungen, welche sich in der Urkunde derartig
verkörpern, daß sie ohne den Besitz derselben nicht geltend
gemacht werden können, der Ort als entscheidend anzu-
sehen, an welchem sich die Urkunde befindet (Vgl. die
Entsch. des Reichsgerichts in der Juristischen Wochen-
schrift, 1883 S. 225 und die Kommentare von Wilmowski
und Levh sowie von Reincke zur Civilproeeßvrdnnng).
Daß der Beklagte den ihm hienach obliegenden Beweis
mit den im Wechselprocesse zulässigen Beweismitteln
nicht erbracht hat, ist vom Berufungsgerichte ebenfalls
ans zutreffenden Gründen dargelegt. Die zwischen den
Parteien streitige Frage, ob der Kläger vor oder bei dem
Erwerbe der Wechsel von der Vermögensbeschlagnahme
Kenntniß gehabt hat, ist hienach vom Berufungsge-
richte mit Recht für unerheblich erachtet. Eine weitere
Frage ist es aber, ob selbst dann, wenn im ordentlichen
Processe erwiesen werden sollte, daß die hier fraglichen
Wcchselfvrderungen von der Beschlagnahme des im Deut-
schen Reiche befindlichen Vermögens des Angeschuldigten
S. ergriffen sind, der aus dieser Beschlagnahme vom
Beklagten hergeleitete Einwand überhaupt begründet
sein würde. Das Berufungsgericht scheint dies anzu-
nehmen, indem es den Beklagten ohne weitere Bemerkungen
auf den im ordentlichen Verfahren zu führenden Zeugen-
beweis hinweist. Auch ist es gewiß die Tendenz des
8 334 der Strafproceßordnung, einen möglichst wirksamen
Zwang zur Herbeiführung der Gestellung des Ange-
schuldigten auszuüben, weshalb die verfügte Rechtsun-
fühigkeit des Angeschuldigten im Allgemeinen als eine
unbedingte, nicht blos dem Staate, sondern auch
dritten Personen gegenüber wirksame auszu-
fassen sein wird (Entsch. des Reichsgerichts Bd. 11
120
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
S. 188 ff.). Damit ist aber noch keineswegs entschieden,
das; der Gesetzgeber durch die hier fragliche Bestimmung
auch den Grundsatz des Wechsel rechts habe besei-
tigen wollen, nach welchem der Acceptant des Wechsels
einem gutgläubigen Erwerberdesselben gegenüber, welcher
sich in Gemäßheit des Art. 36 WO. als Wechselglänbigcr
legitimirt, nicht berechtigt ist, Einreden aus der einem
Vormanne mangelnden civilrechtlichen Besugniß zur
Jndossirnng zu erheben (Entsch. des Reichsoberhandels-
gerichts Bd. 23 S. 356 ff.), wie denn auch durch einen
Arrest auf die Wechselforderung gegen den derzeitigen
Inhaber des Wechsels ohne Beschlagnahme auch der
Wechselnrknnde der spätere redliche Erwerber an sich
nicht berührt wird (Entsch. des Reichsoberhandelsgerichts
Bd. 6 S. 230 ff.). Eines näheren Eingehens ans diese
Frage bedarf es jedoch zur Zeit nicht, da die ange-
fochtene Entscheidung schon ans anderen Gründen ge-
rechtfertigt ist und hier nur dem Mißverständnisse vor-
zubeugen war, das Revisionsgericht habe im Falle der
Führung des oben gedachten Beweises den ans die Ver-
mögensbeschlagnahme gestützten Einwand des Beklagten
für begründet erklären wollen. I. Civilsenat 178/93.
Urtheil vom 25. September 1893.
Begriff der Verhandlung im Sinne des
8 299 CPO. Die erste Instanz hatte die Klage abge-
wiesen und den Kläger auf die Widerklage verurtheilt.
Gegen dieses Urtheil legte der Kläger Berufung ein.
Das Berufungsgericht faßte am 16. Januar 1893 den
Beschluß, die in erster Instanz vernommenen Sachver-
ständigen in näher angegebener Weise nochmals zu ver-
nehmen, und setzte hiezu Termin auf den 1. März 1893
an. In diesem Termin erschienen die Sachverständigen
und die Proceßbevollmüchtigten der Parteien. Nach der
Vernehmung der Sachverständigen beantragte der Ver-
treter des Klägers, den von ihm sistirten Maschinenbauer
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
127
B. als Sachverständigen zn vernehmen. Der Vertreter
des Beklagten widersprach diesem Anträge, und das Ge-
richt beschloß, denselben abzulehnen. Darauf beantragte
der Vertreter des Klägers die Verhandlung zu vertagen,
damit ihm Zeit bleibe, das neue Gutachten des Sach-
verständigen mit seiner Partei zu besprechen und es zn
widerlegen. Der Vertreter der Gegenpartei widersprach
auch diesem Anträge, und das Gericht beschloß, ans den-
selben nicht einzugehen. Nunmehr erklärte der Vertreter
des Klägers, daß er nicht zur Sache verhandeln wolle
und dem Gegner überlasse, ein Versänmnißurtheil zu
erwirken. Nachdem er sich entfernt hatte, wiederholte der
Vertreter des Beklagten den von ihm schon in dem
früheren Verhandlungstermin gestellten Antrag auf Ver-
werfung der Berufung, und bat, demselben durch eontra-
dictorisches Urtheil stattzngeben. Demgemäß wurde von
dem Berufungsgericht durch contradictorisches Urtheil
erkannt.
Die Revision rügt, es sei mit Unrecht contradictorisch
in der Sache erkannt; eine Verhandlung habe nicht statt-
gefunden, denn der Kläger habe einen Antrag zur Sache
nicht gestellt; damit beginne aber nach § 128 CPO. die
Verhandlung. Daß es sich hier um die Fortsetzung einer
früheren Verhandlung von einem mit denselben Personen
besetzten Gerichte handele, sei unerheblich; denn ein stark
beschäftigtes Gericht könne unmöglich sich der Vorgänge
in einer früheren Sitzung erinnern.
Der Angriff kann nicht als begründet angesehen
werden. Die Civilproceßordnung enthält keine näheren
Bestimmungen'Mrüber, welche von einer Partei in einem
Termine abgegebenen Erklärungen als eine Verhandlung
im Sinne des § 299 CPO. anzusehen sind. Es ist daher,
wenn eine vollständige Verhandlung nicht stattgefunden
hat, nach dem Inhalt der von der Partei abgegebenen
Erklärungen in den sonstigen Umstünden des .einzelnen
Falls zu beurtheilen, ob die Partei verhandelt hat (Entsch.
128
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
des Reichsgerichts Bd. 10 S. 386 ff.). Als eine Ver-
handlung im Sinne des §299 kann nun ein Vertagungs-
antrag und die Verhandlung über diesen Antrag nicht
angesehen werden. Hier hat der Kläger aber außerdem
nach der angeordneten Beweiserhebung einen neuen Be-
weisantrag gestellt. Dieser Antrag bezog sich unmittelbar
auf den Gegenstand des Rechtsstreits. Er konnte nicht
begründet werden, ohne daß auf die unter den Parteien
schwebenden Streitfragen eingegangen oder dieselben als
bekannt aus der früheren Verhandlung unterstellt wurden.
Daher muß in diesem Anträge eine Verhandlung im
Sinne der §§ 298. 299 CPO. erblickt werden. Dem-
gegenüber wird von der Revision betont, daß von dem
Kläger ein Antrag zur Sache, wie derselbe nach § 128
CPO. erforderlich gewesen, nicht gestellt worden sei. Die
Verhandlung vom 1. März 1893 hat vor demselben
Richter stattgefnnden, vor welchem die Sache früher ver-
handelt war. Jn^der _f.rüher«n Verhandlung hatte der
Kläger seinen Antrag gestellt. Der § 128 bestimmt nicht,
daß auch eine vor demselben Richter stüttfiudende Fort-
setzung der Verhandlung dadurch eingeleitet werde, daß
die Parteien ihre Anträge stellen. Dw" Msdrückliche
Wiederholung der Anträge kann vielmehr unterbleiben,
wenn die Richter sich derselben aus der früheren Ver-
handlung erinnern. Danach kann es jedenfalls in einem
solchen Falle für die Frage, ob eine Partei im Sinne
der §§ 298, 299 verhandelt habe, nicht entscheidend sein,
daß sie den Antrag in der Sache selbst nicht wiederholt
hat. . . . VI. Civilsenat 126/93. Urtheil vom 13. Juli
1893.
Redakteur: vr. Zukius v. Staudinger in München.
Verlag: Aakru & Gnke (Gart Hnke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge L Sohn) in Erlangen.
Zwölfter Ergänzungsban-. M. 9.
Dr. I. A. Serrffer^s
Ölftttrr für |trd|tännmrnbnng
zunächst in Bayern.
Inhalt: Rechtsschutz gegen Schädigungen durch Flußverunreinigung. —
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts in (Zivil-
sachen: Civilrecht.
Rechtsschutz gegen Schädigungen durch Flußver-
unreinigung.
(Nachdruck der eigenen Erörterungen des Verfassers untersagt.)
Die ganz eigenartig veränderte, rasche Entwicklung
des Culturlebens im neunzehnten Jahrhundert brachte
ganz von selbst auch nach vielen Richtungen neue Rechts-
verhältnisse, Rechtsbedürfnisse und Rechtseonflicte mit
sich. Die Gesetzgebung hat damit nicht immer und nicht
überall gleichen Schritt gehalten. Kommen dann solche
Verhältnisse zur richterlichen Beurtheilung, so begegnet
man nicht selten der Erscheinung, daß Mangels positiver
Normen ein ängstliches Anklammern an oft ganz ver-
altete juristische Schulanschauungen hervortritt, wobei
dem materiellen Rechte nicht selten Eintrag geschieht
und namentlich wohlbegründeten alten Rechten gegen-
über von neuen Rechtsprätensionen, welche nicht eigens
durch einen Pandectentitel oder alten Landsrechtspara-
praphen geregelt, geordnet und gebührender Weise ein-
geschränkt sind, der nöthige Schutz nicht zu Theil wird.
Der rechtsbedürftige Bürger versteht und begreift natur-
gemäß dergleichen nicht, begrüßt aber um so freudiger
Rechtssprüche, welche mit freiem, klarem Blicke die Be-
schaffenheit der modernen Rechtseonflicte frisch erfassen,
ohne kleinliche sog. „Quellenforschungen" und ohne ge-
lehrte Paraphrasen veralteter und daher nicht mehr
XIl. Ergänzungsband.
130 Rechtsschutz gegen Schädigungen durch Flußvernnreinigung.
passender Gesetzesstellen das Recht aus der gegebenen
allgemeinen Rechtsgrundlage nach großen Gesichtspuncten
construiren und darlegen, damit aber in vielen Fällen
erst der wahren Gerechtigkeit zur Geltung verhelfen.
Aus der großen Zahl derartiger Rechtsvorkommnisse
sind namentlich hervorzuheben die-vielen rechtlichen An-
stände, welche sich in den letzten Jahrzehnten durch die
ausgedehnten Verunreinigungen der Wasserläufe mittels
der Abwasser und Abfälle aus Fabriken *) ergeben ha-
ben. Die Ansprüche, welche desfalls die Industrie sehr
häufig, ohne Rücksichtnahme auf die collidirenden und
meist noch dazu viel älteren Rechtsinteressen Anderer
erhebt, auch nicht selten ganz einseitig in die That um-
setzt, haben bereits zu lauten Klagen in Wort und Schrift
und zu häufigem rechtlichen Einschreiten Anlaß gegeben.
Besonders sind es die Gegeniuteressen der Gesund-
heitspflege, derHaus- und La ndwirthschaft**),
der Fischerei, sowie anderer concurrirender Ge-
werbe***), welche auf diesem Gebiete Schutz verlangen.
Nicht immer haben sie ihn bisher auch gefunden. Von
vorneherein ist die Erscheinung nicht selten, daß die Ver-
waltungsbehörden in einer gewissen vorwiegenden Be-
dachtnahme auf die Interessen der Industrie, und na-
mentlich diejenigen der Unternehmungen Großindustrieller,
befangen sind ß). Die Consequenzen dessen liegen nahe.
Ihnen gegenüber müssen die Gegeninteressenten aus je-
*) Besonders kommen in Betracht die chemischen Fabriken,
die Farbenfabriken, Zuckerfabriken, Papier- und Cellulosefabriken,
überhaupt alle mit Chemikalien arbeitenden Etablissements, die
Gerbereien rc.
**) Nach vorgekommenen praktischen Fällen besonders wegen des
Waschens, Viehtränkens, der Wiesenbewässerung rc.
***) Namentlich wenn sie mit den zufließenden Schmutzwassern
der Fabriken ihrer Seils nicht arbeiten können, wie z. B. Blei-
chereien, Bierbrauereien u. dgl.
1) Ein interessantes Beispiel kräftigen verwaltungsrechtlichen
Einschreitens ist zu entnehmen ans einer Entscheidung des preu-
ßischen Oberverwaltungsgerichts zu Berlin vom 12. September
1889, mitgetheilt in der Allg. Fischerei-Zeitung 1890 S. 149.
Rechtsschutz gegen Schädigungen durch Flußverunreinigung. 1ZP
nen Gebieten dann eben auf gerichtliche Hülfe zurück-
greifen. Das kostet aber Geld und Gänge und unter-
blieb seither nicht selten schon deshalb, weil es Zeiten
gab, in denen der muthmaßliche Ausgang der Processe
wegen der oben berührten theoretischen Schwerfälligkeit
der Sachbeurtheilung gemeinhin recht zweifelhaft war,
zumal die juristische Literatur sich bislang nicht gar oft
mit derartigen recht praktischen Dingen beschäftigt und
es vielfach vorgezogen hat, lieber äo Mro originis mundi
gelehrte Dissertationen zu schreiben. Dann kommt es
dazu, daß man gelegentlich „den Wald vor lauter Bäu-
men nicht sieht." Was oben von der Gesetzgebung im
Allgemeinen bemerkt wurde, gilt auch ganz besonders
von derjenigen zum Schutze gegen Wasserverunreinigungen.
Es ist speciell auf diesem Gebiete auch noch zu wenig
geschehen*). Unter diesen Umständen thun sich aller-
dings die Gerichte manchmal gar nicht leicht. Zunächst
außerhalb Bayerns und namentlich da, wo alle speciellen
Landesgesetze abgehen und gemeines Recht zu Grund zu
legen war, ist daher auch nicht selten schon bemerkbar
gewesen, daß ganz eigenartige Deductionen mit Zu-
grundelegung römisch-rechtlicher Quellenstellen zu Hülfe
genommen wurden **), wobei dann manchmal die oben
*) Abgesehen von dem, was sich aus den §§ 16 fg. der Reichs-
Gewerbeordnung ableiten läßt, finden sich (übrigens theilweise un-
zulängliche) landesgesetzliche Einzelvorschriften beispielsweise in
den Art. 58, 97 des bay er. Wassergesetzes vom 28. Mai 1852,
im Art. 92 des bayer. Polizeistrafgesetzbuchs v. 26. Dec. 1871,
in § 40 des preußischen Fischereigesetzes v. 30. Mai 1874, in
Art. 4 des badischen Fischereigesetzes vom 3. März 1870, in
Art. 11, 49, 64 des großh. hessischen Fischereigesetzes v.
27. April 1881.
**) Bemerkenswerth ist in dieser Hinsicht ein (im gegebenen
Falle übrigens der Fischerei zu Gunsten ausgefallenes) Urtheil
des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 16. Dec. 1884, mitge-
theilt in der Zeitschr. f. Rechtspflege in Braunschweig, Jahrg. 33,
S. 107 fg., dann bei Seelig, wasserrechtliche Entscheidungen
(Leipzig, 1889) S. 122.
132 Rechtsschutz gegen Schädigungen durch Flußverunreinigung.
besprochenen Gegeninteressen nicht sonderlich gut weg-
kamen. Das Reichsgericht hat, namentlich in neuerer
Zeit, gegen die Wasserverunreinigungen in civilrechtlicher
Hinsicht allgemach etwas strengere Saiten aufgezogen*).
Die bayerischen Gerichte sind schon seit längerer Zeit
mehr und mehr in die richtigen Bahnen eingelcnkt. In
strafrechtlicher Hinsicht sei hier nur beispielsweise
erinnert an die Urtheile des Oberlandesgerichts München
(als Revisionsgericht in Strafsachen) vom 21.Oct. 1884,
19. Juni 1890, 13. Jan. 1891, 21. Juli 1891 (Samml.
von Entsch. des OLG. München Bd. 6 S. 162, 531;
Bl. f. RA. Bd. 50 S. 467, Bd. 56 S. 264, 266, Bd. 57
S. 177). Für das civilrechtliche Gebiet, insbesondere
in Ansehung der Entschädigungsfrage, ist Bezug zu neh-
men auf die Urtheile des vorm, bayer. Obersten Gerichts-
hofs vom 14. Jan. 1860, 30. Oct. 1868, und des jetzigen
Obersten Landesgerichts vom 29. Mai 1880, 31. Jan. 1888
(amtl. Samml. Bd. 8 S. 446; Bl. f. RA. Bd.25S.166,
Bd. 37 S. 296, Bd.45 S.294, Bd.53 S. 161). Beson-
ders bemerkenswerth ist das jüngst ergangene nachstehend
abgedruckte Urtheil des Obersten Landesgerichts. Es ist er-
lassen in einem Civilrechtsstreite eines Fischereiberechtig-
ten gegen eine Actiengesellschaft für Papierfabrikation und
berührt nicht allein die E n t s ch ä d i g u n g s -, sondern auch
die Jnhibirungsfrage. Die Münchener Gerichte ha-
ben hier durch drei Instanzen (Landgericht München II,
Oberlandesgericht München und Oberstes Landesgericht)
übereinstimmend zu Gunsten des klagenden Fischerei-
berechtigten erkannt. Nach den Aussprüchen der Ge-
richte I. und II. Instanz erging nämlich Urtheil dahin:
Die beklagte Gesellschaft ist schuldig:
1) den Klägern jenen Schaden zu ersetzen, der ihrem
*) Vgl. namentlich die Urtheile des RG. v. 2. Juni 1886,
9. Juli 1886, 4. April 1888 (Samml. Bd. 16 S. 144, 178,
Bd. 21 S. 298), sowie das nachstehend S. 142 ff. abgedrnckte Urtheil
v. 13. Januar 1894. S. auch Gruch ot, Beitr., Bd. 27 S. 148,
Bd. 29 S. 837
Rechtsschutz gegen Schädigungen durch Flußvcrnnrcinignng. 133
Fischereirechte durch Einleitung der Fabrikabwässer und
des beim Bereiten des Bleichwassers zurückbleibenden
Chlorkalksatzes in die A. zugegangen ist und noch zugeht;
2) die Einleitung von Chlorkalksatz in die A. bei
Meidung einer Strafe von 200 Mark zu unterlassen und
die zur Verhinderung dieser Einleitung nöthigen Anstal-
ten herzustellen;
3) die Einleitung der der Fischerei schädlichen Fa-
brikabwüsser zu unterlassen oder die zur Unschädlich-
machung dieser Abwässer nothwendigen Einrichtungen zu
treffen.
Die eingelegte Revision wurde vom Obersten Lan-
dcsgcrichte mit Urtheil vom 15. März 1894 (Reg. Nr. I
169/93) verworfen und zwar mit folgender Ausfüh-
r u n g *):
Unweit 36. etwas oberhalb der dort über die A. füh-
renden Brücke zweigt am linken Ufer ein Mühlbach ab,
welcher etwa eine halbe Stunde unterhalb dieser Brücke
wieder in den Fluß einmündet. An diesem Mühlbache
liegen die beiden Fabriken der beklagten Gesellschaft.
Von der oberen Fabrik führt ein Abwasserkanal un-
mittelbar in die A., während die Abwasser der unteren
Fabrik in den Mühlbach einmünden. Die A. ist un-
bestritten ein öffentlicher Fluß. Unbestritten ist auch,
daß die Kläger in derselben das Fischrecht von der be-
zeichneten Brücke aufwärts etwa 3/4 Stunden sich er-
streckend besitzen. Ihre gegen die jetzt beklagte Actien-
gesellschaft erhobene Klage bezielt einen richterlichen
Ausspruch dahin, daß dieselbe schuldig sei, ihnen den
Schaden zu ersetzen, welcher in Folge der Verunreinigung
der A. durch von der beklagten Gesellschaft eingeleitete
chemische Substanzen ihnen in Bezug auf ihr Fischerei-
recht zugegangen ist und noch zugeht; sowie daß die Be-
klagte weiter für verpflichtet erklärt werde, auf ihre Ko-
sten den Einfluß chemischer Stoffe, soweit diese den Fischen
*) Einige Bemerkungen dazu wird Verfasser dieser
M i t t h e i 1 u n g sogleich in Fußnoten anfügen.
134 Rechtsschutz gegen Schädigungen durch Flußverunreinigung.
und ihrer Fortentwickelung schädlich sind, bei Strafe zu
verhindern.
Die Klüger gründen diesen Anspruch auf die Be-
hauptung, daß durch die in die A. geleiteten Abwasfer
aus den beiden Fabriken ihr Fischereirecht sehr erheblich
geschädigt werde, da diese Abwasser mit verschiedenen
chemischen Substanzen geschwängert seien, welche die Fische
tödten und auch schon vom Aufsteigen abhalten, wodurch
ihr Erwerb erheblich beeinträchtigt werde. Die Jnstanz-
gerichte haben im Wesentlichen nach dem Klagsantrage
erkannt. Mit Recht geht hiebei das angefochtene Urtheil
zunächst von dem Satze aus, daß das Fischereirecht, so-
fern es einem Anderen als dem Eigenthümer des Wasfers
zusteht, nach den Grundsätzen über Servituten zu beur-
theilen ist, da im Bayer. Landr. Thl.II Cap. 3 § 3 in
Anm. Nr. 34 lit. a bemerkt ist, daß die Fischerei in frem-
den Wässern jure servitutis erworben werde. Hier ist
auch Nr. 40 bestimmt *), „daß dasjenige, was die or-
dentliche Fischerei hemmt, schmälert oder gar benimmt,
nicht gestattet wird".
Nach Bayer. LR Thl. II Cap. 7 § 2 ist dem Be-
sitzer eines derartigen Rechts zu dessen Schutze die ac-
tio confessoria eingeräumt, gegen alle jene (Nr. 2),
„welche Hinderniß hierin machen oder beeinträchtigen",
insbesondere gegen den Besitzer des onerirten Gutes, aber
auch, wie die Anmerkungen a. a. O. Iit. e bestimmen **),
gegen alle Anderen, welche solche Beeinträchtigung ver-
ursachen, wenn sie auch nicht Inhaber des praedium
serviens sind. Diese Klage zielt (Nr. 5 a. a. O.) zu-
nächst auf Anerkennung des Rechts selbst, welches hier
nicht bestritten ist; dann aber auch auf Wiedererstattung
aller durch das unbefugte Hinderniß verursachten Schä-
den und Dictirung eines ergiebigen Pönfalles, wenn
weitere Störung zu besorgen ist.
*) Soll wohl nach dem Charakter der Kr e ittmayr'schen
Anmerkungen heißen: „ausgeführt"?
**) S. vorige Note.
Rechtsschutz gegen Schädigungen durch Flußverunreinigung. 133
Der erhobene Anspruch, dessen thatsächliche Begrün-
dung vorausgesetzt, ist nach dem Erörterten dem Gesetze
entsprechend. Die Fischereigerechtigkeit wird vom Bayer.
LR. Thl. II Cap. 3 § 3 Anm. Nr. 33 als ein Recht
erklärt, welches dem Wasser als ein Annexum oder der
Person in Ansehung des Wassers inhärirt, und Nr. 36
a. a. O. ist als Gegenstand des iuri8 pisoanäi bezeichnet
„der Fisch, welcher sich noch in seiner natürlichen Frei-
heit befindet" *).
Wenn also von einem Dritten Handlungen
unbefugt vorgenommen werden, welche nach-
theiligen Einfluß auf das Fischwasser**) oder
die darin befindlichen Fische selbst äußern, so
ist eine unstatthafte Schädigung d es Fischerei-
rechts gegeben.
Das angefochtene Urtheil stellt nun mit eingehender
Begründung als Ergebniß der umständlichen Beweis-
führung durch Zeugen und Sachverständige thatsächlich,
fest, daß die regelmäßigen Abflüsse von beiden Fabriken
der beklagten Acticngesellschaft, insbesondere wegen ihres
Chlor- und Schwefelsäureinhalts, für die Fische in der
A. schädlich sind und daß schon mehrfach und zu ver-
schiedenen Zeilen bis in die letzte Zeit fort durch diese
Abflüsse Fische im klägerischen Fischwasser und auch un-
terhalb desselben getödtet worden sind. Weiters ist als
erwiesen angenommen, daß das Ertrügniß der klägerischen
Fischerei seit dem Bestehen der Papierfabrikation erheb-
lich zurückgegangen ist. Diese thatsächlichen Feststellungen
sind hier nicht weiter anfechtbar. Zu untersuchen ist noch,
ob diese Einwirkung auf das Recht der Klüger als eine
unbefugte sich darstellt oder nicht.
Zwar ist nach Bayer. LR. Thl. II Cap. 1 § 5 der
*) Vgl. hiezu S1 audinger, in den Bl. f. RA., Erg.-Bd. 11
S. 396 fg.
**) Dieser Ausdruck ist hier sichtlich ganz zutreffend in jenem
Sinn gebraucht, welcher in den Bl. f. RA. Erg.-Bd. 11 S. 396
erörtert ist.
136 Rechtsschutz gegen Schädigungen durch Flußverunreinigung.
Gebrauch einer rc« communis et publica, zu welchen
nach den Anmerkungen zu dieser Stelle Nr. 4 auch die
öffentlichen Flüsse gerechnet werden, Jedermann gestattet,
und nach Art. 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 28. Mai 1852,
die Benützung des Wassers betr., bilden die öffentlichen
Gewässer ein zur allgemeinen Benützung bestimmtes Staats-
gut und ist also *) die Befugniß der verklagten Gesell-
schaft zum Gebrauche des Flusses nicht zu bezweifeln.
*) Dieses „also" gibt zu einigen Bemerkungen Anlaß: Aus
der Qualität des Flusses allein folgt das Benutzungsrecht am
Flusse für die Jndnstriegesellschaft zu ihren Fabrikzwecken
von vorneherein durchaus uoch nicht. Allerdings erklärt Art. 1
Abs. 1 des bayer. Wassergesetzes die öffentlichen Gewässer als
„ein zur allgemeinen Benützung bestimmtes Staatsgut". Wohl-
gemcrkt aber: „zur allgemeinen Benützung", d. h. zu einer
Art von Benützung, welche sich als Gemeingebrauch (publi-
cus usus des Röm. Rechts) darstellt. Was das Wassergesetz
darunter begreift, ergibt sich namentlich aus dessen Art. 2 und 9.
Es gehören hieher namentlich Schiffahrt, Floßfahrt, Wasser-
schöpsen, Baden, Waschen, Tränken. Auch die Benutzung der
Wasserkraft im Allgemeinen kann unter Umständen hieher gerech-
net werden. Doch ist es ein „Gemeingebrauch" bereits nicht
mehr, wenn eine Jndustrieunternehmung sich am Flußufer fest-
setzt und das Wasser, sei es auch nur stellenweise, ausschließlich
für ihre Zwecke, namentlich durch Fabrikanlagen, Triebwerke rc.
in Anspruch nimmt. Hier bedarf es noch ganz besonderer Vor-
aussetzungen. Nicht einmal einordnungsmäßiger Gebrauch,
sondern geradezu ein evidenter Miß brauch ist es aber vollends,
wenn ein solcher Unternehmer sich des Gewässers zur Fortschaf-
fung seines Fabrikationsunraths bedient. In Verkennung
dessen macht das schon erwähnte reichsgerichtliche Urtheil v. 9. Juli
1886 (Seuffert's Archiv N. F. Bd. 12 S. 13; Samml. von
Entsch. des RG. Bd. 16 S. 144) der Industrie immer noch ein
zu weit gehendes Zugeständniß. Eine Quelle der häufigen Diffe-
renzen der Fabrikindustrie mit anderen Wafferintercffenten liegt
gerade in der Prätension der Ersteren, mit dem Gewässer für
ihre Zwecke zu schallen und walten, wie es ihr beliebt und wie
es ihr Geldintereffe nahe legt, sei es auch auf Kosten Anderer.
Das muß nothwendig eine rechtliche Reaktion herausfordern.
Rechtzeitiges einsichtiges Entgegenkommen der Fabrikinteressenten
Rechtsschutz Hegen Schädigungen durch Flußvernnreinigung. \ 37
Es folgt aber (wie das RG. in der in Seufferts
Archiv Bd. 12 N. F. Nr. 8 veröffentlichten Entschei-
dung *) zutreffend ausgeführt hat) aus dem Wesen des
Rechts des Gemeingebrauchs als dem gleichen
Rechte Aller, welche sich in der Lage befinden, von dem
Objecte des Rechts Gebrauch zu machen, daß das Recht
jedes Einzelnen feine Grenze findet in dem gleichen Rechte
aller Uebrigen. In gleicher Weise hat auch das oberste
Landesgericht insbesondere in dem in Seufferts Ar-
chiv, Bd. 11 N. F. Nr. 271**) mitgetheilten Urtheile ge-
rade mit Bezug auf den von der beklagten Gesellschaft
für sich angezogenen Satz „qui jure suo utitur, nemini
facit injuriam1', sich dahin ausgesprochen, daß diesem
Rechtssatze das gleich allgemeine Princip gegenüberftehe,
daß ein Jeder einen gleichen Rechtsschutz für die Inte-
grität seines Eigenthums oder sonstigen Rechts zu be-
anspruchen berechtigt ist. Der Rechtssatz des „neminem
laedere“ bildet die natürliche Einschränkung jener all-
gemeinen Regel. Die sonst verstattete Benützung eines
dem Gemeingebrauche bestimmten Objects wird also zu
einer widerrechtlichen, sobald dieselbe in der
Art geübt w i r d, d a ß hiedurch d e r G e b r a u ch für
andere gleich dazu Berechtigte ausgeschlossen
oder doch geschmälert wird.
könnte manchen Cvnflict zum Ausgleich bringen und die Fabri-
kanten wie ihre Gegeninteressenten vor Schaden bewahren. Uebri-
gens ist selbst die „allgemeine Benützung" öffentlicher Flüsse in
obigem richtigen Sinne keine beliebige. Auch sie unterliegt nach
dem basier. Wassergesetz Art. 1 Abs. 2 und Art. 9 den Ein-
schränkungen Seitens der Staatsgewalt durch polizeiliche Vor-
schriften und Anordnungen. Fabrikanlagen, Triebwerke k. aber
bedürfen nach Art. 10 eigens wasserpolizeilicher Erlaubniß. In
denjenigen Richtungen übrigens, welche obiges Urtheil behandelt,
thut dies für die Entscheidung selbst nichts zur Sache; das Vor-
bemerkte sei nur nebenbei erwähnt.
*) Urth. v. 9. Juli 1886, Entsch. d. RG. Bd. 16 S. 144.
**) Urth. v. 1. April 1886 (nicht wasserrechtlich); Camml. v.
Entsch. des Obersten LG. Bd. 11 S. 379.
138 Rechtsschutz gegen Schädigungen durch Flußverunreinigung.
Zur Rechtfertigung der von ihr bethütigten Zu-
leitungen des Abwassers in die A. beruft sich die ver-
klagte Gesellschaft auch auf die ihr ertheilte behördliche
Coucession zum Fabrikbetriebe. Daß ihre Behauptung,
es sei die Zuleitung des Abwassers genehmigt
worden, nicht wahr ist, haben die Vorinstanzen festge-
stellt. Es bedarf deshalb keiner Untersuchung der Frage,
welche Rechtsfolge für die Klagspartei ans solcher Ge-
nehmigung sich ergeben würde, sei es, daß solche Ge-
nehmigung von der Finanzverwaltung des Staats als
dem Eigenthümer des Flusses *), sei es von der Polizei-
verwaltung in Ausübung des Aufsichtsrechts bei Be-
nützung des Wassers ausgegangen sein sollte. Soweit
aber die Vertretung der Beklagten aus der Conces-
sion zum Fabrikbetriebe für sich allein ihre Be-
fugniß zur Einleitung der Abwasser ableiten will, ist
diese Ausstellung irrthümlich. Es ist in dem bereits alle-
girteu Urtheile des Gerichtshofes (Seufferts Archiv
Bd. 11 N. F. Nr. 271) ausgeführt, daß durch der-
artige von den Gewerbspolizeibehörden er-
theilte Concessionen der Anspruch eines
Dritten, welcher d u r ch d i e N o r m e n des P r i -
v Utrechts gewährleistet ist, nicht berührt
wird. Es würde anderenfalls ein solcher Ein-
griff in privatrechtliche Verhältnisse dem
v e r f a s s u n g s m ä ß i g e n G r u n d s a tz e w id er sp r e ch e n,
nach welchem der Staat jedem Einwohner
Sicherheit seines Eigenthnms und seiner
Rechte gewährt.
*) Eine interessante Stelle, schvn im Zusammenhalte mit
dem, was in dem mehrerwähnten Aufsatze, Bl. f RA., Erg.-Bd. 11
S. 391 ausgeführt ist. Läge übrigens auch eine Genehmigung
obiger Art specicll zur Abwassereinleitung vor, so könnte sie der
confessorischen Civil klage des Fischereiberechtigten im Allgemei-
nen doch nicht präjudiciren. Die Genehmigung selbst und ihre
Wirkungen würden sich nur auf dem Gebiete des öffentlichen
Rechts bewegen. Eine bloße polizeiliche Genehmigung könnte
Rechtsschutz gefeit Schädigungen durch Flußverunreinigung. 139
Dieser Satz hat auch in der Gewerbeordnung Aus-
druck gefunden, indem § 26 lediglich eine Klage auf Ein-
stellung des Gewerbebetriebs einer mit obrigkeitlicher
Genehmigung errichteten gewerblichen Anlage gegenüber
ausgeschlossen haben will, dagegen eine solche Klage zuläßt,
welche auf Herstellung von Einrichtungen, welche die be-
nachtheiligende Einwirkung ausschließen, oder, wenn dies
nicht ausführbar *), auf Schadloshaltung gerichtet ist.
Der mit der Klage erhobene Anspruch hält sich aber in-
nerhalb dieser durch das Gesetz gezogenen Schranke.
In dem angefochtenen Urtheile ist festgestellt, daß
die Beeinträchtigung des klägerischen Fischereirechts
durch den regelmäßigen Fabrikbetrieb der Be-
klagten verursacht werde, nämlich durch die in Folge des
Fabrikbetriebs wiederholt und regelmäßig der A. zugeleite-
ten schädlichen Abwässer, und nicht allenfalls durch einzelne
widerrechtliche Handlungen der Bediensteten der Fabrik.
Bei dieser Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, zu
untersuchen, ob und inwieweit die Gesellschaft für die
Handlungen ihrer Bediensteten zu haften hat. Für ihre
eigene Haftung genügt es, daß die die Kläger schä-
digenden Veranstaltungen getroffen sind zum regelmäßigen
Betriebe der Fabriken, daß sie von deren Dasein und
deren schädigenden Wirkung in Kenntniß war, gleichwohl
dieselben getroffen hat und fortdauernd erhält. Ein weiter
gehender Dolus ist, wie der Jnstanzrichter mit Recht be-
(abgesehen von § 26 der Gew.-Ordn.) Priv a t rechte von vorne-
herein nicht beseitigen (vgl. auch Gew.-Ordn. §18, 19); eine
Genehmigung aber Seitens des Flußeigenthümers, welche in die
Privatrechte Dritter eingriffc, könnte höchstens in Ansehung der
Passivlegitimation der Civilklage eine andere Richtung geben,
statt des Einen den Anderen, d. h. den Fiscus, haftbar machen.
*) In neuester Zeit ist die Technik soweit vorgeschritten, daß
eine Reinigung der Fabrikabwasser vor deren Ablauf nahezu
immer möglich wird. Freilich nur mit gewissen Kosten. Diese
mindern sich aber vielfach dadurch ab, daß durch den Reiniguugs-
proceß häufig Stoffe zum Niederschlag kommen, welche selbst wie-
der mit Nutzen verwerthet werden können.
140 Rechtsschutz flehen Schädigungen durch Flntzvernnreinignttg.
merkt, für die Haftung der Beklagten nicht erfordert.
Nach dem bisher Erörterten sind die Normen des Bayer.
LR. über die Voraussetzungen der actio confessoria
richtig angewendet worden.
Die Ausführung der Revision ist bestrebt, darzu-
legen, daß das Berufungsgericht mit Unrecht eine Fest-
stellung darüber unterlassen habe, daß die beklagte Fa-
brik durch Einleiten des beim Bereiten des Bleichwassers
zurückbleibenden Chlortalksatzes in die A. das klügerische
Fischwasser beschädigt habe; dann daß es dem sogenann-
ten Fischsterben von 1890 und einem ähnlichen Vorgänge
im Jahre 1887 kein Gewicht beigelegt habe. Diese Rüge
konnte als begründet nicht erachtet werden. Die von den
Klägern laut des Thatbestands zum erstrichterlichen Ur-
theile in der Schlußverhandlnng gestellten Anträge gingen
dahin, die beklagte Gesellschaft zu verurtheilen, denjenigen
Schaden zu ersetzen, welcher den Klägern in Bezug auf
ihr Fischereirecht in Folge Verunreinigung der A. durch
von der beklagten Gesellschaft eingeleitete Substanzen zu-
gegangen ist und noch zugeht, dann auszusprechen, die
Beklagte habe auf ihre Kosten den Einfluß chemischer
Stoffe zu verhindern.
Das erstrichterliche Urtheil hat nun in SatzIZiff.2,3
eine von den Parteien nicht angeregte oder beantragte
Ausscheidung, nämlich bezüglich des Verbots der Ein-
leitung von Chlorkalksatz, dann der der Fischerei schäd-
lichen Fabrikabwasser getroffen, indem es dem Verbote
in ersterer Richtung eine Strafe für den Fall der Zu-
widerhandlung anfügte, für das zweite Verbot aber
solche Strafandrohung und zwar, wie die Motive er-
sehen lassen, mit Rücksicht auf die Bestimmung in § 26
der Reichs-Gewerbeordnung für unstatthaft erachtet hat.
Nach dem Thatbestande des angefochtenen Urtheils ha-
ben beide Parteien sich bei dieser vom Erstrichter bethä-
tigten Ausscheidung beruhigt; weshalb der Berufungs-
richter keinen Anlaß hatte auf die Frage der Berechtigung
zu dieser Ausscheidung der verschiedenen Arten der Ver-
Rechtsschutz gegen Schädigungen durch Flußveruureinigung. 141
nnreinigung des Fischwassers einzugehen. Dagegen hat
derselbe, wie oben erwähnt, festgestellt, daß durch die
regelmäßigen, fast täglich stattfindenden Einflüsse
der Abwässer Fische getödtet und verhindert wurden, in
das klägerische Fischwasser zu gelangen und daß diese
hiedurch bewirkte Schädigung des klügerischen Fischrechts
durch den regelmäßigen Betrieb der Fabrik der Be-
klagten erwiesen sei.
Bei dieser sestgestellten Sachlage konnte der Beru-
fungsrichter mit Recht zu der Annahme gelangen, daß
gegenüber einer solchen seit einer Reihe von Jahren fast
täglich fortgesetzten schädigenden Handlungsweise, welche
sich als mit dem regelmäßigen Fabrikbetriebe verbunden
darstelle, die einzelnen oben berührten Vorfälle nicht be-
sonders ins Gewicht fallen und daß ganz abgesehen
von denselben der den Klägern obliegende Nachweis der
Beeinträchtigung ihres Fischereirechts durch den regel-
mäßigen Fabrikbetrieb geliefert sei. — — —"
Soweit das Urtheil! Mit anerkennenswerther
Bestimmtheit und Klarheit gewährt es gegenüber den,
manchen Orts in unerträglicher Weise sich fortgesetzt stei-
gernden industriellen Wasserverunreinignngen den erfor-
derlichen Rechtsschutz. Ganz abgesehen von den Interessen
der Fischerei hat es eine erhebliche Tragweite auch nach
anderen Richtungen. Nicht unbemerkt möge insbeson-
dere bleiben, daß die Begründung obigen Urtheils sich
in der Aufstellung und Anerkennung verschiedener Rechts-
sätze bewegt, welche im Wesentlichen ganz dem von dem
Unterzeichneten in seinem Aufsatze über: „Flußcorrectio-
nen und Flußräumungen im Widerstreite mit dem Fi-
schereirechte" (Bl. f. RA. Erg.-Bd. 11 S. 385 fg.) vertre-
tenen Standpunkte entsprechen. Insbesondere sind her-
vorzuheben die Anerkennung des Servitutcharakters
des Fischereirechts in, dem Grund und Boden nach nicht
selbsteigenen Gewässern im Allgemeinen, die Geltend-
machung diesesStandpuncts auch in Ansehung öffent-
licher Gewässer, die Annahme eines praedium ser-
142
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
viens (mit deren wichtigen Consequenzen), die Durch-
führung der Grundsätze der Confessorienklage, und endlich
die wortdeutliche gerechte Betonung des verfassungs-
mäßigen Grundsatzes gleichen Rechtsschutzanspruches Aller,
auch der nach der bloßen Ziffernreihe äußerlich vielleicht
minder erscheinenden Rechte, deren Verletzung aber dem
geringer Begüterten oft noch mehr wehe thun würde, als
die Nichtgewinnung erwünschter Vortheile dem Groß
capitalisten. vr. v. Staudinger.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Givitrecht.
S ch a d e n s e r s a tz a n s p r u ch wegen n a ch t h e i l i g e r
Immissionen (Verunreinigung fließenden
Wassers). Preuß. LR.*). Durch Urtheil des Land-
gerichts R. vom 25. November 1889 ist die Beklagte
unter Abweisung des Klägers mit einigen weitergehenden
Ansprüchen verurtheilt:
1) Anstalten zu treffen, welche verhindern, daß das
in ihrer Fabrik benützte und durch den Gebrauch verun-
reinigte Wasser desP.-N. bczw. C. Grabens in verun-
reinigtem Zustande demselben wieder zugeleitet werde;
2) dem Kläger allen in den letzten drei Jahren
durch die Verunreinigung des benützten Wassers verur-
sachten Schaden zu ersetzen, der darin besteht, daß das
Holzwerk der vom Wasser bespülten Mühlentheile schneller
abgenutzt, der Mühlgraben öfter zu reinigen, die Be-
nutzung der an den Mühlgraben anstoßenden Wohnungs-
und Geschäftsräume der klägerischen Besitzung durch üblen
Geruch beeinträchtigt, die Fische vernichtet und dem Klü-
ger die Benutzung des an der Mühle vorbeisließenden
Wassers zu Haus- und Wirthschaftszwecken entzogen
worden ist.
Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandes-
*) Zu vergleichen das Uriheil des VI. Civilsenais vom
5. October 1893. VI. 145/93. Erg.-Bd. 12 Nr. 6 S. 81.
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 14P>
gericht am 14. Juni 1893 dieses Nrtheil zu 2 dahin
abgeändert, daß die Beklagte nur verurthcilt wird, dem
Kläger allen in den drei Jahren von 1886 bis 1888 durch
die Verunreinigung des Wassers verursachten Schaden
zu ersetzen, der darin besteht, daß 1) die Fische in dem
Mühlgraben vernichtet werden und 2) dem Kläger die
Benutzung des an seiner Mühle vorbeifließenden Wassers
zu Haus- und Wirthschaftszwecken entzogen wird, und
daß mit seinen weitergehenden Schadensersatzansprüchen
der Klüger abgewiesen wird, im Uebrigen aber die Be-
rufung zurückgewiesen.
Die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision
des Klägers wurden zurückgewiesen.
Aus den Gründen: .... Bei dem durch Im-
missionen verursachten Schaden ist davon auszugehen,
daß an sich jeder Eingriff des einen Nachbarn in die
Rechtssphäre des anderen rechtswidrig ist. Nur die
Rücksicht darauf, daß, abgesehen von dem gleichen Recht
des Nachbarn, jeder Eigenthümer auf seinem Grund und
Boden frei zu schalten befugt ist. führt zu der durch
Wissenschaft und Rechtsprechung anerkannten Ausgleichung,
daß der Nachbar Eingriffe, die das Gemeinübliche nicht
überschreiten, sich gefallen lassen muß. Immerhin aber
handelt derjenige, der von seinem Grundstücke aus in
den Rechtskreis des anderen übergreift, auf eigene Ge-
fahr. Sind die Vorkehrungen, die er dabei trifft, von
dem Erfolge begleitet, daß dem Nachbar durch die an
sich unzulässige Immission eine Störung überhaupt nicht,
oder doch nicht in einem das Gemeinübliche übersteigen-
dem Maße erwächst, so wird dem Nachbar weder der
negatorische Anspruch auf Abstellung der Immission ge-
geben, noch erwächst ihm ein Schadensanspruch. Erweisen
sich die getroffenen Vorkehrungen aber ganz oder theil-
weise erfolglos, so muß der eingreifende Nachbar, selbst
wenn er alles gethan hat, was in seinen Kräften stand,
um den Eingriff unschädlich zu machen, sich nicht blos
fernerer Eingriffe enthalten, sondern auch den Schaden
144
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
tragen, der durch die bisherigen verursacht ist. Sein
Verschulden liegt schon darin, daß er in eine fremde
Eigenthumssphäre übergreift. In gleichem Sinne ist
sowohl von dem Preußischen Obertribunal in dem Plenar-
beschluß vom 7. Juni 1852 (Entsch. Bd. 23 S. 252 ff.
insbesondere S. 269), als auch in verschiedenen Urtheilen
des Reichsgerichts (vgl. besonders das Urtheil des er-
kennenden Senats vom 11. November 1891 V. 165/91)
ausgeführt, daß die Errichtung und der Betrieb
gewerblicher Anlagen zu den freien Hand-
tun gen gehört, deren un in ittelbare Folgen
allemal, deren in ittelbare Folgen, soweit er
sie vorausgesehen hat, von dem Handelnden
vertreten werden müssen (Pr. LR. Thl. I Tit. 3
§§ 7, 8), und ein Versehen enthält, sobald dadurch
dem Nachbar nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge
ein Schaden zugefügt werden kann. Wenn man auch
letztere Beschränkung voll aufrecht erhält, so kann es doch
im vorliegenden Falle nach der aus dem S.'schen Gut-
achten entnommenen Feststellung, daß Wucherungen des
schädlichen Sphaerotiluspilzes den Abwässern von Zucker-
fabriken eigenthümlich seien, keinem Zweifel unterliegen,
daß die von der Fabrik der Beklagten vernnreinigten
Wässer nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge den
unten liegenden Nachbarn Schaden zufügen konnten.
Einer weiteren Feststellung des Verschuldens der Beklagten
bedurfte es um so weniger, als diese als Sachverständige
anzusehen ist. Auch in dem von der Revisionsklägerin
angezogenen, in Gruchot's Beiträgen Bd. 32 S. 889
mitgetheilten Urtheile des erkennenden Senats wird der
Nachweis des Verschuldens zur Begründung des mit der
negatorischen Klage verbundenen Schadensanspruchs iu
einem weiteren Sinne nicht erfordert. V. Civil-
senat 314/93. Urtheil vom 13. Januar 1894.
Redakteur: vr. Zukius v. Staudinger in München.
Verlag: Z»atm & Hnke (Gart Gnke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
M. 10.
Zwölfter Ergänzungsband.
Or. I. A. Seuffe^L's
tiliittrr für Hcrfitoiiitnifniiiimi
zunächst in Bayern.
Inhalt: Ueber Eintragung der Privatpfändung (8 744 EPO.) einer Hypothek-
forderung im .Hypothekenbuch. — Mittheilungen aus der Recht-
sprechung des Reichsgerichts in Strafsachen: Strafgesetzbuch; Preß-
gesetz.
lieber Eintragung der Privatpfändung (8 744
EPO.) einer Hypothekforderung im Hypotheken-
buch.
I. Die Firma W. beabsichtigte auf Grund eines
vollstreckbaren Unheils gegen ihren Schuldner R. die-
jenige Forderung zu pfänden, welche dem R. gegen den
Anwesensbesitzer C. zusteht und im Hypothekenbuch auf
dem Haus des letzteren eingetragen ist. Bor Einreichung
des Pfändungsgesuchs ließ die Gläubigerin gemäß § 744
EPO. durch den Gerichtsvollzieher ihrem Schuldner und
dem Drittschuldner C. die Benachrichtigung zustellen, daß
die Pfändung der Hypothekfordernng bevorstehe, und legte
sodann die Urschrift der Benachrichtigung mit.den Zu-
stellungsnachweisen dem zuständigen Hypothekenamte vor
mit dem Antrag, in III. Rubrik des für das C.'sche An-
wesen eröffneten Foliums die bewirkte Zustellung der
Benachrichtigung von der drohenden Pfändung der R.'schen
Hypothekforderung einzutragen. Das Hypothekenamt
wies den Antrag aus thatsächlichen, hier nicht weiter
interessirenden Gründen ab, erklärte jedoch gleichzeitig
die Eintragung der Privatpfündnng einer Hypothek-
wrderung im Hypothekenbuch für unstatthaft, „da die
XU. Ergänzungsband.
146 Ei»1ra§imq der Privalpfändimq einer Hypotheksorderunc,.
Zulässigkeit der beantragten Einschreibung gesetzlich nir
gends ausgesprochen ist und Zwangsvollstrcckungsacte,
welche Immobilien oder Hypotheken betreffen, nur in
soweit im Hypothekenbuch eingetragen werden, als dies
gesetzlich vorgeschrieben oder für zulässig erklärt ist".
Zu einer Entscheidung über diese Rechtsanschaunnq
des Hypothekenamts im Beschwerdeweg kam es nicht,
weil Schuldner R. inzwischen seiner Gläubigerin Zahlung
geleistet hatte.
II. Bei der Prüfung der Frage, ob der Standpunct
des Hypothekenamts bezüglich der Zulässigkeit der Ein
tragung der Privatpfündung einer Hypothekfordcrung
richtig ist oder nicht, ist von der Frage auszugehen, ob
überhaupt ein Bedürfnis für die mehrerwähnte Ein-
tragung im Hypothekenbuch besteht. Nach § 744 Abs. 2
CPO. erwirbt der Gläubiger, welcher den Drittschuldner
von der drohenden Beschlagnahme der Forderung in
Kenntniß gesetzt hat, an der letzteren ein Arrestpfand-
rccht (§ 810 CPO.), wenn er innerhalb einer Frist von
drei Wochen die Pfändung der Forderung bewirkt. Der
Erwerb des Forderungspfandrechts im Moment der Be-
nachrichtigung hängt von der Bedingung ab, daß inner-
halb der gesetzlichen Frist gerichtlicher Pfändungsbeschluß
erwirkt und dem Drittschuldner zugestellt wird (§ 730
Abs. 3). An dieselbe Bedingung ist das Verfügungs-
verbot geknüpft, welches in der an den Schuldner ge-
richteten Benachrichtigung enthalten ist. Die Bedingung
— Pfändung innerhalb der gesetzlichen Frist — über deren
rechtliche Natur das Reichsgericht (Entsch. Bd. 26 S. 427)
sich nicht ausgesprochen hat, ist richtiger Ansicht nach eine
aufschiebende (Seuffert, Comm. zur CPO. Anm. 3
zu § 744).
Alle Verfügungen des Forderungsinhabers während
des Schwebens dieser Bedingung werden, so weit sie das
in Aussicht stehende Forderungspfandrecht beeinträchtigen
würden, mit Eintritt der Bedingung hinfällig, oder müssen
Eintragung der Privatpfäudung einer Hypothekforderung. 147
sich doch dem erworbenen Pfändungspfandrecht unterord-
nen. Verpfändet der Inhaber der zu pfändenden Forde-
rung. nachdem der Drittschuldner gemäß § 744 CPO.
benachrichtigt worden ist. die Forderung einem Dritten,
so muß dieses Pfandrecht dem mit Eintritt der Bedingung
in Rechtswirksamkeit tretenden Arrestpfandrecht des Exe-
cutionssuchers zurückstehen und kann bestenfalls den vom
Arrestpfandrecht unberührt gebliebenen Ueberschuß der
beschlagnahmten Forderung ergreifen. Befindet sich der
Erwerber des Conventionalpfandrechts in gutem Glauben,
so ist dies nach gemeinem Recht ohne Bedeutung*).
Anders liegt die Sache, wenn es sich um die Pfän-
dung einer Hypothekforderung handelt. Hier kommt die
Oeffentlichkeit des Hypothekenbuchs nach § 25 des bayer.
Hyp.-Ges. vom 1. Juni 1822 in Betracht. Nach dessen
bekanntem Inhalte muß zu Gunsten des Erwerbs ans
der Verpfändung einer Hypothekforderung insbesondere
kraft Gesetzes angenommen werden, daß der als gegen-
wärtiger Forderungsinhaber Eingetragene der wirkliche
Gläubiger und daß sein Recht mit anderen als den ans
dem Hypothekenbuche ersichtlichen Beschränkungen nicht be-
haftet ist (Regelsberger, bayer. HypothekenrechtS. 168).
Wem eine Hypothekforderung verpfändet wird, der
erwirbt, wenn er in gutem Glauben ist, ein Pfandrecht
an der Forderung, wie sie sich aus dem Hypothekenbuch
ergibt. Nichteingetragene Rechte Dritter an der For-
derung, auch wenn sie der Zeit nach früher begründet
wurden, sind für ihn nicht vorhanden. Das gilt nicht
nur bezüglich unbedingter Rechte Dritter, sondern auch
bezüglich solcher Rechte, deren Wirksamkeit noch vom Ein-
tritt einer Bedingung abhängig ist. Denn bedingte Rechte
*) Inwieweit der gute Glaube des Pfandnehmers dann von
Belang wäre, wenn die Benachrichtigung nur dem Schuldner
und Forderungsinhaber zugestellt ist (L. 12 D. de usnrp. 41, 8?),
soll hier nnerörtert bleiben.
148 Eintragung der Privatpfändung einer Hypothekforderung.
sind bekanntermaßen nicht absolut unfähig, Wirkung zu
erzeugen, sondern nur in ihrer Kraft bis zum Eintritt
der Bedingung gehemmt und deshalb immerhin von Er-
heblichkeit, so daß auch sie dem Eintragungszwang, so-
weit er ein Präservativ gegen die Folgen der Oeffent-
lichkeit des Hypothekenbuchs bildet, unterliegen.
Positiv hat dies das bayer. Hyp.-Ges. in § 136
Ziff. 4 anerkannt. Uebergibt A. dem B. das Eigenthnm
an einer Liegenschaft unter aufschiebender Bedingung,
dann kann einerseits der Besitztitel auf den Erwerber
nicht sofort berichtigt werden, andererseits ist das Ver-
fügungsrecht des Veräußerers A. während des Schwedens
der Bedingung ein beschränktes und darf keinen Falls so
ausgeübt werden, daß der mit Eintritt der Bedingung
definitiv vollzogene Erwerb der Liegenschaft Seitens des
B. beeinträchtigt wird. Das muß im Hypothekenbuch
mit Rücksicht auf die Gefahren der Oeffentlichkeit des-
selben zum Ausdruck gebracht werden und zwar in der
Form einer Verfügungsbeschrünkung des Veräußerers in
II. Rubrik, wodurch gutgläubigen Dritten gegenüber das
bedingte Recht des Erwerbers an der Liegenschaft ange-
deutet wird (Regelsberger a. a. O. S. 77).
In gleicher Weise besteht bei der unter einer auf-
schiebenden Bedingung erfolgten Veräußerung einer Hy-
pothekforderung, mag dieselbe nun freiwillig von dem
Inhaber der Forderung oder zwangsweise gegen den
Letzteren im Wege des § 744 CPO. geschehen sein, das
Bedürfniß, irgendwie die durch das Vorhandensein der
Bedingung eingetretene Hemmung der Verfügungsgewalt
des Forderungsinhabers festzustellen. Würde das Hypo-
thekenbuch keinen bezüglichen Vermerk enthalten, so
würde für den gutgläubigen Cesfionar in die Hypvthek-
forderung die durch die vorherige bedingte Veräußerung
hervorgerufene Verfügungsbeschränkung des Cedenten
nicht ersichtlich sein und deshalb zum Nachtheile des-
jenigen, der unter der Bedingung ein Recht an der
Eintragung der Privalpfändnng einer Hypothckforderung. 149
Hypothekforderung erworben hat, keine Bedeutung
haben.
Zur praktischen Veranschaulichung der Richtigkeit
des Vorstehenden sei folgender Rcchtsfall, welcher der
Beurtheilung des kgl. Amtsgerichts Nürnberg (Akten-
Nr. 682/11 A 89) unterlag, mitgetheilt.
Der Beklagte F. hatte zu Gunsten einer vollstreck-
baren Forderung gegen seinen Schuldner die dem Letzteren
gegen einen Liegenschaftsbesitzer zustehende Hypothek-
forderung pfänden lassen. Die Pfändung erfolgte am
29. December, die Eintragung des Pfändungsbeschlusses
am 28. December 1888. Bereits am 21. December 1888
hatte der Kläger dem Objcclbesitzer in Bezug auf die
gleiche Hypothekforderung Benachrichtigung gemäß § 744
CPO. zustellen lassen. Im Hypothekenbuch wurde hievon
nichts eingetragen. Die vom Kläger angezeigte Pfändung
erfolgte am 9. Januar 1889, die Eintragung des Pfän-
dungsbeschlusses am 3. Januar 1889. Da die inzwischen
fällig gewordene, bei Gericht hinterlegte Hypothekschuld
zur Befriedigung der beiden Pfändnngspfandgläubiger
nicht ausreichte, so kam es zur Einleitung des gericht-
lichen Vertheilungsverfahrens. Der hiebei zwischen den
beiden Forderungsprätendenten anhängig gewordene Proceß
wurde durch bedingtes, rechtskräftig gewordenes End-
urtheil entschieden. Die Begründung des Urtheils ging
davon aus, daß das Pfändungspfandrecht an einer Hy-
pothekforderung ebenso wie das Conventionalpfandrecht
die Forderung so ergreife, wie sie im Hypothekenbuch
eingetragen worden sei. Das nach § 744 CPO. erworbene
Arrestpfandrecht an der Hypothekforderung sei an sich
älter als die Pfändung vom 29. December 1888, letztere
habe aber gleichwohl den Vorrang vor jenem, weil von
ihm im Hypothekenbuch nichts eingetragen
worden sei, vorausgesetzt, daß der Beklagte beim Er-
werb des Pfändungspfandrechts sich in gutem Glauben
befunden und von der am 21. December 1888 erfolgten
150 Eintragung der Privatpftindnng einer Hypothekfvrdcrnng.
Benachrichtigung nichts gewußt habe. Da das Vor-
handensein des guten Glaubens unter den Parteien be-
stritten war, so erkannte das Amtsgericht auf Eid. Mit
Recht hat dieses Erkenntniß die Nothwendigkeit der Con-
statirnng der Prioatpfändung einer Hypothekforderung
im Hypothekenbuch anerkannt und ist zu dem Resultat
gekommen, daß die Benachrichtigung von bevorstehender
Pfändung einer Hypothekforderung, auch wenn die Be-
dingung des § 744 Abs. 3 CPO. erfüllt wurde, gut-
gläubigen Dritten gegenüber ohne Bedeutung ist, wenn
das Hypothekenbuch über sie keinen Aufschluß gibt.
III. Auf welchem Wege kann aber der Executions-
sucher in eine Hypothekforderung den Eintrag der Privat-
pfändung erwirken? Mit der Beantwortung dieser Frage
ist die zusammenhängende zu berühren, ob die Eintragung,
deren Nothwendigkeit nachgewiesen worden ist, nach dem
in Bayern geltenden Rechte zulässig ist.
Es ist dem oben mitgetheilten Bescheid des Hypo-
thekenamts vollkoinmen darin beiznpflichten, daß nach
daher. Recht eine ausdrückliche die Zulässigkeit der er-
wähnten Eintragung aussprechende Bestimmung nicht
existirt. Es ist auch hervorznheben, daß von sämmtlichen
auf Grund § 731 CPO. erlassenen landesgesetzlichen
Ausführungsbestimmungen nur das Hamburgische Aus-
führungsgesetz vom 14. Juli 1879 und das Lübische Gesetz
vom 16. Juli 1879, betr. die Zwangsvollstreckung in das
unbewegliche Vermögen, die Eintragung der Benach-
richtigung nach § 744 im Hypothekenbuch berührt haben*).
Es wäre aber unrichtig, aus der Nichtexistenz einer be-
züglichen Vorschrift die Unzulässigkeit der Eintragung
der Pfändungsbenachrichtigung im Hypothekenbuch über-
haupt zu folgern. Vielmehr wird die Prüfung der
Frage, ob die bestehende Gesetzeslücke auf Grund der
vorhandenen in Bayern geltenden verwerthbaren Be-
*) M e ibvm im Archiv fiir civilist. Praxis Bd. 72 S. 463.
Eintragung der Privatpfändung einer Hypolhekfordcrnng. 151
stimmungen übcrbrückt werden kann, zu einem die Zu-
lässigkeit der Eintragung bejahenden Ergebnisse führen.
Dabei fällt vor Allem Art. 125 des daher. Ausführungs-
gesetzes zur CPO. ins Auge und fragt es sich, ob nicht
auch nach erfolgter Pfändungsbenachrichtigung der be-
treibende Gläubiger beim Vollstreckungsgericht die Requi-
sition des Hhpothekenamts wegen der Einschreibung
beantragen kann? Dies ist jedoch unseres Erachtens zu
verneinen. Die zuständige Thätigkeit des Vollstrecknngs-
gerichts bei der Beschlagnahme von Forderungen beginnt
gesetzlicher Bestimmung gemäß erst mit der Prüfung des
Pfändungsgesuchs und Erlassung des Pfündungsbeschlusses.
Die Mitwirkung zum Vollzug eines präparatorischen
Zwangsvollstrcckungsacts, wie es die Pfändnngsbenach-
richtigung ist, ist der Competenz des Vollstrecknngsgerichts
entzogen. Die Pfündnngsbenachrichtigung erfolgt ohne
jede Mitwirkung des Vollstreckungsgerichts, sie ist ein
reiner Parteiact. Folglich wird das Vollstrecknngsgericht
auch nie die Hand dazu bieten, die Einschreibung eines
solchen Parteiacts dem Hhpothekenamt aufzugeben.
Es steht hienach dem Executionssucher in eine Hh-
pothekforderung nur der Weg offen, unmittelbar das
Hhpothekenamt um Einschreibung der erfolgten Benach-
richtigung anzugehen. Der Hhpothekenbeamte wird bei
der Prüfung des Gesuchs die Gefahren, welche dem durch
die Benachrichtigung bedingt erworbenen Pfändungs-
Pfandrecht an der Hhpothekforderung im Falle der Nicht-
einschreibung aus der Oeffentlichkeit des Hhpothekenbuchs
drohen, und die demnach begründete Nothwendigkeit der
Einschreibung anerkennen müssen. Er wird die Zulässig-
keit derselben nicht bezweifeln können, nachdem eine ge-
setzliche, die Einschreibung der Pfändungsbenachrichtigung
verbietende Bestimmung nicht vorhanden ist, wohl aber
folgende Erwägung die Einschreibung ihm zur Pflicht
machen und zugleich deren Form vvrzeichnen wird. Der
Antrag auf Einschreibung der Privatpfündung einer
152 Eintragung der Privatpfttndnng einer Hypothekfvrdernng.
Hypothekforderung bezweckt nichts anderes als die Nach-
theile, welche aus der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuchs
dem an der Hypothekforderung bedingt erworbenen Pfän-
dungspfandrechte drohen, abzuwenden. Dieser Zweck kann
nicht erreicht werden durch definitive Eintragung der
durch die Pfänduugsbeuachrichtiguug ' bewirkten Ver-
fügungsbeschränkung des Forderungsinhabers im Hypo-
thekenbuch. Nur dasjenige, was einen definitiven Rechts-
zustand für das Hypothekenbuch bezielt, kann Gegenstand
der Eintragung fein •). Die Privatpfänduug einer
Hypothekforderung hat aber keine endgültige Verfügungs-
beschränknng des vorgetragenen Gläubigers, sondern nur
eine vorlünsige, erst mit Eintritt der Bedingung des
§ 744 Abs. 2 CPO. endgültig werdende zur Folge, so
daß feststeht, daß die Pfänduugsbeuachrichtiguug, bezw.
ihre Rechtswirkung, niemals im Hypothekenbuch einge-
tragen, sondern höchstens vorgemerkt werden kann. Daraus
ergibt sich, daß der Antrag auf Eiutragung der Pfän-
dungsbeuachrichtigung seinem Zweck und seiner Zulässigkeit
nach zusammensällt mit einer Protestation im Sinne des
§ 27 Hyp.-Ges. und nur seiner äußeren Erscheinungs-
form nach sich von dieser unterscheidet. Zum Schutz-
gebiet der Protestation gehören insbesondere unfertige,
bedingte Rechtsverhältnisse, welche sich zur desinitiven
Eintragung nicht eignen, immerhin bei der bestehenden
Hypothekenbucheinrichtung schutzbedürftig sind*) **). Ein
solches unfertiges Rechtsverhältniß liegt vor, wenn der
Executionssucher in eine Hypvthekforderung durch die
Pfündungsbenachrichtigung des Drittschuldners ein be-
dingtes Pfandrecht an der Hypothekforderung erworben
hat. Es untersteht danach keinem Zweifel, daß der be-
treibende Gläubiger zum Schutze seines noch nicht defi-
nitiv erworbenen Pfandrechts den Antrag auf Vor-
*) Gönner, Commentar zum baycr. Hyp.-Ges. Bd. 2 S. 85.
**) Regelst» erg er a. a. O. S. 299.
Eintragung der Privatpfändung einer Hypothekfordernng. 153
merkung einer Protestation gegen jede Veräußerung
der in Frage stehenden Hypothekforderung stellen kann.
Wenn nun der Eyecntionssucher statt diesen normalen
Weg zu wählen, vom Hypothekenamt die Eintragung
der Pfändungsbenachrichtigung begehrt, so ist dies noch
kein Grund, den Antrag überhaupt als unzulässig znrück-
zuweisen, vielmehr ist der Hypothekenbeamte gemäß § 106
Hyp.-Ges. geradezu verbunden, die geeignete Vormerkung
im Hypothekenbuch zu machen, weil er sich sofort bewußt
sein wird, daß die den Inhalt des Gesuchs bildende Sache
als Grundlage einer Protestation zur Vormerkung im
Hypothekenbuch sich eignet, und jedes Gesuch um förm-
liche Eiutragnng das Gesuch um einstweilige Vormerkung
stillschweigend in sich schließt. Würde der Hypotheken-
beamte den Antrag zurückweisen, dann würde er unter
Umständen dem Executionssucher, welchem ein gutgläubiger
Dritter mit bem Erwerb der Hypothekforderung dazwischen
gekommen ist, civilrechtlich verantwortlich werden können*).
Die Vormerkung, welche der Hypothekenbeamte dann,
wenn der betreibende Gläubiger nicht eine ausdrückliche
Protestation eingereicht hat, vollzieht, kann etwa in fol-
gender Weise geschehen:
„In Folge der unterm 2. Juli 1893 nach § 744 CPO.
erfolgten Benachrichtigung des Objectbesitzers von der
bevorstehenden Pfändung der snd I eingetragenen
Hypothekforderung durch den Kaufmann A. ist der
Gläubiger derselben .... in der Verfügung über
dieselbe bis auf Weiteres beschränkt."
Aus diese Weise ist die Pfändungsbenachrichtiguug
iu Bezug auf eine Hypothekforderung ausreichend gegen
die Folgen der Oeffentlichkeit des Hypothekeubuchs ge-
schützt. Fassen wir Vorstehendes zusammen, so ergeben
sich folgende Sätze:
1. Die Einschreibung der Privatpfündung einer
*) Regelsberger a. a. O. S. 106.
154
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Hypvthekfvrdernng im Hypothekenbuch ist wegen der durch
die Ocffentlichkeit des letzteren drohenden Gefahren nvth-
wendig.
II. Sie ist nach daher. Recht auch zulässig. Das
regelmäßige die Einschreibung bezielende Mittel ist die
Einreichung einer Protestation nach § 27 Hyp.-Ges.
III. Wird die Vormerkung einer Protestativn nicht
begehrt, sondern ausdrücklich die Eintragung der Privat-
pfändung, so wird der Antragsteller nicht Abweisung
a limine erfahren, sondern gemäß 8 106 Hyp.-Ges. einst-
weilige Vormerkung erlangen *).
Hans Merkel.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Strafsachen.
Strafgesetzbuch; H>retzgesetz.
l. Es liegt ein Jagdvergehen vor, wenn
ein I a g d b e r e ch t i g t e r von seinem Jagdgebiete
aus d c n 1 ö d t l i ch e n S ch u ß a u f d a s a u f f r e m d e m
Jagdgebiete befindliche Wild abgib 1. 2. Das
Treiben des Wildes auf den Schützen zu kann
als gemeinschaftliche Jagdausübnng mit dem
Schützen angesehen werden. 3. Ein Recht der
Jagdfolge besteht nicht. Aus den Gründen: Die
Nevisionsbeschwerde richtet sich gegen die Anwendung
der 88 292, 293 StGB., indem behauptet wird, für die
Frage, ob fremdes Jagdrecht verletzt sei, komme nicht
der Punct, auf dem das geschossene Wild zusammenbreche,
sondern das, ans dem der tödtliche Schuß auf das Wild
abgegeben worden sei oder dieses getroffen habe, in Be-
tracht. Es ist aber im Urtheil mit zwingender Deut-
lichkeit fcstgestellt, daß zwar der Schliß auf dem Jagd-
*) An m. d. Red. Vielleicht nimmt aus Obigem Einer der
Herren Hypothekenbeamten Anlaß, sich auch über die Frage zn
äußern.
Neichsgerichtlichc Entschcidllngcn.
155
gebiet der Angeklagten abgefeuert worden ist. aber auf
eilt Wild, das sich in diesem Augenblicke auf fremdem
Jagdgebiete befand. Daß der Standort des Wildes
entscheidend ist. ergibt sich aus dem Begriffe des Jagens
(Entsch. d. RG. in Straff. Bd. 6 S.375). Der ' ans
Tödtung eines in fremdem Jagdgebiet befindlichen Wildes
gerichtete Wille des A. ist nichts Anderes, als der
Vorsatz, das ausschließliche Jagdrecht des Anderen zu
verletzen, und dieser Wille ist im Urtheile offenbar als
erwiesen angenommen; einer weiteren Feststellung der
Absicht bedurfte es nicht . . .
Was die Beschwerde über Vernrtheilnng des H.
wegen Jagdfrevels betrifft, so ist es nicht rechtsirrthüm-
lich, das Treiben des Wildes auf den Schützen zu. in
Ausführung des gemeinschaftlichen Vorsatzes, mit dem
letzteren, das Wild auf fremdem Jagdgebiet unberechtigt
zu occupireu, für eine gemeinschaftliche Jagdansübung
mit dem Schützen zu erklären. Dazu bedurfte es für
den Treiber weder einer Jagdausrüstung noch auch des
Willens, das Wild selbst zu erlegen (Rechtspr. d. RG.
Bd. 10 S. 331). Daß aber H. mit dem erwähnten
Vorsatze auf fremder Jagd das Wild mit Hunden
feinem Jagdgenossen zugetrieben hat, ist thatsächlich
festgestellt und darum rechtfertigt sich auch die Anwen-
dung des § 293 und des § 47 StGB., sowie die Ein-
ziehung des Gewehrs, mit dem A., und der Hunde, mit
denen H. die gemeinschaftliche unbefugte Jagd ausgeübt
haben. . . .
Endlich beruft sich die Revision vergeblich auf das
vermeintliche Recht der Jagdfolge. Ein solches kann
aber angesichts der Bestimmungen des Strafgesetzbuchs
nicht mehr bestehen (vgl. Entsch. des RG. in Straff.
Bd.18 S 226). Denn das Recht „zu jagen" ist nicht gleich-
bedeutend mit der in älteren Jagdgesetzen gestatteten Nach-
folge, die nur ein besonderer Act der Jagdausübung war.
Nachdem nun jede Jagdausübung an Orten, an denen
156
Rcichsgenchllichc Entscheiduugcn.
zu jagen der Thäter nicht berechtigt ist, unter Strafe
gestellt worden, kann auch von dieser besonderen Jagd-
ausübnng auf fremder Jagd keine Rede mehr sein und
bedürfen die Ausführungen der Revision in dieser Rich-
tung keiner weiteren Prüfung. . . I. Strafsenat. Uriheil
vom 26. October 1893.
Für die Frage d e r B e r m ö g e n s b e s ch ä d i g u n g
i. S. des § 2 63 StGB, kommen nur die Um-
stände z. Z. der Thal in Betracht. Eine Be-
rücksichtigung künftiger, ungewisser Ereignisse
ist ausgeschlossen. Versuch des Betrugs bei
Abschluß eines zweiseitigen Vertrags. Aus
den Gründen: Das Urtheil stellt fest, daß das An-
wesen des Angeklagten zur Zeit, als er es dem V. um
360 000 Mk. zum Kaufe anbot, äußersten Falles und
zwar nur für V. in Berücksichtigung der für ihn als
Käufer in Betracht kommenden Verhältnisse einen Werth
von 270000 Mk. gehabt habe. Würde V., erklärt das
Urtheil, das Anwesen um jenen Preis gekauft haben, so
würde er in seinem Vermögen um den Betrag von
30000 Mk. geschädigt gewesen sein. Die Ansicht der Re-
vision, daß er durch den Ankauf in seinem Vermögen
nur gefährdet gewesen wäre, weil der Werth des An-
wesens ins Künftige vielleicht auch unter die geforderte
Summe Hütte sinken können, sindet in den Urtheilsgründen
keine Unterstützung. Mit den Ausführungen, der An-
geklagte rechne bei seinen Hinweisungen auf die P.-Straße
als auf eine Zukunftsstraße, auf den Ausbau des Jnstiz-
palastes und eine Erhöhung der Miethpreise mit einer
unsicheren Zukunft, widerlegt vielmehr das Urtheil die
Meinung des Angeklagten, er könne bei einer Schätzung
des gegenwärtigen Werthes seines Anwesens den
Eintritt von Ereignissen, deren Einfluß für jede Werths-
bemessung unbestimmbar, ja sogar noch ungewiß sei. zu
seinen Gunsten in Rechnung nehmen. Nicht anders ver-
hält es sich bei dem vom Angeklagten angeführten Werthe
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
157
einer Actie; auch dieser bemißt sich nach den gegenwärtigen
Berhältnissen; hat sie unter diesen den geforderten Werth,
so kann sich weder der Verkäufer beschweren, wenn er
später steigt, noch der Käufer, wenn er sinkt; betrogen
aber wäre der Käufer, wenn er über den gegenwärtigen
Werth der Actie mittels falscher Vorspiegelungen getäuscht
durch ihren Ankauf eine Vermögensbeschädignng erlitten
Hütte.
Die Revision hält ferner die Feststellung für unzu-
reichend, daß der Angeklagte einen bewußt rechts-
widrigen Vermögensvortheil sich habe verschaffen wollen.
Nun stellen aber die Urtheilsgründe fest, daß der Ange-
klagte aus die den Werth des Anwesens übersteigenden
30000 Mk. keinen Rechtsanspruch gehabt habe und daß
er sich dessen bewußt gewesen sei. Wie schon erwähnt,
erklärt das Urtheil gelegentlich seiner Ausführungen über
den gegenwärtigen Werth des Anwesens, der Angeklagte
rechne, wenn er denselben unter Hinweis auf möglicher
Weise künftig eintretende Verhältnisse zu 300000 Mk.
schätze, mit einer ungewissen Zukunft, die für die Be-
stimmung des gegenwärtigen Werths nicht zutreffe und
ihm ein Recht auf die mehr geforderte Summe von
30000 Mk. nicht gewähren könne; den gegenwärtigen
und wahren Werth seines Anwesens habe aber der An-
geklagte gekannt und weil er ihn gekannt habe, so habe
er durch falsche Vorspiegelungen den V. über denselben
täuschen und sich mittels dieser Täuschung die rechtmäßig
ihm nicht zukommenden 30000 Mk. auf V.'s Kosten ver-
schaffen wollen. Einem Jrrthum des Angeklagten über
den wahren Werth seines Anwesens gibt das Urtheil
nirgends einen Raum. Diese Feststellung der bewußt
rechtswidrigen Absicht des Angeklagten genügt.
Nicht zutreffend ist endlich die Behauptung, das.
Urtheil verkenne die Rechtsgrundsätze über den Versuch.
Es stellt die falschen Vorspiegelungen, deren sich der An-
geklagte bediente, somit ein von ihm bereits zur Ans-
158
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
führnng gebrachtes Thatbestandsmerkmal des Betrugs
fest und erklärt für erwiesen, daß die Ausführung des
von dem Angeklagten beabsichtigten Betrugs nur deshalb
unterblieben fei, weil feine Vorspiegelungen als falsch
erkannt worden feien. Die Annahme, der Angeklagte
könne seinen Entschluß schon früher freiwillig aufgegeben
haben, ist somit widerlegt. Daß, wie die Revision glaubt,
die Vereinbarung sämmtlicher Kaufsbedingungen mit Aus-
nahme des Preises hätte erfolgt sein müssen, ehe der An-
geklagte mit der Ausführung des Betrugs beginnen
konnte, ist nicht erforderlich, da schon zur-Herbeiführung
der Vereinbarung über den Preis der Entschluß, einen
Betrug zu verüben, bethätigt werden konnte. 1. Straf-
senat Rep. 3425. Urtheil vom 4. December 1893.
§ 20 Absatz 2 desPreßgesetzes enthält eine
Beweisvermuthung. bezüglich welcher der
Gegenbeweis auch auf solche Umstünde, welche
der concreten Sachlage entnommen sinh, wie
z. B. die Unkenntniß des Redakteurs von der
Drucklegung des Artikels, gerichtet werden
kann. — Form der Aeußerung. — Wahrung
berechtigter Interessen. Soweit das Urtheil
den Angeklagten M. betrifft, so Übersicht dasselbe,
daß für die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Redak-
teurs einer periodischen Druckschrift nicht mehr die-
jenigen Gesichtspuncte maßgebend sind, die für die
Bedeutung der im § 20 Abs. 2 des Preßgesetzes her-
vorgehobenen „besonderen Umstände" in dem von ihm
angezogenen Urtheile des Reichsgerichts vom 17. Novem-
ber 1879, Entsch. Bd. 1 S. 14 niedergelegt worden,
sondern diejenigen, die sich in dem Urtheile der vereinig-
ten Strafsenate vom 6. Juni 1891, Entsch. Bd. 22 S. 65,
vorfinden. Danach hat der Redakteur im Sinne der
gedachten Gesetzesvorschrift die Vermuthnng, daß mit
seinem Wissen und Willen, mit Kenntnis; und Ver-
ständnis; des Inhalts die Veröffentlichung des Preß-
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
159
erzeugnisses geschehen, als gesetzliche Regel dergestalt gegen
sich, das; diese Bermnthung so lange gegen ihn streiten
soll, bis sie durch besondere Umstände im Einzelfalle
als ausnahmsweise nicht zutreffend entkräftet wird.
Der § 20 Abs. 2 enthält daher lediglich eine Bc-
weisvermuthung. Es ist somit rechtsirrig, wenn
das Urtheil ausführt, die Thatsache, dass M. vor Druck-
legung des Artikels keine Kenntuiß von deinselben gehabt
habe, genüge nicht, um ihn von Strafe zu befreien. Der
Vorderrichter wird nunmehr zu prüfen haben, nicht ob
außergewöhnliche, vom Willen des Redakteurs unabhängige
Umstände ohne sein Verschulden ihn gehindert haben,
seiner Pflicht als Redakteur zu genügen, sondern ob der
Angeklagte jene gegen ihn streitende Vermuthung auf
irgend eine Weise durch Umstände, die aus der concreten
Sachlage zu entnehmen, entkräften kann. Der Revision
ist weiter zuzugeben, daß das Urtheil bezüglich beider
Angeklagten den Begriff der Form einer Aeußerung, die
im Sinne des § 193 StGB, den Schluß auf die be-
leidigende Absicht zu begründen geeignet ist, verkannt hat.
Die Form einer Aeußerung trifft nur die äußere Dar-
stellung nach Wort, Satz, Ton oder Geste, niemals aber
Heren Inhalt. „Die besonders schwere Verfehlung", die
in der Aeußerung „unschuldig verhaftet und verurtheilt"
den Polizeiorgauen zum Vorwurfe gemacht wird, „die
besonders schwere und andauernde Mißhandlung", die
ans der Aeußerung: „mit Säbelhieben nicht sanft trac-
tirt" hervorgeht, trifft aber ausschließlich den Inhalt,
dessen Unwahrheit Thatbestandsmerkmal des § 186 StGB,
ist, indessen die Form im Sinne des § 193 a. a. O. nicht
berührt. Allerdings fügt das Urtheil bezüglich der zweiten
Aeußerung noch hinzu, daß dieselbe dahin hätte gefaßt
werden sollen, „der Verhaftete sei auch nnt dem Säbel
geschlagen" und es spricht das Urtheil bei der Strafzu-
messung auch noch von der „gehässigen" Form des Ar-
tikels. Daraus könnte vielleicht entnommen werden, daß
160
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
der Vorderrichler gleichwohl aus der äußeren Ausdrucks-
weise, iusbesondere aus der Wahl der Worte „nicht sanft
tractirt" die Form entnommen habe, die den Schluß aus
die beleidigende Absicht zulasse. Indessen ein solcher Ge-
dankengang ist bei der vorausgeschickten ausdrücklichen
Rücksichtnahme auf den Inhalt der Aeußerung aus dem
Urtheile mit Sicherheit nicht zu entnehmen.
Endlich muß auch die rechtliche Seite derjenigen
Erwägungen beanstandet werden, die den Vorderrichter
zu der Annahme geführt haben, daß die Angeklagten zur
Wahrnehmung berechtigter Interessen handelten. Es er-
halten diese Erwägungen dann ihre Bedeutung, wenn
etwa die Form oder Umstände der bezichtigten Aeußerungen
einen Schluß auf die beleidigende Absicht überhaupt nicht
gestatten. In dieser Richtung genügt es, auf die Aus-
führungen dieses Senats im Urtheile vom 9. Januar 1893,
Entsch. Bd. 23 S. 422, hinzuwcisen, wonach eine Wahr-
nehmung berechtigter Interessen keineswegs schon dann
vorliegt, wenn Jemand an einem Vorkommnisse im All-
gemeinen ein Interesse hat, wonach vielmehr ein indi-
viduelles Interesse, eine Angelegenheit vorliegen muß,
die Jemanden nahe angeht und zu der er um deshalb
in ein besonderes Verhältniß derart tritt, daß er selbst
die Ehre Anderer zu schädigen berechtigt erscheint. Es
ist dort und in dem Urtheile des Reichsgerichts vom
5. Nov. 1886, Entsch. Bd. 15 S. 15, auch ferner ausge-
führt, daß an der Veröffentlichung und Besprechung
unwahrer Thatsachen, an der Aufdeckung vermeintlicher,
in Wirklichkeit aber nicht bestehender Uebelstände über-
haupt kein vom Rechte anerkanntes allgemein sittliches
oder öffentlich rechtliches Interesse besteht. I. Strafsenat
Rep. 3367. Urtheil vom 20. November 1893.
Redakteur: vr. Zutius t». Staudinger in München.
Verlag: Patm & KnKe (Kart Knke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge L Sohn) in Erlangen.
M. LI.
Zwölfter Ergänzungsband.
vr. I. A. Seufferrt's
Sldtlrr fit KchtsaiweMiiß
zunächst in Bayern.
Inhalt: Mittheilunqen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Civil-
sachen: Civilrecht. — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des
Reichsgerichts in Strafsachen: Strafgesetzbuch; Rahrungsmittelgesetz.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Kivikrecht.
Lieferung einer Turbine. Werkverdingung.
Gem. R. Der Beurtheilung des Vertrags als Werk-
verdingungsvertrag muß beigepflichtet werden. Nach gem.
Recht wird zwar die Herstellung eines Werks aus dem
von dem Unternehmer gelieferten Materiale als Kauf
erachtet und nach den Quellenentfcheidungen (1.20 D. de
contr. emt. 18, 1 und 1. 22 § 2 D. loc. cond. 19, 2)
nur die Herstellung eines Gebäudes auf dem Grundstücke
des Bestellers mit dem Materiale des Arbeiters als
Werkverdingung behandelt. In, der Rechtsprechung ist
jedoch anerkannt, daß diese Ausnahme nicht strict auf
den Fall des Baues einer insula zu beschränken, sondern
auf ähnliche Fälle, bei welchen die gleiche ratio vorliegt,
auszudehnen fei. Diese ratio legis, daß das Werk auf
dem Grundstücke des Bestellers "errichtet wird („... a me
sullNanUa (area) “proficiscitur u ... /1. 20 D. 18,1) und
gegenüber der Lieferung des Materials das Schwer-
gewicht auf der Arbeit des Unternehmers beruht (_„pro-
prietatem quidem eorum ad me transfert et tamen
locatio est: locat enim artifex operam suam, id est
XII. Ergänzungsband.
162
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
faciendi necessitatem“ 1. 22 § 2 D. 19, 2) trifft bei
der Anlage einer Turbine in gleicher Weife zu, wie bei
der Herstellung einer Drehscheibe (Entsch. des Reichs-
oberhandelsgerichts Bd. 23 S. 87) und der Lieferung
einer Mühleinrichtung für ein Mühlgebände (Entsch. des
VI. Civilfenats des Reichsgerichts vom 24. Mai 1886
Nr. 45/86 u. Seuff ert, Archiv N. F. Bd. 12 S. 158).
Für diesen ans einem Laufrade und einem darüber be-
findlichen feststehenden Leitschaufelapparate zusammen-
gesetzten Wassermotor mußte zur Ausstellung ein Gerinne
und ein gemauerter Wasserschacht hergestellt werden. Mit
der Turbine war die Vorrichtung zur Kraftübertragung,
die Transmission, zu verbinden. Turbine und Trans-
mission waren in allen ihren Theilen der nach der
Wasfermenge und dem Gefälle zu erzielenden Kraftwirkung
entsprechend zu gestalten. Die Kraftaufnahme- und die
Kraftübertragungsmaschine mit ihren Lagern, Gerinne
und Schacht- d. i. die Turbinenanlage, bilden somit ein
auf dem Grundstücke der Beklagten hergestclltes Werk,
eine Art Bauwerk, das, wie die Arbeit des Unternehmers,
erst vollendet ist, wenn die bedungene Kraftwirkung der
Anlage sich an der Stelle, für welche sie bestellungs-
gemäß bestimmt ist, in dem bedungenen Maße äußert.
Die Lieferung des Materials tritt auch hier der erst mit
der Herstellung der Betriebsfähigkeit abschließenden Thätig-
keit des Unternehmers gegenüber in den Hintergrund.
Die vorbehaltlose Annahme des Werks würde als Bil-
ligung des Werks erachtet werden können und sodann
auch die Verpflichtung zur Bezahlung des bedungenen
Preises begründen (Dernburg, Pand. 3. Aufl. Bd. 2
S. 307). Läßt man einen Rücktritt wegen contraet-
widriger Beschaffenheit des Werks zu (Dernburg,
Pand. Bd. 2 S. 306 Nr. 10), so würde die verschuldete
Unmöglichkeit der Rückgabe des Geleisteten die Verwir-
kung des Rücktritts nach sich ziehen müssen. VI. Civil-
fenat 188/93. Urtheil vom 26. October 1893.
Rcichsgerichtliche Entscheidungen.
163
Das Recht der armen Wittwe ist nur von
dem rechtlichen Fortbestände der Ehe zur Zeit
des Todes des Ehemanns, nicht von dem that-
sächlichen Zusammenleben der Ehegatten be-
dingt. Gem. R. Die Revisionskläger greisen als rechts-
irrthümlich die Annahme des Berufungsgerichts an, daß
durch die Aufhebung des ehelichen Zusammenlebens der
Eheleute vor dem Tode des Ehemanns das Erbrecht der
Klägerin als armer Wittwe nicht ausgeschlossen werde.
In der Nov. 53 Cap. 6 wird nach Bestimmung des Erb-
rechts der armen Wittwe hinzugefügt, daß, wie früher
bereits für die verstoßene Ehefrau, so durch das gegen-
wärtige Gesetz für die bei dem Manne bis zu dessen Tode
verbliebene Ehefrau in ähnlicher Weise gesorgt sei.
„nt sicuti laesas eas juvamus, si forte dimissae
fuerint a viris indotatae consistentes, ita vel si
perduraverint s em per cum viris eadem
fruantur providentia.“
^.dL^Wilienßchaft schwanken KOllMchteu, ob in
den hervorgehobenen in der Nov. 117 Cap. 5 dem Sinne
nach wiederholten Worten der thatsächliche Fortbestand
der ehelichen Gemeinschaft neben dem rechtlichLU Fort-
bestände des Ehebandes zur Zeit des Todes des Ehe-
manns als Voraussetzung für das der armen Wittwe
zugestandene Erbrecht habe hinzugefügt werden sollen.
Für' hie. Berneinung dieser Frage svrechen überwiegende
Gründe, linter uxor dumssa hat man zweifellos die
geschiedene Frau und unter dimissio die Abgabe der das
Eheband lösenden Scheidnngserklärung (repudium) zu
verstehen. Man kann dann aber, wie aus der Gegenüber-
stellung hervorgeht, nnter der uxor, quae perduravit,
nur die nicht geschiedene Frau verstehen und muß
annehmen, daß von dem thatsüchlichen Zusammenbleiben
nur im Sinne des r e cht l i ch enHär t be st a rid s H "'Ehe ge-,
rede! werde,,.. Dieser Fortbestand der Ehe zur Zeit des
Todes des Mauues bleibt mithiu die alleinige Voraus-
164
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
setzung für das Erbrecht der armen Wittwe (Wind-
scheid, Pandecten Bd. 3 § 574 Note 4 [8. Aufl., anders
in früheren Auflagen); Petri, Pflichttheilsrecht der
armen Wittwe S. 16, Urth. des Oberappellalionsgerichts
zu Rostock vom 24. Juli 1871 bei Budde, Eutsch. Bd. 7
S. 258 ff., in Seuffert's Archiv Bd. 26 Nr. 45). Die
in Frage stehende Beschränkung des Erbrechts der armen
Wittwe greift also nicht Platz, weil sie des Anhalts in
den Quellen entbehrt. Es kann ungeprüft bleiben, ob
dieselbe vielleicht auch deshalb außer Anwendung zu bleiben
hätte, weil sie mit dem heutigen Ehercchte, welches die
willkürliche Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft nicht
zulüßt und jedem Ehegatten das nicht durch Vereinbarung
aufzuhebeude Recht auf Wiederherstellung des ehelichen
Lebens verleiht, nicht harmoniren würde. Der vorige
Richter hat hienach mit Recht der unter den Eheleuten
G. getroffenen und ausgeführten Vereinbarung, künftig,
wenn auch unter Fortbestand des Ehebands, thatsächlich
getrennt zu leben, einen Einfluß auf das Erbrecht der
armen Wittwe nicht gestattet.... III. Civilsenat 257/93.
Urtheil vom 19. Januar 1894.
Besitz Übertragung und Besitzer wer b an
stehenden Bäumen. Preuß. LR. Die Kläger vindiciren
gegen die Konkursmasse das auf einer Forstparcelle des
dem Cridar gehörig gewesenen, inzwischen unter Vorbe-
halt ihrer Ansprüche subhastirteu Guts Br. stehende
Holz, welches sie von dem später in Konkurs verfallenen
Besitzer gekauft, und, wie sie behaupten, auch übergeben
erhalten haben. Der Klageantrag ging dahin:
die Konkursmasse zu verurtheilen, anzuerkennen, daß
das gedachte Holz Eigenthum der Kläger sei, und zu
bewilligen, daß die Klüger dieses Holz einschlagen und
wegholen lassen.
Die Beklagte und der Nebenintervenient, der seinen
Widerspruch auf seine Eigenschaft als Ersteher des Guts
Reichsgerichtliche Entscheidimgcn. K>5
Br. und ausgefallener Hypothekengläubiger stützte, bean-
tragten die Abweisung der Klage.
Der erste Richter wies die Klage ab, wogegen die
Kläger unter Aufrechthaltung ihres Klageantrags die
Berufung einlegten.
Der Bernfungsrichter hat den Kaufabschluß, nicht
aber die Uebergabe für dargethan erachtet und demgemäß
die Berufung zurückgewiesen. Auf die Revision des
Klägers wurde das Berufungsnrtheil aufgehoben und die
Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung
in die Berufungsinstanz zurückverwiesen.
Aus den Gründen: Der Berufungsrichter erachtet
für erwiesen, daß die Kläger eine Anzahl der an der
äußeren Grenze der Forstparcelle stehenden Bäume mit
ihrer Namenschiffre gezeichnet und demnächst auch den
Holzbestand zum Zwecke des öffentlich angekündigten Ver-
kaufs durch ähnliche Merkmale in zwei Theile getheilt
haben. Der Berufungsrichter erkennt an, daß in dem
elfteren ein Act der Besitzergreifung, in letzterem ein
Act der Besitzausübung gefunden werden könne, er spricht
aber dem ersteren die rechtliche Bedeutung der Besitz-
ergreifung ab, weil der Besitz er w erb ein selbständiges
Object erfordere, diese Selbständigkeit aber durch die,
wenn auch mit Einwilligung des Verkäufers geschehende,
Bezeichnung der Bäume rechtswirksam nicht herbeigeführt
werden könne. Dieser Rechtsauffassung konnte nicht bei-
gestimmt werden. Der Berufungsrichter tritt damit aus-
drücklich dem in dem Urtheil des Obertribunals vom
9. Mai 1845 (Entsch. Bd. 11 S. 201) ausgesprochenen,
und bisher in der Praxis festgehaltenen Grundsatz ent-
gegen, daß der Besitz an stehenden Bäumen durch sym-
bolische Uebergabe namentlich vermittels Anschlags mit
dem Forsthammer, erlangt werden kann. Von diesem
Grundsatz abzngehen, liegt keine Veranlassung vor. Der-
selbe steht im Einklang mit denVorschriften.des Preuß.
Landrechts, die ein gesondertes Eigenthum an dem Grund
166 Reichsgerichlliche Entscheidungen.
und Boden, und dem, was sich oberhalb desselben be-
findet, insbesondere an Gebäuden, Wäldern und Bäumen
anerkennen (Dernburg, 4. Auflage, Bd. 1 S. 531,
§§ 199, 200, 243 Tit. 22 Thl. I PLR.). Die rechtliche
Möglichkeit eines solchen Sondereigenthums führt mit
Nothwendigkeit auch zu der Annahme eines von dem
Besitz des Grund und Bodens unabhängigen Besitzes
und Besitzerwerbs an jenen mit dem Grund und Boden
verbundenen Gegenständen. Es entbehren daher die letzteren
keineswegs der rechtlichen Selbständigkeit, die sie auch
vor ihrer Trennung vom Grund und Boden zum Object
eines besonderen Besitzes und Besitzerwerbs befähigt. Die
gegen den Satz des Obertribunals in der Literatur her-
vorgehobenen Bedenken und Zweifel betreffen mehr die
Form (die juristische Cvnstruction) als das Wesen
(Eccius, preuß. Privatrecht, Bd. 3 § 160 Note 32;
Koch zu § 47 Tit. 7 o. a. O.). Will man mitEccins
für die Wirksamkeit einer Uebergabe stehenden Holzes die
Einräumung mindestens einer oustockiu („Obsicht" wie
im Fall des § 586 Tit. 11 a. a. O.) für erforderlich
halten, so bedarf cs doch keiner ausdrücklich hierauf ge-
richteten Willensäußerung des bisherigen Besitzers. In
der den Erwerber zur Besitznahme der Bäume ermächtigen-
den Erklärung wird regelmäßig auch die Ermächtigung
liegen, auf dem Grund und Boden, auf oder in welchem
der übergebene Gegenstand ruht, diejenige Einwirkung
auszuüben, die der Zweck des Rechtsgeschäfts erheischt.
Ob die gedachte Obertribunalsentscheidung den Vorgang
richtig als symbolische Uebergabe charakterisirt, kann
dahin gestellt bleiben; es kann darin auch eine körper-
liche Besitzergreifung gefunden werden, die ihr Correlat
in der den Besitz erledigenden Willenserklärung des Ver-
äußerers hat (§ 59 Tit. 7 a. a. O.). Wenn der Be-
rufungsrichter beiläufig hervorhebt, daß der mehrer-
wähnten Entscheidung des Obertribunals ein thcilweise
abweichender Sachverhalt zu Grunde liege, so ist das
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
167
insoweit richtig, als es sich dort um den Verkauf einer
Anzahl Bäume, die sämmtlich mit dem Forsthammer ge-
zeichnet wurden, handelte, während hier eine ganze
Waldparcelle verkauft, und nur ein Theil der Bäume
und zwar an den Grenzen der Parcelle gezeichnet worden
sind, womit zugleich der Umfang des verkauften Objects
festgestellt wurde. Aber dieser Unterschied hat keine Be-
deutung, weil bei der Uebergabe eines Inbegriffs es
nur der Besitznahme einzelner Stücke mit der Absicht,
dadurch den Besitz des Ganzen zu ergreifen, bedarf
(§ 53 a. a. O.).
Der Bernfnngsrichter nimmt aber unter der Voraus-
setzung, daß eine Besitzergreifung an dem Holzbestand
durch Bezeichnung der an der Grenze stehenden Bäume
„rechtlich möglich" sei, ferner an, daß es an einer
Handlung des Verkäufers fehle, die als Besitzentschlagung
aufgefaßt werden könnte. Die Anssage des in erster
Instanz vernommenen Försters I., welcher bekundet hat,
daß er (im generellen Aufträge des Eigenthümers) das
auf der fraglichen Parcelle stehende Holz den Klägern
verkauft und sofort an Ort und Stelle übergeben, hält
der Berufungsrichter für nicht geeignet, die Besitzerledigung
auf Seiten des Verkäufers zu beweisen, da nicht erhelle,
in welcher Weise sich die Uebergabe vollzogen, zumal der
Zeuge von einer Bezeichnung der Bäume durch die
Kläger nichts wahrgenommen habe. Zunächst ist nun
aber der Zeuge uuvollständig vernommen, da er hätte
gefragt werden müssen, in welcher Weise die von ihm
bekundete Uebergabe stattgefunden habe. Das hätte in
der Berufungsinstanz durch wiederholte Vernehmung des
genannten Zeugen nachgeholt werden können, und mußte
umsomehr nachgeholt werden, als Seitens der Klüger
die wiederholte Vernehmung des Zeugen darüber bean-
tragt war, daß der Verkauf in der behaupteten Weise
zu Stande gekommen sei, und daß er „Zeuge" sodann
auf Anweisung des M. sen. die verkauften Bäume an
Reichsgcrichlliche Entscheidungen.
168
Ort und Stelle den Käufern angewiesen habe. Der
Berufnngsrichter lehnt den Antrag auf nochmalige Ver-
nehmung des Zeugen ab, weil er die neue Behauptung
der Kläger, daß I. ihnen nach Abschluß des Kaufver-
trags die Bäume im Aufträge des Verkäufers ange-
wiesen habe, für widerlegt erachtet, da nach der eigenen
Behauptung der Kläger der Kaufvertrag erst abgeschlossen
worden fei, nachdem I. ihnen im Aufträge des M.
den Holzbestand gezeigt, der Zeuge I. aber nur von
einem derartigen Vorgänge berichtet habe. Diese Er-
wägungen sind nicht geeignet, die Ablehnung der noch-
maligen Vernehmung des Zeugen zu rechtfertigen, zumal
über den eigentlichen Hergang bei der Vertragsschließung
nach den eigenen Feststellungen des Berufungsrichters
große Unklarheit herrscht. Die Darstellung der Kläger
in der Klageschrift war nicht unabänderlich, einGeständ-
niß der Kläger steht nicht in Frage.
Beruht hienach das angefochtene Berufungsurtheil
auf Rechtsirrthum und unzureichender Begründung (§ 259
CPO.), so war weiter zu prüfen, ob die Entscheidung
aus anderen Gründen, insbesondere denen des ersten
Richters, sich als richtig erweist.
Das war zu verneinen. Der erste Richter gründet
seine Entscheidung lediglich auf den von dem Neben-
intervenienten aus seinem Hypothekenrecht entnommenen
Einwand, wobei er von der Thatsache ausgeht, daß die
streitigen Bäume zufolge einer von den Klägern im vor-
liegenden Rechtsstreit gemäß §§ 688, 690 CPO. erwirkten
Anordnung von der Versteigerung ausgeschlossen worden
sind, und hieraus den an sich richtigen Schluß zieht, daß
das Pfandrecht des Nebenintervenienten an denselben in
Höhe des bei der Zwangsversteigerung erlittenen Aus-
falls noch fortdauert. Aber der hieraus gestützte Ein-
wand ist lediglich aus dem eigenen Recht des Neben-
intervenienten entnommen und kann daher der Beklagten
nicht zu statten kommen (Entsch. des RG. Bd. 17 S. 64,
Neichsgcrichttiche Entscheidungen.
169
Juristische Wochenschrift. 1888. S. 195). Der Konkurs-
verwalter war. als er den Klägern dje Abholung der
Bäume verweigerte, nicht berufen, das Interesse der
Hypothekengläubiger wahrzunehmen, und ebensowenig
befugt, im Interesse der Konkursgläubiger gegenüber
einem an sich begründeten Aussonderungsanspruch das
Recht der Hypothekengläubiger vorzuschützen (Entsch.Bd.23
S. 57). Der Grund des ersten Richters vermag daher
die angefochtene Entscheidung nicht zu halten ....
V. Civilsenat 238/93. Urtheil vom 31. Januar 1894.
Vermächtnis in Form desElter nie st ament s.
Gem7Uecht7"Die Entscheidung hängt ab von der Be-
antwortung der Frage, ob diejenige Schuld des Mit-
klägers an seinen verstorbenen Vater zum Gesammtbe-
trage von 18557 Mark 34 Pfennig, von welcher die Be-
klagten als Rechtsnachfolger des Gläubigers einen Theil-
betrag im Wege der Zwangsvollstreckung geltend gemacht
haben, dem Mitkläger durch letztwillige Verfügung seines
Vaters erlassen war. Zum Nachweise eines solchen Er-
lasses hat der Mitkläger eine von seinem Vater angeblich
eigenhändig niedergeschriebene und nach dessen Tode in
seine Hand gelangte Erklärung vorgelegt, welche lautet:
„Von meiner Forderung aus dem W. T. Sw.'schen
Koukurse quittire ich meinem Sohne Wilhelm, soweit
wie diese Summe höher ist, als der Antheil seines
väterlichen Erbtheils betragen würde, welches ich hie-
mit bescheinige.
G. den 22. August 1889. I. C. T.
Der Berufungsrichter hat in Uebereinstimmung mit
dem ersten Richter dieser Erklärung den Charakter eines
in Form des Elterntestameuts gültig angeordneten Ver-
mächtnisses bcigelegt, durch welches die in derselben be-
zeichnete Forderung in dem den Erbantheil des Mitklägers
an derselben übersteigenden Betrage aufgehoben ist.
. Dies wird in materieller Hinsicht angegriffen.
170
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Die Eigenhändigkeit der schriftlichen Erklärung erfüllt
die in I. 21 §3 0. de test. 6, 23; Nov. 107 c. 1. 2
nachgelassene erleichterte Form des Elterntestaments. Die
Verfügung hält sich auch innerhalb der der Wirksamkeit
des Elterntestaments gesteckten Grenzen, da sie lediglich
zu Gunsten eines Descendenten lautet. Die Erleichterung
ist zwar zunächst nach den Worten der Quellen für Testa-
mente zngestanden- Der von den Revisionsklägern er-
hobene Zweifel, ob die Erleichterung auch auf Codicille
zu erstrecken sei, ist nicht begründet, da das für die um-
fänglichere und wichtigere letztwillige Verfügung bezüglich
der Form gemachte Zugestündniß, auch für die beschränk-
tere und minder wichtige letztwillige Verfügung zu gelten
hat (Windscheid, Pand. Bd. 3 § 628 Note 11).
Ferner steht auch nicht Reichsnotariatsordnung von
1512 II § 2, wie Revisionskläger behaupten, der Wirk-
samkeit der bezcichnetcn Verfügung entgegen. Denn diese
gesetzliche Vorschrift verneint nur die Widerrufskraft des
Elterntestaments in Beziehung auf ein früheres gültiges
Testament, trifft mithin Vermächtnisse nicht, da die frühere
Erbeseinsetzung durch das spätere Vcrmächtniß in ihrem
Bestände überall nicht berührt wird. Ob endlich in der
schriftlichen Erklärung eine letztwillige Verfügung zu
finden ist, hängt von deren Auslegung ab. Ein Rechts-
irrthum des vorigen Richters, welcher aus dem Sinne
und dem Zusammenhänge den Willen, von Todes wegen
zu verfügen, entnimmt, ist nicht ersichtlich. IV. Civil-
senat 241/93. Urtheil vom 30. Januar 1894.
Mittheilungen ans der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Strafsachen.
Strafgesetzöuch; Wahrungsmittelgesetz.
1. Leben und Gesundheit eines Menschen
sind nicht i d e n t i s ch e R e ch t s g ü t e r i n d e m S i n n e.
daß bei d e r F r a g e einer f a h r l ä s s i g e n T ö d tu n g
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
171
die Voraussehbarkeit einer Gesundheits-
beschädignng auch die eines tödtlichen Erfolgs
in sich begreift. 2. Nicht blos die unmittel-
baren, sondern auch die mittelbaren Folgen
fahrlässigen Verhaltens können zum Ver-
schulden zu gerechnet werden. Wie der Vorder-
richter festgestellt, ist der Knecht Sch., nachdem er in
Folge einer mit dem Angeklagten gemachten Wette ein
ihm von diesem verabreichtes halbes Liter Branntwein
in einem Zuge ausgetrnnken hatte, auf dem Nachhause-
wege an acuter Alkoholvergiftung verstorben. Unter der
Annahme, daß Angeklagter als Folge seiner Handlung
wohl eine Gesundheitsbeschädigung, nicht aber den Tod
des Sch. habe voraussehen können, ist er von der An-
schuldigung der fahrlässigen Tödtung freigesprochen und
wegen fahrlässiger Körperverletzung Mangels des erfor-
derlichen Strafantrags eine Strafe über ihn nicht ver-
hängt worden.
Die hiegegen wegen Verletzung des § 266 StPO. u.
§§ 59, 222 StGB, eingelegte Revision mußte Erfolg
haben. Zwar ist der auf das reichsgerichtliche Urtheil
Bd. 19 S. 51 der Entsch. in Strass, gestützten Aus-
führung des Beschwerdeführers nicht beizutreten, daß der
Angeklagte, insofern er die Gesundheitsbeschädigung des
Sch. vvraussehen konnte, auch für den Tod desselben als
fahrlässiger Thäter verantwortlich zu machen sei, weil
es sich um die Gefährdung identischer Rechtsgüter handle.
Denn im Sinne des Strafgesetzbuchs sind Leben und
Gesundheit des Menschen nicht als identische Rechtsgüter
anzusehen. Das StGB, behandelt die Verbrechen und
Vergehen wider das Leben und die Körperverletzungen
in verschiedenen Abschnitten und qualificirt einzelne De-
licte verschieden, je nachdem dadurch der Tod oder nur
die Körperverletzung eines Menschen herbeigeführt worden
ist 178, 206, 226, 239, 307, 314-316, 321-326).
Wenn das Reichsgericht schon wiederholt, und namentlich
172 Rcichsgerichtliche Entscheidungen.
in der vom Beschwerdeführer bezogenen Entscheidung,
den Grundsatz ausgesprochen hat, daß es zum Begriffe
der schuldhaften Fahrlässigkeit genügt, wenn der Thäter
den schädlichen Erfolg zwar in seiner generischen, gewisse
Rechtsgüter gefährdenden Beschaffenheit, nicht aber in
seiner besonderen Gestaltung voraussehcn konnte, so ist
danach doch immer nur die Frage zu entscheiden, ob die
durch Fahrlässigkeit verursachte Schädigung dem Thäter
überhaupt, dagegen nicht in welchem Umfange sie ihm
zuzurechnen sei. Das Gesetz unterscheidet aber zwischen
fahrlässiger Tödtung und fahrlässiger Körperverletzung,
und wenn, wie vorliegend, die Handlung von vornherein
Legen eine bestimmte Person gerichtet war, ,fo liegtes
lediglich auf thatsächlichem Gebiete, ob der ^Fall so ge-
staltet ist, daß der Thäter als Folge seines Verhallens
nur eine Beschädigung dieser Person an ihrer Gesundheit
oder einen tödtlichen Ausgang voranssehen konnte. Daß
für die Fahrlässigkeitsvergehen des § 230 StGB, nicht
eine dem § 226, welcher ein vorsätzliches Handeln voraus-
setzt, entsprechende Strafvorschrift gegeben ist, spricht
nicht, wie die Revision meint, für ihre Annahme, wonach
eine fahrlässige Körperverletzung, die den Tod des Ver-
letzten zur Folge hat, stets nach § 222 beurtheilt werden
müßte. Denn im Falle des § 226 darf der tödtlichc
Erfolg nicht beabsichtigt sein. Eine dem entsprechende
Vorschrift für das Fahrlässigkeitsvergehen würde die
Vorhersehbarkeit des tödtlichen Erfolgs ausschließcn müssen,
und dies wäre mit dem Begriff der Fahrlässigkeit nicht
vereinbar.
Dagegen erweist sich die auf § 266 StPO, gestützte
Beschwerde als begründet. Der Vorderrichter verneint
den Thalbestand des § 222 aus dem Grunde, weil An-
geklagter bei gehöriger Aufmerksamkeit sich zwar hätte
sagen müssen, daß das ununterbrochene Austrinken des
halben Liter Schnaps eine vorübergehende Schädigung
des körperlichen Wohlbefindens des Sch., nicht aber, daß
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
173
es eine „unmittelbare Lebensgefahr" für denselben
nach sich ziehen könnte. Abgesehen davon, daß der hier
aufgestellte Gegensatz nicht erschöpfend ist, so gewinnt es
hienach den Anschein, als habe der Vorderrichter ange-
nommen, daß nur die unmittelbaren Folgen des Ver-
schuldens vertreten werden müßten. Dies wäre rechtsirrig.
Denn auch für die mittelbaren Folgen seines fahrlässigen
Handelns ist der Thäter strafrechtlich verantwortlich, so-
fevn er solche unter Anwendung der nach den gegebenen
lUnstän'den gebotenen SöMaU uM.Amffck)t voraussehen
konnte, sie also nicht außerhalb einer vernünftigen Be-
rechnung lagen, nicht durch reinen Zufall oder durch
das...nschträgliche^Verhalten des Verletzten verursacht
worden siud. Mußte der Angeklagte also in Berücksich-
tigung der ihm bekannten Thatsache, daß Sch. schon vor
der Wette Bier und Branntwein genossen hatte, an-
nehmen, er könne sich durch den letzten Trunk eine Er-
krankung zuziehen, welche seinen Tod zur Folge haben
könnte, so war ihm dieser Ausgang als mittelbare Folge
seiner rechtswidrigen Vernachlässigung zuzurechnen. Auch
der Umstand, daß der Vorderrichter bei der Erörterung,
ob eine fahrlässige Körperverletzung vorliege, eine „empfind-
liche" Störung der Gesundheit, also eine schwere Krank-
heit des Verletzten für voraussehbar erklärt, den mög-
lichen Ausgang der letzteren aber nicht in Erwägung
gezogen hat, läßt die Unklarheit darüber bestehen, ob er
bei Beurtheilung der Vorhersehbarkeit von richtigen recht-
lichen Voraussetzungen ausgegangen ist. IV. Strafsenat
R. 3010/93. Urtheil vom 3. November 1893.
Eine Urkunde kann ihren Charakter als
öffentliche Urkunde u. A. schon dadurch be-
wahren, daß ihr das amtliche Siegel beige-
druckt ist. Verfälschung einer schon verfälschten
Urkunde. Das angefochtene Urtheil hat den That-
bestand der Fälschung einer öffentlichen Urkunde gemäß
174
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
§ 267 StGB, einwandfrei festgestellt. Es nimmt hiebei
als erwiesen an, daß die in Frage stehende Bescheinignng
des Fleischbeschaners zu M. zwar mit dem Stempel
„Fleischbeschau M." versehen, aber die Unterschrift des
Fleischbeschaners von der Ehefrau des Letzteren in dessen
Auftrag beigesetzt worden war. Da es sich um eine
öffentliche Urkunde handelt und zum Wesen einer solchen
im Allgemeinen erfordert wird, daß sie von dem öffent-
lichen Beamten, der die Urkunde aufnimmt, selbst unter-
schrieben ist, nicht aber von einem Dritten, wenn auch
im Aufträge des Beamten, mit dessen Unterschrift ver-
sehen wurde (vgl. Entsch. d. NG. in Strass. Bd. 4 S. 69,
Bd. 5 S. 151), so entsteht die Frage, ob die fragliche
Urkunde durch den darauf befindlichen Stempel des Be-
amten noch den Charakter einer öffentlichen Urkunde be-
wahrte. so daß sie durch den Angeklagten durch Aenderung
des Datums ihrer Ausstellung verfälscht werden konnte
(angeführte Entsch. Bd. 4 S. 71). In dieser Beziehung
bestimmt die VO. des Bezirkspräsidenten von Lothringen
vom 24. December 1883 (Central- und Amtsblatt 1884
S. 8 Nr. 21), betr. die Beaufsichtigung des Metzger-
gewerbes u. s. w., daß der Fleischbeschauer, der das zu
untersuchende Fleisch gesund befunden, „eine Bescheinigung"
hierüber auszustellen habe (§§ 9 und 18 der anges. VO.),
welcher „Gesundheitsschein" das Fleisch beim Transporte
in eine andere Gemeinde beziehungsweise in einen anderen
Beschaubezirk begleiten muß (§ 17 a. a. O.). Ueber die
Form, welche bei Ausstellung des fraglichen Scheins zu
beobachten ist, enthält die angeführte Verordnung keine
Bestimmungen. Ist nun auch im Allgemeinen davon
auszugehen, daß eine von einem öffentlichen Beamten,
als welcher der Fleischbeschauer erscheint, auszustellende
Bescheinigung in formeller Hinsicht die Unterschrift des
Beamten zu ihrem Abschlüsse und zur Echtheit erheischt,
so ist dieses Erfordernis; doch kein unerläßliches. Es
kann durch Instruction, Herkommen oder allgemeine
Reichsgcrichtliche Entscheidungen.
175
Hebung auch eine Abweichung von der allgemeinen Form
begründet werden und die Urkunde erscheint noch immer
als echt, wenn sie nur dasjenige formelle Erfordern iß an
sich trägt, was nach jenen Normen noch als wesentlich
in Bezug auf die Form sich darstellt (Entsch. Bd. 8
S. 409, Bd. 14 S. 178, Bd. 18 S. 74; Rechtspr. Bd. 5
S. 199).
Nun nimmt aber der erste Richter an, daß. bei
Attesten der in Frage stehenden. Art die Unterschrift des
Beamten nicht unerläßlich sei, daß vielmehr der anfge-
drückteStempel. noch zur Genüge beweise, daß der Ge-
sundheitsschein von hem zuständigen Beamten ansgestellt
sei. Hiemit will der erste Richter unzweifelhaft that-
süchlich feststellen, daß Bescheinigungen, wie die fragliche,
nach bestehendem Herkommen oder bestehender Uebnng
noch als echt gelten, wenn sie auch nur mit dem Stempel
der Beamten versehen sind, daß also dieser Stempel ein
der Unterschrift gleichwerthiger formeller Bestandtheil der
Urkunde bilde. Gegen diese als thatsächlich zu erachtende
Feststellung kann in der Revisionsinstanz nicht angekämpft
werden und es ergibt sich aus derselben, daß der Ange-
klagte, indem er das Datum der Bescheinigung veränderte,
immerhin eine echte Urkunde verfälschte.
Wenn die Revision hiegegen geltend macht, es müsse
der Stempel wenigstens von dem Beamten selbst, nicht
aber von einer anderen Person aufgedrückt worden sein,
so ist dagegen zu bemerken, daß in der Hauptverhandlung
nicht bestritten worden war, daß der Stempel rechtmäßig
beigedrückt worden, so daß der erste Richter keinen Anlaß
hatte, sich in dieser Hinsicht näher auszusprechen.
<LMeßlich.U)chauptLt_LiLRevisivU Mch, weil die Ur-
kunde dnrch djLvm Seite
lmgesetzte UnterichrUt^von vornherein verfälscht worden,
könne von einer nachfolgenden Verfälschung durch den
Keü Äin. Allein es unter-
liegt ^kemeuu äwMl^daß^jelbst eme ^verfälschte Urkunde
176 Reichsgerichtlichc Entscheidungen.
in dem Puncte, in welchem sie echt und noch beweis-
kräftig geblieben, also im vorliegenden Falle im Puncte
des Datums der Ausstellung, noch weiter verfälscht werden
kann (Entsch. Bd. 4 S. 71). Will aber die Revision,
wie wahrscheinlich, mit ihrer beregten Behauptung sagen,
daß die fragliche Urkunde als durch die Ehefrau fälsch-
lich an gefertigt zu gelten habe und deshalb von einer
Verfälschung derselben nicht die Rede sein könne, so
verstößt dies gegen die thatsächliche Feststellung des ersten
Richters, daß die Urkunde in Folge des beigesetzten
Stempels noch ihre Echtheit bewahrte.
Die Rügen der Revision erweisen sich sonach als
unbegründet. I. Strafsenat R. 2121. Urtheil vom
21. September 1893.
Die Kenntniß der Consumenten eines
Nahrungsmittels von eine in demselben ge-
machten Zusatze eines fremden Stoffs schließt
die Strafbarkeit nach § 10 des Nahrungs-
mittelgesetzes aus. Aus dem Urtheil muß ent-
nommen werden, daß der Angeklagte, als er bei der
Fabrikation seiner Würste dieselben mit einem Zusatz von
Mehl versah, eine auf Täuschung gerichtete Absicht nicht
besessen hat, da er vielmehr hiebei der Meinung war, die
Consumenten derselben seien mit diesem Verfahren bekannt
und einverstanden. Hierin ist eine, das Reichsgericht
bindende thatsächliche Feststellung enthalten, welche die
Anwendung des § 10 des Reichsgesetzes vom 14. Mai 1879
ausschließt. I. Strafsenat R. 3618. Urtheil vom 9.
November 1893.
Redakteur-, vr. Jutius v. Staudinger in München.
Verlag: Sakm & HnKe (Gart Gute) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof« u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
Aä IS.
zwölfter Ergänzungsband.
Dr. Z. A. Seuffevt's
KlMer für iUflitsararntiuii!)
zunächst in Bayern.
Inhalt: Mittheilnnqen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts irr Zivil-
sachen: CivilrechL; Civilproeeß; Konknrsrecht. — Literatur.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Givikrecht; Givikprocch; Konkursrecht.
Schadensersatz klage wegen Berlcitung zu
schädigenden Handlungen durch nnwahre und
n n b e g r ü n d e t e Be r s i ch e r u n g e n u n b Z u s i ch e r -
ungen. K l a g e ü n d e r u n g. L. in W. machte mit der
klagenden Firma M. M. Fondsgeschäfte. Beklagter H.
hatte Generalvollmacht von L. Ultimo Juni 189L betrug
die Schuld des L. an die Klägerin 11959 Mk. 59 Pf.
Auf Grund der mit H. als Generalbevollmächtigten des
L. gepflogenen Unterhandlungen wurden die laufenden
Geschäfte des L. bis ultimo August prolongirt. Die Schuld
des letzteren steigerte sich bis dahin auf 32679 M. 37 Pf.
L. gerieth in Konkurs. Auf Grund der Behauptung,
H. habe die Bezahlung der Schuld auf den Monat Juli
aus bis dahin flüssig werdenden Mitteln zugesicherl,
Bürgschaft übernommen und durch Zusicherungen der
Zahlung und Versicherungen der Zahlungsfähigkeit des
L. die Klägerin zu den bewilligten Prolongationen ver-
leitet und sie verhindert, sofort ultimo Juni oder ultimo Juli
die fülligen Betrüge einzutreiben, zu welcher Zeit L. noch
XII. ErgänzmigSband.
178
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
solvent und im Stande gewesen sei, die klägerische For-
derung zu bezahlen, erhob nun die Klägerin gegen H.
Klage zur Zahlung von 32679 Mk. 37 Pf. nebst Zinsen.
Die Klage wurde in erster Instanz abgewiesen, die
hiegegen Seitens der Klägerin eingelegte Berufung zurück-
gewiesen. Auf die Revision der Klägerin wurde das
Berufnngsurtheil aufgehoben und die Sache zur ander-
weiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungs-
gericht zurückverwiesen.
Gründe: Das Berufungsgericht nimmt hinsichtlich
des ersten Klagegrundes an, daß der Beklagte eine per-
sönliche Verbindlichkeit durch die Zusicherung der Zahlung
ans flüssig werdenden Mitteln nicht eingegangen, hin-
sichtlich des zweiten, daß er eine Bürgschaft nicht über-
nommen, hinsichtlich der dritten, daß ein culposcs außer-
contractlichcs Verhalten eine Haftung nicht begründe,
und daß der Versuch, die fehlende Behauptung des Dolus
in der zweiten Instanz nachzuschieben, eine unzulässige
Klageänderung enthalte.
Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe mit
Unrecht in der erst in der zweiten Instanz aufgestellten
ausdrücklichen Behauptung des Dolus eine unzulässige
Klageänderung gefunden. Culpa des Beklagten sei gel-
tend gemacht worden; es sei keine Aenderung der Klage,
wenn die Begründung auf Dolus erweitert werde. Der
Beklagte habe seine Behauptungen über die Solvenz des
L. nicht mit Bestimmtheit aufstellen dürfen, ohne von den
Verhältnissen des L. vollständig unterrichtet und von der
Richtigkeit seiner Behauptungen überzeugt zu sein; anderen
Falls liege Dolus vor. Hinsichtlich der Frage der per-
sönlichen Verpflichtung sei übersehen, daß in zweiter In-
stanz zugestanden worden, daß der Beklagte schon früher
vorschußweise über 2000 Mk. an die Klägerin bezahlt
habe. Dies hätte bei der Würdigung der Frage, ob nicht
die Uebernahme einer persönlichen Verbindlichkeit erfolgt
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
179
sei, tu Berücksichtigung gezogen werden sollen. Zur An-
nahme eines Ereditanftrags, eines manäatnm quali-
ficatum, bedürfe es keines Auftrags im engeren Sintte.
Das Berufungsgericht stellt ausdrücklich fest, daß die
Zahlnngsznsicherung, auf welche die Klage in erster Linie
begründet werden wollte, vom Beklagten nur als Ver-
treter des L. für diesen und nicht für seine Person ab-
gegeben worden sei. Ein früheres persönliches Eintreten
des Beklagten für L. beweist nichts für die Wiederholung
eines solchen. Aus dem Mangel besonderer Berücksich-
tigung des ersteren kann nicht auf ungenügende Wür-
digung des Sachverhalts geschlossen werden. Gegen die
Annahme ungenügender Würdigung der Frage der Ueber-
nahme einer persönlichen Verbindlichkeit spricht insbe-
sondere der Umstand, daß das Berufungsgericht ein we-
sentliches Gewicht darauf legt, daß die Briefe der Klügeritt
vom 9. Juli und 29. August 1891 mit keinem Worte
andeuten, daß sie den Beklagten persönlich aus irgend
welchem Grunde verantwortlich mache.
Der Creditauftrag besteht in der Uebernahme der
Gefahr eines von einem Anderen zu ertheilenden Credits
(Windfcheid, Pand. 7. Aufl. Bd. 2 § 412 S. 498).
Das Berufungsurtheil gibt aber den Versichernngetl
des Beklagten über die Zahlungsfähigkeit des L. und
seine Vertrautheit mit den Verhältnissen seines Vollmacht-
gebers, sowie seiner Meinungsäußerung über die Gefahr-
losigkeit weiterer Creditirung ausdrücklich die Auslegung,
daß in denselben ein Auftrag, oder eine Aufforderung,
dem L. weiter zu creditiren, oder eine Willensäußerung,
daß Beklagter den prolvngirten Eontract ans seine Gefahr
oder auf seine Rechnung nehme, nicht enthalten sei. Diese
auf thntsächlichen Erwägungen beruhende Auslegung ent-
zieht sich der Nachprüfung in der Revisionsinstanz.
Eine rechtsirrthümliche Auffassung des Begriffs des
Creditanftrags (des manäatnm qnaliiieatnm) ist tticht
180
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
erkennbar. Eine allgemeine Verpflichtung zum Schadens-
ersatz wegen culposer Vermögensbeschädigung wird in der
gegenwärtigen Theorie und Praxis des gemeinen Rechts
allerdings nicht anerkannt (Dernburg, Pand. 3. Aufl.
Bd. 2 S. 357; Entsch. des RG. Bd. 9 S. 163; Urth.
des Ersten Civilsenats des RG. in Sächen St. wider B.
I. 12/1891). Dagegen kann die Annahme des Be-
rufungsgerichts, daß, insoweit in der zweiten Instanz
der erhobene Anspruch auf doloses Verhalten des Beklagten
habe begründet werden wollen, eine Aenderung des Klage-
grundcs und somit eine unzulässige Klageänderung vor-
liegen würde, nicht gebilligt werden.
Die Klage war in dieser Beziehung in erster Instanz
darauf begründet, daß der Beklagte durch seine Zu-
sicherungen und Versicherungen, welche sich als unwahr
und unbegründet erwiesen hätten, die Klägerin inducirt
habe, die Geschäfte mit L. zu prolongiren, und sie ver-
hindert, ultimo Juni oder ultimo Juli, zu welcher Zeit L.
noch solvent gewesen, ihre Forderung einzutreiben. In
den Entscheidungsgründen des erstinstanziellen Urtheils
ist allerdings noch ausgeführt, daß Beklagter die un-
wahre Behauptung, L. sei solvent, arglistig und wider
besseres Wissen ausgestellt habe, sei nicht einmal behauptet.
Die Verleitung zu schädigender Unterlassung durch un-
wahre und unbegründete Versicherungen und Zusicher-
ungen bildet aber den Klagegrund. Die Unwahrheit und
Unbegründetheit der Versicherungen und Zusicherungen
kann eine blos objective, aber auch eine objective und
subjective zugleich sein. Die subjective Wahrheilswidrig-
keit kann wiederum aus bewußter Kenntniß der Unwahr-
heit oder auch auf bloßer Unkenntniß der Wahrheit be-
ruhen. Braucht der Dolus nicht direct auf Schädigung
eines Dritten gerichtet zu sein, genügt vielmehr schon das
Bewußtsein, daß durch die Täuschung möglicher Weise
ein Schaden herbeigeführt werden kann, welcher ohne
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
181
dieselbe vermieden sein würde (Entsch. des RG. Bd. 23
S. 137), so liegt auch dann subjective Wahrheitswidrig-
keit und doloses Handeln vor, wenn die Zusicherungen
und Versicherungen in bestimniter Form gemacht wurden,
ohne daß der Beklagte von der Richtigkeit seiner Be-
hauptungen überzeugt war (Entsch. des Ersten Civilsenats
des RG. in Sachen St. wider B. I. 12/1891). Wenn
nun in zweiter Instanz geltend gemacht wird. Dolus
liege schon vor, wenn Beklagter nicht die positive Ueber-
zcugung gehabt habe, daß L. zur Zeit der Prolongationen
noch gnt gewesen, damals habe aber schon Insolvenz Vor-
gelegen, was Beklagter als Generalbevollmächtigter sehr
gut gewußt habe, so wird der Ersatzanspruch nicht auf
eine andere Thatsache begründet, sondern nur die sub-
jective Seite des Vorgangs näher erörtert und einer zu-
lässigen, bisher nicht geltend gemachten Auffassung unter-
stellt. Das Berufungsurtheil beruht somit auf einer
unrichtigen Auffassung der Klageänderung und einer un-
genügenden Würdigung der Frage des Dolus. IV. Civil-
senat 238/1893. Ürtheil vom 7. December 1893.
Zuständigkeit des Gerichts bei der Con-
c u r r e n z mehrerer die Z w a n g s v o l l st r e ck u n g
t n denselben G e g e n st and betreibender Gläu-
biger. Der Kläger L. hat auf Grund eines von dem
Landgerichte H. angeordneten dinglichen Arrestes gegen
T. Mobilien pfänden und versteigern lassen. Der Erlös
ist mit 1871 Mk. 20 Ps. hinterlegt worden. Demnächst
ist von demselben Landgerichte T. zur Zahlung einer
höheren Summe an den Klüger L. verurtheilt worden.
Die beklagte Firma S. hat den hinterlegten Betrag wegen
einer Forderung an T. von 127 Mk. 15 Pf. nachpfänden
lassen. In einem Briefe vom 25. Juli 1892 hat sie dem
Kläger erklärt, daß sie die von diesem ihr angesonnene Ein-
willigung in die Auszahlung des hinterlegten Geldes an ihn
182
Neichsgerichtliche Entscheidungen.
nur ertheilen werde, wenn sie ihre 127 Mk. 15Pf. erhalte.
Unter der Behauptung, daß sie hiedurch die Auszahlung
an ihn ohne Recht verzögere, und daß er dadurch min-
destens um die Differenz zwischen den kaufmännischen
und den Hinterlegnngszinsen geschädigt werde, hat der
Kläger beim Landgericht H. mit dem Anträge geklagt,
die Beklagte zu verurtheilen,
1) die Auszahlung der .... hinterlegten 1871 Mk.
20 Pf. nebst den ausgelaufenen Zinsen an ihn geschehen
zu lassen,
2) ihm 3V2 °/o Zinsen van den 1871 Mk. 20 Pf.
seit dem 25. Juli 1892 zu zahlen.
Der Beklagte hat vorweg Entscheidung über die von
ihr erhobene Einrede der Unzuständigkeit des Gerichts
verlangt. Beide Vorinstanzen haben die Einrede ver-
tvorfen, das Landgericht, weil es als Klagegrund eine in
H. vollendete unerlaubte Handlung der Beklagten an-
nimmt (CPO. §32), das Oberlandesgericht, diesen Grund
wegen des Antrags 1 mißbilligend, indem es auf den
Antrag 1 die Vorschrift des § 710 CPO. und die Ana-
logie der Vorschrift des § 765 CPO. anwendet, und
die Forderung des Antrags 2 als Nebenforderung neben
der des Antrags 1 ansieht. Das Reichsgericht hat unter
Aufhebung des Urtheils des Oberlandesgerichts und in
Abänderung des erstinstanziellen Urtheils die Klage wegeil
Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts abgewiesen.
Gründe: § 710 CPO. bezieht sich nicht auf den
vorliegenden Fall des Streits mehrerer pfändender Gläu-
biger um den Psauderlös. Im Anschluß an die Vor-
schrift des § 690, welcher die Geltendmachung der die
Zwangsvollstreckung ansschließenden Rechte Dritter zum
Gegenstände hat, behandelt § 710 die Geltendmachung
solcher Rechte Dritter an beweglichen Sachen, welche
zwar die Pfändung nicht ansschließen sollen, aber einen
Anspruch ans Vorausbefriedigung vor den pfändenden
Reichsgerichlliche Entscheidungen. 183
Gläubigern geben. Daß unter den als Rechte dieser
Wirkung bezeichneten Pfand- und Vorzugsrechten Dritter
nicht auch das durch Pfändung entstandene Pfandrecht
eines zweiten und ferneren, die nämliche Sache pfänden-
den Gläubigers verstanden ist, folgt sowohl aus dem
Wortlaute der Vorschrift (beim der Pfändung gegenüber
ist einer von mehreren pfändenden Gläubigern nicht ein
Dritter, auch würden auf einen pfändenden Gläubiger
die Worte des § 710: „ohne Rücksicht darauf, ob seine
Forderung fällig ist oder nicht" unanwendbar fein), als
auch aus ihrer Stellung im Systeme des Gesetzbuchs.
Erst der dritte Abschnitt des achten Buches, §§ 758 ff.,
handelt von d e r C o n c n r r e n z mehrerer d i e Zwa ng s-
vollstreckung in denselben Gegenstand betrei-
benden Gläubiger und von den unter diesen sich er-
hebenden Streitigkeiten. Er ordnet das Verfahren dahin,
daß nach erfolgter Anzeige über die bestehende Concnrrenz
das Amtsgericht einen Plan über die Vertheilnng des
Erlöses aufstellt und daß derjenige Gläubiger Klage zu
erheben hat, welcher sich durch die im Plane geordnete
Vertheilnng verletzt fühlt. Da die Beklagte, welche später
als der Kläger hat pfänden lassen, in ihrem Briefe vom
25. Juli 1892 eine andere Vertheilnng als nach der
Reihenfolge der Pfändungen verlangt (CPO. § 728 Abs.2),
so war der Fall der Anwendung der §§ 758 ff. gegeben.
Nach Aufstellung des Plans würde der jetzige Kläger
oder die jetzige Beklagte haben Klage erheben müssen, je
nachdem der Vertheilungsplan das Verlangen der Letz-
teren als berechtigt behandelte oder nicht. Für diese
Klage würde allerdings, wenn sie innerhalb der im § 764
bezeichneten Frist erhoben wurde (Entsch. des RG. Bd.21
S. 357), das Vollstrecknngsgericht oder das diesem vor-
geordnete Landgericht zuständig gewesen sein (§ 765).
Daraus folgt aber nicht dessen Zuständigkeit für die vor-
liegende, mit Umgehung des geordneten Bertheilungs-
184
Reichsgcrichlliche Entscheidungen.
Verfahrens erhobene Klage. Es läßt sich weder daraus,
daß das Gesetz für die in den §§ 690, 710, 765 CPO.
bezeichnten Klagefalle die (ausschließliche) Zuständigkeit
des Vollstrecknngsgerichts oder des diesem vorgeordneten
Landgerichts angeordnet hat, ein allgemeiner Satz des
Inhalts ableiten, daß diese Zuständigkeit habe angevrdnet
werden sollen für alle durch eine Zwangsvollstreckung
veranlaßten Klagen, noch ist die analoge Anwendung
einer einzelnen dieser Vorschriften, sei es des § 710, sei
es des ß 765 EPO-, zulässig. Die des § 710 ist dadurch
ausgeschlossen, daß für den Fall des Streits unter meh-
reren pfändenden Gläubigern andere Vorschriften, als
für den Fall des § 710 gegeben sind, also ein vom Ge-
setze nicht besonders vorgesehener, und deshalb nach Ana-
logie zn entscheidender Fall nicht vorliegt. Und was den
§ 765 angeht, so läßt sich daraus, daß das Gesetz den
besonderen Gerichtsstand bestellt hat für den Fall, daß
zunächst die Erledigung des Streits ohne besonderen
Proceß durch richterliche Aufstellung des Bertheilungs-
plans versucht ist, und in der Absicht, möglichst gleich-
zeitige und einheitliche Entscheidung aller über die Ver-
theilung einer und derselben Masse entstehenden Streitig-
keiten herbeizuführen, nicht der Wille des Gesetzgebers
erkennen, daß dieser besondere Gerichtsstand auch gegeben
sein solle für den Fall, daß ein einzelner Gläubiger seine
Ansprüche au die Masse mit Umgehung des vom Ge-
setze vorgezeichneten Weges zur Geltung bringen will.
Wenn dies, was in dem Streite über die Gerichts-
zuständigkeit nicht zu entscheiden, überhaupt zulässig ist,
so kann es nur im ordentlichen Gerichtsstände des Be-
klagten geschehen. Aus den Gründen des Berufnngs-
richters läßt sich sonach die Zuständigkeit des Landgerichts
H. für den Klageantrag 1 nicht herleiten. Der Zinsen-
anspruch (Antrag 2) ist nur als Nebenansprnch erhoben
worden, die Entscheidung darüber hängt von der über
Rcichsgerichllichc Entscheidungen.
185
den Hnnptcinspruch ab, und es kann schon deshalb für
diesen Anspruch allein das angernfene Gericht nicht für
zuständig angesehen werden.
Auch der Auffassung des ersten Richters, daß eine
Klage ans einer unerlaubten Handlung vorliege, konnte
nicht beigetreten werden. Klagegrnnd für den Haupt-
anspruch ist überhaupt nicht ein unerlaubtes Handeln
(dolus oder culpa) der Beklagten, sondern lediglich die
Priorität der Pfändung des Klägers. Soweit ein un-
erlaubtes Handeln der Beklagten zur Begründung des
Zinsenanspruchs erforderlich sein mag. ist ein solches in
der Klage nicht ausdrücklich behauptet worden und, wie
der Berusnngsrichter zutreffend ansführt, aus der Sach-
lage nicht zu entnehmen. V. Civilsenat 198/93. Urtheil
vom 29. November 1893.
Disp o s iti o n sbe f u gn i ß des Konkursver-
walters. Grenzen derselben. Ueber den Nachlaß
des im Februar 1892 zu N. verstorbenen Ehemanns der
Klägerin, F. B, ist das Konkursverfahren eröffnet. Die
V.'schen Eheleute, welche ihren ersten Wohnsitz in M.
in der Rheinprovinz genommen, halten vor Eingehung
der Ebe durch Vertrag vom 25. November 1852 die nach
dem französischen Rechte geltende Gütergemeinschaft auf
die Errungenschastsgemeinschaft — Art. 1498 ff. des
Bürgerlichen Gesetzbuchs — beschränkt. In dem Vertrage
war anerkannt, daß das damalige Vermögen der Braut
einschließlich der Ausstattung 9000 Mk. betrage und der
Bräutigam dasselbe in seinen Besitz genommen habe, und
bestimmt, daß der Braut die fragliche Summe bei der
künftigen Theilung als ihr eingebrachtes eigenthümliches
Vermögen verbleiben solle. Die Klägerin hat diese
Jllatenforderung — neben einer zweiten hier nicht un-
mittelbar interessirenden Jllatenforderung von 36328 Mk.
88 Pf., die ans dem ihr während der Ehe angefallenen
Reichsgerichtlichc Entscheidungen.
180
väterlichen Nachlasse herstammte, — in dem Konkursver-
fahren geltend gemacht. Unbestritten ist die Klägerin
durch den Masseverwalter B. ans der Konkursmasse in
Höhe von 6076 Mk 45 Pf. durch Freigabe von Actien
und Mobilien befriedigt worden. Den Rest von 2923 Mk.
55 Pf. hat sie im gegenwärtigen Rechtsstreite gegen die
Konkursmasse ansgeklagt. Sie hat für sich ein Recht
auf abgesonderte Befriedigung in Anspruch genommen
und behauptet: der Verwalter habe dieses Recht aner-
kannt, und zwar nicht nur thatsächlich dadurch, daß er
sic thcilweise befriedigt habe, sondern auch ausdrücklich,
mündlich wie schriftlich, insbesondere in dem Schreiben
vom 29. März 1892 an ihren Bevollmächtigten, Rechts-
anwalt H., in welchem es heiße:
„Auch erkenne ich an, daß die Frau V. 9000 Mk. baar
Eingebrachtes ans der Konkursmasse fordern kann, und
bitte um Vorschläge, in welcher Weise die Gewährung
der 9C00 Mk. erfolgen soll. Auf eine weitere Freigabe,
insbesondere von Werthpapieren und Mobilien, kann
ich mich nicht einlassen, insofern nicht Werthpapiere und
Mobilien in Anrechnung auf die 9000 Mk. gewährt
werden sollen."
Dem Anerkenntnisse liegt nach der weiteren Be-
hauptung der Klägerin ciu Vergleich zu Grunde, nach
welchem der Konkursverwalter, um die Weitläufigkeiten
der vorherigen Absonderung abznschneiden. die sofortige
Befriedigung der Klägerin aus der Masse wegen der
Jllatenforderung von 9000 Mk. versprochen habe und ver-
einbart sei, daß es allein wegen des eingebrachtenVater-
erbes, und zwar behufs Ersparung von Kosten nur wegen
eines Theilbetrages von2OOO Mk , zum Processe kommen
sollte. Die Beklagte hat bestritten, daß der Konkursver-
walter die streitige Forderung als eine solche, die ans
der Masse voll zu befriedigen sei, anerkannt und daß er
der Klägerin die Actien und Mobilien in Anerkennung
Neichsgerichtliche Entscheidungen.
187
der Verpflichtung aus einem hinsichtlich dieser Forderung
geschlossenen Vergleiche überlassen habe, und angegeben,
diese Ueberlassnng sei nur in Anbetracht der bedrängten
Lage, in der sich die Klägerin befunden habe, erfolgt.
Der erste Richter hat abweisend erkannt, der zweite auf
die Berufung der Klägerin abändernd dem Klageanträge
stattgegeben. Auf die Revision des Beklagten wurde
unter Aufhebung des Berufungsurtbeils in der Sache
selbst die Berufung der Klägerin gegen das Urthcil der
I. Instanz znrückgewiesen. Gründe: Der Berufungs-
richter geht mit Recht davon ans, daß der Klägerin in
Betreff der streitigen Jllatenforderung von 9008 Mk.
als Konkursgläubigerin ein Recht auf vorzugsweise Be-
friedigung aus der Konkursmasse (§ 54 Konk.-Ordn.)
nicht zustehe, daß sie auch, da die iu die Ehe eingebrachten
Vermvgensstücke sich nicht in der Konkursmasse befinden,
eilt Aussonderungsrecht (§ 35 ebenda) nicht geltend
machen könne. Er verneint ferner, daß die Klägerin ein
Absouderungsrecht wirksam ansübeu könne. In dieser
Hinsicht nimmt er an, der Klägerin stehe zwar ein Ab-
sonderungsrecht aus 14, 44 Konk.-Ordn. an und für
sich zu; sie müsse sich aber, da erst nach Tilgung der
Gemeinschaftsschnlden die Auseinandersetzung zwischen den
Mitberechtigten erfolgen könne, gefallen lassen, daß zunächst
die Gemeinschaftsschnlden, zu denen sämmtliche Schulden
des Gemeinschuldners zu rechnen seien, von dem Gemein-
schastsvcrmögen abgezogen würden, und deshalb könne
sie trotz des Absouderungsrechts bezüglich ihres Anspruchs
auf Rückgewährung der 9000 Mk. Jllaten nur als ge-
wöhnliche, nicht bevorrechtete Konkursgläubigerin anf-
treten. Diesen Erwägungen ist insofern nicht beizutreten,
als sie auf der Annahme beruhen, der Klägerin stehe
im Konkursverfahren ein Absonderungsrecht zu. Ein
solches Recht steht ihr nicht zur Seite. Nach § 3 Konk.-
Ordn. kann ein Anspruch auf abgesonderte Befriedigung
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
188
aus Gegenständen, die zur Konkursmasse gehören, nur
in den vom Gesetze zugelassenen Fällen geltend gemacht
werden. Es liegt aber keiner dieser — in den §§ 39
bis 45 Konk -Ordn. (§§ 11 ff. des Einführungsgesctzes
zur Konknrsordnung) anfgeführten —. Fälle hier vor.
Insbesondere hat in Betreff des streitigen Jllatenver-
mögenS ein Gemeinschaftsverhältniß zwischen der Klägerin
und ihrem Ehemann nicht bestanden, — §§44,14 a. a. O.
Das Vermögen, das die Klägerin zur Zeit der Ein-
gehung der Ehe besaß, ist nicht zur Errungenschaftsge-
meinschaft geflossen, vielmehr der Stipulation in dem
Ehevertrage vom 25. November 1852 Art. 3 gemäß und
da nach dem Inhalte dieser Stipulation auch die Vor-
schrift des Art. 1499 des Bürgerlichen Gesetzbuchs für
beobachtet anzusehen ist, Sondergut der Klägerin ge-
blieben. Der Mann hat dasselbe nur als Verwalter des
Vermögens der Frau, in Betracht, daß die Nutzungen
dieses Vermögens in die Gemeinschaft fallen, in Besitz
genommen. Bei dieser Sachlage kann die Klägerin die
Rückgabe ihres Vermögens aus der Konkursmasse fordern.
Da solche sich aber nicht verwirklichen läßt, weil das Ver-
mögen in der Konkursmasse in Natur nicht vorhanden
ist, so steht ihr nur ein Anspruch auf Erstattung des
Werthes zu, und dieser Anspruch stellt sich als eine Kon-
kursforderung im Sinne des § 54 Nr. 6 Konk.-Ordn.
dar (Zachariü-Dreyer, franz. Civilrecht, Bd. 3 S. 319 ff.;
von Wilmowski, Reichskonkursordnung, Anm. 1 und 2
zu § 44; Petersen und Kleinfeller, Konkursordnung.
Anm. 1 und 2 zu § 44). Da sich sonach der Klagean-
sprnch aus dem Gesetze nicht ergibt, so hat der Berufungs-
richter weiter erwogen, ob derselbe in den zwischen den
Parteien gepflogenen Verhandlungen eine Stütze finde,
und diese Frage ist bejahend beantwortet worden. Der
Streit bestehe, so wird ausgeführt, lediglich darüber, ob
der Konkursverwalter mit seinen Erklärungen in dem
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 189
Schreiben vom 29. März 1892 das Recht der Klägerin
habe anerkennen wollen, daß sie die fraglichen 9000 Mk.
ohne Abzug, also vorweg, aus der Masse zu erhalten habe.
Werde jedoch berücksichtigt, daß der Konkursverwalter in
dem Schreiben zunächst um Vorschläge bitte, in welcher
Weise die Gewährung der 9080 Mk. erfolgen solle, daß
die Behandlung dieses von ihm anerkannten Anspruchs
eine von dem Verfahren bezüglich der gewöhnlichen Kon-
kursforderungen völlig abweichende sei, daß der Konkurs-
verwalter der Klägerin in Anrechnung auf die 9000 Mk.
Werthe im Betrage von 6076 Mk. 45 Pf. verabfolgt
habe und daß die Verhandlungen der Parteien sich außer-
halb des Konkursverfahrens abgespielt haben, so müsse
der Schluß gerechtfertigt erscheinen, daß der Konkurs-
verwalter den Anspruch der Klägerin nicht nur als ge-
wöhnliche Konkursforderung habe anerkennen wollen, daß
er vielmehr, sei es aus welchem Grunde auch immer,
die Absicht gehabt habe, der Klägerin die vollen 9000 Mk.
aus der in seinen Besitz und seine Verwaltung gekommenen
Konkursmasse auszuzahlen, und daß er dieser seiner Ab-
sicht in dem Schreiben vom 29. März 1892 Ausdruck
verliehen habe, daß also ein in verpflichtender Absicht
abgegebenes und als solches von der Klägerin ange-
nommenes Anerkenntniß vorliege; dieses Anerkcnntniß
bilde aber eine ansreichende Grundlage für den von der
Klägerin erhobenen Anspruch; denn dasselbe ermangele
nicht, wie beklagterseits geltend gemacht sei, der erforder-
lichen Bestimmtheit; auch sei dem ersten Richter, nach
dessen Annahme der Klägerin durch ein Anerkenntniß des
Konkursverwalters ein über den ihr nach den gesetzlichen
Bestimmungen zustehenden Anspruch hinausgehendes Recht
nicht hätte gewährt werden können, da die Dispositions-
befugniß des Verwalters in diesen gesetzlichen Bestim-
mungen ihre Grenze habe, nicht beizutreten, da nach
8 107 Konk.-Ordn. der Verwalter das gesammte zur
190
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
Konkursmasse gehörige Vermögen nach der Eröffnung
des Verfahrens in Besitz und Verwahrung zu nehmen
habe, und es darauf, ob einer der Fälle vorliege, in
denen er nach den 8§ 121 ff. die Genehmigung des
Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung ein-
zuholen habe, nicht ankomme, da nach 8 124 durch diese
Vorschriften die Gültigkeit der Rechtshandlung des Ver-
walters dritten Personen gegenüber nicht berührt werde.
Die Revision rügt, daß der Berusungsriehter mit
der Annahme über den Inhalt und die Tragweite des
Anerkenntnisses des Konkursverwalters die Grundsätze
über die wesentlichen Voranssetzungen einer Willenser-
klärung und die gesetzlichen Auslegungsregeln (§§ 57 ff.
Thl. I Tit. 4. 88 1' 78 ff., 125, 252 ff.; Thl. I Tit. 5
Preuß, LR.) verletzt habe. Die Rüge kann als begründet
nicht erachtet werden. Der Berusungsriehter hat ans
Grund der Erklärungen des Verwalters in dem Schreiben
vom 29. März 1892 in Verbindung mit den diese Er-
klärungen begleitenden und ihnen nachfolgenden Vorgängen
sestgestellt, daß die Absicht des Verwalters dahin gegangen
sei, die streitige Jllatenforderung nicht als eine gewöhn-
liche Konknrsforderung, sondern in dem Sinne anzner-
kennen, daß die Klägerin berechtigt sein solle, wegen der-
selben aus den bereiten Mitteln der Konkursmasse Be-
friedigung zu suchen. Diese Feststellung beruht auf that-
sächlicher Beurtheilung, die eine ausreichende, durch keine
erkennbare Rechtsnormverletzung beeinflußte Begründung
gefunden hat.
Mit Recht macht dagegen die Revision geltend, daß
das Anerkenntniß des Verwalters, der Konkursmasse
gegenüber, keine verbindende Kraft habe. Es kann uner-
örtert bleiben, ob das Anerkenntniß nicht schon aus dem
Grunde rechtsunwirksam sei, weil es für dasselbe
an einem besonderen Verpflichtnngsgrunde fehle. Ent-
scheidend ist, daß der Konkursverwalter nicht ermächtigt
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
191
war, mit rechtsverbindender Wirkung für die Konkurs-
masse eine Verpflichtung zu übernehmen, wie sie in dem
Anerkenntnisse Ansdruck erhalten hat. Wenn das Gesetz
(§ 5 Konk.-Ordn.) bestimmt, daß mit der Eröffnung des
Konkursverfahrens der Gemeinschuldner die Befugniß,
sein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen zu verwalten
und über dasselbe zu verfügen, verliert, und daß das
Verwaltungs- und Verfügungsrecht auf den Konkursver-
walter übergeht, und im Anschlüsse hieran der § 107
ebenda verordnet, daß der Verwalter die Konkursmasse
in Besitz und Verwaltung zu nehmen und zu verwerthen
habe, so folgt daraus nicht, daß der Verwalter über die
Masse willkürlich verfügen darf. Die Dispositions-
befugniß des Verwalters findet vielmehr in dem Gesetze
ihre Schranke (Motive zu dem Entw. einer Konkursord-
nnng S. 34) und ein Verwalter überschreitet die ihm
durch das Gesetz gestellten Grenzen, wenn er eine Rechts-
handlung vornimmt, die eine ungesetzmäßige Bevorzugung
eines Gläubigers in sich schließt (§ 2 Konk.-Ordn.;
Entsch. des Reichsgerichts Bd. 23 S. 62, Bd. 29 S. 82,
85). Solche Rechtshandlungen sind für die Konkurs-
masse rechtsunverbindlich, und folglich kann auch der
Dritte aus denselben Rechte gegen die Konkursmasse nicht
herleiten. Die VorschriftM. der .§§ 121 ff. Konk.-Ordn.
führen zu keiner, anderen Ausfasfuug. Dort . §§121
bis '123, ist verordnet, daß der Vermalter zu der Vor-
nahme gewisser Rechtshandlungen die Genehmigung des
Gläubigerausschusses oder der Gläubigerversammlung
einzuholen habe, oder daß vor der Vornahme der Gemein-
schuldner zu hören sei. Diese Anordnungen sind nur
Kautelen für den in n er en Geschäftsgang (MotiveS. 356),
und folgeweise bestimmt § 124, daß durch dieselben die
Gültigkeit einer Rechtshandlung des Verwalters dritten
Personen gegenüber nicht berührt werde. Die bezeichneten
Rechtshandlungen liegen sämmtlich innerhalb der gesetz-
192
Literatur.
lichen Verfügnngsbefugniß des Verwalters. Um keine
derselben handelt es sich im vorliegenden Falle; insbe-
sondere steht hier nicht die Anerkennung eines Aussonde-
rungs- oder eines Absonderungsrechts in Frage, wie
auch der Berufungsrichter nicht festgestellt hat, daß ein
solches Recht Gegenstand des Anerkenntnisses des Ver-
walters gewesen ist. Ob das Aiierkenntniß ans einer
Vereinbarung, wie der von der Klägerin behaupteten,
beruht, ist unerheblich, da auch die fragliche Vereinbarung
aus den vorentwickelten Gründen nicht geeignet sein wurde,
den mit der Klage verfolgten Anspruch zu stützen. Aus
diesen Gründen ist der Klageanspruch hinfällig. IV. Civil-
senat 96/93. Urtheil vom 10. Juli 1893.
Literatur.
In der „Zeitschrift für Internationales Privat-
nnd Strafrecht", herausgegeben von Oberlandesgerichtsrath
Böhm in Nürnberg, Verlag von Duncker und Hu in blot in
Leipzig, deren wir schon öfters in unseren Blättern empfehlend
gedachten, dürften aus Band 4 Heft 1 und 2 (Preis je 2 Mark)
besonders intercssiren die Aufsätze über:
a) Rechtsschutz deutscher Urheber im Auslande und um-
gekehrt, von Bezirksamtsassesfor Keidel in Markt -
heidenseld,
b) Legitimation ausländischer unehelicher Kinder in Würt-
temberg, von Landgerichtsrath Schwab im Justizmini^
sterium zu Stuttgart.
Redaktionsadresse:
München, Sendkingerstraße 48/2 l
Redakteur: vr Znkius v. Standinger in München.
Verlag: Aakm & Gnke (tzarl Gnke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
Zwölfter Ergänzurtgsbarrd.
Vö. 13.
Dr. I. A. Seufferrt's
Klötter ftr Rklhlsameilduilg
zunächst in Bayern.
Inhalt: Mitteilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivil-
sachen: Ci'vilrecht; Civilproceß. -—'Aus der Praxis der Ober-
landesgerichte in Civilsachen: Hypothekengesetz; Civilproeeßordnung;
Snbhastationsordnuug.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Givikrechl; Givikproceß.
Haftung des Gerichtsvollziehers wegen
Unter! a s s u n g der u n v e r z ü g l i ch e n B o r n n h m e
eine r i h ne a u f g e t r a g e n e n Z lv a n g s v 0 l l st r e ck ll n g.
Prenß. LR. Die Klägerin behauptet, dadurch, das; der
Beklagte es unterlassen hat, am 2. Juli 1889 eine ihm
von ihr allfgetragene Zwangsvollstreckung ansznfnhren,
einen Schaden von wenigstens 250 Mark erlitten zu
haben. Ihrem Anträge gemäß hat das Berufungsgericht
durch das in der obigen Urtheilsformel bezeichnete Er-
kenntlich, unter Abänderung des die Klage abweiseilden
erstinstanzlichen Urtheils, den Beklagten zur Zahlung
von 250 Mark nebst 5 Prozent Zinsen seit dem 3. Juli 1889
an die Klägerin vernrtheilt. Auf die Revision des Be-
klagten wurde unter Aufhebung des Bernfnngsurtheils die
Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung
an das Berufungsgericht zurnckverwiesen.
Gründe: Das Berufungsgericht ist auf Grund des
Zugeständnisses des Beklagten in Verbindung mit der
eidlichen Aussage des Zeugen I. zu der Neberzeugnng ge-
langt, daß die Klägerin dem Beklagten am 2. Juli 1889
den Auftrag ertheilt hat, noch an demselben Tage bei
XIt. Ergänzungsband.
194
Reichsgcrichtliche Entscheidungen.
ihrem Schuldner, dem ehemaligen Rechtsanwalt G., eine
Zwangsvollstreckung vorznnehmcn, und daß der Beklagte
diesen Auftrag angenommen hat. Diese Feststellung ist
rechtlich unbedenklich und auch von der Revision nicht
angegriffen worden. Unstreitig hat. der Beklagte den
Auftrag nicht ausgeführt. Das Berufungsgericht nimmt
aber an, daß er hiezu, und zwar noch am 2. Juli 1889
verpflichtet war, daß er, indem er die Ausführung des
Auftrags unterließ, ein Versehen beging, und daß er
sich für den aus diesem Versehen entsprungenen Schaden
haftbar gemacht hat. Auch hierin und in der Verwerfung
der von dem Beklagten erhobenen Einwendungen ist dem
Berufungsgerichte bis auf den unten zu erörternden
Punct beizutreten. Dasselbe zieht zunächst den von dem
Beklagten geltend gemachten Einwand in Betracht, daß
er an dem fraglichen Tage durch einen plötzlichen Podagra-
anfall verhindert worden sei, seine Wohnung zu verlassen.
Auf Grund der Aussagen der Zeugen H. und I. stellt
das Berufungsgericht fest, daß der Beklagte an jenem
Tage von einer plötzlichen Unpäßlichkeit befallen worden,
daß diese Unpäßlichkeit aber bereits in der Mittags-
stunde eingetreten ist, während der fragliche Auftrag erst
etwa um 5 Uhr Nachmittag ertheilt wurde. Mit Rück-
sicht hierauf wird in dem Berufungsnrtheil ausgeführt,
der Beklagte habe, da ihm zur Zeit der Entgegennahme
des Auftrags sein leidender Zustand bereits bekannt ge-
wesen sei, mit der Möglichkeit rechnen müssen, daß er
an der Ausführung des Auftrags verhindert werde.
Zum mindesten habe er der Klägerin hievon Mittheilung
machen müssen, und wenn er trotz seines leidenden Zu-
stands den Auftrag angenommen habe, so sei auch hierin
ein Versehen zu finden. Diesen Erwägungen sucht die
Revision mit der Bemerkung zu begegnen, daß aus dem
Vorhandensein des leidenden Zustands bei der Annahme
des Auftrags nicht ohne Weiteres die Möglichkeit. eine
die Ausführung des Auftrags hindernde Steigerung
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
des Leidens vorherzusehen, folge. Dieser Angriff geht
aber fehl, weil er von einer unzutreffenden thatsüchlichen
Voraussetzung ausgeht. Dcnu es ist weder von dem
Beklagten behauptet, noch von dem Berufungsgericht fest-
gestellt, daß, nachdem der Beklagte den Auftrag ange-
nommen hatte, eine Steigerung seines Leidens einge-
treten sei. Vielmehr ging die Behauptung des Beklagten
nur dahin, daß er krank und nicht int Stande gewesen
sei, sich der Ausführung des Auftrags zu unterziehen.
Wird von dieser durch die Beweisaufnahme näher aufge-
klärten Unterlage ausgegangen, so erscheint die Auffassung
des Berufungsgerichts gerechtfertigt.
Der Beklagte hat ferner den Einwand erhoben, daß
die Zwangsvollstreckung an dem betreffenden Tage sich
nachträglich deshalb als unausführbar herausgestellt,
weil die Klägerin es versäumt habe, dem ihm von ihr
ausgehündigteu, eine Wechselforderung betreffenden Schuld-
titel die dazu gehörigen Wechsel beizufügen. Das Be-
rufungsgericht ist auf die Frage, ob die Zwangsvoll-
streckung nur vorgenommen werden durfte, wenn gleich-
zeitig die Wechsel vorgelegt wurden, nicht eingegangeu,
weil es, auch für den Fall, daß die Frage zu bejahen
ist, ein von dem Beklagten zu vertretendes Versehen
desselben annimmt. In dieser Beziehung wird in dem
Berufungsurtheil ausgeführt: es sei Pflicht des Beklagten
gewesen, als er aus dem Schuldtitel ersah, daß es sich
um eine Wechselschuld handle, von der Klägerin die Aus-
händigung des Wechsels zu verlangen, und er habe sich
durch Unterlassung dieses Verlangens gleichfalls eines
Versehens schuldig gemacht. Dieses Versehen müsse als
ein grobes angesehen werden, während darin, daß die
Klägerin nicht freiwillig die Aushändigung des Wechsels
bewirkt habe, wenn überhaupt ein Versehen, doch nur
höchstens ein mäßiges erblickt werden könne, so daß da-
durch nach §§ 18'ff. Thl. I Tit. 6 Pr. LR. die Ver-
tretungspflicht des Beklagten nicht aufgehoben werde.
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Auch in diesen Ausführungen ist ein Verstoß gegen das
Gesetz nicht zu erblicken. Der Begriff des Versehens,
und insbesondere des groben und mäßigen Versehens ist
nicht verkannt. Auch ist die Begründung für ausreichend
zu erachten, und die Anwendung dertztz 18 ff. Thl. I
Tit. 6 Pr.LR. auf den vorliegenden Fall eines vertrag-
lichen, nämlich eines Anftragsverhültnisfes erweist sich
entsprechend der Rechtsanschanung des Obertribunals
und des Reichsgerichts (vgl. Entsch. des RG. Bd. 5
S. 205 und die daselbst in Bezug genommenen Urtheile)
als gerechtfertigt. Die Revision vermißt eine Feststellung
dahin, daß der Beklagte den Schuldtitel vor dem Weg-
gange der Klägerin und ihres Sohnes eingesehen, oder
daß er sonst vorher erfahren hatte, daß es sich um eine
Wechselschuld handelte, weil im Fall einer späteren Kennt-
nißnahme ein Versehen des Beklagten nicht vorliegen
könne. Dieser Angriff ist verfehlt. Denn in zutreffender
Würdigung der Sachlage nnd der Pflichten eines Ge-
richtsvollziehers bei der Annahme eines Zwangsvoll-
streckungsanftrages geht offenbar das Berufungsgericht
davon aus, daß, wenn der Beklagte vor der Annahme
des Auftrags den Schuldtitel nicht geprüft hat, er dies
nur unter grober Vernachlässigung seiner Pflichten unter-
lassen haben kann. Daß die Fähigkeit des Beklagten,
seinen Pflichten bei der Entgegennahme des Auftrags
nnd bei der Prüfung des Schuldtitels nachzukommen,
etwa durch seinen krankhaften Zustand in einem seine
Haftbarkeit ausschließenden oder vermindernden Grade
beschränkt war, ist von ihm selbst nicht behauptet worden.
Auf Grund einer rechtlich unbedenklichen Würdigung des
Beweisergebnisses gelangt das Berufungsgericht sodann
zu der Feststellung, daß, wenn die Zwangsvollstreckung
noch am 2. Juli stattgefunden hätte, eine Summe von
250 Mark, welche G. nach feiner Bekundung demnächst all-
mählich voransgabt habe, bei ihm vorgefunden und für
die Klägerin gepfändet worden wäre. Auf Grnnd dieser
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
107
Feststellungen halt das Berufungsgericht den Anspruch
der Klägerin nach § 88 Thl. II Tit. 10 Prenß. LR. für
begründet. Hiebei ist die Bezugnahme auf die eben
genannte Gesetzesstelle allerdings unrichtig. Denn, wie
in dem Beschluß der vereinigter' Civilsenate des Reichs-
gerichts vom 10. Juni 1886 (Entsch. Bd. 16 S. 396)
naher ansgeführt ist, kommt für das Verhältnis; des
Gerichtsvollziehers zn dem ihn mit Vornahme der Zwangs-
vollstreckung beauftragenden Gläubiger nicht sowohl die
Eigenschaft des Gerichtsvollziehers als Staatsbeamten,
als vielmehr seine Stellung als Mandatar des Gläubigers
in Betracht, und damit erscheint die Anwendbarkeit der
öffentlich rechtlichen Vorschriften der §§ 88 ff. Thl, II
Tit. 10 Prenß. LR. ausgeschlossen. Ans diesem Mangel
beruht indessen das Urtheil nicht, da auch die zur An-
wendung gelangenden Bestimmungen der §§ 54 ff. Thl. I
Tit. 13 Prenß. LR. den Beklagten für die Folgen seines
Versehens haftbar erscheinen lassen. Aus der Unanwend-
barkeit der §§ 88 ff. Thl. II Tit. 10 Prenß. LR. ergibt
sich aber auch, daß der von der Revision ans § 91 da-
selbst gestützte, ans der Nichtberücksichtignng des Beweis-
antritts der Klägerin über die jetzige günstige Ver-
mögenslage des Schuldners hergeleitete Angriff verfehlt
ist, da die Haftbarkeit des Beklagten keine lediglich sub-
sidiäre ist.
Gleichwohl und obgleich auch der von der Revision
schließlich erhobene Einwand, daß der Beklagte eventuell
zur Zahlung nur gegen Abtretung eines entsprechenden
Theils der der Klägerin gegen G. zustehenden Forderung
Hütte verurtheilt werden dürfen, in dem Gesetz keine
Stütze findet, war das Berufungsurtheil aufzuheben.
Zunächst ist nämlich die von dem Berufungsgericht
»«erörtert gelassene Frage, ob die Zwangsvollstreckung
nur ansgesührt werden durfte, wenn gleichzeitig die
Wechsel vorgelegt wurden, zn bejahen, weil nach Art. 39
der Wechselordnung der Wechselschnldner nur gegen Ans-
198
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
händignng des guittirten Wechsels Zahlung zu leisten
verpflichtet ist, und der Vorbehalt dieser Aushändigung
in der Verurtheilung des Schuldners zur Zahlung aus
dem Wechsel auch daun liegt, wenn er in der Urtheils-
formel nicht besonders zum Ausdruck gekommen ist
(Dernbnrg, Preuß. Privatrecht Bd. 2 (4. Au fl.) §273
S. 843 Anm. 18; Entsch. des Reichs-Oberhandelsgerichts
Bd. 10 S. 134, Bd. 11 S. 71).
Der Beklagte durfte mithin zur Zwangsvollstreckung
nur dann schreiten, wenn ihm die Wechsel zuvor ausge-
händigt waren. Daß die Klägerin dem Beklagten die
Wechsel nicht ausgehändigt hat, ist unstreitig. Ob aber
die Klägerin die Wechsel an dem betreffenden Tage be-
sessen hat, ob sie dieselben dem Beklagten aushändigen
konnte, ist in dem Berufnngsurtheil nicht festgestellt. Der
ursächliche Zusammenhang zwischen dem Versehen des
Beklagten und dem von der Klägerin erlittenen Schaden
würde aber ausgeschlossen sein, wenn feststände, daß die
Klägerin die Wechsel nicht besaß und nicht im Stande
war, sie am 2. Juli vor Eintritt der Nachtzeit, also nach
§ 681 CPO. vor 9 Uhr Abends, dem Beklagten zu
übergeben. Nach dieser Richtung hat eine Erörterung
in dem Berufungsnrtheil nicht stattgefunden, obgleich der
Beklagte behauptet hat, daß die Klägerin die Wechsel
nicht besessen habe.... (folgt nähere Ausführung.)
IV. Civilsenat 234/93. Urtheil vom 11. December 1893.
Aus der Praxis der Oberlandesgerichte in Civil-
sachen.
Kypolhelrengesetz; Kivikproceßordrmng; Suöyasta-
lionsordnung.
Welche Rechtsverfolgung steht dem Hypo-
theken glänbiger zu, wenn ein dritter Gläu-
biger bewegliche Pertinenzen des Hypotheken-
objects pfänden läßt? Greift insbesondere
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
m
§710 C P O. Platz, w e n n die g e p f ä n d e t e n P e r -
ti nenzen bereits versteigert wurden? CPO.
§§ 710, 690; Bayer. Hyp.-Ges. § 35; Bayer. Subh.-Ordn.
§§ 8, 110. Bewegliche Pertinenzen eines Hypotheken-
objccts waren auf Andrängen eines Currentgläubigers
gepfändet und versteigert worden. Der Kläger, ein Hy-
pothekglänbiger, machte auf Grund § 710 CPO. ein
Vorzugsrecht an dem Erlöse geltend, wogegen von dem
beklagten Currentgläubiger Widerklage auf Auszahlung
des bei Gericht deponirten Versteigerungserlöses erhoben
wurde. Entgegen der Entscheidung in erster Instanz hat
das Berufungsgericht die Klage für unbegründet abge-
wiesen und der Widerklage stattgegeben aus folgenden
Erwägungen:
In der Klage macht Klüger nicht ein Pfandrecht an
den Pertinenzen, sondern vielmehr ein Vorzugsrecht an
deren Erlös geltend Es ist daher die Frage zu ent-
scheiden, ob das am Tage der Versteigerung zweifelsohne
bestandene Pfandrecht des Klägers an diesen Zugehörungen
auf den Erlös übergegangen ist, das heißt, ob das dem
Kläger als Hypothekgläubiger zustehende dingliche Recht
die Veräußerung der Pertinenzen überdauerte. Diese
Frage ist zu verneinen.
Nach den Bestimmungen des in dieser Beziehung
maßgebenden bayer. Hypothekengesetzes können bewegliche
Sachen für sich allein nie Gegenstand einer Hypothek
sein, sondern nur in Folge gesetzlicher oder gewillkürter
Verbindung mit einem Grundstück hypothekarisch verpfändet
werden. Hiebei geht das Hypothekengesetz von der An-
schauung aus, daß diese gesetzlichen oder gewillkürten
Pertinenzen zwar ihre Natur als bewegliche Sachen nicht
verlieren, aber hypothekenrechtlich wegen ihrer Verbindung
mit einer unbeweglichen Sache und wegen der Haftung
des ganzen Hypothekenobjects sammt Znbehörnng für
die Hypothek als unbewegliche Sachen zu behandeln sind.
Eine n o t h w e u d i g e Folge dieses Grundsatzes
200
Obcrlcmdesgrrichtliche Entscheidungen.
ist, das; die Haftung der Pertinen zen für die
Hypothek nur so lange dauert, als sie mit
dem Grundstück verbunden sind. Wird diese Ver-
bindung aufgehoben, werden insbesondere die Pertinenzen
vom Schuldner verkauft und vom Grundstück entfernt,
so erlangen sie sofort ihre Eigenschaft als bewegliche
Sachen wieder zurück. Diesem auch gemeinrechtlich gül-
tigen Rechtssatz gibt § 35 Hyp. - Ges. gesetzlichen Aus-
druck. Auch ist in Theorie und Praxis allgemein aner-
kannt, daß dem Hypothekglänbiger ein selbständiges von
der Hauptsache unabhängiges Recht an diesen beweglichen
Zngehorungen nicht znsteht, daß daher, wenn der Schuld-
ner diese Pertinenzen verkauft, dieselben mit der Tra-
dition an den Käufer ihre Pertinenzeigenschaft verlieren
und aus dein, hypothekarischen Pfandverbande treten und
daß sodann der Hypothekglänbiger ein hypothekarisches
Pfandrecht an diesen Pertinenzen icicht mehr geltend
machen kann. Eine Fortdauer der Ansprüche des Hypo-
thekgläubigers an den veräußerten Zngehörungen würde
mit dem täglicheii Verkehr und dem Betriebe aller Er-
werbszweige ganz unvereinbar sein und dem Hypothek-
schnldner die Möglichkeit benehmen, sein Anwesen zu
bewirthschaften. Beispielsweise wäre ein Fabrikbesitzer
oder Gewerbsmeister nicht in der Lage, alte oder un-
brauchbar gewordene Maschinen zu veräußern und durch
neue zu ersetzen, oder würde ein Landwirth nicht im Stande
sein, mit seinem Vieh Handel zu treiben oder gemästetes
Vieh gegen Gangvieh zn vertauschen (§ 35 HtzP -Ges.;
Roth. Civ.-R. Bd. 2 S. 20, 446; Bl. f. RA. Bd. 45
S. 427, Bd. 46 S. 301. Bd. 47 S. 329; Entsch. des
Reichsgerichts in Eivils. Bd. 17 S. 323 chie Entscheidung
stützt sich zwar auf den (lode civil; dieser beruht jedoch
in solcher Beziehung auf gleichen Grundsätzen, wie das
daher Hypothekengesctzj; Samml. der Entsch. des daher.
Obersten Landesgerichts Bd. 9 S. 129. Bd. 10 S. 262;
Gönner, Hyp.-Ges. Bd. 1 S. 256, 357, 359, Bd. 2
Oberlcmdesqcrichtliche Entscheidungen. 201
S. 189, Bd. 3 S. 72; Senfferl. Eomm. z. CPO.
8 708).
Im gegebenen Falle liegt zwar nicht ein freiwilliger
Verkauf der Pertinenzen durch den Schuldner vor, son-
dern ein zwangsweiser Verkauf durch den Gerichtsvoll-
zieher zu Gunsten eines dritten Gläubigers. Allein was
vom freiwilligen Verkauf gilt, ist auch bezüglich des
Zwangsverkaufs Rechtens. Auch in diesem Falle hört
mit der Versteigerung und Uebergabe der Pertinenzen
an den Steigerer die Verbindung derselben mit der
Hauptsache auf. Erstere treten aus dem hypothekarischen
Pfandverbande, und das Pfandrecht des Hypothekgläu-
bigers erlischt. Es läßt sich daher uicht absehen, inwie-
fern und auf welchen Rechtsgrund hin der Hypothek-
gläubiger nach der Veräußerung oder Versteigerung der
Pertinenzen an deren Erlöse ein Vorzugs- oder Pfand-
recht haben sollte. Denn das Hypothekengesetz hat keine
Bestimmung, wonach im Falle des Verkaufs der Perti-
uenzen durch den Hypothckschuldner oder durch einen
dritten Gläubiger der Erlös aus den Perlinenzen vom
Pfandverbande ergriffen würde. Im Gegentheil: die
Vorschriften, daß der Hypothekgläubiger bei Abbrennung
des Gebäudes nicht berechtigt ist, sich an das dafür aus
der Brandversicherungskasse zu empfangende Geld zu
halteir, daß jedoch sein Hypothekenrecht auf das neuauf-
zuführeude Gebäude übergeht, daß ferner die neuange-
schasften beweglichen Zubehörungen ohne weiteren Willens-
act an die Stelle der veräußerten Pertinenzen treten,
lassen keine andere Deutung zu, als daß das Hypotheken-
gesetz den gemeinrechtlichen Satz: pretium sueeellit in
loeum rei als Rechtssatz nicht angenommen hat.
Erstrichter meint, bei Annahme dieser Grundsätze
wäre der Hypothekgläubiger gegen Nachtheile nicht ge-
schützt, da er häufig von der Pfändung der Pertinenzen
nichts erfahre. Letzterer Fall kann eintreten. Allein
wenn ein Hypothekgläubiger wegen Unzureichendheit des
202 Oberlmidesgerichlliche Entscheidmigcn.
Grundbesitzes zu seiner größeren Sicherheit auch beweg-
liche Suchen als Pertinenzen sich verpfänden läßt, so
muß er schon bei Hingabe des Darlehens sich bewußt
sein, daß der Schuldner die Zngehörnngen verkaufen und
hiedurch dem Pfandverbande entziehen kann, daß also
die Verpfändung von Pertinenzen ihm nicht dieselbe
Sicherheit bietet, wie die Verpfändung von Grundbesitz.
Das Hhpothekengesetz hat durch Aufnahme des §35 das
Hypotheken recht des Hypothekengläubigers an Pertinenzen
als ein nnvollkommenes Pfandrecht gesetzlich fest-
gestellt, indem es bestimmte, daß durch die Veräußerung
der Pertinenzen das Pfandrecht des Hypothekengläubigers
verloren geht. Nicht unerwähnt soll bleiben, daß der
Hypothekglänbiger einigen Schutz durch die Bestimmung
des § 26 der Instruction für die Gerichtsvollzieher vom
30. September 1879 (JMBl. S. 1514, wiederholt in der
JME. vom 11. November 1885, JMBl. S. 209) hat.
Diese in den Gesetzen begründete und in der Praxis
allgemein anerkannte Folge der Veräußerung oder Ver-
steigerung beweglicher Zngehörnngen zeigt den Weg,
welchen als den allein richtigen und möglichen der Hypo-
thekglänbiger zur Wahrung seiner Rechte einzuschlagen
hat. Er muß ans gesetzlichem Wege den Verkauf
der Pertinenzen verhindern. Uebereinstimmend
haben in dieser Weise die Gerichtshöfe seit Jahren auf
Grund der civilprocessualen Bestimmungen erkannt.
Unter der Herrschaft der bayer. Gerichtsordnung
vom Jahre 1753 mußte der Hypothekgläubiger gemäß
Cap. VIII § 4 Ziff. 4 interveniren und nach Art. 870 der
bayer. CPO. von 1869 hatte der Hypothekglänbiger sein
Recht an den gepfändeten Pertinenzen durch Widerspruch
gegen die Vollstreckung zu verfolgen (Samml d. Entsch.
d. bayer. Obersten Gerichtshofs Bd. 4 S. 276; Bl. f.
RA. Bd. 40 S. 400; Regelsberger, bayer. Hypo-
thekenrecht S. 351).
Hieran wurde durch die Reichs-Eivilproceßordnung
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
203
nichts geändert. Denn dieselbe enthält in § 690 die
Bestimmung, daß, wenn ein Dritter behauptet, es stehe
ihm an dem Gegenstände der Zwangsvollstreckung ein die
Veräußerung hinderndes Recht zu, er den Widerspruch
gegen die Zwangsvollstreckung im Wege der Klage bei
Gericht geltend zu machen habe. Diese Voraussetzungen
sind hier gegeben. Denn dem Hypothekgläubiger gegenüber
ist eine gesonderte Zwangsvollstreckung in die beweglichen
Pertinenzen civilrechtlich unstatthaft. Der Hypothek-
gläubiger hat ein Recht aus Belassung der Pertinenzen
bei der Hauptsache und ihm gegenüber charakterisirt sich
die von einem Currentglänbiger veranlaßte Pfändung
der Pertinenzen als Eingriff in dieses Recht, weil die
Pfändung die Absonderung der Pertinenzen und folge-
weise das Anfhören der Pertinenzeigenschaft nach sich
zieht. Wenn auch bewegliche Zugehörungen an sich
pfändbare Gegenstände sind, so hören sie doch dem Hypo-
thekglänbiger gegenüber auf, veräußerliche gesonderte
Objecte zu sein. Ihm gegenüber fiitb sie untrennbare
Theile seines Unterpfands. Dem Hypothekglünbiger steht
daher die Widerspruchsklage gegen Jedermann, insbeson-
dere auch gegen den pfändenden dritten Gläubiger zu,
weil das Recht des Hypothekgläubigers ein Ausfluß seines
Pfandrechts, somit ein dingliches Recht ist, das gegen
jeden Störer verfolgt werden kann (Samml. d. Entsch.rc.
Bd. 7 S. 859, Bd. 10 S. 264; Bl. s. RA. Bd. 22
S. 186, Bd. 34 S. 131, Bd. 38 @.401, Bd. 45 S. 427,
Bd. 49 S. 168,.
Diese Ansicht wird vom Klüger bekämpft. Er macht,
gestützt auf die Bestimmungen des § 710 CPO., der
Art. 2, 3, 8, 20 u. 110 der bayer. Suhastationsordnung
und auf die Ausführungen von Ortenau in der 1. Auf-
lage des Comm. zur Subhastationsordnung und in den
Bl. f. RA. geltend, daß entweder das Widerspruchsrecht
des Hypothekglüubigers gegen die Pfändung von Perti-
nenzen durch 8 710 Abs. 1 CPO. beseitigt, oder wenigstens
204
Oberlandesgerichlliche Entscheidungen.
dem Hypvthekglänbigcr das Wahlrecht zwischen der Klage
aus § 690 und dem Rechtsmittel aus § 710 CPO. ge-
lassen und daß unter allen Umständen nach bcn Be-
stimmungen der Subhastationsordnung dem Hypothek
gläubiger das Vorzugsrecht am Erlöse der Pertinenzen
vor dem Pfündungsgläubiger eingeräumt sei.
Allein diese in der 2. Auflage des Orten au'scheu
Commentars wenigstens zum Theil znrückgenommenen
Anfstellangeu beruhen auf einer irrthümlichen Auffassung
des § 710 CPO. und der Bestimmungen der Subhasta-
tionsordnung.
§ 710 CPO. bezieht sich ebenso wie Abs 2 des § 709
nur auf Pfand- und Vorzugsrechte, welche an beweglichen
Sachen als solchen zusteyen, nänrlich auf gemeiurechtlich
zulässige Hypothekeu an Mobilien (Hellmann, Comm.
zur CPO. § 710 Abs. 1 Anm.; Wilmowski k. Comm.
zur CPO., Anm. zu § 710; Sydow, CPO., Anm. zu
§ 710; Senffert, Comm., Anm. zu 8 708; Entsch. d.
RG in Civils. Bd. 17 S. 323; Ortena u, Subh.-Ordn.
2. Anfl. S. 44, 45).
Dagegen bleibt das Jmmobiliarhypothekrecht, welchem
bewegliche Zugehörigen unbeweglicher Sachen unter-
liegen, von ß 710 ebenso wie von 8 ^09 unberührt.
Beide Vorschriften wollen nicht ein Vorzugsrecht für den
Fall einräumen oder aufrecht erhalten, daß das dem
Jmmobiliarhypvthekgläubiger als solchem znstehende Vor-
zugsrecht erloschen ist, sondern sie setzen ein zu Recht
bestehendes Vorzugsrecht an den Mobilien als solchen
voraus. Denn aus dem zweiten Satze des § 710 ergibt
sich klar und deutlich, daß nur solche Pfandrechte hierunter
verstanden werden wollen, welche auch nach dem Verkaufe
der Pfandgegenstünde dem Gläubiger noch ein Recht auf
vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlöse gewähren.
Welche Rechte dies sind, entscheiden die Landesgesetze, im
gegebenen Fall das daher. Hypothekengesetz. Hienach
hat aber, wie dargethan, der Hypothekglcmbiger an den
Obertnndesc>krichtliche Entscheidungen. 205
Perlinenzen, sobald sie veräußert sind, ein Recht ans
vorzugsweise Befriedigung aus dem Erlöse nicht. Es ist
daher die Anwendbarkeit des § 710 auf die beweglichen
Pertinenzen eines Hypothekenobjects in Bayern geradezu
ausgeschlossen und ist die Schlußfolgerung, daß weil dem
Hypothekenglaubiger das majus, nämlich ein Widersprncbs-
recht gegen die Pfändung, znsteht, er auch das minus,
nämlich ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus
dem Erlöse, haben müsse, durchaus nicht gerechtfertigt,
da der § 710 lediglich eine proceßrechtliche, nicht aber
eine civilrechtliche Bestimmung trifft und treffen will.
Wenn Erstrichter meint, bei dieser Rechtsansicht
wurde der Hypothekglüubiger schlechter gestellt sein als
jeder andere Gläubiger, so ist dies nicht richtig. Denn
der Hypothekgläubiger kann das Pfandrecht des Pfün-
dungsglüubigers durch den nach § 690 CPO. erhobenen
Widerspruch beseitigen und denselben zwingen, die Perti-
nenzen bei dem hypothecirten Grundstücke zu belassen.
Auch auf den Commentar von W ilmowski kann Klüger
sich nicht berufen. Denn wenn auch der Commentator
zu § 710 sagt, daß die Realberechtigten, also Hypothek-
gläubiger, ihr Vorrecht anch nach § 710 geltend machen
könnten, so fügt er doch hinzu, daß die Voraussetzung
hiefür die Fortdauer des Hypothekenrechts nach der Ent-
fernung der beweglichen Zugehörung vom Grundstücke
ist. Die meisten Commentare zur CPO., insbesondere
Seuffert, Hellmann, Pemsel, die das bayer. Civil-
recht mehr berücksichtigen, sprechen sich dahin aus, daß
wenn eine dem Hypothekglänbiger gegenüber, also relativ
immobilisirte Sache, Zugehörung nach § 34 HG., mit
Pfändung angegriffen wird, der Hypothekgläubiger darauf
angewiesen ist, auf Grund seines hypothekarischen Pfand-
rechts Widersprnchsklage nach § 690 CPO. zu erheben
habe und daß, wenn er dies versäumt, ihm für beweg-
liche Zugehörnngen (8 35 d. HG.) kein Vorzugsrecht auf
den Erlös zuslehe.
200
Oberlandesgerichlliche Entscheidinmen.
Nur zwei Ausnahmen gibt es, in welchen der Hy-
Pothekgläubiger auch auf den Erlös ans den Pertinenzen
Anspruch hätte. Wenn nämlich der Hhpothekglänbiger
vor dem Verkauf der gepfändeten Pertinenzen Wider-
fpruchsklage erhoben hat, jedoch im.Laufe des Jnter-
vcntionsprocesses die Zwangsvollstreckung durch Ver-
steigerung der gepfändeten Pertinenzen beendet wurde,
so verwandelt sich der Jnterventionsanspruch in einen
Anspruch auf Auszahlung des Erlöses und wenn der
Hypothekgläubigcr vor der Versteigerung die Beschlag-
nahme des Grundstücks einschließlich der Pertinenzen
erwirkt und ausnahmsweise eine getrennte Versteigerung
des Grundstücks und der Pertinenzen stattgefundeu hat,
so kann der Hypothekglüubiger den Erlös der letzteren
zur Jmmobiliarmasse ziehen. Diese beiden Ausnahmen
erklären sich dadurch, daß durch die Widerspruchsklage
und durch die Beschlagnahme der Hypothekglüubiger sein
zu dieser Zeit noch bestandenes Pfandrecht an den Per-
tinenzen sich gewahrt hat.
Die Richtigkeit der Ansicht, daß §710 in diesem
Falle keine Anwendung finden könne, ergibt sich auch aus
dem Princip, welches die Civilproceßordnung bei den
Bestimmungen über Zwangsvollstreckung an beweglichen
und unbeweglichen Sachen aufgestellt hat. Die CPO.
hat in den §§ 708 bis 754 und in den §§ 755 bis 757
zwischen den beiden Arten der Zwangsvollstreckung streng
unterschieden. Die Zwangsvollstreckung in das unbeweg-
liche Vermögen ist ausschließlich der landesgesetzlichen
Regelung überlassen und bestimmt sich auch nach den
Landesgesetzen, welche Sachen und Rechte in Ansehung
der Zwangsvollstreckung zum unbeweglichen Vermögen
gehören. Von der bayer. Subhastationsordnung ist in
dem den Umfang ihrer Anwendbarkeit begrenzenden Art. 2
Ziff. 1 auf das bürgerliche Recht verwiesen. Es ist daher
das Hypothekengesetz hier maßgebend. Nach §§ 3 und 33
dieses Gesetzes aber erstreckt sich das dingliche Recht des
Hypothekenglüubigers auf alle Pertinenzeu. Es findet
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
207
daher auch auf Letztere die Subhastationsordnnng An-
wendung und ist in Folge dessen § 710 CPO. ausge-
schlossen. Aus diesem Grunde hebt auch § 710 das
Widerspruchsrecht des § 690 nicht aus. Denn dieses
Widerspruchsrecht gründet sich gerade darauf, daß die
beweglichen Zugehörungen dem Hypothekgläubiger gegen-
über und in Ansehung der Zwangsvollstreckung nach
Landesrecht als unbewegliche Sachen zu behandeln sind
(Samml. d. Entsch. des daher. Obersten Landesgerichts
Bd. 4 S. 276. Bd. 7 S. 859, Bd. 9 S- 760. Bd. 10
S. 263; Bl. s. RA. Bd. 45 S. 429, Bd. 47 S. 321,
337, 359, Bd. 48 S. 177, 273, Bd. 49 S. 168). Hie-
gegen wendet Klager weiter ein, eine Aendernng dieser
Rechtssatze sei durch die daher. Subhastationsordnung
bewirkt worden. Allein dies ist nicht der Fall. Dieses
Gesetz greift grundsätzlich in das bestehende Civilrecht
und insbesondere in das geltende Hypothekenrecht nicht
ein (Motive, Berh. d. K. d. Abg. 1878/79, Beil.-Bd. 5
S. 75, Bericht Frankenburger a. a. O. S. 478, 484,
ferner Beil.-Bd. 6 S. 4, 11).
Aus der Bestimmung des Art. 8 Snbh.-Ordnnng,
wonach mit der bewirkten Beschlagnahme die definitive
Jmmobllisirnng der beweglichen Zugehörungen eintritt,
kann man zwar den Schluß ziehen, daß die beweglichen
Zugehörungcn vor der Beschlagnahme der Immobilien
gepfändet werden können (Samml. d. Entsch. rc. Bd. 9
S. 760, Bd. 10 S. 364). Aber nicht gerechtfertigt ist
der Schluß, daß gegen diese gesonderte Zwangsvoll-
streckung in die bewegliche Zugehörung der Hypothek-
gläubiger kein Widerspruchsrecht habe. Denn Art. 8 will
die Rechte der Hypothekgläubiger nicht beschränken, son-
dern die Rechte der Cnrrentgläubiger erweitern, indem
den Beschlagnahmeglänbigern dieselben Rechte eingeräumt
werden, wie die Hypothekgtäubiger schon hatten. . . .
Auch Art. 110 Subh.-Ordn. hat eine Aendernng
der civilrechtlichen Bestimmungen nicht herbeigeführt.
Denn diese Gesetzesbestimmung hat nicht neue Rechte
208
Oberlandesgerichtliche Entscheidungen.
für die Hypothekgläubiger oder die Ewiggeldgläubiger
oder die Zurücknahmeberechtigten begründen, sondern nur
deren Vorzugsrechte, die sie allenfalls an den einschlä-
gigen Civilrechten an den beweglichen Zubehörungen er-
worben haben, wahren wollen.
Wenn trotzdem auch in der 2. Ausl.'von Orte na u 's
Eomm. z. SO. S. 45 behauptet wird, es verbleibe dem
Hypothekgläubiger der Anspruch, nach § 710 CPO. vor-
dem Pfändnngsglünbiger aus dem Erlöse befriedigt zu
werden, auch in dem Falle, daß die Veräußerung der
gesondert gepfändeten Zugehörnngen noch vor der Be-
schlagnahme stattgesnnden und der Hypothekgläubiger
nicht widersprochen hat, so kann diese Anschauung Bil-
ligung nicht finden. Denn wenn nach den vorstehenden
Erörterungen der Hypothekgläubiger durch die mit Wider-
spruch nicht bekämpfte Versteigerung und durch die hie-
durch erfolgte Trennung der Pertinenzen vom Grundstück
sein Pfandrecht verloren hat, so kann ihm ein Anspruch
am Erlöse nach § 710 nicht verbleiben.
Ans diesen Gründen hatte Kläger als Hypothek-
gläubiger nach der Pfändung und vor der Versteigerung
der Hypothekpertinenzen nicht blos das Recht, sondern
auch die Pflicht, aus Grund des § 690 CPO. Wider-
spruch zu erheben, wenn er seinen Anspruch ans die
Pcrtinenzen wahren wollte. Er hat dies nicht gethan,
vielmehr seine Zustimmung zur Versteigerung der Per-
tinenzen gegeben, sogar bei der Versteigerung selbst mit-
gesteigert und in Folge dessen sein hypothekarisches Pfand-
recht an den Pertinenzen verloren, durch die auf Grund
des §710 gestellte Klage aber ein Vorzugsrecht an dem
Erlöse der Pertinenzen nicht erworben. Urtheil des
OLG. Nürnberg vom 6. April 1893. B.
Redakteur: vr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag: Sakm & Knke (Gart Hnke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof» u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge L Sohn) in Erlangen.
M 14.
Zwölfter Ergänzurrgsbattd.
Vr. I. A. Seuffe^L's
lliitter für KchkMMiiimg
zunächst in Bayern.
Inhalt: Das Sicherheitsmaß bei den gesetzlichen Hypotheken. — Mitthei-
lungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivilsachen:
Civilproceß.
Das Sicherheitsmaß bei den gesetzlichen Hypotheken.
Von Amtsrichter Karl Kober in Jmmenstadt.
Das bayerische Hypothekeugesetz hat, entgegen der
Generalhypothek des Römischen Rechts, die Befugniß des
Gläubigers, alle Immobilien des Schuldners wegen ein-
und derselben Forderung als Pfand beanspruchen zu dürfen,
bei den gesetzlichen Hypotheken eingeschränkt.
Die diesbezügliche Bestimmung in § 11 Abs. 1 des
Hyp. Ges. lautet:
„doch soll auf Verlangen des Eigenthümers, bei den
ans einem gesetzlichen Rechtstitel beruhenden Hypo-
theken die Eintragung nur auf einen solchen freien
Güterwerth beschränkt werden, welcher nach Abzug der
vorstehenden Posten den Betrag der Forderung um
ein Drittheil übersteigt."
Wie nun dieses Drittel im Einzelfalle, entsprechend
der gesetzlichen Vorschrift, zu berechnen ist, darüber be-
steht in Theorie und Praxis eine Meinungsdifferenz, in-
soferne nämlich die angeführte Bestimmung eine zwei-
fache, wesentlich verschiedene Auslegung gefunden hat.
Nach der einen Anschauung ist hiebei in der Weise
zu rechnen, daß nach Abzug der bereits vorhandenen
Hypothekposten der alsdann noch verbleibende freie Güter-
werth mindestens so hoch sein muß, daß dadurch sowohl
XII. Ergänzungsband.
210 Das Sicherheitsmaß bei den gesetzlichen Hypotheken.
die neueinzutragende Hypothek selbst als auch ein weiterer
Drittelsbetrag eben dieser neuen Forderung gedeckt wird.
Mit anderen Worten: es bildet hier den Berechnnngs-
maßstab für das zu suchende Drittel einzig und allein
der Betrag dieser neuen Forderung ohne jede Rücksicht
auf die jeweils bereits vorgehenden Posten und ist der
gesetzlichen Vorschrift genügt, falls ein weiteres, also ein
viertes Drittel gerade dieser neuen Forderung durch den
noch verbleibenden freien Güterwerth ausgefüllt wird.
Um die Sache arithmetisch in einer Gleichung aus-
zndrücken, wobei x das zu suchende Drittel darstellt, ist
das von dieser Meinung aufgestellte Verhältnis:
Forderung (und zwar die neue allein): x — f : | =3:1;
_ Forderung.
x __ a
Da sich diese Meinung eng an den Wortlaut des
Gesetzes anschließt, kann man sie der Kürze halber als
die wörtliche Auffassung qualificiren.
Die zweite Meinung nimmt an, der Schuldner
müsse sich die Verpfändung eines mindestens so hohen Güter-
werths gefallen lassen, daß letzterer den Betrag sämmt-
licher bereits eingetragener Forderungen einschließlich
der neu einzutragenden noch um ein Drittheil übersteige.
Den Bercchnungsmaßstab für das noch zu deckende Drittel
gibt also hiebei nicht die neue Forderung allein ab,
sondern die Summe der bereits vorgehenden Hypotheken
und der neuen Forderung zusammen, und müssen nach
dieser Berechnungsart auch alle diese Forderungen noch
ganz in die ersten 2/3 des Güterwerths fallen!
In Form einer Gleichung gesprochen, wobei x auch
hier wieder das zu suchende Drittel bezeichnen soll, ist
das Verhältniß nach dieser Auslegung:
Forderungen (frühere -s- neue) : x — -f : = 2 : 1;
_ Forderungen.
X — .““.2
Diese Meinung mag man kurzweg als die freiere
Das Sicherheitsmaß bei den gesetzlichen Hypotheken. 211
bezeichnen, da deren Anhänger ihre Auslegungsbehelfe
weiter her, nämlich aus dem Geiste und dem Wesen des
Hypothekengesetzes, schöpfen.
Im Einzelfalle tritt ein wesentlich verschiedenes
Resultat zu Tage, je nachdem man der einen oder der
anderen Meinung folgt. Dieselben führen gemäß der
verschiedenen Verhültnißzahlen (hier 3 : 1, dort 2 : 1)
nicht einmal dann zu dem gleichen Ergebnisse, wenn noch
keine Vorhypothek vorhanden ist und ihre gegenseitige
Disharmonie tritt umso greller hervor, je mehr Hypotheken
einerseits der neu einzntragenden Forderung bereits Vor-
gehen llnd je kleiner andererseits der Betrag der letzteren
im Vergleich zu den Borhypotheken ist.
Gehen z. B. in einem Falle 6000 Mk. an Hypotheken
vor und beträgt die neue (gesetzliche) Hypothek 300 Mk.,
so braucht der Schuldner nach der wörtlichen Auffassung
im Ganzen an Güterwerth nur 6400 Mk. (nämlich:
6000 -j- 300 -f- -~J zu prästiren, während er nach
der freieren Auslegung in diesem Falle 9450 Mk. (nämlich
6000 300 -j-
an Güterwerth zu versichern hat.
Für den Schuldner ist es daher, gerade bei unserem
derzeit arg verschuldeten Grundbesitze, von hohem wirth-
schaftlichen Interesse, welcher Anschauung die diesbezüglich
maßgebende Behörde im Einzelfalle den Vorzug gibt.
Denn bei der wörtlichen Auffassung ist der für den
Gläubiger gebundene Werth ein geringerer und verbleibt
daher dem Schuldner mehr an Güterwerth zur Schaffung
weiteren Credits, während die freiere Auslegung den
Schuldner entschieden schlechter stellt, da sie ihm viel
mehr an Güterwerth zur Sicherstellung benimmt. Ja.
unter Umständen können die Verhältnisse für den Schuldner
so ungünstig gelagert sein, daß geradezu sein wirthschaft-
liches Fortkommen in Frage steht, je nachdem die eine
oder die andere Auslegung zur Anwendung kommt.
212 Das «Licherhellsmaß bei den gesetzlichen Hypotheken.
In der Praxis taucht die Frage besonders dann auf,
wenn es sich um die Seitens eines Elterntheils für das
Vater- oder Muttergut der Kinder zu gewährende Sicher-
heit, entsprechend dem § 12 Ziff. 7 des Hyp. Ges., handelt,
wobei es aus eine Prüfung durch die Obervvrmundschafts-
behörde anzukommen hat. In den anderen Fällen des
§ 12 tritt sie weniger hervor, theils weil der Gläubiger
hiebei von Vvrneherein auf ein vom Gesetz bereits be-
stimmtes Immobile angewiesen ist (vgl. § 12 Ziff. 4, 8,
9, 11), theils weil die Kenntniß von diesem schnldnerischen
Rechte überhaupt nur sehr wenig in die Kreise des be-
iheiligten Pnblicnms gedrungen ist.
In neuester Zeit hat der Gegenstand insoferne wieder
eine erhöhte Bedeutung gewonnen, als der § 11 Hyp.
Ges. und damit auch die Bestimmung über das Maß
der Sicherstellung durch Art. 40 Abs. 2 der Novelle zur
Subh. Ordn. ausdrücklich auf das neu eingeführte In-
stitut der Zwangshypothek ausgedehnt wurde.
Eine wiederholte Discussion über diesen Gegenstand
dürfte deshalb nicht blos vom doctrinären Standpuncte
aus, sondern auch im Interesse der Praxis angezeigt
sein, zumal im Folgenden auch ein bisher so gut wie
gar nicht benütztes Hülfsmittel. nämlich die Verhandlungen
der beiden Kammern über diesen Gegenstand, mit in den
Kreis der Erwägung gezogen werden soll.
Vorerst sei das hier znsammengestellt, was in Theorie
und Praxis über diese Frage zu finden ist.
Die zwei verschiedenen Auslegungen sind fast so alt,
wie das Hypothekengesetz selbst. Der Ausgangspunct
dieser Meinungsdifferenz führt uns nämlich bis in das
Jahr 1823 zurück. Damals erschien zunächst, am 3. März
1823, der grundlegende Commentar v. Gönner's und ist
kein Geringerer als dieser der Vater der von uns soge-
nannten freieren Auffassung, niedergelegt in Bd. 1 des
Commentars, S. 208 u. fg., speciell S. 212—217.
Gönner weist darin eine Auslegung, streng nach dem
Das Sicherheitsmap bei den gesetzlichen Hypotheken. 211)
Wortlaute des Gesetzes, als eine „Buchstabenauslegung"
kurzweg zurück und entwickelt seine, dem vollen Inhalte
nach bereits Eingangs mitgetheilte, Auffassung mit Hülfe
folgender Argumente:
„Diese (nämlich die wörtliche) Berechnuugsart halte
ich dem Ge ist und der Absicht des Gesetzes nicht gemäß,
weil ich überzeugt bin, daß dieses mit angcnscheinlicher
Gefahr für alle diese Forderungen (des § 12 d. Hyp.
Ges.) verbunden wäre, und daß man nicht befehlen
könnte, auf solche Sicherheit das Vermögen der Stif-
tungen und Minderjährigen ausznleihen. Um
diese handelt es sich hier, nicht um Forderungen
von Speculauten, Wucherern oder Capitalisten, die ihre
Sicherheit auf der Gvldwage abwügen können re." „Man
könne nicht annehmen, heißt es weiter, daß das Gesetz
das, was es mit der einen Hand habe geben, mit der
anderen wieder habe nehmen wollen; kein sorgfältiger
Hausvater würde sein Geld mit der Sicherheit, wie sie
die wörtliche Auslegung mit sich bringe, ausleihen."
„Die von ihm aufgestellte Ansicht allein sei mit dem
Geiste und der Absicht des Gesetzes vereinbar und sie
stimme auch mit dem Oväo civil Art. 2162 und 2165,
auf den man sich bei den Verhandlungen berufen habe,
ganz überein" (vgl. Anmerkung S. 216).
Einige Tage später, unterm 13. März 1823, erschien
die Instruction über den Vollzug des Hypothekengesetzes,
worin die Ansicht Gönner's völlig ignorirt und die aus-
nahmslose Vorschrift ertheilt wird, jene Gesetzesstelle nach
dem Wortlaute auszulegeu und anznwenden.
In ß 28 Ziff. 14 der Instruction heißt es nämlich,
nach Anführung der diesbezüglichen Gesetzesworte, in Abs. 4:
„Wenn daher ein .... Gläubiger wegen 600 fl. die Ein-
tragung einer Hypothek auf mehrere Grundstücke begehrt, unter
welchen aber ein einziges den wahren und dauerhaften
Werth von 2000 fl. hat, auch mit bereits eingeschriebenen
Hypotheken nicht tvciter, als auf 1200 fl. belastet ist, so kann
2L4 Das Sicherheitsmaß bei den gesetzlichen Hypotheken.
der Schuldner verlangen, daß die Hypothek nur auf dieses ein-
zige Grundstück mit Freilassung der übrigen eingetragen werde,
weil nach Abzug der schon eingetragenen Hypotheken der noch
übrige freie Gutswerth zu 800 fl. die neu angemeldete Hypothek-
forderung zu 600 fl. um 200 fl., das heißt um ein Dritthcil
derselben übersteigt."
Damit waren die beiden Gegensätze: hie Gönner,
hie Instruction geschaffen; wer folgte, schloß sich, in der
Regel sogar ohne jede nähere Begründung, der einen
oder anderen Anschauung an.
So folgt Lehn er in seinem Lehrbuche des daher.
Hyp. R. § 71 kurzweg der Auslegung der Instruction,
während z. B. Jungermann in seinem Handbuch d.
daher. Hyp. R. S. 196 unter Ziff. 16 die Ansicht Gönner's
ohne Weiteres acceptirt.
Etwas mehr Worte widmet der Sache Regels-
berger in seinem bayerischen Hypothekenrechte, 8 48
Ziff. 5* ©. 211, speciell in Note 14.
„Die richtige dem Geiste des Gesetzes entsprechende Auslegung
dieser nicht unzweideutig gefaßten Vorschrift gibt Gönner.
Eine andere Berechnung des hypothekfrcicn Drittheils stellt
die Instruction auf, welche jedoch zu einer handgreiflich unvoll-
kommenen Sicherung des Berechtigten führt und wegen dieses
Widerspruchs mit der Absicht des Gesetzes nicht maßgebend ist."
Unser oberster Gerichtshof hat den Gegenstand ein-
mal, nämlich am Schluffe einer in Bd. 4 der Sammlung
unter Nr. 127 (S. 335) mitgetheilten Entscheidung ge-
streift, worin es sich darum handelte, ob trotz einer vom
Specialcurator gewährten Rangausweichung für das
Muttergut der Curandin noch genügende Sicherheit ge-
geben war, was gegebenen Falls bejaht wurde.
Da hiebei die verpfändeten Immobilien auf 3346 fl.
gewerthet waren, der nach der Rangausweichung er-
wachsene Vorgang sich auf 1500 fl. zusammen belief und das
maßgebende Muttergut sammt Annexum (in der Samm-
lung nicht angegeben, daher aus dem Urtheilsoriginale
entnommen!) sich auf nur 450 fl. bezifferte, war aller-
Das Sicherheitsmaß bei den gesetzlichen Hypotheken. 215
dings beiden Anschauungen genügt. Daraus, daß indeß
der genaue Wortlaut des Gesetzes ohne jede weitere Be-
merkung angeführt wird, möchte immerhin der Schluß
nicht ungerechtfertigt sein, daß dem Gerichtshöfe die wört-
liche Auffassung vorschwebte.
Auch dieMotive zurSubha st ations - Novelle
können bei diesem Gegenstände herangezogen werden, so-
weit sie sich nämlich auf die Ausdehnung des § 11 des
Hyp. Ges. auf das Institut der Zwaugshypothek beziehen.
Beil. Bd. 9, S. 163 der Verhandlungen der Kammer
der Abgeordneten 1885/1886:
„Auf das Maß der Sicherstellung, welche der Gläubiger im
Wege der Zwaugsvollstreckuug zu beanspruchen hat, findet § 11
d. Hyp. Ges. Anwendung. Besitzt der Schuldner eine Mehr-
zahl von Grundstücken, so kann der Gläubiger die Hypothek
auf allen eintragen lassen, der Schuldner ist aber berechtigt,
eine solche Beschränkung der Eintragungen zu verlangen,
daß der durch sic für den Gläubiger gebundene
Werth den Betrag der Forderung nicht u m mehr
als ein Drittel iibersteigt."
Auch dieser Ausführung dürfte die wörtliche Auf-
fassung zu Grunde gelegt sein.
In der amtsgerichtlichen Praxis fällt dop-
peltes auf:
Verschiedenerseits hält man sich genau an die Vor-
schrift der Instruction und zwar aus dem Grunde, weil
man diese auch iu jener Beziehung als eine bindende
und daher nicht zu umgehende Norm erachtet, eine An-
sicht, die allerdings nebenbei bemerkt nicht stichhaltig sein
dürfte. Denn die Instruction ist eine bloße Verordnung
und keine authentische Gesetzesauslegung. Sie ist daher
zwar in formellen Fragen ausschlaggebend, bei Beur-
theilung von Fragen materiellrechtlichen Inhalts aber
können die ihr zu Grunde gelegten Rechtsauffa s su ngen
als solche den Richter keineswegs binden (Seydel,
daher. Staats-R., Bd. 3, Abtheilung 2, S. 581). Von
anderer Seite hinwiederum betrachtet man die Frage, da
216 Das Sicherhcitsmas; bei den gesetzlichen Hypotheken.
sie, wie oben bemerkt, hauptsächlich bei Prüfung der
Sicherung für das Vater- oder Muttergut von Curanden
auftaucht, als unter die allgemeine Norm für Sicherung
von Mündelgeldern fallend und gelangt in Folge dessen,
wenigstens, was ländliche Grundstücke anbetrifft, zu dem
gleichen Resultate, wie nach der Gönner'schen Auffassung,
infoferne nämlich nach Preußischem Landrechte (Thl. I,
Tit. 14, § 188 und 189) und nach dem Gewohnheits-
rechte, welches sich in dieser Beziehung in Analogie zu
jener Gesetzesvorschrift in den übrigen Rechtsgebieten
Bayerns entwickelt hat, es als Richtschnur für die
pupillarische Sicherheit gilt, daß die Forderung des
Mündels noch in die ersten zwei Drittheile des
Werthes des Hypothekenobjects fallen müsse (vgl. zu
Letzterem: Roth, bayer. Civilrecht, 2. Aufl. Thl. 1,
§ 115, Thl. 3, S. 669; Rose nkrantz, Pflegschaftswesen,
§ 86 i. E. S. 180; Bl. f. RA. Bd. 4 S. 356). Hierin
liegt indeß eine nicht zu billigende Verquickung zweier
nicht zusammengehöriger Fragen, welche auf völlig ver-
schiedener Rechtsbasis beruhen: hier ausschließlich das
Hypothekengesetz, dort das Preuß.LR. bezw. das hienach
entwickelte Gewohnheitsrecht.
Vor einer weiteren Betrachtung des Gegenstands
liegt es nahe, einmal zu untersuchen, ob nicht aus den
Verhandlungen der beiden Kammern Anhaltspuncte für
die Auslegung der kritischen Gesetzesstelle geschöpft werden
können, zumal ja bekanntlich im Regierungsentwurfe eine
derartige Beschränkungsclausel gar nicht enthalten war,
vielmehr die ganze Frage erst während der Kammerver
Handlungen in Fluß kam.
Das in dieser Richtung zu findende Material ist
Folgendes:
Dem Abgeordneten v. Closen gebührt das Verdienst,
den eigentlichen Anstoß zu einer Modification des tz 11
des Hyp. Ges. gegeben zu haben, indem er als der erste
„eine Beschränkung der Befugnisse des Gläubigers, auf
Das Sicherheitsmast bei de» gesetzlichen Hypotheken. 21.7
allen Gütern des Schuldners Eintragungen ein und der-
selben Forderung vornehmen zu lassen", für ein „dringen-
des Bedürfniß" erklärte, zugleich ans die österreichische
Gesetzgebung und insbesondere auf den Code civil ver-
weisend (Bd. 3 der Landtagsverhandlungen des Jahres
1822, S. 204 und 205).
In einer späteren Sitzung erklärte dieser Redner
(Bd. 3 S. 393):
„Ohne diese Einschränkung entstünden die größten Nachtheile
für den Gutsbesitzer. Mir, der ich nicht zum Rheinkreisc ge-
höre, wird es um so eher erlaubt sein, Frankreich anzuführen.
Ich will nicht verlangen, daß die Hypothek, wie daselbst, ans
ein Drittel mehr als die Forderung beschränkt werde; man
verlange doppelte, selbst dreifache Hypothek, aber eine Be-
schränkung muß vorhanden sein, damit nicht das größte Ver-
derben für den Gutsbesitzer aus dem Gesetze hcrvorgehe."
In Folge dieser Anregung wurde unter die 134 Fragen,
welche dem Landtage betreffend Modificationen des Hypo-
thekengesetzes vvrgelegt wurden, auch über diesen Gegen-
stand eine, nämlich Frage 10 (mitgetheilt Bd. 4 S. 269),
ausgenommen. Es lautete der diesbezügliche Beschluß
des Landtags: „Zum § 11 Abs. 1 ist beizusetzen: doch
soll bei den aus einem gesetzlichen Rechtstitel hervor-
gehenden Hypotheken die Eintragung höchstens auf den
dreifachen Werth der Forderung verlangt werden können"
(Beil.-Bd. 3 S. 125, Beil. LXXXVII). Dieser Beschluß
wurde mit den anderen der Reichsrathskammer übermittelt,
worin dieser Modificationsantrag nach den Originalpro-
tocollen (im Drucke bisher nicht erschienen), folgendes
weitere Schicksal hatte:
Schon dem Referenten daselbst für das Hyp.-Ges., dem
R. R. Freiherrn von Seckendorf, gefiel die Fassung des
Landtags nicht. Es heißt in dessen Referate:
„Die Kammer (der Abg.) schlägt vor, daß die Eintragungen
höchstens auf den dreifachen Werth der Forderungen sollten
verlangt werden können; diese Fassung will mir nicht recht
gefallen. Nicht der Werth der eingetragenen Forderung sollte
218
Neichsgerichtliche Entscheidungen.
erhöht, sondern das Maximum der zu bestellenden Sicherheit
bestimmt werden. Ich würde daher etwa folgende Formel in
Rücknntrag bringen:
„doch soll ans Erfordern des Grundbesitzers die Eintragung
höchstens nur auf einen solchen freien Gntcrwcrth sich er-
strecken, welcher nach Abzug der vorstehenden Posten den
doppelten Betrag der Forderung (Singular!) erreicht."
Läßt sich der Eigenthümer eine weitere Eintragung gefallen,
wozu solche beschränken? Der letzte Beisatz ist aber höchst
nothwendig, da die Sicherheit immer nur auf dem noch von
vorstehenden Hypotheken freien Gutswerth ruht."
(Schluß folgt.)
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Kivitprocch.
Zulässigkeit der Klage auf Feststellung
des ganzen R e ch t s v e r h ü l t u i s s e s bei der M ö g -
lichkeit der Erhebung der Klage auf eine
Theilleistung. Der Klager hatte gegen die Beklagte
Klage mit dem Anträge auf die Feststellung des Ab-
fchlusfes eines Miethvertrags, der Gültigkeit desselben
bis zum 1. Januar 1897 und der Verpflichtung des Be-
klagten zur Bezahlung eines jährlichen Miethzinfes von
2100 Mk. vom 15. Mürz 1892 ab bis 1. Januar 1897
erhoben.
Das Berufungsgericht hatte die Klage wegen Mangels
eines rechtlichen Interesses des Klägers an alsbaldiger
Feststellung abgewiesen. Durch Urtheil des Reichsgerichts
wurde das Berufungsurtheil aufgehoben und die Sache
zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das
Berufungsgericht zurückverwiesen.
Aus den Gründen: .... „Diese Ausführungen
(des Berufungsgerichts) verstoßen gegen die §§ 231 und
Rcichsgerichlliche Entscheidungen.
219
293 CPO. Nach der ersten Vorschrift ist die Klage auf
Feststellung eines Rechtsverhältnisses zulässig, wenn der
Kläger ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung
hat. Im vorliegenden Falle besteht kein Streit darüber,
daß der oben erwähnte Miethvertrag unter den Parteien
geschlossen ist, und die Beklagte die Annahme der ge-
mietheten Räume unter der Behauptung verweigert, daß
der Vertrag rechtlich nicht wirksam sei. Daß der Kläger,
so lange diese Differenz unter den Parteien besteht, da-
durch behindert ist, anderweit über die Räume zu ver-
fügen, und daß ihm deshalb daran gelegen sein muß,
diese unsichere Rechtslage zu beseitigen, kann einem Be-
denken nicht unterliegen. Damit ist aber auch das recht-
liche Interesse des Klägers an der alsbaldigen Feststellung,
daß der Miethvertrag zu Recht bestehe, hinreichend dar-
gethan.
Nun ist zwar richtig, daß die erste Rate der Miethe
schon vor Erhebung der Klage fällig war, und nichts den
Klüger gehindert hätte, insoweit unmittelbar auf Zahlung
zu klagen. Mit Unrecht leitet aber der Berufungsrichter
hieraus einen Abweisungsgrund her. Freilich hat sich
der Richter, wenn er über eine einzelne aus einem Ver-
trage fließende Leistung entscheidet, in seiner Begründung
über die Rechtsbestündigkeit des Rechtsgeschäfts zu äußern.
Aber seine in dieser Beziehung getroffene Entscheidung
bildet nur einen Theil der Urtheilsgründe und ist deshalb
niemals der Rechtskraft fähig. Die Rechtskraft bezieht
sich nur auf den Anspruch, der den Gegenstand der Klage
oder der Widerklage bildet, nicht aber auf die Feststellung
von Thatsachen und Rechtsverhältnissen, die nur zur
Begründung des Anspruchs dienen (CPO. § 293 Abs. 1).
Der Richter, der über die späteren Miethsraten zu ent-
scheiden hätte, würde sonach, trotz der für den Kläger
günstigen Entscheidung über die erste Rate, nicht behin-
dert sein, eine davon abweichende, ihm ungünstige Fest-
220
Reichsgcrichtliche Entscheidungen.
stellung des Rechtsverhältnisses zu treffen. Aber gerade
in der unanfechtbaren Feststellung dieses Verhält-
nisses liegt das rechtliche Interesse, das der Klüger am
Ausgange des Rechtsstreits hat.
Fehl geht der Berufungsrichter, wenn er hiegegen
geltend macht, daß auch nach Erlangung eines Fest-
stellnngsnrtheils der Kläger genöthigt sei, bei der Wei-
gerung der Beklagten jede einzelne Miethsrate besonders
einznklagcn, und die Beklagte dadurch nicht gehindert
werde, Rechtsbehelfe vorzuschützen, die den Anspruch des
Klägers ansschlössen. Der erste Satz beruht ans Ver-
kennung des Wesens des Feststellnngsnrtheils, das nie-
mals ans Verurtheilnng zu einer bestimmten Leistung
lauten kann, und das auch nicht dazu bestimmt ist, die
Leistnngsklage zu ersetzen. Im klebrigen übersieht der
Bernsungsrichter, daß, wenn die einzelnen Miethsraten
künftig Gegenstand eines Processes werden sollten,
die rechtskräftige über den Feststellungsansprnch ergangene
Entscheidung den Ausgangspunct des Verfahrens bilbeit
würde und von der Beklagten nicht weiter als dies der
§ 686 CPO. znläßt, in Frage gestellt werden dürfte.
Zwar konnte der Kläger die erste Miethsrate ausscheiden
und besonders mit der Leistungsklage verfolgen. Eine
solche Scheidung liegt aber weder im Interesse des Klä-
gers, noch in dem der Beklagten. Beiden muß daran
liegen, daß der Anspruch einheitlich festgestellt werde.
Das Reichsgericht hat deshalb niemals Anstand genommen,
in solchen Füllen, wo die Klage auf eine Theilleistung
möglich war, die auf Feststellung des ganzen Rechts-
verhältnisses gerichtete Klage zuzulassen (Entsch. des RG.
Bd.23 S. 348; Urthcil vom 25. Januar 1888 V Nr. 278
1887; Bolze, Praxis des RG. Bd. 5 Nr. 1073 S. 335;
Urtheil vom 14. Januar 1891 V Nr. 308/90; Dauben-
speck, bergrechtliche Entscheidungen S. 329). V. Civil-
senat 187/93. Urtheil vom 15. November 1893.
Reichsgerichtlichc Entscheidungen.
221
Zu §§ 495 it. 419 der CivilProceßordnung.
liebert)ülunn der E i d e szu schi e buttg im Falle
des 8 419 Abs. 1 CPO. Gegensatz des Abs. 2 § 419
CPO. Fragepflicht nach CPO. § 130. Beklagter
hatte zu Anfang 1889 von R. Baugründe um 107824 Mk.
gekauft und binnen Kurzem an die Bauunternehmer B. und
U. um 126000 Mk. weiter verkauft. Kauf und Verkauf er-
folgte unter Beihülfe des ursprünglichen Klagers. Auf die
Bcrühmung des Beklagten, daß er von dem Kläger eine
aus Anlaß einer Anzahlung der Käufer von ersterem
für ihn in Verwahrung genommene Summe von 9000 Mk.
zu fordern habe, erhob Kläger K.E. gegen den Beklagten
Klage auf Feststellung, daß letzterer nichts von ihm zu
fordern habe. Der Beklagte beantragte Abweisung der
Klage und erhob Widerklage auf Zahlung von 9000 Mk.
fammt 5°/0 Zinsen hieraus seit der Erhebung der Wider-
klage (19. Mai 1892). Nach der Behauptung des Be-
klagten habe der Kläger von dem Seitens des Käufers B.
bei dem Spar- und Vorschnßverein anfgezahlten 18000Mk.
den Betrag von 9000 Mk. dem Beklagten „hingeschoben",
die anderen aber mit der Erklärung in ein Schränkchen
gelegt, die anderen 9000 Mk. behalte er einstweilen hier,
wenn einmal ein fauler Wechsel komme und der Beklagte
ihn nicht zahlen könne, so habe er gleich etwas. Der
Kläger behauptet dagegen, es sei Gewinntheilung ver-
einbart worden und in Folge dessen habe der Beklagte
ihm 7000 Mk. „zugeschoben." Ueber die Ansichnahme
zur Verwahrung für den Beklagten schob dieser dem
Kläger, über die angebliche Vereinbarung, der Kläger
dem Beklagten den Eid zu. Der Beklagte nahm den
ihm zugeschobenen Eid an. Der Klüger schob den ihm
zugeschobeuen Eid zurück. Mit Urtheil vom 2. Juni 1892
legte das Landgericht den zurückgeschobenen Eid über die
Ansichnahme der 9000 Mk. Seitens des Klägers dem
Beklagten auf, mit der Folge der Abweisung der
222
Ncichsgerichltiche Entscheidungen.
Klage und Verurtheilnng des Klagers auf die Wider-
klage für den Fall der Leistung des Eids und der Folge
der Feststellung der Nichtschuld für den Fall der Nicht-
leistung des Eids. Nach dem am 30. Mai 1892 er-
folgten Tode des K. E. wurde das Verfahren von dessen
Erben ausgenommen.
Die von Seite der nunmehrigen Klägerinnen eingelegte
Berufung wurde unter die durch die Rechtsnachfolge veran-
laßten formellen Aenderungen des erstinstanzlichen Urtheils,
zurückgewiesen, auf die Revision derselben jedoch das
Berufungsurtheil aufgehoben und die Sache zur ander-
weiten Verhandlung und Entscheidung au das Berufungs-
gericht zurückverwiesen.
Aus den Gründen: Die Revision rügt die Ver-
letzung der §§ 495 und 419 CPO. Da die Klägerinnen
neue Beweismittel in zweiter Instanz gegen die Be-
hauptung der Widerklage vorgebracht, so sei die in erster
Instanz erfolgte Eideszuschiebung in Wegfall gekommen.
Der Eid habe demgemäß neu zugeschoben werden müssen.
Der principale Antrag in der Berufungsinstanz sei auf
vollständige Aufhebung des Urtheils erster Instanz, Er-
kenntniß nach dem Klageantrag und Abweisung der
Widerklage gerichtet gewesen. Da der Beklagte einen
Beweis für seine Behauptungen in zweiter Instanz über-
haupt nicht angetreten habe, so sei nach diesem Anträge
zu erkennen gewesen; eventuell wäre es dem Gerichte
obgelegen gewesen, nach § 130 CPO. den Beklagten zu
fragen, ob er die Eidesdelativn wiederholen wolle. Für
die Klägerinnen habe keine Verpflichtung bestanden, die
in erster Instanz erfolgte Zurückschiebung des Eides
eher zu widerrufen als bis die Eidesdelation in zweiter
Instanz wiederholt gewesen sei. Auch sei die Sachdar-
stellung in dem zum Vortrag gelangten Schriftsätze vom
13. Januar 1893 über die Gründe, aus welchen der Eid
in erster Instanz zurückgeschoben worden, nicht anders
Reichsgcrichtlichc Entscheidungen.
223
zu verstehen, als daß nach dem Tode des Erblassers
diese Erklärung widerrufen werden solle; jedenfalls sei
Veranlassung gegeben gewesen, auch diesen Pnnct unter
Bezugnahme ans § 130 CPO. klar zu stellen. Nicht die
Erklärung ans einen gemäß § 419 CPO. als eventuell
zngeschoben zu erachtenden Eid, sondern der Widerruf
einer bereits abgegebenen Erklärung, nicht ein Fall
des Abs. 1 des § 419, sondern ein Fall des Abs. 2 des
§ 419 CPO. steht in Frage. Für die Wiederholung der
Eideszuschiebung im Falle einer auch in der Bernfnngs-
instanz gemäß §§ 418, 491 und 495 CPO. noch zu-
lässigen anderweitigen Beweisaufnahme besteht ein Be-
dürfniß nur, wenn eine Erklärung noch nicht erfolgt ist.
Dieses Bednrfmß'Ist auch insbesondere mit Rücksicht da-
rauf anerkannt worden, daß die frühere eventuelle Delation
zur Zeit der erfolgten Beweisaufnahme längst in Ver-
gessenheit gerathen sein könnte, und dann dem Delaten
billiger Weise aus der unterlassenen Erklärung kein
Nachtheil erwachsen dürfe (Hahn, Materialien zur
Civilproceßordnung I. Abth. S. 659). Es hat seinen
Ansdruck in der Vorschrift gefunden, daß, wenn andere
Beweismittel geltend gemacht werden, die Partei, welcher
der Eid zugeschoben wurde, nicht verpflichtet sei, sich über
die Eideszuschiebung früher zu erklären, als bis die
Eideszuschiebung nach Aufnahme oder sonstiger Erledigung
der anderen Beweismittel wiederholt sei (§419 Abs. 1).
Ist eine Erklärung erfolgt, so kann nur der Wider-
ruf undFne Zulässigkeit desselben in Frage stehen (§ 419
Abs. 2 CPO.).
Die Erörterung des Schriftsatzes vom 13. Januar 1893
über die Gründe, welche den Klüger K. E. zur Zurückschie-
bung des Eids bestimmten, würde sich auch ans dem Be-
streben erklären, die gegen die Glaubwürdigkeit desselben
sprechenden Bedenken zu entkräften, dieses Bestreben aus
der Bedeutung, welche die Glaubwürdigkeit des K. E. für
224
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
die Frage der Zulassung der Klägerinnen zu einem
richterlichen Eide haben mußte.
Die Feststellung des Berufungsgerichts, daß die
Partei eine Erklärung des Inhalts abgegeben, daß sie
von dem Widerrufe keinen Gebrauch machen wolle, wurde,
auch wenn sie nur in den Entscheidnugsgründen ent-
halten wäre, gemäß § 285 CPO. hinsichtlich der That-
sache der Abgabe der Erklärung und des Wortlauts
desselben nur durch das Sitzungsprotokoll entkräftet
werden können. Die Fassung der den Widerruf betreffen-
den Feststellung „Sie (die Klägerinnen) bescheiden sich
insbesondere, daß die von ihren Erblasser bewirkte Zu-
rückschiebung des Eids Mangels der Voraussetzungen
für die Ausnahmevorschriften in §§ 419 Abs. 2, 422, 433
CPO. nicht mit Erfolg wurde widerrufen werden können,"
gibt aber dem Zweifel Raum, ob die Klägerinnen ans
das Recht des Widerrufs verzichten wollten, weil sie auch
ihrerseits die Leistung des Eids nicht Hütten übernehmen
wollen, oder ob sie sich von der Geltendmachung des
Widerrufs nur durch die rechtsirrthümliche Meinung ab-
halten ließen, daß ihnen ein Recht des Widerrufs nicht
zustehe. Zur Hebung derartiger Unklarheiten ist aber
das Fragerecht des Richters bestimmt. Das Berufungs-
gericht hat daher durch Unterlassung der Ausübung des
Fragerechts den § 130 CPO. verletzt. . . . VI. Civil-
scnat 292/93. Urtheil vom 29. Januar 1894.
lUsr' Redaktionsavresse:
München, Sendkingerstraße 48/2 k.
Redakteur: vr. Julius v. Slaudinger in München.
Verlag: Z»akm & Grike (Earl Knke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
Zwölfter Ergänzungsband. Ai. 15.
Dr. I. A. Seuffevt's
Öliittrr für Ilrriitäntimmbuiie
zunächst in Bayern.
Inhalt: Das Sicherheitsmaß bei den gesetzlichen Hypotheken (Schluß). —
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Straf-
sachen: Strafgesetzbuch; Strafproceßordnung. — Literatur.
Das Sicherheitsmaß bei den gesetzlichen Hypotheken.
Von Amtsrichter Karl Kober in Jmmenstadt.
(Schluß.)
Bei der am 10. April 1822 stattgehabten Aus-
schuß berathung schlug Referent, sagt das Origiual-
protocoll, seine vorerwähnte Redaktion in voller Ueber-
einstimmung mit dem Referate (also: den . . . Betrag
der Forderung) vor. R. R. Graf v. Arco nahm diese
Redaktion mit folgender Aenderung an, statt den letzten
Worten „den doppelten Betrag der Forderungen
erreicht" soll gesetzt werden: „den Betrag der Forde-
rungen*) erreicht".
R.R. Freiherr von Zentner will diese Worte dahin
geändert haben: „den Betrag der Forderung um ein
Drittheil übersteigt". Die übrigen Votanten schlossen
*) Der Plural, Forderungen kann, wie gleich hier bemerkt
werden will, in diesem Zusammenhänge, abgesehen von einem
auch möglichen bloßen Schreibversehen, jedenfalls nur in collec-
tivem Sinne, die jeweils in Betracht kommenden gesetzlichen
Hypotheken zusammen meinend, aufgefaßt werden, zumal zugleich
von dem Anträge des Referenten per „Forderungen" gesprochen
wird, wahrend dieser selbst, deutlich geschrieben, den Singular
„Forderung" und zwar mehrfach gebraucht. Des Weiteren folgt
dies aus dem oben nachfolgenden Passits.
XII. Ergänzungsband.
226 Das Sicherheitsmaß bei den gesetzlichen Hypotheken.
sich dieser Meinung des Freih. voil Zentner cm und
bildeten dadurch Mehrheit.
Mehr ist in dem Protocolle über die so wichtige
Ausschußverhandlung nicht zu finden. Im Plenum kam
die Sache nicht mehr zur näheren Besprechung. Der
Ausschußantrag ward angenommen und gelangte an die
Abgeordnetenkammer. In dem bezüglichen Schreiben
heißt es, wie hier nochmals betont werden soll: „den Be-
trag der Forderung um ein Drittheil übersteigt".
In der II. Kammer wurden die neuen Zusätze bezw.
Abänderungen der Reichsrathskammer von dem sog. ersten
Ausschüsse einer genaueren Prüfung unterworfen und
speciell in Bezug auf die Abänderung zur Frage 10 be-
schlossen , es bei dem Beschlüsse der Kammer der Reichs-
räthe bewenden zu lassen, „weil diese Aenderung nicht in
das Wesen des Gesetzes eingreift" (Bd. IO S. 356).
Nähere Mittheilungen über die diesbezüglichen Ver-
handlungen fehlen. Im Plenum wurde der vorerwähnte
Beschluß des Ausschusses debattelos genehmigt.
Wie man sieht, ist die aus den Verhandlungen der
Kammern zu schöpfende Ausbeute keine ergiebige, da im
Allgemeinen nur ein dürres Gerippe von Anträgen und
Beschlüssen auf uns gekommen ist. Immerhin aber
werden sich unten einige allgemeine Gesichtspuncte daraus
entwickeln lassen.
Nach allgemein anerkannter Regel hat den Aus-
gangspnnct für jede Gesetzesauslegung der Wortlaut des
Gesetzes als solcher zu bilden. In dieser Richtung kommt
hier folgendes in Betracht:
Das Gesetz gebraucht, trotzdem es den Fall des
Vorhandenseins von Vorhypotheken als Beispiel nimmt,
den Singular: „den Betrag der Ford e r un g", greift also
diese einzelne neue Forderung im Gegensätze zu den
bereits vorhandenen Hypotheken ausdrücklich heraus und
setzt die Worte: „um ein Drittheil übersteigt", direct zu
dem Singular: „Forderung", so daß es nach dem
Wortlaute und der Wortstellung des Gesetzes allein als
Das Sicherheitsuiaß bei den gesetzlichen Hypotheken. 227
das Naturgemäße erscheinen muß, die neue Forderung
als einzigen Berechuuugsmaßstab anzunehmen. Wurde das
Gesetz den Plural: „den Betrag der Forderungen"
gebrauchen, so könnte inan mit Gönner dazu gelangen,
unter dem Plural Forderungen sowohl die bereits
vorhandenen als auch die neue Forderung zu verstehen,
allerdings auch dann nicht ohne eine gewisse Verge-
waltignlig des Ausdrucks. So aber liegt gerade ans dem
vom Gesetze gewählten Singular, insbesondere durch die
pointirte Gegenüberstellung desselben zu dem unmittel-
bar vorhergehenden Plural: „nach Abzug der vor-
stehenden Posten", ein wohl zu beachtender Nachdruck.
Die Frage, wie der Ausdruck: „um ein Drittheil
übersteigt" zu verstehen sei, führt uns etwas in das Ge-
biet der Rechenkunst. Heißt es von dem Gegenstände a,
er übersteige, mit dem Gegenstände b verglichen, diesen
um ein Drittheil, so ist nach rechnerischem Sprachge-
brauche dies doch so auszufaffen, daß dieses Drittheil von
dem Gegenstände b, als Einheit von drei Dritteln ge-
b
dacht, abzunehmen sei und also a. = b - — Hb ist.
Ans unseren Fall angewandt: freier Güterwerth (a) = b
(Forderung)
Nach der freieren Auffassung aber sollen, wie wir
Eingangs gesehen, sämmtliche Forderungen einschließlich
der neu einzutragendeu noch in die ersten zwei Drit-
telte des freien Güterwerthes fallen, so daß also das
Berhältniß ist:
a (freier Güterwerth): b (hier Forderungen = |: : -§ =
3:2; a also = f b ober b -f- -!
u
Diese rechnerische Ausführung erbringt den deutlichen
Beweis dafür, daß das Gesetz im Sinne der Gönner'schen
Auslegung — gleichviel ob es mm „Forderung" heißt oder
„Forderungen" zu verstehen ist — unbedingt sagen müßte:
228 Das Sicherheitsmaß bei den gesetzlichen Hypotheken.
den Betrag der Forderung (oder Forderungen) um die
Hälfte übersteigt! Denn nur diese Ausdrucksweise würde
die Rechnungsart der freieren Auffassung rechtfertigen.
So aber besteht kein Grund zur Annahme, daß das
Gesetz seinen citirten Worten eine andere als die ge-
wöhnliche rechnerische Auffassung habe zu Grunde legen
wollen, die gewiß auch schon zur Zeit des Erlasses des
Hypothekengesetzes die allgemeine war.
Soweit die grammatische Interpretation, welche
ausschließlich zu Gunsten der wörtlichen Auffassung aus-
fallcn muß.
Die weitere Frage, um zur logischen Interpretation
als der zweiten Stufe überzugeheu, ist die, ob auf Grund
der Kammerverhandlungen oder nach dem Geiste
und dem Wesen des Hypothekengesetzes eine innere Ver-
anlassung besteht, eine andere Auslegung als die wört-
liche von dem Gesetzgeber als gewollt anzunehmen?
Aus den Verhandlungen, soweit sie auf uns ge-
kommen sind, dürfte zunächst das Eine hervorgehen, daß
man den nunmehr im Gesetze stehenden Text als solchen
wirklich gewollt hat, oder mit anderen Worten, daß ein
Redaktiousfehler oder ein Redaktionsversehen (wie etwa
„Forderung" statt „Forderungen") nicht nachweisbar
erscheint.
Wir werden ferner aber auch darin keinen positiven
Anhaltspunct dafür finden können, daß in den beiden
Kammern mit der jetzigen Textirung ein anderer als der
wörtliche Sinn verbunden worden wäre. Wenn hiebei
auch nicht verkannt wird, daß uns gerade die so wichtigen
Ausschnßverhandlungen nur in dürftiger Gestalt über-
liefert sind, so wird man doch den allgemeinen Gesichts-
pnnct nicht außer Acht lassen dürfen, daß ja gesetzliche
Muster, sowie verschiedenfache Anträge im Sinne einer-
höheren" Sicherung für den Gläubiger Vorlagen und
daß man trotzdem die jetzige Fassung übereinstimmend
und ohne uns bekannten weiteren Widerspruch schließlich
genehmigt hat.
Das Sicherheilsmaß bei den gesetzlichen Hypotheken. 229
Es ist hier gleich der Platz, auch davon zu handeln,
in wie weit die von Gönner (s. oben) herangezogene
französische Gesetzgebung, auf die bei den Ver-
handlungen allerdings mehrfach Bezug genommen wurde,
hier als Auslegungsbehelf benützt werden darf und kann.
Hiebei ist eiuestheils daran festzuhalten, daß die
französische Gesetzgebung keineswegs hiebei als directes
Muster aufgestellt werden wollte. Auderentheils ist ab-
gesehen davon die interessante Thatsache hervorzuheben,
daß Gönner in einem Jrrthume besangen war, wenn er
annahm, der Ooäe civil stimme mit seiner Berechnungs-
art voll überein! Der Art. 2162 desselben besagt näm-
lich in autorisirter Uebersetzung: „Eintragungen, die sich
auf mehrere Güter erstrecken, werden dann für über-
mäßig angesehen, wenn der Werth eines einzigen oder
einiger derselben an freien Grundstücken den Betrag
der Forderungen an Capital und gesetzlichen Aeces-
sorien um mehr als ein Drittel übersteigt" u. Art. 2165
über den gleichen Gegenstand beginnt: „Der Werth der
Immobilien, den man mit dem Betrage der Forde-
rungen und einem Drittel darüber zu vergleichen
hat, re.". Diese Gesetzesworte können nicht, wie Gönner
will, dahin auszulegen sein, daß die Forderungen zu-
sammen f des Güterwerths auszumachen hätten, sondern
nach dem klaren Wortlaute nur dahin, daß dieses Drittel
von dem Betrage der Forderungen als Rechnuugseinheit
(= |) sozusagen als viertes Drittel zu entnehmen sei;
also freier Güterwerth a = b (Forderungen) -J- ^ und
b
nicht mit Gönner — b -j- -! (Stabel, Institutionen
des franz. Civilrechts, S. 638 u. fg.).
Die Gönnersche Auffassung stimmt also mit der
Berechnungsart des Ooäe civil niemals überein, wohl
aber, was hervorzuheben ist, die wörtliche Auslegung
völlig in einem Falle, nämlich, wenn noch keine Bor-
hypvtheken vorhanden sind!
230 Das Sicherheitsmaß bei den gesetzlichen Hypotheken.
Will man ferner auf den Geist und das Wesen
des Gesetzes zurückgreifen, so ist zu prüfen, was denn
bei der kritischen Gesetzesstelle als ratio legis zu gelten hat.
Hiebei ist nun aus den Verhandlungen der wichtige
Gesichtspunct zu abstrahiren, daß der Grund, warum
man überhaupt eine Beschränkungsclausel zu § 11 des
Gesetzes wollte, einzig und allein in der Rücksichtnahme
auf den Schuldner zu suchen ist (Abgeordn. v. Closcn!).
Dieses Bestreben, die dem Gläubiger zu belassende
Sicherheit zu Gunsten des Grundbesitzers d. h. des
Schuldners möglichst einzuschränken, hat gerade im Reichs-
rathe, wie aus dessen Ausschußverhandlung hervorgeht,
einen successive stärkeren Ausdruck gesunden. Die ratio
legis hinsichtlich dieser Beschränkungsclausel liegt dem-
nach jedenfalls mehr in der Schonung des Schuldners
als in der Rücksicht auf den Gläubiger, weshalb in ckubio
nach ersterem Gesichtspuncte zu interpretiren ist: die für
den Schuldner günstigere Auslegung aber ist die wört-
liche!
Prüft man ferner jene Argumente genauer, welche
Gönner dafür vorbringt, daß die Sicherung für den
Gläubiger nach der wörtlichen Auffassung eine unge-
nügende sei, so ergibt sich Folgendes: Das Argument,
man könne nicht befehlen, auf solche (nämlich nach der
wörtlichen Auslegung) Sicherheit das Vermögen der
Stiftungen und der Minderj ährigen auszuleiheu,
kann kein glückliches genannt werden; denn die gesetzliche
Hypothek für Stiftungen (§12 Ziff.2) bezieht sich ja
nur auf die Sicherung gegenüber den Verwaltern der-
selben, die Capitalien der Stiftungen aber wurden
schon zur Zeit des Inkrafttretens des Hypothekengesetzes
nach der V. v. 6. September 1811 III A (R. Bl. 1811
S. 1450) nur auf die erste Hälfte des Werthes ausge-
liehen, ein Grundsatz, der im Allgemeinen aufrecht er-
halten blieb (vgl. z. B. V. v. 31. Juli 1869, § 2, R.
Bl. S. 1442).
Das Sicherheitsmaß bei den gesetzlichen Hypotheken. 231
Und was die Minderjährigen anbelangt, so ist
davon auszugehen, daß dieselben von der nach § 11 Hyp.
Ges. beschränkten Sicherheit nur insoweit betroffen werden,
als es sich um die Cautionsstellung der Bormünder (§ 12
Ziff. 5) oder mit jenes Vermögen handelt, das sich auf
Grund des elterlichen Rechts in den Händen eines Eltern-
theiles befindet (Regelsberger, daher. Hyp. R. §50
Ziff. 5), während für die Anlage der sämmtlichen übrigen
Mündelforderungen weit strengere Normen bei uns maß-
gebend sind, wie bereits oben erwähnt wurde: inner-
halb der ersten Werthshülfte bei städtischen, innerhalb
der ersten zwei Drittel bei ländlichen Grundstücken (vgl.
die obigen Citate). Zudem kommt die Cautionsbestellnng
der Vormünder bei uns selten vor, da denselben nur
ausnahmsweise Geld zur selbständigen Aufbewahrung
bezw. alleinigen Verwaltung belassen bleibt und, was die
Sicherung des Vater- und Mutterguts anbetrifft, so ist
es auch in der Mehrzahl der Fälle für die Minderjährigen
besser, wenn dem überlebenden Elterntheile bei Anwen-
dung der wörtlichen Auslegung mehr Grundbesitz zur
Schaffung weiteren Credits bezw. Hebung der Wirthschaft
pfandfrei gelassen wird.
Auch dem Momente Gönner's, „kein sorgfältiger
Hausvater" würde auf die nach der wörtlichen Auffassung
sich ergebenden Sicherheit Geld „ausleihen", kann eine
weitergehende Bedeutung nicht beigemessen werden, da
ja die freiwilligen Hypotheken ausdrücklich von der Be-
schränkungsclansel ausgenommen wurden und daher die
bei den Conventionalhypotheken hervortretenden Erwäg-
ungen auf die gesetzlichen Hypotheken umsoweniger werden
angewendet werden dürfen, als ja diese sich zum Theil
als ein Privilegium für eine bestimmte Art von Forde-
rungen darstellen und nach moderner Auffassung theil-
weise geradezu als eine Art Geschenk für einzelne Glüu-
bigergruppen aufgefaßt werden (Bierbrauer und Bau-
handwerker!).
232 Das Sicherheitsmaß bei den gesetzlichen Hypotheken.
Im Uebrigen ist auch die nach der wörtlichen Aus-
legung sich ergebende Sicherheit keineswegs eine so unbe-
deutende als Glauben gemacht werden will; denn die
Gerichte und Notare werden gewiß darüber wachen, daß
die Hypothekschätzer ihrem Eide (vgl. § 11 der Jnstr. s.
d. Schätzungen): „den wahren Werth und nichts als
den wahren Werth der zu schätzenden Gegenstände be-
stimmen und nur solche Werthbestimmungen, welche als
dauernd und beständig anzusehcn sind, machen zu
wollen" im Einzelfalle auch gewissenhaft Nachkommen
werden und nicht umsonst hat auch die Instruction zum
Hyp. Ges. gelegentlich der Erläuterung der kritischen
Gesetzesstelle die Ermittlung des wahren und dauer-
haften Werths der Pfandobjecte betont. Wenn diese
Grundsätze befolgt werden, wird eine thatsächliche Schä-
digung der Betheiligten zu den Seltenheiten gehören.
Es dürfte daher auch nach der logischen Interpre-
tation die wörtliche Auslegung als die richtige erscheinen
und bestehen insbesondere keine genügenden Anhaltspuncte
dafür, daß dieselbe gegen den Geist oder das Wesen des
Hypothekengesetzes verstoße.
In letzterer Beziehung sei schließlich noch auf das
obenerwähnte Factum zurückverwiesen, daß nämlich der
Landtag selbst sich gegenüber der Modificiruug seines
ursprünglichen Antrags mit der Gewisscnsbernhigung
abfand, daß die jetzige Fassung nicht in das Wesen
des Gesetzes eingreife!
Mögen auch in einigen, jedenfalls sehr vereinzelten
Fällen bei Anwendung der wörtlichen Auffassung Un-
ebenheiten mitunterlaufen, so berechtigt dieser Umstand
allein die wissenschaftliche Auslegung noch nicht dazu,
den Gesetzgeber zu corrigiren. Nichts anderes aber ist
das eigentliche Wesen der Auslegung Gönner's und
seiner Nachfolger.
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
O'.iU
Mittheilungen ans der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Strafsachen.
Strafgesetzbuch; SLrafprocetzordrmng.
Es enthält keine unzulässige Ausdehnung
des 193 StGB, auf die Majestätsbeleidigung,
wenn wegen M a n g e l s des Bewußtseins des
ehrverletzenden Charakters der Aeußerung
Freisprechung erfolgt. Gründe: Das Vergehen
der Majestätsbeleidigung fällt seiner allgemeinen Natur
nach unter den Gattungsbegriff der Beleidigung. Die
allgemeinen Grundsätze, welche bei Beleidigungen Platz
greifen, also namentlich diejenigen über den ckolrw, müssen
folglich auch auf die Majestütsbeleidigung Anwendung
finden. Es ist demnach zur Strafbarkeit dieses Ver-
gehens der Vorsatz, der Wille der Beleidigung, welcher
seinerseits wieder das Bewußtsein des ehrenkränkenden
Charakters der Aeußerung voraussetzt, erforderlich (Entsch.
d. RG. in Strass. Bd. 1 S. 46, Bd. 8 S. 338, insbes.
S. 341). Nun stellt das angefochtene Urtheil thatsächlich
fest, daß der Angeklagte die bezichtigte Aeußerung nicht
mit dem Bewußtsein des ehrverletzenden Charakters der-
selben, sondern lediglich zur Rechtfertigung der von ihm
vertheidigten socialpolitischen Ansichten gemacht hat.
Fehlte aber dem Angeklagten jenes Bewußtsein, so konnte
auch eine Verurtheilung auf Grund des § 95 StGB,
nicht erfolgen.
Von einer unzulässigen Heranziehung des § 193
a. a. O., welche die Revision behauptet, ist hier nicht die
Rede. Das angefochtene Urtheil zieht nur aus dem
Zwecke der bezichtigten Aeußerung Schlüsse auf den Sinn
und die Bedeutung, welche sie nach dem Willen des
Aeußernden haben sollte. Eine solche Schlußfolgerung
ist nicht unstatthaft. Während § 193 gerade voraussetzt,
daß der Aenßernde das Bewußtsein des ehrverletzenden
234
Neichsgerichtliche Entscheidungen.
Charakters der Aeußerung besaß, jedoch die Strafbarkeit
ausschließt, wenn nicht die Absicht auf eine Beleidigung
gerichtet war, hat das angefochtene Urtheil im gegebenen
Falle jenes Bewußtsein und damit auch den Willen und
Vorsatz zu beleidigen, verneint. Nach seinen Feststellungen
hatte der Angeklagte diesen strafbaren Vorsatz nicht,
sondern wie schon erwähnt, nur den Willen, seine social-
politischen Anschauungen zu rechtfertigen. Hiemit kommt
der Thatbestaud einer strafbaren Beleidigung in Wegfall.
I. Strafsenat. Urtheil vom 18. Januar 1894.
Die Zustiminung, welche eine Mutter zum
Verbleiben ihrer Tochter in einem Bordelle
vor der Polizeibehörde erklärt, kann als
Kuppelei angesehen werden. Gründe: Die that-
sächlichcn Feststellungen des angefochtenen Urtheils, die
einer Nachprüfung nicht unterzogen werden können, um-
fassen den ganzen objectiven und snbjectiven Thatbestaud
des Verbrechens der Kuppelei nach §§ 180 und 181
StGB. Vergeblich sucht die Revision einen Widerspruch
in den Entscheidungsgründen nachzuweisen, insofern darin
gesagt sei, daß die Tochter der Angeklagten bereits Auf-
nahme im Bordell gefunden hatte, als die Angeklagte
ihr Eiuverständniß damit erklärte. Denn nicht um die
Aufnahme, sondern um den Verbleib im Bordell han-
delte es sich und dieser wurde nach den erwähnten Fest-
stellungen erst durch die Erklärung der Angeklagten
möglich. In diesem fortdauernden Aufenthalte an jenem
Orte eine günstigere Gelegenheit zur Ausübung der Un-
zucht und in der ihn ermöglichenden Erklärung eine
Vorschubleistung durch Verschaffung von Gelegenheit zu
finden, ist nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts
nicht rechtsirrig, und es kommt Nichts daraus an, ob die
Tochter der Angeklagten, wenn diese jenem Aufenthalte
Hindernisse bereitet hätte, sich selbst andere Gelegenheit
zur Unzucht gesucht hätte.
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
235
Es mag sein, daß die Angeklagte nicht begriff, daß
eine ihr von einer Polizeibehörde abgefragte Erklärung
den Thatbestand eines Verbrechens begründen werde.
Aber Jrrthum über das strafgefetzliche Verbot entschul-
digt nicht und daß der Angeklagten die thatsächliche
Wirkung ihrer Erklärung, der Unzucht ihrer Tochter
durch Verschaffung von Gelegenheit Vorschub zu leisten,
bekannt war, hat das Urtheil unanfechtbar festgestellt.
Damit zerfällt Alles was die Revision, abweichend von
den Entscheidungsgründen, über den Mangel des Vor-
satzes und über den Sinn, den die Angeklagte mit ihrer
Erklärung verbunden habe, vorbringt. Die Behauptung,
sie habe die Sache nicht verstanden, ist im Urtheile als
der Wahrheit zuwiderlaufend bezeichnet, und hiebei muß
es für das Revisionsgericht sein Bewenden haben.
I. Strafsenat. Urtheil vom 8. Januar 1894.
Die fortgesetzte Verwendung des erlegten
Wilds in dem eigenen Haushalte bildet den
Begriff der Gewerbsmäßigkeit i. S. des § 249
StGB. Gründe: Die Revision des aus § 294 des
StGB, bestraften Angeklagten bekämpft die Annahme
der Gewerbsmäßigkeit der Jagdausübung, kann jedoch
einen Erfolg nicht haben. Das Jnstanzgericht geht von
dem richtigen Begriffe aus (Rechtspr. d. NG.'s Bd. 2
S. 336, Bd. 4 S. 280 und Bd. 9 S. 91) und stellt
fest, daß der Angeklagte, welcher mit einer Schwester
und deren Ehemann denselben Hausstand theilt, das er-
legte Wild jeweils der ersteren überbrachte, und daß so-
dann das Wild in dem gemeinschaftlichen Haushalt ver-
braucht wurde; für diesen dauernd beizntragen, sei neben
der kostenlosen Befriedigung der Jagdlust vor Allem die
Absicht des Angeklagten bei seiner unbefugten Jagdaus-
übung gewesen; die Absicht sei also auf fortgesetzten Er-
werb aus der Jagd gerichtet gewesen. Diese Feststellung
rechtfertigt die Anwendung des § 294 StGB. Die auf
236 Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Erzielung von Gewinn gerichtete fortgesetzte Thätigkeit
braucht nicht gerade die Erlangung von Geld durch Ver-
kauf zu bezwecken. Sic kann auch auf Beschaffung des
Lebensunterhalts für sich und feine Familie, beziehungs-
weise die Angehörigen gehen. Die Gewerbsmäßigkeit ist
vorhanden, wenn die Handlungen fortgesetzt die Erlang-
ung von Vermögensvortheilen irgend welcher Art be-
zwecken und dies ist hier vom Jnstanzgericht angenommen.
Die Revision iguorirt die oben erwähnte Feststellung,
daß der Angeklagte zu dem Hausstand gehörte, den er
mit Wild versah, ohne es zu kaufen. I. Strafsenat.
Urtheil vom 4. Januar 1894.
Die unbedingte Einwilligung eines Aus-
zuliefernden zur Auslieferung beseitigt die
Beschränkung der Anklage auf diejenigen
Reate, wegen welcher nach dem betreffenden
S t a a t s v e r t r a g e die Auslieferung begehrt
werden kann. Gründe: Im Gegensatz zu den Ur-
theilsgründen ist die Revision der Ansicht, daß, da die
Auslieferung des Angeklagten wegen Fälschung von Ur-
kunden erfolgt sei, wegen einfachen und betrüglichen
Baukerutts aber eine Auslieferung von den Vereinigten
Staaten Nordamerikas nach dem mit Württemberg ab-
geschlossenen Ausliefcrungsvertrage nicht bewilligt werde,
seine neben der Aburtheilung wegen einer Reihe von
Privaturknndenfälschungen erfolgte Verurtheilung auch
wegen einfachen und betrüglichen Baukerutts nicht zu-
lässig gewesen sei (sogen. Sp ecia lität der Auslieferung).
Das Revisionsgericht konnte jedoch im vorliegenden Falle
eine Erörterung dieses Angriffs der Revision unterlassen,
da die Prüfung der von der Revision gleichfalls be-
strittenen Frage, ob der Angeklagte nicht, ohne ein Aus-
lieferungsverfahren zu veranlassen, in seine sofortige
Ablieferung nach Württemberg behufs seiner Aburthei-
luug eingewilligt, ja dieselbe beantragt habe, zu dem
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
237
Ergebnisse führte, daß letzteres der Fall gewesen ist, eine
Auslieferung daher nicht stattgefunden hat und deshalb
schon aus diesem Grunde ein Hindernis; der Strafver-
folgung und Aburtheilung des Angeklagten auch wegen
Bankerutts nicht besteht. Denn aus dem Sitzungspro-
tocolle erhellt, daß der Angeklagte in der Hauptverhand-
lung erklärte, er sei mit seiner Rücklieferung nach
Deutschland einverstanden gewesen und habe auf die Be-
weise verzichtet, er habe beabsichtigt, sich dem Gerichte zu
stellen; und er wiederholte, was er schon früher vorge-
bracht hatte, daß er dem deutschen Generalkonsul zu
New-Aork anläßlich der Verhaftung erklärt habe, er habe
gegen seine Auslieferung nach Württemberg nichts ein-
zuwenden. Auf dieses hin erfolgte ohne Prüfung der
in dem Ansliefernngsvertrage zwischen Württemberg und
den Vereinigten Staaten aufgestellten Voraussetzungen
seine Rücklieferung nach Württemberg. Wie die Ur-
theilsgründe feststellen, wurde nur der deutsche General-
konsul angegangen, ein Auslieferungsbegehren an die
Vereinigten Staaten aber gar nicht gestellt. Somit kann
von einer Einschränkung der Verfolgung und Aburthei-
lung des Angeklagten auf diejenigen Strafthaten, wegen
welcher seine Auslieferung zufolge des Vertrags Hütte
begehrt werden können, oder von einer Einschränkung
dieser Art, die aus einem speciellen über die Ausliefe-
rung des Angeklagten abgeschlossenen Vertrage herge-
leitet werden könnte, keine Rede sein. I. Strafsenat.
Urtheil vom 4. Januar 1894.
Das unbeeidigt gebliebene Zeugniß eines
die Beeidigung verweigernden und deshalb
mit Geldstrafe belegten Zeugen kann von dem
erkennenden Richter bei der Beweis Würdi-
gung auch dann verwerthet werden, wenn das
Gericht von den weiteren Zwangsmaßregeln
des § 69 StPO, keinen Gebrauch gemacht hat.
238 Reichsgcrichtliche Entscheidmlgcn.
G r ü nde: Die Revision behauptet Verletzung der §8 60
und 260 StPO., sofern die Feststellungen des Urtheils
sich auf das Zeugnis; der R. stützen und die Beeidigung
dieser Zeugin mit Unrecbt unterblieben sei. Diese Zeugin
hat unter der Erklärung, daß sie Baptistin sei und ihr
Gewissen es ihr nicht zulasse, den Zengeneid zu leisten,
die Eidesleistung verweigert und ist deshalb zunächst
unbeeidigt zur Sache vernommen worden. Nachdem so-
dann durch Einholung einer amtlichen Aeußerung des
Dekanats erhoben war, daß die Secte der Baptisten eine
solche Religionsgesellschaft, auf welche § 64 StPO. An-
wendung finden könnte, nicht bilde, wurde die R. noch-
mals anfgefordcrt, den Eid zu leisten, blieb aber bei
ihrer Weigerung stehen, und wurde nunmehr wegen Ver-
weigerung der Eidesleistung ohne gesetzlichen Grund ge-
mäß 8 69 StPO, zu der Geldstrafe von 3 Mark ver-
urtheilt. Weitere Anträge wurden in der Hauptverhand-
lung auf diese Eidesverweigerung nicht gestützt und in
den Urtheilsgründen ist sodann ausgeführt, daß die Fest-
stellnng der als erwiesen angenommenen Thalsachen sich
auf die eidlichen, durchaus glaubwürdigen Anssagen
zweier anderer Zeugen, sowie auf die Angaben der Zeugin
R. gründe. Diese Zeugin, deren Beeidigung gemäß 8 60
StPO, zunächst ausgesetzt worden sei, habe zwar nach
Ablegung ihres Zeugnisses die Beeidigung desselben in
unzulässiger Weise verweigert und sei Hiewegen bestraft
worden. Allein die ganze Persönlichkeit der Zeugin,
wie die Art, auf welche sie ihr Zeugniß ablegt, habe den
Eindruck gemacht, daß die Zeugin eine gewissenhafte
wahrheitsliebende Person sei, weshalb unter Abstand von
Maßregeln zur Erzwingung der Beeidigung den Aussagen
der Zeugin Glauben beigemessen worden sei. Das dar-
gelegte Verfahren des Gerichts kann mit Grund nicht
beanstandet werden. Es stand zuvörderst, zumal durch
die Erklärung der Zeugin Bedenken über die Zulässig-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
239
feit ihrer Beeidigung aufgeworfen waren, gemäß § 60
StPO, in dem Ermessen des Gerichts, die Beeidignng
bis nach Abschluß der Vernehmung der Zeugin auszu-
setzen. Nachdem dieselbe schließlich auf ihrer Verweige-
rung des Eides beharrte, ist sie, wie 8 69 Abs. 1 StPO,
vorschreibt, zu einer Geldstrafe verurtheilt worden. Durch
Abs. 2 des § 69 sodann war dem Gericht nicht unbe-
dingt vorgeschriebe!!, sondern nur gestattet und in dessen
Ermessen gestellt, zur Erzwingung des Zeugnisses und,
wie die Entstehungsgeschichte (Prot. S. 77 und 828)
klar ergibt, der Beeidigung Haft bis zu 6 Monaten au-
zuvrdnen. Eine gesetzliche Nöthigung des Richters, zur
Anwendung dieser Zwangsmaßregel überhaupt zu
schreiten, oder gar sie bis zur Maximalhöhe der Haft zu
erschöpfen, besteht also nickt. Es besieht aber auch keine
gesetzliche Vorschrift, welche dem Richter, wenn er nach
der concreten Sach - und Beweislage davon abstehen
will, Zwangsmaßregeln zur Erzwingung der Eidesleistung
zu ergreifen, verbieten würde, von dem einmal abgelegten,
aber ohne Eidesbekräftignng gebliebenen Zeugniß bei der
Urtheilsfiudung Gebrauch zu machen. Dem Grundsatz
des § 60 StPO., daß in der Hauptverhandlung jeder
Zeuge Mangels eines gesetzlichen Grundes der Nicht-
beeidigung beeidet werden muß, können thatsächliche Hin-
dernisse entgegentreten. Wenn z. B. ein Zeuge, dessen
Beeidigung nach § 60 ausgesetzt war, nach Abschluß
seiner Vernehmung, aber vor der Eidesleistung plötzlich
versterben würde, so würde Nichts im Wege stehen, das
unbeeidigt gebliebene Zeugniß im Urtheil zu verwerthen.
Aehnlich hiemit findet im vorliegenden Falle der Grund-
satz des § 60 an der Eidesverweigerung der Zeugin,
welche durch Zwangsmaßregeln zu brechen das Gericht
nach der Sachlage keine Veranlassung fand, ein seine
Anwendung einschränkendes Hinderniß. Nach dem Grund-
satz der freien Beweiswürdigung ist es aber dem Gericht,
240
Literatur.
welches seine Ueberzeugung aus dem Inbegriff der in
der Hauptverhandlung stattgehabten Beweisaufnahme
und Verhandlung zu schöpfen hat (§ 260 StPO.), nicht
verwehrt, auch eine solche Zeugenaussage, welche ohne
Verletzung eines Proceßgesetzes in der Hauptverhandluug
abgegeben, aber schließlich ohne Eidesbekrüftiguug ge-
blieben ist, bei der Sachentscheidung, natürlich unter
Beachtung des Umstands, daß das Zeugniß ein unbe-
eidigtes ist, als Beweismittel heranzuziehen. Das Ver-
langen, daß das Gericht Aussagen, die ihm in prvceß-
ordnungsmäßiger Weise vorgeführt worden sind, als nicht
vorhanden ansehen und nicht beachten sollte, wäre bezüg-
lich der Geschwornen unausführbar und uncontrolirbar,
bezüglich der übrigen Gerichte aber mit dem § 260 StPO,
unvereinbar.
Hie nach mußte, in Uebereinstimmung mit einer von
dem Reichsgericht schon in einem früheren ähnlichen Falle
(Urtheil des II. Strass, gegen W. vom 17. Juni 1890
Rep.-Nr. 1580/90) getroffenen Entscheidung, die Revision
als unbegründet verworfen werden. I. Strafsenat. Ur-
theil vom 19. Februar 1894.
Literatur.
Im Berlage von C. H. Beck (Oskar Beck) in München
ist in zweiter revidirter und vermehrter Auflage erschienen:
„Die Landesfischereiordnung für das Königreich Bayern
vom 4. October 1884." Mit Erläuterungen herausgegeben
von Dr. Julius von Staudinger. Zweites
Bändchen, enthaltend die Kreisfischereiordnnngen
und sonstige Zusatzvorschriften. 8°. S. 106.
Redakteur: vr. Antius v. Slaudinger in München.
Verlag: Satin & Gnke (Gart Gnke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof« u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
M. 16.
Zwölfter Ergänz ungsband.
vr. I. A. Serrfferrt's
Klwkk fiir RchlMMlmiimg
zunächst in Bayern.
3ul)alt: C^iittraci uitb Löschung der Ueberweisung gepfändeter Hypothek-
forderungen tu das Hypothekenbuch. — Mittheilnngen ans der
Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivilsachen: Konkursrecht;
Zivilrecht.
Eintrag und Löschung der Ueberweisung gepfän-
deter Hypothekforderungen in das Hypothekenbuch.
Die Reichscivilproceßordnung enthält über die
Pfändung von Hypothekfvrdernngen keine Sonder-
bestimmnngen. Die Pfändung von Hypothekforde-
rungen geschieht danach wie die Pfändung von Geld-
fordernngen überhaupt (§§ 708—711, 729, 730 CPO.).
Der Landesgesetzgebung ist indes; Vorbehalten, Bestim-
mungen darüber zu treffen, inwieweit die Pfändung von
Hypothekfvrdernngen in das Hypothekenbnch einzntragen
und wie eine solche Eintragung zu erwirken ist (§ 731
CPO.).
Im Anschluss hieran bestimmt Art. 125 des bayer.
Ausführungsgesetzes zur CPO. und Konk. - Ordnung,
das; die Pfändung von Hypothekfordernngen in das Hy-
pothekenbnch einzntragen ist, und daß diese Eintragung
vom Vollstreckungsgerichte von Amtswegen beim Hypo-
thekenamte zu erwirken ist. Die Pfändung von Hypo-
thekfordernngen ist damit zum Eintrag in das Hypotheken-
bnch (gleich der Verpfändung solcher Forderungen nach
8 53 Hyp.-Ges.) bestimmt und erhält dadurch den Schutz
der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuches, während ande-
rerseits die Unterlassung des Eintrags die ans der
XII. Ergänzungsband.
242 Eintrag und Löschung gepfändeter Hypotheksordcrungen.
Nichtbethätigung des Eintrages einer dem hhpotheken-
rechtlichen Eintragungszwange unterstellten rechtlichen
Thatsache hervorgehenden nachtheiligen Rechtsfolgen hat
(vgl. hiezu §§ 22, 25, 26 Hyp.-Ges., Gönner, Comm.
zu § 22, I und II; Regelsberger, daher. Hhp -R.
2. Ausl. § 19 S. 87 f., § 36 S. 164 ff.). Es bedurfte
hiezu dieser ausdrücklichen Bestimmung des Art. 125
fl. fl. O., da die Pfändung nicht unter diejenigen Puncte
fällt, welche nach § 22 Ziff. 8 Hhp.-Gef. unter den im
§ 25 und 26 bestimmten Rechtsfolgen eingetragen werden
müssen, weil diese insbesondere keine Aenderung des
Hhpothekglänbigers bewirkt. indem hiedurch der Hhpothek-
schnldner nicht verpflichtet wird, an den Psändungs-
glünbiger zu zahlen und dieser nicht ohne weiteres legi-
timirt ist, die Forderung gegen den Hhpothekschnldner
geltend zu machen (§ 709 CPO., Art. 24 des Auss.-Ges.
hiezu, Baher. LR. Thl. II Cap. 6 § 12 Nr. 3, 5;
Roth, baher. Civ.-R. Arch. II Cap. 5 § 197), deren
Wirkung vielmehr zunächst nur darin besteht, daß dem
Hhpothekschnldner verboten ist, an den Hhpothekgläubiger
zu zahlen und diesem Hinwider geboten ist, sich jeder
Verfügung über die Forderung namentlich der Einziehung
derselben zu enthalten (Gönner a.a.O. S. 264 Ziss.3,
§ 730 CPO.) und weil endlich § 53 Hhp.-Ges. sich nur
auf die Verpfändung bezieht.
Bezüglich des hhpvthekarischen Eintrags der Ueber-
Weisung gepfändeterHhpothekforderungenzur Einziehung
oder an Zahlungsstatt (tz 736 CPO.) enthält weder die
CPO. noch das baherische Anssührungsgesetz hiezu
irgend welche Bestimmung. Es bestand hiezu auch kein
Anlaß. Denn
1) die Ueberweisung einer Hhpotheksorderung zur
Einziehung stellt sich dar als gerichtliche Ermächtigung
des Psündnngsglänbigers zur Beitreibung der Hhpo-
thekforderung vom Hhpothekschnldner an Stelle des
Eintrag und Löschung gepfändeter Hypothekfordernngen. 243
Hypothekglänbigers zu Gunsten seiner Forderung gegen
diesen. Wird der Einziehnngsberechtigte auch iticl)t
Gläubiger, Inhaber der Hypothekfordernng, so ändert
sich doch die Person des bisherigen Hypothekglänbigers
insoferne, als der Hypothekschnldner nicht mehr an
Letzteren, sondern an dessen statt an den Einziehung-?-
berechtigten zu leisten hat. An die Stelle des bis-
herigen Hypothekglänbigers tritt, wenn auch nicht dem
eigentlichen Rechte, doch der Rechtsausübung nach,
also in einer Theilbeziehttng, ein neuer Hypothekglänbiger
in der Person des Einziehnngsberechtigten, so daß man
wenigstens von einer theilweisen Aendevung des Hypo-
thekglänbigers wird sprechen müssen.
Bei der Uebcrweisung an Zahlnngsstatt tritt ein
Gläubigerwechsel im vollen Umsange ein, in demselben
Maße wie bei der Cession. An die Stelle des bisherigen
Hypothekgläubigers tritt der Ueberweisnngsglänbiger als
eigenberechtigter Inhaber der Hypothekfordernng (8 T3(>
CPO. nnd Gaupp, Commentar hiezu).
Wenn hienach die Ueberweisnng von Hypothekforde-
rnngen eine (theilweise bezw. gänzliche) Veränderung in
der Person des Hypothekglänbigers herbeiführt, jede solche
Veränderung aber nach § 22 Hyp.-Ges. Ziff. 8 unter
den in den §§ 25 und 26 Hyp.-Ges. bestimmten Rechts-
folgen in das Hypothekenbnch einzutragen ist, so stellt
die Ueberweisnng von Hypothekfordernngen den Erwerb
eines eintragspflichtigen Rechts an Hypotheken dar.
2) Die Unterlassung der Eintragung der Ueber-
weisnng in das Hypothekenbnch ist jedoch ohne Gefahr,
wenn, wie dieses zufolge des mehrerwähnten Art. 125
des bayer. Ansf.-Ges. zur CPO. und KO. der Fall ist,
die Pfändung der Hypothekfordernng sogleich in das
Hypothekenbnch zur Einschreibung gelangt. Damit ist
die Hypothekfordernng als Befriedignngsobject für die
Forderung des Pfändlingsglänbigers gegen Dritte ge-
244 Eintrag nnd Löschung gepslindeler Hypothekfordernngen.
kennzeichnet. Die Ueberweisnng zeigt nur mehr die Art
der Befriedigung des Pfändungsgläubigers aus dem Be-
friedigungsobjecte an.
Der Eintrag der Uebcrweisung der gepfändeten Hy-
pothekforderungen in das Hypothekenbuch setzt einen An-
trag des Ueberweisungsglüubigers beim Hypothekenamte
voraus (§ 101 Hyp.-Ges.). Unrichtig ist es daher, wenn
auf Requisition des Vollstreckungsgerichtes um Eintrag
der Pfändung in das Hypothekenbnch, gleichzeitig die
Ueberweisnng in das Hypvthekenbuch eingeschrieben wird,
falls diese im Pfändungsbeschlusse enthalten ist, da ein
diesbezüglicher Antrag des Pfändungsglänbigers nicht
präsnmirt, beim Vollstrecknngsgerichte auch nicht gestellt
werden und das Ersuchen des Letzteren sich nicht über
die Pfändung hinaus erstrecken kann (Art. 125 a. a. O.).
Ein solcher Eintrag ist nicht nur fehlerhaft, sondern führt
auch leicht zu Weiterungen bei der Löschung, da der
Löschungsantrag nur bezüglich der Pfändung gestellt
werden wird, falls die Einschreibung der Ueberweisnng
neben der Pfändung nicht ausdrücklich constatirt wird.
Das weitere Verfahren bezüglich des Eintrags der
Ueberweisnng richtet sich (gleich der Pfändung) nach
§§103ff., insbesondere §109 mit §§110, 106-108 und
157 Hyp -Ges.
Hiebei mag bemerkt werden, daß die civilrcchtliche
Wirkung der Ueberweisnng (wie der Pfändung) durch
die CPO. (§§ 730, 709, 736) geregelt ist, dieselbe daher
nicht vom Eintrag in das Hypothekenbnch abhängig ge-
macht werden kann und abhängig ist, weshalb der Ein-
trag in das Hypothekenbnch nur rechtssichernde, nicht
rechtsbegründende Wirkung haben kann bezw. hat (Re-
gelsberger a. a. O. § 19). Die Ueberweisnng wird
wirksam mit der Aushändigung des Ueberweisungs-
besehlnsses an den Gläubiger, falls in diesem Augenblicke
die Pfändung bereits vollzogen d. h. dem Hypothek-
Eintrag und Löschung gepfändeter Hypothekfordernngcn. 245
schuldner rechtswirksam zugestellt ist (§ 730 Abs. 3 § 736
CPO. und Ganpp, Comm. hiezu).
Die Löschung der Ueberweisuugseiuträge setzt nach
Maßgabe der §§ 107 ff. Hyp.-Ges.
1) den Antrag oder die (freiwillige bezw. anznneh-
mcnde) Einwilligung desjenigen voraus, zu dessen Gunsten
sie eingeschrieben sind (§§ 85, 158, 168 f. Hyp.-Ges.). Der
Löschungsantrag bezw. die Löschnngsbewillignng muß
2) dem eingetragenen Rechte conform sein, da Nie-
mand auf ein Recht verzichten kann, welches er nicht
hat. Bei der Ueberweisnng zur Einziehung kann daher
vom Einziehungsberechtigten nur die Ueberweisnng zur
Einziehung nicht auch die überwiesene Forderung zur
Löschung gebracht werden, da nur jene für ihn einge-
tragen und derselbe, wie auseinandergesetzt, nicht Inhaber
der Forderung ist. Diese verbleibt dem bisherigen Hypo-
thekgläubiger und kann nur mit dessen Beiziehung ge-
löscht werden. Dagegen kann Derjenige, zu dessen Gunsten
eine Ueberweisnng an Zahlungsstatt eingetragen ist, so-
wohl diesen Eintrag als die überwiesene Hypothekforde-
rung, deren Inhaber er durch die Ueberweisnng geworden,
zur Löschung bringen.
Nach dem Ansgeführten kann auf Alltrag des
Pfündungsglüubigers auf Löschung der Pfändung nicht
auch die Ueberweisnng — auf Antrag des Ueberweisungs-
gläubigers auf Löschung der Ueberweisnng nicht auch die
Hypvthekforderung — auf Antrag des Einziehungsberech-
tigten auf Löschung der Ueberweisnng und der Hypvthek-
forderung nur erstere, nicht aber letztere gelöscht werden.
Die Praxis, auf Antrag des Pfändnngsglänbigers auf
Löschung der gepfändeten und zur Einziehung überwiese-
nen Forderung wegen erfolgter Zahlung auch die Hypo-
thekforderung zu löschen, ist um so ungerechtfertigter,
als die Befriedigung des Einziehnngsberechtigten nicht
nvthwendig ans dem Pfandobjecte durch ^Leistung des
240
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Hypvthekschuldners erfolgen muß. Der Einziehnngs-
berechtigte gilt mit der Ueberweisung der Hypothek-
fordernng nicht als befriedigt und kann dessen Befriedi-
gung vor der Beitreibung der Hypvthekforderung vom
Hypothekschnldner durch denselben auch noch von Seite
des Hypothekgläubigers erfolgen (Ganpp, Commentar
zu 8 736 CPO.).
Dachau, im Juni 1894.
Hans Leeb, gepr. Rechtsprakticant.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Konkursrecht; Givitrecht.
Gewah r f a in im Sinne d es tz 3 6 der Kon-
knrsordnung. Im November 1891 hat der Kläger
dem Kaufmann Th. in Firma Th. u. M., 25 Kisten
amerikanischen Speck und 100 Tierces amerikanisches
Schmalz ab Chicago cif *) Stettin für 8947 Mk. 93 Pf.
gegen Dreimonatsaccept verkauft und ihm die girirten
Cvnnossements gegen den Empfang der Accepte ausge-
händigt. Die Waare kam mit dem Dampfer C. anc
15. December in Stettin an und wurde nebst anderen
Stückgütern vorn 17. bis 19. December Abends auf dem
Dnnzigguai in Stettin, welcher unter Aufsicht nrid
Verwaltung des Eisenbahnfiscns steht, entlöscht. Am
19. December hat Th. feine Zahlungen eingestellt und
der davon benachrichtigte Kläger durch Telegramm von
demselben Tage dem Schiffsagenten I. in Stettin, welcher
*) Cif=cost, insurancc freight oder cost included freight,
der Verkäufer übernimmt Kosten, Assecnranz und Fracht, lieber
die Bedeutung der Clausel s. E. d. ROHG. Bd. 13 S. 438; E. d.
RG. in Civilsachen Bd. 14 S. 141.
Neichsgerichtliche Entscheidimgen.
Cvnllosfement über die gesammte Ladung in Händen
und die Auslieferung der Stückgüter zu besorgen hatte, die
Auslieferung an Th. und Ai. untersagt. Am 21. December
ist auf Antrag des Klägers durch Beschlus; des Land-
gerichts dem Th. im Wege der einstweiligen Verfügung
anfgegeben worden, sich weder selbst noch durch Andere
in den Gewahrsam der entlöschten Waare zu setzen. Am
21.December hat dasHanptfteueramt zu Stettin die auf der
Zollabfertigungsstelle am Dunzigqnai befindliche Waare
wegen rückständiger Zollgefälle, die Th. und M. schulde-
ten, im Verwaltnugszwangsverfahren gepfändet und in
die öffentliche Packhofsniederlage schaffen lassen. Am
24. December ist über das Vermögen von Th. und M.
der Konkurs eröffnet worden. Am 20. Januar 1802
hat das Hauptstelleramt die Pfändung aufgehoben und
jedes Rechtes ans derselben entsagt. Die Waare ist dem-
nächst mit dem Einverständnis beider Parteien durch den
Verwalter verkauft und der Erlös nach Abzug der Fracht
mit 8101 Mk. 90 Pf. als Streitgegenstand verzinslich
bei dem Bankhaus Sch. in Stettin hinterlegt worden.
In der Klage vom 11. Januar 1802 hat der Kläger
gegen den Verwalter der Konkursmasse auf Grund des
8 36 der Konkursordnung das Verfolgungsrecht geltend
gemacht und Anerkennung seines Aussonderungsrechts
an der Waare verlangt, den Klageantrag aber demnächst
nach dem Verkaufe der Waare in der aus dem ange-
fochtenen llrtheil ersichtlichen Weise modificirt. Der Be-
klagte hat Abweisung der Klage beantragt. Er beruft
sich darauf, das; auf bcm Auszug und der gelierellen
Declaration des Schiffsführers bereits am 18. December
die Steuerbehörde zur Uebernahme der unverzollten Waare
in der Niederlage ersucht sei, und behauptet, daß die
Waare bereits am 18. December von ihrem Handlnngs-
gehülfen N. übernommen und mindestens nach der
Vollendung der Löschung und Verwiegung am 19. De-
Rcichsgerichtliche Entscheidungen.
248
cember thatsüchlich in den Gewahrsam von Th. und M.
dadurch übergegangen sei, daß der Eisenbahufiscus sie
für die Firma bewacht und im Dunzigquai habe lagern
lassen. Er behauptet, daß das Steueramt Niederlage-
scheine für Th. und M. ausgestellt und dem Th. über-
sandt habe. Eventuell sei doch durch die vor der Zustellung
der einstweiligen Verfügung vom 21. December erfolgte
Pfändung die Waare durch die Steuerbehörde für Th.
und M. in Besitz genommen. Der Kläger hat dies be-
stritten und geltend gemacht, daß er bereits am 20. De-
cember bei Th. und M. erklärt habe, daß er die Waare
wegen der Zahlungseinstellung zurückfordere.
Der erste Richter hat durch Urtheil vom 11. April 1892
die Klage kostenpflichtig abgewiesen, weil der Steuerfis-
cus die Waare vor der Zustellung der einstweiligen Ver-
fügung und der Konkurseröffnung für Th. und M. in
Gewahrsam genommen habe. Auf die Berufung des
Klägers ist dagegen durch Urtheil vom 13. Mai 1893
nach erhobenem Beweise der Beklagte zur Anerkennung
des Aussonderungsrechts und Einwilligung in die Aus-
zahlung der hinterlegten 8191 Mk. 90 Pf. sammt Zinsen
an den Kläger gegen Herausgabe der Accepte von Th.
und Ai. kostenpflichtig verurtheilt. Die Revision des
Beklagten wurde zurückgewiesen.
Gründe: Der erste Richter hat die Klage abge-
wiesen, weil die Waare am 21. Januar, vor Zustellung
der einstweiligen Verfügung, durch den Steuerfiscus mit
dem Willen des Th. gepfändet und dadurch für denselben
in Gewahrsam genommen sei. Dies hat der Berufungs-
richter mit Recht reprobirt. Ob darauf, daß die Pfändung
mit dem Willen des Th. geschehen, Gewicht zu legen
sein würde, kann auf sich beruhen bleiben, weil diese An-
nahme des ersten Richters durch die Auskunft des Haupt-
steueramts I zu Stettin vom 28. Februar 1893 beseitigt
ist. Die Einwilligung des Th. in die Pfändung war
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
überdies ebenso wie die Pfändung selbst bedeutungslos,
wenn zur Zeit der Pfändung Th. selbst oder ein Dritter
für ihn nicht den Gewahrsam der Waare hatte (§§ 28,
29 preuß. V. vom 7. September 1879, betr. das Ver-
waltungszwangsverfahren, Ges. Samml- S. 591). Die
Pfändung und die dadurch bewirkte Besitznahme des
Pfandgegenstands durch den Pfandglüubiger konnte
rechtlich dem Schuldner die in § 36 der Konknrsord-
nuug vorausgesetzte thatsächliche Verfügungsmacht
über die Waare nicht verschaffen, wenn er sie nicht
bereits hatte. Denn der P f ä n d u n g s pfand-
gläubiger nimmt die Sache für sich, nicht für
den Schuldner, in Besitz.
Der Steuerfiscus hat seinen Pfandbesitz erst nach
der Konkurseröffnung, am 20. Januar 1892, aufgegeben
und dem Konkursverwalter die Waare zur Disposition
gestellt. Darauf kommt nach § 36 der Kvnknrsordnung
nichts an. Es fragt sich also, ob Th. am 21. December 1891
zur Zeit der Pfändung den Gewahrsam der Waare selbst
oder durch einen Anderen hatte. Daß er ihn nachher
erlangt hat, behauptet der Beklagte selbst nicht. Die Be-
hauptung des Beklagten geht dahin, daß Th. die Waare
bereits am 18. December thatsüchlich übernommen
und im Gewahrsam seitdem dadurch gehabt habe, daß
der E i s e n b a h n f i s c u s sie für ihn am Dunzigergnai
unter Verschluß der Steuerbehörde habe lagern lassen
und daß die Steuerbehörde für ihn Niederlageschein
ansgestellt und ihm übersendet habe. Der Berufungs-
richter stellt aber ans Grund der Zeugenaussagen und
des Reglements der Qnaiverwaltnng fest, daß bis zum
21. December die Quaiverwaltung den Gewahrsam für
d a s S ch i f f und zu ihrer e i g e n e u S i ch c r u n g aus-
geübt habe, daß die Ausautwortung der Ladung an Th. nicht
erfolgt sei, daß die Steuerbehörde auch die Ladung nicht
für denselben zur Aufbewahrung in die Niederlage
250
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
genommen habe. Die Angriffe der Revision richten sich
nur gegen diese Feststellung, sind aber unbegründet.
Nach der festgestellten Sachlage ist das mit Stück-
gütern beladene Echiff am 15. December in Stettin an-
gelangt, in der Zeit vom 17. bis 19. December Abends
am Dunziggnai entlöscht, und das für Th. bestimmte
Gut als zollpflichtige Waare steneramtlich verwogen und
in die für solche Waare bestimmte, unter steueramtlichem
Verschluß stehende Niederlage auf dem Güterboden am
Ouai geschafft worden. Diese nach § 59 des Vereins-
zollgefeyes vom 1. Juli 1869 von der Eisenbahn bis
znr Zollabfertigung für die einstweilige Niederlegung
parat zu stellende Niederlage gehört der Eisenbahn-
Verwaltung. Th. war damals im Besitz des Order-
conuvssements über die Waare, aber der Besitz desselben
verschaffte ihm nicht den thatsä eh lichen Gewahr-
sam im Sinne des § 36 der Koukursordnnug. Nach
§ 5 des Quaireglements hatte nach der Entlöschung die
Eisenbahn das entlöschte Gut übernommen und es nach
8 6 gegen Vorzeigung der Connossemente, Empfangsbe-
scheinigung und Vorlegung der Zollquittung auszuliefern.
Wäre die Ueberuahme des Guts durch die Eisenbahn-
Verwaltung für Th. erfolgt, so wäre nicht zu bezweifeln,
daß es für ihn in Gewahrsam genommen worden.
Aber durch die eidliche Aussage des Eisenbahnstations-
Assisteuteu K. ist festgestellt, daß nach dem der Eisen-
bahn übergebenen Manifest I. I., der Schlffsageut und
Vertreter des Rheders und des Klägers, der Empfänger
war, was dainit zusammenhüngt, daß I. Connossement
über die gesammte Schiffsladung mit Anweisung zur
Aushändigung der Stückgüter an die einzelnen Destinatäre
in Händen hatte. Darin wird auch dadurch nichts ge-
ändert, daß. worauf die Revision Gewicht legt, I. der
Quaiverwaltnng oder der Zollbehörde oder Beiden gegen-
über die Firma Th. und M. als Empfänger des
Ncichsgerichtliche Entscheidungen.
251
G tl t s bezeichnet hat. Darin lag keine Disposition
des I. über das Gnt zu Gnnsten von Th. und M.,
sondern eine Anweisung für die künftige Aus-
lieferung und eine Legitimation für Th- und M. zur
Abnahme, wenn Alles in Ordnung ging. Zur Ans-
lief erung und Abnahme ist es aber nicht ge-
kommen. Thatsächlich ist nach der eidlichen Aussage
des K. die Atlslieferuug der Waare Seitens der Eisen-
bahnverwaltnng erst am24. Januar auf eine (5essivn
des I. au den Spediteur B. erfolgt, der sie zur Zollnieder-
lage geschafft und später gegen Zahlung der Fracht
an den Konkursverwalter ansgeliefert hat. Der Zeuge
des Beklagten, N., Angestellter bei Th. und M., hat
denn auch eidlich bekundet, daß die Auslieferung
der Waare au ihn für Th. weder während der
Entlöschung uoch nachher erfolgt sei, und aus
den eidlichen Aussagen der Zeugen M., S. und F. er-
hellt, das; dies dadurch verhindert ist, daß der Kläger,
nachdem er von der Zahlungseinstellung des Th. am
19. December Kenntniß erhalten, am 21. December die
Auslieferung, welche sonst vielleicht erfolgt wäre, inhibirt
hat. Auf den Inhalt der beigebrachten Zolldeclarationen
kommt rechtlich für die Frage, ob Th. den Gewahrsam
erlangt hat, gar nichts an. Die Zolldeclarationen sind
unter dem 17. December von dem Schiffsführer und von
I. als dein in dem Generalconnossement bezeichneten
Ladnngsempfänger gemäß § 22 ff. des Vereinszollgesetzes
ansgestellt. Sie haben für die Frage deS Gewahrsams
an der Ladung gar keine Bedeutung. Auf denselben be-
findet sich der Vermerk von Th. und M. „Zur Nieder-
lage, sämmtliche Fässer enthalten Schmalz von Schweinen."
Der Vermerk bedeutete, daß die Waare nach der Zollab-
fertigung unverzollt auf die öffentliche Nieder-
lage nach tztz 97 ff. des BereinSzollgesetzes gehen sollte.
Wäre sie auf diese Anweisung von der Zollbehörde
252
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
nach der Abfertigung aus der vorläufigen Zollab-
fertigungsstelle im Gewahrsam der Eisenbahn in die
Niederlage der Zollbehörde geschafft, so würde anzu-
nehmen fein, daß die Zollbehörde sie für Th. in Ge-
wahrsam genommen habe.
Aber dazu ist cs, wie der Berufnngsrichter mit
Recht annimmt, nicht gekommen. Denn die Zollbehörde
selbst hat die Waare, noch bevor Th. sie von der
Eisenbahn ausgeliefert erhalten hatte, am
21. December auf der Zollabfertigungsstelle, also im
Gewahrsam der Eisenbahn, gepfändet und damit
für sich in Besitz genommen, und erst am 24. December,
ebenfalls wieder für sich, in die Zollniederlage,
und zwar mit Genehmigung von I., schaffen lassen.
Dadurch ist ein Gewahrsam für Th. vor der Konkurser-
öffnung nicht erlangt. Der Bernfungsrichter erklärt es
danach mit Recht für einen Jrrthum, wenn das Haupt-
steueramt I zu Stettin in seiner Auskunft vom 28. Februar
1893 erklärt, daß die Waare für Th. und M. auf dem
unter zollamtlichem Verschluß stehenden Theil des Güter-
bodens auf dem Dnnzigerqnai in Gewahrsam genommen
sei. Als dies zum Zweck der Zollabfertigung
geschah, hatte Th. noch keinen Gewahrsam, und die Zoll-
behörde kein Recht, sie für ihn in Gewahrsam zu nehmen.
Darauf beruht denn auch wohl das spätere Aufgeben des
Pfandrechts. Die Ausführung der Revision, daß durch
diese Erklärung der Gewahrsam durch die Zollbehörde
für Th. erlangt sei, ist ganz verfehlt. Diese nach mehr
als Jahresfrist abgegebene Erklärung kann selbständig
kein Recht schaffen. Endlich kommt auch darauf nichts
an, daß nach der Behauptung des Beklagten die Zollbe-
hörde für Th. Niederlageschcine ausgestellt hat. Selbst
wenn dies wahr wäre, würde es bedeutungslos sein,
weil es zur Niederlage für Th. und M. nicht
Reichsgerichlliche Entscheidungen. 253
gekommen ist. V. Civilscnat 305/93. Urtheil vom
7. Februar 1894.
Anspruch auf Vergütung für ein nicht vol-
lendetes Werk, für dessen V v l l e n d ll n g eine
b e st i in m t e Z e i t nicht v o r g e s ch ri e b e n w a r. P r e n ß.
Landrecht. Die beklagte Firma übertrug dem Kläger
die Revision und Ordnung ihrer Geschäftsbücher gegen
Ersatz seiner Reisekosten und ein Honorar von 15 Mk.
für den Tag. Der Klüger führte die Arbeit nicht zu
Ende und berechnet sich das Honorar zu 15 Mk. für den
Tag auf die Zeit vom 1. Februar bis 14. October 1890
für 252 Tage ans 3802 Mk. Er erhob demgemäs; Klage
auf Bezahlung des nach Abrechnung der an ihn geleiste-
ten Baarzahlung von 2225 Mk. und eines für Entnahme
von Maaren geschuldeten Betrags von 40 Mk. 80 Pf.
verbleibenden Hcmorarbetrags von 1536 Mk. 20 Pf. nebst
6o/o Zinsen seit 15. October 1890.
Die Beklagte wendete ein. daß die dem Kläger über-
tragene Arbeit bis zum 20. September 1890 fertig zn
stellen gewesen wäre, daß der Klüger demnach hinreichend
entlohnt sei und erhob Widerklage auf Zahlung des
Kaufpreises von 40 Mk. 80 Pf.
Durch Urtheil des Landgerichts H. vom 28. Nov. 1892
wurde die Klage abgewiesen, auf die Widerklage der
Kläger zur Bezahlung von 40 Mk. 80 Pf. nebst 6 °/o
Zinsen seit 5. September 1890 und auf die Klage und
Widerklage zur Tragung der gesammten Kosten des
Rechtsstreits vernrtheilt. Berufung und Revision des
Klägers wurden zurückgewiesen.
Aus den Gründen des Revisionsnrtheils: .... Die
Herstellung der übertragenen Arbeit ist im Ganzen
übernommen. Gegenstand des Vertrags ist die Her-
stellung eines vollständigen Buchwerks als Grundlage
einer geordneten kaufmännischen Buchführung, somit die
254
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Herstellung eines einheitlichen Ganzen gegen Vergütung.
Beide Instanzen haben somit den Vertrag mit Recht als
Werkverdingnngsvertrag bezeichnet (§ 925 Thl. I Tit. 11
Pr. LR., Dernbnrg, Prenß. Privatrecht 4. Anfl.
Bd. 2 Z 199; Re Hb ein, Entsch. des vormaligen Prenß.
Obertribnnals Bd. 2 S. 368 Note). ' Daß die Vergü-
tung nicht in einer Summe, sondern tageweise bestimmt
ist, steht nicht im Widerspruche mit dem Begriffe des
Werkverdingnngsvertrags (Bernbürg a. a. O. S. 599;
Rehbein a. a. O. S.368 Note). Das aufgetragene Werk
bezieht sich ans den Gewerbebetrieb. Gemäß Art. 274
HGB. liegt somit ein Handelsgeschäft vor. Gemäß
Art. 317 HGB. entfällt daher das Erforderniß der
Schriftform. Das Werk ist nicht vollendet. Wem die
Nichtvollendung zur Last fällt, ist nicht festgestellt.
Der Vertrag enthält keine Zeitbestimmung für die
Vollendung des Werks. Das Berufungsgericht erachtet
demgemäß dieBestimmung desß934Thl.I Tit. 11 Pr. LR.
für anwendbar, wonach, wenn keine Zeit bestimmt ist, der
Werkmeister die Arbeit sofort anfangen und gehörig sort-
setzen muß.
Nach dem Gutachten des Sachverständigen C. würde
die Vollendung der ganzen Arbeit 5 Monate, die Her-
stellung des wirklich Geleisteten 3 Monate erfordert haben.
Demgemäß nimmt das Berufungsgericht an, daß der
Klüger erheblich mehr erhalten, als er in Anspruch zu
nehmen befugt gewesen wäre.
Die Revision macht geltend, auch, wenn es sich um
einen Verdingungsvertrag unter den Parteien gehandelt,
sei Klüger berechtigt, die bedungene tageweise Vergütung
zu beanspruchen, da, wie er behaupte, R. L., der Theilhaber
der beklagten Firma, die Nichtbeendignng verschuldet habe.
Der Sachverständige C habe, wenn er auch Ausstellungen
gegen die Arbeit des Klägers erhöbet!, demselben doch
15 Mk. für den Tag bewilligt. Die Beklagte könne sich
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
255
nicht darauf berufen, daß der Kläger schneller hätte ar-
beiten müssen, denn es sei ihr von vornherein gesagt
worden, daß die Arbeit frühestens in sechs Monatell
ausgesührt werden könne. Hiebei habe sie sich beruhigt.
Auch sei der Beklagten bekannt gewesen, daß der Klüger
nicht der schnellste Arbeiter sei. Diese Einwendungen
erschienen nicht begründet. Das Berufungsgericht faßt
das Gutachten des Sachverständigen C. hinsichtlich der
Bewerthung des hergestellten, jedoch nicht vollendeten
Werks, somit des wirklich Geleisteten, zweifellos dahin
ans, daß dem Verfertiger ein Satz von 15 Mk. pro Tag
für die Zeit, innerhalb welcher die unvollendete Arbeit
hätte hergestellt werden können, somit ein Preis von
15X90 Mk. — 1950 Mk. gebühre.
Da die Frage, ob die Vollendung des Werks durch
die Beklagte verhindert worden, offen gelassen ist. so er-
scheint eigentlich nicht die Bestimmung des § 932 Thl. I
Tit. 11 Pr. LR. maßgebend. Es muß vielmehr mit der dem
Klüger günstigsten Eventualität gerechnet und nach den in
§8 886-888 mit 8 925 Thl. I Tit. 11 Pr. LR. aus-
gesprochenen Grundsätzen (Stri et hör st, Archiv, Bd.26
S. 32) die contractmäßige Vergütung des Geleisteten und
bei dem Mangel einer bestimmten Preisabrede eine nach
dem Gutachten von Sachverständigen nach dem Verhält-
nisse des Geleisteten zu dem Herzustellenden bemessene
Vergütung gewährt werden.
Der Preis des Ganzen gibt auch den Maßstab für
den auf die Theilleistnng entfallenden Preis. Bezüglich
des Preises ist eine bestimmte Vereinbarung nur hin-
sichtlich des Preissatzes, nämlich durch die Festsetzung
eines bestimmten Tagelohns getroffen. Da für die
Fertigstellung keine Zeit bestimmt ist, andererseits aber
beim Mangel einer Zeitbestimmung gemäß 8 934 Thl. I.
Tit. 11 Pr. LR. die Zeit der Vollendung nicht in das
bloße Belieben des Werkmeisters gestellt ist, so ist auch
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
der Preis unbestimmt und mußte auch der Preis des
vollendeten Werks gemäß § 942 Thl. I Tit. 11 Pr.
LR. nach Würdigung der Sachverständigen von dem
Richter bestimmt werden. Die Vorschrift des § 934
Thl. I Tit. 11 Pr. LR., beim Mangel einer Zeitbestim-
mung müsse der Werkmeister die Arbeit sofort anfangen
und gehörig fortsetzen, bringt nur den Grundsatz des ge-
meinen Rechts zum Ausdruck, daß der Werkmeister nach
der Art eines betriebsamen Meisters und nach Gelegen-
heit von Zeit und Ort das Werk zu fördern habe und
daß der zu verwendende Zeitraum nach billigem Er-
messen zu bestimmen sei (1. 137 § 3 D. de VO. 45,
1: modus adbibendus est .secundum rationem diligentis
aedificatoris et temporum locorumque . . , 1. 58 § 1
D. locati 19. 2: eatenus eas obligationes contrabi puto,
quatenus vir bonus de spatio temporis aestimasset .. .).
Bei der bloßen Bestimmung eines Preissatzes erscheint
die Folgerung zulässig, daß sich der Preis nach dem
Zeitraum bemesse, der nach richterlichem Ermessen für
die Herstellung des Geleisteten ausreichend erscheint.
Die Ansicht des Berufungsgerichts über das Maß dessen,
was der Kläger ans Grund des Geleisteten zu fordern
hätte und die ans Grund dieser Anschauung getroffene
Entscheidung steht somit im Einklang mit den in den
§§ 886-888, 925, 934 und 942 Thl. I Tit. 11 Pr. LR.
ausgesprochenen Grundsätzen. VI. Civilsenat47/94. Urtheil
vom 8. Mürz 1894.
Redaktionsavresse:
München, Sendkingerstraße 48/2 t.
Redakteur: IN. Julius v. Staudinger in München.
Verlag: Salm & Gnlie (Gark Gnke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei vorr Fr. Junge
(Junge L Sohn) in Erlangen.
Zwölfter Ergänzungsband. M IV.
Dr. I. A. £etxffexf&
glittet fit NchtsameildW
zunächst in Bayern.
Inhalt: Mittheilunqen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivil-
sachen: Nersicheruttgsrecht: Civilprocen. — Mittheilungen ans der
Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen: Strafgesetzbuch;
Strafproceßordnung.
Mittheilnngen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Wersichernngsrecht; Kivikproceß.
Enthält die vorbehaltlose Annahme einer
Police durch den Versicherungsnehmer zu-
gleich auch seine Billigung der bartn ent-
haltenen Clanseln, auch wenn sie seinen An-
trägen widersprechen? Der Beklagte hat unterm
12. Januar 1891 einen an die klagende Versicherungs-
gesellschaft gerichteten Versicherungsantrag auf dem ihm
übergebenen Formular ausgestellt. In diesem Anträge
sind die in dem Formular enthaltenen Fragen beant-
wortet. Als Versicherungssumme ist angegeben für den
Todesfall 20000 Mk., für den Fall einer lebensläng-
lichen vollständigen oder theilweisen Invalidität 40000 Mk.,
für den Fall einer vorübergehenden vollständigen oder
theilweisen Invalidität eine tägliche Entschädigung von
20 Mk. (abgesehen von einem Gewinnantheil). In dem
von dem Beklagten unterschriebenen Antragsformular ist
außerdem bemerkt, daß dem Aussteller die allgemeinen
Versicherungsbedingungen der Klägerin bekannt seien und
er sich denselben unterwerfe. Nachdem der Beklagte noch
am 2. März 1891 eine Nachtragsdeclaration gemacht
XII. Ergänzungsband.
258
Ncichsgerichlliche ErNscheidungen.
hatte, wurde für ihn die Police ausgestellt, in welcher
er für den Fall des Todes mit 20000 Mk., für den Fall
des lebeusläuglicheu Verlustes der Arbeitskraft mit
40000 Mk. und für den Fall vorübergehender Arbeits-
unfähigkeit pro Tag mit der Summa von 20 Mk. für
die Zeit vom 1. Mürz 1891 bis -zum 1. März 1892
versichert wurde. Beklagter löste die Police ein und be-
zahlte die erste Prämie. Er unterließ, die zweite am
1. Juni 1891 fällige Prämie zu entrichten, reichte in-
dessen am 29. Juni 1891 ein Gesuch um Stundung ein.
Die Klägerin verlangt nun die sofortige Zahlung der
Prämie für zehn Jahre, indem sie zu einem solchen An-
spruch wegen der Säumigkeit des Beklagten in der
Prämienzahlung nach den Policebedingungen berechtigt
zu sein behauptet. Beklagter will dagegen den Ver-
sicherungsantrag aufrufen und hat widerklagend die Ber-
urtheilung der Klägerin zur Zurückzahlung der ent-
richteten Prämie nebst Zinsen beansprucht. Beide In-
stanzen haben gemäß dem Anträge des Beklagten erkannt.
Die Revision wurde zurückgewiesen.
Nach den auf der Police enthaltenen Versi cheruugs-
bedingungen wird im Falle voraussichtlich lebenslänglichen
Verlustes der Arbeitskraft eine der vollen Versicherungs-
summe entsprechende lebenslängliche Rente, über deren
Berechnung eine Tabelle beigefügt ist, bei einer Ver-
minderung der Arbeitskraft eine entsprechend zu redu-
cirende Theilreute gezahlt. An Stelle der Rente kann
nach beiderseitiger freier Uebereinkunft eine Capital-
absindung treten.
Der Beklagte behauptet nun, der Agent und Ange-
stellte der Klägerin, Oberinspector K., welcher die Ver-
sicherung vermittelt hat, habe ihm vor Unterschrift des
Versicherungsantrags auf seine ausdrückliche Frage, vb
auch die volle versicherte Summe bei Eintritt des Ver-
sicherungssalls ausgezahlt würde, eine bejahende Antwort
ertheilt; später habe Beklagter erfahren, daß nur Reuten
Reichsgcrichtliche Entscheidungen.
259
bezahlt würden; K. habe ihm die Versicherungsbedingungen
nicht vorgelegt: er habe dieselben bei der Unterschrift
thatsächlich nicht gekannt. Ans diesem Grunde halt er
sich nicht für gebunden.
Das Berufungsgericht führt Folgendes ans: In
dem Declarationsformnlar fei mit keinem Worte davort
die Rede, daß für den Fall dauernder Invalidität eine
Rente zugesichert werden folle; wenn der Beklagte auf
die in dem Formular enthaltene Frage, wie hoch die
Versicherungssumme im Falle der lebenslänglichen voll-
ständigen oder theilweifen Invalidität sein solle, die
Antwort ertheilt habe: „40000 Mk.'h so fei damit nach
dem gewöhnlichen Wortverstande zum Ausdruck gebracht,
daß er ebenso wie für den Fall des Todes, so auch für
den Fall lebenslänglichen gänzlichen Verlustes der Ar-
beitskraft eine einmalige Summe, und zwar im letzten
Falle von 40000 Mk. sich ausbedingen wolle; daß der
Beklagte seine Offerte so gemeint habe, sei durch die
Beweisaufnahme erwiesen; Klägerin habe nun aber die
bezügliche Frage im Sinne der Bestimmung ihrer allge-
meinen Bedingungen, wonach im Falle der lebensläng-
lichen Ganzinvaliditüt nur eine Reute gezahlt werden
solle, verstanden wissen wollen und in der irrigen An-
nahme, daß Beklagter nichts anderes beabsichtigt habe,
die Offerte angenommen und die Police ausgestellt; da
es nun etwas wesentlich Verschiedenes sei, ob für den
Fall der Invalidität ein Kapitalsbetrag oder eine Lebens-
rcnte zugesichert werde, so hätten die Parteien sich über
den Hauptgcgenstaud der Willenserklärung mißverstanden;
es fei also durch die Annahme der von dem Beklagten
gemachten Offerte und durch die Aushändigung der Police
ein Rechtsgeschäft nicht zu Stande gekommen; Sache der
Klägerin wäre es gewesen, ihr Formular zu den Offerten
so klar abzufasfeu, daß auch ein im Versicherungswesen
nicht Erfahrener damit einen anderen Sinn, als den von
ihr beabsichtigten, nicht habe verbinden können; nachdem
2Reichsgerichllichc Entscheidungen.
vorliegenden Formular habe aber Jemand, dem die Ta-
belle über die Berechnung der Rente nicht mitgetheilt
worden, so leicht nicht darauf kommen können, daß für
den Fall der Invalidität nicht ein Kapital, sondern nur
eine Rente versichert werden sollte; zwar habe Beklagter
erklärt, daß ihm die allgemeinen Versicherungsbedingungen
der Klägerin bekannt gewesen und er sich ihnen unter-
werfe; allein es sei erwiesen, daß er thatsächlich diese
Bedingungen nicht gekannt habe, und wenn man sich
auch Vertragsbestimmungen unterwerfen könne, über deren
Inhalt man sich in Unkenntniß befinde, so könne doch
eine derartige Erklärung nur auf Bestimmungen bezogen
werden, welche die ausdrückliche Willenserklärung ergänzten,
nicht ans solche, welche sie abändern und ihr einen an-
deren Inhalt geben würden; noch weniger könne daraus
die Fiction eines Abkommens entnommen werden, daß
die ausdrückliche Willenserklärung in einem dem Offe-
renten nicht bekannten Sinne abgegeben sein solle.
Gegen diese Ausführungen erhebt die Revision den
Angriff, daß das Berufungsgericht die Bemerkung in dem
Versicherungsanträge, daß der Beklagte sich den allge-
meinen Versicherungsbedingungen der Klägerin unter-
werfe, unrichtig würdige; der Beklagte habe sich den
Bedingungen unterworfen, wie sie auch lauten möchten;
cs sei selbstverständlich gewesen, daß, wenn in dem An-
träge gesagt sei, baß die Versicherungssumme für den
Fall gänzlicher oder theilweiser Invalidität 40000 Mk.
betragen solle, diese Angabe noch einer näheren Bestim-
mung bedurft habe; solche sei in den allgemeinen Ver-
sicherungsbedingungen enthalten; es handele sich also um
eine Ergänzung der Willenserklärung aus diesen Be-
dingungen.
Der Angriff erscheint nicht begründet. Rach der
Feststellung hat der Beklagte seinen Versicherungsantrag
dahin verstanden wissen wollen, daß er für den Fall der
lebenslänglichen Ganzinvalidität sich eine Eapitalentschä-
Rcichsgerichtliche Entscheidungen. ‘,>61
dignng von 40000 Mk. sichern wolle, und entspricht solche
Auffassung des Antrags auch dem Wortlaut. Wenn der
Beklagte sich daneben den allgemeinen Versicherungs-
bedingungen der Klägerin unterworfen hat, so kann dieses
nicht wohl dahin verstanden werden, daß der Antrag-
steller sich auch eine wesentliche Abänderung der von ihm
beantragten Versicherung gefallen lassen wolle, wenn sich
eine solche ans den Bedingungen ergeben sollte. Man
kann der Revision zugeben, daß cs an sich nicht ausge-
schlossen sei, daß Jemand sich unbekannten Bedingungen
auch für den Fall unterwerfe, daß danach die von ihne
abgegebene besondere Willenserklärung eine wesentliche
Aenderung erleiden werde. Allein ohne Rechtsirrthum
nimmt das Berufungsgericht an, daß hier eine solche
Auslegung der in seinem Versicherungsantrag enthaltenen
Erklärung des Beklagten nicht gerechtfertigt sei. Der
Antrag enthielt die Offerte eines Versicherungsvertrags
auf Grund der darin enthaltenen besonderen Erklärung
und der für alle Fälle feststehenden allgemeinen Ver-
sicherungsbedingungen. Die Absicht des Beklagten kann
nur ans dem gesammten Inhalte seines Antrags ermittelt
werden. Wenn das Berufungsgericht angenommen hat,
daß er nur so, wie er in seiner besonderen Erklärung zu
erkennen gegeben, einen Versicherungsantrag habe ab-
schließen und sich nur im Uebrigen den allgemeinen Ver-
sicherungsbedingungen der Klägerin habe unterwerfen
wollen, so verstößt solches gegen keine Rechtsnorm. Die
Revision hebt hervor, daß der Versicherungsantrag, in
welchem von der Berechnung der Entschädigung für eine
dauernde theilweise Invalidität nichts bemerkt sei, inso-
weit einer Ergänzung aus den allgemeinen Versicherungs-
bedingnngen bedurft habe, da es auf der Hand liege,
daß Beklagter in einem solchen Falle nicht ohne Weiteres
das ganze vernieintlich versicherte Capital habe bean-
spruchen können. Beklagter hätte also jedenfalls mit Rück-
sicht hierauf Veranlassung gehabt, die allgemeinen Ver-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
262
sichernngsbedingungen einzusehen; wenn er dieses gethan
Hütte, so werde er auch gefunden haben, daß die Gesell-
schaft im Falle der dauernden Invalidität nicht eine
Capitalentschädigung, sondern eine Rente gewahre. Nun
mag es sein, daß der Beklagte sich auf die Unkenntnis;
des Umstands, daß die für den Fall der Ganzinvaliditüt
versicherte Entschädigung bei der theilweisen Invalidität
eine Reduction erfahre, nicht berufen könnte. Allein die
vorliegende Frage ist eine andere. Es handelt sich hier
darum, ob der Beklagte nach dem ihm vorgelegten For-
mular annehmen konnte, daß die Gesellschaft im Falle
der dauernden Invalidität nur eine Rente gewähre. Des-
halb trifft dieser Angriff der Revision nicht zu.
Das Berufungsgericht prüft weiter, ob der Beklagte
dadurch, daß er die Police angenommen und stillschwei-
gend behalten habe, sein Einverständnis; mit dem Inhalte
derselben zu erkennen gegeben habe. In dieser Beziehung
erwägt es: Wenn die Police als Ablehnung der von dem
Beklagten eingereichten Offerte und als eine neue Offerte
gelten solle, die der Beklagte durch Einlösung der Police
angenommen habe, so hätte dieselbe vor Allem die Ab-
weichung von der Declaration kennbar zum Ausdruck
bringen müssen. Aus der Police könne aber nicht ohne
Weiteres erkannt werden, daß für den Fall der Inva-
lidität eine Rente und nicht ein Capital versichert werde.
Klägerin versichere darin laut des groß gedruckten Textes
auf Grund der abgegebenen Antragsdeclaration unter
nachstehend gedruckten allgemeinen Bedingungen den Be-
klagten für den Fall des lebenslänglichen Verlustes der
Arbeitskraft mit der Summe von 40000 Mark; erst nach
aufmerksamem Studium des von der Feststellung der
Entschädigung handelnden Theiles der umfangreichen,
klein gedruckten allgemeinen Versicherungsbedingungen
und der angehängten, im Texte selbst nicht in Bezug ge-
nommenen Tabelle ersehe man, daß die im Texte genannte
Summe nur eine Bemessungsgrundlage für eine bei ein-
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 203
tretender Invalidität zu gewährende Rente sein solle;
erscheine hienach die Police an sich schon geeignet, den
Glauben zu erwecken, sie sei über eine Capitalsver-
sichernng ansgestellt, so sei sie gänzlich ungeeignet das
Vorhandelle Mißverstündniß zu lösen; im Gegentheil
diene sie dazu, den Jrrthnm, daß sie dem gestellten An-
träge gemäß sei, zu erregei: und zu unterhalten; unter
diesen Umstünden könne in der Einlösung der Police
eine stillschweigende Unterwerfung unter deren Be-
dingungen, soweit sie von der Offerte abweicheu, nicht
gefunden werden; ob der Beklagte diesen Jrrthnm bei
Einlösung der Police hätte vermeiden können, sei hin-
sichtlich der Ungültigkeit des Geschäfts gleichgültig; im
Uebrigen sei erwiesen, daß Beklagter erst am 9. Juli l891
davon Kenntniß erhalten habe, daß seine Versicherung
nicht auf Capital, sondern auf Rente laute; seit der Zeit
habe Beklagter keine Handlung mehr vorgenommen, ans
der sich schließen lasse, daß er sich den Policebedingungeu
unterwerfen wolle.
Die Revision stellt gegenüber dieser Allsführung
unter Bernfnilg anfMalsz, Zeitschr. für Versicherungs-
recht, Bd. 2 S. 264, Ende m a n n, Handbuch, Bd. 3
S. 789 bei Note 5, Goldschmidt, Zeitschrift, Bd. 22
S.2.35, Lewis, Lehrbuch desBersicherliugsrechts S. 169.
den Satz auf: „Die vorbehaltlose Annahme einer Police
durch den Versicherungsnehmer enthält zugleich auch
seine Billigung der darin enthaltenen Clauseln, selbst
wenn sie seinen Anträgen widersprechen." Es läßt sich
aber nicht anerkennen, daß ein solcher allgemeiner Rechts-
satz existire. Allerdings wird die Police mit den darauf
abgedrnckten allgemeinen Bedingungen in der Absicht und
Erwartung versehen, daß der Versicherungsnehmer hie-
von Kenntniß nehme und sich danach richte, und anderer-
seits ist er mit Rücksicht auf die von ihm der Ver-
sicherungsgesellschaft in dem Versicherungsanträge ge-
machte Offerte, deren Annahme in der Zustellung der
204
Reichsgcrichtlichc Entscheidungen.
Police zu erkennen gegeben wird, verpflichtet, sich davon
zu überzeugen, ob er mit den näheren Bestimmungen,
unter welchen die Gesellschaft seinen Antrag annimmt,
einverstanden ist, und eventuell seinen Dissens zu er-
klären. Man kann daher der Revision zugeben, daß
regelmäßig anznnehmen ist, der Versicherungsnehmer
acceptire die ans der Police gedruckten Bestimmungen,
wenn er von ihnen Kenntniß genommen und sich dabei
beruhigt hat; und ferner auch, er wolle sich denselben
ohne Weiteres auf Treu und Glauben unterwerfen, wenn
er es unterläßt, von ihnen Kenntniß zu nehmen. Dadurch
wird aber die Prüfung nicht erübrigt, ob die besonderen
Umstände des einzelnen Falls nicht eine derartige Auf-
fassung des Verbaltens des Versicherungsnehmers als
ungerechtfertigt erscheinen lassen. Im vorliegenden Falle
wird von dem Berufungsgericht verneint, daß aus
dem Verhalten des Beklagten gefolgert werden könne,
er habe sich mit den auf der Police enthaltenen Ber-
sicherungsbedingungen, soweit sie von dem Versicherungs-
anträge, wie er ihn verstanden hatte, abweichen, einver-
standen erklären wollen. Zunächst wird festgestellt, daß
er thatsächlich erst am 9. Juli 1891 erfahren habe, daß
die Klägerin ihm im Falle der lebenslänglichen Invali-
dität keine Capitalentschädigung, sondern nur eine Reute
gewährleiste. Beklagter war bereits mit der am 1. Juni 1891
fülligen Prämie in Rückstand, und es kann in Ermangelung
anderer für das Gegentheil sprechenden Umstünde nicht
als rechtsirrthümlich angesehen werden, wenn das Be-
rufungsgericht angenommen hat, in seinem späteren
passiven Verhalten liege nicht die Erklärung eines Ein-
verständnisses mit der fraglichen Bestimmung der Ver-
sicherungsbedingungen.
Ferner führt das Berufungsgericht ans, daß Be-
klagter, welcher davon ansging, er habe im Falle der
lebenslänglichen Invalidität eine Capitalentschädigung
versichert, bei einem oberflächlichen Durchsehen der Police
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
265
in derselben eine Bestätigung seiner Auffassung finden
mußte, und daß erst ein genaues, sorgfältiges Studium
der klein gedruckten Bedingungen ihn über seinen Jrrthum
belehren konnte. Es kann nicht als rechtsirrthümlich
angesehen werden, wenn das Berufungsgericht annimmt,
daß daraus, daß der Beklagte es unterlassen habe, den
gesummten Inhalt der Versicherungsbedingungen sofort
einem sorgfältigen Studium zu unterziehen, unter solchen
Umstünden nicht gefolgert werden dürfe, er habe sich den
Bedingungen auch dann unterwerfen wollet!, wenn sie
eine von seiner Intention, wie er solche im Versicherungs-
anträge zum Ansdruck gebracht zu haben glaubte, wesent-
lich abweichende Bestimmung enthalten sollte. Der Be-
klagte nahm auf Grund des Textes der Police an, daß
ihm entsprechend seiner Absicht eine Capitalentschädigung
im Falle der Invalidität versichert werde; wenn er da-
nach unterließ, von den auf der Police enthaltenen Be-
dingungen Kenntniß zu nehmen, so kann hieraus wohl
geschlossen werden, daß er sich in den Nebenbestimmungen
denselben unterwerfen wollte. Anders liegt aber die
Sache in Bezug auf den entscheidenden Punct hinsicht-
lich dessen er die Möglichkeit einer abweichenden Bestim-
mung in den Bedingungen nicht wohl voraussctzen konnte.
Die Revision erhebt schließlich den Angriff, Beklagter
könne, nachdem er erklärt habe, sich den Bedingungen
der Klägerin zu unterwerfen, und nachdem er die Police
eingelöst und genehmigt habe, sich diesen Erklärungen
und concludente» Handluitgen gegenüber nicht auf seinen
entgegenstehenden Willen, welchen er nicht zu erkennen
gegeben habe, berufen. Das Berufungsgericht führt aber
aus, daß der Beklagte sich nicht unbeschränkt den allge-
meinen Bedingungen der Klägerin unterworfen, sondern
daß er daneben erklärt habe, er wolle im Falle der
dauernden Invalidität eine Capitalentschädigung ver-
sichern. Es ist nicht ersichtlich, daß hiebei die Rechts-
regeln über die Auslegung der Willenserklärungen oder
Neichsgerichtliche Eiilscheidungen.
2l.il)
die Grundsätze über den Jrrthnm oder sonstige Rechts-
normen verkannt sind. VI. Civilsenat 265/96. Urtheit
vom 4. Jannar 1894.
Z li l ä s s i g k e i t der B o r e n t.s ch e i d n n g d n r ch
bedingtes Endnrtheil. Ein Bedenken kann daraus
nicht hergeleitet werden, daß der Berufungsrichter für
den Fall der Nichtleistnng des dem Beklagten anferlegten
Eids nur die Verpflichtung des Beklagten festgestellt
hat, die fragliche Hypothekenforderung gegen Zahlung
von 10500 Mk. nebst Zinsen zurück zu cediren oder die
Differenz zwischen dem noch zu ermittelnden wahren
Werthe der Hypothek und dem Betrage von 10500 Mk.
zu zahlen. Die Entscheidnngsgründe des Berufnngs-
nrtheils ergeben, daß die Festsetzung dieses Differenz-
betrags einer weiteren Entscheidung Vorbehalten worden
ist. Es liegt danach ein durch Eid bedingtes Urtheit
vor, welches für den Schwörungsfall eine Endentscheidung
trifft, während für den Nichtschwörnngsfall in Gemäßheil
des § 276 CPO. durch Zwifchennrtheil über den Grund
des Anspruchs, unter Offenlassnng des vom Beklagten
nach seiner Wahl zu zahlenden Geldbetrags, vorab ent-
schieden worden ist. Die Zulässigkeit einer solchen Ent-
scheidung muß bejaht werden, da die in Betreff der
Rechtsmittel als Endnrtheil anznsehende Vorabcntschcidung
über den Grund des Anspruchs nicht nur durch unbe-
dingtes, sondern auch durch bedingtes Urtheit erfolgen
kann. In diesem Sinne hat sich das Reichsgericht in
Uebereinstimmnng mit der in der Literatur Vorherrschelid
gewordeneil Ansicht wiederholt ausgesprochen (Juristische
Wochenschrift von 1889 S. 256 Nr. 2 unb von 1891
S. 88 Nr. 4; Gruchot's Beitrüge Bd. 33 S. 1167
und Seuffert, Archiv Bd. 46 S. 362).
Dem Wesen der Borabentscheidung entspricht es auch,
daß für den Fall der Nichtleistnng des Eids die Ent-
scheidnng des Kostenpnncts dem künftigen, über die Höhe
Reichsgcrichtliche Entscheidungen.
267
des Differenzbetrags noch zu erlaffcitbcu Endurtheile
Vorbehalten worden ist (Entsch. des Reichsgerichts Bd. 13
S. 390 und Juristische Wochenschrift von 1883 S. 226
Nr. 10). IV. Civilsenat 309/1893. Urtheil vom 5. März
1894.
Miltheilnngen ans der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Strafsachen.
Slrafgesehöuch; Slrafprocchordrmng.
Es verstößt nicht gegen beit @a|: nebis
i n idem, w e n n der Angeklagte, n a ch d e m e r
wegen B e t h e i l i g u n g an einem Wirthshaus-
scandale ans Grund des § 36 0 Ziff. 11 StGB,
abgeurtheilt worden ist, nochmals wegen bei
diesem S c a n d a l e verübter Körperverletzung
bestraft wird. Gründe: Die Beschwerdeführer sind
wegen gemeinschaftlich begangener schwerer Körperver-
letzung vernrtheilt ans Grund der dahin getroffenen Fest-
stellungen, daß dieselben am .... in der Wirthschast in
R. den W. gemeinschaftlich, den S. außerdem mittels
gefährlichen Werkzeugs vorsätzlich und rechtswidrig körper-
lich mißhandelt und an der Gesundheit beschädigt haben.
Der Rüge, daß dieses Urtheil gegen den Rechtsgrundsatz
ne bis in idem verstoße, mußte der Erfolg versagt werden.
Richtig ist, daß die Identität der That dann vor-
liegt, wenn es sich um „dasselbe historische Borkommniß"
in der Weise handelt, daß die wesentlichen Elemente einer
bereits abgeurtheilten That auch in derjenigen, welche
neu unter Anklage gestellt werden soll, sich wiedersinden,
daß die letztere von der thatsächlichen Grundlage der
früheren Anklage mitergriffen wird. Dies ist vor Allem
dann der Fall, wenn es sich nur um eine andere Benr-
theilnng der nämlichen That nach verschiedenen rechtlichen
268 Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Gesichtspuncten handelt, je nachdem früher nicht bekannte
Umstände auf die rechtliche Qualifikation einen alteriren-
den Einfluß üben, so daß statt fahrlässiger Begehung
einer That - vorsätzliche oder umgekehrt, statt Untreue —
Unterfchlagitng, statt Diebstahl — Hehlerei u. s. w. ange-
zeigt erscheinen kann, ohne daß, wenn die Anklage durch
Aburtheilnng nach dem einen Gesichtspnncte verbraucht
ist, jemals eine nochmalige Strafverfolgung aus dem
anderen auf das nämliche Vorkommniß bezüglichen Ge-
sichtspuncte stallfinden könnte. Seine Grenze findet aber
.dieser auf das nämliche historische Vorkommniß basirte
Jdentitätsbegriff im Falle der Realconcurrenz,
wenn die nachträglich zu verfolgende Handlung einen
selbständigen, von der früher abgeurtheilten unabhängigen
Charakter hat und ihre Thatbestandsmerkmale fcstgestellt
werden können, ohne daß irgend welche thatsächlichen
Unterlagen, wie sie zur Construirung der früheren Stras-
that gedient hatten, für die Herstellung des neuerlichen
Thatbestandes nochmals verwendet werden müssen. Dabei
kann es nicht darauf ankommen, ob sich die betreffenden
Handlungen in dem Rahmen ein und derselben äußerlich
zu einem Gesammtbild vereinbarten Begebenheit zutrugen,
wenn sie nur rechtlich d. h. bezüglich der zu jedem der
einzelnen Reate benöthigten Thatbestandsmerkmale und
ihrer thatsächlichen Grundlagen von einander unabhängig
sind. Dies hat der erste Richter hier angenommen und
zwar mit Recht. Wenn die Polizeibehörde bezüglich des
hier fraglichen äußerlich allerdings zusammenhängenden
Vorgangs, eines großen Wirthshausscandals, aus dem
sich eine Schlägerei entwickelte, von vornherein sich zwei
gesonderte Anzeigen erstatten ließ und bezüglich der einen
einen Strafbescheid ans Grund des § 360 Ziff. 11 StGB,
erließ, die andere aber, in welcher die Körperverletzungen
näher beschrieben waren, an die Staatsanwaltschaft ab-
gab, so kann hieraus nur die Folgerung gezogen werden,
daß sie die so getrennt behandelten Reate als völlig
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
selbständige, von einander unabhängige ansah, nicht aber,
daß sie von Anbeginn angenommen hätte, es handle sich
um eine That. welche nach verschiedenen Gesichtspunkten
doppelt bestraft werden solle.
Gibt also die Polizei einen Strafbefehl wegen „durch
Wortstreit und Schlaghändel" in der Wirthschaft erregten
ruhestörenden Lärmens bezw. verübten Unfugs und schickt
sie gleichzeitig die ausführlichen Anzeigen über dieselben
Vorgänge in genannter Wirthschaft an die Staats-
anwaltschaft, so kann und muß ohne Weiteres ange-
nommen werden, daß sie die Körperverletzungen
als besondere selbständig zu verfolgende Reale ansah,
neben welchen sich noch ruhestörender Lärm vollzog,
und daß unter den Schlaghändeln nicht die an den
Staatsanwalt abgegebenen Verletzungen, sondern nur
sonstige, am gedachten Abende zahlreich vorgekommene
ThütliehkeiteN verstanden waren, soweit sie nicht in wirk-
liche Körperverletzungen ausgeartet sind. Dieser Auf-
sagung steht auch der Wortlaut nicht entgegen, da daraus
keineswegs zu entnehmen, daß Händel gemeint sind, die
in Schlägen bestanden, sondern ebensowohl an Händel
gedacht sein kann, die nur sonst in irgend einem Zu-
sammenhang mit Schlägen sich befanden, ohne daß die
Händel speciell durch die Schläge zur Darstellung ge-
langten. Schlaghändel ferner als juristisch-technischen
Begriff kennt das Strafgesetz überhaupt nicht, und wenn
die Polizeibehörde in R. das, was sie darunter begriff,
von der Körperverletzung sonderte, so wird man an-
nehmen dürfen, daß sie unter diesem Provinzialismus
etwas anderes verstand, als die zur strafrechtlichen Ver-
folgung abgegebenen Körperverletzungen. Bon denselben
Gesichtspunkten ging, nachdem Antrag auf gerichtliche
Entscheidung gestellt war, offenbar das Schöffengericht
aus, das sein freisprechendes Urtheil dahin begründete,
daß nicht festgestellt sei, es hätten die Angeklagten „außer
ihnen etwa zur Last fallenden Körperverletzungen" sich
270
Neichsgcrichtliche Entscheidungen.
auch noch einer Uebertretung im Sinne des § 360
Ziff. 11 StGB, dadurch schuldig gemacht, dass sie das
Publicum als solches gefährdeten oder belästigten. Auch
dieses Gericht war offensichtlich der Ansicht, daß die an
das zuständige Landgericht abgegebenen Körperverletzungen
als selbständige Reate von ihm nicht- näher zu unter-
suchen seien, während dafür, daß die Angeklagten sich
„auch noch", also neben diesen Renten einer Uebertretung
des H 360 Ziff. 11 StGB, schuldig gemacht Hütten, seiner
Auffassung nach die genügenden Anhaltspnncte fehlten.
Diese Freisprechung bezog sich also nicht auf durch die
Körperverletzung bewirkten, sondern auf neben derselben
noch weiter verübten groben Unfug, und wenn es von
letzterem freisprach, sind die rcalconcurrirenden Körper-
verletzungen hievon in keiner Weise berührt. Ergibt sich
hienach aus den thatsüchlichen Feststellungen des Schöffen-
gerichts, daß dasselbe Realconcurrenz annahm, so ist
auch durch fein Urtheil nur die von ihm speciell der
Beurtheilung unterstellte Handlung, d. i. der grobe Unfug
oder ruhestörende Lärm berührt.
Einen abweichenden Standpunct nahm allerdings
der Eröffnungsbeschluß des Landgerichts an, indem er
die Körperverletzung und den groben Unfug als ideal
concurrirend betrachtete. Allein, abgesehen davon, daß
dem Gerichte damals anscheinend von den früheren pro-
cesfnalen Vorgängen beim Schöffengerichte nichts bekannt
war, kommt auf die Rechtsauffaffung des Eröffuungs-
beschlusses nichts an, nachdem dieselbe unter Berücksich-
tigung der Vorschrift des § 264 StPO, vom Endurthcile
verlassen ist und dieses letztere gleichfalls ohne ersicht-
lichen Rechtsirrthnm festgestellt hat, daß die iucriminirte
Körperverletzung und die seiner Zeit dem Schöffengerichte
zur Beurtheilung unterstellte Uebertretung aus' § 360
Ziff. 11 StGB, in Realconcurrenz stehen, deshalb un-
abhängig von einander abgeurtheilt werden konnten und
Neichsgcrichtlichc ©ntfcf)eiöimcjcii.
271
oucl) abgeurtheilt wurden. I. Strafsenat. Urtheil vom
1. Februar 1894.
Ist der mittels eines Rechtsmittels vom
Auge k l a g t e u b e z io eckte Erfolg völlig e r r e i ch t,
so können dem Angeklagten nicht die Kosten
d e s R e ch t s m i t t e l s a u f e r l e g t w erden, lu c n n
a n ch das a n g e f o ch t c n e U r t h e i l u u r i n eine m
einzelnen Puncte ab geändert wurde. Gr n ub e:
Durch das erste Urtheil der Strafkammer vom 11. No-
vember 1892 ist der Angeklagte wegen eines Ver-
gehens der Beleidigung des Deutschen Kaisers in sach-
lichem Zusammenfluß mit einem Vergehen der Beleidigung
des Landesherrn zu der Gesängnißstrafe von zwei
Monaten und fünfzehn Tagen vernrthcilt worden. In
der hiegegen gerichteten Revision hat der Angeklagte
Verletzung des § 73 StGB, durch irrige Nichtanwen-
dung gerügt, weil die Beleidigung des Kaisers und
des Königs durch eine einzige Aeußerung begangen sei
und deshalb Jdealconcurrenz hätte angenommen werden
sollen. Da auch nach Lage der Sache auf eine höhere
Strafe als das Minimum des § 95 StGB, nicht wohl
erkannt werden dürfte, so wurde in erster Linie der An-
trag gestellt, unter Aufhebung des Urtheils den Ange-
klagten wegeil zweier ideell coucnrrireuder Vergehen der
Majestätsbeleidigung in eine Gesängnißstrafe von zwei
Monaten zu verurtheilen; eventuell wurde beantragt,
das Urtheil auszuhebeu uild die Sache zu anderweitiger
Verhandlung all die Strafkammer zurückzuverweiseu.
Durch Urtheil des Reichsgerichts vom 26. Januar 1893
wurde dem eveutuelleu Antrag entsprechend erkannt.
Durch das darauf hin ergangene Urtheil der Straf-
kaiumcr vom 19. Mai 1893 ist der Angeklagte ivegerl
eines Vergehens der Majestätsbeleidigung in eine Ge-
fällgnißstrafe voll zwei Monaten, sowie zur Tragung der
272 Rcichsgerichlliche Entscheidungen.
Kosten des Berfahrens einschließlich der ans die Revision
erwachsenen und der Strafvollstreckung vernrtheilt worden.
Der erste Richter hat nunmehr angenommen, daß
durch die in einer Acußerung enthaltenen in einem
Satze, in unmittelbarer Folge sich anschließenden Belei-
digungen lediglich der Thatbestand ein cs Vergehens der
Majestütsbeleidignng gegeben und auf eine Gefängniß-
strafe von zwei Monaten zu erkennen sei. Dieses Ur-
theil wird nur noch insoweit angefochten, als durch das-
selbe dem Angeklagten die Kosten der gegen das erste
Urtheil eingelegten Revision überbürdet sind. Die Revi-
sion erscheint auch begründet.
Der Angeklagte hat hinsichtlich der Benrtheilnng
der ihm zur Last gelegten Handlung sowohl, wie hin-
sichtlich der dafür erkannten Strafe in Folge der von
ihm gegen das erste Urtheil eingelegten Revision Alles
dasjenige erreicht, was er mit dieser Revision erzielt hat,
sofern er jetzt nur eines und nicht zweier Vergehen gegen
§ 95 StGB, schuldig erklärt und deshalb nur zu dem
Mindestmaß der Gefängnißstrafe von zwei Monaten ver-
urtheilt ist. Da sonach jenes erste Rechtsmittel nicht
nur einen formellen Erfolg, sondern einen vollen mate-
riellen Erfolg in der Sache selbst gehabt hat, so kann,
wenn gleich der Angeklagte zur Strafe vernrtheilt wor-
den ist, auf die Kosten jener mit Erfolg eingelegten Re-
vision nicht der § 497, sondern nur der § 505 StPO.
Anwendung finden, weshalb unter Aufhebung des hierauf
bezüglichen Theils des angefochtenen Urtheils die Kosten
der ersten, sowie auch diejenigen der gegenwärtigen Revi-
sion der Staatskasse aufzuerlegen waren. I. Strafsenat.
Urtheil vom 15. Januar 1894.
Redakteur: vr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag: Salm & Gnke (Garl Gnke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
JVÖ. 18.
Zwölfter Ergänzungsbarrd.
vr. D. A. Seufferrt's
Oliittrr für ReihlWMildiiH
zunächst in Bayern.
Inhalt: Beginn der Strafantragsfrist. — Mittheilungen aus der Recht-
sprechung des Reichsgerichts in Civilsachen: Civilrecht unb Civit-
proeeß; Handelsrecht; Konkursrecht.
Beginn der Strafantragsfrist.
L. zeigte bei der Gendarmerie an, daß er unmittelbar
vorher durch Mehrere mißhandelt worden sei, üoit denen
er den K. erkannt habe. Einen rechtsförmlichen Straf-
antrag stellte er hiebei nicht. Die Ermittelungen ergaben
lediglich gegen P. genügende Anhaltspunete, und dieser
wurde wegen Vergehens der gefährlichen Körperverletzung,
verübt mittels Waffe, zu sechs Monaten Gefängniß ver-
urtheilt. Nach Erstehung der Strafe gab er an, daß er
durch die Aufforderung der E. zur Mißhandlung des L.
angestiftet worden fei, und nach ihm auch K. diesen miß-
handelt habe. Alsbald nachdem L. von diesen Angaben
Kunde erlangt hatte, stellte er Strafantrag gegen E.
und K. Daraufhin wurde gegen E. wegen Anstiftung
des P., aber lediglich zu einem Vergehen der leichten
Körperverletzung, und gegen K. wegen eines ebensolchen
Vergehens öffentliche Klage erhoben. Das Untergericht
erklärte unter Bezugnahme auf die nachhin anzuführende
Entscheidung der vereinigten Strafsenate des Reichs-
gerichts (Bl. f. RA. Erg.-Bd. 4 S. 347) den Strafantrag
gegen beide Angeschuldigte für verspätet, weil seit Er-
langung der Kenntniß des L. von der Thäterschaft des
K. und des P. die dreimonatliche Antragsfrist bereits
längst abgelanfen fei. Das Obergericht entschied gegen-
XIL Ergänzungsband.
274
Beginn der Strafantragsfrist.
theilig unter folgender Begründung: „Zwar beginne
nach Urtheil der vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts
vom 2. Januar 1884 (Entsch. Bd. 9 S. 390, Rechtspr.
Bd. 6 S. 1) die Frist zur Stellung des Strafantrags
bei absoluten Antragsvergehen, an deren Verübung
Mehrere betheiligt sind, allen Betheiligten gegenüber von
dem Tage an zu laufen, an welchem der Antragsberech-
tigte von der Person auch nur Eines derselben Kenntniß
gehabt habe; jedoch sei hiezu die Kenntniß solcher That-
sachen erforderlich, die zu einein Schlüsse auf die Be-
schaffenheit der That in ihren wesentlichen Beziehungen,
insbesondere auch als einer That, deren Verfolgung von
einem Strafantrage abhängt, berechtigen (NG. Entsch.
Bd. 10 S. 141; Meyer, Strafrecht, 4. Ausl. S. 362
unter e). Die dem P. zur Last fallende Körperverletzung
sei aber mittels gefährlichen Werkzeugs begangen worden,
habe sohin zur Verfolgung keines Strafantrags bedurft,
weshalb -es auch eines solchen zur Verfolgung der E.,
falls diese zu einem Vergehen der gefährlichen Körper-
verletzung angeftiftet hätte, nicht bedurft haben würde,
wogegen der für die Eigenschaft ihrer Handlung als
Antragsdelict maßgebende Umstand, daß bei dieser An-
geschuldigten eine wissentliche Anstiftung zu einer Körper-
verletzung mittels gefährlichen Werkzeugs nicht anzunehmen
fei, zur Kenntniß des Antragsberechtigten erst kurz vor
der Antragsstellung gelangte. Anlangend die Anschul-
digung gegen K., so sei nach der ursprünglichen Meinung
des L. die betreffende Körperverletzung von zwei Manns-
personen, also im Sinne des § 223a StGB, von Mehreren
gemeinschaftlich, verübt worden, und hätte daher zu ihrer
Verfolgung ebenfalls keines Strafantrags bedurft, wo-
gegen der für die Eigenschaft dieser That als Antrags-
delict maßgebende Umstand, daß dieselbe nur von Einem
begangen wurde, nebst der Person des Thäters erst in
Folge der von P. gemachten Enthüllungen dem Antrags-
berechtigten bekannt geworden fei."
Beginn der Strafantragsfrist.
Dieser Entscheidung kann nicht zugestimmb.werden,
weil die dwrinwertretene Auffassung des. von: Li eich s-
gerichte ausgesprochenen Grundsatzes zu unannehmbaren
Folgerungen führt. Die Rechtzeitigkeit des Strafantrags
wurche hienach von der „Meinung" des Antragsberech-
tigten abhängig werden, so der Meinung, ob der von
Zweien verübte Angriff im beiderseitigen Einverständnis;
erfolgte, da bekanntlich ein gleichzeitiger Angriff deshalb
noch nicht ein gemeinschaftlicher im Sinne des Gesetzes
ist, oder der Meinring, ob die Verletzung etwa mit einem
Schlagringe oder sonstigen gefährlichen Werkzeuge, oder
aber nur mit knochiger Faust zngefügt wurde re. Hiemit
wäre dem Antragsberechtigten die Möglichkeit eröffnet,
unter Berufung auf seine Meinung die Antragsfrist gegen
einzelne Betheiligte ablaufen zu lassen und gegen Andere,
weil später ermittelt, noch Strafantrag zu stellen. Die
Verhütung dieser Möglichkeit und die Schaffung einer
einheitlichen möglichst kurzen Frist für den Strafantrag
sind aber gerade der Zweck der gesetzlichen Bestimmungen
über den Strafantrag (vgl. die angeführte Entscheidung
der vereinigten Senate). Es hat daher — und im gegen-
theiligen Sinne werden auch die obigen Belegstellen nicht
aufznfassen sein — sicherlich der Antragsberechtigte der
Möglichkeit Rechnung zu tragen, das; eine nach seiner
Meinung des Antrags auf Verfolgung nicht bedürftige
Straithat von einer im Allgemeinen desselben bedürftigen
Gattung schließlich doch als Antragsstrafthat zu betrachten
sein könne, namentlich gegenüber einzelnen von ver-
schiedenartig Betheiligten, und deshalb den Strafantrag
zu stellen, sobald ihm einer der Betheiligten bekannt
wird, gleichviel ob dessen Betheiligung des Antrags an-
scheinend nicht bedarf. Beispielsweise hat also Derjenige,
gegen den eine voraussechlch^alssMrbrecheu evfd}einende
Körperverletzung begangen wurde, gleichwohl, wenn er
der Verfolgung sicher sein will, den Strafantrag cmf
276
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
alle Fälle innerhalb der dreimonatlichen Frist zu stellen,
sobald er von der Person eines der Betheiligten Kenntniß
erlangt hat. Zeller.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Givitrecht und ßivikprocch; Kandetsrecht; Konkurs-
recht.
Vereinbarung über den Gerichtsstand im
Sinne des Ausschlusses gesetzlich gegebener
Zuständigkeiten. Die Klägerin hat als Kommissio-
närin des Beklagten in den Jahren 1892 und 1893 für
diesen an der Börse zu Havre eine Reihe von Termin-
geschäften in Baumwolle und Kaffee abgeschlossen. Ihre
an den Beklagten gerichteten Bestätigungsschreiben über
den Abschluß der einzelnen Geschäfte enthalten die
— gedruckte — Clausel:
En cas de litige provenant de ce contrat, nous
nous soumettons seulement ä la competenee des
tribunaux du Havre.
Der Beklagte hat sich mit dem Inhalt dieser Schreiben
einverstanden erklärt unter Benutzung eines — ebenfalls
gedruckten — Schemas, lautend:
de suis d’accord avec votre confirmatiori de ce jour
relatant la vente (l’achät), que vous avez fait pour
mon compte .... et aux eonditions enoncees dans
la dite confirmation.
Aus diesem Geschäftsverkehr macht die Klägerin gegen
den Beklagten eine Forderung im Betrage von 6863 Mk.
65 Pf. nebst sechs Prozent Zinsen seit dem 7. April 1893
geltend und hat bei dem Landgerichte in Stettin Klage
erhoben mit dem Anträge, den Beklagten zur Zahlung
dieses Betrags zu verurtheilen. Der Beklagte hat unter
Verweigerung der Einlassung zur Hauptsache die Einrede
der Unzuständigkeit des Landgerichts zu Stettin vorge-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
277
schützt, indem er ausführt, dasz durch den Schriftwechsel
der Parteien für alle aus ihrem Geschäftsverkehr hervor-
gehenden Streitigkeiten ein ausschließlicher Gerichtsstand
bei den Gerichten in Havre vereinbart worden sei. Er
weist darauf hin, daß nach der Vertragsabrede die ab-
geschlossenen Geschäfte den Bedingungen der Liqnidations-
masse in Havre unterworfen seien und daß nach Art. 14
des in Havre geltenden Reglements für Termingeschäfte
in Kaffee die sich etwa bei der Auslegung dieses Regle-
ments ergebenden Schwierigkeiten von einem durch die
dortige Arbitragecommission zu ernennenden Schieds-
gericht endgültig entschieden werden sollen, was darauf
hindeute, daß die Vereinbarung des Gerichtsstands für
beide Theile gelten sollte. Ferner macht er geltend, daß
in Frankreich durch ein im Jahre 1885 erlassenes Gesetz
der Einwand des Differenzspiels für unzulässig erklärt
sei und daß die Klägerin, welche hauptsächlich derartige
Differenzgeschäfte eingehe, nüt Rücksicht hierauf die aus-
schließliche Zuständigkeit der Gerichte in Havre ansbe-
dungen habe. Sein Interesse an der Erhebung des
Einwands der Unzuständigkeit gründet er darauf, daß
die Klägerin im Falle einer ihr ungünstigen Entscheidung
des Processes sowohl der Vollstreckung seiner Kosten-
forderung den Einwand der Unzuständigkeit des Gerichts
in Stettin entgegensetzten, als auch trotz des dort er-
gangenen Urtheils eine neue Klage in Havre erheben
könne. Die Klägerin bestreitet, daß eine Vereinbarung
über einen ausschließlichen Gerichtsstand für beide Theile
vorliege.
Unstreitig sind die von dem Beklagten zu bezahlenden
Differenzen vertragsgemäß in Havre zahlbar.
Sowohl die erste, wie die Berufungsinstanz haben
die Einrede der Unzuständigkeit verworfen.
Die vom Beklagten eingelegte Revision wurde zurück-
gewiesen.
Gründe: Der erste Richter beurtheilt die Streit-
iv~Q
•CiO
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
frage in der Weise, daß die Erklärung der Klägerin:
„nous nous sonmettons seulement“ . . . dahin zu ver-
stehen sei, die Klägerin wolle sich, wenn Ansprüche
gegen sie erhoben werden sollten, nur der Gerichts-
barkeit der Gerichte zu Havre unterwerfen und die bloße
Zustimmung des Beklagten zu dieser Erklärung enthalte
nicht, daß auch der Beklagte sich die ausschließliche
Zuständigkeit der Gerichte in Havre für den Fall ans-
bedungen habe, wenn er belangt werden sollte.
Dieser Auslegung ist der Berufnngsrichter im We-
sentlichen beigetreten. Er geht davon ans, daß bei der
Vereinbarung eines Gerichtsstands eine gesetzliche Ver-
ni nthnng für die Ausschließlichkeit desselben nicht bestehe,
vielmehr in jedem Falle der zu Grunde liegende Partei-
wille erforscht werden müsse. Dann erwägt er: Es
handle sich um einen von der Klägerin ausgegangenen
Vorschlag, und da dieser Vorschlag von dem Beklagten
einfach angenommen worden sei, müsse der von der
Klägerin gewollte Sinn als Sinn des Vertrags gelten.
Der Klägerin aber habe es nur darauf ankommen können,
nicht bei einem deutschen Gerichte verklagt zu werden,
während es ungewöhnlich sein würde, anznnehmen, daß
sie auch den Beklagten habe nöthigen wollen, ausschließ-
lich bei einem französischem Gerichte Recht zu nehmen.
Der Klägerin habe als ausreichend erscheinen müssen,
daß ihr die Möglichkeit, den Beklagten in Havre als dem
Erfüllungsorte des Vertrags zu belangen, offen stehe,
wogegen keine erkennbare Veranlassung für sie Vorgelegen
habe, sich selbst von der Befngniß, dem Beklagten in
seinen Gerichtsstand zu folgen, anszuschließen. Letztere
Absicht sei auch dann nicht anzunehmen, wenn man in
ihrem Vorschläge den Vorbehalt der Befngniß finden
wolle, den Beklagten in Havre verklagen zu können. Das
etwaige Interesse des Beklagten daran, nur in Havre
verklagt werden zu können, sei bei dem Bertragsschluß
nicht maßgebend gewesen. Der etwa von der Klägerin
Reichsgcrichtliche Entscheidungen. 271)
zu erhebenden Einrede der Unzuständigkeit der deutschen
Gerichte im Falle der Vollstreckung eines hier gegen sie
ergangenen Urtheils könne der Beklagte mit der Er-
widerung begegnen, daß die Klägerin ihm freiwillig in
seinen Gerichtsstand gefolgt sei. Die Mitwirkung der
Arbitragecommission in Havre bei der Auslegung des
dortigen Börsenreglements lasse sich auch von Stettin ans
ermöglichen.
Die Revision des Beklagten rügt, das; das Be-
rufungsurtheil nicht nur eine gesetzliche Vermuthnng für
die Ausschließlichkeit des vereinbarten Gerichtsstands,
sondern auch jede thatsächliche Vermuthnng für dieselbe
verneine, obgleich die letztere in einem früheren Urtheile
des Reichsgerichts (in Sachen H. wider M. vom 19. Sep-
tember 1892 I. 262. 92) als bestehend anerkannt worden
sei, und daß ferner auf die (angeblich von Köhler ver-
tretene) Präsumtion einer gleichen Stellung beider Par-
teien bei einer solchen Vereinbarung unberücksichtigt ge-
blieben sei, während andererseits die Sachlage keinen
Zweifel darüber lasse, daß von den Parteien Havre als
ausschließlicher Sitz der Geschäfte und als maßgebender
Platz bei der Erledigung von Streitigkeiten gedacht
worden sei. Die Angriffe der Revision erscheinen jedoch
verfehlt.
Bei der streitigen Vereinbarung handelt es sich nicht
um den durch § 38 CPO. geregelten Fall, daß ein an
sich unzuständiges Gericht für zuständig erklärt werden
soll. Denn die Gerichte in Havre waren ohnedies nicht
nur für Klagen gegen die Klägerin, die dort domicilirt
und ebendort ihre Vertragspflicht zu erfüllen hat, sondern
auch für Klagen gegen den Beklagten auf Zahlung
dessen, was er ans den geschlossenen Geschäften schuldete,
zuständig, da auch diese Schuld nach dem Vertrage in
Havre zahlbar ist. Dies gilt nicht nur nach dem
deutschen, sondern auch nach dem maßgebenden franzö-
sischen Proceßrecht (§ 29 CPO., Be rriat-Saint-
280 Reichsgcrichtliche EntscheidlMgen.
Prix, I. S. 132). Die Vereinbarung hat vielmehr die
Ausschließung anderer etwa außerdem gesetzlich zustehender
Gerichte zum Gegenstände. Die rechtliche Wirksamkeit
einer solchen Vereinbarung ist in der Civilproceßordnung
nicht ausdrücklich ausgesprochen. Dessenungeachtet ist
dieselbe nicht in Zweifel zu ziehen. Nachdem einmal
das Gesetz in Anknüpfung an die vorausgegangene
Entwicklung der Prorogatiousbefugniß die Regelung der
Zuständigkeit in gewissen Grenzen dem Dispositionsrecht
der Parteien freigegeben hat, muß es als Wille des Ge-
setzes erscheinen, daß innerhalb der gezogenen Grenzen
die gesetzlichen Zuständigkeitsnormen vor dem Dispositions-
recht der Parteien zurücktreten sollen und liegt kein
Grund zu der Annahme vor, daß sich dieses Dispositions-
recht nur nach der positiven Seite, durch Schaffung
einer bis dahin nicht bestehenden Zuständigkeit, nicht
aber nach der negativen Seite, durch Ausschließung ge-
setzlich gegebener Zuständigkeiten, bethätigen dürfe. Daß
im vorliegenden Falle gerade eine solche Ausschließung
anderer Gerichtsstände beabsichtigt ist, geht aus der
Fassung der Vertragsclansel (non8 uous 8oumetton8
8eulement . .) deutlich hervor, so daß die von der
Revision aufgeworfene Frage, ob bei der Vereinbarung
eines Gerichtsstands die thatsächliche Vermnthnng für
die auf Ausschließlichkeit desselben gerichtete Absicht be-
stehe, hier gar nicht anftauchen kann.
Zweifelhaft kann nur sein, für welche künftig mög-
lichen Processe die ausschließliche Zuständigkeit der Ge-
richte in Havre vereinbart worden ist, ob sie gellen soll
für alle von jeder der beiden Parteien gegen die andere
anzustellende Klagen, wie der Beklagte meint, oder nur
für etwaige Klagen des jetzigen Beklagten gegen den
jetzigen Kläger, wie die Jnstanzgerichte angenommen haben.
Daß eine solche Beschränkung der Vereinbarung an sich
möglich ist, ist nicht zu bezweifeln. Der Revisionskläger
vermeint aber, daß in einem Falle, wie dem vorliegenden,
Reichsgerichtliche Entscheidungen
281
im Zweifel eine gleiche Stellung der Parteien anzu-
nehmen sei und beruft sich hicfür auf eine Aeußerung
von Köhler (Gruchot's Beitr. Bd. 30. S. 484).
Diese Bezugnahme beruht jedoch auf einer irrigen Auf-
fassung der citirten Stelle. Köhler wirft dort die Frage
auf, ob bei einer Prorogation des Gerichtsstands im
Zweifel für ein Facnltütsrecht oder für ein Exclusivrecht
zu präwmiren sei und beantwortet dieselbe dahin, daß
im Zweifel eher eine gleichheitliche Stellung der Parteien,
als ein alleiniges Vorrecht des Klagers angenommen
werden müsse. Es ist also Kohler's Meinung, daß,
wenn die Vereinbarung eines Gerichtsstands
stattgefunden habe, im Zweifel anzunehmen sei,
daß dieser Gerichtsstand entweder für beide ein faculta-
tiver oder für beide ein exclusiver sein soll. Um diese
Frage aber handelt es sich hier nicht. Denn daß die
getroffene Vereinbarung, soweit sie reicht, die Aus-
schließlichkeit des Gerichtsstands bezweckt, ist unbedenklich.
Dagegen ist ihre objective Tragweite streitig, nämlich, ob
überhaupt die Vereinbarung eines Gerichtsstands auch
für Klagen des jetzigen Klägers gegen den Beklagten
beabsichtigt gewesen sei. Diese Frage aber ist von den
Jnstanzgerichten mit Recht verneint worden. Zlltreffend
hat schon der erste Richter aus der Fassuug der kläge-
rischen Erklärttng hergeleitet, daß die Klägerin nur für
den Fall einer gegen sie erhobenen Klage die ausschließ-
liche Zuständigkeit der Gerichte in Havre habe festsetzeu
wollen und daß durch die lediglich zustimmende Erklärung
des Beklagten nichts anderes festgesetzt worden sei. Die
von der Klägerin erklärte „Unterwerfung" unter einen
bestimmten Gerichtsstand läßt schon erkennen, daß sie
sich bei ihrer Erklärung nur in der Rolle des Beklagten
gedacht hat. Mit Recht erwägt im Anschluß hieran der
Berufungsrichter, daß es für die Klägerin nahe gelegen
habe, die Möglichkeit, daß sie bei einem anderen Gericht,
als dem in Havre, verklagt werden könne, auszuschließen.
282
Rcichsgerichtlichc Entscheidungen.
Dort, au ihrem Domieil, wurde ihr die V e r t h e i d i g u u g
am leichtesten, wegen des ungehinderten Verkehrs mit
ihtem Anwalt, wegen der Bekanntschaft des Gerichts mit
den dortigen thatsächlichen Verhältnissen und wegen der
Bereitschaft der Beweismittel. Dagegen hatte die Klägerin
kein Interesse, das etwa mögliche Interesse des Beklagten
an einem ausschließlichen Gerichtsstände in Havre für
den Fall einer gegen ihn anznstellenden Klage wahrzu-
nehmen. Hielt die Klägerin es in solchem Falle für
zweckmäßig, den Beklagten in Havre zu belangen, so war
sie dazu ohne besondere Vereinbarung in der Lage, weil
vertragsmäßig Havre auch Erfüllungsort für die Ver-
pflichtung des Beklagten war und daraus die Zuständig-
keit des dortigen Gerichts sich ergab. Es ist auch nicht
anznnehmen daß die Klägerin wegen der Unzulässigkeit
der Einrede des Differenzspiels in Frankreich sich die
ausschließliche Zuständigkeit des Gerichts in Havre
für die Klage gegen den Beklagten hätte sichern wollen,
denn sie mußte erwarten, daß der Beklagte, wenn er
diese Einrede vorschützen wollte, dieselbe in dem Ver-
fahren zur Erlangung der Vollstreckbarkeit des in Havre
gegen ihn ergangenen Urtheils Vorbringen werde, so daß
sie dann zwei Processe statt einen zu führen hatte. Es
ist somit kein Grund ersichtlich, die in Rede stehende
Vereinbarung, ihrem Wortlaute entgegen, auch auf Pro-
cesse der Klägerin gegen den Beklagten zu beziehen.
I. Civilsenat 512/93. Urtheil vom 22. Februar 1894.
Ort der Erfüllung des B ü r g s ch a f t s v e r -
trags. In einer „Carlsruhe O/S., den 25. April 1882"
datirten Bürgschaftsnrknnde hat der Beklagte sich ver-
pflichtet, für einen seiner Schwägerin, der verehelichten
X. in H irsch b e rg, gewäh r t en Wa a r encr e d it in Höhe von
600 Mk. als Bürge einzutreten. Der Kläger hat den
Beklagten ans jener Bürgschaft auf Zahlung von 600 Mk.
nebst 6°/0 Zinsen seit dem 15. Januar 1893 in Anspruch
genommen.
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
2<S3
Gegen die bei dem Landgerichte Hirschberg angestrengte
Klage hat der Beklagte unter Verweigerung der Ver-
handlung zur Hauptsache die Einrede der Unzuständigkeit
dieses Gerichts erhaben. Das Landgericht Hirschberg hat
sich für unzuständig erklärt. Auf die Berufung des Klä-
gers hat das Oberlandesgericht die Einrede verwarfen.
Auf die Revision wurde unter Aufhebung des Be-
rufungsnrtheils die Berufung gegen das erstinstanzielle
Urthcil zurückgewiesen.
Aus den Gründen: .... Die Bürgschaft, ans
welcher der Beklagte von dem Kläger in Anspruch ge-
nummert wird, ist auf Seiten des Klägers, eines Kauf-
manns, mit welchem der Vertrag geschlossen ist, ein
Handelsgeschäft <Art. 273 HGB). Nach Art. 277 HGB.
sind daher bei dieser Bürgschaft die Bestimmungen des
4. Buchs HGB. in Beziehung auf beide Cantrahenten
gleichmäßig anzuwenden, sofern nicht ans diesen Bestim-
mungen selbst sich ergibt, daß ihre besonderen Festsetzungen
sich nur auf denjenigen von beiden Contrahenten beziehen,
auf dessen Seite das Geschäft ein Handelsgeschäft ist.
Nach dem hienach maßgebenden Art. 324 muß die Er-
füllung des Handelsgeschäfts an dem Orte geschehen,
welcher im Vertrage bestimmt oder nach der Natur des
Geschäfts oder der Absicht der Contrahenten als Ort der
Erfüllung anzusehen ist. Das Berufungsgericht nimmt
nicht an, daß in dem Bürgfchaftsvertrage Hirschberg als
Erfüllungsort bestimmt fei. Ebensowenig ist festgestellt,
daß die Parteien beabsichtigt haben, der Bürgschafts-
vertrag solle in Hirschberg erfüllt werden. Das Urtheil
läßt auch nicht erkennen, daß das Berufungsgericht etwa
eine stillschweigende, ans dem concreten Vertragsinhalte
gewonnene Willensübereinstimmung der Contrahenten,
daß Hirschberg Erfüllungsort für die Bürgschaft sein solle,
habe feststellen wollen. Die Verpflichtung des verklagten
Bürgen, an dem Wohnorte des Hauptschuldners zu er-
füllen, ist vielmehr lediglich daraus gefolgert, daß der
284
Reichsgevichtliche Entscheidungen.
Bürge in demselben Umfange hafte, wie der Haupt-
fchuldner. Diese Folgerung ist jedoch rechtsirrthümlich.
Eei ist mit der Borschrift des Art. 324 HGB. unverein-
bar, die die solidarische Haftung des Bürgen aussprechende
Norm des Art. 281 HGB. auch auf den Ort der Erfüllung
des Bürgschaftsvertrags auszndehnen. Maßgebend
nach Art. 324 HGB. für den Ort der Erfüllung
des Bürgschaftsvertrags ist vielmehr dieser Ver-
trag. Der Bürge hat daher an demjenigen Orte zu
erfüllen, welcher in dem Bürgschaftsvertrage oder
nach der Natur des Bürgschaftsvertrags oder der Absicht
der Coutraheuteu als Ort der Erfüllung der Bürgschaft
anzusehen ist, und wenn es an diesen Voraussetzungen
fehlt, an demjenigen Orte, au welchem der Bürge zur
Zeit des Vertragsabschlusses seine Handelsniederlassung
oder in deren Ermangelung seinen Wohnort hatte.
Hiemit übereinstimmend hat das Reichsgericht bereits in
dem einen rheinisch-rechtlichen Fall betreffenden Urtheile
vom 5. October 1883 (Eutsch. des RG. in Civilsachen
Bd. 10 S. 282) ausgesprochen, sowohl nach Art. 1247
Abs. 2 des Code civil als nach der entsprechenden Be-
stimmung des Art. 324 Abs. 2 HGB. habe der Bürge,
auch der selbstschuldnerische, an seinem persönlichen Wohn-
sitze zu erfüllen, er habe nicht schon wegen der accesso-
rischcn Natur der Bürgschaft seine Verpflichtung regel-
uläßig am Wohnsitze des Hauptschuldners zu erfüllen,
und sein Gerichtsstand sei daher nach § 29 CPO. nicht
an diesem Orte. ... IV. Civilsenat 382/1893. Urtheil
vom 15. Februar 1894.
V e r l u st des väterlichen V e r w a l t u n g s - u n d
Nießbrauchsrechts am nicht freien Vermögen
d e r K i n d e r d ti r ch d i e K o n k u r s e r ö f f n u n g. F o r t -
Wirkung des Verlustes nach Aufhebung des
Konkurses. Preuß. LR. Die Kläger Frau B. und
deren Ehemann verfolgen im gegenwärtigen Rechtsstreit
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
285
die Feststellung einer von der klagenden Ehefrau zu dem
Konkursverfahren über den Nachlaß ihres Vaters, des
am 31. December 1891 zu H. verstorbenen Kaufmanns
und Fabrikbesitzers Rudolph Sch., mit dem Anspruch auf
das Vorrecht des § 54 Nr. 5 KO. angemeldeten, aber
von dem Konkursverwalter bestrittenen Forderung. Nach-
dem in erster Instanz die Forderung der Klägerin in
Höhe von 5000Mk. unbedingt und in Hohe von 10000Mk.
für den Fall der Leistung eines der Klägerin auferlegten
Eides für festgestellt erklärt worden war, hat das Be-
rufungsgericht unter Aufhebung der erstinstanzlichen Ent-
scheidung die Klage abgewiefen. Die Revision der Kläger
wurde zurückgewiesen.
Aus den Gründen: .... Der am 25. November
1867 geborenen klagenden Ehefrau, welche sich im Sommer
1890 oder 1891 verheirathet hat, ist im Jahre 1881 von
ihrem Großonkel, dem Rentier G., durch Erbgang ein
auf einem Grundstück in L. eingetragenes Capital von
15000 Mk. angefallen. Im Januar 1889 hat die Klä-
gerin dieses Capital an den Juwelier K. abgetreten.
Dieser hat von der Cessionsvalnta im Jannar 1889 an
die Klägerin 5000 Mk. gezahlt und 10000 Mk. ihr durch
die Post übersandt. Jene 5000 Mk. hat die Klägerin
sofort ihrem Vater übergeben. Sie behauptet dasselbe
von dem Betrage von 10000 Mk. Diese Behauptung
wird aber von der Gegenseite bestritten.
Unstreitig und rechtlich unbedenklich gehörte das
Capital von 15000 Mk. nach §§ 156,168 Thl. II Tit. 2
Preuß. LR. an sich, und wenn von der hienüchst zu
erörternden besonderen Lage des Falles abgesehen wird,
zu dem nicht freien Vermögen der Klägerin, welches
gesetzlich, so lange die väterliche Gewalt dauert, der Ver-
waltung und dem Nießbrauch des Vaters unterworfen
ist. Hierauf gestützt hat die Klägerin wegen ihrer Capital-
forderung von 15000 Mk. den Anspruch auf Befriedigung
ans der in dem Konkursverfahren über den Nachlaß ihres
280
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Vaters sich ergebenden Theilnngsmasse erhoben und die
Forderung zum Konkursverfahren angemeldet, indem sie
geltend macht, daß ihr wegen derselben das Vorrecht des
tz 5)4 Nr. 5) KO. gebühre. Dieser Anspruch ist, auch
wenn davon ausgegangen wird, daß die ganzen 15000Mk.
noch während der Dauer der väterlichen Gewalt des
Gemeinschuldners und insbesondere vor der Verheirathung
der Klägerin in die Verfügungsgewalt ihres Vaters ge-
langt sind, nicht gerechtfertigt. Es kommt nämlich in
Betracht, daß der Vater der Klägerin schon früher ein-
mal, im Jahre 1876, in Konkurs verfallen ist, welcher
im Jahre 1877 beendigt wurde. Durch die Konkurs-
eröffnung verliert aber nach §§ 206, 268 Thl. II Tit. 2
Preuß. LR. der Vater die ihm nach dem Gesetz an sich
zustehende Verwaltung und den Nießbrauch des nicht
freien Vermögens seiner Kinder. Dieses Nießbrauchs-
uud Verwaltungsrecht lebt auch durch die Beendigung
des Konkurses nicht wieder ans, und der Vater erlangt
dasselbe auch nicht au dem seinen Kindern nach der Auf-
hebung des Konkurses angefalleueu Vermögen. An diesen
der herrschenden Ansicht entsprechenden, auch von dem
Reichsgericht in den Urtheileu vom 10. November 1886
V. 194/86 (Juristische Wochenschrift 1886 S. 4513°) und
vom 3. Mai 1890 I. 58/90 (Rassow und Küntzel,
Beitr. Bd. 34 S. 989) als richtig anerkannten Grund-
sätzen ist entgegen der abweichenden, aber nicht näher
begründeten Auffassung der Revision auch für den vor-
liegenden Fall festzuhalten. Dies führt aber den Aus-
führungen des Berufungsgerichts entsprechend zu der
Annahme, daß der Anspruch der Klägerin, welcher zunächst
jedenfalls darauf gestützt ist, daß das in Rede stehende
Capital gesetzlich der Verwaltung des Gemeinschuldners
unterworfen war, nicht allein bezüglich des geltend ge-
machten Vorrechts, sondern überhaupt nicht begründet ist.
Die Kläger haben allerdings in zweiter Instanz noch
geltend gemacht, daß der Gemeinschuldner die 15000Mk.,
Reichsgcrichtliche Entscheidungen.
287
welche er wirklich erhalten, itu E i nverständniß mit
der Kleige r in für diese verwaltet habe. Soll hierin,
wie das Berufungsgericht offenbar annimmt, eitle ander-
weite, aus einem Verwaltungsvertrage hergeleitete Be-
gründung gefunden werden, so ist dem Berufungsgericht
zunächst darin beizlltreten, daß diese Begründung der
Geltendmachung des beanspruchten Vorrechts entgegen
stehen würde, da letzteres nach § 54 Nr. 5 KO. nur für
das der Verwaltung des Gemeinschnldners gesetzlich
unterworfene Vermögen gegeben ist. Aber auch abgesehen
von diesem Vorrecht, also in Gemäßheit des £ 54 Nr. 6
a. a. O., kann der erhobene Anspruch ans Grund des
angeblichen Verwaltnngsvertrags, wie das Berufungs-
gericht ferner mit Recht annirnmt, im gegenwärtigen
Rechtsstreit nicht verfolgt werden. In der Anmeldung
des Anspruchs zum Konkursverfahren ist dieser mit der
Bemerkung begründet, daß „der Betrag an den Gemein-
schuldner, als den gesetzlichen Vertreter der Gläubigerin
gezahlt, jedenfalls aber von diesem in Verwaltung ge-
nommen" sei. Das Berufungsgericht legt diesen letzteren
zusätzlichen Theil der Begründllng, namentlich mit Rück-
sicht auf das in jedem Fall begehrte Vorrecht, dahin aus,
daß, wenn die Zahlung nicht unmittelbar an den Gemein-
schnldner geschehen, die Summe doch in seine von ihm
als gesetzlichem Vertreter ansgeübte Verwaltung
gelangt sei. Diese Auslegung, welche die Bezugnahme
der Anmeldung auf einen von der Klägerin mit dem
Gemeinschnldner abgeschlossenen Verwaltnngsvertrag un-
bedingt ausschließt, erscheint zutreffend und steht jeden-
falls mit keiner Rechtsnorm in Widerspruch. Wird aber
die Anmeldung in diesenr Sinne aufgefaßt, so ist die
nachträgliche Bezugnahme ans den angeblichen Verwal-
tungsvertrag als eine nach § 489 CPO. in der Be-
rufungsinstanz unzulässige Klagcänderung anzusehen, weil
damit ein von dem in der Anmeldung und in erster
Instanz behaupteten verschiedener Entstehungsgrnnd des
288
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Anspruchs geltend gemacht wird (Entsch. des RG. in
Civilsachen Bd. 10 S. 434). In Betracht konimt aber
auch die Specialbestimmung des § 134 Abs. 4 KO., wo-
nach die Feststellung einer im Konkursverfahren ange-
meldeten, aber streitig gebliebenen Forderung nur auf
den Grund gestützt werden kann, welcher in der An-
meldung oder, waS vorliegend nicht in Betracht kommt,
in dem Prüfungstermine angegeben ist. Dies ist. was
auch die Begründung des Entwurfs der Konkursordnung
zu § 134 bestätigt, dahin zu verstehen, daß eine Aenderung
des das Wesen der Forderung bestimmenden Schuld-
grnndes unzulässig ist, daß also nicht die Identität der
angemeldeten und der im Rechtsstreit geltend gemachten
Forderung im Allgemeinen genügt, daß vielmehr das
Fundament der Anmeldung und der Klage identisch sein
muß. Will sich der Gläubiger auf einen anderen Schuld-
grund berufen, so kann dies nur mittels einer neuen
Anmeldung geschehen (Wilmowski, Konknrsordnung,
Anm. 6 zu § 134). Wenn die Revision ausführt, es
habe die Anmeldung jedenfalls auch die Behauptung
enthalten, daß die der Klägerin gehörigen 15000 Mk. an
den Gemeiuschuldncr gezahlt oder von diesem in Besitz
genommen seien, so wird dadurch die Annahme einer un-
zulässigen Aenderung des Schuldgrundes nicht beseitigt,
da diese in der nachträglichen Geltendmachung eines den
Anspruch begründenden Verwaltungsvertrags zu finden
ist, welche in der Anmeldung, auch wenn der von der
Revision hervorgehobene Inhalt derselben ins Auge gefaßt
wird, jedenfalls nicht enthalten war. IV. Civilsenat
320/1893. Urtheil vom 12. Mürz 1894.
Redakteur: vr. Julius v. Staudiuger in München.
Verlag: Aakw & Gnke (Gart Gnke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
Aa lg.
zwölfter Grgänzrtngsban-.
vi'. I. A. Seirffer7t's
Klätter fm KchtMiMildiiH
zunächst in Bayern.
Inhalt: Kostenvertheilung nach Lz 503 Abs. 3 der Strafproceßordnung. —
Mittheilunqen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Civit-
sachen: Civilrecht; Handelsrecht.
Kostenvertheilung nach ß 503 Abs. 3 der Straf-
proeeßordnung.
Die Strafproceßordnung regelt in tz 503 unter
Aufrechthultung der vorgehenden Bestimmungen §496 ff.
die Kostcnpflicht in Privatklagesachen und schreibt in Abs. 3
daselbst vor, daß das Gericht die Kosten ange-
ln e s s e n v e r t h e i l e n könne, „ w e n n den A n t r ä g e it
des Privatklägers nur zum Theil entsprochen
w urde
Wann aber im Sinne dieser Gesetzesstelle anzunehmen
ist, daß den Anträgen des Privatklügers nur zum Theil
entsprochen wurde oder wird, ist im Gesetze nicht bestimmt.
Es mögen deshalb nachstehende mögliche Fälle ins Auge
gefaßt werden:
1) Der Privatkläger beantragt Vernrtheilung wegen
mehrerer Reate, verübt durch Aenßerungen oder Thätlich-
keiten, von denen jede für sich den Begriff einer strafbaren
Beleidigung vder Körperverletzung erschöpft. Das Gericht
nimmt auch mehrere Reate an, erkennt aber theilweise
auf Freisprechung und es sind bezüglich des oder der
Reate der Freisprechung besondere Kosten erwachsen.
2) Der Privatkläger stellt Antrag auf Bestrafung
von Aeußerungen oder Thätlichkeiten als mehrerer Reate.
XII. Ergänzungsband.
290 Kosteiwertheilimg nach § 503 Abs. 3 der StPO.
Das Gericht erachtet Alles für bewiesen, nimmt aber nur
ein fortgesetztes oder ein im begrifflichen Zusammenflüsse
mit einem anderen stehendes Vergehen an.
3) Es sind im Falle 1 ans die Reale der Frei-
sprechung besondere Kosten nicht erwachsen.
4) Das Gericht halt bei gleicher 'Antragstellung wie
unter 1 eine oder einige der Aeußerungen oder Thätlich-
keiten nicht für bewiesen, oder wegen nicht richtigen Straf-
antrags nicht für verfolgbar, nimmt im Uebrigen nur
eine bezw. eine fortgesetzte oder eine im begrifflichen Zu-
sammenflüsse mit einer anderen stehende strafbare Hand-
lung an, berücksichtigt demgemäß bei der Verurtheilung
nur diese Feststellung und es sind ans die Handlung oder
Handlungen, für welche keine Verurtheilung erfolgte,
besondere Kosten erwachsen.
5) Der Privatklägcr stellt Antrag auf Bestrafung
mehrerer Aeußerungen oder Thätlichkeiten ohne rechtliche
Qualifikation derselben als eines oder mehrerer Vergehen.
Das Gericht faßt dieselben als mehrere Reate, oder als
fortgesetztes oder ein im begrifflichen Zusammenflüsse mit
einem anderen stehendes Reat auf, hält eine oder einige
Aeußerungen oder Thätlichkeiten, auf welche keine be-
sonderen Kosten erwachsen sind, für bewiesen, die anderen
für nicht bewiesen oder nicht verfolgbar und erläßt dem-
gemäß in der Hauptsache Urtheil.
6) Es wird vom Privatkläger ein Antrag auf Ver-
urtheilung in eine Buße gestellt, dieser Antrag aber trotz
Verurtheilung in der Hauptsache zurückgewiesen.
7) Der Antrag des Privatklägers auf Bestrafung
eines Theils der Thätigkeit des Angeklagten oder aus
Zuerkennung einer Buße wird zurückgezogen.
Was die Würdigung dieser Fülle im Hinblick auf
§ 503 Abs. 3 StPO, anlangt, so kann
a) der Fall 1 hier nicht in Betracht kommen, weil
nach § 498 Abs. 1 und § 503 Abs. 2 StPO, in diesem
Falle die Kosten nicht nur vertheilt werden können,
Kostenvertheilling nach § 503 Abs. 3 der StPO. 291.
sondern vertheilt werden müssen. Ebenso kann frag-
liche Gesetzesbestimmung
b) auf den Fall unter 2 nicht bezogen werden, weil
die ganze in der Privatklage erwähnte und nach derselben
zur Bestrafung zu ziehende Thätigkeit des Angeklagten
geahndet wurde, und weil es dem Privatkläger nicht an-
gerechuet werden kann, wenn das Gericht nach §263 StPO,
diese Thätigkeit von der Privatklage abweichend quali-
ficirt hat.
Dagegen wird die Anwendung besagter
Bestimmung ans die Fälle unter 3 — 7 prin-
cipi ell zulässig sein.
Denn § 503 Abs. 3 StPO, verfolgt offenbar wie die
§§ 420, 500—502, 504 StPO, den Zweck, leichtfertigen,
übereilten und schuldhaft übertriebenen Strafklagen und
dadurch hervorgerufener nutzloser Belästigung des Ange-
klagten, des Gerichts und der Zeugen vorzubeugen und
verlangt zu seiner Anwendbarkeit nicht das Vorhanden-
sein besonderer auf die Puncte der Nichtverurtheilung
erwachsener Kosten.
In den Fällen 3—5 hat der Privatkläger Bestrafung
wegen einer größeren Schuld beantragt, als im Urtheil
angenommen wurde. Es mußte für den als strafbar
erachteten Theil der Anklage natürlich eine geringere
Strafe ausgesprochen werden, als für die ganze behauptete
Schuld und es ist hier demnach, wie ohne weitere Aus-
führung klar ist, bei 6 die Behauptung gerechtfertigt,
daß den Anträgen des Privatklügers nicht vollständig
stattgegeben worden ist. Die Zurücknahme im Falle 7
bewirkt nach § 503 Abs. 2 StPO, stillschweigende Ein-
stellung des bezüglichen Verfahrens und die einschlägige
Kostenpflicht des Antragstellers, gleich einer Freisprechung
bezw. Nichtverurtheilung. Auf Grund dieser materiell-
rechtlichen Bestimmung ist die Anwendung der Proceß-
vorschrift des ß 503 Abs. 3 berechtigt.
Das Oberlandesgericht München hat nun im theil-
*
292 Kostcnvertheilimg nüch § 503 Abs. 3 der StPO.
weisen Gegensätze zn Vorstehendem mit Erkenntniß vom
3. Januar 1893 (Samml. Bd. 7 S. 323) angenommen,
daß die Anwendung des § 503 Abs. 3 nicht Statt hat.
wenn ein wegen eines durch mehrere Kundgebungen ver-
übten fortgesetzten Vergehens Angeklagter nur wegen
einer Kundgebung verurthcilt wird. Bei dieser Annahme
aber würde der Privatkläger — abgesehen von der Frag-
würdigkeit des Begriffs eines fortgesetzten Vergehens nach
unserem Strafgesetzbnche überhaupt — in den Stand ge-
setzt. mehrere beliebige Aeußerungcn oder Thätlichkeiten.
welche offenbar selbständige Reate bilden würden, in
der Klage als ein fortgesetztes und in dieser Eigenschaft
zu ahndendes Vergehen zu bezeichnen oder allgemeinen
Strafantrag wegen eines Reates zu stellen und dadurch,
trotzdem das Gericht gemäß § 263 StPO, unabhängig
von der Antragstellung mehrere Reatc annimmt und
theilweise auf Freisprechung erkennt, die Anwendbarkeit
des § 503 Abs. 3 und des § 498 Abs. 1 StPO., weil
ja nur der Zusammenhang zwischen Antrag und Abschluß
des Verfahrens nach dem Gesetze in Berücksichtigung
kommt und doch wegen eines Reates, wie beantragt,
Verurtheilung erfolgte, anszuschließen, was das Ober-
landesgericht selbst nicht ganz zulasscn will. Außerdem
ist der vom Oberlaudesgericht zur Begründung besagten
Erkenntnisses aufgestellte Satz, daß der verurtheilte An-
geklagte auch die vom Klüger schuldhaft veranlaßten
Kosten zu tragen habe, nicht unbedenklich. Auch die
strafproceßrechtlichen Bestimmungen über Tragung der
Kosten, wenn diese auch unmittelbare Folge des Unter-
liegens im Processe ist, haben ihren letzten Grund in den
civilrechtlichen Normen über Schadensersatz. Diesen
Normen widerspricht die Anschauung des Oberlandes-
gerichts. Sie wäre nur dann zu rechtfertigen, wenn
eine ganz präcise diesbezügliche Vorschrift in der
StPO, enthalten wäre; das ist aber nicht der Fall.
Im Gegentheil soll offenbar der 8 503 Abs. 3 für
Kostenvertheilung nach § 503 Abs. 3 der StPO. 293
den Angeklagten in dieser Richtung eine Schntzwehr
bilden.
Wenn ein landgerichtliches Erkenntniß die Ansicht
ausspricht, dasz bei Zurücknahme eines Antrags die An-
wendung des 8 503 Abs. 3 StPO, ausgeschlossen ist,
weil nach der Zurücknahme das Gericht nicht mehr in
der Lage ist, den Pnnet der Zurücknahme in den Kreis
seiner Erwägungen zu ziehen und darüber zu befinden,
so ist dagegen einzuwenden, daß die Zurückziehung, wie
bemerkt, allerdings in der Hauptsache Einstellung des
Verfahrens in der bezüglichen Richtung, aber keineswegs
die Folge hat, daß das Gericht auch im Kostenpunete
nicht auf die Zurückziehung Rücksicht nehmen darf.
Der Kostenpnnct bezüglich der Verurthcilnng muß
zweifellos festgestellt werden. Es kann dieses aber nur
unter Berücksichtigung der Puncte der Richtvernrtheilnng.
Der Umstand, daß bei Annahme obiger Bedeutung
und Anwendbarkeit des § 503 Abs. 3 StPO, für die
Fülle unter Ziffer 3 — 5 eine Privatklage für mehrere
Thätlichkeiten oder Aenßernngen wegen der für den
Privatkläger damit verbundenen Gefahr sehr erschwert
wird, kann im Hinblick auf besagte Intention des Gesetzes
nicht ins Gewicht fallen, weil es ja Sache des Privat-
klägers bei einem Acte, wie bei mehreren Acten, ist, sich
seiner Beweise zu versichern, wie ein in dieser Richtung
gleichstehender Civilkläger. Der Erstere verdient in keiner
Weise eine bessere Stellung wie der Letztere.
Wenn nun auch nach vorstehenden Ausführungen
8 503 Abs. 3 StPO, principiell auf die oben unter 3—7
anfgezählten Fälle anwendbar erscheint, so ist und bleibt
es doch nach dem Wortlaute des Gesetzes immer in das
Ermessen des Gerichts gestellt, ob es nach Lage der
Sache von seiner Befugniß auch Gebrauch machen will.
Regelmäßig wird eine Berurtheilung des Privatklägers
in einen Theil der Kosten in diesen Füllen nur dann
Statt finden, wenn auf die Gegenstände der Nicht-
294
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
verurthcilung besondere Kosten erwachsen sind oder wenn
das Gericht die Ueberzeugung gewinnt, daß der Privat-
kläger schuldhaft die Sache übertrieben und dadurch dem
Angeklagten wie dem Gerichte und den Zeugen unge-
bührliche Belästigungen verursacht hat.
A. Müller, k. Amtsrichter in Weilheim.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Givilrecht; Kandeksrecht.
Zuführung von Rauch auf ein Grundstück.
Das Landgericht hatte dem principalen Anträge des
Klägers, dem Beklagten bei Geldstrafe die Zuführung
belästigenden Rauchs aus seinem Schornstein
auf die klägerifche Besitzung zu untersagen, keine
Folge gegeben, jedoch den Beklagten verurtheilt, Ein-
richtungen zu treffen, durch welche die schädigende und
belästigende Ranchverbreitung über das Grundstück des
Klägers ausgeschlossen werde. In der Berufungsinstanz
wurde die Berufung des Beklagten zurückgewiesen und
auf die Anschließung des Klägers nach dem principalen
Anträge des Klägers erkannt. Auf die Revision des Be-
klagten wurde unter Aufhebung des Berufungsurtheils
und Abänderung des Urtheils erster Instanz in dieser
Richtung der Beklagte verurtheilt, bei Vermeidung einer
Geldstrafe von 10 Mk. für jeden Fall der Zuwider-
handlung die übermäßige Zuführung von Rauch ans
dem Schornstein seiner Brennerei auf das Grundstück
des Klägers zu unterlassen.
Aus den Gründen: .... Das Berufungsgericht
hat dem Beklagten die Zuführung von Rauch schlechthin
bei Strafe verboten. Es kann nach dem Inhalt der bei-
gcfügten Entscheidungsgründe nicht zweifelhaft sein, daß
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
295
damit jede, wenn auch geringfügige, Rauchimmission
untersagt und unter Strafe gestellt sein soll, denn es ist
ausdrücklich hervorgehoben, daß für den Kläger keine
Veranlassung vvrliege, irgendwelche Belästigung im nach-
barlichen Interesse zu dulden, da nach den patentirten
Kndlicz'schen Feuerungseinrichtnngen die rauchfreie Ver-
brennung der Brennmaterialien möglich sei, und der Be-
klagte durch deren Einführung mit dem Erfolge größerer
Rentabilität seines Unternehmens jede Ranchimmission
abzustellen in der Lage sei
Bei dieser Entscheidung ist rechtsirrthümlich außer
Acht gelassen, daß nach den Grundsätzen des Nachbar-
rechts diejenige Belästigung durch Rauch, Geräusch oder
in anderer Weise geduldet werden muß, welche durch das
Zusammenleben von Menschen an einem Orte gegeben,
und durch den regelmäßigen und ordnungsmäßigen Ge-
brauch der Nachbargrnndstücke bedingt ist, so daß mit der
actio negatoria nur die Störung abgewehrt werden kann,
welche als übermäßige, das Maß des Erträglichen über-
steigende, anznsehen ist. Dieser Grundsatz beherrscht
gleichermaßen alle einschlagenden Rechtsverhältnisse, wenn-
gleich sich seine Anwendung in der Praxis des Lebens
verschieden gestaltet, da stets auf die örtlichen Verhält-
nisse und concreten Umstünde Rücksicht zu nehmen ist,
um im Einzelfalle bestimmen zu können, ob eine zur
Beschwerde gezogene Belästigung als übermäßige zu gelten
hat, oder als unvermeidliche und zu duldende Folge der
Lebens- und Verkehrsverhültnisse des einzelnen Ortes,
z. B. einer Fabrikstadt. Hienach würde eine nach den
örtlichen Zuständen von O. als geringfügig oder mäßig
anzusehende Rauchbelästignng die Klage nicht begründen
können, auch kann der durch die actio negatoria gegebene
Rechtsschutz nur dahin Ausdruck finden, daß dem stören-
den Nachbar eine übermäßige Belästigung des Klägers
verboten, oder aufgegeben wird, solche Einrichtungen zu
treffen, durch welche eine das Maß des Erträglichen über-
296
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
steigende Belüftigung abgestellt wird. Die Einführung
bestimmter Erfindungen kann ihm im Rechtswege so wenig
zur Pflicht gemacht werden, wie die Anlage von Vor-
richtungen, durch welche alle und jede Belästigung der
Nachbarn beseitigt wird.
Ungeachtet des zu weit gehenden'Rechtsstandpnnctes,
von welchem das Oberlandesgericht ausgegangen ist, muß
jedoch als genügend festgestellt gelten, daß die als erwiesen
angesehene starke Rauchimmission ans das klügerische
Grundstück auch nach den örtlichen Verhältnissen von O.
eine übermäßige Belästigung des Klägers enthielt. Es
ergibt sich dies aus der bezüglichen Feststellung des land-
gerichtlichen Urtheils in Verbindung mit dem Inhalt der
im Berufungsurtheil referirten Zeugenaussagen. Wie
bereits in den Vorentscheidungen hervorgehoben ist, richtet
sich der principale Antrag nicht auf Einstellung des Ge-
werbebetriebs, und ist nach den eigenen Ausführungen
des Beklagten eine Verminderung der Rauchbelästigung
nicht mit der Fortführung seines Betriebs unvereinbar.
Bei dieser Sachlage erscheint der principale Klagantrag
im Wesentlichen begründet, und konnte der Revision nur
in so weit Folge gegeben werden, als die Vernrtheilung
des Beklagten auf das Verbot übermäßiger Rauchimmission
im jetzigen Urtheil zu beschränken war.
An diesem Ergebniß würde auch durch die vom Be-
klagten in zweiter Instanz neu angebotenen Beweise, deren
Ablehnung die Revision rügt, nichts geändert werden. Der
Beklagte hatte beantragt, über die Rauchverbreitung und
deren Wirkung in O. Erhebungen anzustellen, und wollte
Nachweisen, daß dieselben Erscheinungen, aus welchen
Kläger eine übermäßige Zuführung von Rauch herleitet,
auch an anderen Orten der Stadt wahrzunehmen sind
und geduldet werden. Durch diesen Nachweis würde je-
doch der erhobenen Klage der Boden nicht entzogen
werden; mag auch an anderen Stellen, insbesondere in
der Nähe anderer großer Fabriken die Rauchbelästigung
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
297
keine geringere sein, so braucht doch deshalb der Kläger,
welcher eine übermäßige Belästigung nachgewiesen hat,
dieselbe nicht ferner zu dulden. Derselbe hat auch An-
spruch auf entsprechenden Rechtsschutz gegen eine Wieder-
kehr der früheren andauernden Schädigung, und konnte
deshalb auch der zweite Beweisantrag des Beklagten
keine Berücksichtigung finden, welcher dahin ging, daß er
im Laufe des Rechtsstreits iu zweiter Instanz den Betrieb
seiner Brennerei durch einen neuen Kessel mit besseren
Zügen und durch eine anderweite Mischung desFeueruugs-
materials so geändert habe, daß jedenfalls kein unerträg-
licher Rauch mehr entstehe. Sollte auch nachweislich die
zur Klage Veranlassung gebende übermäßige Rauch-
belästigung durch diese Maßnahmen zur Zeit beseitigt sein,
so ist doch durch dieselben die Gefahr der Wiederkehr
solcher Störung nicht ausgeschlossen, zumal es jeder Zeit
in der Hand des Beklagten liegt, zur Verwendung des
früheren, stärkeren Rauch erzeugenden, Feueruugsmaterials
zurückzukehren. Aus den unter Beweis gestellten That-
sachen folgt daher kein genügender Schutz des Klägers
gegen erneute Eingriffe, gegen welche er Sicherung durch
den principalen Klagautrag gesucht hat und beanspruchen
durste. IV. Civilsenat 41/1894. llrtheil vom
13. April 1894.
Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung.
Der Kläger B. traf am 27. October 1891 mit dem
Agenten der Beklagten St., Namens O. in A. ein Ueber-
einkommen, gemäß welchem dem Klüger zwei Waggons
Weizen nach Muster, der Waggon zu 200 Ceutner, um
den Preis von 26 Mk. per 100 kg gegen Drei-Monat-
accept verkauft wurden. Die Beklagte St. genehmigte
diesen Abschluß nicht, telegraphirte vielmehr noch an dem-
selben Tage „B. Kasse oder dreimonatlich gegen Zins-
vergütung geordnet." Da Klüger sich hierauf nicht ein-
ließ, suchte O. die Beklagte mit Brief vom 28. October 1891
298
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
zur Abgabe des Weizens um 26 Mk. gegen dreimonatliches
Accept zu bestimmen. Die Beklagte erwiderte an dem-
selben Tage: „Soeben erhalte Ihre werthe Depesche und
antwortete Ihnen, daß ich die zwei Waggons B. n 26 Mk.
20 Pf. vorzugsweise alleräußerst dreimonatlich sofortiger
Zusage abgebe, anders ist es mir unmöglich, da dies
mein Kostenpreis ist." O. erwirkte am 29. October unter
Nachlaß eines Betrags von 10 Mk. an seiner Provision
die Zustimmung des Klägers und telegraphirte an dem-
selben Tage an die Beklagte: „Nehmet zwei Waggons
B 26 Mk. 20 Pf. fest in Nota, einen Waggon sofort
lieferbar". Die Beklagte erwiderte aber mit Brief vom
29. October 1891, „bevor sie B. Bestätigung gebe, müsse
sie erst wissen, ob solcher unzweifelhaft prima", und ver-
weigerte schließlich die Lieferung.
AufGrnndderBehanptnng.daß eram 28.Octvberl891
durch Vermittlung des Agenten O. von der Beklagten
zwei Waggons Weizen nach Muster zu je 200 Centner,
den Waggon zu 26 Mk. 20 Pf., den ersten sofort, den
zweiten nach vier Wochen lieferbar gekauft, die Beklagte
aber trotz mehrfacher brieflicher Aufforderung nicht ge-
liefert habe, er ferner in Folge Nichtlieferung zur Deckung
seines laufenden Bedarfs an Weizen und Mehl zu einem
höheren als dem vereinbarten Preise genöthigt gewesen
sei und hiedurch einen Schaden von mindestens 250 Mk.
erlitten habe, erhob nun der Klüger gegen die Beklagte
Klage auf Lieferung von zwei Waggons mustergemäßen
Weizens, den Waggon zu 200 Centner und Leistung
eines Schadensersatzes von 250 Mk., vorbehaltlich weiterer
Erhöhung, nebst 6 °/0 ginfen hieraus vom Tage der Klage-
znstellnng an.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage, da
O. zum Abschlüsse nicht ermächtigt gewesen, und sie das
Geschäft nicht genehmigt habe. Ueberdies habe Klüger
in einem vor dem 20. November 1891 geschriebenen
Briefe erklärt, daß er Schadensersatz beanspruche; er
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
299
könne deshalb nicht mehr Lieferung verlangen. Auch
stehe ihr wegen Creditunwürdigkeit des Klägers der
Rücktritt vom Vertrage zu Durch Urtheil des Land-
gerichts M, Kammer für Handelssachen, vom 5. Feb-
ruar 1892, wurde die Klage unter Verfüllung des Klägers
in die Kosten abgewieseu.
Der Kläger legte hiegegen die Berufung ein und
beantragte in derBernfungsverhaudlung die Verurthcilung
der Beklagten zur Lieferung von zwei Waggons muster-
gemäßen Weizen, den Waggon zu 200 Centner, und
Leistung eines Schadensersatzes von 280 Mk. vorbehalt-
lich weiterer Erhöhung, und 6°/0 Zinsen hieraus vom
20. December 1891 an. Durch Urtheil des Oberlandes-
gerichts M. vom 24. November 1893 wurde die Beklagte
verurtheilt, zwei Waggons mustergemüßeu Weizen, den
Waggon zu 200 Centner um den Preis von 26 Mk.
20 Pf. für den Doppelcentner gegen dreimonatliches
Accept an den Kläger zu liefern, als Schadensersatz die
Differenz zwischen dem vereinbarten Kaufpreise und dem
allenfallsigeu geringeren Marktpreise des Weizens im
Augenblicke der erfolgenden Lieferung, sowie einen weiteren
Schadensersatz im Betrage von 280 Mk. nebst 6 °/g Zinsen
hieraus seit dem 20. December 1891 an den Kläger zu
bezahlen.
Auf die Revision des Beklagten wurde das Be-
rufungsurtheil aufgehoben und die Sache zur anderweiten
Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht
zurückverwiesen.
Gründe: Das Berufungsgericht erachtet die Er-
klärung des Beklagten, „daß sie die zwei Waggons B.
ü 26 Mk. 20 Pf. vorzugsweise alleräußerst dreimonatlich
sofortige Zusage abgebe," als Antrag zum Kaufe und
schließt aus der hierüber geführten Correspondenz, daß
der Agent O. zum definitiven Abschlüsse des Geschäfts,
wie es am 24. Octvber 1891 geschehen, speciell er-
mächtigt gewesen fei. Hienach sei die Beklagte verpflichtet
300
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
gewesen, dem Kläger gegen dreimonatliches Accept nach
Muster zwei Waggons Weizen zu je 200 Eentner. den
Doppelcentiter zu 26 Mk. 20 Pf., und zwar den einen
Waggon sofort, den anderen nach vier Wochen zu liefern.
Dem Kläger stehe noch der Anspruch auf Erfüllung und
Schadensersatz wegen verspäteter Erfüllung zu. Rücktritt
wegen Creditunwürdigkeit des Klägers sei nach dem hier
maßgebenden bayerischen Landrecht nicht statthaft. Als
Schaden komme die Differenz zwischen dem vereinbarten
Kaufpreise und dem allenfallsigen geringeren Kaufpreise
zur Zeit der erfolgenden Lieferung, sowie der durch einen
Deckungskauf erlittene Vermögensnachtheil in Betracht.
Die Revision rügt zunächst als rechtsirrthümlich die
Annahme des Berufungsgerichts, der Lieferungsvertrag
sei durch das Telegramm des Agenten vom 29. October 1891
zu Stande gekommen. Das Berufungsgericht übersehe,
daß der Kläger die Znmuthung einer Zinsvergütung ab-
gelehnt habe und daß der Abschluß mit dem Agenten
und durch dessen Nachlaß, der von der Factura in Ab-
zug gebracht werden sollte, erzielt worden sei. Das ab-
geschlossene Geschäft decke sich nicht mit dem anfgetragenen.
Eine nachträgliche Genehmigung sei aber nicht ertheilt
worden. Mit Unrecht sei ferner angenommen worden,
daß der Brief des Klägers nur eine qualificirte Mahnung,
nicht aber die Ausübung des Wahlrechts enthalte.
Durch die Zuerkennung eines Schadensersatzes außer dem
beantragten Ersätze von 280 Mk. sei 8 279 CPO. ver-
letzt. Der Kläger habe ferner in unzulässiger Weise
sich durch Ankauf von Mehl statt von Weizen gedeckt.
Daß der in A. abgeschlossene Vertrag nach dem in M.
geltenden Rechte zu beurtheilen sei, sei nicht ausreichend
begründet. Endlich sei die Beklagte zu einer unmöglichen
Leistung verurtheilt, da mustergemäße Waare, nämlich
1891er Weizen, nicht mehr vorhanden sei.
Gemäß der von dem Agenten O. mit dem Klüger
getroffenen Vereinbarung wurde dem letzteren allerdings
Reichsgcrichtlichc Entscheidungen. 301
ein Nachlaß von 10 Mk. bewilligt. Diese 10 Mk. sollten
als Nachlaß an der Provision des Agenten von der
Factura für den ersten Waggon in Abzug gebracht
werden. Der Kläger würde somit für den ersten Waggon
nur 2610 Mk. bezahlt haben. Da aber gm diese 10 Mk.
die Provision gekürzt worden wäre, so würde die Be-
klagte doch in dieselbe Lage gekommen sein, als wenn sic
den vollen Kaufpreis erhalten, dagegen aber die volle
Provision auszulegen gehabt hätte. In dem Telegramm
konnte somit der Kaufpreis ans 26 Mk. 20 Pf. ange-
geben werden. Demgemäß erscheint auch die Auffassung
zulässig, daß der Kläger der Beklagten gegenüber ans
26 Mk. 20 Pf abgeschlossen habe. Daß der Kläger
hiezu durch ein Opfer des Agenten bewogen worden,
würde an der Thatsache der Einigung über den Preis
nichts ändern.
Daß Agenten an sich zum Abschlüsse von Rechtsge-
schäften für die von ihnen Vertretenen in der Regel nicht
befugt sind, ist anerkannt (Entsch. des ROHG. Bd. 19
S. 85; Hahn, Comm. zum Handelsgesetzbuch 4. Ausl.
Bd. 1 S. 303 Note 5). Daß Agent O. auch in diesem
Falle von vornherein zum Abschlüsse nicht bevollmächtigt
war, nimmt auch das Berufungsgericht an. Es schließt
aber aus der in den Tagen des 27. und 28. October 1891
zwischen der Beklagten und dem Agenten gepflogenen
Correspondenz, daß er zum definitiven Abschlüsse des hier
in Frage stehenden Geschäfts speciell ermächtigt gewesen
sei. Nach dem Inhalte dieser Eorrespondenz kommt als
maßgebend die Erklärung der Beklagten in Betracht, „daß
sie die zwei Waggons B. ü 2620 Mk. vorzugsweise
alleräußerst dreimonatlich sofortiger Zusage abgebe."
Das Berufungsgericht erachtet diese Erklärung nicht als
eine nur für den Agenten zur Fortführung der Verhand-
lungen unter Vorbehalt der eigenen Entschließung be-
stimmte Mittheilung, sondern als einen durch den Agenten
dem Kläger zu vermittelnden Antrag zum Kauf. Auf
302
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
diese Auffassung ließ sich die weitere Folgerung bauen,
daß der Agent krast der ihm übertragenen Vermittlung
des Antrags auch zu dem diesem Anträge entsprechenden
Abschlüsse ermächtigt werden wollte. Ein Rechtsirrthum
ist hierin nicht ersichtlich. Dem Berufungsgericht ist
ferner darin beiznstimmen, daß die Androhung des
Klägers, Schadensersatz zu beanspruchen, keinen Act der
Ausübung des ihm gemäß § 355 HGB. znstehenden
Wahlrechts darstelle, und die Klage auf Lieferung und
Schadensersatz wegen verspäteter Lieferung dem Kläger
offen stehe (Entsch.' des ROHG. Bd. 18 S. 386).
Thatsachen, welche die Anwendung des Abs. 2
Art. 324 HGB. im Wege stünden, sind nicht vorgebracht.
Die Annahme des Berufungsgerichts, daß, soweit nicht
die Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs Platz griffen,
das in M. geltende Bayer. Landrecht anzuwenden sei, ist
demnach nicht rechtsirrthümlich. Die Entscheidung des
Berufungsgerichts, daß der Beklagten ein Rücktrittsrecht
wegen Creditunwürdigkeit nicht zustehe, beruht somit auf
der Anwendung nicht revisiblen Rechts.
Unbegründet erscheint ferner die Rüge, die Beklagte
sei zu einer unmöglichen Leistung verurtheilt, da es
Weizen des gekauften Musters nicht mehr gebe. Als
Einrede der Unmöglichkeit der Erfüllung könnte sie in
der Revisionsinstanz keine Beachtung finden. Sollte sich
die Leistung als nicht beitreibbar erweisen, so würde an
deren Stelle das Interesse treten (§ 778 CPO).
Die Klage ist auf Erfüllung nebst Schadensersatz
wegen verspäteter Erfüllung gerichtet.
Der Kläger berechnet aber seinen Schaden zunächst
nach den Mehrkosten, welche ihm durch die Anschaffung
des dem abgeschlossenen Lieferungsvertrage entsprechenden
Quantums erwachsen seien, und verbindet hiemit einen
Ersatzanspruch für den Gewinnentgang von Nachmehl
und Kleie. Er habe nämlich pro Sack 1 Mk. 50 Pf.
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 303
mehr bezahlen müssen, als ihm der Sack bei einem An-
kaufspreise von 26 Mk. 20 Pf. pro Doppelcentner Weizen
zu stehen gekommen wäre; außerdem seien ihm hiedurch
das Nachmehl im Werthe von 90 Pf. und die Kleie,
Werth 40 Pf., welche er aus Waggons Weizen gewonnen
Hütte, entgangen.
Außer diesem Schadensersatz hat das Berufungsge-
richt dem Kläger dem Ersatz der Differenz zwischen dem
vereinbarten Kaufpreise und dem allenfallsigen
geringeren Marktpreise des Weizens im Augenblicke der
erfolgenden Lieferung zugesprochen. Allerdings wird an-
genommen, daß der in der Bestimmung des Abs. 3 des
Art. 357 HGB. anerkannte Grundsatz analoge Anwen-
dung auch in dem Falle finde, wenn der Käufer neben
der Erfüllung Schadensersatz wegen Verspätung der Er-
füllung verlangt. Beim Verkauf von Maaren, welche
einen Markt- oder Börsenpreis haben, stellt dieser Preis
den Werth dar. welchen der Käufer bei vertragsmäßiger
Lieferung in seinem Vermögen gehabt hätte. Dem-
gemäß wird beim Verkaufe solcher Waaren der Käufer
im Falle des Verzugs des Verkäufers für berechtigt er-
achtet. ohne Darlegung der im concreten Falle obwal-
tenden Umstände den laufenden Preis der Waare zur
Zeit der geschuldeten Leistung seiner Entschädigungsbe-
rechnung zu Grunde zu legen. Im Falle der Nichter-
füllung besteht somit der Betrag des von dem Verkäufer
zu leistenden Schadensersatzes, vorbehaltlich der Geltend-
machung eines erweislich höheren Schadens, in der
Differenz zwischen dem Kaufpreise und dem (höheren)
Markt- und Börsenpreise zur Zeit der geschuldeten Liefe-
rung (Art. 357 Abs. 3 HGB.). Wird dagegen die Ver-
spätung der Erfüllung geltend gemacht, so ist davon ans-
zugehen. daß der Käufer die Waare erhält; sein Interesse
besteht daher nur in dem Unterschiede zwischen dem, was
er im Falle der Erfüllung hat und dem, was er bei
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
804
rechtzeitiger Lieferung gehabt Hütte. Der Betrag des
mindestens Schadensersatzes bestände somit in der Diffe-
renz zwischen dem Markt- und Börsenpreis zur Zeit des
eingetretenen Verzngsund dem (geringeren) Markt-
und Börsenpreise zur Zeit der erfolgten Lieferung
(Entsch. des ROHG. Bd. 24 S. 155, 156, Staub',
Comm. zum Handelsgesetzbuch, zu Art. 355 § 16).
Abgesehen von dieser unrichtigen Anwendung des
Art. 357 HGB. verstößt die Entscheidung des Berufungs-
gerichts auch gegen die Bestimmung des § 279 CPO.,
indem sie über die Anträge des Klägers hinausgeht.
Der Kläger fordert den Ersatz des Mehraufwands,
den sein Deckungskauf veranlaßt hat und Ersatz für den
Entgang der Nebennutzungen. Er fordert somit den Er-
satz dessen, was er gehabt hätte, wenn erfüllt worden
wäre. Der Schadensersatz, den er begehrt und den ihm
das Berufungsgericht zugesprochen, ist somit Schadens-
ersatz wegen Nichterfüllung, nicht wegen verspä-
teter Erfüllung (Entsch. des RG. in Civilsachcn,
Bd. 14 S. 112). Beide Arten des Schadensersatzes
schließen sich selbstverständlich aus.
Das Begehren der Erfüllung und des Schadens-
ersatzes wegen Nichterfüllung schließen sich ebenso
gegenseitig aus. Neben der Zuerkennung eines Schadens-
ersatzes wegen Nichterfüllung kann demgemäß auch nicht
die Berurtheilung zur Erfüllung bestehen bleiben.
VI. Civilsenat 17/94. Urtheil vom 26. April 1894.
flör Redaktionsadresse: dö
München, Sendkingerstraße 48/2 k.
Redakteur: vr. Zukius v. Standinger in München.
Verlag: Aalm & Gnke (darf Enke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof« u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
A6. SO.
Zwölfter Ergänz itngsbarrd.
vr. Z. A. Seuffe^t's
ßliittrr fit Hriiitsannitiibung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Erörterungen zum Fulda^schen Rechte. — Mittheilungen aus der
Rechtsprechung des Reichsgerichts in Civilsachen: Civilrecht; Eivil-
proceß. — Literatur.
Erörterungen zum Fulda'schen Rechte.
Im Anschluß an einen Rechlsfall und dessen Entscheidung
mitgetheilt von Amtsrichter Sohn in Lohr.
Allgemeine Gütergemeinschaft nach Ful-
da e r Landrecht. Berwaltungsrecht des Ehe-
mannes. Schlüsselgewalt der Ehefrau. (Weiber-
ökonomie.) Besonderer Fall der Verpflichtung
des Sammtguts und des Ehemannes durch
außerhalb der S ch l ü s s e l g e wa l t e i n g e g a n g e n e
Verträge der Ehefrau. I. Die im Gebiete des ehe-
maligen Fürstbisthums Fulda seit vielen Jahrhunderten als
eheliches Güterrecht bestehende eheliche Gütergemeinschaft
wird nach der Fulda'schen Verordnung von erster und
ferneren Ehen vom 17. December 1719 und insbe-
sondere der Fnlda'schen Judenordnung von 1751 § 15:
„als eine wahre Gemeinschaft der sich heirathenden Per-
sonen hinsichtlich deren sowohl wirklich zusammenbringen-
den als ihnen durch Erbschaft, Schenkung oder in anderem
Weg zukommenden, auch in stehender Ehe erwerbenden
Güter" bezeichnet. Es besteht deren Hauptmerkmal darin,
daß das ganze Vermögen zweier Eheleute als gemein-
schaftliches Gut für die Dauer der Ehe dergestalt iu eine
unzertrennliche Masse, — unum idemque patrimonium
— vereinigt wird, daß abgesonderte reelle Theile darin
XI l. Ergänzungsband.
306
Erörterungen zmn Fuldn'schen Rechte.
ferner nicht unterschieden werden können (Gößmann,
Lehre von der allgem. ehelichen Gütergemeinschaft, S. 46;
Sammlung der Sonderrechte in Knrhessen, S. 15 und 39).
Subjecte der Gütergemeinschaft sind die beiden Ehe-
gatten. Object der Gütergemeinschaft ist die active
und Passive Vermögensmasse (Göß m a nn S. 87, 92 ff.).
Zur Activmasse gehört aber 1) Alles, was die Ehegatten
an allen möglichen Arten des Vermögens in die Ehe
eingebracht haben (illata), 2) dasjenige, was Einer der
Ehegatten oder Beide zusammen wahrend der Ehe ererbt
oder von dritten Personen geschenkt erhalten haben,
(dann näventieia), 3) dasjenige, was während der Dauer
der Ehe von Einen der Ehegatten oder von Beiden durch
geschäftliche Thütigkeit erworben ift (collaboratio) (Göß-
m ann a.a.O.). Zur Passivmasse gehören die Schulden
und zwar diejenigen sowohl, welche während bestehender
Ehe von dem Einen oder Anderen der Gatten innerhalb
seiner Befugnisse oder von beiden Galten gemeinschaftlich
contrahirt wurden, als auch diejenigen, welche vor Be-
gründung der Ehe von dem Einen oder Anderen einge-
gangen wurden. Was die während der Ehe durch un-
erlaubte Handlungen des einen oder anderen Gatten
entstehenden Obligationen anbelangt, so gehören dieselben
gleichfalls zu den Lasten des Gesammtguts (Gößmann
a. a. O.).
Nun gilt aber nach deutschem und Fulda'schem Rechte
der Ehemann als Haupt des Hauses. In § 11 der Ver-
ordnung von 1719 heißt es: „daß, obgleich die Frau die
Mitherrschaft in Allem hat, doch der Mann als Haupt
und Vertreter der Gütergemeinschaft in allen die Haus-
ökonomie nicht näher berührenden Gegenständen zu be-
trachten sei". Der Ehemann hat die Verwaltung der
fahrenden und liegenden Habe, mit der einzigen Beschrän-
kung, daß er bei Veräußerung von Immobilien, bei Ver-
gleichen über solche, bei Verpfändung derselben, bei Ab-
tretung von Zielgeldern, bei gewissen Arten des Ankaufs
Erörterungen zum Fnlda'schen Rechte.
307
von Grundstücken, bei Bürgschaften, bei Schenkungen,
bei Zugabsversprechen an die Sl'trtbcr und bei Verfügungen
von Tvdeswegen der Einwilligung der Ehefrau bedarf
und daß der Ehefrau, soweit diese innerhalb der soge-
nannten Weiberökonomie oder Schlüsselgewalt Geschäfte
eingeht, freie Hand gelassen werden muß. Alle Schulden,
welche der Mann innerhalb seiner Verwaltnngsbefngnisse
contrahirt, sind aus dem Sammtgute zu befriedigen und
erscheinen mithin die beiden Ehegatten, als Träger des
Sammtgutes, in solidarischer Weise zur Erfüllung ver-
pflichtet.
Das Gleiche gilt bezüglich jener Schulden, welche
von der Frau mit Wissen und vorheriger oder nachheri-
ger Genehmigung des Ehemannes, sodann auch bezüglich
jener Schulden, welche zwar von der Frau ohne Vor-
wissen und Bewilligung des Ehemannes contrahirt wurden,
welche aber innerhalb der Grenzen der Weiberökonomie
oder zur Kindererziehung entstanden sind, oder durch
welche erweislich das gemeinschaftliche Vermögen berei-
chert wurde.
Was ist nun aber unter Weiberökonomie zu ver-
stehen ?
Nach gemeinem deutschen und Fuldaschem Rechte hat
die Ehefrau das Recht und die Pflicht, die engere Haus-
wirthschaft zu führen, und zwar beruht diese Besugniß
weder auf einem ausdrücklichen noch auf einem still-
schweigenden Mandat, sondern darauf, daß zufolge ob-
jectiven Rechtssatzes der deutschen Hausfrau das Gebiet
der Haushaltung in bestimmtem, herkömmlichem Umfang
zustcht. Sie darf demnach die für die Führung des
Hauswesens erforderlichen Verträge auch ohne Consens
des Mannes abschließen.
Nun kommt aber in den Fulda'fchen Landesgesetzen
darüber nichts Bestimmtes vor, welche Fülle zu der
Weiberökonomie zu rechnen sind. Daher muß die Ent-
scheidung dieser Frage aus den allgemeinen Rechtsau-
308
Erörterungen zum Fulda'schen Rechte.
schaumigen heraus, jedoch unter Berücksichtigung der
concretcn Verhältnisse, von Stand und Gewerbe der
Ehegatten, Vermögen, Kinderzahl, Art des Wirthschafts-
betriebs, Bolkssitte und Ortsgewohnheit getroffen wer-
den. Demnach gehört zn den Geschäften der Weiber-
ökonomie der Unterhalt, die Verköstigung und Bekleidung
der zum Haushalt gehörigen Personen, das Miethen der
weiblichen Dienstboten, der Einkauf von Lebensmitteln
und Bekleidungsgegenstünden, von Schmuck und Putz
innerhalb des standesgemäßen Aufwands, von Küchen-
und Haushaltungsgerüthen, ferner der Verkauf dessen, was
für die Haushaltung überflüssig geworden ist, das Be-
sorgenlassen der am Haus- und Küchengeräthe erforder-
lichen Reparaturen und Ergänzungen und dergleichen
mehr (Gößmann, S. 162 mit 165).
Eine zutreffende Definition der eheweiblichen Schlüssel-
gewalt findet sich in Gen gl er, deutsches Privatrecht,
Bd. 2 § 185. Dort wird sie bezeichnet als die Berech-
tigung der Ehefrau, die Beschaffung der auf Lebensunter-
halt und Körperpflege der Familienmitglieder bezüglichen
Natur- und Kunststoffe, die Verarbeitung derselben zu
dem Tagesbedarf entsprechenden Utensilien und die Taug-
lichkeitserhaltung der letzteren unter Heranziehung der
nöthigen Arbeitskräfte zu vermitteln, und alle durch diesen
Zweck bedingten Kauf-, Tausch-, Bestell- und Micthver-
träge selbständig und in einer den Ehemann mitverpflich-
tenden Weise abzuschließen*).
*) Vgl. auch noch Runde, Dr. Christian Ludwig, deutsches
eheliches Güterrecht 8 41 S. 100 ff.; Beseler, System des deut-
schen Privatrechts, § 122; Stobbe, Handbuch des deutschen
Privatrechts, Bd. 4 § 229 S. 145 ff.; Mi 1 terma ier, Grund-
sätze des gemeinen deutschen Privatrechts, § 351 S. 646;
Bluntsch li. deutsches Privatrecht, § 201 S. 359, § 212;
D anz, Handbuch des deutschen Privatrechts, Bd. 6 §606 S.401 ff.;
Roth, bayerisches Civilrecht, 8 61 S. 371 ff.; Neubauer, das
in Deutschland geltende eheliche Güterrecht, Anhaltg: Darstellung
Erörterungen znm Fulda'schen Rechte.
309
Solange die Ehefrau ihre Schlüsselgewalt in ord-
nungsgemäßer Weise führt, ist der Ehemann nicht befugt,
die Frau in diesem ihren Geschäftskreise zu beschränken.
Doch tritt diese Berechtigung dann ein, wenn die Ehe-
frau unfähig wird, die Hauswirthschaft zu führen, z. B.
bei eintretender Geisteskrankheit oder wenn sie eine Ver-
schwenderin ist. In diesen Fällen hat jedoch der Ehemann,
wenn er sich von der Haftung gegen die dritten Con-
trahenten befreien will, nach gemeinem deutschen und
auch nach Fnlda'schem Rechte dafür zu sorgen, daß den
Dritten durch gerichtliche Bekanntmachung Kenntniß von
der Entziehung der Schlüsselgewalt, welche Entziehung
demnach in wirksamer Weise nur durch richterliche Hülfe
(Jnterdietion, Entmündigung) erfolgen kann,, verschafft
werde.
II. Der Umstand, daß in einem concreten Falle der-
jenige Gegenstand, den eine Ehefrau innerhalb der Gren-
zen der Schlüsselgewalt gekauft hat, nicht im Haushalte
und zum Zwecke der Hauswirthschaft verwendet worden
ist, hindert die Pflicht der die Gütermasse repräsentiren-
den beiden Eheleute, vor Allem auch des Ehemannes,
zur Zahlung des Kaufpreises nicht.
Der Gegencontrahent braucht nicht zu prüfen, ob
eine Ehefrau, wenn sie innerhalb ihrer Schlüsselgewalt
ein Geschäft eingeht, auch gesonnen ist, die durch das
Geschäft gewährten Leistungen dem von ihr geleiteten
Haushalte einzuverleiben. Würde man dies verlangen,
dann würde der geschäftliche Verkehr mit Ehefrauen bis
zur Grenze der Unmöglichkeit erschwert und die Schlüssel-
gewalt illusorisch gemacht werden.
Eine Ausnahme ist blos dann vorhanden, wenn sich
der Gegencontrahent bei Abschließung des Geschäfts einer
Arglist schuldig gemacht, d. h. wenn er von dem Miß-
der in Bayern geltenden ehelichen Güterrechte §§ 32,37, 38 S. 130,
131,139, 141 mit 143; Thomas, System der Fulda'schen Privat-
rechte Z 302 mit 8 314.
310 Erörterungen zum Fulda'schen Rechte.
brauch der Schlüsselgewalt durch die Hausfrau ge-
wußt hat.
Weiter ist auch noch zu bemerken, daß dann, wenn
eine Ehefrau durch falsche Vorspiegelung oder durch arg-
listiges Verschweigen in dem Gegeucoutrahenten den Jrr-
thum erweckt, sie handle zum Besten des Haushalts, sie
dem Gegeucoutrahenten auch nach den rechtlichen Grund-
sätzen über die Folgen des Betrugs eventuell verhaftet
wäre. Die aus dem Betrüge entspringende Ersatzforde-
rung des Beschädigten gehört aber zu den obligationes
ex delicto und fallen Delictsschulden dem Sammtgute
zur Last.
III. Die Haftung des Sammtguts und des Ehe-
mannes ist aber auch möglich, wenn eine Ehefrau außer-
halb ihrer Schlüsselgewalt und Weiberökonomie ein Ge-
schäft abgeschlossen hat.
Es ist schon ansgeführt worden, daß nach gemeinem
deutschen ehelichen Güterrechte bei vorhandener allge-
meiner Gütergemeinschaft und insbesondere auch nach
Fulda'schem Rechte der Ehemann der Verwalter und
eigentliche Vertreter der Gemeinschaft ist. Dabei hat je-
doch der Ehemann die Obliegenheit, das ihm eingeräumte
Verwaltungsrecht gewissenhaft und zum Besten des ehe-
lichen Lebens und zum Wohle der ganzen Familie ans-
zuüben. Insbesondere hat er auch darauf zu achten, daß
einseitige Eingriffe der Ehefrau vermieden werden.
Diese Obliegenheit correspondirt mit demRechte und
der gleichzeitigen Pflicht der Ehefrau, auch ihrerseits die
Verwaltnngsführnng des Mannes zu controliren.
Es wird hier auf den Schluß des 8 306 in Tho-
mas, System der Fulda'schen Privatrechte Bezug ge-
nommen, wo es heißt: „Jedes der Verehelichten ist ver-
bunden, strenge auf des anderen Handlungen acht zu haben,
und dann wird immer im äußersten Nothfalle dem üblen
Haushalt durch des Richters Hülse Einhalt geschehen
können".
Erörterungen zum Fnlda'schen Rechte. j1
Die Verpflichtung des Ehemanns zu der bei gewissen-
hafter Führung der Verwaltung erforderlichen Beauf-
sichtigung der Rechtshandlungen der Ehefrau entspringen
aber auch bestimmte Wirkungen nach Außen. Duldet
nämlich der Ehemann, daß die Frau in verschwenderischer
Weise die ihr gesetzten rechtlichen Schranken der Schlüssel-
gewalt nach Belieben überschreitet, ohne daß er die ihm
zu Gebote stehenden, zur Vereitelung dienenden recht-
lichen Zwangsmittel (zunächst Verwarnung der Gegen-
contrahenten, dann Entmündigungsantrag), anwendet, so
trifft ihn der Vorwurf der groben Fahrlässigkeit, unter
Umständen sogar der Arglist. Es kann sich dann ereig-
nen, daß durch von der Frau einseitig vorgenommene
Rechtsgeschäfte, obwohl sie nicht in die Schranken der
Schlüsselgewalt fallen, das Sammtgut verpflichtet wird,
und zwar tritt diese Wirkung bei solchen Rechtsgeschüftell
ein, durch deren Natur die dritten Contrahenten in die
Meinung versetzt werden konnten und anch versetzt waren,
die Ehefrau handle im Aufträge beziehungsweise mit Ge-
nehmigung des Ehemanns. Kann ja doch eine solche
Genehmigung, abgesehen von deren ausdrücklicher Er-
theilnng (expressis verbis), auch stillschweigend, durch
concludente Handlungen, ja sogar durch bloßes Geschehen-
lassen erfolgen. Qui tacet, consentire videtur. Aus
diesem Satze läßt sich folgern, daß ein Ehemann, der
davon, daß seine Frau gewisse Arten von Schulden außer-
halb der Schlüsselgewalt macht oder zu machen beabsich-
tigt, Kenntniß hat, und welcher sich trotzdem nach Außen
lediglich passiv verhält und seine Ehefrau wirthschaften
läßt, wie sie will, als znstimmend erachtet werden muß.
Mit Rücksicht auf dieses durch das mangelnde Ein-
schreiten des Ehemanns begründete „sträfliche Still-
schweigen und Fahrlässigkeit" kommt denn auch Thomas
in § 308 seines Systems zu dem Schlüße, daß dann,
wenn eine Ehefrau unter solchen Umständen ohne des
Mannes ausdrückliche Bewilligung heimlicher Weise Geld
312 Reichsgerichlliche Entscheidungen.
aufnimmt, der Ehemann zur Zahlung ungehalten wer-
den kann.
An dieser Stelle sei auch noch auf § 45 Seite 166
in Gößmanns Gütergemeinschaft verwiesen, wo der-
selbe ausführt, daß in der neueren Fulda'scheu Rechts-
praxis die Rechte der Ehefrau auch 'außerdem über das
Gebiet der Weiberökouomie hinaus erweitert gelten. Es
heißt da wörtlich.- „Gestützt auf die der Frau zustehende
Mitherrschaft hat man in neuerer Zeit angenommen, daß
die Frau auch in anderen, die Weiberökonomie nicht be-
rührenden Geschäften, mit Ausnahme jener, für welche
ein gemeinschaftliches Zusammenwirken gesetzlich vorge-
schrieben ist, die Gütergemeinschaft verpflichten könne.
Denn obgleich man auch dermalen noch annimmt, daß
die Frau, außer den in die Weiberökonomie einschlageu-
den, gar keine Veräußerungen der fahrenden und beweg-
lichen Habe sowie der Activaußenstände zu bewirken be-
fugt sei, hat man dennoch aus der ihr zusteheuden Mit-
herrschaft gefolgert, daß die Ehefrau einseitig Schulden
zu machen, und über vorhandene Schulden Vergleiche
abzuschließeu befugt sei, sodann einseitig Zahlungen an-
nehmen und daher auch einseitig und ohne Einwilligung
Schuldner der Gemeinschaft gültig liberiren könne."
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Givikrecht; Givikproceß.
N i ch t i g k e i 1 d e s V e r t r a g s w e g e n V e r st o ß e s
gegen die Sittlichkeit. Der Kläger Franz K. und
der Beklagte Th. F. H. haben für einen dem C. V.
von der .... Volksbank bewilligten Girocredit von
5000 Mk. die Bürgschaft übernommen. Nach der Be-
hauptung des Klägers hat der Beklagte ihm gegenüber
für den Fall, daß er aus der Bürgschaft in Anspruch
genommen werden würde, selbstschuldnerische Rückbürg-
Reichsgerichtllche Entscheidungen.
313
schaft für die Regreßforderung gegen C. V. übernommen.
Der Klüger fordert demgemäß von dem Beklagten die
Rückerstattung der von ihm auf Grund seiner Bürg-
schaftsleistung für C. V. an die Volksbauk bezahlten
Summe von 2465 Mk. 15 Pf. nebst 6°/0 Zinsen vom
Klagetage an. Der Beklagte bestritt die Uebernahme
der Rückbürgfchaft und die Gültigkeit der Vertrüge. Das
Darlehen sei zum Ankauf des von H. gehaltenen Bordells
durch V. ausgenommen worden; K. habe sich von V.
die Abnahme von Wein und Spirituosen für das Bordell
ausbedungen. Der unsittliche Zweck des Hauptvertrags
erstrecke sich auch auf die Hülfsverträge.
Durch Urtheil der Vierten Civilkammer des Land-
gerichts zu H. vom 21. October 1892 wurde der Beklagte
zur Bezahlung von 2456 Mk. 15 Pf. nebst 6°/0 Zinsen vom
Klagetage an, sowie zur Tragung der Kosten des Rechts-
streits verurtheilt.
Auf die Berufung des Beklagten wurde dem Klüger
durch Urtheil des Oberlandesgerichts der richterliche
Eid über die Uebernahme der Rückbürgschaft mit der
Folge der Berurtheilung des Beklagten für den Fall der
Eidesleistung und der Folge der Abweisung der Klage
für den Fall der Nichtleistung auferlegt. Die gegen
dieses Urtheil vom Beklagten eingelegte Revision wurde
zurückgewiesen.
' Gründe: Das Berufungsgericht verwirft die Ein-
rede des Beklagten, da die völlig freie, durch den Vcr-
tragsinyalt in keiner Weise geförderte Absicht eines Con-
trahenten, die Vertragsleistung zu einem unsittlichen
Zwecke zu verwenden, und die Kenntniß von dieser Ab-
sicht bei dem anderen Contrahenten den Coutract nicht
zu einem unsittlichen mache. Aus Grund der Prüfung
des Beweismaterials gelaugt es sodann, indem es das
Ergebniß desselben zur Begründung seiner Ueberzeugung
von der Wahrheit der klügerischen Behauptung über die
Uebernahme der Rückbürgschaft nicht für ausreichend er-
achtet, zu der Auflage des richterlichen Eids.
314
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Die Revision rügt, die Einrede, daß der Vertrag,
ans welchem geklagt werde, als gegen die Sittlichkeit
verstoßend, nichtig sei, sei mit Unrecht verworfen worden.
Für die richterliche Benrtheilung der Sache sei nicht
etwa auf das Verhältuiß der Volksbank zum Haupt-
schuldner oder zu den Bürgen, sondern auf dasjenige
dieser Personen zu einander und namentlich des Bürgen
zum Rückbürgen Rücksicht zu nehmen. Diese sämmtlichen
Personen seien durch ein Band unehrenhafter Art ver-
knüpft. Sei dies der Fall, so sei die Staatsgewalt nicht
dazu da, mit ihren Mitteln dem Einen zu helfen, der in
Folge seines Verhaltens zu Schaden gekommen und sich
bei einem Anderen erholen wolle. Die Revision konnte
nicht für begründet erachtet werden.
Daß unsittliche Geschäfte nichtig sind, ist unbestrittenen
Rechtens. (I. 4 (4 de inutilibus stipulationibus 8.38 (39),
cum omnia, quae contra bonos mores vel in pacto vel
in stipulatione deducuntur, nullius momenti sint).
Damit ist aber nicht entschieden, welche Rechtsgeschäfte
als unsittliche in diesem Sinne zu erachten sind. Als
anerkannt darf erachtet werden, daß hierunter nicht blos
diejenigen Rechtsgeschäfte fallen, welche unmittelbar auf
eine unsittliche Leistung gerichtet sind, sondern daß sich
die Ungültigkeit wegen Verstoßes gegen die Sittlich-
keit im allgemeinen auch auf Rechtsgeschäfte erstreckt,
deren Inhalt sich mit den guten Sitten in Widerspruch
setzt (D e r n b u r g, Pand. 3. Aust. Bd. 2. tz 316
S. 48). Andererseits läßt sich nicht verkennen, daß das
Gebiet der Sitteupflichten sich mit demjenigen der Rechts-
Pflichten nicht deckt und daß nicht jedes vom Standpnncte
der Sittlichkeit verwerfliche Rechtsgeschäft nichtig sein
kann. Die Motive zum Entwürfe eines bürgerlichen
Gesetzbuchs Bd. 1 S. 211 glauben die Grenze dahin ziehen
zu können, daß Nichtigkeit eiutretc, wenn der Inhalt
eines Rechtsgeschäfts unmittelbar in objectiver Hinsicht
und unter Ausscheidung der subjeetiven Seite, die guten
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
315
Sitten verletze. Ist auch die Ausscheidung der subjec-
tiveu Seite nicht unbedingt durchführbar, so ist doch auch
der Grundsatz nicht allgemein anerkannt, daß die Ver-
werflichkeit der Gesinnung allein, die sich in einem Rechts-
geschäfte verrathe an sich schon die Nichtigkeit begründe
(RaVitt, Archiv für civilistische Praxis Bd. 58 S. 65).
Im Gegentheil gehen Entscheidungen oberster Gerichtshöfe
davon aus, für die Prüfung der Frage, ob das Geschäft
als unsittliches mit der Wirkung der Nichtigkeit zll er-
achten sei, den eigentlichen Gegenstand des Geschäfts von
den Beweggründen, welche zum Abschlüsse des Gesclüfts
geführt, und von den Zwecken, welche mit demselben ver-
folgt werden, zu sondern und nur den Leistungsinhalt
selbst unter die Probe zu stellen. So hat das Ober-
appellationsgericht zu Lübeck hinsichtlich eines über das
Inventar einer Bordellwirthschaft abgeschlossenen Kauf-
vertrages sich dahin ausgesprochen, daß die aus einem
eigentlichen Kaufverträge entspringenden Obligationen
als solche überhaupt nie auf etwas Unsittliches gerichtet,
noch mit einer unsittlichen causa behaftet seien, da es
an sich weder unsittlich sei, einem anderen Geld zu be-
zahlen, noch sonstige Vermögensvortheile auf einen anderen
zu übertragen, noch endlich sich zu einer dieser Hand-
lungen durch Vermögensvortheil bestimmen zu lassen.
An einem besonderen Rechtsgrunde aber, einen Vertrag
um deswillen für nichtig zu erklären, weil er Gegenstände
betreffe, die beim Betrieb einer Bordellwirthschaft benutzt
werden könnten oder benutzt worden seien, fehle cs voll-
ständig (Beiblatt zur Hamburger Handelsgerichtszeitung
VII. Jahrgang Nr. 35 S. 59). Es hat ferner der
1l. Civilsenat des Reichsgerichts in seinem Urtheile vom
22. April 1890 II 51/90 hinsichtlich des Kaufes eines
zum Bordellbetrieb bestimmten Hauses anerkannt, daß
der hierüber abgeschlossene Kaufvertrag ein mit dem
Makel einer turpis causa behaftetes Rechtsgeschäft nicht
sei, wenn nach der Absicht der Contrahenten nur das
316
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Eigenthum des Hauses, nicht auch dessen Eigenschaft als
Bordell den Gegenstand der vertraglichen Leistung der
Verkäufer gebildet habe und der bedungene Kaufpreis
nur die Gegenleistung für die Eigenthumsübertragung,
nicht auch für den Fortbestand des bisher von dem Be-
klagten betriebenen Gewerbes darstelle. Auch der er-
kennende Senat hat in einem Urtheile vom 21. März 1892
VI. 314/91 (Entsch. des RG. Bd. 29 S. 106) seiner
Entscheidung die Unterscheidung zu Grunde gelegt, ob
den Gegenstand des Kaufes Haus und Inventar allein
oder auch das Bordcllgeschäft gebildet und auf Grund
der thatsächlichen Feststellung, daß nicht blos Haus und
Inventar, sondern auch das bestehende Bordellgeschäft für
einen einheitlichen Preis verkauft sein sollte, ohne daß
sich ein bestimmter Betrag als auf das Haus oder das
Inventar oder beide zusammenfallend ermitteln ließe,
die Nichtigkeit des ganzen Geschäfts anerkannt. Den
Gegenstand der hier in Frage stehenden Verträge hat
aber lediglich die Gewährung eines Darlehens und die
Uebernahme von Bürgschaften für die Rückzahlung des-
selben gebildet. Legt man der Beurtheilung des Geschäfts
nur dessen eigentlichen Gegenstand unter Ausscheidung
der Beweggründe und der von den Betheiligten verfolgten
Zwecke zu Grunde, so kann auch die Bestimmung des
Darlehens zu einer wider die Sittlichkeit verstoßenden
Verwendung die Nichtigkeit der Verträge nicht begründen.
Zweifellos können aber auch Rechtsgeschäfte mit an sich
erlaubtem Inhalt durch ihre Beziehung zu strafbaren
Handlungen als Theilnahms- oder Begünstigungs-Hand-
lungen den Abschließenden straffällig machen. Wenn
nun auch die Straffälligkeit nicht unbedingt die civil-
rechtliche Nicklligkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge hat
(Entsch. des RG. Bd. 6 S. 90, Dernburg, Pand.
3. Anfl. Bd. 2 § 10 Note 16), so wird doch als Regel
anzunehmen sein, daß mit Strafe bedrohte, somit einem
gesetzlichen Verbot zuwider vorgenommene Rechtsgeschäfte
nichtig sind (Motive zum Entwürfe eines bürgerlichen
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
317
Gesetzbuchs Bd. 1 S. 210). Dies ist insbesondere dann
zweifellos anzunehmen, wenn die Strafandrohung wegen
der sittlichen Verwerflichkeit der Handlung erlassen ist.
Würde die durch Gewährung eines Darlehens und die
Beihülfe zur Erlangung desselben geleistete Unterstützung
der Bordellwirthschaft den Thalbestand eines strafrecht-
lichen Reates bilden, so könnten die betreffenden
Rechtsgeschäfte civilrechtliche Gültigkeit nicht in Anspruch
nehmen.
Der Thatbestand der Kuppelei fordert aber nach der
obsectiven Seite den Eintritt günstigerer Voraussetzungen
zur Unzucht zwischen einer Mehrheit von Individuen
durch Vermittlung, Gewährung und Verschaffung von
Gelegenheit und nach der subjectiven ein vorsätzliches
auf die Herbeiführung solcher Gelegenheit gerichtetes
Handeln. Es genügt somit weder die Absicht, die Un-
zucht durch Gewährung oder Verschaffung von Gelegen-
heit zu fördern, noch die bloße Verschaffung der Mög-
lichkeit zur Gewährung. Nur eine solche ist verschafft,
wenn die wirkliche Gewährung erst von der freien Ent-
schließung desjenigen bedingt ist, der in die Lage versetzt
wird, die Vorschnbleistung auszuführen (Entsch. des
RG. in Strafsachen Bd. 24 S. 107, 108). Demgemäß
hat der I. Strafsenat des Reichsgerichts in einem Urtheile
vom 8. Mai 1893 R. 1063/93 angenommen, daß der
Verkäufer eines Hauses nicht schon wegen des Bewußt-
seins, der Käufer werde es zu Unzuchtszwecken benutzen,
der Kuppelei schuldig werde (Entsch. des RG. in
Strafsachen Bd. 24 S. 169). Daher kann auch in der
Gewährung eines Darlehens und der Uebernahme einer
Bürgschaft für dasselbe ungeachtet des Bewußtseins der
Betheiligten, daß das Darlehen zum Betrieb eines Bordells
ausgenommen werde, der Thatbestand einer strafbaren
Handlung nicht gefunden werden, da es immerhin in
der freien, von der Einwirkung des Darleihers und der
Bürgen unabhängigen Willensentschließung des Dar-
lehensempfüngers liegt, ob er die ihm zur Verfügung
318
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
gestellten Mittel in der beabsichtigten Weise verwenden
will. VI. Civilsenat 388/93. Nrtheil vom 21. März 1894.
Fälligkeit der mit der Klage geforderten
Leistung ist keine nvthwendige Vorbedingung
der Klage. Klageänderung. Durch Vertrag vom
14. September 1892 haben die Kläger den Beklagten ihr
Grundstück W. für 6300 Mk. verkauft. Beklagte haben
sofort 1500 Mk. angezahlt, der Rest ist ihnen gegen Ver-
zinsung und Eintragung gestundet. Auflassung und Ein-
tragung sind erfolgt. Behauptend, der Kaufgelderrest
sei nach der Bestimmung des § 2 lit. b des Vertrags
füllig geworden, weil die Beklagten mit der ersten Zins-
zahlung länger als 8 Tage im Rückstände geblieben seien,
haben die Kläger mit dem Anträge geklagt, die Beklagten
bei Vermeidung der Zwangsvollstreckung in das Pfand-
grundstück und in ihr sonstiges Vermögen zur Zahlung
von 4800 Mk. nebst 50 o/g Zinsen seit dem 19. December
1892 zu verurtheilen. Der erste Richter hat die Beklagten
diesem Anträge gemäß verurtheilt. Auf die Berufung
der Beklagten wurde die Klage abgewiesen, weil die
Fälligkeit der Klagefordernng nicht in der Weise einge-
treten sei, wie die Kläger in erster Instanz ausschließlich
behauptet haben, obwohl die Kläger in zweiter Instanz
ihr, im Schriftsätze vom 14. Februar 1893 enthaltenes,
aber in den Thatbestand des ersten Urtheils nicht über-
gegangenes Vorbringen, daß Beklagte ihnen bereits am
19. September 1892 das Capital gekündigt und daß
Kläger diese Kündigung angenommen haben, wiederholt
hatten. Das Berufungsgericht hat nämlich in dieser Be-
hauptung eine in der Berufungsinstanz nach § 489 CPO.
unzulässige Klageänderung gefunden, die nicht berück-
sichtigt werden dürfe.
Die Klüger halten dies für irrig, weil die Fälligkeit
der eingeklagten Forderung nicht zu den Essentialien der
Klagebegründung gehöre.
Auf die Revision der Beklagten wurde das Bernfnngs-
urtheil aufgehoben und die Sache zur andeUveiten Ver-
Reichsgerichtlichc Entscheidungen.
319
Handlung und Entscheidung in die Berufungsinstanz
znrückverwiesen.
Gründe: .... „Das Reichsgericht hat mehrfach
ausgesprochen, daß der Umstand, daß ein klagbar ge-
machter Anspruch erst im Laufe des Processes füllig wird
oder in anderer Weise seine volle Begründung erhalt,
die Berurtheilnng des Beklagten nicht hindern könne.
Dieser Ausspruch gilt ebensowohl für die erste als für
die zweite Instanz (RG., III. Civilscnat, U. vom 13. Oc-
tober 1893, besondere Beilage zum Reichsanzeiger 1894
S. 29). Wie die Gründe dieses Urtheils ergeben, hatte
der Kläger erst in zweiter Instanz in Folge eines neu
eiugetreteneu Umstands obgesiegt, während er in erster
Instanz ganz grundlos gestritten hatte. In dem Urtheil
des Reichsgerichts vom 25. October 1884 (I 292/84, Ju-
ristische Wochenschrift 1884 S. 313 Nr. 49) heißt es hiemit
in Uebereinstimmuug: „Wenn der erst noch nicht ver-
folgbar gewesene Anspruch während des Schwedens des
Processes verfolgbar wird, und der Gegner, ohne hiedurch
in seiner Bertheidiguug beschränkt zu werden, ihn aus
unzutreffenden Gründen bestreitet, liegt kein Anlaß mehr
vor, den Anspruch behufs sofortiger Anstellung eines
neuen Processes in diesem Processe abznweisen. Ob die
Aenderung nach der Klageerhebung bereits vor Fällung
des Urtheils erster Instanz oder erst in der Berufungs-
instanz erfolgt ist, erscheint unerheblich (vgl. auch Entsch.
des RG. in Civilsachen, Bd. 1 S- 425. Bd. 8 S. 415,
sowie Dernburg, prenß. Privatrecht Bd. 1 § 133 und
Först er - Eccius, prenß. Privatrecht Bd. 1 § 51 Anm. 11).
Hiemit ist ausgesprochen, daß die Fälligkeit der mit der
Klage geforderten Leistung nicht eine nothwendige Vor-
bedingung der Klage ist, sondern daß es genügt, wenn
die Fülligkeit zur Zeit der Urtheilsfällung eingetreten ist,
um den Beklagten zur geforderten Leistung zu verur-
theileu. Daraus folgt, daß die Behauptung der Fällig-
keit nicht zu denjenigen Thatsachen gehört, welche zur
Begründung des erhobenen Anspruchs schon in der Klage
320
Literatur.
Vorgebracht werden müssen, und weiter, daß die Aenderung
und das Nenvorbringen von Behauptungen, welche die
Fälligkeit betreffen, weil keine Klageändcrung enthaltend,
in jedem Stadium des Processes zulässig sind. Hier ist
Klagegrund der Kaufvertrag vom 14. September 1892,
durch welchen der geltend gemachte Anspruch, die Kanf-
preisforderung, entstanden ist. In der in zweiter Instanz
vorgebrachten Behauptung der in Folge von Kündigung
eingetretcnen Fälligkeit des gestundeten Kaufpreises ist
keine Aenderung des Klagegrunds, sondern nur eine
zulässige Ergänzung der thatsüchlichen Anführungen im
Sinne des § 240 Nr. 1 CPO. zu erblicken. Daß durch
Zulassung der neuen Behauptung der Klüger die Be-
klagten in ihrer Vertheidigung beschränkt werden könnten,
ist nach Lage der Sache ausgeschlossen. Das Berufungs-
gericht durfte sich deshalb der Erörterung dieser Behaup-
tung nicht entziehen. ... V. Civilsenat 81/1894. Ur-
theil vom 11. April 1894.
Literatur.
Aus der Zeitschrift für internationales Privat-
nnd Strafrecht von Ferd. Böhm, Oberlandesgerichtsrath in
Nürnberg, Bd. 4 (1894) Heft 4 (Verlag von Duncker und
Humblot in Leipzig) registriren wir für unsere Leser zwei
bemerkenswerthe Aufsätze, nämlich:
n) die Kostencautionspfiicht und die Handelsverträge, von
Rechtsanwalt Dir. Fuld in Mainz,
b) die Bestimmungen der deutschen Civilproceßordnung über
die Zuständigkeit der deutschen Gerichte in Ehesachen im
internationalen Verkehre, von Bezirksamtsassessor Keidel
in Marktheidenfeld. St.
Redakteur: vr. Zukius v. Standinger in München.
Verlag: Z'akm & Gnke (Gart Hnke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
M. 21.
zwölfter Crgänzungsband.
Di. I. A. g>euffevt’&
fliittrr für REsliimilimg
zunächst in Bayern.
Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivil-
sachen: Civilrecht; Civilproceß; Handelsrecht. — Literatur.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Kivikrecht; Givikprocch; Karideksrecht.
Pfändbarkeit des P f l i ch t t h e i l s r e ch t s.
Prenß. LR. In dem Testamente des Kaufmanns Ch-W.
ist dessen Sohn F. W. unter der Bedingung zum Mit-
erben eingesetzt, daß beim Tode des Testators das Kon-
kursverfahren über das Vermögen des Sohnes durch
Vergleich beendigt und die Konkursgläubiger sämmtlich
befriedigt seien. Für den Fall, daß diese Befriedigung
zn jener Zeit nicht erfolgt ist, wird an Stelle des Sohnes
F. dessen eheliche Descendenz als Erbe berufen mit der
Maßgabe, daß dieselbe den angesallenen Erbtheil an
F. W. herausgeben muß. sobald Letzterer sich mit den
Konkursgläubigern durch Vergleich geeinigt und dieselben
durch Zahlung der Accordquote befriedigt hat. Der
Testator substituirt hienach, wie es in dem Testamente
heißt, seinen Sohn F. sideicommissarisch in den der Descen-
denz desselben vermachten Erbtheil, und es soll die
Descendenz nur Fidnciarerbin sein. Der Konkurs ist
durch Ausschüttung der Masse beendigt, ein Vergleich ist
mit den Konkursgläubigern nicht geschlossen worden, eben
so wenig hat eine Befriedigung derselben bisher statt-
gesunden.
Xlt. Ergäiizungsband.
322
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Nach Beendigung des Konkurses ist ans Antrag des
Klägers, eines Gläubigers des F. W., der dem Letztereu
zustehende Anspruch auf den gesetzlichen Pflichttheil aus
dem Nachlasse des CH. W. durch den Beschluß des Amts-
gerichts I Berlin vom 27. November 1892 gepfändet und
die bezeichnete Forderung dem Klägerin Höhe von 3428 Mk.
60 Pf. zur Einziehung überwiesen worden. Auf Zahlung
dieses Betrags hat Kläger unter der Behauptung, daß
der Pflichttheil des F. W. mindestens 40000 Mk. be-
trage, die sämmtlichen testamentarischen Erben in Anspruch
genommen.
Die Klage ist von beiden Vorderrichtern abgewiesen
worden, und eS muß der von dem Klüger gegen das
Berufnngsurtheil noch eingelegten Revision der Erfolg
versagt bleiben.
Der Berufungsrichter nimmt an, daß, wenn auch
das Pflichttheilsrecht lediglich als ein Fordernngsrecht
angesehen und deshalb die Pfändbarkeit desselben im All-
gemeinen für zulässig erachtet werde, dennoch die Pfänd-
barkeit im vorliegenden Falle ausgeschlossen sei. Diese
Annahme wird durch folgende Erwägungen begründet:
Der Schuldner des Klägers, F. W., sei durch das
Testament seines Vaters weder ganz noch zum Theil
enterbt, so daß ihm lediglich der Pflichttheilsanspruch zu-
stünde; er sei vielmehr zum fideicommissarischen Erben
berufen, da er seiner Descendcuz für den Fall substituirt
sei, daß er sich mit seinen Konkursgläubigern durch einen
gerichtlichen Vergleich einige und sie wegen iher Ansprüche
befriedige. Dieser Substitutionsfall könne noch jetzt jeder
Zeit eintreten, und es bestehe daher für F. W. die Mög-
lichkeit, den vollen ihm zukommenden Erbtheil zu erlangen.
Diese Möglichkeit würde er aber verlieren, sobald er sein
Pflichttheilsrecht geltend mache, oder sobald anstatt seiner
ein Dritter den Pflichttheil fordere; der Dritte würde
demnach durch sein Eingreifen das Recht des F. W.,
zwischen der Anwartschaft auf die dereinstige Erlangung
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
323
des ganzen Erbtheils und dem Pflichttheil zu wählen,
vereiteln. Eine solche Machtbefngniß stehe aber dem
Gläubiger des Notherben nicht zu; der Gläubiger könne
lediglich in seinem Interesse den Erben nicht sv erheblich
benachtheiligen, als dies der Fall sein würde, wenn er
ihn zwingen wollte, auf mögliche größere Vortheile zu
Oerzichten, nur zu dem Zwecke, damit ein kleinerer Erb-
theil sofort flüssig gemacht und dem Gläubiger ausgezahlt
werde. Eben sv wenig wie der Erblasser verpflichtet sei,
die Interessen der Gläubiger seines Erben zu wahren,
und ebenso wie derselbe befugt gewesen wäre, den Noth-
erben in guter Absicht zu enterben, ebenso müsse im
Streitfälle die testamentarische Anordnung wirksam sein,
wenn der Bedachte sie als seinen Interessen entsprechend
erachte und aufrecht erhalten wissen wolle.
Die Revision macht hiegegen geltend, daß das Pflicht-
theilsrecht, als ein Forderungsrecht an den Nachlaß, mit
dem Tode des Testators unmittelbar ans dem Gesetze
entstehe und der freien Verfügung des Berechtigten unter-
liege, daß demnach auch der Pfändbarkeit dieses Forde-
rungsrechts NiLts entgegenstehe. Die rechtliche Natur
des Pflichttheilsansprnchs ist in vielfachen Entscheidungen
des Reichsgerichts, insbesondere in dem Urtheile des
IV. Civilsenats vom 5. April 1888 (Entsch. des RG. in
Civilsachen Bd 21 S. 272, ferner Entsch. Bd. 6 S. 247,
Bd. 23 S. 228, Bd. 25 S. 311) dahin festgestellt, daß
dem Pflichttheilsberechtigten kein Miterbenrecht, sondern
nur ein Forderungsrecht ans Zahlung einer seinem Pflicht-
theil entsprechenden Summe zustehe. Ans diesem Grund-
satz folgt jedoch noch nicht, daß die in §§ 749, 754 CPO.
in Betreff der Unpfändbarkeit gegebenen Vorschriften ohne
Weiteres im Streitfälle zur Anwendung zu bringen sind.
Denn durch diese Vorschriften wird die Unpfändbarkeit
höchst persönlicher, civilrechtlich nicht übertragbarer An-
sprüche nicht berührt. Gepfändet kann nur eine solche
Forderung werden, bezüglich deren der Schuldner selbst
324
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
in der Lage ist, mit rechtlicher Wirksamkeit daran ein
Pfandrecht zu bestellen. Es ist daher in jedem einzelnen
Falle zu prüfen, ob § 754 a. a. O. auf denselben an-
wendbar ist. Die herrschende Meinung (vgl. Wil-
mowski und Levy, Civilproceßordnnng Anm. 1 zu
§ 754; Struck mann und Koch,' Civilproceßordnnng
Anm. In zu 754; Schultzenstein, Beiträge zur
Lehre vom Pflichttheilsrecht S. 271 und die dort
nannten Schriftsteller) nimmt nun an, und es ist ihr
darin beizutreten, daß die Frage der Pfändbarkeit des
Pslichttheilsrechts durch die Bestimmungen der Civll-
proceßordnung nicht berührt werde, sondern nach wie vor
allein aus den Vorschriften des Preuß. Landrechts zu
entscheiden sei. Von gleicher Auffassung geht offensichtlich
der Berufungsrichter aus, indem er mit Rücksicht auf die
im Testamente getroffenen Bestimmungen des Näheren
erörtert, welche Rechte durch dasselbe dem F. W. einge-
räumt worden sind, und in welcher Weise der Letztere selbst
oder durch einen Dritten diese Rechte auszuüben befugt
ist. Nach der zutreffenden und unanfechtbaren Feststellung
des Berufungsrichters ist F. W. durch das Testament
weder ganz noch znm Theil enterbt; er ist vielmehr zum
fideicommissarischen Erben berufen worden, und es kann
der Substitutionsfall noch jetzt jeder Zeit eintreten. Dem
Schuldner F. W. steht somit das Recht zu, zu wählen,
ob er die sideicommisfarische Erbeseinsetzung in Wirk-
samkeit treten lassen oder den gesetzlichen Pflichttheil
fordern will. Die Geltendmachung dieses Wahlrechts
hängt lediglich von der eigenen Entschließung des F. W.
ab; sie ist eine rein persönliche Befugniß desselben, welche,
um vermögensrechtlich wirksam zu werden, der Erklärung
bedarf, daß das Wahlrecht in dieser oder jener Weise
ausgeübt werde. Eine Erklärung nach dieser Richtung
ist bisher von F. W. nicht abgegeben worden, und den
Berufungsrichter trifft somit nicht der Vorwurf eiuer
Verletzung des § 382 Tit. 11 Thl. I Preuß. LR. oder
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 325
einer sonstigen Rechtsnorm, wenn er davon ausgeht, daß
ein Dritter an Stelle des F. W. das Letzterem allein
zustehende persönliche Wahlrecht auszuüben nicht befugt
sei. IV. Civilsenat 405/1893. Urtheil vom 21. März 1894.
Aenderung des Eids im Sinne des § 431
CPO. Drei auf dem Rittergnte G. des Beklagten ein-
getragene Hypotheken zum Gesammtbetrage von 78000 Mk.
sind mit den Zinsen zu 5°/0 seit dem 1. April 1890 an
I. A. und L. H. zu gleichen Rechten abgetreten. Seit
dem Tode des letzteren ist dessen Ehefrau, die Klägerin,
zur Vertretung dessen ganzen Nachlasses berechtigt. Da
ihr Mitgläubiger A. den Beitritt zur Klage verweigert,
hat sie allein die Zinsen für die Zeit vom 1. Juli 1890
bis zum 1. Januar 1892 mit dem Anträge eingeklagt,
den Beklagten zu verurtheilen, bei Vermeidung der
Zwangsvollstreckung in das Pfandgut zu einer für sie
(Klägerin) und den I. A. zu bildenden Masse an die
Hinterlegungsstelle 1950 Mk. nebst 5°/0 Zinsen seit der
Rechtskraft des Urtheils zu zahlen. Der erste Richter
hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin
ist die Verurtheilung des Beklagten nach dem Klagean-
träge von der Nichtleistung, die Abweisung der Klage
von der Leistung folgenden dem Beklagten anferlegten,
einem Einwande des Beklagten Rechnung tragenden,
Eids abhängig gemacht: „Ich schwöre, es ist wahr, daß
ich mit dem verstorbenen Ehemann der Klägerin und
dem Kaufmann A. vereinbart habe, daß ich von den
ihnen abgetretenen Hyothekenforderungen von 40000 Mk.
bezw. 30000 Mk. bezw. 8000 Mk. für die Zwischen-
zeit seit Abschluß der Cession bis zu dem von mir
vorzunehmeuden Verkaufe des Ritterguts G. Zinsen
nicht zu zahlen habe." Im Termine zur Eidesleistung
erklärte der Beklagte, daß er den Eid zu schwören bereit
sei, wenn daraus die Worte „und dem Kaufmann A."
weggelassen werden, daß er anderenfalls aber die Eides-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
326
leistung verweigere. Klägerin hat solcher Aenderung der
Eidesnorm widersprochen. Das Gericht hat den Antrag
aus Abänderung des Eids abgelehnt. Klägerin hat da-
rauf beantragt, das bedingte Urtheil auf den Fall der
Nichtleistung des Eids zu läutern. Dem hat das Be-
rufungsgericht durch Verurtheilung 'des Beklagten nach
dem Klageanträge entsprochen. Auf die Revision des
Beklagten wurde das Urtheil des Berufungsgerichts auf-
gehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung
und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver-
wiesen.
Gründe: Das Berufungsgericht faßt den § 431
CPO. dahin auf, daß in dem festgestellten Eide Aende-
rungen vorgenommen werden können 1) in Bezug auf
erhebliche Umstände, wenn der Schwurpflichtige durch
Zurücknahme von Behauptungen oder durch Zugeständ-
nisse die Lage seines Gegners verbessere. 2) in Bezug
auf unerhebliche Umstünde, sobald ein solcher eine Be-
richtigung enthalte. Es meint, wenn es sich bei der ge-
wünschten Abänderung um einen erheblichen Umstand
handele, dürfe die Abänderung nicht erfolgen, weil offen-
bar die zu 1 bezeichnete Voraussetzung fehle. Einen er-
heblichen Umstand nimmt es dann als vorliegend an,
wenn derselbe auf die sachliche Entscheidung des Gerichts
Einfluß gehabt haben könnte. Also nur dann, wenn
ohne Weiteres erhelle, daß auch bei Aufstellung der Be-
hauptung, welche der Abänderung der Eidesnorm ent-
spreche, das Gericht zu der gleichen Entscheidung ge-
kommen sein müßte, liege ein unerheblicher Umstand vor.
Eine abweichende Entscheidung des Gerichts könne aber
immer schon daun herbeigeführt werden, wenn die abge-
ünderte Behauptung möglicherweise neue Erklärungen
des Gegners und damit eine neue mündliche Verhandlung
in der Sache selbst Hervorrufen könne. Solche Verhand-
lung sei im Läuteruugsverfahren nicht mehr angängig.
Wenn nun im Proceß der Beklagte bisher den Einwand
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
327
erhoben habe, daß er mit beiden Gläubigern den Zins-
erlaß verabredet habe — Einzelverabrednngen seien nicht
behauptet —, so bedeute dies die Behauptung einer
rechtsvernichtenden Thatsache. Die bloße Verabredung
mit dem Ehemann der Klägerin würde dasjenige Recht,
lvetches die Klägerin im Prvceß geltend mache, nämlich
das gemeinschaftliche Recht der beiden Gläubiger, nicht
vernichten, wenn sie sich auch gegen die Klagebefugniß
der Klägerin geltend machen lasse. Es sei möglich, daß
das Gericht zu dem gleichen Ergebniß, wie früher, gekom-
men wäre; ohne neue Verhandlung könne dies aber nicht
erkannt werden. Deshalb habe die verlangte Eidesünde-
rung abgelehnt werden müssen.
Die Revision ist begründet.
Dem Berufungsgericht kann darin nicht beigetreten
werden, daß die vom Beklagten begehrte Eidesänderung
nach § 431 CPO. unstatthaft sei. Der § 431 bestimmt
in seinem ersten Satze-. „Der Schwurpflichtige, welcher
frühere Behauptungen znrücknimmt, oder früher bestrittene
Thatsachen zugesteht, kann sich zur Leistung eines be-
schränkten Eids erbieten, selbst wenn der Eid bereits
durch bedingtes Urtheil auferlegt ist." Ein Fall der
ersteren Art liegt vor. Der Beklagte hat in erster und
zweiter Instanz behauptet, er habe das Abkommen be-
züglich des Ausschlusses seiner Verzinsungspflicht mit
H. und A-, der beiden gleichberechtigten Cessionare der
drei Hypotheken von 78000 Mk. getroffen. Als er den
ihm hierüber durch das Urtheil des Berufungsgerichts
auferlegten Eid leisten sollte, hat er seine Behauptung
dahin berichtigt, daß er nur mit H. das bezeichnete Ab-
kommen getroffen habe. Hiemit hat Beklagter seine frühere
Behauptung zurückgeuommen, nach welcher er die Nicht-
verzinsnng der Hypotheken auch mit A. vereinbart habe.
Das Berufungsgericht beschränkt sich, um die Bestimmung
im ersten Satze des 8 431 CPO. unanwendbar erscheinen
zu lassen, auf die Bemerkung, in dem festgestellten Eide
328
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
können Aenderungen in Bezug ans erhebliche Umstände
nur dann vorgenommen werden, wenn der Schwurpflichtige
durch die Zurücknahme von Behauptungen die Lage des
Gegners verbessere. Aber wenn dies auch angenommen
wird (Urtheil des RG. in Entsch. Bd. 8 S. 392),
so stellt sich damit im vorliegenden Rechtsstreite doch der
Anwendbarkeit des § 431 Satz 1 ein Hindernis; nicht
entgegen. Denn jene Voraussetzung trifft zu. Dadurch,
daß der Beklagte die behauptete Verabredung mit A.
fallen läßt, kommt er der Klägerin, welche die Verabredung
mit beiden Cessionaren H. und A. bestritten hat, inso-
weit entgegen, als er zugibt, mit A. nicht verhandelt zu
haben, und durch dieses Zugestündniß dem Bestreiten der
Klägerin in diesem Theile nachgiebt. Ist, wie gezeigt
worden, der im § 431 Satz 1 vorausgesetzte Thatbestaud
vorhanden, so hängt die Zulässigkeit der vom Beklagten
begehrten Aenderung der Eidesnorm nur noch davon ab,
ob der Eid in seiner Beschränkung auf die Verabredung
mit H. erheblich bleibt, d. h. ob die vom Beklagten nach
Aenderung der Eidesnorm zu beschwörende Thalsache
auch zu der vom Berufungsgerichte von der Eidesleistung
abhängig gemachten Entscheidung führt. Es muß davon
abgesehen werden, ob H. allein die Nichtverzinsung der
ihm und A. abgetretenen Hypotheken auch mit Verbind-
lichkeit für A. mit dem Beklagten zu vereinbaren befugt
war, da das Berufungsgericht die von der Klägerin be-
strittene und von A. nur uneidlich bekundete Verabredung
nicht ausreichend festgestellt hat. Einer Prüfung bedarf
es aber in dieser Beziehung nicht. Es genügt vielmehr
zur Abweisung der Klage, daß für H., wenn er mit dem
Beklagten die Nichtverzinsung ausmachte, das Recht aus-
geschlossen wurde. Zinsen, sei es für sich allein oder für
sich und A. zu fordern; denn in Folge des mit dem Be-
klagten geschlossenen paetum de non petendo war der
Anspruch des H. der exeeptio doli ausgesetzt. Könnte
aber H. nicht Zinsen vom Beklagten fordern, so steht
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
329
eine solche Forderung auch der Klägerin als Rechtsnach-
folgerin des H. nicht zu.
Es kann dem Berufungsgerichte auch darin nicht
beigetreten werden, daß nach Lage der Sache die
Bestimmung im Satz 2 des § 431 CPO. nicht zur An-
wendung gebracht werden könne, weil der Umstand, welcher
durch die Aendernng des Eids berichtigt werden solle,
kein unerheblicher sei. Derselbe Grund, ans welchem der
nach dem Willen des Beklagten abgeänderte Eid für die
Entscheidung erheblich bleibt, ergibt die Unerheblichkeit
des vom Beklagten berichtigten Umstands. Hätte das
Berufungsgericht beit an die Spitze seiner Ausführungen
gestellten Satz: „Ein erheblicher Umstand liegt dann vor,
wenn derselbe auf die sachliche Entscheidung des Gerichts
von Einfluß ist", festgehalten und daraus die Cvnsequenzen
gezogen, ohne denselben durch Einschränkungen zu dem.
anderen Satze abzuschwächen, daß das Gericht zu der
gleichen Entscheidung kommen müsse, ohne daß die abge-
änderte Behauptung möglicherweise neue Erklärungen
des Gegners und damit eine neue Verhandlung in der
Sache selbst Hervorrufen könne: daun mußte es zu dem
Ergebnisse gelangen, daß die sachliche Entscheidung des
Gerichts nach Abänderung des Eids ebenso ansfallen
müsse, wie sie vorher getroffen war, daß also der vom
Beklagten berichtigte Umstand von keinem Einfluß auf
die sachliche Entscheidung sei. Für die vom Berufungs-
gerichte gemachte Einschränkung, daß durch die beantragte
Eidesändernng neue Erklärungen des Gegners und eine
neue mündliche Verhandlung in der Sache selbst nicht
hervorgerufen werden dürfe, findet sich zwar ein gewisser
Anhalt in der Begründung des § 431, worin es heißt,
daß die Acndernngen in anderer als der im Satz 1 des
§ 431 zugelassenen Richtung stets Gegenerklärungen der
anderen Partei und in Folge davon eine nene Verhand-
lung und vielfach eine neue Entscheidung der Sache noth-
wendig machen würde (Materialien zur Civilprozeßvrdnung,
330
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Ausgabe von Hahn S. 338). Aber jene Beschränkung
ergibt sich weder aus § 431, noch läßt sie sich aus einer
anderen Bestimmung der CPO. herleiten. In den Füllen,
wo die Parteien nicht von vornherein über die Aendernng
der Eidesnorm einig sind, wird es niemals an Gegener-
klärungen der anderen Partei fehlen, über diese wird
mündlich verhandelt und dabei regelmäßig ein Eingehen
auf die Sache selbst nicht zu vermeiden sein. Wesentlich
ist nur, daß die Eidesünderung nicht zu einer anderen
Entscheidung führen darf, daß die ausgesprochenen Folgen
der Leistung und Nichtleistung des früheren Eids abge-
sehen von einer aus der Eidesänderung sich etwa er-
gebenden Minderung des streitigen Anspruchs, nicht ge-
ändert werden dürfen. Demnach muß es unerheblich er-
scheinen, daß durch die Leistung des früheren Eids der
Beweis für die völlige Aufhebung des Klageanspruchs
erbracht werden würde, während durch den berichtigten
Eid nur die Nichtbefugniß der Klägerin zur Geltend-
machung des erhobenen Anspruchs wegen entgegen-
stehender exeoptio doli festgestellt wird, da die Abweisung
der Klage die Folge der Leistung des einen oder des
anderen Eids bleibt, auch in den Folgen der Nichtleistung
keine Aenderung einzutreten hat. Aus diesen Gründen
unterliegt der Beschluß des Berufungsgerichts, durch
welchen der Antrag des Beklagten auf Abnahme des
Eids in abgeänderter Norm abgelehnt ist, der Aufhebung.
In dem anderweiten Lüuterungsverfahren ist der Eid
nach dem Anträge des Beklagten zu ändern und in der
geänderten Norm vom Beklagten zu erheben, falls dieser
nach wie vor ihn so zu leisten bereit ist. V. Civilsenat
272/93. Urtheil vom 7. Februar 1894.
Unter gemeinschaftlich belangten Solibar-
sch u l d n e r n besteht keine not Hw endige Streit-
genossenschaft im Sinne des § 59 EPO. Der
Berufungsrichter hat die Berufung des Beklagten R. als
Reichsgcrichtlicye Entscheidungen. 331
unzulässig verworfen. Daß diese Berufung, fo weit sie
als ein diesem Beklagten, ohne Rücksicht auf das Vor-
handensein eines Mitbeklagten (W.), selbständig zustehen-
des Rechtsmittel eingelegt worden ist, verspätet war,
unterliegt keinem Zweifel. Der Beklagte R. hat aber,
wie er behauptet, durch Zustellung eines besonderen
Schriftsatzes die Klägerin (und zugleich den Mitbeklagten
W.) zur Verhandlung über die von W. rechtzeitig ein-
gelegte Berufung geladen und dadurch das Verlangen
ausgesprochen, daß die von W. eingelegte Berufung als
zu seinen Gunsten mit eingelegt angesehen und seine
früher unterlassene Zuziehung zu den Verhandlungen
über diese Berufung nachgeholt werde. Auch dies ist
durch das Bernsungsurtheil für unzulässig erklärt. Die
hiegegen eingelegte Revision wurde als unbegründet zurück-
gewiesen.
Gründe: Die Entscheidung hängt nur davon ab,
ob die Streitgenossenschaft zwischen W. und R. eine noth-
wendige im Sinne des § 59 CPO. war. Das ist zu
verneinen. Mit Recht lehnt der Bernfungsrichter die
Prüfung der Frage ab, ob der ursprüngliche Klageantrag
auf Herausgabe von Gegenständen, welche angeblich von
beiden Beklagten gemeinschaftlich besessen wurden, eine
nothwendige Streitgenossenschaft unter diesen begründete.
Die Nothwendigkeit der Streitgenossenschaft würde, wenn
dies zu bejahen wäre, nur bestanden haben, so lange
dieser Antrag Gegenstand des Processes war. Derselbe
ist aber schon vor Erlaß des Urtheils erster Instanz auf-
gegeben worden. Dieses Urtheil spricht nur noch die
solidarische Verpflichtung der beiden Beklagten zur Zah-
lung einer Geldsumme ans; nur der auf diese Zahlung
gerichtete Klageanspruch konnte Gegenstand der Berufung
sein und in Betreff dieses Anspruchs besteht eine noth-
wendige Streitgenossenschaft nicht. Jeder Solidarschuldner
kann für sich allein aus das Ganze belangt werden
(Preuß. Landrecht Thl. I Tit. 5 §430); nach den Vor-
332
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
schriften des bürgerlichen Rechts ist also die Noth-
wendigleit der Streitgenossenschaft nicht nur nicht
ausgesprochen, sondern geradezu ausgeschlossen, und daraus
folgt zugleich, daß auch der Fall, daß, wie es im § 59
a. a. O. heißt, das streitige Rechtsverhältniß allen Streit-
genossen gegenüber nur einheitlich festgestellt werden könne,
nicht blos deshalb vorliegen kann, weil eine Solidarschuld
in Frage steht. Daß, wenn einmal die mehreren Solidar-
schuldner gemeinschaftlich belangt sind, die Entscheidung,
gleichartige Vertheidigung vorausgesetzt, voraussichtlich
gegen alle gleichlautend ausfallen würde, macht die
thatsächlich in diesem Falle bestehende Streitgenossenschast
schon deshalb nicht zur nothwendigen, weil dem Kläger
die Zurücknahme der Klage gegen einzelne Mitbeklagte
unbenommen ist. Das Reichsgericht hat denn auch die
Nothwendigke it der Stre itgenos s enschaft unter
Solidarschuldnern schon in dem Urtheile vom
17. Februar 1890 (Jurist. Zeitschr. für Elsaß-Lothringen
Bd 15 S. 396) verneint, ebenso das Oberlandesgericht
zu Hamburg in dem Beschlüsse vom 15. November 1884
(Seuffert, Archiv Bd. 40 Nr. 151) und auch in der
Literatur ist, so viel hat ermittelt werden können, das
Gegentheil nicht behauptet worden. Köhler (Proceß als
Rechtsgeschäft S. 103) bezeichnet eine einheitliche Ent-
scheidung gegenüber mehreren Solidarschuldnern wegen
der durch verschiedene Entscheidung gegen die mehreren
Condebitoren entstehenden mißlichen Verwickelungen als
„besonders empfehlenswerth", scheint aber damit gerade
zuzugeben, daß durch abweichende Entscheidungen gegen
mehrere Solidarschuldner (wenigstens einer Geldsumme)
unlösbare Schwierigkeiten (Motive zu § 58 des Ent-
wurfs der Civilproceßorduung Abs. 7) nicht herbeigeführt
werden.
Die Ausführungen des Revisionsklügers gehen von
der unrichtigen Unterstellung aus, daß die Beklagten als
Miteigenthümer eines Grundstücks in Anspruch
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 333
genommen seien. Den Klagegrund bildet die Verletzung
des Pfandrechts der Klägerin durch die beiden Beklagten,
welche durch gemeinschaftlichen Erwerb des R.'schen Guts
in gemeinschaftlichen Besitz der gepfändeten Viehstücke
gelangt waren. Wäre aber auch das Miteigenthum der
Beklagten an dem Gute als Klagegrund anzusehen, so
würde auch dadurch für den Anspruch auf Zahlung einer
Entschädigungssumme die Nothwendigkeit der Streit-
genossenschaft nicht begründet werden.
Unzutreffend ist auch die Bezugnahme der Revision
auf die bei Grnchot Bd. 35 S. 114 mitgetheilte Ent-
scheidung des Reichsgerichts. Der in dieser Entscheidung
behandelte Anspruch gegen mehrere Miterben auf Auf-
lassung eines Grundstücks konnte nur deshalb nicht anders,
als gegen alle Miterben gemeinschaftlich verfolgt werden,
weil keine Solidarverpflichtnng der Miterben, sondern
nur die Verpflichtung jedes Einzelnen vorlag, zu der
Auflassung das Seinige zu thun, die Leistung der Ein-
zelnen aber nur dann den vom Klüger gewollten Effect,
Eigenthümer des ganzen Grundstücks zu werden, haben
konnte, wenn alle Miterben in der gleichen Richtung
thütig wurden. Daß der neben diesem Hauptansprnche
auf Auflassung eventuell gellend gemachte Entschädigungs-
anspruch so, wie er begründet worden war, gleichfalls
als nur gegen alle Miterben gemeinschaftlich verfolgbar
angesehen worden ist, beweist schon deshalb Nichts dafür,
daß in jenem Falle das Reichsgericht eine nothwendige
Streitgenossenschaft unter den Solidarschuldnern einer
Geldfordernng angenommen habe, weil damals auch für
die Entschädigung in der geforderten Höhe eine Solidar-
verpflichtnng nach der Rechtslage zur Zeit des erlassenen
Urtheils nicht bestand. V. Civilsenat 323/1893. Urtheil
vom 17. März 1894.
Ortssitte. Art. 279 HGB. Eigenes Wissen
des Richters. Die Kläger haben unter dem 7. August
334
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
1892 mit dem Beklagten einen Vertrag abgeschlossen,
gemäß welchem sie die Abfuhr von im Forstenrieder Parke
gefülltem Holze um den Preis von 2 Mk. 50 Pf. für
den Kubikmeter nach den Bahnhöfen Mittersendling und
München Südbahnhof übernahmen. Die Zahlung sollte
nach Inhalt des Vertrags nach Beiführ'en oder Ablieferung
von 15 Waggons „wo St. von K. in Kenntnis; gesetzt
werden muß, damit St. an die Firma M. und L. schreiben
kann, wo dann dem Gastwirth I. K. das Geld auf der
Post zugeschickt wird", erfolgen.
Die Kläger behaupten, den Vertrag erfüllt zu haben,
während der Beklagte mit einer Restzahlung von 942 Mk.
32 Pf. im Rückstände geblieben sei. Der bei dem Land-
gerichte auf Bezahlung von 942 Mk. 32 Pf. nebst 5°/0
Verzugszinsen vom Tage der Klagezustellung erhobenen
Klage hat der Beklagte die Einrede der Unzuständigkeit
des Gerichts entgegengesetzt und auf Grund derselben die
Einlassung zur Hauptsache verweigert. Durch Urtheil
des Landgerichts vom 15. November 1893 wurde der
Beklagte für verpflichtet erklärt, sich vor diesem Gerichte
auf den Streit einznlasfen. Die gegen dieses Urtheil
eingelegte Berufung des Beklagten wurde durch Urtheil
des Oberlaudesgerichts vom 1k. Januar 1894 verworfen.
Die vom Beklagten eingelegte Revision wurde zurück-
gewiesen.
Gründe: Das Berufungsgericht legt in Ueberein-
ftimmung mit dem Gerichte erster Instanz unter Berück-
sichtigung der Ortssitte den unter den Parteien abge-
schlossenen Vertrag dahin aus, daß nach dem überein-
stimmenden Willen der Cvntraheuten auch der Beklagte
feine Verbindlichkeiten da zu erfüllen habe, wo dies
Seitens der Kläger der Fall gewesen, nämlich an den
Bahnhöfen Mittersendling und München Südbahuhof
und erachtet demgemäß den Gerichtsstand des Erfüllungs-
orts als gegeben. Die Revision bekämpft die Richtigkeit
der Vertragsauslegung und rügt die Verletzung der
Art. 324 und 325 HGB.
Rcichsgerichtliche Entscheidungen.
335
Die Revision konnte jedoch nicht für begründet er-
achtet werden. Die Anwendung der Bestimmungen des
Handelsgesetzbuchs ist durch die Eigenschaft des Beklagten
als Holzhändler und somit als Kaufmann im Sinne
der Art. 4 und 271 HGB., die Feststellung, daß der
Vertrag im Betriebe des Holzhandelsgeschäfts abge-
schlossen worden, und die Bestimmung des Art. 274
HGB. begründet. Gemäß Art. 324 HGB. greift zu-
nächst der vereinbarte und erst eventuell der gesetzliche
Erfüllungsort Platz. Enthält auch der Vertrag keine
ausdrückliche Bestimmung über den Ort der Zahlung,
so durfte und mußte der Richter auf dem Wege der
Auslegung diese Unbestimmtheit durch Erforschung des
wirklichen Willens der Contrahenten heben, und würde
zur Anwendung des dispositiven Rechts erst veranlaßt ge-
wesen sein, wenn er auf dem Wege der Auslegung zu
einem Ergebnisse über den Willen der Parteien nicht
gelaugt wäre (Entsch. des Reichsgerichts vom 5. Juli 1892;
Seuffert, Archiv Bd. 48 Nr. 11). Die Auslegung
des Vertrags von Seite des Berufungsgerichts gründet
sich auf die Würdigung des Inhalts desselben unter
gleichzeitiger Beachtung und Berücksichtigung der Orts-
sitte. Die Auslegung als solche gehört dem Gebiete der
thatsächlichen Feststellung an und würde sich somit der
Nachprüfung in der Revisionsinstauz entziehen. In der
Berücksichtigung und Verwerthung der Ortssitte wollen
Erstrichter und Berufungsgericht nicht ein Gewohnheits-
recht, nicht einen Rechtssatz, sondern eine Uebnng im
Sinne des Art. 279 HGB. feststellen. Diese Hebung
dient zur Auslegung des Parteiwillens und eben, wenn
und weil sie besteht, ist die Annahme und Feststellung
zulässig, daß die Parteien sich ihr unterwerfen wollten
(Staub, Commentar zum Handelsgesetzbuche, zu Art. 279
§ 2 N. 2). Thatsachen, welche innerhalb des dem Be-
reiche des Berufungsgerichts angehörigen Kreises von
Menschen als offenkundig gelten, darf der Richter ver-
336
Literatur.
werthen. Weil sie gemäß § 264 CPO. keines Beweises
bedürfen, kann anch vom Richter nicht gefordert werden,
daß er seine Erkenntnißqnelle angebe, mnß vielmehr die
Feststellung der Thatsache genügen. Als solche erscheint
sie auch der Nachprüfnng entzogen (Entsch. des Reichs-
gerichts Bd. 17 S. 271). Da die beiden Bahnhöfe im
Bezirke des Landgerichts liegen, so war gemäß § 29 CPO.
die Zuständigkeit dieses Gerichts gegeben. VI. Civilsenat
71/1894. Urtheil vom 7. Jnni 1894.
Literatur.
In zweiter neubearbeiteter und vermehrter Auflage ist im
Verlage der C. H. Beck'schen Buchhandlung in München er-
schienen :
Konkursordnung für das Deutsche Reich und Einsührungs-
gesetz vom 10. Februar 1877, mit der Novelle vom 9. Mai
1894, den einschlägigen Bestimmungen der Reichsgesetze
über Erwerbs- und Wirtbschaftsgeuossenschaften und Gesell-
schaften mit beschränkter Haftpflicht, ferner mit dem Reichs-
gesetze vom 21. Juli 1879, betreffend die Anfechtung von
Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Kon-
kursverfahrens. Mit Anmerkungen und Nachweiseil aus
der Rechtsprechung herausgegeben von Rechtsanwalt L)r.
H arburger I in München. Preis 1 Mk. 40 Pf.
Als praktisch eingerichtete und mit schätzenswerthen An-
merkungen ausgestattete Handausgabe wird das Büchlein sicherlich
recht gute Dienste leisten. St.
flör' Redaktionsadresse: <Ks^|
München, Sendtingerstraße 48/2 k.
Redakteur: vr. Zukius v. Slaudinger in München.
Verlag: Palm & Gnke (tzark HnKe) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
Zwölfter Ergänzungsbarrd. M. 22.
Dr. I. A. Keuffe^t's
Oliittrr sir llcditsaimintiiung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Mitthellllngen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Straf-
sachen: Strafgesetzbuch; Nahrungsmittelgesetz. — Literatur.
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Strafsachen.
Strafgesetzbuch; Watzrungsmittekgesetz.
Die Anstiftung verliert nicht dadurch ihren
strafbaren Charakter, daß die vom Anstifter
zugesagte Mithülfe nicht erfolgt, wenn nur
die Ausführung der That als eine Folge des
durch die Anstiftung hervorgernfenen Ent-
schluffes sich erweist. Abweichungen der Aus-
f ü h ru n g von der vor ansgegangenen Verab-
redung. Nach der thatsächlichen Feststellung des Urtheils
klagte B. dein Angeklagten M. feine Nothlage mit dem
Bemerken, er wisse sich nicht anders als durch Diebstahl
oder Einbrüche zu helfen. M. erwiderte, davon hätte
derselbe schon früher etwas sagen können, dann wäre
schon lange geholfen. Man brauche aber nicht gleich ein-
zubrechen, im Hofe des Postgebäuds werde Nachts Geld
aufgeladen, da könne man solches haben. Während die
Postsachen mittels eines Karrens zum Bahnhöfe geführt
würden, wolle er, M., den begleitenden Beamten fest-
halten und am Schreien verhindern. B. solle dann
schnell einen Postbeutel wegnehmen und davon springen.
Dieser trug jedoch Bedenken, auf den Plan einzugehen,
Xis. Ergänzungsband.
338
Reichsgerichtlichc Entscheidungen.
Verfügte sich jedoch noch einigen Tagen wieder zu M.
Beide verabredeten sich nunmehr, sich am 9. Januar
Nachts 11 Uhr am Bahnhofe zu treffen, um dann den
Diebstahl in der bezeichneten Weise ansznführen. Den
weggenommenen Postbeutel sollte B. in die Wohnung des
M. bringen. Am 9. Januar wartete B. vergeblich an
dem verabredeten Orte auf M., und als derselbe auch
am 10. Januar daselbst nicht erschien, führte er den
Diebstahl allein in der Weise ans, daß er von dem Post-
karren, während derselbe noch in dem Posthofe stand,
einen Postbentel nebst einem Handkofferchen in der Ab-
sicht rechtswidriger Zueignung wegnahm. In diesem
Sachverhalt findet das Urtheil den Beweis dafür, daß
der Angeklagte M den B. vorsätzlich zu dem von dem-
selben ausgeführten Diebstahl durch Rathertheilen und
Zureden bestimmt habe. Ein Rechtsirrthum ist hierin
nicht enthalten. Denn das Urtheil hebt mit Bestimmt-
heit hervor, daß B., als M. zur Mitausführung des
Diebstahls nicht erschien, nicht etwa einen neuen Ent-
schluß gefaßt habe, denselben nunmehr allein zu verüben,
es vielmehr der ursprüngliche, in ihm durch M. her-
vorgerusene Entschluß gewesen sei, welchen er bethätigt
habe. Allerdings war dessen Ausführung eine von der
mit M. verabredeten abweichende. Allein die Anstiftung
setzt auch nicht voraus, daß sich die ansgeführte That
gerade so vollziehen müsse, wie sich der Anstifter deren
Ausführung vorgestellt gehabt habe. Er haftet viel-
mehr für dieselbe, wenn sie nur ihrem allgemeinen
Charakter nach diejenige That war, zu welcher er ange-
stiftet hatte. Das war aber vorliegend sowohl im Hin-
blick auf den verbrecherischen Entschluß des B., als auch
im Hinblick auf den entwendeten Gegenstand und die
Person des Bestohlenen der Fall. Auch läßt die von der
getroffenen Verabredung abweichende Art und Weise der
Ausführung des Diebstahls nicht etwa einen Exceß gegen-
über der Verabredung erkennen, sondern es hat dieselbe
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
339
sogar in einer minder schweren Form stattgefunden. Daß
der Angeklagte M. der Meinung gewesen wäre, in Folge
seines Nichterscheinens an dem verabredeten Platze werde
die Ausführung des Diebstahls unterbleiben, hat das
Urtheil nicht ausgesprochen. Wäre dies aber auch der
Fall gewesen, so würde er hiedurch nicht von der Strafe
befreit werden, weil er, nachdem er sich einmal durch seine
Anstiftung mitwirksam zur Ausführung der That er-
wiesen hatte, dieselbe hätte verhindern müssen, um sich
Straflosigkeit zu sichern. Selbst ein in dieser Richtung
mißlungener Versuch würde zu seiner Straflosigkeit nicht
geführt haben ... I. Strafsenat. Urtheil vom 30. April
1894
Die U e b e r v e r s i ch e r u n g einer verbrannten
S a ch e k a n n i n der Regel u o ch nicht a l s A n -
fang der A u s f ü h r u n g eines Betrugs erachtet
werden, sondern stellt sich höchstens als eine
Vorbereitungshandlung dar. Nach den thatsäch-
lichen Feststellungen des Urtheils haben die beiden An-
geklagten die Ueberversicherung des später verbrannten
Klaviers gemeinschaftlich und mit dem Vorsätze vorge-
nommen, dieselbe im Falle eines Brands in betrügerischer
Weise zu benutzen. Der erste Richter findet in dieser
Ueberversicherung allein noch keinen Anfang der Aus-
führung des Betrugsreats, sondern nur eine bloße Vor-
bereitungshandlung. Hiegegen richtet sich die Revision des
Staatsanwalts. Ein Anfang der Ausführung einer
Strafthat (§ 42 StGB.) liegt anerkanntermaßen nur dann
vor, wenn Handlungen begonnen worden sind, welche zum
gesetzlichen Thatbestande des Delicts gehören. Nach der
Natur des Delicts, um welches es sich im vorliegenden
Falle handelt, des Betrugs, bestimmt sich sonach die
Frage zunächst dahin, ob in der Ueberversicherung eine
Vorspiegelung falscher Thatsachen in Bezug auf den
in Folge der Versicherung zu ersetzenden Werth des ver-
340
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
brannten Klaviers zn erblicken ist. Das angefochtene
Urtheil nimmt in dieser Beziehung an, daß das, was die
Angeklagten gethan, nur dazu bestimmt war, die spätere
Ausführung der That zu ermöglichen und zu erleichtern,
daß es sich lediglich um Herbeischaffung eines Mittels
handelte, also um eine bloße Borbereitungshandlung.
Diese Annahme läßt einen Rechtsirrthum nicht erkennen.
Die bloße Abschätzung des Gegenstands durch den
die Versickerung Beantragenden bei Abschluß der Ver-
sicherung hat nach den allgemeinen, das Versicherungs-
wesen beherrschenden Grundsätzen nur Bedeutung für den
Abschluß des Vertrags und die Bestimmung der Prämie,
kann aber regelmäßig nicht dazu führen, dem Versicherten
über den wirklich erlittenen Schaden hinaus einen Ge-
winn zu verschaffen. Vielmehr ist der zu ersetzende
Schaden zu bestimmen nach dem wahren Werthe der ver-
brannten Sache und nach den nach dem Brande vorzu-
nehmenden Ermittelungen und Abschätzungen. Es können
deshalb nur solche Thatsachen die Grundlage für das
Thatbestandsmerkmal der Vorspiegelung falscher That-
sachen abgeben, welche mit der Ermittelung des wahren
Werths und dessen Ersatz in unmittelbarer Beziehung
stehen. Dies ist aber bei der anfänglichen Werthsangabe
bei Abschluß des Versicherungsvertrags nicht der Fall,
wenn dieselbe auch vielleicht später als Beweisanzeige für
eine betrügerische Absicht verwerthet werden kann. Hieraus
folgt, daß die absichtliche Ueberversicherung zwar die Aus-
führung eines späteren Betrugs vorbereiteu und erleichtern
kann, daß aber darin allein noch kein Anfang einer Tbat-
bestandshandlung des bezeichneten Delicts selbst erblickt
zu werden vermag. Wenn die staatsanwaltschaftliche
Revision sogar einen vollendeten Betrug für gegeben er-
achtet, so übersieht sie in ihren Ausführungen, daß der
Versicherungsvertrag dem Versicherten regelmäßig nur
ein Recht auf Ersatz des wirklich erlittenen Schadens
verleiht und einem weitergehenden Rechtsansprüche die
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
341
justa causa fehlen würde. Es wird sonach durch die
Ueberversicherung weder ein über den wahren Werth der
Sache hiuansgehender Anspruch des Versicherten begründet,
noch der Versicherer mit einer entsprechenden Verpflichtung
belastet. I. Strafsenat. Urtheil vom 18. Juni 1894.
Das Erfordern iß der rechtmäßigen Amts-
a ns Übung i. S. des § 113 StGB, bildet kein
T hat bestand sm erkm a l, a uf we lches si ch de r dolus
desThäters zu erstrecken hätte. Die Revision rügt,
daß das Bewußtsein des Angeklagten davon, daß sein
Widerstand einem Beamten gegenüber geleistet worden
und daß der Beamte sich in der rechtmäßigen Ausübung
seines Amts befunden habe, nicht festgestellt sei. In ersterer
Richtung ist indeß procesfual nur dann eine besondere
Feststellung erforderlich, wenn Angeklagter die Kenntniß
der Beamteneigenschaft bestritten hat, weil das Moment
des Vorsatzes in den Thatbestand des § 113 StGB, nicht
ausgenommen ist. Der Angeklagte hat indeß nur erklärt,
daß er den Forstaufseher „zu seinem Vorgehen nicht für
befugt" erachtet hat. Es genügte daher in der bezeich-
neten Richtung die nach den Worten des Gesetzes getroffene
Feststellung und umsomehr, als der Inhalt des Urtheils
darüber keinen Zweifel übrig läßt, daß der Angeklagte
den Forstaufseher M. als solchen kannte. In der zweiten
Richtung aber ist das Bewußtsein des Thäters von der
Rechtmüßigkeit der Amtsausübung zur Anwendung des
§ 113 StGB, überhaupt nicht erforderlich. Das Ürtheil
des Reichsgerichts vom 30. October 1880 (Rechtspr. Bd. 2
S. 409) hat unter ausführlicher Begründung angenommen,
daß der dem § 113 StGB, gegebene Zusatz der recht-
mäßigen Amtsausübung kein Thatbestandsmerkmal bildet,
auf welches Wissen und Wollen des Thäters, wenn er
strafbar sein soll, sich zu erstrecken hat, daß vielmehr
durch jenen Zusatz eine außerhalb des Vorsatzes liegende
Voraussetzung der Strafbarkeit geschaffen werden sollte
342
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
und daher die etwaige irrige Annahme des Thäters, es
liege ein Fall nicht rechtmäßiger Amtsausübung vor,
für die Anwendung des Strafgesetzes nicht in Betracht
komme. Dieselbe Rechtsanffasfnng ist seitdem in der
Rechtsprechung des Reichsgerichts constant beibehalten;
von ihr abzugehen, liegt keine Veranlassung vor. Der
als verletzt bezeichnete § 59 StGB, kommt daher, weil
es sich um keinen Thatumstand, der zum Thatbestande
des § 113 gehört, handelt, überhaupt nicht zur Geltung.
I. Strafsenat. Urtheil vom 15. März 1894.
Eine Beleidigung durch die Presse ist an
jedem Orte begangen, an welchem durch das
Lesendesbetr. Zeitungsblatts die beleidigende
Aeußerung zur Ken nt n iß eines dritten ge-
langt. Zuständigkeit des Gerichts. Der als
Redakteur und Verfasser des beleidigenden Zeitungsartikels
bestrafte Angeklagte erhebt zunächst die nicht näher be-
gründete Beschwerde, daß das Landgericht Wiesbaden
die örtliche Zuständigkeit zur Aburtheilnng nicht besessen
habe, weil Berlin der Sitz der Redaktion und der Heraus-
gabe seiner Zeitschrift sei und dieselbe darum auch nur
in Berlin zur Rechenschaft gezogen werden könne. Diese
Beschwerde muß jedoch für unzutreffend gehalten werden.
Es ist bereits in der Entsch. d. RG. vom 17. Juni 1892
(Bd. 23 S. 155 sg.) erörtert worden und bedarf keiner
weiteren Ausführung, daß es für die rechtliche Beur-
theilung der Frage, an welchem Orte eine Beleidigung
stattgefunden habe, ohne Bedeutung erscheine, ob sie
mittels der Presse oder in anderer Weise begangen worden
sei. Rechtlich läßt sich allerdings nicht beanstanden, daß
die Thätigkeit des Redakteurs, in Folge deren die Zeitung
erscheint und verbreitet wird, als eine Einheit betrachtet
werden kann. Diese einheitliche Thätigkeit würde die
Beleidigungshandlung enthalten und als solche an dem
Orte des Erscheinens der Zeitung begangen worden sein,
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
343
wenn die Beleidigung ein reines Handlungsdelict wäre.
Allein das ausgesprochene beleidigende Wort, das An-
reizen, Ansfordern, die Drohung u. s. w. müssen ver-
nommen worden sein, bevor sie eine Strafe begründen
können. Daß sie aber vernommen worden, ist eine an
die Handlung sich anschließende Wirkung derselben, und
es liegen darum hier Erfolgsdeliete vor, wenn schon frei-
lich die unmittelbarsten Wirkungen der betreffenden
Aeußernngen in Frage stehen, und man darum geneigt
sein konnte, dieselben als zu den Aeußernngen selbst ge-
hörig anzusehen. Kommt es aber bei der Beleidigungs-
Handlung auf die Wirkung derselben an, und erweist sich
diese Wirkung bei der gedruckten, geschriebenen oder sonst-
wie mechanisch vervielfältigten Beleidigung darin, daß sie
gelesen wird, so kann von einer Einheit der durch die
einheitliche Beleidigungshandlung des Redakteurs ver-
übten Beleidigung nicht die Rede sein, sondern es er-
scheint dann jedes einzelne Zeitungsblatt als der Träger
einer Beleidigung. Man hat es sonach hier mit der
Jdealconcurrenz des § 75 StGB, zu thnn. Ausdrücklich
spricht derselbe freilich nur von dem Falle, daß eine
Handlung mehrere Strafgesetze verletzt. Es wird aber
von demselben, wie das Reichsgericht bereits in seiner
Entsch. vom 1. Juli 1880 (Bd. 2 S. 255) zu erkennen
gegeben hat, indirect auch der Fall umfaßt, daß die eine
Handlung das nämliche Strafgesetz mehrfach verletzt.
Hieraus ergibt sich, daß sich die durch die Presse be-
gangene Beleidigung an jedem Orte vollendet, an welchem
durch das Lesen eines betreffenden Zeitungsblatts die
beleidigende Aeußerung zur Kenntniß eines Dritten ge-
langt, und hiemit ist zugleich die örtliche Zuständigkeit
des Gerichts zur Aburtheilung derselben festgestellt. Denn
nach der in einer Reihe von Entscheidungen ausgesprochenen
Ansicht des Reichsgerichts setzt sich die Handlung in ihrer
Wirkung als Handlung fort, und sie hat sich beziehungs-
weise, wenn mehrere Wirkungen derselben vorliegen, in
o44 Reichsgerichtliche Entscheidungen.
einer Mehrheit von Handlungen fortgesetzt, so daß sie
überall begangen wird, wo durch eine ihrer Wirkungen
der das Gesetz verletzende Erfolg herbeigeführt worden ist.
Weiterhin erscheint zwar, im Falle durch die nämliche
Handlung mehrere Gesetze verletzt werden, im Falle also
etwa der nämliche Schuß einen Menschen getroffen und eine
Sache beschädigt hat, die örtliche Zuständigkeit desjenigen
Gerichts begründet, in dessen Bezirk das die schwerste Strafe
androhende Gesetz verletzt worden ist. Von dieser vor-
zugsweisen örtlichen Zuständigkeit kann jedoch selbstver-
ständlich nicht geredet werden, wenn die nämliche Hand-
lung das nämliche Gesetz mehrfach verletzt hat. Hier
kann vielmehr nur die Prävention entscheiden, von welcher
zugleich die auch an anderen Orten zur Vollendung ge-
kommenen Beleidigungen ergriffen werden, weil sie eben
den Wirkungen der nämlichen Beleidigungshandlung zu-
zuschreiben sind und darum nur einmal bestraft werden
dürfen.
Vorliegend hat nun das Urtheil angenommen, dem
in Wiesbaden wohnenden Beleidigten sei ein Exemplar
der in Berlin in Druck und Verlag erscheinenden Zeit-
schrift unter Kreuzband anonym zugesendet worden, und
es scheint ans diesem Vorgänge seine örtliche Zuständig-
keit herleiten zu wollen. Das würde jedoch rechtlich be-
anstandet werden müssen. Denn für den selbst beab-
sichtigten Erfolg seiner Handlung haftet der Thäter doch
nur dann, wenn er sich eine Vorstellung von dem Cansal-
verlaufe gemacht, so daß, im Falle sich derselbe in einer,
jeder Erwartung widersprechenden Weise entwickelt und
zum Erfolge geführt hatte, ihm nur ein Versuch aufge-
rechnet werden darf, mag auch der herbeigeführte Erfolg
von der nämlichen rechtlichen Bedeutung sein wie der-
jenige, welcher hätte verursacht werden sollen. Wird
Jemand in der Absicht, ihn zu tobten, verletzt und in ein
insieirtes Spital gebracht, in welchem er in Folge einer
stattgefundenen Ansteckung stirbt, so liegt zwar Causal-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
345
Zusammenhang zwischen der ihm zugefügten Verletzung
und seinem Tode vor, dem Thäter fällt jedoch nur ein
Versuch zur Last, obwohl er den Tod hatte verursachen
wollen und verursacht hat. Darum braucht jedoch auch
der Angeklagte für die seiner Voraussicht vollständig ent-
zogen gewesene anonyme Zusendung seiner Zeittlng an
den Beleidigten nicht einzustehen, sondern er hat nur in-
soweit für die Wirkungen seiner beleidigenden Handltlug
zu haften, als seine Zeitung in dem regelmäßigen Ge-
schäftsbetriebe an die Abonnenten gelangt. Es hat jedoch
auch das Urtheil noch weiter zur Feststellung der örtlichen
Zuständigkeit des Gerichts in Wiesbaden als erwiesen
angenommen, daß die betreffende Zeitschrift daselbst von
Abonnenten gehalten und an mehreren Orten öffentlich
ausgelegt werde. Auch hierin allein würde freilich eine
ausreichende Begründung derselben noch nicht zu finden
sein, weil auch die durch die Presse begangene Beleidigung,
mag es sich auch um eine Verbreitung im Sinne der
tzß 186, 187 StGB, handeln, mit Nothwendigkeit vor-
anssetzt, daß sie wirklich durch das betreffende Zeitungs-
blatt zur Kenntniß eines Dritten gebracht worden ist.
Aber es ist doch immerhin von dem Urtheil, wenn auch
nicht ausdrücklich, so doch mit genügender Bestimmtheit
nachgewiesen worden, daß in Wiesbaden die Kenntniß
von der stattgefnndenen Beleidigung durch das Lesen der
den Abonnenten der Zeitschrift zugesendeten Exemplare
vermittelt worden sei, und es kann sonach die örtliche
Zuständigkeit des dortigen Gerichts zur Aburtheilung
derselben rechtlich nicht in Zweifel gezogen werden . . .
I. Strafsenat. Urtheil vom 26. April 1894.
Das U e b e r e i n k o m m e n ü b e r eine G r e n z b e -
stimmung und Steinsetzung ist nach Bayer.Land-
recht an und für sich als Vermögensverwaltungs-
handlung zu erachten. Der in Folge solchen
Uebereinkommens gesetzte Grenzstein besitzt diese
346
Rcichsgerichtliche Entscheidungen.
seine Eigenschaft i. S. des Strafgesetzes auch
dann, wenn die Eigenthumsverhältnisse selbst
streitig sind. Im Urtheile ist festgestellt, daß es sich um
einen Grenzstein handelt, der vor ungefähr vier Jahren
bei Rcgnlirung der Grenze zwischen dem Angeklagten und
dem K. in Anwesenheit und im Einverständnisse beider
Grenznachbarn gesetzt worden war. Dies kann nicht
anders verstanden werden, als daß der Stein die Be-
stimmung hatte, die Grenze nach dem Willen der Be-
theiligten zu bezeichnen. Dieser unangreifbaren Fest-
stellung gegenüber kann die Behauptung, ein Einver-
ständniß zwischen dem Angeklagten und K. sei damals
nicht erzielt worden, in der Revisionsinstanz keine Be-
achtung finden.
Ist aber einmal dem Grenzsteine von den beiden
Nachbarn die Bestimmung, als solcher zu dienen, gegeben,
dann steht er unter dem Schutze der Strafdrohung des
§ 274 Ziff. 2 StGB, auch dann, wenn die Eigenthums-
srage bezüglich der beiderseitigen Grundstücke und dem-
nach die civilrechtliche Wirksamkeit der so erfolgten Grenz-
bestimmung noch in Schwebe ist. Ob die Ehefrau des
einen oder des anderen Nachbarn mit jener Grenzbe-
zeichnung einverstanden und ob ihr Einverständniß zur
Regelung der Eigenthumsgrenzcn erforderlich war, end-
lich auch ob einem ohne Zuziehung von Feldgeschwornen
gesetzten Steine nach Landesrecht die rechtliche Wirksam-
keit eines Grenzsteins in jeder Beziehung zukomme, ist
im gegebenen Falle gleichgültig. Denn mit Recht ver-
weist das angefochtene Urtheil darauf, daß dem Ehemanne
auch bei bestehender allgemeiner Gütergemeinschaft die
Verwaltung des Vermögens zusieht. Mehr als eine
Verwaltungshandlnng lag aber nicht in jenem Ueberein-
kommen über die Grenzbezeichnung, selbst wenn man an-
nehmen könnte — wofür jedoch das Urtheil keinen An-
haltspunct darbietet —, daß es sich beim Setzen jenes
Steins vor vier Jahren nicht um bloße Bezeichnung der
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
347
schon bestandenen, sondern um Feststellung neuer Grenzen
gehandelt Hütte. Zn einer Eigenthnmsverändernng oder
Veräußerung Hütte selbst das Einverstündniß der Ehe-
frauen und die Zuziehung der Feldgeschwornen nicht
genügt (Art 14 des Bayer. Not.-Ges.). War aber der
Grenzstein durch den übereinstimmenden Willen der zur
Verwaltung der betreffenden Grundstücke Berechtigten
bestimmt, die Grenzen zu beurkunden, bis zu welchen sich
die Verwaltnngshandlungen jedes Nachbarn sollten er-
strecken dürfen, so war damit einerseits den Eigenthnms-
verhültnissen in keiner Weise präjndizirt, andererseits
aber dem Steine offenbar ein urkundlicher Charakter,
die Beweisbestimmung für die rechtlich erhebliche Thal-
sache jenes Uebereinkommens verliehen. Die Ansicht der
Revision, letzteres und der ganze Act des Steinsetzens
sei rechtlich null und nichtig, ist somit unbegründet.
Die letzte Revisionsbeschwerde endlich, der Angeklagte
habe die Beseitigung des Steins nicht in der Absicht
vorgenommen, dem K. einen Nachtheil zuzufügen, scheitert
an der Feststellung des angefochtenen Urtheils, daß dies
allerdings der Fall war. Dort ist ausgesprochen, durch
die Verrückung des Grenzsteins sei der Grund des Nach-
barn verkleinert, jener des Angeklagten vergrößert worden,
und zweifellos wurde dies als der Absicht des Angeklagten
entsprechend angenommen. Ein Rechtsirrthum liegt hierin
nicht, denn wenn auch keine rechtswirksame Verschiebung
des Eigenthums davon erzeugt werden konnte, so führte
die Handlung doch eine Aenderung der thatsächlichen
Herrschaftsgrenze herbei zum Nachtheile des Nachbarn.
I. Strafsenat. Urtheil vom 7. Mai 1894.
Ein Zufallsspiel i. S. des § 286 StGB,
kann auch dann vor liegen, wenn von einzelnen
Spielern a n s n a h m swe ise durch besondere Ge-
schicklichkeit der Gewinn erzielt zu werden ver-
mag. Der Revision ist darin beizutreten, daß sich das
348
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Verbot des § 286 Abs. 2 StGB., nach welchem die Be-
strafung des Angeklagten erfolgt ist, auf die sogenannten
Geschicklichkeitsspiele nicht bezieht. Das Urtheil hat je-
doch auch ohne Rechtsirrthum nachgewiesen, daß der hier
in Rede stehende Ringwnrf ein solches Spiel nicht ge-
wesen ist, da vielmehr unter den Verhältnissen, unter
welchen cs stattfand, im Wesentlichen der Zufall über
Gewinn und Verlust entschieden habe. Seine desfallsige
Begründung, zu einem erfolgreichen Ringwnrfe habe eine
so außergewöhnliche Geschicklichkeit gehört, wie sie bei dem
spielenden Publicum regelmäßig nicht vorhanden gewesen
sei, läßt sich nicht beanstanden. Denn mag es immerhin
der Fall gewesen sein, daß der eine oder der andere der
Spielenden die erforderliche Geschicklichkeit besessen hatte,
um mit einiger Zuverlässigkeit auf einen Gewinn rechnen
zu dürfen, so kommt es doch lediglich auf den allgemeinen
Charakter des Spiels an, welchen es unter den gegebenen
Verhältnissen, unter welchen es gespielt wird, besitzt. Es
kann darum das Spiel für das Publicum, welchem es
eröffnet worden ist, ein Zufallsspiel sein, wenn auch das-
selbe für ausschließlich Sachkundige diesen Charakter nicht
an sich trügt. Daß in dem vorliegenden Falle jeder der
Spielenden auf einen Gewinn gehofft hatte, muß natür-
lich angenommen werden, weil er sonst überhaupt nicht
gespielt haben würde. Allein diese Hoffnung welche auch
bei dem ausgesprochensten Glücksspiel stets vorhanden
sein wird, beseitigt den Charakter eines Spiels als eines
Glücksspiels nicht, wenn sie sich nicht zugleich auf die
Erwägung stützt, man könne mit einiger Wahrscheinlich-
keit einen günstigen Erfolg mittels seiner Dichtigkeit er-
reichen. Und im Falle sogar dieses Vertrauen auf die
eigene Geschicklichkeit Vorgelegen hatte, so würde gleich-
wohl ein Glücksspiel gespielt worden sein, wenn das
Vertrauen für ein grundloses hätte gehalten werden
müssen. Das ist cs aber gerade, was das Urtheil zu
genügendem Ausdruck bringt, indem es zwar nicht in
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
349
Abrede zieht, der fragliche Ringwurf könne in abstracto
als ein Geschicklichkeitsspiel angesehen, in concreto müsse
es aber für ein Zufallsspiel gehalten werden, weil das
spielende Publicum die für dasselbe erforderliche Ge-
schicklichkeit nicht besessen habe. Daß dies der Wirklich-
keit entsprochen habe, ist eine thatsüchliche, das Revisions-
gericht bindende Feststellung ... I. Strafsenat. Urtheil
vom 19. März 1894.
Zum Begriffe der Ausspielung i. S.
des § 286 StGB, i st die M ö g l i ch k e i 1 eines
Verl u st s nicht e r f o r d e r l i ch. Die von der
W i l l k ü h r des A u s s p i e l e n d e n a b h ü n g e n d e
Wahl unter mehreren Lösungen behufs Zu-
tHeilung eines Gewinns hebt den Begriff
der Ausspielung nicht auf. Die Revision be-
streitet mit Unrecht, daß in dem von dem angefochtenen
Urtheile festgestellten Sachverhalte die Merkmale einer
Ausspielung enthalten seien. Auf die von der Revision
zunächst vermißte Möglichkeit eines Verlusts kommt es
bei der Ausspielung im Sinne des § 286 StGB, über-
haupt nicht an. Der Begriff der Ausspielung erfordert
nicht, daß sie ein Glücksspiel in dem Sinne sei, daß der
Spieler gewinnen oder verlieren, daß er in der ausge-
spielten Sache mehr oder weniger, als sein Einsatz war,
erhalten müsse. Das Strafverbot legt das Schwergewicht
auf den Ai a u g e l d e r o b r i g k e i t l i ch e n Erlaubnis.
Durch das gesetzliche Fordern dieser Erlaubuiß soll die
Prüfung ermöglicht werden, ob eine beabsichtigte öffent-
liche Ausspielung Täuschung und Uebervortheilung des
Publicums und andere wirthschaftliche Nachtheile be-
fürchten läßt. Ohne die obrigkeitliche Erlaubuiß ist die
öffentliche Ausspielung strafbar, auch wenn sich die Be-
fürchtung eines Nachtheils im einzelnen Falle bei nach-
heriger Prüfung als unbegründet Herausstellen sollte
(vgl. Entsch. Bd. 17 S. 381 ff.). Zum Ueberflusse ist
350
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
aber die Möglichkeit eitles wenigstens theilweisen Ver-
lusts des Einsatzes hier festgestellt. Denn nach den Fest-
stellnngen des Urtheiks hatte der größte Theil der Ein-
sender der öffentlichen Ankündigung entsprechend je einen
Schinnckgegenstand erhalten, der jedoch weniger Werth
war, als die eingesandten 50 Pf., also einen wirklichen
Verlust erlitten. Auch der Umstand, daß die drei größeren
Gewinne den dreißig ersten Lösungen und unter diesen
den als die drei besten vom Angeklagten auszuwählenden
zugesichert waren, hebt den Begriff der Ausspielung nicht
aus. Dieser setzt nur voraus, daß der Gewinn wesent-
lich vom Zufälle bedingt sei. Im vorliegenden Falle
war aber die auf der Geschicklichkeit in der Lösung von
Räthseln beruhende Raschheit der Einsendung noch nicht
hinreichend, einen Gewinn zu erzielen, sondern es kam
noch als wesentlich ausschlaggebendes Moment hinzu die
vom Angeklagten zu treffende Auswahl von drei Lösungen
als den besten. Diese Auswahl muß dem Zufalle gleich-
geachtet werden. Die Lösung der Räthsel bildeten die
Wörter „Fußangel" und beziehungsweise „Windhorst".
Diese Lösung ist nur eine einzige. Ein Unterschied
zwischen der Qualität nach verschiedenen Lösungen ist
nicht denkbar, denn selbst wenn, wie die Revision
behauptet, Lösungen in Versen oder mit Zeichnungen er-
folgt sind, ist eine solche, in der öffentlichen Ankündigung
nicht als Bedingung der Lösung gesetzte Beigabe für die
Lösung selbst unwesentlich. Das Entscheidende unter den
verschiedenen Lösungen war also nur die von Seite des
Angeklagten zu treffende Auswahl, die nach der Natur
der Sache und den Feststellungen des Urtheils nur von
der Willkühr des Angeklagten abhing. Besteht aber das
Wesen des Zufalls in dem Mangel der Erkennbarkeit
der einem Ereignisse zu Grunde liegenden Cansalität
für die menschliche Einsicht, so ist das Gleiche der Fall
bei der Willkühr, bei welcher der Handelnde nicht von
Neichsgerichtliche Entscheidungen.
351
erkennbaren Motiven geleitet wird. Hier waltet die
menschliche Thätigkeit ebenso blind, wie der Zufall. Hieraus
ergibt sich, dag im vorliegenden Falle Gewinn und Ver-
lust als wesentlich vom Zufälle bedingt zu erachten sind.
I. Strafsenat. Urtheil vom 21. Juni 1894.
D e r Z u s a tz v o n altem, a n f g e w e i ch t e nt B r o d e
z u f r i s ch e m T e i g e ka n n a l s V e r s ä l s ch n n g i. S. d e s
N a h r u n g s m i t t e l g e s e tz e s a n g e s e h e n werden. —
Bewußtsein der R e ch t s w i d r i gkeit. Mit Unrecht
behauptet die Revision, daß das Urtheil den Begriff
der Verfälschung eines Nahrungsmittels unter Ver-
wechselung dieses Begriffs mit demjenigen der schlechten
Herstellung oder Verschlechterung verkannt habe. Denn
es stellt fest, daß der Angeklagte dem frischen Teige, aus
welchem er Brod herstellte, altes verschimmeltes Brod,
das er zuvor in Wasser anfgeweicht hatte, in nicht un-
erheblichen Mengen beigemischt und das ans dieser
Mischung bereitete Brod, als wäre es nur ans frischem
Teige hergestellt, seinen Abnehmern verkauft habe. Unter
frisch gebackenem Brode versteht aber der Verkehr ein
aus neuer Teigmasfe hergestelltes, nicht aus Resten früher
gebackener Brode zubereitetes Brod. Die Behauptung,
das Urtheil gebe keinen Grund an, daß das auf solche
Weise znbereitete Brod des Angeklagten schlechter gewesen
sei, als ein ans neuer Teigmasse hergestelltes, steht im
Widerspruche mit dessen Ausführung, daß nach dem Gut-
achten des Sachverständigen der Genuß derartigen Brods
unter Umständen sogar schädlich werden konnte. Uebrigens
liegt die Verfälschung schon darin, daß der Angeklagte
sein anscheinend frisch gebackenes Brod aus einem Stoffe
zubereitete, der nach der Verkehrsauffassung zur Herstellung
neuen frischen Brods von normaler Beschaffenheit nicht
verwendet wird. Gegenüber der Feststellung, daß die
Abnehmer nur ans frischem Teig gebackenes Brod kaufen
352
Literatur.
wollten, der Angeklagte aber seine Zubereitungsweise
ihnen verschwiegen habe, kann die Annahme des Jnstanz-
gerichts, er habe dieses Verfahren znm Zwecke der
Täuschung im Handel und Verkehr vorgenommen, nicht
als unbegründet bezeichnet werden. Der endliche Angriff
der Revision, dem Angeklagten habe das Bewußtsein der
Rechtswidrigkeit gefehlt, da sein Verfahren früher besonders
in kleineren Bäckereien allgemein üblich gewesen sei, kann
keinen Erfolg haben. Denn wenn auch eine solche Uebung
früher bestanden hat, so könnte der Angeklagte hieraus
ein Recht, sie zu erneuern, nicht ableiten. Indessen hat
das Gesetz vom 14. Mai 1879 in den Thatbestand des
§ 10 das Merkmal der Rechtswidrigkeit nicht ausge-
nommen und der Angeklagte nach dem Sitzungsprotvkolle
auf eine wirkliche oder vermeintliche Berechtigung sich
nicht berufen. Das Gericht war daher auch nicht veran-
laßt, hierüber einen ausdrücklichen Ausspruch zu ertheilen.
I. Strafsenat. Urtheil vom 12. April 1894.
Literatur.
Bereits in dritter Auflage erschien im C. H. Beck'schen
Verlage die bekannte von Oberlandesgerichtsrath Vierling in
München hergestellte Ausgabe der: Fragmentarischen Gesetze des
Königreichs Bayerns diesseits des Rheins (Preis 2 Mk. 20 Pf.),
deren wir schon bei der vorigen Auflage lobend und empfehlend
gedachten. Der rasche Absatz ist auch der beste Beweis für
die Brauchbarkeit und Beliebtheit des neuerdings vermehrten
Merkchens. St.
Redakteur: vr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag: Aatm & Gnke (Gart Gnke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
Zwölfter Ergänzungsbaird. M. W.
Dr. D. A. Seuffer^t s
ßluttrr fiir Rchts»Wkndm>>
zunächst in Bayern.
Inhalt: Beginn der Strafantragsfrist. — .vypothekenrechtliche Fragen.
Beginn der Strafantragsfrist.
Die Erörterung hierüber in Nr. 18 des 12. Er-
gänzungsbandes kommt zu Schlüssen, deren Richtigkeit
bezweifelt werden muß.
P. wird — um den besprochenen Fall kurz zu wieder-
holen — auf Anzeige des L. wegen erschwerter, mittels
Waffe verübter Körperverletzung verurtheilt. Er gibt
nach erstandener Strafe an, daß er von der E. zu einer
leichten vorsätzlichen Körperverletzung angestiftet worden
sei. und daß auch K. den L. mißhandelt habe. K. kann
sich nicht an der von P. begangenen Körperverletzung
betheiligt haben, da ihm nach jener Erörterung nur eine
leichte vorsätzliche Körperverletzung zur Last fiel. Nur
K. hatte sich an dieser betheiligt. Bei der Frage, ob
gegen K. rechtzeitig Strafantrag gestellt war, kam daher
nur § 61 des StGB, in Betracht.
Der Erörterung zu Folge hatte L. in der Anzeige
angegeben, daß er von Mehreren mißhandelt worden sei,
von denen er den K. erkannt habe. Nicht wohl wird
bezweifelt werden können, daß der — nach der Erörterung —
durch das Ermittelungsverfahren nicht bestätigte Verdacht,
welchen L. auf K. geworfen hatte, nicht genügte, um die
Kenntniß von der Handlung des K. und dessen Thäter-
schaft zu ersetzen, wie sie § 61 a a. O. erfordert. Es
XII. Ergänzungsband.
354
Beginn der Strafantragsfrist.
erübrigt daher nur der Schluß, daß die Strafantragsfrist
dem L. gegen K. erst zu laufen begann, nachdem die
Handlung des K. durch P. verrathen worden war.
Die in jenem Aufsätze bekämpfte oberrichterliche Ent-
scheidung hat den Satz ausgestellt, daß es darauf anzu-
kommen habe, welche Thatumstände den; Antragsberech-
tigten bekannt sind. Stellt sich nach dieser Kenntniß die
Handlung als eine Strafthat dar, welche von Stellung
eines Strafantrags unabhängig ist, so soll dem Verletzten
oder dessen gesetzlichen Vertreter auch nicht zngemuthct
werden, Strafantrag zu stellen.
Gegen diesen Satz richtet sich mm vorzugsweise die
Erörterung a. a. O.
Letzterer muß zugegeben werden, daß hiemit aller-
dings die — nicht selten irrige — „Meinung" des Be-
rechtigten für ausschlaggebend erklärt wird, wenigstens
insoweit sie sich auf thatsächlichem Gebiete bewegt, und
daß, infolange der Antragsberechtigte nicht anders weiß,
als er sei mit einem Schlagringe verletzt worden, oder
daß mehrere Personen im gegenseitigen Einverständnisse
ihn mißhandelt haben, die Antragsfrist nicht zu laufen
beginnt.
Wenn indessen der Herr Gegner diese Folgerungen
für unannehmbar erklärt, so setzt er sich in Widerspruch
mit dem tz 61 des StGB., welcher, wie auch das Reichs-
gericht anerkannt hat (Urth. des I. Strafsenats vom 7. Fe-
bruar 1884, Entsch. Bd. 10 S. 141), dem thatsüchlichen
Jrrthum des Berechtigten eine entscheidende, den Beginn
der Antragsfrist hindernde Bedeutung einräumt.
Der Herr Einsender scheint übrigens selbst nicht
unbedingt den thatsüchlichen Jrrthum für bedeutungslos
zu halten. Indem er Gewicht darauf legt, ob die Straf-
that, wie sie zur Kenntniß des Antragsbrechtigten ge-
langte, „einer im Allgemeinen des Strafantrags
bedürftigen Gattung" angehört, und nur in diesem
Falle die Strafantragsfrist beginnen läßt, auch wenn
Beginn der Strafantragsfrist.
355
die Thatsachen kein Antragsvergehen enthalten, scheint
er von der Ansicht auszugehen, daß in anderen Fällen
die Stellung des Strafantrags zur Wahrung der Frist
nicht geboten sei.
Eine derartige Unterscheidung wird sich indessen nicht
durchführen lassen. Warum soll es einen Unterschied
machen, ob die bekannt gewordene That näher oder ent-
fernter mit einem Antragsvergehen verwandt ist, ob
geringfügige oder erhebliche Thatnmstände sich ändern
müssen, um die Handlung in ein absolutes Antrags-
vergehen zu verwandeln?
Wenn hervorgehoben wird, daß durch die bekämpfte
oberrichterliche Entscheidung dem Antragsberechtigten die
Möglichkeit eröffnet wäre, unter Berufung auf seine
Meinung die Antragsfrist gegen einzelne Betheiligte ab-
laufen zu lassen, und gegen Andere, weil später ermittelt,
noch Strafantrag zu stellen, so treffen diese Bedenken
nur dann zu, wenn die Betheiligung Mehrerer in Frage
steht, wenn der § 63 Platz greift, was im gegebenen
Falle allerdings bei P. und E. eintritt. Diese Bedenken
könnten daher nur dazu verwerthet werden, um bei Be-
theiligung Mehrerer, nicht aber wenn nur eine Person
betheiligt ist, dem Vorschläge der Erörterung gemäß das
Antragsrecht einzuschränken.
Das würde aber zu ganz unannehmbaren Folge-
rungen führen. Wenn z. B. bei einem absoluten Antrags-
vergehen nur ein Thäter bekannt ist, so wäre die Möglich-
keit gegeben, daß derselbe auf Antrag des Verletzten
verurtheilt wird, wenn der Antrag zwar nach §61 StGB,
nicht aber unter den dem § 63 StGB, entsprechenden
Voraussetzungen rechtzeitig gestellt ist.
Nach Rechtskraft des Urtheils wird bekannt, daß
auch Andere sich betheiligten. In demselben Augenblicke
hätte auch der Verurtheilte Anspruch auf die Rechts-
wohlthat des § 63; der Strafantrag wäre nun auf ein-
mal verspätet.
356
Beginn der Strafantragsfrist.
Eine Auslegung, welche derartige Möglichkeiten zu-
läßt, wäre nur aus den zwingendsten Gründen zulässig.
In der That aber scheint die Gefahr, welche die Erörte-
rung befürchtet, überhaupt nicht zu bestehen.
Die bekämpfte oberrichterliche Entscheidung läßt dem
Antragsberechtigten durchaus nicht die Möglichkeit, nach
Willkühr Gnade zu üben, bei Betheiligung Mehrerer
gegen einen Theil die Antragsfrist ablaufen zu lassen,
und gegen später Ermittelte Strafantrag zu stellen.
Man darf nicht übersehen, daß sobald die in der
oberrichterlichen Entscheidung verlangten Erfordernisse
auch nur einem Betheiligten gegenüber gegeben sind,
in selbem Augenblicke die dreimonatliche Antragsfrist
nicht nur gegen diesen Betheiligten, sondern damit so-
gleich gegen alle übrigen Betheiligten zu laufen beginnt,
mögen dieselben bekannt sein oder nicht, und daß, wenn
die Frist unbenutzt abgelanfen ist, auch gegen später
Ermittelte kein wirksamer Strafantrag mehr gestellt
werden kann.
Diese Darlegungen dürften ergeben, daß die be-
kämpfte oberrichterliche Entscheidung mit § 63 StGB,
wie mit den Rechtsgrundsätzen im Einklänge sich befindet,
welche das Urtheil der vereinigten Strafsenate des Reichs-
gerichts vom 2, Januar 1884 (Entsch. Bd. 9 S. 390)
aufgestellt hat.
Sehr dahin steht dagegen, ob es sich mit dem § 61
des StGB, vereinigen läßt, daß, wie es nach den An-
schauungen in der Erörterung möglich wäre, die Straf-
antragsfrist nicht selten schon abgelaufen sein kann, ob-
gleich der Berechtigte mit Fug annahm, daß es zur
Verfolgung der ihm bekannten That eines Antrags nicht
bedürfe, und nur aus diesem Grunde denselben nicht
stellte. Clarus.
Hypothekeurechtliche Fragen.
357
Hypothekenrechtliche Fragen.
1) Vere inigung mehrerer Hhpothekeuobjecte
auf einem Folium. Nach § 120 Hyp.-Ges. soll jedes
unbewegliche Gut, desgleichen jedes den unbeweg-
lichen Sachen gleichgeachtete fruchtbringende Realrecht,
welches unter einem besonderen Rechtstitel besessen
wird, wenn zu dessen Eintrag Anlaß gegeben ist, eine
besondere Nummer und ein eigenes Folium erhalten. Daß
der Relativsatz „welches ... wird" sich nicht blos auf Real-
recht sondern auch auf jedes unbewegliche Gut bezieht,
geht daraus hervor, daß für eine verschiedene Behandlung
der Realrechte im Gegensätze zu den Grundstücken kein
Grund ersichtlich, daß ferner in § 12 der Instruction die
Gleichstellung beider durch die Worte: „die. . . besessen
werden" noch besonders deutlich ausgedrückt ist, und
daß die gegentheilige Auffassung dahin führen würde,
daß jedes Grundstück, selbst wenn es mit anderen unter
gemeinsamen Titel erworben wurde, ein eigenes Folium
zu erhalten hätte. Die Frage, ob aus Verlangen des
Besitzers auch in jenen Fällen, wo die Immobilien unter
verschiedenen Rechtstiteln und aus verschiedenen Rechts-
geschäften besessen werden, dieselben auf Einem Folium
einzutragen gestattet sein sollte, bezeichnet v. Gönner
Bd. 2 S. 141 als problematisch und bemerkt hiezu, ein
Grund dafür sei nicht vorhanden und es werde dadurch
an Verminderung der Folien und Einträge auch nicht
viel gewonnen; bei Einführung des Hyp.-Buchs am Land-
gerichte Eltmann (nach dem Entwürfe vom 1.1819 §123)
sei dem dortigen Landrichter dieses gestattet worden, der-
selbe habe aber von der Erlaubniß keinen Gebrauch
gemacht und doch sei der Umfang des Hyp.-Buchs nicht
größer geworden. § 120 des Hyp.-Ges. enthält keine
principielle Abweichung von § 123 des Entwurfs, sondern
nur eine andere Redaction. Hienach ist wohl anzu-
nehmen, daß auch bei verschiedenen Besitztiteln auf Antrag
Hypvthekenrechtliche Fragen.
des Besitzers der Eintrag auf Einern Folinm durch das
Gesetz nicht ausgeschlossen werden wollte, und zwar um-
somehr, da ein solcher Eintrag dem Gläubiger mehrfache
Bortheile gewährt (§§ 39, 40 Hyp.-Ges. und Art. 49
Subh.-Ordn.), bei deren Wegfall sich derselbe zur Hin-
gabe des Darlehens vielleicht nicht herbeigelassen haben
würde, wie denn auch die Bank die Bewilligung des
Darlehens an die Eheleute H. sich den Eintrag des
ganzen verpfändeten Grundbesitzes auf Eurem Folinm
ausbedungen hat. Das Princip der Specialität hindert
nicht, mehrere an sich getrennte Immobilien auf Ein
Folinm zu setzen, wenn aus jedem derselben nur dieselben
Hypotheken haften (G ö n n e r Bd. 1 S. 169 Nr. 3).
Daß für die Eintragung mehrerer Grundstücke auf Einem
Folinm der einheitliche wirthschaftliche Zweck derselben
eine Voraussetzung bilde, sagt das Hypothekengesetz nicht.
Es muß vielmehr der freien Bestimmung des Besitzers,
seiner Willenserklärung, überlassen sein, ob er die
mehreren Grundstücke als ein einheitliches Object ver-
pfänden will.
Constatirt ist, daß die Eheleute H. in allgemeiner
Gütergemeinschaft nach Eichstätter Recht leben. Nach
diesem Rechte sind die Miteigenthümer in solickum und
bei Ableben des einen Gatten consolidirt das ganze Ver-
mögen ipso jure in der Person des Ueberlebenden (Samml.
v. Entsch. d. daher. Obersten Landesger. Bd. 10 S. 289 u.f.
und die dortigen Allegate). Sind aber die Eheleute H.
wahre Miteigenthümer der Hypvthekenobjecte, wenn auch
in Folge ihrer ehelichen Gütergemeinschaft, so sind Beide
mit ihren Namen als Miteigenthümer im Hypothekenbuche
einzutragen (Gönner Bd. 2 S. 225; § 20 Nr. 2 der
Instruction). Es steht daher auch der Umstand, daß
einzelne Pfandobjecte nicht von beiden Eheleuten zusammen
unter Einem Titel erworben wurden, der von denselben
beantragten Vereinigung sümmtlicher Pfandobjecte auf
dem neu anzulegenden Folium nicht entgegen, und ist
Hypothekeurechlliche Fragen.
hiebei die Angabe der einzelnen ursprünglichen Erwerbs-
titel (§ 136 Nr. 2 Hyp -Ges., §21 d. Instruction) nicht
ausgeschlossen. Beschluß des Obersten Landesgerichts vom
30. August 1893; Reg.-Nr. III 52/93.
2) Verfahren des H p p v t h e k e n a m t s bei
D o p p e l v e r k ä u s e n v o n H y p o t h e k e n v b j e c t e n.
Da zur Zeit als der zwischen H. und G. abgeschlossene
Jmmobiliar-Kanfvertrag zur Vorlage kam, bereits M.
(auf Grund eines anderen, späteren Kaufvertrags) als
Besitzer des Anwesens rc. definitiv eingeschrieben war,
erscheint die vom Hypothekenamte (aus Anlaß des Doppel-
verkaufs) von Amtswegen intabnlirte Vormerkung
und Protestation nicht gerechtfertigt. Eine Vormerkung
findet im Hypothekenbuche nur Statt, wenn dem defini-
tiven Einträge ein zu beseitigendes Hinderniß entgegen-
steht, z. B. Dispositionsbeschränknng, Beschlagnahme k.,
n t et) t aber, wenn ein definitives, die Wesenheit und
Gültigkeit der Handlung betreffendes Hinderniß besteht.
Ob ein solches besteht, hat das Hypothekenamt nach den
Grundsätzen der Oeffentlichkeit lediglich ans den Vor-
trägen im Buche zu beurthcilen. Ein solches Hinderniß
ist aber gegeben, wenn derjenige, welcher z. B. eine Hy-
pothek bestellt oder über das Hypotbekenobject verfügt,
zur Zeit der Vorlage der desfallsigen Urkunde nicht
oder nicht mehr im Buche als Besitzer eingeschrieben ist.
Das Hypothekenamt hätte deshalb den zwischen H. und
G. abgeschlossenen Vertrag als hypothekenamtlich unvoll-
ziehbar zurückgeben sollen. Noch weniger war dasselbe
veranlaßt, eine Protestation einzuschreiben, wenn der
desfallsige Vortrag bei dem Mangel einer Einschreibung
des Inhalts der Protestation überhaupt als solche
aufgefaßt werden kann. Denn von Amtswegen wird
keine Prvtestation eingeschrieben. Die Partei aber hat
gegebenen Falls nicht protestirt. Beschluß des Obersten
Landesgerichts vom 7. October 1893; Reg.-Nr. III 64/93.
360 Hypothekenrechtliche Fragen.
3) Löschung einer i tu H y p o t h e k e n b u ch e c i u *
g e t r a g e n e n h y p o t h e k a r i s ch e n S n b st i t u t ion. Das
Oberste Landesgericht billigte die im gegebenen Falle aus-
gesprochene Ablehnung des Löschungsantrags mit folgen-
der Erörterung: Die den Entscheidungen der Vorinstanzen
unterstellten Gründe bestehen im Wesentlichen darin, daß
sich zur Zeit nicht bemessen lasse, welche Personen
auf Grund des Testaments der H. vom 2. October 1883
bei dem dereinstigen Ableben der als Erbin beziehungs-
weise Fiduciarin Eingesetzten Nacherben der H. werden, da
nach dem Zeugnisse des Verlassenschaftscommissärs vom
4. April 1894 im Testamente der H. der Bruder F.,
eventuell dessen Kinder, und die Kinder von zwei bereits
verlebten Geschwistern der Erblasserin nach drei Stämmen
als Nacherben berufen seien, unter „Kindern" aber nicht
blos die Kinder ersten Grads, sondern auch die Enkel,
überhaupt die Descendente« der erwähnten drei Ge-
schwister der Erblasserin verstanden werden können und
hienach bis zum Ableben der A. durch Todes- und Geburts-
fälle Aenderungen in den Personen der Berechtigten ein-
treten können, ferner daß diejenigen, welche jetzt zunächst
Anwartschaft haben, unter gewissen Voraussetzungen
Nacherben der H. zu werden, nicht mit Rechtswirksamkeit
für ihre eventuell erbberechtigten Nachkommen auf das
ihrem Erbftamme zustehende Erbrecht und den Fortbestand
der zur Sicherung dieses Erbrechts erfolgten Hypotheken-
buchseinträge verzichten können, weil die Nachkommen
ohne Rücksicht darauf, ob sie Erben ihrer Ascendente«
werden oder nicht, auf Grund des Testaments, somit
aus eigenem Rechte nacherbberechtigt werden. Diese
Ausführungen lassen einen Rechtsirrthum nicht erkennen.
Bezüglich der Auffassung des im Testamente der H. ent-
haltenen Worts „Kinder" weichen das Hypothekenamt
und das Landgericht insoferne von einander ab, als
das Erstere annimmt, daß unter Kindern im Sinne
des Testaments nicht blos die Kinder ersten Grads,
Hypothckenrechlliche Fragen.
361
sondern auch die Enkel, überhaupt die Descendenten der
im Testamente genannten drei Geschwister der Erblasserin
verstanden seien, wogegen sich das Landgericht dahin
ausgesprochen hat, daß unter dem in einer letziwilligen
Verfügung gebrauchten Ausdrucke „Kinder" auchKindcs-
kinder verstanden werden können und daß deshalb in
jedem einzelnen Falle der Wille des Erblassers im Wege
der Auslegung festzustellen sei, mit einer derartigen
Auslegung aber das Hypothekenamt sich nicht zu be-
fassen habe. Hiedurch solleu nach Ausstellung der weiteren
Beschwerde die Bestimmungen in Thl. III Cap.. 2 § 12
Nr. 1 und 2 des im gegenwärtigen Falle zur Anwendung
kommenden Bayer. LR. verletzt sein, wonach man deut-
liche und klare Dispositionen niemals anszulegen oder
zu verdrehen suchen und die Worte bei ihrer gewöhn-
lichen und landläufigen Bedeutung belassen soll. Von
einer Verletzung dieser gesetzlichen Bestimmungen kann
aber hier keine Rede sein, da nach Thl. I Cap 4 § 3 Nr. 4
desselben Gesetzes unter den Kindern nicht nur Söhne
und Töchter, sondern auch Enkel und alle übrigen Descen-
denten in gerade absteigender Linie, sowohl ans ehelicher
als unehelicher Geburt, soweit nicht etwa durch Special-
verordnungen ein gewisses Ziel hierin gesetzt ist, ge-
meiniglich verstanden sind. Hienach erscheint die dies-
bezügliche Ausführung des angefochtenen landgerichtlichen
Beschlusses als dem Gesetze entsprechend.
Der ß 109 der VII. Berf. Beil, ist von dem Land-
gerichte ebenfalls nicht verletzt worden.
Nach Abs. 2 dieser Gesetzesstelle erstreckt sich die in
Abs. 1 derselben zugelassene fideicommissarischeSubstitution
nicht weiter als auf einen Substituten, und es
ist mithin die Anordnung eines successiven Fidei-
commifses, wonach die Erbschaft mehrmals, nämlich
von einem Substituten an einen anderen zu restitniren
wäre, verboten. Dieser Fall steht aber hier offenbar
nicht in Frage, da gemäß dem Testamente der H. die Erb-
362
Hypolhekenrcchtliche Fragcn.
schaft bezw. deren Hälfte nach dem Tode der Fidliciarerbin
A. nur einmal zu restituiren ist.
F. und die zur Zeit am Leben befindlichen Kinder
ersten Grads der im Testamente genannten zwei weiteren
Geschwister der Erblasserin erscheinen dermalen nur als
bedingt berechtigt, und es ist völlig' ungewiß, ob die-
selben den Anfall der Fideieommißerbschaft erleben werden.
Sie können daher keine Handlung znm Prüjudize der-
jenigen Personen vornehmen, welchen mit dem Tode der
Fidnciarerbin die Erbschaft ansallen wird, also auch nicht
ans den Fortbestand der zur Sicherung der Fideicommiß-
erben dienenden Dispositionsbeschränkung verzichten.
Die fragliche Dispositionsbeschrünknng ist keineswegs
blos zu Gunsten derjenigen Personen, welche laut der
vorgelegten Urkunden die Bewilligung zur Löschung er
klärt haben, sonderit vielmehr zu Gunsten derjenigen,
welche zur Zeit des Anfalls der Fideikommißerbschaft
erbberechtigt sein werden, in das Hypothckenbnch einge-
tragen worden. Ob ein Eintrag des Inhalts, daß die
Personen, von welchen die vorliegenden Löschungsbe-
willigungen herrühren, die Bewilligung zur Löschung er-
theilt haben, zulässig wäre, kann hier dahin gestellt
bleiben. Es läßt sich aber auch nicht ersehen, welches
rechtliche Interesse die Beschwerdeführer an diesem Ein-
träge haben sollten. Beschluß des Obersten Landesgerichts
vom 5. Juli 1894; Reg.-Nr. III 43/94.
4)Kann derHyPothekschnldner dem Einträge
ein er Session durch Pro testati on oder Löschu ngs-
a n t r a g entgegen t r e t e n? lieber diese Frage führte das
Oberste Landesgericht folgendes aus: Die nach $ 53 Abs. 1
des Hypothekengesetzes zulässige Abtretung einer Forderung
mit dem Hypothekenrechte durch den Gläubiger an einen
Anderen stellt sich als eine Veränderung an der Person
des Gläubigers dar, welche der Einwilligung des
Hypvthekschuldners, sohin des Besitzers der Hypo-
Hypothekenrechtliche Fragen.
363
thecirten Sache nicht bedarf und bet bereu Einschreibung
in das Hypothekenbuch derselbe an sich nicht als betheiligt
angesehen wird. Deshalb schreibt § 157 Hyp. Ges. auch
nur vor. daß das Hypothekenamt von dem Einträge jeder
an der Person des Gläubigers vorgegangenen Veränderung
dem Hypothekschuldner Nachricht zu geben und dieser
sich hienach in seinen Zahlungen zu richten hat (Gönner.
Comm. zum Hyp. Ges. Bd 1 S.435, 438 und 439, Bd. 2
S. 278, 280 und 281). Die Einschreibung der Abtretung
einer Hypothekforderung an einen Anderen hat daher
für den Hypothekschuldner nur die Wirkung, daß er die
Fordernngsberechtigung des Cessionars, insolange dieselbe
nicht beseitigt ist. bei etwaigen Zahlungen nicht außer
Acht lassen darf. Dem Hypotbekschnldner bleiben dagegen
die nach dem Eivilrecht statthaften und nach Maßgabe
des Oeffentlichkeitsprincips (§ 26 Nr. 4 und 5 Hyp. Ges.)
nicht ausgeschlossenen Einwendungen gegen den Rechts-
bestand der Forderung selbst auch dem im Hypotheken-
buche eingeschriebenen Cessionare gegenüber gewahrt. Der
Schuldner kann sich in Bezug auf die ans der
Forderung für ihn entspringenden Verpflichtungen und
hinsichtlich der Veränderungen, welche sich im Lause der Zeit
an diesen Verpflichtungen ergeben, durch die Sicherungs-
mittel. die ihm das Hypothekengesetz gewährt, gegen die
Folgen der Oeffentlichkeit des Hypothekenbuchs schützen.
Die voll s e i n e r Z u st i m m u n g u n a b h ä n g i g e C e s s i o n
der Hypotchekf o rderu ng aber, zu deren Verbietung
also der Schuldner kein Recht erworben hat. kann dieser,
in welcher Weise die Cession auch sonst geschehen sein
mag. nicht hindern. Der Hypothekschnldner kann auch
der Eiuschreibung der Cession in das Hypothekenbnch,
über welche Einschreibung derselbe vor deren Vollzug gar
nicht zu hören ist, durch seinen Widerspruch mit Erfolg
nicht entgegentreten und er ist ebensowenig dazu berechtigt,
auf Löschung einer eingeschriebenen Cession zu dringen.
Es wird dem Hypothekschuldner sogar das Recht auf
364
Hypolhekenrechtliche Fragen.
Einschreibung einer Protestativn gegen die Cession
einer Hypothekforderung in der Regel versagt (Bl. s.
R. A. Bd. 14 S. 185 ff.; Samml. von Entsch. Bd. 12
S. 367; R egels b e rger, bayer. Hypothekenrecht, S. 299
und 300 Nr. 4).
Die Beschwerdeführer werden in ihrer Eigenschaft
als Hypothekschuldner durch die Einschreibung der Cession
in das Hypothekenbuch weder neu belastet noch im Ver-
hältnisse zu dem ursprünglichen Gläubiger sowie zu dessen
Cessionaren in ihren rechtlichen Befugnissen beeinträchtigt.
Beschluß des Obersten Landesgerichts vom 16. April 1894;
Reg.Mr. III 20/94.
5) D a 1 i r u n g der Einträge i m H y p o t h e k c n -
b u ch e. In einer Proceßsache wurde am 31. Januar 1894
auf klügerischen Antrag gegen die beklagte Partei von
dem Landgericht München I einstweilige Verfügung in
der Art erlassen, daß zu Gunsten der Forderung des
Antragstellers auf dem Anwesen der Ehefrau des di. im Hy-
pothekenbnche Belastungs- und Verüußerungsverbot ein-
getragen wurde.
Diese einstweilige Verfügung wurde den Eheleuten
di. unterm 13. Februar l> Js. durch die Post zugestellt.
In der Zwischenzeit und zwar am 6. Februar l. Js.
wurde der Ehefrau di. vom Amtsgericht München I, Ab-
theilung B für Civilsachen als Hypothekenamt mitgetheilt:
daß jenes Belastungs- und Veräußerungsverbot auf An-
trag der Klagspartei vom 3. Januar l. I. unterm
4. Januar l. Js. zu Gunsten der Forderung des 2),
auf ihrem Anwesen eingetragen worden sei.
Gegen diese Eintragung des Veräußerungs- und
Belastungsverbots wurden vom Beklagten di. unterm
17. Februar l. Js. Einwendungeu erhoben und zu deren
Begründung ansgeführt, daß auf Grund des oben ge-
gebenen Sachverhalts die in §§ 809 mit 815 CPO. ge-
troffenen Vorschriften über die Zustellung und Vollstreckung
Hypothckenrechtliche Fragen.
365
einer einstweiligen Verfügung nicht eingehalten wären,
die einstweilige Verfügung deshalb unwirksam und die auf
Grund derselben erfolgte Eintragung einer Dispositions-
und Belastungsbeschränkung im bezeichneten Hypotheken-
buche rechtsungültig sei. Demgemäsz wurde beantragt,
die unterm 4. Februar l. Js. vom Klagetheil erwirkte
Eintragung des Veräußerungs- und Belastnngsverbots als
ungesetzlich für rechtsunwirksam zu erklären und die
Löschung derselben anzuvrdnen,
Dieser Antrag wurde durch Beschluß des Kgl. Amts-
gerichts München I Abtheilung B für Civilsachen vom
24. Februar 1894 abgewiesen und zwar in der Erwägung:
a) daß nach Abs. 3 des § 809 CPO. (R.G.Bl. 1886
5. 130) die Vollziehung des Arrestes und sonach gemäß
§ 815 CPO. der einstweiligen Verfügung vor der Zu-
stellung derselben an den Schuldner zulässig, jedoch ohne
Wirkung ist, wenn die Zustellung nicht innerhalb einer
Woche nach der Vollziehung und vor Ablauf der für diese
im Absätze 2 des § 809 CPO. bestimmten Frist erfolgt,
b) daß aber die einstweilige Verfügung vom 31. Januar
l. Js. ausweislich des Hypothekentagebuchs erst unterm
6. Februar l. Js. vollzogen und Belastnngs- und Ver-
äußerungsverbot im Hypothekenbuche eingetragen wurde,
wobei die in der hypothekenamtliehen Bollzugsanzeige
enthaltene Constatirung, daß unterm 4. Februar der
Eintrag erfolgte, lediglich den Gepflogenheiten des Ge-
richts entspreche, den Tag des Einlaufs beim
Hypotheke n amt e i m Hypotheken buche ein^u*
tragen und nicht den Tag des thatsächlichen Vollzugs,
der nur aus dem Hypothekentagebnche und dem Datum
der hypothekenamtlichen Vollzugsanzeige selbst ersichtlich
ist, sonach
o) im vorliegenden Falle, nachdem der Vollzug am
6. Februar bethätigt wurde, die Zustellung der einst-
weiligen Verfügung aber am 13. Februar erfolgte, die
eiuwöchentliche Frist des Abs. 3 des § 809 der CPO.
Hypolhekenrechlliche Fragen.
866
und weiters auch, nachdem die Zustellung der einstweiligen
Verfügung an den Vertreter der betreibenden Partei am
2. Februar erfolgte, die zweiwöchentliche Frist des Abs. 2
des § 809 der CPO> gewahrt ist.
Gegen diesen Beschluß wurde Beschwerde zum Kgl.
Landgericht München I erhoben mit der Ausführung,
daß aus dem angefochtenen Beschluß und dessen Aus-
führungen hervorgeht, der Eintrag bezeichneter Dispo-
sitionsbeschränkuug sei am 4. Februar 1894 im Hhpotheken-
buche erfolgt, daß gemäß § 25 des Hypothekeugesetzes
für die Frage, au welchem Tage der Eintrag fraglicher
Dispositionsbeschräukung im Hypothekcnbuche erfolgte und
ob dieser zu Recht besteht, lediglich der 4. Februar, der
ausweislich überwachter Mittheilung des Hypothekenamts
der Ehefrau H. auch als Tag des Eintrags bekannt ge-
geben wurde, als maßgebend erachtet werden dürfe und
könne, endlich, daß zur Begründung des angefochtenen
Beschlusses eine Bezugnahme auf einen Eintrag im
Hypothekeutagebuch, welche dem Eintrag im Hypotheken-
buche selbst widerspricht, oder eine Bezugnahme auf eine
Gepflogenheit des Amtsgerichts München 1 Abtheilung 6
für Civilsachen, welche einerseits den Gesetzen geradezu
widerspreche, andererseits aber keinen Anspruch darauf
machen könne, außerhalb der Gerichtsstütte, wo sie sich
Geltung verschafft haben soll, bekannt zu sein, gesetzlich
unzulässig sei.
Diese Beschwerde wurde vom Landgericht München I
durch Beschluß vom 8. Mürz l. Js. verworfen und zwar
sachlich deshalb, weil die Vollziehung der einstweiligen
Verfügung durch Eintrag im Hypothekeubuche erst unterm
6. Februar l. Js. erfolgte, während die Vordatirung des
Eintrags und die diesbezügliche Bemerkung in der Voll-
zugsanzeige auf den Geschäftsvcrhältuisfeu des Amts-
gerichts München I, Abtheilung B für Civilsachen, und
auf dem Bestreben beruhe, den einzelnen an das Hypo-
thekenamt gerichteten Anträgen das Recht der Priorität
zu wahren, demnach die in § 809 Abs. 3, § 815 CPO.
Hypothekenrechtliche Fragen.
:U)7
vorgesehene Frist zur Zustellung der einstweiligen Ver-
fügung nn den Schuldner gewahrt sei*).
*) Sinnt, d. Rcd. Obiger Fall und dessen Entscheidung ist uns
von geschätzter anwalrschaftlicher Seite mit dem Ersuchen mitge-
theilt worden, über denselben in den Bl. f. RA. zu berichten, da-
mit sich etwa daran eine Diseussion über die ergaugeucn Eul-
scheiduttgen anknüpse, tvelche der Herr Einsender sehr beanstandet.
Dabei hat er sicherlich auch die Wirkungen des Gruitdsatzes der
Ocffenllichkeit des Hypothekeubmhs für sich, tvouach dasjenige,
was im Buche eingetragen ist, auch in hypothekenrechtlicher Hin-
sicht als maßgebend zu gelten hat. Die Frage ist dabei nur die,
ob das Hypothekenamt einen anderen Tag, als denjenigen, an
welchem der Eintrag thatsächlich erfolgte, als Juscriptionstag im
Buche bezeichnen darf? Der Wortlaut des § 23 Absatz 1 des
Hyp. Ges. scheint dem allerdings entgegenzustehen. Danach muß
jedem Eintrag derjenige Tag re. beigeschrieben werden, an welchem
jener wirklich geschehen ist. Das schließt eine nachträgliche Vor-
datirung — an und für sich betrachtet -.doch eigentlich aus. Immer-
hin muß man aber auch jenen ersten Absatz im Zusammenhänge
mit ben folgenden Absätzen würdigen. Wie allgemein anerkannt,
und auch im § 23 Abs. 3 und § 95 Ziff. 3 des Hyp. Ges. sattsam
angedeutet ist, geht das letztere davon aus, daß in der Regel
die Einträge ins Hypothekenbuch thatsächlich noch am Tage der
Anmeldung vollzogen werden. Bei solchem Verfahren entfällt
natürlich jede Vordatirung von selbst. Das Hyp. Ges. sieht aber
selbst Ausnahmen von der sofortigen Eintragung vor durch die
bekannte Bestimmung des § 23 Abs. 3, wonach, „wenn der Zu-
sammenfluß der zum Einträgen angemeldeten Forderungen so
groß sein sollte, daß das Hypothekenamt diese an Einem Tage
nicht erledigen kann", das letztere verbunden ist, „für die unerledigten
Anmeldungen sogleich ein besonderes Prolocvll anzulegen, und in
demselben die sämmtlicheu Forderungen nach der Ordnung ihrer
Anmeldung zu bemerken". Auf diese Weise soll jedem Einträge
seine ursprüngliche Priorität gewahrt werden. Eben daraus
ergibt sich die Juscription mit dem ursprünglichen Datum
jener Prvtocvllarcoustntirung eigentlich von selbst. Ob nun heut-
zutage— seitdem mit Einführung des Notariats das sog. hypotheken-
nmtliche Tagebuch die Stelle der alten Hypothekenprotocollbücher
fast ganz vertritt — eben dieses Tagebuch mit seinen Prioritäts-
aufzeichnungen geeignet ist, auch die im 8 23 Abs. 3 Hyp. Ges.
verordnete besondere Protocollconstatirung zu ersetzen, ist in der
Hypothekcnrechtliche Fragen.
The orie bekanntlich sehr umstritten, wie sich aus R e g e l s b e r g e r,
bayer. Hyp. R. S. 113,463, dann aus den Erörterungen in Bd. 6
S. 185 fg. der Zeitschrift des bayer. Anwallvereins, ferner aus
Aufsätzen von Graf in der bayer. Notariatszeitung Bd. 3
S.273fg., und von Volk sowie Heule in den Bl. f. RA. Bd. 53
S. 177 fg., 369 fg- zur Genüge ergibt. Die Praxis hat sich,
namentlich im Anhalte an das bekannte Ilrtheil des Obersten
Gerichtshofs vom 24. April 1866 (veröffentlicht im I. M. Bl. 1866
S. 102 fg.) fast ausnahmslos für die Bejahung jener Frage ent-
schieden. Diese letztere Stellungnahme führt dann allerdings da-
zu, daß als Datum des Eintrags bei nicht sofortigem Vollzüge
derselben jetzt ebenso, wie auf Grund der alten Constatirung nach
Hyp. Ges. § 23 Abs. 3, der Tag des Einla ufeintrags im Tage-
buch eingeschrieben wird. So geschieht es arich fast regelmäßig.
Erst in neuester Zeit soll der eine oder andere Hypothekrichler
darauf bestanden haben, als Eintragsdatum den Tag des wirk-
lichen Vollzugs zu inscribiren. Von Hypothekrichtern an den
vielbeschäftigten Hypothekenämtern in den Großstädten wird aber
versichert, daß es sich anders, als nach jener allgemeinen Praxis,
gar nicht machen lasse; bei anderem Verfahren würde gegenüber
den sich häufenden Notnriatsvvrlagen Verwirrung einreißen, wäre
ein Nebeneinanderarbeiren mehrerer Hypothekrichter schlver durch-
führbar und könnte wider den Willen der Beiheiligten leicht die
Rechtsfolge gleichen Hypvthekrangs verschiedener Forderltngen nach
Hyp. Ges. § 23 Abs. 2 sich ergeben. — Eine andere Frage ist
übrigens die, ob selbst bei dem üblichen Verfahren nicht doch die
in obigem Falle in Betracht gekommene Frist des § 809 Abs. 3
CPO. (Fassung vom 30. April 1886) eben auch von dem wirklich
inscribirten Eintragsdatnm an zu berechnen wäre. Die volle
Rechtscvnsequenz spricht gewiß dafür. Immerhin läßt sich anderer-
seits nicht verkennen, daß sich dadurch eine gewisse Abkürzung des
Fristenlaufs und damit der Actionsfreiheit des Zustellungspflich-
tigen vollzieht. Alle diese Schwierigkeiten sind Folge der Thal-
sache, daß die bayer. Gesetzgebung eine ausdrückliche gesetzliche
Regelung jener Fragen bei jeder Gelegenheit, und namentlich
seiner Zeit schon bei Einführung des Notariats verabsäumt hat.
(Schluß folgt.)
Redakteur: vr. Zulius v. Staudinger in München.
Verlag: Aakm & HnKe (Gart tznke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
Zwölfter Ergärrzungsban-. M>. 24.
Dr. Z. A. g>eufjferf
s
Sliilttr fit Hrditsaniuritiung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Hypothekenrechtliche Fragen (Schluß). — Mittheiluugen aus der
Rechtsprechung des Reichsgerichts in Civilsachen: Civilrecht. —
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Straf-
sachen : Strafgesetzbuch.
Hypothekenrechtliche Fragen.
(Schluß.)
6) Eintragung der Inhaber von Schuld-
verschreibungen au porteur als Gläubiger im
Hypotheken buche. Die Actiengesellschaft di. hat am
21. October 1893 durch ihren Direcror mittels Ausgabe
von 80 auf den Inhaber lautenden Schuldverschreibungen
zu je 1000 Mk. ein zu &ll2°lo verzinsliches Anlehen
ausgenommen und dafür unter Feststellung verschiedener,
dessen Verzinsung und Heimzahlung betreffender Pnncte
auf ihrem Grundbesitze Hypothek bestellt, deren Eintrag
das Amtsgericht unter Billigung des Landgerichts als
Beschwerdegerichts ablehnte.
Das Oberste Landesgericht erörterte ans weitere
Beschwerde Folgendes:
Im Allgemeinen ist den Ausführungen der Vor-
iustanz als zutreffend beizupflichten. Daß der Wortlaut
der von der Voriustanz zur Anwendung gebrachten Ge-
setzesstellen , § 22 Ziff. 8 und § 145 Ziff. 3 Hyp.-Ges.,
ihrem Begehren nach Vollziehung der Urkunde vom 21. Oc-
tober 1893 im Hypothekenbuche entgegenstehe, verkennt
Beschwerdeführerin selbst nicht. Sie glaubt indessen, daß
ein genaues Festhalten am Wortlaute schon deshalb vom
Gesetzgeber nicht gefordert sei und nicht gefordert sein
Xlt. ErgänzumMand.
370
Hypothekenrechtliche Fragen.
könne, weil es zu Consequenzen fiihren würde, welche nie
gewollt waren und nie gewollt sein könnten. Sie führt,
wohl in Anlehnung an den Aufsatz in Bd. 13 S. 321
der Bl. f. RA. und frühere unterrichterliche Entscheidungen,
als Beispiel die Zulassung juristischer Personeu als
Gläubiger deshalb an, weil diese nie Vor- und Geschlechts-
namen führen, deren Angabe aber in § 145 Abs. 3 ge-
fordert sei. Allein einen Namen, eine Benennung führt
die juristische Person immer. Ist es doch gerade dieser
Name, ihre Benennung, welcher sie von anderen Ver-
mögcnssubjecten unterscheidet und in § 22 Ziff. 8 ist
auch weiter nichts gefordert, als daß der Name des-
jenigen, welchem die Hypothek erworben wird, eingetragen
werden müsse. § 145 Ziff. 3 spricht allerdings von Vor-
und Geschlechtsnamen, Stand und Wohnort. Allein über
das Verhältniß dieses Paragraphen zu dem zuerst er-
wähnten Paragraph läßt die Bemerkung v. Gönner's
Bd. 2 S. 253:
„Die nähere Bezeichnung des Gläubigers nach Stand, Ge-
werbe und Wohnort, außer dessen Namen, ist in § 22
nicht befohlen, also auch nicht wesentlich, sondern in §145
nur wegen größerer Ordnung und Sicherheit vorge-
schrieben, um die Identität der Person außer Zweifel zu
setzen,"
in Verbindung mit der hier in Bezug genommenen Aus-
führung zu 136. wo es S. 206 heißt:
„Der Besitzer muß bei der Eintragung so bezeichnet werden,
daß keine Verwechselung oder Irrung in dessen Person
Vorgehen kann; daher verordnet das Gesetz, daß Vor- und
Geschlechtsname, Stand, Gewerbe und Wohnort des Be-
sitzers eingetragen werden; sind mehrere Personen des-
selben Namens und Stands an einem Orte, so muß
Dasjenige, was den Einen vom Anderen unterscheidet,
z. B. der Aeltere u. s. w., beigesetzt werden,"
keinem Zweifel. Bezüglich der juristischen Personen ist
an dieser Stelle noch besonders gesagt:
„Bei juristischen Personen, z. B. Stiftungen u. A., ver-
Hypothekenrechtliche Fragen.
tritt deren Benennung mit Beifügung des Orts, an dem
sie sich befinden, die Stelle des Namens."
So auch Justr. § 20 I 2 a. E.
Das Hereinziehen der juristischen Personen Seitens
der Beschwerdeführerin erweist sich daher unbehelflich.
Dasselbe gilt von deren Auffassung, die Erwähnung
der physischen Personen und des Namens des Gläubigers
sei nur eine exemplicative. Dieses läßt sich wohl von
§ 145 sagen, dagegen würde eine solche Annahme bei
der Aufzählung der nothwendigen Eintragungen in § 22
Ziff. 8 unzulässig sein.
Wenn v. Gönner Bd. 1 S, 264 des Comm. unter
Ziff. 3 die Wendung gebraucht, bei der Hypothek müsse
der Name des Gläubigers, das Wort in allgemeiner Be-
deutung genommen, eingetragen werden, so ergibt der
ganze Zusammenhang der Stelle sofort, daß nicht dem
Worte „Name", sondern dem gesperrt gedruckten Worte
„Gläubiger" allgemeine Bedeutung beigelegt wurde. In-
wiefern ihm aber eine solche innewohnen könne, darüber
läßt v. Gönner Bd. 2 S. 253 des Comm. keinen
Zweifel, wo er sagt:
„Gläubiger heißt hier Derjenige, welchem die Hypothek
erworben werden soll, wenn er auch diese nur für eine
künftige oder eventuelle Forderung erlangt oder der Be-
sitzer als Bürge für die Schuld eines Dritten die Hypo-
thek bestellt." *
Die Bedeutung des Namens, dessen Eintragung im
Hypothekeubuche in § 22 Ziff. 8 mit dem Worte „muß"
unter Androhung bestimmter Rechtsnachtheile gefordert
ist (v. Gönner Bd. 2 S. 261 Abs. 3 Ziff. 1 vgl. mit
S. 255), läßt sich in keinem anderen Sinne als dem im
gewöhnlichen Leben damit verbundenen nehmen, in dem
einer derartigen Bezeichnung einer juristischen oder phy-
sischen Person, durch welche sie für jede andere erkennbar
tlild von jeder anderen unterscheidbar wird, also bei
physischeit Personen Bor- und Geschlechtsname, oft noch
372
Hypothekenrechtliche Fragen.
mit einem weiteren Zusätze, bei juristischen Personen
deren Benennung mit Beifügung des Orts, wo sie sich
befinden (v. Gönner Bd. 2 S. 206 Abs. 2 Ziff. 2; vgl.
§ 28 der Jnstr.: „Die genaue Bezeichnung der Person
des Gläubigers").
Daß das bloße Jnnehaben eines,- wenn auch durch
beigcfügte Nummern oder Buchstaben von anderen gleich-
gearteten unterscheidbaren Papiers nicht unter diesen
Begriff sich subsumiren lasse, ist klar. Es kann deshalb
auch ganz ununtersucht gelassen werden, ob die Legiti-
mation zur partiellen Berechtigung am Gesammthypothek-
capitale durch das bloße Jnnehaben der betreffenden
Nummer der Schuldverschreibung dem Besitzer des Hypo-
thekenobjects die gleiche, jede Verwechselung ausschließende
Gewißheit bezüglich der Person des Hypothekgläubigers
zu bieten im Stande wäre oder diesem selbst für seine
Rechte gleiche Garantie gewähre, wie bei einer Bezeich-
nung desselben dem Namen nach, wobei nicht verkannt
werden soll, daß allerdings sowohl der Schuldner durch
Ausstellung der Hypothekurkunde mit einem Inhalte wie
er hier vorliegt, als auch der Gläubiger durch die Hin-
gabe von Geld auf eine derartige Partialobligation
wissentlich sich selbst allen Nachtheilen unterworfen haben
würde, welche aus dieser Unsicherheit für den Einen und
Anderen entstehen könnten.
Regelsberger sagt §42 seines daher. Hypotheken-
rechts: weder aus den Grundlagen noch aus den Eiuzel-
bestimmungen des Hypothekengesetzes ergebe sich ein An-
haltspnnct für die Annahme, daß die Hypothekbestellung
für derartige Forderungen vom Gesetzgeber ausgeschlossen
werden wollte und betont in der Note hiezu, daß ja
Gönner selbst durch die Anerkennung einer Cessio» an
jeden Inhaber des Hypothekenbriefs auf eine Hinterthüre
zur Umgehung des Verbots Hinweise. Er sieht daher
in der solchen Falls vorausgesetzten, als erster Gläubiger
figurirenden, namentlich bezeichneten Person uur einen
Hypothekenrechtliche Fragen.
313
Strohmann, dessen es nicht bedürfen sollte, um dem
Buchstaben des Gesetzes gerecht zu werden.
Gerade aus dem Umstande, daß der dem Hypotheken-
gesetze so nahe stehende v. Gönner der Mobilisirung der
Hypothekenbriefe in Bd. 2 S. 282, 283, 311 eine so ein-
gehende Besprechung widmet, läßt sich indessen klar er-
sehen, daß dem Gesetzgeber diese Gestaltung der Credit-
operationen nicht fremd gewesen sei, zumal er in der
Note bemerkt, daß in Preußen die Hypothekenbriefe bei
den Creditvereinen blos mit Bezeichnung des hypothecirten
Guts ohne Benennung des Schuldners und Gläubigers
ausgefertigt werden. Wenn er dann in derselben Note
fortfährt: „Dieses könnte nach dem gegenwärtigen Gesetze,
§ 22 Nr. 6 u. 8, § 145 Zifs. 3 und § 175 Nr. 1, 2
jetzt § 173 Nr. 1, 2 nicht geschehen", so erscheint damit
die Annahme nahe genug gelegt, daß der bayerische Ge-
setzgeber eine derartige Behandlung der Sache wie in
Preußen nicht gewollt, das Erforderniß des § 22 Ziff. 8
von ihm mit vollem Bewußtsein so gefaßt wurde, wie cs
gefaßt ist, er zwischen dem ursprünglichen Gläubiger und
dem späteren Erwerber der Forderung durch Cession
bezüglich Feststellung seiner Person unterschieden wissen
wollte (citirte Anmerkung überhaupt).
Wenn Regelsberger den Satz aufstellt, es gehe
aus den §§ 22, 145 nur hervor, daß der Gesetzgeber an
Schuldforderungcn auf den Inhaber nicht gedacht habe,
so kann ihm dem Gesagten gemäß hierin nicht beige-
pslichtet werden.
Unter den vorerörterten Umstünden bestände keine
zwingende Nothwendigkeit, zu untersuchen, ob der Gesetz-
geber wirklich berechtigte Gründe zu einem derartigen
Vorgehen gehabt habe, die Annahme eines von ihm beab-
sichtigten Ausschlusses von gleich ursprünglich auf den
Inhaber als Gläubiger gestellten Schuldverschreibungen
innere Berechtigung habe. Es genügt daher, darauf hin-
zuweisen, daß ja immerhin ein bald längerer, bald kür-
374
Hypothekenrechtliche Fragen.
geret Zeitraum erforderlich sein kann, bis es dem
Schuldner gelingt, feine Partialschuldverschreibungen zu
dem im Auge gehabten Preise an den Mann zu bringen,
ja daß Seitens des Schuldners oft gar nicht beabsichtigt
ist, die Papiere ans einmal umznsetzen, sondern daß die
Hinausgabe je nach Bedarf, nach der fortschreitenden
Entwickelung des Geschäfts rc. vor sich gehen soll. Wie
soll nun das Rechtsverhältniß construirt werden, so lange
solche Partialschuldverschreibungen noch im Portefeuille
des Schuldners sich befinden und soweit dieses der Fall
ist, gegenüber dem Satze, daß Niemand Gläubiger und
Schuldner in einer Person sein kann, nach § 1 Hyp.-Ges.
Hypothek das dingliche Recht ist, welches ein Gläubiger
zur Sicherheit seiner Forderung ans einer fremden
unbeweglichen Sache durch Eintragung in das dafür an-
geordnete Buch erwirbt (v. Gönner Bd. 1 S. 81, 99),
nach § 2 von der Richtigkeit und Dauer der Forderung
auch die Wirkungen der Hypothek abhängen, gar nicht
zu gedenken, daß bei der Hinansgabe der einzelnen
Schuldverschreibungen der nominelle Gesichtspnnct des
Darlehens oft ganz zurücktritt. Alle, diese Bedenken
bleiben ausgeschlossen, sobald daran festgehalten wird,
daß die Hypothek nur zu Gunsten eines dem Namen nach
bestimmten Gläubigers errichtet werden darf, der sohin
doch als etwas mehr, denn als bloßer Strohmann sich
darstellt.
Wenn auch nicht verkannt werden soll, daß das
Institut der Jnhaberpapiere seit Publikation des Hypo-
thekengesetzes an Ausdehnung wesentlich zugenommen habe,
so kann dieser Umstand es zwar wünschenswerth erscheinen
lassen, daß diese Papiere nicht allein durch die Credit-
würdigkeit ihres Ausstellers getragen werden, sondern
ihnen auch reale Sicherheit zur Seite stehe. Allein dieser
Entwickelung der Dinge kann in einem Falle, wie der
vorliegende, die Rechtsprechung nicht die gewünschte Rech-
nung tragen, sondern nur die Gesetzgebung selbst. Für
Hypothekenrechtliche Fragen.
375
Elftere handelt es sich nicht um bloße Anpassung neuerer
Gestaltungen des Berkehrslebens an die bestehende Gesetz-
gebung, nicht um eine entsprechende Anwendung gegebener
Rechtssatze auf die ueueren Erscheinungen des Verkehrs,
sondern um ein directes Sichhinwegsetzen über Positive
Vorschriften, welche gegeben worden sind, obwohl damals
die Hhpothek ans den Inhaber schon bekannt war, und
mit anderen Rechtssützen mit) fundamentalen Bestimmungen
des Hhpothekeninstituts im engsten Zusammenhänge stehen,
deren gleichzeitige Nichtbeachtung der Entscheidung der
Beschwerde im Sinne der Beschwerdeführerin eine Trag-
weite gäbe, welche nicht gerechtfertigt wäre.
Es wird deshalb auch dem Landgericht mit Unrecht
vorgeworsen, der von ihm eingenommene Standpunct sei
ein veralteter, den jetzigen Verhältnissen nicht im ge-
ringsten mehr entsprechender und darum verfehlter, weil
er noch an dem Erfordernisse des Namens des Gläu-
bigers hänge, während doch jetzt dieser und der ursprüng-
liche Schuldgrnnd ganz in den Hintergrund getreten
seien.-
Selbst wenn Schuldverschreibungen au porteur nach
dem einschlägigen Civilrecht zulässig sind, was nicht näher
untersucht werden soll, so folgt daraus allein noch nicht,
daß ihnen auch die Wohlthat hypothekarischer Sicher-
stellung zu Theil werden müsse. Ob dieses zulässig,
darüber entscheiden allein die hhpothekenrechtlichen gesetz-
lichen Bestimmungen. Beschluß des Obersten Landes-
gerichts vom 30. Januar 1894; Reg.-Nr. III 6/94.
7) Löschung der Vormerkung eines Anspruchs
o h n e Z u st i m m u n g des Berechtigten? Natur und
Umfang des Rechtsmittels der Beschwerde in
Hhpothekenfachen. Das Amtsgericht hat für den
Ingenieur K. auf dem Hhpothekenbuchsfolium des An-
wesens der Beschwerdeführer eine vom Antragsteller be-
scheinigte Forderung von 560 Mk. vvrgemerkt, für welche
376
Hypothekenrechtliche Fragen.
es den gesetzlichen Titel des § 12 Ziff. 9 des Hyp. Ges.
als gegeben erachtete. Gegen diese Vormerkung haben
die Eheleute D. den Eintrag einer Protestation erwirkt.
Sie suchen nun im Wege der Beschwerde und der weiteren
Beschwerde die Löschung der von K. erwirkten Vor-
merkung zu erreichen. Durch die Vormerkung erhalt der
Forderungsberechtigte ein bedingtes Hypothekenrecht, und
zwar nicht blos in Ansehung des Rangs derselben,
sondern auch in Ansehung des Rechts der Hypothek selbst,
sowohl gegen den nachfolgenden Drittbesitzer als gegen
nachherige Veränderung oder andere Einschreibungen,
welche nach §§ 25 und 26 des Hyp. Ges. der seiner-
zeitigen wirklichen Einschreibung entgegenstehen würden
(Gönner, Comm. Bd. 1 S. 327 Abs. 2 Ziff. 2; § 30
Abs. 2 des Hyp. Ges.). Die Löschung der Vormerkung
und Beseitigung der mit derselben erworbenen Rechte kann
nur erfolgen, wenn für sie ein gesetzlich anerkannter
Löschungsgrund besteht (Regelsberger, daher. Hypo-
thekenrecht, S. 114; Lehn er, Hypothekenrecht Bd. 1 § 179
S. 266). Mangels eines vorhandenen und geltend gemachten
sofort wirkenden Löschungsgrunds setzt sie voraus die Ein-
willigung des Berechtigten, und diese Einwilligung kann,
wenn der Eintragsberechtigte dieselbe zu geben verweigert,
nur ersetzt werden durch ein richterliches auf Löschung
gerichtetes Urtheil (§§ 85, 98 Ziff. 2, 158 des Hyp.
Ges.; Gönner. Bd. 1 S.583; Regelsberger a. a.O.
8 98 S. 481). Um bei dem Widerspruche des Berechtigten
gegen die Löschung den Bann, welchen die eingeschriebene
Vormerkung ausübt, zu beseitigen, hat der Hypotheken-
objectsbesitzer, der durch die Einschreibung der Forderungs-
vormerkung in die Rolle des Klägers gedrängt ist, kein
anderes Mittel als die Klage auf Löschung (Regels-
b er ger a. a. O. S. 307 und 308; Lehne r, Hypotheken-
amtsordnung ß 198 S. 253).
Ob der bestrittene Titel zu Recht bestehe, auf Grund
dessen die Vormerkung erwirkt wurde, kann nur durch
Hypothekenrechlliche Fragen.
377
das auf eine gestellte Klage ergehende richterliche Urtheil
zur Feststellung gebracht werden (§ 165 des Hyp. Ges.
vergl. mit ß 112 das.; Sammlung oberstr. Urth. Bd. 12
S. 211, Bd. 13 S 337). Die erwirkte Forderungsvor-
merkuug auf dem Beschwerdewege zu beseitigen, ist schon des-
halb nicht möglich, weil die Beschwerde nach § 94 des Hyp.
Ges. auch in der neuen Fassung des Ges. v. 29. Mai 1886
nur gegen das Hypothekenamt, nicht gegen den im ent-
gegengesetzten Interesse Betheiligten gerichtet werden
(Gönner, Bd. 2 S. 20 und 21), und ein zwischen ver-
schiedenen Interessenten streitig gewordenes Rechtsver-
hältniß nur durch das Gericht der streitigen Gerichts-
barkeit entschieden werden kann (Gönner, Bd. 2 S. 18
unter Ziffer 3). Das Hypothekenamt ist, nach § 92 des
Hyp. Ges., auf die Hypotheken und die damit verbundenen
Gegenstände, soweit sie als nicht streitig es Rechts-
geschäft zu betrachten sind, beschränkt. Es kann zur
Hebung der Widersprüche unter den Betheiligten eine
gütliche Vereinigung versuchen. Sobald aber der Gegen-
stand in eine Rechtsstreitigkeit übergeht, oder einer
richterlichen Entscheidung bedarf, hat das Hypo-
thekenamt dem Verlangen des Betheiligten nach Umständen
durch eine Vormerkung im Hypothekenbnche zu entsprechen,
übrigens die Parteien zum Rechtsweg zu verweisen. Dem
Widerspruche der Eheleute D. gegen die von K. erwirkte
Fvrderungsvormerknng hat das Hypothekenamt durch Be-
willigung der Einschreibung einer Verwahrung inner-
halb der Grenzen seiner Zuständigkeit Folge gegeben.
Damit sind die Beschwerdeführer thatsächlich auf den
Rechtsweg verwiesen (Regelsberger, S. 116; Bl. f.
RA. Bd. 55 S. 29). So entschieden mit Beschluß des
Obersten Landesgerichts vom 18. August 1893; Reg.-
Nr. III 58/93.
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
378
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Kivilrecht.
Erz iehungs recht der Eltern, ins des. des
Vaters. Gern. Recht. C. v. T. hatte bei dem Land-
gerichte St. gegen seine von ihm getrennt lebende Ehe-
frau Klage ans Herausgabe der drei gemeinschaftlichen
Kinder, welche die Beklagte bei sich hatte, erhoben. Das
Landgericht ocrurtheilte die Beklagte dem Klagantrag
entsprechend; ans die Berufung der Beklagten wies das
Berufungsgericht die Klage zurück. Aus die Revision des
Klägers wurde die Sache unter Aufhebung des Bernfungs-
urtheils zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung
an das Berufungsgericht zurückoerwiesen.
Gründe: Das Berufungsgericht stellt zunächst fest,
daß die Beklagte, welche im September 1883 die Ehe mit
dem Kläger geschlossen hat, von diesem seit August 1892
gegen seinen Willen getrennt lebt. Im klebrigen beruht
das Bcrufungsurtheil im Wesentlichen auf folgenden Er-
wägungen: Wenn Ehegatten thalsächlich getrennt leben,
so seien nach dem maßgebenden gemeinen Rechte (1. 1 §3,
1. 3 § 5 D. de lib. exhib. 43, 30) die Kinder für die
Regel dem Vater zur Erziehung zu übergeben, woferne
nicht das Wohl der Kinder Ueberlassnng derselben an die
Mutter erheische. Diese Ausnahme treffe im vorliegenden
Falle zu. Es handele sich um Mädchen im Alter von
6—9 Jahren, welche in Rücksicht auf die für ihr Ge-
schlecht nnd Alter nöthige Wart und Pflege der Mutter
zur Erziehung zu überlassen seien. Beklagte habe auch
seit der Trennung von ihrem Ehemann im Sommer 1892
die Pflege und Erziehung der Kinder mit bestem Erfolg
besorgt nnd ihre Befähigung hiezu bewiesen. Nicht be-
gründet sei der Einwand des Klägers, daß die Beklagte
eines festen Wohnsitzes entbehre. Auch ergebe sich aus
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 379
den zwischen den streitenden Eheleuten entstandenen
Dissidien kein Bedenken gegen die Ueberlassnng der Kinder
an die Beklagte. Sei hienach die Befähigung der Be-
klagten zur Pflege und Erziehung der Kinder nicht zu
bezweifeln, so könne auf sich beruhen, ob dem Klüger per-
sönlich gleichfalls diese Befähigung zuzusprechen sei. Denn
er hätte hiezu weibliche Unterstützung nöthig und muffle
nach feinen derzeitigen Bernssverhältnissen die Kinder
immer den Tag über den zu feiner Unterstützung beizu-
ziehenden Personen anvertrauen. Die Befähigung seiner
33 Jahre alten Schwester, welche .Kläger beiziehen wolle,
zur Erziehung der Kinder erscheine nicht als dargethan.
ebensowenig die Bereitwilligkeit dieser Schwester, sich der
Aufgabe dauernd zu unterziehen; überdies wäre von der-
selben nicht dieselbe liebevolle Theilnahme für die Kinder,
wie von der Mutter, zu erwarten, und wäre es deshalb
mit dem Wohle der Kinder nicht vereinbar, der Schwester
des Klägers vor der leiblichen Mutter den Vorzug ein-
zurüumen. Aus allen diesen Umstünden ergebe sich, das;
im vorliegenden Falle das Wohlergehen der Kinder zur
Zeit das Verbleiben der Kinder bei der Mutter erheische,
vorbehaltlich des Rechts des Klägers im Falle des Ein-
tritts einer Aenderung in den für die Ausübung des
Erziehungsrechts maßgebenden Verhältnissen sein Ver-
langen der Herausgabe zu erueuern.
Mit Recht greift die Revision diese Entscheidung als
rechtsirrthümlich an.
Für dcns gemeine Recht darf heutzutage in Theorie
und Praxis die Auffassung als feststehend bezeichnet
werden, daß das Erziehungsrecht als ein gemeinschaft-
liches Recht beider Eltern anzusehen ist, jedoch mit bevor-
zugter und in der Regel ausschlaggebender Stellung des
Vaters, wonach dieser insbesondere auch der ihm die
Kinder vorenthaltenden Ehefrau gegenüber sein Recht
auf die Erziehung der Kinder und demgemäß auf die
Herausgabe der Kinder zu diesem Zwecke im Wege ge-
380 Reichsgerichtliche Entscheidungen.
richtlicher Klage verfolgen kann (Entsch. des Reichsgerichts
Bd. 17 S. 129, Bd. 18 S. 186; s. auch Scuffert's Archiv
Bd. 47 Nr. 117). Dies gilt selbstverständlich gerade in
dem Falle, wenn die Ehefrau gegen den Willen des Ehe-
manns mit den Kindern getrennt von ihm lebt. Es
handelt sich also um ein Privatrecht' des Vaters gegen
die Mutter, des Ehemanns gegen die Ehefrau, nicht um
ein Recht des Vaters gegen seine Kinder, welches der
letztere mit der gegen die Mutter erhobenen Klage zur
Geltung zu bringen sucht. Das Recht des Vaters mutz
gegenüber demjenigen der Mutter nur dann znrücktreten,
wenn sehr erhebliche Gründe dies rechtfertigen. Solche
können nicht a ns schließend der Rücksicht auf das
Wohl der Kinder zu entnehmen sein, wenn diese Rück-
sicht selbstverständlich auch mitzureden hat. Die von dem
Berufungsgericht selbst angeführten Quellenstellen geben
einen deutlichen Fingerzeig, daß man bei Prüfung der
Frage, ob das Recht des Vaters hinter dasjenige der
Mutter znrückzntreten habe, strenge zu verfahren und
keineswegs immer lediglich darauf zu sehen habe,
was das Wohl der Kinder erfordere (1. 1 § 3 cit.: „ex
justissima causa": 1. 3 § 5: „ob nequitiam
patris“). Das Belassen der Kinder bei der Mutter muß
eben durch aus der Persönlichkeit nnd den Verhältnissen der
Eltern sich ergebende Gründe gerechtfertigt werden können.
Jene Qnellenstellen müssen auch für das heutige gemeine
deutsche Recht, obwohl das in erster Linie stehende Recht des
Vaters nicht mehr ausschließlich auf die väterliche Ge-
walt zurückznführen ist, als maßgebend anerkannt werden.
Auch in den von dem Berufungsgericht aus der württem-
bergischen (gemeinrechtlichen) Praxis allegirten Ent-
scheidungen wird konstant das vorwiegende Recht des
Vaters gegen demjenigen der Mutter betont. Der Fehler
des Bernfnngsurtheils beruht nun darin, daß es im vor-
liegenden Falle, wo lediglich feststeht, daß die Beklagte
den Kläger gegen dessen Willen verlassen hat und ihm
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 881
die Kinder vorenthält, nur untersucht, ob bei dieser Such-
luge dus Wohl der Kinder deren Auslieferung au den
Kluger gestatte oder das Verbleiben derselben bei der
Mutter erheische. Dies ergibt sich uns den sümmtlichen
Erwägnngsgründen des Bernfungsgericbts ganz deutlich,
zumal aus dem Eingang, wo fast rechtsgrundsätzlich aus-
gesprochen ist, Töchter im zarten Alter von 6—9 Jahren
gehören zur Mutter, und ans dem Schlüsse. Darauf,
ob der Vater nach seinem Wesen und seiner Persönlich-
keit fähig und würdig zur Erziehung seiner Kinder ist,
läßt sich das Berufungsgericht gar nicht ein, obwohl die
Beklagte Behufs Bestreitung des vom Kläger geltend ge-
machten Rechts Behauptungen ausgestellt hat, ans denen
sich jene Unfähigkeit ergeben soll. Festgestellt wird nur
die Würdigkeit und Fähigkeit der Mutter und die Un-
fähigkeit des klagenden Vaters, diese aber lediglich aus
dem Grunde, weil er ohne seine Frau, die Beklagte, ver-
möge seiner Bernfsverhültnisse nicht in der Lage sei,
seinen Töchtern die nöthige Wart und Pflege und Er-
ziehung angedeihen zu lassen. Allein daran, daß der
Kläger ohne seine Frau lebt, trägt doch nur der Umstand
die Schuld, daß diese sich gegen seinen Willen von ihm
getrennt hält. Will man nicht zu dem gewiß zu ver-
werfenden Satze gelangen, daß eine Ehefrau sich nur von
ihrem Manne getrennt halten darf, um auch die Kinder
(wenigstens wenn diese noch im jugendlichen Alter und
Töchter find), zngesprochen zu erhalten, ein Satz, welcher
das Recht des Vaters auf seine Kinder geradezu negirte,
so muß in einem Falle der vorliegenden Art nvthwendig
untersucht werden, warum die Frau den Mann verlassen
hat und ob das Getrenntleben der Frau gerechtfertigt
ist. Darin, daß das Berufungsgericht sich weder auf
die Prüfung der Frage, ob der klagende Ehemann, wie
Beklagte geltend macht, persönlich nicht fähig und würdig
zur Erziehung der Kinder sei, noch darauf eingelassen
hat, ob die factische Trennung der Beklagten von ihrem
3.82
Reichsgerichtliche Entscheidungen,
Ehemanne gerechtfertigt ist, bezw. ob die Gründe, welche
sie zu dieser Trennung veranlaßten nicht zugleich das
Belassen der Kinder bei der Beklagten als nothwendig
erscheinen lassen, liegt der Nechtsirrthuiu, welcher zur
Aufhebung des angefochtenen Urtheils führen muß.
VI. Civilsenat 48/94. Urtheil vom 28. Mai 1894.
Miltheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Strafsachen.
SLrafgesetzöuch.
Eine Anzeige bei einer Behörde i. S. des
§ 104 StGB, kann n. A. auch dann vorliegen,
wenn die Anzeige bei eine m untergeordnete n
Organe dieser Behörde erfolgt ist. Der Ange-
klagte ist nach ß 164 StGB, wegen falscher Anzeige be-
straft worden. Es rügt die Revision, daß die Anzeige
nicht bei einer Behörde, sondern bei einem Dorfpolizei-
diener gemacht worden sei, der nicht als eine Behörde
angesehen werden dürfe. Der Angeklagte hat aber dem
Polizeidiener S. die wissentlich falsche Thatsache, er sei
von 9c bestohlen worden, zu dem Zwecke mngetheilt,
daß dieser eine Strafverfolgung gegeu denselben herbei-
führen solle. Das ist auch von dem Polizeidiener ge-
schehen, indem durch seine, dem Aufträge des Angeklagten
entsprechende Vermittelung die Anzeige zunächst an die
Gendarmerie und von da an den Amtsanwalt gelangte,
welcher jedoch demnächst das von ihm gegeu 9c. er-
öffnete Verfahren wieder einstellte. Hienach hat aber
der Angeklagte vorsätzlich verursacht, daß feine falsche
Anzeige durch das Organ einer Behörde bei dem Amts-
anwalt gemacht worden ist, und hierin findet die An-
wendung des § 164 StGB, ihre Begründung. Denn
daß dieselbe von dem Angeklagten unmittelbar bei einer
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
383
Behörde gemacht worden sein müsse, wird von dem Ge-
setz nicht verlangt. Mag darum auch der Polizeidiener
S. eine Behörde nicht sein, und derselbe auch die ihm
von dem Angeklagten gemachte Anzeige nicht an seine
direkt Vorgesetzte Behörde sondern an einen Gendarmen
weiter befördert haben, so wird doch hiedurch die Straf-
barkeit des Angeklagten nicht ausgeschlossen. Es genügt,
daß er die Anzeige einem behördlichen Organe mittheilte,
von dem er erwarten durfte, daß es sie vermöge seiner
Dienstpflicht an die zuständige Behörde übermitteln werde
und daß diese Uebermittelnng auch wirklich erfolgte.
I. Strafsenat. Urtheil vom 16. April 1894.
Der Begriff des Jn-Gefahr-Se tzens i. S.
des tz 316 StGB, wird dadurch nicht aufge-
hoben, daß ein zufälliges und it n bere ch e n b a r e s
Ereigniß die Verwirklichung der Gefahr ver-
hindert. Ein Rechtsirrthum ist in der Annahme des
Urtheils nicht zu finden, daß der Arbeitszng gefährdet
war, als der Zug 1066 den Bahnhof O. pasfirte, wenn
schon er demnächst, bevor sich noch die Gefahr verwirk-
lichen konnte, durch den Bahnwärter G. angehalten wurde.
Denn das Urtheil findet hierin ein zufälliges Ereigniß,
auf welches nicht habe gerechnet werden können, durch
welches also lediglich die bereits erwachsene Gefahr wieder
abgewendet worden sei. An diese thatsächliche Feststellung
ist das Revisivnsgericht gebunden. Die beiden Revisionen
beanstanden, daß das Urtheil bei der Feststellung der
Gefahr mit Möglichkeiten rechne, obgleich es doch den
Fragefall so, wie in demselben Alles wirklich gelegen
habe, Hütte beurtheilen müssen, und sonach die Thatsache,
daß der Zug 1066 von dem Bahnwärter G. anfgehalten
worden sei, nicht Hütte unberücksichtigt lassen dürfen.
Allein eine bestandene Gefahr kann nur durch eine Ab-
straction ans den zur Zeit der Handlung bekannt ge-
wesenen Umständen derselben festgestellt werden, und sie
384
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
beruht darum überall auf der Möglichkeit, wie sich die
Zukunft aus der Gegenwart gestalten werde. Das Ur-
theil aber ist der Meinung, daß die Verletzung des
Arbeiterzugs zu der Zeit, als der Zug 1066 durch den
Bahnhof O. durchgefahrcn fei, als mit Wahrscheinlich-
keit bevorstehend habe erachtet werden -müssen, weil eben
die später eingetreteue Thatsache seines Aufhaltens durch
den Bahnwärter G. zu dieser Zeit als zu unwahrschein-
lich nicht habe in Berechnung gezogen werden dürfen.
Es ist mit dieser Auffassung der Gefahrbegriff nicht
verletzt worden. Wäre die Meinung der Revision
richtig, daß der ganze Verlauf der Handlung mit ihren
Wirkungen für den Begriff der Gefahr als maßgebend
betrachtet werden müsse, so würde die Gefahr als ein
objektiver Zustand überhaupt nicht in Betracht kommen
können, weil, im Falle nur eine Gefahr herbeigeführt
worden ist, die Verletzung stets durch ein in den Causal-
verlauf eingetretenes objeetives Ereigniß ausgeschlossen
worden war. Weiter hat jedoch auch das Urtheil den
zwischen dieser Gefahr und der dem Angeklagten G. zur
Last gelegten Handlung bestehenden Causalzusammenhang
zutreffend nachgewiesen. Denn es geht davon ans, daß
die Gefahr nicht zur Entstehung gelangt sein würde,
wenn Jener den Zug 1066 nicht zur Durchfahrt ange-
nommen Hütte. Endlich würde, wie aus dem Urtheil
entnommen werden muß, der Angeklagte G. bei gehöriger
Aufmerksamkeit erkannt haben, daß die mögliche Folge
seiner Handlung die Herbeiführung der bezeichneten Ge-
fahr sein werde. Es war darum das Rechtsmittel
dieses Angeklagten zu verwerfen. I. Strafsenat. Urtheil
vom 5. April 1894.
Redakteur: vr. Julius v. Ktaudinger in München.
Verlag: J'alm L Hnke (tzarl Hnke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Juuge
(Junge & Sohn) in Erlangen.
Zwölfter Ergänzungsband.
M 25.
Dr. Z. A. g>cuffcxVi
filiilfrr für Pfditsaniurnbung
zunächst in Bayern.
Inhalt: Hypothekbestellung für Forderungen auf den Inhabers — Mit-
theiluugen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Civil-
sachen: Civilrecht; Civilproceß.
Hypothekbesteüung für Forderungen auf den
Inhaber?
Bon Amtsrichter K. Kober.
Der auf Seite 369 des laufenden Ergänzungsbandes
mitgetheilte oberstlandesgerichtliche Beschluß hat die Zu-
lässigkeit der Hypothekbestellung für Forderungen auf
den Inhaber verneint, während in Theorie und Praxis
diese Frage bisher überwiegend bejaht wurde *).
Bei der Wichtigkeit des Gegenstands dürfte es nicht
ohne Interesse sein, im Gegenhalte zu diesem Beschlüsse
die Gründe für eine Bejahung der Frage etwas näher
zu betrachten.
In Theorie nnd Praxis ist der Grundsatz anerkannt,
daß nach unserem Hypothekengesetze im Allgemeinen jeder
rechtlich begründete Vermögeusanspruch das Substrat für
eine Hypothek werden kann. Eine directe Ausschließung
irgend einer Forderungsart ist im Gesetze nirgends er-
folgt. Es ist dies ein Ausfluß der accessorischeu
Natur des Hypothekenrechts in Bayern. Daraus ist die
*) Für die Zulässigkeit: Jungermann, S. 118,13; Graf,
Bd. 3 S. 45 fg.; Regclsberger. § 42 Ziff. 6 u. Anm. 6;
Bl. f. RA. Bd. 13 S. 321 fg.; Zeitschr. f. d. Notariat Bd. 2
S. 315.
XII. Ergänzungsband.
386 Hypolhekbcstellung für Forderungen nuf den Inhaber?
wichtige Folge abzuleiten, daß nach den Normen des
bayerischen Gesetzes eine Hypothekbestellung auch für jene
nengestalteten Forderungen zulässig erscheinen muß, welche
sich erst nach Erlassung des Hyp.-Ges. in dem jeweils
maßgebenden Civilrechte ausbildeten, oder welche wenig-
stens zur vollen Reife im rechtswissenschaftlichen Sinne
sich erst nachher entwickelten.
Zur letzteren Gattung gehören entschieden die For-
derungen aus den Inhaber, deren System erst später
wissenschaftlich dnrchgebildet wurde und welchen im Hin-
blicke ans ein unzweifelhaftes Gewohnheitsrecht und das
moderne Rechtsbewußtsein, welches sich über die römisch-
rechtliche Beschränkung des Obligationenbegriffs auf zwei
in näherem Contacte stehende Personen längst hinaus-
gesetzt hat, die volle Anerkennung als rechtsgültige
Forderungsart von keiner Seite mehr versagt wird (vgl.
Seuffert's Archiv Bd. 31 S. 350, Bd. 5 S. 407;
Gerber, deutsches Priv.-R. 8 161 u. Andere). Es ist
also auch für diese Forderungsart ein Ausschluß von der
Möglichkeit hypothekarischer Sicherung aus dem Gesetze
direct nicht zu entnehmen. Wohl aber wird ein solches
Verbot aus den speciellen Vorschriften des 8 22 Ziff. 8
und 8 145 Ziff. 3 Hyp.-Ges. mittelbar abstrahirt.
Bereits früher (Bl. f. RA. Bd. 13 S. 321 fg.)
wurde gegen eine zu stricte Anwendung dieser Vorschriften
aus dem Gesichtspuncte angekämpft, daß dann auch
juristische Personen, denen wenigstens die in 8^45
Ziff. 3 verlangten Kennzeichen (Vor - und Gcschlechts-
name, Stand und Wohnort) fehlen, von der Gläubiger-
schaft hypothekarisch versicherter Forderungen anszuschließcn
tvüren, was der Gesetzgeber offenbar nicht gewollt habe.
Dies wird nun in dem Beschlüsse als eine nnbehelf-
ti et) e Deduction um deswillen bezeichnet, weil nach der
Erläuterung Gönner's der 8 145 nur eine nähere
Ausführung des 8 22 sei, um die Identität ja außer
Zweifel zu setzen, während der letztere Paragraph als
Hypothekbestelliing für ^orbcvurtflen an den Inhaber? 387
der zunächst maßgebende, nur die Eintragung des Na-
mens verlange. Allein abgesehen davon, daß die Er-
läuterung Gönn er's in Bd. 2 6.206, sowie die weiter
angezogene Instruction in § 20 Nr. I, 2 sich gar nicht
auf den Gläubiger, vielmehr lediglich auf den Schuld-
ner als Besitzer der Pfandobjecte beziehen, ist gerade
die Detailausführung des § 145 — welche aus juristische
Personen nun einmal nicht paßt — ein sprechender Be-
weis für die Behauptung, daß der Gesetzgeber den per-
sönlichen Gläubiger lediglich als Normalfall
vor Augen hatte, ohne hiemit die Zulässigkeit einer
anderen rechtlichen Gestaltung der Glünbigerschaft unbe-
dingt ausschließen zu wollen. Bei der innigen Wechsel-
beziehung des Z 145 zu § 22 bietet sich ein Rückschluß
auf eine gleiche Intention bei letzterem Paragraphen
von selbst dar, ein Moment, über das man nicht so
leicht hiuwegkommeu wird.
Es erschiene außerdem verfehlt, über den Form-
vorschriften des 22 Ziff. 8 das zu Grunde liegende
Princip außer Acht lassen zu wollen und der Erfüllung
der bloßen Form wegen im Einzelfalle ein Mehr zu ver-
langen als das leitende Grundprincip selbst erheischt.
Dieses kann aber hier kein anderes sein als das Princip
der Specialität, dem allein diese Formvorschriften ent-
flossen sind. Dasselbe stellt in Ansehung der Forderung
zwei Erfordernisse auf, daß nämlich eine Hypothek nur
für eine (durch ihren Entstehungsgrund) bestimmte For-
derung und daß sie nur für einen bestimmten Geldbetrag
dieser Forderung eingetragen werden kann (Regels-
berger § 28, II).
Sind nun aber nicht alle Erfordernisse dieser Be-
stimmtheit bei den Jnhaberpapieren voll gewährleistet?
Ganz sicherlich; denn es liegt ein genau bestimmtes, in
der Urkunde als der Trägerin des verpflichtenden Willens
niedergelegtes Zahlungsversprechen einer genau sixirten
Summe vor und auch der Gläubiger ist sicher be-
388 Hypothekbesjelliing fiiv Forderungen n» den Inhaber?
stimmt: es ist der durch den jeweiligen Besitz der
Urkunde Legitimirte. Und wie die Person des Gläubi-
gers im Berkehre auch wechseln und sich verändern mag,
die zu Grunde gelegte Obligation selbst bleibt in diesem
Wandel stets die gleiche, von anderen Forderungen und
von solchen gleicher Art vermöge der besonderen
Kennzeichen der Urkunde stets unterscheidbar.
Das Priucip der Specialität kann hinsichtlich des
Gläubigers unmöglich mehr verlangen, als eine Bezeich-
nung von der Art. daß eine Irrung im Einzelfallc aus-
geschlossen ist. Dies ist aber, svferne nur die besonderen
Kennzeichen der Urkunde eiuverleibt sind, bei den Inhaber-
papieren stets der Fall.
Man kann hiebei auf die interessante Thalsache
verweisen, daß im Durchschnitte der Gläubiger bei den
Jnhaberpapieren sogar bestimmter ist als bei den übrigen
Hypothekforderungen. Wie oft wechselt bei den persön-
lichen Gläubigern Stand und insbesondere Wohnort
und wie schwierig ist dann oft die Feststellung der
Identität für Gericht und Notare gegenüber dem früheren
Einträge, zumal bei den vielen gleichlautenden Bor- und
Geschlechtsnamen. Wie einfach hingegen beim Jnhaber-
papier. Wer durch den offensichtlichen Besitz sich im
fraglichen Augenblicke legitimirt, ist Gläubiger. Es macht
ferner gerade das Wesen des Jnhaberpapiers mit aus,
daß der Name des einzelnen Gläubigers ohne jede
rechtliche Bedeutung ist. Denn die Individualität
des Gläubigers ist hiebei vollständig in den Hintergrund
getreten, seine Person gewissermaßen zu einer juristischen
Vertretbarkeit herabgedrückt und ein persönliches Band
zwischen Schuldner und Gläubiger existirt nicht, da
Ersterein nach seinem ausgesprochenen Willen die Person
und damit der Name des Gläubigers gänzlich gleichgültig
ist. Mit anderen Worten: Das Unterscheidungsmerkmal
des berechtigten Subjects von Anderen bildet hier nicht
mehr dessen Name, vielmehr an dessen Stelle: Die
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
389
besondere Kennzeichnung der Urkunde und die
Augenfälligkeit des Jnnehabens.
Durch diese Surrogate wird aber auch den maß-
gebenden Priucipien der Specialität, sowie der Publicität
(soferne tnau dieses mit hereinbeziehen will) vollständig
Genüge geleistet.
Man besehe sich auch die Consequenzen, welche sich
nothwendig aufdrängen, falls man die Formvorschriften
in § 22 von dem leitenden Principe loslösen und die
unbedingte Erfüllung derselben in jedem Einzelfalle
fordern wollte. Schreibt nicht dieselbe Ziff. 8 auch die
Eintragung des Zinsfußes vor? Und müßte man
nun nicht bei dem streng formellen Standpnncte zu der
Schlußfolge gelangen, daß damit auch alle unverzins-
lichen Hypothekforderungen von der Jnscription schlecht-
weg ausgeschlossen sind? Wollte man hiegcgen einwenden:
wenn kein Zins bedungen, könne auch keiner eingetragen
werden, so könnte man mit gleichem Rechte erwidern:
wenn kein Name da, könne eben auch keiner eingetragen
werden.
(Schluß folgt.)
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Givilrechl; Kivikproceß.
N e g a t o r i e n k l a g e a u f S ch a d e n s e r s a tz wegen
übermäßigen durch den Eisenbahnbetrieb ver-
ursachten Lärms. (Gem. R.) Aus den Gründen:
Die Zulässigkeit einer auf Schadensersatz gerichteten
Negatorienklage kann im gegenwärtigen Falle nach den
von dem erkennenden Senate in Bd. 17 S. 104 und
Bd. 30 S. 116 der Entsch. des Reichsgerichts ausge-
sprochenen Grundsätzen und in der weiteren Erwägung
nicht beanstandet werden, daß der Berufungsrichter ohne
Rechtsirrthum annimmt es habe der Beklagte bei Vor-
390 Reichsgerichtliche Entscheidungen.
nähme der in Frage stehenden Bauveränderungen über
deren Einwirkung auf das klägerische Grundstück sich klar
sein müssen. Ihren Schadensersatzanspruch gründet die
Klägerin nicht auf den durch die allmälige Vergrößerung
des Bahnbetriebs vermehrten Lärm, sondern allein auf
die durch die Damnierhöhung von 1887 bewirkte außer-
ordentliche Verstärkung desselben. Dementsprechend ist
in beiden Voriustanzen verhandelt und deshalb in dem
angefochtenen Urtbeile nur geprüft worden, welcher
Minderwerth dem klägerischeu Besitzthum in Folge der
von dem Beklagten vorgeuommenen baulichen Veränderung
von 1887 erwachsen ist. Daß diese Frage nach den Grund-
sätzen des gemeinen Nachbarrechts zu beurtheileu und zu
entscheiden, ist von den Vorderrichtern mit Recht ange-
nommen. Gleichfalls mit Recht ist angenommen, daß
übermäßiger, d. i. nicht gemeinüblicher unerträglicher
Lärm auf dem einen Grundstück von dem Eigenthümer
des benachbarten Grundstücks nicht geduldet zu werden
braucht. Wenn nun das Berufungsgericht, von dieser
rechtlichen Grundlage ausgehend, zu der Ansicht gelangt
ist, daß das durch das Fahren der Züge auf dem erhöhten
Damm und besonders auf dem mit Unterführungen ver-
sehenen Viaducte verursachte Geräusch ein übermäßiges
sei und wenn ferner als bewiesen erachtet wird, daß
lediglich durch diesen vermehrten außergewöhnlichen Lärm
eine Werthsvermindernng des klägerischen Besitzthums
von 50/0 eingetreten sei, so kann hierin kein Rechtsirrthum
gefunden werden. Zwar macht die Revision des Be-
klagten geltend, daß, da das Eisenbahngewerbe überhaupt
nicht anders als unter Erregung belästigenden Geräusches
betrieben werden könne, letzteres sich jeder Nachbar ohne
Einspruch gefallen zu lassen habe. Allein wenn auch zu-
zugeben ist, daß bei der Frage, ob das Maß erlaubter
Einwirkung aus nachbarliche Grundstücke überschritten
wird, auf die Besonderheiten des Eisenbahnbetriebs die
gebührende Rücksicht genommen werden muß, so ist doch,
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
391
was den concveten Fall betrifft, darauf hinzuweisen, daß
hier nicht der gewöhnliche, mit jedem Bahnbetriebe ver-
bundene Lärm, sondern das außerordentliche, durch das
Rasseln der Züge auf dem ganz nahe gelegenen Viadnct
und aus den mit Wellblech ausgeschlagenen Unterführungen
bewirkte Geräusch den Grund des nachbarlichen Ent-
schädigungsanspruchs bildet. Das Reichsgericht hat da-
her in Anbetracht der allgemeinen Regel, daß der jedem
Eigenthümer gebührende Rechtsschutz auch den Eisenbahn-
verwaltungen gegenüber zur Anerkennung zu bringen ist,
keinen Anstand genommen, dem Berufungsgerichte bci-
zutreten. III. Civilsenat 26/1894. Urtheil vom 24. April
1894.
Interesseforderung an Stelle der Forde-
r u n g der Erfüllung, wenn d i e L e i st » n g für b c u
Glüubi g e r d a s In t e r e s s e ve rlvr e n ha t. (G e m. R.)
Der Klüger hatte dem Beklagten im October 1888 die
von ihm componirte Oper „Der Schatz des Rampsinit"
zur Aufführung am Stadttheater eingereicht. Nachdem
sich Kläger auf Wunsch des Beklagten zu einer Um-
arbeitung des Textes und der Musik bereit erklärt hatte,
erklärte der Beklagte mit Schreiben vom 18. October 1890,
daß er die Oper zur Aufführung am Stadttheater an-
genommen habe. Mit Brief vom 7. September 1891
vertröstete er noch den Klüger über die Wahl des Zeit-
pnncts der Aufführung und bezeichnete sogar die Art
und Zahl der zu liefernden Orchesterstimmen, lehnte aber
dann mit Brief vom 6. und 14. October 1891 die Auf-
führung der Oper entschiede» ab, ohne sich nur auf eine
Prüfung der Umarbeitung einzulassen. Der Kläger forderte
demgemäß von dem Beklagten den Ersatz seiner Aus-
lagen. sowie eine Vergütung für die fruchtlos aufge-
wendete Blühe und Zeit mit in Summa 2000 Mk. Durch
Theilurtheil des Landgerichts vom 10. Juli 1893 wurde
der Beklagte zur Zahlung von 215 fl. ö. W. — 374 Mk.
75 Pfg. vernrtheilt, dem Klüger der Schätznngseid über
392
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
den Betrag von 1429 Mk. lOPf. auferlegt und die Klage
zum Betrage von 25 fl. ö. W. abgewiesen. Auf die
Berufung des Beklagten und die Anschlußberufung des
Klägers wurde durch Urtheil des Oberlandesgerichts vom
22. Januar 1894 die Berufung sowie die Anschluß-
berufung als unbegründet verworfen. ' Die Revision des
Beklagten wurde zurückgewiesen
Gründe: Das Berufungsgericht spricht auf Grund
der Erklärung des Beklagten vom 18. October 1890 dem
Kläger das vertragsmäßige Recht zu, von dem Beklagten
die Aufführung seiner Oper am Stadltheater zu fordern
und erachtet den Kläger zur sofortigen Erhebung einer
Schadenscrsatzklage für berechtigt, weil eine nicht er-
zwingbare Leistung in Frage stehe, und überdies in Folge
des Verzugs des Beklagten die Leistung für den Kläger
kein Interesse habe. Abgesehen von den Ansprüchen des
Klägers aus dem Vertragsbrüche erachtet das Berufungs-
gericht den erhobenen Schadensersatzanspruch auch auf
Grund des der vorgängigen Zusage widersprechenden
arglistigen Verhaltens des Beklagten für gerechtfertigt
und weist die Einwendung des Beklagten, Kläger habe
ihn durch Täuschung über den Erfolg der Oper zu der
Annahme derselben bestimmt, mit der Erwägung zurück,
daß die Oper nachgewiesenermaßen einen Mißerfolg nicht
erfahren, und Beklagter, der die Oper zwei Jahre zur
Prüfung in den Händen gehabt, sich wohl nicht durch
die Versicherung eines jungen Componisten über den
Erfolg zu der Annahme derselben habe bewegen lassen.
Die Revision führt aus, der Betagte hafte dem
Kläger auf das Interesse, welches er an der versprochenen,
wenn auch nur einmaligen Aufführung habe. So lange
dem Klüger ein solcher Jnteresseanspruch zustehe, könne
er nicht gellend machen, daß ihm Aufwendungen ersetzt
werden müßten, deren Ersatz er gerade, wenn der Be-
klagte vertragsmäßig gehandelt, nicht hätte verlangen
können. Der Kläger könne nicht Nachweisen, daß er durch
Reichsgcrichtltchc Entscheidungen.
393
die Aufführung den Betrag, den er fordere, verdient
haben würde. Der Kläger könne nur das Erfüllungs-
interesse. nicht aber den Ersatz von Aufwendungen fordern.
Aus dem Gesichtspunkt dolofen Verhaltens lasse sich die
Forderung des Klägers nicht begründen. Ein Anspruch
aus einem außercontractlichen Grunde stehe nicht in Frage.
Die Revision konnte nicht als begründet erachtet
werden.
Die Annahme des Berufungsgerichts über das Zu-
standekommen eines Vertrags und den Inhalt desselben
unterliegt keinem Bedenken. Der Inhalt des Vertrags,
die Berechtigung, die Aufführung zu verlangen, einer-
seits, die Verpflichtung zur Aufführung andererseits,
ergeben das vermögeusrechtliche Interesse der Vertrag-
schließenden, so daß auch diese Voraussetzung der Klag-
barkeit gegeben wäre, wenn die Entstehung eines Forde-
rungsrechts überhaupt von der Möglichkeit der Veran-
schlagung in Geld bedingt wäre (Windscheid. Pand.
7. Aufl. Bd. 2 ß 314 Nr. 4 und § 250 S. 3). Ob die
Verpflichtung des Beklagten sich als eine nicht erzwing -
bare Handlung im Sinne des § 774 CPO. darstelle,
mag dahin gestellt bleiben. Die Aufführung einer Oper
ist eine künstlerische Leistung; die Aufführung an einer
bestimmten Bühne ist schon durch ihre Beschränkung
auf ein bestimmtes Kunstinstitut eine nicht vertretbare
Leistung. Nimmt man an, daß die Voraussetzung der
ausschließlichen Abhängigkeit einer Handlung vom Willen
des Schuldners nicht gegeben ist. wenn deren Vornahme
besondere Fähigkeiten erfordert, gleichviel, ob sie der
Schuldner besitzt oder nicht (Wilmowski-Levy. Civil-
proceßordnung 6. Aufl., Bd. 2, S. 1047 Nr. 1). so ließe
sich die fragliche Leistung als nicht erzwingbar erachten.
An Stelle der Zwangsvollstreckung träte dann die Liqui-
dation des Interesses im Wege besonderer Klage. Hieraus
würde aber nicht folgen, daß statt der Erfüllung sofort
Schadensersatz gefordert werden dürfe. Ein Rechtssatz
394
Reichsgcrichtliche Entscheidungen.
dieses Inhalts ist weder vom Reichsgericht ausgesprochen
worden, noch im gemeinen Rechte anerkannt. In der
Entsch. des I. Civilsenats voin 3. October 1883 Rep.
311/83 (Entsch. des Reichsgerichts Bd. 10 S. 176) ist
im Gegentheil betont, daß Klage und Urtheil zunächst
ans die Erfüllung der schuldigen Leistung zu richten
seien. Das Urthcil des V. Civilsenats vom 3. October
1888 (Sftep. 154/88) betrifft aber eine durch U rthei l fest-
gestellte Verpflichtung. Bei den Commissionsberathungen
über den Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuchs wurde
eine Bestimmung über die Befugniß des Gläubigers, im
Falle des Verzugs eine Nachfrist mit Androhung des
Rücktritts zu bestimmen, als mit dem geltenden Rechte,
abgesehen vom französischen Rechte, iticht in Einklang
stehend, abgelehnt. (Materialien zum Bürgerlichen Ge-
setzbuch, Prot Bd. 20 S. 1120; Iakubezky, Be-
merkungen zu dem Entwürfe eines Bürgerlichen Gesetz-
buchs S. 86). Die beiden Entwürfe räumen demgemäß
mit Rücksicht auf 8 773 CPO. dem Gläubiger nur das
Recht ein, dem rechtskräftig verurth eilten Schuldner
eine Nachfrist zur Erfüllung mit Androhung der Ab-
lchnnng zu bestimmen und gegebenen Falls auf die
Forderung des Schadensersatzes wegen Nichterfüllung
überzugehen (I. Entwurf § 243, Motive hiezu Bd. 2
S. 53, II. Entwurf § 239).
In Theorie und Praxis des gemeinen Rechts ist
dagegen anerkannt, daß der Gläubiger im Falle eines
gegenseitigen Vertrags beim Verzüge des Schuldners von
dem Vertrage znrücktreten könne, wenn durch das ver-
tragswidrige Verhallen des Schuldners der angestrebte
Vertragszweck vereitelt ist und demnach die Leistung für
den Gläubiger das Interesse verloren hat (Wi ndscheid.
Pand. 7. Anfl. Bd. 2 § 280 Note 1, Motive zum Ent-
würfe eines Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. 2 S. 209
§ 369; Blätter für Rechtsanwendung Bd. 49 S. 13).
Folge der Aufhebung des Vertrags ist die gegenseitige
Reichsgerichlliche Entscheidungen. 395
Verpflichtung zur Rückgewähr des auf Grund des Vertrags
Geleisteten und die Haft des wortbrüchigen Theils für
den dem Mitcontrabenten durch feine Schuld verursachten
Schaden. Unter den Ersatz fällt auch das für den anderen
Theil Aufgewendete, fei es in Geldmitteln, fei es in
Diensten. Der Vertragsbrüchige Theil hat demgemäß für
die von dem anderen Theil in Folge des Vertrags und
in Erfüllung desselben geinachten Ausgaben und geleisteten
Dienste Ersatz zu leisten. Um seine Bertragspflicht zu
erfüllen, somit in Ausführung des Vertrags, hat aber
der Klüger die berechneten Auslagen gemacht und die
Thütigkeit entwickelt, für welche er Entschädigung ver-
langt. Er hat feine Arbeitskraft die auf die Umarbeitung
der Oper verwendete Zeit hindurch in den Dienst des
Vertragsunternehmers und damit in den Dienst des Be-
klagten gestellt, da feine Thütigkeit dem Beklagten die Er-
füllung der übernommenen Verpflichtung ermöglichen sollte.
Daß in Folge des vertragswidrigen Verhaltens des
Beklagten für den Kläger das Erfüllungsinteresse ver-
loren gegangen, hat das Berufungsgericht auf Grund
der Erwägung der Vorgänge, welche zwischen den Parteien
stattgefunden, sowie auf Grund der Erwägung der
künstlerischen Interessen, Anschauungen und Erwartungen
des Klägers, sowie allgemeiner Wahrscheinlichkeiten, somit
auf Grund thatfächlicher Erwägungen in der Nachprüfung
entzogener Weife ohne Rechtsirrthum festgestellt. Die
Zulassung des Klägers zur eidlichen Schätzung seines
„Schadens" unter Bestimmung der Schwurgrenze ent-
spricht dem in § 260 CPO. dem Richter hinsichtlich des
Bestehens und hinsichtlich der Größe des Schadens ein-
geräumten Rechte freier Würdigung. Sachlich erweist
sich diese Schätzung als der Werthsanschlag der aus die
Umarbeitung verwendeten Arbeitskraft. VI Civilsenat
92/94. Urtheil vom 21. Juni 1894.
Retentionsrecht des V e r m i e t h e r s. P r e u ß.
Land recht, § 771 CPO. Der Kläger behauptet,
396
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
durch zwei Kaufverträge vom 4. Februar und 4. Mai 1892
sowie durch Uebergabe Besitzer und Eigenthümer der Haus-
stands- und sonstigen Sachen geworden zu sein, die der
Beklagte am 3. Mai 1893, bei der Exmission des R. aus
der ihm vom Beklagten vermietheten Wohnung, wegen
angeblich rückständiger Miethe zurückbehalten hat. Kläger
will nämlich die Gegenstände seiner mit R. verheiratheten
Schwester leihweise überlassen gehabt haben. Er findet
in der vom Beklagten ausgeübten Retention eine Ver-
letzung seines Besitzrechts und führt aus, daß sie gewalt-
sam und widerrechtlich, im Widerspruch mit § 771 der
Civilproceßordnung erfolgt sei, wonach der Gerichtsvoll-
zieher die beweglichen Sachen, da diese nicht Gegenstand
der Zwangsvollstreckung bei der Exmission gewesen, weg-
znschasien und dem R. zur Verfügung zu stellen gehabt
hätte. Sein Klageantrag geht ans Vernrtheilnng des
Beklagten zur Zurückschaffung der streitigen Sachen in
den Besitz des Klägers.
Der Beklagte bestreitet, daß dem Kläger die in den
Vertragen vom 4. Februar und 4. Mai 1892 bezeichneten
Sachen überhaupt, eventuell, daß sie ihm vor ihrer Ein-
bringung in die R.'sche Miethwohnung und damit in das
Pfandrecht des Beklagten, übergeben worden seien; auch
bestreitet er die Identität der von ihm retinirten mit den
an den Kläger verkauften Gegenständen, und ficht even-
tuell die Verträge wegen Unbestimmtheit der danach ver-
kauften Objecte, sowie wegen Simulation und wegen
beabsichtigter Benachtheiligung der Gläubiger des R. an.
Die Klage wurde in beiden Instanzen abgewiesen.
Ans die Revision des Klägers wurde das Berufungs-
urtheil aufgehoben und die Sache zur anderweitigen
Verhandlung und Entscheidnng an das Berufungsgericht
znrückverwiesen.
Gründe: Während der erste Richter die Abweisung
der Klage darauf gestützt hat, daß er feststellt, die Ver-
träge vom 4. Februar und 4. Mai 1892 seien nur zum
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
397
Schein abgeschlossen, um die fraglichen Sachen dem Zugriff
der R.'scheu Gläubiger zu entziehen, führt der Berufungs-
richter aus, daß der Beklagte durch die Retention der
Sachen keineswegs den § 771 CPO. verletzt, sondern
sein gesetzliches Pfandrecht ausgeübt habe, und daß die
Voraussetzung der angestellten Besitzklage, eine unbefugte
Besitzstörnng, fehle. Die Ausführung des Berufungs-
richters darüber, daß durch die Zurückbehaltung der von
R. in die Miethwohnung eingebrachten Sachen keine Ver-
letzung des § 171 CPO. stattgefunden habe, läßt sich
nicht beanstanden. Der §771 berührt das Pfand- und
Zurückbehaltungsrecht des Vermiethers au dem Einge-
brachten des Miethers gar nicht. Er regelt in Anwendung
auf den vorliegenden Fall der Herausgabe einer gemietheten
Wohnung die Art und Weise, wie der vollstreckbare An-
spruch des Vermiethers auf Räumung zu vollstrecken ist.
Es handelt sich dabei um einen Anspruch des Ver-
miethers, nämlich um den Anspruch, die Verfügung
über die vermietheten Räume, unbelästigt durch den
Miether u n b dessen Sachen, zurückzuerhalten. Des-
halb wurde vorgeschrieben, daß der Gerichtsvollzieher
auch die Sachen des Miethers wegzuschaffen habe. Wenn
dabei zugleich bestimmt worden ist, wie der Gerichtsvoll-
zieher weiter mit den weggeschafften Sachen zu verfahren
habe, so kann sich dies nur auf solche Sachen beziehen,
deren Entfernung aus der Wohnung vom Bermiether
verlangt oder zugelassen wird; keineswegs ist damit ein
Recht des Miethers geschaffen, unabhängig von dem
Räumungsanspruch des Vermiethers die Wegschaffung
aller seiner Sachen, auch solcher, deren Wegschaffung
der Vermiether nicht will, begehren zu können. Des-
halb ist gegen die Vorschriften der Civilproceßordnung
über die Zwangsvollstreckung, insonderheit gegen den
§771, dadurch nicht verstoßen, daß der Gerichtsvollzieher
bei der Vollziehung des Räumungsurtheils gegen R. die-
jenigen eingebrachten Sachen, die der Vermiether retiniren
zu wollen erklärte, nicht weggeschafft hat.
398
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Der Kläger hat nun freilich weiter behauptet und
darzulegen versucht, daß dem Bermiethcr nach Preußischem
Allgemeinen Landrecht überhaupt kein Pfand- oder son-
stiges Recht zustehe, kraft dessen er befugt wäre, die vom
Miether eingebrachten Sachen ohne gerichtliche Autorisation
zurückzuhalteu. Dadurch geräth er aber in Widerspruch
mit der ganzen seitherigen Rechtsprechung und Rechts-
lehre, wonach dem Bermiether ein Pfandrecht an dem
Eingebrachten des Miethers, aber der Regel nach nur
solange die Sachen sich in den Miethräumen befinden,
und in Folge dieser Beschränkung das weitere Recht zu-
steht. sich gegen die Fortschaffung durch Zurückhaltung
der Sachen zu sichern (Dernbürg, Preuß. Privatrecht
Bd. 1 § 364; Förster-Eccius, Preuß Privatrecht
Bd. 2 § 136 VI; Rehbein, Entsch. des Ober-Tribunals
Bd. 3 S. 867 si.; Motive zum 1. Entwurf eines Deutschen
Bürgerlichen Gesetzbuchs Bd. 2 S. 402 ff.).
Der Kläger hat in einer eingehenden systematischen
und historischen Darstellung die Ansicht aufgestellt, daß
im Gebiet des Preußischen Landrechts der Bermiether
nicht ein Pfandrecht, sondern nur ein Vorzugsrecht im
Konkurse des Miethers an dem vorhandenen Eingebrachten,
und daneben allerdings auch ein Zurückbehaltungsrecht
habe, das sich aber in dem Recht erschöpfe, bis zur Er-
wirkung eines Arrestes den Miether im Wege der Selbst
hülfe an der Wegführung seines Eingebrachten zu hindern,
oder, nach späterem Recht, im Wege der gerichtlichen
Execution einen beschränkten Theil des Eingebrachten
zurückhalten zu lassen. Für die Entscheidung des vor-
liegenden Rechtsstreits bedarf es keiner Nachprüfung dieser
Ausführungen im Einzelnen. Es handelt sich jetzt nur
nm die Frage, ob dem Bermiether an dem Eingebrachten
seines Miethers ein Zurückbehaltungsrecht ohne Anrufung
des Gerichts zustehe, denn der Kläger findet in der bloßen
Thatsache dieser Zurückhaltung eine Verletzung seines
angeblichen Besitzrechts an den Sachen. An diesem Recht
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
399
des Vermiethers kann aber nicht gezweifelt werden. In
§ 10 Ziff. 2 I 29, §§ 46, 56, 57,' 58, 60, Anhang 8 302
I 44, § 382 a I 50 der Preuß. Gerichtsordnung (vgl.
auch § 606 Thl. I Titel 21 Preuß. LR.), wird ausdrück-
lich anerkannt, daß dem Vermiether und Verpächter ein
Zurückbehaltungsrecht zusteht. Die Preuß. Gerichts-
ordnung enthält in den citirten Bestimmungen aus dem
50. Titel des 1. Buchs nähere Vorschriften darüber, zu
tvelchen processnalen Schritten das Zurückbehaltungsrecht
ermächtige wie verpflichte, und darüber, welche Grenzen
der Richter dabei dem Recht zu stecken habe. In den
letztgedachten Vorschriften mag eine materiellrechtliche
Begrenzung des Zurückbehaltungsrechts zu finden sein,
was für den vorliegenden Fall dahingestellt bleiben kann,
da der Kläger eine Ueberschreitnng des Rechts durch den
Beklagten nicht geltend gemacht hat; aber jene anderen
Vorschriften sind processnalen Inhalts und mit der Auf-
hebung der sonstigen Proceßvorschriften der Gerichtsord-
nung in Wegfall gekommen. Erst durch die Existenz des
Zurückbehaltungsrechts konnte für den Gesetzgeber die
Aufgabe entstehen, dessen processnale Handhabung zu
regeln. Es ist eine Umkehrung dieses Verhältnisses,
wenn der Kläger zu dem Resultat kommt, daß die Zurück-
behaltung nur dazu diene, dem Vermiether die Ein-
schlagung der vvrgeschriebenen processnalen Schritte, näm-
lich einen Arrestschlag, später die Feststellung der zu
retinirenden Lbjecte durch den Richter, zu ermöglichen.
Diese gerichtlichen Verfügungen haben vielmehr das Zurück-
behaltungsrecht des Vermiethers zur Voraussetzung und
dienen gerade zur Durchführung desselben.
Mit Recht hat hienach der Bcrufungsrichter ange-
nommen, daß die vom Beklagten ausgeübte Retention
der von seinem Miether eingebrachten Sachen nicht schon
an sich eine widerrechtliche Handlung sei. Dagegen hat
ihm in der Ausführung nicht beigetreten werden können,
daß gegen eine unberechtigte Retention überhaupt keine
400
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
Ab hülfe mit der Besitzstörungsklage, wofür der Kläger
selbst die angcstellte Klage erklärt, erwirkt werden könne.
Wenn der Kläger, wie er behauptet und Nachweisen muß,
juristischer Besitzer der retinirten Sachen war und diese
lediglich leihweise in den thatsächlichen Gewahrsam des
Miethers des Beklagten oder der Ehefrau des Miethers
gegeben hatte, so enthielt die Handlungsweise des Be-
klagten, wodurch die Sachen aus dem Gewahrsam der
Miether heraus in seine eigene Gewahrsam gebracht
worden sind, einen Eingriff in die Besitzrechte des Klägers.
Es handelt sich nicht darum, ob darin eine Besitzstörung
für den Miether liege, sondern nur das Besitzrecht
desselben, für den der Miether die Gewahrsam ausübte,
steht in Frage und es war deshalbzu prüfen, ob diesem
gegenüber der Eingriff berechtigt war. Daß der §395
Thl. I Titel 21 Preuß. LR. dem Vermiether die Rechte
eines Pfandgläubigers an den von dem Miether einge-
brachten und noch vorhandenen Sachen und Effecten
gibt, entscheidet nicht, denn die dazu gegebene Declaration
vom 21. Juli 1846 beschränkt das Recht des Vermiethers
ausdrücklich auf solche Sachen und Effecten, die dem
Miether selbst gehören oder die er ohne Einwilligung
des Eigenthümcrs zu verpfänden befugt ist. Den Be-
weis, daß der Miether nicht in einem solchen Verhültniß
zu den retinirten Sachen gestanden habe, kann der
Kläger auch dadurch führen, daß er nachweist, selbst
juristischer Besitzer der Sachen gewesen zu sein und dem
Miether nur den Gewahrsam übertragen zu haben, wobei
allerdings dem Beklagten Einreden aus dem Recht selbst
nicht abgeschnitten werden dürfen (vgl. Striethorst,
Archiv Bd. 95 S. 186). V. Civilsenat 365/93. Urtheil
vom 17. März 1894.
Redakteur: vr. Z»«ki«s v. Staudinger in München.
Verlag: & ßnke (Gart Gnke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof« u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge L Sohn) in Erlangen.
Ac>. 26.
Zwölfter Ergänz ungsband.
Dr. D. A. Seufle^t's
KlMkl fm llfriitaaiunrutiuuQ
zunächst in Bayern.
Inhalt: Hypothekbestellung für Forderungen auf den Inhabers (Schluß). —
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Zivil-
sachen: Civilrecht; Haftpflichtgesetz.
Hypothekbestellung für Forderungen auf den
Inhaber?
Von Amtsrichter K. Kober.
(Schluß.)
Was die Stellungnahme Gönne r's zur vorwürfigen
Frage anbelangt, so wird aus dem Umstande, daß dieser
das von den preußischen Creditvereinen bei Ausstellung
von Jnhaberpapieren beliebte Verfahren als in Bayern
für gesetzlich unzulässig erklärt, der Schluß gezogen, der
bayerische Gesetzgeber habe eine derartige Behandlung der
Sache wie in Preußen nicht gewollt, vielmehr das Er-
forderniß des Z 22 Ziff. 8 gerade in Bezug hierauf
mit vollem Bewußtsein gefaßt.
Allein die eigene Ausführung Gö n ne r's zeigt, daß
die preußischen Creditvereine bereits damals die Form der
G r u n d s ch u ld, „o h n e B e n e n n u n g d e s S ch n l d n e r s
und Gläubigers", sohin unter gänzlicher Los-
lösung von einem Obligationsverhältnisse,
anstrebten, was denn doch wesentlich verschieden ist von
einer Hypothekbestellung für eine Jnhaberforderung nach
bayer. Rechte, bei der, ebenso wie bei den anderen Hypo-
theken, stets ein bestimmtes Obli gationsverhält-
n iß zu Grunde liegen muß und wobei auch die persön-
liche Haftung eines bestimmten Schuldners keines-
XII. Ergänzungsband.
402 Hypothekbestellung für Forderungen auf den Inhaber?
Wegs erlassen ist. Daß Gönner gegen eine Nachahmung
jenes Verfahrens Stellung nehmen wollte, ist daher
an und für sich begreiflich, ohne daß es nöthig ist, hieraus
noch eine weitere Absicht des Gesetzgebers im obigen
Sinne zu abstrahiren.
Im Uebrigen steht Gönner ja der einschlägigen
Frage durchaus sympathi sch gegenüber, wie die Fort-
setzung der Anmerk, in Bd. 2 S. 282 beweiset, wo es
heißt: . . . das Gesetz fordert nicht, daß der Name
des Cessionars eingetragen werde. Läßt man also in
den Pfandbriefen den Creditverein als ursprünglichen
Gläubiger eintragen, und den Hypothekenbrief vom Verein
an jeden Inhaber cediren, so wird dem Gesetz Genüge
geleistet, und dennoch der Vortheil erreicht, daß die Pfand-
briefe au porteur stehen, und der lästigen Cessionen nicht
bedürfen".
Gönner erkennt damit, und dies ist das Wichtigste
der ganzen Stelle, die gesetzliche Zulässigkeit einer
Gläubigerschaft durch das bloße Jnnehaben im
Princip an. Der von ihm vorgeschlagene „Umweg"
durch Cession erweist sich bei näherer Betrachtung frei-
lich mindestens als überflüssig. Denn man sieht doch
wohl nicht ein, warum, wenn der zweite Gläubiger
und die folgenden bloße Inhaber sein dürfen, dies
nicht gleich bei dem ersten Gläubiger der Fall sein dürfte,
soferne nur das Papier von Anfang an Seitens des
emittirenden Schuldners auf den Inhaber gestellt ist,
gleich als ob die einmalige Erfüllung der Form durch
die Namenseintragung die nachherige Außerachtlassung
derselben sühnen sollte.
Zudem ist die rechtliche Begründung dieses Um-
wegs, als brauche der Name der Cessionare nicht ein-
getragen zu werden, sicherlich verfehlt. Denn sie läuft
der ausdrücklichen Vorschrift des § 145 Ziff. 4 des Hyp.-
Ges. (Eintragspflicht der Cessionen!) direct zuwider. Die
neuere Doctrin ebnet auf andere Weise unserer Auffassung
Hypothekbestellung für Forderungen auf den Inhaber? 403
hier die Bahn. Sie hat längst zur allgemeinen Aner-
kennung nachgewiesen, daß bei den Jnhaberpapieren der
Rechtsbegriff der Cession überhaupt nicht existirt, da
jeder neue Besitzer dem Schuldner gegenüber ursprüng-
licher Gläubiger ist, nicht ein solcher mit abgeleitetem
Rechte (Gerber, § 161, Anm. 6).
Ein Gegenargument kann ferner auch nicht darin
gefunden werden, daß der Aussteller die Partialschuld-
verschreibungen etwa erst nach einander umsetzt und
diese oder wenigstens einzelne davon noch längere Zeit
in seinem Portefeuille verwahrt. Denn, solange der
Schuldner die Papiere nicht edirt, ist eben auch kein
Gläubiger vorhanden, geradeso wie das Obligations-
verhältniß wieder ruht, falls das Papier im Verkehre
wieder in dessen Hände zurückgelangen sollte (Entsch. des
Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 18 S. 9 und die
dortigen Citate). Man hat es also in diesem Falle mit
einer künftigen oder wenigstens künftig möglichen
Forderung zu thun. Ob man hiebei ein bereits bestehen-
des Grundverhältniß (das Geschäft der Emission
überhaupt) anerkennt oder die Forderung nur für eine
künftig mögliche im absoluten Sinne (also ohne ein
solches) erachtet, kann für die vorwürsige Frage dahin-
gestellt bleiben. Denn seit den grundlegenden Aus-
führungen Regelsbergers über diesen Gegenstand
(Bl. f. RA. Bd. 36 S. 131 und fg. und Lehrbuch § 43
S. 187 fg.) stimmt die Praxis allgemein dahin überein,
daß für beide Arten der künftigen Forderung Hypothek-
bestellung nach Bayer. Rechte zulässig ist, wie denn auch
Tausende von Einträgen hierauf fundirt sind. Die Ge-
fahr einer gesetzlich unzulässigen Confusion kann dem-
nach nicht bestehen, da, solange das einzelne Papier sich
noch in den Händen des Schuldners befindet, hiefür, wie
vorgesagt, eben noch kein Gläubiger da ist, und sollte die
einzelne Forderung schließlich überhaupt nicht existent
werden, so hat zu Folge des accessorischen Charakters
404
Reichsgerichlliche Entscheidungcn.
der bayer. Hypothek auch die hiefür bereits eingetragene
Hypothek keine rechtliche Geltung (R e g e l s b e r g e r, Lehr-
buch § 42 Ziff. 2 i).
Auch die Gefahr, daß sich die Sache in der Aus-
führung auf eine Form der Gr und schuld hinausspielen
könnte, ist, wie bereits oben betont, ausgeschlossen, da die
Grundprincipieu des bayer. Hypothekenrechts auch hiebei
eingehalten werden müssen.
Es dürfte sich also eine ausdehnende Interpre-
tation der mehrgenannten Gesetzesstellen mit der Folge
einer Bejahung der aufgeworfenen Frage recht wohl
rechtfertigen lassen.
Zum Schlüsse noch eine Frage: Wenn bei einer
Controverse sich für beide Meinungen mindestens gleich-
wiegende Argumente aufstellen lassen, sollte es nicht eine
dankbare Aufgabe der Praxis fein, hievon jene zu bevor-
zugen, welche dem Verkehre und dem allgemeinen Besten
am meisten frommt?
Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs-
gerichts in Civilsachen.
Givikrechl; Kaftpfkichlgesetz.
Actio doli wegen schädigender Kritik. Die
Klägerin behauptete, durch die Verbreitung einer ihre
Geschäftslage ungünstig beurtheilenden von I)r. F. H.
verfaßten Schrift geschädigt worden zu sein, und nahm
die Beklagte wegen des erlittenen Schadens in Anspruch,
indem sie angab, der Director der beklagten Gesellschaft,
M., habe die Brochüre anfertigen lassen und verbreitet,
obgleich er von der Unwahrheit der darin über den Ge-
schäftsbetrieb der Klägerin enthaltenen Behauptungen
vollständig überzeugt gewesen sei, in der bewußt rechts-
widrigen Absicht, die Klägerin zu schädigen.
Aus die Berufung der Beklagten wurde die ver-
urtheilende Entscheidung der ersten Instanz aufgehoben
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
405
und die Klage abgewiesen, weil eine Arglist der Hand-
lungsweise des M. nicht dargethan sei. Die Revision
wurde zurückgewiesen.
Gründe: Wenn auch nach gemeinem Rechte gegen-
über der schädigenden Herabsetzung gewerblicher Leistungen
Seitens eines Concurrenten kein so weit gehender Schutz
gewährt wird, als die französische Rechtsprechung solchen
aus dem Gesichtspuncte des Verbotenseins einer jeden
oonourrenoe deloyale zugesteht, so findet doch insoweit
ein Schutz statt, als die Handlung des Concurrenten den
Thatbestand des Delicts der Arglist erfüllt und somit
den Anspruch aus Ersatz des durch die unerlaubte Hand-
lung zugefügten Schadens erzeugt. Zu der Annahme
des Delicts der Arglist genügt nicht, daß eine vorsätzliche
Schadenszufügung stattgefunden hat. Es muß hinzu-
kommen, daß die schädigenden Handlungen rechtswidrig
sind und daß der Handelnde im Bewußtsein der Rechts-
widrigkeit derselben gehandelt hat. Wenn das Berufungs-
gericht das Vorliegen der Voraussetzungen der aotio doli
verneint, so beruht die Entscheidung nicht auf der Ver-
letzung einer Rechtsnorm. Denn das Berufungsgericht
stellt nicht allein in Uebereinstimmung mit dem Land-
gerichte fest, daß der Vorwurf der Klägerin, die That-
sachen, welche die Brochüre zum Gegenstände ihrer Kritik
macht, seien objectiv unwahr, unbegründet sei, daß viel-
mehr ihr thatsächlicher Inhalt der Wahrheit ent-
spreche , sondern auch (abweichend von dem Landge-
richte, welches angenommen hatte, daß das in der Bro-
chüre auf Grund dieser wahren Thatsachen gefällte Ur-
theil nicht nur unrichtig sei, sondern, daß dasselbe von
dem Director M. auch abgegeben sei mit dem Bewußt-
sein der Unrichtigkeit und daß das Verhalten des M.
sich als ein arglistiges, auf Schädigung der Klägerin
abzielendes darstelle), daß in thatsächlicher Beziehung nicht
zuverlässig erhelle, daß M. bewußt widerrechtlich ver-
fahren habe.
406
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
Wenn nun auch das Berufungsgericht im Eingänge
seiner Entscheidungsgründe in nicht zutreffender Weise
den Gesichtspunct der Beleidigung heranzieht, so geht
dasselbe doch mit Recht davon aus, daß zur Begründung
der aetio doli, da es sich um eine der Klägerin nach-
theilige Kritik auf Grund wahrer Thalsachen handelt,
erforderlich ist, daß der Handelnde sich bewußt gewesen
sei, daß die aus diesen Thatsachen gezogenen Schluß-
folgerungen und Urtheile unrichtige seien, daß er das
Bewußtsein der Rechtswidrigkeit seiner Kritik gehabt
habe. Die Revisionsklägerin rügt, daß der vorige Richter
die mit dem Vorsatze der -Schädigung und in der Absicht,
der eigenen Gesellschaft einen Concurrenzvortheil zu ver-
schaffen, geübte Kritik für die Grenzen des Erlaubten
nicht überschreitend erachte, sofern nur unerwiesen bleibe,
daß jene Kritik, wenn auch unrichtig, nicht mit einer
besseren Ueberzeugung des M. im Widerspruch stehe, und
behauptet, daß mehrere ihrer Behauptungen nicht die
gebührende Beachtung gefunden hätten. Die Revisions-
klägerin übersieht bei ihrer Rüge, daß ihr nur insoweit
ein Schutz zu Theil werden kann, als der Thatbestand
des Delicts der Arglist gegeben und voll bewiesen ist.
Die Vorsätzlichkeit der schädigenden Handlung genügt
nicht, denn dieselbe begründet für sich allein nicht den
Vorwurf der Arglist. Es ist vollständig erlaubt, die
eigene, wenn auch für einen Anderen nachtheilige Meinung
zur Geltung bringen zu wollen, und aus der beabsichtigten
Herbeiführung einer richtigen Beurtheilung eines fremden
Unternehmens einen Vortheil zu erstreben. Der Schädigende
braucht nicht seinen guten Glauben nachzuweisen, da die
Beschuldigung der arglistigen Beschädigung darzuthun ist.
Ebensowenig ist ein Verstoß des vorigen Richters bei
der Beurtheilung und processualen Behandlung der Be-
hauptungen der Klägerin erfindlich, welche sonstige Um-
stände betreffen und zur Klarlegung der Arglist ver-
werthen wollen. Die Behauptungen, M. habe die Schrift
Reichsgerichtliche Entscheidungen. 407
gerade in einer für die Schädigung der Klägerin besonders
geeigneten Weise verbreitet, indem er sie zahlreichen
Mitgliedern der Anstalt der Klägerin zukommen ließ und
diese hiedurch dem Unternehmen der Klägerin abwendig
machen wollte ; M. habe früher zu abweichenden Ansichten
öffentlich sich bekannt; M. habe während des Processes
sich geäußert, er würde die Klägerin nicht angezapft
haben, wenn sie ihn in Ruhe gelassen hätte, konnten
von der vorigen Instanz als unerheblich bei Seite ge-
lassen werden und geben deshalb auch zum Gebrauche
des richterlichen Eides keinen Anlaß; und zwar konnte
die Bedeutungslosigkeit jener Nebenumständc sowohl be-
züglich eines jeden einzelnen Umstands als in ihrer
Vereinigung angenommen werden. Das allgemeine unter
Beweis gestellte Vorbringen, M. habe nur in der Absicht,
die Klägerin zu schädigen gehandelt, ist mit Recht unbe-
achtet geblieben. Endlich kann dem vorigen Richter auch
nicht zum Vorwurfe gemacht werden, daß er aus den in
der Schrift enthaltenen allgemeinen Ausfällen gegen die
Unsolidität und Gemeingefährlichkeit mancher Gesellschaften
einen arglistigen Charakter der Handlungsweise des M.
herzuleiten nicht vermocht hat. Der vorige Richter ver-
kennt nicht, daß in solchen allgemeinen Ausfällen, welche
eine thatsächliche Begründung im Einzelnen nicht geben,
und deshalb, auch von dem sachkundigen Leser, nicht in
ihrer Richtigkeit geprüft werden können, unter Umstünden
eine Ausschreitung über das Gebiet der freien Meinungs-
äußerung und ein arglistiger Angriff gefunden werden
kann. Er nimmt indessen in Auslegung der Schrift an,
daß die besondere Richtung gegen die Klägerin nicht mit
genügender Deutlichkeit sich ausgedrückt finde. Die
Revisionsklägerin stellt auf, daß, wenn jene Ausfälle
auch nicht unmittelbar gegen die Klägerin abzielten, der
ganze Zusammenhang der Schrift geeignet sei, die Leser
derselben zur Beziehung der Ausfälle auf das Unter-
nehmen der Klägerin zu veranlassen, daß also der Ver-
Reichsgenchtliche Entscheidungen.
fasser wie der Verbreiter sehr wohl diese Eventualität
gewollt haben könnten, wenn auch ein directer Angriff
gegen die Klägerin nicht hervortrete. Wenn auch die
Möglichkeit einer derartigen Gestaltung des Willens bei
Abfassung und Verbreitung der Schrift zuzugeben sein
mag, so liegt doch kein Anhalt dafür vor, daß der vorige
Richter die verschiedenen denkbaren Gestaltungen der
arglistigen Absicht übersehen habe und hiedurch von der
Feststellung des von der Revisionsklägerin angenommenen
eventuellen bösen Vorsatzes abgehalten worden sei Da
hienach die Entscheidung des Berufungsgerichts durch die
in dem angefochtenen Urtheile gegebene Begründung sich
rechtfertigt, so kann ungeprüft bleiben, ob eine hinreichend
substantiirte Behauptung des erlittenen Schadens vor
liege, ob die Verbreitung der Schrift von der beklagten
Gesellschaft vertreten werden müsse und ob mithin die
der Klägerin ungünstige Entscheidung auch noch durch
andere Gründe gerechtfertigt sein werde. III. Civilsenat
7/1894. Urtheil vom 13. April 1894.
Haftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871. §7
Abs.2. Erhöhung der Rente we gen wesentlicher
Veränderung der Verhältnisse, welche für die
F e st st e l l u n g m a ß g e b e n d g e w e s e n. Der bayer. Loko-
motivheizer S. wurde am 22. October 1874 in der Eisen-
bahnstation U. bei der Reinigung der Maschine durch Aus-
strömen heißen Wassers so verbrüht, daß er dienstuntaug-
lich wurde. Zur Zeit des Unfalls bestanden seine Be-
züge in 340 fl. jährlichem Geldgehalte, 24 fl. Wohnungs-
entschädigung, 105 fl. Theuerungszulage und Reisediäten
im monatlichen Durchschnittsbetrage von 16 fl. Er stund
damals in der IV. Gehaltsklasse der Kategorie D. III
des durch V. vom 28. Juni 1872 genehmigten Besoldungs-
status. Nach Inhalt einer Entschließung des Oberpost-
und Bahnamtes für Oberbayern vom 4. März 1875 rückte
S. vom 15. März 1875 an in die III. Gehaltsklasse der
Reichsgerichlliche Entscheidungen.
409
Kategorie D. III mit dem für diese Klasse normirten
Functionsgehalt von 390 fl, nebst dem Monturgelde von
50 ft., einer Wohnungsentschädigung von 31 fl. 12 kr.
und einer Theuerungszulage von 105 fl. vor. Während
der Krankheit des S. wurden die vollen Bezüge ausbe-
zahlt. Dagegen wurde ihm durch Entschließung der
Generaldirection der Verkehrsanstalten vom 11. December
1875 für die Dauer der Dienstunfähigkeil eine nach 7/10
des Hauptgeldbezugs bemessene jährliche Sustentation
von 273 fl. und mit Entschließung vom 25. October 1876
aus die Dauer von 2 Jahren eine Sustentation in Höhe
des vollen Hauptgeldbezugs von 390 sl. angewiesen. Da
derEisenbahnsiscus, von derGewährung einmaliger Unter-
stützungen abgesehen, weiter gehende Ansprüche ablehnte, er-
hob S. durch die am 2. Mai 1877 erfolgte Zustellung einer
Klageschrift bei dem Bezirksgericht M. gegen den Eisen-
bahnsiscus Klage auf Zahlung einer jährlichen Ent-
schädigung von 622 fl. 12 kr. — 1066 Mk. 63 Pf. Durch
Urtheil des Handelsgerichts M. vom 17. Juli 1877
wurde jedoch die Klage, nachdem die Sache in Folge des
Einwands der Unzuständigkeit an dieses Gericht überge-
gangen war, auf Grund der Annahme des Eintritts der
Verjährung abgewiesen. Durch rechtskräftiges Urtheil
des Handelsappellationsgerichts M. vom 23. März 1878
wurde dagegen der Fiscus für schuldig erkannt, an den
Kläger für die Zeit vom 11. December 1875 bis 28. October
1876 den Betrag von 792 Mk. 50 Pf., ferner vom
28. October 1876 angefangen jährlich 900 Mk. in monat-
lichen Raten zu 75 Mk. mit Abzug der vom Königlichen
Fiscus seit 11. December 1875 bezahlten Beträge zu ent-
richten. Das Handelsappellationsgericht hielt zwar die
Einrede der Verjährung nicht für begründet, legte aber,
obwohl die Berechnung der Klageansprüche auf die dem
Kläger gemäß Entschließung vom 4. März 1875 zuge-
wiesenen Bezüge begründet war, seiner Entscheidung nur
die Bezüge zu Grunde, in deren Genuß sich der Kläger
410
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
zur Zeit des Unfalls befand. Würde der Kläger im
Dienst geblieben sein, so wäre er am 15. März 1875 in
die III. Gehaltsklasse, am 15. März 1878 in die II. Ge-
haltsklasse und am 15. Mürz 1884 in die I. Gehalls-
klasse vorgerückt sein und würde überdies an der mittler-
weile eingetretenen allgemeinen Gehaltserhöhung
Theil genommen haben. Nachdem der Kläger bei der
zuständigen Verwaltungsstelle vergeblich um Erhöhung
jener Bezüge nachgesucht hatte, erhob er nun auf Grund
des § 7 Abs. 2 des Haftpflichtgesetzes neuerdings Klage
gegen den Eisenbahnfiscus auf Erhöhung seiner Bezüge
mit dem Anträge, es wolle der Beklagte für schuldig er-
kannt werden, an ihn außer der ihm durch Urtheil vom
29. Januar 1878 zuerkannten Rente von jährlich 900 Mk.
folgende weitere Betrüge zu entrichten.-
1. vom 15. März 1875 — 14. März 1878 jährlich
248 Mk. 16 Pf.
2. vom 15. März 1878 — 14. März 1884 jährlich
345 Mk. 36 Pf.
3. vom 15. März 1884 an jährlich
442 Mk. 56 Pf. nebst
5 °/0 Zinsen von den jeweiligen Verfalltagen an.
Durch Urtheil des Landgerichts vom 10. Juli 1893
wurde der Beklagte zur Zahlung einer weiteren Rente
von 54 Mk. verurtheilt. im Uebrigen aber die Klage ab-
gewiesen, indem das Gericht von der Ansicht ausging,
daß nur mehr die nach der Klage vom 2. Mai 1877
eingetretenen Gehaltserhöhungen in Betracht gezogen
werden könnten.
Auf die Berufung des Klägers wurde jedoch durch
Urtheil des Oberlandesgerichts vom 29. December 1893
der Fiscus für schuldig erkannt, an den Kläger außer
der mit Urtheil des Handelsappellationsgerichts M. vom
29. Januar 1878 zuerkannten jährlichen Rente von
900 Mk. seit dem Tage der Zustellung der Klage vom
1. April 1893 eine weitere jährliche Rente von 44 Mk.
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
411
56 Pf. in monatlichen Raten zu entrichten, im übrigen
die Klage abgewiesen und die Compensation der Kosten
angeordnet.
Gegen dieses Urtheil, haben Kläger und Beklagter
Revision eingelegt.
Die Revision des Klägers wurde zurückgewiesen, auf
Revision des Beklagten das Oberlandesgerichtliche Urtheil,
insoweit der Beklagte darin verurtheilt ist, aufgehoben
und die Sache in soweit zur anderweiten Verhandlung
und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückver-
wiesen.
Gründe: Das Berufungsgericht verwirft die Ein-
rede des Beklagten, daß sämmtliche vom Kläger gellend
gemachten Ansprüche durch das handelsappellationsgericht-
liche Urtheil vom 29. Januar 1878 demselben bereits
aberkannt seien. Ansprüche, welche sich aus Vorrückungen
im Jahre 1878 und im Jahre 1884 oder aus einer allge-
meinen Erhöhung der Bezüge ergeben würden, seien bei der
früheren Klage nicht in Frage gewesen, hätten also auch
nicht Gegenstand der Entscheidung, beziehungsweise Aber-
kennung sein können. Hinsichtlich der Gehallsvorrückung
vom 15. März 1875 seien die durch Decret vom 4. März
1875 zugewiesenen Bezüge allerdings Gegenstand der
früheren Klage gewesen, insoferne die Zuerkennung dieser
höheren Bezüge beantragt gewesen. Das Handelsappel-
lationsgericht habe diese Mehrbezüge auf Grund der An-
nahme nicht berücksichtigt, daß der Kläger aus ihm durch
dieses Decret nur für die Dauer seiner Krankheit be-
willigte Mehrbezüge keinen Anspruch habe. Die irrthüm-
liche Annahme, daß diese Bezüge nicht eine normativ-
mäßige Gehallsvorrückung sondern den Lokomotivheizern
nur für die Krankheitsdauer bewilligte erhöhte Reichnisse
seien, sei durch den Fiscus hervorgerufen worden. Der
Berufung auf diesen Jrrthum stände die Einrede des
Dolus entgegen; ein normativmäßig höherer Bezug sei
übrigens damals nicht Gegenstand der Entscheidung ge-
412
Rcichsgerichlliche Entscheidungen.
wesen. Im Urtheilssatz selbst sei der Ausschluß weiterer
Ansprüche nicht ausgesprochen. Die Vorrückung sei keine
bloße Gnadensache. Die Wirkung der eingetretenen
Aenderungen trete aber erst von dem Zeitpunkte ein, wo
der Anspruch klageweise geltend gemacht werde. -
Die Revision des Klägers rügt die ausgesprochene
Beschränkung der Mehrbezüge vom Tage der Klagezu-
stellung an. Der Klüger sei dadurch beschwert, daß die
Mehrbezüge nicht von dem Eintritte der Erhöhung der
Rente zugebilligt worden seien. In dem in Bd. 17 der
Entscheidungen des Reichsgerichts S. 23 mitgetheilten
Urtheile des erkennenden Senats handle es sich um
Wiedergcwährung der srüher aberkannten Rente sowie
um eine Veränderung im körperlichen Zustande, hier um
Erhöhung der Reute und um eine durch Gesetz einge-
tretene Veränderung; demgemäß sei hier eine abweichende
Beurtheilung am Platz. Mindestens müßten die Mehr-
bezüge von dem Zeitpuncte der Geltendmachung der Be-
hörde gegenüber bewilligt werden.
Die Revision des Beklagten rügt die Verletzung der
Grundsätze über die Rechtskraft der Urtheile und vertritt
die Auffassung der ersten Instanz als die richtige.
Der Klüger gehört zu der Kategorie der Bediensteten der
Verkehrsaustalten ohne pragmatische Rechte. Diesen sind
Pensionen nach Analogie der Bestimmungen des § 7 L.
a—e der IX. Verf. Beil., Edict über die Verhältnisse
der Staatsdiener vorzüglich in Beziehung auf ihren
Stand und Gehalt, zugesichert. (V. vom 3. October
1857, die Gehalts- und Dienstverhältnisse des Personals
der Verkehrsanstalten; Weber, Gesetz und Verordnungen-
Samml. für das Königreich Bayern. Bd. 5 S. 73).
Hienach würde die Pension im ersten Jahrzehnt des
Dienstes 7/10 des Hauptgeldbezugs betragen. Die Weige-
rung des Fiscus vor Erhebung des Borprocesfes, mehr
als 7/10 des Hauptgeldbezugs zu bezahlen, ist somit ledig-
lich das Beharren auf der Gewährung der normativ-
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
413
müßigen Pension nach der Einweisung vom 4. Mürz 1875.
Die Erklärung des siscalischen Vertreters in der Ver-
handlung des Handelsappellationsgerichts, daß den er-
krankten Lokomotivheizern für die Krankheitsdaucr ihre
vollen Bezüge gewährt würden, bedeutet also nicht die
Gewährung höherer Bezüge für den Krankheitsfall, sondern
die Belassung der erkrankten Bediensteten in dem
vollen Gehaltsbezug bis zur Pension. Von einer
Irreführung Seitens des Fiscus ist sonnt keine Rede.
Es liegt aber auch keinerlei Anhaltspunct dafür vor,
daß das Handelsappellationsgericht in den Jrrthum ver-
fallen sei, den der siscalische Vertreter erregt haben soll.
Der Kläger hat den Unfall am 22. October 1874 erlitten
und ist in die höhere (III.) Gehaltsklasse nach diesem
Unfall, somit während seiner Erkrankung, eingerückt. In
dem Ansspruche des Handelsappellationsgerichts, Kläger
habe mit Unrecht die erhöhten Bezüge zu Grunde gelegt,
welche ihm während seiner Krankheit nach dem erlittenen
Unfall durch Decret vom 4. März 1874 (richtig 1875)
bewilligt worden, muß somit keineswegs ein Jrrthum
über die Natur der in Frage stehenden Bezüge gefunden
werden.
Dagegen hat das Handelsappellationsgericht ange-
nommen, der durch die Verletzung dem Kläger zugegangene
und deshalb zu ersetzende Schaden bestehe in dem Ent-
gange der Vermögensvortheile, in deren Genuß der
Klüger sich z u r Z e i t d e s Unfalls befunden. Ledig-
lich auf Grund dieser engen Auffassung des Schadens-
ersatzes im Sinne des Haftpflichtgesetzes vom 7. Juni 1871
ist das Handelsappellationsgericht dazu gelangt, den
Schadensersatz nur nach den Gehalts- und Nebenbezügen
zu bemessen, welche dem Kläger zur Zeit des Unfalls
zustanden, und nicht einmal die Gehaltsvorrückung zu
beachten, in welche der Kläger schon vor der Klagestellung
eingerückt war. Das rechtskräftig gewordene Urtheil des
Handelsappellationsgerichts hat sonach allerdings eine
414 Reichsgerichlliche Entscheidungen.
Entscheidung über normativmäßige Bezüge und zwar da-
hin getroffen, daß der Kläger einen Anspruch auf Berück-
sichtigung von, nach dem Unfälle eingetretenen, Gehalts-
erhöhungen nicht habe.
Diese Auffassung des Handelsappellationsgerichts
entspricht allerdings nicht dem richtigen Verständnisse
des Haftpflichtgesetzes und der gegenwärtigen Recht-
sprechung. Hienach wären bei Bemessung des Ersatzes
auch diejenigen günstigen Verhältnisse in Berücksichtigung
zu ziehen, welche zur Zeit des Unfalls in sicherer Aus-
sicht gestanden. Hierunter fiele insbesondere eine Ein-
kommenserhöhung, welche dem Verletzten durch Einrückung
in eine höhere Gehaltsklaffe nach reglementmäßigeu Be-
stimmungen zugekommen wäre (Eger, das Reichshaft-
pflichtgesetz S. 335; Entsch. des Reichsgerichts vom 5.
December 1879, Bd. 22 S. 90 Entsch. des Reichsgerichts
VI. Civilsenat vom 23. Mai 1889, VI. 42/89, Juristische
Wochenschrift S. 291, 27).
Zu solchen Gehaltserhöhungen würden die Vor-
rückungen gehören, deren Berücksichtigung der Kläger in
Anspruch nimmt, da für die Kategorie I). III, welcher
Kläger angehörte, in dem Gehaltsregulativ vom Jahre
1876 nach den Dienstjahren abgestufte Gehaltsklaffen vor-
gesehen sind, und die Einrückung in diese Klaffen, wenn
sie auch von der Würdigkeit des Bediensteten bedingt ist,
doch regelmäßig erfolgt. Würde nun, was die Tragweite
des handelsappellatiousgerichtlichenUrtheils betrifft, ledig-
lich die Anwendung und Auslegung der Art. 294 und
295 der Civilproceßordnuug vom 29. April 1869 in Frage
kommen, so würde die Anwendung nicht revisiblen Rechts
eine Schranke für die Würdigung und Entscheidung in
der Revisionsinstanz bilden. Den Nachklagen gegenüber,
welche das Reichshaftpflichtgesetz in § 7 Abs. 2 und 3
zuläßt, kommen aber zunächst die Schranken in Betracht,
welche dieses Gesetz selbst aufstellt. Indem das Haft-
pflichtgesetz die Ansprüche auf Aufhebung oder Minderung
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
415
der Rente einerseits und auf Erhöhung oder Wiederge-
währung andererseits davon bedingt, daß die Verhältnisse,
welche für die getroffene Entscheidung maßgebend gewesen,
eine wesentliche Veränderung erlitten, schließt es die Er-
hebung neuer Ansprüche aus, soweit bereits ent-
schied e n i st u n d s o w e i t e n 1 s ch i e d e n w e r d e n k o n n t e.
Verhältnisse, welche zur Zeit der Entscheidung bereits
Vorlagen und in Erwägung gezogen wurden oder in
Betracht hätten gezogen werden können, erscheinen somit
nicht geeignet eine neue Klage zu begründen (Entsch. des
Reichsgerichts Bd. 22 S. 90; VI. Sen. Juristische Wochen-
schrift 1888 S. 170 Nr. 18, III. Sen. insbes. S. 428
Nr. 14; VI. Sen. Juristische Wochenschrift 1889 S. 291
Nr. 27).
Als ein solches Verhältniß, das theilweise in Betracht
gezogen, in vollem Umfange hätte gewürdigt werden
können, erscheint das Gehaltsregulativ vom Jahre 1876.
Anders verhält es sich hinsichtlich einer nicht mit Bestimmt-
heit voraussehbaren allgemeinen Gehaltsaufbesserung,
welche ihren Grund in der Aenderung der Preisverhält-
nisse und des Geldwerthes gehabt (Entscheidungen des
Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 22 S. 90). Lediglich
eine hierauf begründete Forderung von Mehrbezügen er-
schiene statthaft. Wenn auch gemäß Art. 2 des daher.
Gesetzes vom 23. Februar 1879 zur Ausführung der
Reichs-Civilproceßordnung und Konkursordnung der Be-
schreitung des Rechtswegs die Betretung des Administra-
tivwegs vorauszugehen hat, so kann eine Mehrung von
Bezügen doch nur vom Tage der Klagezustellung zuge-
sprochen werden. Daß für das Verlangen des Ver-
pflichteten auf Aufhebung oder Minderung, wie für das
des Verletzten auf Erhöhung oder Wiedergewährung einer
Rente nicht schon die Zeit des thatsächlichcn Eintritts
einer wesentlichen Veränderung der Verhältnisse, sondern
erst die Zeit der Klagestellung den maßgebenden Zeit-
punct bilde, hat das Reichsgericht in constanter Recht-
416
Reichsgerichtliche Entscheidungen.
sprechung angenommen (Eger, das Reichshaftpflicht-
gesetz, 4. Aufl. S. 543; Entsch. des Reichsgerichts Bd. 17
S. 23; Unheil des VI. Civilsenats vom 16. Februar 1891
Reg. VI. 3. 91). Auch hier treffen die Gründe dieser
Entscheidungen zu, daß das Gesetz die Zeit nicht- näher
bestimme, von welcher an die Aufhebung, Minderung,
Erhöhung oder Wiedergewährnng gefordert werden könne,
eine Bestimmung, gemäß welcher die Veränderung der
maßgebenden Verhältnisse an und für sich schon die
Rentcnpflicht beeinflußen solle, im Gesetze fehle, der durch
das frühere Erkenntniß festgestellte Zustand fortdauere,
bis dessen Aufhebung beantragt werde (Entsch. des Reichs-
gerichts Bd. 17 S. 25).
Der Antrag auf Aufhebung des Urtheils kann aber
nur durch Klageerhebung, nicht durch den Versuch, Abhülfe
bei den Verwaltungsstellen zu erzielen, gestellt werden.
Hienach war die Revision des Klägers zurückzuweisen
und auf die Revision- des Beklagten das Berufungsurtheil,
insoweit der Beklagte in demselben verurtheilt ist, aufzu-
heben. Da noch zu ermitteln sein wird, welche in dem
Gehaltsregulativ von 1876 noch nicht vorgesehenen, bei
der ersten Feststellung der Rente nicht voraussehbaren
Gehaltserhöhungen (Entsch. des Reichsgerichts Bd. 22
S. 92) seitdem für die Kategorie der Bediensteten, welcher
der Kläger angehört, gewährt wurden und für die Be-
messung der ihm zukommenden Rente in Betracht zu
ziehen sind, so war die Sache in soweit zur anderweilen
Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen. VI. Civilsenat 75/1894. Urtheil vom
11. Juni 1894.
Redakteur: vr. Julius v. Staudinger in München.
Verlag: & Gnke (Gart Gnke) in Erlangen.
Druck der k. b. Hof- u. Univ.-Buchdruckerei von Fr. Junge
(Junge & Sohn) in Erlangen.