Beiträge zur Erläuterung des preußischen Rechts durch Theorie und Praxis, Jg. 2 (1858) [electr. ed.]

Inhalts-Verzeichniß des zweiten Jahrgangs

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Jnhalts-Verzeichniß des zweiten Jahrgangs. A. Abhandlungen. (Erstes Heft.) Rr. 1. Zur Begriffsbestimmung des Lieferungsvertrages nach Gemeinem und Preuß. Recht. — Von dem Kammergertchts-Referendarius l>r. jur. Baton in Berlin..1 2. Der Zeitkauf von Werthpapieren. — Von dem Stadt- und Kreisrichter Dr. jur. Silberschlag in Magdeburg . . . ... 20 3. Unzulässigkeit der im Wege der Exekution erfolgten Überweisung einer vom Gutsbesitzer bezahlten, beim Verkaufe des Gutes vom Käufer nicht übernom- menen Hypothekenforderung. — Von dem Appellationsgerichts-Rath Geyert in Stettin ..36 4. Ueber das Rechtsverhältniß der Legatarien zu dem Erben, der eine über- schuldete oder mit Bermächtmssen überschwerte Erbschaft ohne Vorbehalt angetreten hat... . ..52

(Zweites Heft.) 1. Der Regreßanspruch aus bezahlten Korrealhypothekenforderungen und dessen Behandlung in der Subhastation. Von dem Kreisrichter Möllenhoff in Wollstein.... 161 2. Ueber die Beschränkungen, welchen nach Preuß.'Rechte in Vertragsverhält- nissen der Anspruch auf das Interesse unterworfen ist.. 185 3. Können Wechsel auch cedirt, oder nur durch Giro mit Uebergabe übertragen werden? Von dem Appellationsgerichts-Rath Kos mann in Stettin. . 200 4. Sind die Gerichte verpflichtet, den Anträgen von Schiedsrichtern auf eid- liche Vernehmung von Zeugen statt zu geben? ... 213 5. Die Beschlagnahme des Lohnes im Wege der Exekution. Von dem Stadt- urd Kreisrichter Dr, jur. Silberschlag in Magdeburg.2l7 6. Bemerkungen zu der Lehre vom Akkord im kaufmännischen Konkurse. Von dem Kreisgerichts-Director Hartmann in Cottbus.. . 267

(Drittes Heft.) 1. Einiges zur Lehre von der Rechtskraft. Bom App-Ger.-Rath Dr. Förster zu Greifswald.343 2. Welche Wirkungen hat der Verkauf oder die Verpfändung eines Antheils an einem Nachlaßgrundstücke durch einen von niedreren Miterben vor ge- theilter Erbschaft? Von dem Stadt- und Kreisrichter Dr. jur. Silber- schlag in Magdeburg.370 3. Ueber das Miteigenthum der Erben an den einzelnen zum ungetheiltcy Nachlasse gehörigen Sachen.377 4. Ueber die Unzulässigkeit der Ersitzung einer Grundgerechtigkeit auf Grund eines translativen Titels. Von dem Appellationsgerichts-Rath Körte in Hamm. 401 5. Der heutige Wechselprozeß. Von dem Justiz-Rath Pitzschky in Stettin. 4»5

B. RechtsMe.

Nr.

4. 5. 6.

10.

(Erstes Heft.) Seite

Zwei Rechtsfälle aus dem Nachbarrechte, mitgetheilt vom Ober-Staats- anwalt Amecke in Glogau. I. Ist die Vorschrift des § 37 Tit. 8 Th. I des Allgemeinen Land-Rechts geeignet, einen privatrechtlichen Anspruch gegen den Besitzer eines das Nachbarhaus gefährdenden Gebäudes auf Wiederherstellung zu begründen?. II. Ist der Eigenthümer des an der Grenze stehenden Baumes verpflichtet, die unter dem Grunde des Nachbars fortlaufenden Wurzeln, sowie die über die Grenze htnüberragenden Zweige selbst wegzuschaffen? . Ist ein Schiffer, dessen Kahn durch Zufall in einem öffentlichen Flusse ver- sunken ist, zum Ersätze der zur Fortschaffung desselben vom Fiskus im Interesse der Schifffahrt aufgewendeten Kosten verpflichtet?. Ist der Viehtriebsberechttgte für befugt zu erachten, zum Schutze des be- lasteten Grundstückes gegen das Uebertreten des Viehes einen Zaun auf dem- selben anzulegen?. Ist ein Bürge aus einer Bürgschaft, welche er gemeinschaftlich und unter solida- rischer Verpflichtung mit einem Anderen für ein Darlehn übernommen zu haben bekennt, auch dann verhaftet, wenn die als Mitbürge bezeichnete Per- son dem Vertrage nicht beigetrcten ist? . Sind die in notariellen Erbverträgen unter Verlobten zu Gunsten eines Dritten angeordneten, den zwanzigsten Theil des Nachlasses übersteigenden Vermächtnisse für gültig zu erachten?. Geltendmachung der Ansprüche eines Miterben an ungetheilt gebliebene Nachlaßgegenstände. — In wie fern wird ein solcher Anspruch durch zehn- jährige Ersitzung ausgeschlossen?. Rangverhältniß des Inhabers einer theilweise getilgten Hhpothekenforderung zu demjenigen , welchem der Schuldner den bezahlten Theil der Hypothek cedirt hat. — Mitgetheilt von dem Kreisgerichts-Direktor Grothe in Ratibor Was ist unter den im § 144 Tit. 21 Th. I des Allgemeinen Land-Rechts gedachten „Früchten des letzten Wirthsschaftsjahres" zu verstehen? . . Zur Erläuterung der §§ 217, 218 Tit. 1 Th. II des Allgemeinen Land- Rechts . . . . '... Begründet die rechtskräftige Abweisung einer Klage, welche nach Inhalt der Entscheidungsgründe in Folge eines von dem Verklagten nur einwandsweise geltend gemachten, von dem erkennenden Richter als vorhanden angenom- menen Rechts ausgesprochen worden ist, für den Verklagten, wenn diesem in einem anderweitigen Prozesse von demselben Kläger jenes Recht aber- mals streitig gemacht wird, die exceptio rei judicatae?.

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(Zweites Heft.) 1. Wenn der Gläubiger, welchem an einem bestimmten Tage eine Geldsumme und bei nicht pünktlich geleisteter Zahlung noch daneben eine Ccnventional- strafe zu entrichten ist, seine Forderung noch vor der Verfallzeit, mit Vor- behalt der Conventionalstrafe, einem Dritten cedirt, ist er demnächst die durch den Zahlungsverzug des Schuldners verwirkte Conventionalstrafe für stch allein einzuklagen befugt?.226 2. Welchen Einfluß hat der Umstand, daß in einem über bestimmt bezeichnete Grundstücke gerichtlich abgeschlossenen Kaufverträge ein Grundstück, welches nach den mündlichen Verabredungen der Kontrahenten für den in der Kaufsurkunde festgesetzten Kaufpreis mit verkauft sein sollte, aus Versehen Nicht mit aufgeführt worden ist? ..236

Nr. Sette 3. Constituirung einer Grundgerechttgkeit durch einen Vorbehalt Seitens des früheren Erbpächters.240 4. Ungültigkeit einer in einem Uebertragungsvertrage zu Gunsten eines nicht zugezogenen Dritten enthaltenen Schenkung.243 5. Die Niederlegung vom Auslande eingegangener zollpflichtiger Gegenstände auf dem Packhofe, welche zu Folge der Zollordnung vom 23. Januar 1838 zur Sicherheit des Steuerfiskus wegen des Zolles geschieht, bewirkt zwischen dem Niederleger und dem Fiskus die Rechte und Pflichten wie aus einem Depositionsvertrage.246 6. Zur Erläurerung des Art. 24 der Allg. Deutsch. Wechsel-Ordnung, betreffend den Begriff des Domicilwechsels .263 7. Ueber die Zulässigkeit der Diffession des Wechsels Seitens des im Vorpro- zesse zu Sicherstellung der Wechselsumme verurtheilten Schuldners . . . 255 8. Unstatthaftigkeit des Rechtsweges über die Rechtmäßigkeit des Kaduzitäts- verfahrens .257 9. Kömmt dem Grubenvorstande einer Zeche, wenn unter den Gewerken sich bevormundete Personen befinden, die in dem Art. 13 der Deklaration vom 6. April 1839 für die letzteren angeordnete Verdoppelung der Fristen zur Einlegung der Rechtsmittel zu Statten?. 10. Welchen Einfluß hat es auf die Bestimmung des Kostenpunktes, wenn von zweien, wegen derselben unerlaubten Handlung gemeinschaftlich in Anspruch genommenen Verklagten nur der Eine verurtheilt, in Betreff des Andern dagegen der Kläger mit seiner Klage abgewiesen wird?.261

(Drittes Heft.) 1. Zulässigkeit der Wechselklage auf Grund einer durch Zufall durchstrichenen Wechselurkunde. Ein Rechtsfall mit Erörterungen mitgetheilt von dem App.-Ger.-Rath Gehert in Stettin.411 2. Uebergang des Gewährleistungsanspruches des ersten Cesstonars auf den zweiten im Wege der Cession.411 3. Ungültigkeit einer, wenngleich durch Uebergabe vollzogenen mündlichen Schen- kung eines Sparkassenbuches. Widerruflichkeit einer solchen Schenkung Sei- tens der Erben des Schenkers.. 4. Wirkungslosigkeit eines nach Erlassung des Gesetzes vom 2. März 1850 ab- gegebenen Anerkenntnisses eines mündlich geschlossenen Erbpachtvertrages. . 434 5. Befugniß des Viehtriebsberechtigten zur Anlegung eines Zaunes zum Schutze

des belasteten Grundstückes. 437 6. Eintritt der solidarischen Haftung der Erben für Erbschaftsschulden in Folge -der Theilung des Nachlasses.438 7. Ist der Grundeigenthümer befugt, von dem Bergbautreihenden wegen des bei der Fortsetzung des Baues zu befürchtenden Schadens Kautionsleistung zu fordern? .443

8. Ist her Bergbautreibende verpflichtet, dem Grundeigenthümer auch für den- jenigen Vermögensschaden Ersatz zu leisten, welchen derselbe in Folge einer durch den Bergbau verursachten Körperverletzung erlitten hat? .... 447 9. Gegen wen hat der rechtskräftig abgewiesene Vindikant die Restitutionsklage auf Grund neu aufgefundener Urkunden zu richten, wenn der frühere Ver- klagte den Gegenstand des Vorprozesses inzwischen veräußert hat? . . . 454 10. Gibt ein im Wege der Protestation eingetragener Arrest dem Erwerber des Grundstückes gegründete Veranlassung, gegen den Arrestleger die Diffama- tionsklage anzustellen?..461

C. ©(offen Nr. . , Seite zu Titel 5 Theil I des Mg. Land-Rechts 133—160, 299—335 und 463—502

D. Anzeige und Besprechung juristischer Schriften aus der Neuzeit.

1. Bemerkungen über die Schrift: „Die Nothstände des Preußischen Eides- Rechts von El Vers, Dr. jur. Kreisrichter".336 2. M. Lange, Kritik der Grundbegriffe vom geistigen Eigenthum. Auf Grund- lage der Einleitung zum Gesetze vom 1l. Juni 1837 und mit besonderer Rücksicht auf die Preußische Gesetzgebung überhaupt.341

1. Klage und Einrede nach Preußischem Recht. Ihre Natur im Allgemeinen und die Bedingungen ihres Gebrauchs mit Rücksicht auf die einzelnen Rechts- Verhältnisse von Förster, vr. der Rechte, König!. Kreisrichter (jetzt App.- Ger.-Rath in Greifswald und Dozent an der Universität daselbst). . 503 2. Zur Lehre vom kaufmännischen Commissionsgeschäfte. Nach Deutschem ge- meinem, Oesterreichischen und Preuß. Rechte von C. C. E. Hiersemenzcl. 505

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Sachregister zu I. und II. Jahrgange

Sachregister zum I. und II. Jahrgänge. (Die römische Ziffer bedeutet den Jahrgang, die arabische die Seitenzahl.)

A. Ablösungs-Kapital: Ist es statthaft, an dessen Stelle im Wege der Cession ein zinsbares Darlehn eintreten zu lassen 319 f. Absicht: Kann die Bebauptung, daß die stillschweigend gehegte Absicht des Erklä- renden auf einen bestimmten Punkt ge- richtet gewesen sei, zum Gegenstände eines Eidesantrages gemacht werden? I 154. Abweisung angebrachter Maaßen. II 349 f., I 44 f. Acceptation bei Verträgen: Moment des Vertragsabschlusses. I 336 f. Stillschweigende Annahme. I 338 f. Unbeschränktheit der Annahme. I 340. Unzulässigkeit des Widerrufes des Antra- ges vor Ablauf der zur Annahme be- stimmten Frist. I 340 f. Erlöschung des Anerbietens bei Ablauf der Annahmefrist. I 346. Wirkung der nach dem Tode des Promit- tenten erfolgten Acceptation. I 346 f. Actio judicati. II 361 f. Akkord im kaufm. Konk. II 267 f Zweck des Akkordverfahrens. II 269. Wirkung des Akkordes. II 270. Zeitpunkt des Antrages auf Akkord. 11271. Verschiedenheit der Wirkung des Akkord- antrages vor und nach Bestellung des de- finitiven Verwalters. II 272. Welche Gläubiger find zur Theilnahme am Akkordverf. berechtigt? II 273. Zulässigkeit der Wiederholung des Antra- ges auf Abschließung eines früher nicht zu Stande gekom. Akkords. II 282 f. Ist diese Wiederholung auch dann zulässig, wenn der abgeschlossene Atkord die ge- richtliche Bestätigung nickt erlangt hat? II 290 f Anwendung des § 189 der K.-O. bei dem Konk. über das Gesellschaftsvermögen der Handelsgesellschafter. II 293 f. Aktiv-Legitimation: Bei dem Mangel derselben ist die Abweisung schlechthin und nicht bloß in angebrachter Art auszuspre- chen. I 44 f. Alternative Obligation. 1 529. Anerbieten: Rechtliche Bedeutung einer schriftlichen Erklärung, wonach der Eine dem Andern bis. zu einem festgesetzten Ter- mine eine aewisse Sache für einen be- stimmten Preis „fest an die Hand stellt." I 442 f. S. auch Acceptation.

Anerkenntniß des Vertrages nach geho- bener Unfähigkeit des einen Kontrahenten. I 319 f. Verstärkung der Verträge durch Anerkennt- niß. I 483 f. Zurückerstreckung der Wirkung. I 489. Stillschweigendes Anerk. I 489 f. Erforderniß der hinreichenden Kenntniß des Vertrages. I 490. Angeld, arrha. 1 495 f. Apotheken: Veräußerlichkeit ders. I 37 f. Apotheker-Konzessionen. I 38. Apotheker-Privilegien. I 37. arhitratus od. arhitriuin. I 332. arrha. I 495 f. Ausbeute: Rechtliche Natur eines Vertra- ges über die entgeltliche Ueberlassung der Ausbeute eines Bergwerksantheils für be» stimmte Jahre. I 469 f. Auslegung von Verträgen. 1 522 f. B. Bäume: Ist der Eigenthümer des an der Grenze stehenden Baumes verpflichtet, die unter dem Grunde des Nachbars fortlau- fenden Wurzeln, so wie die überragenden Zweige selbst wegzuschaffen? II 77 f. Bedingung: Wirkung der aufschiebenden, I 158. Eintritt der auf eine Unterlassung des Ver- pflichteten gestellten B. 1158. Eintritt einer negativen, mit einer Zeitbest. verbundenen B. I 158. Fälligkeit eines für den Fall gemachten Zah- lungsversprechens, daß der Versprechende eine bestimmte Sache nicht geben sollte. I 159. Wirkung des Fehlfchlagens der aufschieben- denB. 1159/ Unmögliche B. I 161. Unverständliche B. I 162. Unerlaubte B. 1162 f. Können unerlaubte Handlungen inso- fern gültig zur B. gesetzt werden, als die B sich auf die Vergangenheit be- zieht? I 163. Unerlaubte Handlungen des Prvmittenten als B. I 163. Wahl bei mehreren B. 1163. Wirkung conjunctiv gefitzter B. 1164. B. die sich auf die Vergangenheit beziehen. I 164. Uebergang des bedingten Rechts auf die Erben. I 166. Beweislast rücksichtlich der Bedingtheit, ei- nes Rechtsgeschäfts. I 497 f.

Benefiztalerbe: Rechtsverhältniß des- selben zu den Erbschaftsgläubigern. 1169 f. Execution gegen den B. 1179 f. Disposttionsbeschränkung des B. 1181 f. Pflicht zur Rechnungslegung. 1183 f. Einfluß der zufälligen Vermehrung oder Verminderung des Nachlasses auf den Umfang der Verpflichtung des B. I 184 f. Einfluß der von dem B. durch eigenes Zu- thun bewirkten Veränderung der Erb Masse. I 84 f., 185 f. Beschränkung des B. in Betreff der Be- friedigung d. Erbschaftsgläubiger. 1189 s. Die Lage des B. in Folge der K.-O. vom 8. Mai 1855. I 192 f.' Bergbau: Ist der Grundeigentümer be- fugt, von dem Bergbauenden wegen des bei der Fortsetzung des Baues zu befürch- tenden Schadens Kaution zu fordern? II 443 f. Ist der Bergbautreibende verpflichtet, dem Grundeigentbumer auch für denjenigen Vermögensschaden Ersatz zu leisten, wel- chen derselbe in Folge einer durch den Bergbau verursachten Körperverletzung erlitten hat? II 447 f. Bergwerksantheil: Befugniß des Ver- käufers, vom Vertrage zurückzutreten, so- fern der Käufer nicht binnen 4 Wochen die Zuschreibung im Gegenbuche erhält od. darauf klagt. I 476 f. Bestätigung von Verträgen. I 493 f. Beweis: Erläuterung der Regel, wonach in Bag.-Sachen ein Zeuge vollen Beweis liefert. I 47 f. Blödsinn: Statthaftigkeit des Beweises des Blödstnnes eines zur Zeit des Ab- schlusses eines Vertrages noch nicht für blödsinnig Erklärten. 1147. Brau- u. Brennerei-Geräthschaf- ten: Die §§ 68, 69 I 2 8t. L.-R. setzen eine Brau- u. Brennerei-Gerechtigkeit vor- aus. 1131 f. Bürgen -u. Dachding-Auftragen. 1 30 f. Bürgschaft: Ist ein Bürge aus einer Bürgschaft, welche er gemeinschaftlich u. unter solidarischer Verpflichtung mit ei- nem Andern für ein Darlehn übernommen zu Haben bekennt, auch dann verhaftet, wenn die als Mitbürge bezeichnete Person dem Vertrage nicht beigetreten ist? II89 f. C. Caduzität s. Kaduzität. Ce ssion: Uebergang des Gewährsanspru- ches eines Cesfionars auf den zweiten Ces- fionar. I 21 f., II419 f.

Cession: Unzulässigkeit der Anfechtung ei- ner entgeltlichen Cession wegen Verletzung über die Hälfte. I 59 f. Eintritt der Haftbarkeit des Cedenten, wel- cher für die Sicherheit der cedirten Forde- rung die Gewähr als Selbstschuldner ver- sprochen hat. I 97 f. Gewährleistung bei der Cession. II 188 f. claudicans negotium. I 312. Codtzill: Ueber die Gültigkeit eines von einem nichtdeputirtenGerichtsmitgliede auf- genommenen C. I 203 f. Compensation s. Kompens. constitutum possessorium: Dazu genügt, auch ohne die Festsetzung eines be- stimmten Miethzinses, die Verabredung, daß dem Verkäufer die verkauften Sachen auf unbestimmte Zeit im miethweisen Be- sitz belassen sein sollen. 1101 f. Conventionalstrafe: Begriff ».Wesen. I1133,229s. Ausschließung des weiteren ge- setzlichen Entschädigungsanspruches II 136f. Befugniß des Gläubigers, neben der Strafe noch die Hauptleistung zu fordern. I1139. Gänzliche Nichterfüllung als Bedingung der Verwirkung der C. II 140 f. Gegenstand der C. II 142. Beschränkung ders. beim Darlehn. I1142 f. Beschränkung auf den doppelten Betrag des Jntereffes. II 143 f. Beweislast hierbei. II 144 f. Verfall der C. I1146 f. Wegfall durch An- nahme der nachherigen Erfüllung. I1148 f. C. zu Gunsten eines Dritten. II 149. Wegfall der C. wegen Mangels der Klag- barkeit der Hauptleistung. II 149 f. Wenn der Gläubiger, welchem an einem bestimmten Tage eine Geldsumme u. bei nicht pünktlicher Zahlung noch daneben eine C. zu entrichten ist, seine Forderung noch vor der Verfallzeit, mit Vorbehalt der C., einem Dritten cedirt, ist er demnächst die durch den Zahlungsverzug des Schuld- ners verwirkte C. für sich allein einzukla- gen berechtigt? II 226 f. Correalhypothek: Der Regreßanspruch aus bezahlten Correalhypothekenforderun- gen u. deffen Behandlung in der Subha- statio». I1161 f. D. D a r l e h n: Fälligkeit eines Darlehns, deffen Rückzahlung der Schuldner verspricht, so- fern seine Vermögensverhältnisse es ihm möglich machen sollten. I 64 f. Depositionsvertrag: Wirkung der Niederlegung zollpflichtiger Maaren auf dem Packhofe zur Deckung des Steuerfis- kus. II 246 f.

Diffamationsklage: Gibt ein im Wege der Protestation eingetragener Arrest dem Erwerber des Grundstückes gegründete Veranlassung, gegen den Arrestleger die D. anzustellen? II 461 f. Differenzgeschäfte über Werthpapiere. II 20 f-, 26 f. Diffessionseid: Ableistung desselben in Wechselsachen. II 405. Dispositionsbefugniß: Ausschlie- ßung derselben. I 11. Domizilwechsel: Begriff. II 253 f. Draufgabe. I 495 f. Drohung: Wirkung der angedrohten Ent- ziehung eines schon eingeräumten Vor- theils. I 150.

Ehe: Verjährung des Rechts, die Ungültig- keit einer Ehe wegen eines wesentlichen Jrrthums zu rügen. I 109 f. Ehegelöbniß: Gilt das von einer Person der andern in gehöriger Form gegebene Versprechen, sie gegen Zahlung einer ge- wiffen Geldsumme zu heirathen? 1142. Entsagung der Einwendungen. I 490 f. Erbe ohne Vorbehalt: Rechtsverhält- niß desselben zu den Legatarien. II 52 f. Verhaftung ohne Rücksicht auf den Bestand des Nachlasses. II 52 f. In wie weit haftet er für außergerichtliche Vermächtnisse? II 62 f. Verhaftung desselben rücksichtlich indivi- duell bestimmter Sachen. II 63 f. für eine aus einem ausstehenden Kapital angewiesene Geldsumme. II 68 f. Erfüllung der Verträge. 1 527 f. Unterschied der exceptio non adimpleti contr. u. der exc. non rite a. c. II301 f. Erhaltungskosten: Ersatz derselben bei der redhib. Klage. II 480 f. Erbpacht: Wirkungslosigkeit eines nach Erlaß des Ges. v. 2. März 1850 abgege- benen Anerkenntniffes eines mündlichen Erbpachtvertrages. II 434 f. Erbrecht: Wesendesselben. 1169. Erbrecht des älteren deutschen Rechts. 1171. Erbrecht des überlebenden kinderlosen Ehe- gatten in der Stadt Hamm. I 118 f.

Erbrezeß: Nothwendigkeit desselben zur Beendigung der Erbtheilung. II 438 f. Erbschaft: Begriff. 1172, II 385. Erbschaftserwerbung: Unterschied zwischen dem gemeinen u. dem preuß. Recht. I 173.

Erbschaftsforderungen: Gemeinschaft- lichkeit derselben bei mehrerenErben. Il393f. Unstatthaftigkeit der Klage einzelner Erben gegen einen Erbschaftsschuldner zumZwecke der Anerkennung der Schuld als einer zum Nachlaßinventar gehörigen u. der Feststel- lung der den Klägern davon gebührenden Antheile. I 93 f. Was gilt, wenn bei gemeinschaftlicher Ein- klagung einer zu einer ungeteilten Erb- schaft gehörigen Forderung der den Erben über den Zahlungseinwand des Verklag- ten zugeschobene Eid von einigen abgelei- stet, von andern verweigert wird? 1411 f. Erbschaftskauf: Gewährleistung dabei. II 191 f. Erbschaftsschulden: Haftungspflicht des Erben dafür nach älterem deutsch Recht. I 171. — Haftungspflicht mehrerer Erben. II 388. Wann ist die die solidarische Haftnng der Erben für die Erbschaftsschulden begrün- dende Theilung des Nachlasses für gesche- hen zu erachten? II 438 f. Erbtheilung: Geltendmachung der An- sprüche eines Miterben an ungetheilt geblie- bene Nachlaßgegenstände. II 100 f. Ausschließung eines solchen Anspruchs durch IO jährige Ersitzung. II 100 f. Beendigung der Erbtheilung. II 438 f. Erbvertrag: Gültigkeit notarieller Erb- verträge unter Verlobten. I 451 f. Gültigkeit der in solcken Verträgen zu Gun- sten eines Dritten angeordneten, den 20. Theil des Nachlasses übersteigenden Ver- mächtnisse. I 451 t'.. II 96 f. Ersitzung: Unzulässigkeit der Ersitzung ei- ner Grundgerechtigkeit auf Grund eines translativen Titels. II 401 f. Ausschließung der Theilungsklage eines Miteigenthümers durch lOjährige Ersitz- ung. II 100 f. Expropriation: Entschädigungsanspruch des Grundeigentümers in Folge des Zwangs - Verkaufes eines Theils seiner Grundstücke. I 284 f. F Feuerverstcherungsgelder: Ueber die Ansprüche der Hvpothekenqläubiqer auf die- selben. I 15 f. Fünftelabzug: Klage des Rentpflichtigen gegen einen auf die Rente, als Theil seines Amtseinkommens, gewiesenen Pfarrer auf Zuerkennung des Rechts, von der künftig an den Verklagten zu entrichtenden Rente ein Fünftel abzuztehen. I 105 f. Fütterungskosten: Ersatz derselben bei der redhibitor. Klage. II 480 f.

G. Gebäude mit dem Grund u. Boden eine einzige Sache ausmachend. 1129. Ist die Vorschrift des § 37 I 8 A. L.-R. geeignet, einen privatrechtlichen Anspruch gegen den Besitzer eines das Nachbarhaus gefährdenden Gebäudes auf Wiederher- stellung zu begründen? II 70 k. Geldwerthes Papier: Unterschied von gemünztem Papier. I 125. Gelübde. I 307. Genus: generische Obligation. 1 530. Geschäftsführung ohne Auftrag. I 365 f- Begriff. I 367. Rechte des Geschäftsherrn gegen den Geschäftsführer, 1368 i. Rechte des Geschäftsführers gegen den Geschäfts- Herrn. 1370 f Rcchtsverhältniß zwischen dem Geschäftsführer u. einem Dritten. I 373 f. Gewährleistung: Natur ders. II299 I. a. wegen fehlender Eigenschaften über- haupt. II 307. Unabhängigkeit der Gewährspflicht von der Verschuldung des Gebers. II308. b. wegen der Ansprüche eines Dritten. II '310 f. c. wegen fehlender vorbedungener Eigen- schaften. II 811 f. Einfluß der Wissenschaft des Empfän- gers um den Mangel. II 314 f. Natur der redhibit. Klage. II 316. Beweislast dabei. II 316 f. Wirkung der freiwilligen Rücknahme der Sache Seitens des Verklagten. II 320k. Rückgabe der Sache gegen Erstattung des Preises. II 321 f. Rückgabe der Sache im unveränderten Zustande. II 322 f. Ausschließung der redhib. Klage durch den Untergang der Sache. II 324 t. Wahl des Empfängers zwisch. der actio redhib. u. quanti minoris II325 f. Mehrmalige Anstellung der aet. qu. m. wegen verschiedener Mängel. II329 f. Begründung der exceptio quanti mi- noris. 11 330 f. Maaßstab zur Feststellung des Minder- werthes der Sache. II331 f. d. -wegen fehlender gewöhnlich vorausge- setzter Eigenschaften. II 463 f. e. wegen der der Sache anklebenden Lasten. II 478 f. f. bei einem Inbegriff von Sachen. II 481k. g. bei gewagten Verträgen. 11 502. Zeit binnen welcher die G. gefordert werden muß. II 493 f. Gewährleistung bei Kaufverträgen. II192 f.

Gewährleistung bei Sessionen. II188f. Ucbergang des Gewährsanspruchs eines Cesstonars auf den zweiten Cessionar. I 21 f. 11 419 f. Desgl. bei Erbschaftskäufen. II 191 f. Großjährigkeit: Mit welcher Stunde tritt sie ein? I 123 f. Grubenvorstand: Kommt dem ®x“ einer Zeche, wenn unter den Gewerken sich bevor- mundete Personen befinden, die Verdoppe- lung der Fristen zur Einlegung der Rechts- mittel zu Statten? II 259 f. Grundgerechtigkeit s. Servitut. Gütergemeinschaft: Zulässigkeit des Schuldarrestes gegen die Wittwe wegen ei- ner von ihrem verstarb Ehemann während der Ehe contrahirten Schuld. 124 k. 429 f. H Huderecht: Streit über ein von dem Käu- fer eines subhastirten Gutes ausgeübtes, von Andern als ihnen von dem früheren Besitzer übertragen in Anspruch genomme- nes Huderecht. I 465 f. Hypothekenforderungen gehören zu den beweglichen Sachen. I. 125. Unzulässigkeit der im Wege der Exekution erfolgten Ueberweisung einer vom Guts- besitzer bezahlten, beim Verkaufe des Gu- tes vom Käufer nicht übernommenen Hy- pothekenforderung. II 36 k. Rangverhältniß des Inhabers einer theil- weise getilgten Hypotheken-Forderung zu demjenigen, welchem der Schuldner den bezahlten Theil der Hypothek cedirt hat. II 106 f. Der Regreßanspruch aus bezahlten Correal- hypothekenforderungen u. dessen Behand- lung in der Subhastation. I1161 f. I. Inbegriff von Sachen: Gewährleistung dabei. II 481 f. Indossament: Gültigkeit eines in Folge eines Versehens durchstrichenen I. II411 f. Interesse-Begriff. 1 535 t. 11 185 f. Umfang der Ersatzpflicht nach dem Grade der Verschuldung. I 536 f. 11 187 f. Beschränkungen, welchen nach Preuß. Recht in Vertragsverhältniffen der Anspruch auf das Interesse unterworfen ist. II 185 f. Inventar: Begriff. 1134 f. Erbschaftsinventar. 1 176. Rechtswohlthat des Inventars: Bedeutung derselben. 1175 f. Zweck derselben. 1 177 f.

JnveNtarlegung: Ist ein dritter Be- sitzer von Nachlaßsächen dem vindizirenden Erben gegenüber dazu verpflichtet? I 71 f. Ir rthum. 1. im Wesentlichen des Geschäfts. I 155. 2. im Hauptgegenstande der Willenserklä- rung. I 155 f. 3. in der Person des Berechtigten. I 156. 4. in ausdrücklich od. stillschweigend voraus- gesetzten Eigenschaften der Person. I 156. 5. in ausdrücklich oder stillschweigend vor- ausgesetzten Eigenschaften der Sache. I 156. 6. über die Zubehörungen einer Haupt- sache. I 156. K. Kaduzität: Unstatthaftigkeit des Rechts- weges über die Rechtmäßigkeit des Kad.- Perfahrens. II 257 f. Käufer: Verpflichtung des Käufers, in Be- treff der übernommenen Hypotheken den Verkäufer von der persönl. Verbindlichkeit zu befreien. I 438 f. Kaufgelderbelegung: Nothwendigkeit derselben bei Subhast, zum Zwecke der Auseinandersetzung der Mitcigenthümer. I 302 f. Kaufsurkunde: Ist zur Gültigkeit einer notariellen K. erforderlich, daß der darin zur Bezeichnung des Kaufgegenstandes in Bezug genommene u. dem Protok im Orig. angeheftete Katasterauszug den Contrahen- len vorgelesen worden. I 446 f. Einfluß des Umstandes, daß in einem über bestimmt bezeichnet« Grundstücke gericht- lich abgeschloss. Kaufvertrag« ein Grund- stück, welches nach den mündlichen Verab- redungen der Contrahenten für den in der Kaufsurkunde festgesetzten Preis mit verkauft sein sollte, aus Verseben nicht mit aufgeführt worden ist. II 236 f. Kaufvertrag: Gewährleistung dabei. II 192 f. Kind: Gilt die Vermuthung, daß ein gehö- rig ausgetragenes Kind lebendig geboren sei? I 122. Kirchen-Capital: Ist ein Kirchencolle- gium ohne Beitritt des Patrons u. ohne Genehmigung der geistlichen Oberen zur Einklagung von Zinsen eines KirchenCa- pitals legitimirt? I 290 f. Klageverjährung: Der Fortlauf einer gegen den Erblasser begonnenen K. wird dadurch nicht gehemmt, daß über den Nach- laß Konk. ausbricht u. der Kurator der Masse von jenem Ansprüche nicht hat un- terrichtet sein können. I 74 f.

Klageverjährung: Verjährung der ädi- litischen Klagen. II 498 f. Beginn dieser Verjährung. II 497 f. Kompensa tion. bei Cefsionen. 1384 k. Beseitigung des einem Cessionar entgegen- gesetzten Komp.-Einwandes durch eine von ihm im Wege der Replik geltend gemachte K. mit einer ihm nicht abgetretenen For- derung seines Cedenten. I 384 k. An welchem Zeitpunkte muß eine dem Schuldner gegen den Cedenten zustehende Forderung fällig sein, um die Einrede der K. gegen den Cessionar zu begründen. I 388 k. Beweislast rücksichtlich des Zeitpunktes der Entstehung der gegen den Cessionar zur K. gebrachten Gegenschuld des Cedenten. I 392 k. Unter welchen Voraussetzungen darf der Schuldner die an den ersten Cessionar ihm zustehende Forderung gegen den ferneren Cessionar compensiren? I 393 k. Kostenpunkt: Ist es zulässig, den bloß we- gen des Kostenpunktes eingelegten Rekurs auf die behauptete Unrichtigkeit der Entschei- dung der Hauptsache zu stützen? I 54 k. Welchen Einfluß hat es auf die Bestimmung des Kostenpunktes, wenn von zweien, we- gen derselben unerlaubten Handlung ge- meinschaftlich in Anspruch genommenen Verklagten nur der Eine verurtheilt, in Betreff des Anderen dagegen der Klägermit seiner Klage abgewiesen wird? II 261 k. Kriminalurtheil: Wirkung desselben für die Civilsache. II 354 k. L. Legat s. Vermächtniß. Legatar: Rechtsverhältniß zum Erben ohne Vorbehalt. II 52 k. Verhaftung des Letzteren ohne Rücksicht auf den Bestand der Erbschaft. II 52 k. Der Legatar 'hat kein Recht, Sicherheits- bestellung mit dem eigenen Vermögen des Erben fordern. II 61 f. Legitimation zur Sache s. Aktivlegi- timation. Leibrentenvertrag: Rechtliche Natur eines Veräußerungsgeschäftes, durch wel- ches ein Grundstück für einen bestimmten Preis unter gleichzeitiger Festsetzung einer an den Veräußerer zu zahlenden Leibrente einem Andern übertragen wird. I 434. k. Lieferungsvertrag: Begriff. II 1k. Linnen zeug begreift auch die unverarbei- tete Leinewand I 127. Lohn: Beschlagnahme des Lohns im Wege der Exekution. II 217 k.

XII

M. Manifestattonseid: Ist der von einem Erben auf Herausgabe sämmtlicker in sei- nem Besitze befindlichen Nachlaßsachen be- langte dritte Besitzer zur Legung eines In- ventars u. zur Ableistung des Manif.eides verpflichtet? I 71 f. Miteigenthum: Anfechtung eines von einem Miteigenthümer über die gemein- schaftliche Sache abgeschlossenen Veräuße- rungsvertrages Seitens des andern Mit- eigenthümers. I 266 f, In wie fern ist ein gemeinsch. Eigenthum bei einem Wasserwerke anzunehmen, wel- ches zu mehreren selbstständigen Fabriken eingerichtet ist? I 269 f. M iterben: Rechte mehrerer Erben über- haupt. II 390 k. Geltendmachung der Ansprüche eines Mit- erben an ungetheilt gebliebene Nachlaß- gegenstände. — Ausschließung eines sol- chen Anspruches durch zehnjährige Er- sitzung. II 100 f. Wirkungen des Verkaufes u. der Verpfän- dung eines Antheils an einem Nachlaß- grundstücke durch einen Miterben vor ge- theilter Erbschaft. II 370 f. 395 f. Miteigenthum der Erben an den einzelnen zum ungctheilten Nachlasse gehörigen Sa- chen. II 377 f. s. auch Erbschaftsforderungen u. Erbsch aftsschulden. N. Nebenabreden, mündliche. I 352 f. Negatorienklage: Voraussetzungen der- selben. I 462 f negotiorum gestio s. Geschäfts- führung ohne Auftrag. Nießbrauch: Was ist unter den im § 144 I 21 A. L.-R. gedachten Früchten des letzten Wirthschaftsjahres zu verstehen? II 110 I. Nothwehr gegen fremde unserem Eigen- tbume Gefahr drobende Sachen. II 75 f. O. Ort der Erfüllung. I 521. P. Pachtvertrag: Rechtliche Natur eines Vertrages über die entgeltliche Ueberlas- sung der Ausbeute eines Bergwerksantheils für bestimmte Jahre. I 469 k. Pfarrbaukosten: Kann eine Pfarge- metnde als solche von den Vertretern des Pfarrfonds auf Erstattung der aus dem letzteren gezahlten, angeblich der Pfarrge- meinde obliegenden Pfarrbaukosten in An- spruch genommen werden? I 112 f.

Pertinenzeigenschafteiner Sache, durch das Werthverhältniß derselben nicht bedingt. I 127, 128. Die Zuschlagung einer unbewegl. Sache als Pertinenz erfordert keine besondere Form. I 129 f. Pertinen zen eines zum Betriebe eines gewissen Gewerbes gewidmeten Gebäudes. I 1S2 f. Pf lichttheil: In welcher Art hat der mit einer bestimmten, dem Pflichttheile nicht entsprechenden Summe bedachte Pflicht- theilsberechtigte sein Recht auf Ergänzung des Pflichtteils geltend zu machen?! 458 k. Publikations-Patent vom 9. Septbr. 1814, Erläuterung des § 4. I. 1 k. Punctation: I 350- Klage auf deren Erfüllung. I 351. Einfluß der vorbehaltenen Verabredung von Nebenpunkten. I 351 f. R. Rechnung: Wirkung einer dem Schuldner zugestellten, von ihm ohne Widerspruch an- genommenen R. I 361 f. Recht zur Sache, Begriff. I 136. Rechtserwerb: Zeitpunkt der Erwerbung eines an ein gewisses Jahr geknüpften Rechts. I 139. Rechtskraft: Uebersicht des Materials der Preuß. Gesetzbücher über die Rechtskraft der Urtheile. II 345. Wesen der Rechtskraft. II 346. Zulässigkeit u. Wirkung der Abweisung an- gebrachter Maaßen. II 349. Prozessualische oder formelle R. II. 351 t'. Wirkung eines rechtskräftigen Krim.-Ur- theits für die Civilsache II 354 1°. Zeitpunkt des Eintrittes der R. II 359 1. Begründet die Rechtskraft ein Klagerecht für den Beklagten? I 120 f. II 361 f. Rechtskraft der Urtheilsgründe. I 123 f. 129 f. II 365 f. Begründetste rechtskräftige Abweisung ei- ner Klage, welche in Folge einesvon dem Verklagten nur einwandsweise geltend ge- machten, von dem erkennenden Richter als vorhanden angenommenen Rechts ausge- sprochen worden ist, für den Verkl. wenn diesem in einem anderweitigen Proz. von demselben Kläger jenes Recht abermals streitig gemacht wiro, die exceptio rei jud.? II 116 f. Regreß: Ist zur Begründung eines Re- gresses der Beweis zulässig, daß ein Ge- richtshof unter Voraussetzung bestimmter Thatsachen anders, als es ohne deren Vor- bringung geschehen, erkannt haben würde? I 294 f.

XIII

Rekurs: Begründung des bloß wegen des Kostenpunktes eingelegten Rekurses. 154 f. res judicata s. Reckts kraft. Restitutionsklage ex noviter repertis. Gegen wen ist diese von dem rechtskräftig abgewiesenen Vindicante« zu richten, wenn der frühere Verklagte den Gegenstand des Vorproz. inzwischen veräußert hat? II 454 k. S. Sckenkung: Ungültigkeit einer in einem Uebertragungsvertrage zu Gunsten eines nickt zugezögenen Dritten enthaltenen Schenkung. II 243 f. Ungültigkeit einer, wenngleich durch Ueber- gabe vollzogenen mündlichen Schenkung eines Sparkassenbuches. II 426 f. Widerruf einer Schenkung Seitens der Erben des Sckenkers. II 426 f. Schiedsrichter: Klage gegen den Sch. auf Ausführung des von ihm übernomme- nen Geschäfts. I 481 f. Sind die Gerichte verpflichtet, den An- trägen von Schiedsrichtern auf eidliche Vernehmung von Zeugen statt zu geben? II 213 f. Schiffer: Ist ein Schiffer, dessen Kahn durch Zufall in einem öffentlichen Flusse versunken ist, zum Ersätze der znr Fort- schaffung desselben vom Fiskus im Jn- tereffe der Schifffahrt aufgewendeten Ko- sten verpflichtet? II 81 k. Schmuck u. Geschmeide begreift die ro- hen Edelsteine nicht in sich. I 127. Servitut: Unstatthaftigkeit der Erwer- bung der S. an einer gemeinschaftl. Sache I 262 k. Beschränkung der Realserv. auf den Vor- theil des berechtigten Grundstückes. 1275. Unterschied zwischen der Temperation u. Determination so wie der commutativen Einschränkung einer Grundgerechtigkeit. I 397 f. Unzulässigkeit der Ersitzung einer Grund- gerechtigkeit auf Grund eines transla- tiven Titels. II 401 f. Uebertragung von Dienstbarkeiten nach Preuß. Recht. I 402 f. Constituirung einer Grundgerechtigkeit durch einen Vorbehalt Seitens des frü- heren Erbverpächters. II 240 f. s. auch Wegegerechtigkeit. Simulation: Beweissatz bei derselben. S tatutarerbrecht: Anwendbarkeit des- selben auf die nicht zu den eigentlichen Bürgern gehörigen Einwohner eines Or- tes. I 118 f.

Stillschweigen: Bedeutung desselben. I 153. Stillschweigende Anerkennung eines Rechts- zustandes od. Rechtsgeschäfts durch unter- lassene Fortsetzung des zur Verfolgung des entgegenstehenden Reckts erhobenen Pro- zesses. I 152. Subhastation: Rechtsbeständigkeit des Auftrages, ein zur nothw. S. gestelltes Grundstück des Machtgebers für diesen zu erstehen. I 87 k. Subhast, des Antheils eines Miterben an gemeinschaftl.Nachlaßgrundstücken. II398, 399 f. Erlöschung des abgetretenen Rechts aus dem Meistgebot auf den Zuschlag durch Adju- dication der zum Verkauf gestellten Grund- stücke an den Cedenten. I 294 1. Zulässigkeit der Abtretung der Rechte aus dem Meistgebot auf den Zuschlag eines Grundstückes. I 294 f. Nothwendigkeit der Kaufgelderbelegung bei Subhastationen zum Zwecke der Ausein- andersetzung der Miteigenthümer. I 302. T. Testament: Prüfung der Befugniß des Di- rigenten der zweiten Abtheilung eines Kreis- gerichts zur Ernennung der Deputation behufs Auf-u. Annahme eines Test. 1196 f. Testamentszeugen: Erfordernisse der- selben. I 205 f. Theilungsklage: Unstatthaftigkeit dersel- ben rücksichtlich des zwischen zwei Häusern befindlichen, den Eigenthümern derselben ge- meinschaftl. gehörigen Raumes. 167 f. 259k. Tod: Unstatthaftigkeit des Eidesantrages über den Tod eines Menschen. I 124. Die im § 38 11 A. L.-R. ausgesprochene Vermuthung des Todes tritt ein, ohne Unterschied, ob für den Abwesenden selbst od. für einen Dritten der Erwerb eines Rechts in Frage ist. I 125. Trunkenheit: Anfechtung eines Vertrages wegen derselben. I 147 i. Einwand der Tr. gegen einen notariellen Vertrag. I 148. Unanwendbarkeit des § 93 14 A. L.-R. auf den Fall, wenn Jemand betrügerischer Weise in den Zustand der Tr. versetzt zu sein behauptet. I 157. u. Ueberweisung: Unzulässigkeit der im Wege der Exemtion erfolgten Ueberwei- sung einer vom Gutsbesitzer bezahlten, beim Verkaufe des Guts vom Käufer nicht über- nommenen Hypothekenforderung, ü 36 f.

XIV

Unerlaubte Handlung: Ungültigkeit des für die Unterlassung einer unerlaub- ten Handlung gemachten Versprechens. 1 142, 143. universitas rerum-. 11 386 f. 481 f. Urkunde: Beweiskraft zufällig durchstri- chener Urkunden. II 412. Urtheilsgründe: Rechtskraft derselben. I 123 f. 129 f. 11 365 f. V. Vergleich minderjähriger, außerhalb des Ortes ihrer Herkunft in Diensten od. Ge- werbeverhä.tnissen stehenden Personen im Beistände des Litiscurators. 1 310. Verjährung, erlöschende s. Klagever- jährung. Verjährung, erwerbende s. Ersitzung. Verletzung über die Hälfte: Unstatt- haftigkeit dieses Anfechtungsgrundes bei Cessionen. 1 59 f. Vermächtniß: Gültigkeit der Vermächt- nisse zur Belohnung einer unerlaubten Handlung des Legatars od. zur Entschä- digung für eine von demselben wegen ei- nes Vergehens abgebüßte Strafe. 1144 f. Uebergang des Eigenthums der vermach- ten Sache. 1 217. Vermächtniß einer Schuldforde- rung. Ein solcher Legatar bedarf der Mit- wirkung des Erben nicht, um das ihm ver- machte Recht als das seinige ausüben zu können. 1 216 f. Wirkung des Verm. einer Sch., in Betreff deren der Schuldner wegen einer schon vorher entstandenen Gegenforderung durch den Einwand der Kompensation sich schützen könnte. I 220 f. Verm. einer dem Erblasser gegen den Er- ben zustehenden Sch. 1 2 "3 f. Anweisung der Zahlung einer vermach- ten Summe aus einem ausstehenden Kapitale. 1 225. Vermächtniß einer Passivschuld des Legatars: Begriff u. Arten des Libera- tionsverm. 1 226. Ist bei dem Verm. dessen, was der Lega- tar dem Erblaffer schuldig ist, der Erbe verpflichtet, dem Legatar eine förmliche Quittung zu ertheilen? 1 227 f. Wirkung eines Lib-er.verm., worin die Schuld geringer angegeben ist, als sie wirklich beträgt. I 229. Wirkung eines unter einer aufschiebenden Bedingung vermachten Erlasses einer per- ztnslichen Schuld. 1 230 f.

Wirkung der vom Testator erklärten Erlas- sung der von seinem Geschäftsführer zu legenden Rechnung. I 231 f. In wie fern können Erbschaftsgläubiger als Gegenstand ihrer Befriedigung eine For- derung in Anspruch nehmen, welche der Erblaffer im Test, seinem Schuldner er- lassen hat? I 232 f. Wirkung einer der Wahrheit widersprechen- den Erklärung des Testators, daß er von seinem Schuldner in Betreff einer Schuld- post vollständig befriedigt worden sei. I 233 f. Wirkung eines in Betreff eines Correal- schuldners angeordneten Liberationsver- mächtnisses I 234 f. Verordnet« Rückgabe der Verschreibung od. des Pfandes an den Schuldner. I 2361. Wirkung des Liber.-V. wenn die Schuld- forderung dem Erben od. einem Dritten zusteht. I 237 f. Liber.-V. zu Gunsten des Schuldners ei- nes Dritten. I 238 f. Ungültigkeit des Liber.-V. bei Nichtexistenz der Schuld. I 239 f. Folgen der bei Lebzeiten des Testators ge- leisteten Zahlung der tm Test, des Gläubi- gers erlassenen Schuld. I 240 f. Vermächtniß einer Passiv schuld des Erblassers. Bedeutung desselben als Schuldanerkennt- niß. I 243 f. Erfordernisse. I 244 f. Wirkung der Annahme eines die Schuld- summe nicht erreichenden debitum lega- tum. I 245 f. Wirkung der Seitens des Bürgen erfolgten Vermachung der Hauptschuldsumme in Bezug auf die Regrcßpflicht des Haupt- schuldners. I 246 f. Welche Folgen hat es, wenn der Schuld- ner die verpfändete Sache dem Pfandgläu- biger vermacht? I 246 f. Ferner, wenn eine Erbschaftsschuld Einem der mehreren Erben auferlegt wird. 1248k. Wirkung eines mit einem leg. debiti ver- bundenen Fideicommisses. I 249. Verhältniß des debitum legatum zu den übrigen Nachlaßschulden bei Unzulänglich- keit des Nachlasses. 1 250 f. Gültigkeit des Verm. einer aus einem ver- botenen Vertrage entsprungenen Schuld. 1 252 f. Einfluß des Jrrthums des Testators auf die Gültigkeit des deb. legatum. 1254k. Einfluß der durch den Erblasser bewirkten Tilgung der Obligation auf die Gültigkeit des leg. debiti. 1 256 f. Einfluß des Schuldvermächtniffes auf die Modalitäten der Schuld. I 258.

Verschwender: Wirkung der vom V. nach öffentlicher Bekanntmachung der noch nicht rechtskräftigen, demnächst vom Appell.- Richter aufgehobenen Prodig. - Erklärung abgeschloffenen Verträge. I 315. Unanwendbarkeit des § 16 1 5 A. L.-R. im Falle des vor der rechtskräftigen Prodig.- Erklärung erfolgten Todes des der Ver- schwendung Angeklagten. I 817. Versehen. 1 531 f. Eintheilung derselben. 1 532. Vertretung des geringsten V. 1 533. Vertragsmäßige Bestimmung des zu vertretenden V. 1 534. Versehen bei Abschließung eines Vertrages. 1 535. Vertrag: Begriff. 1 306. Lästige u. wohlthätige V. 1 308. Persönliche Fähigkeit zur Vertragsschlie- ßung. 1 309 f. Gegenstand des V.: Verträge über Be- schränkung der natürl. Freiheit. 1 320 f. Ueber die Handlungen eines Dritten. I 323 k. 469 f. Ueber unmögl. Handl. 1 324 f. Ueber dem Verkehr entzogene Sachen. I 327 f. Ueber unerl. Handl. 1 328 f. Nutzlose Verträge. 1 329 f. Unbestimmte Verträge. 1 331 f. Ueber den Vortheil eines Dritten. 1 333 1'. Ungültigkeit einer in einem Uebertragungs- vertrage zu Gunsten eines nicht zugezo- genen Dritten enthaltenen Schenkung. II 243 f. Form der Verträge. 1 347 k. Schriftliche Verträge. 1 348. Wesentlichkeit der verabredeten Schrtft- form. 1 349 f. — Gesetzliche Nothwendigk. der Schriftform. l358f. — Nach welchem Gegenstände bestimmt sich bei Verträgen auf Leistung u. Gegenleistung die Noth- wendigk. der schriftl. Abfassung? 1 359. Abschließung eines Vertrages durch Brief- wechsel. 1 360. Rechtliche Folge der Verabsäumung der Schriftform. 1 362 f. Gerichtliche Verträgt. 1 364. Beweislast in Betreff der Schreibensun- kunde. 1 364. Verwahrungsvertrag: Wirkung der Niederlegung zollpflichtiger Gegenstände auf dem Packhofe zur Sicherheit desjSteuer- fiskus wegen des Zolles. 11 246 f. Verwalter der Konkursmasse: Ver- gleichung der Stellung des einstweiligen mit der des definitiven Verwalters. 11 268 f. Nützliche Verwendung: Begriff dersel- ben. 1 374 f„ 380 f. Eintritt. 1 379. Verpflichtung daraus. 1 379.

Verw. in eine bestimmte Sache eines Am» dern. 1 382 f. Bedingungen u. Gränzen der Erfiattungs- verbindlichkeit. 1 383. V i e h t r t e b: Ist der Viehtriebsberechtigte befugt, zum Schutze des belasteten Grund- stückes gegen das Uebertreten des Vehes einen Zaun auf demselben anzulegen? II 85 f. 437. Volljährigkeit s. Großjährigkeit. Vorkaufsrecht des Miteigenthümers, I 269 f. Vormund: Gültigkeit des von einem der mehreren Vormünder allein abgeschloffenen Vertrages. 1 310 k. W. Wandelpön: Unterschied von der eigent- lichen Conventionalstrafe. 11 155. Unbeschränktheit der W. II 156 k. Ausschluß der Forderung eines höheren In- teresses durch die W. 11 157. Wegfall der W. im Falle der Unklagbarkeit des Hauptvertrages. 11157 f. Wirkung der Verabredung der W. 11158 f. Wegfall bei Ausübung des gesetzlichen Rück- trittsrcchtes. 11159. Einfluß der Verabredung der W. auf das Bürgschaftsverhältniß. 11 159 f. Wechsel: Begriff des Domizilwechsels. II 253 f. Verfolgung der Ansprüche des Wechsel- gebers gegen den Wechselnehmer aus dem Valutenverhältniffe. 1 448 f. Können Wechsel auch cedirt, oder nur durch Giro mit Uebergabe übertragen werden? 11 200 f 415 f. Zulässigkeit der Diffession des Wechsels Seitens des im Vorprozeffe zur Sicher- stellung der Wechselsumme verurtheilten Schuldners. 11 255 f. Wechselbürge: Klage gegen den Wechsel- bürgen im gewöhnlichen Prozesse aus dem dem Wechsel zum Grunde liegenden Ge- schäfte. 1107. Wechselprozeß: In wie fern sind die Vor- schriften A. G.-0.127 für das jetzige Wech- selprozeß-Verfahren in Kraft? II 405 f. Wegegerechtigkeit: Verpflichtung des Wegeservitut-Berechtigten, ein Thor, durch welches er seinen Weg nimmt, nach jedes- maliger Durchfahrt wieder zu verschließen. 1 280 k. Widerruf einer Schenkung Seitens der Erben des Schenkers 11 426 f. Willenserklärung: Gültigkeit derselben bei äußerer Fehlerfreihett bis zum Nachweise der vom Gegner behaupteten Mängel.. 1141.

XVI

Gegenstand der Willenserklärung: Gültigkeit eines Vertrages, wodurch Je- mand für die Verheimlichung eines nur auf seinen Antrag zu rügenden Vergehens sich etwas versprechen läßt. 1 143. Ungültigk. eines Abkommens über das Pri- vatinteresse aus einem von Amtswegen gerügten Verbrechen, dessen Verheim- lichung der Verletzte zugesagt hatte. 1143. Gültigkeit eines Abkommens, wonach eine Geschwängerte sich zur Verschweigung des Schwängerers gegen eine Abfindung ver- pflichtet. 1 145 k. Wirthschaftsjahr: Was ist unter den im § 144 I 21 A. 8.-R. gedachten Früch- ten des letzten Wirthschaftsjahrs zu ver- stehen? I1110 f. Z. Angabe an Zahlungsstatt: Diese liegt bei einer Forderung nicht vor, wenn der Gläubiger den wirklichen Eingang der an- gewiesenen Forderung zur Bedingung stellt; I 74 f. Wenn dem Gläubiger eines Gemeinschuld- ners vor dem Ausbruche des Konk. münd- lich eine Forderung an Zahlungsstatt, un- ter Aushändigung der Schuldurkunde, überwiesen worden, ist demnächst der Konk. - Kurator befugt, jenes Rechts- geschäft als ungültig anzufechten u. von dem Gläubiger die Herausgabe der Schuldurkunde zu verlangen? I 90 f. Zeit der Erfüllung: Anwendbarkeit des im § 47 I 3 A. L.-R. ausgesprochenen Grundsatzes auf solche Leistungen, welche an eine gewisse Geschäftszeit des Tages gebunden zu sein pflegen. I 140 Ungewisse Zeitbestimmung. I 167, 515. Unanwendbarkeit des § 237 I 5 A. L.-R. auf den Fall, wenn der Darlehnsschuld- ner die Rückzahlung des Kapitals, sofern seine Bermögensverhältnisse es möglich machen sollten, verspricht. I 64 f., 516 f. Wirkung der Zeitbestimmung. 1167 k.

Eintritt einer auf ein gewisses Lebensalter gestellten Zeitbestimmung. 1 168. Wirkung des Eintrittes der Zeitbest. 1168. Aufhören eines Rechts, das von der fort- dauernden Einwilligung des Einräumen- den abhängig gemacht ist. I 168. Richterliche Bestimmung der Zeit der Er- füllung. I 512 f. Wirkung der einer Obligation beigefügten Zeitbest. I 519 f. ZeitkaufvonWerthpapieren. 1120f. 26f. Zubehör s. Pertinenz. Zuchthausstrafe: Dispositions - Fähig- keit eines dazu Verurtheilten vor Antritt der Strafe. 1 434 1.

Zwang: Einfluß desselben auf die Willens- erklärung. 1146 f. Ungültigkeit der Willenserklärung in Folge eines von einem Dritten ausgeübten Zwanges, um welchen derjenige nicht wußte, zu dessen Vortheil die Erklärung gereichen soll. 1 150. Berechnung der Frist zur Anzeige des vom Erblasser erlittenen Zwanges, wenn der Erbe noch während der Ueberlegungsfrist Kenntniß von der Willenserklärung er- langt. 1151. Zwangsverkauf s. Expropriation. Zweckbestimmung: Erfüllung desZwek- kes durch etwas Aehnliches. Aufechtung die- ser Erfüllung Seitens des Erklärenden. 166.

Zwischenraum: Kann der zwischen zwei Häusern befindliche, den Eigenthümern der- selben gemeinschaftlich gehörige Raum zum Gegenstände einer Theilungskkage gemacht werden? bejaht 1 67 k., verneint 1 259 f. Kann der Miteigenthümer eines zwischen zwei Häusern befindlichen Zwischenrau- mes durch 30jährige Verjährung das Recht erwerben, das sämmtliche, von seinen« an- stoßenden Gebäuden abfließende Regen- wasser in die gemeinschaftliche Gasse zu leiten? 1 262 f.

Abhandlungen

Zur Begriffsbestimmung des Lieferungsvertrages nach Gemeinem und Preuß. Recht Von dem Kammergerichts-Referendarius Dr. jur. Baron in Berlin

Abhandlungen.

Nr. 1. Zur Begriffsbestimmung des Lieftrungsvertrages nach Gemeinem und Preußischem Recht. Von dem Kammergerichts-Referendarius Dr. jur. Baron in Berlin.

Der Lieferungsvertrag hat in dem kaufmännischen Verkehre der Neuzeit eine außerordentliche Ausdehnung gewonnen, und doch steht selbst sein Begriff noch nicht fest. Denn wie Th öl *) bemerkt, wird sein Unterschied vom Kauf (und das ist sein Begriff) nirgends weder im Verkehr noch in der Doctrin gleichmäßig aufgefaßt. Es sei deshalb der Versuch gestattet, diesen Begriff hier näher zu untersuchen. Schon in zwei Entscheidungen hat ihn das Geheime Ober-Tribunal erörtert: in den Plenarbeschlüssen vom 19. September 1845 und vom 15. Juni 1846.2) Die erstere, welche nur beiläufig darauf eingeht, be- tont mehr, daß der Lieferant nicht eine bestimmte Species, sondern eine bestimmte Gattung zu verschaffen habe; die zweite hingegen hebt, ge- stützt auf die Fassung des A. L.-R. I, 11 § 981, das Verschaffen her- vor, ohne diesem Ausdruck übrigens einen bestimmten Sinn zu geben. Die Contrahenten nämlich sehen bei dem Lieferungsvertrage auf das Verschaffen; der Zweck des Vertrages sei zwar die Erlangung des Be- sitzes einer gewissen Sache oder einer bestimmten Quantität, es bestehe aber die Verpflichtung des Lieferanten, dem Besteller den Besitz des Ge- genstandes der Lieferung zur bestimmten Zeit für den festgesetzten Preis wirklich zu verschaffen, dies sei der Hauptgegenstand des Vertrages, und demnach seine Stellung unter die Verträge über Handlungen wohl ge- rechtfertigt. Läge hierin das Eigenthümliche des Lieferungsgeschäfts, so wäre nicht abzusehen, warum erst dafür specielle Bestimmungen im Landrecht getroffen sind. Denn einerseits »ist das Verschafft» ohne Uebergabe der Sache nicht denkbar,3) andrerseits besteht auch beim Kaufcontract die ') Handelsrecht 8 70. (3. Aufl.) 2) Cntsch. B. 11 S. 18-32, B.13 0,54—74. 3) Vergl. Hassenpflug in der Jur. Woch. v. 1845 Sp. 798. Gruchot, Beitr. II. Jahrg. 1

Verpflichtung des Verkäufers, die verkaufte Sache dem Käufer zu über- geben (A. L.-R. I, 11 § 76), d. h. ihm ihren Besitz resp. Eigenthum zu verschaffen; er ist dazu selbst dann verpflichtet, wenn er und der Käufer in böser Absicht über eine fremde Sache contrahirt haben; *) wenn aber die verkaufte Sache ausdrücklich als fremde bezeichnet worden, so ist das Geschäft als ein Vertrag, worin die Handlungen eines Dritten versprochen worden, zu beurtheilm (A. L.-R. I, 11 § 139), und der Verkäufer muß in diesem Falle zum wenigsten seine Bemühung anwen- den, um den Verkauf der Sache Seitens des Dritten zu bewirken (A. L.-R. I, 5 § 40); hat er es aber übernommen, für den Erfolg ein- zustehen (und das ist bei jedem Lieferungsvertrage der Fall, wenn er nach der Ansicht des Ober-Tribunals aufgefaßt wird), so muß er bei nicht bewirkter Handlung dem Andern vollständige Genugthuung leisten, d. h. eben Alles das leisten, was den Inhalt des Vertrages ausmacht.2) Ein Unterschied läge höchstens insofern vor, als bei diesen Verträgen der Dritte mit dem Käufer contrahirt, während es bei dem Lieferungs- Verträge der Lieferant selbst thut; dies ist aber irrelevant, da es dem Empfänger gleichgültig sein muß, von wem er die Sache bekommt, wenn er sie nur überhaupt erhält. Hätten nun auch die Contrahenten in der Vertragsurkunde resx. bei der Vertragsabschließung ein besondres Gewicht auf das Verschaffen gelegt, so hätten sie doch nicht das Rechtsverhältniß des Lieferungsver- trages unter sich constituiren können; es wäre dies immer nur eine so- genannte juristische Thatsache, deren rechtlicher Werth der richterlichen Cognition unterläge, und welche mithin nicht verhindern könnte, daß das Rechtsverhältniß als reines Kaufgeschäft festgestellt würde. Allerdings ergeben die Materialien,3) daß auch bei der Redaction des Landrechts auf das Verschaffen ein besonderes Gewicht gelegt wor-

9 Denn die §8 159, 160 A. L.-R. I, 11 sprechen in diesem Falle dem Käufer nur das Recht auf Gewährleistung ab, setzen also die Uebergabe der Sache voraus. Auch ist diese Auslegung nicht ohne sachlichen Grund, denn der Eigenthümer der Sache kann aus irgend welchem rechtlichen oder thatsächlichen Motiv ver- anlaßt sein, die Sache dem Käufer zu belassen, z. B. der Verkäufer hätte ihn dazu nach Abschluß des Vertrages verpflichtet, oder er ist Schuldner des Ver- käufers und dieser könnte ihn wegen Bezahlung drängen. — Auch stimmt mit unsrer Auslegung das Römische Recht überein. 1. 25 8 1. 1. 28 de contr. emt. 18, 1. 1. 18 Cod. de resc. vend. 4, 44. Eine Ausnahme findet nur bei re8 furtivae statt, 1 34 § 3 de contr. emt. 18, 1. 2) A. L.-R. I, 5 8 45. I, 6 8 1—7. 3) Herausgegeben von Löwenberg: Ueber den Lieferungsvertrag u. s. w. Ber- lin 1846.

den ist. v. T evenar und ein anderer Monent geben den Unterschied des Lieferungs- und Kaufvertrages dahin an, daß der Lieferant die Waare *) oft zur Zeit des Vertrages nicht besitze, sondern erst an sch af- fen müsse, und Suarez behauptet, daß in allen Fällen der Lie- ferant die Sache noch nicht hat, sondern daß er es übernimmt, sie an- zuschaffen und sodann sie zu tradiren?) Allein mit gutem Grunde hat das Ober-Tribunal es für unwesentlich erklärt, ob aus dem Ver- trage die Voraussetzung hervorgehe, daß die versprochene Sache sich noch nicht im Besitz des Lieferanten befinde, oder ob sie sich thatsüchlich schon zur Zeit des Vertragsabschlusses in seinem Besitz befunden habe?) Es widerspricht dies der gesunden im Volke verbreiteten Rechtsauffassung, da ein Getreidehändler, der sich der Staatsbehörde zur Lieferung von Proviant für eine gewisse Garnison verpflichtet, immerhin ein Lieferant bleibt, wenn er sich auch bereits zur Zeit des Vertragsabschlusses im Besitz von Getreide befand, und die Behörde hiervon Kenntniß hatte. Und der Ausdruck im Gesetze (A. L.-R. I, 11 § 981) „Verschaffen" nöthigt keineswegs, die Ansicht der Redactoren als maßgebend anzunehmen. Erwägt man endlich, daß die Pflicht des Lieferanten, die bestellte Sache zu verschaffen, dem Besteller keineswegs das Recht gewähren kann, den Lieferanten vor geschehener Lieferung zu controliren, ihn also zum Verschaffen zu zwingen?) so ergibt sich, daß im „Verschaffen" die Ei- genthümlichkeit des Lieferungsvertrages nicht liegen kann. Koch3) hat ihn mit dem Trödelvertrage verglichen und behauptet, daß, wie in diesem ein Auftrag zum Verkauf liege, im Lieferungsver- trag der Auftrag zum Ankauf enthalten sei, dessen Ausgang wieder ein Kauf sei. Er ist aber bereits von zwei Seiten widerlegt worden. Zuerst hat HassenpflugO) darauf hingewiesen, daß, wenn der Lieferant die Sache im Aufträge des Bestellers ankaufe, er sie für diesen erwerbe,

*) Ueber den handelsrechtlichen Begriff von Waare vgl. Thöl H.-R. § 12 Nr. 111. 2) Löwenberg a. a. O. S. 26. 36. Dieser Ansicht sind auch Bornemann, Preuß. Civilrecht 111, 189 (2. Aufl.), Gesetzrevis. Pens. 14, Mot. S. 166; Hassenpflug a. a. O. Sp. 813 ff., welcher Letztere aber wegen des Rück- trittsrechts bei veränderten Umständen die Fälle, wo ein Lieferungsvertrag anzunehmen, sehr beschränkt. Vgl. unten S. 19 Note 1. 3) Entsch. B. 13 S. 72, 73. 4) Damit würde er in eine fremde Rechtssphäre ohne Recht und Grund ein- greifen, da der Lieferant durch besondere Combination der Umstände noch im letzten Augenblick in den Stand gesetzt werden kann, den Vertrag zu erfüllen. Hassenpflug a. a. O. Sp. 811, 812. b) Recht der Ford. 111, 836. °) A. a. O. Sp. 813.

und sie jedenfalls diesem zu gewähren schuldig sei, mithin sie ihm nicht noch-durch einen besonderen Kaufvertrag übermachen könne. Sodann aber hat das Ober-Tribunal^) jene Auffassung auch deshalb für unzu- lässig erachtet, weil der Lieferant nicht, wie der Bevollmächtigte, im Namen des Bestellers und nach der ihm gewordenen Vollmacht handele, und weil der Besteller nicht, wie der Auftraggeber, unmittelbar gegen den dritten Contrahenten klagen könne. Zwar hat K o ch* 2 3 * * 6) hieraus ent- gegnet, daß der Bevollmächtigungsvertrag, der durch Ertheilung einer schriftlichen Vollmacht geschlossen wird, noch von dem bloßen Aufträge zu unterscheiden sei; übersetzen wir aber den von Koch gebrauchten Aus- druck „Auftrag zum Einkauf" in den juristisch gebräuchlicheren „Ein- kaufscommission," so ergibt sich der Nngrund jener Erwiederung. Auch hier handelt der Commissionair nach handelsrechtlicher Usance in eigenem Namen, und sein Committent hat deshalb keine directe Klage gegen den Dritten; allein er bleibt deshalb doch der Stellvertreter des Commit- tenten, und hat dessen Interesse wahrzunehmen; er muß also möglichst billig einkaufen, und kann nur die wirklich verauslagten Preise in Rech- nung stellen/) während der Lieferant zu dem vertragsmäßigen Preise liefert, gleichviel 'ob er selbst die Sache höher oder geringer bezahlt hat?) Die Schwierigkeit, den Begriff des Lieferungsvertrages nach Preu- ßischem Rechte festzustellen, ist um so größer, als das Gemeine Recht keinen Anhalt gibt. Der Begriff ist auch hier streitig, und das Römi- sche Recht ist, da es Geschäfte, welche heute als Lieferungsverträge auf- gefaßt werden, jedenfalls nicht mit einem besonderen Namen auszeichnet/) bisher noch nicht zur Erklärung benutzt worden. Einige Lehrer des Gemeinen Rechts geben den Begriff des Liefe- rungsvertrages in der Weise der Redactoren des Landrechts und der

‘) Entsch. B. 13 S. 61. 2) Privatrecht § 711 Note (2. Stuft.), Commentar zum A. L.-R. Anm. 38 zu 8 981 A. L.-R. I, 11. 3) Es ist dies zwar streitig (vgl. Archiv f. Rechtsf. 1, S. 1—18); allein man begünstigt, wenn man gegentheiliger Ansicht ist, ein doloses Verfahren, zumal in Rücksicht zu ziehen ist, daß der Commissionair Provision für seine Be- mühungen erhält (A. L.-R. II, 8 8 698). Vgl. auch Entsch. des Ober-Tri- bunals vom 10. Februar 1853 im I.-M.-Bl. 1853 S. 142 ff. *) Im Commentar a. a. O. will Koch seine Behauptung nicht als Begriffsbe- stimmung, sondern nur als Vergleichung gelten lassen. Nun — Vergleichun- gen stellen allerdings nicht juristische Prinzipien fest, sie sind aber eben des- halb entbehrlich. 6) Daß es ihr Wesen kennt, und deshalb für sie besondere Bestimmungen ge- troffen hat, soll unten dargethan werden.

oben aufgeführten Preußischen Juristen dahin an,-daß der Lieferant die Waare noch nicht vorräthig hat, wohl aber der Verkäufer; sie führen dabei an, daß, wenn die Waare erst fertig gearbeitet werden soll, oder wenn sie noch nicht am Platz, sondern für Rechnung des Verkäufers unterwegs,') endlich wenn sie vom Verkäufer erst hinterher angeschafft werden soll,^), gewiß Lieferungsgeschäfte anzunehmen seien. Wir werden unten die Richtigkeit dieser Beispiele prüfen, aber selbst diese vorläufig zugegeben: so sind sie jedenfalls nicht erschöpfend, ja das oben angeführte Beispiel vom Getreidehändler, der die Verproviantirung einer Garnison übernommen hat, widerspricht ihnen. Anderes sehen darauf, ob die Zeit der Lieferung bedungen ist oder nicht. Allein, wie Th öl richtig bemerkt, wird man einen Kauf, bei welchem die Contrahenten die zum sogenannten Empfang der vorräthi- gen Waare ihnen bequemste Zeit besprechen und festsetzen, nicht einen Lieferungskaus nennen wollen, sollte der Empfang auch auf Wochen hinausgerückt sein, und umgekehrt wird man, wenn die Waare erst ge- fertigt werden soll, das Geschäft einen Lieferungsvertrag nennen, wenn auch die'Zeit unbestimmt gelassen, und vorläufig der Discretion des Verkäufers anheim gegeben ist. Thöl* 2 3 4) stellt den Unterschied der beiden Verträge darauf, ob dieUeber- gabe der Waare sofort nach der Perfection des Kaufs oder erst einige Zeit nach demselben geschehen soll. Dabei gibt er zu, daß es dem Verkauf nicht widerstrebe, wenn zwischen Abschluß und Uebergabe Stunden oder selbst noch längere Zeit liegt, und umgekehrt dem Lieferungsvertrag nicht, wenn die Zwischenzeit auf eine Stunde oder weniger Zeit beschränkt ist, Es soll vielmehr der Unterschied in einer den Umständen nach verschiede- nen Zeit liegen, und die genauere Fipirung derselben nach dem Grunde zu machen sein, weshalb man auf den Unterschied, auf welchen oft we- nig oder gar nichts ankomme, Gewicht lege. Kommt nun auf den Grund dieses Unterschiedes in vielen Fällen wenig oder gar nichts an, ist er also mit andern Worten eine bloße Laune der Contrahentm, so sieht man auch nicht ein, wie sich hieraus zwei juristisch geschiedene, wenn auch verwandte Vertragsarten ergeben könnm; ist aber überdies, um mit Thöl zu sprechen, das „sofort" bei dem Lieferungsvertrage nicht zu ') Bender, Handelsrecht I, 196, 197. Pöhls, Handelsrecht I, 171 ff. (der jedoch auch auf die Zeit der Uebergabe Rücksicht nimmt). 2) Treitschke, Kaufcontract § 9. 3) Thöl, wenigstens § 70 a. a. O. führt diese Ansicht an; bei Schriftstellern habe ich sie nirgends gefunden. 4) A. a. O. § 70. Ihm folgen Gerber, Deutsches Pr. R, § 178 Note2, und Walter, Deutsches Pr. R. § 261.

mg, und das „einige Zeit" bei dem Kaufe nicht zu weit zu nehmen, und begreift deshalb ersteres eben so gut Tage als letzteres Stunden, so erscheint die Fixirung einer den Umständen nach verschiedenen Zeit schlecht- hin unmöglich. Brackenhöft* *) endlich setzt den Unterschied darein, daß bei dem Lieferungsgeschäft die Uebergabe der Waare zu einer Zeit verabredet wird, wo sie möglicherweise einen anderen Marktpreis oder Cours hat, als zur Zeit des Geschäftsabschlusses, oder doch in Ansehung sonstiger auf die Lieferung einwirkender Umstände eine Veränderung eingetreten sein kann, während beim Kauf keine so qualisizirte Verschiedenheit jener Zeitpunkte obwaltet. Hiervon kann das zweite Motiv keiner Prüfung unterworfen werden, weil es durchaus unbestimmt ist, und so zu sagen in der Luft schwebt. Das erste Motiv hingegen ist Unrichtig und nicht erschöpfend; es bezieht sich nur auf Maaren, die einen Marktpreis haben, nicht aber auf das verdungene Werk, zu welchem der Werkmeister das Material liefert — ein Vertrag, der nach Gemeinem Recht unstreitig ein Lieferungsvertrag ist. Soll der Begriff des Lieferungsvertrages richtig festgestellt' werden, so muß man vom Lieferanten ausgehen. Das liegt schon im Worte. Denn während der Kaufvertrag .vom Käufer seinen Namen hat, bezieht sich das Wort „Lieferungsvertrag" auf den Lieferanten, auf seine Rechte und Verbindlichkeiten. In den Rechten des Lieferanten und Verkäufers waltet aber nach anerkannter Ansicht kein Unterschied ob;2) er kann mit- hin nur in seinen Verbindlichkeiten liegen. Der Verkäufer haftet nun nach Gemeinem und Preußischem Recht für die Uebergabe einer Sache; nach G. R. tritt die Prästation des dnbere licere, nach Pr. R. die Gewährung des Eigenthums hinzu; indeß kann hieraus nicht etwa für das Preußische Recht ein Unterschied des Lieferungs- und Kaufvertrages hergeleitet, und etwa behauptet werden, daß der Lieferant nach Pr. R. nur das lludere licere prästire, da ja nach A. L.-R. I, 11 § 987 nach geleisteter Lieferung Alles das Statt findet, was zwischen Käufern und Verkäufern Rechtens ist. Erwägen wir ferner, daß etwaige Nebenver- träge bei beiden Vertragsarten eine besondere Verabredung erfordern, und daß insbesondere auch die Zeit der Uebergabe, wie bereits oben ausgeführt ist, keinen Unterschied des Lieferungs- und Kaufvertrages 9 In Weiske's Rechtslexicon V, 54 8. v. Handel. *) Nach Pr. R. kann zwar der Lieferant, wenn der Besteller die Annahme ver- weigert, vom Bertrage zurücktreten; das ist aber keine Eigenthümlichkeit des Lieferungsvertrages als solchen, sondern als Vertrages über Handlungen. A. L.-R. I, 5 408 ff. I, 11 § 869 ff. 981 ff.

begründet, so erhellt, daß in Nebenbestimmungen dieser Unterschied nicht enthalten sein kann. Er kann also nur in der „Sache," dem Gegen- stände des Kauf- und Lieferungsvertrages, liegen. Das Prinzip des R. R. in dieser Beziehung ist sehr klar nieder- gelegt in 1. 8 pr. de per. et comm. 18, 6: Necessario sciendum est, quando perfecta sitemtio; tunc enim sciemus, cujus periculum sit; nam per- fecta emtione periculum ad emtorem respiciet. Etsiidquodve- nierit appareat, quid quale quantum sit et pretium et pure veniit, perfecta est emtio. Indem das R. R. hiernach den Kaufvertrag erst dann perfect wer- den läßt, wenn die Sache individuell ft bestimmt ist, zeichnet es zu- nächst zwei Arten von Käufen aus: die emtio spei und die emtio rei 8p6rata6, beide behandelt in 1. 8 de contr. emt. 18, 1: Nec emtio nec venditio sine re, quae ve- neat, potest intelligi, et tamen fructus et partus futuri recte emuntur, ut, quum editus esset partus, jam tunc, quum contractum esset nego- tium, venditio facta intelligatur; sed si id egerit venditor, ne nas- cantur aut fiant, ex emto agi posse. § 1 Aliquando tamen et sine re venditio intelligitur, veluti quum quasi alea emitur, quod fit, quum captus piscium vel avium vel missilium emitur; emtio enim contrahi- tur etiamsi nihil inciderit, quia spei emtio est, et quod missilium no- mine eo casu captum est, si evictum fuerit, nulla eo nomine ex emto obligatio contrahitur, quia id actum intelligitur. Beide Geschäfte werden von den Neueren mit anderen (Spiel, Wette, Assecuranzvertrag u. s. w.) zu einer besondern Classe der aleatorischen Verträge zusammengefaßt, und man scheint dabei ihnen eine vom gewöhn- lichen Sachkaufe abweichende Natur zuzuschreiben. Dieser Ansicht ist auch das Landrecht im sechsten Abschnitt des elften Titels gefolgt. Nun — die Natur dieser Verträge ist vom Kauf allerdings nicht abweichend; dafür sprechen schon die auch bei uns üblichen Ausdrücke „Hosfnungs- kaus" und Kauf künftiger Sachen, ft Allein in den Gegenständen der Verträge ist eine Abweichung vorhanden; das ist, der Gegenstand der emtio spei ist im Resultate, der der emtio rei speratae ist von Anfang an3) so unbestimmt, daß dem Käufer daraus möglicherweise ft Dieser steht gleich das dingliche Recht, mag dieses bereits existiren oder eben erst durch den Vertrag begründet werden. 1. 32. 1. 80 § i de contr. emt. 18, 1. 1. 8 § 2 de per. et comm. 18, 6. ft A. L.-R. I, 11 8 530—535, 582 ff. ft Es ist nämlich bei der emtio spei zwar die spes selbst, also der jeder Be- stimmtheit und Unbestimmtheit unfähige Zufall Gegenstand des Vertrages, aber das Resultat der spes ist unbestimmt. Bei der emtio rei speratae ist die res sperata Vertragsobject, diese ist von Anfang an unbestimmt.

nichts geleistet wird, und nur darin unterscheiden sich beide Verträge, daß bei ersterem der Kaufpreis in allen Fällen gezahlt werden muß, während es bei letzterem nur im Verhältniß zur wirklichen Leistung des Verkäufers geschieht. * *) Allein die Verpflichtung des Verkäufers, zu leisten, hängt doch im- mer von einem bestimmten Ereignisse ab, also bei dem Kaufe eines Fischfanges davon, daß das Netz ausgeworfen wird, bei dem Kaufe der künftigen Früchte eines bestimmten Grundstücks davon, daß diese Früchte entstehen, und so gewinnt auch der Inhalt dieser Verträge eine gewisse Bestimmtheit, nur daß letztere nicht im Augenblick der Vertragsschließung vorhanden ist, sondern erst durch ein später eintretendes durch den Willen der Contrahenten sestgestelltes Ereigniß gegeben wird. Fragen wir nach dem Verhältniß, welches von der Zeit des Vertragsabschlusses bis zum Eintritt des Ereignisses unter den Parteien besteht, so gibt die 1. 8 eit. darüber vollen Aufschluß. Bei der emtio spei ist der Kauf von An- fang an perfect, bei der emtio rei speratae ist die Perfection bis zum Entstehen der Sache aufgeschoben, wird aber in diesem Zeitpunkte auf den Augenblick der Vertragsschließung zurückbezogen. Als Grund gibt der Jurist bei der emtio rei speratae an, daß venditio sine re, quae veneat, intelligi non potest, daß aber bei der emtio spei quasi alea emitur. Das erste Motiv drückt also, wenn auch nicht scharf, das oben angeführte Prinzip aus, daß der Kaufvertrag nur über eine individuell bestimmte Sache geschlossen werden kann. Bei der emtio spei aber findet die 1. 8 eit. die individuelle Bestimmtheit gerade darin, daß die alea Gegenstand des Kaufvertrages sei.2) Gehen wir in der Betrachtung des Gegenstandes des Kaufvertrages weiter, so begegnet uns eine Streitfrage der Römischen Juristen; näm- lich inwieweit Kauf und Miethe von einander verschieden seien. Die geschichtlichen Thatsachen überliefert uns Gaj. Ili, 147: Item quaeritur si cum aurifice mihi convenerit, ut is ex auro suo certi ponderis certaeque formae annulos mihi faceret, et acciperet verbi gratia denarios decem, utrum emtio et venditio an locatio et conductio contrahatur: Cassius ait, materiae quidem emtio- nem et venditionem contrahi, operarum autem locationem et con- ductionem. Sed plerisque placuit, emtionem et venditionem contrahi; atqui si meum aurum ei dedero mercede pro opera constituta, con- venit, locationem conductionem contrahi ‘) ‘) 1. 11 § 18. 1. 12 de act. emt. vend. 19, 1. 1. 39 § 1. de contr. emt. 18, 1. A. L.-R. I, 11 § 528—530, 582—590. *) Die alea ist ein Begriff, mithin jeder Bestimmtheit und Unbestimmtheit im juristischen Sinne unfähig (s. oben S. 7 N. 3); daher der Zusatz »quasi« in 1.8 eit. ®) Hiermit stimmt fast wörtlich überein § 4 3. de loc. 3, 24.

und mit dem in dieser Stelle angenommenen Grundsätze stimmen auch die Pandekten *) überein. Der Grund des Streites aber lag augenscheinlich darin, daß der Gegenstand des Vertrages zur Zeit der Vertragsschließung nur theil- weis bestimmt ist. Bestimmt ist der Stoff, woraus der Gegenstand ge- fertigt werden soll, somit auch das quale et quantum dieses Gegen- standes; unbestimmt hingegen ist die Individualität des letzteren (das quid der L 8 de per. et comm.* 2) Deshalb wollte Cassius zwei Ver- träge als vorhanden annehmen; seinen Gegnern aber erschien dies offen- bar als der Absicht der Contrahenten zuwider, und sie fassen deshalb den Vertrag als ein Ganzes, als ein einziges Rechtsgeschäft auf. — Fragen wir hier nun wieder, welches Rechtsverhältniß nach der im Corpus juris angenommenen Ansicht unter den Contrahenten von der Zeit des Vertragsabschlusses bis zur Verfertigung des Gegenstandes be- steht, so geben uns zwar die citirten Stellen darüber keinen Aufschluß; indeß leidet es nach dem Prinzip der I. 8 de per. et eemm. 18, 6 und analog zur emtio rei speratae keinen Zweifel, daß ein Kaufvertrag vorliegt, dessen Perfection bis zur Verfertigung des Gegenstandes aus- geschoben ist, aber zur Zeit der Vollendung des Gegenstandes auf den Augenblick der Vertragsschließung zurückbezogen wird. Endlich gibt es im R. R. noch einen dritten Fall, in welchem ein gleiches Rechtsverhältniß besteht; das ist der Kauf von fungiblen Sa- chen. 3) Die Hauptstelle darüber ist 1. 35 § 5—7 de contr. emt. 18, 1: In his quae pondere, numero, men- surave constant, veluti frumento, vino, oleo, argento, modo ea ser- vantur, quae in ceteris, ut simulatque de pretio convenerit, videatur perfecta venditio, modo ut, etiamsi de pretio convenerit, non tamen aliter videatur perfecta venditio, quam si admensa, adpensa, adnume- ratave sint; nam si omne vinum vel oleum vel frumentum vel argen- tum, quantumcunque esset, uno pretio venierit, idem juris est, quod in ceteris rebus. Quodsi vinum ita venierit, ut in singulas amphoras, item oleum, ut in singulas metretas, item frumentum, ut in singulos modios, item argentum, ut in singulas libras certum pretium dicere- tur, quaeritur, quando videatur emtio perfici; quod similiter scilicet

*) 1. 20. 1. 65 de contr. emt. 18, 1. 1. 2 § 1. 1. 22 § 2 loc. 19, 2. *) Er existirt überhaupt noch nicht, kann also nicht individuell bestimmt sein. 3) Ihnen können wir den Kauf einer nicht fungiblen Sache, die nur dem Genus nach bestimmt ist, gleichstellen; es fehlen aber darüber spezielle Bestimmungen; denn selbst über die Gültigkeit einer solchen Obligatio im Allgemeinen sind die Römischen Juristen verschiedener Ansicht. 1. 75 § 1. 1. 115 pr. de verb. obl. 45, 1. 1. 69 § 4 de jure dot. 28, 3. Glück, Pand. IV, 187 sq. An- ders im Pr. R., vgl. unten S. 11 Note 3.

quaeritur et de his, quae numero constant, si pro numero corporum pretium fuerit statutum. Sabinus et Cassius tunc perfici emtionem existimant, quum adnumerata, adpensa, admensave sint, quia venditio quasi sub hac conditione videtur fieri, ut in singulas metretas, aut in singulos modios, quos quasve admensus eris, aut in singulas libras, quas adpenderis, aut in singula corpora, quaeadnumeraveris. § 6 Ergo et si grex venierit, si quidem universaliter uno pretio, perfecta vide- tur, postquam de pretio convenerit; si vero in singula corpora certo pretio, eadem erunt, quae proxime tractavimus. § 7 Sed et si ex doleario pars vini venierit, veluti metretae centum, verissimum est, quod et constare videtur, antequam admetiatur, omne periculum ad venditorem pertinere, nec interest unum pretium omnium centum me- tretarum an semel dictum sit, an in singulos eos. ‘) Es wird hiernach hauptsächlich unterschieden, ob eine Quantität fungibler Sachen für einen bestimmten Preis in Bausch und Bogen, oder für einen nach Maaß, Zahl oder Gewicht normirten Preis ver- kauft worden ist, und danach die Perfection des Kaufvertrages entweder sofort oder zur Zeit der Zumessung, Zuwägnng, Zuzählung angenommen. Ebenso wird, wenn ein Theil einer Quantität von fungiblen Sachen gekauft wird, die Perfection bis zur Ausscheidung des Theiles vom Ganzen hinausgerückt. Den Lehrern des Gemeinen Rechts ist von diesen Bestimmungen diejenige als unbillig erschienen, wonach selbst dann die Perfection bis zur Zumessung u. s. w, hinausgeschoben sein soll, wenn zwar die Waare im Ganzen gekauft, der Kaufpreis aber nach dem einzelnen Maaß, nach Gewicht oder Zahl verabredet ist. *) Man hat deshalb die I. 35 eit. auf die Fälle beschränken wollen, wo fungible Sachen ohne alle Jndividualisirung nach bestimmten Machen verkauft worden sind; mit Recht aber hat Vangerow 3) diese Interpretation geradezu als unmög- lich erklärt, weil der § 6 eit. nur von einer bestimmten ganzen Heerde rede. Jedenfalls ist aber das Minus im Majus enthalten, und die Perfection eines Kaufvertrages über fungible in quali et quanto be- stimmte Sachen, deren Preis nach Mach, Gewicht oder Zahl berechnet wird, ist deshalb bis zur Zumessung u. s. w. suspendirt; ja es muß dies auch für den Fall gelten, daß der Kaufpreis in Bausch und Bogen verabredet wäre; denn auch hier ist der Kaufgegenstand individuell nicht bestimmt. Vergleichen wir mit diesen Bestimmungen des R. R. die des A. L.-R., so ist der mit dem R. R. durchaus übereinstimmende Hauptgrundsatz in 0 Vgl. ferner 1. 1 § de per. et. comm. 18, 6. 1. 2 C. eod. 4, 48. 0 Glück, Pand. B. 17 S. 172 ff. s) Pand. § 635.

I, 11 § 30 enthalten, wo es heißt, daß der Gegenstand der Kaufshand- lung so bestimmt oder bezeichnet werden muß, daß darüber kein ge- gründeter Zweifel stattfinden kann. Das Ober-Tribunal behauptet frei- lich im Erkenntnisse vom 4. October 1843/) daß damit keine Spezies gemeint sei, und daß auch eine individuell nicht bestimmte Quantität fungibler Sachen Gegenstand des Kaufs sein könnte. Wenn nun auch das A. L.-R. I, 11 § 32 Kaufverträge über Sachen, die nach Maaß und Gewicht bestimmt sind, hervorhebt, so läßt es doch hiebei ganz un- entschieden, ob es individuell oder nur nach Quantität und Qualität bestimmte fungible Sachen im Sinne hat, und die §§ 207, 212, 213 a. a. O. ergeben sogar das erstere; man steht sonst nicht ein, warum nach § 207 a. a. O., wenn der Verkäufer ein bestimmtes Maaß, Ge- wicht oder Zahl bei der Sache versprochen hat, und etwas daran bei der Uebergabe fehlt, der Käufer die Sache nicht anzunehmen, und sich selbst eine Nachlieferung nicht gefallen zu lassen braucht?) Das Landrecht sondert dann im § 31 a. a. O. die Verträge über Gegenstände, de- ren Bestimmung einer künftigen Begebenheit überlassen ist (emtio spei und rei speratae), und rechnet sie zu den gewagten Geschäften. — Die Streitfrage der Römischen Juristen, ob der Vertrag mit einem Werkmeister, der aus eigenem Material eine bestellte Sache anfertigen soll, Kauf oder Miethe sei, ist vom A. L.-N. dadurch entschieden, daß es diesen Vertrag den Verträgen Uber Handlungen zuordnet (§ 926 ff. a. a. O.). Somit stimmt das Landrecht betreffs der emtio spei, rei speratae und der fungiblen Sachen ^) mit dem R. R. überein, und wenn sich auch das A. L.-R. über das Rechtsverhältniß unter den Parteien vor dem Augenblicke, wo der Kaufgegenstand individuell bestimmt ist, nir- gends ausdrücklich ausspricht, so sind dennoch die Grundsätze des R. R. auch im Pr. R. gültig, weil sie aus dem obersten Prinzip von selbst folgen. — Was aber den Vertrag mit dem Werkmeister anlangt, so scheint das A. L.-R. allerdings der Cassianischen Ansicht zu huldigen und den Kauf des Materials von der Miethe der Arbeitskräfte zu un- terscheiden. Wenigstens gibt es nur in Betreff der Letzteren Vorschrif- ten, und erwähnt der Anschaffung der Materialien Seitens des Werk- meisters nur beiläufig, und als besondere Verabredung. Dieser Vertrag

0 Bei Gräff, Arch. f. H. R. I, 2 S. 62,63. Auch Hassenpflug a. a. O. S. 798 ist dieser Ansicht. 2) Vergl. Kieschke bei Gräff a. a. O. 1, 3 S. 102 f. 3J Den fungiblen Sachen sind die Verträge über ein Genus im Allgemeinen gleichzustellen, da in solchem Falle eine Sache von mittlerer Art und Güte gegeben werden muß (A. L.-R. 1, 5 8 275).

scheidet somit aus der Vergleichung mit dem R. R. aus. Es scheidet ferner aus die emtio rei speratae, da das A. L.-R. dieselbe zu den gewagten Geschäften rechnet, und auf sie die für letztere gegebene Vor- schriften anwendet. Dasselbe gilt im G. R. und Pr. R. von der emtio spei, sowie von dem Kaufcontract über individuell bestimmte fungible Sachen, da sie in der Bestimmtheit des Gegenstandes überhaupt den Erfordernissen des perfecten Kaufvertrages entsprechen. Uebrig bleibt also im Pr. R. nur der Kauf von fungiblen nach Quantität und Qua- lität bestimmten Sachen. Diese dem Gegenstände nach unbestimmten Verträge hatten wir oben als Kaufverträge, deren Perfection noch suspendirt war, anfgefaßt. Trotzdem nun die Perfection nicht vorhanden ist, so ist doch eine Klage aus ihnen zulässig; also haftet der venckitor rei speratae, wenn er das Werden des res tutiira verhindert;*) der Werkmeister haftet auf Ver- fertigung des Werkes, der Verkäufer fungibler Sachen aus ihre Gewäh- rung resp. Entschädigung. Das hat mehrere Lehrer des Gemeinen Rechts bewogen, eine doppelte Perfection bei allen Kaufverträgen anzunehmen: 1) eine solche, welche überhaupt die Contrahenten zur Erfüllung verbindet, und deshalb mit dem Augenblicke des Vertragsabschlusses vor- handen ist; 2) eine solche, welche die Gefahr auf den Käufer überträgt, und deshalb erst mit der gehörigen Ausscheidung des Kaufgegenstandes (der individuellen Bestimmtheit) ihren Anfang nimmt. Die Unnatur einer solchen doppelten Perfection ergibt sich von selbst; dem Römischen und Preußischen Recht ist sie völlig unbekannt; sie könnte ja auch faktisch nur bei denjenigen Kaufverträgen ihre Anwendung fin- den, deren Gegenstand nicht der Individualität nach bestimmt ist. Bei diesen aber müssen wir, eben um die gerügte Unnatur zu ver- meiden, die Existenz eines anderen Vertrages annehmen, das ist der Lieferungsvertrag. Man darf hierfür keinen strengen Beweis verlangen; der Begriff des Lieferungsvertrages ist eben im G. R. und Pr. R. streitig; dem G. R. fehlt es überhaupt an ausdrücklichen gesetzlichen Vorschriften dar- über; die des Pr. R. sind unklar oder doch nicht scharf juristisch. Nur einzelne Fälle sind von allen Juristen als Lieferungs- resp. Kaufver- träge anerkannt; das A. L.-R. bezeichnet sogar einen Fall ausdrücklich als Lieferungsvertrag; hier steht also seine Natur als solcher gesetzlich ‘) 1. 8 de contr. emt. 18, 1: sed si egerit id venditor ne nascantur aut fiant, ex emto agi posse. 2) Glück, Pand. 16, 15. Westphal, vom Kauf 8 568. Thöl, H.-R. §78.

fest. Aus der Betrachtung dieser Fälle wird sich die Richtigkeit unserer Behauptung ergeben. Im G. R. ist zunächst der Fall eines verdungenen Werks zu er- örtern, zu welchem der Werkmeister das Material gibt?) Hier wird ein Lieferungsvertrag angenommen, nicht bloß wenn der Stoff des Werks in quali et quanto,1 2 3 4 5) sondern sogar der Individualität nach bestimmt ist; z. B. wenn ich eine Statue bei einem Bildhauer bestelle, und mir ausbedinge, daß er dieselbe aus einem Stück Marmor, welches ich in seinem Atelier vorgefunden, verfertige, oder wenn ich bei einem Kleider- händler ein Kleid bestelle, und dazu den mir vorgezeigten Rest eines Stück Tuchs verwandt wissen will. Denn dem zu verfertigenden Mo- numente und Kleidungsstücke, welches allein nach G. R. Gegenstand des Kaufvertrages ist, fehlt die individuelle Bestimmtheit: es ist über- haupt noch nicht vorhanden. Es gilt ferner im G. R. und Pr. R. unstreitig als ein Lieferungs- vertrag, wenn Waaren, die noch unterwegs sind, verkauft werden?) Als Beispiele werden hier nicht etwa individuell bestimmte Sachen angeführt, wie diese oder jene Römische Statue, die im Augenblick von Italien nach Deutschland transportirt wird?) vielmehr wiederum nur fungible Sachen: Rosinen, Feigen, Citronen, Pflaumen u. s. w. Und ferner wird nicht dabei erwähnt, daß letztere sich auf dem oder jenem Schiffe, in der Gewahrsam eines bestimmten Spediteurs befinden, woraus ihre in- dividuelle Bestimmtheit zu folgern sein würde. Sehr ähnlich dem ebengedachten Beispiele sind die Liefernngsver- träge über Creditpapiere und Getreide?) wie sie an den großen Börsen Europas täglich in unbegrenzter Zahl abgeschlossen werden. Man be- zeichnet bei den Creditpapieren nicht die Nummern, welche sie allein zu bestimmten Species machen, bei dem Getreide nicht den Speicher oder das Schiffsgefäß, wo es liegt; insbesondere ist bei Roggen- und Weizen- verschlüssen die Gewichtsangabe eines bestimmten Maaßes, (Mispel, Mal- ter, Scheffel) gebräuchlich, bei Weizenlieferungen außerdem die Qualität 1) Hamb. Archiv f. H. R. 1818 S. 332, 333. Bend er, H. R. S. 196. Th öl, H. R. § 70 Nr. i, 1, a. 2) Die Bestimmtheit in quali et quanto kann übrigens noch von Umständen abhängig gemacht werden, z. B. wenn ein Bäcker sich verpflichtet, einem Hand- werksmeister eine Quantität Brod je nach der Anzahl der von ihm beschäftig- ten Gesellen zu liefern. 3) Hamb. Arch. a. a. O. Thöl a. a. O. 1, 1. b. Bender a. a. O. 4) Das wäre ein Kaufcontract; A. L.-R. 1, 11 § 131. 5) Ob sie bloß Differenzgeschäfte sind, ist quaestio laeti, Thöl, H. R. 8 70, vgl. auch Entfch. d. Obertr. 13, 68.

als weißer oder gelber Weizen, bei Spiritusverschlüssen die Angabe des Alcoholgehalts. Wenn bei diesen Geschäften häufig die Zeit der Liefe- rung auf Monate hinaus geschoben wird, so ist doch auch zu erwägen, daß sie in einer großen Anzahl der Geschäfte auf den laufenden Monat beschränkt wird, wobei dann je nach Abrede oder Usance entweder Ver- käufer oder Käufer das Recht hat, die Waare zu „kündigen" I d. h. ihre Lieferung zu verlangen. Es kann also die Lieferung noch am Tage des Vertragsabschlusses erfolgen, z. B. wenn der Lieferant, der das Recht der Kündigung hat, die Preisschwankungen, die an demselben Tage an der Börse stattfinden, benutzend die Waare zu billigerem Preise einkauft. Ja, bei Lieferungsverträgen über Creditpapiere wird häufig im Vertrage selbst die Lieferung schon aus den Nachmittag verabredet, und doch gelten diese Verträge allgemein als Lieferungsverträge: nicht die Zeit der Uebergabe, sondern die individuelle Unbestimmtheit des zu leistenden Gegenstandes macht sie dazu. Umgekehrt wird man wohl allgemein einen Kaufvertrag über bestimmte, allenfalls mit ihren 'Num- mern bezeichnte Creditpapiere, welche bei Jemandem als Cantion nie- dergelegt sind, und die deshalb der Käufer erst nach Herausgabe der Caution in Empfang nehmen soll, oder einen Kaufvertrag über Getreide, welches in einem bestimmten dem Verkäufer vermietheten Boden lagert, welches aber der Vermiether des Bodens wegen rückständiger Miethe retinirt, und welches daher, wie es im Vertrage ausdrücklich bedungen ist, erst nach Herausgabe Seitens des Vermiethers vom Käufer in Empfang genommen werden soll, nicht als einen Lieferungsvertrag bezeich- nen wollen. Wenigstens hat Th öl in einem ähnlichen Falle überein- stimmend mit unserer Ansicht entschieden?) Hieran schließen wir den Fall, welchen das A. L.-R. I, 11 88 591, 593 ausdrücklich als Lieferungsvertrag bezeichnet, den Fall nämlich, wo eine Quantität künftiger Früchte ohne Beziehung auf den Zuwachs eines bestimmten Grundstücks versprochen ist. Die Abweichung von dem vo- rigen Beispiele besteht darin, daß hier die Contrahenten ausdrücklich vor- aussetzen, die Waarr sei jetzt noch nicht existent, woraus die Verbindlich- keit des Lieferanten folgt, nicht Früchte der vorjährigen Erndte zu liefern. Der Sinn dieser Bedingung, wie er hier gegeben ist und wohl nicht bestritten werden kann, ergibt gerade, daß die Zeit der Lieferung durch- aus unerheblich ist; sie folgt erst aus der Qualität des Liefernngsgegen- standes, welcher eben künftige Früchte betrifft; als Essentiale des Ver- trages kann sie nicht ausgefaßt werden.

9 Vgl. Löwenberg a. a. O. 2 Note. *) Vgl. oben S. 19.

Dies bestätigt auch das Beispiel des Getreidehändlers, der die Ver- proviantirung einer Armee u. s. w. übernommen hat. Mag hier die Lieferung schon am Tage des Vertragsabschlusses (also sofort) beginnen oder nicht; mag sie ganz ins Ermessen des Empfängers oder Lieferers (auf seine Kündigung) gestellt oder besonders bedungen sein; mag end- lich der Lieferant Getreide wie das zu liefernde im Eigenthnm haben oder nicht: der Vertrag gilt unter allen Juristen als Lieferungsvertrag. Wenn hingegen als Beispiel eines Lieferungsvertrags noch der Fall angeführt wird, wo der Verkäufer die Waare erst hinterher anschaffen soll, so können wir dies in dieser Allgemeinheit nicht gelten lassen. Ist nämlich die Waare eine individuell bestimmte, so liegt ein Kaufcontract über eine fremde Sache vor, und man sähe, wenn man die gegeuthei- lige Ansicht annehmen sollte, nicht ein, wozu erst Vorschriften über den Verkauf fremder Sachen existirten, da dann alle Geschäfte dieser Art . unter den Begriff der Lieserungsverträge fielen. Rur wenn die Waare eine individuell unbestimmte ist, ist ein Lieferungsvertrag vorhanden. Das Charakteristische an ihm ist nicht die Voraussetzung der Parteien, daß die Waare vom Verkäufer erst angeschafft werden soll; dies ist eben bloß Vertragsvoraussetzung, nicht Vertragsbedingung, und gibt dem Käufer kein Recht, über die vorbereitenden Handlungen des Verkäufers eine Aufsicht oder Controle zu üben. Jene Voraussetzung erlaubt jedoch auf das Charakteristische des Vertrages einen Rückschluß, dahin gehend, daß, weil dem Empfänger an der Individualität des Vertragsgegen- standes nichts gelegen ist, und der Lieferant Sachen derselben Art nicht besitzt, letzterer solche anschaffen solle. Die Qualität des Vertrages als Lieserungsvertrag ist also wiederum durch die individuelle Unbestimmt- heit des Vertragsgegenstandes bedingt. Endlich mag noch erwähnt werden, daß nirgends Lieferungsver- träge über Grundstücke oder dingliche Rechte erwähnt werden. Das liegt in ihrer Natur als individuell bestimmter Sachen resp. als indi- viduell bestimmter Rechtsobjecte, was auch sonst über die Zeit der Ueber- gabe der Grundstücke resp. des Beginnes der dinglichen Rechte im Ver- trage festgesetzt sein mag. Sonach werden wir den Lieferungsvertrag dahin definiren, daß es ein Vertrag ist, wodurch sich Jemand zur Leistung 1) individuell unbe- stimmter Sachen gegen einen gewissen Preis verpflichtet. Oder wollen wir ihn im Sinne des R. R. als Kaufcontract auf- fassen, so ist er ein durch individuelle Unbestimmtheit des Kaufgegen- l) Im G. R. liegt in der Leistung die Prästation des habere licere, im Pr. R. die Gewährleistung des Eigenthums.

standes suspendirter Kaufvertrag, dessen Perfection erst mit der indivi- duellen Bestimmtheit des Objects eintritt. Was das Pr. R. anbetrifft, so scheint unserer Definition der § 981 A. L.-R. I, 11 entgegenzustehen, indem er gerade „bestimmte" Sachen beim Lieferungsvertrage erfordert. Es ist dies aber nichts anderes als eine Ungenauigkeit im Ausdruck. Der erste Entwurf lautete: r) § 50. Wer sich verbindlich macht, einem Anderen eine ge- wisse Sache für einen bestimmten Preis zu verschaffen, wird ein Lieferant genannt. Die Ausdrücke „gewiß" und „bestimmt" sind nun im um- gearbeiteten Entwurf vertauscht, ohne daß dazu irgend ein Monitum An- laß gegeben hätte: Wer sich verpflichtet, einem Anderen eine bestimmte Sache für einen gewissen Preis zu liefern, wird Lieferant genannt. ?) Die Vertauschung, welche sich auch im Concept und Manuscript des allgemeinen Gesetzbuches, endlich im jetzigen A. L.-R. wiederfindet, * 2 3) ist also eine reine Zufälligkeit; ja daraus, daß ursprünglich der Preis „be- stimmt" bezeichnet war, geht hervor, daß die Redactoren sich überhaupt nicht unter diesem Ausdrucke eine individuelle Bestimmtheit gedacht haben, und dies bestätigen die im Landrecht 4) und die in den Ma- terialien angeführten Beispiele von Getreide-, Heu-, Stroh-, Pferdelie- ferungen, b) sowie ferner die bereits oben erklärten §§ 591, 593 A. L.-R. I, 11; endlich aber das Register zum Landrecht, welches zwar keine Ge- setzeskraft hat, aber alle Zeit für ein vorzügliches Mittel gegolten hat, den Gedankengang des Gesetzgebers zu durchdringen (Striethorst's Archiv 22, 336), und welches 8. v. „Lieferanten" sagt: So heißen die, welche einem anderen eine Sache für einen ge- wissen Preis zu verschaffen sich verpflichten. Ist hiernach unsere Definition mit dem Inhalt des A. L.-R. nicht in Widerspruch, so vermögen wir sogar dem „Verschaffen" des §981 A. L.-R. I, 11 eine wenn auch abgeschwächte Bedeutung beizulegen. Es ist dies allerdings eine Handlung, nicht aber im Sinne der Redac- toren das Anschaffen der Sache, noch auch im Sinne des Obertribunals

9 Löwenberg a. a. O. S. 23. 2) Löwenberg a. a. O. S. 26. b) Löwenberg a. a. O. § 37, 38. 4) A. L.-R. I, 21 8 563—568. 8) Löwenberg a. a. O. S. 24, 33, 37.

je nach dem einzelnen Falle zu bestimmen/) vielmehr die Verwandlung des individuell unbestimmten Gegenstandes in einen individuell bestimm- ten, so daß nach G. R. Gefahr und Vortheil aus den Besteller über- geht/) nach Pr. R. aber der Lieferungsvertrag sich in einen Kaufver- trag verwandelt?) Dieses Verschaffen braucht aber weder ausdrücklich versprochen zu sein, noch sonst, wie das Ober-Tribunal verlangt, aus tem Vertrage hervorzugehen; es liegt eben in jedem Versprechen indivi- duell unbestimmter Gegenstände von selbst. Kehren wir nach Feststellung des Begriffs im Allgemeinen zu den Arten des Lieferungsvertrages zurück, so scheidet zunächst, wie bereits oben bemerkt, nach G. und Pr. R. von dem Lieferungsvertrage die 6mtio spei aus, da nach beiden Rechten die Hoffnung an sich, d. h. der einer Bestimmtheit sowohl als Unbestimmtheit unfähige Glückszufall das Bertragsobject ist. Ob dies auch von der emtio rei speratae behaup- tet werden kann, ist zweifelhaft. Sie hat mit dem Lieferungsvertrage allerdings die individuelle Unbestimmtheit des Objects gemeinsam; allein weil bei ihr der Verkäufer nicht einmal für Quantität und Qua- lität einsteht, so dürfte sie als ein dem Kauf- und Lieferungsvertrage coordinirter selbstständiger Vertrag erscheinen. Jedenfalls muß dies für das Pr. R. gelten, da hier besondere gesetzliche Anordnungen über sie getroffen sind?) Unstreitig gilt im G. R. als Lieferungsvertrag die Verdingung eines Werks, wozu der Werkmeister das Material gibt, während dieser Vertrag im Pr. R. ein Vertrag über Handlungen ist. Beiden .Rechts- gebieten gemeinsam endlich ist der Lieferungsvertrag über individuell unbestimmte fungible Sachen'I und über ein Genus, wobei nur noch 1) Wenigstens hat das Ober-Tribunal den Sinn des Berschaffens nicht näher be- stimmen wollen (J.-M.-Bl. 1846 S. 230); was uns wohl zu dem Schluß berechtigt, daß es ihn im einzelnen Falle bestimmen will. 2) Thöl, H.-R. §§ 73, 74 hat diesen Punkt, welchen er Ausscheidung der Sache bezeichnet, sehr gründlich erörtert; nur hält er diele Ausscheidung vermöge seiner Auffassung von Kauf und Lieferung auch bei Kaufverträgen für möglich. 3) Dies ist der Sinn des § 986 A. L.-R. l, 11: „nach geleisteter Lieferung." Ich erachte deshalb z. B. die §§ 128 ff. a. a. O. über die Versendung der Maaren auch auf den Lieferungsvertrag anwendbar. 4) Man behaupte nicht, daß consequenter Weise nach Pr. R. auch die emtio spei vom Kaufverträge ausgeschieden werden müsse: wenn sie auch im A. L.-R. besonders abgehandelt ist, so fehlt doch bei ihr die individuelle Unbestimmtheit des Objects. 5) Nur darf man nicht hierunter den Fall begreifen, wenn ich in einem Kauf- mannsladen ein Pfund Zucker, oder ein Dutzend Cigarren zu einem bestimm- ten Preise verlange. Hier liegt, zumal die verlangte Qualität der Waare Gruchot, Beitr. II. Jahrg. 2

anzumerken ist, daß die Gültigkeit des Vertrages über ein Genus über- haupt im G. R. streitig ist?) Der Lieferungsvertrag ist übrigens wie der Kaufvertrag aus und nach Probe zulässig, und geht in solchem Falle mit der Uebergabe des Lieferungsgegenstandes in einen Kauf auf resp. nach Probe über. Nach den Motiven zu dem Entwurf des Würtembergischen Handelsgesetz- buches^) soll er auch aus das Miethsverhältniß anwendbar sein, z. B. bei der Lieferung von Transportmitteln. Es läßt sich auch nicht leugnen, daß derjenige, welcher ein bestimmtes Pferdegespann zu stellen verspricht, ferner der, welcher jemandem eine bestimmte Wohnung vermiethet, an- ders hastet als der, welcher überhaupt ein Gespann stellen, überhaupt eine Wohnung einräumen will?) Denn der Tod des Gespannes sowie das Abbrennen des Gebäudes hebt im ersten Fall den Vertrag aus. Allein es fehlt bis jetzt ein practisches Bedürfniß zur Hervorhebung die- ser Fülle, welche auch im täglichen Leben noch nicht durch einen beson- deren Namen ausgezeichnet sind. Erwägen wir endlich zum Schluß, was mit der Feststellung des Unterschiedes zwischen Kauf- und Lieserungsverträgen gewonnen ist, so ist die Antwort im G. R. und Pr. R. durchaus verschieden. Das G. R. hat bloß das Interesse, einen Begriff, der sich im Leben (und das ist die Quelle aller Rechtsinstitute) gebildet hat, juristisch zu construiren und demnächst dem Rechtssysteme einzufügen. Denn da nach unserer Allsicht der Lieserungsvertrag ein durch die individuelle liubestimmtheit des Objects suspendirter Kaufvertrag ist, so müssen die Regeln über den letzteren saus deu Lieferungsvertrag Anwendung finden; zu einer besonderen Auszeichnung des Lieferungsvertrages liegt also kein prakti- scher Grund vor; es genügt eben die theoretische Erkenntniß, daß Me- serungsverträge suspendirte Kaufverträge sind. Im Pr. R. hingegen findet bei Lieferungsverträgen das Rücktritts- recht beider Contrahenten, wenn der andere nicht contractmäßig leistet, und ferner das Rücktrittsrecht des Bestellers wegen veränderter Umstände Statt?) Die Unbilligkeit des letzteren und sein Widerspruch mit dem noch nicht feststeht, erst eine Offerte vor; ist aber der Zucker zugewogen, sind die Cigarren zugezählt, und vom Käufer approbirt, so ist der Vertragsgegenstand bestimmt, mithin ein Kauf geschlossen. Vergl. oben S. 9 Note 3. 2) Angeführt bei Löwenberg a. a. O. S. 66. 3) Letzterer Fall ist besonders denkbar, wenn ich nach einer Stadt reisen will, und vorher mit Jemandem brieflich verabrede, mir während meines Aufenthalts in der Stadt ein Zimmer einzuränmen. A. L.-R. 1, 11, §§ 877, 878, 984 ff.

— 19 — allgemeinen Vertragsrechte ist besonders treffend von Hassenpflug *) dargelegt worden; nur ist das von ihm gewählte Auskunftsmittel, die Lieferungsverträge auf Verträge von Armeelieferanten mit den Regie- rungen zu beschränken, den Gesetzesworten widersprechend; auch vergißt er, daß, wenn man von dem Rücktrittsrecht wegen veränderter Umstände absieht, noch das wegen nicht gehöriger Erfüllung übrig bleibt, welches gerade den Grundsätzen der Billigkeit gemäß ist. Jedenfalls haben Rücksichten auf das Konum et neguum kein Gewicht gegen ausdrückliche Gesetzesvorschrifteu, und deshalb bleibt für das Pr. R. die Feststellung des Begriffs des Lieferungsvertrages auch von praktischer Wichtigkeit.

') Jur. Woch. a. a. £>. Sp. 821—827.

Der Zeitkauf von Werthpapieren Von dem Stadt- und Kreisrichter Dr. jur. Silberschlag in Magdeburg

Nr. 2. Der Zeitkauf von Werth-Papieren. Bon dem Stadt- und Kreisrichter vr. jur. Silberschlag in Magdeburg. Mit einer Nachschrift des Herausgebers.

Zu den Rechtsgeschäften, welche ihre Entstehung der neuern Zeit verdanken und über deren juristische Bedeutung und Wirksamkeit viel- fache Meinungsverschiedenheiten stattfinden, gehören die Zeitkäufe von Staatspapieren, Actien oder sonstigen Werthpapieren, die einen markt- gängigen Cours haben. In England, welches weit früher als Deutschland diese Verträge kennen lernte, wird keine Klage ans denselben zugelassen. Schon eine Parlaments-Acte vom Jahre 1734 (abgedruckt in Klein's Annalen B. 26 S. 22) erklärt Zeitkäufe von Staatspapieren für eine infamous practice, und sind daher nach Englischem Recht nicht nur Forderungen aus derartigen Geschäften unklagbar, sondern auch Wechsel auf Grund derartiger Geschäfte ebenso wie Wechsel über Lotterie-Schul- den ungültig. Auch in Frankreich datirt der Streit über die Rechtsgültigkeit der- artiger Zeitkäufe (marelles a terme) schon von der Zeit vor der Re- volution. Durch ein arret du conseil d’^tat vom 7. August 1786 waren sie für verboten erklärt, den Fall der reellen Deposition der Werthpapiere oder ihres Preises ausgenommen. In neueren Zeiten soll die Praxis der Französischen Gerichte in Bezug auf die Klagbarkeit dieser Geschäfte schwankend sein. Nicht minder schwankend ist in Bezug auf dieselbe Frage im Gebiete des gemeinen deutschen Rechts sowohl die Theorie als die Praxis. Die meisten Rechtslehrer sprechen sich für die Ansicht aus, daß es aus Gründen der Staatswirthschaft zweckmäßig und rathsam sein würde, derartigen Geschäften die Klagbarkeit abzusprechen, weil dieselben in der That nicht reelle Kaufgeschäfte, sondern bloße Wetten seien, daß jedoch nach der bestehenden Gesetzgebung dieselben als klagbar zu erachten sind. Mittermaier, Deutsches Privatrecht § 274. Entscheidend ist hierbei der Umstand, daß Forderungen aus Wetten nach Gemeinem Recht klagbar sind, weshalb man den Zeitkaufverträgen,

auch wenn man sie als Wetten betrachtet, die Klagbarkeit nicht abspre- chen kann. Das Allgemeine Land-Recht kennt die erwähnten Zeitkäufe gar nicht. Die Frage, ob Forderungen aus denselben nach den Prinzipien des Allgem. Land-Rechts für klagbar zu erachten sein würden, ist durch die Praxis des Preußischen Rechts verschieden behandelt. Während früher die Praxis in mehreren Entscheidungen sich gegen die Klagbarkeit dieser Forderungen erklärte, (siehe von Kamptz Jahr- bücher B. 24 S. 226 und Klein, Annalen B. 26 S. 222), halste in neueren Zeiten, namentlich nach dem B. 15 S. 460 der Entschei- dungen des Königlichen Ober-Tribunals mitgetheilten Erkenntnisse, sich für dieselbe ausgesprochen. Theoretisch ist die erwähnte Frage im Gebiete des Allgem. Land- Rechts noch wenig behandelt; es verdient dieselbe aber unserer Ansicht nach namentlich um deswillen eine gründliche Erwägung, weil die Be- stimmung des Allgem. Land-Rechts über Wetten von den desfallsigen Bestimmungen des Gemeinen Rechts abweicht. Nach 8 579 Th. I Tit. 11 des A. L.-R. ist nämlich auf Grund von Wetten eine gericht- liche Klage nur dann zulässig, wenn der Betrag, um den gewettet wird, sogleich baar deponirt ist. In Folge dessen erscheint daher ein großer Theil der Gründe, welche für die Klagbarkeit dieser Verträge nach Ge- meinem Recht angeführt werden, nach dem Allgem. Land-Rechte nicht zutreffend, weshalb unserer Ansicht nach diese Vertrüge nach dem Allgem. Land-Rechte der Regel nach für unklagbar zu erachten sind. Was die Bedeutung der Zeitkäufe betrifft, so sind fast alle Rechts- lehrer darüber einig, daß dieselben, obwohl bei ihnen die äußere Form der Kaufverträge nachgeahmt wird, doch in der That keine wirklichen Kaufgeschäfte, sondern bloß Wetten sind. Der Charakter des Kaufs besteht sowohl nach dem Allgem. Land-Rechte, als nach Römischen Rechte darin, daß der eine Contrahent dem andern eine Sache oder ein Recht gegen Zahlung eines bestimmten Preises zu übereignen sich verpflichtet. Ein Geschäft, bei welchem keiner von beiden Theilen die Absicht hat, das Eigenthum einer Sache zu erwerben, oder zu veräußern, kann daher nicht als Kaufgeschäft angesehen werden, auch wenn es in der Form eines solchen contrahirt sein sollte. Die meisten Zeitkaufsgeschäfte werden nun bekanntlich in der Art geschlossen, daß der Verkäufer verspricht, Werthpapiere, die er zur Zeit des Abschlusses des Geschäfts häufig gar nicht besitzt, an einem be- stimmten Tage zu einem vorher verabredeten Preise dem Käufer zu liefern.

In der That ist nun aber bei diesen Zeitkaufsgeschäfteu die Ab- sicht des sogenannten Käufers nicht die, das Eigenthum der Waare, d. i. der angeblich gekauften Werthpapiere zu erwerben, und ebensowenig ist die Absicht des sogenannten Verkäusers die, den Kaufpreis für diese Werth- papiere zu erhalten, sondern jeder von beiden Contrahenten beabsichtigt bloß, zum Nachtheil des andern die Differenz zu erwerben zwischen dem stipulirten Kaufpreise der Werthpapiere und demjenigen Courswerthe, welchen dieselben am sogenanten Stichtage, d. i, an demjenigen Tage, zu welchem die Erfüllung des Vertrages verabredet ist, haben werden. Je nachdem der Courswerth am Stichtage höher oder niedriger ist, als die stipulirte Kaufsumme, hat Käufer oder Verkäufer dem anderen die Differenz zu zahlen. Es ist also durchaus dasselbe Verhältniß, als ob zwischen beiden Theilen eine förmliche Wette auf das Steigen oder Fallen der Werthpapiere bis zu einem gewissen Tage abgeschlossen wäre. Während bei dem wirklichen Kaufgeschäfte der Regel nach sowohl Käufer wie Verkäufer ihren Vortheil haben, indem der eine die Waare, der andere den Kaufpreis erhält, und während beim wirklichen Kaufe jedenfalls nicht der Vortheil des einen Contrahenten den Schaden des andern zur nothwendigen Voraussetzung hat, kann beim Zeitkauf von Werthpapieren ganz wie bei der Wette kein Theil anders gewinnen als mit dem Schaden des anderen. Jeder Contrahent hat also beim Zeit- kauf von Anfang an nur die Absicht, sich mit dem Schaden des ande- ren Contrahenten zu bereichern. Von gewöhnlichen Wetten unterscheidet sich der Zeitkauf nur da- durch, daß der Einsatz der Wette nicht vorher auf eine bestimmte Summe festgesetzt ist, sondern daß seine Höhe von dem mehr oder minder hohen Betrage der Differenz zwischen dem Courswerthe am Stichtage und dem stipulirten sogenannten Kaufpreise abhängt, so daß keiner von bei- den Contrahenten vorher wissen kann, wie groß der ihn möglicherweise treffende Verlust sein wird. Der Nachweis, daß in der That bei den Zeitkäufen von Werth- papieren keiner von beiden Theilen die Absicht hat, das Eigenthum der Papiere, die den Gegenstand des Vertrages bilden, zu erwerben oder zu veräußern, kann nicht als zweifelhaft betrachtet werden, wenn mau erwägt, daß der stipulirte Kaufpreis von dem zur Zeit des Abschlusses des Geschäftes ftattfindenden Courswerthe abweicht. Man nehme z. B. an, daß gewisse Actien am 1. Juli 1857 110 °/0 stehen; an demselben Tage kauft A. von B. 10 Stück Actien, die am 1, Oktober 1857 zum Course von 120 % geliefert werden sollen. Hätte A. die Absicht, wirklich das Eigenthum der Actien zu erwerben, warum

kaust er sie nicht sofort zu dem billigeren Course von 110 %? Gesetzt aber, A. hätte die Actien, die am 1. Juli 1857 110°/o stehen, zum Course von 90 °/0 zum 1. October 1857 gekauft, so ist wieder klar, daß der Verkäufer beim Abschlüsse des Geschäfts die Absicht nicht haben konnte, ihm gehörige Actien zu verkaufen; denn diese Absicht hätte er ja schon am 1. Juli 1857 durch Verkauf zu dem damals geltenden höheren Courswerthe erreichen können. In jedem Falle also, mag der stipulirte Werth höher oder niedriger sein, als der Courswerth der Werth- papiere, so ist klar, daß jedenfalls der eine von beiden Coutrahenten nicht die Absicht gehabt haben kann, einen wirklichen Kauf zu schließen, und daß dies dem anderen Theile nicht unbekannt sein konnte. — In diesem Sachverhältniß liegt ein wesentlicher Unterschied, wo- durch die Zeitkäufe von Werthpapieren sich von denen von Getreide, Oel und anderen Consumtibilien unterscheiden, bei welchen letztern frei- lich erfahrungsmäßig sehr häufig gleichfalls die Absicht nicht auf reelle Lieferung, sondern auf deu Gewinn der Differenz zwischen dem verab- redeten Preise und dem Marktpreise am Stichtage gerichtet ist. Wenn Jemand z. B. am 1. Juli 1857 Getreide zur Lieferung am 1. Oktober 1857 einkauft, so kann der Grund, weshalb er nicht sofort kauft, darin liegen, weil er vielleicht erst in späterer Zeit Getreide braucht, indem sein Bedarf für die nächste Zeit noch gedeckt ist, oder weil das zu liefernde Getreide erst geerndtet oder vom Auslande herbeigeschafft werden soll, alles Umstände, die bei Werthpapieren, deren Zahl bestimmt ist und weder vermehrt noch verringert werden kann, die auch an jedem Börsentage in jedem Handelsplätze zu haben oder doch mit geringerem Zeitverlust von anderen Handelsplätzen herbeizuschafsen sind, durchaus nicht eintreten können. Während man daher bei Zeitkäufen von Getreide oder anderen Consumtibilien in sehr vielen Fällen nur eine nicht unwahrscheinliche Bermnthung hat, daß nicht ein wirklicher Kauf, sondern bloß eine Wette beabsichtigt sei, kann man diese Bermnthung bei Zeitkäufen von Werth- papieren als zur Gewißheit erhoben betrachten. Viele Juristen wollen die Klagbarkeit der fraglichen Verträge da- von abhängig machen, ob am Lieferungstage von der einen oder ande- ren Seite die Erfüllung angeboten sei oder nicht. Hierbei liegt die Ansicht zu Grunde, an sich könne nicht angenom- men werden, daß bei Zeitkäufen ein reelles Geschäft beabsichtigt sei, jedoch durch das Anbieten der wirklichen Erfüllung werde der Beweis geführt, daß kein bloßes Scheingeschäft vorliege, sondern ein wirklicher Verkauf beabsichtigt gewesen sei.

Wir glauben diese Ansicht für durchaus falsch halten zu müssen. Bei Beurtheilung der Rechtsgültigkeit des Geschäftes ist lediglich entscheidend die Frage, welches die Absicht der Contrahenten beim Ab- schluß des Geschäftes gewesen ist. Das Offeriren der wirklichen Erfüllung am Stichtage kann nun aber unmöglich erweisen, daß schon zur Zeit der Eingehung des Ge- schäfts ein wirklicher Kauf und nicht bloß eine Wette beabsichtigt worden war. Auch wird es demjenigen der beiden Contrahenten, dessen Spe- culation vom Glück begünstigt ist, immer ein Leichtes sein, am Stich- tage die wirkliche Erfüllung anzubieten, denn er braucht bloß die Werth- papiere oder die baaren Gelder, welche er offeriren will, sich zu diesem Zwecke auf wenige Stunden von einem Banqnier zu leihen. Daß dem so sei, lehrt die tägliche Erfahrung an allen den Orten, an welchen durch die Praxis der Gerichte das Offeriren der reellen Erfüllung zum Zwecke der Klagbarkeit der Zeitkäufe für erforderlich erachtet wird. Will man also die Klagbarkeit der Zeitkäufe von dem reellen Offe- riren der Erfüllung abhängig machen, so macht man sie nur von einer leeren Formalität abhängig. Es kommen nun aber allerdings wohl einzelne Fälle vor, in wel- chen Zeitkäufe von Werthpapieren in der Absicht der wirklichen Erfüllung geschloffen werden, wenn z. B. der Käufer bloß deshalb nicht sofort kauft, weil er nicht sofort die gewünschte Quantität Actien erhalten kann, und sie deshalb allmählig durch den Verkäufer will ankaufen lassen. In diesen gewiß höchst seltenen Fällen wird aber auch in der Regel ein Theil des Kaufgeldes vorausbezahlt sein, oder es wird den Parteien leicht sein, durch andere Umstände nachzuweisen, daß in der That kein bloßes Differenz-Geschäft, keine bloße Wette, sondern ein wirklicher Ver- kauf beabsichtigt worden sei. Abgesehen von diesen höchst seltenen Fällen, deren Vorhandensein unserer Ansicht nach in jedem einzelnen Falle Seitens der Parteien zu erweisen sein würde, halten wir alle Zeitkauf- geschäfte nach den Grundsätzen des Allg. Land-Rechts für Wetten, also die Forderungen aus ihnen nicht für klagbar. In zwei neueren Preußischen Gesetzen geschieht der Zeitkaufgeschäfte Erwähnung, nämlich im Strafgesetzbuch vom 14. April 1851, welches im § 261 zu 1 den Kaufmann, welcher durch Spiel- oder Differenz- Handel mit Börsen-Effecten seinen Bankerutt verschuldet hat, mit Strafe bedroht, und im § 17 der Concurs-Ordnung vom 9. Mai 1855. Im letzteren Gesetze ist bestimmt, daß, wenn Kauf- oder Lieferungs- Geschäfte über fungible Sachen von marktgängigem Preise oder geld- werthe Papiere vom Gemeinschuldner geschlossen sind und erst nach

Eröffnung des Concurses zur Erfüllung kommen, weder die Gläubiger- schaft, noch der Mitcontrahent des Gemeinschuldners Erfüllung fordern können, sondern daß nur ein Anspruch auf Entschädigung stattfindet. Hierdurch ist festgesetzt, in welcher Art der Anspruch aus Lieferungs- Geschäften über geldwerthe Papiere durch den Concurs modificirt wird, es ist jedoch teineswegs ausgesprochen, daß derartige Kauf- oder Lie- ferungs-Geschäfte unter allen Umständen mW selbst dann klagbar sein sollen, wenn sie nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen nicht als wirkliche Kaufgeschäfte, sondern als Wetten anzusehen sind. Sehr wünschenswerth würde es sein, wenn bei Abfassung des neuen Handelsgesetzbuches auch die Frage der Klagbarkeit der Zeitkäufe von Werthpapieren durch den Gesetzgeber entschieden würde, und dürfte es in diesem Falle wohl nicht zweifelhaft sein, daß der Gesetzgeber, dem Beispiele der Englischen Gesetzgebung und dem, was von fast allen Lehrern des Gemeinen Rechts als wünschenswerth bezeichnet ist, folgend, den Zeitkauf von Werthpapieren für eine inkamous praetice erklären, würde, aus welcher keine Klage zulässig ist. Freilich darf man nicht erwarten, daß diese Zeitkäufe völlig auf- hören würden, wenn das Gesetz oder eine constante Praxis, die wir schon bei der jetzigen Lage der Gesetzgebung für wohl begründet erachten würden, diese Geschäfte für unklagbar erklärte. Auch das Hazardspiel hat ja nicht ausgehört, obwohl Spielschulden unklagbar sind, und ist ja auch in England das Börsenspiel nicht be- seitigt, obwohl die Schulden aus demselben seit mehr als hundert Jah- ren gleich Spielschulden behandelt sind. Allein wir würden es dennoch für einen großen Gewinn halten, wenn unsere Gerichte nicht mehr Forderungen, die nur durch Börsen- spiel entstanden sind, durch Urtheil und Recht anerkennen und dadurch oft Speculanten zum Schaden anderer Personen bereichern würden. Wie häufig wird jetzt nicht bei Concursen die vorhandene Activ-Masse Behufs Bezahlung von Schulden, die durch Börsenspiel entstanden sind, erschöpft. Viele, die jetzt im Börsenspiel ein erlaubtes Geschäft er- blicken, würden sich davon zurückziehen, wenn dasselbe gesetzlich den Wetten gleichgestellt wäre. Schon eine bloße Beschränkung des Börsen- spiels dürfte außerordentlich wünschenswerth sein und der reellen Indu- strie wesentlichen Vortheil gewähren.

Nachschrift des Herausgebers. Die in dem vorstehenden Aufsätze ausgeführte Ansicht über die Un- gültigkeit der reinen Differenzgeschäfte findet auch bei gemeinrechtlichen Schriftstellern ihre Vertretung. ' So sagt Beseler, System des gem. deutsch. Privatrechts B. 3 S. 331, 32: Man streitet darüber, ob das reine Differenzgeschäft rechtsbeständig und klagbar sei. Dabei hat man insbesondere die Bejahung der Frage nach den Grundsätzen des gemeinen Rechts von verschiedenen Standpunkten aus zu rechtfertigen gesucht. Abgesehen von der jetzt allgemein aufgege- benen Ansicht, daß ein Hoffnungskauf (emtio spei) vorliege, hat man das Geschäft unter den Gattungsbegriff der aleatorischen und gewagten Ver- träge bringen und dadurch aufrecht erhalten wollen. Bender, Verkehr mit Staatspapieren 8 88. Allein dieser Begriff, unter welchen auch das Spiel fällt, bietet keinen Anhalt, um allgemeine Rechtsregeln und insbesondere die Rechtsbestän- digkeit eines Geschäfts daraus zu entwickeln. Ebensowenig zulässig ist es, das Disferenzgeschäft als eine klagbare Wette aufzufassen, da es bei dieser zunächst auf die Entscheidung einer Meinungsverschiedenheit ankommt. Dasselbe fällt vielmehr unter den Begriff des Spiels, wohin es auch der Sprachgebrauch des gemeinen Lebens (Windhandel, Börsenspiel) verweist und ist den allgemeinen Grundsätzen über das verbotene Spiel unterworfen. Souchay, Zeitschrift für Civilrecht u. Proz. 111 Nr. 17. Nebenius, der öffentliche Credit 8 11,12. Brinkmann, Lehrbuch des Han- delsrechts II S. 361, 62. Auch wenn die Gesetzgebung es nicht ausdrücklich untersagt, entbehrt es des Rechtsschutzes, falls es nicht particularrechtlich zur Anerkennung ge- langt sein sollte. Denn ein neueres gemeines Gewohnheitsrecht läßt sich zu Gunsten dieser Art des Spiels nicht Nachweisen. In völliger Ueberemstimmung hiermit bemerkt Walter, System des gem. deutsch. Privatrechts § 375: Bei den meisten kaufmännischen Speculationen ist mehr oder weniger etwas Gewagtes vorhanden. Allein unter den Begriff der eigentlichen ge- wagten Geschäfte gehören sie doch erst dann, wenn das Kaufmännische dabei das Untergeordnete, das Glücksspiel das Vorherrschende ist. Diese Unterscheidung zeigt sich, wenn über Gegenstände, die einen schwankenden Cours haben, ein Lieferungsvertrag geschloffen wird, kraft dessen der Ver- käufer die Sache am bestimmten Termine zu dem Course zu liefern ver- spricht, den sie am Tage des Contractes hat. Hierin liegt allerdings für beide Theile etwas Gewagtes. Allein das juristisch Vorherrschende ist doch immer der Kauf und Verkauf. Es kommt aber auch vor, daß es dabei nicht aus eine wirkliche Lieferung abgesehen ist, sondern daß der Eine dem Andern nur die Differenz zu ersetzen verspricht, um welche die Sache am Tage der Ablieferung nach dem dann stattfindenden Course an Werth ge- stiegen oder gefallen sein wird. Man nennt dies das Differenzgeschäft. Es liegt darin ein reines, die Gewinnsucht reizendes, gefährliches Glücksspiel

und ist daher gemeinrechtlich als solches zu behandeln. Auderer Meinung sind Manche, weil sie die wahre Natur dieses Geschäfts nicht erkennen; so Thöl, Handelsrecht I § 102, Mittermaier II § 274. Gerber, § 179 Note 6. Vergl. dagegen Wilda in der Zeitschrift für deutsches Recht B. 8 S. 230. Brinkmann, Handelsrecht § 89 Note 6. Aehnliche Grundsätze finden sich in der beachtungswerthen Abhandlung: „Gutachten über die Frage: ob die Gesetzgebung den Lieferungs- Handel. mit Staatspapieren verbieten solle, mit besonderer Rück- sicht auf Sachsen, von Philalethes. Leipzig 1825." Vergl. dazu die Rezension in Schunck's Jahrbüchern B. 2 S. 144 f. Der Verfasser, welcher davon ausgeht, daß der über Staatspapiere auf Zeit abgeschlossene Lieferungsvertrag dem bestehenden Rechte nicht zuwider und keinesweges für ein Glücksspiel auszugeben sei, erklärt sich gleichwohl entschieden gegen den Handel auf bloße Coursdifferenz. Er sagt in dieser Beziehung: Wenn Jemand 10,000 fl. Metalliques heute auf Coursdifferenz unter der Bedingung kauft, daß sie ihm in 3 Monaten geliefert werden sollen, so würde zwischen Beiden nur ein Vertrag bestehen, vermöge dessen der Käufer genöthigt wäre, dem Verkäufer oder umgekehrt der Verkäufer dem Käufer die Differenz zu bezahlen, welche zwischen dem Course des Tages, an welchem die Lieferung und Bezahlung geschehen sollte und dem Preise zu welchem gekauft worden ist, stattfindet. Sind also metalliques zu 97 Proz. gekauft worden und stehen sie am Tage der Lieferung 98 Proz., so würde der Verkäufer dem Käufer 1 Proz. herauszuzahlen haben; wür- den sie aber am Liefernngstage 96 Proz. stehen, so hätte Verkäufer vom Käufer 1 Proz. zu empfangen. Gelten sie am Lieferungstage gerade den- selben Preis, zu dem sie früher verhandelt worden find, so gäbe Keiner dem Andern etwas heraus, und der Vertrag wäre als nicht geschlossen, al? eine leere Verhandlung auf einen Fall, der nicht eingetreten ist, anzusehen. Auch der Referent a. a. O. stimmt dieser Ansicht bei und hält da- her den Differenzhandel für ein reines Glücksspiel. Aber auch die entgegengesetzte Meinung, welche in dem Differenz- handel ein durchaus erlaubtes Geschäft erblickt, hat gewichtige Auktori- räten anszuweisen und ihr neigt sich die Praxis entschieden zu. Bender, über den Verkehr mitStaatspapieren, Heidelb.1825, sagtS.65f. Zeitkauf heißt der Kauf, bei welchem die Erfüllung auf einen bestimm- ten Tag hinausgeschoben zu werden pflegt — Kauf auf Ziel, Kauf auf Lieferung, Kauf auf Frist u. dgl.- Das Charakteristische des Zeitkaufs liegt in der hinausgeschobenen Er- füllung. — Unverkennbar gehört derselbe ganz vollkommen unter den recht- lichen Begriff des Kaufcontracts. Derjenige, welcher eine bestimmte Quantität von Staatspapieren verkaufen will, verpflichtet sich, sie einem

Andern zu überlassen, wogegen dieser sie, gegen Zahlung eines bestimmten Preises zu übernehmen verspricht. Die Papiere bilden die res, sie befin- den sich in commercio, das pretium liegt in dem übereingekommenen Course; es ist certum, verum und justum. Endlich ist auch das ganze Ge- schäft ernstlich gemeint. A. will die Papiere los sein; B. sie gegen Zahlung des stipulirten Courses übernehmen. Daß hier Staatspapiere den Vertrags- gegenstand ausmachen, begründet keine Eigenthümlichkeit, da Staatspapiere eine Waare geworden sind und daher gleichfalls in das große Gebiet kauf- männischer Speculation gehören. Die einzige Eigenheit des Zeitkaufs dürfte in dem Hinausschieben der Uebergabe gesucht werden. Aber hierin liegt nur eine factische, keine rechtliche Eigenheit; am Wesen des Geschäfts wird hierdurch nichts geändert. Alle Käufe auf Lieferung haben diese Natur an sich. — Noch weniger liegt in dem Creditiren des Kaufpreises bis zum Lieferungstage eine Eigenthümlichkeit der Zeitkäufe. Der hauptsächlichste Einwand gegen die Zeitkäufe ist, sie seien bloße Schein- verträge, es liege in ihnen kein reelles Geschäft, sondern eine Chimäre, ein Hazardspiel. Die Absicht der Contrahenten gehe niemals auf reelle Lieferung und Zahlung, sondern nur auf Zahlung der Coursdifferenz zwi- schen dem Abschluß- und Lieferuugstage. Staatspapiere hätten niemals einen reellen Werth, dieser hänge bloß ab von politischen Ereignissen, Geldmangel oder Geldllberfluß auf einem Platze und am Agiotage. Da also kein Theil den reellen Werth der Papiere am angeblichen Lie- ferungstage wissen könne, so sei die stillschweigende Verabredung unter ihnen anzunehmen, Alles solle vom reinen Zufall abhängen, und darin liege der Charakter des Spiels. Der Gewinn sei fernerhin, eben wegen seiner Zufälligkeit, bei dem Abschlüsse nicht zu berechnen, daraus resultire die Absicht, möglichst viel zu gewinnen, verleihe ihnen die Natur von Wuchergeschäften. Diese Ansichten sind jedoch durchaus unhaltbar. Ein Geschäft, über welches ein eigener Vertrag schriftlich abgeschlossen wurde, muß doch zu- nächst nach diesem Vertrage beurtheill werden. Soll daher eine Simu- lation existiren, so muß sie im Schlußbriefe selbst liegen. Der Schluß- brief lautet aber ganz einfach, daß der Verkäufer z. B. 10 Stück me- talliques zum Course von 96 Proz. ultimo Juni liefern wolle und daß der Käufer zur bestimmten Zeit die fraglichen Papiere um den beliebten Cours übernehmen werde. Worin liegt hier die Simulation? Der Ver- trag liegt mit klaren, unverkennbaren Worten vor und tagtäglich werden derartige Verträge geschlossen und gehörig erfüllt. — Die Meinung, Staats- Papiere hätten niemals einen reellen Werth, ist auch falsch. Keine Waare hat einen ganz festen Preis. Dieser Wechsel des Preises macht den Haupl- charakter der Waare aus. — Zeitkauf ist ein reeller Kauf; er wird laut Schlußbrief erfüllt, und wenn nicht, so spricht der Richter nach ihm auf Erfüllung, wie bei jedem andern Lieferungsgeschäste. Weiterhin spricht sich derselbe Schriftsteller (S. 106 f.) dahin aus: Einige betrachten das Differenzgeschäft als einen Hoffnungskauf, weil die Absicht der Contrahenten auf ungewissen Gewinn aus einem un- gewissen künftigen Ereignisse gehen soll. Allein jede emtio spei setzt vor- aus, daß eine unbedingt zugesagte Geldsumme zur Ankaufung

eines Gewinnes, mithin als Kaufpreis, hingegeben werde, welche Summe von dem Verkäufer unter keiner Bedingung zurückgegeben wird. Hier aber wird gleich anfangs nicht das Geringste unbedingt geleistet, der festgesetzte Tag entscheidet darüber, wer gewinnt oder verliert; ferner ver- kauft hier kein Theil dem andern feine Hoffnung, sondern jeder be- hält sie und das Loos beider Theile fällt an jenem Tage. Beim Hoff- nungskauf kann der Käufer nie mehr verlieren und der Verkäufer nie mehr gewinnen als die Summe, wofür die Hoffnung verkauft ist. Mehr Schein hat die Ansicht für sich, es liege im Differenzgeschäfte eine Wette. — Aber auch diese Ansicht ist nicht haltbar. Differenz- geschäfte sind der Regel nach nicht selbstständig und originär, es sind hloß zufällige Erscheinungen, die gewöhnlich einen selbstständigen, auf reelle Lieferung und reellen Bezug anfänglich geschlossenen Vertrag supponiren und erst hinterher, weil die Contrahenten ihren Willen geändert haben, entstanden sind. Die Wette erfordert, daß von beiden Theilen ein gewisser Preis erlegt wird, den alsdann derjenige erhält, dessen Behauptung sich als richtig bewährt. Dies ist beim Differenzgeschäft nicht der Fall. Die meisten Gegner behaupten, das Difserenzgeschäft bemäntele ein verbotenes Spiel. Das Spiel wird durch eine gewisse Thätigkeit bei- der Theile nach gewissen anerkannten Regeln betrieben. Es kann dabei Gewinn oder Verlust beliebig verstärkt werden. Beide Theile wagen gleich viel. Das Spiel erfordert persönliches Gegeneinandertreten der Spieler; es dient zur Zeittödtung; Gewinn uud Verlust zeigt sich sogleich. Alles dies findet bei Zeitkäufen und Differenzgeschäften nicht Statt. Die Ansicht Thöl's, Handelsrecht § 102 geht dahin: Das Differenzgeschäst ist ein Vertrag, bei welchem eine Quantität Maa- ren, deren Preis und ein Termin festgesetzt werden, und beide Contrahenten versprechen, daß, jenachdem die Veränderung des Preises (Courses) an die- sem Termin die eine oder andere Richtung genommen haben sollte, der Eine oder der Andere die Differenz der Preise von dem Mitcontrahenten ausgezahlt erhalten solle. Es wird oft in Form eines Lieferungskauses eingekleidet, dessenungeachtet ist aber nicht jeder Lieferungskauf für ein verstecktes Differenzgeschäft zu halten. Ebensowenigjeder Prämienhandel. — Ueber die Klagbarkeit des Differenzgeschästes sind die Meinungen getheilt. — Die Meinung von Bender und die von Souchay ist unhaltbar; so paßt auch der Begriff der eintio spei nicht. Für die Klagbarkeit streitet Folgendes: das Geschäft ist ein bedingter Vertrag, oder spezieller: es fällt seinem Begriffe nach unter den Begriff der römischen sponsio, von den Spon- sionen sind aber nur diejenigen ihrer Natur nach unerlaubt, welche unter den Begriff des Spiels fallen. Dem Spiel ist charakteristisch, daß die Con- trahenten den Ausgang des Contracts, den entscheidenden Thatumstand, durch ihre Thätigkeit verabredetermaßen herbeiführen; dies ist bei dem Differenzgeschäst nicht der Fall, es ist mithin nicht ein Spiel, also eine nicht verbotene, klagbare sponsio. Ob man das Differenzgeschäft als eine Wette, welche eine Art der sponsio ist, auffassen will, hängt davon ab, wie man den Begriff der Wette stellt, ob man nämlich das Aussprechen der Behauptung ihr wesentlich hält, der Sprachgebrauch scheint dieses nicht für wesentlich zu halten, danach wäre denn das Differenzgeschäft eine

Werte, womit aber n«r ein Wort gewönne» ist. Das Differenzgeschäft ist also seiner Natur nach klagbar. Nach Partikularrechten ist es verboten. Bon gleichem Gesichtspunkte geht Gerber, System des deutschen Privatrechts, § 179, aus: Die Geschäfte, durch welche mit Staatspapieren die Speculation ver- mittelt wird, sind der Tageskauf und ganz vorzüglich der Kauf auf Lie- ferung. -Es kann nun aber verabredet werden, daß überhaupt gar nicht materiell erfüllt, sondern nur die Differenz des Preises gezahlt werden soll, welchen eine Quantität Papiere zur Zeit des Abschluffes und zu einem späteren Termine hat. Dies Geschäft (Differenzgeschäft) ist kein Kauf auf Lieferung, sondern eine nicht verbotene Art der bedingten Ver- träge (Sponsionen). Desgleichen: Brackenhoeft in Weiske's Rechtslexicon B. 5 S. 55: Beim Handel mit Staatspapieren gibt es selbst eine Form des Kaufs ohne Tradition und Preiszahlung, indem der Käufer den Verlust, der Verkäufer den Gewinn, welchen der Käufer zu der, hier immer von der Zeit des Abschlusses verschiedenen Lieferungszeit, bei wirklicher Ueber- gabe und sofortigem Weiterverkäufe des Papiers erlitten oder gemacht ha- ben würde, r68p. dem Verkäufer oder Käufer herauszahlt. Dies Geschäft ist uothwendig immer eine Art des Lieferungsgeschäftes (muretis ü terms), weil es sich ohne Ungewißheit zur Zeit des Abschlusses über den Cours zur Zeit der Erfüllung nicht denken läßt. Es ist das reine Differenz- geschäft und die Bedeutung desselben besteht darin, daß die Contrahenten den Eintritt der Vorth eile und Nachtheile eines Kaufes unter jsich festsetzen, ohne wirklich einen Kauf zu schließen. Es ist weder simulirter Kauf, noch Spiel. Insofern aber jeder Vertrag, der solche Wirkungen bloß vermöge der Uebereinkunft der Contrahenteu, und nicht schon seiner besonderen rechtlichen Natur nach von einem ungewissen Umstande ab- hängig macht, unter den Begriff einer sponsio oder Wette fällt, ist es eine solche. Es ist klagbar, wenn man jedem erlaubten Vertrage diese Eigen- schaft beilegt. Noch entschiedener redet den Differenzgeschäften das Wort: Seuffert, Bemerkungen über Aeferungsgeschäfte in Staats- papieren (im Archiv für die Civ. Praxis B. 9 S. 431—438): Nach der Ansicht mehrerer Schriftsteller tragen die s. g. Zeitkäufe von Staatspapieren nur den äußeren Schein eines Kaufvertrages an sich, sollen aber in der That nichts anderes als Wetten über künftige Cours- differenz sein. Allerdings liegt bei Geschäften dieser Art, sofern es dem Käufer nicht um feste Anlegung, sondern um vortheilbringenden Umsatz seines Kapitals zu thun, und gleichmäßig der Verkäufer von eigentlichem Handelsinteresse geleitet ist, immer eine Speculation auf die Coursdiffereyz zum Grunde, und häufig mag es der Fall sein, daß beiderseits nur die Vergütung der Coursdifferenz beabsichtigt wird. Allein der Behauptung, daß Lieferungsgeschäfte der fraglichen Art jedenfalls nur Scheinkäufe, in der That aber aleatorische Verträge seien, muß nach dem Zeugnisse der Erfahrung geradezu widersprochen werden. Vielmehr kommen täglich Zeit-

Kufe in Staatspapieren vor, bei welchen es awf den reelle« Vollzug ab- gesehen ist. Wenn mm im concreten Falle die Merkmale des ernstge- meinten Kaufes vorliegen, so müssen die Hierüber geltenden Rechtsgrundsätze zur Anwendimg kommen, sofern nicht der Gegner den Einwand der Simulation vorschützt und beweist.- Könnte man aber auch zugeben, daß in Zeitkäufen der fraglichen Art immer nur die Vergütung der Coursdifferenz beabsichtigt werde, so läßt sich demuugeachtet deren Ungültigkeit nicht behanpten. Denn sie würden dann nur die Natur einer zulässigen Wette, nicht die eines un- wirksamen Spielvertrages haben. Bei Spielverträgen ist es der Zufall allein oder hauptsächlich, welcher über Gewinn oder Verlust entscheidet, und das iä quod actum est besteht eben darin, daß die Con- trahente« dem Zu falle vertrauen, dem Ungefähr die Entscheidung über- lassen. — Nicht so ist es bei den Wetten — im wahren Sinne des Worts. Hier geben sich die Contrahenten nicht dem Spiele des Zufalls hin; son- dern sie vertrauen ihrer eigenen Einsicht, ihrer Combinationsgabe, ihrem Scharfsinn, ihrer Fähigkeit, aus den Verwickelungen der Gegenwart die Entwickelung der Zukunft zn erkennen. Wenn auch hier die Hoffnung auf gutes Glück in Anschlag kömmt, so geschieht dies nur gerade so, wie bei allen Speculationen, deren Gewinn erst in der Zukunft liegt; es wird auf den Zufall nur als Hülfs-, nicht als Hauptmacht gerechnet. Bei den gedachten Speculationen in Staatspapieren wird über den Cours gewettet, welchen die fragliche Waare zur festgesetzten Lieferungszeit haben wird. Der Käufer wettet, derselbe werde höher stehen, als der be- dungene Kaufpreis, der Verkäufer wettet auf das Gegentheil. Der zur Zeit nur relativ bestimmte Einsatz besteht in der Differenz, welche zwischen dem bedungenen Preise und dem wirklichen Course zur verabredeten Zeit stattfinden wird. Jeder der Wettenden erwartet Gewinn — nicht von dem blinden Zufälle, sondern von der Richtigkeit seiner Berechnung. Zum Belege, daß auch die Praxis sich diesen Ansichten auschließt, sei nur ein Erkenntniß des Obergerichts zu Wolseubüttel vom 7. No- vember 1850 allgeführt, iu dessen Eutscheidungsgrüuden gesagt wird: Die meisten neueren Schriftsteller des deutschen Privatrechts und Han- delsrechts erkennen die Klagbarkeit des s. g. Differenzgeschäftes an, sofern nicht die Gesetze der Einzelstaaten solches verbieten und für unwirksam er- klären. Das Differenzgeschäft ist ein Vertrag, bei welchem eine Quantität Waaren und deren Preis, so wie ein Termin festgesetzt worden, und die beiden Contrahenten versprechen, daß, je nachdem der Preis der Waare in dem Termine eine Veränderung durch Steigen oder Fallen erleiden sollte, der eine oder andere der Contrahenten die Differenz der Preise von seinem Mitcontrahenten bekommen soll. Oft wird ein solcher Vertrag ein- fach seinem Inhalte nnd Zwecke gemäß abgeschlossen, häufig aber in die Form eines Lieferungskaufes gekleidet. Mag ein derartiges Differenzge- schäft manche Aehnlichkeit mit Glücksspielen haben, so sind doch auch manche Verschiedenheiten unläugbar vorhanden. Beim Spiele z. B. führen die Spielenden das Ergebniß des Vertrages, den entscheidenden Thatumstand, durch ihre Thätigkeit nach den festgestellten Spielvertragsregeln herbei;

nicht so bei dem Differenzgeschäfte. Zur Betreibung von Glücksspielen ge- hört nur Kenntniß der für das wirkliche Leben bedeutungslosen Spiel- regeln und Geschicklichkeit in deren Anwendung, wogegen zu einer erfolg- reichen Betreibung von Differenzgeschäften Handelskenntnisse und kauf- männische Gewandtheit erforderlich sind; auch hängt bei dem Differenz- geschäfte der Erfolg nicht in dem Maaße, wie beim Glücksspiele, vom Zu- falle ab, sondern oft kann und wird die Wahrscheinlichkeit desselben durch scharfsinnige Combinationen und Berechnungen vorhergesehen werden. Je- denfalls wird das Differenzgeschäft ebensowenig unter die Kategorie ver- botener Hazardspiele zu bringen sein, als die emtio spei, Lieferungs- contracte, alle Handelsspeculationen, deren Klagbarkeit niemand bezweifelt; denn alle diese Ausflüsse der kaufmännischen Thätigkeit und Industrie stimmen mit den Glücksspielen fast in denselben Punkten, wie das Diffe- renzgeschäft, überein. Das Differenzgeschäft wird vielmehr überall nicht als Spiel, sondern als ein Handelsgeschäft im gewöhnlichen Leben aufge- faßt und bezeichnet, und zwar bei den jetzt obwaltenden Umständen nicht nur als ein einen großen Theil des gesummten Handelsverkehrs ausmachendes Geschäft, sondern auch fast allgemein als ein für erlaubt geltender Gegen- stand der kaufmännischen Spekulation und Handelsthätigkeit. Man kann das Differenzgeschäft viel eher als eine Art sponsio, eine Wette, auffassen, und dann ist an dessen Klagbarkeit, wenigstens nach deutschem Recht, nicht zu zweifeln. Auch liegt dem Differenzgeschäfte eine turpis oder injusta causa nicht deshalb unter, weil durch dasselbe der alleinige Gewinn des einen Contrahenten durch den andern bezweckt werde; denn dieses kommt häufig im Handelsverkehr vor, ja der ganze Handel beruht auf der Absicht des Gewinnes aus demselben, mithin auf der Absicht des Gewinnes einer günstigen Preisdifferenz. Das gemeinrechtliche Verbot der Glücksspiele kann auf Differenzgeschäfte, welche überall als eigentliche Handelsgeschäfte angesehen und behandelt werden, nicht angewendet werden, weil dieses Verbot eine besondere, die Freiheit beschränkende Rechtsvorschrift ist. Seuffert, Archiv B. 11 Nr. 236. Diese Verschiedenheit der Meinungen über die Icatur und den Rechtsbestand des Differenzgeschäftes ist auch im Gebiete des Preußischen Rechts hervorgetreten und die in dem vorstehenden Aufsätze vertheidigte Ansicht findet, wie darin mit Recht hervorgehoben worden, hier in dem Gesetze insofern eine Stütze, als das Allg. Land-Recht nicht allein wegen Spielschulden die gerichtliche Klage versagt, sondern auch — abwei- chend vom gemeinen Recht — bei Wetten eine solche nur-dann für zulässig erklärt: „wenn die Wette sogleich baar gesetzt und entweder gerichtlich oder in die Verwahrung eines Dritten niedergelegt worden." tz 577, 579 Tit. 11. Th. I. Auch hat es in unserem Staate nicht an Versuchen gefehlt, im Wege der Gesetzgebung gegen die fraglichen Handelsgeschäfte einzuschreiten.

Die Gesetz-Revisoren, Pensum XIV, S. 13 f. bemerken hierüber: Schon früher waren Versuche gemacht, dem Papierhandel durch das Gesetz Schranken zu setzen. Die Sektion der Staatsschulden erklärte jedoch in einem Gutachten vom Jahre 1810 die projektirte Verordnung nicht allein für fruchtlos, sondern auch für schädlich. Sie bemerkte, daß man zweierlei ganz verschiedenartige Geschäfte des Verkehrs mit Staatspapieren auf Lieferung unterscheiden müsse. Wenn Jemand Papiere, die er besitze und einen oder zwei Monate abzunehmen und zu bezahlen, zu einem höhern Course verkaufe, welcher einen Disconto, wenigstens von 2 Prozent mo- natlich, gewähre, so sei dies durchaus kein unrechtliches Geschäft, und am allerwenigsten von Seiten des Verkäufers; der unbescholtenste Mann könne es vornehmen, ja sogar eine Behörde Namens einer verwalteten Kasse, die solche Bestände besitze, könne unbedenklich darauf eingehen. Auch der Käufer werde dabei gar nicht übervortheilt, er leihe mit andern Worten Geld zu einer Speculation, welche ihm seiner Erwartung nach unmittelbar rentiren solle. In solchem Falle habe auch der Verkäufer, welcher die Effecten todt liegen lassen müsse, die ihm in der Zwischenzeit vielleicht gute Vortheile hätten bringen können, selbst wenn der Cours gesunken wäre, ebenso ent- schiedene Rechte auf den Schutz des Staats, um den bedungenen Preis zu erhalten, als der Käufer ein Recht habe, das Ziel seiner Speculation zu erreichen. Durch derartige Geschäfte entstehe endlich auch keinesweges eine scheinbare Vermehrung der vorhandenen Masse der Effecten. — Ganz verschieden aber sei hiervon die eigentliche Agiotage, welche verkaufe, was sie nicht habe, und kaufe, was sie nur dann bezahlen könne, wenn zur Zeit der Abnahme ein höherer Preis zu erlangen stehe. Hiergegen ge- währe nicht die Nullität des Geschäfts — nicht der Zwang zum gerichtlichen Abschlüsse, noch irgend ein Verbotsgesetz — hinreichende Hülfe, sondern man könne das Uebel nur bekämpfen, wenn man den Agioteur die Früchte feiner oft unsinnigen, oft spitzbübischen Unternehmungen erndten lasse. Dazu werde die strengste Rechtshülfe führen; man müsse mithin die Strenge des Wechselrechts bei den Lieferungsverträgen auf Zeit eintreten lassen. — Der Finanz-Minister hat stets die Ansicht geltend gemacht, daß der Han- del mit Staatspapieren, selbst wenn er auf Zeit geschlossen werde, alle Begünstigung verdiene, insofern dabei die wirkliche Ablieferung bezweckt werde. Um aber den s. g. Scheinkäufen ein Ziel zu setzen, wobei nichts anderes als eine Vergütung der Coursdifferenz beabsichtigt wird, sind folgende Bestimmungen in Antrag gebracht: 1. „Alle und jede Kaufverträge über in- und ausländische Staats- und andere öffentliche an der Börse Cours habende Papiere auf Zeit sind nichtig und unverbindlich, insofern dabei nicht die wirkliche Lieferung und Abnahme der letzteren an dem zur Erfüllung bestimmten Tage, sondern nur die Zahlung der Differenz zwischen dem alsdann stattfin- denden Course und dem verabredeten Kaufpreise beabsichtigt ist." 2. „Aus einem solchen Kaufe findet eine Klage auf Erfüllung oder Ent- schädigung nur unter der Bedingung Statt, daß der Kläger, insofern er Käufer ist, den Kaufpreis, und wenn er Verkäufer ist, die zu liefern übernommenen Papiere an dem zur Erfüllung bestimmten Tage ge- richtlich deponirt hat und die Deposttionsbescheinigung der Klage beifügt." Gruchot, Beitr. II. Jahrg. 3

Die erste dieser vorgeschlagenen Bestimmungen enthält nichts Renes. Wenn nämlich nicht die Lieferung und Abnahme, sondern bloß eine Vergütung der Coursdifferenz bezweckt wird, so gilt, insofern dies nachgewiesen wer- den kann, das unter dem Scheingeschäft verborgene wahre Geschäft nur dann, wenn es nach den für dieses Geschäft geltenden Regeln bestehen kann (§§ 70, 71 Tit. 11 Th. I A. L.-R.). Das wahre Geschäft ist in solchem Falle eine Wette und diese erfordert zu ihrer Gültigkeit die Depo- sition des Gesetzten. Wenn also nachgewiesen werden kann, daß der Kauf nur zum Schein geschlossen worden, und daß darunter, indem man nur Vergütung der Coursdifferenz bezweckte, eine Wette verborgen liege, so hat die Sache auch nach der bestehenden Gesetzgebung keine Schwierigkeit. Ob aber dieser Fall vorhanden, das ist eben der schwierigste Punkt, weil die wirkliche Erfüllung und die Vergütung der Coursdifferenz zu demselben Resultate führen. Derjenige, der die Coursdifferenz bekommt, kann mit deren Hinzurechnung die Papiere selbst zu dem bedungenen Preise kaufen oder verkaufen, und daher läßt sich, wenn auch das Geschäft in solcher Weise abgemacht wird, nicht behaupten, dies sei im Voraus die Absicht der Contrahenten gewesen. — Es kommt 'also nur auf die zweite der vor- geschlagenen Bestimmungen an. Diese beschränkt jedoch den Verkehr so sehr, daß man davon abstrahiren muß. Späterhin hat sich jedoch die Preußische Staatsregierung zu wie- derholten Malen bewogen gesunden, durch Prohibitiv-Gesetze in den Ver- kehr mit Geldpapieren einzugreifen. Es gehören hierher die Verordnungen 1. vom 19. Januar 1836, betreffend den Verkehr mit Spanischen und sonstigen aus jeden Inhaber lautenden Staats- und Kom- munalschuldpapieren (Gesetzsamml. S. 9); 2. vom 13. Mai 1840, betreffend den Verkehr mit ausländischen Papieren (Gesetzsamml. S. 123); 3. vom 24. Mai 1844, betreffend die Eröffnung von Aktienzeich- nungen für Eisenbahnunternehmungen und den Verkehr mit den dafür ausgegebenen Papieren (Gesetzsamml. S. 117). Die erste Verordnung, welche hauptsächlich nur gegen den Verkehr mit Spanischen Staatsschuldpapieren gerichtet ist, erklärt im § 1 alle Verträge über diese Papiere, wenn sie nicht sofort von beiden Theilen Zug um Zug erfüllt werden, für. nichtig und unklagbar und verbietet zugleich im § 2 den Abschluß von Zeitkaufs- oder Lieferungs- Verträgen über solche Papiere bei namhafter Strafe. DieW4—7 enthalten Strafbestimmungen gegen Mäkler und Agenten. Die zweite Verordnung, welche die in der ersten noch vorbehaltenen weiteren gesetzlichen Maaßregeln gegen die verderblichen Mißbräuche in dem Verkehre mit Staats- und Kommunalschuldpapieren zur Ausführung bringt,

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dehnt die Vorschrift des § 1 der noch ferner in Kraft bleibenden Verord- nung vom 19. Januar 1836 auf alle Verträge über ausländische auf jeden Inhaber lautende Staats- oder Kommunalschuldpapiere irgend einer Art, oder über Aktien, Obligationen oder sonstige Geldpapiere auswär- tiger Gesellschaften oder Jltftitute aus, ohne jedoch die im § 2 des früheren Gesetzes enthaltene Strafbestimung in sich aufzunehmen. Beide Verordnungen, durch ein wahres Bedürfnis nicht hervorge- rufen, sind spurlos am Verkehr vorübergegangen und der Vergessenheit anheimgefallen. Aber auch die dritte Verordnung, welche im § 2 alle Verträge, die über Aktienpromessen, Jnterimsscheine, Quittungsbogen oder sonstige, die Betheiligung bei einer Eisenbahnunternehmung beurkundende, aber vor Berichtigung des vollen, auf die Aktien oder Obligationen einzuzahlen- den Betrages ausgegebene Papiere errichtet werden, nur dann, wenn sie sofort von beiden Theilen Zug um Zug erfüllt worden, für rechtsgültig, sonst aber ohne Ausnahme für nichtig und der Klagbarkeit beraubt er- klärt, hat gegenwärtig, nachdem die Verhältnisse in dem Aktien- und Geldverkehr sich anders gestaltet haben, zum großen Theil ihre Bedeu- tung verloren. Vergl. über die gedachten Verordnungen: Gr äff, Archiv für das Preußische Handels- und Wechsel-Recht B. 1 H. 2 S. 34 f. S. 133 s. Diese Ergebnisse der bisherigen Gesetzgebung weisen auf das Be- denkliche jedes Versuches hin, dem Handelsverkehr durch Verbotsgesetze hemmend entgegenzutreten.

Unzulässigkeit der im Wege der Exekution erfolgten Ueberweisung einer vom Gutsbesitzer bezahlten, beim Verkaufe des Gutes vom Käufer nicht übernommenen Hypothekenforderung Von dem Appellationsgerichts-Rath Geyert in Stettin

Nr. 3. Eine Hypolhekenforderung, welche der Besitzer des verpfändeten Grund- stücks durch Zahlung erworben hat, kann in dem Falle, wenn der Besitzer das Grundstück verkauft, und der Käufer die eingetragene Post nicht in partem pretii übernimmt, einem Gläubiger des Verkäufers im Wege der Exekution zur eignen Eingehung nicht überwiefen werden. A. L.-R. Anh. § 52. Declaration vom 3. April 1824. Präj. des O.-Tr. vom 13. Febr. 1852 Entsch. B. 22 S. 218. Plenarbeschlnß vom 7. Mai 1855 Just.-Minist.-Bl. S. 166. Eine Erörterung, angeknüpft an einen Rechtsfall, von dem Appellationsgerichts-Rath Geyert in Stettin.

Alberti war der Eigenthümer eines Grundstücks in Stettin, auf welchem für G. 4000 Thlr. eingetragen standen. Er zahlte im Jahre 1850 gegen Quittung 2000 Thlr. ab. Am 11. Januar 1851 verkaufte er das Grundstück an Spitta, welcher in dem Kaufverträge nur die von dem Verkäufer noch nicht abgezahlten 2000 Thlr. in Anrechnung aus das Kaufgeld übernahm, im Uebrigen aber die gesammten Kaufgelder anderweitig belegte. Als dieses bereits geschehen war, wurde am 23. Ja- nuar 1851 für zwei Gläubiger des Verkäufers Alberti ein Arrest auf diejenigen 2000 Thlr. gelegt, welche Alberti von der Post der 4000 Thlr. an den eingetragenen Gläubiger G. abgezahlt hatte. Es wurden auch diese 2000 Thlr. am 23. Januar 1851 und resp. am 16. August 1852 im Wege der Exekution jenen beiden Gläubigern zur eignen Einziehung assignirt. Der Eine dieser Gläubiger, welcher auch die Forderung des andern an sich gebracht hatte, der Kaufmann Schröder, hat sodann wider den Käufer des Grundstücks, Spitta, Klage erhoben, durch welche er die Zahlung der 2000 Thlr. mit Zinsen bei Vermeidung der Exekution in das verpfändete Grundstück verlangt. Dieser Klage war eine andere Klage vorausgegangen, in welcher der Käufer Spitta dem Schröder und

Albert! gegenüber die Löschung des Arrestes beantragt hatte. Mit die- ser Klage ist er in Folge einer Nichtigkeitsbeschwerde von dem Königl. Ober-Tribunal zurückgewiesen worden, weil angenommen wurde, sein Einwand, der Verkäufer des Grundstücks müsse ihm für die auf Anrech- nung der Kaufgelder nicht übernommenen 2000 Thlr. Gewähr leisten, könne als ein rein persönlicher dem Schröder gegenüber nicht gellend gemacht werden, A. L.-R. I. 20 § 523. Albert! hätte vor dem Arrest- schlage über die Post der 2000 Thlr. zu Gunsten eines Dritten gültig verfügen können, und weil er das gekonnt, so sei auch der Arrestschlag gerechtfertigt. In der jetzigen Hauptsache machte der Verklagte den Ein- wand, sein Verkäufer Alberti habe von ihm nichts zu fordern, weil ihm dieser für die in partem pretii nicht übernommenen 2000 Thlr. Gewähr leisten müsse, und wenn Alberti nichts zu fordern habe, so könne auch der Kläger Schröder nichts verlangen, weil dieser nur aus dem Rechte des Alberti klage. Als Thatsache für diesen Einwand diente die kon- traktliche Kaufgelder-Belegung. Das Appellationsgericht zu Stettin erkannte' am 16. Juni 1853 auf Abweisung des Klägers, und als das Königl. Ober-Tribunal dieses Erkenntniß vernichtete, erkannte ersteres am 4. Mai 1854 abermals auf Abweisung des Klägers, und diese Entscheidung ist vom Königl. Ober-Tribunal aus Gründen in der Sache aufrecht erhal- ten worden. Das Appellationsgericht nahm folgende Rechtsgrundsätze an: 1. Eine in Gemäßheit der Verordnung vom 4. Juli 1822 dem Gläubiger gegebene Ermächtigung, eine Forderung des Epequenden ein- zuklagen, ändert in dem Schuldverhältnisse, wie es bisher bestanden hat, deshalb nichts, weil eine solche Ermächtigung nur die Rechte eines Assig- natars gibt, und der Assignatar aus einer von dem Assignaten nicht acceptirten Assignation kein anderes Recht herleiten kann, als das, die assignirte Forderung in der Eigenschaft eines Bevollmächtigten des Assig- nanten einzuklagen A. L.-R. I 16, § 251 und 281. Dieser Fall liegt vor. Der Kläger bildet mit dem Verkäufer Alberti eine Person. 2. Der tz 52 des Anhanges zum A. L.-R. hat nur das objective Bestehen der Hypothekenpost vor Augen, diese besteht bis zur Löschung, und dieses objective Bestehen hat die Wirkung, daß der nominelle In- haber der Post dieselbe veräußern kann, und der Glaube des Hypothe- kenbuchs gibt dem redlichen Erwerber, aber auch nur diesem, nach § 522 tit. 20 Th. I des A. L.-R. Gläubigerrechte. Dieser Rechtszustand ist ein Ausfluß der Hypotheken-Verfassung, und steht sonst mit dem Forderungs- oder Gläubigerrechte in keiner Verbindung. Der § 52 des Anh. schließt daher nicht aus, daß des objectiven Bestehens der Hypothekenforderung

ungeachtet das Gläubigerrecht erloschen sein kann. Der Gläubiger, wel- cher von seinem Schuldner Zahlung erhalten hat, kann nicht zum zweiten Male Zahlung fordern, wenn auch die Hypothekenforderung bis zu ihrer Löschung objectiv fortbesteht, er hat vielmehr sein Gläubigerrecht verloren. 3. Ist das Gläubigerrecht erloschen, so hat ein Arrestschlag auf die objectiv noch bestehende Hypothekenforderung nicht die Wirkung, daß das Gläubigerrecht in der Person desselben Gläubigers wieder auflebt. Bon diesen Rechtsgrundsätzen ausgehend, stellte der Appellations- richter die Frage auf, ob Alberti zu der Zeit, als wider diesen für den Kläger Schröder der Arrest auf die Post der 2000 Thlr. angelegt' wurde, diese 2000 Thlr. noch zu fordern hatte? Diese Frage wurde aus zwei Gründen verneint, und deshalb wurde der Kläger, welcher nur als der Mandatar des Alberti anzusehen war, abgewiesen. Es wurde angenom- men, Alberti sei befriedigt. a. Der Verklagte Spitta hatte die 2000 Thlr. von den Kaufgel- -dern nicht in Abzug gebracht, sondern die Kaufgelder seinem Verkäufer Alberti gegenüber anderweitig belegt. Es wurde angenommen, in dieser Belegung der Kausgelder liegt die Befriedigung des Alberti. Das Kauf- geld war an die Stelle der 2000 Thlr. getreten, nur dieses hatte Alberti noch zu fordern, und in dieser neuen Forderung ist die alte Forderung aus der Post der 2000 Thlr. aufgegangen (Novation). b. Der Alberti mußte nach § 184 tit. 11 Th. I des A. L.-R. sei- nem Käufer für die 2000 Thlr. Gewähr leisten; das ist, in demselben Augenblicke, in welchem Alberti als nomineller Inhaber der ungelöschten 2000 Thlr. von dem Verklagten Zahlung fordert, ist er verpflichtet, eben so viel zurück zu zahlen. Dieser Rechtszustand ist mit dem Abschlüsse des Kaufvertrages eingetreten, von da ab konnte Alberti die 2000 Thlr. nur fordern, wenn er sie zu gleicher Zeit zurückzahlte. Indem er also zu einer und derselben Zeit zurückzahlen muß, was er zu erhalten hat, hat er in der Wirklichkeit nichts zu fordern. Wie oben schon bemerkt ist, hatte das Königl. Ober-Tribunal durch sein Erkenntniß vom 28. November 1853 die erste Entscheidung des Appellationshofes vom 16. Juni 1853 vernichtet, und die Sache in die zweite Instanz zurückgewiesen, um den Adcitatm Alberti, jetzt dessen Erben, noch zuzuziehen. Das Königl. Ober-Tribunal wollte nicht zu- geben, daß in dem Einwande des Verklagten, „Alberti habe von ihm nichts zu fordern, weil die 2000 Thlr. nicht in Anrechnung auf das Kausgeld übernommen worden wären, Alberti sie also zu vertreten habe," die Befriedigung des Alberti, die Erlöschung seines Gläubigerrechts, zu finden sei, und machte dem Appellationsrichter den Vorwurf, dieser habe

die Behauptung, Alberti sei befriedigt, und sein Gläubigerrecht sei durch den Kaufvertrag 60 ipso erloschen, suppeditirt. Sodann führte das Königl. Ober-Tribunal an, vorstehende Behauptung des zweiten Richters verstoße auch wider den § 52 des Anh. zum A. L.-R., nach welchem die Hypothekenpost bis zur Löschung fortbestehe, und deshalb ein Ge- genstand des Arrestschlages habe sein können. Der Appellationsrichter hielt sich dagegen für eben so berechtigt als verpflichtet, aus der That- sache des Verkaufs und der Art der Kaufgelder-Belegung den rechtlichen Schluß zu ziehen, daß das Gläubigerrecht des Alberti schon zur Zeit der Arrestanlegung nicht mehr bestanden habe. Er führte aus, daß man unterscheiden müsse zwischen dem objektiven Bestehen einer Hypotheken- post und zwischen dem Rechte, aus einer solchen Zahlung fordern zu dürfen. Er ließ den Grundsatz, daß die Hypothekenpoft bis zur Lö- schung bestehe, in seiner vollen Geltung, sprach aber dem Inhaber der- selben das Forderungsrecht ab, und erkannte deshalb am 4. Mai 1854 nochmals auf Abweisung des Klägers. Auf die wider diese Entscheidung eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde hat das Königl. Ober-Tribunal am 27. November 1854 die Beschwerde zwar für begründet erachtet, die Entscheidung des zweiten Richters jedoch ausrecht erhalten. Die Aus- führung des höchsten Gerichtshofes ist folgende: Die Forderung des Alberti, sagt das Ober-Tribunal, bestand zur Zeit des Arrestschlages, und besteht noch zufolge des § 52 des Anh. zum A. L.-R.; der zweite Richter verwechselt die Fortdauer des Hypothekenrechts mit der damit verbundenen Forderung und den Anspruch des Verklagten aus dem Kaufverträge auf Liberation und Beseitigung der Forderung; die Forderung des Alberti bestand nicht blos deshalb, weil sie nicht gelöscht ist, sondern auch deshalb, weil sie als solche nicht getilgt war; denn der Verklagte konnte sie nicht zur Löschung bringen, Alberti aber konnte, wenn auch mala tiäe, die Forderung mit voller Wirkung cediren, und der Exekutionsrichter konnte sie, selbst wenn der Kläger nach dem Arrest- schlage das wahre Sachverhältniß kennen gelernt hatte, dem Kläger mit voller Wirkung an Zahlungsstatt überweisen. Es ist daher eine Nich- tigkeit, wenn der zweite Richter annimmt, die Forderung des Alberti habe schon zur Zeit des Arrestschlages nicht mehr existirt. Dagegen kann der Verklagte dem Alberti mit der Erklärung entgegentreten, daß der- selbe nichts mehr zu fordern habe, nachdem ihm gegenüber das Kauf- geld vollständig berichtigt ist, und er die 2000 Thlr. zu vertreten, auch auf Verlangen des Verklagten zur Löschung zu bringen hat. Die Klage ist also nicht in sich ungerechtfertigt, sondern sie wird nur durch den Einwand des Verklagten beseitigt. Dieser Einwand steht auch dem

Kläger entgegen, weil er nur als Assignatar klagt, und der Einwand auch schon vor dem Arrestschlage und der Assignation bestand. Deshalb war die Entscheidung des Appellationsrichters aufrecht zu erhalten. Bemerkungen. Die Entscheidungsgründe des Königl. Ober-Tribunals geben mir Veranlassung, auf eine nähere Erörterung der Fragen einzugehen, 1. was hat der § 52 des Anh. zum Allg. L.-R. eigentlich be- stimmt? 2. sind Hypothekenposten, wenn das Gläubigerrecht erloschen ist, noch ein Gegenstand der Exekution? 3. welchen Zweck hat der Einwand, welchen ein Verklagter der Klage entgegensetzt, im Allgemeinen? I. Was bestimmt der Anhang, § 52? Mit Uebergehung aller der verschiedenen Auslegungen, welche man dem § 52 des Anh. gegeben hat, und welche bekannt sind, spreche ich meine Ansicht dahin aus, der Anh. § 52 sagt, bei Hypothekenforderungen ist eine Ver- einigung des Forderungsrechts und der Schuld in einer Person absolut unmöglich, und weil sie unmöglich ist, so können ein- getragene Forderungen durch Vereinigung auch nicht erlöschen. Gründe. a. Der Ausdruck „Hypothek" oder „Hypothekenrecht," dessen der Anh. § 52 und resp. dessen Deklaration vom 3. April 1824 sich be- dient, ist gleichbedeutend mit der eingetragenen Forderung. b. Diese Forderung ist ein Rechtsobjekt, und als solches, gleich einer körperlichen Sache, ein Gegenstand des Verkehrs. Sie besteht darin, daß das Grundstück nur allein, und nicht eine Per- son, für eine eingetragene Summe der Schuldner ist, so daß die Schuld des Grundstücks und das Forderungsrecht einer Per- son niemals in einer Person Zusammentreffen können. e. Dieses Objekt von Rechten kann bestehen, auch wenn das Gläu- biger- oder Forderungs-Recht erloschen ist. Beweise. Die Hypothek ist in ihrem Entstehen nichts weiter als ein Pfand- recht für eine Forderung, welche einer Person gegen eine andere Person zusteht. Sie ist, wie der § 1 Tit. 20 Th. I des A. L.-R. sagt, das

dingliche Recht, welches Jemandem auf eine fremde Sache zur Sicher- heit seiner Forderung eingeräumt worden, und vermöge dessen er seine Befriedigung selbst aus der Substanz dieser Sache verlangen kann. Sie setzt nach § 11 und 121. c. bei ihrem Entstehen einen gültigen Anspruch voraus, und verlangt nach § 1, daß die Forderung und die Sache sich nicht in einer Hand befinden. Als Pfandrecht erlischt sie auch nach ß 520 1. c. gleichzeitig mit der Forderung, für welche sie als Pfand diente. Eine ganz andere Natur erhält die Hypothek nach der Eintragung. Jetzt ist sie nicht mehr das Pfand für eine Forderung, sondern sie ist die Forderung selbst in ihrer objektiven Erscheinung, sie ist jetzt eine Summe, für welche das Grundstück mit Ausschluß aller fremden persönlichen Schuldverbindlichkeit der Schuldner ist. Sie besteht auch ohne Gläubiger, und ist ein Gegenstand des Verkehrs. Wer sie rechtmäßig erwirbt, der hat das Recht, ans das Grundstück, als den Schuldner, los zu gehen, dasselbe zu verwerthen, und sich dadurch zu befriedigen. Es beruht diese Erscheinung ans der Hypotheken-Versassung. Diese stellt den Glauben des Hypothekenbuchs als leitendes Prinzip auf. Was im Hypothekenbuche steht, es mag nun wahr sein, oder nicht, kann bei redlichem Glauben mit voller rechtlicher Wirkung von einem Dritten erworben werden. Diese Hypothekenforderung nun, als ein Erwerbs-Objekt, hat der 8 52 des Anh. zum A. L.-R. vor Augen. Die Richtigkeit dieser Be- hauptung ergibt sich aus nachstehenden Betrachtungen. a) Die Hypotheken-Ordnung stellt im Tit. 2 8 241 und 284 den Grundsatz auf, der eingetragene Inhaber der Post ist zu allen damit vorzunehmenden Dispositionen legitimirt, selbst wenn er, wie 8 242 hinzufügt, durch Zahlung befriedigt worden ist. Erst durch die Löschung verliert die eingetragen gewesene Forderung ihre Vorrechte (d. h. alle Rechte gegen das Grundstück). Dieselbe Legitimation zur Disposition über das Grundstück selbst verleiht der 8 55 I. e. dem eingetragenen Besitzer des Grundstücks, er mag der wirkliche Eigenthümer sein oder nicht. Diese aus der Hypotheken-Versassung beruhenden Grundsätze hat das A. L.-R. in sich ausgenommen. Der 8 410 tit. 20 Th. I verord- net: „Jede auf den Grund eines an sich rechtsgültigen Titels gegen den eingetragenen Besitzer erfolgte Hypothekenbestellung behält ihre Kraft, wenn sich gleich in der Folge findet, daß dieser Besitzer nicht der wahre Eigenthümer gewesen ist." Die 88 521 bis 524 1. e. sagen, durch die Löschung im Hypothekenbuche erlischt das Recht auf das Grundstück (die Hypothekenforderung), wenn auch die persönliche Forderung noch nicht getilgt wäre. Dagegen besteht die Hypothekenforderung bis zur

Löschung fort, wenn auch ihr bisheriger Inhaber kein Forderungsrecht mehr hat; und wenn ein Dritter dieselbe in einem solchen Falle auf den Glauben des Hypothekenbuchs und redlicher Weise von dem ein- getragenen Gläubiger erworben hat, so soll er geschützt sein. Neben diesen gesetzlichen Bestimmungen sagt das A. L.-R. weiter, Th. I tit. 16 § 7 und 10: Rechte erlöschen durch solche Handlungen und Begebenheiten, durch welche die Obliegenheit des Verpflichteten ge- tilgt worden ist, und überhaupt werden alle Verbindlichkeiten durch deren Erfüllung aufgehoben. Th. I tit. 20 § 520: So weit der Anspruch, für welchen die Hypothek bestellt worden ist, getilgt wird, so weit er- löscht auch das dingliche Recht des Gläubigers. Das A. L.-R. sagt also, die Forderung ist mit ihrem Pfandrechte erloschen, die Hypothekensorderung aber besteht fort; und ist ein Gegen- stand des Verkehrs. Da man nicht berechtigt ist, einem Gesetzbuche den handgreiflichsten und unverzeihlichsten Widerspruch vorzuwerfen, welcher vorhanden sein würde, wenn man die Forderung einer Person gegen eine Person, ver- bunden mit dem Pfandrechte, für gleichbedeutend halten wollte mit einer Hypothekenpost, so ergibt sich schon hieraus, daß die Hypothekenforderung etwas Anderes sein muß. d) Was sie ist? das ist wohl klar. Sie ist eine eingetragene Summe, also ein Objekt, welches seinem rechtmäßigen Inhaber das Recht gibt, aus den Einkünften und dem Werthe des Grundstücks sich zu be- friedigen. Als Rechtsobjekt kann die Hypothekenforderung ohne Gläu- biger fortbestehen, und es spricht auch dieses für die rein objektive Eigen- schaft. Hat z. B. der Gläubiger durch die Verwerthung des Grund- stücks Zahlung erhalten, so ist Niemand da, welcher an seine Stelle tritt. Die Hypothekenforderung besteht dennoch fort, bis sie gelöscht ist, und ein Dritter kann sie redlicher Weise von dem eingetragenen, aber befriedigten Gläubiger erwerben. Daß der eingetragene Gläubiger, wenn er befriedigt worden ist, kein Forderungsrecht mehr hat, daß er nicht zweimal und dreimal und so oft Zahlung fordern kann, als sein Name im Hypothekenbuche steht, wird wohl Niemand bezweifeln. Er ist zwar durch das Hypothekenbuch und den Besitz des Dokuments nach außen hin legittmirt, über die Post zu disponiren, er kann das aber nur mala ücke thun, hat also nicht das Recht zur Disposition. Das Gesetz schützt deshalb auch nur den redlichen Erwerber, und auch diesen nicht deshalb, weil der Veräußerer ein Recht zur Disposition hatte, sondern nur des- ^rlb, weil der Glaube des Hypothekenbuchs einen solchen Schutz noth- wendig macht.

Als Schuldner ist bei einer eingetragenen Forderung nur das Grundstück anzusehen. Das ganze Recht des Gläubigers besteht darin, das Grundstück zu verwerthen. Dieses Recht verbleibt ihm aber auch, wenn auch keine persönliche Schuld existirt. Wer kann es dem Gläu- biger verwehren, zu erklären, daß er den persönlichen Schuldner aus seiner Verbindlichkeit entlasse, und sich nur an das Grundstück halten wolle? Wo bleibt die persönliche Schuld nach der Zahlung? Wo bleibt diese Schuld, wenn der Schuldner ohne Vermögen stirbt, und seine Be- nefizialerben für ihre Person nicht belangt werden können? Abgesehen hiervon ist nach logischer Strenge es nicht erforderlich, daß beim Ver- fahren des Gläubigers der Besitzer des Grundstücks oder gar eine an- dere Person zugezogen werde. Der Gläubiger hat das Recht, die ein- getragene Summe aus den Einkünften und dem Werthe der Sache einzuziehen. Dieses Recht macht er allein geltend, und er bedarf dabei weder der Hülfe eines Dritten, noch hat er einen solchen zuzuziehen. Wenn das bestehende Gesetz dem Gläubiger bei der Geltendmachung seines Rechts Fesseln anlegt, so geschieht es nicht deshalb, weil das Gesetz das natür- liche Recht des Gläubigers verkennt, sondern deshalb, weil das mögliche Interesse Anderer und die öffentliche Ordnung gewahrt werden soll. Von diesem Standpunkte aus erklärt und rechtfertigt sich die Bestim- mung, daß der Gläubiger, bevor er sein Recht gegen das Grundstück verfolgt, gegen den Eigenthümer des Grundstücks eine vollstreckbare Verurtheilung desselben dahin erwirken soll, daß dieser schuldig ist, dem Gläubiger zu gestatten, daß er zum Zwecke seiner Befriedigung das Grundstück angreist. Einen andern Sinn hat nämlich ein Erkenntniß dahin, daß der Verklagte, bei Vermeidung der Exekution in das Grund- stück, zahlen soll, nicht. Der Verklagte wird durch eine solche Entschei- dung nicht der Schuldner. Von demselben Standpunkte aus erklärt und rechtfertigt sich die Vorschrift, daß der Gläubiger sein Recht nur in den Prozeßformen der Sequestration und Subhastation soll realisiren dürfen, A. L.-R. I 20 § 490. - Der Besitzer des Grundstücks interessirt bei diesem Verfahren nicht als Schuldner, auch nicht einmal als der Vertreter des Grundstücks, sondern deshalb, weil er das Interesse hat, die Einkünfte und den Werth des Grundstücks für sich zu behalten, und von sich einen möglichen Schaden abzuwenden. Die Einschränkungen, welchen der Gläubiger im Interesse Anderer und der öffentlichen Ordnung unterworfen ist, fallen daher fort, sobald jenes Interesse nicht vorhanden ist. Dieser Fall tritt ein, wenn der Gläubiger zugleich der Besitzer des Grundstücks ist. Will er sich aus der Substanz des Grundstücks befriedigen, so verkauft er dasselbe aus

freier Hand. An die Stelle des Grundstücks treten die Kaufgelder, in welchen er seine Befriedigung findet. Ich will gern glauben, daß Man- cher bezweifeln wird, ob ein solcher Verkauf eine Realisirung des Gläu- bigerrechts enthält, ob er nicht vielmehr ein Ausfluß des Eigenthums an dem Grundstücke ist; was läßt sich aber dagegen sagen, wenn der Gläubiger eine Erklärung dahin abgäbe, „als Gläubiger bin ich befugt, aus der Substanz des Grundstücks mich zu befriedigen, um diesen Zweck zu erreichen, will ich das Grundstück verkaufen, und als Eigenthümer des Grundstücks gebe ich zu dem Verkaufe meine Einwilligung. Ich verkaufe daher als Gläubiger, und einwilligend als Eigenthümer rc." Eine solche Erklärung finde ich jeder Zeit in dem Falle, wenn der Gläubiger, welcher zugleich der Eigenthümer des Grundstücks ist, das- selbe verkauft, und in dem Kaufverträge sagt, aus das Kaufgeld wird die für mich eingetragene Post nicht angerechnet. Hierin liegt unver- kennbar die Erklärung, daß der Verkäufer durch den Empfang des Kaus- geldes sein Gläubigerrecht befriedigen will. Es ist eine Erklärung, welche der Verkäufer nicht als Eigenthümer des Grundstücks, sondern nur als Gläubiger abgeben konnte. Für meinen Zweck ziehe ich aus dem Angeführten den Schluß, daß eine Hypothekenforderung von der persönlichen Schuld ganz unabhängig ist, daß sie ferner nichts weiter ist, als eine Summe, welche aus dem Grundstücke entnommen werden kann, und auch nur aus dem Grund- stücke; daß sie als Summe nur ein Objekt von Rechten bildet. Hält man dieses fest, so ist es ganz konsequent, wenn der Anh. § 52 sagt: als eine nur objectiv bestehende Summe, für welche nur allein das Grundstück verhaftet ist, kann sie durch ein Zusammentreffen des Rechts und der Schuld in einer Person deshalb nicht erlöschen, weil ein solches Zusammentreffen absolut unmöglich ist. Es ist ferner ganz konsequent, wenn die Deklaration vom 3. April 1824 dem Eigenthümer des Grund- stücks, welcher die Forderung bezahlt, die Rechte eines Cessionars gibt. Er ist als Eigenthümer des Grundstücks nicht der Schuldner, und kann deshalb bei einer nothwendigen Subhastation das durch die Zahlung erworbene Gläubigerrecht geltend machen, weil eben das Grundstück sein Schuldner ist. Will man bei der Interpretation des Anh. § 52 von der Ansicht ausgehen, die Hypothekenforderuug sei eine Schuld, für welche mit dem Grundstücke ein Pfandrecht bestellt worden ist, dann freilich ist der Anh. § 52 nicht zu erklären, denn ein Pfandrecht an der eigenen Sache ist eben so wenig denkbar,, als ein Pfandrecht ohne Forderungsrecht. Es liegt aber kein Grund vor, den Anh. § 52 in diesem Sinne aufzufassen.

fo lange noch eine andere Auffassung möglich ist, welche das Gesetz erklärt. Diese Auffassung ist die, daß man sagt, die Hypotheken-Ver- sassung beruht auf dem Glauben des Hypothekenbuchs, dieser Glaube macht es nothwendig, dasjenige objektiv aufrecht zu erhalten, was im Hypothekenbuche steht, weil es ein Gegenstand des Verkehrs sein soll. Wenn nun dasselbe seinen Wirkungen nach nichts weiter und nichts anders ist, als ein Anspruch an das Grundstück, ohne Rücksicht auf eine Person, dann kommt man dahin, daß der Anh. § 52 nur eine Anwendung der Hypotheken-Ordnung enthält. Ganz verschieden hiervon ist die Frage, ob das objektive Bestehen der Hypothekenpost absolut ein Gläubiger- oder Forderungsrecht bewirkt, Das A. L.-R. verneint diese Frage ganz unbedingt in dem § 522 1. c. und § 53 des Anh. in dem Falle, wenn der dritte Erwerber weiß, sein Veräußerer ist befriedigt worden, und spricht ganz entschieden im § 520 1. c. aus, daß für den befriedigten Gläubiger auch das Pfandrecht ver- loren gehen soll. Das Pfandrecht erlöscht, heißt hier so viel, als: dem befriedigten Gläubiger gewährt die Hypothekenforderuug kein Recht mehr. Der ganze Unterschied zwischen einer gewöhnlichen Forderung und einer Hypothekenforderung besteht darin, daß die gewöhnliche Forderung durch ihre Tilgung Seitens des Schuldners auch als Rechtsobjekt zu existiren aufhört, während die eingetragene Forderung als solches bis zur Löschung im Hypothekenbuche fortbesteht. Sie besteht als Sache, wenn sie auch keinen Eigenthümer hat, gerade so, wie eine derelinquirte Sache ihre Eigenschaft als Sache behält. Der Anh. § 52 behandelt die Hypotheken- sorderung nicht als ein Forderungsrecht, sondern als eine Sache, deren Besitz bald Rechte gibt, bald nicht. Er sagt nur, wenn der rechtmäßige Eigenthümer dieser Sache das als Schuldner anzusehende Grundstück erwirbt, oder wenn der Eigenthümer des Grundstücks das Eigenthum der eingetragenen Post erwirbt, so kann dadurch die Forderung als Sache nicht untergehen. Davon aber, ob der Eigenthümer der Post so lange, als die Post als Objekt besteht, ein Forderungsrecht haben soll, sagt er nichts, und es ist diese Frage, wie der Zusammenhang zeigt, gar nicht der Gegenstand, mit dem sich der Anh. § 52 beschäftigt. Der- selbe läßt die Vorschriften des A. L.-R. über die Erlöschung des Forde- rungsrechts in ihrer vollen Geltung. Kehre ich null einen Augenblick auf den mitgetheilten Rechtsfall zurück, so vermag ich nicht, die Ansicht des Ober-Tribunals zu theilen, nach welcher der Appellationsrichter den Anh. tz 52 dadurch verletzt ha- ben soll, daß derselbe angenommen hat, der Anh. § 52 behandelt die eingetragene Forderung nur als Sache, als ein Rechtsobjekt, und nicht

als ein fortbestehendes Forderungsrecht. Daraus, daß der nominelle Inhaber der Sache dieselbe mala ficte nach erfolgter Befriedigung ver- äußern kann, folgt nicht, daß er selbst noch ein Forderungsrecht hat. Es hätte das Ober-Tribunal mit dem zweiten Richter untersuchen sollen, ob der Alberti noch etwas zu fordern hatte. Ich komme nun II. auf die Frage, ob eingetragene Summen (Forderungen genannt), deren bisheriger Inhaber befriedigt worden ist, wider diesen Inhaber und zum Vortheile desselben im Wege der Exekution seinem Gläubiger eigenthüm- lich überwiesen werden können? Das Königl. Ober-Tribunal bejaht diese Frage in seinem Plenar- beschlüsse vom 7. Mai 1855, welcher lautet: die Vorschriften des A. L.-R. Th. I tit. 20 §§ 423 bis 426, 522 und 523, Th. I tit. 11 § 739 Anh. zum A. L.-R. § 52, nach welchen der Schuldner einer eingetragenen Forderung seiner Ein- wendungen gegen einen dritten redlichen Erwerber bei unter- lassener Kundmachung oder Vermerkung im Hypothekenbuche ver- lustig geht, finden auch Anwendung, wenn dem Exekutionssucher eine hypothekarische Forderung des Exequendus auf Grund des § 6 des Gesetzes vom 4. Juli 1822 durch richterliche Verfügung überwiesen worden ist. Als Gründe für diesen Beschluß wird angeführt, der Exekutions- sucher sei befugt, eine Forderung des Exequenden dessen Gläubiger zu übereignen, die Neberweisung stehe einer freiwilligen Cession des Exequen- den ganz gleich, das Verhältniß des äeditor c688U8 sei in beiden Fällen dasselbe, er könne auch einer Ueberweisung deshalb nicht widersprechen, weil er nicht das Recht habe, einer freiwilligen Cession zu widersprechen. Die mitgetheilteu Gegengründe stellen die Behauptung auf, das Gesetz schütze nur den dritten redlichen Erwerber, welcher mit dem ein- getragenen Eigenthümer der Forderung sich eingelassen habe, dieser Fall sei seinem Wesen nach ein anderer, als der einer Neberweisung, diese mache den Cessionar nicht zu dem Dritten, von welchem das Gesetz nur spreche, überdies müsse der Exekutionssucher ein Activum seines Schuld- ners so übernehmen, wie es in dessen Vermögen ist, also auch mit allen zulässigen Einreden, weil die Exekution nur in das Vermögen vollstreckt werden könne. Nach meiner Ansicht ist von den Gründen für den Beschluß nur der richtig, fcajj der Richter Forderungen des Exequenden dem Exekutions- sucher mit allen Wirkungen einer Cession überweisen kann. Unrichtig

ist es, daß der Besitzer des verschuldeter! Grundstücks nicht das Recht haben sollte, einer freiwilligen Session des nominellen Inhabers der ein- getragenen Post zu widersprechen. Sein Widerspruchsrecht liegt schon darin, daß er seine Einwendungen darf eintragen lassen, auch dem drit- ten Erwerber vor dem Erwerbe bekannt machen kann, und daß er hier- durch die Cession in ihren Wirkungen vernichtet, A. L.-R. I 20 § 523 und Anh. § 53. Sein Widerspruchsrecht geht auch daraus hervor, daß er wohl befugt ist, von dem Gläubiger, welchen er befriedigt hat/ zu verlangen, daß derselbe sich jeder Disposition enthalte, er kann hinzu- fügen, daß er nach der Declaration vom 3. April 1824 durch die Zah- lung selbst Eigenthümer der Forderung geworden sei. Er kann es nach der Hypothekenverfassung nur nicht verhindern, daß der befriedigte Gläu- biger ohne materielles Recht und mala fide die Forderung deshalb cedirt, weil derselbe durch das Hypothekeubuch nach Außen für legitimirt erach- tet wird, Dispositionen zu treffen. Die Behauptung, daß die Lage des deditor eessus in beiden Fallen dieselbe verbleibe, ist auch nicht richtig. Bei einer freiwilligen mala fide ausgestellten Cession haftet der Cedent dem debitor eessus für das ganze Interesse, also auch für den ent- gangenen Gewinn, bei einer ohne Zuthun des Exequenden, ja vielleicht unter seinem ausdrücklichen Widerspruche von dem Richter ertheilten Ueberweisung wird der Exequende dem debitor eessus nur in so weit verpflichtet, als er zum Schaden des Letztern reicher geworden ist. Der allein richtige Grund dagegen, daß der Richter Forderungen des Exequenden dem Exekutionsfucher mit allen Rechten einer Cession überweisen kann, führt gerade zu einem entgegengesetzten Resultate. For- derungen des Exequenden darf der Richter überweisen, und auch nur dieses besagt das Gesetz vom 4. Juli 1822. Es hätte daher gefragt werden sollen, ob der Exequende, welcher wegen seiner eingetragenen Forderung befriedigt worden ist, noch ein Forderungsrecht hat. Steht ihm ein solches nicht zu, und soll dennoch der Richter überweisen dürfen, so würde damit gesagt sein, der Richter ist befugt, von der durch das Hypothekenbuch und durch den Besitz des Documents dem eingetragenen Gläubiger beigelegten Legitimation, mala fide die für ihn materiell nicht mehr existirende Forderung cediren zu können, Gebrauch zu machen, und an Stelle des Exequenden bona fide zu cediren. Ich hoffe nicht, daß Jemand dieses Recht dem Richter zugestehen wird. Alle Exekutions- gesetze, und unter diesen auch das Gesetz vom 4. Juli 1822, sprechen um von dem Rechte des Richters, dem Exequenden Behufs Befriedigung des Gläubigers abzunehmen, was dem erstern wirklich gehört. Es ist nicht außer Acht zu lassen, daß der Richter nicht Partei ist, sondern für

den Gläubiger nur das Organ, und daß er dem Exequenden nicht mehr abnehmen kann, als der Gläubiger selbst, und als der Exequende recht- lich, nicht mala. 6äe, zur Befriedigung des Gläubigers verwenden kann. So ist der Richter nicht befugt, dem Exequenden fremde Sachen abzu- nehmen. Läßt er sie dennoch abpfänden, weil der Gläubiger es ver- langt, und weil er, da der Schuldner sie im Besitze hat, nicht wissen kann, ob sie diesem gehören, oder nicht, so entsteht ein Interventions- prozeß, und zwar nicht gegen den Richter als das Partei-Organ, son- dern nach § 76 tit. 24 Th. I der A. G.-O. gegen den Exekutionssucher. Erstreitet der Intervenient die gepfändeten Sachen, so müssen sie ihm herausgegeben werden. Gerade so liegt die Sache, wenn schon bei der Pfändung das fremde Eigenthum unstreitig ist. Forderungen sind auch nur Sachen, Gegenstände des Eigenthums. Gehören sie nicht dem Exequenden, und werden dennoch dem Exekutionssucher überwiesen, so entsteht derselbe Prozeß über das Eigenthum. Hypothekensorderungen machen hiervon keine Ausnahme, denn auch sie können dem Exequenden nur abgeuommen werden, wenn sie ihm gehören. Nur so weit reicht das Exekutiousrecht des Richters, und wenn er weiter geht, weil er eben nicht weiß, ob eine Sache dem Exequenden gehört oder nicht, so ist die Pfändung so wie die Ueberweisung, welche nur die Stelle der Pfändung vertritt, kein definitiver Akt des Richters, sondern ein bedingter. Der Richter erklärt und kann nur erklären, ich pfände, ich überweise unter dem Vorbehalte, daß die Sache dem Exequenden gehört. Es wird Nie- mand ein Gesetz Nachweisen können, welches dem Richter die Befugniß beilegt, fremde Sache dem Exequenden so unbedingt abzunehmen, und sie dem Gläubiger zu übereignen, daß hiermit alle Ansprüche Dritter ausgehoben, und die fremden Sachen zu Sachen des Exequenden ge- macht worden sind. Bei Lichte besehen, läuft der Plenarbeschluß darauf hinaus, daß er dem Richter das Recht zuspricht, von der Legitimation eines eingetrage- nen Gläubigers zur Veräußerung der Forderung selbst wider den Willen des Exequenden Gebrauch zu machen. Es kann der Exequende dem Richter sagen, er habe nichts mehr zu fordern, der Richter braucht es ihm nicht zu glauben, und überweist doch, denn der Exequende ist zwar redlicher Weise zu einer Veräußerung nicht berechtigt, er ist aber unred- licher Weise einem Dritten gegenüber legitimirt, und deshalb macht der Richter von dieser Legitimation Gebrauch. Es liegt wohl auf der Hand, daß das Gesetz jene Legitimation nur dem eingetragenen Gläubiger für seine Person beilegt, und nur seine Verhandlungen mit dem dritten red- lichen Erwerber schützen will, nicht aber die Verhandlungen eines Fremden.

Das Hypothekenbuch, dessen Glaube hier maaßgebend ist, weist nur den eingetragenen Gläubiger als den Legitimirten nach, nicht aber dessen Gläubiger, oder den Richter als das Organ des Letzteren. Das Gesetz spricht auch nicht von einem Fortnehmen der Forderung, wie es doch nur bei der Exekution geschieht, sondern von einem freiwilligen Ueber- tragen derselben von dem eingetragenen Gläubiger auf einen Dritten. Man braucht aber gar nicht einmal so weit zu gehen, es genügt zur Beseitigung des Plenarbeschlusses die Bemerkung, daß das Gesetz vom 4. Juli 1822 nur von Forderungen des Exequenden spricht, und nicht von dessen auf dem Glauben des Hypothekenbuchs beruhender Legitimation nach Außen. Soll der Plenarbeschluß bestehen, so bleibt zu beweisen, daß ein befriedigter Gläubiger sein bisheriges Forderungsrecht behält. Dem Plenarbeschlüsse liegt eine Verwechslung des Glüubigerrechts mit dem objektiven Bestehen einer eingetragenen Forderung zum Grunde. Die von mir zur Erörterung gestellte Frage ist also dahin zu beantworten, daß eingetragene Forderungen, deren nomineller Inhaber befriedigt worden ist, kein Exekutiousobjekt bei Exekutionen wider diesen Inhaber sein können. In dem mitgetheilten Rechtsfalle hat das Ober-Tribunal das Ge- gentheil angenommen, ja es ist so weit gegangen, daß es sagt, nach dem Arrestschlage würde selbst die Wissenschaft des Exekutionssuchers von der wahren Sachlage für diesen kein Hinderniß gewesen sein, die für Alberti noch lautende Hypothekenforderung durch richterliche Ueber- weisung mit dem vollen Rechte eines Cessionars zu erwerben. Diesen Entscheidungsgrund halte ich für unrichtig. III. Welche Wirkungen hat der Einwand eines Verklagten im All- gemeinen? In dem mitgetheilten Rechtsfalle ist von dem Ober-Tribunal die Behauptung aufgestellt worden, die Forderung des Alberti habe bei der Anlegung des Arrestes bestanden, sie bestehe auch noch, werde aber durch den Gegenanspruch auf Liberation und Löschung elidirt. Das Ober- Tribunal vernichtete das Erkenntniß des zweiten Richters, weil dieser die Klage als in sich unbegründet erklärt, und nicht gesagt hatte, die Klage ist begründet, der Einwand beseitigt sie aber. In dieser Entscheidung des höchsten Gerichtshofes liegt der Ausspruch, der Einwand schafft ein neues Recht. Diese Behauptung halte ich für unrichtig. Der Einwand eines Verklagten geht seiner Natur nach immer dahin, die Klage ist un- begründet. Wird die Klage als begründet anerkannt, so kann wohl noch von Gegenforderungen die Rede sein, nicht aber von einem Einwande, Gruchot, Beitr. ll. Iahrg. - 4

Welcher die Klage als solche beseitigen soll. Der Einwand begründet kein neues Recht, sondern er zeigt nur den Rechtszustand, wie er bei Anstellung der Klage war. Eine Ausnahme ist nur dann denkbar, wenn erst im Laufe des Prozesses Thatsachen sich ereignen, aus welchen der Einwand entnommen wird. Der Einwand eines Verklagten ist ent- weder wider die Legitimation der Parteien, oder wider die Prozeßart und Form, oder wider das Klagerecht, oder wider das Recht in der Sache selbst gerichtet. In allen diesen Fällen spricht der Einwand aus, die Klage ist in sich unbegründet, upd der Richter hätte sie per Deere - tum zurückweisen müssen, wenn ihm der Kläger die wahre Lage der Sache mitgetheilt hätte. Verschieden von dem Einwande ist der Gegenanspruch. Dieser er- kennt die Klage an sich an, bringt aber eine Gegenforderung zur Ver- rechnung. Er kann geltend gemacht werden in der Form einer Wider- klage, oder durch Anrechnung. Was diese letztere betrifft, so ist nicht selten der Einwand der Kompensation mit dem Gegenansprüche verwech- selt worden, indem man meinte, die Kompensation trete ixso^ure ein, und sich dabei auf den § 301 tit. 16 Th. I des A. L.-R. stützte. Dieser Paragraph bildet aber nur ein Ganzes mit dem § 300, und beide zu- sammen sagen, die Handlung, durch welche gegenseitige Schuldner ihre Verbind- lichkeiten gegen einander dadurch ausheben, daß sie gegenseitig anrechnen, was Einer dem Andern schuldig ist, wird Kompen- sation genannt. Zu dieser Anrechnung ist ein jeder Schuldner Kraft des Gesetzes befugt, und er ist auch berechtigt, die Wirkung der Anrechnung auf die Zeit der Entstehung seiner Gegenforde- rung zurück zu beziehen. Die Kompensation tritt also nicht von selbst ein, sondern nur durch die Thatsache des Anrechnens (cfr. auch Koch's Kommentar zum § 300 1. e.). Geschieht diese erst im Laufe des Prozesses, so liegt in ihr nicht der Einwand der Kompensation, sondern nur die Geltendmachung einer Gegenforderung unter Anerkennung der Klage. Der Einwand der Kom- pensation besteht in der Behauptung, es sei schon vor Anstellung der Klage die Anrechnung vorgenommen, und also die eingeklagte Forderung schon bei der Anstellung der Klage ausgehoben gewesen, denn wenn nicht schon kompensirt worden ist, kann man nicht die Kompensation einwen- den, sondern man kann sie nur vornehmen. In dem mitgetheilten Rechtsfalle hat der Verklagte nicht erklärt, ich habe einen Gegenanspruch, welchen ich hiermit anrechne, sondern er hatte den Einwand gemacht, Alberti habe nichts zu fordern, weil er das

Grundstück verkauft habe, und für die nicht übernommenen 2000 Thlr. Gewähr leisten müsse. In der Audienz wurde noch hinzugefügt, durch die Belegung der Kaufgelder sei Alberti befriedigt worden. Das Ober- Tribunal hat auch gar nicht behauptet, daß der Verklagte einen Geld- anspruch zur Anrechnung bringe, sondern es gesteht dem Verklagten nur einen Anspruch auf Liberation und Löschung zu. Dieser Anspruch kann in eventum aus Gewährung eines Geldinteresse hinauslaufen, für jetzt aber ist er mit der eingeklagten Geldforderung nicht gleichartig, und des- halb zu einer im Laufe des Prozesses ausgeführten Anrechnung (Kom- pensation) nicht geeignet. Es konnte sich daher nur fragen, war der Einwand des Verklagten, Alberti habe nichts zu fordern, richtig oder nicht. War er richtig, so begründete er nicht erst im Laufe des Pro- zesses einen neuen Rechtszustand, sondern er enthielt bte Behauptung, der Rechtszustand, vermöge dessen Alberti kein Forderungsrecht und also auch kein Klagerecht hatte, war schon bei Anstellung der Klage vorhanden.

Ueber das Rechtsverhältniß des Legatarien zu dem Erben, der eine überschuldete oder mit Vermächtnissen überschwerte Erbschaft ohne Vorbehalt angetreten hat

Nr. 4. Ueder das Rrchtsverhältniß der Legatarien M dem Erben der eine überfchuidete oder mit Vermächtnissen überfchwerte Erbschaft ohne Vorbehalt angetreten hat.

I. Vermacht«iß ist eine jede in einem letzten Willen angeordnete Schenkung, welche nicht eine direkte oder indirekte Universalsuccession in das Vermögen des Verstorbenen begründet. von Buchholtz, jurist. Abhandlung. (Königsberg 1833) Nr. IX. Florentin. 1. 116 pr. I). de legat, 1: legatum est delibatio here- ditatis, qua testator ex eo, quod universum heredis foret, alicui quid collatum velit. Modestin. 1, 36 D. de legat. 2: legatum est donatio testamento relicta. § 1 J. de legat (2, 20): legatum est donatio quaedam a defuncto relicta. Das Allgemeine Landrecht gibt diesen Begriff dahin wieder: „Einzelne bestimmte in einem Testamente oder Codicille Jemanden hinter- lassene Sachen oder Summen werden Legate oder Vermächtnisse genannt." 8 6 Tit. 12 Th. I. Ein Vermächtniß besteht sonach aus einer letztwilligen Zuwendung eines Vermögensvortheils auf Kosten der Erbschaft (delibatio he- reditatis). Den eigentlichen Gegenstand dieser Verfügungen bildet da- her immer das eigene Vermögen des Erblassers, das in einzel- nen Bestandtheilen im Wege der Singularsuccession auf den Bedachten übergehen soll. Auch das legatum rei alienae macht hiervon nur eine scheinbare Ausnahme, da der wahre Gegenstand dieses Legats die obli- gatio des Erben ist, die fremde Sache anzukaufen und dem Legatar zu übertragen. Fein, Fortsetzung von Glück's Comment. B. 44 S. 1 f. Ist demnach das Vermächtniß eine letztwillige Gabe und zwar eine Gabe aus der Erbschaft,*) so erscheint der damit Belastete — es sei der Erbe oder ein bloßer Legatar — gewissermaßen nur als die Mittels- *) lieber den allerdings in vielen Punkten hervortretenden Unterschied zwischen eigentlicher Schenkung und letztwilliger Zuwendung vergl. v. Meyerfeld, die Lehre von den Schenkungen 8 8 B. 1 S. 67 f.

person, welche den von dem Erblasser kundgegebenen Willen, aus seinem Vermögen einem Dritten etwas zuzuwenden, zur Ausführung zu brin- gen hat. — Allerdings besteht zwischen ihm und dem Bedachten ein obligatorisches Verhältnis dessen eigentlichen Ursprung man theils im Gesetz, theils in der letztwilligen Anordnung selbst, theils endlich — und dies ist die gewöhnliche Ansicht — in dem durch den Erbschaftsantritt begründeten Quasicontract findet; *) § 5 J. de obl. quae quasi ex contr. (3, 27): heres quoque lega- torum nomine non proprie ex contractu obligatus intelligitur: (neque enim cum berede, neque cum defuncto ullum negotium legatarius gessisse proprie dici potest) et tamen, quia ex maleficio non est ob- ligatus, quasi ex contractu debere intelligitur. allein diese Obligation geht doch immer nur dahin: dem Legatar aus dem Bestände oder den Mitteln des Nachlasses das ihm Zuge- dachte zu gewähren; sie reicht daher nicht weiter, als der Betrag dessen, was der Belastete selbst vom Erblasser erhalten hat. § 5 J. de sing. reb. per fideic. (2, 24):-hoc solum obser- vandum est, ne plus quisquam rogetur alii restituere, quam ipse ex testamento ceperit: nam quod amplius est inutiliter relinquitur.- Marc i an. 1. 114 § 3 D. de leg. 1:-placet non plus posse rogari quem restituere, quam quantum ei relictum est. Ulp. 1. 1 § 17 D. ad 8. C. Treb. (36, 1):-neminem enim oportere plus legati nomine praestare, quam ad eum ex hereditate pervenit, quamvis Faleidia cesset, ut rescripto D. Pii continetur. § 18. Denique nec ex militis testamento plus legatorum nomine praestatur, quam quantitas est hereditatis, aere alieno deducto: nec tamen quar- tam retinere fideicommissario permittitur. Ulp. 1. 1 § 12 D. si cui plus (35, 3): In quibusdam autem testa- mentis Faleidia quidem locum non habet: veruntamen ita observatur, ut licet quadrantem heres non retineat, tamen hactenus legata de- beantur, quatenus patrimonii vires sufficiunt: utique deducto aere alieno. — — — Ulp. 1. 66 § 1 D. ad L. Falc. (35, 2): Sicut legata non debentur, nisi deducto aere alieno aliquid supersit: nec mortis causa donationes debebuntur, sed infirmantur per aes alienum. Quare, si immodicum aes alienum interveniat, ex re mortis causa sibi donata nihil aliquis consequitur. 1. 15 C. de leg. (6, 37): Si universae facultates, quas pater vester reliquit, debito fiscali aut privato absumuntur, nihil ex his, quae testamento ejus adseripta sunt, valere potest. Quod si deducto de- bito in relictis bonis superfluum est, libertates impediri juris ratio non permittit. Quin etiam legata nec non fideicommissa, salva lege Faleidia, praestanda sunt.

*) Vergl. über die verschiedenen Ansichten: Sint en is gern. Civilrecht B. 3 S. 532, 533.

1. 16 C. eod.: Successores legata vel fideicommissa, si aes alienum hereditarium defuncti substantiae fines occupaverit, legis Falcidiae jusso peti, item Trebelliam 8. C. praeceptum exigi non concedit. Jene vermöge der Natur des Vermächtnisses in dieser Art beschränkte Obligation tritt sogar fast ganz in den Hintergrund, wenn eine im Eigenthum des Erblassers oder des Onerirten befindliche Sache oder ein dingliches Recht an derselben den Gegenstand des Legates bildet. Hier findet sowohl nach gemeinem wie nach Preußischem Rechte vermöge des Gesetzes ein unmittelbarer Rechtsübergang auf den Legatar statt, ohne daß es irgend einer Thätigkeit Seitens des Erben bedarf. Vergl. B. I dieser Beiträge S. 217 und die daselbst angeführ- ten Stellen. Dieses bisher dargestellte Rechtsverhältniß zwischen dem Erben und dem Legatar ist sowohl seinem Grunde, wie seinem Umfange nach von dem zwischen dem Erben und dem Erbschaftsglänbiger bestehenden Ver- hältnisse so wesentlich verschieden, daß beide, ohne der rechtlichen Natur des einen oder des andern Gewalt anzuthun, sich nicht unter dieselben Grundsätze zwängen lassen. Das Forderungsrecht des Legatars und das des Erbschaftsgläubigers haben allerdings das Gemeinschaftliche, daß die entsprechende Verpflichtung eine auf der Erbschaft ruhende Last (onus dereäitnrium) bildet, welche mit dem Erbschastserwerbe auf den Erben als persönlich Verpflichteten übergeht. — Allein diese zufällige Aehnlichkeit berührt mehr das Aeußere des Verhältnisses. Seinem in- neren Grunde nach waltet eine völlige Verschiedenheit ob. Diese tritt entschieden darin hervor, daß der Legatar ein von dem Erblasser durch einen Act der Liberalität geschaffenes, erst mit seinem Tode in Wirk- samkeit tretendes Recht, 'der Erbschaftsgläubiger dagegen eine ihm gegen den Erblasser selbst zustehende Forderung, als eine von diesem auf den Erben, den Repräsentanten des Verstorbenen, übergegangene Schuld, geltend macht. Während Jener den alleinigen Grund seines Rechts in der letztwilligen Verfügung, also in dem Willen des Erblassers findet, besteht das Recht des Letzteren ganz unabhängig von einem solchen Willen. Das etwa vorhandene Testament hat daher für ihn nur in- sofern Bedeutung, als es ihm denjenigen nachweist, gegen den er, als den Träger der vermögensrechtlichen Persönlichkeit seines verstorbenen Schuldners, seinen, den Tod des Letzteren überdauernden Anspruch nun- mehr zu verfolgen hat — also nur in Beziehung auf die Passiv-, nicht, wie bei dem Legatar, in Beziehung auf die Aktiv-Legitimation. Diese Verschiedenheit der rechtlichen Stellung, welche der Erbschafts- gläubiger und welche der Legatar dem Erben gegenüber einnimmt, tritt

allerdings in dem Falle gar nicht hervor, wenn der Nachlaß für die Erbschastslasten der einen wie der andern Art vollkommen zureichend ist. Allein sie macht sich sofort in dem entgegengesetzten Falle geltend. Wird alsdann der Konkurs Uber den Nachlaß eröffnet, so kommt gegen die Legatare die Vorschrift des § 94 der Konkurs-Ordnung vom 8. Mai 1855 zur Anwendung, wonach allen andern Forderungen nachstehen und im Konkursverfahren überhaupt nicht geltend gemacht werden können: 3) „Die Forderungen, welche aus der Freigebigkeit des Gemeinschuldners entspringen; 4) die Forderungen, welche Zuwendungen auf den Todesfall zum Gegen- stände haben, sie mögen in Eheverträgen, Erbverträgen, oder andern letzt- willigen Verfügungen des Gemeinschuldners enthalten sein." Handelt es sich aber nicht um Geltendmachung der Ansprüche ge- gen den Nachlaß, sondern gegen die Person des Erben, treten also die Legatarien mit den Erbschaftsgläubigern in Konkurrenz, so entsteht die Frage: ob der Erbe, der eine überschuldete oder mit Vermächtnissen über- schwerte Erbschaft ohne Vorbehalt der Rechtswohlthat des Inventars augetreten hat, den Legatarien, gleich den Erb- schastsglüubigern, über den Bestand des Nachlasses hinaus mit seinem eigenen Vermögen verhaftet ist? Sehen wir zunächst von allen positiven Satzungen ab, so kann die Verneinung der Frage dem natürlichen Rechtsgefühl wohl kaum zweifelhaft erscheinen. Dadurch, daß der Erbe die ihm angefallene Erbschaft ohne Vorbe- halt angetreten hat, oder der vorbehaltenen Rechtswohlthat durch die Verabsäumung der zu ihrer Wahrung vorgeschriebenen Formen verlustig geworden ist, wird so wenig die rechtliche Liatur der Vermächtnisse, als das Wesen des zwischen dem Erben und den Legatarieu bestehenden Obligationsverhältnisses in irgend einer Hinsicht verändert. Das Ver- mächtniß bleibt nach wie vor eine von dem Erblasser angeordnete, aber erst nach seinem Tode durch den Erben in Vollzug zu setzende Schen- kung. Dasselbe stellt sich zwar in Beziehung auf den Erben als eine Erbschaftslast dar, aber immer nur als eine solche, welche dem Erben, N ohne ihm eine, nöthigenfalls mit Ausopferung eigenen Vermögens zu erfüllende Verbindlichkeit aufzuerlegen, den Bestand der Erbschaft schmä- lert, indem es jenem dasjenige eutzieht, was ohne die letztwillige Verfügung ihm selbst verblieben wäre. Hält man daher an der Natur dieses Verhältnisses fest, so läßt sich durchaus nicht zugeben, daß das- selbe durch den ohne Vorbehalt erfolgten Erbschaftsantritt zu Gunsten der Legatarien irgend eine Erweiterung erfahre. — Wer freigebig

sein will,- soll es nicht auf Kosten Anderer sein. Jeder mag aus seinem Nachlasse beliebige Schenkungen machen. Eine solche Verfügung hat aber immer nur Sinn und Bedeutung, so weit er etwas zu ver- schenken hat. Es liegt darin die Anordnung einer Singular-Suc- cess io n. Wie kann aber von dieser die Rede sein, wenn nichts vorhanden ist, worin der letztwillig Bedachte succediren könnte? Der Erbe ohne Vor- behalt hat diesem Mangel aus seinem eigenen Vermögen nicht abzu- helfen; denn es liegt gar kein ihn verpflichtender Schenkungsact vor. Ganz anders ist die Stellung eines solchen Erben den Erbschafts- gläubigern gegenüber. Hier macht sich die rechtliche Wirkung der Universal-Succession geltend, vermöge deren der Erbe in die Ge- sammtheit der an sich übertragbaren Vermögensverhältnisse des Erblassers eintritt und daher für die hinterlassenen Schulden, gleich einem Selbst- schuldner, hastet, sofern er sich nicht vermittelst der Rechtswohlthat des Inventars von dieser unbedingten Verpflichtung frei macht. Vergl. die Abhandl. in B. I dieser Beiträge S. 169, 170. Es bleibt nun zu untersuchen: wie sich diese aus der Natur der Verhältnisse entwickelten Rechts- grundsätze zum positiven Gesetze verhalten. Was zuförderst das römische Recht anlangt, so haben wir es hier allein mit detz Verordnungen Justinian's, des Schöpfers des bene- ficium inventarii, zu thun. In der 1. 22 § 14 C. de jure delib. (6, 30) spricht sich derselbe über die Nachtheile, welche den Erben bei Verschmähung jener durch die kaiserliche Weisheit und Gnade ihm dargebotenen Rechtswohlthat treffen, in folgender Weise aus: -electionem ei damus, ut vel nostram constitutionem eligere et beneficium ejus sentire: vel si eam aspernandam existimaverit et ad deliberationis auxilium convolaverit, ejus effectum habere: et si non intra datum tempus recusaverit hereditatem, omnibus in soli- dum debitis hereditariis tenentur: et non secundum modum patrimonii, sed etiam si exiguus sit census hereditatis, tamen quasi heredem eum in totum obligari: et sibi imputet, qui pro novo bene- ficio vetus eligeret gravamen: et ideo ad ipsam deliberationis da- tionem et divinum rescriptum super hac promulgatum, hoc adjici vo- lumus, ut sciant omnes, quod-omnimodo post petitam deliberationem si adierint, vel pro herede gesserint, vel non recusaverint hereditatem, omnibus in soli dum hereditariis oneribus teneantur. Si quis autem temerario proposito deliberationem quidem petierit, inven- tarium autem minime conscripserit, et vel adierit hereditatem, vel minime eam repudiaverit: non solum creditoribus in solidum teneatur, sed etiam legis Falcidiae beneficio minime utatur.-

Schon durch diese Verordnung versetzt der Kaiser den Erben ohne Vorbehalt in eine ungünstigere Stellung zu den Legatarien, indem er ihm zur Strafe für seine Verwegenheit (temerarium propositum) das wichtige Recht der lex Falcidia entzieht. Aber weiter geht er doch noch nicht, indem er im klebrigen es bei dem älteren Rechte beläßt, welches den Erben zur Befriedigung der Erbschaftsgläubiger (debita, onera hereditaria) ohne Rücksicht auf den Bestand der Erbschaft für ver- pflichtet erklärt. Erst als Justinian, wie der unvergeßliche Thibaut in seinen Vorlesungen bemerkte „sich in das durch seine Weisheit geschaffene be- neüeium inventarii immer mehr verliebt hatte," erließ er eine weitere Strafverordnung gegen den jene Rechtswohlthat verschmähenden Erben, in dem er einen Verächter seiner Gesetze zu erblicken glaubte. Es ist dies die Nov. I cap. 2 § 2, dahin lautend: 81 vero non fecerit inventarium secundum hanc figuram, sicut prae- diximus, non retinebit Falcidiam, sed complebit legatarios et fidei- commissarios, licet purae substantiae morientis transcedat mensuram legatorum datio. Et hoc dicimus, non nostram mi- nuentes legem, quam posuimus, ut nihil de proprio damnificentur he- redes creditoribus, sed dabit eis poenam exactio suae malignitatis, cur transcenderit leges, ex quibus caute omnia agens nihil poterat damnificari, sed ex diverso etiam quae sunt ex Falcidia lege lucrari. Hier ist klar ausgesprochen, daß der Erbe, der kein Inventar errichtet, nicht allein des Rechts zum Abzüge der Falcidia verlustig gehen, sondern auch den Le- gatarien, gleich den Erbschaftsgläubigern, über den Bestand der Erbschaft hinaus für das Ganze verhaftet sein soll. Es hat sich daher auch die Meinung Hub er's (Fraelect. ad D. tit. de jure delib.) welcher unter „pura substantia“ nur das nach Ab- zug der Falddia übrige Vermögen verstanden wissen will, keine Geltung zu verschaffen vermocht. Pufendorf, Obs. jur. univ. II. obs. 100. Fritz im Archiv für die Civ. Praxis B. 12 S. 226 f. Erkenntniß des O.-A.-G. zu Lübeck vom 30. Novbr. 1846 in Seuffert's Archiv B. 3 Nr. 79. Arndts, Lehrb. der Pand. § 525, 542. Gehen wir nun auf die Frage über: wie sich die Sache im Preußischen Rechte verhält, so begegnen wir auch hier keinen erheblichen Zweifeln. Auch im Allg. Land-Rechte finden sich, im Verhältnisse zu dem Erben ohne Vorbehalt, die Legatarien den Erbschaftsgläubigern völlig gleichgestellt.

Der § 418 Tit.^ Th. I verordnet in ganz allgemeiner Fassung, welcher auch die des § 422 ebendas, entspricht: „Wer eine Erbschaft ohne Vorbehalt angenommen hat, muß für alle daran zu machenden Forderungen haften." Allerdings fügt gleich der folgende § 419 ergänzend hinzu: „Er kann sich mit dem Einwande, daß die Schulden das Aktiv-Ver- mögen der Erbschaft übersteigen, gegen diese Vertretung niemals schützen." Allein unter dem Ausdrucke Schulden ist hier offenbar dasselbe gemeint, was mit den unmittelbar vorher gebrauchten Worten bezeichnet worden ist, nämlich alle an den Nachlaß zu machenden Ansprüche, sie mögen in den vom Erblasser herrührenden Schulden, oder in solchen Lasten bestehen, welche der Erblasser ohne eine bestehende Verpflichtung seinerseits dem Nachlasse auferlegt hat; denn auch die letzteren sind in Beziehung auf die Erbschaft und deren Erwerber als eine wirkliche auf dem Nachlasse haftende Schuld anzusehen. Noch klarer ergibt sich jene Gleichstellung aus den folgenden Vor- schriften. Der § 426 bestimmt, daß die dem Benefizial-Erben gestattete Frist zur Niederlegung des Inventars „auf den Antrag auch nur Eines Erbschaftsgläubigers oder Legatarii" von dem Richter verkürzt werden kann. Am erheblichsten aber ist die Vorschrift des § 429, dahin lautend: „Wer, auch nur auf den Antrag Eines Gläubigers oder Legatarii, der Rechtswohlthat verlustig erklärt worden, der kann davon auch gegen alle übrigen Gläubiger und Legatarien ferner keinen Gebrauch machen." Diesen klaren und bestimmten Gesetzesaussprüchen läßt sich auch nicht die, allerdings ohne ausdrückliche Beschränkung auf den Benefizial- Erben gegebene Vorschrift des § 334 Tit. 12 Th. I des A. L.-R. ent- gegensetzen: „Reicht aber der Nachlaß zur Bezahlung der Schulden, Ergänzung des Pflichttheils, oder Berichtigung der übrigen Vermächtnisse nicht zu, so müssen die Legatarii, nach Verhältniß der ihnen geschehenen Zuwendungen, dazu mit beitragen, oder Abzug leiden? Denn daß hier in der That das Gesetz nur den Benefizial-Erben im Auge hat, gibt deutlich der § 296 ebendas, zu erkennen, welcher verordnet: „Auch kann der Erbe, welcher nur mit Vorbehalt die Erbschaft an getreten hat, das Legat so lange zurückhalten, bis rechtlich ausge- mittelt worden, ob der Nachlaß zur Tilgung der Schulden und Vermächt- nisse hinreiche." womit die Vorschrift des § 297 in Verbindung steht: „Dagegen ist der Legatarius so gut, wie der Erbschaftsgläubiger, berech- tigt, darauf zu dringen, daß der Erbe das Inventarium vorlege und die Eröffnung des Liquidationsprozesses nachsuche."

— 59 — Aus diesen Gründest hat auch bereits das ^ber-Tribunal in dem Präjudiz vom 8. August 1842 Nr. 1170 (Samml. S. 33) den Grund- satz ausgesprochen: „Auch den Legatarien muß der Erbe, der wegen versäumter Einreichung eines vorschriftsmäßigen Inventars für einen Erben ohne Vorbehalt an- zusehen ist, vollständig und ohne Rücksicht auf die Zulänglichkeit des Nach- lasses gerecht werden" und denselben auch in dem späteren Erkenntnisse vom 26. April 1850 (Entsch. B. 19 S. 124 s.) aufrecht erhalten. Nach Inhalt der in Sommer's N.-Archiv B. 9 S. 219 f. mit- getheilten Motive der ersten Entscheidung ist der höchste Gerichtshof sich des Bedenklichen eines solchen Rechtssatzes sehr wohl bewußt geworden. — Es wird in dieser Beziehung gesagt: Der Verpflichtungsgrund, wonach der Erbe als gemeiner Nachfolger des Verstorbenen alle Schulden desselben — die nun durch Vereinigung auch seine eigenen geworden sind — nötigenfalls aus eigenen Mitteln zu zahlen habe, trete bei Legaten — bei freiwilligen einseitigen Versprechungen des Erblassers — nicht ein. Sie seien keine Forderungen an den Erblasser im eigentlichen Sinne, wie denn auch der § 56 Tit. 51 der Proz.-Ord. bei Wiedergebung derselben Regel sich nur des Ausdruckes „Erbschaftsgläu- biger" bediene. Vielmehr entspringe das Recht auf Vermächtnisse ganz aus derselben Quelle, wie das Recht des Erben selbst, und daher möchte es scheinen, als sollten auch Legatarien niemals härter gegen den Erben verfahren dürfm, wie Miterben unter einander *) schon nach der vermuth- lichen, wenigstens gleichen Benignität des Erblassers. In der That sei die Gesetzgebung von dieser Auffassung des Verhältnisses auch bei sehr we- sentlichen Bestimmungen ausgegangen; vergl. § 481 Tit. 50 der Proz.- Ord. — 334,352 Tit. 12 Th. I A. L.-R. Dazu komme noch, daß dem Erben nach Preuß. Recht die quarta Falcidia des rem. Rechts entzogen sei, wie dmn überhaupt nach dem neueren röm. Recht, durch welches das beneficium inventarii erst eingeführt worden, der Erbe, der kein Inventar errichtet habe, den Legatariis nur dann ex propriis hafte, wenn er die Errichtung des Inventars geflissentlich — ex malignitate — unterlassen habe. Es scheine überdem um so weniger Grund vorhanden zu sein, den Legatarien . wegen bloß verabsäumter Inventur das strenge Recht wahrer Nachlaß- gläubiger beizulegen, als die Gesetze schon dadurch für ihr Interesse be- sonders gesorgt haben, daß die Gerichte von Amtswegen ihnen Kenntniß von dem Anfalle geben müssen, wo sie dann Veranlassung erhalten, zu rechter Zeit selbst ihre Rechte wahrzunehmen. Gleichwohl hat das Ober-Tribunal diesen Erwägungen, den oben angeführten bestimmten Gesetzesvorschriften gegenüber, kein Gewicht bei- legen können.

*) Vergl. Präj. des Ober-Tribunals vom 18. December 1843 Nr. 1394 Entsch. B. 11 S. 276 f.

So gelangen nur denn zu dem sehr unbefriedigenden Ergebnisse, daß die Redactoren unseres Land-Rechts in diesem Punkte dem gemeinen Rechte gefolgt sind, ohne zu beachten, daß dasselbe auf einer schon an sich ganz unmotivirten, die rechtliche Stellung des Erben zu den Lega- tarien durchaus verrückenden Strafverordnung Justini an's beruht, daß diese Bestimmung, indem sie darauf berechnet war, den Erben für die verwegene und böswillige Verschmühung der von der kaiserlichen Weis- heit geschaffenen Rechtswohlthat zu strafen, d. h. die schon an sich nach dem altern Rechte mit der Erbschaftsantretung verknüpften Nachtheile noch zu verschärfen, allenfalls ihre Berechtigung darin finden konnte, daß nach römischen Rechte der Erbschaftserwerb allemal durch eine Thätig- keit, durch eine Willensäußerung des berufenen Erben (hereditatis aditio oder pro herede gestio) bedingt ist, hierin also das temerarium propositum oder die malignitas des Erben sich zu erkennen geben kann, daß aber nach unserem Rechte die gedachte Bestimmung in diesem Sinne gar nicht aufrecht zu erhalten ist, da das Allgem. Land-Recht die Erwer- bung der Erbschaft mit dem Momente der Delation ipso juue, ohne alle Willensthätigkeit des Erben, ja selbst ohne sein Wissen, in der Art ein- treten läßt, daß es den berufenen Erben, welcher die gesetzmäßigen Fri- sten, ohne sich zu erklären, verstreichen läßt, demjenigen, welcher eine Erbschaft unter dem Vorbehalt der Rechtswohlthat des Inventars aus- drücklich angenommen, gleich geachtet und demnächst, wenn er die zur Niederlegung des Inventars bestimmte Frist verabsäumt, für einen Er- ben ohne Vorbehalt angesehen wissen will. §§ 367, 383, 421, 427 Tit. 9 Th. I. So hat unser Preußisches Erbrecht den großen Härten, welchen es den Erben im Verhältnisse zu den Erbschaftsgläubigern aussetzt, *) eine noch viel größere Härte dadurch hinzugefügtj, daß es ihn in die Gefahr bringt, zur Strafe für bloße Unthätigkeit die von einem Erblasser über die Kräfte seines Nachlasses ausgefetzten und daher nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen insoweit ganz ungültigen Vermächtnisse aus seinem eigenen Vermögen berichtigen zu müssen. Möchte es nicht an der Zeit sein, diesen im bürgerlichen Leben sich so verletzend äußernden Fehl- griffen der landrechtlichen Gesetzgebung abzuhelfen? II. Sollte durch die bisherigen Ausführungen der doppelte Nachweis gelungen sein: a) daß nach dem Allgem. Land-Recht, gleich wie nach gemeinem

*) Bergt, die Abhandl. in B. I S. 174 dieser Beiträge.

Recht, der Erbe ohne Vorbehalt auch den Legatarien ohne Rück- sicht auf den Bestand des Nachlasses verhaftet ist, d) daß aber diese Vorschrift kein aus der Natur des fraglichen Verhältnisses geschöpftes Rechtsprinzip, sondern eine damit in Widerstreit stehende rein positive Satzung ist, so wird es auch gerechtfertigt erscheinen, allen weiteren Folgerungen aus jenem Rechtssatze, die nicht im positiven Gesetze selbst begründet sind, mit Entschiedenheit entgegenzutreten. Es soll jetzt der Versuch gemacht werden, in einzelnen Beziehungen die Zuläßigkeit solcher Folgerungen einer näheren Prüfung zu unter- werfen. 1. Das Allgem. Landrecht Th. I Tit. 12 § 290 verordnet: „Wegen solcher Geldvermächtnisse hat der Legatarius aus dem gesamm- ten Nachlasse, so viel davon nach Abzug der Schulden übrig bleibt, das Recht, Sicherheitsbestellung in dem Nachlasse, auch 'ohne besondere Ein- willigung des Erben, zu fordern; so wie das in der Konkursordnung näher bestimmte Vorrecht in dem Vermögen des Erben selbst." Die Schlußworte dieser Vorschrift interessiren hier nicht weiter, da das darin angedeutete Vorrecht dem Legatar nirgends beigelegt worden ist. *) Dagegen läßt sich die Frage aufwerfen: ob der Legatar auf Grund des 8 290 berechtigt ist, von dem Erben ohne Vorbehalt Sicherheitsbestellung in dessen eige- nem Vermögen zu fordern? Diese Frage ist unbedenklich zu verneiuen. — Mag man das in der angeführten Bestimmung dem Legatar eingeräumte Recht als ein der Verordnung Justinian's (1. 1 0. eomm. de leg. 6, 43) nachgebil- detes stillschweigendes Pfandrecht, oder als eine bloße Kautionsberech- tigung auffassen, **) so ist so viel gewiß, daß es sich hier um ein Recht handelt, dessen unmittelbarer Entstehungsgrund das Gesetz ist. Das- selbe ist daher nur da anzuerkennen, wo eine gesetzliche Verleihung vor- liegt, und auch nur in dem Umfange, in dem es vom Gesetz verliehen worden ist. Nun beschränkt aber der § 290 das dem Legatar zu seiner Sicherheit gegebene Recht ausdrücklich aus den nach Abzug der Schul- den übrig bleibenden Nachlaß. Es kanu daher nicht davon die Rede sein, diese Befugniß, dem Erben ohne Vorbehalt gegenüber, auf dessen eigenes Vermögen auszudehnen. In Ansehung des letzteren verfolgt der Legatar ein rein persönliches Recht, es stehen ihm daher nur die- *) Bergt. Simon, Entsch. B. 2 S. 304 f. — Bornemann, System B. 6 S. 129. **) Bergt, die Ergänz, u. Erläut. der Preuß. Rechtsbücher zu § 290 a. a. O.

jeiligen Mittel zu Gebote, welche jedem persönlichen Gläubiger zur Siche- rung seines Anspruches gegeben sind. Hierin kann auch die bei dem Erben ohne Vorbehalt eintretende Vereinigung der Erbschaft mit seinem übrigen Vermögen nichts ändern; denn sie hat immer nur die Wirkung, daß der Erbe mit seinem eigenen Vermögen dem Legatar auf das Ganze verhaftet wird, keineswegs stellt sie das ganze vereinigte Ver- mögen als die dem Legatar auch dinglich verhaftete Erbmasse dar. — Die Vorschrift des § 290 a. a. O. kann sonach rücksichtlich des Erben ohne Vorbehalt keine Erweiterung erleiden. 2. Das Allgem. Land-Recht Th. I. Tit. 12 bestimmt in Betreff der außergerichtlichen Verordnungen Folgendes: 8 161. „Legate, welche den zwanzigsten Theil des Nachlasses wahrscheinlich, oder nach der Versicherung des Erblassers nicht übersteigen, können durch eigen- händig geschriebene und unterschriebene Codicille, ohne gerichtliche Ueber- gabe verordnet werden." 8 164. „Behauptet der Erbe, daß die in einem außergerichtlichen Codicille be- stimmten Vermächtnisse den zwanzigsten Theil des Nachlasses übersteigen, so ist er dieses durch ein vollständiges Verzeichniß des ganzen Nachlaffes darzuthun schuldig." 8 165. „Alsdann gelten dergleichen außergerichtliche Vermächtnisse zusammen- genommen nur so weit, als sie diesen zwanzigsten Theil nicht übersteigen." 8 166. Nach diesem Verhältnisse muß also jedes einzelne Legat heruntergesetzt werden." Es frägt sich: ob diese Vorschriften auch zu Gunsten des ohne Vorbehalt Erbe Gewordenen gelten? Diese Frage ist unbedenklich zu bejahen. — Die gedachten Be- stimmungen betreffen die formale Rechtsgültigkeit außergerichtlicher Vermächtnisse überhaupt, also denjenigen Punkt, der erst feststehen muß, ehe von einer obligatio des Erben, dem Legatar gegenüber, und also auch von dem Umfange einer solchen, die Rede sein kann. Erklärt nun das Gesetz dergleichen letztwillige Zuwendungen nur bis auf den zwan- zigsten Theil des Nachlasses für gültig, so hat auch jeder Erbe ohne Unterschied sie nur mit dieser Beschränkung anzuerkennen, weil sie nur insoweit eine ihn verpflichtende letztwillige Anordnung sind. Was über den zwanzigsten Theil des Nachlasses hinatsreicht, ist pro non 8eripto anzusehen, insoweit also eine auf den Erben übergehende Erbschaftslast gar nicht vorhanden. Es handelt sich nur um den Beweis der Ueber- schreitung jener gesetzlichen Schranke. Diesen Beweis legt allerdings der § 164 dem Erben auf, indem er ihn verpflichtet, ein vollständiges Verzeichniß des ganzen Nachlasses vorzulegeu. Allein eine solche Be- weisführung ist von der Geltendmachung der Rechtswohlthat des

Inventars durchaus verschieden. Der Erbe will damit nicht die Unzu- länglichkeit des Nachlasses zur Berichtigung der ausgesetzten Vermächt- nisse^ sondern die theilweise Ungültigkeit dieser Vermächtnisse selbst dar- thun; er nimmt also keine Rechtswohlthat zum Schutz gegen an sich begründete Forderungen für sich in Anspruch, sondern ficht den Rechts- bestand des letzten Willens selbst an. — Es leuchtet ein, daß eine solche Vertheidigung gegen die Ansprüche der Legatare auch dem Erben ohne Vorbehalt nicht zu versagen ist. 3. Eine besondere Betrachtung verdient in der hier fraglichen Be- ziehung das Vermächtnis einer individuell bestimmten Sache (8x66168 l6ANta.). Es ist bereits oben darauf hingewiesen worden, daß bei einem solchen Vermächtnisse die persönliche Seite des /Rechtsverhältnisses vor der dinglichen fast ganz verschwindet. Dieser Umstand ist daher wohl ins Auge zu fassen, wenn es sich um die Frage handelt:, ' ob und inwiefern für die Vermächtnisse der gedachten Art der Erbe ohne Vorbehalt in höherem Maaße haftet, als der Bene- fizialerbe. Gehört die vermachte Sache zur Erbschaft, so geht das Eigenthum und somit auch das Recht der Vindication ohne alle Mitwirkung des Erben unmittelbar auf den Legatar, als ihm vom Erblasser selbst über- tragen, über. Papiiiian. 1. 80 I). de leg. 2: Legatum ita dominium rei legatarii facit, ut hereditas heredis res singulas: quod eo pertinet, ut, si pure res relicta sit, et legatarius non repudiavit defuncti voluntatem: recta via dominium, quod hereditatis fuit, ad legatarium transeut, nunquam factum heredis. Neratius 1. 64 i. f. D. de furt. (47, 2):-ea, quae legan- tur, recta via ab e<5, qui legavit, ad eum, cui legata sunt, transeunt. Das Eigenthum der in einem Testamente Jemanden zum Legate aus- gesetzten Sachen und Rechte geht in der Regel mit dem Todestage des Erblassers auf den Legatarium über." 8 288 Tit. 12 Th. I des A. L.-R. Es tritt also hier eine wirkliche, allein durch das Gesetz ver- mittelte Successio« ein, welche den Legatar als den unmittelbaren Rechtsnachfolger des Erblassers erscheinen läßt. — Es bleibt daher für den Erben nichts mehr zu thuu übrig, um diesen Rechtsübergang zu bewirken und somit die letztwillige Zuwendung selbst zur Ausführung zu bringen. Ja, nach Preußischem Rechte ist die Stellung der Lega- tarien eine so selbstständige geworden, daß es nicht einmal der Erbschafts- antretung bedarf, um die Legate in Wirksamkeit zu setzen.

Vermöge dieser Natur des Vermächtnisses individuell bestimmter Nachlaßgegenstände kann die unbedingte Haftbarkeit des Erben ohne Vorbehalt für die ausgesetzten Legate hier in der Regel keinen Einfluß äußern. Das Rechtsverhältniß des Erben ohne Vorbehalt ist in dieser Beziehung durchaus nicht verschieden von dem des bloßen Benefizial- erben. — Auch der Erstere ist nur verpflichtet, die vermachte Sache in dem Zustande, in welchem sie sich zur Zeit des Erbanfalles befunden hat, mit allen An- und Zuwüchsen, mit Einschluß der für die Zwischenzeit von dem Tode des Erblassers bis zum Antritte der Erbschaft von dem Erben selbst gezogenen Früchte und Nutzungen, dem Legatar, und zwar auf dessen Kosten, zu übergeben, bis zur Uebergabe die Sache zum Vor- theil des Legatars zu verwahren und zu verwalten und dabei ein gro- bes Versehen zu vertreten. §8 305—308, 312 a. a. O. Er hat daher weder für die Existenz, .noch für die Brauchbarkeit der Sache, noch überhaupt dafür einzustehen, daß die vom Erblasser angeordnete Singularsuccession auch wirklich zu Stande komme, und dem Legatar einen wahren und bleibenden Vortheil gewähre. Ist die vermachte Sache zur Zeit des Erbanfalles gar nicht mehr in dem Nachlasse vorhanden, so muß das Vermächtniß auch dem Erben ohne Vorbehalt gegenüber nothwendig seine Wirkung verlieren. 8 315 a. a. O. Denn es fehlt hier an dem vom Erblasser vorausgesetzten Gegen- stände, der im Wege der Singularsuccession dem Legatar zufallen soll. Es kann daher nicht davon die Rede sein, an die Stelle der Sache ihren Werth treten zu lassen. Vergl. Papinian. I. 51 D. de leg. 1: Sed si certos numos, veluti quos in arca habet, aut certam lancem legavit, non numerata pecunia, sed ipsa corpora numorum, vel rei lega&e continentur, neque per- mutationem recipiunt, et exemplo cujusiibet corporis aestimanda sunt. Ulp. 1. 1 § 7 D. de dote praei. (33, 4):-si quis ita lega- verit: »centum, quae in arca habeo,« aut: »quae ille apud me de- posuit,-« si nulla sint, nihil deberi constat, quia nulla corpora sint. African. 1. 108 § 10 D. de leg. 1: Qui quinque in arca habebat, ita legavit, vel stipulanti promisit: »decem, quae in arca habeo.« Et legatum et stipulatio valebit, ita tamen, ut sola quinque vel ex sti- pulatione, vel ex testamento debeantur. Ut vero quinque, quae deerunt, ex testamento peti possint, vix ratio patietur. Nam quo- dammodo certum corpus, quod in rerum natura non sit, legatum vi- detur. Quod si mortis tempore plena summa fuerat, et postea aliquid ex ea deperierit, sine dubio soli heredi deperit. Ulp. 1. 47 § 6 D. de leg. 1: Item si fundus chasmate perierit, Labeo ait utique aestimationem non deberi,-

Allerdings ist es sehr wohl möglich, daß der Anspruch desjenigen, dem eine bestimmte Sache als Vermächtniß beschieden worden, sich in eine Geldforderung umwandelt. Allein dies findet nur in den Fällen statt, wenn der Erbe durch ein obligationswidriges Handeln oder Unterlassen sich dem Legatar verantwortlich macht, vergl. 8§ 291, 308, 309, 313 Tit. 12 Th. I A. L.-R. und eine solche Verantwortlichkeit trifft den Benefizial-Erben, der damit eine eigene Schuld sich anfladet, in ganz gleichem Maaße wie den Erben ohne Vorbehalt. vergl. 88 444, 445 Tit. 9 ebendas. Dem Falle, wenn die vermachte Sache sich im Nachlasse nicht vorfindet, steht seinem rechtlichen Erfolge nach der andere Fall gleich, wenn der Gegenstand des Vermächtnisses, den der Erblasser für den seinigen hielt, einem Dritten gehört. — Auch hier hat der Erbe, wenn er auch die Erbschaft ohne Vorbehalt des Inventars angetreten, dem Legatar nichts zu gewähren, weil die Voraussetzung nicht zutrifft, unter welcher der Erblasser die Sache dem 'Legatar zugedacht hat, mithin zwischen diesem und dem Erben eine obligatio gar nicht ins Leben ge- treten ist. Papin. 1. 77 § 8 D. de leg. 2: Evictis praediis, quae pater, qui se dominum esse crediderit, verbis fideicommissi filio reliquit, nulla cum fratribus et coheredibus actio erit. — — — § 384 Tit. 12 Th. I des A. L.-R. So ist denn auch der Erbe ohne Vorbehalt schon vermöge der Natur des hier in Rede stehenden Vermächtnisses von jeder Verhaftung für die Fehlerhaftigkeit der vermachten Sache sreizusprechen. Er hat seiner Verpflichtung genügt, wenn er dieselbe „in dem Zustande, in welchem sie sich zur Zeit des Erbansalls befunden hat" dem Legatar verabfolgen läßt; denn dieser erhält dadurch gerade das, was der Erblasser ihm zugewendet wissen wollte. 8 305 a. a. O. vergl. % 397, 398 ebendas. Florentin. 1. 116 § 4 D. de leg. 1: fundus legatus talis dari de- bet, qualis relictus est.- Pompon. 1. 45 § 2 I). de leg. 1: Si vero certus homo legatus est, talis dari debet, qualis est. I d. 1. 56 eod: Si legati servi nomine stipuletur legatarius, fugiti- vum eum non esse praestari, nihil veniet in eam stipulationem, quia qualis est, talis ex testamento praestari debet; nec ullum in legato damnum facere intelligeretur. Gruchot, Beitr. II. Icchrg.

Diese in Ansehung des Rechtsverhältnisses des Erben ohne Vorbehalt rücksichtlich der sxeeies leZata durch die bisherige Erörterung gewonnenen Ergebnisse sind in der That so sehr in der Natur des gedachten Ver- mächtnisses begründet, daß sie wohl gegen Anfechtung gesichert sein möchten. Dagegen lassen sich Fälle denken, deren Entscheidung nicht so unbedenklich erscheint und die daher einer verschiedenen Beurtheilung sehr wohl Raum geben. Man nehme an: a. Eine im Nachlasse befindliche Sache, die einen großen Theil des Aktivbestandes desselben ausmacht, ist einem Dritten vermacht. Sie wird jedoch von den Erbschaftsgläubigern wegen der Unzulänglichkeit des übrigen Nachlasses in Beschlag genommen und zu ihrer Befriedigung verwendet. Steht dem Legatar in Folge dessen gegen den Erben, der die Erbschaft ohne Vorbehalt angetreten hat, der Regreß zu? Es ließe sich die Ansicht geltend machen, daß diese Frage bereits im Allg. Land-Recht ihre Entscheidung, und zwar in verneinender Weise, gefunden habe. Es verordnet nämlich § 301 Tit. 12 Th. I.: „Wenn zum Vermächtnisse ausgesetzte bestimmte Sachen oder Rechte von einem Erbschaftsgläubiger in Anspruch genommen werden, so muß der Erbe dem Legatario davon Nachricht geben, und dieser ist sodann schuldig, die Führung eines solchen Prozesses auf seine Kosten zu übernehmen." Aus der letztgedachten, dem Legatar auferlegten Pflicht läßt sich allerdings mit vollem Rechte folgern, daß derselbe den Prozeß auch aus seine alleinige Gefahr zu führen habe. — Allein es ist sehr zu bezweifeln, daß das A. L.-R. hierbei einen Fall der oben gedachten Art, wo es sich um die Geltendmachung eines rein persönlichen An- spruches handelt, im Auge gehabt habe; vielmehr erhält jene Bestim- mung ihr richtiges Verständniß wohl erst dann, wenn man sie auf die Wirkungen der Litigiosität der vermachten Sache bezieht und sonach mit Koch Lehrbuch B. 2 S. 948 dahin wiedergibt: „Ist oder wird der vermachte Gegenstand vor der Uebergabe litigiös durch den Anspruch eines Dritten, so ist der Erbe nur schuldig, dem Le- gatar davon Nachricht zu geben, nicht aber den Prozeß zu führen oder die Kosten zu tragen." Der § 301 behandelt hiernach denselben Fall, welchen Juftinian in der Nov. 112 c. 1. — freilich in etwas anderer Weise — vorgesehen hat, indem er darin verordnet: Ideoque sancimus litigiosam dici et intelligi rem mobilem et im- mobilem seseque moventem; de cujus dominio causa inter petitorem et possidentem moveftir-. Et hoc autem praesenti nostra lege decernimus, ut si contigerit unum pro tali causa litigantem, ab

humano consortio recedentem, per ultimam voluntatem res aliquas, de quibus dominii dubitatio vertitur, legati nomine cuicunque relin* quere: si quidem heres judiciali sententia dominus earum fuerit de- monstratus, tunc legatarius, quod ei relictum est, modis omnibus consequatur. Si vero heres in judicio victus extiterit, non habeat le- gatarius licentiam aliam rem pro eodem legato heredem exigere: quoniam sciens testator rem ligitiosam esse, litis eventum legatario dereliquit. Unde damus licentiam legatario (si hoc prodesse sibi putaverit) litis participem fieri: ut ne aliquam forte negligentem seu proditionem heredi possit objicere.-— Ist dies aber richtig, so ergibt sich daraus für unseren Fall die Unanwendbarkeit jener Vorschrift von selbst, da diese nur ein Folge- satz des Prinzipes ist, daß bei dem Vermächtnisse einer bestimmten Sache der Erbe so wenig für das Eigenthum, als für die Lastenfreiheit der Sache Gewähr zu leisten hat. § 325 a. a. O. Allein eine ganz andere Frage ist es, ob der Erbe ohne Vorbehalt dem Legatar nicht dafür einzustehen hat, daß die Erbschaftsgläubiger bei Verfolgung ihrer persönlichen, allein gegen den Erben ge- richteten Ansprüche nicht aus der vermachten Sache ihre Befriedigung suchen. Und diese Frage dürfte allerdings zu bejahen sein. Ist, wie oben gezeigt worden, der Legatar im Verhältniß zum Erben ohne Vorbehalt, auch im Falle einer Unzulänglichkeit des Nachlasses, nicht verpflichtet, irgend einen Beitrag zur Zahlung der Erbschaftsschulden zu leisten, oder sich dieserhalb einen Abzug gefallen zu lassen, so ist ihm auch die Befugniß nicht abzustreiten, an den Erben seinen Regreß zu nehmen, wenn die ihm letztwillig beschiedene Sache als Zahlungsmittel zur Berichtigung der allein den Erben angehenden Erbschaftsforderun- gen verwendet worden ist. — Dem Erben ohne Vorbehalt gegenüber soll der Grundsatz außer Anwendung bleiben, daß die Gültigkeit der Vermächtnisse dadurch bedingt ist, daß die Erbschaft nach Abzug der daraus hastenden Schulden noch die Mittel zur Ausführung der vom Erblasser angeordneten Schenkungen darbietet. Es läßt sich daher auch in Beziehung auf den fraglichen Fall die Folgerung nicht abweisen, daß der Erbe den Werth der durch seine Schuld, nämlich durch Nicht- erfüllung der ihm allein gegen die Erbschaftsgläubiger obliegenden Ver- bindlichkeiten, dem Legatar entzogenen Sache diesem zu erstatten hat. b. In gleicher Weise wird auch der Fall zu entscheiden sein, wenn Jemandem der Gebrauch oder Genuß einer bestimmten Sache vermacht worden ist, diese Sache aber in dem aus Antrag der Erbschaftsgläubiger über den unzulänglichen Nachlaß eröffnten Konkurse zur Berichtigung der Erbschastsschulden verwendet wird. Hat hier der Erbe die Rechts- 5*

wohlthat des Inventars sich nicht gewahrt, so kann er dem Regreß- anspruche des Legatars nicht den Einwand entgegensetzen, daß die über- schuldete Masse nicht die Möglichkeit gewährt habe, den andringenden Gläubigern gegenüber das Vermächtniß aufrecht zu erhalten; denn ein solcher Einwand liefe ja auf die Geltendmachung jener vom Erben ver- schmähten oder verscherzten Rechtswohlthat hinaus. 4. Die vorstehend zu a und b entwickelten Grundsätze lassen sich nun auch auf einen Fall anwenden, welcher dem Gebiete des Sum- menvermächtnisses (quantitas legata) angehört. Ein Testator hat einer Person eine bestimmte Geldsumme vermacht, und zu deren Berichtigung ein ausstehendes Kapital angewiesen. Der Erbe, welcher die Erbschaft ohne Vorbehalt angetreten hat, ist auch bereit, den angewiesenen Fonds zur Befriedigung des Legatars zu verwenden, wird aber daran gehindert, indem die Erbschaftsglüubiger den überschuldeten Nachlaß in Beschlag nehmen und das ausstehende Kapital zur Tilgung ihrer Forderungen verwenden. Ist in Folge dessen der Erbe ohne Vorbehalt verpflichtet, aus eigenem Vermögen dem Legatar die vermachte Summe zu zahlen? Auch diese Frage wird zu bejahen sein; denn der eingetretene Fall gehört nicht zu denjenigen, welche nach dem Gesetze einem solchen Ver- mächtnisse seine Wirksamkeit entziehen. Das Aüg. Land-Recht Th. I. Tit. 12 verordnet: §. 416. „Hat der Testator nur die Zahlung einer vermachten Summe aus einem ausstehenden Capitale angewiesen, so muß der Erbe diese Zahlung leisten, wenngleich das Capital von dem Testator nachher eingezogen worden." 8. 417. „Ist aber die Schuld unrichtig, oder der Schuldner unvermögend, so ist das Vermächtniß ohne Wirkung." Es kann zuförderst keinem Bedenken unterliegen, daß die letztere Vorschrift, welche dem Legatar das periculum nominis zuweist, gleich der des § 409 ebendas., ganz gleichmäßig zur Anwendung kommt, es mag die Erbschaft mit oder ohne Vorbehalt der Rechtswohlthat des In- ventars angetreten sein. Allein ebenso unzweifelhaft ist es, daß ihre Voraussetzung hier gar nicht zutrisft. — Die vom Erblasser als Zah- lungsmittel für den Legatar bestimmte Erbschaftsforderung besteht wirk- lich und ist auch an sich geeignet, dem Legatar Befriedigung zu ge- währen. Dieser Fonds wird ihm aber durch die andringenden Erbschafts- gläubiger, also durch ein Ereigniß entzogen, dessen nachtheilige Folgen

der Erbe dem Legatar zu vertreten hat, da er es ist, welcher durch die versäumte Tilgung der nötigenfalls aus seinem eigenen Vermögen zu berichtigenden Erbschaftsschulden jenes dem Legatar angewiesene Deckungs- mittel den Angriffen der Gläubiger Preis gegeben hat. Wer wollte die in diesen Entscheidungen liegende Härte und Un- billigkeit verkennen? Eine solche Ueberzeugung kann jedoch nur den Gesetzgeber veranlassen, ein Prinzip anfzugeben, das zu derartigen, dem gesunden Rechtssinne widerstreitenden Conseqnenzen führt.

Rechtsfälle

Zwei Rechtsfälle aus dem Nachbarrechte mitgetheilt vom Ober-Staatsanwalt Amecke in Glogau

Ist die Vorschrift des § 37 Tit. 8 Th. I des Allgemeinen Land-Rechts geeignet, einen privatrechtlichen Anspruch gegen den Besitzer eines das Nachbarhaus gefährdenden Gebäudes auf Wiederherstellung zu begründen?

Rechtsfiille. Nr. 1. Zwei Rechtfälle aus dem Nachbarrechte, mitgetheilt vom Ober-Staatsanwalt Amecke in G log au.

I. Ist die Vorschrift des § 37 Tit. 8 Th. I. des Allgemeinen Land-Rechts geeignet^ einen privatrechtlichen Anspruch gegen den Befitzer eines das Nachbarhaus gefährdenden Gebäudes auf Wiederherstellung )u begründen?

Der Kaufmann Tr. klagte als Besitzer des Hauses Nr. 623 der Stadt Glogau gegen die Wittwe B. als Besitzerin des benachbarten Hauses Nr. 627 mit dem Anträge, daß sie verurtheilt werden möge: die Reparatur der Brandmauer zwischen den Häusern Nr. 628 und 627 in dem Umfange, in welchem dieselbe zur Beseitigung des darin vorhandenen Schwammes in der Dachetage sich als nothwendig darstellt, gemeinschaftlich Mit dem Kläger und auf gemeinschaftliche Kosten mit demselben, auszuführen, oder dem Klc^er die alleinige Ausführung dieses Baues auch auf ihrer Seite zu gestatten, und sie für schuldig zu erachten, den Zutritt zu den dazu nöthigen Räumen in ihrem Hause Nr. 627 zu ge- währen, sowie dem Kläger nach der Bauausführung die Hülste der darauf angemessen verwendeten Kosten zu ersetzen. Die Klage stützte sich auf die unter Beweis gestellten Anführungen: daß die Mauer zwischen den beiden Häusern eine gemeinschaftliche Brand- mauer sei, daß der Mauerschwamm dieselbe in der Dachetage in erheb- lichem Umfange ergriffen, daß eine weitere Verbreitung des Schwammes jedem der beiden Gebäude nachtheilig sei, ja im weitern Verfolge zer- störend auf den Bau wirke, insbesondere die Balken und Durchverband-

Hölzer zersetze, und daß ohne eine Erneuerung der bereits vom Schwamme ergriffenen Stellen der gemeinschaftlichen Mauer dem Nebel keine Abhülfe gewährt werden könne. Die Verklagte bestritt, daß zwischen den Häusern Nr. 627 und 628 sich eine im gemeinschaftlichen Eigenthum stehende s. g. Brandmauer befinde, behauptete, daß jedes Haus an der fraglichen Seite eine beson- dere zu verschiedenen Zeiten angelegte Mauer habe, und stellte ferner in Abrede, daß in der zu ihrem Hause gehörenden Seitenmauer der Schwamm sich vorfinde. Durch Augenschein und Vernehmung von Sachverständigen wurde sestgestellt, daß eine gemeinschaftliche s. g. Brandmauer zwischen beiden Häusern nicht vorhanden, daß vielmehr zwei mit verschiedenarti- gen Baumaterialien und zu verschiedenen Zeiten aufgeführte Mauern die beiden Häuser scheiden, daß aber, da beide Mauern hart an einander gebaut und stellenweise in einander gefügt seien, der Mauer- schwamm allerdings in beiden Mauern sich vorfinde und für beide Ge- bäude gefahrbringend sei. Der erste Richter erkannte hiernach auf Abweisung des Klägers, weil bei der Frage, ob der Nachbar verpflichtet werden könne, Bau- oder Reparatur-Kosten aufzuwenden, die Gemeinschaftlichkeit der Mauer entscheidend sei. Auf die Berufung des Klägers änderte das Königl. App.-Gericht zu Glogau das erste Urtel ab, und erkannte wörtlich nach dem Klage- Antrage. In den Entscheidungsgründen des zweiten Urtels ist Folgendes ausgesührt. 1. Die Klage stützt sich zwar wesentlich auf die Gemeinschaftlich- keit einer zwischen beiden Gebäuden vorhandenen Mauer, allein nicht als einziges Moment; sie enthält vielmehr die Darstellung: daß in der, beide Häuser trennenden Grenzmauer der Schwamm, eine Krankheit, sich finde, die stets weiter um sich greife, beide Seiten dieses Mauerwerks in bedeutendem Umfange infizirt habe und zerstörend für beide Häuser wirke; desgleichen, daß ein Entfernen des Schwamms auf einer Seite nicht genüge, um diesen Uebelstand zu beseitigen, sowie daß nur durch gänzlichen Abbruch des vom Schwamme infizirten und Aufführung eines ganz neuen Mauerwerkes der Krankheit und der in Aussicht ste- henden Zerstörung der Gebäude vorgebeugt werden könne. 2. Der § 37 tit. 8 Th. I. des Landrechts spricht die Verpflichtung aus: daß jeder Hausbesitzer (Eigenthümer) so weit es zur Erhaltung der Substanz mtb Verhütung alles

Schadens und Nachtheils für das Publikum nothwendig ist, sein Gebäude in baulichem Stande unterhalten muß. Dieser gesetzlichen Verpflichtung correspondirt nicht blos das Recht der Behörde, im Interesse des Gemeinwohls die Abstellung von Män- geln resp. Aufwendung von Kosten für Reparaturen rc. zu verlangen § 38 sq., sondern es hat auch jeder Einzelne, der nachweist, daß durch die Vernachläßigung solcher Pflicht ihm Schaden erwächst, die Besugniß, Schadensersatz für wirklich eingetretene Benachtheiligung resp. Abstellung derjenigen Zustände zu verlangen, welche erweislich Schaden bringen. Wer Jemanden ohne Recht Schaden zufügt, der kränkt oder be- leidigt denselben. 8 8 tit. 6 Th. I A. L.-R. Unterlassung einer Zwangspflicht wird einer Kränkung oder Belei- digung gleich geachtet. 8 9 idiä. Es ist nun durch die übereinstimmende Aussage der vernommenen Bau- verständigen festgestellt, daß in beiden Mauern, und zwar in der Dach- etage, sich der Mauerschwamm befindet; es ist in gleicher Weise als festgestellt anzunehmen, daß der Mauerschwamm vermöge der Nähe der beiden Mauern sich von der einen auf die andere fortpflanzt und daß derselbe für die Gebäude, insbesondere für die Balkenlage und die Zapfen, also für das Dach jedes Hauses gefahrdrohend ist, ebenso auch, daß die Entfernung dieser Krankheit aus einer der beiden Mauern die Gefahr nicht beseitigt, so lange die infizirten Stellen nicht aus allen Theilen der verschiedenen Mauern entfernt sind. Da nun der 8 37 Tit. 8 Th. I A. L.-R. eine Zwangspflicht für den Hauseigenthümer enthält, sein Gebäude im baulichen Stande zu erhalten, so muß angenommen werden, daß die Verklagte durch Unterlassung der- selben den Bestimmungen im 8 8 und 9 Tit. 6 TH.I A. L.-R. verfallen ist. Der 8 38 Tit. 8 Th. IA. L.-R. scheint zwar nur den Fall vor Augen zu haben, daß durch den Einsturz eines Gebäudes Gefahr für das Publikum entstehen könnte und daß der nachlässige Besitzer von Polizei- wegen angehalten werden soll, diese Gefahr zu beseitigen, allein bei der allgemeinen Disposition des 8 37 a. a. O. muß eine Zwangspflicht für Jeden angenommen werden, der auch nur seinen Nachbar durch solche Vernachlässigung in die Lage bringt, daß dessen Haus baufällig wird.

Diese Entscheidung ist eben so interessant, als sie andererseits be- denklich erscheint. In enggcbauten, insbesondere in größeren Städten, wo die Bauausführungen rasch erfolgen, wird sich der Mauerschwamm wie auch der Holzschwamm sehr schwer vermeiden lassen. Er entsteht

bekanntlich durch Feuchtigkeit, die in den benutzten Materialien (Steinen, Mörtel, Holz) sich vorfindet, oder die später hinzutritt und nicht aus- trocknet. Beide Arten von Schwamm wirken im Laufe der Zeit zer- störend, sowohl auf das Mauerwerk als auf das Holz; sie pflanzen sich auch fort, und es darf als richtig vorausgesetzt werden, daß die Mauer des Oaju8, in welcher der Schwamm sich befindet, der benachbarten Mauer, des Sempronius, selbst wenn sie nicht miteinander verbunden sind, son- dern nur dicht an einander liegen, so daß Luft nicht hindurch kann, die Krankheit mittheilt. Nichts destoweniger muß der Grundsatz Bedenken erregen: daß jeder Hausbesitzer seinen Grenznachbar zwingen kann, seine Wand oder Mauer einzureißen, wenn der Schwamm sich in derselben zeigt. Der Eigenthümer eines Hauses muß dasselbe allerdings im bau- lichen Stande erhalten: so weit es zur Erhaltung der Substanz und Verhütung alles Schadens und Nachtheils für das Publikum nothwendig ist. Eine größere Verpflichtung hat der Eigenthümer nicht. Einschrän- kungen des Eigenthümers zu Gunsten des Nachbars sind speziell im Gesetze bestimmt. Es kommt daher im vorliegenden Falle zur Sprache: a) Kann die im Interesse des Publikums gegebene Vorschrift § 37 Tit. 8 Th. I A. L.-R. für Einzelne, für Privatpersonen, in Anspruch genommen werden? d) Was ist unter der Bezeichnung dieser Gesetzesstelle: „Erhal- tung im baulichen Stande" zu verstehen? Zu a. Der achte Titel des ersten Theils des Landrechts handelt in seinem Eingänge § 1 bis 24 von dem Begriffe und der Eintheilung des Eigenthums und spricht in den §§ 25 — 32 die zwei wichtigen Grundsätze aus: 1. daß der Staat unter gewissen Voraussetzungen ermächtigt sei, das Privateigenthum seiner Bürger zu beschränken; 2. daß Privatpersonen nur alsdann befugt sind, Andere in ihrem Eigenthume zu beschränke», wenn solches durch Natur, Gesetze, oder Willenserklärungen bestimmt ist, oder wenn der Eigenthümer einen derartigen Mißbrauch' von seiner Sache macht, welcher seiner Natur nach nur die Kränkung eines Andern zur Absicht haben kann. Daß unter dem Worte: „Staat" im § 29 sq. nicht der Fiscus, sondern wie in den folgenden §§ 33 sq. die Aufsichtsbehörde zu ver- stehen sei, und daß nur das öffentliche Wohl das Motiv für solche Maßregeln sein soll, welche dem sonst uneingeschränkten Gebrauche des

Eigenthums hemmend entgegentreten können, ergibt der Inhalt der Be- stimmungen ß 29 bis 38 und die Ueberschrist: „Gesetzliche Einschrän- kungen, zum Besten des gemeinen Wesens," „bei Gebäuden: Pflichten des Eigenthümers zu deren Unterhaltung und Wiederherstellung." Diese hier der staatlichen Aufsichtsbehörde anvertrante, tief in das Privatrecht eingreisende Befugniß darf man, ohne den Grundsatz des 8 25 a. a. O. anzutasten, nicht ausdehnen, vor Allem sie nicht auf Privatpersonen übertragen. Für diese enthält das Gesetz an anderer Stelle — in der zweiten Hälfte dieses Titels — Rechte und Pflichten. Dies als richtig angenommen, so darf der Nachbar seinen Grenz- nachbar nicht mit dem 8 37 I. c. verfolgen, der Richter muß, wenn aus 8 37 geklagt wird, den Kläger an die Polizeiobrigkeit verweisen und findet diese im öffentlichen Interesse keine Veranlassung einzuschreiten, so wird der Implorant sich beruhigen müssen. Zu d. Es sollen Gebäude, soweit es zur Verhütung alles Scha- dens und Nachtheils für das Publikum nothwendig ist, im baulichen Stande unterhalten werden. Dieser Grundsatz, welcher, wie aus den nachfolgenden 88 38 sq. hervorgeht, eine Zwangspflicht enthält, findet eben in dem 8 38 seine nähere Deutung. Der Eigenthümer soll seine Pflicht — zur Unterhaltung des Gebäudes im baulichen Stande — nicht dergestalt vernachläßigen, daß der Einsturz des ganzen Gebäudes oder eine Gefahr für das Publikum zu besorgen ist. Die Gefahr für das Publikum muß demnach eine große, eine dro- hende, eine solche sein, deren Eintreten als nahe bevorstehend erachtet werden kann. Als solche dürfte der Mauerschwamm im Allgemeinen nicht anzusehen sein. Wenn man auch weiß, daß diese Krankheit, wo sie sich einmal findet, schwer zu beseitigen ist, und daß sie mehr um sich zu greifen, als abzusterben pflegt, ja daß festes Mauerwerk im Laufe der Zeit durch den Schwamm zerbröckelt werden kann, daß das Holz, welches in solche Mauern eingefügt ist, leicht den Holzschwamm bekommt, der in längerer oder kürzerer Zeit das Holz zerstört, so ist es doch That- sache, daß solche vom Schwamme infizirte Häuser viele Menschenalter hindurch bestehen, und daß selbst, wenn partielle Zerstörungen, wie z. B. an Balken und Sparren eintreten, deren Reparatur ohne Abbruch der Mauer vorgenommen werden kann. Die Frage: ob der Mauerschwamm im vorliegenden Falle den Einsturz des Hauses herbeiführen werde, resp. ob eine nahe oder drohende Gefahr vorhanden, ist nicht Gegenstand der Erörterung geworden. Andererseits haben die Sachverständigen erklärt, daß der Schwamm an jener Stelle sich stets wiederfinden werde, weil durch das von oben durchsickernde Schnee- und Regenwasser immer neue

Feuchtigkeit in den engen Zwischenraum der Mauer dringe; ja es läßt sich sogar annehmen, daß des Klägers Haus dasjenige ist, welches die materia peccans erzeugt und dem Hause der Verklagten mitgetheilt hat, weil es weit später erbaut und an das Haus der Verklagten angebaut ist, die Krankheit auch in der Mauer des Klägers weit intensiver sich gezeigt hat. Die Sache ist nicht in die dritte Instanz gediehen, was sehr zu bedauern ist. Sollte die Entscheidung des zweiten Richters in höchster Instanz Billigung finden, so würde dadurch das Nachbarrecht eine bedeutende Erweiterung erfahren, die jedoch dazu angethan sein würde, den Chika- nen eines prozeßsüchtigen Nachbars ein ergiebiges Feld zu öffnen.

Zusatz des Herausgebers. Die dargestellte Rechtssache läßt sich noch aus einem anderen Ge- sichtspunkte auffassen, auf welchen hier nur hingedeutet werden soll. Es ist dies der Gesichtspunkt der Nothwehr, der Selbstvertheidigung gegen fremde unserem Eigenthnm Gefahr drohende Sachen. Das rö- mische Recht kam in Beziehung auf den aus der schlechten Beschaffen- heit eines Nachbargrundstückes (namentlich vitio aedium, loci, operis) zu besorgenden Schaden dem Gefährdeten durch das dem Preußischen Rechte leider fremd gebliebene prütorische Institut der cautio damni infecti zu Hülfe, welches vermittelst einer erzwingbaren damni infecti stipulatio oder satisdatio ein die etwanige Ersatzpflicht erst begründendes Obliga- tionsverhältniß schafft. — Eine solche künstliche Abhülfe ist im Allge- meinen Land-Rechte nicht geboten. Wir sehen uns daher hier auf all- gemeine Rechtsgrnndsätze hingewiesen, die mehr im Naturrecht, als im positiven Gesetz ihre Stütze finden. — Als ein solcher gleichsam durch den Nothstand gerechtfertigter Satz möchte sich auch wohl der nicht abweisen lassen: daß Jeder sein Eigenthum gegen die dasselbe benachtheiligenden oder gefährdenden Einwirkungen einer fremden Sache, nöthigen- falls durch eine gegen die letztere gerichtete thätliche Abwehr, zu schützen befugt ist, ein Grundsatz, den auch das römische Recht vollkommen anerkennt. Bergl. 1. 49 § 1 D. ad L. Aquil. (9, 2), 1. 3 § 7 D. de in- cerni. (47, 9), 1. 7 § 4 D. quod vi aut clam (43, 24), 1. 14 pr. D. de praescr. verb. (19, 5). Thibaut, „über Selbstvertheidigung gegen fremde Sachen" im Archiv für die Civilist. Praxis B. 8 S. 139—147. Sintenis, gem. Civilrecht B. 1 S. 241, 242.

Auch unserem Rechte ist dieses Prinzip nicht fremd. Es beruhen auf demselben die Vorschriften der §§ 149, 155 Tit. 9 Th. I. Sollte der gedachte Schatz nicht auf einen Fall der vorliegen- den Art seine Anwendung finden? — Die Polizeigewalt kann hier keinen Schutz gewähren, da sie nur für die Abwendung des das Pu- blikum bedrohenden Nachtheils zu sorgen hat. — Der Einzelne muß sein Recht selbst wahren. Wenn nun der durch eine fremde schadhafte Sache in seinem Eigenthume mit einem gleichen Schaden Bedrohte so- gar für befugt zu erachten ist, die auf seine Rechtsphüre nachtheilig ein- wirkende fremde Sache aus der ihm gefährlichen Nähe ganz zu entfer- nen, dürste ihm wohl das geringere Recht zu versagen sein, selbst die nöthigen Anstalten zur Wiederherstellung der fremden Sache vorzu- nehmen?

Ist der Eigenthümer des an der Grenze stehenden Baumes verpflichtet, die unter dem Grunde des Nachbars fortlaufenden Wurzeln, sowie die über die Grenze hinüberragenden Zweige selbst wegzuschaffen?

II. M der Eigenthümer des an der Grenze stehenden Baumes verpflichtet, die unter dem Grunde des Nachbars fortlaufenden Wurzeln, fowie die über die Grenze hinüberragenden Zweige frtbft wegzufchassen?

Der Rittergutsbesitzer v. L. auf Dalkowitz besitzt eine Wiese, deren Ränder in der Entfernung voll 2—4 Fuß von der Grenze mit Pappeln bepflanzt sind. Dieselbe stößt all ein Ackerland des Gärtners K. Dieser verlangte in seiner gegen den v. L. erhobenen Klage vom 3. Novem- ber 1856, daß Verklagter verurtheilt werde: die unter dem Grund und Boden des Klägers fortlaufenden Wurzeln, sowie die über die Grenze herüberhängellden Zweige der auf der dem Berklagtell gehörenden Wiese befindlichen Pap- peln zu entfernen. Der Verklagte bestritt, daß die Wurzeln seiner noch jugendlichen Pappeln in das Grundstück des Klägers reichen, und daß die Zweige derselben in die Luftsäule des Klägerischell Ackers hineinragen. Zugleich bestritt er seine Verpflichtung, jene Wurzeln uild Zweige, wenn sie in der That die Grenze überschritten haben möchten, selbst zu entfernen. Nachdem durch Augellschein sestgestellt war, daß die fraglichen Pappelll ihre Aeste und Zweige über die Grenze bis in das Grundstück des Klägers resp. dessen Luftsäule ausgebreitet, erkannte der erste Richter dem Klage-Antrage entsprechend. In den Gründen heißt es: a. daß die dem Anträge des Klägers auf Hinwegschafsung der überragenden Zweige und Wurzeln entgegengesetzte Ausführung des Verklagten: daß er auf feinem Eigeuthum zu Anpflanzungen wohl be- fugt sei und dem Klüger nur das Recht zustehe, die überragenden Zweige und die hineinragenden Wurzeln selbst wegzuschasfen, keineswegs aber voll ihm die Wegschasfung beanspruchen könne, nach § 287 tit. 9 Th. I. A. L.-R. sür zutreffend nicht erachtet werden könne, indem zwar der Eigenthümer vermöge seines Eigenthums befugt sei, inner- halb des Bereichs seines Grundes und Bodens zu pflanzen, jedoch ohne

besondere Befugniß keine Einwirkung über die Grenze des Nachbars hinaus vornehmen dürfe, dieser im Gegentheil jeden Eingriff in sein Bereich vermöge seines Eigenthums zurückzuweisen berechtigt sei; daß der Ausdruck: „dulden" im § 287 tit. 9 Th. I A. L.-R. nicht blos in der beschränkten Weise zu verstehen, wie der Verklagte solchen auffasse, sondern in der weiteren Ausdehnung: daß der Nachbar jede Einwirkung in sein Bereich zurückzuweisen, und auf deren Fortschaffung zu dringen, befugt zu erachten; daß der 8 288 a. a. O.: „will er aber selbige weghauen, so muß er das Holz dem Eigen- thümer des Baumes ausliefern" nicht für die beschränkte Auslegung des Verklagten spreche, wie sich aus der Entstehungsgeschichte dieser Gesetzesstelle ergebe. Es habe nämlich das zur Zeit der Emanation des Allg. Landrechts gültig gewesene ge- meine Recht modisizirt werden sollen, weil nach demselben der Nachbar die überragenden Zweige und Wurzeln, wenn der Eigenthümer sich weigerte, dieselben fortzuschaffen, selbst abhauen und sich an eignen durfte. — Der Ausdruck: „nicht dulden" könne nur die Berechtigung des Nachbars ausdrücken, von dem Besitzer der Bäume zu fordern, daß er die nachtheiligen Einwirkungen, die sich von seinem Grundstücke aus auf den angrenzenden luuäus erstrecken, beseitige. Der Appellations-Richter hob indessen dies Urtel auf und erkannte in seiner Entscheidung vom 1. Sept. 1857: daß Kläger mit dem in der Klage vom 3. Nov. 1856 gestellten Anträge abzuweisen. Die Gründe sind folgende: Die gesetzlichen Vorschriften in §§ 187 und 288 tit. 9 Th. I A. L.-R. „Niemand ist die unter seinem Grund und Boden fortlaufenden Wurzeln oder die über seine Grenze herüberhängenden Zweige eines fremden Baumes zu dulden verpflichtet." „Will er aber selbige weghauen, so muß er das Holz dem Eigenthümer des Baumes ausliefern" enthalten das Recht der Selbsthülse. Es ist nirgends bestimmt, daß der Eigenthümer des Baumes unter allen Umständen darüber wachen und es verhindern soll, daß die Zweige und Wurzeln seiner an der Grenze stehenden Bäume den heimathlichen Boden nicht verlassen; bei Wurzeln kann er dies ohne Untersuchung des fremden Bodens nicht einmal wissen ; bei Zweigen, die sich nach und nach ausbreiten, wird in der Regel nicht einmal die Anforderung gemacht, sie aus der Luftsäule des

Nachbars zu entfernen, der Letztere kann möglicherweise das Herüber- hangen oder Hineinragen über die Grenze wünschen. Es ist daher keine Zwangspflicht für den Eigenthümer im Gesetze constituirt, andererseits jedoch das Nöthige bestimmt, um den Grenznachbar in der freien Be- nutzung seines Eigenthums zu sichern; er darf, wenn er auf seinem Boden die fremden Ausläufer nicht dulden will, sie entfernen. In dem natürlichen Laufe der Wurzeln und Zweige lassen sich Thatsachen nicht erkennen, welche nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen den Eigenthümer verpflichten könnten, die Handlung des Wegschafsens selbst zu besorgen und Mühe und Kosten anszuwenden. Zu Begrün- dung einer solchen über das Verhältniß des Eigenthümers hinausgehen- den Berpflichtuug würde es einer besoudern gesetzlichen Vorschrift be- durft haben, die im 8 287 sq. a. a. O. nicht zu finden ist.

Diese Gründe erscheinen in mehr als einer Beziehung gerechtfertigt, und zwar nicht bloß vom juristischen, sondern auch vom socialen Stand- punkte aus. 1. Die Worte des § 287 a. a. O.: „Niemand ist rc. zu dulden verpflichtet" enthalten die Berechtigung, welche mit der Freiheit des Eigenthums übereinstimmt. Sie bestätigen ben allgemeinen Rechtsgrund- satz, der auch im Allg. Landrecht Th. I tit. 8 ß 23 seine Stelle gefunden hat, sie reproduziren die Rechtsregel, daß nur der Eigenthümer zu Hand- lungen auf seinem Eigenthum befugt, und daß er nicht gezwungen werden soll, es zu gestatten, daß ein Anderer eine Einwirkung auf das fremde Grundstück äußere. Nach der wörtlichen oder grammatischen Auslegung kann dem Worte „Dulden" kaum ein anderer Sinn beigelegt werden, als der, daß der Eigenthümer des kunäus nicht zu gestatten braucht, daß die Wurzeln und Zweige des Nachbars über die Grenze gelangen. Dieser Besugniß kann eine positive, aber auch eine negative Verpflichtung des Baum- besitzers entsprechen. Eine positive Verpflichtung enthält das Gesetz nicht, sie müßte aber vorhanden sein, wenn sie zu einer juristischen, zu einer Zwangsverpflichtung werden sollte, sie müßte um so mehr im Gesetze enthalten sein, als dasselbe eine negative Verpflichtung im § 288 a. a. O. ausgesprochen hat. b. Wollte man aus den Worten des § 287 die positive Verpflich- tung des Baumbesitzers herleiten, so würde die Sache im gewöhnlichen

Leben so zu stehen kommen, daß der Berechtigte den größten Nachtheilen ausgesetzt sein würde. Es fehlt nemlich an jeder Modalität für das Entfernen der Wurzeln und Zweige. Nehmen wir nun den Fall, daß Jemand verurtheilt ist: die unter dem Grund und Boden des Andern fortlaufenden Wurzeln seiner Bäume, und die über die Grenze Hangen- den Zweige derselben zu entfernen, so wird derselbe, gestützt auf § 94 der Einleitung zum Landrecht, zu jeder Jahreszeit dem Urtel zu genügen berechtigt und zu keinem Schadensersatz verpflichtet sein. Personen, die solche nachbarliche Prozesse führen, pflegen ohnedies nicht in den freund- lichsten Beziehungen zu einander zu stehen. Wie nun, wenn der durch die Bäume benachtheiligte Kläger eines schönen Tags in seinen Blumen- Garten kommt und an der Stelle, wo des Nachbars Baum seine Wur- zeln unter der Erde ausbreitete, und wo er sich über seine kostbare in der schönsten Blüthe stehende Orchideen - Sammlung zu freuen pflegte, die Wurzeln des verhaßten Nachbarbaumes abgehackt, aus der Erde ge- rissen, die Zweige über das Beet gestürzt und Alles zerstört findet! wie wenn der Besitzer eines üppigen Weizen-, Mais- oder Flachsfeldes die breiten Aeste der an seinem großen Felde entlang stehenden Linden- oder Eichen-Allee abgehauen und über sein schönes Fruchtfeld gestürzt findet! Darf er Schadens-Ersatz ansprechen, wenn der Nachbar dem Urtel folgte? gewiß nicht. Und doch hätte der Berechtigte, der mit Er- folg als Klüger aufgetretene Grundbesitzer den größten Schaden. c. Auch das gemeine deutsche Recht, auf welches der erste Richter sich beruft, verpflichtet den Besitzer des Baumes nicht, die überragenden Zweige und Wurzeln wegzuschaffen, es gestattet dem Nachbar nur die Wegnahme auf seinem Grund und Boden bis an die Grenze. Die vom ersten Richter citirte Pandecten-Stelle de arborib. caed. 1. 1 § 7 Dig. 43, 27 ist eine Antiquität, welche einst die berühmten Romanisten Thibaut und Hugo in einen langjährigen Kampf verwickelte: ob die Bäume auf Anrufen des Nachbars 15 Fuß über der Erde abgezweigt, oder bei 15 Fuß Höhe abgekappt werden sollten; allein die deutsche gemein- rechtliche Praxis hat stets den Grundsatz befolgt, den das Landrecht adoptirt hat. Sogar nach römischem Rechte war der Besitzer des Baumes nur verpflichtet, zu gestatten, daß der Nachbar die überragenden Aeste bis zu 15 Fuß Höhe wegnahm, das Gesetz legt ihm keine Verpflichtung auf, selbst die Hand an seinen Baum zu legen. quae arbor ex agro tuo in agrum illius impendet, si per te stat, quominus pedes quindecim a terra eam altius coerceas; tunc quominus illi ita coercere, lignaque sibi habere liceat, vim fieri veto (ait praetor).

Ist ein Schiffer, dessen Kahn durch Zufall in einem öffentlichen Flusse versunken ist, zum Ersatze der zur Fortschaffung desselben vom Fiskus im Interesse der Schifffahrt aufgewendeten Kosten verpflichtet?

und somit ist die Entscheidung des zweiten Richters in jeder Beziehung gerechtfertigt.*)

Nr. 2. Ist ein Schiffer, dessen Kahn durch Zufall in einem öffentlichen Muffe versunken ist, )um Ersähe der zur Fortschassung desselben vom Fiskus im Intcreffe der Schifffahrt aufgewendeten Kosten verpstichtet?

Am 11. März 185-2 versank im Lippe-Fluß unterhalb der Schleuse bei Hamm der mit Kalksteinen beladene, von dem Schiffer P. R. ge- führte Lippekahn des Küsters M. Durch das versunkene Schiff wurde das Fahrwasser beengt und für die Schiffahrt gefährlich. Die Königl. Lippe-Schiffahrts-Direktion sah sich daher veranlaßt, die Hebung und Fortschaffung des Schiffes, zu welcher sich der Eigenthümer desselben, der Aufforderung ungeachtet, nicht verstehen wollte, selbst bewirken zu lassen. Sie nahm demnächst den Schiffer P. R. auf Erstattung der deshalb aufgewendeten Kosten im Betrage von 342 Thlr. in Anspruch. Die Klage war auf die Behauptung gestützt, daß der Verklagte theils als damaliger Führer des gedachten Kahns, theils als Urheber des Un- glücksfalles für die Beseitigung der dadurch entstandenen Behinderung der Stromschiffahrt habe sorgen müssen. — Durch die gleichlautenden Erkenntnisse des Kreisgerichts zu Soest vom 26. Juni 1855 und des Appellationsgerichts zu Hamm vom 9. April 1857 ist der König!. Fiskus mit seinem Ansprüche abgewiesen worden. — Diese Entscheidung beruhte auf der Ausführung, daß den Verklagten bei dem Unglücksfalle der Vorwurf eines Versehens nicht treffe, daß aber derselbe ohne ein solches Versehen in seiner allerdings nachgewiesenen Eigenschaft als da- maliger Schiffsführer nicht verpflichtet gewesen, das versunkene und da-

*) Auch das OLer-Tribunal hat in dem Erkenntnisse vom 6. Februar 1855 (Entsch. B. 30 S. 431—437), unter Abänderung des auf der entgegenge- setzten Ansicht beruhenden (in der Jurist. Monatsschrift Heft 1 S. 54—56 mitgetheilten) Urtheils des Appellationsgerichts zu Münster, den Grundsatz ausgesprochen: der Eigenthümer eines Grundstückes, in dessen Lufträume die Zweige der seinem Nachbar gehörigen Bäume überhangen, ist nicht berechtigt, von dem Letzteren zu verlangen, daß e r die überhängenden Zweige wegschaffe, son- dern dieser ist nur verpflichtet, zu dulden, daß Jener dieselben aus dem Bereiche seines Eigenthums entferne, alsdann aber auch befugt, die Aus- lieferung des abgehauenen Holzes zu fordern. Gruchot, Beitr. 11. Jahrg.

— 82 — durch der Schiffahrt hinderlich gewordene Wrack aus dem Flusse wieder fortzuschaffen. In Betreff der letzteren Rechtsfrage, die hier allein interessirt, ging der Appellationsrichter von folgendem Gesichtspunkte aus: Ein Schiffsführer (magister n,avis) tritt als solcher immer nur be- stimmten Personen — nämlich den Rhedern, dem Schiffsvolke und den Befrachtern — gegenüber in ein Obligationsverhältniß. Bergl. 1445 f., 1534 f., 1620 f. Tit. 8 Th. II A. L.-R. Außerhalb dieses ihm zugewiesenen Geschästskreises kommt seine Eigenschaft als Schiffsführer gar nicht in Betracht. Es kann daher auch ein Dritter, der in keiner der gedachten Beziehungen zu dem Schiffer steht, gegen diesen als solchen einen Anspruch nicht geltend machen. Ein Fall dieser Art liegt hier vor. Der Fiskus als Stromherr hält den Verklagten vermöge seiner Eigenschaft als Schiffsführer für verpflichtet, das durch das, wenn auch nur zufällige Versinken des Lippekahns entstandene Schiffahrtshinderniß zu beseitigen und will ihn deshalb zur Erstattung der von dem Kläger zu dem gedachten Zwecke aufgewendeten Kosten verurtheilt wissen. Er macht sonach den Verklagten nicht für eine strompolizeiwidrige Handlung verantwortlich, sondern für ein zu- fälliges Hinderniß, das der von ihm geführte Kahn der Schiffahrt ent- gegengesetzt hat. Es ist daher gar nicht abzusehen, wie der Kläger, der hierbei dem Verklagten lediglich als ein Dritter gegenübersteht, aus dem Umstande, daß dem Verklagten die Leitung und Führung jenes Kahnes anvertraut war, einen solchen Anspruch herleiten kann. — Wollte man aber auch annehmen, daß es sich hier um eine Schiffsangelegen- heit handle, wobei der Schiffsführer den Eigenthümer des Schiffes als dessen Repräsentant zu vertreten habe, so würde der Klage im- mer entgegeustehen, daß der hier verfolgte Anspruch auch gegen den Schiffseigenthümer gar nicht durchzuführen wäre. .In dieser Beziehung bieten für den vorliegenden Fall die Vor- schriften der 88 294 — 297 Tit. 9 Th. I des A. L.-R. eine passende Analogie dar. Dieselben bestimmen: 8 295. „Der Eigenthümer (eines durch Sturmwind ganz oder zum Theil auf den Grund eines Anderen geworfenen Baumes) ist, bei Verlust seines Rechts, schuldig, einen solchen Baum, auf Verlangen des Nachbars, ohne Zeitverlust von dem Grunde desselben wegzuschaffen." 8 296. „Den Schaden, welcher bei dem Wegschaffen aus dem Grunde des Nach- bars angerichtet wird, muß der Eigenthümer des Baumes allemal vergüten." ß 297. „Denjenigen Schaden aber, welchen der Baum selbst durch seinen Um- sturz verursacht hat, muß er nur insofern vergüten, als ihm dabei eine nach den Gesetzen verantwortliche Verschuldung zur Last fällt."

- 83 — Es beruhen diese Vorschriften auf demselben Prinzipe, wie die dem jetzigen Streitfälle noch näher liegende 1. 2 § 40 D. ne quid in loco publico (43, 8): Si ex fundo tuo arbor inviapublicasic ceciderit, ut itineri sit impedimento, eamque pro derelicto habeas, non teneri Labeo scribit, si tamen, inquit, actor sua impensa arborem tollere paratus fuerit, recte tecum acturum interdicto de via publica reficienda; sed si pro derelicto non habeas, recte tecum agi hoc interdicto. Vergl. 1. 6 D. de damno inf. (39, 2):-si vicini aedes rui- nosae in meas aedes ceciderint,-plerisque placuerit, nec cogi quidem eum posse, ut rudera tollat, si modo omnia, quae jaceant, pro derelicto habeat. 1. 24 § 4 eod.: Servius quoque putat, si ex aedibus promissoris vento tegulae dejectae damnum vicino dederint, ita eum teneri, si aedificii vitio id acciderit, non si violentia ventorum, vel qua alia ratione, quae vim habet divinam. Labeo et rationem adjicit, quod si hoc non admittatur, iniquum erit; quo enim tam firmum aedificium est, ut flu- minis, aut maris, aut tempestatis, aut ruinae, incendii, aut terrae motus vim sustinere possit? Heise und Cropp, jurist. Abhandl. B. I S. 415 f. Hepp, die Zurechnung aus dem Gebiete des Civilrechts (Tübingen 1838) § 11 S. 74 f. Heimbach, in Weiske's Rechtslex. B. 10 S. 171. In allen derartigen Fällen kommt der Grundsatz zur Geltung: „casus a nullo praestantur“ 1. 23 in fine D. de R. J. oder wie die neueren Juristen sich ausdrücken: easum sentit dominus. Der dominus war aber im vorliegenden Falle in der hier fraglichen Beziehung nicht der Schiffer oder Schiffseigenthümer, sondern der Fis- kus in seiner Eigenschaft als Stromherr. Das öffentliche Flußgebiet hatte durch den zufälligen Untergang des Kahns eine nachtheilige Veränderung, einen Schaden erlitten. Sache des Fiskus war es daher, im Interesse der Schifffahrt den früheren Zu- stand wiederherzustellen. Denn es verordnet der § 79 Tit. 15 Th. II des A. L.-R.: »Gegen die dem Staate zukommenden Nutzungen der schiffbaren Ströme ist derselbe verpflichtet, für die zur Sicherheit und Bequemlichkeit der Schifffahrt nöthigen Anstalten zu sorgen." Bei dieser Sachlage fehlte es an jedem Grunde, dem Verklagten die beträchtlichen Kosten der Wegschaffung des versunkenen Kahns zur Last zu legen.

Nach dieser rechtskräftig gewordenen Entscheidung der Sache, und vielleicht durch sie selbst veranlaßt, erging die im Extra-Beiblatte zum 49. Stücke des Amtsblattes der Königl. Regierung zu Arnsberg be- kannt gemachte Polizei-Verordnung für die Schifffahrt auf der Lippe vom 19. November 1857, welche unter 0. nähere Bestimmungen über das Lichten gesunkener Schiffe enthält. Es ist hier Folgendes vorgeschrieben: 21.-„Der Eigenthümer des gesunkenen Schiffes ist verbunden, im Falle das Schiff die Fahrt versperrt, unverzüglich wirksame Maaßregeln zur Lichtung desselben an Ort und Stelle zu treffen. Die Baubehörde hat zn ermessen, ob die Maaßregeln wirksam sind, um die Eröffnung der Schifffahrt so schnell als möglich herbeizuführen. Ueberzeugt sich dieselbe, daß die Arbeiten nicht mit der erforderlichen Energie betrieben werden, so steht es ihr zu, die Hebung des gesunkenen Schiffes auf Kosten des Eigen- thümers, selbst zu bewirken, die Arbeiten durch die thätigen Schiffsmann- schaften sofort einzustellen und das weiter Nöthige anzuordnen. Der Ei- genthümer, Steuermann rc. des gesunkenen Schiffes haben sich, so bald die Baubehörde einschreitet, aller ferneren, ihnen nicht von dieser übertragenen Arbeiten und Maaßregeln zu enthalten. Eine Verantwortlichkeit über- nimmt die Baubehörde dem Schiffseigenthümer gegenüber bei den von ihr nöthig erkannten Arbeiten in keiner Hinsicht. 24. Für die Lichtekosten wie für das Lagergeld des geborgenen Gutes, welches der Uferadjacent, neben dessen Ufer das Schiff gesunken ist, in Anspruch nimmt, desgleichen für Entschädigungen, welche beim Festfahren der Schiffe dadurch entstehen, daß zum Eingraben von Pfählen, Aufstellung von Win- den und Pumpen rc. rc., so wie durch ganze oder theilweise Ablagerung der Ladung auf das angrenzende Ufer, Beschädigungen herbeigeführt wer- den, haften zunächst Schiff und Ladung. — Beide können dem Eigen- thümer daher nur gegen Deponirung der aufgewendeten Lichte- rosx. Ent- schädigungskosten herausgegeben werden. 25. Reicht der Werth des gelichteten Schiffes und die geborgene Ladung nicht hin, um die aufgewendeten Kosten zu decken, so bleibt der Regreß in das Vermögen des nach den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen zur Er- stattung Verpflichteten Vorbehalten. 26. Wenn die Baubehörde sich genöthigt findet, das Lichten eines gesunkenen Schiffes zu besorgen, so benachrichtigt dieselbe hiervon den Eigenthümer mit der nächsten abgehenden Post. Desgleichen fordert dieselbe den Eigen- thümer des gelichteten Schiffes sofort auf, Letzteres mit der geretteten La- dung gegen Erstattung der Lichtekosten binnen 4 Wochen in Empfang zu nehmen, da anders zum Verkaufe von Schiff und Ladung geschritten wer- den müßte."

F. 284.

Ist der Viehtriebsberechtigte für befugt zu erachten, zum Schutze des belasteten Grundstückes gegen das Uebertreten des Viehes einen Zaun auf demselben anzulegen?

Nr. 3. Ist der Viehtriebsberechtigte für befugt zu erachten, zum Schutze des betasteten Grundstückes gegen das Aebertreten des Viehs einen Zaun auf demfetben anzulegen?

Diese Frage ist vom Appellationsgericht zu Hamm in einem durch das Erkenntniß vom 7. Januar 1858 in zweiter Instanz entschiedenen Rechtsfalle verneint und demzufolge, unter Abänderung des ersten Er- kenntnisses, der Servitutberechtigte, dem Anträge des klagenden Grund- eigenthümers gemäß, verurtheilt worden, den von ihm zu beiden Seiten des Uber die Wiese des Klägers führenden Triebweges gesetzten Zaun wieder wegzunehmen. Die Grunde dieser Entscheidung sind folgende: „Die Anlage des fraglichen Zaunes, den der Verklagte auf die Wiese des Klägers gesetzt hat, stellt sich unter allen Umständen als ein Eingriff in die Eigenthumsrechte des Klägers dar. Es fragt sich nur, ob dieser Eingriff als ein widerrechtlicher zu be- trachten, oder ob der Verklagte vermöge der ihm zustehenden Viehtriftsgerechtigkeit zu jener Zaunanlage befugt gewesen? Letzteres behauptet der Verklagte, unter Berufung aus die §§ 72 f. Tit. 22 Th. I des A. L.-R. Allein hieraus läßt sich jene Befugniß keinesweges herleiten. Der § 72 a. a. O. legt demjenigen, der das Recht des Viehtriebes hat, die Pflicht auf, „solchen dergestalt einzurichten, daß das Vieh durch Uebertreten, oder sonst, keinen Schaden verursache." Hieran sich anschließend, bestimmt der 8 73: „Verzäunungen aber, oder andere Verrückungen, ist der Berechtigte auf seine Kosten anzulegen, oder zu unterhalten, nicht verbunden." Was zunächst diese letztere Bestimmung anbetrifft, so wird durch dieselbe dem Servitutberechtigten allerdings nicht die Befugniß zu der- artigen Anlagen geradezu abgesprochen; um aber eine Verletzung von Eigenthumsrechten, wie sie durch die fragliche Zaunanlage herbeigesührt ist, zu rechtfertigen, bedarf es einer gesetzlichen Vorschrift, welche aus- drücklich die Berechtigung zu solchen Anlagen ausspricht. Eine solche Vorschrift enthält der 8 73 keinesweges.

Ebensowenig läßt sich aus der dem Servitntberechtigten im ß 72 auferlegten Pflicht die streitige Befugniß herleiten, da der Verklagte noch durch andere das Eigenthum des Klägers nicht verletzende Vorkehrungen, z. B. durch Beaufsichtigung, Schaden der bezeichneten Art verhüten konnte. — Eine solche Voraussetzung liegt auch dem folgenden §74 zum Grunde, welcher verordnet: „Will der Besitzer des belasteten Grundstücks dergleichen bisher von ihm unterhaltene Anstalten wieder eingehen lassen: so ist der Berechtigte zum Widerspruche dagegen nicht befugt, und muß dennoch die nach § 72 ihm obliegende Verbindlichkeit beobachten." Der Verklagte stützt nun die Befugniß zu der streitigen Zaunan- lage und das Recht auf Beibehaltung dieses Zaunes auch noch auf die Bestimmungen des § 75 a. a. O., worin unter gewissen Voraussetzungen die Verzäunung des Triftweges dem Besitzer des belasteten Grundstückes zur Pflicht gemacht wird. Einer Ermittelung über das Vorhandensein dieser Voraussetzungen bedurfte es jedoch im vorliegenden Falle nicht. Denn wenn der Kläger auch nach § 75 verpflichtet wäre, den bisher von ihm unterhaltenen Zaun wiederherzustellen, so geht hieraus für den Servitutberechtigten doch nur das Recht, die Wiederherstellung des Zauns durch den Kläger im Wege der Klage zu erwirken, keinesweges aber die Befugniß hervor, die Errichtung des Zaunes selbst vorzunehmen. Diese Handlung bleibt vielmehr auch bei jener Voraussetzung eine widerrecht- liche Beeinträchtigung der Eigenthumsrechte des Klägers an dem belaste- ten Grundstücke." Gegen diese Entscheidung lassen sich in mehr als einer Hinsicht Bedenken erheben. Ja, die Begründung derselben möchte schwerlich gegen den Vorwurf zu rechtfertigen sein, daß sie auf einer petitio prineipii beruhe. Der Appellationsrichter geht von dem Satze aus, daß die frag- liche Zaunanlage an sich einen Eingriff in die Eigenthumsrechte des Klägers enthalte und sieht sich nun nach einer gesetzlichen Bestimmung um, welche diesen Eingriff als einen erlaubten darstellt. Eine solche vermißt er und charakterifirt deshalb die Handlung des Verklagten als eine Widerrechtlichkeit. Hiergegen möchte schon im Allgemeinen zu erinnern sein, daß jede von dem Eigenthümer zur Abwehr einer Beeinträchtigung seines Rechts angestellte Klage das Vorhandensein einer solchen Rechtsverletzung, also eines widerrechtlichen Eingriffs in die Eigenthumssphäre vor- aussetzt und daher diese thatsächliche Voraussetzung, als den eigentlichen Klagegrund, zu erweisen hat. -- Für den vorliegenden Fall kam aber vor Allem in Betracht, daß der Kläger es nicht mit einem unberechtigten

Dritten, sondern mit einer solchen Person zu thun hatte, welcher ein in die Eigenthumssphäre des Klägers eingreifendes, dieselbe beengendes Recht zustand. Das vom Kläger vermittelst der Negatorienklage vertheidigte Grundeigenthum bestand nicht in seiner Totalität. Es war partiell dem Rechte des Verklagten unterworfen und stellte sich in so weit als ein beschränktes dar. Die Frage konnte daher immer nur sein: ob die von dem Verklagten in Ausübung seines Rechts vorge- nommene Handlung die Grenzen dieses Rechts, von dem sie nicht getrennt beurtheilt werden durste, überschritt. Der § 73 a. a. O. bestimmt: „Wer das Recht des Viehtriebes hat, muß solchen dergestalt einrichten, daß das Vieh durch Uebertreten, oder sonst, keinen Schaden verursache." Wenn nun der folgende § 73 diese Verpflichtung dahin beschränkt: „Verzäunungen aber, oder andere Verrückungen, ist der Berechtigte auf seine Kosten anzulegen, oder zu unterhalten, nicht verbunden," so ist ihm damit nicht die Befugniß abgesprochen, im eigenen Interesse eine solche Anlage zu machen, welche ihn jeder weiteren, nach §72 ihm obliegenden Vorsorge überhebt, ja bei größeren Heerden als das allein ausreichende Schutzmittel erscheint, wenn man dem Be- rechtigten nicht etwa- zumuthen will, beim jedesmaligen Hinübertreiben zu beiden Seiten des Weges eine ganze Mannschaft als lebendigen Zaun aufzustellen. Eine solche auf den Schutz des servitutpflichtigen Grundstückes be- rechnete Anlage erhält daher an sich noch keine Beeinträchtigung des Eigenthums. Diese könnte nur in der Art und Weise der erfolgten Einfriedigung zu finden sein. In dieser Beziehung fehlte es aber dem Klageanträge an jeder thatsächlichen Begründung. Der Kläger hatte mit keinem Worte auch nur angedeutet, daß der von dem Verklagten auf der Wiese angelegte Zaun ihn im Gebrauche und in der Benutzung seines Eigenthums irgend behindere. Er hatte sich daraus beschränkt, die fragliche Zaunanlage als eine eigenmächtige Handlung des Ver- klagten zu bezeichnen, also die Klage nur in solcher Weise begründet, als wenn ihm ein ganz unberechtigter Dritter gegenüberstände, der gar nicht einmal die Befugniß habe, sein Grundstück zu betreten, vielweni- ger daselbst irgend eine Handlung, sie möge dem Eigenthümer nach- theilig sein oder nicht, vorzunehmen. Hiernach war es nicht Sache des Verklagten, den Nachweis zu liefern, daß der Zaun, dessen Wegschasfung der Kläger verlangte, in ei- ner solchen Weise, wie er den Grundeigenthümer nicht behindere, ange- legt worden, und daß dabei insbesondere die Grenzen des über die

Wiese des Klägers führenden Triftweges innegehalten seien. Der Kläger durfte sich daher nicht damit begnügen, die in dieser Hinsicht in der Klagebeantwortung von seinem Gegner ausgestellten Thatsachen zu be- streiten. Vielmehr lag es ihm selbst ob, die Widerrechtlichkeit der An- lage durch selbstständige Behauptungen darzuthun. Noch bedenklicher möchte die Ansicht sein, daß selbst unter der Vor- aussetzung des § 75, also im Falle der Verpflichtung des Grundeigen- thümers, die zur Verhütung des Uebertretens bisher von ihm unter- haltenen Anstalten nicht eingehen zu lassen, der Verklagte nicht berechtigt gewesen wäre, die Errichtung des Zaunes selbst vorzunehmen. — Worin soll die Rech'tskränkung liegen, wenn der Verklagte durch die An- legung des Zauns nur eine dem Kläger, dem Viehtriebsberechtigten ge- genüber, obliegende Handlung ausgeführt, also diesen von einer Ver- pflichtung befreit hat? — Der § 32 a. a. O. legt im Allgemeinen dem Besitzer des mit einer Servitut belasteten Grundstücks die Verpflichtung auf: „zu gestatten, daß in seinem Grundstücke die zur Ausübung der Gerech- tigkeit nöthigen Anstalten und Reparaturen von dem Berechtigten vor- genommen werden." Diese Pflicht erweitert der § 75 in Beziehung auf die Vieh- triebsgerechtigkeit unter gewissen Voraussetzungen dahin, daß der Grund- eigenthümer schuldig sein soll, die zur Verhütung des Uebertretens des Viehes, also zur gehörigen Ausübung dieser Servitut, erforderlichen An- stalten selbst anzulegen und zu unterhalten. In dieser positiven Ver- pflichtung ist doch wohl jedenfalls die negative, im § 32 ausgesprochene, als das Mindere, begriffen, und es mußte daher der Kläger seinem Gegner, statt ihn einer unerlaubten Eigenmacht zu bezüchtigen, noch Dank wissen, daß dieser von keinem weiteren Rechte, als dem im ß32 ihm beigelegten Gebrauch gemacht hat.

R. 453.

Ist ein Bürge aus einer Bürgschaft, welche er gemeinschaftlich und unter solidarischer Verpflichtung mit einen Anderen für ein Darlehen übernommen zu haben bekennt, auch dann verhaftet, wenn die als Mitbürge bezeichnete Person dem Vertrage nicht beigetreten ist?

Nr. 4. Ist ein Bürge aus einer Bürgschaft, welche er gemeinschaftlich und unter solidarischer Verpstichtung mit einem Andern für ein Darlehn übernommen zu haben bekennt, auch dann verhaftet, wenn die als Mitbürge bezeichnte Person dem Vertrage nicht beigetreten ist?

Dem Obervorsteher L. H. in S. war aus der dortigen Sparkasse ein zinsbares Darlehn von 2000 Thlrn. gegen Stellung zwei tauglicher Bürgen zugesagt worden. Am 5. Juni 1856 sollte die Auszahlung dieser Summe erfolgen. Die betreffende Schuld- und Bürgschaftsurkunde lag zur Unterschrift fertig vor. Sie lautete: Ich Obervorsteher L. H. bescheinige hiermit, daß mir am heutigen Tage aus der hiesigen Sparkasse durch deren Rendanten ein Darlehn von 2000 Thlrn. ausbezahlt worden.-Ich verpflichte mich, obige Summe nach dreimonatlicher Kündigungsfrist zurückzuzahlen und dieselbe bis dahin von heute an mit 4'/« Prozent zu verzinsen. Wir die Unterzeichneten 1. Kaufmann I. W. 2. Pferdehändler M. M. treten für vorbemerktes Darlehn nebst Zinsen und Kosten als Bürgen und Selbstschuldner ein dergestalt, daß wir die Sparkasse ermächtigen, sich mit Uebergehung des Hauptschuldners an jeden Einzelnen von uns für das Ganze zu halten. Wir haben diese Urkunde selbst durchgelesen, richtig befunden und eigen- händig unterschrieben." An dem gedachten Tage fand sich der Obervorsteher H., von den als Bürgen bezeichneten Personen aber nur der Pferdehändler M. M. in dem Büreau der Sparkasse ein. Der Kaufmann I. W. war aus- geblieben. Die Darlehnssumme wurde aufgezählt und die mit dem Datum vom 5. Juni 1856 versehene Urkunde von den beiden Anwesen- den unterschrieben, worauf der Pferdehändler M. M. sich sofort entfernte. Bei dem Ausbleiben des zweiten Bürgen bedeutete nun der Sparkassen- Rendant den H., daß ihm das Geld nicht eher eingehändigt werden könne, als bis er an der Stelle des I. W. einen anderen tüchtigen Bürgen gestellt habe. Als solchen hatte H. den Bauaufseher L. willig

gemacht. Schon am folgenden Tage unterschrieb dieser die oben be- zeichnte Urkunde, nachdem darin der Name des Kaufmanns I. W. aus- gestrichen, und statt dessen der des Bauaufsehers L. an die Stelle gesetzt, auch dem Datum vom 5. Juni die Worte „resp. 6. Juni" zugesügt worden waren, und es nahm nunmehr der Obervorsteher H. die 2000 Thlr. in Empfang. — Noch in demselben Jahre brach über das Vermögen des Letzteren der Konkurs aus. Die Sparkasse liquidirte zwar darin ihre Darlehnsforderung, nahm jedoch gleichzeitig wegen derselben nach erfolgter Kündigung den Pferdehändler M. als solidarisch verhafte- ten Mitbürgen in Anspruch. — Der Verklagte setzte der Klägerin haupt- sächlich den Einwand entgegen: daß er sich nur in Gemeinschaft mit dem Kaufmann I. W. für das von dem H. am 5. Juni 1856 aus der Sparkasse zu ent- nehmende Darlehn habe verbürgen wollen, dieser Bürgschafts- vertrag aber, da I. W. sich zurückgezogen, und an dessen Stelle die Klägerin ohne Einwilligung des Verklagten einen Anderen als zweiten Bürgen angenommen habe, gar nicht zu Stande ge- kommen sei. Der erste Richter verwarf jedoch diesen Einwand und verurtheilte den Verklagten dem Klageanträge gemäß zur Zahlung des Kapitals von 2000 Thlrn. und der geforderten Zinsen. Der Verklagte appellirte hiergegen. Es kam indeß nicht zur Ent- scheidung in zweiter Instanz, da die Parteien sich inzwischen verglichen. Dieser an sich einfache Rechtsstreit bietet in der That ein solches juristisches Interesse dar, daß die dadurch zur Entscheidung gestellte, in der Ueberschrift angegebene Rechtsfrage wohl eine nähere Erörterung verdient. Das Allgemeine Land-Recht Th. I Tit. 14 verordnet: § 373. „Das Verhältniß mehrerer Mitbürgen, sowohl gegen den Gläubiger und Schuldner, als unter sich, ist hauptsächlich nach dem Inhalte des errichte- ten Vertrages zu beurtheilen." § 374. „So weit aber, als dieser nichts bestimmt, finden auf solche Mitbürgen, die sich für Einen Hauptschuldner gemeinschaftlich verpflichten, die Vor- schriften von Correal-Verbindlichkeiten Anwendung (Tit. 5 § 424 f.)." § 378. „Wenn mehrere Personen, ein Jeder besonders, die Bürgschaft für Eine Verbindlichkeit übernehmen: so hat der Gläubiger die Wahl, einen Jeden derselben, nach Höhe der geleisteten Bürgschaft, ganz, oder nur auf einen Theil der Schuld, so lange in Anspruch zu nehmen, bis er wssgen seiner ganzen Forderung beftiedigt ist." § 379. „Dagegen findet in Ansehung solcher Bürgen unter sich, so wie keine ge- meinsame Verbindlichkeit, also auch keine gegenseitige Vertretung Statt."

Diese Vorschriften betreffen zwei ganz verschiedene Fälle: a) den Fall der von mehreren Personen in einem gemeinschaft- lich abgeschlossenen Vertrage (§§ 373, 374), b) den Fall der von Mehreren in abgesonderten Verträgen übernommenen Bürgschaft (U 378, 379). Beide kommen allerdings darin überein, daß sie mehrere Personen dem Gläubiger gegenüber zu einer Solidar- und zwar zu einer Corr ealverbindlichkeit vereinigen, aber mit dem wesentlichen Unter- schiede, daß im ersteren Falle die mehreren Verpflichteten auch unter sich in ein gegenseitiges Obligatiousverhältniß treten, im letzteren aber nicht. Dieser Unterschied ist wohl ins Auge zu fassen. Er ist von der größten Bedeutung, wenn es sich um den Regreßanspruch des von dem Gläubiger auf das Ganze belangten Correalschuldners handelt. Ein solcher Regreßanspruch wird im Falle des § 378 durch den folgenden Paragraph dem Mitbürgen geradezu versagt, während der § 374 für den Fall einer gemeinschaftlichen Verbürgung auf die Vorschriften über Correalverträge verweist. In dieser Beziehung ist im Tit. 5 bestimmt: § 443. „Wie weit ein Verpflichteter, der die Verbindlichkeit gegen den Berechtigten erfüllt hat, sich an die übrigen halten könne, ist nach dem Inhalte des unter ihnen bestehenden Vertrages zu beurtheilen." 8 444. „Ist kein solcher Vertrag vorhanden, so muß die unter ihnen bestehende Verbindlichkeit nach ihren, in Ansehung des übernommenen Geschäftes oder des daraus gezogenen Vortheils, obwaltenden besonderen Verhältnissen beurtheilt werden." 8 445. „Kann auch hiernach die Entscheidung nicht erfolgen, so haften die Ver- pflichteten unter sich zu gleichen Theilen." Betrachten wir nun den vorliegenden Fall, so hatte der Verklagte den Wortlaut der Bürgschaftsnrkunde offenbar für sich, wenn er be- hauptete, daß er für das dem Obervorsteher H. von der Klägerin zuge- sicherte Darlehn nur in Gemeinschaft mit dem Kaufmann I. W., wenn gleich unter solidarischer Verhaftung, also nicht im Sinne des § 378 Tit. 14 für sich allein.und besonders, die Bürgschaft habe übernehmen wollen. Die ganze Fassung der Urkunde, die mit den Worten beginnt: „Wir die Unterzeichneten I. W. und M. M. treten für vorbe- merktes Darlehn als Bürgen und Selbstschnldner ein" u. s. w. deutete klar genug auf eine solche gemeinschaftliche Verbürgung hin. Gleichwohl ging der erste Richter gerade von der entgegengesetzten Auffassung aus. Derselbe bemerkte in den Entscheidungsgründen: „Der Bürgschaftsvertrag lautet einfach und unbedingt dahin, daß sich Verklagter für das hier in Rede stehende Darlehn verbürgen wolle. Daß dies aber dennoch nicht in seiner Absicht gestanden, leitet er nur daraus

ab, daß bei seiner Unterschrift bereits I. W. als zweiter Bürge in der Urkunde mit aufgeführt gewesen und dieselbe eingeleitet sei mit den Wor- ten: „Wir verbürgen" u. s. w. Aus diesem Umstande kann indeß keines- wegs gefolgert werden, daß Verklagter einen andern Vertrag habe ab- schließen wollen, als er in der Wirklichkeit gethan hat, vielmehr kann dies nur zu hier ganz unerheblichen Vermuthungen führen. Aber auch diese Vermuthungen können niemals die Meinung begründen, es sei ein ganz anderer Vertrag vom Verklagten beabsichtigt gewesen und zwar ein solcher, wo auf der einen Seite Er und I. W. als Contrahenten gestanden, auf der andern Seite die Klägerin, indem der hier als selbstschuldnerischer Bürge auftretende, allein für das Ganze haftende Verklagte nur den hier wirklich abgeschlossenen Bürgschaftsvertrag abschließen konnte, worin auf seiner Seite er als alleiniger Contrahent auftritt. — Es könnte höchstens in Frage kommen, ob durch die Fassung des Bürgschaftsvertrages bei der Unterschrift derselbe als unter der Bedingung abgeschlossen anzusehen sei, „wenn I. W. Mitbürge wird," welches nach § 205 Tit. 14 Th. I A. L.-R. erheblich ist. Da jedoch von einer solchen Bedingung in dem Vertrage vom 5. resp. 6. Juni 1856 nichts enthalten, Bedingungen nicht vermuthet werden (§ 229 Tit. 5 Th. I A. L.-R.), so muß angenommen werden, daß der Bürgschaftsvertrag ohne Bedingung abgeschlossen ist. Es bleibt somit höchstens übrig, anzuuehmen, Verklagter habe nach der Fassung des Bürg- schafts-Dokuments bei seiner Unterschrift lediglich vorausgesetzt, I. W. werde sich milverbürgen. Gemäß § 145 Tit. 4 Th. I A. L.-R. ist dies als ein Beweggrund anzusehen. Ein Jrrthnm in Beweggründen ist aber nur dann geeignet zum Rücktritt von dem dadurch hervorgebrachten Rechts- geschäft, wenn der Jrrthnm vorsätzlich veranlaßt worden ist (§ 147, 148 a. a. O.) und wenn er als einzige Veranlassung anzusehen war von Willenserklärungen, woraus nur der, zu dessen Gunsten sie geschehen, Vortheil haben würde (§ 149,150 ebendas.). Beide Fälle liegen hier nicht vor. Somit kann Verklagter nicht von seiner Bürgschaft abgehen, er hat sich vielmehr durch seine unbedingte Unterschrift gebunden, und kann sich davon nicht durch die Behauptung befreien, er habe etwas Anderes im Sinne gehabt." Diese Ausführungen geben jedoch erheblichen Zweifeln Raum. Sie finden ihre ganze Stütze in der als ausgemachte Wahrheit an die Spitze gestellten Auslegung des fraglichen Bürgschaftsvertrages, welche die Wortfassung entschieden gegen sich hat. Denn die vom Verklagten unterschriebene Urkunde lautete einfach dahin, daß derselbe in Gemein- schaft mit I. W., also n i ch t für sich allein, die Bürgschaft übernommen,' wenn auch freilich in der Art, daß die Sparkasse ermächtigt sein sollte, sich an jeden der beiden Bürgen als Selbstschuldner aus das Ganze zu halten. Der letztere Umstand, aus welchen der erste Richter ein ent- scheidendes Gewicht legt, schließt die Gemeinschaftlichkeit der Ver- bürgung durchaus nicht aus, da auch bei der durch einen gemeinschaft- lich abgeschlossenen Vertrag entstandenen Correalobligation jeder der

Schuldner dem Berechtigten gegenüber auf das Ganze haftet. § 424 Tit. 5 Th. I A. 9.-R. Ist aber zuzugeben, daß nach dem Wortlaute der gedachten Urkunde der Verklagte nur in Gemeinschaft mit I. W. sich der Klägerin verbürgen wollen, so läßt sich demselben auch nicht mit dem ersten Richter der Mangel einer ausdrücklichen Bedingung oder eines Vorbehalts, daß er nur im Falle der Mitunterzeichnung des I. W. als zweiten Bürgen der Klägerin haftbar sein wolle, entgegensetzen. Eines solchen Vorbehaltes würde es nur dann bedurft haben, wenn der Verklagte die Bürgschaft für sich allein in einer besonderen Urkunde nach § 378 Tit. 14 — oder wenn auch in derselben Urkunde, dennoch abgesondert von dem bezeichneten Mitbürgen übernommen hätte. Noch weniger kann hier von bloßen Vermuthungen oder Beweggründen die Rede sein. Hatte der Verklagte durch die Art seiner Bürgschaftsleistung mit Bestimmtheit zn erkennen gegeben, daß er in Gemeinschaft mit dem > in der Urkunde genannten Mitbürgen, dessen Mitunterzeichmmg von beiden Theilen erwartet wurde, sich der Klägerin verbürgen wolle, so bildet diese Mitunterzeichnung eine durch den Vertrag selbst beurkundete wesentliche Voraussetzung seiner Vertragsobligation. Somit sind wir denn zu dem Hauptpunkte gelangt, nämlich zu der Frage: ob dem von deni Verklagten eingegangenen Bürgschaftsvertrage durch das noch vor der Mitunterzeichnung erfolgte Zurücktreten des darin als Mitbürgen benauten I. W. alle Wirksamkeit entzogen worden sei. Für die Bejahung dieser Frage lassen sich in der That gewichtige Gründe, geltend machen. — Ist der vorstehenden Ausführung zufolge der hier vorliegende Bürgschaftsvertrag nicht mit dem ersten Richter nach den tztz 378, 379 Tit. 14, sondern nach den W 373, 374 ebendas., also aus dem Gesichtspunkte eines Correalvertrages zu beurtheilen, so ist auch unbestreitbar, daß ein solches obligatorisches Verhältniß in Wirk- lichkeit gar nicht zu Stande gekommen ist. Der Verklagte hat gemeinsam mit I. W. als Mitcontrahenten die Bürgschaft übernehmen wollen, und sieht sich nun gegen alle Er- wartung ohne diesen der Gläubigerin gegenüber, zwar an der Seite eines zweiten Bürgen, aber eines solchen, welchen die Klägerin erst hin- terher ohne seine Zustimmung angenommen hat, und mit dem er daher in gar keinem Obligationsverhältnisse steht. Ob hierdurch die rechtliche Stellung des Verklagten eine ungünstigere geworden, kommt gar nicht in Frage; genug, sie würde eine wesentlich andere sein, als sie nach dem Inhalte der von ihm unterschriebenen Bürgschaftsurkunde sein sollte.

E 94 — Nach den Grundsätzen des römischen Rechts ist die Correalobligation an sich kein Grund einer Gemeinschaft unter den eorrei. Puchta, Pand. § 235 und Vorles. B. 2 S. 37, 38. Das Allgemeine Land-Recht hat jedoch nach den oben angeführten §§ 444, 445 Tit. 5 DH. I aus der gemeinrechtlichen Praxis den Satz angenommen, daß jede gemeinschaftlich kontrahirte Correalobligation unter den correis ckebenäi eine Gemeinschaft der Schuld, gewissermaaßen eine Sozietät zu gegenseitiger Vertretung, begründe. Koch, Lehrbuch des Preuß. Privatr. § 518 B. 2 S. 144. Ein solches auf gegenseitige Vertretung berechnetes Verhältniß würde unläugbar zwischen dem Verklagten und dem Kaufmann I. W. zu Stande gekommen sein, wenn der Letztere die gedachte Bürgschaftsurkunde gleichfalls unterschrieben hätte. Er hat dies aber nicht gethan und somit es unmöglich gemacht, daß die von dem Verklagten schriftlich geleistete Bürgschaft in der beurkundeten Weise ins Leben trat. Die von dem Verklagten allein unterschriebene Bürgschaftsurkunde stellt sich hiernach als einen nicht zu seiner Vollendung gediehenen, und eben deshalb völlig unwirksamen Vertrag dar. Der Verklagte hat nicht für sich allein, son- dern in obligatorischer Gemeinschaft mit einer von ihm bestimmt be- zeichneten Person der Klägerin als Bürge haften zu wollen erklärt. Diese' Correalverbindlichkeit ist wegen des von I. W. verweigerten Beitrittes so wenig für den Letzteren als für den Verklagten zu Stande gekommen, wenn auch dieser Alles gethan hatte, was seinerseits zur rechtsgültigen Uebernahme der Bürgschaft erforderlich war. Man hat hier nur zwi- schen der Alternative die Wahl: entweder mit dem ersten Richter, im Widerspruche mit dem klaren Wortlaute der Urkunde, die von dem Ver- klagten übernommene Bürgschaft als eine ganz selbstständig und abge- sondert geleistete im Sinne des § 378 Tit. 14 aufzufassen, oder in An- erkennung der von dem Verklagten kundgegebenen Absicht, gemeinschaft- lich mit I. W. als Bürge aufzutreten, bei dem Mangel der voraus- gesetzten Einwilligung des Letzteren den ganzen Bürgschaftsvertrag als fehlgeschlagen anzusehen. Wersen wir zuletzt noch einen Blick auf das römische Recht, so fin- den sich hier einige Pandektenstellen, welche einen Fall der vorliegenden Art in entgegengesetzter Weise entscheiden: Julian. 1. 6 pr. D. de duob. reis (45, 2): Duos reos promittendi facturus si utrumque interrogavero, sed alter duntaxat responderit, verius puto, eum, qui responderit, obligari; neque enim sub conditione interrogatio in utriusque persona fit, ut ita demum oblige- tur, si alter quoque responderit.

Ulpian. 1. 8 eocl.: His verbis: »eaque praestari stipulanti spopon- dimus,« interesse, quid inter contrahentes actum sit; nam si duo rei facti sint, eum, qui absens fuit, non teneri, praesentem autem in solidum esse obligatum, aut si minus, in partem fore obstrictum. Venulej. 1. 12 § 1 eod.: Si a Titio et pupillo sine tutoris aucto- ritate stipulatus fuero eadem decem, vel a servo, quasi duos reos promittendi constitui, obligatum Titium solum Julianus scribit. Diese Aussprüche hängen aber genau mit dem bereits oben be- rührten Grundsätze des römischen Rechts zusammen, wonach dieses unter den Correalschuldnern selbst eine obligatorische ^Gemeinschaft gar nicht anerkennt. Jene Entscheidungen der römischen Juristen treffen daher für das Preußische Recht, welches, wie oben bemerkt, bei Correalverträgen den entgegengesetzten Grundsatz befolgt, nicht zu. Bei dieser jedenfalls sehr zweifelhaften Lage der Sache scheint aller- dings für die Klägerin Grund genug vorhanden gewesen zu sein, dem von ihr begonnenen Rechtsstreite, des günstigen Ausfalles des ersten Er- kenntnisses ungeachtet, durch einen Vergleich ein Ende zu machen.

Sind die in notariellen Erbverträgen unter Verlobten zu Gunsten eines Dritten angeordneten, den zwanzigsten Theil des Nachlasses übersteigenden Vermächtnisse für gültig zu erachten?

Nr. 5. Sind die in notariellen Erbverträgen unter Vertobten }\i Gunsten eines Dritten angeordneten, den zwanzigsten Theit des Nachlasses übersteigenden Vermächtnisse für gültig erachten?

Das diese Frage verneinend entscheidende, im ersten Bande dieser Beiträge S. 451 f. mitgetheilte Crkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 22. Januar 1857 ist durch das Revisionsurtheil des Ober- Tribunals vom 9. November 1857 abgeändert worden. — Der höchste Gerichtshof, welcher in den übrigen Punkten den Ausführungen des Appellationsrichters vollständig beitritt, hat die oben aufgestellte Frage aus folgenden Gründen verneint: Wenn der Appellationsrichter der in dem vorliegenden Erbvertrage zu Gunsten der Geschwister des Heinrich Lueg genannt Schulte getroffe- nen Bestimmung wegen Mangels der rechtsbestündigen Form, als einem außergerichtlichen Legat, nur insoweit Kraft beilegen will, als das Legat den zwanzigsten Theil des Nachlasses des verstorbenen Ehemannes der Verklagten nicht übersteigt, kann ihm hierin nicht beigestimmt werden. Die A. G.-O. Th II Tit. 1 § 10 führt unter den Handlungen, welche vor einem Notar gültigerweise vorgenommen werden können, auf: 5. Eheberedungen und Verträge, welche vor vollzogener Ehe über das Ver- mögen der künftigen Eheleute, insonderheit der Frau, dessen Ein- bringung. Verwaltung und Nießbrauch geschlossen worden (A. L.-R. Th. II Tit. 1 § 82 und § 440, 441.) und bestimmt dann weiter: Auch wenn in solchen Verträgen über die künftige Erbfolge unter den Eheleuten etwas verabredet wird, werden sie dennoch, in Rücksicht auf die Form, nicht als Erb- sondern nur als Eheverträge beurtheilt. Hieraus folgt, daß solche Verträge über die künftige Erbfolge unter den Eheleuten, welche ihrem Inhalte und ihrer Natur nach, unter den Begriff der Erbverträge, also einer vertragsmäßigen Willensäußerung auf den Todesfall über das Vermögen der künftigen Eheleute fallen, insofern sie vor Eingehung der Ehe geschloffen werden, zu ihrer Gültig- keit nur der notariellen Form bedürfen. Der in gehöriger notarieller Form errichtete Vertrag solcher Art ist also für die Kontrahenten als Erbvertrag, wenn ihm gleich die im § 634 Th. I Tit. 12 des A. L.-R.

vorausgesetzte gerichtliche Form fehlt, in der Art rechtsverbindlich, daß sie die dem anderen Contrahenten auf ihren künftigen Nachlaß einge- ränmten Rechte (cfr. § 617 1. c.) durch einseitigen Widerruf oder durch Testament nicht entziehen können (§ 627, 634 1. e.). Diese Natur und diese Wirkung des Erbvertrages, als bindenden Vertrages, ist im § 646 Th. I Tit. 12 des A. L.-R. noch deutlicher dahin ausgesprochen worden: „Uebrigens gelten Erbverträge nur unter den Kontrahenten als Verträge; in Ansehung eines Dritten aber, dem darin etwas zugedacht worden, und der dem Vertrage nicht mit Bewilligung der Hauptkontrahenten ausdrück- lich beigetreten ist, haben sie nur die Kraft einseitiger letztwilliger Ver- fügungen (Tit. 5 8 75, 76, 77)." Diese Vorschrift stellt also die Natur und das Wesen des Erbver- trages, als einer Art der Verfügungen aus den Todesfall, dahin fest, daß derselbe in sich schließen kann: 1. letztwillige Verfügungen, wodurch ein Kontrahent dem anderen, oder beide einander wechselseitig Rechte auf ihren künftigen Nach- laß einräumen, woran sie also vertragsmäßig gebunden find; 2. letztwillige Verfügungen in Ansehung der Zuwendungen an einen Dritten, welche nur die Kraft einseitiger, also widerruflicher, letztwilliger Verfügungen haben. Aus dieser Bestimmung ist durchaus kein Argument dafür zu ent- nehmen, daß man auch rücksichtlich der Form beider Arten letztwilliger Verfügungen, welche der Erbvertrag umfassen kann, irgend zu unter- scheiden hätte, vielmehr erscheint es weit gerechtfertigter, den Erbvertrag, der letztwillige Verfügungen beider Art enthält, rücksichtlich der Form als ein Ganzes aufzufassen und daher anzunehmen, daß, wenn er als die Kontrahenten bindender Erbvertrag, also als letztwillige Ver- fügung mit der zu 1 gedachten vertragsmäßigen Wirkung formell gültig sei, er nicht minder formell gültig sein müsse in Betreff der zu 2 gedachten letztwilligen Verfügungen, denen die Kraft des Vertrages nicht beigelegt ist. Der Appellationsrichter bezieht indessen die Vorschrift im § 10 Nr. 5 Th. II Tit. 1 der A. G.-O. nach deren Fassung nur auf die Ver- fügungen der zu 1 gedachten Art, indem er meint: jene Bestimmung erkenne ausdrücklich den notariellen Ehepakten nur in Beziehung auf die Verabredungen unter den Eheleuten selbst die Kraft der Erbverträge zu; in Betreff der zu Gunsten Dritter zu treffenden Bestimmungen müsse es daher in Beziehung auf die Form bei den allgemeinen gesetz- lichen Bestimmungen sein Bewenden behalten, und der § 646 Th. I Tit. 12 des A. L.-R. könne den der gehörigen Form entbehrenden Gruchot, Beitr. II. Jahrg. 7

Zuwendungen in den blos hinsichtlich der Brautleute privilegirten Ehever- trägen keine Stütze gewähren. Allein hiermit wird in jene Vorschrift im § 10 Nr. 5 I. e. eine Distinktion und Beschränkung hineiiigetragen, welche darin nicht ausgesprochen ist. Versteht man die Worte: „Auch wenn in solchen Verträgen über die künftige Erbfolge unter den Eheleuten etwas verabredet wird" mit Rücksicht auf den ersten Satz: wo von Verträgen über das Ver- mögen der künftigen Eheleute die Rede ist, ebenfalls dahin, daß darin von Verabredungen der Brautleute über die künftige Erbfolge in ihren Nachlaß die Rede wäre, so würde schon deshalb jene Distinktion bei dieser allgemeinen Fassung ohne allen Stützpunkt sein. Will man aber jene Worte wirklich von Verabredungen der Brautleute über die künftige Erbfolge unter ihnen, d. h. unter den Eheleuten, verstehen, so ist damit doch keinesweges und gewiß nicht ausdrücklich und deutlich ausgesprochen, daß die Verabredungen über die künftige Erbfolge unter ihnen nur in- sofern formell gültig sein sollen, als sie zugleich die Natur eines bin- denden Vertrages haben, dagegen der formellen Gültigkeit insofern ent- behren, als sie, indem sie diese Erbfolge unter ihnen solchen Beschrän- kungen unterwerfen, welche Zuwendungen an eilten Dritten enthalten, nur die Kraft einseitiger letztwilliger Verfügungen haben. Unter Ver- abredungen über die künftige Erbfolge unter den Eheleuten kann man sehr wohl jene Beschränkungen und Auflagen zu Gunsten Dritter mit- verstehen, und man muß sie nothwendig darunter mitbegreisen, weil ja sonst eine ganz andere Erbfolge unter den Eheleuten eintreten würde, als solche unter den Brautleuten in ihrer Eheberedung verabredet war. So würde namentlich im vorliegenden Falle, wo die Verklagte von ihrem Ehemanne mit der Einschränkung und Auflage zur Universalerbin er- nannt worden ist, daß sie den Hof nebst Feld- und Viehinventarium an seine Geschwister, die sonst auch seine gesetzlichen Erben gewesen sein würden, herausgeben soll, der in der gültigen Contraktsform ausge- sprochene letzte Wille, oder die Verabredung unter den Brautleuten über die Erbfolge unter ihnen gerade gegen die Vorschrift des Gesetzes wegen Mangels der Form nicht in Vollzug gesetzt werden, wenn man, wie der Appellationsrichter will, die Universal-Suceession stehen ließe, da- gegen aber jene Beschränkung als formell ungültig um deswillen sort- fallen ließe, weil dieselbe zugleich auch eine letztwillige Verfügung oder ein Legat zu Gunsten eines Dritten darstellt. Die letztwilligeu Be- stimmungen und Verabredungen der Kontrahenten über die Erbfolge in ihren künftigen Nachlaß lassen sich, da sie in dem genauesten Zusammen-

hange stehen, weder materiell noch formell von einander trennen, und es ist, wenn man die Absicht des Gesetzes ins Auge faßt, gewiß nicht anzunehmen, daß der Gesetzgeber beabsichtigt haben sollte, einen Erb- vertrag, als solchen, für formell gültig zu erklären, nnd dennoch wesent- liche Bestimmungen derselben Willensäußerung von Todeswegen und desselben Erbvertrages als formell ungültig davon auszuscheiden, was nothwendig eine ganz andere Erbfolge, als die verabredete ins Leben führen würde. Wenn der Appellationsrichter auf eine Entscheidung des Kammergerichts (Simon und Strampfs, Rechtssprüche Bd.3 S. IM) für seine Ansicht Bezug nimmt, so mag dagegen nur bemerkt werden, daß aus der damaligen reformatorischen Entscheidung des Ober-Tribu- nals mindestens keine Billigung derselben Ansicht zu ersehen ist. Was aber die Praxis und die Konsequenzen, welche aus der An- sicht des vorigen Richters hervorgehen würden, betrifft, so sind bisher in gewiß unzähligen Fällen in notariellen Eheabredungen zugleich Bestim- mungen zu Gunsten Dritter, namentlich der Verwandten und gesetzlichen Erben des einen oder anderen Ehegatten, getroffen worden, ohne daß die formelle Gültigkeit dieser Dispositionen irgend in Zweifel gezogen wäre; während die Ansicht des vorigen Richters dahin führen würde, daß die dem überlebenden Ehegatten günstigen Verabredungen über die künftige Erb- folge stehen blieben, und dagegen die ihm ungünstigen Beschränkungen dieser seiner Erbfolge zu Gunsten der gesetzlichen Erben des Verstorbenen blos deshalb als formell ungültig betrachtet werden müssen, weil sie zugleich eine letztwillige Disposition oder ein Legat für die Letzteren dar- stellten. Dies kann nicht in der Absicht des Gesetzes liegen, und diese Betrachtung muß wesentlich dazu beitragen, die Auslegung des ß 10 Nr. 5 1. e., wie solche der vorige Richter angenommen hat, als irrig darzustellen. Der Antrag des Klägers: ihm der Verklagten gegenüber das Eigenthum des Schultenhöfes zu Bövinghausen nebst Vieh- und Feldinventarium zuzuerkennen, denselben auf Grund des Ehe- und Erbvertrages vom ‘27. No- vember 1851 für den Hofbesitzer beziehungsweise Eigenthümer des Schultenhöfes und Letzteren als dem Klüger legirt zu erachten, so wie das hieraus lautende Erkenntniß erster Instanz erscheint daher völlig begründet.

Geltendmachung der Ansprüche eines Miterben an ungetheilt gebliebene Nachlaßgegenstände. - In wie fern wird ein solcher Anspruch durch zehnjährige Ersitzung ausgeschlossen?

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Nr. 6. Geltendmachung der Ansprüche eines Miterben an ungetheilt gebliebene Nachlaßgegenstände. In wie fern wird ein solcher Anspruch durch zehnjährige Ersitzung ausgeschlossen?

Der Kolon Christian Holthoff genannt Großewiese zu Sönnern bei Hamm hatte im Jahre 1820 nach dem Tode seiner ersten Ehefrau, mit der er in clevisch-märkischer Gütergemeinschaft gelebt hatte, mit seinen drei Kindern erster Ehe sich in der Art auseinandergesetzt, daß er das ganze mit seiner verstorbenen Ehefrau gemeinschaftlich besessene Ver- mögen, gegen Herauszahlung der Hülste des Taxwerthes, als des müt- terlichen Erbtheils seiner Kinder, übernommen. Späterhin hatte er sein gesammtes Vermögen und insbesondere den schon zur Zeit des Todes der ersten Ehefrau von ihm besessenen Großewiesenhof seinem Sohne zweiter Ehe, Hermann Holthof, eigenthümlich übertragen. Sowohl gegen diesen, wie gegen ihren Vater, den früheren Schicht- geber, trat eine Tochter erster Ehe mit der Behauptung auf, daß sie in Betreff der den Großewiesenhof bildenden Grundstücke vom mütter- lichen Nachlasse noch nicht abgefunden sei, da bei der im Jahre 1820 erfolgten Auseinandersetzung, wie das derselben zum Grunde liegende Inventar auch ergab, an Immobilien nur die Hofsgebäude zur Thei- lung gekommen waren. Sie stellte daher mit ihrem Ehemanne den Antrag: die Verklagten zu verurtheilen: 1. das Miteigenthum der Kläger an den beim Tode der ersten Ehefrau des Christian Holthoff vorhandenen Grundstücken der Großewiesenkolonie zu V« anzuerkennen. 2. sich die Theilung derselben gefallen zu lassen, 3. jenes V« nebst den gezogenen Früchten den Klägern heraus- zugeben. Die Verklagten bestritten, daß der Großewiesenhof zu dem gemein- schaftlichen Vermögen des Christian Holthof und seiner ersten Ehefrau gehört habe, behaupteten vielmehr, daß derselbe erst durch den im Jahre 1824 mit der vormaligen Gutsherrschaft abgeschlossenen Vergleich, also

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in zweiter Ehe, von Christian Holthoff erworben worden sei, und machten eventuell auf Grund dieses Vergleiches den Einwand der zehnjährigen Ersitzung geltend. Der erste Richter wies die Kläger mit ihren sämmtlichen Anträgen ab, indem er sie rucksichtlich des behaupteten Miteigenthums für beweis- fällig ansah. Bei der Beurtheilung der von den Klägern hierbei erhobenen Appellation kam es zunächst auf eine richtige Auffassung der eigent- lichen Natur der vorliegenden Klage an. Die Verklagten wollten die Klage weder als hereditatis petitio, noch als Theilungsklage, sondern als rei vindieatio und zwar vin- dicatio partis (des Miteigenthums zu V«) angesehen und daher den ganzen Prozeß aus dem Gesichtspunkte eines die Feststellung des Theil- nahmerechts der Kläger an den Hofesgrundstücken bezweckenden Präju- dizialpunktes betrachtet wissen. Dieser Gesichtspunkt war jedoch nicht als richtig anzuerkennen, viel- mehr die Klage ihrem ganzen Inhalte nach mit dem ersten Richter als eine Erbtheilungsklage zu bezeichnen. Die Klage war einfach aus die Behauptung gestützt: daß bei der im Jahre 1820 zwischen dem Christian Holthoff und seinen Kindern erster Ehe stattgefundenen Auseinandersetzung die zum gemeinschaftlichen Ehevermögen gehörigen Grundstücke des Großewiesenhofes gar nicht zur Theilung gezogen seien, daß die an dem gedachten Vermögen zu V« betheiligten Kläger da- her einen wohlbegründeten Anspruch auf deren nachträgliche Theilung und Herausgabe ihres Antheils hätten. Und zur Geltendmachung dieses Anrechts war der oben erwähnte Klageantrag gestellt worden. — Es handelte sich sonach um nichts weiter, als um die verlangte Ergänzung einer angeblich unvollständigen Erbschaftstheilung, also um ein Verfahren, welches nur durch eine Theilungsklage herbeigeführt werden kann, eine Klage, die, wenn man den Grundsätzen des römischen Rechts folgen müßte, nicht als fa- miliae erciscundae judicium, sondern nur als actio communi divi- dundo bezeichnet werden könnte, da die erstere Klage, als die ganze universitas umfassend, immer nur ein Mal angestellt werden kann. 1. 20 § 4 D. fam. ercis. (10, 3). War aber diese Auffassung die richtige, so erledigten sich damit die Bemängelungen der Verklagten rücksichtkich der Klagebegründung. Den Hauptklagegrund der Kläger bildete das Erbrecht derselben an dem mütterlichen Nachlasse, also an einer universitas, nicht an

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bestimmten Nachlaßgegenständen, an welchen überhaupt von einem Erb- recht natürlich gar nicht die Rede sein kann. Dieser, die Anstellung der Erbtheilungsklage bedingende Präjudizialpunkt stand hier unbestritten fest. Es handelte sich daher nur um die weitere, die bloße Feststel- lung der Theilungsmasse berührende Frage: ob die bei dem Tode der Ehefrau des Christian Holthoff vor- handenen Hofesgrundstücke gleichfalls zu demjenigen Vermögen gehörten, an welchem die Kläger unbestritten zu V« betheiligt waren. Die Kläger wollten diese Frage bejaht und deshalb die gedachten Grundstücke nachträglich zur Theilung gezogen wissen. In dieser Hinsicht stand ihnen allerdings die frühere, als eine voll- ständige Auseinandersetzung des Christian Holthoff und seiner Kinder erster Ehe sich darstellende Schichtungsverhandlung vom 27. Juli 1820 insofern entgegen, als sie dieser gegenüber den speciellen Nachweis führen mußten: daß und welche ungetheilte Erbschaftssachen noch vorhanden seien. Vergl. Bähr, die Anerkennung als Verpflichtungsgrund S.2O1. Allein man darf nicht so weit gehen, den Klägern denselben Be- weis aufzuerlegen, wie ihn der vindicirende angebliche Eigen- thümer dem dritten Besitzer gegenüber zu führen hat. — Es folgt dies schon aus der Natur der Theilungsklage. Die Theilungsklage (actio familiae erciscundae oder communi di- vidundo) ist keine dingliche Klage, sie ist persönlicher Natur, beruhend auf der communio, als einem Quasicontracte. Sie geht auch nicht bloß aus Theilung, sondern auch auf persönliche Leistungen, die aus diesem Quasicontracte entspringen. Vergl. Zimmermann im Archiv für die Civ. Praxis B. 34 S. 193 f. Hielt man dies fest, so war von den Klägern kein weiterer Beweis zu erfordern, als: daß die gedachten, bei der früheren Schichtung unberücksichtigt gebliebenen Hofesgrundstücke von den Eheleuten Christian Holt- hoff als zu ihrem gemeinschaftlichen Ehevermögen ge- hörig besessen, also als ihrem Verfügungsrechte unterworfen be- handelt worden, und bei dem Tode der Ehefrau noch vorhanden gewesen waren. Denn unter dieser Voraussetzung war bei dem Tode der Ehefrau Holthoff eine wirkliche Communion in Betreff jener Grundstücke zwi- schen dem überlebenden Ehegatten und den Kindern eingetreten.

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Jener Beweis lag aber in der Thal in den Akten vollständig ge- führt vor: 1. Es war unbestritten, daß die Eheleute Christian Holthoff bis zum Tode der Ehefrau vollständige Besitzer des Großewiesenhoses in allen seinen Bestandtheilen waren. 2. Nach Ausweis des der früheren Schichtung zum Grunde gelegten Inventars waren sämmtliche Hofesgebäude als Eigenthum der ge- nannten Eheleute darin aufgeführt worden. 3. Nach dem Inhalte des am Tage der Schichtung von dem Chri- stian Holthoff nrit seiner damaligen Braut und nachherigen zweiten Ehe- frau abgeschlossenen Ehe- und Erbvertrages war dem Ueberlebenden der Besitz und die Benutzung des beiderseitigen Vermögens für seine Lebens- zeit zngesichert, dabei aber der Braut die Verpflichtung anserlegt worden, nach Verlaus von 25 Mahljahren die Wirthschastöführung aus der Großewiesenkolonie an Eines der Vorkinder des Bräutigams gegen Be- stellung einer Leibzucht abzutreten. 4. Endlich hatte Christian Holthoff über das prätendirte nutzbare Eigenthmn au dem Großewiesen-Kolonate mit dem vormaligen Guts- herrn einen Prozeß geführt und in Folge dessen einen gerichtlichen Ver- gleich am 7. Oktober 1824 mit seinem Gegner abgeschlossen, worin Letzterer „als bisheriger Gutsherr dem Colon Christian Holthoff das nutzbare Eigenthum an dem unterhabenden Großewiesen-Kolonate gegen die Verpflichtung zur Fortentrichtung der früheren jährlichen Hofespacht einräumte". Diese Momente waren zur Herstellung des oben angegebenen Be- weissatzes für- vollkommen zureichend zu erachten. Dagegen stellte sich der auf den erwähnten Vergleich vom 7. Oktober 1824 gestützte Usucapions-Einwand der Verklagten als unbegründet dar. Jener Vergleich konnte nach der Art, wie sein Inhalt lautet, für die Verklagten überhaupt nicht, am wenigsten aber den Klägern gegen- über, eitteit Usncapions-Titel abgeben. Ging man davon ans (und nur dann konnte es überhaupt aus jenen Einwand ankommen), daß nach den obwalteuden Umständen der Großewiesenhof in seinem ganzen, durch das Hypothekenbuch eonstatirten Umfange von Christian Holthoff bereits bei dem Tode seiner Ehefrau als sein Eigenthum besessen worden war, so konnten sich die Ver- klagten gegen den hiernach vollkommen begründeten Theilungsantrag der Kläger offenbar nur durch den Nachweis eines solchen Rechtsvorganges schützen, der in seinem Erfolge dahin geführt hatte, das Miteigenthum der Kläger an dem in Rede stehenden Nachlaßgegenstande — den Hofes-

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grundstücken — auszuschließen und dieselben zum Alleineigeuthum der Verklagten zu machen. Beriefen sie sich in dieser Hinsicht auf die 10jährige Usucapion, so hatten sie.vor Allem einen solchen Titel nach- zuweisen, „der an sich zur Erlangung des Eigenthums geschickt ist." ß 579 Tit. 9 Th. I A. L.-R. Und dies ist unter den hier vorliegenden Umständen nur ein der- artiges Rechtsgeschäft, welches eben dahin geht, den betreffenden Gegen- stand aus der bisherigen Gemeinschaft auszusondern und dem einen Theilhaber als sein alleiniges Eigenthum zu übereignen. Es bedarf keiner Ausführung, daß der Vergleich vom 7. Oktober 1824 in keiner Beziehung einen solchen Titel darstellte. Er berührte die zwischen Christian Holthoff und seinen Kindern erster Ehe damals in Betreff des Hofes bestandene Gemeinschaft ganz und gar nicht, viel- weniger hob er sie auf. Er konnte dies auch nicht, da sein Zweck ja nur darauf gerichtet war, die streitig gewordenen Besitzverhältnisse des Ko- lonen seinem Gutsherrn gegenüber festzustellen. Wenn dies nun in der Art geschah, daß der Gutsherr vergleichsweise dem Kolonen das von diesem im Wege des Prozesses in Anspruch genommene „nutzbare Eigenthum an dem unterhabenden Großewiesen-Kolonate" einräumte, so konnte dieser Vergleich nur dazu dienen, das zwischen Christian Holt- hoff und seinen Kindern erster Ehe gemeinschaftlich gebliebene, wenn auch von dem Ersteren in jenem Prozesse ganz selbstständig verfolgte Hofes- eigenthum zu befestigen, nicht aber dasselbe abzuändern oder gar auf- zuheben und ein neues Recht an dessen Stelle treten zu lassen. Zur Unterstützung dieser Ansicht kann auf ein in Matthiä's Controversen-Lexicon B. 1 S. 6, 7 mitgetheiltes Erkenntniß des O.-A.-G. zu Lübeck vom 16. Februar 1830 verwiesen werden, welches einen Fall entgegengesetzter Art entscheidet. Es heißt darin: „Die Theilungsklage gehört freilich zu denen, welche erst in 30 Jahren erlöschen. Allein sie wird, wie jeder auf ein Miteigenthum sich gründende Anspruch durch die Einrede zurückgewiesen, daß der Besitzer das Eigen- thum des Streitobjekts erworben habe. Eine solche Erwerbung setzt eine Thatsache voraus, durch welche die Gemeinschaft aufgehoben ist und welche einen zur Verjährung tauglichen Titel bildet; unter dieser Voraussetzung wird aber die Verjährung ebenso wie in andern Fällen durch den Ablauf von 10 Jahren vollendet. Besäßen daher die Beklagten pro üeroäe oder wäre keine That- . sache, welche die Gemeinschaft aufhob, eingetreten, so wür- den dieBeklagten sich selbst in eine vortheilhaftere Lage zu ihremHofe nicht haben setzen können, als diese ursprünglich war. Allein die Beklagten, denen der Hof in einem gerichtlich confir-

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mitten Vertrage, zufolge dessen der Klägerin ein Miteigen- thum an solchem ausdrücklich entzogen ist, als ihr ausschließ- liches Eigenthum übertragen worden, besitzen kraft eines gerechten Titels, welcher die Ansprüche der Klägerin ausschließt." Es ist hier sehr richtig entschieden, wie der einer Theilungsklage entgegengesetzte Ersitzungs-Einwand beschaffen sein müsse, um von recht- lichem Erfolge sein zu können. Hiernach war der von den Klägern gestellte Klageantrag insoweit für gerechtfertigt anzusehen, als derselbe zu 1 und 2 auf die Feststellung der Antheilsrechte der Kläger an den gedachten Hofesgrundstücken, so'wie aus die Verurtheilung der Verklagten, sich deren Theilung gefallen zu lassen, gerichtet war. Wenn die Kläger aber zugleich 3. dahin antrugen: die Verklagten zu verurtheilen das den Klägern an jenen Grundstücken zustehende Ve nebst den gezogenen Früchten den Klägern herauszugeben, so griffen sie der Theilnng selbst vor, während es doch von der Art und Weise der vorzunehmenden Theilung — Naturaltheilung, öffentlicher Ver- kauf, Ueberlassung der Theilungsgegenstände an den einen oder andern der Interessenten gegen Abfindung der übrigen — erst abhangen konnte, ob und was den Klägern herauszugeben war. Bei dieser Theilung selbst konnte es daher auch erst zur Sprache kommen, ob den Verklagten das von diesen eventuell in Anspruch genommene Recht gebührte, die ge- sammten Grundstücke für den Taxpreis zu übernehmen, oder ob es sich hierbei um ein höchst persönliches, auf den Rechtsnachfolger des Schicht- gebers nicht übergegangenes Recht handelte. Bei dieser Lage der Sache wäre die Entscheidung in der Appellations- Instanz nicht zweifelhaft gewesen. Der Prozeß fand jedoch in der münd- lichen Verhandlung zweiter Instanz durch Vergleichung seine Beendigung.

Rangverhältniß des Inhabers einer theilweise getilgten Hypothekenforderung zu demjenigen, welchem der Schuldner den bezahlten Theil der Hypothek cedirt hat Mitgetheilt von dem Kreisgerichts-Direktor Grothe in Ratibor

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Nr. 7. Der Gläubiger, welcher sich die Tilgung seiner Hypothekensorderung in gewissen Abschlagszahlungen von dem Schuldner selbst in dem Instrumente hat versprechen lassen, kann im Falle der nothwendigen Subhastation des verpfändeten Gutes, wenn der Schuldner inzwischen den durch Abschlagszahlungen getilgten Theit der Hypothekensorderung weiter redirt hat, dennoch keine prioritätische Befriedigung vor dem Cesstonar aus den Kaufgeldern des subhastirten Gutes verlangen, son- dern kommt mit tehterem nur verhältnißmäßig zur Perzeption, ß 25 des Anhanges zum Allgemeinen Land-Rechte, Declaration vom 3. April 1824. Plenar-Beschluß des Ober-Tribunals vom 27. Mai 1839. (Entscheidungen Band 5 Seite 51.) Mitgetheilt von dem Kreisgerichts-Direktor Grothe in Ratibor

Laut notariellen Schuld- und Hypotheken-Jnstruments vom 3. Ja- nuar 1846 hatte der Landrath W. von dem Freiherrn Salomon Meyer v. R. ein zu 5 Prozent verzinsliches Darlehn von 20,000 Thlrn. er- halten und sich verpflichtet, vom 1. Januar 1847 ab dasselbe in halb- jährigen Raten zu 666 Thlr. 20 Sgr. abzuzahlen und damit so lange in den sestgestellten Terminen sortzufahren, bis das Darlehn gänzlich nach 15 Jahren getilgt sein würde, bei nicht pünktlicher Zinszahlung aber seinem Gläubiger das Recht eingeräumt, die Berichtigung des Ka- pitalsrestes und der Zinsen sogleich ohne weitere Kündigung zu fordern. Unter diesen Modalitäten wurde diese Darlehnsforderung für den Freiherrn v. R. auf das dafür verpfändete dem Landrath W. damals gehörige Gut eingetragen. Der Landrath W. zahlte, während er noch Besitzer des Gutes L. war, die beiden ersten Kapitalsraten mit zusammen 1333 Thr. 10 Sgr. an den Freiherrn v. R., ließ diese Abschlagszablung jedoch im Hypo- thekenbuche nicht löschen, auch auf dem Schuldinstrumente nicht ver- merken und verkaufte das Gut L. am 15. März 1850. Dasselbe wurde

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demnächst im Wege der Exekution zur Subhastation gestellt und an den Meistbietenden verkauft. In dem Kaufgelderbelegungs-Termine liqui- dirte der Freiherr v. R.: 1. das Restkapital seiner gedachten Forderung mit 18,666 Thl. 20 Sg. „ Pf. 2. 5 Prozent Zinsen davon seit dem 1. Juli 1847 3,665 - 27 = 9 * zusammen 22,332 Thl. 17 Sg. 9 Pf. und nahm zu seiner theilweisen Befriedigung den nach Berichtigung der in der Priorität vorgehenden Forderungen verbliebenen Kaufgelderrest von 14,859 Thlr. 27 Sgr. 5 Pf. in Anspruch. Als Liquidantiu war gleichzeitig auch die Frau des Landrathes W. aufgetreten, welcher von ihrem Ehemanne durch eine vom 1. März 1850 datirte und am 3. Mai 1851 notariell rekoguoscirte Cession diejenigen 1333 Thlr. 10 Sgr., welche er als Besitzer von L. auf die Forderung des Freiherru v. R. abgezahlt hatte, als ein von ihm dadurch erwor- bener Antheil an der Hypothek von 20,000 Thlrn. cedirt worden waren. Sie beanspruchte auf Grund des § 52 des Anhanges zum Allg. Land- Recht und der Deklaration vom 3. April 1824 für die ihr cedirten 1333 Thlr. 10 Sgr. nebst 5 Prozent Zinsen seit dem 1. März 1850 von 84 Thlr. 2 Sgr. 2 Pf. gleiche Priorität mit der Restsorderung des Freiherrn v. R. und verhältnismäßige Vertheilung der noch vorhande- nen Kausgelder von 14,859 Thlr. 27 Sgr. 5 Pf., wonach ihr die Summe von 886 Thlr. 26 Sgr. 3 Pf. zukam. Dieser Betrag wurde ihr auch, des Widerspruches des Freiherrn v. R. ungeachtet, durch das Urtheil des Kreisgerichts zu Ratibor vom 18. Juli 1851 zuerkannt, und diese Ent- scheidung durch das Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Ratibor vom 5. Januar 1852 ans folgenden Gründen bestätigt: 1. Das Hypothekeninstrument vom 3. Januar 1846 über 20000Thlr. rechtfertige in seiner Fassung die Behauptung des Appellanten nicht, daß durch die stipulirten Terminalzahlungen eine Erhöhung der Sicherheit für den jedesmaligen Ueberreft beabsichtigt worden. Dies hätte nur durch das ausdrückliche Versprechen des Schuldners, die einzelnen bezahlten Raten sofort löschen zu lassen, oder durch eine Prioritäts-Einräumung für den unbezahlten Theil des Kapitals erreicht werden können. 2. Es bedürfe ferner behufs Entscheidung des vorliegenden Streites nicht der Production der Quittungen über die vom Landrath W. ge- leisteten Abschlagszahlungen, da die Zahlungen selbst unstreitig seien und durch den Akt der Zahlung, nicht durch die Quittung, gemäß tz 46 Tit. 16 Th. I A. L.-R. und der Declaration des § 52 des Anhangs

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vom 3. April 1824 alle Rechte eines Cessionars auf den Eigenthümer des verpfändeten Grundstücks übergingen. Vergl. Entscheidungen des Ober-Tribunals B. 5 S. 63. Aus gleichem Grunde sei der unterbliebene Vermerk der Abschlags- zahlungen auf dem Hypothekeninstrumente und die nicht geschehene Fer- tigung eines Zweiginstrumentes unerheblich. Die §§ 395 und 399 Tit. 11 Th. I A. L.-R. enthielten nur Sicher- heitsmaaßregeln für den zahlenden debitor cessus und würden auch bei der Auszahlung des Percipiendi an die Klägerin nicht außer Acht zu lassen sein. 3. Endlich sei auch gleichgültig, ob die Cession des Landrathes W. an seine Ehegattin vor oder nach dem Verkauf von L. erfolgte; daß W. auch nach dem Verkauf über die ihm durch Zahlung angefallenen Rechte disponiren konnte, sei in dem bereits allegirten Tribunals-Urtel, resp. in dem Plenar-Beschlusse des Ober-Tribunals vom 27. Mai 1839 (Just.-Min -Bl. pro 1839 S. 240) überzeugend ausgeführt und beruhe darauf, daß derselbe durch die Zahlung nicht allein Eigenthümer der Hypothekenstelle, sondern der Forderung selbst geworden, ein Recht, wel- ches durch den Verkauf des Gutes nicht alterirt werde. Sollte, wie in jetziger Instanz behauptet worden, der Landrath W. in dem diesfälligen Verkaufs-Contrakte sich verpflichtet haben, die qu. Abschlagszahlungen löschen zu lassen, so würde, wenn er dem zuwider anderweit disponirte, dies seinen Käufer zu Regreß-Ansprüchen an ihn berechtigen, der Verklagte aber könne aus dieses zwischen dritten Personen bestehende Rechtsverhältniß einen Einwand nicht gründen. Gegen dieses Erkenntniß legte der Freiherr v. R. zwar die Nichtig- keitsbeschwerde ein. Das Ober-Tribunal wies dieselbe indessen durch das Erkenntniß vom 5. Januar 1852 aus folgenden Gründrn zurück: 1. Wenn Implorant dem zweiten Richter den Vorwurf macht, daß er den § 46 und 48 Tit. 16 Th. I des A. L.-R. und die Declaration vom 3. April 1824 verletzt habe, weil er die Production der Quittungen über die vom Landrath W. geleisteten Abschlagszahlungen für unerheblich erachtet, und weil auf dem Instrumente wenigstens Vermerke über diese Abschlags- zahlungen hätten gemacht werden müssen, so ist dieser Vorwurf unbegründet. Denn der Production der Quittungen bedurfte es in dem vorlie- genden Falle eben so wenig als des Vermerks über die Abschlagszah- lungen, weil nicht die allgemeinen Bestimmungen im § 46 und 48 Tit. 16 Th. I des A. L.-R., sondern nach dem allgemeinen Grundsätze: „das spezielle Gesetz geht dem allgemeinen vor"

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die stngulairen Bestimmungen des § 52 des Anhanges zum Allgcm. Land-Rechte, in Verbindung mit der Declaration vom 3. April 1824 zur Anwendung kommen. Nach dem Plenarbeschluß des Ober-Tribunals vom 27. Mai 1839 (Entsch. B. 5 S. 51) ist die bloße Zahlung der Quittung gleichgestellt. Das was von der Bezahlung einer ganzen Forderung gilt, muß auch in Betreff eines Theiles derselben gelten, und es müssen in Folge einer Teilzahlung die sich alsdann bildenden Theile eines Kapitales, wenn sie auch in verschiedenen Händen sind, gleiche Priorität erlangen. Auf die Thatsache der Zahlung allein kommt es für die Anwendung der obigen Vorschriften nur an. Der alte Gläubiger wird durch sie befriedigt. Der Zahler, der zu- gleich Besitzer des verpfändeten Gutes ist, tritt in die Stelle des ersteren. Er erlangt alle Rechte eines Cessionars und wird als solcher Eigen- thümer der durch die Zahlung ihm angefallenen Hypothek. Auch bei Theilzahlungen kommen jene Bestimmungen in Anwendung, sofern nicht die Gesetze dieser Annahme ausdrücklich entgegenstehen. An einer solchen entgegenstehenden Vorschrift fehlt es ganz. Es steht aber fest, daß der Landrath W. auf die auf seinem Gute für den Beklagten eingetragenen 20,000 Thlr. 1,333 Thlr. 10 Sgr. ge- zahlt hat, ohne daß sie gelöscht worden sind, daß er dieselben nebst Zinsen der Klägerin cedirt hat, so wie, daß von diesen in gleicher Stellung mit dem Ueberreste der 20,000 Thlr. nebst Zinsen in dem Kaufgelderbe- legnngs-Termine nur 886 Thlr. 26 Sgr. 3 Pf. zur Perzeption gelangt sind. Wenn Implorant 2. dem zweiten Richter vorwirst, daß er den § 7 und 8 Tit. 16 Th. I des A. L.-R., so wie den tz 52 des Auh. zum A. L.-R. und die De- claration vom 3. April 1824 verletzt habe, weil in der Schuldurkunde vom 3. Januar 1846 die contraktliche Verpflichtung zur Tilgung der Schuld liege, und daher nur die erste Gesetzesstelle zur Anwendung kom- men könne, so ist auch dieser Vorwurf unbegründet. In den deutlichen Worten der gedachten Schuldurkunde liegt nur eine Zahlungs-Modalität, nicht aber eine Prioritäts-Einräumung, oder das Versprechen, jede einzelne getilgte Post sofort löschen zu lassen. - Der zweite Richter hat vollkommen richtig ausgeführt, daß nur auf dem letzteren Wege dem unbezahlten Theile der Forderung des ursprünglichen Gläubigers der Vorzug vor dem durch die Zahlung und durch die Cessiou auf die verehelichte W. übergegangenen Theile der ein- getragenen Post habe verschafft werden können.

Was ist unter den im § 144 Tit. 21 Th. I des Allgemeinen Land-Rechts gedachten "Früchten des letzten Wirthsschaftsjahres" zu verstehen?

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Nr. 8. Was ist unter den im 8144 Tit. 21 Th. I des Allgemeinen Land-Rechts gedachten „Früchten des letzten Wirtschaftsjahres" zu verstehen?

Dem längere Zeit hindurch an der Schule der Gemeinde E. ange- stellten Lehrer C. G. war als Theil seiner Besoldung der Nießbrauch mehrerer Grundstücke, bestehend in Gärten, Wiesen und Aeckern, zuge- wiesen. Am 31. Mai 1856 legte er seine Stelle nieder. In Betreff der zu dieser Zeit auf den gedachten Grundstücken vorhandenen Früchte entspann sich zwischen ihm und der Schulgemeinde ein Prozeß. Der abgehende Lehrer nahm davon, da das letzte Wirthschaftsjahr mit dem 1. Juli 1855 begonnen hatte, auf Grund der Vorschriften der §§ 143, 144 Tit. 21 Th. I des A. L.-R. u/u für sich in Anspruch und stellte daher den Antrag: die Schulgemeinde zu E. zu verurtheilen, ihn an den am 1. Juli 1856 aus den ihm zum Nießbrauch überwiesenen Grundstücken vorhandenen, nicht abgesonderten Früchten, welche in dem letzten Wirthschastsjahre vom 1. Juli 1855 bis dahin 1856 bestellt worden, als zu "/»« betheiligt anzuerkennen. Mit diesem Ansprüche ist jedoch der Kläger durch die gleichlauten- den Erkenntnisse der Gerichts-Deputation zu Hattingen vom 21. Ja- nuar 1857 und des Appellationsgerichts zu Hamm vom 3. September 1857 abgewiesen worden. Es handelte sich hier lediglich um die Auslegung der §§ 143,144 a. a. O., welche bestimmen: 8 143. „In Ansehung der Nutzungen, welche zur Zeit des geendigten Nießbrauchs noch vorhanden sind, finden bei der Bestimmung, in wie fern sie dem Nießbraucher verbleiben, oder dem Eigenthümer anheimfallen, eben die Grundsätze, wie zwischen dem Eigenthümer und redlichen Besitzer, An- wendung. (Tit. 7 tz 189 f,)" ß 144. „Es müssen daher auch bei Landgütern und andern nutzbaren Grund- stücken die Nutzungen früherer Jahre dem Nießbraucher gelassen; die des letzter» Wirthschaftsjahres aber, in welchem der Nießbrauch aufgehört hat, zwischen dem Nießbraucher und Eigenthümer getheilt werden." Die zu entscheidende Frage war: ob unter den Früchten des letzten Wirthschaftsjahres nur die bis zur Beendigung desselben perzipirten, oder alle bis dahin entstan- denen, wenn auch noch nicht abgesonderten Früchte zu verstehen seien.

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Das Allgemeine Land-Recht hat das Prinzip, aus welchem die Beantwortung dieser Frage zu schöpfen ist, nicht klar ausgesprochen. Wenn es im § 221 Tit. 9 Th. I den Grundsatz aufstellt: „Die Früchte einer Sache sind, gleich bei ihrem Entstehen, das Eigenthum desjenigen, welcher das Nutzungsrecht der Sache hat" so sollte man erwarten, daß es demselben bei der Lehre von der Rück- gewähr einer zum Nießbrauche oder in Pacht verliehenen Sache in Be- ziehung aus Früchte und Nutzungen Anwendung habe zu Theil werden lassen. Allein dies ist nicht der Fall. — Was die den Nießbrauch betreffen- den Bestimmungen angeht, so ist von vorn herein befremdend, daß der 8 143 a. a. O. die für das Verhültniß zwischen dem Eigenthumer und dem redlichen Besitzer gegebenen Grundsätze hier für maaßgebend erklärt, während doch der Fruchtgenuß des bonae fidei possessor nicht auf einem Nutzungsrechte beruht, daher die Gleichstellung beider Rechts- verhältnisse eine Verwirrung der juristischen Gesichtspunkte, insbesondere eine Beeinträchtigung des in der Lehre vom Fruchterwerbe an die Spitze gestellten Prinzips herbeizusühren geeignet ist. — Betrachtet mail nun die über den Fruchtgenuß des redlichen Be- sitzers in den tzZ 189 s. Tit. 7 Th. I des A. L.-R. gegebenen Bestim- mungen, so läßt sich aus den 88 189 und 195 keine Auskunft darüber gewinnen, ob der redliche Besitzer und somit auch der Nießbraucher an den im letzten Wirthschaftsjahre noch nicht wirklich gezogenen, sondern erst im Wachsthum begriffenen Früchten, oder der Fälligkeit entgegen- gehenden Nutzungen Theil haben solle, oder nicht, weil hier theils eben nur von den vor dem letzten Wirthschaftsjahre gezogenen, theils con- sumirten, theils noch vorhandenen Früchten gehandelt wird, theils im 8 195 nicht angedeutet ist, was unter den noch wirklich vorhandenen Früchten und Nutzungen zu verstehen sei. Wenn daher der 8 197 a. a. O. vorschreibt, daß die Nutzungen des letzten Jahres zwischen dem Besitzer und Eigenthümer getheilt werden sollen, so ist insoweit noch kein Hin- derniß vorhanden, auch die kruetus non percepti mit in Anschlag zu bringen. Denn das Wort Nutzungen beschränkt sich nicht auf die be- reits gezogenen Vortheile von einer Sache, umfaßt vielmehr nach 8 110 Tit. 2 Th. 1 des A. L.-R. diejenigen Vortheile, welche eine Sache ihrem Inhaber, nnbeschadet ihrer Substanz, gewähren kann. Dagegen schließt allerdings der 8 191 a. a. O., indem er bestimmt: „Hat der redliche Besitzer aber Nutzungen, die in Zukunft erst fällig sind, zum voraus erhoben, so muß er dieselben insoweit, als ihr Verfalltag erst nach dem Ende der Redlichkeit seines Besitzes eintritt, dem Eigenthümer herausgeben"

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die erst zu per zip ir enden Nutzungen von dem Genüsse des redlichen Besitzers aus; denn was hier von dem Vorauserheben künftig erst fäl- liger Nutzungen, also von den kruetus civiles gesagt ist, muß auch den natürlichen Früchten gegenüber gelten. In diesem Sinne mich nun auch der § 144 Tit. 21 Th. I, dem 8 143 das. gemäß, ausgelegt werden, und dieser Auffassung entsprechen auch die in den §§ 151 s. a. a. O. über die Auseinandersetzung zwischen dem Eigenthümer und Nießbraucher in Betreff der Früchte des letzten Wirthschaftsjahres gegebenen Vorschriften. Sieht man sich nach dem innern Grunde um, aus welchem das Landrecht das im § 221 Tit. 9 Th. I aufgestellte allgemeine Prinzip in der Lehre vom Nießbrauche in so auffallender, und wenn man den Aufwand des Nießbrauchers in Beziehung auf die Fruchtbestellung er- wägt, scheinbar so unbilliger Weise verlassen hat, so ist er in den Grund- sätzen des Landrechts von Pertinenzstücken eines Landgutes (12 § 48 f.), insbesondere dem § 50 daselbst zu finden, wonach das Feldinventarium an Düngung, Pflugarten und Aussaat zu den Pertinenzstücken eines Landgutes gehört. Für den die wachsende Frucht im ablaufenden letzten Wirthschafts- jahre zurücklassenden Nießbraucher würde es sich hiernach nur fragen, ob und welche Vergütung derselbe etwa nach § 157 Tit. 21 Th. I des A. L.-R. für den auf die letzte Feldbestellung gemachten Aufwand in Rechnung bringen könne — eine Frage, die jedoch im vorliegenden Pro- zesse nicht zur Entscheidung gestellt war.

G. 288.

Zur Erläuterung der §§ 217, 218 Tit. 1 Th. II des Allgemeinen Land-Rechts

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Nr. 9. Zur Erlsulerung der §§ 217, 218 Tit. 1 Th. II des Allgemeinen Land-Rechts.

Das Allgemeine Land-Recht Th. II Tit. 1 enthält folgende Vor- schriften: 8 217. „Was die Frau von den Einkünften des vorbehaltenen Vermögens erspart, wächst diesem Vermögen zu." § 218. „Es muß aber dergleichen Ersparniß, zur Zeit der Absonderung des Ver- mögens beider Eheleute, auf den Namen der Frau geschrieben sein; oder es muß sonst klar erhellen, daß sie den Besitz der ersparten Sachen oder Gelder noch nicht aufgegeben habe." 8 219. „Grundstücke und Kapitalien, die von den Einkünften eines besonderen Gewerbes der Frau angeschasft, und zur Zeit der Vermögensabsonderung auf ihren Namen geschrieben sind, gehören ebenfalls zum Vermögen der Frau." 8 220. „Sie haben aber, wenn das Gewerbe nicht bloß mit dem vorbehaltenen Ver- mögen der Frau getrieben, oder sonst ein Anderes ausdrücklich verabredet worden, nur die Eigenschaft des Eingebrachten." In einer Beschwerdesache handelte es sich um die richtige Anwen- dung dieser Grundsätze auf einen bestimmten Fall. Die Ehegattin eines Kaufmannes, die mit ihrem Manne in clevisch- märkischer Gütergemeinschaft lebte, jedoch den Nachlaß ihrer Mutter, testamentarischer Bestimmung zufolge, als vorbehaltenes Vermögen be- saß, hatte einen Bergwerks-Antheil von beträchtlichem Werthe angekauft und in dem ohne Zuziehung ihres Mannes abgeschlossenen Kaufverträge die Erklärung abgegeben: daß sie den Bergwerksantheil aus den Ersparnissen ihres aus dem Nachlasse ihrer Mutter ihr zugefallenen vorbehaltenen Ver- mögens erwerbe und die Zuschreibung desselben auf ihren Namen in dem Berggegenbuche beantrage. Der Hypothekenrichter fand Bedenken, auf Grund dieses Vertrages die verlangte Zuschreibung ohne Weiteres zu bewirken. Er nahm zwar Gruchot, Beitr. U. Jahrg. 8

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als feststehend an, daß die Käuferin vorbehaltenes Vermögen und als solches insbesondere mehrere Kohlenzechen-Antheile besitze, wollte jedoch erst durch ein in glaubhafter Form beizubringendes Anerkenntniß ihres Ehemannes festgestellt wissen: daß sie den auf ihren Namen einzutragenden Bergwerksantheil auch wirklich aus den Ersparnissen ihres vorbehaltenen Vermögens erworben habe. Ueber diese Verfügung erhob die Käuferin Beschwerde und suchte darin die Ansicht geltend zu machen: wenn nach Maaßgabe der §§ 217, 218 a. a. O. eine Ehefrau, welche vorbchaltenes Vermögen besitze, die Ersparnisse desselben als vorbehaltenes Vermögen erwerbe, und wenn sie berechtigt sei, aus diesen Ersparnissen neues vorbehaltenes Vermögen zu er- werben, so könne es auch nur von ihrer Erklärung abhangen, ob die aus den Ersparnissen angekauften Sachen für sie erworben und zu ihrem vorbehaltenen Vermögen gehörig sein sollten. Die Beschwerde ist jedoch von dem Appellationsgerichte zu Hamm durch den Bescheid vom 18. November 1857 aus folgenden Gründen verworfen worden: Die §§ 217 und 218 Tit. 1 Th. II A. L.-R. bestimmen allerdings, daß dasjenige, was die Frau von den Einkünften des vorbehaltenen Vermögens erspart, diesem Vermögen zuwächst, sofern dergleichen Er- sparniß zur Zeit der Absonderung des Vermögens beider Eheleute auf den Namen der Frau geschrieben ist, oder es sonst klar erhellt, daß sie den Besitz der ersparten Sachen oder Gelder noch nicht aufgegeben habe. Auch lassen die folgenden §§ 219 und 220 es nicht zweifelhaft, daß unter der eben gedachten Voraussetzung auch die von den Einkünften des vorbehaltenen Vermögens der Frau angeschafften Grundstücke und Kapitalien zum vorbehaltenen Vermögen gehören. Allein diese Vorschriften lassen sich immer nur dann zur Anwen- dung bringen, wenn thatsächlich feststeht: daß das auf den Namen der Frau einzutragende Immobile oder Kapital aus den Ersparnissen ihres vorbehaltenen Vermögens angeschafft ist. Mit Recht vermißt der Hypothekenrichter eine solche Feststellung. Die in dem erwähnten Vertrage von der Käuferin, ohne Zuziehung ihres Mannes, abgegebene Erklärung: daß sie den Bergwerksantheil aus den Ersparnissen ihres aus

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dem Nachlasse ihrer Mutter ihr angefallenen vorbehaltenen Ver- mögens erwerbe, kann jenen Nachweis so wenig ersetzen, als der an sich feststehende Um- stand, daß die Beschwerdeführerin wirklich vorbehaltenes Vermögen be- sitzt, also sich in der Möglichkeit befindet, davon Ersparnisse zu machen, und diese zu anderweitigen Erwerbungen zu verwenden. Es kann hiernach die von der Hypothekenbehörde Seitens des Ehe- mannes erforderte Bestätigung jener Erklärung um so weniger entbehrt werden, als nach Inhalt der §§ 218 und 219 a. a. O. das von den Einkünften des vorbehaltenen Vermögens Ersparte und damit Ange- schaffte erst durch die aus den Namen der Frau erfolgte Zu- schreibung die Eigenschaft des Vorbehaltenen erlangt."

Begründet die rechtskräftige Abweisung einer Klage, welche nach Inhalt der Entscheidungsgründe in Folge eines von dem Verklagten nur einwandsweise geltend gemachten, von dem erkennenden Richter als vorhanden angenommenen Rechts ausgesprochen worden ist, für den Verklagten, wenn diesem in einem anderweitigen Prozesse von demselben Kläger jenes Recht abermals streitig gemacht wird, die exceptio rei judicatae?

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Nr. 10. Begründet die rechtskräftige Abweisung einer Klage, welche nach In- halt der Entfchetdungsgründe in Folge eines von dem Verklagten nur cinwandsweife geltend gemachten, von dem erkennenden Richter als vorhanden angenommenen Rechts ausgesprochen worden ist, für den Verklagten, wenn diesem in einem anderweitigen Prozesse von demselben Kläger jenes Recht abermals streitig gemacht wird, die exceptio rei judicatae!

Die evangelische Schulgemeinde zu Mülheim a. d. Ruhr hatte einen in der Herrschaft Broich belegenen Bauernhof durch den Gewinnbrief vom 24. Juni 1808 den Eheleuten Heinrich Knevels „nach Leibgewinns- rechten" verliehen. — Der § 1 des Gewinnbriefes machte den Pächtern zur Pflicht: „nichts zu deterioriren, keine Eichstämme fällen, sondern, wenn Zimmer- holz von Nöthen ist, sich dasselbe weisen und ohne der Gemeinde Zuthun auf ihre eigenen Kosten verarbeiten und zimmern zu lassen" und der § 4 enthielt die weitere Bestimmung: „wenn Anpächter in einem Punkte fahrlässig erscheinen, so soll alsdann dieser Gewinn todt und kraftlos sein, und zwar ohne fernere Ein- und Widerrede." Im Jahre 1845 trat nun die Verpächterin gegen die Eheleute Knevels mit der Behauptung klagend auf, daß dieselben diesen Ver- pflichtungen durch gänzliche Vernachlässigung der Kultur und unwirth- schastliche Benutzung der Hofeswaldungen zuwider gehandelt hätten und dadurch ihres Gewinnrechtes verlustig gegangen seien. — Der Klage- antrag war dahin gerichtet: die Verklagten ihres Leibgewinnrechtes an dem Hose für verlustig zu erklären und sie demgemäß zur sofortigen Räumung des Gutes und Herausgabe desselben mit allen Zubehörungen an die Klägerin zu verurtheilen. Die Verklagten bestritten das Eigenthum der Klägerin, behaupteten vielmehr, unter Antretung eines Urkunden- so wie des Kriterienbeweises, in Folge des Gesetzes vom 21. April 1825 selbst wahre Eigenthümer des von ihnen und ihren Vorfahren seit etwa 200 Jahren nach Leib- gewinnsrechten besessenen Hofes zu sein, und beantragten die Zurückweisung

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des Klageantrages, ohne ihrerseits eine Wiederklage zu erheben. — Nach einer umfassenden, nach allen Richtungen erfolgten Beweisaufnahme verurtheilte der erste Richter die Verklagten nach dem Klageanträge. Er nahm die behauptete unwirthschaftliche Benutzung des Hofes und so- mit den im § 4 des Gewinnbriefes vorgesehenen Fall als festgestellt an, und erklärte die oxceptio dominii wegen Uugleichsörmigkeit der Pacht für ungegründet. Der zweite Richter wies dagegen die Klägerin mit ihrem Klageanträge ab und motivirte diese Entscheidung durch die Ausführung: daß die Verklagten ihr, durch die Gesetze von 1811 und 1825 in Eigenthum verwandeltes erbliches Besitzrecht am Hofe theils durch den fast vollständigen Nachweis der gesetzlichen Kriterien, theils auch durch die vorgelegten, diesen Nachweis ergänzenden Gewinnbriese überzeugend dargethan, daß hiernach die Klägerin nur noch als Realberechtigte anzusehen sei, und die Verklagten nicht mehr wegen Verletzung der Bedingungen des Gewinnbriefes durch sorstwidrige Benutzung der Hoseswaldungen ihres Pacht- rechts verlustig erklärt werden könnten, vielmehr die Kultur der Holzungen in der Willkür der nunmehrigen Eigenthümer des Kolonats stehe. Dieses Appellations-Urtheil ist aus die von der klagenden Kirchen- gemeinde dagegen eingelegte Revision durch das Erkenntniß des Ober- tribunals vom 31. Mai 1853 lediglich bestätigt worden. Den Ausführungen des Appellationsrichters sich völlig anschließend, faßte der höchste Gerichtshof das Ergebniß seiner Entscheidungsgründe dahin wörtlich zusammen: „Nach allem Diesem war denn das erbliche Besitzrecht der Revisen am streitigen Hofe als erwiesen und demgemäß anzunehmen, daß auf Grund der neuen sowohl fremdherrlichen als vaterländischen Gesetzgebung das Eigenthum desselben im Allgemeinen erworben sei. Dies konnte ihnen indessen nach jetziger Lage der Sache sofort um deshalb nicht zugesprochen werden, weil einestheils kein desfallsiger Antrag formirt, anderntheils aber den etwaigen bestehenden Rechten und Ansprüchen der Revidenten auf ein- zelne Theile des Hofes oder bestimmte Nutzungen aus demselben nicht präjudicirt werden darf, was geschehen würde, wenn man jetzt das recht- liche Verhältniß der Revisen in jener Weise feststellen wollte. — Hiernach war also das Appellations-Erkenntniß, welches den Antrag der Klägerin auf Grund der Einwendungen der Verklagten einfach zurückweist, lediglich zu bestätigen." Dieser Ausgang des eben dargestellten Prozesses veranlaßte nun die Eheleute Knevels im Jahre 1854 ihrerseits gegen die Mühlheimer Kirchengemeinde eine Klage mit dem Anträge

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ihnen das erbliche Besitzrecht resp. das Eigenthum an dem (näher bezeichneten) Gute, mit Vorbehalt der etwa der Verklagten daran zustehenden Realrechte, zuzusprechen, und die Verklagte zu ver- urtheilen, den Besitztitel dieses Gutes auf den Namen der Kläger umschreiben, resp. die desfalls nöthige gerichtliche oder notarielle Erklärung abgeben zu lassen. Die Klage war auf die Behauptung gestützt, daß die Kläger nach dem Ergebnisse des bereits im Vorprozesse geführten Beweises Eigen- thümer des fraglichen Gutes geworden seien, zugleich aber auch die An- sicht geltend gemacht, daß diese Eigenthumsfrage durch die im Vorpro- zesse ergangenen Urtheile zu ihren Gunsten rechtskräftig entschieden sei. In dem zur Klagebeantwortung angesetzten Termine war Seitens der verklagten Gemeinde Niemand erschienen. Es erging daher gegen dieselbe am. 3. April 1854 ein dem Klageanträge entsprechendes Con- tumacial-Erkenntniß. Dieses Urtheil ist in Rechtskraft getreten und auch zur Vollstreckung in der Art gelangt, daß das fragliche Gut im Hypothekenbuche ans den Namen der Eheleute Knevels umgeschrieben wurde. Nunmehr machte die gedachte Gemeinde gegen das Contumacial- Erkenntniß vom 3. April 1854 das Recht auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ex eapite minorennitati» geltend. In ihrem mit einer Wiederklage verbundenen Restitutionsgesuche suchte sie auszuführen, daß in dem durch das Revisions-Erkenntniß vom 31. Mai 1853 beendeten Vorprozesse über das Eigenthum der Eheleute Knevels an dem streitigen Gute nichts entschieden und daß dieses Eigen- thum durch die neuere Gesetzgebung über die gutsherrlich-bäuerlichen Ver- hältnisse ihr nicht entzogen sei. Ihre Anträge gingen dahin: sie gegen die im Vorprozesse stattgefundene Contumacial-Ver- urtheilung ex eapite minorennitatis in integrum zu restituiren und die Kläger, jetzige Restitutionsbeklagte, mit ihrem in der Klage vom 4. Januar 1854 gestellten Klageanträge abzuweisen, auch dieselben zu verurtheilen, die Rückumschreibung des frag- lichen Gutes auf den Namen der Beklagten auf ihre Kosten zu bewirken. In der mündlichen Verhandlung der Sache erklärten sich beide Theile darin einverstanden, daß es angemessen erscheine, zunächst über die von den Eheleuten Knevels bestrittene Zulässigkeit des Restitutionsgesuches, eventuell über die von denselben wiederholt geltend gemachte Ansicht, daß in Betreff der schon im ersten Vorprozesse streitig gewordenen Eigen- thumsfrage bereits res judicata vorliege, präjudiziell entschieden werde.

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Es erkannte demnächst das Gericht erster Instanz: daß die Implorantur gegen das Contumacial - Urtheil vom 3. April 1854 zu restituiren, in der Sache selbst aber den Klägern das erbliche Besitzrecht r68p. das Eigenthum an dem (näher bezeichnten) Gute, mit Vor- behalt der etwa der Verklagten daran zustehenden Realrechte, zu- zusprechen und Verklagte schuldig, den Besitztitel dieses Gutes im Hypothekenbuche auf den Namen der Kläger umschreiben zu lassen. Diese Entscheidung ist auf die Appellation der Mühlheimer Kirchen- gemeinde durch das Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 5. Februar 1857 dahin abgeändert worden: daß der von den Imploranten aufgestellte Klagegrund beziehungs- weise Einwand der r68 zuciicata zu verwerfen, und die Sache zur anderweiten Erörterung und Entscheidung in der Hauptsache zur ersten Instanz zurückzuweisen. Die Gründe dieses Nrtheils lauten im Wesentlichen dahin: Die von dem ersten Richter in Betreff des Restitutionsgesuches zu Gunsten der Klägerin erfolgte Entscheidung, in Verbindung mit der gleich hinterher in der Sache selbst zu ihrem Nachtheile ge- troffenen, enthält einen offenbaren Widerspruch, der nur aus einer völligen Verkennung der sehr bestimmten Vorschriften der §§ 15 und 16 Tit. 16 der Prozeß-Ordnung beruhen kann. Es ist dabei gerade das Haupt- erforderniß der r68titutio ex capite minorennitatis — die durch die Entscheidung der Hauptsache erlittene Läsion — und die Untrennbarkeit der Feststellung dieser Läsion von der Beurtheilung der Sache über- sehen. — So entscheiden, wie es hier geschehen, heißt in der That nichts Anderes, als mit der einen Hand eine Wohlthat geben, mit der andern sie dem Beschenkten wieder nehmen. Es ist damit eben nur ausge- sprochen, daß es bei der Vorentscheidung, welche die Restitutionssucherin gerade beseitigt wissen will, sein Bewenden behalten soll, und der ganze Erfolg des Prozesses für die Jmplorantin besteht darin, daß sie statt eines, sie nach den Anttägen der Gegner verurtheilenden Erkennt- nisses, noch ein zweites ganz gleichlautendes in die Hände bekommt. Hiernach konnte auch von einer präjudiziellen Entscheidung über die Statthaftigkeit des Restitutionsgesuches keine Rede sem. Ja, auch die Frage, ob r68 juäicata vorliege, war streng genommen nicht zu einem Präjudicialpunkte im Sinne der ßtz 39 f., 81b- Tit. 10, § 43 Tit. 13 der Prozeß-Ordnung geeignet. Denn verneinte der erste Richter diese Frage, so mußte er, unter Beiseitelassung derselben, sich der Entscheidung der Hauptsache unterziehen, weil eben davon die Feststellung der das

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Restitutionsgesuch bedingenden Läsion abhing und also die bloße Ver- werfung jenes Präjudizialpunktes noch keineswegs zu einer Entschei- dung Uber die Zulassung der Restitution führen konnte. — Anders liegt die Sache in zweiter Instanz. Der vorige Richter hat die gedachte zur präjudiziellen Entscheidung gestellte Frage bejaht und in Folge dessen die Vorentscheidung ausrecht erhalten, also — wenigstens dem Erfolge seines Richteranspruches nach — das Restitutionsgesuch verworfen. Er- scheint jene Ansicht dem Appellations-Richter nicht begründet, so bleibt allerdings nichts übrig, als die Sache zur anderweiten Erörterung und Entscheidung der Hauptsache in die erste Instanz zurückzuweisen, woraus auch der Antrag der Appellation ausdrücklich gerichtet ist. Nach diesem Anträge war auch zu erkennen. Die Frage: ob die auf Zuerkennung des Eigenthums an dem streitigen Gute gerichtete Klage der Eheleute Knevels vom 4. Januar 1854 auf die res judicata gestützt werden konnte, ist entschieden zu verneinen. — Im Preuß. Rechte finden sich nur Vor- schriften über die Begründung einer Klage aus einem wegen Ablaufs der Exekutionssristen nicht mehr vollstreckbaren Judikate (§ 14 Tit. 28 der Proz.-Ord.); es findet sich aber nirgends eine ausdrückliche Aner- kennung des Grundsatzes, daß die res judicata, abgesehen von der zur Realisirung eines kondemnatorischen Urtheils dienenden actio judicati' zur Begründung einer Klage geeignet sei. Auch dem früheren Rechte ist ein solcher Grundsatz fremd. In dem älteren römischen Rechte wirkte die res judicata in allen Fällen nur negativ und allein als Vertheidigungsmittel durch das Organ der exceptio rei in judicium deductae, beziehungsweise rei judicatae. Als diese Wirksamkeit derselben dem praktischen Bedürfnisse nicht mehr ge- nügte, wurde sie erweitert, und schon zur Zeit der klassischen Juristen kannte man zwei Organe der Wirksamkeit der res judicata; einmal die actio judicati, welche lediglich dem obsiegenden Kläger zur Realisirung der Judikats-Obligation diente, sodann die exceptio rei judicatae in ihrer doppelten, sowohl positiven als negativen Funktion als Verthei- digungsmittel für den obsiegenden Kläger wie für den Verklagten zur Verhinderung eines dem Inhalte einer absolutorischen oder kondemna- torischen Sentenz widersprechenden Rechtsanspruchs. Vergl. v. Savigny, System B. 6 S. 271. Keller, Litiscon- teftation S. 223 Nr. 4. Eine weitere Ausdehnung ist der Wirksamkeit der res judicata im römischen Rechte nicht gegeben, es ist namentlich kein Organ geschaffen

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worden, um den für eine der Parteien gewonnenen positiven Inhalt eines freisprechenden oder verurtheilenden Erkenntnisses, soweit dasselbe durch die actio judicati oder die exceptio rei judicata nicht verwirk- licht werden könnte, im Wege der Klage oder beziehungsweise als An- griffsmittel zu gebrauchen; mit andern Worten: es ist die Wirksamkeit der res judicata nie so weit ausgedehnt worden, daß man derselben die Kraft der Rechtserzeugung beigelegt hätte. Vergl. Dr. Pfeiffer, Lehre von der Wirksamkeit der res judicata im Archiv für die Civil. Praxis B. 37 S. 93 f. Puchta, Pand. § 293; v. Savigny a. a. O. S. 409 f. Zu einer solchen Ausdehnung konnte es auch nicht kommen, wenn man den Beruf des Richters im Auge behielt, der nicht darin besteht: „Rechte zu geben und zu nehmen, zu schaffen, zu zerstören und zu ver- äußern, sondern nur darin, die Rechte zu untersuchen, zu erkennen, aus- zusprechen, zu schützen, oder fälschlich behauptete Rechte in ihr nichts verschwinden zu machen und die daraus gegründeten Ansprüche zurück- zuweisen." Keller a. a. O. S. 73. Daß die römischen Juristen sich dessen auch bewußt waren, dafür gibt einen Belag I. 8 § 4 D. si serv. vind. (8, 5): Et si quidem is obtinuerit, qui servitutem sibi defendit, non debet ei servitus cedi sive recte pro- nunciatum est, quia habet, sive perperam, quia per sententiam non debet servitus constitui, sed quae est, declarari. Daß die römischen Juristen die res judicata zur Begründung einer Klage, abgesehen von der actio judicati, nicht für tauglich hielten, ergibt 1. 9 § 1 O. de excep. rei jud. (44, 2): Si quis fundum, quem pu- tabat se possidere, defenderit, mox emerit, re secundum petitorem judicata an restituere cogatur. Et ait Neratius, si actori iterum pe- tenti objiceretur exceptio rei judicatae, replicare eum oportere de re secundum se judicata. Es bedurfte in dem in dieser Stelle erörterten Falle nicht der An- stellung der ursprünglichen Klage, beziehungsweise der replicatio rei secundum se judicatae, wenn nach römischem Rechte die res judicata für einen zulässigen Klagegrund erachtet worden wäre, sondern der Kläger hätte sofort durch Berufung auf den Inhalt der ihm günstigen Vor- entscheidung seine Klage begründen können. Vergl. I. 16 § 5 D. de pign. (20, 1). Einzelne neuere Schriftsteller scheinen allerdings der Wirksamkeit der res judicata eine weitere Ausdehnung zu geben. So scheint na- mentlich v. Savigny in seinem System B. 6 S. 347, 349 von der Ansicht auszugehen, daß die res judicata, auch abgesehen von der actio

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judicati, zur Begründung einer Klage tauglich sei. Er sucht aber keines- weges den Nachweis darüber zu führen; an der Stelle, wo er über- haupt von den Wirkungen der res judicata spricht (S. 409 f.), erwähnt er nicht einmal dieser Art der Wirksamkeit. Wächter (Erört. Heft 3 S. 136) will dagegen die Anerkennung einer solchen Wirksamkeit in 1. 24 D. de excep. rei jud. (44, 2) finden. Dieselbe lautet: 8i quis rem a non domino emerit, mox petente domino absolutus sit, deinde possessionem amiserit, a domino petierit, adversus excep- tionem, si non ejus sit res, replicatione hac adjuvabitur: at si res judicata non sit. Als den Inhalt dieser Stelle gibt Wächter an: wenn der wahre Eigenthümer gegen den Besitzer seiner Sache mit einer Vindikation auf- trete, aber durch ein ungerechtes Urtheil abgewiesen werde, und später zufällig in den Besitz der Sache komme, so könne ihm der frühere Besitzer dieselbe unter Berufung auf das rechtskräftig gesprochene Urtheil wieder abfordern. — Jene Entscheidung des römischen Juristen liefert aber keineswegs den Beweis, den Wächter durch sie zu führen sucht. Der wahre Inhalt derselben ist: A. hat den Besitz einer Sache ju8to titulo vom Nichteigenthümer erhalten. B. erhebt gegen ihn die rei vindicatio und wird damit rechtskräftig abgewiesen. Daraus verliert A. den Besitz zufällig an B. und erhebt gegen denselben, gestützt aus seine bonae fidei possessio, die actio Publiciana. B. beruft sich hiergegen auf sein Eigenthum und diese Einrede wird durch die replicatio rei judicatae entkräftet; und zwar mit Recht, denn die exceptio dominii des B. ist nichts als die wiederholte Eigenthumsklage, welcher die exceptio rei judicatae entgegensteht (vergl. Pfeiffer a. a. O. S. 283, v. Savigny a. a. O. S. 427). Bon einer ans die res judicata gestützten Klage enthält sonach die Stelle nichts. Auch in dem späteren Rechte hat eine weitere Ausdehnung der Wirksamkeit der res judicata nicht stattgefunden. Es kann daher eine solche von hier aus nicht in das Preußische Recht übergegangen sein. Vermöge dieser Grundsätze ließ sich im vorliegenden Falle bei dem Mangel eines kondemnatorischm Urtheils die auf Zuerkennung des Eigen- thums am streitigen Hofe gerichtete Klage der Eheleute Knevels durch die Berufung auf res judicata nicht begründen. Es war aber auch überhaupt nicht anzuerkennen, daß in Betreff der Eigenthumsfrage res judicata vorhanden fei. Schon darin irrt der erste Richter, daß er die von der Jmplorantin m dem Vorprozesse angestMe Klage als rei vindicatio auffaßt. Das

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war sie nicht. Sie war eine reine Pachtentsetzungsklage, gegründet auf die behauptete Verletzung der in dem Gewinnbriefe enthaltenen kontrakt- lichen Bestimmungen. Die in der Klage ganz beiläufig ausgestellte Be- hauptung, daß die Klägerin Eigenthümerin des fraglichen Gutes sei, war zur Begründung jener Klage durchaus nicht erforderlich. Der erste Richter deducirt dahin: „vorausgesetzt, daß der bäuerlichen Familie aus Grund der neueren Gesetzgebung das Eigenthum erworben war, mußte die Jmplo- rantin ihre Klage durch die Behauptung begründen, daß sie trotz der neueren Gesetzgebung Eigenthümerin geblieben sei." Eine solche Voraussetzung lag aber keinesweges vor, als die Jm- plorantin ihre Klage anstellte. Erst in Folge der Klagebeantwortung kam die Eigenthumsfrage zur Sprache, indem die damaligen Verklagten in der 6X66 ptio äominii ihr Hauptvertheidigungsmittel gegen die Pacht- räumungsklage suchten. — Hiermit zerfällt auch von selbst die weitere Deduktion des ersten Richters, daß durch die Abweisung der Jmplo- rantin mit der auf ihr Eigenthum gestützten Klage zugleich rechtskräftig entschieden sei, daß nicht ihr, sondern ihrem Gegner das Eigenthum zustehe. Der Annahme einer rv8 Mäieutu im vorliegenden Falle stehen zwei Gründe entgegen. Zunächst ist derjenige Ausspruch über das Eigenthum, auf welchen die Jmploraten sich berufen, nicht in dem Tenor des angezogenen Er- kenntnisses, sondern nur in den Gründen desselben enthalten; er ist da- her gar nicht rechtskräftig geworden. Der § 38 Tit. 13 der Proz.-Ord. bestimmt: „die Collegia und Urtelsfasser müssen sorgfältig acht geben, daß überall die wirkliche Entscheidung und deren Gründe deutlich von einander ge- schieden werden, und nicht etwas, das zu der ersteren gehört, in die letztere, noch auch umgekehrt mit eingemischt werde, indem bloße Entscheidungs- gründe niemals die Kraft eines Urtels haben sollen." Diese Vorschrift, welche für das Preußische Recht die gemeinrecht- liche Controverse über die Rechtskraft der Urtelsgründe beseitigt hat, ist in der Praxis, wenigstens in der unseres höchsten Gerichtshofes, mit Recht stets dahin gedeutet worden, daß nur das im Tenor eines Er- kenntnisses ausgesprochene, nöthigenfalls aus den Gründen zu erläuternde Judikat, nicht aber die Gründe selbst einer Rechtskraft fähig sind. — Die in neuerer Zeit von einzelnen Schriftstellern gegen die Richtigkeit dieser Deutung erhobenen Zweifel ergeben sich bei einer näheren Prüfung als unhaltbar. Zunächst ist bei Auslegung jener Vorschrift als ein wichtiges Moment

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geltend zu machen, daß zur Zeit der Redaction unserer Allgemeinen Gerichts-Ordnung nach der herrschenden Meinung der Schriftsteller vergl. Linde, Lehrb. des Civ. Proz. § 381, Martin, Lehrb. des gem. deutsch. Bürg. Proz. § 113. die Rechtskraft der Entscheidungsgründe verneint wurde, daß es sogar in den Beiträgen zur jurist. Literatur in den Preuß. Staaten (Berlin 1780) B. 6 S. 102 als ein von den Preußischen Gerichten angenom- mener Grundsatz ausgestellt worden: „die Gründe eines Urtels könnten niemals in die Rechtskraft erwachsen," und daß dieses Prinzip des ge- meinen Rechts nach der damaligen unbestrittenen Auffassung dieser Lehre in das 0orpu8Mri8 ^rickerieiunum Tit. 13 § 11 ausgenommen wor- den und von hier aus mit ganz unwesentlichen Veränderungen in die Allgemeine Gerichts-Ordnung übergegangen ist. Vergl. Entscheid, des Ober-Trib. B. 17 S. 364 f. Hält man dies fest, so kann die Deutung des angeführten Para- graphen nur in der obenangegebeneu Art geschehen. Derselbe ertheilt zunächst die formelle Vorschrift, daß die wirkliche Entscheidung und de- ren Gründe von einander getrennt werden sollen, enthält aber zugleich den Grund dieser Vorschrift: „weil bloße Entscheidungsgründe niemals die Kraft eines Urtels haben sollen." Diejenigen Schriftsteller, welche auch nach Preuß. Rechte den Grün- den Rechtskraft beigelegt wissen wollen, legen ein besonderes Gewicht auf den Ausdruck: „bloße Entscheidungsgründe." Namentlich sucht v. Savigny (Syst. B. 6 S. 394 f.) auszuführen, daß bei der Wahl die) es Ausdrucks verschiedene Gründe als denkbar vorausgesetzt sein möchten, und daß durch diesen Ausdruck gerade der von ihm aufgestellte Unterschied zwischen den subjectiven und objectiven Gründen bezeichnet sein solle. Er nennt die objectiven Gründe oder Elemente diejenigen, die eigentlich Bestandtheile des Rechtsverhältnisses selbst sind, die sub- jectiven diejenigen, wodurch der Richter persönlich bewogen wird, eine bestimmte Ueberzeugung von jenen Elementen zu fassen, sie zu bejahen oder zu verneinen. Er versteht unter den „bloßen Entscheidungsgrün- den" des § 38 die von ihm als die subjectiven bezeichneten und ist der Ansicht, daß nur diese subjectiven Gründe niemals die Kraft eines Urtels haben sollen. Dieser Ansicht hat sich auch Dr. Förster in seinem Aufsatze über den § 38 Tit. 13 der Prozeß-Ordnung (So mm er's N. Archiv B. 16 S. 370 f.) im Wesentlichen angeschlossen. Bei genauerer Betrachtung kann jedoch in dem fraglichen Para- graphen eine Anerkennung des Unterschiedes zwischen den subjectiven

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und objektiven Gründen nicht gefunden werden. Die bloßen Ent- scheidungsgründe sind dieselben Gründe, welche von der wirk- lichen Entscheidung getrennt werden sollen, und welche niemals in die Rechtskraft erwachsen können; die wirkliche Entscheidung ist aber nur dasjenige, was der Richter als das letzte praktische Resultat seiner Beurtheilung der ganzen Sache über den ihm zur Entscheidung vorge- legten concreten Streitfall richterlich als Entscheidung und zwar in dem allenfalls aus den Gründen zu erläuternden Tenor des Erkenntnisses ausspricht. Alles Uebrige gehört zu den Entscheidungsgründen; denn der Richter soll nur den concreten Streit entscheiden, d. h. nur über dasjenige eine wirkliche Entscheidung aussprechen, worüber die Parteien in ihren Anträgen ausdrücklich eine solche verlangt haben. Er wird allerdings, um zu jenem praktischen Resultate zu gelan- gen, über gewisse Vordersätze, welche zur Vorbereitung seiner Entschei- dung dienen, eine bestimmte Ansicht fassen müssen; er wird gewisse Rechtsverhältnisse in den Kreis seiner Beurtheilung zu ziehen haben, um seine Entscheidung zu begründen; er darf aber über dieselben nicht ab- sprechen, wenn die Parteien nicht ausdrücklich einen Ausspruch darüber verlangt haben. Wollte man auch die über einzelne in den Kreis der Beurtheilung gezogene Rechtsverhältnisse gefaßte Ansicht des Richters, welche er zur Motivirung seiues Urtels in den Gründen ausgesprochen hat, zu der wirklichen Entscheidung rechnen, so würde diese weit über die eigentlichen Streitpunkte, so wie über den Zweck und die Absicht der Parteien hinausgehen. Es würden entweder aus dem Streite für die Parteien die wichtigsten Folgen hervorgehen, deren sie sich während des Streites gar nicht bewußt gewesen sind, oder die Parteien würden genöthigt werden, über Punkte, welche ihnen für den Augenblick gleich- gültig sind, den Streit vollständig auszunehmen, um den etwa nach- theiligen Einfluß für die Zukunft zu vermeiden. Es würde auch in vielen Fällen von dem subjectiven Ermessen des Richters abhängen, wie viel derselbe berläufig in den Entscheidungsgründen erledigen und der Rechtskraft zusühren will. Vergl. Dr. Pfeifferim Archiv für die Civ. Prax. B. 37 S. 264, 265. Einen Beleg dafür, daß die Rechtskraft der Urtelsgründe im Preu- ßischen Rechte keine Anerkennung findet, liefert der § 2 Tit. 14 der Proz.-Ord., welcher das Rechtsmittel der Appellation nur gegen den praktischen Theil der Entscheidung, gegen die Abweisung oder Berurthei- lung, gestattet. Wie nun, wenn dieser praktische Theil den Anträgen und Wünschen der Partei vollständig entspricht, der Richter aber sein Urtheil auf unrichtige Voraussetzungen gestützt hätte, welche, wenn sie

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in Rechtskraft übergingen, die Rechte der Parteien aufs Aeußerste ge- fährden würden? Wäre die Rechtskraft der Gründe im Preuß. Rechte anerkannt, so hätte auch gegen die Gründe des Erkenntnisses das Rechts- mittel der Appellation gestattet werden müssen. Durch den Savigny- schen Grundsatz über die Rechtskraft der obsectiven Gründe würde die größte Rechtsunsicherheit herbeigesührt werden; denn es würde stets dem subjectiven Ermessen des Richters in dem späteren Prozesse überlassen sein, die oft sehr schwierig sestzustellende Grenzlinie zwischen den sub- jectiven und obsectiven Gründen zu finden. Die Partei würde immer erst in dem späteren Prozesse darüber aufgeklärt werden, was rechts- kräftig entschieden ist oder nicht, bis dahin aber in der vollständigsten Ungewißheit bleiben. Schon in dem Erkenntnisse des Königl. Obertribunals vom 16. Ok- tober 1848 (Entscheid. Bd. 17 S. 364 f.), in welchem sich eine aus- führliche Erörterung der hier vorliegenden Frage findet, ist darauf hin- gewiesen, daß mit der beschränkenden Geltung der Rechtskraft der richterlichen Urtheile auch die Preuß. Prozeß-Gesetzgebung und Gerichts- verfassung im Einklänge steht, nach welcher für Gegenstände geringerer Bedeutung Einzelrichter in einem beschleunigten Rechtsgange mit erleich- tertem Beweisverfahren erkennen, ohne daß eine Appellation gegen ein solches Erkenntniß zulässig ist. Es ist daselbst ferner mit Recht hervor- gehoben, daß nur gestützt auf die hier entwickelte Ansicht über die Be- deutung der Rechtskraft des Urtels die Verordnung über das Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde vom 14. Dezember 1833 im § 4 Nr. 1 dieses Rechtsmittel zwar wegen Verletzung von Rechtsgrundsätzen — also gegen die Urtelsgründe — aber doch nur dann gestattet, wenn durch die Entscheidung eine Partei beeinträchtigt worden. Mit Unrecht findet v. Savigny a. a. O. eine Anerkennnng der Rechtskraft der objectiven Gründe im Preußischen Rechte in den Vor- schriften der §§ 60—81b. Tit. 10 der Proz.-Ordn. verbunden mit der Bestimmung des § 36 Tit. 13 daselbst. Er deducirt: in dem letzt- gedachten Paragraphen sei ausdrücklich vorgeschrieben, daß Aussprüche, die nicht unmittelbar die augenblickliche Erledigung des vorliegenden Streites durch Verurtheilung oder Freisprechung enthielten, die daher nach dem üblichen Verfahren der Gerichte nicht in das Urtheil, sondern bloß in die Entscheidungsgründe gesetzt zu werden pflegten, dennoch in das Ur- theil ausgenommen werden und dadurch der Rechtskraft unzweifelhaft zugeführt werden sollten. Der § 36 a. a. O. lautet: „In dem Urtel selbst müssen zuförderst die Lei der Sache sich findenden vor-

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läufigen und Präjudicialfragen abgemacht und bei jedem Punkte die Gründe der Entscheidung beigefügt, sodann zur Decision der Hauptsache überge- gangen, wenn auch diese aus mehreren Punkten besteht, bei jedem der- selben die Entscheidung besonders festgesetzt und die Gründe dafür sofort angehängt werden." Wenn in den Bestimmungen dieses Paragraphen, wie v. Savigny behauptet, noch mehr enthalten sein soll, als eine bloße Anweisung zu einer zweckmäßigen Abfassung der Erkenntnisse, wenn das Gesetz durch diese Vorschriften den Aussprüchen über^die „vorläufigen und Präju- dizialfragen" die Rechtskraft sichern wollte, so liegt in der Anordnung, daß dieselben in den tenor sententiae ausgenommen werden sollen, doch nur eine Anerkennung des Grundsatzes, daß sie bei einer bloßen Beur- theilung in den Gründen nicht rechtskräftig werden würden. Kann hiernach nur dasjenige, was der Richter als das letzte prak- tische Resultat seiner Beurtheilung der ganzen Sache über den concrete» Streit in dem tenor sententiae richterlich als Entscheidung ausgesprochen hat, in Rechtskraft übergehen, so fragt es sich: welches ist dieses Resultat in dem vorliegenden Falle? Es ist nur die Abweisung der Implorantin mit ihrer aus Räumung des streitigen Gutes angestellten Klage. — Mehr hatten die damaligen Verklagten nicht verlangt; sie hatten nament- lich nicht die Zuerkennung des Eigenthums gefordert; über ein Mehre- res durfte daher auch die wirkliche Entscheidung des ersten Richters nicht ergehen. — Die Gründe der Abweisung können somit für den vor- liegenden Fall, auch wenn in demselben das Eigenthum der Imploraten anerkannt war, nicht res judicata bilden. Der zweite Grund, weshalb das Vorhandensein der res judicata in dem vorliegenden Falle nicht angenommen werden konnte, liegt in dem Ausspruche selbst, in welchem die Entscheidung über das Eigenthum enthalten sein soll. Gerade in dem Ausspruche wird es motivirt, daß der Richter im Vorprozesse den damaligen Verklagten das Eigen- thum an dem streitigen Gute nicht zusprechen konnte, obgleich er das- selbe im Allgemeinen für erwiesen annahm. Verlangen nun die Imploraten in dem gegenwärtigen Prozesse die ausdrückliche Zuerken- nung des Eigenthums, so müssen sie dem Richter, welcher ihnen das- selbe zusprechen soll, die Beweise ihres Eigenthums liefern. Hierzu kann aber die im Vorprozesse stattgehabte Beurtheilung der Eigenthumsfrage nicht dienen; denn der in dem gegenwärtigen Prozesse erkennende Richter kann an jene Beurtheilung nicht gebunden sein. Es ist aber auch in den Gründen des früheren Erkenntnisses aus- drücklich ausgesprochen, daß durch eine Feststellung der Eigenthumsver-

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hältnisse zu Gunsten der damaligen Verklagten den etwaigen Rechten und Ansprüchen der Implorantin aus einzelne Theile des Hofes oder bestimmte Nutzungen aus denselben nicht präjudizirt werden dürfe. — Es waren also der Implorantin ihre Rechte, welche sie auf einzelne Theile des Hofes haben mochte, in diesem Ausspruche ausdrücklich Vor- behalten. Wollte man daher dieselbe in dem gegenwärtigen Prozesse mit ihrer Wiederklage, in der sie gerade die ihr vorbehaltenen Rechte eventuell geltend machen will, unter Verweisung aus jenen Ausspruch abweisen, so würde darin eil» Widerspruch liegen. — Vorstehendes Appellations-Erkenntniß ist auf die von den Eheleuten Knevels dagegen erhobene Revision durch das Nrtheil des Ober-Tribunals vom 2. Februar 1858, unter Hinweisung auf die für durchaus erschöpfend erklärte, mit den Motiven zum Präjudiz Nr. 2080 (Entsch. B. 17 S. 364) in Einklang stehende Erörterung des Appellationsrichters über die Be- deutung der Rechtskraft eines Urtheils, bestätigt worden.

Bei der Wichtigkeit der damals zur Entscheidung gestellten in der Ueberschrift formulirten Rechtsfrage möge der Versuch gestattet sein, der entgegengesetzten Ansicht, welche zu einer Bejahung derselben führt, wenn auch nur in Kürze und im engen Anschlüsse an den mitgetheilten Streit- fall, das Wort zu reden, um ihr wenigstens ihre Berechtigung zu vindiciren. Die obige Darstellung des im Jahre 1845 begonnenen Vorpro- zesses läßt allerdings über die Natur der von der Mühlheimer Kirchen- gemeinde damals angestellten Klage, als einer auf contraktliche Fest- setzungen des Gewinnbriefes gestützten actio locati, der Pachtentsetzungs- klage, keinen Zweifel übrig. Allein eine andere Frage ist es: ob nicht vermöge der von den Verklagten geltend gemachten exceptio dominii der lediglich aus Grund dieser Excep- tio n erfolgte Ausspruch des zweiten und dritten Richters über das zwischen den Parteien bestehende Rechtsverhältniß eine Be- deutung und eine Wirksamkeit erlangt hat, welche sich sowohl auf die Klage, als auch auf die Einrede erstreckt und daher auch durch die Natur der letzteren bestimmt wird, mit an- dern Worten: ob man annehmen müsse, der Richter habe nicht bloß über die Klage, sondern auch über die Einrede ent- schieden, und es sei daher nicht abzusehen, warum seine Ent- scheidung in letzterer Hinsicht nicht ebenso, wie in ersterer, als res judicata gelten sollte.

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Es kann hier nicht die Aufgabe sein, die dieser Ansicht entschieden zur Seite stehenden, ebenso klaren, als scharfsinnigen Ausführungen v. Savigny's gegen die Anfechtungen, welche sie von bewährten neueren Schriftstellern, insbesondere aber von der Praxis erfahren haben, in Schutz zu nehmen. Abgesehen davon, ob die ausgedehnte Rechtskraft, welche v. Savigny den Entscheidungsgründen vindicirt, sich nach ge- meinem Recht begründen läßt, ist soviel gewiß, daß das Ergebniß seiner Forschungen über diese, in neuerer Zeit vielfach behandelte Ma- terie für die Auslegung des Preußischen Rechts nicht maaßgebend sein kann, da zur Zeit der Abfassung des letzteren der Stand dieser Lehre ein ganz anderer war. Vergl. Koch, Lehrb. des Preußischen Privatrechts § 199. Entscheid, des Ober-Trib. B. 17 S. 462 s. Es bedarf aber in der That nicht einer so weiten Ausdehnung der Rechtskraft der Entscheidungsgründe, wie sie v. Savigny annimmt, um für den vorliegenden Fall die exceptio rel judicatae als begründet darzustellen. Bayer, Vorträge über den gem. Civilproz. § 140 sagt: Der Sinn der Fiction: re8 judicata pro veritate accipitur (1. 25 D. 1, 5; 1. 207 D. 50, 17), ist der, daß in jedem Falle angenommen wird, das Rechtsverhältniß der streitenden Theile sei in der That so beschaffen, wie dasselbe in dem Urtheile festgestrllt wurde. Die exceptio rei judicatae ist wirksam: 8i eadem quaestio inter eas- dem personas revocatur (1 3, 1. 7 § 4 D. 44, 2), d. h. wenn 1. die gerichtliche Verhandlung des neuen Angriffs wieder auf dieselbe concrete Streitfrage znrückführen würde, über welche bereits im vorigen Prozesse rechtskräftig entschieden worden ist, und wenn' sich zugleich 2. bei dem neuen Angriffe die nämlichen Parteien gegenüberstehen, welche den vorigen Rechtsstreit durchgeführt haben. Derselbe bemerkt a. a. O. 8 138 über die Rechtskraft der Ent- scheidungsgründe: Jeder selbstständige Antrag, welchen eine Partei an den Richter stelle, enthalte am Schluffe ein bestimmtes Gesuch. Wenn nun der Richter auf dieses Gesuch eine bestimmte Antwort ertheile. also dasselbe gewähre oder zurückweise, so nenne man diesen Ausspruch überhaupt einen Bescheid, und insofern demselben eine gehörige Instruktion der Sache vorangegangen war, ein Urtheil im engern Sinne des Wortes. Das Urtheil sei daher der herkömmlichen gemeinrechtlichen Auffassung zufolge bloß die kurze Ant- wort des Richters auf das Petitum, welche aber das Resultat sorg- fältiger Erwägungen — logischer und exegetischer, die Prämissen bilden- der Erörterungen — sein müsse. Diese Erwägungen bilden die Ent- scheidungsgründe, welche sich mit den rechtlichen und thatsächlichen Funda- menten des durch das Urtheil zu entscheidenden Antrages beschäftigen. Gruchot, Beitr. 11. Jahrg. 9

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Wenn der Gegner des Antragstellers die Intention desselben nicht durch bloßes Verneinen, sondern durch selbstständige Gegenanträge (Einreden) zu entkräften sucht, so werde der Ausspruch des Richters über die Statt- haftigkeit und Wirksamkeit dieser Einreden nicht selten auch als bloßer Entscheidungsgrund für das Urtheil über den primitiven Hauptantrag vor- getragen. Dagegen sei auch vom logischen Standpunkte aus nichts zu erinnern. Allein prozessualisch aufgefaßt erschienen die Aussprüche des Rich- ters über Einreden selbst als Entscheidungen, weil auch die Einreden selbst- ständige Anträge seien. Sie seien daher auch der Rechtskraft fähig, wenn auch freilich nicht in dem Sinne, daß eine actio judicati daraus stattfände. In Uebereinstimmung hiermit wird von Schaffer in seiner Abhand- lung: Zur Lehre von der res judicata, insbesondere der Rechtskraft der Entscheidungsgründe (Zeitschrift für Civil-Recht u. Proz. N. F. XVII. S. 247) ausgeführt: Ob und in wie weit der Erneuerung eines Anspruches die frühere Ent- scheidung entgegeustehe, werde man am besten beurtheilen, wenn man den bereits abgeurtheilten Rechtsfall in seinen Einzelnheiten ins Auge fasse und aus den Prämissen des richterlichen Ausspruches, aus den zum richtigen Verständnisse des Urtheils dienenden und insofern einen nothwendigen Bestandtheil desselben bildenden Entscheidungsgründen entnimmt, was ent- schieden ist und welche Tragweite^ das Erkenntniß hat. Es gehören hier- her jedoch nur solche Urtheilsmotive, welche die Entscheidung eines Streitpunktes enthalten, wenn sie auch nicht ausdrücklich als solche sich kund geben und nicht gerade in dem Decisivtheile des Erkenntnisses eine Stelle finden. (Schletter's Jahrbücher der deutsch. R.-W. II S. 345, 346.) Diese Auffassung läßt sich auch für das Preußische Recht nicht ab- weisen. Es ist in dieser Hinsicht aus die oben angeführte, sehr lesens- werthe Abhandlung des Ilr. Förster in Sommer's N. Archiv B. 16 S. 370—384 zu verweisen, welcher zu dem Ergebnisse gelangt: „Die wirkliche Entscheidung erstreckt sich nicht bloß auf die Verurtheilung des Beklagten oder die Abweisung des Klägers, sondern sie umfaßt auch den Ausspruch über das Fundament der Klage und diejenigen Einreden, welche ein Element des Urtheils geworden. Dieser Inhalt der Entschei- dung wird rechtskräftig. Verschieden davon sind die bloßen Gründe, die Deduktion, durch welche der Richter zu seinem Resultate gelangt ist." Auch Koch neigt sich dieser Ansicht zu, wenn er in seinem Lehr- buche § 199 bemerkt: „Als förmliches Recht gilt nur die wirkliche Entscheidung, bloße Ent- scheidungsgründe sollen niemals die Kraft eines Urtels haben. Die An- wendung dieses Satzes hat aber Schwierigkeit, denn es gibt Fälle, wo eine Rechtsfrage, welche nicht in der Entscheidung, sondern in den Grün- den ausgedrückt ist, doch für rechtskräftig entschieden wird angenommen werden müssen, nämlich alsdann, wenn in der Entscheidung jene nicht wörtlich ausgedrückte, aber aus den Gründen zu ersehende Rechtsfrage virtualiter mit entschieden ist."

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So viel ist als unbestritten anzusehen: daß der Richter, wenn es sich um die Bedeutung einer rechts- kräftigen Vorentscheidung handelt, wohl befugt ist, auf die Ur- theilsgründe zurückzugehen, um ans ihnen den sichersten Aufschluß über die Tragweite des vorliegenden Judikats zu erlangen. kufendorf, Ob8. jur. univ. I 155: »Judicatum sententia, non item rationibus decidendi continetur, etsi aliquando sententia ex rationibus decidendi recte explicatur, ut intelligatur, quid et de quo judex in sententia senserit et de quo judicaverit. Alias rationes decidendi per se judicatum non efficiunt, si sententia ipsa ad id, quod in ra- tionibus doctum est, non pertineat. Et ita summum Tribunal Cellense anno 1734 pronuntiavit.« Vergl. Archiv für Rechtsfälle B. 9 S. 127 f., B. 11 S. 362 f., B. 17 S. 62 f. Ist dies aber zuzugeben, so läßt sich auch der hier vertheidigten Ansicht ihre Berechtigung nicht abfprechen, da sie in Wahrheit nur eine Consequenz jenes Satzes ist. Es ist im concreten Falle immer die Frage zu stellen: Was hat der Richter durch den Urtheilstenor unter den streiten- den Parteien entschieden? Und auf diese Frage wird in sehr vielen Fällen, wie auch in dem vorliegenden, die Antwort nur in den Entscheidungsgründen zu suchen sein. Die Heranziehung der Urtheilsgründe hat also nicht den Zweck, neben der im Tenor des Erkenntnisses getroffenen Entscheidung noch eine Reihe einzelner Rechtsfragen, durch deren Beantwortung der Richter zur Hauptentscheidung gelangt ist, als rechtskräftig abgeurtheilt, also als eben so viele Nebenjudicate, aufzustellen, sondern sie geschieht nur in dem Sinne und zu dem Zwecke, um die wahre Bedeutung und Wirk- samkeit des im Tenor selbst enthaltenen Richterspruches festzustellen. — Beurtheilen wir nun nach diesen Gesichtspunkten den streitig ge- wesenen Fall. Die vorliegende rechtskräftige Entscheidung war eine rein ver- nein de. Die klagende Kirchengemeinde ist mit einem bestimmt for- mulirten Klageanträge abgewiesen worden. — Fragen wir nun, wel- ches Rechtsverhältniß dadurch unter den Parteien als vorhanden oder als nicht vorhanden festgestellt worden, so sehen wir uns allein auf die beigefügten Entscheidungsgründe hingewiesen. Hier ist ganz klar aus- gesprochen, daß die Abweisung lediglich wegen des von den Verklagten vollständig nachgewiesenen Eigenthums an dem streitigen Gute erfolgt sei. Es ist somit die im Tenor getroffene Entscheidung dahin zu verstehen: daß die Verklagten als nunmehrige Eigenthümer des ge- 9*

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dachten Hofes nicht mehr zu der Klägerin in einem solchen rechtlichen Verhältnisse stehen, welche diese berechtigen könnte, we- gen behaupteter unwirthschaftlicher Benutzung des Hofes dessen Räumung zu verlangen. Ist diese Auffassung richtig, so stellte sich auch die von den Ehe- leuten Knevels der erhobenen Restitutionsklage gegen das späterhin zu ihren Gunsten ergangene Contumacialerkenntniß entgegengesetzte exceptio rei judicatae, man mochte dieselbe als eigentliche exceptio oder als repli- catio gegen die mit dem Restitutionsgesuche verbundene Klagebeantwor- tung ansehen, als völlig begründet dar. Denn es wurde damit die Erneuerung eines Rechtsstreites znrückgewiesen, welcher bereits durch alle Instanzen geführt worden war, nämlich des Streites über die Frage: ob den Eheleuten Knevels ein bloßes Zeitpachtsrecht, oder ein durch die neuere Gesetzgebung in Eigenthum verwandeltes erb- liches Besitzrecht an dem gedachten Gute zustehe. Der Umstand, daß im erwähnten Vorprozesse die Verklagten sich auf die bloße exceptio dominii beschränkt hatten, statt eine Wieder- klage auf Anerkennung ihres von der Gegnerin streitig gemachten Eigen- thums anzustellen, war nur insofern von Einfluß, als dadurch den Ver- klagten die Möglichkeit nicht gegeben war, aus jenes rechtskräftige Urtheil eine actio judicati, die allemal eine condemnatio voraussetzt, zu gründen. — Insoweit ist daher den obigen Ausführungen des Appel- lationsrichters vollkommen beizutreten. Allein dieser Gesichtspunkt war hier nicht der allein entscheidende. Es handelte sich nicht sowohl darum: War die Klage der Eheleute Knevels, in Folge deren das Con- tumacialerkenntniß vom 3. April 1854 erging, zugleich durch die Berufung aus die rechtskräftige Entscheidung des Vorprozesses zu begründen? als vielmehr um die Frage: Ließ sich der von der Mühlheimer Kirchengemeinde vermittelst der Restitutionsklage, unter Erneuerung des früheren Eigenthums- streites, unternommene Angriff gegen die genannten Hofesbe- sitzer von den Letzteren excipiendo durch jene Berufung auf das ergangene Judikat zurückweisen? Und über diese Frage ließ sich allerdings streiten, wenn man auch die erstere verneinen mußte. M. 381.

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Glossen

Zu Titel 5 Theil I des Allg. Land-Rechts

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C. Glossen zum Allgemeinen Land-Rechte.

Allg. Landrecht Th. I. Tit. 5. Von Verträgen. (Fortsetzung.) Conventionalstrafe. Puchta, Pand. § 231, Vorles. B. 2 S. 22 f. und Cursus der Inst. B. 3 S. 74 f. von Savigny, das Obligationenrecht B. 2 S. 272 f. Sintenis, gem. Civilrecht B. 2 S. 112 f. Heimbach in Weiske's Rechtslex. B. 3 S. 59 s. § 292. Diese einleitende Bestimmung erschöpft den Begriff und das Wesen der Conventionalstrafe nicht, indem sie nur eine Seite der- selben hervorhebt und zwar gerade diejenige, welche den Charakter des Verabredeten als einer Privat st rase nicht hervortreten läßt. Conventionalstrafe ist, wie schon das Wort ergibt, ein durch Ueber- * einkunft festgesetzter Nachtheil und zwar ein Vermögensnachtheil, welchem sich der Eine zum Vortheil des Andern für einen Fall frei- willig unterwirft, auf dessen Nichteintreten durch diese Verabredung hingewirkt werden soll?) Venulej. 1. 137 § 7 D. de V. 0. (45, 1): Si ut aliquid fiat stipu- lemur, et usitatius et elegantius esse, Labeo ait, sic subjici poenam: »si ita factum non erit;« at quum quid ne fiat stipulemur, tunc hoc modo: »si adversus ea factum erit;« et quum alia fieri, alia non fieri conjuncte stipulemur, sic comprehendendum: »si ita non feceris; si quid adversus ea feceris.«

*) v. Savigny sagt a. a. O.: „Conventionalstrafe heißt ein bedingtes Ver- sprechen, Etwas zu geben, wenn dabei die Absicht zum Grunde liegt, auf das Gegentheil der ausgedrückten Bedingung hinzuwirken." Umfassender stellt Sintenis a. a. O. den Begriff dahin auf: „Conven- tionalstrafe ist ein durch Uebereinkunft in Zusammenhang mit einer andern Leistung festgesetzter Nachtheil für den Fall, daß jene gar nicht oder nicht vertragsmäßig und^gehörig^erfüllt werde."

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Der Zweck dieser Privatstrafe kann ein dreifacher sein: a) die Fixirung des Interesses für den Fall der Nichterfüllung einer schuldigen Leistung — also die Vorausbestimmung eines even- tuellen Surrogates der letzteren, welche den Gläubiger des oft schwierigen und unsicheren Beweises seines Interesses überhebt und ihm eine umfassendere, jedenfalls schnellere und schon darum kräftigere Hülfe gewährt; Venulej. 1. 11 D. de stip. praet. (46,5): In ejusmodi stipulationi- bus, quae quanti res est promissionem habent, commodius est certam summam comprehendere, quoniam plerumque difficilis probatio est, quanti cujusque intersit, et ad exiguam summam deducitur. § 7 J. de V. 0, (3, 15): Non solum res in stipulatum deduci pos- sunt, sed etiam facta, ut stipulemur, aliquid fieri, vel non fieri. Et in hujusmodi stipulationibus optimum erit poenam subjicere, ne quanti- tas stipulationis in incerto sit, ac necesse sit actoris probare, quid ejus intersit.-— -- Bergl. Bornemann Syst. B. 2 S. 356 (neue Ausgabe). b) die Bestärkung und Sicherung einer bestehenden Obligation. In dieser Beziehung erscheint der Strafvertrag als ein in die Hand des Berechtigten gegebenes indirectes Zwangsmittel, um sich der Pflicht- treue seines Schuldners zu versichern, oder wie v. Savigny a. a. O. sich ausdrückt, „als eine durch Privatwillkür begründete Kriminal- anstalt im Kleinen, indem der Versprechende durch die Furcht vor der Strafzahlung bewogen werden soll, das zu unterlassen oder zu thun, was der Gegner verlangt." I. 1 6. de recept. arb. (2, 46):-et ob hoc invicem poena promittitur, ut metu ejus a placidis non recedatur.-— Vergl. die Motive des Plenarbeschl. des Ober-Tribunals vom 23. Ja- nuar 1846 (Entsch. B. 12 S. 7). Damit im Zusammenhänge steht der dritte Zweck der Conven- tionalstrafe: e) die indirecte Nöthigung des Versprechenden zu einem nicht direct erzwingbaren Thun oder Unterlassen. In den Fällen zu a und b stellt sich der Strafvertrag als ein bloßes Nebengeschäft dar; er tritt einer bestehenden Vertragsobligation zu den angegebenen Zwecken accessorisch hinzu — Leistung und Strafe sind in obligatione. — Im letzten Falle (zu e) dagegen hat der Straf- vertrag eine selbstständige Natur; die Strafe allein ist in obligatione, das Thun oder Lassen, worauf es eigentlich abgesehen ist, bildet bloß eine Bedingung, ist also nur Mittel zur Abwendung der Strafe.

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Paul. 1. 44 § 5 D. de obl. et act. (44, 7): 81 ita stipulatus sim: »si fundum non dederis, centum dare spondes?« sola centum in stipula- tione sunt, in exsolutione fundus. • Id. 1. 68 D. de V. 0. (45, 1): Si poenam stipulatus fuero, »si mihi pecuniam non credidisses,« certa est et utilis stipulatio. — — — Ulp. 1. 38 § 17 eod.:-poenam enim quum stipulatur quis, non illud inspicitur, quid intersit, sed quae sit quantitas, quaeque conditio stipulationis. Welches aber auch der Zweck des Strafvertrages sein möge, er be- gründet allemal nur eine bedingte Verbindlichkeit und steht daher im Allgemeinen unter den für bedingte Obligationen geltenden Grund- sätzen, wenn auch v. Vangerow (Pand. B. 3 S. 235) mit Recht der ausschließlichen Festhaltung dieses Gesichtspunktes, wie sie sich z. B. bei Wolfs, Lehre von der Mora S. 36 s. findet, entgegentritt. Die oben angedeuteten verschiedenen Zwecke der Conventionalstrafe sind nun auch dem Preußischen Rechte durchaus nicht fremd. Es ist daher nicht als richtig zuzugeben, was Löher, System des Preuß. Landrechts S. 194 sagt: „Nach Preuß. Recht ist die Conventionalstrafe nicht mehr Verstärkungs- mittel des Vertrages, sondern das vorausbestimmte Interesse der ver- schuldeten Nichterfüllung. Deshalb kann sie auch nur für eine rechtsgültige Verbindlichkeit stattsinden, und als Strafe noch neben der Erfüllung ge- fordert werden." Das einem Hauptgeschäfte durch die Conventionalstrafe hinzutretende verstärkende Moment ist so sehr in dem materiellen Charakter der letzteren begründet, daß es davon gar nicht getrennt werden kann. Es liegt in der schon durch das Wort ansgedrückten Natur der Conventional- strase als einer Strafe. Ist es damit auch nur auf die Voraus- bestimmung des wirklichen Interesses des Gläubigers für den Fall der verschuldeten Nichterfüllung abgesehen, so bildet doch die dem Gläu- biger dadurch gewährte Erleichterung der Rechtsversolgung, dieses cer- tum, dessen sofortige Verwirkung dem säumigen Schuldner droht, einen mächtigen Antrieb für ihn, seinen Verbindlichkeiten gehörig nachzukommen. Das Landrecht selbst berührt aber auch einen Fall, wo die Con- ventionalstrase nur die Funktion haben kann, zur Bestärkung und Sicherung einer bestehenden Obligation zu dienen. Es ist der Fall des tz 308: „wenn die verabredete Conventionalstrafe einem Dritten zufallen soll." Hier bietet dieselbe dem Gläubiger kein Surrogat für sein Interesse dar; sie hat daher für ihn nur die Bedeutung eines zur Verstärkung der Obligation dienenden Strafmittels. Aber auch der oben angegebene dritte Fall, in welchem die Fest- setzung der Conventionalstrafe formell wie materiell als ein ganz selbst-

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ständiger Vertrag erscheint, ist nach dem A. L.-R. sehr wohl denkbar. Allerdings sind unter diese Kategorie nicht ohne Weiteres die Fälle zu stellen, in denen der Fassung des Vertrages nach die Strafe allein in obligatione, die betreffende Leistung nur in conditione ist (si fundum non dederis, centum dare spondes?). Denn da die Stipulationsform in unserem Rechte nicht entscheidet, so kommt es nur auf den erkennbaren Willen der Parteien an und dieser kann auch in conditioneller Fassung ausgesprochen sein. (Vergl. die Glosse zu 8 102 Tit. 4 Wr. 4, B. 1 S. 159.) Den besten Beweis für die obige Behauptung gibt aber das A. L.-R. selbst in der Bestimmung des § 303 d. T., welcher den Fall betrifft: „wenn die Strafe zur Verhütung eines Verbrechens, woraus dem andern Theile ein besonderer Nachtheil entstehen könnte, verab- redet worden. Z. B. ein Grundbesitzer räumt einem Andern ein Forsthuderecht ein. Dieser verpflichtet sich dabei, für jeden Holzdiebstahl, dessen er oder seine Leute sich etwa schuldig machen möchten, eine bestimmte Conventionalstrafe zu erlegen. — Hier ist die Strafe nichts Accesso- risches; sie bezieht sich gar nicht auf einen Hauptvertrag, sondern dient nur zur Verschärfung der allgemeinen gesetzlichen Pflicht, fremdes Eigenthum zu achten. Es kann daher die in den Gründen des Erkenntnisses vom 26. April 1850 enthaltene Ausführung des Ober-Tribunals (Entscheid. B. 19 S. 90 f.), wenigstens in ihrer Allgemeinheit, wohl nicht für richtig anerkannt werden, indem hier gesagt ist: „Der Sinn der Ausführung des Appellationsrichters ist nicht der: daß die Verabredung einer Conventionalstrafe äußerlich und bloß formell im- mer nur als Nebenvertrag und nicht als selbstständiger Vertrag abgeschlossen werden könne; er entnimmt vielmehr aus § 292 Tit. 5 Th. I A. L.-R., daß die Conventionalstrafe einen in sich abgeschlossenen Hauptvertrag, auf dessen nicht gehörige Erfüllung sie gesetzt ist, voraussetze. Dies ist auch vollkommen richtig. Die Verabredung einer Conventionalstrafe ohne einen solchen Hauptvertrag hat keinen Gegenstand und ist rechtlich nicht denkbar."

8 293. Der hier ausgestellte Grundsatz, wonach die Conventionalstrafe jeden anderweitigen gesetzlichen Entschädigungsanspruch ausschließt, *) weicht vom römischen Rechte ab.

*) Vergl. Archiv für Rechtsfälle B. 20 S. 131 f.

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Julian. 1. 28 D. de act. emt. (19, 1): Praedia mihi vendidisti, et convenit, ut aliquid facerem; quod si non fecissem, poenam promisi. -Si ex stipulatu poenam consecutus fuerit, ipso jure ex vendito agere non poterit, nisi in id, quod pluris ejus interfuerit, id fleri. Ulp. 1. 41 D. pro socio (17, 2) : Si quis a socio poenam stipulatus sit, pro socio non aget, si tantundem in poena sit, quantum ejus in- terfuit. 1. 42 eod. Quodsi ex stipulatu eam consecutus sit, postea pro socio agendo, hoc minus accipiet, poena ei in sortem imputata. *) Jener Satz läßt sich aber mit der Natur und dem Zwecke der Con- ventionalstrafe nicht wohl in Einklang bringen. — Dieselbe hat immer den Charakter einer Strafe, eines Vermögensnachtheils, welcher dem Schuldner für den Fall der Nichterfüllung einer Obligation schon im Voraus angedroht wird. Dieser Strafvertrag bezweckt daher stets den Vortheil des Gläubigers, nie den des Schuldners. Er soll das Recht des Gläubigers sichern, die Verbindlichkeit des Schuldners ver- stärken, nicht aber den Gläubiger irgend wie in der Verfolgung seiner Ansprüche beschränken. Eine solche Beschränkung enthält aber der § 293, indem er den Gläubiger rücksichtlich seines ganzen Interesses lediglich auf die Conventionalstrafe verweist und damit den Schuld- ner von aller weiteren Verbindlichkeit für befreit erklärt. Er macht es hierdurch zu einem Rechte des Schuldners, statt des Interesses die Strafe zu zahlen und verleiht insofern der letztern allemal den Charakter einer Wandelpön, der ihr doch nur ausnahmsweise zu- kommen kann. § 312 d. T. Der § 311 d. T. stellt das richtige Prinzip auf: „Dagegen befreit die Erlegung der Strafe keinesweges von der Erfüllung des Vertrages." Diese Erfüllung der Vertragsverbindlichkeit besteht aber im Falle schuldbarer Nichtgewährung des eigentlichen Vertragsgegenstandes in der Leistung des Surrogates — des vollständigen Interesses des Gläu- bigers. Allerdings bezweckt die Verabredung der Strafe, dieses im- merhin ungewisse Interesse im Voraus festzustellen, aber nur in dem *) K. O. Müller, die Lehre des Römischen Rechtes von der Eviction, Th. 1 (Halle 1851) S. 54 bemerkt hierüber: „dies erklärt sich daraus, daß diese Pön nicht die Natur einer reinen, sondern einer gemischten Strafe hat, mit- hin nach dem obersten Prinzip der Klagenconcurrenz: »bis idem exigi non debet« (1. 57 D. de R. J.), so weit sie der Ausdruck des reinen Interesses ist, eine materielle und objective Identität mit der . Klage aus der Haupt- obligation und in Folge dessen eine wirksame Concurrenz begründet werden muß. Das etwaige plus wurde durch Anstellung der actio ex stipulatu na- türlich nicht in judicium bebucirt und konnte deshalb mit der Klage aus dem Hauptgeschäft nachgefordert werden (1. 41 § 1 v. de 0. et A. 44, 7).«

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Sinne, um den Gläubiger des meist schwierigen, jedenfalls mit Wei- terungen verknüpften Beweises seines Interesses zu überheben, nicht ihm den Beweis eines höheren Interesses zu Gunsten des Schuldners abzuschneiden. Die Bestimmung des § 293 entspricht daher nicht der Natur des Verhältnisses und kann in allen den Fällen zu den größten Härten führen, wo bei Festsetzung der Conventionalstrase sich das etwanige Interesse des Gläubigers noch gar nicht übersehen ließ, son- dern dasselbe erst durch spätere Umstände bestimmt wurde. Das A. L.-R. selbst hat auch jenen Grundsatz nicht festgehalten, sondern in dem besonderen Falle des tz 834 Tit. 11 Th. I das Gegentheil bestimmt. Abweichend von ber fiter angefochtenen Bestimmung unseres Land- Rechts verordnet der in Nürnberg berathene Entwurf eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuchs (nach den Beschlüssen der zweiten Lesung): Art. 267.-„Die Verabredung einer Conventionalstrase schließt im Zweifel den Anspruch auf einen den Betrag derselben übersteigenden Scha- densersatz nicht aus." Zur Motivirung dieser Bestimmung wurde nach Ausweis des Pro- tokolles der Handelsgesetzgebungs-Conserenz zu Nürnberg vom 16. April 1857 (46. Sitzung S. 411 f.) geltend gemacht: es müsse ein solches Recht dem Gläubiger allerdings zugestanden werden. Geschehe dies nicht, so werde in sehr vielen Fällen die Conventionalstrase gleich einem Reugelde sein, obschon dies von den Contrahenten nicht be- zweckt gewesen, denn der Schuldner brauche nur einfach die Erfüllung zu unterlassen, dann werde sich von selbst ergeben, daß er durch Entrichtung der Conventionalstrase von der Erfüllung frei werde. Dies widerspreche aber der Natur der Sache und führe oft zu großen Härten. Denn die Conventionalstrase werde oft nur als ein Compelle ohne besondere Ab- wägung der Angemessenheit ihres Betrages verabredet und stehe nicht immer in einem Verhältnisse zu dem Interesse des Gläubigers an der Vertragserfüllung; letzteres im Voraus zu bestimmen, sei auch nicht immer möglich, da häufig wegen der seit Eingehung des Vertrages eingetretenen Veränderung der Verhältnisse dieses Interesse größer sei, als von Anfang an zu erwarten gewesen. Wenn nun gleichwohl der Gläubiger mit der Conventionalstrase sich abfinden lassen müsse, so sei dies unbillig; die Ver- abredung erhalte dann aber auch einen ganz anderen, von den Parteien nicht gewollten Charakter. Denn das Reugeld sei zu Gunsten des Schuld- ners bedungen, damit derselbe sich durch dessen Entrichtung loskaufe. Thue er dies, so sei er in seinem Rechte. Die Conventionalstrase aber 'sei zu Gunsten des Gläubigers bedungen, sie enthalte die Festsetzung eines Mi- nimum, welches der Gläubiger ohne jede weitere Liquidation solle fordern, dürfen, wenn der Schuldner da, wo er kein Recht dazu habe, die Er- füllung verweigere, und diese nicht erzwungen werden könne. Werde die Conventionalstrase als das Höchste betrachtet, was der Gläubiger fordern könne, so kehre sie sich in ein zu Gunsten des Schuldners bedungenes

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Reugeld um. In der Verabredung eines Minimum der angegebenen Art liege aber gewiß kein innerer Grund, eine größere Forderung des Gläu- bigers auszuschließen, wenn er sie einmal liquidiren könne und wolle.

294, 295. — Der Zweck der Conventionalstrafe schließt an sich die Möglichkeit nicht aus, daß nach der Absicht der Contrahenten der Gläubiger befugt sein solle, im Falle der Verwirkung der Strafe, neben derselben die Hauptleistung, wenn diese noch möglich ist, zu fordern. Eine solche Absicht muß jedoch aus dem Vertrage selbst erhellen; Hermog. 1. 16 D. de transact. (2, 15): Qui fidem licitae trans- actionis rupit, non exceptione tantum summovebitur, sed et poenam, quam, si contra placitum fecerit, rato manente pacto, sti- pulanti recte promiserat, praestare cogetur. 1. 17 C. eod. (2, 4), 1. 115 § 2 D. de V. 0. (45, 1). sie ist daher im Zweifel nicht anzunehmen, am wenigsten dann, wenn die Conventionalstrafe die Natur eines Surrogates der Hauptleistung an sich trägt. Vergl. Sintenis, gem. Civilrecht B. 2 S. 116 f. Nach diesen Grundsätzen hat das O.-A.-G. zu Cassel im Jahre 1848 folgenden Rechtsfall entschieden: In oem zwischen einem Tabaksfabrikanten und dessen Werkmeister ab- geschlossenen Dienstvertrage hatte derselbe sich verbindlich gemacht, wäh- rend der Dauer seines jetzigen Contractes und innerhalb drei Jahren nach Ablauf desselben in kein anderes Tabaksgeschäft einzutreten, für den Fall des Zuwiderhandelns aber eine gewisse Conventionalstrafe zu entrichten. Nach Ablauf eines Jahres erfolgte der Austritt des Werkmeisters aus dem Dienste und sofort der Eintritt in ein anderes an demselben Orte befind- liches Tabaksgeschäft. Hierauf klagte der frühere Dienstherr und stellte den Antrag: den Verklagten für schuldig zu erkennen, nicht nur aus dem neuen Dienste auszuscheiden und sich jeder Mitwirkung bei einem deutschen Tabaksgeschäfte binnen der im Contracte bestimmten Zeit zu enthalten, sondern auch die verwirkte Conventionalstrafe zu zahlen und den durch das contractswidrige Verhalten entstandenen Schaden zu er- setzen. — Der oberste Gerichtshof wies die Klage, wie angebracht, zurück. Er nahm an- die von dem Kläger versuchte cumulative Verbindung des Anspruchs auf directe Vertragserfüllung und desjenigen auf die Strafe könne nicht zugelassen werden. Es sei aber auch nicht eine der beiden an sich stattbaften Klagen mit Beseitigung der andern aufrecht zu erhalten, da nicht ersichtlich sei, zu Gunsten welcher von beiden der Kläger von seinem Wahlrechte Gebrauch machen wolle. Seuffert, Archiv B. 3 Nr. 38.

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296. Diese von den Grundsätzen des römischen Rechts völlig ab- weichende Bestimmung steht sowohl mit der Natur des Strafvertrages als einer bedingten Obligation, als auch mit dem Zwecke desselben, dem Gläubiger die Rechtsverfolgung zu erleichtern, geradezu im Wi- derspruche. Wie bereits oben zu § 292 hervorgehoben worden, wird durch die Festsetzung einer Conventionalstrase allemal eine bedingte Verbind- lichkeit begründet. Das Nichtgeschehen der mit jener in Zusammen- hang gesetzten Leistung bildet die Bedingung für die Verwirkung der Strafe. Die Natur der Bedingung läßt aber keine Theilung zu. „Denn als erfüllt kann die Bedingung nur gelten, wenn sie ganz erfüllt ist; eine unvollständige Erfüllung steht mit einer ganz fehlen- den aus gleicher Linie." v. Savigny, das Obligat.-Recht B. 1 S. 326 f. Vergl. Julian. 1. 14 § 2 D. de reb. dub. (34, 5): Quum ita stipu- lationem concipimus: »si hominem aut fundum non dederis, centum dare spondes?« utrumque est faciendum, ne stipulatio committatur, id est, sive alterum, sive neutrum factum sit, tenebit stipulatio. Idemque est evidenter, quum propositis specialiter pluribus rebus, quas fieri volumus, ita stiqulamur: »si quid eorum factum non erit« —- § 5. Si quis autem plura in stipulatum deducat, quorum unum fieri velit, ita comprehendere debet: »illud aut illud fieri spondes? Si nihil eorum factum erit, tantum dabis?« Paul. 1. 85 § 6 D. de Y. 0. (45, 1): Item si ita stipulatio facta sit: »si fundus Titianus datus non erit, centum dari?« nisi totus detur, poena committitur centum; nec prodest partes fundi tradere, cessante una; quemadmodum non prodest ad pignus liberandum partem cre- ditori solvere. 1. 47 D. de act. emti (19, 1). 1. 5 § 3 i. f. § 4 D. de V. 0. 1. 25 § 3 D. fam. ercis. (10, 2). Aber auch ihrem praktischen Erfolge nach erscheint jene Vorschrift durchaus unangemessen, da sie dem Gläubiger den im § 292 ausge- sprochenen Zweck der Conventionalstrase, das „bei nicht gehörig ge- leisteter Erfüllung des Vertrages" ihm zu vergütende Interesse im Vor- aus zu fixiren, gerade für die Mehrzahl der Fälle vereitelt. Die der Natur des Verhältnisses allein entsprechenden Grundsätze sind in einem (von der Juristen-Facultät zu Leipzig verfaßten) Er- kenntnisse des O.-A.-G. zu Lübeck vom 10. März 1851 zur Anwen- dung gekommen. In den Gründen desselben wird gesagt: „Bei aller und jeder Frage über Erfüllung oder Nichterfüllung eines (eine Conventionalstrase enthaltenden) Vertrages sind folgende Fälle zu unterscheiden:

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I. „Der eine Contrahent A. läugnet geradehin, daß der andere, B., quantitativ dasjenige, was er ihm contractmäßig zu gewähren hatte, ge- währt habe. Hier sind wieder zwei Fälle möglich: 1. A. behauptet, daß er von B. gar nicht empfangen habe. 2. Er räumt ein, Etwas, vielleicht Vieles empfangen zu haben, behauptet aber, daß dieses oder Jenes unerfüllt geblieben. II. A. räumt zwar ein, daß B. ihm Etwas oder Alles, was contract- mäßig zu leisten war, gewährt habe, er behauptet aber, daß diese Leistun- gen qualitativ nicht in dem Maaße bewirkt worden, in der sie der Ueber- einkunft gemäß hätten gewährt werden sollen. Auch hier sind zwei Fälle zu sondern: 1. A. erklärt die Abweichungen von der contractmäßigen Norm für so groß, daß er die Leistung als gar nicht geschehen betrachten zu dürfen glaubt — oder 2. er will zwar die Leistung als geschehen betrachten und nimmt also dieselbe an oder behält das Geleistete; er behauptet aber zugleich, daß es in dem Maaße, wie es von B. gewährt worden, überhaupt oder doch für ihn weniger Werth sei, als wenn es contractmäßig gewährt worden wäre. Wenigstens im Zweifelssall und wenn nicht ganz besondere ausdrückliche Contractsbestimmungen ein Anderes bedingen, würde eine aus Nichter- füllung des Contracts gesetzte Conventionalstrafe nur dann für verwirkt zu achten sein, wenn die zu I 1, 2 und II 1 erwähnten Behauptungen des A. sich bewahrheiten, nicht aber in dem Falle zu II 2 (gewöhnlich exceptio non rite impleti contractus genannt)." Se uffert, Archiv B. 6 .Nr. 171. Hiermit ist ein anderer von dem O.-A.-G. zu Lübeck durch das Erkenntniß vom 6. Juni 1846 entschiedener Rechtsfall zu vergleichen. In einem auf drei Jahre zwischen einer Weinhandlung und ihrem Ge- schäftsführer abgeschlossenen Vertrage hatte sich Letzterer bei einer Con- ventionalstrase von 874 fl. verpflichtet, jährlich mindestens für 6000 fl. Geschäfte zu machen. Schon im ersten Jahre wurde jener Verpflichtung nicht entsprochen und deshalb die ganze Conventionalstrafe gegen den Ge- schäftsführer eingeklagt. Dieser Anspruch ist für begründet erklärt wor- den. — Der Vertragsbestimmung — so wird in den Entscheidungsgründen gesagt — ist zuwidergehandelt, wenn der Beklagte nicht „jährlich" jenen Betrag von Geschäften lieferte, also schon dann, wenn er dies im ersten Jahre unterließ, und der Kläger kann alsdann sofort die ganze Forderung einklagen. Dies stimmt auch mit den Gesetzen überein.*) — Zu demselben Resultate würde es führen, wenn man hier die Grundsätze von der Nicht- erfüllung einer einzelnen von mehreren Bedingungen anwenden wollte. §114 äe licr. inst. (2, 14). Zugleich kommt dabei in Betracht, daß die vom Beklagten übernommene Leistung der Art ist, daß sie wegen der erforderlichen Ordnung im Ge- schäftsbetriebe des Klägers jahreweise geschehen mußte und nicht ohne Unzuträglichkeiten nachzuholen war. Seuffert, Archiv B. 2 Nr. 277.

*) Es sind hier die oben citirten Pandektenstellen in Bezug genommen.

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Auch nach Preußischem Rechte wäre der zuletzt erwähnte Rechtsfall, der Borschrift des § 296 d. T. ungeachtet, wohl in gleicher Art zu entscheiden gewesen. Denn die durch die Conventionalstrafe bestärkte Verbindlichkeit des Beklagten bestand nicht darin, für den Kläger überhaupt Geschäfte zu machen — diese Pflicht war schon durch den Dienstvertrag selbst begründet — sondern darin, minde- stens jährlich für 6000 fl. Geschäfte zu machen. Erreichte daher in dem einen oder andern Jahre der Geschäftsbetrieb des Beklagten nicht dieses ihm gesetzte Minimum, so war das mit der Conventional- strafe verbundene Versprechen ganz unerfüllt, mithin auch der Klä- ger befugt, die an die Stelle seines vollen Interesses tretende Con- ventionalstrafe zu fordern.

§ 297. „Die Conventional-Ehrenstrafen sind durch die Reichsgesetzgebung ver- boten. Auch die Form der Giselschaft, des Einlagers, der Leistung (ob- stagium), welche im Mittelalter als eine Conventional-Freiheitsstrafe für Hauptschuldner und Bürgen in vielfältiger Uebung war, und sowohl zur Verstärkung des Vertrages, als zur Sicherheit seiner Erfüllung diente, aber zu mancherlei Mißbräuchen und zu verderblichem Anwachs der Schul- den Veranlassung gab, ist nun theils durch die Gesetzgebung, theils durch die Sitte beseitigt." Bluntschli, deutsches Privatrecht B. 2 S. 16, 17. Vergl. Mittermaier, Grundsätze des deutsch. Privatr. § 192.— Reichs-Polizei-Ordnung von 1578 Tit. 35 § 7. — Lauter- bach diss. de poena conv. §22. Wernher lectiss. comment. in P. XVIII, I § 39 p. 663.

§ 298. Ceis. I. 97 pr. D. de V. 0. (45, 1): Si ita stipulatus fuero: »te sisti; nisi stiteris, hippocentaurum dari?« perinde erit, atque si te sisti solummodo stipulatus essem. Paul. 1. 126 § 3 eod.: Si ita stipulatus fuero: te sisti, et nisi sti- teris, aliquid dari, quod promittenti impossibile est, detracta secunda stipulatione, prior manet utilis, et perinde erit, ac si te sisti stipu- latus essem.

§§ 299, 300. Nach gemeinem Rechte darf auch die bei andern als Darlehnsverträgen statt der Zinsen einer zu zahlenden Geldsumme verabredete Strafe den gesetzlichen Zinsfuß nicht übersteigen. Ulp. 1. 13 § 26 D. de act. emt. (19,1): Ibidem Papinianus respon- disse se refert: si convenerit, ut ad diem pretio non soluto, vendi- tori duplum praestaretur, in fraudem Constitutionum videri adjectum,

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quod usurarum legitimam excedit; diversamque causam commissoriae esse ait, quum ea specie (inquit) non foenus illicitum contrahatur, sed lex contractui non improbata dicatur. Nach diesem Grundsätze sind folgende Fälle entschieden worden: a. Der Käufer eines Hofgutes hatte sich verbindlich gemacht, wenn er mit Erlegung des Angeldes über 30 Tage in Verzug bleiben würde, dem Ver- käufer neben den Zinsen des Kaufschillings und dem Ersatz des Interesses noch eine Vertragsbuße von 2000 fl. zu bezahlen. Die Klage des Ver- käufers auf Entrichtung dieser verwirkten Buße wurde aber in allen In- stanzen abgewiesen. Das Ober-Tribunal zu Stuttgart ging in seiner Entscheidung vom 5. März 1849 davon aus, daß zwar im Allgemeinen die Größe der Buße ganz von dem freien Ermessen der Vertragenden abhänge, 1. 56 pr. I). de evict. (21, 2); 1 32 pr. v. de recept. (4, 8); 1. 38 § 17 i. f. D. de V. 0. (45, 1) daß aber, wenn die Buße bloß wegen verspäteter Leistung vertretbarer Sachen bedungen werde, ihre Größe insofern einer Beschränkung unter- liege, als sie nicht zur Umgehung der gesetzlichen Zinsbeschränkungen die- nen dürfe, und daß die Absicht einer Umgehung dieser Gesetze vermuthet werde, sobald die Buße den Betrag der erlaubten Zinsen übersteigt, 1. 13 § 26 D. de act. eint. (19, 1); 1. 9 pr. 1. 44 D. de usur. (22, 1); 1. 15 C. eod. (4, 32) demnach die Klage auf Bezahlung der bedungenen Buße neben den Zinsen sich als unstatthaft darstelle. Seuffert, Archiv B. 3 Nr. 155. b. In einem Erkenntnisse des L.-G. zu Wolfenbüttel vom Marz 1829 wird gesagt: Die Stipulation einer den gesetzlichen Zinsfuß überschreitenden Conven- tionalstrafe für den Fall einer verspäteten Zahlung ist nicht nur beim Darlehn, sondern bei allen Verträgen, bei welchen Geldzahlungen und also im Falle des Verzuges Zinsen Vorkommen, ungültig und verboten (I. 44 I). de u8uri8), und dies insbesondere beim Kauf (I. 13 § 26 D. de act. eint.), gleichmäßig aber auch bei der Pacht anwendbar (arg. 1. 1, 2 D. locat.), so daß, wenn im Pachtcontracte für den Fall nicht zeitig er- legter Pachtgelder eine Conveutionalstrafe festgesetzt worden, diese bis auf das gesetzliche Zinsenmaaß herabzusetzen ist (Reichs-Polizei-Ordnung von 1577 Tit. 17 s 1, 8. Tit. 22 tz 8). Matthiä, Controv. Lex. I S. 221. Ueber das Preußische Recht ist in dieser Beziehung zu vergl. Som- mer's N. Archiv B. 6 S. 540 s. u. Entsch. d. Ober-Trib. B. 12 S. 10.

tz 301. — 1. Diese der Verordnung Jnstinians in 1. uv. 6. de sen- tentiis quae pro eo quod interest proferuntur (7,47) nachgebildete Vorschrift wurde schon nach gemeinem Rechte von einigen Rechts-

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lehrern angenommen.*) Aber mit Unrecht. Jene Verordnung hat auf die Conventionalstrase keinen Bezug. Das römische Recht kennt in dieser Hinsicht keine andere Beschränkung, als daß die Conventional- strafe nicht zur Umgehung der Zinsgesetze, also zur Verschleierung eines Zinswuchers mißbraucht werden darf. Ulp. 1. 38 § 17 D. de V. 0. (45, 1):-poenam enim quum stipulatur quis, non illud inspicitur, quid intersit, sed quae sit quan- titas, quaeque conditio stipulationis. Paul. 1. 32 pr. D de recept. (4,8): Non distinguemus in compro- missis, minor, an major sit poena, quam res, de qua agitur. Modest. 1. 38 eod.: Quum poena ex compromisso petitur, is, qui commisit, damnandus est; nec interest, an adversarii ejus interfuit, arbitri sententiae stari, nec ne. v. Vangerow, Pand. B. 3 S. 336, 337. v. Holzschuh er, Theorie u. Casuist. B. 2 Abth. 2 S. 288. Auch der Entwurf eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches ist zu der richtigen Ansicht zurückgekehrt, indem er im Artikel 267 die Bestimmung enthält: „Die Conventionalstrafe unterliegt keiner Beschränkung in Ansehung des Betrages; sie kann das Doppelte oes Interesses übersteigen" eine Vorschrift, welche nach Ausweis des Nürnberger Conferenz-Pro- tokolles vom 16. April 1857 (S. 409) von keiner Seite beanstandet worden ist. Auch bei der zweiten Lesung des Entwurfes in der Conserenz vom 29. Januar 1858 (S. 1310, 11) ist diese Bestimmung, zu deren Rechtfertigung angeführt wurde, daß sie gemeinen Rechtens sei und in den Ländern dieses Rechtes noch keine praktischen Bedenken hervor- gerusen habe, beibehalten worden. Der § 301 ist dahin auszufassen, daß er dem Schuldner aus Billigkeitsrücksichten ein beuetieiuiu ertheilt, dessen Voraussetzun- gen daher derselbe nachzuweisen hat. Der letztere im Oester-

*) K. O. Müller, die Lehre des Röm. Rechtes von der Eviction, Th. 1 S. 83 Note 2 bemerkt: daß das Allg. Preuß. Landrecht, obgleich es übereinstimmend mit dem Röm. Rechte eine das Interesse übersteigende Strafberedung zuläßt, dennoch als Maximum in der Regel nur das Doppelte des Interesse vor- schreibt, erklärt sich ans der Entstehungsgeschichte dieses Gesetzbuches, dessen Be- stimmungen häufiger gewissen herrschenden Doctrinen und Meinungen prak- tischer Autoritäten, als der ächt römischen Anschauung folgen. Mehrere Rechts- lehrer (z. B. Oujac. observ. XI, 4. Anton Faber Conject, II, 3. Gi- phan explan. p. 465. Ger. Noodt Comm. ad D. XXI, 2) hielten auch nach R. R. das duplum in diesem Falle für den höchsten zulässigen Betrag.

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reichischen Gesetzbuche*) ausdrücklich ausgesprochene Satz folgt auch schon daraus, daß in der Abschließung des auf die Fixirung des Interesses des Gläubigers für den Fall der Nichtleistung des Ver- trags-Gegenstandes berechneten Strafvertrages allemal ein Aner- kenn tniß des Schuldners über die Höhe jenes Interesses zu finden ist, welches ihn in die Nothwendigkeit versetzt, den Gegenbeweis zu übernehmen — ein Gesichtspunkt, der in der Begründung des die Beweislast ganz richtig normirenden Plenarbeschlusses des Ober- Tribunals vom 23. Januar 1846 (Entsch. B. 12 S. 3 f.) zwar be- rührt (S. 7), aber nicht gehörig hervorgehoben worden ist. 3. Daß der in dem erwähnten Plenarbeschlüsse aufgestellte Grund- satz durch das neue Strafgesetzbuch keine Aenderung erlitten hat, ist in folgender Entscheidung des Ober-Tribunals vom 15. Mai 1857 (in Sachen Michael Simons wider die Freifrau v. Elverfeldt 8.1168) ausgesprochen: Nach den Bestimmungen des A. L.-R. 88 299, 300 f. Th. I Tit. 5 ist die Höhe der Conventionalstrafe bei andern als Darlehnsverträgen lediglich der Verabredung der Parteien überlassen und nur insofern beschränkt, als dieselbe — den Fall des 8 302 ausgenommen — den doppelten Betrag des wirklich auszumittelnden Interesse des Berechtigten nicht übersteigen darf, welches Uebermaaß zu erweisen, jedoch lediglich Sache des Verpflichteten ist. — Hierüber hat zeither nach dem Standpunkt der landrechtlichen Ge- setzgebung kein Bedenken obgewaltet (vergl. Plen.-Beschl. vom 23. Januar 1846 Nr. 1676 und dessen Motive), und das Strafgesetzbuch vom 14. April 1851 hat darin nichts geändert, indem dies aus dem 8 263 das., durch den in civilrechtlicher Beziehung, zufolge Art. XI des Einführungs-Patentes keine neue Theorie hat aufgestellt werden sollen, nickt folgt. Dem Ap- pellationsrichter, der in Ermangelung des dem Imploranten nach 8 301 Tit. 5 nachgelassenen Beweises denselben zur uneingeschränkten Zahlung der im Kaufcontracte stipulirten Conventionalstrafe, in Uebereinstimmung mit dem ersten Richter, für verbunden erachtet, läßt sich daher weder eine Ver- letzung des 8 263 des Str.-G.-B. noch des Art. XI des Einführungs- Gesetzes vom 14. April 1851 zur Last legen und ebensowenig trifft ihn der Vorwurf, die civilrechtlichen Bestimmungen der 88 292, 299—301 Tit. 5 88 868, 825, 826 Tit. 11 Th. I A. L.-R. durch unrichtige oder unter- lassene Anwendung verletzt zu haben. 4. Die Vorschrift des § 301 gibt noch einen Grund mehr für die oben versuchte Darlegung der Unangemessenheit des § 296 ab, indem

*) 8 1336. „In andern Fällen (als bei Darlehnen) ist der Vergütungsbetrag, wenn er vom Schuldner als übermäßig erwiesen wird, vom Richter, allenfalls nach Einvernebmung von Sachverständigen, zu ermäßigen." Gruchot, Beitr. II. Jahrg. 10

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sie dem ohnedies dieses ganze Institut abschwächenden Billigkeits- prinzipe vollständige Rechnung trägt.

§ 303. Eine die Unterlassung einer unerlaubten Handlung bezweckende Conventionalstrafe wird durch die jedesmalige Vornahme der uner- laubten Handlung verwirkt. Scaevola 1. 133 D. de V. 0. (45, 1): Si sic stipulatus sim: »ne- que per te, neque per heredem tuum vim fieri spondes?« et egi, quod mihi vim feceris, recte remanet factum heredis in stipulatione; nam et ex ipsius posteriore vi potest committi stipulatio; non enim ad unam vim tantum pertinet. Nam sicut et ipsius vim et heredis capit, ita et ipsius vim vel saepius factam complectitur, ut condemnetur, quanti interest. At si sic volumus factam esse stipulationem: »neque per te, neque per heredem tuum fieri?« ut ad unam vim primam per- tineat, si vim fecerit, amplius ex heredis facto committi non possit; ergo si actum sit quasi ex ipsius vi, tota consumta sit? quod non est verum.

304. In Betreff der durch diese Vorschrift nicht ausgeschlossenen Ver- zugszinsen vergl. Koch, Recht der Ford. B. 2 S. 341 und Komment. B. 1 S. 271.

§ 305. Dieser Paragraph ist offenbar zu eng gefaßt, da er nur den Fall im Auge hat, wo die Strafe durch ein Unterlassen, nicht wo sie durch ein Thun verwirkt'wird. Das durchgreifende Prinzip ist hier: die Strafe verfällt mit dem Eintritte der Bedingung, an welche sie geknüpft ist. Auf eine eigentliche mora des Schuldners kommt es, wenigstens nach den Grundsätzen des römischen Rechts, hierbei nicht an. Puchta, Vorles. B. 2 S. 25, 26. v. Vangerow, Pand. B. 3 S. 337, 338. Sintenis, gem. Civilrecht B. 2 S. 115 Note 12. Besteht die Bedingung der Conventionalstrafe in einem Thun, so ist letztere in dem Augenblicke verwirkt, wo der Schuldner die betref- fende Handlung vornimmt. Ist dagegen die Strafe aus ein Unter- lassen gesetzt, so verfällt sie in dem Zeitpunkte, wo die betreffende Leistung fällig war, also wenn eine Frist dazu festgesetzt worden, mit dem bloßen Ablaufe derselben; I. 12 6. de contr. seu com. stip. (8, 38):-sancimus, ut, si quis certo tempore facturum se aliquid vel daturum stipuletur, vel

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quae stipulator voluit promiserit, et adjecerit, quod, si statuto tem® pore minime haec perfecta fuerint, certam poenam dabit, sciat, mi- nime se posse debitor ad evitandam poenam adjicere, quod nullus eum admonuit, sed etiam citra ullam admonitionem eidem poenae pro stipulationis tenore fiet obnoxius, quum ea, quae promisit, ipse in memoria sua servare, non ab aliis sibi manifestari poscere debeat. I. 23 I). de 0. et A. (44, 7). war keine Frist bestimmt, mit dem Momente, wo so viel Zeit ver- flossen, als zur Leistung nöthig ist. Papin. 1. 115 § 2 D. de V. 0.: Item si quis ita stipuletur: »si Pamphilum non dederis, centum dari spondes?« Pegasus respondit: non ante committi stipulationem, quam desiisset posse Pamphilus dari. Sabinus autem existimabat, ex sententia contrahentium, postquam homo potuit dari, confestim agendum, et tamdiu ex stipulatione non posse agi, quamdiu per promissorem non steterit, quominus hominem daret.- Vergl. Seufsert, Archiv B. 3 Nr. 37, B. 6 Nr. 172. Ist freilich im letztgedachten Falle die Leistung selbst in obliZatione, was im heutigen Rechte die Regel bildet, so kann die den Verfall der Strafe bedingende Fülligkeit jener ohne eine vorgängige an den Schuldner ergehende Aufforderung zur Erfüllung nicht eintreten. 8 20 Tit. 16 Th. I A. L.-R. Insoweit ist daher auch der im § 305 d. T. aufgestellte Satz richtig, daß die Verwirkung der Conventionalstrase den Verzug des Ver- pflichteten voraussetzt. Vergl. Mühlenbruch, Lehrb. des Paud.-R. tz 340 Note 9. In der Nürnberger Conserenz zur Berathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches (Protok. vom 29. Jan. 1858 S. 1312,13) ist bemerkt: Es sei die Frage, wann eine Conventionalstrase gefordert werden könne. Gemeinrechtlich komme hierbei auf die morn nichts an, die Conventional- strafe werde vielmehr mit dem Eintritte derjenigen Thatsachen als ver- fallen angesehen, von denen sie im Vertrage abhängig gemacht sei. Das französische Recht (code civil art 1230) mache aber Alles vom Eintritte des Verzuges abhängig, und das Allg. Preuß. Land-Recht enthalte eine ähnliche Bestimmung (Th. 1 Tit. 5 § 305). Es werde demzufolge nach- stehende Zusatzbestimmung proponirt: „Die Strafe ist verwirkt, wenn die Voraussetzungen, unter denen sie nach der Verabredung eintreten soll, vorhanden sind, ohne daß es außerdem auf das Erforderniß einer eigentlichen wora ankommt." Der Alltrag wurde aber mit IO gegen 4 Stimmen abgelehnt, weil mehrere Mitglieder Bedenken trugen, in die Lehre vom Eintritte des Verzuges eiuzugreifen, was nach ihrer Ansicht mit jenem Anträge ge- schehe, und weil andere Mitglieder dafür hielten, auch mit der vorge- 10*

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schlagenen Bestimmung werde keine Gewißheit darüber gewonnen, von welchen Voraussetzungen der Verfall der Conventionalstrafe ab- hängig sein solle, zumal die Interpretation der Verabredung in solchen Fällen ganz besonders mit Rücksicht auf die Anforderungen der bona fides erfolgen müsse. § 306. Ulp. 1. 23 pr. D. de recept. (4, 8): Celsus ait: si arbiter intra Ka- lendas Septembres dari jusserit, nec datum erit, licet postea offeratur, attamen semel commissam poenam compromissi non evanescere, quo- niam semper verum est, intra Kalendas datum non esse.- Afri c an. 1. 23 I). de 0. et A. (44, 7):-De illo sane potest dubitari, si interpellatus ipse moram fecerit, an, quamvis pecuniam postea offerat, nihilominus poena committatur ? et hoc rectius dici- tur. —- § 307. Ulp. 1. 23 pr. D. de recept. (4, 8):-Sin autem oblatum acceperit, poenam petere non posse, doli exceptione removendum.- Paul. 1. 10 i. f. D. de eo quod certo loco (13, 4):-credi- tor accipiendo pecuniam etiam remisisse poenam videtur. Das Ober-Tribunal hat durch das Erkenntniß vom 24. Sept. 1850 (in Sachen Harweg und Comp, wider die Ruhrorter Dampfschlepp- schifffahrts-Gesellschaft H. 369) in folgendem Falle die Unanwend- barkeit des 8 307 ausgesprochen: „Der vorige Richter erklärt die Conventionalstrafe, zu deren Entrichtung die klägerische Fabrik für den Fall der verspäteten Ablieferung des von der verklagten Gesellschaft bei ihr bestellten Remorqueurs sich verpflichtet hat, für verwirkt, und es wird ihm von der Jmplorantin eine hierbei be- gangene Verletzung des § 307 Tit. 5 Th. I A. L.-R. zum Vorwurf gemacht. Diese Rüge ist nicht begründet. — Daß das gedachte Schiff in der Thal nicht zur bestimmten Zeit abgeliefert worden, ist in dem Appellations- Erkenntnisse unwiderlegt und unangefochten festgestellt. Es ist nun zwar im 8 307 bestimmt, daß die Conventionalstrafe von dem Contrahenten, der die verspätete Erfüllung des Vertrages ganz oder theilweise ohne Vor- behalt angenommen hat, nicht mehr gefordert werden kann; doch hat der Appellationsrichter gegen diese Vorschrift nicht gefehlt. Er läßt es dahin gestellt, ob der in Rede stehende Remorqueur von der verklagten Gesellschaft behauptetermaaßen benutzt worden, weil in dem von den Parteien errichteten Vertrage festgesetzt sei, daß das Schiff nicht eher für acceptirt erachtet werden sollte, als bis die verklagte Gesellschaft nach gemachten Probefahrten erklärt haben würde, daß sie es contractmäßig finde, und er bezeichnet diese Contractsbestimmung als die lex specialis für die Art und Weise der Acceptation, indem er zugleich bemerkt, daß die verklagte Gesellschaft, nachdem mit dem Schiffe verschiedene Reisen, welche die Jmplorantin als Probefahrten betrachtet wissen wolle, gemacht

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worden, der Letzteren angezeigt habe, daß sie das Schiff, obschon es die vorbedungene Bestimmungsfähigkeit nicht besitze, mit Vorbehalt der zu ent- richtenden Conventionalstrafe annehme. Die Implorantin will auf jene Contractsbestimmung kein Gewicht ge- legt wissen, und sie erachtet den Umstand für entscheidend, daß die ver- klagte Gesellschaft nicht sofort schon bei der Ueberlieferung des Schiffes sich wegen der Conventionalstrafe den erforderlichen Vorbehalt gemacht habe. Doch kann ans § 307 a. a. O. die Unzulässigkeit einer besonderen Ver- einbarung der Contrahenten über die Art der Annahme nicht gefolgert und es kann dem Appellationsrichter ein Verstoß wider die erwähnte Vor- schrift nicht Schuld gegeben werden, weil er eine dergleichen besondere Ueber- einkunft, wonach der verklagten Gesellschaft der Anspruch auf die stipulirte Strafe unverloren geblieben sei, ausgesprochen findet." §§ 308, 309. - 1. Vergl. Pap in. 1. 42 D, de recept. (4, 8): Arbiter intra certum diem servos restitui jussit; quibus non restitutis, poenae causa fisco secun- dum formam compromissi condemnavit. Ob eam sententiam fisco ni- hil acquiritur, sed nihilominus stipulationis poena committitur, quod arbitri statuto non sit obtemperatum. 2. Diese durch einen im Jahre 1778 vom Ober-Tribunal zu Berlin entschiedenen Spezialfall *) hervorgerufenen Bestimmungen enthalten eine bloße Anwendung der Grundsätze über die Wirkung eines zu Gunsten eines Dritten abgeschlossenen Vertrages und gehören daher gar nicht in die Lehre von der Conventionalstrafe, sind aber auch überhaupt überflüssig, da sie nichts weiter festsetzen, als was sich aus der Natur jenes Vertrages in Verbindung mit der Wirkung der Conventionalstrafe schon von selbst ergibt. Vergl. hierüber Koch, Recht der Ford. B. 2 S. 344 und Komment. B. 1 S. 272, 273. Bornemann, Syst. B. 2 S. 358.

310. Diese ganz allgemein gehaltene Vorschrift läßt sich in sehr ver- schiedener Richtung zur Anwendung bringen. — Es sind hier fol- gende Fälle zu unterscheiden: I. Der Hauptvertrag, mit welchem die Conventionalstrafe in Be- ziehung gesetzt ist, ist von Anfang an ungültig. 1. Er widerstreitet dem Gesetz oder der guten Sitte — ein Fall, welchem das röm. Recht auch den gleichstellt, wenn eben nur in der Hinzusügung des Pönalvertrages und der dadurch bewirkten psychischen Nöthigung ein Verstoß contra bonos mores liegt.

*) Siehe Hymmen Beiträge zur jur. Lit. Samml. 3 S. 38—41,-

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Julian. 1. 61 D. de Y. 0. (45, 1): stipulatio hoc modo concepta: »si heredem me non feceris, tantum dare spondes?« inutilis est, quia contra bonos mores est haec stipulatio. Paul. 1. 134 pr. eod.:-Respondit: ex stipulatione, quae proponeretur, quum non secundum bonos mores interposita sit, agenti exceptionem doli mali obstaturam, quia inhonestum visum est, vinculo poenae matrimonia obstringi, sive futura, sive jam contracta. 1. 5 i. f. C. de sponsal. (5, 1):-si cautio poenam stipula- tionis continens fuerit interposita, ex utraque parte nullas vires ha- bebit, quum in contrahendis nuptiis libera potestas esse debeat. 1. 2 C. de inut. stip. (8, 39); Libera matrimonia esse, antiquitus pla- cuit. Ideoque pacta, »ne liceret divertere,« non valere: et stipula- tiones, quibus poenae irrogarentur ei, qui quaeve divortium fecisset, ratas non haberi, constat. v. Bangerow, Pand. B. 3 S. 336. Zu den Fällen der Gesetzwidrigkeit der Conventionalstrafe gehört insbesondere, wenn dieselbe auf die Nebertretung einer verbotenen Beschränkung der Gewerbefreiheit gesetzt ist. Entscheid, des Ober-Tribunals B. 11 S. 197 f. Archiv für Rechtsfälle B. 11 S. 238 f. Dies gilt auch nach gemeinem Recht, wie in folgendem durch das Urtheil des O.-A.-G. zu München vom 23. Mai 1827 entschiedenen Rechtsfalle anerkannt ist: Der bisherige Badergeselle N. stellte bei seiner Ansäßigmachung als Barbier seinem bisherigen Prinzipal einen Revers darüber aus, daß er keinen derjenigen Kunden, welchen er als dessen Gesell bediente, bei Strafe von 50 Thlrn. an sich bringen wolle. Aus diesem Vertrage klagte der ehemalige Prinzipal auf die Conventionalstrafe. Er wurde jedoch in dritter Instanz abgewiesen. Die Gewerbe bestehen zur Befriedigung der Bedürf- nisse des Publikums. Verabredungen unter Parteien, welche die Erfüllung dieser Bestimmung gefährden und einschränken, erscheinen als unstatthaft; sie stehen im Widerstreit mit den Zwecken, welche die Gesetzgebung bei ihren Vorschriften über Gewerbepolizei vor Augen hat. Auf Verabredun- gen dieser Art findet Anwendung, was der Jurist in 35 § 1 I). äs V. 0. sagt: gnoä lege8 fieri prohibent — cessat obligatio. — Der fragliche Revers ist auf eine solche, mit gesetzlichen Einrichtungen unver- einbare Einschränkung gerichtet, daher ohne verbindliche Kraft. Senffert, Archiv B. 2 Nr. 28. Nach dem vormaligen Stande der Preußischen Gesetzgebung war zu den Fällen der Gesetzwidrigkeit der Conventionalstrafe auch der im § 6 des Anh. zum A. L.-R. vorgesehene Fall zu zählen. Damit ist aber der andere Fall nicht zu verwechseln, wenn in einem Vertrage, dessen Rechtsgültigkeit durch die Zustimmung einer dritten Person bedingt ist, für den Fall eine Strafe verabredet worden, daß

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einer der Contrahenten die übernommene Verpflichtung, die Zustim- mung des Dritten zu bewirken, nicht erfüllt. Mit Recht erklärt das Ober-Tribunal in dem Erkenntnisse vom 5. Decbr. 1856 eine solche Conventionalstrafe für vollkommen zulässig. Es wird in dieser Be- ziehung in den Motiven gesagt: In der Nichtigkeitsbeschwerde ist der Grundsatz aufgestellt, daß, wenn dem Berechtigten wegen der den eigentlichen Gegenstand eines Vertrages bildenden Hauptobligation eine Klage nicht znstehe, sei es, weil dieselbe bereits getilgt, oder weil sie überhaupt nicht rechtsgültig constituirt wor- den, auch wegen der Accessionen und der etwanigen Nebenabreden eine besondere actio nicht gewährt werde. Die in den §§ 307 und 310 Tit. 5 Th. I A. L.-R. gegebenen Vorschriften werden als nothwendige Con- sequenzen dieses allgemeinen Grundsatzes bezeichnet. — Im Allgemeinen kann dieser Grundsatz als richtig anerkannt werden. Die Voraussetzungen, auf welchen derselbe beruht, liegen aber hier nicht vor. Die Verpflichtung, auf deren Nichterfüllung die Conventionalstrafe gesetzt ist, stellt nicht ein Accessorium, eine Nebenabrede dar. Der Verklagte hat sich verpflichtet, die Einwilligung seiner Frau zu dem geschlossenen Kaufe bei 200 Thlr. Conventionalstrafe zu beschaffen. Diese Bestimmung hatte nur eine vor- bereitende Handlung zum Gegenstände, eine Handlung, welche erforderlich war, dem beabsichtigten Kaufgeschäfte rechtliche Gültigkeit zu verschaffen. Die Conventionalstrafe bezog sich daher nicht auf den unklagbaren Ver- trag, sondern auf ein von demselben unabhängiges, an sich rechtsbestän- diges Geschäft. Entscheid. B. 34 S. 61 f. Diese Entscheidung steht auch mit den Grundsätzen des römischen Rechts in vollem Einklänge. Vergl. § 21 J. de inut. stip. (3, 19): — — qui alium facturum pro- misit, videtur in ea esse causa, ut non tenatur, nisi poenam ipse promiserit. Ulp. 1. 38 § 2 D. de V. 0. (45, 1): At si quis velit factum alienum promittere, poenam, vel quanti ea res sit, potest promittere.- 2. Der Hauptvertrag ist auf etwas Unmögliches, z. B. auf einen nicht existirenden Gegenstand gerichtet. II lp. 1. 69 D. de V. 0. (45, 1): Si homo mortuus sisti non potest, nec poena -ei impossibilis committetur, quemadmodum si quis Sti- chum mortuum dare stipulatus, si datus non esset, poenam stipularetur. 3. Der Hauptverti ag ist wegen Mangels der gehörigen Form nicht klagbar. So sind nach Braunschweigischem Rechte Verträge über dingliche Rechte an Grundft icken nichtig, wenn sie nicht vor Gericht oder vor Notar und Zeuge: abgeschlossen werden. Es ist nun in Frage ge- kommen, ob auch die, Privatverträgen über solche Rechte hinzugefügte

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Verabredung über eine aus den Fall des Zurücktretens zu zahlende Strafe unwirksam sei. In einem Erkenntnisse des L.-G. zu Wolfenbüttel vom December 1833 wird in dieser Beziehung ausgeführt: Im Allgemeinen kann zwar eine von den Parteien stipulirte Conventio- nalstrafe von rechtlicher Wirkung sein, wenn auch der Vertrag, zu dessen Bestärkung sie ausbedungen, unverbindlich ist. § 19, 21 J. de inut. stip. (3, 20); 1. 38 § 1, 2, 17 D. de V. 0. (45, 1). Allein diese Wirkung findet, abgesehen von den rechtswidrigen Handlungen, nicht statt bei Verträgen, in Ansehung deren die Gesetze entweder keinen Zwang statuiren, I. 61, 1 134 pr. D. eod., 1. 5 C. de spons. (5, 1), 1. 2 C. de inut. stip (8, 39). oder deren Verbindlichkeit sie aus Gründen des öffentlichen Wohles von der Beobachtung einer vorgeschriebenen Form abhängig gemacht haben, da der Privatwillkür nicht gestattet ist, die beabsichtigten Folgen eines, die Freiheit des Verkehrs beschränkenden Prohibitivgesetzes durch entgegenstehende Verabredungen aufzuheben oder zu schwächen. I. 6 0. de pact. (2, 3); 1. 38 v. eod. (2, 14); 1. 27 1. 45 § 1 D. de R. J. Diese Grundsätze finden besonders Anwendung bei Contracten über bäuerliche Grundstücke. Matthiä, Controversenlex. I S. 213. Mit größerem Rechte hat jedoch das Obergericht zu Wolfenbüttel jene Frage mit Rücksicht aus den allgemeinen Satz verneint: daß eine Conventionalstrafe durch den der Principal-Obligation entgegen- stehenden Einwand nicht beseitigt werde, sofern sie nur nicht eine einem positiven Gesetze widersprechende oder unsittliche Handlung beziele, eine solche aber in jenem Privatvertrage, der nur die Deutung zulasse, daß die Contrahenten ihn zur gesetzlichen Abfassung vorbereitet hätten, nicht liege. Schletter's Jahrbücher der deutsch. Rechtswiss. B. 1 S. 22. Auf gleichen Grundsätzen beruhen folgende Entscheidungen des O.-A.-G. zu Cassel aus den Jahren 1836 und 1837: a. Wenn auch die einschlagenden Particulargesetze die Gültigkeit eines über Grundstücke geschlossenen Veräußerungsvertrages von der gerichtlichen Be- stätigung abhängig machen, so ist darin doch keinesweges bestimmt, daß auch die dem außergerichtlichen Vertrage hinzugefügte Verabredung über eine für den Fall des Zurücktretens zu zahlende Strafe unwirksam sein solle, und kann daher in der Annahme der Gültigkeit dieser Stipulation ein Verstoß gegen jene Gesetze nicht gefunden werden. d. Wenn gleich der Vertrag, so viel das darin verabredete Ehegelöbniß be- trifft, wegen Mangels der particularrechtlich vorgeschriebenen gerichtlichen Anzeige unwirksam erscheint, so ist dies doch nach feststehendem Gerichts- gebrauche nicht in Beziehung auf die zu dessen Bestärkung verabredete Strafe der Fall. Seuffert, Archiv B. 3 Nr. 35, 36.

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Dieselben Grundsätze sind unbedenklich auch nach Preuß. Rechte anzunehmen. Die Conventionalstrafe tritt hier in ihrer oben zu § 292 lit. c. gedachten selbstständigen Bedeutung hervor und ist daher von der Klagbarkeit der Leistung, die sie nur indirect erwirken soll, nicht abhängig. II. Der an sich gültige Hauptvertrag ist in der Folge hinfällig geworden, und zwar 1. durch Zeitablauf. Ulp. 1. 21 § 8 D. de recept. (4, 8): Si intra diem compromissi aditus arbiter, post diem compromissi adesse jusserit, poena non com- mittitur. 1. 1 C. de recep arb. (2, 56): — — Sed si ultra diem compro- misso comprehensum judicatum est, sententia nulla est, nec ullam poenam committit, qui ei non paruerit. Hierher gehört nach Preuß. Rechte insbesondere der Fall, wenn die Klage aus einem Ehegelöbnisse, dem eine Conventionalstrafe beigefügt worden, dadurch erloschen ist, daß kein Theil den andern binnen der in den §§ 128, 129 Tit. 1 Th. II A. L.-R. bestimmten Frist zur Erfüllung aufgefordert hat. In allen diesen Fällen kommt der in dem Erkenntnisse desO.-A.-G. zu Cassel von 1847 ausgesprochene Grundsatz zur Anwendung: Die Aufhebung des Hauptvertrages, auf welchen sich die Verabredung der Strafe oder Reubuße bezieht, hat von selbst die des Nebenvertrages zur Folge. Durch eine spätere Uebereinkunft, welche den Hauptvertrag wiederherstellt, wird dem Pönalvertrage nicht ohne Weiteres neue Wirksamkeit verliehen. Seuffert, Archiv B. 3 Nr. 40. 2. durch Rescission, z. B. wegen übermäßiger Verletzung. In dieser Beziehung wird in einem Erkenntnisse des O.-A.-G. zu Cassel von 1833 gesagt: Ist die Einrede der Rescission wegen Verletzung über die Hälfte aus dem Hauptvertrage begründet, so steht dieselbe auch gegen die Einforderung der Conventionalstrafe zu, welche für den Fall des Abgehens von dem Hauptvertrage verabredet worden. Seuffert, Archiv B. 3 Nr. 4. Dasselbe gilt überhaupt für alle Fälle, wo die Gesetze den ein- seitigen Rücktritt von einem Vertrage gestatten, z. B. von einem Ehe- gelöbnisse (W 100 f. Tit. 1 Th. II A. L.-R.) oder von einem auf ein änre oder kaeere gerichteten Vertrage wegen des vertragswidrigen

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Verhaltens des andern Theils (vergl. z. B. §§ 326, 331, 334, 335, 341, 349 Tit. 5; §§ 164, 229, 230, 332, 947 Tit. 11 Th. I). 3. durch zufällige Unmöglichkeit der Hauptleistung. Ueber diesen besonders wichtigen Fäll bemerkt v. Savigny, das Obligationenrecht B. 2 S. 279 s. Es fragt sich, ob zur Begründung der Strafe die Zurechnung des Schuld- ners erforderlich ist, oder ob er frei von der Strafe bleibt, wenn es ihm unmöglich war, Dasjenige zu vermeiden, welches als Bedingung der Strafe ausgedrückt war. Es kommt darauf au, welchen Standpunkt man hierin als vorherrschend betrachten mag. Sieht man auf den Buchstaben der bedingten Stipulation, also auf das Thun oder Unterlassen an sich, als Bedingung der Strafe, so erscheint daneben die Zurechnung als gleich- gültig, und der Schuldner wird durch die Unmöglichkeit nicht von der Strafe befreit. — So behandeln in der Thal die Römischen Juristen die einfache Conventionalstrafe (i. 8 D. de V. 0.) und ebenso auck die zu- sammengesetzte, insofern der Hauptvertrag aus einer reinen, von Privat- willkür ausgehenden Stipulation beruht, d. h. also auf einer stipulatio conventionalis, im Gegensätze der praetoria oder judicialis (1. 5 pr. eod ). In diesem Falle ist die Zurechnung gleichgültig (1. 77 eod. 1. 9 de naut. foen. 22, 2; 1. 22 pr. ad L. Aquil 9, 2).-Wenn man dagegen nicht auf den Buchstaben des Vertrages sieht, sondern auf den Zweck der Conventionalstrafe, welcher darauf gerichtet ist, ein Thun oder Unterlassen zu bewirken, so muß man die Zurechnung als entscheidend betrachten, in- dem die Furcht vor der Conventionalstrafe nicht wirken kann, wenn das Thun oder Lassen, welches bewirkt werden soll, dem Schuldner nicht mög- lich ist. — So mußten consequenter Weise die Römischen Juristen die- jenigen Fälle behandeln, in welchen der Hauptvertrag bonae fidei war, weil es dabei bloß auf die Zweckmäßigkeit ankommen konnte; ebenso aber auch die Fälle derjenigen Stipulationen, wie der prätorischen und richter- lichen, deren Charakter gleichfalls auf der bona Mes, nicht auf dem stren- gen Buchstaben des Vertrages beruhte.-Diese letzte Ansicht kann allein für das heutige Recht in Betracht kommen, so daß wir die Con- ventionalstrase nur gegen denjenigen Schuldner anzuwenden haben, welchem eine Zurechnung vorgeworfen werden kann. Vergl. v. Vangerow, Pand. B. 3 S. 342 —v. Holzschuher, Theorie und Casuistik B. 2 Abth. 2 S. 290, 291. Dieser Grundsatz ist auch in solgendem, von demO.-A.-G. zu Lübeck entschiedenen Rechtsfalle zur Geltung gekommen: Es war versprochen: „Ich liefere, bei Verlust der Fracht, die Waare bis zum 28. November in Hamburg." Im Falle eines Casus wird die Pön nicht verwirkt. Es ist schon all- gemeine Regel, daß die unverschuldete Unmöglichkeit der Erfüllung von der Conventionalstrafe befreit; denn da durch sie die Hauptverbindlichkeit erlischt, so muß auch die Zugabe wegfallen, und da der Beklagte kein

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Interesse zu prästiren braucht, auch die Verbindlichkeit zu dem durch Verab- redung einer Strafe vertragsmäßig regulirten Interesse wegfallen. 1. 69 D. de V. 0., 1. 23 de 0. et A.; 1. 21 § 9 de recept. Lauterbach diss. de poena conv. § 75. Die Clausel wird auch immer nur so verstanden, daß der Unternehmer das Aenßerste thun müsse, um zu der bestimmten Zeit zu liefern, und daß, wenn er diese Zeit nicht inne hält, er den strengsten Beweis führen müsse, daß er Alles, was in seinen Kräften stand, gethan; es ist ja auch der Zweck der Clausel, sich gegen Unfleiß und Saumseligkeit des Unterneh- mers zu sichern, bei dieser Auslegung vollkommen erreicht. Steht nun gar: „bei Verlust der Fracht und allem Schadensersatz zu liefern," so ist es noch klarer; Beides steht unter derselben Bedingung; Nichtlieferung; unmöglich ist aber die^Meinung die, daß den Frachtunter- nehmer hei Leistung alles dessen, was in seinen Kräften stand, der Scha- densersatz treffen solle, also trifft ihn auch nicht der Verlust der Fracht, welcher in demselben Zusammenhänge der Worte und auf ganz gleiche Weise daneben erwähnt ist Die Beklagten sagten: in der hohen Fracht stecke eine Assecuranzprämie für die Uebernahme der Gefahr. Allein es folgt aus der Verabredung eines höheren Preises noch nicht von selbst die Uebernahme einer gewissen Nebenverbindlichkeit, der Assecurranz, vielmehr muß beiden Contrahenten eine auf solche hinzutretende Nebenverbindlichkeit bestimmt gerichtete In- tention beiwohnen. Th öl, ausgewählte Entscheidungsgründe des O.-A.-G. der vier freien Städte Deutschlands Nr. 209 S. 267. Daß auch nach Preuß. Rechte die unverschuldete Unmöglichkeit der Erfüllung den Verpflichteten von der Conventionalstrafe befreit, ist mit Recht von Bielitz, Kom. B. 1 S. 682 unter Hinweisung aus § 310 und 364 d. T. angenommen.

§ 311. Dieser Bestimmung entspricht der Art. 267 des Entwurfes eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuchs (nach den Beschlüssen der zweiten Lesung), dahin lautend: Der Schuldner ist im Zweifel nicht berechtigt, sich durch die Erlegung der Conventionalstrafe von der Erfüllung zu befreien.

§ 312. 1. Eine besondere Art der Conventionalstrafe ist das Reugeld (imilta poenitentialis), d. h. das Lösegeld, durch dessen Erlegung sich ein Contrahent von der übernommenen Vertragsverbindlichkeit befreien kann. Dasselbe ist daher von der eigentlichen Conventionalstrafe we- sentlich verschieden. Wahrend jene zur Bestärkung und Befestigung eines Vertragsverhältnisses dient, wird umgekehrt durch die Wandelpön dem Schuldner — und bei zweiseitigen Verträgen sind dies beide Theile — die rechtliche Möglichkeit gegeben, das eingegangene Schuldverhältniß

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nach freier Willkür wieder aufzulosen. — Die Festsetzung einer Wan- delpön beruht hiernach eigentlich auf einer doppelten Uebereinkunft: einmal auf der Verabredung, daß der eine oder andere Contrahent von dem abgeschlossenen Geschäfte willkürlich zurücktreten könne, und sodann auf der Verabredung, daß derjenige Contrahent, der von dem Reurechte Gebrauch macht, zur Schadloshaltung des andern eine be- stimmte Summe zahlen solle. Heimbach in Weiske's Rechtslex. B. 3 S. 64, 65. In der ersteren Richtung enthält jener Nebenvertrag eine an den Hauptvertrag geknüpfte Resolutiv- Bedingung und ist mithin ganz nach den Grundsätzen über Resolutiv-Bedingungen zu beurtheilen. In der letzteren Richtung dagegen hat er allerdings die Natur eines Strafvertrages; es ist daher das Reugeld als eine wirkliche Con- ventionalstrafe aufzufassen. Gleichwohl ist dasselbe von dieser immer noch insofern verschieden, daß es in der Wahl des Verpflichteten steht, den Vertrag zu erfüllen oder die Strafe zu erlegen ß 314 d. T., daß also die Wandelpön auf den Vortheil des Schuldners, nicht, wie die eigentliche Conventionalstrase, auf den des Gläubigers, berechnet ist, sondern dem Letzteren nur insofern zu statten kommt, als sie eine Be- schränkung des dem Schuldner eingeräumten Reurechtes und zugleich für den Fall der Ausübung desselben das zur Schadloshaltung des Gläubigers dienende Surrogat der Vertragserfüllung enthält. 2. In der letzteren Beziehung läßt sich die Frage aufwerfen: ob die über die Höhe der Conventionalstrase gegebene beschrän- kende Vorschrift des § 301 d. T. auch auf die Wandelpön an- zuwenden sei. Für die Bejahung könnte man geltend machen, daß die Wandel- pön, so weit sie das Interesse des Gläubigers für den Fall des Rück- trittes des Schuldners fixirt, ganz die Natur einer Conventionalstrase an sich trage und daher auch den gesetzlichen Beschränkungen dieser unterworfen sein müsse. Gleichwohl dürfte die entgegengesetzte An- sicht die überwiegenden Gründe für sich haben. An sich schon möchte es bedenklich sein, eine durchaus anomale, gegen die Freiheit der Pri- vatautonomie gerichtete (noch dazu auf einem Mißverständnisse römi- scher Rechtsquellen beruhende) Vorschrift auf verwandte Institute aus- zudehnen. — Hauptsächlich aber kommt in Betracht, daß die rechtliche Lage des Schuldners bei der Wandelpön eine wesentlich andere ist, als bei der eigentlichen Conventionalstrase. Diese ist in eine Folge des ver- tragswidrigen Verhaltens des Schuldners, jene eine Folge seines frei- willigen Rücktrittes. Die Conventionalstrase wird vom Schuldner

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verwirkt, die Wandelpön wird von ihm gewählt. Die Bedingung der letzteren tritt daher immer nur ein, wenn der Verpflichtete durch die Ausübung des Reurechtes den daran geknüpften Nachtheil frei- willig über sich nimmt. Er gibt damit deutlich zu erkennen, daß der ihm verstattete Rücktritt vom Vertrage ihm mehr gilt als das Opfer, das er bringen muß, um sich diesen Rücktritt zu erkaufen. Wie ließe sich damit wohl der Einwand in Einklang bringen: daß die Wandelpön den doppelten Betrag des wirklichen In- teresses des Gläubigers übersteige —? Nicht der Gläubiger ist es ja, der, statt auf Erfüllung des Ver- trages zu dringen, es vorzieht, die Wandelpön zu fordern, sondern der Schuldner selbst hat sich ihr durch eigene Wahl unterzogen, um einen ihm größer erscheinenden Nachtheil von sich abzuwenden. Er hat dadurch also selbst den Gläubiger in die Lage gebracht, nur die Wandelpön fordern zu können. 3. Dagegen kann es kein Bedenken haben, die Bestimmung des 8 293 d. T. ' „wo dergleichen Strafe festgesetzt worden, da findet die Forderung eines höheren Interesse nicht Statt" auf die Wandelpön für unanwendbar zu erklären. Es ist dies selbst nach den Grundsätzen des römischen Rechts an- zunehmen, obwohl dasselbe, wie oben bemerkt, der Conventionalstrafe eine solche Wirkung nicht beilegt. Auch hierin zeigt sich die oben hervorgehobene eigenthümliche Natur der Wandelpön. Ihre Erlegung befreit den Schuldner von der übernommenen Verbindlichkeit. Der ganze Vertrag wird daher durch die Ausübung des dem Schuldner eingeräumten Reurechtes rückgängig. Dem Gläubiger steht mithin aus dem Hauptvertrage gar kein Anspruch auf sein Interesse, sondern nur aus dem Nebenvertrage der Anspruch auf die Wan- delpön zu. 4. Endlich ist es auch nicht zu bezweifeln, daß die Vorschrift des § 310 d. T. „In allen Fällen, wo auf Erfüllung des Vertrages nicht geklagt werden kann, findet auch die Forderung einer Conventionalstrafe nicht Statt" auch auf die Wandelpön ihre volle Anwendung findet. — Denn besteht kein gültiger Hauptvertrag, so bedarf es für den Schuldner nicht der Erlegung eines Lösegeldes, um sich davon frei zu machen. Der Vertrag hat keine Verpflichtung geschaffen; es kann daher von

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der Wiederaufhebuvg einer* solchen vermittelst der Ausübung des Reu- rechtes keine Rede sein.

tz 314. 1. Die Verabredung einer Wandelpön enthält in Beziehung auf den Hauptvertrag eine auflösende, in Beziehung auf den Neben- vertrag eine ansschiebende Bedingung. So lange diese Bedingung — nämlich der freiwillige Rücktritt des Schuldners vom Vertrage — nicht eingetreten ist, steht dem Gläubiger allerdings ans dem Hanpt- vertrage eine Klage auf die fällig gewordene Leistung zu; allein der Schuldner hat es immer in seiner Macht, jenen zur Zeit der Klage- stellnng an sich begründeten Anspruch durch die Ausübung des Ren- rechtes abzuwenden, weil er damit die Aufhebung des Vertrages yer- beiführt und aus diese Weise den Klagegrnnd zerstört. Um daher einer solchen Gefahr vergeblicher Klagestellnng nicht ansgesetzt zu sein, wird der Gläubiger wohl thnn, den Klageantrag alternativ: auf Er- füllung des Vertrages oder — nach der Wahl des Schuldners — auf Zahlung der Wandelpön zu richten. Allein man würde zu weit gehen, wollte man eine bloß auf die Hauptleistung gerichtete Klage von vorn herein für nnstatthast erklären. Denn es ist nicht zu übersehen, daß die Festsetzung einer Wandelpön nicht eigentlich, wie es bei der Conventionalstrase in der Regel der Fall ist, die Vertrags- obligation zu einer alternativen macht. Der Gläubiger hat, so lange der Schuldner von seinem Rücktrittsrechte keinen Gebrauch macht, einen wohl begründeten Anspruch ans die Hauptleistung, und nur aus diese; er kann es also darauf ankommen lassen, ob der Schuld- ner jenes Recht, dessen Ausübung erst die Klage zerstört, vorschützen werde. Thut dies aber der Schuldner, dann fällt der Hauptvertrag und die Wandelpön allein bleibt in obligatione. Es läßt sich daher hier, wo zwei ganz verschiedene, mit einander in Verbindung gesetzte Verträge vorliegen, von denen der eine den Wegfall des andern be- dingt, von einer alternativen Obligation gar nicht sprechen. Zum Theil abweichend von diesen Grundsätzen wird in einem Er- kenntnisse des O.-A.-G. zu Cassel von 1828 und 1836 ansgeführt: Ist bei Abschließung des Vertrages ein Reugeld dahin verabredet wor- den, daß derjenige Theil, welcher von dem Vertrage abgehen wolle, dem andern eine gewisse Summe als Entschädigung zahlen solle, so handelt es sich nicht von einer die Erfüllung des Vertrages bezweckenden Conventional- strafe, sondern von der Einräumung der alternativen Befugniß des einen oder beider Contrahenten, entweder den Contract zu erfüllen, oder gegen Erlegung des Reugeldes von demselben wieder abzugehen. Hier ist eine

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Klage des einen Theils, welche sich auf' das oder andere vertrags- mäßig Festgesetzte beschränkt, nicht begründet; es muß gebeten werden, den Beklagten zu dem Einen oder zu dem Andern zu verurtheilen. Insbe- sondere kann nicht geradezu wegen nicht geschehener Erfüllung des Ver- trages auf Bezahlung des Reugeldes geklagt werden. Seuffert, Archiv B. 3 Nr. 42. Vergl. Entscheid, des Ober-Trib. B. 34 S. 65—73. 2. Ein Contrahent hat sich die Befugniß Vorbehalten, von dem Vertrage, gegen Erlegung einer Wandelpön, zurückzutreten. Wenn nun solche Umstände eintreten, welche ihn gesetzlich zum Rücktritte berechtigen, muß er gleichwohl, wenn er vom Vertrage abgeht, jene Strafe entrichten? Nein, weil er dann nicht von der ihm vorbehaltenen Befugniß, sondern von einem ihm gesetzlich zustehenden Rechte, dem er durch jenen Vorbehalt nicht entsagt hat, Gebrauch macht, also sein Nicht- gebundensein an den Vertrag aus der Hauptobligation selbst und nicht aus dem Nebenvertrage ableitet, letzterer daher gar nicht in Wirksamkeit tritt. Wollte man das Gegentheil anuehmen, so würde ein solcher Vor- behalt, welcher offenbar zum Vortheil jenes Contrahenten gemacht worden ist, ihm gerade zum Nachtheil gereichen, nämlich zu einer Be- schränkung, statt zu einer Erweiterung seiner Vertragsrechte führen. Hiermit hängt auch der in dem Erkenntnisse des Ober-Tribunals vom 21. Juni 1852 ganz richtig angenommene Satz zusammen: Auch die für den Fall des Rücktrittes vom Vertrage vereinbarte Wan- delpön kann der bei dem Vertrage stehen bleibende Contrahent nur dann einklagen, wenn er seinerseits zur Erfüllung des Vertrages zur gehörigen Zeit bereit und im Stande gewesen ist. Archiv für Rechtsfälle B. 16 S. 175. Es folgt dies auch schon aus dem nach dem Obigen (s. zu § 312 Nr. 4) auch f»r die Wandelpön geltenden Grundsätze des § 310 d. T.

§ 315. A. hat sich verpflichtet, dem B. zu einer bestimmten Zeit 100 Scheffel Getreide zu liefern, oder nach eigener Wahl 100 Thlr. zu zahlen. Er stellt einen Bürgen. An dem bestimmten Tage liefert A. 50 Scheffel, welche B. anch annimmt. Wegen der rückständigen 50 Scheffel, die von A. nicht zu erlangen sind, nimmt B. den Bürgen in Anspruch. Ist dieser berechtigt, statt der Getreidelieferung 50 Thlr. an B. zu zahlen?

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Es kommt aus.die Abficht der Contrahenten an. Ging diese da- hin, dem B. die Befugniß einzuräumen, statt jedes einzelnen Scheffels, den er nicht liefern will, 1 Thlr. zu zahlen, so steht ein solches Recht auch dem Bürgen in Betreff der rückständigen Leistung zu; nicht aber, wenn es die Absicht war, daß B. im Ganzen entweder 100 Scheffel Getreide oder 100 Thlr. erhalten sollte. Vergl. African. 1. 34 pr D. de aedil. edict. (21, 1): Quum ejusdem generis plures res simul veneunt, veluti comoedi, vel chorus, referre ait, in universos, an in singulos pretium constituatur, ut scilicet inter- dum una, interdum plures venditiones contractae intelligantur.-

Abhandlungen

Der Regreßanspruch aus bezahlten Korrealhypothekenforderungen und dessen Behandlung in der Subhastation Von dem Kreisrichter Möllenhoff in Wollstein

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A. Abhandlungen.

Nr. 1. Der Regreßanspruch aus bezahlten Korrealhypothekenforderungen und dessen Behandlung in der Subhastation. Von dem Kreisrichter Möllenhofs in Wollstein.

Die Frage, welche Rechte eine Kaufgeldermasse durch die alleinige Befriedigung einer Korrealhypothek an dieser Hypothek auf den mitver- psändeten Grundstücken gewinne, hat von jeher zu vielen Zweifeln An- laß gegeben; sie ist aber jetzt um so mehr eine praktische geworden, als Bestimmungen hierüber, welche ursprünglich (§ 521—522 Tit. 50 P. O.) nur für den Fall des Konkurses gegeben waren, durch § 385 der N. Konk.-O. auch auf die gewöhnlichen Subhastationen ausgedehnt sind. 8 1. Der Regreßansprnch im Allgemeinen. 1. Wenn eine Forderung ungetheilt aus mehreren Grundstücken ein- getragen ist, so hat dies die Folge, daß die mehreren Grundstücke dem Pfandrechte des Gläubigers gegenüber eine Einheit bilden. Man kann eine solche Hypothek nach Analogie des Korrealschuldverbandes mehrerer Personen eine Korrealhypothek neunen. Dieser Name und diese ver- einzelte Analogie rechtfertigen indessen noch nicht die unmittelbare An- wendüng der Bestimmungen über den persönlichen Korrealschuldverband auf dingliche Korrealhypotheken. Die Korrealhypothek zeigt vielmehr an sich nichts von der gewöhnlichen Hypothek an einem einzelnen Grund- stücke Abweichendes. Auch diese haftet in gleicher Weise ungetheilt aus allen Stücken des einzelnen Grundstückes, wie die Korrealhypothek ans den einzelnen verschiedenen Grundstücken, und es ist an sich, eine bloße Zufälligkeit, eine bloße Verschiedenheit in der äußeren Erscheinungsform, wenn dieselbe Post auf mehreren Hypothekenfolien steht. Es zeigt sich Gruchot, Beitr. 11. Zahrg. 11

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dies insbesondere in dem Falle, wo eine Post auf Parzellenfolien einge- tragen ist, oder wo derselbe Schuldner mehrere Grundstücke solidarisch verpfändet hat. Den Anschlußpunkt im Systeme können wir daher nur im gewöhnlichen Hypothekenrechte finden und müssen dessen Regeln im Allgemeinen als den Altsgangspunkt auch für die Behandlung der Kor- realhypotheken betrachten. Wenn daher insbesondere der gewöhnliche Hy- pothekengläubiger befugt ist, seine ganze Befriedigung aus dem ganzen Grundstücke, oder einem einzelnen Theile desselben zu fordern, auch, unbeschadet seines Rechtes an den übrigen, einzelne Stücke freigeben kann, die ganze Forderung und Hypothek aber erlöschen, sobald er in einer oder der anderen Weise befriedigt ist, so kann in gleicher Weise der Korrealgläubiger seine Befriedigung aus allen Grundstücken gemein- schaftlich oder dem einzelnen allein verlangen und erlischt auch hier nach erfolgter Befriedigung die ganze Forderung sammt Hypothek. Die ur- sprüngliche Regel für die Behandlung der Korrealhypotheken stellt sich daher dahin: „Der Korrealgläubiger ist berechtiget, seine Forderung in der Sub- „hastation des einzelnen verpfändeten Grundstückes ganz, theil- „weise oder gar nicht zu liquidiren.. Insoweit er aber hier be- „friedigt wird, erlischt die Forderung sammt Hypothek auch auf „allen übrigen Grundstücken und muß auf diesen gelöscht werden." 2. Diese Regel kann keinerlei Bedenken erregen, sobald sowohl das Eigenthum der übrigen verpfändeten Grundstücke demselben Subhastaten zusteht, als auch die nachfolgenden Hypotheken aus allen dieselben sind. Wenn aber die Grundstücke verschiedenen Personen gehören oder in einem verschiedenen Hypothekenverbande stehen, so können sowohl die In- teressenten des einen subhastirten Grundstückes eine wesentliche Ver- kürzung erleiden, wenn der Gläubiger die Befriedigung der ganzen Kor- realhypothek aus diesem einen Grundstücke verlangt, als umgekehrt die Interessenten der übrigen Grundstücke, wenn der Korrealgläubiger hier gar nicht oder nicht verhältnißmäßig liquidirt. Die Billigkeit und die Sicherheit des Real-Kredits treiben daher dahin, hier nach Analogie des Korrealschuldverbandes mehrerer Personen, eine innere verhältnißmttßige Vertheilung der Korrealhypothek auf die einzelnen Grundstücke anzu- nehmen, so daß einerseits die zahlende Masse in Höhe des den übrigen Grundstücken obliegenden Antheiles einen Regreßanspruch resp. in Höhe desselben die Korrealhypothek auf ihnen selbst gewönne, und andererseits die Interessenten der übrigen Grundstücke berechtigt wären, jenen ver- hältnißmäßigen Antheil hier an Stelle des nicht liquidirenden Gläu- bigers zur Liquidation zu bringen. Allein eine solche innere Vertheilung

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der Schuld folgt keineswegs unmittelbar aus dem bloßen Begriffe der Korrealhypothek. Dieselbe ist an sich lediglich ein Rechtsverhältniß zwi- schen dem Gläubiger einerseits und den mehreren Besitzern der ver- pfändeten Grundstücke andererseits, in welchem nur jener berechtigt und jeder der letzteren verpflichtet ist; insbesondere verpflichtet, dem Gläubiger auf feilt Verlangen die Bezahlung der ganzen Schuld ans dem einzel- nen Grundstücke zu gewähren, eine Verpflichtung, welche auch die nach- folgenden Hypothekengläubiger vermöge des vorzüglicheren Pfandrechtes jenes Gläubigers anerkennen müssen. Ein inneres Rechtsverhältniß der mehreren verpfändeten Grundstücke und ihrer Interessen unter ein- ander ist vom Gesetze nicht ausgestellt; insbesondere nicht jene innere dingliche Gemeinschaft, kraft deren jener Regreß und jene Vertheilung unter ihnen stattfünde. Es ist nirgends im Gesetze eine derartige all- gemeine Bestimmung vorhanden, noch weniger, wie es doch erforderlich wäre, näher entwickelt; wir müssen daher auch hier bei der zu 1 auf- gestellten Regel verbleiben. 3. Wenn der Subhastat zugleich Eigenthümer des mitverpsändeten Grundstückes ist, so greift hier der § 52 Anh. zum A. L.-R. Tit. 16 Th. I und dessen Deklaration Platz, wornach der Subhastat die bezahlte For- derung sammt Hypothek aus jenem Grundstücke gewinnt. Die Anwend- barkeit dieses Paragraphen ist zwar viel bestritten ans dem Grunde, weil alsdann den übrigen Gläubigern aus dem zweiten Grundstücke nicht eine, sondern zwei Forderungen und Hypotheken Vorgehen würden. Die Frage ist aber nicht mehr von praktischem Interesse, da das Ver- hältniß jetzt durch den § 56 der Konk.-O. anderweit regulirt ist. Vergl. §2. § 2. Der Regreßansprnch aus § 56 der Konkurs-Ordnung. I. Wenn die mehreren verpfändeten Grundstücke gleichzeitig subha- stirt sind und die Kaufgeldermasse aller gleichzeitig zur Vertheilung steht, so muß nunmehr die in Beziehung auf die Korrealhypothek bestehende Einheit der verschiedenen Massen aufgelöst werden und es würde keinen Sinn haben, dies der zufälligen oder willkürlichen Liquidation des Gläubigers zu überlassen. Das Gesetz § 56 der Konk.-O. hat daher hier eine verhältnißmäßige Vertheilung der Korrealhypothek auf die ein- zelnen Massen vorgeschrieben und als Maaßstab für diese Vertheilung den Sicherheitswerth ausgestellt, welchen die einzelnen Grundstücke für die Korrealhypothek boten. Diese Bestimmung ist sodann in demselben § 56 auf den Fall ausgedehnt, wo zwar die Kausgelder nicht gleich- zeitig zur Vertheilung kommen, aber doch die Grundstücke gleichzeitig zur Subhastation stehen, so daß die Vertheilungen alsbald hintereinander 11*

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folgen. In diesem Falle ist zwar das Recht des Korrealgläubigers ge- wahrt und ihm freigestellt, aus welcher Masse er seine Befriedigung entnehmen wolle; es wird aber dennoch jener verhältnißmäßige Beitrag der einzelnen Massen berechnet, den durch die einseitige Befriedigung der Korrealhypothek verkürzten Gläubigern überwiesen und bei der Korreal- hypothek auf den Folien der übrigen Grundstücke subingrossirt. Im Ein- zelnen ist hierbei zu bemerken: a) Die Anweisung kann nur in unbestimmter Höhe erfolgen, weil zur Zeit der Maaßstab für die Berechnung des Antheils dieser übrigen Grundstücke fehlt, welcher sich erst aus dem Kaufpreise nach Abzug der vorgehenden Posten ergibt. d) Aus demselben Grunde muß die Anweisung die Forderungen der ausfallenden Gläubiger bis zum Umfange der ganzen Kor- realhypothek umfassen. e) Verlangt der Gläubiger seine Befriedigung aus einer erst später zur Vertheilung kommenden Masse, so muß hier ein entsprechen- der Betrag für die dort etwa ausfallenden Gläubiger reservirt werden. II. Diese Bestimmungen sind zunächst für den Fall eines Konkurses gegeben, hier völlig klar und ausreichend; denn die Konkursmasse stellt im Wesentlichen eine Einheit dar und die innere Vertheilung der Kor- realhypothek ist also nur eine Rechnungsausgabe, welche sich nach rech- nungsmäßigen Grundsätzen erledigt, und selbst da, wo diese Berechnung zur Zeit noch nicht ausgesührt werden kann, bietet sie keine Schwierig- keit, indem beim Bestehen des Konkurses die Subhastation aller. Grund- stücke alsbald zur Durchführung und damit jene unbestimmte An- weisung oder Reservat zur rechnungsmäßigen Erledigung kommt. Durch den ß 395 der Konk.-O. ist jener tz 56 aber auch für gewöhnliche Subhastationen anwendbar erklärt und müssen daher für diese Anwen- dung die Voraussetzungen und Bedingungen des tz 56 näher untersucht werden. 1. Derselbe disponirt über die Korrealhypotheken allgemein ohne Einschränkung auf besondere Arten und ohne Berücksichtigung der ver- schiedenartigen Rechtsverhältnisse, welche mit denselben verbunden sein können. Es gewinnt daher den Anschein, als ob mit diesem § 56 der Konk.-O. eine neue durchgreifende Theorie der Korrealhypotheken einge- führt sei, nämlich ein dem persönlichen Korrealschnldverbande analoges inneres Rechtsverhältniß der mehreren mit der Korrealhypothek behafte- ten Grundstücke, kraft dessen sich die gemeinsame Schuld unter ihnen nach Maaßgabe des- Sicherheitswerthes, welchen sie für diese Schuld

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bieten — vertheilt und welches Rechtsverhältniß auch dem willkürlichen Liquidationsrechte des Korrealgläubigers gegenüber durch einen dem Zah- lenden gewährten Regreßanspruch mit Ueberweisung der Korrealhypothek zur Geltung gebracht werden könnte. Dieses gesetzliche innere Beitrags- verhältniß würde danach als unmittelbar mit der Korrealhypothek ver- bunden ein dingliches sein und die Geltung eines jeden anderen ver- tragsmäßig sestgestellten Beitragsverhältnisses zu Gunsten Dritter aus- schließen, insoweit letzteres nicht etwa durch hypothekarische Eintragung zu einem dinglichen erhoben wäre. Allein, wenn wir dem ß 56 diese Bedeutung beilegen, so muß zu- nächst die Unvollkommenheit seiner Bestimmungen in die Augen springen. a) Wenn auch hierdurch das solidarische Liquidationsrecht des Kor- realgläubigers unschädlich gemacht wäre, so ist doch seine Befugniß ge- blieben, einzelne Grundstücke, unbeschadet seines Rechtes an den übrigen, gänzlich frei zu geben und damit die dingliche Kraft jenes inneren Rechts- und Regreßverhältnisses zu Gunsten der enthafteten Grundstücke und ihrer nachfolgenden Hypotheken zu vernichten. b) Wenn der Korrealgläubiger in der Subhastation des einen Grundstückes zu wenig liquidirt, so fehlt es außer dem Falle, wo auch die übrigen Grundstücke in der Subhastation begriffen sind, an jeder Form für die Zuziehung dieser Interessenten und ist das Beitragsver- hältniß des § 56 völlig unausführbar, vergl. unten § 4. c) Wenn der Korrealgläubiger in der Subhastation des einen Grund- stückes die ganze Forderung liquidirt, so ist der im tz 56 für das innere Beitragsverhältniß aufgestellte Maaßstab des Sicherheitswerthes der ein- zelnen Grundstücke zwar da, wo dieselben alle subhastirt sind, für die einzelnen Kaufgeldermassen leicht und sicher zu berechnen; hingegen außer diesem Falle gar nicht vorhanden, und selbst wenn man ihn auf der Grundlage des zu ermittelnden Taxwerthes berechnen wollte, doch ein völlig unsicherer, da sich einerseits weder voraussehen läßt, ob der künftige Kauswerth dem Taxwerthe gleich sein wird, noch die vorhergehenden Kosten und Hypotheken mit Sicherheit sich berechnen lassen. Diese Unsicherheit des Maaßstabes läßt also eine Vorausberechnung des inneren Theilnahme Verhältnisses nicht zu, und da dennoch dieses gesetzliche Theilnahmever- hältniß des § 56 cit. das vertragsmäßig bestimmte ausschlösse, so würde dies zu den größten Ungerechtigkeiten führen, indem z. B. eine bei der Parzellirung eines belasteten Grundstückes vorgenommene Bertheilung der Hypothek völlig schutzlos dastände. Diese Bedenken müssen uns da- hin führen, in dem § 56 nicht die Anstellung einer allgemein ma- teriellen Theorie für das innere Rechtsverhältniß der mit einer Korreal-

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Hypothek belasteten Grundstücke überhaupt zu erblicken, sondern nur eine auf einen bestimmten Fall beschränkte Rechtsregel. Eine nähere Be- trachtung des § 56 der Konk.-Q. zeigt denn auch, daß er nicht sowohl ein materielles Rechtsverhältniß unmittelbar ausspricht, als vielmehr nur Vorschriften für das Verfahren in einem bestimmten Falle enthält, bei denen das entsprechende materielle Rechtsverhältniß eben so füglich vor- ausgesetzt sein kann, als es aus denselben gefolgert werdenMann. Er- wägt man ferner, daß der tz 56 der Konk.-O. nur eine weitere Aus- führung der früheren Bestimmungen der §§ 521—523 Tit. 50 der P. O. enthält, welche letztere Paragraphen nicht in die Prioritätsordnung der alten Konk.-O., sondern unter den Abschnitt: „Vertheilung der Masse" gestellt waren, also bloß rechnungsmäßige Grundsätze aufstellen wollten, so erscheint die obige Annahme um so mehr gerechtfertigt. Der besondere Fall nun, für welchen der § 56 zunächst und un- mittelbar gegeben worden ist, ist der des Konkurses, also das innere Verhältniß derjenigen Grundstücke, welche in diesem Konkurse befangen sind, oder, da dieselben alsbald zur Subhastation kommen, das innere Verhältniß der verschiedenen Immobiliar-Massen in Beziehung auf die Korrealhypothek, und wenn nun eine solche besondere Rechtsregel im §395 auch für gewöhnliche Subhastationen anwendbar erklärt ist, so kann diese Anwendung nur in so weit stattfinden, als die Lage des Falles hier mit der dortigen identisch ist, wie dies auch schon aus der Interpretation der Worte „die Vorschriften finden Anwendung" folgt und die Vor- aussetzungen des § 56 sind daher genau sestzustellen. Man hat indessen die Behauptung aufgestellt, daß schon nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des A. L.-R. ein gesetzliches inneres und dingliches Beitragsverhältniß zwischen den einzelnen verhafteten Grund- stücken bestehe, und sich auf die Entscheidungen des Geh. Ober-Tribunals vom 18. Oktober 1845 B. 12 S. 169 und 29. August 1849 B. 18 S. 473 berufen. Allein beide in jenen Erkenntnissen zur Entscheidung vorliegenden Fälle würden auch nach der hier weiterhin entwickelten Theorie in gleicher Weise zu entscheiden sein, und wenn das Tribunal in den Entscheidungsgründen eine allgemeine über die von uns unten entwickelten Schranken hinausgehende Theorie der Korrealhypotheken aus- stellt, so kann doch diesen über das Bedürfniß des vorliegenden Falles hinausgehenden Gründen bei einer bloßen Senatsentscheidung ein ent- scheidendes Gewicht nicht beigelegt werden. Im ersteren Falle hatte der Besitzer eines Grundstückes eine Parzelle verkauft, vor deren Abschreibung aber das ganze Grundstück verpfändet, so daß die Post bei der Ab- schreibung auf die Parzelle übertragen wurde. Inzwischen hatte der

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Besitzer des Hauptgutes deu größten Theil desselben an einen Dritten gegen die Verpflichtung zur Bezahlung der Korrealhypothek verkauft. Dieser zahlte, ließ sich von dem Gläubiger dessen Rechte abtreten und klagte jetzt gegen den ersten Parzellenbesitzer die Forderung auf Grund der Cession ein. Das Tribunal erkannte aus Abweisung, indem vorher eine Auseinandersetzung zwischen den mehreren Besitzern der verhafteten Grundstücke über ihr Beitragsverhältniß stattfinden müsse und dies Ver- hältniß durch die geschehene Cession nicht verändert werde. Nach der von uns im tz 3 entwickelten Theorie würde ebenfalls auf Abweisung zu erkennen sein, weil der erste Besitzer dem Parzellenbesitzer eviktions- pflichtig war, der zweite Käufer diese Schuld übernommen, mithin ledig- lich seine eigene Schuld bezahlt hatte. Im zweiten Falle waren die beiden verhafteten Grundstücke Eigen- thum desselben Besitzers, gleichzeitig subhastirt und es handelte sich bloß um die rechnungsmäßige Vertheilung zwischen den beiden Kaufgelder- massen, auf welche das Ober-Tribunal auch erkannte und würde auch jetzt auf Grund der W 56 und 395 der Kouk.-O. in gleicher Weise zu entscheiden sein. In den Gründen besonders des ersten Urtels stellt allerdings das Tribunal auf Grund der damaligen Bestimmungen § 520—521 Tit. 50 der Konk.-O., 159 Tit. 2 der Hyp.-O. die allgemeine Theorie auf, daß die mehreren verpfändeten Grundstücke nicht bloß dem Rechte des Gläu- bigers gegenüber, sondern auch unter sich eine Einheit bildeten, welche eine gegenseitige Regreßverbindlichkeit begründe. Es stützt sich diese An- sicht auf die von von der Hagen und Göschel entwickelte Theorie (die Hypothek des Eigenthümers S. 98—104, Arnsberger Archiv pro 1838 S. 26, 47 f., Göschel, Zerstreute Blätter B. 1 S. 446 f., vergl. auch die Ergänz, zum Anh. § 52 L.-R.). Allein es ist gegen diese lediglich aus Analogien und dem Bedürfnisse deducirte Theorie bereits oben deren praktische Mangelhaftigkeit und Unausführbarkeit dargelegt; sie läuft ferner darauf hinaus, die einzelnen eorrealiter verhafteten Gründstücke als eben so viele korrealverpflichtete rechtliche Persönlichkeiten zu fassen und müßte daher in ihrer Konsequenz auch die Enthaftung des einzel- nen Grundstückes durch den Korrealgläubiger, mindestens die Löschung der Post auf Grund dieser Enthaftung verbieten, so wie andererseits die Zuziehung der Interessenten der übrigen verhafteten Grundstücke behufs Liquidation des Regreßanspruches gebieten, wenn der Gläubiger in der Subhastation des einen Grundstückes gar nicht oder nicht verhältniß- mäßig liquidirt — Konsequenzen, welche zwar von der Hagen in der Theorie, nicht aber das Geh. Ober-Tribunal in der Praxis gezogen hat.

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Hiernach müssen wir dabei verbleiben, daß die Anwendbarkeit des § 56 und 395 der Konk.-O. lediglich auf diejenigen Fälle beschränkt bleibt, für welche dieselben unmittelbar gegeben sind, und Zusehen, ob nicht dem weiter gehenden Bedürfnisse auf Grund anderweitiger neben der Korrealhypothek hergehender Rechtsverhältnisse genügt werden könne. Die Bedingungen, unter welchen der § 56 nun auf gewöhnliche Sub- hastationen Anwendung findet, sind folgende: 2. Der § 56 bestimmt nur über den Fall, wo die mehreren Grund- stücke zur selben Konkursmasse gehören. Dies setzt weiter voraus, daß sie demselben Konkurstfex gehören, und es muß daher als Bedingung für die Anwendbarkeit des § 56 auf Subhastationen festgehalten werden, daß die verschiedenen mit der Korrealhypothek behafteten Grundstücke Eigenthum desselben Subhastaten sind. Ist dies nicht der Fall, so erscheint die Anwendbarkeit deS"ß 56 und des in ihm aufgestellten inneren Korrealschuldverbandes nicht be- gründet; doch kann in diesem Falle ein anderweitiges unten § 3 näher entwickeltes Regreßverhältniß vorliegen. Sind die mehreren Grundstücke theils Eigenthum des Subhastaten, theils Dritter, so findet unter den ersteren die Vertheilung der ganzen Post statt und diese Massen gemein- schaftlich gewinnen den etwaigen sonstigen Regreßanspruch gegen die letzteren. Sind die mitverpfändeten und unter Subhastation stehenden Grundstücke nach Einleitung der Subhastation verkauft, so tritt der Käufer in den Subhastationsprozeß ein und muß sich daher auch diese Ver- theilung der Korrealhypothek gefallen lassen § 384 Tit. 11 Th. I A. L.-R. 3. Wenn die mehreren Grundstücke zur selben Konkursmasse ge- hören, so stehen sie auch nothwendig alle gleichzeitig zur Subhastation und es erscheint daher die Anwendbarkeit des § 56 auf den Fall der Subhastationen fernerhin dadurch bedingt, daß auch die übrigen mitver- pfändeten Grundstücke gleichzeitig zur Subhastation stehen. Da indessen materiell die Lage der Interessenten dieselbe ist, wie im Falle der gleich- zeitigen^ Subhastation beider Grundstücke, so fragt es sich, ob nicht von dieser Bedingung Abstand zu nehmen und dem § 56 eine ausgedehntere Anwendung auch aus den Fall gegeben werden müsse, wo die übrigen Grundstücke zwar noch nicht zur Subhastation stehen, aber demselben Subhastaten gehören. Gegen diese Ausdehnung läßt sich alles das an- führen, was bereits oben zum Zwecke des Nachweises, daß der § 56 nur eine singuläre Rechtsregel enthalte — angeführt ist, ferner, daß der § 56 insbesondere in der Fassung der hier maaßgebenden Nr. 2 un- zweifelhaft nur jenen Fall der gleichzeitig erfolgenden Subhastation bei- der Grundstücke vor Augen hat; endlich, daß die Vertheilung nach § 56

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da, wo der Korrealgläubiger nur einen Theil seiner Forderung liquidirt, völlig unausführbar (s. oben), da aber, wo er die ganze Forderung liquidirt hat, die Anweisung der ausfallenden Gläubiger auf die Korrealhypothek des nicht subhastirteu Grundstückes bei dem Mangel des Maaßstabes für die Vertheilung nur in völlig unbestimmter Höhe erfolgen kann, und vom Gesetze kein besonderer Weg ausgestellt ist, auf welchem diese un- bestimmte Anweisung zu einer bestimmten Forderung entwickelt werden könnte, welches doch zur Begründung der etwaigen Subhastationsklage gegen den Besitzer des Grundstückes erforderlich sein würde. Da indessen dieser letztere Fall auch dann möglich wird, wenn beide Grundstücke gleichzeitig zur Subhastation stehen, indem z. B. die Subhastation des zweiten Grundstückes nach stattgefundener Subingrossation jener unbe- stimmten Anweisung zurückgenommen werden kann, da ferner materiell die rechtliche Lage der Interessenten in beiden Fällen dieselbe ist und es mindestens zweifelhaft ist, ob nicht anderen Falles die Anwendung des § 52 Anh. zum A. L.-R. Th. I Tit. 16 und dessen Deklaration ftatt- finden müsse — so erscheint die Anwendung des § 56 der Konk.-O. auf den Fall, wo die übrigen mitverpfändeten Grundstücke noch nicht zur Subhastation stehen, aber demselben Subhastaten gehören und der Gläubiger die ganze Forderung liquidirt hat, gerechtfertigt. — Wenn aber das Gesetz dieses Recht auf die Korrealhypothek den ausgefallenen, Gläubigern einmal gibt, so muß es ihnen auch nothwendig die Mittel! zur rechtlichen Verfolgung ihres Anspruches gewähren, und somit auch zur festen Bestimmung des von dem Besitzer des mitverpfändeten Grund- stückes zu leistenden Beitrages; denn eine bloße Anwartschaft für den möglichen Fall einer künftigen Subhastation wäre ein Zwitterverhältniß, wie es im Rechtssysteme nicht vorkommt, und da ein besonderer Weg für jene nähere Bestimmung im Gesetze nicht anfgestellt ist, so muß man aus die allgemeinen Rechtsgrundsätze zurückgehen. Die Vertheilung der Korrealhypothek auf die einzelnen Grundstücke erfordert zunächst eine Werthsbestimmung derselben, und da hier ein unter Zuziehung aller In- teressenten erzielter Kaufpreis nicht vorliegt, wie ihn der § 56 der Konk.-O. voraussetzt, so muß nach § 116 Tit. 2 Th. I A. L.-R. der durch Sach- verständige zu ermittelnde Werth der einzelnen Grundstücke an dessen Stelle treten. Es bleibt alsdann noch die Berechnung des Sicherheits- werthes. Zu dem Ende müßten sodann nicht bloß die der Korreal- hypothek auf den einzelnen Grundstücken vorgehenden Posten nebst etwaigen zweijährigen Zinsrückständen, sondern auch die möglichen Subhastations- kosten jedes Grundstückes berechnet und in Abzug gebracht werden, und in dem Restwerthe wäre dann der Maaßstab zur Vertheilung der

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Korrealhypothek gefunden. — Diese Feststellungen können natürlich nur im Wege eines besonderen Prozesses erfolgen; sie würden zugleich den Gegenstand der Subhastationsklage bilden und diese selbst auf dieser Grundlage zu substanziiren sein. Läßt es der Besitzer demnächst zur Subhastation kommen, so ist gegen ihn die Höhe des Anspruches der angewiesenen Gläubiger rechtskräftig festgestellt, nicht aber gegen die übrigen Hypothekengläubiger, welche in jenem Verfahren nicht zngezogen sind. Hinsichtlich ihrer würde daher wieder der Maaßstab des $ 56 der Konk.-O. zur Anwendung kommen. 4. Der § 56 der Konk.-O. gewährt dieses Recht nur den ausfallen- den Gläubigern und erwähnt des Subhastaten nicht; da aber durch den §. 56 ein inneres materielles Rechtsverhältniß der Grundstücke begründet ist, aus welchem der Regreßansprnch entspringt, so muß mit Rücksicht aus den § 52 Anh. zum A. L.-R. um so mehr das gleiche Recht dem Subhastaten zustehen, wenn alle Gläubiger zur Hebung kommen. Auch ergibt schon die im § 56 der Konk.-O. vorgeschriebene Berechnung, daß im Konkurse jener verhältnißmäßige Beitrag der noch nicht vertheilten Massen in den etwaigen Ueberschuß der ersten Masse und mit diesem der Mobiliarmasse zufällt. In gleicher Weise fällt in der einfachen Subhastation der etwaige Ueberschuß und somit jener Anspruch in die nach ß 401 der Konk.-O. zu vertheilende Mobiliarmasse und eventuell dem Subhastaten zu. 5. Wenn die ausfallenden und anzuweisenden Gläubiger gleichzeitig correaliter auf den übrigen mitverpsändeten Grundstücken eingetragen sind, so wird der Zweck des 8 56 der Konk.-O. am einfachsten durch Löschung der Post auf diesen Grundstücken erreicht. Wenn jedoch nach ihnen noch andere Gläubiger aussallen und diesen oder dem Subha- staten ein Theil zufallen würde, so müssen diese entweder hinter den Korrealgläubigern neu eingetragen oder den Korrealgläubigern das Vor- zugsrecht vor der bezahlten Korrealhypothek überwiesen und hinter ihnen der noch bestehende Theil der Forderung den nachfolgenden Berechtigten überwiesen werden, und dies Prioritätsverhältniß bei der Subingrossation vermerkt werden. 6. Der § 56 der Konk.-O. verordnet zwar, daß dieser Theil der Korrealhypothek den ausfallenden Gläubigern überwiesen werden soll; da derselbe aber einen Theil der Masse bildet, so wird auch den zur Hebung kommenden Gläubigern vermöge ihres Vorzugsrechtes das Wahlrecht zustehen, diese Anweisung statt der auf den unsicheren Kauf- gelderrückstand zu wählen, wenn die Kaufgelder nicht baar einge- zahlt sind.

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III. Das den ausfallenden Gläubigern überwiesene Recht ist nicht ein Anspruch auf die Korrealhypothek im Allgemeinen, sondern ein Theil der Forderung nebst Hypothek selbst; denn dadurch, daß der § 56 jedem Grundstücke oder jeder Masse ein bestimmtes Beitragsverhültniß auf- erlegt, hat die zahlende Masse in Höhe dieses den andern obliegenden Beitrages zugleich eine fremde Schuld bezahlt; daraus aber entspringt nicht bloß ein Regreßanspruch für sie, sondern nach § 46 Tit. 16 Th. I A. L.-R. gewinnt sie auch in Höhe dieses Regreßanspruches gegen die Mitverpstichteten die Rechte des bezahlten Gläubigers, die Hypothek zwar nach § 48 daselbst nur durch ausdrückliche Cession, diese kann aber nach § 442 Tit. 11 Th. I A. L.-R. sofort erzwungen werden und wird hier durch die Ueberweisung des Subhastationsrichtes ausgeführt. Aus diesem rechtlichen Zusammenhänge ergeben sich folgende Folgerungen: 1. Da die zahlende Masse die Rechte aus die Hypothek nicht un- mittelbar aus der Cession des Gläubigers, sondern aus Grund der be- stehenden inneren Gemeinschaft gewinnt, so gewinnt sie auch in dem Falle, wo mehrere Grundstücke regreßpflichtig sind, die Hypothek nicht auf jedem in Höhe ihres gesammten Regreßanspruches solidarisch, son- dern nur in Höhe des jedem Grundstücke nach § 56 eit. obliegenden Beitragsverhültnisses, und der Subhastationsrichter, welcher nur auf Grund des § 56 befugt ist, kann eine höhere Ueberweisung nicht er- theilen. Aus demselben Grunde kann auch der angewiesene Gläubiger seine Klage nicht aus die Hypothek im Allgemeinen stützen und vom Verklagten den Nachweis seines minderen Beitragsverhältnisses abwarten, sondern es gehört die Angabe dieses Beitrages zur Substanziirung der Klage (oben zu II Nr. 3). 2. Wenn die Korrealhypothek nicht durch Zahlung, sondern nur durch Anweisung aus den Kaufgelderrückstand zur Hebung kommt, so ist die ursprüngliche Forderung sammt der übrigen Hypothek nicht be- friedigt und nicht aufgehoben, sondern es tritt nur durch Novation die neue Forderung gegen den Käufer mit der neuen Hypothek hinzu. Es kann also der Gläubiger zur Abtretung der alten Forderung nebst Hy- pothek an die ausfallenden Gläubiger nicht gezwungen werden; es liegt keine Forderung zur Vertheilung vor und der § 56 findet keine An- wendung. Wollen die ausfallenden Gläubiger von dem Rechte aus § 56 dennoch Gebrauch machen, so müssen sie zuvor den Korrealgläu- biger durch Zahlung befriedigen, sich dessen Rechte cediren lassen und sich sodann durch jene Anweisung auf den Kaufgelderrückstand für be- friedigt erklären, worauf die Korrealhypothek auf den mitverpsändeten Grundstücken in Höhe des Beitragsverhältnisses der Masse zusällt.

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3. Das Hypothekeninstrument über die Forderung darf nicht kassirt werden, sondern muß dem Hypothekenrichter übergeben werden, um die Subingrossation der Ueberweisung darauf zu vermerken, nur der Hy- pothekenschein und Eintragungsvermerk hinsichtlich des subhastirten Grund- stückes werden kassirt. Das Dokument wird Eigenthum der angewiese- nen Gläubiger. Diese müssen sich über dessen gemeinschaftliche Auf- bewahrung einigen oder sich Zweigdokumente geben lassen. IV. Der aus das Dokument zu setzende Hebungsvermerk ist in nachstehender Form zu fassen: „In der Subhastation des mitverpsändeten Grundstückes Wollstein Nr. 10 ist vorstehende Forderung mit: a. Capital. 500 Thlr. b. 5 Prozent Zinsen seit dem 10. Ja- nuar 1854 bis 10. Dezbr. 1856 72 Thlr. 27 Sgr. 6 Ps. e. Kosten. 10 „ 27 „ — „ Summa 582 Thlr. 27 Sgr. 6 Pf. zur Hebung gekommen und das Pfandrecht aus diesem Grundstücke erloschen. Wollstein, den IO. Dezember 1856. Königliches Kreisgericht. I. Abtheilung. N. N. Kreisrichter und Deputirter." Dieser Vermerk ist wo möglich hinter dem Eintragungs-Vermerke zu setzen, damit sich der Subingrossationsvermerk des Hypotheken-Richters anschließe, welcher in nachstehender Art zu fassen ist: „Der aus den mitverpfändeten Grundstücken Wollstein Nr. 11 und 12 zu erstattende Betrag dieser Forderung ist den in der Subhastation des Grundstückes Wollstein Nr. IO ausgefallenen Gläbigern in nach- stehender Reihenfolge: 1) dem Kaufmann Philipp Anders zu Wöllstein in Höhe von 232 Thlr. 5 Sgr., 2) dem Kaufmann Jacob Cohn zu Wollstein in Höhe von 350 Thlr. 22 Sgr. 6 Pf. überwiesen, und diese Ueberweisung vol. I. pag. 238 und vol. I pag.. 284 des Hypothekenbuchs subingrossirt. Wollstein, den 25. Dezember 1856. X. N. Jngrossator."

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Die Eintragungsformel ist dahin zu fassen: „Nebenstehende Post ist in der Snbhastation des mitverpfündeten Grundstückes Wollstein Nr. 10 mit 582 Thlr. 27 Sgr. 6 Pf. zur Hebung gekommen, und der nach tz 56 der Konk.-O. aus diesem Grund- stücke zu gewährende Beitrag der Post in der Kaufgelderbelegungsver- handlung vom 10. Dezember 1856 den ausgefallenen Gläubigern in nachstehender Reihenfolge: 1) dem Kaufmann Philipp Anders zu Wollstein in Höhe von 232 Thlr. 5 Sgr., 2) dem Kaufmann Jacob Cohn zu Wollstein in Höhe von 350 Thlr. 22 Sgr. 6 Pf. überwiesen. Gleichzeitig subingrossirt hier und auf dem Folio Wöllstein Nr. 12 auf Vers, vom 15. Dezember 1856. Anm. Die Eintragungssormel von Wenzel paßt höchstens für den Fall des Konkurses, oder wo beide Grundstücke zur Subha- station stehen, da sie nur als Vermerk des allgemeinen An- rechtes der angewiesenen Gläubiger gefaßt ist. V. Dieser Gewinn der Kausgeldermasse aus dem tz 56 der Konk.-O. bildet ein Zubehör und Theil der Masse selbst; er muß daher durch den Subhastations-Richter von Amtswegen zur Erörterung und Vertheilung gebracht werden. In dieser Beziehung gewinnt der Richter den nächsten Anhalt aus dem Hypothekenschein, in welchem die gleichzeitige Eintra- gung der Post auf den übrigen Grundstücken vermerkt ist; ebenso aus dem eingetragenen Dokumente. Sobald hiernach die Existenz einer Kor- realhypothek dargethan ist, muß er den Punkt zur Erörterung bringen. Da aber der tz 56 nur dann Anwendung findet, wenn die übrigen Grundstücke demselben Subhastateu gehören, so ist es Sache der Inter- essenten, diese Thatsache zu behaupten. Ein Nachweis derselben ist nicht erforderlich, da der Subhastatiousrichter durch seine Ueberweisung noch kein definitives Recht gibt; vielmehr muß es dem Hypothekenrichter über- lassen bleiben, die Requisition aus Subiugrossatiou zurückweisen, sobald jene Thatsache nicht vorliegt. Wird nun Seitens der Interestenter: be- hauptet, daß der Subhastat auch Eigenthümer der übrigen Grundstücke sei, so ertheilt der Subhastationsrichter die Ueberweisung auf Grund des 8 56 der Konk.-O. sobald nicht ein anderweitiges Rechtsverhältniß Seitens der Interessenten behauptet wird (§ 3). Diese Ueberweisung muß wie jede andere auf bestimmte Personen und Summen gerichtet werden und setzt daher eine Liquidation Seitens der anzuweisenden Gläubiger voraus. Es können daher auch Streit-

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Massen und Spezialmassen angewiesen werden, deren Erledigung der Subhastationsrichter in gleicher Weise wie bei anderen zu betreiben hat. Die Ueberweisung muß gleich im Kaufgelderbelegungstermine ge- schehen, kann aber auch später vom Subhastationsrichter in einer Ver- fügung nachgeholt werden, sobald nur die Liquidation der anzuweisen- den Gläubiger stattgefunden hat. Werden mehrere Gläubiger angewiesen, so hat der Subhastationsrichter zugleich die Vereinigung derselben wegen Aufbewahrung des Dokumentes zu bewirken. Auf die Dokumente der angewiesenen Gläubiger hat der Subha- stationsrichter nachstehenden Hebungsvermerk zu setzen: „In der Subhastation des verpfändeten Grundstückes Wollstein Nr. 10 ist eine vorgehende Korrealhypothek des P. P. aus der Schuld- urkunde vom 4. October 1847 an: a. Kapital. 500 Thlr. b. 5 Prozent Zinsen seit dem 10. Ja- nuar 1854 bis 10. Dezbr. 1856 72 Thlr. 27 Sgr. 6 Pf. e. Kosten. 10 - — - — - Summa 582 Thlr. 27 Sgr. 6 Pf. vollständig bezahlt und der nach § 56 der Konk.-O. aus den mitver- pfändeten Grundstücken Wöllstein Nr. 11 und 12 zu gewährende Bei- trag dieser Post den ausfallenden Gläubigern in nachstehender Reihen- folge überwiesen: 1) dem Kaufmann Philipp Anders zu Wöllstein in Höhe von 232 Thlr. 5 Sgr. nebst 5 Prozent Zinsen seit dem 10. De- zember 1856, 2) der vorliegenden Post des Kaufmanns Jacob Cohn zu Woll- stein auf seine Liquidation von a. Kapital . 300 Thlr. — Sgr. — Pf. b. Zinsen zu 5 Prozent seit dem 10. Januar 1854 bis 10. De- zember 1856 . 43 - 22 - 6 - c. Kosten. 7 - — - — - Summa 350 Thlr. 22 Sgr. 6 Pf. in Höhe von 350 Thlrn. 22 Sgr. 6 Pf. nebst 5 Prozent Zinsen seit dem 10. Dezember 1856. Die Hypothek auf dem Grundstücke Wöllstein Nr. 10 ist erloschen. Wollstein, den 10. Dezember 1856. Königliches Kreis-Gericht. I. Abtheilung. W., Deputirter."

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Diese Dokumente sind demnächst den angewiesenen Gläubigern zu- rückzugeben, nachdem der Eintragungsvermerk durchstrichen nnd der Hy- pothekenschein kafsirt ist. Für die Subingrossation der angewiesenen Gläubiger muß der Subhastationsrichter ebensalls von Amtswegen sorgen und zu dem Ende seine Requisition an den Hypothekenrichter zugleich aus diese Subin- grossation mit richten. Einer Beilegung der Urkunden der angewiesenen Gläubiger bedarf es nicht, da deren Anweisung aus dem Kaufgelder- belegungsprotokolle hervorgeht. 8 3. Sonstige Regreßanspriiche. I. Durch den § 56 der Konk.-O. ist mit der Korrealhypothek un- mittelbar ein inneres Rechtsverhültuiß und Regreßanspruch unter den verschiedenen Grundstücken verbunden. Der § 56 findet aber keines- weges in allen Füllen Anwendung, wo eine Korrealhypothek aus dem einzelnen Grundstücke beigetrieben wird, sondern nur unter ganz be- stimmten Voraussetzungen, welche zu § 2 II Nr. 2—3 näher erörtert sind, und da mit dem 8 56 das aus der Korrealhypothek selbst fließende Regreßverhältniß erschöpft ist, so kann in den übrigen Fällen ein Re- greß des Zahlenden nur aus anderweitigen Rechtsverhältnissen sich gründen, welche neben der Korrealhypothek bestehen, einen inneren Regreßanspruch begründen und demnächst die Gewinnung der Forderung sammt Hypothek aus den übrigen Grundstücken möglich machen. Wir werden aus die- selben geführt, wenn wir die verschiedenen Entstehuugsarten der Korreal- hypothek durchgehen. 1. Eine Korrealhypothek entsteht zunächst dadurch, daß derselbe Schuldner mehrere Grundstücke für dieselbe Forderung verpfändet hat. So lange er nun keine ferneren Veräußerungen dieser Grundstücke vor- nimmt, ist die Entstehung eines weiteren Rechtsverhältnisses unmöglich. Wenn er die verschiedenen Grundstücke an verschiedene Personen weiter verpfändet, so tritt der im 8 2 näher entwickelte Regreßanspruch dieser Gläubiger aus § 56 d. Konk.-O. ein. Wenn er jedoch das Eigenthum des einen oder andern Grundstückes weiter veräußert, so entsteht eine Korrealhypothek im engern Sinne des Wortes; zugleich mit ihr aber auch ein neues Rechtsverhültuiß aus dem Kaufverträge. Nur dinglich tritt der Käufer in die Verpflichtung gegen den Korrealgläubiger ein, im Uebrigen ist die Schuld für ihn eine fremde und sein Verhältniß zu derselben muß durch den Kaufvertrag geordnet werden. Hat er in die- sem die Schuld als eine eigene übernommen, so füllt sie ihm vollständig zur Last, und wenn er sie bezahlt, so erfüllt er nach allen Seiten hm

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nur seine Verbindlichkeit und die ganze Post erlischt. Hat er sie aber nicht übernommen, oder ist im Vertrage nichts bestimmt, in welchem Falle Privatschulden ihm nach der gesetzlichen -Regel § 184 Tit. 11 Th. I A. L.-R. nicht zur Last fallen, so bleibt die Schuld für ihn eine fremde; er hat aus dem Vertrage den persönlichen Anspruch gegen den Verkäufer auf Enthaftung seines Grundstückes, und wenn er sie dennoch hat bezahlen müssen, den Regreßanspruch aus Ersatz des Gezahlten. 2. Eine Korrealhypothek entsteht ferner dadurch, daß mehrere per- sönliche Korrealschuldner mit ihren Grundstücken für die Korrealschuld eine Korrealhypothek bestellen. Hier ist die letztere nur eine Folge und Zubehör der ersteren; die Bezahlung der Korrealhypothek enthält zugleich die Bezahlung einer Korrealschuld und unterliegt deren Gesetzen. Aus dem Korrealschuldverbande folgt nun zwar an sich noch keine Regreß- verbindlichkeit der eorrei unter einander; das A. L.-R. hat indessen in den meisten Fällen unmittelbar mit dem Korrealschuldverbande eine solche innere Gemeinschaft der eorrei verbunden, kraft deren sich die Schuld unter ihnen selbst nach einem bestimmten Verhältnisse vertheilt und sie daher gegen einander zu einem bestimmten Beitragsverhältnisse ver- pflichtet sind. Diese innere Gemeinschaft bildet die Regel, sie tritt ohne besonderen Vertrag unmittelbar durch das Gesetz ein, insbesondere da, wo die Korrealschuld durch denselben Vertrag, letztwillige Verordnung oder ein gemeinsames Ereigniß begründet ist, vergl. Koch, Civilrecht § 516, 518. Sie fällt nur da fort, wo die Korrealschuld ans mehreren abgesonderten Verträgen entspringt, ;. V. die Verpflichtung mehrerer ab- gesonderter Bürgen, ferner da, wo sie durch positives Gesetz ausgeschlossen ist, z. B. bei Beschädigungen mehrerer aus Vorsatz § 34 Tit. 6 Th. I A. L.-R. Das Beitragsverhältniß bestimmt sich zunächst nach dem unter den eorreis bestehenden Vertrage § 426 Tit. 5 Th. I A. L.-R.; ist in diesem nichts festgesetzt, so wird das Beitragsverhältniß nach der Natur des Geschäftes, Zweck der Theilnehmung rc. und schließlich nach Kops- theilen bestimmt, wobei natürlich nicht die eorrealiter verhafteten Grund- stücke, sondern die Personen der eorrei gezählt werden § 427—428 das. Insofern nun der Besitzer des mitverpsändeten Grundstückes dem Kor- realgläubiger über jenes Beitragsverhältniß hinaus hat zahlen müssen, hat er nicht bloß seiner eigenen Verpflichtung genügt, sondern zugleich eine fremde Schuld bezahlt, und hat also in Höhe des den übrigen ob- liegenden Theiles den Regreßanspruch aus Ersatz. 3. Eine Korrealhypothek entsteht endlich dadurch, daß ein belastetes Grundstück später parzellirt ist, und dies ist der am häusigsten vorkom- mende Fall der Korrealhypothek. Hier bestimmt sich das innere Rechts-

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verhältniß zwischen den Besitzern des Stammgutes und der Parzellen, und der Regreßanspruch unter ihnen nach der Regel zu 1. II. Die hiernach neben der Korrealhypothek besteherrden Rechtsver- hältnisse, aus welchen der Regreß- oder Gewährsanspruch entspringt, haben das Gemeinsame, daß der Zahlende zwar dinglich mit dem sub- hastirten Grundstücke für die Korrealhypothek verhaftet ist, daß aber diese Haftbarkeit gleichsam nur eine selbstschuldnerische Bürgschaft darstellt, so daß einer oder mehrere Dritte gegen ihn verpftichtet sind, diese Schuld statt seiner ganz oder theilweise zu bezahlen. Die Zahlung enthält daher ein doppeltes Rechtsgeschäft; in Beziehung auf den Korrealgläubiger die Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit, in Beziehung aus jene Ver- pflichteten die Bezahlung einer fremden Schuld. Hieraus folgt aber nicht bloß die Gewinnung des persönlichen Regreßanspruches aus jenen persönlichen Rechtsverhältnissen, sondern auch, daß der Zahlende auf Grund des tz 46 Tit. 16 Th. I A. L.-R. gegen jene ihm Verpflichteten, für welche er gezahlt hat, in alle Rechte des befriedigten Gläubigers eintritt und von letzteren nach § 48 das. § 442 Tit. 11 Th. I A. L.-R. auch die Abtretung seiner Hypothek, soweit sie noch besteht, verlangen kann. Es sind nunmehr im Einzelnen die Grundlagen dieses Anspruches, die bei ihm interessirten Personen und der Gegenstand desselben zu erörtern. 1. Die Thatsache, aus welcher der Anspruch entspringt, ist die an den Gläubiger geleistete Zahlung; diese enthält aber nicht die Gewährung einer Cessionsvaluta, sondern die Erfüllung einer eigenen Verbindlichkeit; der Anspruch wird daher nicht aus dem Rechte des befriedigten Gläu- bigers durch Session gewonnen, auch wenn diese ausdrücklich stattgesun- den hat, sondern aus Grund der befte^enben persönlichen Rechtsverhält- nisse, durch welche die Zahlung zugleich den Charakter der Bezahlung einer fremden Schuld gewinnt. Die geschehene Bezahlung einer fremden Schuld bildet also den unmittelbaren und nächsten — jene persönlichen Rechtsverhältnisse aber den mittelbaren uud entfernteren — Rechtsgrund für den Erwerb dieses Anspruches; letzterer ist daher in seiner letzten Grundlage ein bloß persönlicher Regreßanspruch,' zu welchem die Rechte des bezahlten Gläubigers nur verstärkend hinzutreten. 2. Der ganze Anspruch besteht daher zunächst nur zwischen den unmittelbaren Kontrahenten, also z. B. dem Besitzer der subhastirten Parzelle, welcher dieselbe ohne Uebernahme der Korrealhypothek gekauft hatte und dem Besitzer des Stammgrundstückes, welcher die Parzelle an jenen verkauft hat. Hier ist der Regreßanspruch unmittelbar durch den Vertrag gegeben und auch die Gewinnung der Korrealhypothek auf dem Gruchot, Beitr. II. Iah-rg. 12

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Stammgrundstücke völlig unbedenklich. Dem Besitzer des Stammgutes, welcher durch den Verkaufsvertrag unmittelbar verpflichtet ist, kann kein Einwand dagegen zustehen ; nur aus dem Rechte der etwa nachfolgen- den Hypothekengläubiger hat man einen Einwand entnommen und be- hauptet, daß die Korrealhypothek dadurch verdoppelt werde und jenen nicht bloß eine, sondern zwei Hypotheken Vorgehen würden. Sind nun diese nachfolgenden Hypothekengläubiger zugleich Korrealhypothekengläu- biger der subhastirten Parzelle, so erledigt sich die Sache von selbst; denn entweder werden auch sie in dieser Subhastation befriedigt, oder ihnen fällt die bezahlte Korrealhypothek zunächst zu. Sind sie dagegen nicht Korrealgläubiger, daun haben sie allerdings zu erwarten, daß die ganze Korrealhypothek aus dem ihnen verhafteten Grundstücke allein später beigetrieben wird, ohne daß irgend ein Antheil aus der Parzelle gewährt würde. Allein hierin ist keine Verletzung ihres Rechtes ent- halten; denn, da das Gesetz eine innere Vertheilung der Korrealhypothek unter den mehreren verhafteten Grundstücken nicht aufstellt, also eine dingliche Berechtigung dieser Grundstücke gegen einander nicht vorhanden ist (oben tz 1 II, Nr. 1) so ist auch in ihrer Hypothek an dem einzelnen Grundstücke ein Recht auf Vertheilung der vorstehenden Korrealhypothek aus die mehreren Grundstücke nicht enthalten und es ist nicht abzusehen, woher diese nachfolgenden Hypothekengläubiger eines anderen Grund- stückes berechtigt sein sollten, die Verwendung dieser ihnen ganz fremden Kausgeldermasse zur Tilgung der auf ihrem Grundstücke hastenden Kor- realyypothek zu verlangen; es steht ihnen vielmehr die zweifellose Be- fugniß des Korrealgläubigers entgegen, unbeschadet seines Rechtes an den übrigen Grundstücken, einzelne der verhafteten Grundstücke völlig freizugeben, und der hier vorliegende Regreßanspruch enthält nur das bloße Widerspiel gegen dieses willkürliche Dispositionsrecht des Korreal- gläubigers, welches den nachfolgenden Gläubigern bei Annahme der Hypothek bekannt war. Die ihnen verschriebene Sicherheit wird in keiner Weise verkürzt und die Sache kommt durch den Regreßanspruch mit Ueberweisung der Korrealhypothek genau in dieselbe Lage, als wenn das eigentlich verhaftete Stammgrundstück zuerst subhastirt wäre. Z. Dies Regreßverhältniß und somit das Recht aus Ueberweisung der bezahlten Korrealhypothek kann aber auch bei weiterer Veräußerung der betreffenden Grundstücke sowohl aktiv als passiv aus die beiderseitigen Besitznachsolger übergehen. Gründet sich die Besitznachsolge aus Uni- versalsuccession, oder ist der Anspruch ausdrücklich cedirt beziehungsweise übernommen, so geht er immer über; es fragt sich aber, ob der An- spruch auch bei einfacher Singularsuccession übergehe. Nach 8 149—150

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Tit. 11 Th. I A. L.-N. geht zunächst aktiv der Gewährsanspruch des Vorbesitzers auf den Käufer ohne ausdrückliche Cession nicht über, so daß er von diesem nicht unmittelbar gegen den ursprünglich Verpflichteten verfolgt werden kann. Dagegen nimmt er nach tz 180 das. gegen seinen Verkäufer den Gewährsanspruch und in Folge dessen besteht zwi- schen ihm und dem ursprünglich Verpflichteten ein unmittelbares Regreß- verhältniß, indem der Besitzer von seinem Verkäufer die Abtretung seiner Rechte gegen dessen Vorbesitzer und so weiter bis zum ersten Verpslich- teten hin verlangen kann; und da nun dieses persönliche Regreßverhält- niß nur den mittelbaren entfernteren Rechtsgrund für den Anspruch auf Ueberweisung der Korrealhypothek bildet — um nämlich für die geleistete Zahlung den Charakter der Zahlung einer fremden dem Besitzer des anderen Grundstückes obliegenden' Verpflichtung zu gewinnen — so geht auch der Anspruch aktiv aus den bloßen Besitznachfolger über, insoweit er nicht ausdrücklich im Vertrage ausgeschlossen ist. — Passiv gilt nach §. 180 eit. die umgekehrte Regel, so daß der Anspruch passiv auf den Besitznachfolger nur übergeht, wenn er die Korrealhypothek ausdrücklich übernommen hat. Ist dies aber geschehen, so reicht auch das mittelbare Regreßverhältniß bis zu ihm herunter und damit ist der Anspruch auf Ueberweisung der bezahlten Korrealhypothek auch gegen ihn begründet. Hieraus ergibt sich also die Regel dahin, daß zwischen den beiderseitigen Besitznachfolgern der ersten Kontrahenten das Recht aus Ueberweisung der bezahlten Korrealhypothek aus den übrigen Grundstücken insoweit begründet ist, als zwischen ihnen eine ununterbrochene Kette des mittel- baren persönlichen Regreßanspruches besteht. Ist der passive Uebergang unterbrochen, so ist nicht für den Besitzer des anderen verpfändeten Grundstückes, sondern für denjenigen, welchem hiernach die Schuld ob- lag, gezahlt; die Rechte des Gläubigers, insbesondere die dinglichen, können daher auch nicht gegen jenen, sondern nur die etwaigen persön- lichen Rechte des Gläubigers gegen diesen oder auch der persönliche Re- greßanspruch gegen ihn genommen werden. Die Hypothek ist also in diesem FaÜe erloschen. Ist der aktive Uebergang unterbrochen, so hat der Besitzer nur seine eigene Schuld bezahlt und nur für denjenigen, welcher den aktiven Uebergang ausgeschlossen hat, kann die Zahlung den Charakter der Be- zahlung einer fremden Schuld gewinnen. 4. Zur Gewinnung des Anspruches wird endlich erfordert, daß der zu demselben Berechtigte die Zahlung geleistet habe. Die Zahlung wird hier aus der Kaufgeldermasse geleistet; diese steht im Eigenthume des Subhastaten und im Pfandrechte der Gläubiger, so daß die Zahlung 12*

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im Namen beider erfolgt; und da nun das Pfandrecht der Gläubiger dem Eigenthume des Subhastaten vorgeht und jener Anspruch nur eine durch die Verwendung der Masse gewonnene Erweiterung derselben dar- stellt, so gewinnen auch die Gläubiger denselben vorzugsweise und der Subhastat erst den Ueberrest. Bei einer künftigen Zahlung an die an- gewiesenen Gläubiger ist eine fernere Zuziehung des Subhastaten nicht mehr erforderlich, da ihre Forderungen hier durch das stattgesundeue Liquidationsversahreu gegen den Subhastaten bereits sestgestellt sind und ihnen daher das Eigenthum der Korrealforderuug und Hypothek über- wiesen werden muß. 5. Der Inhalt des Anspruchs besteht zunächst in dem Regreßan- spruche gegen den Vorbefitzer, welcher zur Gewährleistung verpflichtet ist, sodann in den Rechten des befriedigten Gläubigers gegen die eigentlich verpflichteten Personen, für welche gezahlt ist, zunächst also in dem An- sprüche aus Ueberweisung der Hypothek, dann aber auch der persönlichen Rechte des Gläubigers gegen dessen persönliche Schulden, z. B. gegen die Personen derjenigen Korrealschuldner, welche eine Hypothek nicht bestellt haben. Da aber dieser Anspruch auf Ueberweisung der Rechte des Gläubigers in seinem letzten Grunde lediglich auf den persönlichen Regreßverhältnissen beruht, so ist mit diesen auch der Umfang jenes Anspruches begrenzt und er kann nur nach Maaßgabe derselben ganz, thcilweise oder gar nicht gewonnen werden, und die letzte Grundlage der Klage ist nicht die geschehene Ueberweisung der Rechte des Gläubigers, sondern das innere Regreßverhältniß. Aus demselben Grunde wird auch gegen mehrere noch verhaftete Grundstücke oder Personen nicht noth- wendig eine eorrealitsr verpflichtende Hypothek oder Forderung gewon- nen, sondern es vertheilt sich unter ihnen die Schuld nach Maaßgabe des obwaltenden inneren Verhältnisses. 6. Wenn die Besitznachsolge in dem berechtigten und verpflichteten Grundstücke schließlich zu einer Wiedervereinigung beider in derselben Hand führt, so entsteht eine Kollision der hier entwickelten Grundsätze mit dem § 56 der Konk.-O., in welcher jedoch dem letzteren als einem ausdrücklichen Spezialgesetze der Vorzug eingeräumt werden muß. 7. In ihrer praktischen Anwendung auf die zu I ausgeführten Fälle stellt sich die Regel dahin: Hat der Schuldner mehrere Grundstücke eorreuliter verpfändet, dem- nächst eins derselben ohne Auferlegung der Korrealhypothek veräußert und dieses kommt zur Subhastation, so gewinnt die K'aufgeldermasse, welche die Korrealhypothek bezahlt, die ganze Hypothek aus denjenigen übrigen verpfändeten Grundstücken, welche sich noch im Besitze des Ver-

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käufers befinden oder welche unter Uebernahme der Korrealhypothek an Dritte veräußert sind; die Korrealhypothek ist dagegen erloschen auf allen denjenigen Grundstücken, welche ohne Uebernahme der Korrealhypothek bereits an Dritte veräußert sind. Ebenso erlischt die ganze Korrxal- hypothek völlig, wenn der Besitzer des subhastirten Grundstückes die- selbe übernommen hatte, und die Masse hat in diesem Falle keinerlei Regreßanspruch. Ist die Korrealhypothek nur theilweise von dem einen oder andern übernommen, so bestimmt sich auch hiernach der theilweise Untergang derselben so wie der theilweise Regreßanspruch. — Dieselben Grundsätze gelten bei Parzellirungen, so daß insbesondere gegen alle diejenigen Parzellenbesitzer, welche zwar später gekauft haben, aber ohne Uebernahme der Korrealhypothek, diese Hypothek von der zahlenden Masse nicht gewonnen wird. Die gleiche Regel gilt in dem dritten Fälle, wenn mehrere Korrealschuldner eine Korrealhypothek für die Korreal- schuld bestellt haben, nur bestimmt sich hier der etwaige Regreß immer nach dem inneren persönlichen Beitragsverhältnisse der Korrealschuldner. III. Der Anspruch auf die Forderung und Hypothek des bezahlten Korrealgläubigers so wie den etwaigen Regreß ist unmittelbar durch die Zahlung aus der Kaufgeldermasse gewonnen, fällt daher dieser zu und bildet eine Erweiterung, ein Zubehör dieser Masse selbst, § 46 Tit. 16 Th. I A. L.-R. Nur die Hypothek geht nach § 48 das. nicht unmittel- bar auf sie über, sondern nur durch ausdrückliche Cession des Gläubigers. Zu dieser Cession wird aber der Subhastationsrichter auf Grund der ß 442 flgde. Tit. 11 Th. I A. L.-R. den Gläubiger unmittelbar durch Voreuthaltung des Geldes zwingen dürfen oder auch nach Analogie des § 56 der Konk.-O. zur unmittelbaren Uebereignung berechtigt sein. — Als Zubehör der Masse theilt sodann jener Anspruch das gesammte Rechtsverhältniß der übrigen Masse, sowohl den Interessenten gegenüber, als dem Subhastationsrichter 8 105 Tit. 2 Th. I A. L.-R. (oben II S. 176) und der letztere hat insbesondere in Beziehung auf ihn die- selben Rechte und Pflichten, wie der Masse selbst gegenüber; er muß daher auch diesen Anspruch zur Bertheilung bringen und den einzelnen Gläubigern oder dem Subhastaten übereignen. 1. Die Lage dieses Anspruches ist jedoch von der der übrigen Kauf- geldermasse dadurch unterschieden, daß diejenigen Rechtsverhältnisse, auf welche der Anspruch sich gründet, aus den dem Subhastationsrichter vor- liegenden Grundlagen (dem Hypothekenscheine) nicht hervorgehen. Hier- aus folgt, daß es Sache der Interessenten ist, die betreffenden Rechtsver- hältnisse darzulegen und die Uebereignung des Anspruchs zu beantragen. Es genügt indessen eine bloße Anzeige derselben und es bedarf lemes

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Nachweises, da der Subhastationsrichter über die Richtigkeit des An- spruches nicht zu entscheiden hat. Hieraus folgt aber ferner, daß der Subhastationsrichter die Rechte des bezahlten Korrealgläubigers nur in unbestimmter Weise, soweit die- selben noch bestehen, übereignen kann. 2. Da die Richtigkeit des Anspruchs zur Zeit nicht vorliegt, so kann es auch nicht zum Amte des Subhastationsrichters gehören, die Rechte abwesender Interessenten auf diesen Anspruch zur Liquidation zu bringen; denn ein auf sie fallender Theil der Kausgelder (ß 386 der Konk.-O.) ist nicht nachgewiesen. Ebensowenig kann der Subhastationsrichter die Subingrossation der angewiesenen Gläubiger bei dem Hypothekenrichter nachsuchen, da die den Anspruch begründenden Rechtsverhältnisse, auch wenn sie urkundlich nachgewiesen wären, doch nicht unmittelbar auf Ueber- tragung der übereigneten Forderung und Hypothek gerichtet sind, so daß - selbst der Hypothekenrichter nur mit ausdrücklicher Zustimmung des Be- sitzers zur Subingrossation berechtigt sein wird. Der Subhastations- richter muß sich daher darauf beschränken, daß er die angewiesenen Gläu- biger durch Ausfertigung der Ueberweisung und Aushändigung der Ur- kunde zur weiteren Verfolgung des Anspruches in den Stand setzt. Im klebrigen gelten wegen Behandlung der Dokumente, der Hebungsver- merke auf denselben, Erledigung etwa angewiesener Streitmassen rc. die allgemeinen Regeln, wie sie im § 2 bereits auseinandergesetzt sind. 3. Wenn Seitens der Interessenten dieser Regreßanspruch nicht zur Sprache gebracht ist, also eine Uebereignung der bezahlten Korrealhypo- thek nicht stattgefunden hat, so ist die letztere nunmehr durch Zahlung gänzlich erloschen; denn wenn auch derjenige, welcher für einen Dritten zahlt, in die Rechte des bezahlten Gläubigers ohne Cession eintritt, so doch nicht in die hypothekarischen Rechte; diese bedürfen nach § 48 Tit. 16 Th. I A. L.-R. einer ausdrücklichen Cession, und da der Sub- hastationsrichter hier zugleich über das Hypothekendokument zu verfügen hat, dies kassiren muß, so muß er auch schon in nothwendiger Kon- sequenz die Löschung der Hypothek auf allen verhafteten Grundstücken beantragen. IV. Nach der hier entwickelten Theorie gelangen diejenigen persön- lichen Rechtsverhältnisse, durch welche die Interessenten die innere Ver- theilung der Korrealhypothek unter sich regulirt haben, zur dinglichen Wirksamkeit; dieselbe entspricht daher dem materiellen Rechte und der Gerechtigkeit und selbst in einem höheren Grade als der § 56 der Konk.-O. da eine feste Vorausbestimmung des Theilnahmeverhältnisses der ein- zelnen Grundstücke auf dieser Grundlage des § 56 der Konk.-O. nicht

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gewonnen werden kann. Nur gegen Böswilligkeit schützt jene Theorie nicht, indem 1. der Verpflichtete jederzeit dadurch, daß er das verpflichtete Grund- stück ohne Auferlegung der Korrealhypothek veräußert, den Erwerb dieser letzteren durch den zum Regresse Berechtigten ausschließen kann. Hier- gegen kann sich der Berechtigte nur dadurch schützen, daß der Regreß- anspruch hypothekarisch eingetragen wird; 2. der - Subhastat oder Besitzer des berechtigten Grundstückes den nachfolgenden Hypothekengläubigern den Anspruch dadurch entziehen kann, daß er den Regreßanspruch gegen den Verpflichteten aufgibt. Hiergegen können sich die Hypothekengläubiger nur dadurch schützen, daß sie sich diesen Anspruch ausdrücklich mitverpfänden lassen und dies dem Ver- pflichteten bekannt machen. Da aber die erstere Handlung meistentheils an der Vorsicht des Käu- fers, welcher sich dem Korrealgläubiger preisgegeben sieht, scheitern wird und zu der letzteren im Allgemeinen das Interesse fehlt, so wird durch die hier aufgestellte Theorie im Ganzen das wirkliche materielle Recht erreicht werden, und es ist außerdem kaum ein anderer Weg zur Aus- gleichung der mit der Korrealhypothek drohenden Ungerechtigkeit möglich; 3. im Falle der Kollision dieser Grundsätze mit dem § 56 der Konk.-O. müssen erstere dem positiven Rechte weichen. 8 4. Bisher ist nur von dem Falle die Rede gewesen, wo die Korreal- hypothek aus den subhastirten Grundstücken ganz befriedigt ist. Es kann aber auch umgekehrt der Fall eintreten, daß der Korrealgläubiger in der Subhastation des einen Grundstückes entweder gar nicht, oder doch den demselben nach den persönlichen Rechtsverhältnissen oder nach § 56 der Konk.-O. obliegenden Theil nicht liquidirt. In diesem Falle gewinnen die Interessen der übrigen mitverpfändeten Grundstücke zwar den per- sönlichen Regreßanspruch, aber es fehlt jedes vermittelnde Glied, durch welches sie die Korrealforderung selbst sammt Hypothek gewinnen könnten. Der Korrealgläubiger kann auch zur Liquidation nicht gezwungen wer- den; denn es steht durchaus in seinem Belieben, ob er von seinem Pfandrechte Gebrauch machen wolle oder nicht; ein Mißbrauch seines Rechtes, welches ihn regreßpflichtig machte, kann in jener Aufgabe seines Pfandrechtes ebenfalls nicht gefunden werden; das jus offerendi ist ein Institut des positiven Rechtes und für diesen Fall nicht entwickelt. Das einzige Institut, welches nahe zu liegen scheint, wäre die nützliche Ver- wendung; indem die übrigen Grundstücke jetzt um den der Masse obliegen-

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den Theil belastet werden, die Interessenten daher berechtigt sein würden, diesen Antheil an Stelle des Korrealgläubigers zu liquidiren; allein dies Fundament setzt der Masse gegenüber auch ein dingliches inneres Rechtsverhältniß der mehreren Grundstücke voraus, kraft dessen sich die Korrealhypothek unter ihnen nach einem bestimmten Verhältnisse vertheilt. Wo aber dies vorliegt, bildet es ein selbstständiges Fundament; und es kann dieses Fundament in der oben entwickelten analogen Anwendung des § 56 der Konk.-O. da angenommen werden, wo die mehreren Grund- stücke demselben Besitzer gehören. Wo aber dieser Fall nicht vorliegt, da ist für die übrigen Gläubiger des subhastirten Grundstückes die Auf- gabe des Pfandrechtes Seitens des Korrealgläubigers keine nützliche Verwendung, sondern ein glücklicher Zufall. Es können also die übrigen persönlichen Regreßverhältnisse hier nicht zu dinglichen erhoben werden. Der Besitzer des mitverpsändeten Grundstückes kann sich jedoch dadurch helfen, daß er dem Korrealgläubiger rechtzeitig kündigt, so daß dieser im Kaufgelderbelegungstermine entweder das Geld von ihm annehmen und ihm die Korrealhypothek cediren muß, oder das Pfandrecht an seinem Grundstücke aufgeben. Für die Gläubiger der mitverpfändeten Grundstücke aber gibt es kein Hülfsmittel; ihnen könnte nur durch die Erweiterung des ju8 of- ferendi für diesen Fall geholfen werden.

Ueber die Beschränkungen, welchen nach Preuß. Rechte in Vertragsverhältnissen der Anspruch auf das Interesse unterworfen ist

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Nr. 2. Ueber die Beschränkungen, welchen nach Preuß. Rechte in Vertrags- Verhältnissen der Anspruch aus das Interesse unterworfen ist.

§ 1. Das Interesse spielt in unserem Verkehrsleben eine große Rolle. Es ist das Lebenselement, die stets sich erneuernde Triebkraft unseres ganzen Handels und Wandels und darum bildet seine Wahrung und Regelung eine so höchst wichtige Aufgabe für die Gesetzgebung. In Vertragsverhältnissen (und nur in dieser Richtung soll dasselbe hier in Betracht gezogen werden) besteht das Interesse in dem ver- mögensrechtlichen Werthe, welchen eine schuldige Leistung für den Gläu- biger hat, also seine Gewährung in der vollständigsten Hingabe dieses Vermögenswerthes. Die Leistung des Interesses bezweckt hiernach, dem Gläubiger ein Aequivalent für den eigentlichen Vertragsgegenstand zu verschaffen und eben dadurch den durch die Nichterfüllung der schuldigen Leistung ihm zugefügten Vermögensnachtheil vollkommen auszugleichen. Dieser Vermögensnachtheil (dammim*) kann doppelter Art sein: Min- derung des Vermögens um einen schon in demselben enthaltenen Be- ftandtheil (dammim im engeren Sinne, positiver Schaden) oder Ver- eitelung einer erwarteten Vermögensvermehrung (negativer Schaden). Paul. 1. 13 pr. D. ratam rem (46, 8)-in quantum mea in- terfuit, i. e. quantum mihi abest, quantumque lucrari potui. Id. 1. 33 pr. i. f. D. de leg. Aquil. (9,2): — — — et amisisse dicemur, quod aut consequi potuimus, aut erogare cogimur. African. 1. 33 i. f. D. locat. (19, 2)-— Nam et si colonus tuus fundo frui a te-prohibetur-tantum ei praestabis, quanti ejus interfuerit frui, in quo etiam lucrum ejus continebitur Ulp. 1. 2 § 11 D. ne quid in loco pubi. (43, 8): Damnum autem pati videtur, qui commodum amittit,-qualequale sit. Puchta, Cursus der Jnstit. B. 3 S. 17 s. Sint en is, gem. Civilrecht B. 2 S. 67 f. Arndts, Lehrbuch der Pand. § 206.

*) Paul. 1. 3 D. de damno inf. (39, 2): Damnum et damnatio ab ademtione et quasi deminutione patrimonii dicta sunt.

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Diesen den Grundsätzen des römischen Rechts entsprechenden Begriff des Interesses finden wir auch im Allgem. Land-Rechte wieder. Dasselbe bestimmt Th. I Tit. 5: § 286. „Aller Nachtheil, welcher für Jemand daraus entstanden ist, daß der Andere seinen Pflichten gegen ihn nicht nachgekommen, wird unter dem Interesse begriffen." 8 287. „Es wird also bei Bestimmung des Interesse nicht bloß auf den wirk- lichen Schaden, sondern auch auf den durch Nichterfüllung des Kontrakts entgangenen Vortheil Rücksicht genommen." Es wird hier zugleich auf die einleitenden Vorschriften des Titel 6 verwiesen, woselbst verordnet ist: 8 5. „Vortheile, die Jemand erlangt haben würde, wenn eine gewisse Hand- lung oder Unterlassung nicht vorgefallen wäre, werden zum entgange- nen Gewinn gerechnet.^ 8 6. „Doch wird bei Bestimmung des entzogenen Gewinns nur auf solche Vor- theile, die entweder nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge und der Ge- schäfte des bürgerlichen Lebens, oder vermöge gewisser schon getroffener Anstalten und Vorkehrungen, vernünftiger Weise erwartet werden konnten, Rücksicht genommen."*) 8 7. „Zu einer vollständigen Genugthuung gehört der Ersatz des gesammten Schadens und des entgangenen Gewinnes." Endlich gehören hierher auch die allgemeinen Bestimmungen des Th. I. Tit. 3: 8 38. „Ein Jeder ist schuldig, seine im Gesetze vorgeschriebenen oder einmal freiwillig übernommenen Verbindlichkeiten zu erfüllen." 8 39. „Wer seiner Verbindlichkeit kein gehöriges Genüge leistet, wird dem Be- rechtigten in der Regel zum Ersatz alles daraus entstandenen Schadens verantwortlich (Tit. 6 8 9)." Diesen ganz richtig aufgestellten Grundsätzen über die Natur und den Umfang des Interesses ist aber in unserem Preußischen Rechte nur eine verkümmerte Anwendung zu Theil geworden. Ueberall begegnen uns hier Beschränkungen, erschwerende Bedingungen oder Ausnahmen, welche nur zu deutlich die Ungunst zu erkennen geben, mit welcher der Gesetzgeber den Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinnes behandelt hat. Man hat Schonung und Billigkeit gegen den Schuld- ner üben wollen, als gälte es, einer mit seinem Schaden bezweckten widerrechtlichen Vermögensbereicherung des Gläubigers entge- genzutreten und hat dabei gar nicht beachtet, daß es sich hier um ein

*) Vergl. Paul. 1. 21 § 3 D. de act. emt. (19, 1):-omnis utilitas in aestimationem venit, quae modo circa ipsam rem consistit.- Gersterding, Ausbeute von Nachforschungen Th. I Nr. 1. Mühlenbruch, Lehrb. des Pand. Rechts 8 267.

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gutes Recht des Gläubigers handelt, das eben in dem Ansprüche auf den vollen Ersatz des durch das pflichtwidrige Thun oder Unterlassen des Schuldners ihm erwachsenen Vermögensnachtheils besteht. Soll dem Gläubiger, dem seinen Vertragspflichten Zuwiderhandelnden Schuldner gegenüber, sein volles Recht zu Theil werden, so erweist sich jede Beschränkung seines Anspruches, die diesen Erfolg behindert, geradezu als ein Unrecht. § 2. Eine der wichtigsten und am weitesten reichenden Beschrän- kungen dieser Art ist bereits in den Glossen zu den §§ 285 f. Tit. 5 Th. I A. L.-R. (B. I S. 536—538 dieser Beiträge) besprochen worden. Es ist dies das von den Grundsätzen des römischen Rechts völlig ab- weichende Prinzip, welches den Umfang der Ersatzpflicht dessen, der seinen Vertragsverbindlichkeiten nicht nachkommt, von dem Grade seiner Verschuldung in der Art abhängig macht, daß es nur den- jenigen, welcher „bei Abschließung oder Erfüllung des Vertrages seine Pflichten vorsätzlich oder ans grobem Versehen verletzt hat", zur Vergütung des ganzen Interesses verpflichtet, „im Falle eines mäßigen oder geringen Versehens" aber den Ersatz auf den wirklichen Schaden beschränkt — Bestimmungen, die sich auch im Tit. 6 §§ 10—15, nur mit Hinzufügung einer weiteren Unterscheidung zwischen unmittelbaren und mittelbaren Schaden, wiederfinden. Anwendungen dieser Grundsätze auf einzelne Fälle enthalten § 351 Tit. 5, die 88 34, 40, 44, 49, 97, 302, 541, 664, 881, 889, 893 Tit. 11, 8§ 250, 252 Tit. 13, 8 17 Tit. 16 Th. I. Wie sehr nun jenes, allerdings der vormaligen Rechtstheorie unge- hörige Prinzip dem inneren Wesen der Obligation widerstreitet und zu einer durch keine Billigkeitsrücksichten gebotenen Rechtsverkümmerung führt, ist a. a. O. zu zeigen versucht worden. — Für die Richtigkeit dieser Ansicht kann jetzt eine gewichtige Autorität — die Commission zur Be- rathung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches — angeführt werden. Der Entwurf desselben (nach den Beschlüssen der zweiten Lesung) bestimmt: Art. 266. „Wer Schadensersatz zu fordern hat, kann die Erstattung des wirklichen Schadens und des entgangenen Gewinnes verlangen." In der Sitzung der Nürnberger Conserenz vom 27. Januar 1858 (Protok. S. 1309) ist auf den von einer Seite ausgegangcnen Antrag, den Artikel zu streichen, da der Inhalt desselben ohnehin gemeinen Rechtens, und wenn er ausdrücklich ausgenommen würde, leicht mißverstanden und

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in ungeeigneter Meise ausdehnend interpretirr, also vielleicht auf bloß mög- liche Gewinne bezogen werden könne, bemerkt worden: der Artikel solle denjenigen Rechten entgegentreten, in welchen zwischen dem wirklichen Schaden und dem entgangenen, d. i. dem nachweisbaren Gewinne in der Weise unterschieden werde, daß, wer ein mäßiges Versehen begangen habe, nur ersteren, und wer ein grobes Versehen begangen habe, auch letzteren zu ersetzen schuldig sei. In Folge dessen hat sich die Versammlung mit 13 gegen 2 Stim- men für die Beibehaltung des Artikels entschieden. § 3. Das Allg. Land-Recht hat sich aber nicht damit begnügt, ver- mittelst des oben gedachten Prinzips den Anspruch auf das Interesse in beengende Fesseln zu schlagen; es ist sogar in mehreren Fällen in seiner Beschränkung der Rechte des Gläubigers noch über jenes Prinzip hin- ausgegangen, indem es ohne Rücksicht auf den Grad der dem Ver- pflichteten zur Last fallenden Schuld dem Gläubiger jeden weiteren Er- satz als den des wirklichen Schadens abschneidet. Einen bemerkenswerthen Fall dieser Art bieten zunächst die Vor- schriften über die Gewährleistung bei Cessionen. — Das A. L.-R. Th. I Tit. 11 verordnet: § 423. „Ein Cedent, welcher die Richtigkeit der cedirten Forderung zu vertreten schuldig ist, muß, bei sich ergebender Unrichtigkeit, dem Cessionario auch alle Schäden und Kosten erstatten." 8 424. „Hat er betrüglich gehandelt, so muß er dem Cessionario das volle In- teresse vergüten." § 425. „Diese Verbindlichkeit ist jedoch auf diejenige Summe, um welche die cedirte Forderung dasjenige, was der Cesstonarius dafür gegeben hat, übersteigt, und die also der letztere bei dem Geschäfte zu gewinnen ge- dachte, niemals auszudehnen." § 440. „Geht die cedirte Forderung, wegen Unsicherheit, ganz oder zum Theil verloren, und ist der Cedent, nach vorstehenden Grundsätzen, zur Gewähr- leistung verpflichtet, so muß er dem Cessionario für das, was dieser ihm gezahlt, oder gegeben hat, ingleichen für Schaden und Kosten gerecht werden." § 441. „Hat aber der Cedent bei der Angabe der Sicherheit betrüglich verfahren, so findet die Vorschrift 8 424, 425 Anwendung." Mit diesen Vorschriften hat das Allgem. Land-Recht, welches durch die Bestimmung der §§ 390, 391 a. a. O. „Was für das abgetretene Recht bezahlt oder gegeben werden soll, hängt lediglich von dem Uebereinkommen der Parteien ab." „Der Verpflichtete kann sich also gegen den Inhaber damit, daß dieser die Forderung für einen wohlfeilern Preis an sich gelöst hat, nicht schützen." die dem Verkehre mit Forderungen hemmend entgegentretende Ivx Ana- stasiana vollständig beseitigen zu müssen glaubte, eine ähnliche das Recht

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des Cessionars beschränkende Verordnung geschaffen, die sich von jener nur durch ihre veränderte Richtung unterscheidet: sie berührt nicht, wie das kaiserliche Gesetz, das Verhältniß des Cessionars zum Schuldner, sondern das Verhältniß des Ersteren zum Cedenten. Der Grund dieser Beschränkung liegt allerdings nahe. — Der Ge- setzgeber hat, wie das Ober-Tribunal in den Gründen eines Erkennt- nisses vom 22. April 1852 (Archiv für Rechtsfülle B. 6 S. 116 f.) bemerkt, offenbar die gewinnsüchtige Absicht bei Cessionen nicht noch mehr begünstigen wollen, als dies schon durch den tz 690 geschehen war. — Allein kann dieser Grund wohl ein solches Abweichen von allen Rechts- prinzipien rechtfertigen? Es handelt sich ja hier nicht um die Erlangung eines auf unrechtmäßige Weise gesuchten Gewinns, sondern nur um einen solchen Gewinn, der auf der freien Uebereinkunst der Parteien beruht und dessen Erlangung daher ein wohlerworbenes Recht des Gläubigers bildet. Wer eine Forderung durch Cession an sich bringt, erwirbt eben damit das Recht, den vollen Rennwerth derselben, ohne Rücksicht auf den Betrag der Cessionsvaluta, von dem Schuldner einzuziehen. Dieses Recht, seinem ganzen Umfange nach, muß daher auch den Gegenstand der dem Cedenten, es sei vertragsmäßig oder gesetzlich, obliegenden Ge- währleistung abgeben. Denn der Cessionsvertrag hatte eben zum Zweck, den vollen Rennwerth der abgetretenen Forderung in das Ver- mögen des Cessionars zu bringen. So wenig der Cedent den vom Cessionar über den Betrag der Cessionsvaluta eingezogenen Theil der Forderung dem Letzteren als unerlaubten Gewinn wieder entreißen darf, so wenig, sollte man meinen, darf der Cedent im Falle des gegen ihn geltend gemachten Gewährsanspruches des Cessionars diesem den Ersatz des die Cessionsvaluta übersteigenden Rennwerthes der Forderung vorenthalten. Und doch befreit der § 425 und 441 den Cedenten von diesem Ersätze selbst dann, wenn er betrüglich gehandelt hat! — Hierdurch hat die mit den allgemeinen Bertragsgrundsützen (vergl. tztz 285, 351 Tit. 5) allein im Einklang stehende Vorschrift des § 424 alle Be- deutung verloren. Der Betrüger ist mit jedem andern zur Gewähr- leistung Verpflichteten auf gleiche Stufe gestellt. Denn indem der tz 425 und beziehungsweise § 440 die Ersatzpflicht des Cedenten in allen Füllen (den Fall des Betruges mit einschließend) ans die Erstattung der Cessions- valuta und der sonstigen Schäden und Kosten beschränkt, behandelt das Gesetz die Gewährleistung bei Cessionen nach den Grundsätzen über die Rescission von Verträgen. Auch dem betrogenen Cessionar ertheilt das- selbe nichts weiter als Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Das

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Cessionsgeschäft soll rückgängig werden und der Cessionar das in Folge desselben aus seinem Vermögen Herausgegangene wiedererhalten. Hier- mit tritt aber das Gesetz mit den allgemeinen Rechtsgrundsätzen in den offenbarsten Widerspruch. — Wie Koch in seinem Kommentar B. 1 S. 706, 707 gegen die entgegengesetzte Ausfassung des Ober-Tribunals (Entsch. B. 3 S. 331) mit Recht bemerkt, ist die Gewährleistung nicht eine Folge der Aufhebung, sondern des rechtlichen Bestehens des Ver- trages; es ist daher die Kontraktsklage, keinesweges eine Condiction an- wendbar. — Der Cessionsvertrag wird durch den Evictionsfall nicht aufgehoben, sondern vielmehr in Wirksamkeit gesetzt. Es gilt daher nicht bloß, dem Cessionar das in Folge der Eingehung des Geschäfts wirklich Eingebüßte wieder zu verschaffen, sondern ihm zu Demjenigen, als seinem wohlerworbenen Rechte zu verhelfen, was der Cedent in Erfüllung des Cessionsvertrages ihm zu gewähren hatte. Dies besteht aber eben in dem vollen Nennwerthe der Forderung, welcher nach der Natur des Vertrages — also nach der sich darin kundgeben- den völlig erlaubten Absicht der Parteien— dem Cessionar zu Theil werden sollte. Und diesen wohlbegründeten Anspruch will unser Gesetz sogar dem betrügerisch handelnden Cedenten gegenüber nicht an- erkennen. — Nach den in den §§. 349 f. Tit. 5 Th. I über die Auf- hebung der Verträge wegen Betruges aufgestellteu allgemeinen Grund- sätzen hat jeder Betrug, wodurch ein Vertrag veranlaßt oder doch der eine Theil dabei zu einem wesentlichen Irrthume verleitet worden ist, für den Betrogenen das alternative Recht zur Folge, nach seiner Wahl entweder von dem Vertrage abzugehen, oder bei demselben stehen zu bleiben und sein ganzes Interesse von dem Betrüger zu fordern. — In dem hier besprochenen Falle ist gerade der Haupttheil dieses Rechts — die letzte Alternative — dem Betrogenen abgeschnitten. Er sieht sich allein auf den Rücktritt vom Vertrage hingewiesen und hat daher nur Erstattung des Hingegebenen zu fordern. Wahre Gerechtigkeit wird nur bei dem entgegengesetzten Prinzips des römischen Rechts geübt, wonach in allen Fällen, wo überhaupt die Gewährleistungspflicht des Cedenten eintritt, derselbe dem Cessionar das volle Interesse zu leisten hat. kaut. I. 5. D. her. v. act. vend. (18, 4): — — Sed si certae summae debitor dictus sit, in eam summam tenetur venditor, si in- certae, et nihil debeat, quanti intersit emtoris. § 4. Von demselben Gesichtspunkte aus, wie die Gewährleistung bei Cessionen, ist in unserem Land-Rechte auch die Gewährleistung bei

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Erbschaftskäufen behandelt. In dieser Beziehung wird im Th. I Tit. 11 Folgendes bestimmt: tz 487. „Kann der Verkäufer dem Käufer gar kein Erbrecht gewähren, so muß er den erhaltenen Kaufpreis zurückzahlen." 8 488. „Ein Gleiches findet Statt, wenn der Verkäufer dem Käufer zwar ein wirkliches, aber ein mit Substitution oder Fideicommiß beschwertes Erb- recht verkauft, und diese Belastung demselben nicht bekannt gemacht hat." 8 489. „Außer dem Ersätze des Kaufpreises haftet der Verkäufer dem Käufer, nach Verhältniß seines bei Schließung des Vertrages begangenen Ver- sehens, auch für das aus der Nichtigkeit desselben erwachsende Interesse." 8 490. „Doch kann der Käufer dasjenige, was die Erbschaft mehr Werth gewesen ist, als er dafür gegeben hat, unter dem Vorwände eines entgangenen Gewinnes niemals fordern." Auch hier begegnen wir wieder der unrichtigen Anschauung (auf welche auch Koch a. a. O. S. 721 aufmerksam macht), daß ein Ver- trag, dessen an sich möglicher Gegenstand von dem Verpflichteten nicht geleistet werden kann, als nichtig erscheine, und es daher nur darauf ankomme, dem Berechtigten zum Ersätze des durch die Eingehung des Geschäfts erlittenen Schadens zu verhelfen, also m. a. W. den Ver- mögenszustand der Parteien so wiederherzustellen, wie er vor dem Ab- schlüsse des Geschäftes war. -- Hiermit ist aber den Anforderungen der Gerechtigkeit nur sehr unvollkommen genügt. Ist der Erbschaftskauf an sich gültig, so gibt er auch dem Käufer einen wohlbegründeten Anspruch auf die Gewährung der ihm verkauften Erbschaft. Ist der Verkäufer außer Stande, seiner Verpflichtung zur Uebertragung der Erbschaft selbst uachzukommen, so hat dies keine andere Folge, als daß nunmehr die durch den Vertrag begründete Ge- währleistungspflicht des Verkäufers in Wirksamkeit tritt, welche eben darin besteht, den Käufer für die ihm entzogene Erbschaft voll- ställdig schadlos zu halten. Von diesem allein richtigen Gesichtspunkte saßt das römische Recht die Sache auf: Javolen. 1. 8 D. de her. v. act. vend. (18, 4): Quodsi nulla here- ditas ad venditorem pertinuit, quantum emtori praestare debuit, ita distingui oportebit, ut, si est quidem aliqua hereditas, sed ad vendi- torem non pertinet, ipsa aestimetur; si nulla est, de qua actum vi- deatur, pretium duntaxat, et si quid in eam rem impensum est, emtor a venditore consequatur. Paul. 1. 9 eod. Et si quid emtoris interest. § 5. Bisher sind diejenigen Vorschriften unseres Land-Rechts in Betracht gezogen worden, welche mit ausdrücklichen Worten dem ver- letzten Kontrahenten sogar im Falle eines Betruges des anderen Theils den Ersatz des entgangenen Gewinnes versagen. Es gibt aber auch

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andere Bestimmungen, welche dies zwar nicht ausdrücklich aussprechen, jedoch bei richtiger Auslegung zu dem gleichen Ergebnisse führen. Es sind dies die allgemeinen Vorschriften über die Evictionsleistnng bei Kaufr- verträgen. Das A. L.-R. Th. I Tit. 11 verordnet hierüber: § 154. „Ist (für den Fall der Eviction) nichts verabredet worden, und erhält der Käufer, als redlicher Besitzer, für die ihm gänzlich entzogene Sache von dem Dritten Ersatz des dafür gezahlten Kaufgeldes, und der auf die Sache verwendeten Kosten, so kann er dieserhalb an den Verkäufer keinen An- spruch machen (Tit. 15 8 25 ff.)." 8 155. „Vielmehr haftet der Verkäufer nur, nach Verhältniß seiner obwaltenden Verschuldung, dem Käufer für den etwa noch außerdem bei dem Kaufge- schäfte erlittenen wirklichen Schaden." 8 156. „Zu diesem Schaden gehören auch die auf den Kauf verwendeten, in- gleichen die bei dem Prozesse mit dem Dritten aufgelaufenen Kosten." 8 157. „Zinsen des Kaufgeldes kann ein solcher Käufer von dem Verkäufer nur feit dem Zeitpunkte fordern, wo er, mit der Sache zugleich, die Nutzungen derselben dem Dritten hat herausgeben müssen." 8 161. „Wird der Käufer bloß deswegen, weil er bei Erkaufung der Sache nicht die gehörige Vorsicht angewendet, in Rücksicht des wahren Eigenthümers einem unredlichen Besitzer gleich geachtet (Tit. 7 8 12 ff.), so muß ihm der Verkäufer das erhaltene Kaufgeld zurückgeben." 8 162. „Auch ist der Verkäufer noch außerdem einem solchen Käufer, nach nähe- rer Bestimmung 8 155, 156, zur Schadloshaltung verhaftet." 8 163. „War der Verkäufer ein unredlicher Besitzer, so muß er von dem Zeit- punkte an, wo der Käufer die Nutzungen der Sache hat herausgeben müssen, den erhaltenen Kaufpreis verzinsen, oder die von dem Käufer er- haltenen Zinsen desselben zurückzahlen." 8 174. „Ist bei dem Kaufe um einen Inbegriff ein besonderer Preis für jedes Stück verabredet worden, so dient dieser bei der dem Käufer gebührenden Vergütung zum Maaßstabe." Außerdem bestimmen noch für den Fall der theilweisen Eviction, wenn der Käufer von dem Vertrage nicht zurücktreten kann oder will: 8 170. „Der Werth des entzogenen Theils, Zubehörs, oder Rechts, muß, wenn das Ganze nach einem Anschläge verkauft worden, nach diesem, sonst aber nach der Abschätzung vereideter Sachverständiger bestimmt werden." 8 171. „Doch kann der Käufer, auch wenn ihm Vergütung zukommt, dieselbe nur nach Verhältniß des Anschlags oder der Taxe des Ganzen, gegen den ver- abredeten mindern Kaufpreis fordern." Faßt man diese allerdings sehr unklaren 'Bestimmungen in ihrem Zusammenhänge auf, so gelangt mau nothwendig zu dem durchaus prinziplosen Satze: daß der Käufer im Falle der Eviction, ohne Rücksicht auf die den Verkäufer dabei treffende Verschuldung, von diesem niemals

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den Ersatz desMehrwerthes der evincirten Sache im Ver- hältnisse zu dem gezahlten Kaufpreise zu fordern berechtigt ist, aus der andern Seite aber auch der Käufer, falls nicht sein Dolus ihn jedes Anspruches verlustig macht (§ 159 d. T.), ohne Rücksicht auf den etwanigen Minderwerth der Sache, nie- mals weniger als den gezahlten Kaufpreis wieder- erhalten soll. Vergeblich hat Koch (Recht der Ford. B. 2 S. 396, 397 und Komment. B. 1 S. 635) den Versuch gemacht, jene Vorschriften mit den allgemeinen Grundsätzen des Preußischen Rechts über die Wirkun- gen der Verträge dadurch in Einklang zu bringen, daß er den im § 155 gebrauchten Ausdruck „erlittenen wirklichen Schaden" für einen unge- nauen erklärt und darunter, in Vergleichung mit anderen Gesetzstellen „volle Genugthuung" verstanden wissen will. *) Diese Auslegung hat jedoch mehr als den eben gedachten Ausdruck gegen sich, der schon an sich gewichtig genug erscheint, weil er im A. L.-R. stets als ein techni- scher gebraucht wird (vergl. I. 5 §§ 287, 288,1. 6 §§ 6, 7, 12). Die- selbe muß vollständig daran scheitern, daß das Gesetz selbst sehr um- ständlich sagt, was es unter dem „wirklich erlittenen Schaden" begriffen haben will. Vor Allem ist nicht zu übersehen, daß das A. L.-R. hier ausschließlich von dem Ersätze des von dem Käufer „bei dem Kauf- geschäfte" erlittenen wirklichen Schadens handelt, also nicht von dem Schaden, welchen der Käufer „bei der Eviction," sondern von dem- jenigen, den er durch die Eingehung eines wegen eines juristischen Mangels der erkauften Sache ihn nicht zu deren Eigenthümer machen- den und daher ohne den beabsichtigten Erfolg für ihn gebliebenen Kauf- geschäftes erlitten hat. Von diesem Gesichtspunkte ausgehend, bei dem es in der That nur auf eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand, also darauf abgesehen ist, dem Käufer Dasjenige wieder zu verschaffen, was ihm verblieben wäre, wenn er das vergebliche Kaufgeschäft gar nicht abgeschlossen hätte, rechnet das Gesetz zu dem dem Käufer zu erstattenden Schaden zunächst den Kaufpreis. Ist er dieserhalb be- reits von dem vindicirenden Eigenthümer, an welchen er sich auch rück- sichtlich der auf die Sache verwendeten Kosten zu halten hat, entschädigt worden, dann haftet der Verkäufer ihm nur „für den etwa noch außer- *) Vergl. auch die Abhandl. von Roeren über die Evictionspflicht, insbes. nach dem Allgem. Land-Rechte, in der Jurist. Wochenschrift 1837 S. 477 f. und von Arndts über Evictionsleistung- ebendas. 1838 Nr. 37 und 39. Desgl. das Erk. des vorm. O.-L.-G. zu Arnsberg vom 27. März 1855 in Sommer's N. Archiv B. 11 S. 576. Gruchot, Beitr. II. Iahrg.

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dem bei dem Kaufgeschäfte erlittenen wirklichen Schaden." Als einen solchen Schaden zählt nun das Gesetz, dem angegebenen Gesichtspunkte getreu, insbesondere die Kaufkosten, desgleichen die durch den Vin- dicationsprozeß erwachsenen Kosten, so wie endlich die Zinsen des Kauf- geldes auf. — Selbst dem unredlichen Verkäufer legt es keine grö- ßeren Verpflichtungen auf; denn in dem nur den Zinsenpunkt betreffen- den § 163 läßt sich nicht einmal eine Abweichung von der Vorschrift des § 157 erkennen. In allen diesen Bestimmungen findet sich auch nicht die entfernteste Hindeutung, daß bei der Berechnung des dem Käufer zu erstattenden Schadens der den Kaufpreis etwa übersteigende wahre Werth der Sache zur Zeit der Eviction in Anschlag kommen solle. Vielmehr wird im § 174, so wie in den zuletzt angeführten §§ 170 und 171 der Kaufpreis, beziehungsweise der Anschlagspreis als der alleinige Maaß- stab angenommen. Dies darf auch durchaus nicht auffallen, da cs nur eine Konsequenz des oben angedeuteten Gesichtspunktes ist. Sollte es aber hierdurch gelungen sein, den ersten Theil des oben aufgestellten Satzes: daß der Käufer im Falle der Eviction von dem Verkäufer nie- mals den Ersatz des Mehrwerth es der evincirten Sache im Verhältnisse zu dem gezahlten Kaufpreise zu fordern berechtigt ist, als in den Vorschriften des A. L.-R. begründet nachzuweisen, so folgt daraus von selbst, daß wir die in den M 3 und 4 besprochenen Be- stimmungen des A. L.-R. über die Gewährleistung bei Cessionen und bei Erbschaftskänfen, die auf den ersten Blick sich als höchst singuläre Rechtssätze darstellen, keinesweges als solche, vielmehr als bloße Kon- sequenzen der ganzen Evictionsleistungs - Theorie des A. L.-R. aufzu- fassen haben. Daß diese Theorie eine ganz verfehlte ist, davon liefern den über- zeugendsten Beweis die mannigfachen, auf einer richtigen Anschauung des Verhältnisses beruhenden Versuche der Doctrin wie der Praxis, jene Bestimmungen mit den allgemeinen Prinzipien des Rechts in Einklang zu bringen. Auf dem Wege der Interpretation ist jedoch hier keine Abhülfe zu erlangen. Diese ist nur von der Gesetzgebung zu erwarten. Der allein richtige Grundsatz ist der des römischen Rechts: daß der für die Eviction haftende Verkäufer im Falle derselben, ohne Rücksicht aus seine Verschuldung, dem Verkäufer das volle Interesse, was dieser dabei hatte, daß die Eviction nicht gesche- hen — aber auch nur dieses — zu vergüten hat.

Paul 1. 43 i. t D* de aci emt. (19, 1): ^ — — de stmitibus vero, quos in erudiendum hominem emtor fecit, videndum est, nam emti judicium ad eam quoque speciem sufficere existimo: non enim pre- tium continet tantum, sed omne, quod internst emtoris servum non evinci.- Julian. 1. 8 D. de e viet. (21, 2): Venditor hominis emtori prae- stare debet, quanti ejus internst hominem venditoris fuisse: quare, sive partus ancillae, sive hereditas, quam servus jussu emtoris adierit, evicta fuerit, agi ex emto potest: et sicut obligatus est venditor, ut praestet licere habere hominem, quem vendidit, ita ea quoque, quae per eum acquiri potuerunt, praestare debet emtori, ut habeat. Paul. 1. 70 D. eod. Evicta re ex emto actio non ad Metium dun- taxat recipiendum, sed ad id quod internst, competit. Ergo si minor esse coepit, damnum emtoris erit. 1. 9 C. de eviet. (8, 45):-- Sin autem evictum fuerit, a ven- ditore successoreve ejus consequeris, quanti tua internst: in quo con- tinetur etiam eorum persecutio, quae in rem emtam a te, ut melior fieret, erogata sunt. 1. 23 C. eod.-Quodsi — — fundus, quem emisti, fuerit evictus,-quanti tua internst rem evictam non esse, teneri, non quantum pretii nomine dedisti, si aliud non placuit, publice no- tum est. Mit Recht sagt daher Treitschke, der Kaufeontraet, § 66: In Folge der Eviction kann der Käufer volle Schadloshaltnng fordern, also nicht immer bloß die Rückgabe des gezahlten Kaufgeldes, aber auch nicht in allen Fällen dieses ganz, sondern genau den Ersatz desjenigen Schadens, den er durch die Entwährung wirklich erlitten hat. Dieser be- greift natürlich den wahren Werth, d. h. den currenten Preis, welchen die Waare zur Zeit der Entwährung hat, gesetzt auch, daß sie der Käufer weit über oder unter diesem Werthe bezahlt hätte. — — — Mag sich immerhin ein Theil mit dem Schaden des andern bereichert haben, den- noch ist nur der Werth, den die Waare zur Zeit der Entwährung hat, zu. vergüten;, denn jene Bereicherung ist Folge des einmal geschlossenen und rechtsbeftändigen Handels, nicht der Entwährung. Auch das kann keinen Unterschied machen, daß etwa der Werth der Waare sich seit dem Handel verändert hat. Denn ist sie schlechter geworden, oder im Preise gefallen, so würde dieser Schade, durch den der Verkäufer nicht einmal reicher ge- worden ist, den Käufer auch ohne die Entwährung betroffen haben; ist sie mehr werth als früher, so besteht der Verlust des Käufers doch immer in dem dermaligen Werth. Die Regreßklage geht nicht auf Aufhebung des Handels, sondern aus dessen Erfüllung, auf Entschädigung wegen der Ent- währung ; mithin muß sowohl Gewinn als Verlust, der dem Käufer durch den Handel selbst zugeflossen ist, ihm verbleiben.-Bloß dann, wenn der Käufer die Waare schon, über oder unter dem Werthe, den sie zur Zeit der Entwährung hat, wieder verkauft hat, wird sich die Entschädigung nicht nach diesem Werthe, sondern nach dem neue« Kaufpreise richten 13*

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müssen, da sein wahrer Schaden dann in dem Verluste desselben be- steht. — Vergl. auch v. Holz schuh er, Theorie und Casuistik B. 3 S. 289 und die daselbst angeführten Rechtslehrer. Nach diesen Grundsätzen beantwortet sich ganz von selbst die Frage: ob der Verkäufer einer Sache, welche zur Zeit der Eviction we- niger werth ist, als der dafür empfangene Kaufpreis beträgt, gleich- wohl den ganzen Preis dem Käufer zurückzuzahlen hat. Sie ist nach römischem Rechte entschieden zu verneinen. S. die oben citirte 1. 70 D. de evict. und 1. 45 pr. D. de act. emt. (19, 1):-minuitur praestatio, si servus deterior apud em- torem effectus sit, quum evincitur* Nach Preußischem Rechte ist sie unter der im § 161 gedachten Vor- aussetzung offenbar zu bejahen. — Denn, wie oben gezeigt, gehen die Vorschriften unseres Land-Rechts, in Verkennung der wahren Natur der Gewährleistungspflicht, nur darauf hinaus, den Käufer in den vorigen Stand zu setzen, d. h. denjenigen Verlust auszugleichen, den er durch das vergebliche Kaufgeschäft, nicht, den er durch die Eviction erlitten hat. Jener Verlust besteht nun hauptsächlich in dem fruchtlos aufgewendeten Kaufgelde und bleibt derselbe, wenn auch die Sache zur Zeit der Eviction weniger werth sein sollte. So wenig daher nach die- sen Grundsätzen ein den Kaufpreis der Sache übersteigendes Interesse des Käufers zu berücksichtigen ist, so wenig erleidet die im § 161 dem Verkäufer auferlegte Pflicht, das erhaltene Kaufgeld zurückzuzahlen, da- durch^eine Beschränkung, daß der wirkliche Werth der Sache weniger beträgt. — Hiermit stimmt auch das französische Recht (Code civil art. 1631) überein, wiewohl dasselbe im umgekehrten Falle (art. 1633) den Verkäufer zur Erstattung des Mehrwerthes verpflichtet. Auffallender Weise hat das Allg. Land-Recht bei dem dem Kaufe am nächsten stehenden Rechtsgeschäfte — dem Tauschvertrage — die obigen Grundsätze nicht sestgehalten. Dasselbe bestimmt hier: 8 367. „Sind fremde Sachen vertauscht worden, so finden die Vorschriften § 154 f. ebenfalls Anwendung." 8 368. „Doch muß der Geber der fremden Sache, insofern er überhaupt zur Ver- tretung verpflichtet ist, dem Empfänger, welchem die Sache ganz entzogen worden, die von ihm dafür erhaltene Sache zurückgeben." § 369. „Hat sich aber der Geber der fremden Sache eines Betrugs schuldig ge- macht, so hat der Empfänger die Wahl: ob er seine vertauschte Sache zu- rücknehmen, oder von dem Geber, wegen des aus der Entziehung der ein- getauschten Sache erwachsenen Schadens und entgangenen Gewinns, voll- ständige Genugthuung fordern wolle."

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Das Abweichende in diesen Bestimmungen dürfte aber wohl nicht mit Koch, Komment. B. 1 S. 685, darin zu finden sein, daß das Mg. Lank-Recht, einer bestrittenen Meinung gemeinrechtlicher Juristen*) über die im Falle der Hingabe einer fremden Sache eintretende Nichtig- keit des Tauschgeschäftes, als eines auf Eigenthumsübertragung (darc) gerichteten Realcontractes, folgend, statt der Contraktsklage nur die con- dictio causa data und actio doli gestattet, sondern allein in der dem Betrogenen beigelegten Befugniß, statt der Rücknahme seiner vertauschten Sache, „von dem Geber wegen des aus der Entziehung der ein- getauschten Sache erwachsenen Schadens und entgangenen Gewinns vollständige Genugthuung zu fordern." — Denn die im § 368 vorgeschriebene Rückgabe der für die evincirte fremde Sache hin- gegebenen vertritt nur die Stelle der beim Kaufe stattsindenden Rück- zahlung des Kaufpreises. Vermöge der Natur des Tauschvertrages (seine römisch-rechtliche Eigenschaft als Realcontract kommt hier gar nicht in Betracht) ist jede Sache zugleich Waare und Preis (§ 364 d. T.). Die im § 161 dem Verkäufer auserlegte Verpflichtung findet daher hier durch die Rückgabe der eingetauschten Sache ihre natürliche Erledigung. Da- gegen ist es allerdings eine erhebliche Abweichung von den über die Gewährleistung bei Käufen aufgestellten Grundsätzen, wenn das Allg. Land-Recht, zu dem allgemeinen Prinzipe der W 285—287 Tit. 5 Th. I zurückkehrend, den Anspruch des bei dem Tauschvertrage Betrogenen nicht auf die Rücknahme der hingegebenen Sache und die Erstattung des etwa noch außerdem durch das Tauschgeschäft ihm erwachsenen Schadens beschränkt, sondern ihn für berechtigt erklärt, den durch die Entwäh- rung selbst ihm entstandenen Schaden und entgangenen Gewinn er- stattet zu verlangen. — Nach dem Grunde dieser — möglicher Weise den Redactoren nicht klar bewußt gewordenen — Abweichung sehen wir uns freilich ganz vergeblich um. § 6. Zum Schluffe sollen noch diejenigen Vorschriften unseres Land- Rechts berührt werden, welche sich auf die verschuldete Nichterfüllung eines Vertrages beziehen und in Folge dessen dem schuldigen Theile den Ersatz des wirklichen Schadens zur Pflicht machen, ohne des ent- gangenen Gewinnes zu gedenken. Es sind dies folgende: a. Th. I Tit. 5 tz 410: „Wird hingegen (bei Verträgen, deren Hauptgegen- stand Handlungen sind) das Vorgeben (daß der Andere die Erfüllung bis- her nicht contractmäßig geleistet habe, oder solchergestalt nicht leisten könne) gegründet befunden, so muß der Andere, außer der erfolgenden Aufhebung

*) Vergl. hierüber Treitschke, der Kaufcontract, § 113.

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des Vertrages, dem Abgehenden fllr allen aus seinem contractwidrigen Verhalten, bis zum Zeitpunkt des erklärten Rücktritts, wirklich ent- standenen Schaden gerecht werden. Pergl. hierüber Centralblatt 1838 S. 834 und Arndts in der Jur. Wochenschrift 1838 S. 526. l». Th. I Tit. 11 8 654: „Hat Jemand durch einen gültigen Vertrag sich verpflichtet, einem Andern ein Darlehn zu geben, so ist er schuldig, diesen Vertrag, zur bestimmten Zeit, durch Zahlung der versprochenen Summe in Gelde, oder geldwerthen Papieren, zu erfüllen." 8 655: Thut er dieses nicht, so kann der Andere auf Erfüllung klagen, oder auch seines Orts vom Vertrage wieder abgehen, das etwa schon aus- gestellte Instrument zurückfordern, und auf Vergütung des aus der Nicht- erfüllung entstandenen Schadens antragen. Vergl. Paul. 1. 68 D. de V. 0. (45, 1):-Quod si ita stipulatus fuero: »pecuniam mihi crediturum spondes?« incerta est sti- pulatio, quia id venit in stipulationem, quod mea interest. c. Th. I Tit. 11 8 834: „Hat jedoch der Schuldner, bei vorhandenen hin- länglichen Zahlungsmitteln, aus Vorsatz oder grobem Versehen, die Zah- lung verzögert, so kann der Gläubiger, statt der Zögerungszinsen, oder der Conventionalstrafc, den Ersatz des aus diesem Verzüge ihm erwachsenen wirklichen Schadens verlangen. Vergl. Speierscher Reichs-Dep. Absch. von 1600 8 139: „So ordnen wir, daß solche interesse a tempore morae verstattet und dero- wegen den Creditoren 5 Gulden vom Hundert bezahlt werden, oder aber, da dem creditori solche 5 Gulden nit annehmlich, son- dern er vermeynen wollte, tarn ex lucro cessante quam damno emergente ein mehreres zu fordern, daß ihm alsdann sein ganz Interesse zu deduciren-unbenommen sein soll." Koch, Recht der Ford. B. 1 S. 115 und Komment. B. 1 S. 800. Arndts, Pand. 8 206 Anm. 2. d. Th. I Tit. 13 8 128: „Erklärt er (der Geschäftsherr, für den ein ver- mutheter Bevollmächtigter mit einem Dritten etwas verhandelt hat) seine Mißbilligung zur rechten Zeit, so kann der Dritte wegen des aus dem Zurückgehen des Geschäftes ihm erwachsenden wirklichen Schadens nur an den vermutheten Bevollmächtigten sich halten. e. Ebendas. 8 163: „Der Machtgeber, welcher vor vollendetem Geschäfte die Vollmacht widerruft, ist schuldig, dem Bevollmächtigten nicht nur wegen des bereits gemachten Aufwands, sondern auch wegen des dabei auf andere Art erlittenen wirklichen Schadens gerecht zu werden." Vergl. Pani. 1. 15 O. mand. (17, 1): Si mandassem tibi, ut fundum emeres, postea scripsissem, ne emeres, tu, antequam scias me vetuisse, emisses, mandati tibi obligatus ero, ne damno afficiatur is, qui suscepit mandatum. Ptzhls, Handelsrecht Th. I S. 268. Th öl, ausgew. Entsch.gr. des O.-A.-G. zu Lübeck Nr. 155 u. Nr. 188. Archiv für RechtSMe B. 21 S. 31 f.

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f. Ebendas. § 171: „Hat der Bevollmächtigte dergleichen Verhandlungen, unter Verschweigung des erhaltenen Widerrufs, mit einem Dritten abge- schlossen, so muß dieser wegen des aus der Ungültigkeit des Geschäfts er- wachsenen Schadens, an den Bevollmächtigten sich halten." In den meisten dieser Vorschriften ist der Interpretation freies Spiel gelassen. Sie hat die Wahl, sich an die klaren Worte — oder an das darin freilich nur unvollkommen zum Ausdruck gelangte Prinzip zu halten und für Letzteres geltend zu machen, daß Ausnahmen von all- gemeinen Rechtsregeln nicht zu vermuthen seien. Der einen wie der anderen Ansicht wird sich ihre Berechtigung nicht absprechen lassen. Und doch kann die vom Richter zu suchende Wahrheit nur auf der einen Seite sein. Solche Rechtsnngewißheit erzeugt eine Gesetzgebung, die in ihrem wohlgemeinten Streben, für jeden Streitfall, wo möglich, eine directe Entscheidung zn geben, neben den allgemeinen Rechtsnormen eine Masse von Spezialvorschriften anhäuft, denen sich nicht immer ansehen läßt, ob sie eine Anwendung, oder eine Ausnahme von der allge- meinen Regel sein sollen.

Können Wechsel auch cedirt, oder nur durch Giro mit Uebergabe übertragen werden? Von dem Appellationsgerichts-Rath Kosmann in Stettin

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Nr. 2. Können Wechsel auch cedirt, oder nur durch Giro mit Uebergabe übertragen werden? Von dem Appellationsgerichtsrath Kos mann in Stettin.

In dem Entwurf der „Wechselordnung für die preußischen Staaten" nach den Beschlüssen der Kommission des Königlichen Staatsraths wird in den Motiven pag. 24 gesagt: „Die Uebertragung der Rechte aus dem Wechsel kann nickt nur durch „Indossament, sondern unbedenklich auch durch gewöhnliche Cession ge- „schehn. Mehrere Wechselordnungen haben gleich dem A. L.-R. § 813 f. „Tit. 8 Th. II dieser Uebertragungsart ausdrücklich Erwähnung gethan „und die rechtlichen Wirkungen der Cession im Gegensatz zu denen des „Indossaments entwickelt. — So namentlich die Weimarsche, Hannoversche, „die Ungarische rc. Dies erscheint jedoch weder nothwendig, noch ange- „ messen." Imgleichen wird in der Entscheidung des Königlichen Ober-Tribunals vom 11. Mai 1852 (Entsch. Bd. 22 S. 409) angenommen, daß das Wechselrecht durch Cession übertragen werden könne, freilich ohne daß eine wechselmäßige Verbindlichkeit zwischen dem Cedenten und Cessionar begründet werde, wobei dann die Art. 10, 14, 98 Nr. 2 allegirt werden. Dessen ungeachtet wird ein näheres Eingehen auf die Sache zu erheblichen Bedenken gegen diese Ansicht führen, und es ist zu behaupten: daß das Wechselrecht nicht anders übertragen werden kann, als durch Uebereignung des Wechsels selbst, welche allein durch Giro mit Uebergabe des Wechsels möglich ist; daß also, wenn der Be- richterstatter der obigen Kommission die Zulässigkeit der Cession als seine Ansicht aussprach, diese Ansicht mit der bestehenden Wechselordnung und den landrechtlichen Vorschriften Tit. 11 Th. I Abschnitt 3 über die Cession unvereinbar ist, und daß, wenn die Absicht dahin ging, die Zulässigkeit gesetzlich einzuführen, es bis jetzt an gesetzlichen Vorschriften fehlt, die Widersprüche zwi- schen beiden Rechtsinstituten zu beseitigen und deren Vereinbarkeit zu schaffen und zu ermitteln.

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Es steht nämlich der Möglichkeit der Cession entgegen: die rechtliche Natur des Wechsels gegenüber der der Cession. A. Der Wechsel (wir haben hier zunächst den trassirten Wechsel vor Augen) ist nicht sowohl Beweisstück, als vielmehr das eigentliche und einzige Fundament, der eigentliche Träger des dadurch begründeten Wechsel- rechts. Derselbe hat dies mit den Papieren au xorteur, so wie auch das mit diesen gemein, daß nur der Inhalt des aus dem Wechsel hervor- gehenden Rechts auf Zahlung einer Summe Geldes gerichtet ist; ganz wie diese daher (Entscheid, des Ober-Tribunals Bd. l7 S. 156) ist auch der Wechsel eine Sache im engeren Sinne. (cf. A. L.-R. von Koch § 12 Tit. 2 Th. I Note 13.) Die Uebertragung des Eigenthums an Sachen geschieht aber nur durch Uebergabe, Traditio, § 1 Tit. 9 Th. I A. L.-R. und derselbe Modus ist also auch für die Uebertragung der Wechsel der einzig mögliche. Weil aber der Wechsel nicht au porteur lautet (welche Eigenschaft indeß freilich auch durch Blanko-Giro herbeigeführt werden kann, Art. 12, 13 der W.-O.), weil ferner der Wechselinhaber hinsichts der Präsentation, Protesterhebung u. s. w. verschiedenen Verpflichtungen unter eventuellem Verlust des Wechselregresses unterliegt, und weil endlich der Wechsel- inhaber den Wechsel nicht anders weiter begeben kann, als entweder unter selbstverständlichem Eintritt in die Kette der wechselregreßpflichtigen Personen, oder aber unter ausdrücklich bedungener und aus der Ueber- tragung ersichtlicher Ausschließung dieses Miteintritts (Giro „ohne Obligo" oder „ohne Gewährleistung," Art. 14 der W.-O.), so muß der Wechsel selbst die Reihenfolge des ersten Inhabers und seiner Hintermänner er- geben. Es muß daher zur Uebergabe das Indossament hinzukommen. In dieser Weise sieht denn auch die Wechsel-Ordnung selbst den Wechsel als eine eigentliche Sache an, deren Inhaber durch eine auf ihn herabgehende Reihe von Indossamenten als Eigenthümer des- selben legitimirt wird, Art. 36 der W.-O., wie denn schon der Re- mittent den Wechsel durch Giro in das Eigenthum des Indossatars überträgt Art. 9, 6 id., sie sieht den Wechsel als eine Sache an, deren Inhaber im Falle des Art. 74 mit dem hier sehr richtig und dieser Theorie consequent gewählten Ausdruck „Besitzer" bezeichnet wird, gegen den der Wechsel vindicirt werden kann. Hieraus folgt nun zunächst zweierlei: a) daß der Wechselregreß als ein Ausfluß des Rechts des Eigen- thümers auf Gewährleistung des übertragenen Wechselrechts — gegen seine Vormänner erscheint, daher die Wechsel-Ordnung

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einen Wechselregreß auch nur gegen diese Vormänner kennt, nicht aber gegen einen Cedenten der Wechselforderung Art. 41. b) Insofern nun die Traditio zum Erwerbtitel des Eigenthums hin- zukommen muß, um den wirklichen Nebergang des Eigenthums zu vermitteln, verhält sie sich zu den Erwerbstiteln des Eigenthums gerade so, wie der Akt der Cession zu den Titeln zum Erwerb bereits bestehender Forderungsrechte. Auch der letztere Erwerb setzt einen Vertrag voraus, wodurch sich Jemand verpflichtet, einem Andern das Eigenthum seines (Forderungs)rechtes zu über- tragen, der Akt der Uebertraguug selbst heißt Cessio § 376, 377 Tit. 11 Th. I A. L.-R.; und so wenig man Eigenthum cediren, oder Forderungsrechte tradiren kann, so wenig kann man Wechsel cediren. Nun treten aber bei der Uebertraguug der Wechsel zwei höchst exceptionelle Eigenthümlichkeiteu hervor, einmal, daß beim Indossament der zum Grunde liegende Titel der Erwerbung zunächst ganz in den Hintergrund tritt, und dann, was damit zusammenhängt, daß der In- dossatar mit dem Wechsel ein Recht von so selbstständiger Natur erwirbt, daß dasselbe ganz unabhängig von demjenigen Rechte ist, welches der Indossant etwa daran gehabt hat. Denn selbst wenn die Unterschrift des Ausstellers falsch oder verfälscht ist, behalten das ächte Accept und die ächten Indossamente ihre wechselmäßige Wirkung, und wenn das Accept oder die Indossamente falsch oder verfälscht sind, bleiben die Aus- steller und diejenigen Indossanten, deren Unterschriften ächt sind, wechsel- mäßig verhaftet. B. Hiermit die rechtliche Natur der Cession verglichen, tritt einmal a) evident hervor, daß durch sie wirklich das Wechselrecht nicht über- tragen wird, d) daß die nach den landrechtlichen Vorschriften über Abtretung der Rechte nothweudigen rechtlichen Folgen der Cession hier ganz oder theilweise ausgeschlossen werden. Freilich wäre schon nach der bisherigen Darlegung zu erwarten, daß man aus die seltsamsten Mißgeburten von Rechtsverhältnissen und zu den grellsten Widersprüchen und Inconsequenzen geführt würde, wenn man die Cession eines, an sich von dem Wechsel selbst ganz untrenn- baren Wechselrechts zulassen wollte; indeß wird sich beim näheren Ein- gehen auf die Sache auch zu a ganz evident zeigen, daß durch die Cession das zu übertragende Wechselrecht gar nicht übertragen wird.

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Durch den Akt der Cession nämlich wird ein Forderungsrecht an den Cessionar allerdings wirklich übertragen, auch ohne Uebergabe des über die Schuld selbst vorhandenen Dokuments § 393 Tit. 11 Th. I A. L.-R. Präj. 193 Samml. S. 59, Entsch. des Ober-Tribunals B. II S. 332, und wenn also ein solcher Cedent die bereits cedirte Forderung noch einmal anderweit cedirte, so würde, da Niemand mehr cediren kann, als was er selbst hat, immer der erste Cessionar den späteren vorgehn, gleichviel, wem von ihnen das Schulddokument selbst über- geben worden ist. Natürlich darf der cköbiwr L688U8 nicht anders, als gegen Aushändigung des Schulddokuments zahlen, allein dieser Umstand tangirt die Frage über die Gültigkeit der Cession gar nicht. Dies auf Wechsel angewandt, würde zunächst aus die Eigenthüm- lichkeit führen, daß der Cessionar der Wechselsorderung durch die Cession nicht Eigenthümer des Wechsels wird, dies Eigenthum vielmehr dem Cedenten verbleibt. Setzen wir nun folgenden Fall voraus: A. Inhaber eines auf ihn indossirten, bereits acceptirten Wechsels cedirt notariell seine desfallfige Wechselforderung an B., und verspricht, da der Wechsel selbst augenblicklich ihm nicht zur Hand ist, ihn binnen 24 Stunden auszuliefern, wobei zur Sicherheit die geschehene Cession von beiden Paciscerllen gemeinschaftlich sofort dem Acceptanten schrift- lich notificirt wird. Inzwischen aber girirt A. den Wechsel auf C. und händigt ihn aus. C. klagt gegen den Acceptanten auf Zahlung im Wechselprozeß. — Wäre nun obiger Grundsatz von Cessionen hier anwendbar, so konnte C. nimmermehr von A. ein Wechselrecht überkommen, welches dieser gar nicht mehr hatte. Allein im Gegentheil C. ist nach Art. 36 legitimirter Eigenthümer des Wechsels, und den Einwand, daß A. das Wechselrecht früher bereits anderweit cedirt hatte, kann der ckebitor 0688U8 im Wech- selprozeß dem redlichen Jndossator gar nicht machen, Art. 82 der W.-O. Folglich ist das Eigenthum des Wechsels und aller daraus hervorgehen- den Rechte auf den C. übergegangen, für B. aber ist die Cession in Bezug auf den Uebergang des Rechts selbst ganz wirkungslos geblieben, und die Vorschrift des § 393 Tit. 11 Th. I A. L.-R. zeigt sich auf diese Cession gänzlich unanwendbar. Zu d) Ebenso läßt sich zeigen, daß auch die übrigen rechtlichen Wir- kungen der Cession beim Wechsel durch die Natur desselben ganz aus- geschlossen sind. Es soll, dahin geht die Ansicht des Ober-Tribunals, durch die Cession das Wechselrecht übertragbar sein, mit dem alleinigen Unter- schiede gegen das Indossament, daß zwischen dem Cedenten und Cessionar

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keine Wechselverbindlichkeit begründet wird. Im Uebrigen hätte also der Cessionar das volle Wechselrecht, und darf und muß dasselbe im Wech- selprozeß geltend machen. Folglich könnte: 1. der Wechselschuldner, hier der Acceptant, dem Cessionar nur Ein- wendungen entgegensetzen, die aus dem Wechselrecht selbst ent- nommen oder die ihm gegen den klagenden Cessionar unmittel- bar zustehen. Die §§ 407, 408 Tit. 11 Th. I A. L.-R. der Schuldner einer cedirten Post kann alle Einwendungen und Gegen- forderungen, die er gegen den Cedenten rügen konnte, auch dem Cessionar entgegensetzen" und Ucberhaupt darf die Verpflichtung des Schuldners durch die Abtretung des Rechts an einen Andern niemals erschwert werden" — treten also bei der Cession von Wechselrechten außer Anwendbarkeit, oder sollten sie doch auch hier anwendbar bleiben, so würden theils seltsame Wechselprozesse zum Vorscheine kommen, theils wäre dann wieder die Meinung des Ober-Tribunals unrichtig. 2. Der Cedent haftet dem Cessionar für Verität und Bonität der abgetretenen Forderung §§ 420, 430 Tit. 11 Th. I A. L.-R. Letzterer muß aber, wenn ihm die Richtigkeit der Forderung be- stritten wird, den Cedenten adcitiren lassen, widrigenfalls er seines Re- greßrechtes theilweise oder ganz (in dem Maaße des § 146 Tit. 11TH.11b.) verlustig geht, §§ 426, 143 a. a. O. Nun besteht aber das Wechselrecht des Indossatars darin, die Wech- selsumme vom Bezogenen einzufordern, und, wenn er sie nicht erhält, sich deswegen an seine Vormäuner zu regressiren. Eben das wäre also das Recht, welches durch die Cession Seitens eines Indossatars an den Cessionar überginge, und zugleich dasjenige Forderungsrecht, für dessen Verität und eventuell Bonität der Cedent zu hasten hätte. Der Cessionar müßte also a) bevor er auf den Cedenten zurückgehen dürfte, zuvörderst gegen den Acceptanten und eventuell gegen alle Vormänner des Ce- denten, und zwar, da ihm nur eine Wechselforderung cedirt ist, im Wechselprozeß klagen; b) er müßte ferner, um sich, im Fall die Richtigkeit der Forderung bestritten wird, seinen Regreß an den Cedenten offen zu erhalten, diesen alsdann zu jedem Prozeß adcitiren lassen. Wie dies aber im Wechselprozeß möglich sein soll, ist nicht einleuchtend. Man nehme nur folgenden Fall an:

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A. cedirt einen auf ihn girirten, bereits acceptirten Wechsel an B. Dieser klagt nun gegen den Acceptanten im Wechselprozeß. Der Accep- tant bestreitet die Aechtheit des Accepts und erklärt sich dasselbe eidlich zu diffitiren bereit. B. bittet nun um einen neuen Termin, weil dazu sein Cedent adcitirt werden müsse, da er selbst weitere Beweismittel nicht habe, auch nicht wisse, ob seinem Cedenten dergleichen zu Gebote stehen. Der Ver- klagte verlangt aber zur schleunigen Beendigung der Sache und gestützt, auf § 21 Tit. 27 Th. I der A. G.-O. die sofortige Eidesabnahme; der Richter geht darauf ein und Kläger wird abgewiesen. Der später im Regreßwege belangte Cedent excipirt aus Grund des § 146, 426 Tit. 11 Th. I A. L.-R., daß das Accept ächt gewesen, und stellt zwei Zeugen, welche bei der Unterschrift gegenwärtig gewesen, und die Wahrheit des Einwandes bestätigen. Man müßte also für den Fall der Zulässigkeit der Cession entwe- der den § 426 Tit. 11 Th. I A. L.-R. oder aber den § 21 Tit. 27 Th. I A. G.-O. streichen. Es bleiben, um möglichen Einwürfen zu begegnen, noch 3 Punkte zu erörtern. I. Der Schlußsatz des Art. 16 der W.-O. bestimmt: „Ist aber der Wechsel vor dem Indossament bereits Mangels Zahlung protestirt worden, so hat der Indossatar nur die Rechte seines Indossanten gegen den Acceptanten, den Aussteller und diejenigen, welche den Wechsel bis zur Protesterhebung indossirt haben. Auch ist in einem solchen Falle der Indossant nicht wechselmäßig verpflichtet." Man könnte aus dieser Bestimmung deduciren wollen, daß dieselbe eben nichts anders sage, als: in diesem Falle hat das Indossament nur die Wirkung einer Cession. Und doch ist dies nicht richtig. Das Indossament eines bereits Mangels Zahlung protestirten Wechsels über- trägt dem Indossatar das Eigenthum dieses Wechsels mit allen daraus hervorgehenden Rechten gerade ebenso vollständig, wie das Eigenthum jedes andern Wechsels dadurch übertragen wird; eben deshalb überkommt also der Indossatar auch alle Rechte, wie jeder andere Indossatar, nur mit einer einzigen Einschränkung. Da er nämlich wußte, daß er nur einen bereits Mangels Zahlung protestirten Wechsel erwarb, so soll dies durch den Protest bereits voll- ständig sestgestellte und charakterisirte Rechtsverhältniß durch ferneres In- dossament nicht zum Schaden des Acceptanten, des Indossanten und seiner Bormänner, so wie des Ausstellers geändert werden können; der Indossatar soll nicht mehr Rechte erwerben, als der Indossant zur Zeit

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des Indossaments gegen die bezeichnten Personen bereits hatte, er muß sich also diejenigen Einwendungen gefallen lassen, welche diesen Personen gegen den Indossanten zustehen, und hat gegen seinen Indossanten selbst keinen Wechselregreß. Im Uebrigen ist hierbei a) von sonstigen analogen Folgen einer Cession gar nicht die Rede; und d) ist der Indossatar namentlich Eigenthümer des Wechsels, er kanü ihn also, mit denselben beschränkten rechtlichen Folgen, weiter giriren; während der Cessionar (die Zulässigkeit der Cession an- genommen) nicht Eigenthümer des Wechsels wird, sondern nur die Forderungsrechte seines Cedenten erwerben würde. Daß durch das Indossament aber Eigenthum am Wechsel übertragen wird, und auch nur der Eigenthümer des Wechsels indossiren kann, zeigt der Art. 17 der W. O. ganz unzweifelhaft, indem er bestimmt: „Ist dem Indossament die Bemerkung „zur Einkassirung" „in Prokura" „oder eine andere, oie Bevollmächtigung ansdrückende Formel beigefügt „worden, so überträgt das Indossament das Eigenthum an dem „Wechsel nicht, ermächtigt aber den Indossatar zur Einziehung der „Wechselforderung, Protesterhebung und Benachrichtigung des Vormannes „seines Indossanten von der unterbliebenen Zahlung, Art. 45.- (Derselbe vertritt also hier lediglich die Person seines Indossanten). „Ein * „solcher Indossatar ist auch berechtigt, diese Befugniß durch ein weiteres „Prokuraindossament einem Anderen zu übertragen. „Dagegen ist derselbe (weil nicht Eigenthümer) zur weitern Begebung „durch eigentliches Indossament selbst dann nicht befugt, wenn rc." Noch ein anderer Einwurf wäre hier zu beseitigen, nämlich der, daß doch unzweifelhaft ein in Blanko girirter Wechsel durch Cession verbunden mit Nebergabe Eigenthum des Cessionars werde. Indessen ist hier die Cession gerade so vollständig überflüssig und wirkungslos, wie sie es sein würde, wenn A. an B. einen Ring verkauft und über- gibt, außerdem aber in einem besondern Instrument erklärt, daß er das Eigenthum an diesem Ringe dem B. cedire. Das Blanko-Giro be- rechtigt jeden Inhaber des Wechsels (Art. 13) dasselbe auszufüllen, oder ihn auch ohne diese Ausfüllung weiter zu indossiren, es aptirt also den Wechsel dazu, durch bloße Uebergabe in das Eigenthum eines an- dern übertragen zu werden, und so, ganz wie eine lettre au porteur, durch den Verkehr zu gehn. Man könnte höchstens fragen, ob dieser Uebergang des Eigenthums durch die Cession nicht dann gehindert wer- den würde, wenn erhellt, daß der Modus der Cession nicht etwa über- flüssiger Weise oder aus Mißverständniß, sondern absichtlich zu dem Zwecke gewählt ist, um dem Cessionar lediglich das persönliche Recht

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des gebeuten aus dem Wechsel zu übertragen, und also in diesem Fall nach der obigen Entwickelung der Cessionar gar nichts erworben haben würde. Und diese Frage würde ich aus den oben entwickelten Gründen verneinen, denn zu den dem Inhaber eines in blanko girirten Wechsels nach Art. 13 zustehenden Rechten tritt noch das in Art. 74 ihm bei- gelegte, daß er nur dann zur Herausgabe des Wechsels gezwungen werden kann, wenn er denselben im bösen Glauben erworben hat, oder ihm bei dessen Erwerbung eine grobe Fahrlässigkeit zur Last fällt. II. Bisher haben wir den Fall vorausgesetzt, daß ein trassirter Wechsel in einem besondern davon getrennten Instrumente cedirt wird; es ist also jetzt auf den Fall überzugehn, daß die Eession dahin gesetzt wird, wo datz Indossament stehen muß, also: wenn die Eession auf dem Wechsel selbst, oder einer Covie desselben oder der Alonge geschrieben steht. Art. 12. Art. 70—72 der W.-O. Um den rechtlichen Unterschied einer solchen Eession von dem In- dossament aufzufinden, muß man zuvörderst den Begriff des Indossa- ments und die wesentlichen Erfordernisse der Form und des Inhalts desselben aufsuchen; saßt man in dieser Hinsicht die Vorschriften der Art. 9—17, Art. 36, Art. 72, 73 der W.-O. zusammen, so werden sich folgende Grundsätze aufstellen lassen:

a. über den Begriff. Indossament ist der Akt, durch welchen das Eigenthum am Wechsel mit allen aus demselben für den Eigenthümer hervorgehenden Rechten auf einen Dritten übertragen wird — Art. 9, Art. 36. 1». über die rechtliche Wirkung. Der unter a bereits 'ausgesprochenen Wirkung des Indossaments tritt noch die hinzu, daß der Indossant durch den Akt selbst in die Reihe der Wechselregreßpslichtigen eintritt. Beides erleidet jedoch die Beschränkung zu a, daß das Eigenthum des Wechsels nicht übergeht, wenn dem Giro eine die Bevollmächtigung ausdrückende Formel beigefügt wird, Art. 17; zu b, daß der Eintritt des Indossanten in die Reihe der Regreß- pflichtigen nicht erfolgt, wenn er dem Indossament einen Vorbehalt hin- zufügt, der die Gewährleistung ausschließt, Art. 14. e. über Form und Inhalt. Sollen nicht die oben erwähnten Beschränkungen eintreten, so genügt die bloße Namensschrift des Indossanten, folglich auch jede Erklärung

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desselben, wonach statt seiner ein andrer als Wechselberechtigter eintreten soll, Art. 12 — aber: das Indossament muß aus dem Wechsel, oder der Copie oder der Alonge stehen, Art. 11, Art. 70—72 der W.-O. Das Charakteristische der Form des Indossaments besteht daher nicht im Gebrauch bestimmter Formeln, sondern lediglich in dem Orte, wo das Indossament stehen muß. Die bloße Namensschrift des Indossanten also, so wie jede beigefugte Erklärung, wonach statt seiner ein Andrer den Wechsel haben soll, ist ein Indossament, wenn es am vorgeschrie- benen Orte steht, gleichgültig, ob der Indossant außer seiner Namens- schrist oder der seiner Firma, noch außerdem schreibt, ich cedire, ich tra- dire, ich übereigne, oder „für mich an den" oder dergleichen. Das Resultat bleibt also: Wechsel können nur durch Giro mit Uebergabe übertragen werden. Eine Cessio«, da geschrieben, wo das Indossament stehen muß, ist ein Indossament. Eine Cession in einem besonder» Instrumente überträgt weder das Eigenthum an dem Wechsel, noch das Wechselrecht des Cedenten. III. Die letzte noch nöthige Erörterung endlich betrifft die Frage, ob der bisher ausgestellte Grundsatz auch auf trockene Wechsel Art. 96—100 zu beziehen ist. Ist derselbe überhaupt richtig, so findet er auf eigene Wechsel, welche bereits durch Indossament weiter begeben worden, un- zweifelhaft Anwendung. Nur wenn der Wechsel noch in den Händen des ersten Inhabers ist, könnte der Zweifel angeregt werden, ob nicht ein solcher Wechsel durch Cession übertragen werden könne, wenn die demselben unterliegende Verbindlichkeit noch bestehe, der Wechsel also nicht eine Novation involvire, sondern neben ihr als accessorisches Si- cherungs- und Verftärkungsmittel bestehe, in welchem Falle doch offenbar das der Hauptverbindlichkeit entsprechende Forderungsrecht des Gläubigers, also damit zugleich das accessorische Sicherungsmittel des Wechselrechts cedirt werden könne. Allerdings nämlich hat der vierte Senat des Königlichen Ober- Tribunals in der Entscheidung vom 29. Juni 1854 Präj. 2537 den Rechtsgrundsatz aufgestellt: „Wechsel, welche von dem Verkäufer über den Kaufpreis M eigene Ordre „gezogen, vom bezogenen Käufer acceptirt und durch Indossament noch „nicht in Umlauf gesetzt sind, vertreten, wenn nicht ein Anderes verabredet „worden, oder besondere Umstände hinzutreten, an sich weder die Zahlung , „des Kaufpreises, noch auch begründen sie eine Novation der unterliegen- „den Verbindlichkeit aus dem Kaufgeschäfte." (Es ist hier zwar von gezogenen Wechseln die Rede, indeß würde

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die Anwendbarkeit dieses Grundsatzes, seine Richtigkeit vorausgesetzt, auf eigene Wechsel außer Zweifel sein.) Diese Rechtsansicht indeß unterliegt den erheblichsten Bedenken. Der vorausgesetzte Fall ist der: A. verkauft an B. Waaren und zieht entweder über den Betrag des Kaufpreises Wechsel auf ihn, die dieser acceptirt, oder B. stellt über den Kaufpreis dem erstern eigene Wechsel aus. Es soll dies ohne Wei- teres noch keine Novation involviren, sondern der Wechsel nur als ein accessorisches Sicherungsmittel gelten, neben welchem die dem Wechselzug unterliegende Hauptverbindlichkeit fortbesteht. — Die Bedenken hierge- gen sind: 1. Der Zweifel, ob ein bestandenes obligatorisches Verhältniß durch Constituirung einer neuen Obligatio beseitigt worden ist, oder aber beide neben einander bestehen, kann selbstredend dann nicht hervortreten, wenn die neue Verbindlichkeit, wie § 454 Tit. 16 Th. I A. L.-R. sich aus- drückt, ausdrücklich an die Stelle der vorigen gesetzt wird; wohl aber tritt er hervor, wenn es an solcher ausdrücklichen Erklärung fehlt. Für diesen Fall enthält das Allg. Land-Recht zur Lösung des Zweifels fol- gende Anweisungen: § 451 Tit. 16 Th. I. Die einer schon vorhandenen Verbind- lichkeit in der Folge hinzutretenden neuen Verabredungen'sind im zweifelhaften Falle so zu deuten, daß die ursprüngliche Ver- bindlichkeit so wenig als möglich geändert werdet § 452, 453 ibid. Eine Veränderung der Natur der Schuld erfolgt also so wenig durch Abänderung der Zahlungstermine, oder durch Stipulation einer neuen oder geänderten Verzinslich- keit oder Aenderung der dafür bestellten Sicherheit, als durch Ausstellung neuer Urkunden über eine schon vorhandene Schuld. 8 866, 867 Tit. 11 Th. I. Rückständige Zahlungen sind ledig- lich nach der Natur des Geschäftshaus welchem die Verbind- lichkeit dazu entstanden, zu beurtheilen; und diese Natur wird also dadurch, daß über die schuldige Summe ein Schuldschein als über ein Darlehn ausgestellt worden, nicht geändert. Alle diese Vorschriften ergeben für den vorliegenden Fall nichts; der ß 451 eit. nicht, denn ein Wechsel ist keine Verabredung, 8 453 paßt selbstredend nicht, 8 452 um deshalb nicht, weil ein Wechsel nicht eine Urkunde über eine alte Schuld ist, sondern eine Urkunde, welche selbstständig in und mit ihrem Dasein eine neue Schuldverbindlichkeit erzeugt, deren Träger der Wechsel selbst ist. Eine aus dem Wechsel rückständige Zahlung wird also nach 8 866 Tit. 11 Th. I lediglich nach Gruchot, Beitr. 11. Iahrg. 14

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der Natur des Wechsels beurtheilt. § 867 ib. ist nicht weiter zu erörtern. Dagegen bestimmt weiter der § 455 Tit. 16 Th. I A. L.-R.: „Ist die neue Verbindlichkeit so beschaffen, daß die vorige Verbindlichkeit mit ihr zugleich nicht bestehen kann, so erlöscht die vorige, wenn auch eine ausdrückliche Aufhebung derselben nicht erfolgt wäre" — und diese Bestimmung ist ihrem ganzen Inhalte nach hier zutreffend. Ist der Wechsel, wie ausgeführt, der Träger und parens einer ganz neuen selbstständigen Verbindlichkeit, so ist durch Ziehung und Accep- tirung desselben, sowie durch Ausstellung eines eigenen Wechsels die ihm unterliegende alte Verbindlichkeit getilgt, denn beide neben einander können im vorliegenden Falle nicht bestehn. Ist der Käufer aus einem über seine Waarenschuld auf ihn gezogenen und von ihm acceptirten Wechsel, oder aus seinem eigenen über die Schuld ausgestellten vom Verkäufer angenommenen Wechsel wirklich die Wechselsumme schuldig, so ist er nicht dieselbe Summe als Waarenschuld noch schuldig. 2. Das Ober-Tribunal führt zwar hiergegen aus: „Richtig ist, daß der Bezogene nach Art. 23 der W.-O. auch dem Aus- steller aus dem Accept wechselmäßig haftet, dies schließt aber an sich den Fortbestand der civilrechtlichen Obligation neben der wechselniäßigen Ver- haftung noch nicht aus; entschieden gegen den Vorgang einer Novation spricht der Artikel 82 der W.-O., nach welchem sich der Wechselschuldner unter andern auch solcher Einreden bedienen kann, welche ihm unmittelbar gegen den Kläger zustehen. Ist danach der Käufer, seines Wechselaccepts ungeachtet, befugt, dem aus dem Accept klagenden Verkäufer gegenüber auf das dem Wechselzuge unterliegende Kaufgeschäft zurückzugehen und sich mit den aus dem Kaufgeschäfte entnommenen Einreden zu schützen — so kann eine Novation nicht vorgegangen sein." Hiernach ist die Tribunalsentscheidung lediglich auf die Interpre- tation des Artikel 82 der W.-O. gegründet, und diese Auslegung des Artikel 82 fällt wesentlich anders aus, wenn man die Fragen, um welche es sich hier handelt, gehörig sondert und präcisirt. In dem hier vorliegenden und in der erwähnten Tribunalsentscheidung beurtheilten Rechtsfall wird nämlich vorausgesetzt: daß der Käufer gegen das Kauf- geschäft begründete Einwendungen zu machen hatte, und nun fragt es sich: a) Stehen diese an sich begründeten Einwendungen dem Käufer auch ferner, ungeachtet des erwähnten Wechselzuges zu, oder sind sie durch denselben, weil er eine Novation involvirt, vollständig beseitigt? b) Kann der Käufer, falls die Frage zu a) zu seinem Vor- theil zu beantworten ist, diese Einwendungen auch seinem im Wechselprozeß gegen ihn klagenden Verkäufer, obwohl sie nicht aus dem Wechselrecht hervorgehn, entgegensetzen? — Augenfällig entscheidet der Art. 82 nur die letztere Frage, und

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berührt die erstere gar nicht; er spricht nur von Einwendungen, welche dem Verklagten zustehn, nicht aber davon, ob sie ihm zustehn; er sagt nur: die Einwendungen, welche der Verklagte im Wechselprozeß machen will, müssen aus dem Wechselrechte hervorgehn; andere Einwendungen darf er nur dann erheben, wenn sie ihm gegen den Kläger unmittelbar zustehn; ob ihm dergleichen zustehn, ob er des Wechselzuges ungeachtet ans das Kaufgeschäft zurückgehen darf, oder ob diese als durch Novation beseitigt zu erachten sind, darüber entscheidet der Art. 82 nichts. Endlich aber, wenn der Wechselzng eine 'Novation nicht involviren sollte, so würde mit Nothwendigkeit folgen, daß auf das ihm zum Grunde gelegene Hauptgeschäft alsdann gänzlich zurückgegangen werden dürfte, wenn die Wechselverbindlichkeit des Ausstellers oder Acceptanten durch Verjährung oder durch Verabsäumung der zur Erhaltung des Wechsel- rechts gesetzlich vorgeschriebenen Handlungen erloschen ist. Aber gerade für diesen Fall schreibt der Art. 83 der W.-O. vor: daß Aussteller und Acceptant dem Inhaber des Wechsels nur soweit haften, als sie sich mit dessen Schaden bereichern würden. Dies, alsdann noch dem Wechsel- inhaber offene Fundament der Bereicherungsklage bildet also die strenge und enge Gränze, bis zu welcher auf das frühere Hauptgeschäft zurück- gegangen werden darf, selbst wenn die Wechselverbindlichkeit nicht mehr epistirt, sondern in der gedachten Weise erloschen ist; und diese Gränze kann also unmöglich eine weitere dann sein, wenn die Wechselverbind- lichkeit noch vorhanden ist. Die Bestimmung des Art. 83 gilt aber ausdrücklich auch für eigene Wechsel; ek. Art. 98. Endlich tritt der vierte Senat des Ober-Tribunals durch die gedachte Entscheidung den Gründen des Plenarbeschlusses vom 21. Februar 1853 Präs. 2433 Entsch. Bd. 24 S. 260, welche der hier vertheidigten Ansicht zur Seite stehn, entgegen. Dort wird nämlich sehr richtig gesagt: „Denn der Wechsel ist ein besonderer, selbstständiger, von dem ihm zum Grunde liegenden Rechtsgeschäft völlig abgelöster Formal- vertrag. Dasjenige Rechtsgeschäft, welches auf Grund der Verein- barung der Interessenten zur Ausstellung des Wechsels Veranlassung gegeben hat, ist eben nur die Veranlassung zur Uebernahme der Wechsel- verbindlichkeit; von welcher rechtlichen Natur das der Ausstellung des Wechsels zum Grunde liegende Rechtsgeschäft ist, ob Kauf, Darlehn, Bürgschaft, datio in solutum oder Schenkung, ist daher in so weit völlig gleichgültig. Diese rein formelle Natur des Wechsels ist auch in der deutschen Wechsel-Ordnung dadurch anerkannt, daß sie als Gegenstand der Wechsel-Verbindlichkeit nur Zahlung einer Geldsumme bezeichnet (Art. 4 zu 2) und zu den wesentlichen Erfordernissen des Wechsels, 14*

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Erwähnung der Valuta, also eine Gegenleistung des Wechselnehmers nicht erfordert. Jede Ausstellung einer Wechselerklärung enthält aber des- halb zugleich eine Art von Aufhebung von Rechten und Verbindlich- keiten durch Umschaffung; folgeweise kann es sonach nicht zuläs- sig sein, auf das ursprüngliche der Wechselerklärung zum Grunde liegende Geschäft zurückzugehn." Noch ist hier zwei möglichen Einwürfen zu begegnen: 1. Man könnte sagen, die vorstehende Ausführung beweist zuviel: denn es lasse sich ein derartig anfechtbares Rechtsgeschäft denken, daß der Käufer selbst im Falle geleisteter Zahlung das Gezahlte ganz oder doch theilweise wieder zurückfordern könne; sei also die Zahlung durch Wechselzug geleistet, so könne der Acceptant doch deswegen nicht schlechter stehn, als im Falle der geleisteten Baarzahlung; er müsse also auf das frühere Hauptgeschäft wenigstens in diesem Falle zurückgehn können, und folglich könne von einer Novation nicht die Rede sein. Indessen ist in der obigen Ausführung überhaupt nur die Novation im landrechtlichen Sinne gemeint, und im Landrecht ist die Wirksam- keit derselben eben nur auf die im obigen Einwurf angedeutete Gränze beschränkt; cf. § 467, 468 Tit. 16 Th. I A. L.-R. 2. Die Bestimmungen der § 29, 52 Tit. 27 Th. I A. G.-O. ergeben doch die Zulässigkeit eines Separatverfahrens über etwanige Einwen- dungen und Gegenforderungen des Wechselbeklagten, und also eine Mög- lichkeit, auf das frühere Hauptgeschäft zurückzugehn. Jndeß wäre schon der letztere Schluß zu gewagt, auch ist zur Widerlegung dessen nur auf die obige Deutung des Art. 82 der W.-O. zu verweisen. Endlich ist der Fall, da der Wechselzug entweder ausdrücklich zur Tilgung einer vorhandenen Schuld - Verbindlichkeit vor sich gegangen oder doch der Wechsel über eine schon vorhandene Schuld ausgestellt worden, sehr wohl von dem Falle zu unterscheiden, da ein Rechtsgeschäft erst durch den Wechselzug selbst perfect wird, z. B. wenn A. den B. beauftragt, dem C. 100 Thlr. auszuzahlen, ihm dabei mittheilt, er habe zu diesem Ende einen Wechsel auf B., zahlbar an C., gezogen, den er daher zu acceptiren bitte, und nun B. diesem Aufträge entspricht. Hier wird natürlich B. seine Rechte ans dem Aufträge geltend machen dürfen. Das Resultat ist, daß auch eigene Wechsel eine Novation der ihnen un- terliegenden Schuldverbindlichkeit involviren, daß also der Gläubiger, der sie annimmt, von seiner früheren dadurch novirten Forderung nichts mehr zu cediren hat, mithin auf eigene Wechsel alles das, was oben über die Unzu- lässigkeit der Cession trassirter Wechsel entwickelt worden, anzuwenden ist.

Sind die Gerichte verpflichtet, den Anträgen von Schiedsrichtern auf eidliche Vernehmung von Zeugen statt zu geben?

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Nr. 4. Sind die Gerichte verpflichtet, den Anträgen von Schiedsrichtern auf eidliche Vernehmung von Zeugen statt )u geben?

Heber diese Frage hatten sich in dem Kollegium eines Kreisgerichts Zweifel erhoben, indem ein Theil der Mitglieder sich verneinend, ein anderer Theil sich bejahend aussprach. Beide Ansichten gingen zwar von dem gemeinschaftlichen Gesichts- punkte ans, daß eine Zeugenvernehmung, welche von einem andern als dem die betreffende- Rechtssache leitenden Richter geschehen solle, außer den in der Allgem. Gcr.-Ordnung ausdrücklich vorgesehenen Fällen, vergl. § 22 Tit. 33 der Proz.-Ord. niemals auf den Antrag von Privatpersonen vorgenommen, vielmehr die richterliche Thätigkeit in dieser Beziehung nur von einer Behörde mittelst amtlicher Requisition in Anspruch genommen werden könne, vergl. tztz 217 f. Tit. 10 a. a. O. wichen jedoch in Anwendung dieses Grundsatzes auf die von Schieds- richtern ausgehenden Gesuche um Zeugenvernehmungen wesentlich von einander ab. Die für die Zurückweisung solcher Anträge stimmenden Mitglieder des Kollegiums machten geltend, daß, wie den Parteien unbenommen sei, die unter ihnen streitigen Rechte ohne Anrufung des Richters durch freie Vereinbarung im Wege des Vergleiches festzustellen, ihnen auch die Besugniß zustehe, die Entscheidung eines unter ihnen obwaltenden Streites einem schiedsrichterlichen Ausspruche willkürlich gewühlter Personen durch Kompromiß zu unterwerfen, §§ 167 f. Tit. 2 a. a. Q. daß jedoch so wenig dieses Kompromiß, als der in Folge dessen mit den erwählten Schiedsrichtern selbst eiugegaugene Vertrag (receptum arbitri) geeignet sei, die Letzteren mit irgend einer richterlichen Gewalt zu beklei- den, vielmehr die Ausübung des auf Privatwillkür beruhenden Schieds- richtergeschästs als eine reine Privatsache — als eine gerade auf die Ausschließung der Amtsthätigkeit des Richters berechnete Maaßregel — aufzufassen sei. — Wie es als unzweifelhaft angenommen werden müsse —- so wurde weiter ausgeführt — daß Schiedsrichter weder aus einen noth-

— 214 — wendigen Eid erkennen, noch überhaupt zum Beweise einer Thatsache einen Eid von einer Partei fordern, solchen normiren und ein Gericht um Erhebung desselben requiriren, oder ihn wohl gar selbst abnehmen könnten, ebenso unbedenklich sei ihnen die Befngniß abzusprechen, die Vernehmung von Zeugen anzuordnen, und ein Gericht um Erledigung eines solchen Vorbescheides anzngehen. Es sei vielmehr Sache der Par- teien, den von ihnen ernannten Schiedsrichtern alles zur Entscheidung der Sache für nöthig erachtete Material beizubringen, und Aufgabe der Letzteren, auf Grund dessen ihren unbedingten Spruch zu fällen, oder zu erklären, daß sie sich nach Lage der Sache dazu außer Stande sähen. Als Behörde könne ein solches Schiedsgericht durchaus nicht gelten und demnach auch aus dessen Anträge von dem ordentlichen Richter eine Zeugenvernehmung nicht veranlaßt werden. Von der andern Seite wurde diesen Ausführungen entgegengesetzt: Den Schiedsrichtern sei allerdings eine amtliche Stellung zugewiesen, da der Gesetzgeber durch die Gestattung dieses Instituts den von den Parteien zur Entscheidung eines Rechtsstreites berufenen Personen für den gegebenen Fall die Besugniß zur Ausübung des Richteramtes über- tragen habe. Nach §. 171 a. a. O. müßten dieselben sowohl bei der Erörterung, als bei der Entscheidung der Sache die wesentlichen Vor- schriften der Landesgesetze befolgen; sie dürften mithin den Aussagen unvereideter Zeugen keinen Glauben beilegen, und seien, da ihnen das Recht, Letztere zu vereiden, allerdings nicht zugestanden werden könne, darnach nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet, zu dem Ende die Hülfe der Gerichte in Anspruch zu nehmen. Würde ihnen diese versagt, und somit es ihnen unmöglich gemacht, sich die zur Fällung ihres Ausspruches nöthige Grundlage zu bilden, so würde dadurch den strei- tenden Parteien die Ausübung einer ihnen vom Gesetz ertheilten Befug- niß vollständig vereitelt. Dies dürfe nicht geschehen, nnd seien darnach die Gerichte für verpflichtet zu erachten, dergleichen Anträge auf Ver- nehmung von Zeugen zu erledigen. In Folge der durch die Verschiedenheit dieser Ansichten veranlaßten Anfrage des Kreisgerichts hat sich das Appellationsgericht zu Hamm in der Verfügung vom 5. Februar 1858 der Meinung derjenigen Gerichts- mitglieder angeschlossen, welche die obige Frage bejaht wissen wollen. Die Richtigkeit dieser Ansicht unterliegt auch in -der That wohl keinem gegründeten Bedenken. Das althergebrachte Institut der Schiedsrichter hat auch im Preu- ßischen Recht seine Anerkennung gesunden, aber freilich hier, wie die dürftigen, in vieler Beziehung höchst mangelhaften Vorschriften der

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Allgem. Ger.-Ord. Th. I Tit. 2 §§ 167 f. zur Genüge ergeben, eine so stiefmütterliche Behandlung erfahren, daß es gewissermaßen als etwas bloß Geduldetes — als ein neben dem geordneten Rechtswege den Par- teien frei gelassener, ganz ungeebneter Seitenpfad — erscheint. Bergt. Koch, preuß. Civilproz. § 4. Erst der neueren Zeit blieb es Vorbehalten, dem Schiedsrichter-Ver- fahren eine mehr und mehr sich erweiternde Bahn zu eröffnen, indem insbesondere für die unmittelbar ans Handel und Gewerbe gerichteten Privat- und öffentlichen Gesellschaften, namentlich für die Aktien-Vereine jenes Institut als ein Bedürfniß zur Beilegung von Streitigkeiten, wo- bei es mehr auf ein sachkundiges Urtheil über Thatumstände, als auf die juristische Seite des Streitverhältnisses ankommt, sich herausstellte. Bergt. Gelpcke, Zeitschrift für Handelsrecht Heft 2 Nr. IV. S. 117 f. Durch den Zweck und die Bedentung des Schiedsrichter-Instituts ist nun die Stellung des Schiedsrichters von selbst gegeben. Im Gegensatz von dem bloßen Arbitrator steht er nicht neben, sondern über den Parteien. Er spricht als erwählter Richter aus, was unter den strei- tenden Theilen Rechtens sein soll (jus facit inter partes), Bergl. Bd. I S. 333 dieser Beiträge, nnd thut dich unter gesetzlicher Autorität nach den vom Gesetz ihm, gleich dem gewöhnlichen Richter, vorgeschriebenen Normen. Wie ließe sich hierin die Ausübung richterlicher Amtsgewalt verkennen? Wenn daher der tz. 169 a. a. O. vorschreibt: „Zu Schiedsrichtern können sowohl Personen, welche ein richter- liches Amt bekleiden, als andere gewählt werden, welche die zur Entscheidung des obwaltenden Streits erforderlichen Kenntnisse besitzen" so ist eben damit auch diesen „andern Personen" in ihrer Eigenschaft als Schiedsrichtern eine ganz gleiche Stellung, wie den mit einem Rich- teramte bekleideten zugewiesen. Der § 171 ebendas, macht es nun den Schiedsrichtern zur Pflicht: „sowohl bei der Erörterung, als bei der Entscheidung der Sache die wesentlichen Vorschriften der Landesgesetze zu befolgen." Zu diesen Gesetzen gehören unzweifelhaft auch die Prozeßvorschriften hinsichtlich der Beweisaufnahme. Insofern daher die Schiedsrichter selbst nicht zur Aufnahme des Beweises, z. B. zur eidlichen Zeugenvernehmung, amtlich befugt sind, muß es ihnen gestattet sein, gleichwie anderen öffent- lichen Organen, z. B. Verwaltungsbehörden, denen eine solche Befugniß nicht beiwohnt, diejenigen Behörden dieserhalb zu requiriren, welchen die Zeugenvernehmung in Prozessen zusteht und obliegt.

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Dies ergibt sich auch klar aus den in der Prozeß-Ordnung Tit. 30 M 48 f. enthaltenen Vorschriften über die durch Schiedsrichter zu er- ledigenden Assecuranzstreitigkeiten. — Es ist hier bestimmt: § 49. „Diese Schiedsrichter müssen von den Parteien, und zwar von jedem Theile einer oder mehrere, erwählt werden; es muß jedoch allemal ein Rechtsgelehrter darunter befindlich sein, welcher das Protokoll führen, und auf die Beobachtung der erforderlichen Legalitäten bei der Instruktion Acht haben muß." § 52. „In Entstehung der Sühne müssen die streitigen Fakta durch Abhörung der darüber benannten Zeugen, oder Ausnehmung sonstiger Beweismittel ins Licht gesetzt, und sodann von den Schiedsrichtern ein Spruch gefällt werden." Dieselben Grundsätze liegen auch der Instruktion der Ministerien des Innern und der Justiz vom 12. Oktober 1835, betreffend das schiedsrichterliche Verfahren in Gemeinheitstheilungssachen, zum Grunde.

Die Beschlagnahme des Lohnes im Wege der Exekution Von dem Stadt- und Kreisrichter Dr. jur. Silberschlag in Magdeburg

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Nr. 5. Die Beschlagnahme des Lohns im Wege der Execution. Von dem Stadt- und Kreisrichter vr. jur. Silberschlag in Magdeburg. Mit einer Nachschrift des Herausgebers.

Die Beschlagnahme des Lohns oder Gehalts von Fabrik-Arbeitern, Dienstboten, Gesellen, Schiffern und Beamten von Privatgesellschaften im Wege der Execution ist eine der gewöhnlichsten Executionsmaßregeln, da sie sehr häufig nach dem fruchtlosen Ausfall der Mobiliar-Execution das einzige Mittel zur Befriedigung des Gläubigers darbietet. Die Praxis der Gerichte in Bezug auf diese Beschlagnahme und die durch dieselbe häufig veranlaßten Rechtsstreitigkeiten ist verschieden- artig, so daß eine nähere Betrachtung der bezüglichen Gesetzesstellen nicht ohne Interesse sein möchte. Das Gesetz gestattet in den §§ 101 —105 Th. I Tit. 24 der A. G.-O sowohl die Beschlagnahme von Besoldungen und Pensionen im Wege der Execution, als überhaupt die Beschlagnahme der Forde- rungen des Schuldners, also unzweifelhaft auch die Beschlagnahme erst künftig fälliger und solcher Forderungen, welche aus zweiseitigen Ge- schäften entspringen. Es ist daher die Beschlagnahme des bereits fälligen oder künftig erst fällig werdenden Lohns oder Gehalts aller der Personen, die in einem contractlich fest bestimmten Dienst- oder Arbeitsverhältnisse stehn, also namentlich die Beschlagnahme des Lohns von ländlichen oder städti- schen Dienstboten, von Fabrikarbeitern, Gesellen, Handlungsgehülfen, Hausofficianten oder Beamten von Privatgesellschaften, soweit sie auf bestimmte Zeit in Dienst oder Arbeit genommen sind, unbedingt zulässig. In Bezug auf solche Personen, die auf unbestimmte Zeit in Arbeit ge- nommen sind, ist die Zulässigkeit der Beschlagnahme des Lohns zweifel- haft. In Bezug auf solche erst künftig fällig werdende Forderungen, die nicht wenigstens schon in ihrer Begründung vorhanden sind, ist jede Beschlagnahme unzulässig, wie namentlich in dem Erkenntnisse des Kö- niglichen Ober-Tribunals vom 28. Mai 1847 (Archiv für Rechtsfälle, B. I S. 228, Nr. 106) anerkannt ist. Aus diesem Grunde hält Koch

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daher in seinem Civil-Prozeß S. 540 überhaupt die Beschlagnahme von Gesellen- und Tagelohn sür unwirksam, weil der Vertrag des Gesellen oder Arbeiters mit den: Arbeitsgeber erst künftig geschlossen werden solle, was mit jedem Tage von dienern geschehe. Die Praxis der Gerichte läßt indessen diese Beschlagnahme von Gesellen- und Tagelohn, wie auch Koch anerkennt, auch dann zu, wenn der Geselle oder Tagelöhner auf ganz unbestimmte Zeit angenommen ist. Wir halten dieses Verfahren der Gerichte, soweit es sich um Hand- werksgesellen und eigentliche Fabrikarbeiter handelt, für den Gesetzen entsprechend. Denn nach § 139 und 145 der Gewerbe-Ordnung vom 17. Januar 1845 ist das Arbeitsverhältniß von Gesellen- und Fabrik- arbeitern, auch wenn dieselben auf ganz unbestimmte Zeit angenommen sind, doch insofern ein dauerndes, als die Auflösung dieses Verhältnisses, sowohl Seitens des Arbeitsgebers, als Seitens der Arbeiter, nur nach vier- zehntägiger Kündigung erfolgen kann; sobald daher ein Geselle oder Fabrik- arbeiter in Arbeit tritt, geht er, auch wenn die Zeit nicht näher bestimmt wird,' ein dauerndes Verhältniß ein; seine Lohnforderung, welche allerdings beim Eingang des Arbeitsverhältnisses nur eine bedingte und erst künftig fällige ist', ist gleichwohl schon von Anfang an, eben durch den Antritt des Arbeitsverhältnisses eine in ihrer Begründung vorhandene; es ist daher deren Beschlagnahme auch nach den Grundsätzen der Entscheidung des Ober-Tribunals vom 28. Mai 1847 gerechtfertigt, während allerdings die Beschlagnahme des Lohns eines bloßen Tagelöhners oder Hand- arbeiters, der auf ganz unbestimmte Zeit in Arbeit genommen ist, um deswillen unzulässig ist, weil das Arbeitsverhältniß eines solchen Tage- löhners kein dauerndes ist, da § 905 Th. I Tit. 11 des A. L.-R. vor- schreibt, daß der Vertrag mit gemeinen Handarbeitern im Zweifel nur als auf Einen Tag geschlossen gelten soll. Es fragt sich nun aber, ob die Beschlagnahme des Lohns oder Gehalts in den Fällen, in welchen sie stattfindet, sich unbedingt aus den ganzen Lohn des Arbeiters oder Dienstboten erstreckt, oder ob nicht wenigstens derjenige Theil des Lohns oder Gehalts, welcher zum Unter- halte des Arbeiters unumgänglich nothwendig ist, von der Beschlagnahme frei zu lassen ist. Das Gesetz selbst spricht nirgends ausdrücklich aus, daß dem Schuld- ner ein Theil seines Lohnes belassen werden müsse. Nur in Bezug auf die Heuer von Schiffsleuten ist in § 1418 Th. II Tit. 8 des A. L.-R. vorgeschrieben, daß im Wege der Exemtion künftig fällige Heuer gar nicht, und von der bereits verdienten Heuer nur die Hälfte soll in Be- schlag genommen werden dürfen. Diese ganz singuläre Vorschrift kann

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offenbar auf die Verhältnisse anderer Personen als der Schiffsleute nicht angenommen werden. Die Praxis der Gerichte ist nun, so viel dem Verfasser bekannt, in Bezug auf die Höhe der Beschlagnahme des Lohnes, eine schwan- kende. Sobald die Beschlagnahme von Lohn erfolgt ist, und der Schuld- ner mit dem Anfuhren, daß ihm oder seiner Familie die Mittel zum Lebensunterhalt entzogen seien, die Ermäßigung der in Beschlag genom- menen Summe verlangt, versucht der Richter in der Regel einen Ver- gleich zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner zu vermitteln. Miß- lingt dieser Versuch, so geben viele Gerichte dem Gläubiger das Recht, den ganzen Lohn des Schuldners in Beschlag zu nehmen. Hierdurch wird dann der Schuldner mit seiner Familie der Mittel zum Unterhalt völlig beraubt. Der Arbeitsgeber ist daher in die Lage versetzt, entweder doppelten Lohn zu zahlen, ein Mal an den Arbeiter, damit dieser leben kann, zum andern Mal an den Gläubiger in Folge der executivischen Beschlagnahme, oder er muß den Arbeiter entlassen, wodurch dieser mit seiner Familie außer Nahrung kömmt, ohne daß dem Gläubiger geholfen wird. Jeder Praktiker weiß, wie oft nament- lich Fabrikarbeiter in Folge der Beschlagnahme ihres Lohnes von den Fabrikbesitzern entlassen und dadurch brodlos werden. Manche Gerichte pflegen jedoch auch schon beim jetzigen Stande der Gesetzgebung in Fällen der angegebenen Art nach einem billigen Ermessen das Quantum des Lohnes zu bestimmen, welches in Beschlag genommen werden kann, ohne den Schuldner seines Lebensunterhalts zu berauben. Wir halten dies letztere Verfahren für das richtigere. Das Gesetz spricht allerdings nirgends ausdrücklich aus, daß dem Schuldner ein Theil seines Lohnes belassen werden müsse, ebenso wenig aber erklärt dasselbe die Beschlagnahme des ganzen Lohnes für zulässig. Die Härte, welche mit dieser letzteren verbunden ist, widerstreitet aber nun allen sonstigen Grundsätzen des Preußischen Rechts, namentlich den bei Voll- streckung von Exemtionen geltenden Grundsätzen. In allen Bestimmungen der Allgemeinen Gerichts-Ordnung in Betreff der Exemtionen tritt die Tendenz hervor, daß durch gerichtliche Exemtionen Niemand ruinirt werden soll. Den ländlichen Grund- besitzern muß das zum Betriebe ihrer Wirthschaft erforderliche Inven- tarium nebst Vorräthen belassen werden, den Künstlern und Handwerkern muß nicht nur das zum Betriebe ihres Gewerbes erforderliche Werkzeug belassen werden, sondern es muß sich ihr Gläubiger auch der Regel nach mit Theilzahlungen begnügen. Bei mittelbaren oder unmittelbaren

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Staatsbeamten ist der Betrag des Gehaltes, welcher ihnen bei der Exe- mtion belassen werden muß, durch das Gesetz genau bestimmt; endlich schreibt § 27 Th. I Tit. 49 der A. G.-O. vor, daß Personen, die nur Präbenden oder überhaupt solche Einkünfte besitzen, welche an ihre Le- benszeit gebunden sind, und welche zugleich außer Stande sind, sich ihren Unterhalt auf andere Art zu erwerben, Anspruch aus eine ihnen Seitens der Gläubiger zu gewährende nothdürftige Competenz haben, welche Bestimmung im § 424 der Concursordnung vom 8. Mai 1855 im Wesentlichen beibehalten ist. Gegenüber diesen milden Bestimmungen würde es nun aber eine offenbare Inconsequenz des Gesetzgebers sein, wenn die Beschlagnahme des Lohns oder Gehalts von Fabrikarbeitern, Gesellen, Dienstboten, Privatbeamten rc. ohne alle Beschränkung zulässig sein sollte, und da- durch jedem Gläubiger dieser Personen das Recht gegeben wäre, die- selben im Falle ihrer Zahlungsunfähigkeit nicht nur momentan außer Nahrung zu setzen, sondern ihnen dauernd die Mittel zum Erwerb des Lebensunterhalts zu entziehen. Die Vollstreckung des Personalarrestes, welche letztere vom Gesetze doch nur als äußerstes Executionsmittel nach fruchtlosem Ausfall der Mobiliar-Exemtion zugelassen ist, und welche schon wegen des mit der- selben für den Gläubiger verbundenen Kostenaufwandes, namentlich bei geringfügigen Forderungen selten zur Anwendung kommt, ist offenbar für den Schuldner lange nicht so hart, als die Beschlagnahme des ganzen Lohnes. Denn der in Personalhaft befindliche Schuldner erhält auf Kosten des Gläubigers ausreichenden Lebensunterhalt, auch darf er der Regel nach aus nicht länger als Jahresfrist seiner Freiheit beraubt wer- den; die Beschlagnahme des ganzen Lohnes dagegen läßt zwar dem Schuldner seine persönliche Freiheit, sie raubt ihm aber nicht nur sein gegenwärtiges Vermögen, sondern auch die Mittel, sich seinen Unterhalt zu erwerben; die Anwendung dies es Executionsmittels ist ferner au keine Frist gebunden, der Gläubiger kann daher, so oft er will, durch das- selbe dem Schuldner die Mittel zum Erwerb seilles Unterhalts entziehen, ohne daß er dabei einen solchen Kostenaufwand, wie bei Vollstreckung der Schuldhast zu machen braucht. Wenn ferner der Gesetzgeber, wie bereits erwähnt, in tz 27 Th. I Tit. 49 der A. G.-O. denjenigen Personen, welche nur solche Einkünfte genießen, die. an ihre Lebenszeit gebunden sind, und welche zugleich völlig außer Stande sind, sich ihr Brod auf andere Weise zu erwerben, den Anspruch auf eine ihnen Seitens der Gläubiger zu gewährende noth- dürftige Kompetenz bewilligt, so konnte er wohl nicht die Absicht haben,

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den arbeitsfähigen Personen, die nichts als den Erwerb aus ihrer Arbeit haben, diesen ganzen Erwerb im Wege der Execution entziehen zu lassen. Das Gesetz verbietet, dem Schuldner das nöthige Bettwerk und die nöthigen Kleidungsstücke abzupsänden (§71 Th. I Tit. 24 der A. G.-O., Cabinets-Ordre vom 13. Dezember 1836 und Gesetz vom 13. Oktober 1843); der Lohn des Arbeiters oder Gesellen ist für denselben und seine Familie aber oft noch weniger zu entbehren, als das Bettwerk. Bei dem offenbaren Widerspruch, in welchem die Zulassung einer unbeschränkten Beschlagilahme des Lohnes oder Gehalts mit allen son- stigen Prinzipien der Preußischen Gesetzgebung über Exemtionen stehn würde, glauben wir daher das Verfahren derjenigen Gerichte, welche bei Beschlagnahme des Lohns dem Schuldner so viel belassen, als zu seinem nothdürftigen Lebensunterhalt erforderlich ist, auch beim jetzigen Stande der Gesetzgebung für gerechtfertigt halten zu müssen. Bei der Verschiedenheit der in dieser Beziehung herrschenden Praxis würde es aber gewiß nicht nur im Interesse der Schuldner, sondern auch in dem der Gläubiger wünschenswerth sein, wenn der Gesetzgeber aus- drücklich vorschreiben würde, daß die Beschlagnahme des noch nicht fälligen Lohnes oder Gehalts von Fabrikarbeitern, Gesellen, Dienstboten, Privatschreibern und Privatbeamten aller Art zwar zulässig sei, jedoch mit der Einschränkung, daß dem Schuldner der zu seinem Unterhalt unentbehrliche Theil gelassen werden muß. Daß der Richter bei einer derartigen gesetzlichen Festsetzung dem Schuldner einen übermäßig hohen Betrag seines Lohnes frei lassen sollte, ist wohl nicht zu fürchten. Gegen böswillige Schuldner hat überdies der Gläubiger immer die Möglichkeit der Vollstreckung der Personalhast. Es würden daher durch die vorgeschlagene Beschränkung der Beschlag- nahme des Lohns die Interessenten der Gläubiger gewiß nicht gefährdet werden.

Nachschrift des Herausgebers. Der vorstehende Anssatz behandelt einen Gegenstand, dessen Wich- tigkeit die im steten Fortschreiten begriffene Industrie immer mehr her- vortreten läßt. Derselbe ist auch bereits zu wiederholten Malen im Wege der Petition bei der Zweiten Kammer und später bei dem Hause der Abgeordneten zur Sprache gebracht und gegen den Antrag der Kommission, welche den Uebergang zur Tagesordnung empfahl, in der Sitzung vom 18. April 1855 (Stenographische Berichte S. 765) und vom 9. März 1857 (ebendas. S. 448—450) die Ueberweisung an die Staatsregierung beschlossen worden.

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Der über die Nothwendigkeit oder Zweckmäßigkeit eines legislativen Einschreitens oben angeführten Ansicht ist ihre Berechtigung gewiß nicht abzusprechen. Ihr gegenüber hat aber auch die entgegengesetzte, zu einer Verneinung der angeregten Bedürfnißfrage führende, Beurtheilung der Sache*) auf Beachtung Anspruch. Sie soll daher hier gleichfalls ihre Stelle finden. Regel und oberster Grundsatz der die Exemtion betreffenden Pro- zeßgesetzgebung ist, daß jedes rechtskräftige Erkenntniß auf Anrufen des obsiegenden Theils der Parteien seinem ganzen Umfange nach zur Voll- streckung gebracht werden muß. § 64 der Einleitung zur Proz.ordng., § 1 Tit. 24 der Proz.ordng. Diese Rechtshülfe richtet sich gegen das Vermögen und die Person des Vernrtheilten; der Regel nach muß demnach Vermögen und Person desselben soweit, als es die Befriedigung des Obsiegenden erfordert, ohne weitere Einschränkung der Executionsvollstreckung unterworfen sein. Ausnahmen, vermöge deren entweder die Person des Schuldners oder gewisse Vermögensstücke desselben ganz oder zum Theil von der Executionsvollstreckung befreit bleiben, läßt eine weise Gesetzgebung nur in seltenen Fällen und aus überwiegenden Gründen des öffentlichen Wohls zu. Nur von einer justitia commutativa, die dem Grundsätze der Gleichheit Aller vor dem Gesetz entspricht, ist hier Heil zu erwarten, während eine zu weit getriebene justitia äistributiva die Grundfesten des Rechts untergraben würde. Unsere bestehende Gesetzgebung ist der Regel im Ganzen mit an- erkennungswerther Vorsicht treu geblieben und bei Gestattung von Aus- nahmen nach der einen oder andern Seite hin im Wesentlichen nur unausweichlichen Rücksichten aus die öffentliche Ordnung und das all- gemeine Wohl gefolgt. Zu den Ausnahmen dieser Art gehört es, wenn Staatsbeamte und Militärpersonen mit ihrer Person gar nicht und mit ihrem Diensteinkommen nur nach Abzug eines bestimmten Sustentations- Quantums der Exemtion unterworfen sind. Zu den seltenen Ausnahmebestimmungen der bisherigen Gesetzgebung gehören auch die in §§ 95, 96 Tit. 24 der Prozeßordnung, verbunden mit § 159 des Anhanges und § 14 der Verordnung vom 4. März 1834 über die Execution in Civilsachen, gegebenen, wonach solchen Künstlern und Professionisten, welche schon bei Eingehung der zur Execution stehen-

*) Aus der Feder eines ächten Priesters der Themis, der allen unberufen deren Heiligthume mit ihren Gesetzgebungsgelüsten sich Nahendem mit seinem ern- sten oäi prokamim vulgus et arceo entgegentritt.

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den Schuld dem Stande der Künstler und Professionisten angehörten, auch zur Zeit der Vollstreckung der Epecution dasselbe oder ein anderes Gewerbe solcher Art selbstständig betrieben, das nöthige Werkzeug be- lassen werden soll und, wenn ihre sonstige Habe zur Befriedigung des Gläubigers nicht hinreicht, Terminalzahlungen insofern bewilligt werden müssen, als dadurch binnen drei Jahren vollständige Befriedigung des Gläubigers bewirkt werden kann. Die Prozeßordnung begründet in dem angeführten § 95 diese Singularität durch die Betrachtung, daß die dadurch für den Gläubiger entstehende Unbequemlichkeit durch die Rück- sicht auf das allgemeine Beste offenbar weit überwogen werde, welchem daran gelegen sei, daß nützliche Bürger im Staate nicht ohne die drin- gendste Roth zu Grunde gerichtet werden. Die consequente Durchführung dieser Idee würde freilich die Aus- nahme zur Regel machen und die Epecutionsvollstreckung, jedem nütz- lichen Staatsbürger gegenüber, insofern sich die Nützlichkeit im Allge- meinen kennzeichnen und im Einzelnen seststellen ließe, lähmen. — Im Uebrigen möchte sich die Frage auswerfen lassen, ob es wirklich jene staatsökonomische Betrachtung gewesen sei, welche die Ausnahmebestim- mungen hervorgerusen hat, und ob dieselben nicht vielmehr eine Frucht unklarer Humanitätsprinzipien seien, wie sie im vorigen Jahrhundert zuerst auftauchten und welche auf die Spitze zu treiben dem gegenwär- tigen Vorbehalten blieb. Wenn nun vorgeschlagen ist, die Zulässigkeit der Beschlagnahme von Lohnforderungen auf den zur nothdürftigen Subsistenz des Schuld- ners nicht erforderlichen Theil derselben zu beschränken, so stehen dem gewichtige Bedenken entgegen. Wenn man den Zweck eines solchen Vorschlages näher ins Auge faßt, so läuft derselbe darauf hinaus, den Fabrikarbeitern gegen ihren Gläubiger 1. eines Theils eine Competenz aus ihrem Arbeitslöhne und 2. andern Theils zugleich einen Zahlungsausstand durch Verstattung zu Terminalzahlungen nach Maaßgabe ihres verwendbaren Ar- beitslohnes zu erwirken. Weder in Beziehung auf das eine noch auf das andere dieser s. g. beneüeia flebilia läßt sich ein Bedürfniß anerkennen, die Klasse der Fabrikarbeiter vor andern Staatsbürgern zu begünstigen. Hat etwa der Staat ein größeres Interesse, die Fabrikarbeiter gegen die Strenge der Gerechtigkeit in Schutz zu nehmen, als den Tagelöhner, den Landwirth, den Kaufmann, den Arzt, den Gelehrten u. s. w.?

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Wenn man dafür anführt, daß die unbeschränkte Beschlagnahme des Lohns zur Auflösung des bisherigen Dienstverhältnisses führen und die Eingehung jeden neuen derartigen Verhältnisses hindern, mithin die Ver- setzung in Nahrungslosigkeit und Armuth in ihrem Gefolge haben müsse, so sind hierin weder überall richtige Schlußfolgerungen noch Gründe zu erkennen, welche eine singuläre gesetzliche Bestimmung rechtfertigen könnten. Was verschlägt es im Ganzen, wenn auch ein Einzelner, sei es durch seinen Leichtsinn, sei es durch Unglückssälle in Schulden gerathen, ein Opfer der Executionsvollstreckung wird? Kommt dergleichen anderwärts etwa weniger, als unter Fabrikarbeitern vor? Und kann nicht ein sol- cher Unfall eher ein Sporn zu neuer Anstrengung, als der Anlaß zu rettungsloser Versunkenheit und Lässigkeit sein? An dem noch Arbeits- fähigen, der ans diese Weise zu Grunde ginge, würde dem Gemein- wesen nicht viel verloren gehen. Wenn man sich darauf beruft, daß bereits der § 95 Tit. 24 der Prozeßordnung bei Executionsvollstreckungen gegen Künstler und Handwerker auf Erhaltung deren Nahrungsstandes abzweckende, das Recht des Gläubigers beschränkende Modalitäten an- ordne, und darauf den Vorschlag der Ausdehnung dieser Vorschrift aus die nicht minder berücksichtigungswerthe Klasse der Fabrikarbeiter gegrün- det hat, so ist daraus zu erwiedern, daß jene Bestimmung nach den bei ihrem Erlaß bestehenden Zeitverhältnissen Sinn haben mochte, als es galt, in Preußen durch Ermunterung des Gewerbfleißes Industrie und Gewerbthätigkeit erst ins Leben zu rufen. Heut zu Tage, wo die Gewerbthätigkeit in rapiden Progressionen sich fortentwickelt und die übri- gen Richtungen menschlichen Fleißes in den Hintergrund zu drängen droht, wo der rührige Techniker, Prosessionist und Handwerker Arbeit und Verdienst in Fülle erhalten kann, muß man eine Begünstigung der Fabrikarbeiter bei der Execution für einen Mißgriff erachten, ja man darf keinen Anstand nehmen, auch die Aufhebung des § 95 Tit. 24 der Proz.-O., als eines durch unsere jetzigen Gewerbsverhältniffe nicht mehr gebotenen Ausnahmegesetzes, in Antrag zu bringen. Es läßt sich aber auch die zu Gunsten der Fabrikarbeiter im Sinne des ß 95 a. a. O. vorgeschlagene legislative Maaßregel nicht einmal im Interesse derer, denen man damit ein Privilegium zugedacht hat, als eine Wohlthat anerkennen; denn sobald sie ins Leben träte, würde der den Begünstigten durch Zuwendung einer Sustentations-Competenz gewährte Vortheil dadurch vollständig wieder ausgewogen werden, daß ihnen die allgemeine Meinung den Credit entziehen würde. Auch würde das Bewußtsein von der Zuständigkeit eines solchen Competenz-Privi- legiums in der betreffenden Klasse der Staatsangehörigen, welche der

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Erfahrung gemäß nur zu oft Leichtsinn und Hang zu lockerer Lebens- weise an den Tag legt, eher als Anreiz zu leichtsinnigem Schulden- machen, denn als Anleitung zu einer geregelten Lebensweise sich geltend machen. — Hiernach vereinigen sich in der That die gewichtigsten Gründe, um der auch bisher von den Behörden festgehaltenen Ansicht das Wort zu reden: daß zu einer Verordnung, welche die Beschlagnahme des vollen Lohnes der Fabrikarbeiter beschränke, kein Bedürfniß vorliege, vielmehr auch für diese Klasse der Staatsangehörigen in Be- ziehung aus Zahlungsstundung die in den §§ 421 ff. der Kon- kursordnung gegeberen allgemeinen Bestimmungen ausreichend seien, während ebensowenig ein Grund vorhanden, die in den §§ 439 ff. ebendas, über die Rechtswohlthat der Competenz er- lassenen allgemeinen Bestimmungen zu Gunsten der Fabrikarbeiter zu erweitern. Solchen wohlgemeinten, aber auf matten Humanitätsprinzipien be- ruhenden Gesetzesvorschlügen gegenüber, dürfte es wohl an der Zeit sein, an das alte ehrenfeste Sprüchwort zu erinnern: „Fiat justitia, pereat mundus!“

Gruchot, Beitr. II. Jahrg.

Rechtsfälle

Wenn der Gläubiger, welchem an einem bestimmten Tage eine Geldsumme und bei nicht pünktlich geleisteter Zahlung noch daneben eine Conventionalstrafe zu entrichten ist, seine Forderung noch vor der Verfallzeit, mit vorbehalt der Conentionalstrafe, einem Dritten cedirt, ist er demnächst die durch den Zahlungsverzug des Schuldners verwirkte Conventionalstrafe für sich allein einzuklagen befugt?

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B. Rechtsfälle.

Nr. 1. Wenn der Gläubiger, welchem an einem bestimmten Tage eine Geld- summe und bei nicht pünktlich geleisteter Zahlung noch daneben eine Conventionalstrafe zu entrichten ist, seine Forderung noch vor der Ver- fallet, mit Vorbehalt der Conventionalftrase, einem Dritten redirt, ist er demnächst die durch den Zahlungsverzug des Schuldners verwirkte Conventionalstrafe für sich allein einzuklagen befugt?

Der Kaufmann M. S. zu Düsseldorf hatte dem Freiherrn v. E. in Folge eines Kaufvertrages vom 2. Januar 1857 einen Kausgelder- antheil von 90,622 Thlr. zu zahlen und sich dabei zur Entrichtung einer Conventionalstrafe von 10,000 Thlrn. verpflichtet, wenn er die fällige Zahlung nicht binnen spätestens 14 Tagen nach erfolgter schriftlicher Aufforderung leisten sollte. Noch vor der Versallzeit cedirte der Ver- käufer die Hauptforderung der Kölnischen Lebens-Versicherungs-Gesell- schaft Concordia, behielt sich aber dabei die etwa von dem Käufer zu verwirkende Conventionalstrafe vor. Die Zahlung wurde von dem Letzte- ren zur bestimmten Zeit, ungeachtet der brieflichen Aufforderung seines Gläubigers und dessen Cessionarin, nicht geleistet. Die Gesellschaft Con- cordia klagte deshalb die ihr cedirte Hauptforderung gegen den Schuld- ner ein, welcher auch zu deren Zahlung nebst Prozeßzinsen seit der Klage- behändigung verurtheilt worden ist. — Inzwischen hatte auch der Frei- herr v. E. auf Zahlung der vorbehaltenen Conventionalstrafe gegen den Kaufmann M. S. Klage erhoben. Diesem Anträge wurde auch sowohl in erster als in zweiter Instanz entsprochen. — Zur Beseitigung des gegen die Sachlegitimation des Klägers gerichteten Einwandes: daß die zur Zeit der Cession der Hauptforderung noch gar nicht verwirkte Conventionalstrafe als bloßes neeessoriuw der ersteren ohne ihr prineipnle nicht eingeklagt werden könne,

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war insbesondere vom zweiten Richter, dem Appellationsgericht zu Hamm ausgeführt worden: „die Conventionalstrafe ist keinesweges ein Accessorium der Schuld in diesem Sinne wie die Verzugszinsen. Sie ist vielmehr eine selbstständige in einem Vertrage festgestellte und an eine auf- schiebende Bedingung geknüpfte Forderung, an die Bedingung nämlich, daß die Erfüllung nicht gehörig geleistet wird. So wie sie wirklich wird durch den Eintritt der Bedingung, zeigt sich ihre Selbstständigkeit darin, daß sie bezahlt und nebenbei auch noch der Vertrag erfüllt werden muß. A. L.-R. I 5 §§ 396 und 311. — Sie könnte ohne solche Selbstständigkeit nicht für einen Andern ausbedungen werden, was nach § 308 ebendas, zugelassen ist." Diese Argumentation ist von dem Verklagten im Wege der Nich- tigkeitsbeschwerde, als gegen die Natur und den Begriff der Conventio- nalstrase verstoßend, angefochten worden. — Das Ober-Tribunal hat auch die Beschwerde für begründet erachtet und durch das Urtheil vom 19. Februar 1858 das Appellationserkenntniß vernichtet, in der Sache selbst aber das Erkenntniß erster Instanz dahin abgeändert, daß der Kläger mit der erhobenen Klage angebrachter Maaßen abzuweisen. Die Gründe dieser Entscheidung sind folgende: „Es ist richtig, daß aus der Analogie von den Verzugszinsen kein Grund für die bloß accessorische Natur der Conventionalstrafe und gegen deren Selbstständigkeit hergenommen werden kann. Es kann auch zuge- geben werden, daß das Versprechen einer Conventionalstrafe die Natur eines bedingten Versprechens hat, sowie daß dieselbe nach ihrer Ver- wirkung ein selbstständiges cessibles Recht bildet. Der Fehler des Appellationsrichters liegt aber darin, daß er die Conventionalstrafe vor ihrer Verwirkung als eine selbstständige Forderung betrachtet, während sie doch bis dahin ein Nebenrecht ist, welches blcch in untrennbarer Beziehung zu der Hauptforderung besteht. Die §§ 292, 301, 307—309 a. a. O. lassen darüber keinen Zweifel. Die Conven- tionalstrafe repräsentirt zufolge § 292 das im Voraus bestimmte In- teresse, welches ein Contrahent dem Anderen bei nicht gehörig geleisteter Erfüllung des Vertrages zu vergüten hat, und ist eben deshalb nicht, — wie im römischen Recht, — der unbeschränkten Willkür der Parteien überlassen (§ 301 ebend.). Daraus folgt schon, daß sie an und für sich nur dem durch Nichterfüllung des Vertrages verletzten Contrahenten oder Rechtsnachfolger, und, nach den Grundsätzen des preußischen Rechts, nur deshalb zuständig ist, weil und insoweit eben nur er durch Nicht» 15*

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erfüllung des Vertrages Seitens des andern Contrahenten verletzt und beschädigt sein kann. Die Conventionalstrafe erscheint hiernach recht eigentlich als ein mit dem Hauptrecht genau zusammenhängendes und von demselben vor ihrer Verwirkung nicht trennbares Nebenrecht, das in Betreff seiner Klagbarkeit von dem Willen dessen abhängt, der das Hauptrecht hat, und wegen Nichterfüllung oder wegen nicht gehöriger Erfüllung der diesem korrespondirenden Hauptverbindlichkeit sein hieraus gegründetes Interesse fordern kann und will, in dieser seiner Eigenschaft als - Eigenthümer des Hauptrechts aber eben so berechtigt erscheint, ein geringeres Interesse zu fordern, — arg. § 293 a. a. O. — als durch die seinerseits ganz oder zum Theil ohne Vorbehalt erfolgende Annahme der verzögerten Erfüllung den Anspruch auf die Conventionalstrafe, — arg. § 307 ebend. — ganz zu beseitigen. Die ZZ 308, 309 a. a. O. sind eine Anwendung dieser Auffassung, und enthalten eine evidente Bestätigung derselben. Die Conventional- strafe kann danach zwar zu Gunsten eines Dritten bedungen werden. Dieser kann aber, auch wenn er dem Vertrage durch Acceptation der ihm günstigen Verabredung beigetreten ist, die Conventionalstrafe nicht selbstständig einklagen, sondern erlangt ein Recht, dieselbe zu fordern, erst dann, wenn der, dem das Hauptrecht zusteht, auf deren Entrichtung anträgt. Der Dritte, zu dessen Gunsten die Conventionalstrafe bedungen worden, erlangt daher selbst durch die Acceptation kein selbstständig zu verfolgendes Recht. Kann ein solches aber von Anfang an nicht ge- schaffen werden, weil die Natur und das Wesen der Conventionalstrafe damit in Widerspruch steht, so kann auch in der Folge ein solches Recht durch Cession nicht entstehen. «. Im vorliegenden Falle ist nun zwar nicht die Cession des Neben- rechts, sondern die des Hauptrechts unter Vorbehalt des Nebenrechts erfolgt. Wenn indessen das Versprechen der Conventionalstrafe kein von dem Hauptrecht trennbares Recht ist, und wenn dasselbe eben deswegen einem Dritten als selbstständiges Recht nicht cedirt werden kann, so folgt von selbst, daß es auch als ein solches nicht Vorbehalten werden, und daß daher der Implorat für sich allein die Conventionalstrafe eben so wenig einklagen kann, als dazu die Gesellschaft Concordia für sich allein befugt ist. Aus Vorstehendem ergibt sich die Entscheidung sowohl für die Nich- tigkeitsbeschwerde des Verklagten als für die Hauptsache. Das Erkennt- niß des Appellationsrichters mußte vernichtet werden, weil derselbe mit Unrecht den gegen dre Sachlegitimation des Klägers gerichteten und aus . die unselbstständige Natur der Conventionalstrafe gegründeten Einwand

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des Imploranten verworfen, und, indem er dies that, nach der richtigen Hinweisung des Imploranten, Charakter und Begriff der Conventional- strafe verkannt und die von ihm angezogenen §§ 306, 308 und 311 a. a. O. durch unrichtige Anwendung verletzt hat. In der Sache selbst war der Präjudizial-Einwand ermangelnder Aktiv-Legitimation für begründet zu erachten und mußte deshalb, ohne weiteres Eingehen auf die übrigen Einwendungen des Verklagten, Kläger in angebrachter Art abgewiesen und dahin das Erkenntniß erster Instanz abgeändert werden. Ob Kläger in Verbindung mit der Gesellschaft Concordia die Con- ventionalstrafe einklagen kann, ist eine in diesem Prozeß nicht zu ent- scheidende Frage. Es hat aber deswegen nur die Abweisung angebrachter Maaßen erfolgen können. __ Bei der Wichtigkeit der hier zur Entscheidung gelangten Rechtsfrage, welche die Statur und das Wesen eines aus den contractlichen Verkehr höchst einflußreichen Institutes so nahe berührt, möge der Versuch ge- stattet sein, das in Betracht kommende Rechtsverhältniß einer näheren Beleuchtung zu unterwerfen. Vielleicht möchte der Erfolg dieser Er- örterung sein, gegen die Rechtsansicht des höchsten Gerichtshofes Zweifel anzuregen und zu einer weiteren Prüfung derselben Anlaß zu geben. Um die rechtliche Natur der mit einer Hauptobligation in Verbin- dung gesetzten Conventionalstrase (und nur mit einem solchen Falle, wo Leistung und Strafe zugleich in obligatione sind, haben wir es hier zu thun) richtig zu würdigen, muß man den Strafvertrag — also den Entstehungsakt der Conventionalstrase — nach der Verschiedenheit seines Gegenstandes — des Strafmittels — wohl ins Auge fassen. Der einer Bertragsobligation als ein aeeiäentaie hinzugefügte Straf- vertrag stellt sich allemal als ein bloßes Nebengeschäst dar, welches einem Hauptvertrage accessorisch hinzutritt und daher in seiner ganzen Wirksamkeit nur für den letzteren berechnet ist, so daß er nur in Be- ziehung auf diesen Kraft und Bedeutung hat. — Dieses der Conven- tionalstrase nur eine untergeordnete Stellung anweisende Abhängigkeits- verhältniß derselben gibt sich am Klarsten in der Bestimmung des § 310 Tit. 5 Th. I des Allg. Land-Rechts zu erkennen: „Ja allen Fällen, wo auf Erfüllung des Vertrages nicht geklagt werden kann, findet auch die Forderung einer Conventionalstrase nicht Statt." vergl. die Glossen zu diesem Paragraphen oben S. 149. Es läßt sich allerdings hieraus die Folgerung ziehen: daß der Anspruch auf die Conventionalstrase allemal durch die objektive Klagbarkeit der Hauptleistung bedingt ist, daß also

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Alles das, was die Entstehung oder den Fortbestand des Klage- rechts in Ansehung der Hauptobligation unmöglich macht, auch ganz von selbst dem auf die Conventionalstrafe gerichteten Ne- benvertrage alle Wirksamkeit entzieht. Allein weiter darf man auch nicht gehen. Ist der Verabredung einer Conventionalstrafe ihre rechtliche Wirksamkeit durch die Gültigkeit des Hauptvertrages gesichert, also überhaupt ein Klagerecht aus dem letz- teren entstanden, so kann es bei Geltendmachung der Conventionalstrafe nicht darauf ankommen, ob in subjektiver Hinsicht der Kläger in der rechtlichen Lage ist, die Hauptleistung von dem Schuldner fordern zu können, sondern allein darauf, in welcher Beziehung der Gegenstand des Strafvertrages zu dem Gegenstände der Hauptobligation steht. Dies führt auf die schon oben angedeutete Nothwendigkeit, die Verschiedenheit des Zweckes und des Gegenstandes des ein bloßes Nebengeschäft bil- denden Strafvertrages zu beachten. Dieser Zweck, nach dem sich auch der Gegenstand bestimmt, kann ein doppelter sein: a) die zur Erleichterung der Rechtsverfolgung dienende Fixirung des Interesses des Gläubigers für den Fall der Nichterfüllung der ihm gebührenden Leistung — und dies bildet den regelmäßigen Fall, welcher deshalb auch vom Allg. Land-Recht im § 392 a. a. O. an die Spitze der ganzen Lehre gestellt ist. d) die psychologische Nöthigung des Schuldners zur pünktlichen Er- füllung der Hauptleistung durch eine als Strafe der Säumniß ein- tretende eventuelle Erweiterung derselben — dies ist als Aus- nahmefall zu bezeichnen, der sich nur annehmen läßt, wenn eine solche Absicht der Parteien aus dem Vertrage selbst erhellt. Vergl. die Glossen oben S. 134 und 139. Im ersten Falle gewinnt durch die Beifügung des Nebenvertrages die ganze Obligation die Natur einer alternativen. Der Gläu- biger hat die Wahl, zur Verfallzeit entweder die Hauptleistung, so fern diese noch möglich ist, oder statt deren die Conventionalstrafe, als das vertragsmäßig festgesetzte Interesse, zu fordern. Die Strafe bildet also hier ein eventuelles Surrogat der Haupt- leistung und steht ebendeshalb mit dieser in einer untrennbaren Verbin- dung. Hauptrecht und Nebenrecht müssen hier nothwendig in Einer Hand sein und bleiben; Beide zusammen bilden die juristische Einheit, die sich in der alternativen Obligation darstellt. So wenig der Gläu- biger, der nach seiner Wahl x oder y zu fordern hat, seinen Anspruch auf x, mit Vorbehalt des Anspruches auf y, cediren kann, weil eine

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solche Spaltung der Natur des ganzen Verhältnisses widerstreitet, so wenig kann in dem vorausgesetzten Falle dem Gläubiger gestattet sein, die noch nicht fällige Hauptforderung, mit Vorbehalt des Anspruches auf die etwa künftig zu verwirkende Conventionalstrafe, einem Dritten abzutreten. Es findet daher hier alles das seine volle Anwendung, was in den oben mitgetheilten Entscheidungsgründen des Ober-Tribunals über die Un- trennbarkeit der zwischen Hauptleistung und Conventionalstrafe bestehen- den Verbindung sehr richtig ausgeführt ist. Allein gerade dieser Fall liegt uns hier nicht vor. Wir haben es allein mit dem zweiten, oben zu b angedeuteten Falle zu thun. — Der Verklagte hat sich bei nicht pünktlicher Zahlung des dem Kläger zu ent- richtenden Kaufpreises verpflichtet, noch außer demselben die Summe von 10,000 Thlrn. als Conventionalstrafe zu erlegen. Diese Strafe bildet daher eine eventuelle Erweiterung der Hauptleistung, eine Zu- schuß zu dem Kaufgelde. Es sind dadurch zwei Obligationen ge- schaffen, jede auf einen besonderen Gegenstand derartig gerichtet, daß keiner derselben den andern ausschließt. Die eine Obligation — die auf den Hauptvertrag gestützte — ist eine unbedingte, die zweite —auf dem Nebenvertrage beruhende — eine bedingte, und der letztere Um- stand ist es allein, welcher beide in eine innige Beziehung zu einander bringt, indem die Verzögerung der Hauptleistung den Verfall der dieser accessorisch hinzutretenden Conventionalstrafe herbeiführt. Diese rechtliche Beziehung darf uns jedoch nicht hindern, im Uebrigen den eventuellen Anspruch des Gläubigers auf die Conventionalstrafe, auch noch vor Ein- tritt der Bedingung, als einen selbstständigen, der freien Verfügungs- gewalt des Gläubigers unterworfenen aufzufassen. — Der objektive Zusammenhang der Conventionalstrafe mit der Hauptforderung wird dadurch in keiner Art gestört, vielweniger zerrissen. Auch subjektiv losgetrennt von der Person dessen, dem die Hauptforderung zusteht, bleibt der Anspruch auf die Conventionalstrafe nach wie vor an den Verzug des Schuldners bei Erfüllung der Hauptleistung geknüpft. Ja die Strafe behält dadurch vollkommen ihren Charakter als psycholo- gisches Zwangsmittel bei, indem sie aus die pünktliche Leistung des Ver- tragsgegenstandes hinwirken soll und es hierbei für den Schuldner ganz gleichgültig ist, an wen er diesen Gegenstand zu leisten hat. — Wenn der Gläubiger, wie in unserem Rechtssalle geschehen, seine Hauptforderung aus dem Vertrage, mit Vorbehalt der etwa vom Schuldner zu verwirkenden Conventionalstrafe, einem Dritten cedirt, so äußert auch für den Letzter» die verhängte Conventionalstrafe, als Bedrohungsmittel gegen den säumigen Schuldner, volle Wirksamkeit, wenn auch die verwirkte Strafenicht

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ihm, sondern allein dem Cedenten zufällt. Jene Strafverabredung kann gerade für ihn die Veranlassung gewesen sein, sich auf das Cessionsge- schäft einzulassen, weil er in ihr eine sichere Bürgschaft für die pünkt- liche Zahlung der beträchtlichen Kaufgelderforderung gefunden hat. Auf der andern Seite kann auch der Cedent ein wohlbegründetes rechtliches Interesse dabei haben, durch den Vorbehalt des eventuellen Anspruchs auf die Conventionalstrase ein Mittel in den Händen zu behalten, dem Zahlungsverzüge des Schuldners und somit dem Eintritte seiner eigenen etwaigen Regreßverbindlichkeit entgegenzuwirken. Hiernach wird sich nicht verkennen lassen, daß eine Cession der vorliegenden Art den Zweck der Conventionalstrase und ihre rechtliche Beziehung zur Hauptforderung ganz unberührt läßt und daß sie daher auch der Natur und dem Begriff der Conventionalstrase nicht widerstreiten kann. Die §§ 308, 309 a. a. O., in welchen der höchste Gerichtshof eine Anwendung und eine evidente Bestätigung seiner Auffassung findet, stehen der hier vertheidigten Ansicht des Appellationsrichters nicht entgegen. Dieselben lauten: § 308. „Soll die verabredete Conventionalstrase einem Dritten zufallen, so hat dieser nicht eher ein Recht, sie zu fordern, als bis der Contrahent, zu dessen Sicherheit sie bedungen worden, auf deren Entrichtung anträgt." 8 309. „Der Dritte selbst kann also auf Erlegung der Conventionalstrase, auch wenn er sie acceptirt hätte, niemals klagen." Wie bereits in den Glossen zu diesen Paragraphen (oben S. 149) bemerkt worden, enthalten dieselben eine bloße (aus einem in Hy mm en's Beitr. Samml. 3 S. 38 f. mitgetheilten Spezialfalle entnommene) An- wendung der Grundsätze über die Wirkung eines zu Gunsten eines Dritten abgeschlossenen Vertrages und gehören daher gar nicht in die Lehre von der Conventionalstrase. Sie betreffen aber auch nicht einmal den Fall, wo der Dritte durch seine Zuziehung zu dem Hauptvertrage ein selbstständiges Recht auf die Conventionalstrase erworben hat. Vergl. Koch, Recht der Ford. B. 2 S. 344 und Komment. B. 1 S. 272, 273. Keinenfalls sind sie auf den hier allein in Betracht kommenden Ausnahmefall zu beziehen, wo die Conventionalstrase als ein plus der Hauptleistung noch hinzutritt, sondern auf den vom Allgem. Land-Rechte ganz vorzugsweise behandelten Fall einer alternativen Stipulation, wie auch die unmittelbar vorhergehenden §§ 306 und 307 klar ergeben. Vergl. Bornemann Syst. B. 2 S. 358. Hiernach aber beruht der Mangel des Klagerechts aus Seiten des Dritten nicht in der unselbstständigen Natur der Conventionalstrase als solcher, sondern in der Natur der alternativen Obligation, welche erst

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durch die von dem Berechtigten getroffene Wahl sich in einem bestimm- ten Gegenstände fixiren kann. Was aber die Hauptsache ist — das Rechtsverhältniß des Klägers, wie es sich durch die Session gestaltet hat, läßt sich mit der Stellung eines Dritten, dem eine Conventionalstrafe zufallen soll, gar nicht ver- gleichen. Der Kläger ist durch die Session kein Dritter geworden, er ist nach wie vor der Paciscent selbst und zwar dem Schuldner gegenüber der alleinige Paciscent. Er selbst und nur er hat die Conventional- strafe sich stipuliren lassen. Wenn er nun auch die Hauptforderung, mit welcher die Pönalstipulation in Beziehung gesetzt ist, einem Dritten cedirt hat, so ist er es doch noch immer, welcher die vorbehaltene Con- ventionalstrafe aus dem für sich selbst und zu eigenem Vortheil abgeschlossenen Vertrage zu fordern hat. Der Dritte dagegen, welchem eine zwischen zwei andern Kontrahenten verabredete Strafe zufallen soll, kann sein Recht, auch wenn er dem Vertrage beigetreten ist, immer nur aus einer fremden Stipulation herleiten. Er ist nicht selbst der Ur- heber des Rechts, das ihm zum Vortheil gereichen soll; seine Annahme- erklärung hat daher nur die Bedeutung, daß er ein bereits von dem Hauptkontrahenten geschaffenes Recht mit deren Bewilligung sich zu eigen macht. Hiernach läßt sich die rechtliche Stellung des Klägers nach der er- folgten Session der Hauptforderung nur als eine solche auffassen, wie sie von Anfang an gewesen wäre, wenn der Kläger mit Bezug auf die der Gesellschaft Concordia gegen den Verklagten zustehende Kaufgelder- forderung für den Fall der nicht pünktlichen Zahlung der Schuldsumme sich selbst eine Conventionalstrafe hätte versprechen lassen. Sollteein solcher Vertrag nicht ein vollkommen selbstständiges, wenn gleich beding- tes Recht schaffen? — Die Strafe wäre hier allein in obUZatione, die dadurch indirect zu bestärkende, einem Dritten zukommende Leistung nur in eonäitione. Die Conventionalstrafe erschiene also hier in derjenigen Funktion, wonach sie die indirecte Röthigung des Versprechenden zu einem (Seitens des Stipulators) nicht direct erzwingbaren Thun oder Unterlassen zum Zweck hat. Vergl. oben die Glossen S. 134. Fragen wir endlich noch: wie es denn im vorliegenden Falle mit der vom Schuldner ver- wirkten Conventionalstrafe gehalten werden soll, so tritt auch in dieser Beziehung das Bedenkliche der Entscheidung des Ober-Tribunals hervor.

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Dasselbe hat, ungeachtet des für begründet erklärten gegen die Aktiv- Legitimation des Klägers erhobenen Präjudizial-Einwandes, den Kläger nur in angebrachter Art abgewiesen, weil die Frage: ob der Kläger in Verbindung mit der Gesellschaft Concordia die Conventionalstrafe einklagen könne, hier nicht zur Entscheidung stehe. Durch diesen Ausspruch hat also der höchste Gerichtshof zu erken- nen gegeben: daß der Verklagte von seiner Verbindlichkeit zur Erlegung der verwirkten Conventionalstrafe, auch dem Kläger gegenüber, keines- wegs für befreit zu erachten sei. Es wäre dies auch in der That eine ganz neue Art, von seinen durch einen rechtsgültigen Vertrag eingegangenen Verpflichtungen los zu kommen. Allein damit ist dem Kläger noch nicht aus der mißlichen Lage ge- holfen, in welche er sich durch jenen Ausgang des Prozesses in Betreff der weitern Verfolgung seines wohlerworbenen Vertragsrechtes noth- wendig versetzt sehen muß. Denn es steht rechtskräftig fest, daß er selbst und für sich allein in Folge der Cession der Hauptforderung zur Einklagung der Conventionalstrafe nicht mehr legitimirt ist. Ebenso ist es eine ausgemachte T hatsache, daß er nur allein seine Kausgelder- forderung, nicht aber den eventuellen Anspruch auf die Conventional- strafe der Gesellschaft Concordia cedirt hat und daß auch die Letztere auf die Conventionalstrafe gar keine Ansprüche macht, deshalb auch nur die ihr cedirte Hauptforderung gegen den Schuldner eingeklagt hat. Die unbestreitbare Eigenschaft der Conventionalstrafe als Accession, als Zubehör der Hauptforderung, kann hier nichts entscheiden, da den Gläubiger nichts hindert, sein Hauptrecht mit ausdrücklicher Ausschlie- ßung des Nebenrechtes, z. B. ein zinsbares Kapital mit Vorbehalt des Zinsengenusses, abzutreten. Und ein solcher Vorbehalt hatte hier in Betreff der Conventionalstrafe wirklich stattgefunden. Ist aber die Gesellschaft Concordia rücksichtlich der allein streitigen Conventionalstrafe eine ganz unbetheiligte Person, so läßt sich auch die Möglichkeit nicht absehen, durch die Herbeiziehung derselben als Streit- genossin die dem Kläger abgesprochene Legitimation nachträglich herzu- stellen. Sollte daher auch der Kläger die Cessionarin zu jenem Beitritte bereitwillig finden (ein rechtlicher Zwang dazu wäre gar nicht zu begrün- den) so würde er damit schwerlich zu seinem Ziele kommen. Als alleiniges Auskunftsmittel möchte sich die Rückcession der Kauf- gelderforderung darbieten, wodurch das ursprüngliche Recht seinem vollen

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Umfange nach in der Person des Klagers wiederhergestellt würde. Allein diese Maaßregel, die sich gleichfalls nur im Einverständnisse mit der Cessionarin ins Werk setzen ließe, würde sicherlich nicht mehr anwendbar sein, da die cedirte Kaufgelderforderung ohne Zweifel von der Gesell- schaft Concordia in Folge des gegen den Schuldner ergangenen Erkennt- nisses längst eingezogen worden ist, also gar nicht mehr besteht. So dürfte sich am Ende als praktischer Erfolg der Entscheidung des Ober-Tribunals das von diesem gewiß nicht gewollte Resultat ergeben: daß der Verklagte, dessen Schuldverhältniß durch die von dem Kläger vorgenommene Cession ganz ungeändert geblieben war, und dem es völlig gleichgültig sein mußte, an wen er die zur Vermeidung der Conventionalstrafe in einer bestimmten Frist zu berichtigenden Kaufgelder zu bezahlen hatte, von der Erlegung der durch seinen Verzug verwirkten Conventionalstrafe in Folge jener Cession, des ausdrücklichen Vorbehalts des Klägers un- geachtet, befreit worden ist. Eine Entscheidung, die zu solchen Ergebnissen führt, muß uns schon deshalb zu einer näheren Prüfung ihrer Richtigkeit aufsordern. Möge ihr diese auch von andern Seiten zu Theil werden! 8. 1242.

Welchen Einfluß hat der Umstand, daß in einem über bestimmt bezeichnete Grundstücke gerichtlich abgeschlossenen Kaufvertrage ein Grundstück, welches nach den mündlichen Verabredungen der Kontrahenten für den in der Kaufsurkunde festgesetzten Kaufpreis mit verkauft sein sollte, aus Versehen nicht mit aufgeführt worden ist?

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Nr. 2. Welchen Einstuß hat der Umstand, daß in einem über bestimmt be- zeichnete Grundstücke gerichtlich abgeschlossenen Kaufverträge ein Grund- stück, welches nach den mündtichcn Verabredungen der Kontrahenten für den in der Kaufsurkunde festgesetzten Kaufpreis mit verkauft fein sollte, aus Versehen nicht mit aufgeführt worden ist?

Der Hammerschmied A. S. besaß ein Grundstück, welches dem Kasfemühlenschmied C. H. früher bei einer Theilung eigenthümlich zu- gefallen war. Von dem Letzteren auf Herausgabe dieses Grundstückes belangt, behauptete er, daß ihm dasselbe von dem Kläger zugleich mit dessen übrigen Grundstücken durch einen gerichtlichen Vertrag für 1500 Thlr. verkauft und übergeben worden und nur aus Versehen in der gedachten Urkunde unerwähnt geblieben sei. Er beantragte daher nicht allein die Abweisung des Klägers, sondern auch wiederklagend dessen Verurtheilung, als Nachtrag zu dem früheren Kaufverträge eine gericht- liche oder notarielle Erklärung über den erfolgten Mitverkaus jenes Grundstückes abzugeben. — Der erste Richter hielt jedoch diese vom Kläger bestrittene Behauptung bei der deutlichen Fassung der gericht- lichen Kaufsurkunde für unerheblich und verurtheilte deshalb den Ver- klagten nach dem Klageanträge, wies auch seine Wiederklage zurück. Auf die vom Verklagten dagegen erhobene Appellation ist diese Entscheidung durch das Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 12. November 1857 in Betreff der Wiederklage bestätigt, rücksicht- lich der Klage aber auf Grund des in zweiter Instanz über die be- hauptete mündliche Vereinbarung aufgenommenen Zeugenbeweises dahin abgeändert worden, daß der Verklagte über diese Behauptung zum Er- füllungseide zu verstatten und im Falle der Ableistung desselben der Kläger mit seinem Anträge auf Herausgabe des streitigen Grundstückes angebrachtermaaßen abzuweisen. Es handelte sich hier nicht um die Auslegung des zwischen den Parteien abgeschlossenen gerichtlichen Kaufvertrages, sondern um die Rich- tigkeit und Vollständigkeit der darüber aufgenommenen Urkunde.

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Die klare und bestimmte Fassung dieses Vertrages, welcher als Kauf- gegenstand genau bezeichnete Grundstücke angab, ließ in dieser Hinsicht der Auslegung gar keinen Raum. Es mußte daher nothwendig jeder Versuch des Verklagten scheitern, im Wege der Interpretation den Nach- weis zu führen, daß jener Vertrag auch das streitige Grundstück um- fasse. Allein eine andere Frage war es, ob in der vorliegenden Ver- tragsurkunde auch wirklich die Willenseinigung der Parteien ihren voll- ständigen Ausdruck gefunden, oder^ ob nicht bei deren Aufnahme in- sofern ein Jrrthum obgewaltet habe, als nach den ausdrücklichen Verab- redungen der Parteien auch das streitig gewordene Grundstück mitver- kaust sein sollte. Der letztere Einwand des Verklagten stellte sich offen- bar als erheblich dar. Allerdings bestimmt der § 127 Tit. 5 Th. I des Allg. Land-Rechts: „Ist ein Vertrag schriftlich geschlossen worden, so muß alles, was auf die Verabredung der Parteien ankommt, bloß nach dem schriftlichen Contracte beurtheilt werden." Allein diese Vorschrift ist nicht in dem Sinne zu verstehen, daß die durch den schriftlichen Vertrag beurkundete Willenseinignng unum- stößlich als der wahre und als der alleinige Wille der Kontrahenten gelten, daß also der Einwand, das Niedergeschriebene entspreche dem Verabredeten nicht, geradezu ausgeschlossen bleiben solle. *) Der Behauptung: es sei neben dem Beurkundeten etwas verabredet worden, was nicht niedergeschrieben sei, steht die Vertragsurkunde nur insofern entgegen, als sie die natürliche Vermuthnng für sich hat, daß sie der vollständige Willensausdruck der Parteien ist, daß diese also eben nur das unter sich vereinbart haben, was sie zu beurkunden für gut fanden. Wird diese Vermuthnng ent- kräftet, so ist eben damit nach der Natur der Sache dem mündlich Ver- einbarten, so weit es als solches bestehen kann, seine vollkommene Gül- tigkeit neben der Schrift gesichert. **) Auch gerichtliche Urkunden schließen einen solchen Gegenbeweis nicht aus; denn der § 126 Tit. 10 der Proz.-Ordn. läßt gegen eine gerichtlich anfgenommene oder anerkannte Urkunde nicht bloß die Ein- wendung zu:

*) Vergl. den Jahrgang I dieser Beiträge S. 353. **) Vergl. ebendas. S. 355. — Th öl, Handelsrecht ß 61 B. 1 S. 213 s. _ Seufsert, Archiv B. 3 Nr. 30, B. 6 Nr. 19.

„daß es derselben an den Erfordernissen und Eigenschaften einer gerichtlichen Urkunde ermangele," sondern auch die Behauptung: „es sei bei Ausnehmung derselben ein Irrthum vorgefallen." Der Verklagte hatte nun (wie in den Gründen des Appellations- erkenntnisses näher dargelegt wird) seinen Einwand: es sei bei Ausnahme des gerichtlichen Vertrages unter den Par- teien vereinbart gewesen, daß auch das jetzt streitige Grundstück ihm für den im Ganzen auf 1500 Thlr. festgesetzten Kaufpreis habe mitverkauft werden sollen, insoweit erwiesen, daß es kein Bedenken haben konnte, ihn zum Er- füllungseide darüber zu verstatten. -- Es blieb daher nur übrig, den rechtlichen Einfluß dieser durch den nothwendigen Eid festzustellenden That- sache in Beziehung auf das Rechtsverhältniß der Parteien zu beurtheilen. Diese Betrachtung hatte es mit einem doppelten Gegenstände zu thun: a) mit dem wirklich beurkundeten Inhalte des unter den Par- teien abgeschlossenen Kaufvertrages, b) mit der daneben bestehenden, aber nicht zur Aufnahme in das Dokument gelangten mündlichen Vereinbarung. In ersterer Beziehung war dem Einwande des Verklagten unzwei- felhaft die Wirkung beizulegen, den beurkundeten Kaufvertrag als einen unvollständigen und eben deshalb unrichtigen darzustellen. Denn nicht die darin bezeichneten Grundstücke allein, sonderu auch das jetzt streitig gewordene sollten dem Verklagten für den im Ganzen auf 1500 Thlr. verabreden Preis verkauft sein. Jener Kaufvertrag litt daher an einem doppelten Mangel — sowohl in Betreff des Kaufgegen- standes, als in Betreff des Kaufpreises; in ersterer Hinsicht, insofern er nicht sämmtliche, wirklich verkaufte Gegenstände umfaßte, in letzterer Hin- sicht, sofern er einen Kaufpreis angab, der in Ansehung der allein als verkauft bezeichneten Grundstücke offenbar zu hoch, also unrichtig war. Der gerichtliche Kaufvertrag ermangelte daher an dem Haupterfordernisse eines jeden Kaufes — nämlich an der richtigen und hinlänglichen Be- stimmung „der zu verkaufenden Sache und des dafür zu erlegenden Preises." § 12 Tit. 11 Th. I des Allg. Land-Rechts. Faßte man nun die Vereinbarung der Parteien über den Mitver- kauf des in der Urkunde nicht aufgeführten Grundstückes ins Auge, so lag in ihr offenbar nur ein mündlicher Kaufvertrag über das ge- dachte Grundstück vor, welcher auch durch die gegenseitig erfolgte Erfüllung

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zu keinem Rechtsbestande gelangen konnte. Diese entbehrte die durch die Schriftlichkeit bedingte Kraft einer Punktation und konnte da- her die Wiederklage des Verklagten in keiner Art begründen. Allein auf der anderen Seite mußte ihm so viel Wirksamkeit bei- gelegt werden, um die auf Herausgabe des fraglichen Grundstücke er- hobene Klage in angebrachter Art als unstatthaft erscheinen zu lassen. Dem Verklagten war in Gemäßheit jener mündlichen Verabredung das gedachte Grundstück sammt den im gerichtlichen Vertrage bezeichneten, gegen Zahlung des festgesetzten Kaufgeldes übergeben worden. Dies be- gründete für den Kläger nach § 156 Tit. 5 Th. I des A. L.-R. die Verpflichtung, wenn er durch den mündlichen Vertrag sich nicht für ge- bunden erachtete, den erhaltenen Kaufpreis, der zugleich für jenes Grund- stück verabredet war, zurückzuzahlen, und auf diese Weise das ganze Kaufgeschäft rückgängig zu machen. 8. 1282.

Constituirung einer Grundgerechtigkeit durch einen Vorbehalt Seitens des früheren Erbpächters

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Nr. 3. Constituirung einer Grundgerechtigkeit durch einen Vorbehalt Seitens des früheren Erbpächters.

Der Bergmann Heinrich Neuhaus in Altendorf machte der Wittwe Nienhaus, als der Besitzerin des benachbarten Neuhaus-Kottens, im Wege des Negatorien-Prozesses die von derselben angemaaßte Befugniß streitig, über seinen Hofraum zu gehen und zu schieben. In erster Instanz wurde seinem Anträge gemäß erkannt, dagegen in zweiter Instanz durch das Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 29. Januar 1857 die Negatorienklage aus folgenden Grün- den abgewiesen. Die Kotten der beiden Parteien sind ursprünglich, und zwar der der Verklagten zuerst und später der des Klägers von dem Bauerguts- besitzer Kollenberg in Erbpacht verliehen worden. — In dem Erbpachts- vertrage des Klägers vom 20. Juli 1844 ist die Bestimmung enthalten: der Kläger müsse die über die Erbpachtsparzele vorhandenen Communications-, Vicinal- und Kirchenwege unentgeltlich ver- statten. Wenn der erste Richter dieser Vertragsbestimmung in Beziehung auf die Verklagte rechtliche Wirksamkeit aus dem Grunde abgesprochen hat, weil sie und ihr verstorbener Ehemann jenem Vertrage nicht mit Bewilligung der Hauptcontrahenten beigetreten war, so hat er die ob- waltenden Rechtsverhältnisse nicht scharf genug ins Auge gefaßt. Er hat nicht beachtet, daß beim Abschlüsse des Erbpachtsvertrages vom 20. Juli 1844 mit dem Kläger der Erbpächter Kollenberg noch Eigen- thümer des im Jahre 1826 an die Verklagte und deren Ehemann in Erbpacht verliehenen Kottens war, der Verklagten dagegen nur ein voll- ständiges Nutzungsrecht, ein erblicher Pachtbesitz (die Erbpachtsgerechtig- keit) am jenem Eigenthum des Kollenberg zustand. §§ 187, 199 f. Tit. 21 Th. I des A. L.-R.

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Auch der Kläger erhielt durch die Erbverpachtung vom Jahre 1844 nicht das Eigenthum, sondern nur ein Erbnutzungsrecht an dem ver- erbpachteten Grundstücke. Das Eigenthum beider Besitzungen verblieb bis zur Alodification der Erbpachten durch die neueste Gesetzgebung dem Erbverpüchter Kollenberg als ein Bestandtheil des Kollenbergs Gutes, von welchem sie in Erbpacht ausgethan waren. Wenn nun der Erbver- pächter bei der Erbpachtverleihung an den Kläger im Jahre 1844 sich ausbedang, daß der Kläger die vorhandenen Communications-, Bicinal- und Kirchenwege gestatten müsse, welche Stipulation natürlich zum Vor- theil des Erbpächters zu verstehen ist, so machte er einen. Vorbehalt zu Gunsten des kesiäuj seines Grundeigenthums, wozu auch der frühere au die Verklagte vererbpachtete, aber im Eigenthume des Erbverpächters verbliebene Kotten gehörte, und einen Abzug von dem, dem Klager ein- geräumten Erbnutzungsrechte. Daran war der Kläger der Verklagten gegenüber contractlich gebunden. Man kann nicht einwenden, daß, wenn auch die Constituirung einer Wegeservitut durch Vorbehalt und Deduction zu Gunsten des Veräußerers einer Sache (durch Abzug von dem veräußerten Grundstücke 1. 33 pr. v. de serv. pr. rust. 8, 3) in einem Vertrage sich füglich als zulässig annehmen läßt, hier doch einer solchen Annahme der Umstand entgegenstehen würde, daß der Erbver- pächter damals noch Eigenthümer sowohl des Kottens der Verklagten, als insbesondere auch der Besitzung des Klägers gewesen sei, mithin der Grundsatz durchgreife: daß Niemanden seine eigene Sache dienstbar sein könne. Denn abgesehen davon, daß wenigstens die Erbpachtgerechtigkeit, nämlich das erbliche vollständige Nutzungsrecht volles Eigenthum des Klägers geworden war, in Beziehung auf welche der Erbverpüchter denselben contractlich einschränken, die er also durch eine vorbehaltene Befugniß belasten konnte, § 201 Tit. 21 Th. I A. L.-R. bedarf es der Auffassung des in Rede stehenden Vorbehalts aus dem Gesichtspunkte einer Grundgerechtigkeit gar nicht einmal zu dessen recht- licher Wirksamkeit. Es genügt, daß der Erbverpüchter sich bei der Ver- leihung des Nutzungsrechts an dem Kotten des Klägers diesem gegen- über in Beziehung auf den untergebenen Kotten Rechte Vorbehalten hatte, die das Recht des Nutzungsberechtigten schmälerten. Seitdem nun durch das Gesetz vom 2. März 1850 nicht nur der Kläger, son- dern auch die Verklagte das volle Eigenthum an ihren Erbpachtsgrund- stücken erlangt haben, ist nicht nur auf die letzteren das, was sich der bisherige Eigenthümer, nämlich der frühere Erbverpüchter, zu Gunsten des Erbpachtkottens der Verklagten mit Vorbehalten hatte, in dem Eigen- Gruchot, Beitr. II. Iahrg. 16

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thum des bevorrechteten Kottens übergegangen, sondern es muß nun- mehr auch der Kläger der Verklagten als Eigenthümerin des bevor- rechteten Kottens gegenüber zu gestatten verpflichtet sein, was er dem früheren Eigenthümer eingeräumt hatte. Daß aber der streitige Weg zur Zeit der Vererbpachtung an den Kläger, ja sogar bei der Vererbpachtung an die Verklagte im Jahre 1826 bereits vorhanden gewesen, und nicht allein als Commnnicationsweg für den Kollenbergshos mit der Nachbarschaft, sondern auch als Leichen- und Kirchenweg gedient habe, war durch den Zeugenbeweis festgestellt. N. 158.

Ungültigkeit einer in einem Uebertragungsvertrage zu Gunsten eines nicht zugezogenen Dritten enthaltenen Schenkung

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Nr. 4. Ungültigkeit einer in einem Aebertragungsvertrage )u Gunsten eines nicht )uge)ogenen Dritten enthaltenen Schenkung.

Die Eheleute Wortmann übertrugen durch den gerichtlichen Ver- trag vom 13. November 1828 ihr fämmtliches Vermögen dem Land- wirthe Püttmann mit der Verpflichtung: - nach ihrem Tode ein bestimmtes Grundstück an die Eheleute Nölle oder deren Erben abzutreten. Sie erklärten dabei wörtlich: „es soll dies Grundstück den gedachten Eheleuten Nölle als ein Andenken von den Eheleuten Wortmann geschenkt sein, jedoch künftig bei dem Nöllen Kotten verbleiben." Noch bei Lebzeiten der Geschenkgeber übertrugen die Eheleute Nölle durch einen gerichtlichen Vertrag den Nöllen-Erbkotten ihrem ältesten Sohne Diedrich gegen Abfindung ihrer beiden übrigen Kinder Heinrich und Anna und starben hiernächst mit Hinterlassung ihrer drei genannten Kinder als Erben. Nachdem auch die Eheleute Wortmann mit Tode abgegangen wa- ren, übergab ihr Vermögensnachfolger Püttmann, der erwähnten Ver- tragsbestimmung gemäß, das gedachte Grundstück der Wittwe des inzwi- schen gestorbenen Diedrich Nölle mit der Verpflichtung, „sich deshalb mit den übrigen Erben zu verständigen." Eine solche Verständigung erfolgte nicht. Es traten vielmehr die Geschwister Heinrich und Anna Nölle gegen die Wittwe ihres verstorbenen Bruders Diedrich und deren zweiten Ehemann Johann Brune mit dem Anträge klagend aus: die Verklagten zu verurtheilen, die Kläger als Eigenthümer des fraglichen Grundstückes zu zwei Drittheilen anzuerkennen und zu diesem Antheile die seit dem Todestage der Wittwe Wortmann gezogenen Nutzungen herauszngeben. Der erste Richter erkannte auch diesem Anträge gemäß. Dagegen wurden die Kläger durch das Urtheil des Appellationsgerichts zu Hamm vom 18. December 1856 mit ihrer Klage abgewiesen. Die oben erwähnte, zu Gunsten der Eheleute Nölle oder deren Erben getroffene Vertragsbestimmung stellte sich unzweideutig als eine 16*

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an eine Zeitbestimmung, nämlich an das Ableben der Eheleute Wort- mann, geknüpfte donatio inter vivos dar und war auch von den Klägern nur in dieser Art aufgefaßt worden. Der betreffende Vertrag war aber bloß zwischen den Eheleuten Wortmann einerseits und dem Landwirthe Püttmann andererseits abgeschlossen. Weder die Eheleute Nölle, noch deren Erben waren demselben beigetreten. Es bestimmt nun der § 75 Tit. 5 Th. I des A. L.-R.: „Der -Dritte selbst aber erlangt aus einem solchen Vertrage, an dessen Schließung er weder mittelbar noch unmittelbar Theil genommen hat, erst alsdann ein Recht, wenn er demselben mit Bewilligung der Haupt- parteien beigetreten ist." Dieser für alle Verträge geltende Grundsatz findet auch auf Schen- kungen seine volle Anwendung. Denn zu einem Schenkungsvertrage gehört außer dem Versprechen des Schenkers, dem Andern das Eigen- thum einer Sache oder eines Rechts unentgeltlich zu überlassen, auch die ausdrücklich oder durch Handlungen erklärte Annahme dieses Versprechens. §§ 1037, 1058 Tit. 11 a. a. O. Eine solche Annahme kann aber mit rechtlicher Wirkung nur von Demjenigen erfolgen, dem gegenüber das Versprechen abgegeben oder welchem späterhin das Recht eingeräumt worden ist, dem ohne seine Zu- ziehung abgeschlossenen Vertrage beizutreten. Unzweifelhaft hatten hier- nach die Eheleute Nölle aus dem Vertrage vom 13. November 1828 gar kein Recht erworben. Sie konnten daher ein solches so wenig ihrem ältesten Sohne unter Lebenden übertragen, als mit ihrem Tode auf ihre sämmtlichen Kinder vererben. Am Klarsten ergibt sich dies daraus, daß der zu ihrem oder ihrer Erben Bortheil geschlossene Vertrag nach § 76 Tit. 5 a. a. O. „nach dem Einverstandniß der Contrahenten geändert oder gar ausgehoben werden" konnte. Dies hatte auch der erste Richter nicht verkannt. Derselbe war dagegen der Ansicht, daß das streitige Grundstück mit dem Tode der Eheleute Wortmanu den drei Erben der vor diesen gestorbenen Eheleute Nölle unmittelbar, also den beiden Klägern zu zwei Drittheilen, zuge- fallen sei. Dieser Auffassung konnte nicht beigetreten werden. — Eine Zuwendung von Todeswegen — donatio mortis causa oder Vermächt- niß — lag hier nicht vor. Es war ein Schenkungsvertrag beabsich- tigt, dieser aber wegen unterbliebener Zuziehung Derer, zu deren Vor- thell er abgeschlossen worden, nicht zur Perfektion gelangt. Eben des- halb konnte aber auch der Seitens des Landwirthes Püttmann an die Verklagten erfolgten Uebergabe des Grundstückes nicht die Wirkung bei- gelegt werden, die Kläger zu Miteigenthümern desselben zu machen.

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Denn wollte man auch vermöge der jener Uebergabe beigefügten Klausel, welche den Verklagten eine Verständigung mit den übrigen Erben zur Pflicht machte, den Besitz zugleich für die Kläger als übertragen an- sehen, so fehlte doch immer gerade das wesentlichste Erforderniß des mittelbaren Eigenthumserwerbes — der rechtsgültige Titel, ein durch ge- hörige Annahme zum Vertrage gewordenes Schenkungsversprechen. Der Landwirth Püttmann hatte durch Herausgabe des Grundstückes nur einer den Eheleuten Wortmann gegenüber ihni obliegenden Pflicht Ge- nüge geleistet. Sein Uebergabeakt erscheint daher nicht selbst als Schen- kung, sondern als Erfüllung einer Obligation. Diese Obligation war aber für die Verklagten eine durchaus fremde, die ihnen keine Rechte schassen konnte. Hatte nun Püttmann das Grundstück den Verklagten in der Absicht übergeben, daß sie dasselbe zugleich für ihre Miterben, die Kläger, in Besitz nehmen sollten, so mochte ihm allerdings, wenn dieselben es dem entgegen für sich allein behielten, ein Klagerecht gegen sie zustehen; keinesweges aber ließ sich von Seiten der Kläger ein solches Klagerecht begründen. Bei dieser rechtlichen Lage der Sache konnte es auch dahin gestellt bleiben, ob in dem Schlüsse der oben angeführten Vertragsbestimmung die Absicht der Geschenkgeber ausgesprochen war, das in Rede stehende Grundstück, als einen dem Nöllen Kotten zuzu- schlagenden Bestandtheil, nur Demjenigen der Nölleschen Erben zuzn- wenden, welcher den Kotten überkommen würde.

B. 821.

Die Niederlegung vom Auslande eingegangener zollpflichtiger Gegenstände auf dem Packhofe, welche zu Folge der Zollordnung vom 23. Januar 1838 zur Sicherheit des Steuerfiskus wegen des Zolles geschieht, bewirkt zwischen dem Niederleger und dem Fiskus die Rechte und Pflichten wie aus einem Depositionsvertrage

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Nr. 5. Die Niedrrlkgung vom Auslände eingegangener zollpflichtiger Gegen- stände auf dem Packhose, welche zu Folge der Zollordnung vom 23. Ja- nuar 1838 zur Sicherheit des Steuerfiskus wegen des Zolles geschieht, bewirkt zwischen dem Niederteger und dem Fiskus die Rechte und Pflichten wie aus einem Depositionsvertrsge. ° Zollgesetz vom 23. Januar 1838 § 40. Zollordnung von demselben Tage §8 59 und folg. Ein Rechtsfall mit Bemerkungen, mitgetheilt von dem Appellationsgerichts-Rath Geyert in Stettin.

Für Rechnung des Kaufmanns B. lagerten im Jahre 1853 auf dem Packhofe zu Stettin 7 Fässer Kali im Gewichte von 47 Etrn. 77 Pfd., und 13 Fässer Soda zum Gewichte von 158 Ctrn. 3 Pfd. Die Waare war vom Auslande eingegangen, sie war zollpflichtig, aber noch unverzollt. Der Deponent B. entnahm von der Bank zu Stettin ein Darlehn von 1200 Thalern, für welches er ihr obige Waare ver- pfändete, den Niederlageschein übergab, und ihr durch eine schriftliche Session seine Rechte auf die Waaren abtrat. Auf den Grund dessen ließ die Bank in den Niederlagsregistern des Hauptsteueramts die Waa- ren auf ihren Namen einschreiben, und erhielt einen neuen Niederlage- schein, so daß sie nunmehr als Deponentin anzusehen war. Mit ihrer Einwilligung verabfolgte das Hauptsteueramt 1 Faß Kali an B., über dessen Vermögen bald daraus der Konkurs eröffnet wurde. Als sich jetzt die Bank an das Pfand halten wollte, ergab sich, daß der be- treffende Beamte, dem die Annahme und Herausgabe der Waaren über- tragen worden war, aus Versehen noch 6 Fässer Kali und 6 Fässer Soda an einen Unberechtigten herausgegeben hatte. Die noch vorhan- denen 7 Fässer Soda wurden zur Befriedigung der Bank verkauft, der Erlös stellte jedoch für die Bank einen Ausfall von 763 Thlr. 11 Sgr. heraus. Die Bank verklagte jetzt den Steuerfiskus, aber nicht auf Er- satz ihres Verlustes am Darlehn, sondern sie klagte als Deponentin, und stellte den Antrag:

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den Steuerfiskus zu verurtheilen, 6 Fässer Kali im Gewichte von 35 Ctrn. 106 Pfd., und 6 Fässer Soda im Gewichte von 63 Ctrn. 48 Pfd. herauszugeben, eventuell den in separato festzustellenden Werth zu ersetzen. Der Gerichtshof erster Instanz, das Kreisgericht zu Stettin, erkannte am 24. April 1856 auf Abweisung der klagenden Bank. In zweiter Instanz verurtheilte das Appellationsgericht zu Stettin am 17. Oktober 1856 den verklagten Fiskus nach dem Klageanträge. In dritter In- stanz bestätigte das Ober-Tribunal durch das Erkenntniß vom 22. Mai 1856 die Entscheidung des zweiten Richters dem Grunde nach, und än- derte nur dahin ab, daß es den Fiskus nur für schuldig erklärte, an die Bank den an ihrer Darlehusforderung durch das Abhandenkommen des Pfandes erlittenen Ausfall zu zahlen. Die Frage, ob die Bank nur ihr Interesse geltend machen konnte, interessirt hier wenig. Dagegen ist es für die Handelswelt und für den Fiskus eine sehr wichtige Frage, ob bei Depositen der vorliegenden Art der Staat nur ein Hoheitsrecht geltend macht, und also für die Handlungen seiner Beamten nicht regreßpflichtig ist, oder ob anzunehmen ist, bei solchen Depositen schließt der Vermögens-Fiskus einen Deposi- tions-Vertrag ab, und ist als Kontrahent verhaftet. Diese Frage hat die Gerichtshöfe der drei Instanzen beschäftigt, und je nach ihrer Beant- wortung ist auf Abweisung der Klägerin, oder auf Verurtheilung des Verklagten erkannt worden. Das Gesetz selbst enthält folgende Be- stimmungen. 1. Zollgesetz vom 23, Januar 1838. § 4. Von eingehenden fremden Maaren wird ein Eingangszoll erhoben. 8 16. Die zollpflichtigen Gegenstände haften ohne Rücksicht auf die Rechte eines Dritten an denselben für pünktliche und vollständige Entrichtung des dar- auf ruhenden Zolles, und können, so lange diese nicht erfolgt ist, von der Zollbehörde zurückbehalten oder mit Beschlag belegt werden. Das an den Inhaber des zollpflichtigen Gegenstandes von einem Zollbeamten er- gangene Verbot, über den fraglichen Gegenstand weiter zu verfügen, hat die volle Wirkung der Beschlagnahme. - 8 40. Zur Beförderung des mittelbaren Durchfuhrhandels und des innern Ver- kehrs dienen die in den wichtigern Handelsplätzen des Inlandes unter amt- licher Aufsicht stehenden öffentlichen Niederlags-Anstalten, — Packhöfe, Hallen, Freihäfen, nach welchen die zollpflichtigen Maaren von der Grenze aus, unter den vorgeschriebenen Sicherheits-Maaßregeln abgefertigt werden. Nicht minder werden auch bei den Hauptzollämtern an der Grenze, wo sich ein desfallsiges Bedürfniß zeigt, Niederlagen eingerichtet, in welchen Maaren bis zu ihrer weitern Bestimmung unverzollt gelagert werden können.

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Ausnahmsweise endlich kann für solche Maaren, welche sich zur Auf- bewahrung in den öffentlichen Niederlagen nicht eignen, bei genügend . gewährter Sicherheit gegen Veruntreuungen und Verluste auch die Befug- niß zum Privatlager, jedoch jederzeit widerruflich und nur auf besondere Genehmigung der obersten Finanzbehörde gestattet werden. 2. Zollordnung vom 23. Januar 1838. § 19. Nach beendigter Revision (der Maaren vom Grenzzollamte) erfolgt die Entrichtung des Eingangszolles. § 60. Das Recht, fremde unverzollte Maaren auf gewisse Zeit in einem Pack- hofe niederzulegen, heißt das Niederlagsrecht, diese Zeit die.Lagerfrist und die Gebühr für die Benutzung das Lagergeld. Das Niederlagsrecht wird nur Kaufleuten, Spediteuren und Fabrikanten bewilligt. § 61. Diese Niederlagen werden für Rechnung des Staats verwaltet. § 62. Die im Packhofslager befindliche Maare haftet dem Staate unbedingt für die davon zu entrichtenden Abgaben. § 63. Den Eigenthümern und Disponenten der lagernden Güter steht es frei, in der Niederlage, unter Aufsicht der Beamten, die Maaßregeln zu treffen, welche die Erhaltung der Maaren nöthig macht. Bei der Verabfolgung der Maaren aus der Niederlage erfolgt keine Vergütung für verzollte Maare, welche zur Ergänzung der unverzollten gedient hat. § 65. Die Packhofsverwaltung muß für die wirthschaftliche Erhaltung der Pack- hofsräume in Dach und Fach, für sichern Verschluß derselben, für Auf- rechthaltung der Ruhe und Ordnung unter den im Packhofe beschäftigten Personen, so wie für Abwendung von Feuersgefahr im Innern des Ge- bäudes und seinen nächsten Umgebungen durch Anschaffung und gehörige Instandhaltung der erforderlichen Feuerlösch-Geräthschaften sorgen, und haftet für Beschädigungen der lagernden Maaren, welche aus einer ihr zur Last fallenden Unterlassung oder Vernachlässigung dieser Fürsorge entstehen. Diese Verpflichtung tritt erst ein, nachdem die Maare in die Niederlage ausgenommen und die amtliche Bescheinigung hierüber ertheilt worden ist. Andere Beschädigungen der lagernden Maaren und Unglücksfälle, welche dieselben treffen, hat die Packhofsverwaltung nicht zu vertreten. 8 67. Für jeden Packhof rc. wird nach Maaßgabe der örtlichen Verhältnisse ein besonderes.Regulativ von dem Finanzminister erlassen, welches die nähern Bedingungen, für die Benutzung des Lagers und die speziellen Vorschriften über die Abfertigung der zur Niederlage gelangenden und aus derselben zu entnehmenden Maaren enthält. 3. Packhofsreglement für Stettin vom 30. Juni 1843. Dieses enthält nichts von den obigen Gesetzen Abweichendes. Aus diesen Gesetzen deduzirt der erste Richter mit dem verklagten Fiskus, daß der Staat durch die Einrichtung der öffentlichen Nieder- lagen nur ein Hoheitsrecht geltend mache. Seine Gründe sind, der Staat übe des Zolles wegen an den Maaren ein Zurückbehaltungsrecht

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aus, und wenn er aus Begünstigung des Handels und gewisser Klassen Handeltreibender die öffentlichen Niederlagen unverzollter Maaren ein- geführt habe, so liege hierin keine Aufhebung, sondern nur eine Modi- fikation des Retentionsrechts. Ferner fehle die freiwillige Uebereinkunft der Parteien, welche für jeden Vertrag nothwendig sei, es beruhe viel- mehr Alles auf gesetzlichen Vorherbestimmungen nnd Nothwendigkeiten. Deshalb wurde Klägerin abgewiesen. Die appellirende Bank suchte dagegen auszuführen, daß ein Ver- tragsverhältniß vorliege, und daß, abgesehen hiervon, der Fiskus für die Versehen seiner Beamtem auch schon dann aufkommen müsse, wenn, wie hier, das Gesetz ein obligatorisches Verhältniß begründe. Der Appella- tionshof schloß sich der Ansicht an, daß ein Vertrag zwischen dem Ver- mögens-Fiskus und der Bank anzunehmen sei. Seine Gründe sind folgende. Der Gesetzgeber hat es im Interesse und zur Begünstigung des Durchfuhrhandels und innern Verkehrs angemessen erachtet, unter- amtlicher Aufsicht stehende öffentliche Niederlagsanstalten einzurichten, in welchen die Maaren während einer gewissen Zeit, —-Lagerfrist— und gegen Entrichtung eines Lagergeldes unverzollt gelagert werden können. Das Gesetz spricht aber nur von einem Rechte des Zollpflichtigen, und nennt dasselbe Niederlagsrecht. Es bewilligt dieses Recht den Kauf- leuten, Spediteuren und Fabrikanten und schreibt die Bedingungen vor, unter welchen das Niederlagsrecht gewährt wird. Der Gesetzgeber zwingt aber Niemanden, davon Gebrauch zu machen, vielmehr bleibt es Regel, daß eingehende Maaren sofort verzollt werden müssen, er offerirt nur den betreffenden Personen, als eine ausnahmsweise Vergünstigung sich des Niederlagsrechts unter den im Gesetze generell aufgestellten Bedin- gungen zu bedienen. Der Betreffende hat das Niederlagsrecht nachzu- suchen, und thut er das, so acceptirt er die im Gesetze enthaltene Offerte. Er legt die Maaren nieder und erhält dagegen einen Niederlagsschein. Hierdurch kommt zwischen ihm und der fiskalischen Station ein Ver- wahrungsvertrag zu Stande, dessen rechtsgültiger Abschluß durch eine amtliche Ausstellung des Niederlagescheins beurkundet wird. Auf das reale Wesen dieses Vertrages deutet die Bestimmung des § 65 der Zoll- ordnung hin, nach welcher die Verbindlichkeit des Depositars erst mit der Hingabe des Depositums beginnen soll. Wenn der § 65 1. c. Ver- ordnungen darüber enthält, in wieweit die Packhofsverwaltung für Be- schädigungen der Maaren hastet, die durch Verabsäumung der dort näher bezeichneten Verpflichtungen herbeigeführt werden, so darf es nicht auffallen, daß dabei des Abhandenkommens der Maaren keiller beson- der Erwähnung geschieht, noch weniger darf daraus gefolgert werden,

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daß der Fiskus für diesen besonderen Fall gar nicht hafte; denn diese Verhaftung, so weit ihm das Abhandenkommen der Maaren imputirt werden kann, ist aus dem Wesen des Verwahrungsvertrages selbstver- ständlich; es ist aber auch im § 65 der Zollordnung gesagt, daß die Packhofsverwaltung für den sicheren Verschluß hastet, wodurch ausge- sprochen ist, daß von der Verwaltung die Maaren an einen Unberech- tigten nicht herausgegeben werden dürfen. Der Appellationshos führt sodann noch aus, daß Packhossverwal- tung und Fiskus ein und dasselbe ist, und verurtheilt den Fiskus aus dem Verwahrungsvertrage. Das Ober-Tribunal sagt in den Gründen seines Erkenntnisses nichts weiter, als — der zweite Richter hat die Verpflichtung des Finanz-Fisci, als Depositar zu haften, sehr richtig und gründlich aus dem Zollgesetze, der Zollordnung und dem Packhofsregulativ hergeleitet. Diese Verord- nungen verpflichten Niemanden zur Deposition, sie bestimmen nur die Normen, unter welchen in den königlichen Niederlagen Maaren deponirt werden dürfen. Bemerkungen. Die Erkenntnisse der zweiten und dritten Instanz gehen von der Ansicht aus, die Niederlegnng beruhe auf einer ganz freien lleberein- kunft der Interessenten, das Niederlagsrecht enthalte nur eine Begünstigung und keinen Zwang. Diese Ansicht dürfte nicht ohne Zweifel sein. Zu- nächst ist zu berücksichtigen, daß das Niederlagsrecht nicht aus einer Be- günstigung des Kaufmanns und des Fabrikanten, sondern aus einem rein staatswirthschaftlichen Interesse hervorgegangen ist, aus dem ge- waltigen Einflüsse, welchen die Beförderung des Handels und der Fa- brikation auf das Wohl der Nation hat. Diesen Gesichtspunkt sestge- halten, sind das Zollgesetz und die Zollordnung nach meiner Ansicht dahin aufzufassen: Der Staat erklärt vermöge seiner gesetzgebenden Ge- walt, also Kraft eines Hoheitsrechts, Ich erhebe den Zoll beim Eingänge der Maare, die Maare ist mir für den Zoll verhaftet, und ich behalte sie deshalb bis zur Bezahlung des Zolles im Besitze. Im Interesse des Handels und der Fabrikation will ich jedoch gestatten, daß der Zoll erst in einer bis aus zwei Jahre abzumesscnden Frist entrichtet werde, es ist mir aber die Maare auch in diesem Falle bis zur Bezah- lung des Zolles verhaftet, und ich bleibe im Besitz der Maare. Für diese Auslegung lassen sich folgende Gründe anführen. 1. Jede aus dem Auslande eingeführte zollpflichtige Maare muß auf der Zollstraße zum Grenzzollamte gebracht werden (8 1 der Zoll-

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ordnung.) Dort werden die Waaren deklarirt (§ 5 ibid.), nach der De- klaration werden sie revidirt (§ 12 ibid.), nach der Revision wird ent- weder der Zoll sofort entrichtet (§ 19 ibid.), oder es werden die Waaren, wenn das Niederlagsrecht geltend gemacht wird, aus Lager genommen (§ 25 ibid.), oder wenn die öffentliche Niederlage für unverzollte Waaren sich an einem andern Orte befindet, und an diesem das Niederlagsrecht ausgeübt werden soll, werden die Waaren unter Verschluß gesetzt und mittelst Begleitscheins au das Steueramt dirigirt, bei dem sich die Nie- derlage befindet (§ 27 und § 40 und 41 ibid. und § 40 des Zollgesetzes). Aus diesen gesetzlichen Bestimmungen ergibt sich, daß der Staat nicht erst durch einen Verwahrungsvertrag in deu Besitz der zollpflich- tigen Waaren kommt, sondern Kraft des Gesetzes nach dem Eingänge derselben sich in den Besitz setzt, und denselben nur fortsetzt, sobald die Erklärung abgegeben wird, daß der Zoll nicht sofort gezahlt, vielmehr von dem Niederlagsrechte Gebrauch gemacht werde. Diesem entsprechend ist das Niederlagsverhältniß nicht ein Vertrag, sondern beruht aus der Erklärung des Staats, daß er die zollpflichtige Waare unverzollt bis zu einer bestimmten Zeit in jenen Lokalien liegen lassen wolle, bis es dem Eigenthümer innerhalb jener Zeit gefallen werde, den Zoll zu bezahlen. Es würde das Rechtsverhältniß mit dem Niederlagsrechte gleich sein, wenn das Gesetz heute verordnete, von nun ab wird der Zoll nicht gleich nach der Revision gezahlt, sondern erst acht Tage später, bis zur Zahlung aber bleibt die Waare im Zollamte liegen. 2. Es fehlt auch an einem innern Grunde, welcher zu der Voraus- setzung berechtigt, daß der Staat, um eine Steuer-Nachsicht eintreten zu lassen, seines gesetzlichen Zurückbehaltungsrechts sich begeben, und statt dessen sich verpflichtet haben sollte, nur durch einen Verwahrungsvertrag wieder in den Besitz der Waaren gelangen zu wollen. 3. Der Retentor hat nach § 558 Tit. 20 Th. I des A. L.-R. wegen der Verwahrung und Verwaltung der Sache alle Obliegenheiten eines Pfandinhabers, er muß also die Sache nach 8 121 I. c. wie ein guter Hausvater aufbewahren. Der Staat muß, was sich auch von selbst ver- steht, die geeigneten Lokalien zur Aufbewahrung der Waaren halten. Bleibt es bei der Regel, daß der Zoll sogleich zu entrichten ist, so ent- steht aus der amtlichen Verwahrung für den Eigenthümer der Waaren keine erhebliche Gefahr. Wenn dagegen die Verwahrung Wochen, Mo- nate und Jahre dauern soll, sind größere Vorsichtsmaaßregeln erforder- lich, die Gefahr abzuwenden. Dieses hat der Staat berücksichtigt. In- dem er im Interesse des Handels und der Fabrikation für die Bezahlung der Steuer eine längere Frist bewilligt, aber gleichwohl im Besitze der

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Waaren verbleibt, bietet er im § 65 der Zollordnung den Eigenthümern der Waaren eine Vertretung dafür, daß die Packhofsräume in Dach und Fach erhalten und sicher verschlossen werden, daß auch Ruhe und Ordnung unter den aus dem Packhose beschäftigten Personen herrsche, und daß durch die Anschaffung und Instandhaltung der Feuer-Lösch- geräthschaften die Feuersgesahr abgewendet werde. Diese Pflichten hat der Staat sich selbst auserlegt, und er will für allen Schaden, sonrit auch für das Abhandenkommen der Waaren aufkommen, wenn der Schaden aus einer Unterlassung oder Vernachlässigung dieser Pflichten hervor- gegangen ist. Der Anfang dieser Vertretungspflicht ist aus diejenige Zeit festgesetzt, zu welcher die Waare in die für das Niederlagsrecht bestimm- ten Lokalien ausgenommen und darüber eine Bescheinigung ertheilt ist. So kann der § 65 der Zollordnung nach meiner Ansicht nur ver- standen werden, und um jeden Zweifel zu beseitigen, fügt der § 65 noch hinzu, — andere Beschädigungen der lagernden Waaren hat die Pack- hofsverwaltung nicht zu vertreten — d. h. für Beschädigungen, also auch für das Fortkommen der Waare, welches doch gewiß die größte Beschä- digung ist, ist der Staat nicht verhaftet, wenn die Ursache der Beschä- digung eine andere ist, als die Vernachlässigung der im § 65 aus- gesprochenen Pflichten. Zu diesen andern Beschädigungen gehört unter andern das Verderben der Waare wegen schlechter oder fehlender Bear- beitung. Für diese hat nach tz 63 der Zollordnung der Eigenthümer der Waare selbst zu sorgen. Es gehört ferner hierher das Abhanden- kommen der Waare durch die Pflichtverletzung eines Packhofsbeamten, wenn diese Verletzung andere Pflichten betrifft, als die im § 65 1. c. angegebenen. Es gehört hierher die Bestimmung des § 63 der Zollordnung, nach welcher für verzollte Waaren, welche nur zur Ergänzung unverzollter gedient haben, keine Vergütung gewährt wird. Diese Bestimmung spricht ziemlich klar den Grundsatz aus, daß der Fiskus nicht als Depositar und resp. nicht aus einem Verwahrungsvertrage verantwortlich sein will, insoweit er nicht ausdrücklich neben der durch die Stundung der Steuer bewilligten Begünstigung eine Verantwortung übernommen hat.

Zur Erläuterung des Art. 24 der Allg. Deutsch. Wechsel-Ordnung, betreffend den Begriff des Domicilwechsels

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Nr. 6. Zur Erläuterung des Art. 24 der Attg. Deutsch. Wechset-Brdnung beiressend den Begriss des Domirilwechsels. E i n Rechtsfall, mitgetheilt von dem Appellationsgerichts-Rath Gcyert in Stettin.

Ein gezogener Domicilwechsel ist ein solcher, in welchem der Aus- steller einen von dem Wohnorte des Bezogenen verschiedenen Zahlungs- ort angegeben hat. Die Beifügung eines solchen Zahlungsortes Seitens des Acceptanten ist nach den Gesetzen über eingeschränkte Accepte zu beurtheilen. Ein Kaufmann in London zog einen Wechsel aus einen Kaufmann in Stettin. Der Bezogene fügte dem Accepte die Worte hinzu, „zahl- bar bei Siveking," einem Handlungshause in London. Nunmehr schrieb der Aussteller des Wechsels ohne Zuziehung des Acceptanten unter der Adresse des Bezogenen die Worte: „zahlbar in London." In dieser Form war der Wechsel durch Indossament in die Hände eines Dritten gelangt, welcher wider den Acceptanten die Wcchselklage auf Zahlung erhoben hatte. Die Entscheidung der Sache hing davon ab, ob dem verklagten Acceptanten gegenüber angenommen werden könne, der Wechsel sei ein Domicilwechsel. Diese Frage ist von dem Appellationsgerichte zu Stettin bejaht worden. Es wurde davon ausgegangen, daß ein gültiger Vertrag zwischen dem Zieher und dem Bezogenen anzunehmen sei, wenn beide darin einverstanden sind, wie der Wechsel lauten soll. Ein solches Einverständniß wurde darin gefunden, daß der Bezogene seinem Accepte einen Domiciliaten hinzufügte, und der Zieher, dem Willen des Be- zogenen folgend, nunmehr den Wohnort des Domiciliaten als den Zah- lungsort auf dem Wechsel vermerkte. Es wurde angenommen, so würde das Rechtsverhältniß selbst dann aufzufassen sein, wenn der Bezogene ein Interesse gehabt hätte, dem Wechsel die Eigenschaft eines Domicil- wechsels abzusprechen. Diese Annahme stellte die Entscheidung auf die Spitze. Dem klagenden Indossatar stand entgegen, daß er den Wechsel in der Form eines Domicilwechsels erworben hatte, und er sich nicht

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beklagen durste, wenn der verklagte Acceptant den Wechsel als einen Domicilwechsel behandelt wissen wollte, wenn dieser schon vor dem In- dossamente mit dem Aussteller über die Eigenschaft des Wechsels sich geeinigt hatte. Der Ansicht des Appellationsgerichts dürfte Folgendes zur Seite stehen. Der acceptirte gezogene Wechsel enthält einen Vertrag zwischen dem Zieher und dem Bezogenen dahin, daß der Letztere sich verpflichtet, der Anweisung gemäß zahlen zu wollen. Hierin liegt die Willens- erklärung. Ausgesprochen wird dieselbe durch die schriftliche Form, welche dem Vertrage die Eigenschaft eines Literal-Kontrakts gibt. Dafür, wie diese Form zu Stande kommen soll, enthält die Wechsel-Ordnung keine Vorschrift. Ist nur die Willensbestimmung vorhanden, so ist es nach der Wechsel-Ordnung gleichbedeutend, ob der Bezogene mit dem Accepte den Anfang macht, und der Zieher hinterher den Wechsel schreibt, oder ob umgekehrt verfahren wird. Die Wechsel-Ordnung verpflichtet sogar im Art. 75 den Acceptanten auch dann, wenn die Unterschrift des Ziehers falsch ist, und erhält ihm nur im Art. 82 die persönliche Ein- rede. Ist es aber zulässig, daß das Accept zuerst geschrieben, und der Wechsel dem Accepte entsprechend nachher ausgefüllt wird, so muß es auch zulässig sein, einen ausgefüllten Wechsel, dem die Annahme nicht ganz entspricht, der Annahme gemäß abzuändern. Der Acceptant spricht durch das Accept seinen Willen aus, und der Zieher schließt sich nur diesem Willen an, wenn er darnach den Wechsel ausfüllt oder berich- tigt. Die Willensübereinstimmung ist dann vorhanden, die persönliche Einrede fällt, und die mit Willensübereinstimmung geschaffene schrift- liche Form muß als rechtsbeständig angesehen werden.

Ueber die Zulässigkeit der Dissession des Wechsels Seitens des im Vorprozesse zu Sicherstellung der Wechselsumme verurtheilten Schuldners

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Nr. 7. Neber dir Zulässigkeit der Diffession des Wechsels Seitens des im Vorprozrsie )ur Sicherstellung der Wechselsumme verurtheilten Schuldners. Ein Rechtsfall, mitgetheilt von dem Appellationsgerichts-Rath Geyert in Stettin.

Ein Wechselgläubiger hatte wider den Acceptanten aus Sicherstellung geklagt. In diesem Prozesse hatte der verklagte Acceptant die Erklärung darüber, ob er das Accept eidlich disfitiren wolle, abgelehut. Das Ac- cept wurde in contumaciam für rekognoscirt erachtet, und auf Sicher- stellung für die künftige Zahlung erkannt. Nunmehr wurde die Klage auf Zahlung angestellt. In diesem Prozesse erbot sich der verklagte Acceptant zur eidlichen Diffession des Accepts. Es wurde unter den Parteien streitig, 1. ob res judicata vorhanden sei, ob nämlich das Vorerkeuntuiß, welches den Verklagten verurtheilte, die Zahlung sicher zu stellen, hier- durch die Zahlungspflicht selbst ausgesprochen habe? 2. ob der Verklagte noch zum Difsessionseide verstattet werden könne, da er die Erklärung über diesen Eid im Vorprozesse verweigert habe? Das Appellationsgericht zu Stettin hat beide Fragen verneint, und diese Entscheidung dürfte richtig sein. Zu 1. Sowohl das gemeine Recht als auch die Allg. Ger.-Ordn. Th. I Tit. 5 § 6 und Tit. 9 § 6 zählt den Einwand der rechtskräftig entschiedenen Sache zu den peremtorischen Einreden, und diese sind nur daun denkbar, wenn die Logik es unmöglich macht, über die Rechtsver- bindlichkeit der Schuld des Verklagten materiell zu erkennen. Nun hat zwar nicht der Verklagte den Einwand der res judicata erhoben, sondern es will der Kläger für sich aus dem Vorerkenntnisse Rechte herleiten. Es unterliegt aber der Kläger denselben Regeln, wel- chen der Verklagte unterworfen ist. Wo dieser nicht einwenden kann, die Sache sei zu feinen Gunsten schon rechtskräftig entschieden, da kann in gleicher Weise der Klüger nicht behaupten, es sei für ihn res judicata

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vorhanden. Die Klage aus einem Erkenntnisse, so wie der Einwand aus einem solchen setzen nothwendig voraus, daß im laufenden wie im Vorprozesse die Thatsachen, die Anträge und die Parteien identisch sind. Die Klage auf Sicherstellung einer Schuld ist ihrer Begründung so wie dem Anträge nach eine andere, als die Klage aus Zahlung. Der Klä- ger hat daher im vorliegenden Falle auch nicht ex juäieuto geklagt, sondern er glaubte nur, wenn ein Wechselschuldner verurtheilt worden sei, für die Zahlung der Schuld Sicherheit zu bestellen, so liege hierin schon der Ausspruch, daß seine Forderung begründet sei, und hiermit wollte er dem Verklagten jede Einrede wider dessen Zahlungspflicht ab- schneideu. Diese Ansicht ist eine unrichtige. Die Wechselsicherstellungs- klage so wie die gewöhnliche Arrestklage setzen freilief) einen Anspruch voraus, für welchen die Sicherstellung verlangt wird; in beiden Klagen dient der Hauptanspruch aber nur zur Begründung der Klage, ohne selbst der Gegenstand des Prozesses zu sein. Zu 2. Die Entscheidung beruht auf der Annahme, daß der Dif- fessionseid eben so zu behandeln sei, wie ein deserirter Eid, und daher der tz 376 Tit. 10 Th. 1 der A. G.-O. Anwendung finde. Nach diesem Gesetze können die Folgen des Contumacialverfahrens im Laufe des Prozesses noch beseitigt werden (Verordnung vom 21. Juli 1846 § 31). Nur die Erklärung der Partei, daß sie einen angetragenen Eid nicht leisten könne oder wolle, ist für den Prozeß unwiderruflich, aber auch nur für den vorliegenden Prozeß. In einem nenen Prozeß kann von einer solchen Erklärung nur in so weit Gebrauch gemacht werden, als in ihr das Zu- geständniß der Thatsache gefunden werden kann, über welche der Eid deferirt war. Nur dieses ist materieller, das Andere ist formeller Natur. Der Disfessionseid ist darin dem deferirten Eide gleich, daß es von dem Producenten der Urkunde abhängt, ob er seinen Gegner zur Ableistung dieses Eides verstatteu, oder den Beweis in anderer Weise führen will. A. G.-O. I 10 tz 145 und I 27 § 21.

Unstatthaftigkeit des Rechtsweges über die Rechtmäßigkeit des Kaduzitätsverfahrens

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Nr. 8. UMalthastigkeil des Rechtsweges über die Rechtmaßigkeit des KaduMätsverfahrens.

Dieselbe ist in einem Erkenntnisse des Appellationsgerichts zu Hamm vom 11. Januar 1858, übereinstimmend mit dem Richter erster Instanz, aus folgenden Gründen angenommen worden: Die Cleve-Märkische Bergordnung vom 29. April 1766 bestimmt im Cap. 37 § 1, 2: „Würden die Gewerken die Zubuße in der Cap. 35 § 1 gesetzten vier- wöchentlichen Frist nicht bezahlen, so soll der Schichtmeister oder Vor- steher deren Kuxe in das Retardat setzen, worin dieselbigen ein Quartal lang, jedoch nicht länger, stehen bleiben, alsdann aber, wenn davon in solcher Frist nicht die alte und neue Zubuße erlegt worden, so sollen solche retardirte Kuxe — kaduzirt werden und den übrigen gehorsamen Gewer- ken anheimfallen." Nach § 4 sollen eventuell die kadnzirten Kuxe neuen Liebhabern wieder zugetheilt werden. Ueber die Modalitäten dieses Kaduzitätsverfahrens und insbesondere über die Form des Kaduzitätsaussprnches enthält die Bergordnung keine näheren Vorschriften; es ist aber als ein Umstand von Wichtigkeit nicht zu übersehen, daß nirgends angedeutet worden ist, als könne über die Rechtmäßigkeit oder Unrechtmüßigkeit der Kaduzirung, deren Ausspruch von keiner anderen Behörde, als dem Bergamte, als ausgehend gedacht werden kann, eine gerichtliche Untersuchung und Entscheidung stattfinden. Nach den deutschen Bergordnungen, soweit sie darüber Bestimmun- gen enthalten, soll überhaupt das Kaduziren ohne ein ausdrückliches Er- kenntniß und bloß durch das Dekret der Verwaltungsbehörde erfolgen. Karsten, Bergrechtslehre, § 262; Hacke, Commentar, S. 391. Das Allgemeine Land-Recht Th. II Tit. 16 spricht sich in dieser Beziehung ganz unumwunden und auf eine Weise aus, die jeden Zweifel zurückdrängt: § 280. „Wer nach Ablauf des dritten Quartals von der Zeit an, da die Zu- buße entrichtet werden sollte, mehr als die Zubuße des letzten Quartals schuldig ist, der wird seiner Kuxe, auf die Anzeige des Schichtmeisters, oder sonstigen Zubußeinnehmers, verlustig. Gruchot, Beitr. 11. Iahrg.

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§ 281. Dazu bedarf es keines förmlichen Gehörs des säumigen Gewerken, oder ausdrücklichen Erkenntnisses; sondern nur eines vom Bergamte abzufas- senden Decrets." Es bedarf keiner näheren Ausführung, daß das, was von Haus aus Gegenstand rein administrativer Prüfung und Entscheidrmg und dem gerichtlichen Gehör und Erkenntniß entzogen ist, nicht noch hinter- her der richterlichen Cognition unterworfen werden kann. In diesem Sinne ist auch eine Entscheidung des Ober-Tribunals vom 10. August 1847 (Präjudiz 1898) ergangen. Es> ist hier als Grundsatz angenommen: „Gegen das Dekret des Bergamts, wodurch der Verlust von Kuxen wegen Säumigkeit in Zahlung der Zubuße ausgesprochen wird, findet der Rechts- weg nicht statt; auch dann nicht, wenn der bisherige Eigenthümer der Kuxe behauptet, daß ihm eine Säumigkeit in Zahlung der ausgeschrie- benen Zubuße nicht zur Last falle, und daß überhaupt die gesetzlichen Be- dingungen der Kaduzirung nicht vorhanden seien." Entsch. B. 14 S. 471. Entscheidungen desselben Gerichtshofes, die den Rechtsweg für zu- lässig erachtet haben, betreffen nicht diesen, sondern den Fall des s. g. Freisahrens beim Auslässigwerden von Zechen, in Gemäßheit der ein- schlagenden Bestimmungen einzelner Bergordnungen.*) 8. 1305.

*) Vergl. Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 3. März 1852 Archiv für Rechts- fälle B. 6 S. 59 f. Vergl. auch das Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Arnsberg vom 8. März 1851 in Sommer's N. Archiv B. 15 S. 166 f.

Kommt dem Grubenvorstande einer Zeche, wenn unter den Gewerken sich bevormundete Personen befinden, die in dem Art. 13 der Deklaration vom 6. April 1839 für die letzteren angeordnete Verdoppelung der Fristen zur Einlegung der Rechtsmittel zu Statten?

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Nr. 9. Kommt dem Grubenyoxstsnde einer Zeche, wenn unter den Gewerken fich bevormundete Personen befinden, die in dem Art. 13 der Deklaration vom 6. Aprit 1839 für die tehteren ungeordnete Verdoppelung der Fristen )ur Einlegung der Rechtsmittet zu Statten?

Diese Frage ist in einem Erkenntnisse des Appellationsgerichts zu Hamm vom 16. November 1857 aus folgenden Gründen verneint worden. Vor Einführung des Gesetzes vom 12. Mai 1852 über die Ver- hältnisse der Miteigenthümer eines Bergwerks (Ges.-S. S. 265) fehlte es an ausdrücklichen Bestimmungen über die Vertretung der Zechen in prozessualischer Beziehung; denn die Kabinets-Ordre vom 24. Oktober 1831, die Berichtigung des Legitimationspunktes in Prozessen wider Gewerkschaften betreffend (Ges.-S. S. 226) ließ es zweifelhaft, ob der Lehnsträger zur Vertretung in sämmtlichen Prozessen legitimirt erscheine, und das Ober-Tribunal ging in dem Präjudiz vom 1. Oktober 1847 (Sammlung S. 362, 363) von der Ansicht aus: „Die in jener Kabinets-Ordre enthaltene Bestimmung: daß bei Klagen wider Gewerkschaften der Lehnsträger der Repräsentant der Gewerkschaft, und als solcher zu allen prozessualischen Verhandlungen, zu welchen keine Spezialvollmacht erforderlich ist, legitimirt sein soll, findet nur bei Klagen wider Gewerkschaften Anwendung. Wenn dagegen eine Gewerkschaft selbst klagend auftritt, so ist der Lehnsträger derselben ohne weitere Legitimation zu deren Vertretung nicht ermächtigt." Bereits vor dem Erlasse des Gesetzes vom 12. Mai 1851 stellt das Ober-Tribunal in dem Präjudiz vom 23. December 1850 Nr. 2266 den Grundsatz auf: „Der Lehnträger einer verklagten Gewerkschaft hat auf die im Art. 13 der Deklaration vom 6. April 1839 nachgelassene doppelte Frist zur Ein- legung eines Rechtsmittels selbst in dem Falle keinen Anspruch, wenn sich unter der verklagten und von ihm vertretenen Gewerkschaft unter Vormundschaft stehende Personen befinden." (Entscheid. B. 20 S. 541). Die Richtigkeit dieses Grundsatzes und seine Anwendbarkeit auf den nach dem Gesetz vom 12. Mai 1851 an die Steile des Lehnsträgers getretenen Repräsentanten, beziehungsweise Grubenvorstand unterliegt keinem gegründeten Bedenken. Es bestimmt nämlich der § 18 des an- geführten Gesetzes:

17*

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„Dem Repräsentanten (§ 13) oder Grubenvorstande (§ 15) liegt, wenn nicht ein besonderer Vollmachtsvertrag andere (erweiternde oder beschrän- kende) Bestimmungen enthält, die Besorgung folgender Geschäfte ob, so- weit dieselben den Bergwerksbesitzern zustehen oder von ihnen gefordert werden können: -15, die Vertretung in den Aktiv- und Passivprozessen der ganzen Gewerkschaft, einschließlich der Eidesleistung der letzteren." Hiernach ist also der Repräsentant, beziehungsweise Grubenvorstand Derjenige, welcher die gesammte Gewerkschaft, ohne daß es eines beson- deren Vollmachtsauftrages bedarf, kraft des Gesetzes, sowohl in aktiver als in passiver Hinsicht dem Gerichte gegenüber vertritt, es sei denn, daß ihm in dieser Beziehung vertragsmäßig Beschränkungen auserlegt worden sind. — Daß Letzteres hier der Fall sei, ist von der Verklagten nicht behauptet worden. — Unter diesen Umständen kann es auf die Persönlichkeit und Hand- lungsfähigkeit der einzelnen Gewerken nicht ankommen, was namentlich auck daraus erhellt, daß alle Aktiv- und Passivprozesse nur gegen die Gewerkschaft als solche oder von der Gewerkschaft als solcher geführt werden, ohne daß in dem letzteren Falle der gesetzliche Vertreter der Zeche einer obervormundschaftlichen Autorisation zur Anstellung der Klage be- durfte, selbst wenn sich unter den Gewerken bevormundete Personen be- finden sollten. Für die Richtigkeit der vorstehenden Auffassung spricht auch noch der Umstand, daß nach einem bergrechtlichen Grundsätze das Bergver- mögen in Beziehung auf Schulden stets von dem übrigen Vermögen des Bergbauenden getrennt worden ist. Diesen Grundsatz hat das Allgemeine Land-Recht Th. II Tit. 16 sanktionirt; denn es verordnet daselbst: § 292. Grubenschnlden können von Gewerken, deren Bergwerkseigenthum auf- gehoben ist, durch persönliche Klagen nicht zurückgefordert werden." § 335. „Auch ein auf das gesammte Vermögen des Schuldners angelegter Arrest erstreckt sich nicht auf dessen Bergwerkseigenthum, und auf die noch nicht geschlossene Ausbeute." Hiernach kann es im vorliegenden Falle nur daraus ankommen, ob die verklagte Zeche als solche, beziehungsweise deren Grubenvorstand auf die doppelte Frist zur Einlegung der Appellation Anspruch machen kann. Dies ist jedoch unbedenklich zu verneinen, da eine Gewerkschaft keine Korporation, am wenigsten eine privilegirte, darstellt.

F. 300.

Welchen Einfluß hat es auf die Bestimmung des Kostenpunktes, wenn von zweien, wegen derselben unerlaubten Handlung gemeinschaftlich in Anspruch genommenen Verklagten nur der Eine verurtheilt, in Betreff des Andern dagegen der Kläger mit seiner Klage abgewiesen wird?

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Nr. 10. Welchen Einfluß hat es auf die Bestimmung des Kostenpunktes^ wenn von zweien, wegen derselben unerlaubten Handlung gemeinschaftlich in Anspruch genom neuen Verklagten nur der Eine verurtheilt, in Betreff des Andern dagegen der Klager mit seiner Klage abgewiesen wird?

A. behauptete, von B. und C. durch eine von diesen gemeinschaft- lich vorgenommene Handlung im jüngsten Besitze eines Grundstückes gestört worden zu sein. Er stellte deshalb gegen Beide zusammen eine Besitzstörungsklage an, mit dem Alltrage auf Schutz im jüngsten Be- sitze des fraglichen Grundstückes und Unterlassung fernerer Störung. Da sich jedoch aus der Verhandlung der Sache ergab, daß nur B., nicht auch C. die Besitzstörung verübt hatte, so wurde nur dem B. gegenüber nach dem Klageanträge erkannt, dagegen in Ansehung des C. der Kla- ger abgewiesen, gleichwohl aber B. zur Tragung sümmtlicher Ge- ri ch t s k o st e n verurtheilt. Gegen den letzten Theil der Entscheidung erhob B. im Wege des Rekurses Beschwerde. Er machte geltend, daß der Kläger nur zum Theil mit seinem Klageanträge dnrchgedrungen sei, zum Theil aber unterlegen und daher auch einen verhältnißmäßigen Theil der Prozeßkosten - nämlich die Hälfte — zu tragen habe. Dieser Rekurs ist jedoch durch die Verfügung des Appellations- gerichts zu Hamm vom 20. Januar 1858 verworfen worden. Die Zurückweisung der Beschwerde beruht aus folgenden Erwä- gungen: Die oben ansgestellte Frage findet sich im Gesetz nicht aus- drücklich entschieden. — Der § 2 Tit. 23 der Proz.-Ord. stellt in Betreff der Kosten der ersten Instanz den Grundsatz an die Spitze: „daß deren Kompensation, der Regel nach, niemals Statt finden, sondern derjenige, welcher in der Hauptsache unterliegt, auch jedesmal dem Ge- gentheile die Kosten zu erstatten angehalten werden soll." Der tz 3 zählt die Ausnahmefälle auf, in denen allein die Kom- pensation der Kosten erster Instanz (an deren Stelle rücksichtlich der gerichtlichen Kosten durch den § 9 des Gesetzes vom 10. Mai 1851

— 262 — nunmehr die verhältnißmäßige Bertheilung nach Quoten oder Summen getreten ist) zulässig sein soll, und darunter insbesondere den Fall: 1. „wenn der Kläger mehr gefordert hat, als ihm gebührt und zuerkannt wird;"- 2. „wenn eine Sache aus mehreren Punkten, oder aus Forderungen und Gegenforderungen besteht, und bei einigen derselben für den Kläger, bei andern aber für den Beklagten erkannt wird".- Keiner dieser Fälle liegt aber vor, wenn der Kläger sein ganzes im Wege der Klage verfolgtes Recht gegen den Einen der Verklagten durchsetzt und nur in Ansehung des Mitverklagten, der sich an der der Klage zum Grunde liegenden Verletzung jenes Rechts nicht betheiligt hat, abgewiesen wird. Im § 26 a. a. O. finden sich zwar demnächst noch besondere Vor- schriften Uber die „Kosten bei mehreren Litiskonsorten." Dieselben be- handeln jedoch nur den Fall, wenn mehrere Streitgenossen in den Kosten- ersatz verurtheilt worden sind, oder Einer von ihnen, ohne Zuthun der Andern, B. durch Einlegung von Rechtsmitteln, gewisse Kosten ver- ursacht hat. Hiernach sehen wrr uns bei der Beantwortung der obigen Streit- frage auf die allgemeinen Prozeßgrundsütze hingewiesen, insbesondere auf die über die Streitgenossenschaft geltenden Grundsätze, welche wir frei- lich bei der in unserer Prozeß-Ordnung diesem wichtigen Gegenstände zu Theil gewordenen höchst dürftigen Behandlung lediglich aus der ge- meinrechtlichen Doktrin und Praxis zu schöpfen haben. Die in den Quellen des römischen Rechts nirgends prinzipiell un- tersagte subjective Klagenhäufung hat erst durch die Praxis ihre Ausbildung erlangt. Sie beruht ausschließlich auf Zweckmäßigkeits- gründen, indem sie die Erleichterung der Rechtsverfolgung, so wie die Verminderung der Prozesse und der Prozeßkosten zum Zwecke hat, und steht in genauem Zusammenhänge mit der Lehre von der Streit- genossenschaft. Vergl. Linde in der Zeitschrift für Civilrecht u.Proz. B. 15 S.358 f. Planck, die Mehrheit der Rechtsstreitigkeiten im Prozeßrechte (Göttingen 1844) S. 426 f. Die Klagenhäufung kann zwar gerade in einer materiellen Connexität ihren Grund haben, setzt aber gemeinrechtlich eine solche nicht voraus. Linde, Lehrb. des Civilproz. § 193. Ihre Zulässigkeit wird daher nicht dadurch bedingt, daß auf die in demselben Prozesse auftretenden mehreren Kläger oder Verklagten der strenge doctrinelle Begriff von Streitgenössen anwendbar sei, so daß es

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auch in dieser Hinsicht nicht nöthig erscheint, scharfe Grenzlinien zu ziehen,*) sondern es genügt, wenn zwischen den mehreren Ansprüchen eine solche Connexitttt und Gemeinschaftlichkeit stattfindet, welche die for- melle Verbindung derselben als prozessualisch zweckmäßig darstellt. Bayer, Vorträge über den gem. Civilproz. tz 38. Bender, im Archiv für die civil. Praxis B. 35 S. 248, 249. Hiermit steht auch das Preuß. Recht vollkommen im Einklänge. — Denn die Proz.-Ord. Tit. 1 bestimmt: 8 36. Wenn jedoch mehrere Personen als Mitberechtigte oder Mitverpflichtete zu betrachten sind, die aus einerlei Geschäfte, Vertrage, oder unerlaubter Handlung etwas fordern, oder in Anspruch genommen werden, so kann in Ansehung solcher Forderungen ein gemeinschaftlicher Prozeß stattfinden." Außerdem ist zur Ergänzung oder Erläuterung dieser Vorschrift die Kabinets-Ordre vom 7. Mai 1838 (Jahrb. B. 51 S. 374) erlassen, dahin lautend: „Wegen gleichartiger, auf demselben rechtlichen Verhältnisse beruhender Leistungen, welche gleichzeitig bei einem und demselben Gerichte von meh- reren Berechtigten gegen den nämlichen Beklagten, oder umgekehrt, geltend gemacht werden, soll zur Vermeidung der Vervielfältigung der Prozesse und zur Ersparung der Kosten die Verhandlung in Einem Prozesse mög- lichst befördert werden." Das gemeine Recht legt nun keinem Kläger die Verbindlichkeit zu einer solchen Klagenhäusung aus. Es gehört daher nur zu den Rechten eines jeden Klägers, die aus einem und demselben Rechtsgrunde ihm verpflichteten Personen einzeln, oder zusammen zu belangen und dadurch eine Streitgenossenschast unter ihnen zu veranlassen. Hagemann, praktische Erört. B. 6 Nr. 80. Was endlich die Wirkung der Klagenhäufung betrifft, so spricht sich Bayer a. a. O. tz 40 dahin aus: Die Wirkung des Miteinanderklagens oder des Miteinander- beklagtseins mehrerer Personen ist eine bloß formelle, d. h. ste besteht nur darin, daß die mehreren dadurch angeregten Streitsachen neben einander in demselben Verfahren — in den nämlichen Akten — instruirt werden. Die individuellen Rechte und Verbindlichkeiten der einzelnen mit einander streitenden Personen werden durch diese äußerliche Verbindung in keiner Weise alterirt, — weder erweitert, noch geschmälert. Was jede von

*) Grolman, Theorie des gerichtl. Vers. S. 65, 66, will zwischen eigentlich«: und uneigentlichen Streitgenossen, je nachdem eine Gemeinschaft des Rechts, beziehungsweise der Verbindlichkeit obwaltet, oder nicht, unterschieden wissen — eine Eintheilung, die jedoch ganz entbehrlich ist, da sich keine praktischen Folgen daran knüpfen. Bergl. Sachße in der Zeitschrift für deutsch. Recht B. 17 S. 84 Note 30'

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ihnen allein streitend hätte thun dürfen oder sollen, das darf und soll sie auch in dieser Verbindung. — Auch hat das Thun und Lassen des Einzelnen in der Regel weder einen nützlichen, noch einen schädlichen Einfluß auf die Beurtheilung der Rechtsverhältnisse der übrigen Mit- streiter; weshalb auch der Ausgang des Rechtsstreites für jeden Theil- nehmer ein verschiedener sein kann. Bei dieser Beschaffenheit der Sache kann die Zulassung einer solchen Verbindung auch nur insofern gerechtfertigt werden, als dieselbe als Mittel dient, um der Vermehrung der Prozesse und der damit verbundenen Kosten vorzubeugen. Diese Sätze gelten übrigens nicht bloß in dem Falle, wenn mehrere Personen ans verschiedenen Gründen klagen oder belangt werden, sondern auch dann, wenn sie alle aus demselben Grunde berech- tigt oder verpflichtet sind (Streitgenossen im gewöhnlichen Sinne). Denn auch in diesem Falle ist doch Jeder selbstständig berechtigt oder verpflichtet, und ihre Association ist nur eine zufällige. Die Vorstellung, daß eine Streitgenossenschaft eine juristische Person bildet, ist in jeder Beziehung unstatthaft und verwerflich. Auch das Verhältniß der „societas“ ist unter Streitgenossen nicht immer vorhanden. Wenden wir diese Grundsätze aus den vorliegenden Fall an, so kann die Entscheidung desselben nicht zweifelhaft sein. A. findet sich in seinem Besitzrecht durch eine Handlung gestört, die nach seiner Behauptung B. und C. gemeinschaftlich verübt haben. Er macht daher von dem durch den vorausgesetzten Thatumstand voll- kommen begründeten Rechte der Klagenhäufung Gebrauch. Indem er aber gegen B. und C. eine und dieselbe Klage richtet und sie aus diese Weise zu Streitgenossen macht, will er die Verantwortung Beider für die ihnen zur Last gelegte Handlung nicht g et heilt wissen. Er nimmt gegen Jeden von ihnen den vollen richterlichen Schutz in Anspruch und will dadurch von dem Einen wie von dem Andern die künftige Unterlassung aller und jeder Besitzstörung erwirken. Wenn sich nun bei der Verhandlung der Sache ergiebt, daß die in der Klage gerügte rechtsverletzende Handlung allein von B., ohne alle Theilnahme des C., vorgenommen worden ist, so versteht sich allerdings von selbst, daß A. mit seiner gegen C. gerichteten Klage abwiesen und als unterliegender Theil in Gemäßheit des allgemeinen Grundsatzes des § 2 Tit. 23 der Proz.-Ord. zur Erstattung aller diesem erwachsenen Kosten angehalten werden muß. Es sind ihm auch von den gerichtlichen Kosten diejenigen allein zur Last zu legen, welche etwa durch eine, bloß die Mitbetheiligung des C. betreffende Beweisaufnahme veranlaßt worden. Fragen wir aber, welchen Einfluß die Abweisung auf den nun- mehr dem Kläger als der alleinige Schuldner gegenüberstehenden B. ausübe, so können wir doch unmöglich annehmen, daß durch dieses

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Ergebniß des Prozesses seine Lage im Verhältnisse zu dem Kläger inso- fern eine günstigere geworden sein sollte, als er nunmehr die gleich- mäßige Vertheilung der Prozeßkosten zwischen ihm und dem Kläger ver- langen könne. Wer dies behaupten wollte, der würde ganz übersehen, daß A. dem B. gegenüber in keinem Theile seiner Klage unterliegt, daß er vielmehr gegen diesen vollständig obsiegt und daß das durch den Richtersprnch erfolgte Ausscheiden des C. aus der Sache das Ver- hältniß des B. zu dem Kläger ganz unber ührt läßt. Es ist damit nur ein Erfolg eingetreten, den der Kläger im ganzen Lause des Prozesses jeden Augenblick dadurch herbeisühren konnte, daß er die Klage gegen C. fallen, ließ, wie es denn auch von vornherein in seiner Macht stand, seine Klage allein gegen B., oder gegen jeden der beiden Verklagten eine besondere Klage zu richten. — Mari muß nur festhalten, was Bayer a. a. O. mit Recht hervorhebt, daß es sich bei der Klagen- häufung nur um eine formelle Vereinigung mehrerer Streitsachen handelt und daß dabei die Rechte nttb Verbindlichkeiten der Streit- genossen in ihrer vollen Selbstständigkeit sortbestehen, daher auch einer ganz selbstständigen Beurtheilung unterliegen. — Dies gilt auch in An- sehung des Kostenpunktes, weil die Bestimmung desselben nur eine Folge der materiellen Entscheidung über das streitige Rechtsverhältniß ist. — Allerdings konnte möglicher Weise dem B. ans der erfolgten Klagenhäufung der Vortheil erwachsen, im Falle des Unterliegens beider Verklagten die Last der Prozeßkosten zwischen ihm und seinem Mitver- klagten getheilt zu sehen. Allein abgesehen davon, daß dieser Erfolg nach § 29 a. a. O. ihn noch nicht von der subsidiarischen Haftung für den Kostenantheil des C. befreit haben würde, hat er auch auf jenen Vortheil durchaus kein Recht, da derselbe nur eine zufällige Folge der vom Kläger im eigenen Interesse vorgenommenen, seine rechtliche Stellung zu jedem der Verklagten durchaus nicht ändernden Klagenhäufung ist. Den besten Beweis dafür gibt die Erwägung, daß dem allein unter- liegenden B. offenbar nicht gestattet sein würde, gegen jene Entscheidung im Wege des zuständigen Rechtsmittels in der Weise Beschwerde zu führen, daß er diese gegen den dem C. giinstigen Theil des Erkenntnisses richtete und zu dem Ende geltend machten C. habe gleichfalls an der in der Klage gerügten Besitzstörung Theil genommen und müsse daher gemeinschaftlich mit B. zur Tragung der Prozeßkosten verurtheilt werden. Würde er aber mit dieser Beschwerde nicht zu hören sein, weil eben das in Betreff des C. Erkannte ganz außerhalb seinen eigenen

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Rechtsverhältnisses liegt, so kann er auch dem Kläger gegenüber die Folge nicht abwenden, welche durch seine alleinige Verurtheilung herbei- geführt ist, nämlich die Tragung sämmtlicher Prozeßkosten. Uebereinstimmend mit den vorstehend entwickelten Grundsätzen hat auch der Ktiminal - SiNat des Appellationsgerichts zu Hamm in In- jurien-Sachett stets das Prinzip zur Anwendung gebracht, daß in Folge einer gegen mehrere Personen wegen einer gemeinschaftlich verübten Be- leidigung erhobenen Klage diejenige von ihnen, welche der gerügten Be- leidigung für schuldig erklärt wird, ungeachtet der Zurückweisung der gegen die übrigen angestellten Klage, die sämmtlichen Gerichtskosten mit alleiniger Ausnahme derer zu tragen hat, welche etwa durch die ledig- lich die übrigen Verklagten betreffende Beweisaufnahme erwachsen sein sollten.

Nachtrag zu den Abhandlungen

Bemerkungen zu der Lehre vom Akkord im kaufmännischen Konkurse Von dem Kreisgerichts-Director Hartmann in Cottbus

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Nachtrag zu den Abhandlungen. Nr. 6. Bemerkungen ju der Lehre vom Akkord im kaufmännischen Konkurse. Von dem Kreisgerichts-Director Hartmann in Cottbus.

I. Mit dem Zeitpunkte der Konkurseröffnung verliert der Gemeiu- schüldner von Rechtswegen die Befugniß, sein zur Konkursmasse gehöriges Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen. Das Verwaltungs- und Verfügungsrecht geht auf die Gesammtheit der Konkursgläubiger über. Die Gläubigerschaft kann diese Rechte aber nicht unmittelbar ausüben, und darum überträgt das Gesetz die Ausübung dieser Rechte einem Verwalter der Konkursmasse (K.-O. § 4). Es ist ganz in der Ordnung, daß dieser Verwalter aus dem Willen der Gläübiger hervorgehet. Da indessen bei Eröffnung des Konkurses die Gläubiger meistens noch nicht vollständig bekannt sind, und, selbst wenn sie es wären, ihre Erklärungen nicht rasch genug eingeholt werden können, gleichwohl aber Jemand vorhanden sein muß, durch den das dem Gemeinschuldner von Rechtswegen entzogene Verwaltungs- und Versügungsrecht ausgeübt werden kann, so blieb in der That nichts übrig, als däß das Gesetz dem Gericht die Verpflichtung übertrug, gleich bei Eröffnung des Konkurses, oder, wenn dies nicht sogleich angänglich war, so schleunig als möglich nach Eröffnung des Konkurses einen einst- weiligen Verwalter der Masse zu bestellen. Das Gericht soll sich jedoch in kürzester Frist vergewissern, ob der von ihm bestellte einstweilige Ver- walter den Gläubigern genehm ist, und demgemäß sollen diese aufge- fordert werden, in einem Termine, der nicht über 14 Tage hinaus an- gesetzt werden darf, ihre Erklärungen und Vorschläge über Beibehaltung des bestellten einstweiligen Verwalters abzugeben. Demnächst faßt das Gericht Beschluß über Beibehaltung des bisherigen oder Bestellung eines andern einstweiligen Verwalters. Es soll dabei die Erklärungen und

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Vorschläge der Gläubiger zwar berücksichtigen; es ist aber in keiner Weise an dieselben gebunden (K.-O. § 128). Sobald nun aber der Ablauf der ersten Anmeldungsfrist und die Abhaltung des ersten Prüfungstermins Gelegenheit gegeben hat, die- jenigen kennen zu lernen, welche Ansprüche an die Masse machen, sollen diese — also nicht blos diejenigen Gläubiger, deren Forderungen festge- stellt sind, sondern alle Gläubiger, welche Forderungen angemeldct haben, — statt des einstweiligen Verwalters einen definitiven Verwalter, und, soweit es erforderlich ist, auch die Mitglieder des Verwaltungsraths in Vorschlag bringen. Sofern nun dann nicht etwa ein Akkordver- fahren ein.zuleiten ist, ernennt das Gericht das definitive Verwaltungs- personal, aber nicht nach völlig freiem Ermessen, sondern aus der Zahl der von den Gläubigern in Vorschlag gebrachten Personen (K.-O. § 211, 213). Für den Zweck der gegenwärtigen Abhandlung ist es von Interesse, die Stellung des einstweiligen Verwalters mit der Stellung des defini- tiven Verwalters ganz im Allgemeinen zu vergleichen. Den Konkursgläubigern und ihren geltend gemachten Ansprüchen gegenüber haben Beide im Wesentlichen dieselben Rechte und Verpflichtungen, da der Eine wie der Andere berechtigt ist, ange- meldete Forderungen anzuerkennen oder zu bestreiten (Konkurs-Ordnung Z 172, 173, 215). Bezüglich der Activmafse dagegen beschränkt sich das Ver- waltungsrecht des einstweiligen Verwalters auf solche Maaßregeln, die zur Ermittelung, Erhaltung und vorläufigen Benutzung der Masse er- forderlich sind. Maaßregeln anderer Art soll der einstweilige Verwalter nur dann treffen dürfen, wenn deren Unterlassung oder Verschiebung zum Nachtheil der Masse gereichen würde (K.-O. § 151). Erst die Aus- gabe des definitiven Verwalters ist es, die Masse liquid zu machen und den Verkauf entweder nach den im Executionsverfahren geltenden Vorschriften oder in Abweichung von denselben zu bewirken (K.-O. § 215, 221). Er hat dabei eine ungleich freiere Stellung, als der Konknrs- kurator, welchen die allgemeine Gerichtsordnung kannte, und er bedarf zu seinen Dispositionen nur in wenigen Fällen der Genehmigung des etwa vorhandenen Verwaltungsrathes, des Kommissars oder des Ge- richts. Es liegt aber anch endlich dem definitiven Verwalter die Pflicht ob, dafür zu sorgen, daß jeder Gläubiger möglichst schnell befriedigt werde, und er darf die Berichtigung festgestellter Forderungen nicht bis dahin aussetzen, daß auch alle andern Forderungen unstreitig festgestellt sind (K.-O ß 239, 240, 253). Das neue Konkursrecht hat denn auch, diesen Rechten und Ver-

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Pachtungen des Verwalters entsprechend, den Fall gar nicht vorgesehen, daß nach Bestellung des definitiven Verwalters das Verfahren sistirt werden könne, obwohl, wie weiterhin gezeigt werden soll, eine solche Sistirung im Interesse aller Betheiligten liegen kann. Wohl aber .kennt die Konkursordnung'eine Sistirung des Ver- fahrens vor Bestellung des definitiven Verwalters, wenn nach abge- haltenem ersten Prüsungstermine der Antrag des Gemeinschuldners auf Abschließung eines Akkords vorliegt. Dieses Akkordversahren ist für den Konkurs von der allergrößten Bedeutung, und eben wegen seiner ganz besonder» Wichtigkeit haben die gegenwärtigen Zeilen es sich zur Ausgabe gestellt, mehrere mit dem Akkordverfahren zusammellhängende zweifelhafte Fragen zu besprechen, lim für diese Besprechung eine sichere Grundlage zu gewinnen, ist zu- nächst aus die Motive der Staatsregierung zu dem Entwürfe der Kon- kursordnung zurückzugehen. Dieselben legen ein ganz besonderes Gewicht auf die Regelung des Akkordes; sie halten die Beendigung des Kon- kurses durch einen Vergleich, wenn dieser aus dem richtigen Wege und nicht unzeitig zu Stande gebracht wird, für alle Betheiligten vortheil- haft: für die Gläubiger, indem die unvermeidlichen bedeutenden Kosten des Konkurses vermindert werden und ihre Befriedigung meistens früher erfolgt; für den Gemeinschuldner, indem er sein Vermögen und die freie Disposition über dasselbe bald wiedererlangt. Die Bestim- mungen des ältern Rechts reichten nicht aus. Dieses kannte zwar auch einen Vergleich, jedoch lag nur selten die Möglichkeit vor, die Minorität durch den Beschluß der Majorität zu binden (ß 591, 592, 595, 607 bis 615, Tit. 50 Th. I der allg. Ger.-Ordn.); es ließ ein Verfahren nur zu, wenn ein Dritter mit Vergleichsvorschlügen hervortrat (§ 589, 590 a. a. O., K 5 und 6 Tit. 49 das.), und es gestattete den Gläubigern, trotz des abgeschlossenen Vergleiches, ihre Ansprüche auch über die Grenzen des Akkords hinaus zu verfolgen, wenn der Gemeinschuldner demnächst zu bessern Vermögensumstünden gelaugte, sofern nicht etwa der Ver- gleich die ausdrückliche Entsagung der Gläubiger auf alle weitern An- sprüche enthielt (§ 593, 594 Tit. 50 a. a. O.). Daß namentlich eine solche Bestimmung den Zweck des Akkords, der nach der einen Seite eben dahin geht, dem Gemeinschuldner wieder auszuhelfen, völlig ver- eiteln mußte, leuchtet ein, da die ganze Geschüftsthütigkeit des gewesenen Gemeinschuldners nothwendig gelähmt ist, wenn er seinen neuen Erwerb den Angriffen seiner alten Gläubiger ausgesetzt sieht. Darum mußte die neue Konkursordnung, wenn sie Abhülse schaffen wollte, weiter gehen. Sie thut es denn auch in der ausgedehntesten Weise. Sie gestattet

270 ^ dem Gemeinschuldner selbst, den Antrag ans Abschließung des Akkords zu stellen; ja sie bestimmt, daß der Akkord mit den Konkursgläubigern nur von dem Gemeinschuldner oder dessen Erben geschlossen werden kann, und daß, wenn auch die Dazwischenkunft eines Dritten im In- teresse des Gcmeinschnldmns nicht ausgeschlossen ist, der Gemeinschuld- ner doch gleichwohl als der Hauptcontrahent behandelt wird (§ 13, 14, 181 der K.-O.). Das neue Recht characterisirt den Akkord vollständig als einen Zwangsvergleich, indem derselbe bei legaler Abschließung auch für die widersprechenden, ja selbst für die nicht theilnehmenden Gläubiger ver- bindlich sein soll; — also als einen Vergleich zwischen dem Gemein-- schulducr und allen seinen Gläubigern, mögen sie ihre Forderungen im Konkurse angemeldet haben oder nicht; mögen sie zur Theilnahme an der Beschlußfassung über den Akkord zugezogen sein oder nicht (§ 181, 197 der K.-O.). Der Akkord befreit aber auch den Gemeinschuldner, selbst ohne eine ausdrückliche Entsagung der Gläubiger, von der juridischen Verbind- lichkeit zum Ersatz der Ausfälle der Gläubiger und läßt nur eine mo- ralische Verpflichtung zu diesem Ersätze bestehen (§ 189, 318 der K.-O.). Grade diese letztere Folge gibt dem Akkord die größte Bedeutung. Denn wenn der Konkurs ohne Akkord durch Vertheilung der Masse beendet wird, sind die nicht vollständig befriedigten Konkursgläubiger ebenso wie die neuern Gläubiger des gewesenen Gemeinschuldners be- rechtigt, sich an dasjenige Vermögen, welches der Letztere nach Been- digung des Konkurses erwirbt, im gewöhnlichen Verfahren M halten, mit der alleinigen Beschränkung, daß der Schuldner gegen die zur Zeit der Konkurseröffnung vorhanden gewesenen Forderungen vor Personal- arrest gesichert sein soll, wenn der bei Beendigung des Konkurses zu fassende Beschluß des Gerichts seine Entschuldbarkeit ausgesprochen hat (K.-O. § 280). Selbstredend bedarf es dieses Beschlusses beim Zustandekommen eines Akkords nicht, da in diesem Fall ein Recht der Konkursgläubiger, ihren Ausfall ersetzt zu verlangen, gar nicht besteht; andernfalls aber ist dieser Beschluß unentbehrlich, weil nach Art. XVII des Einführungs- gesetzes die dem ältern Rechte bekannte Rechtswohlthat der Güterabtre- tung mit ihrer den Personalarrest ausschließeuden Folge ausgehoben ist. So sehr nun das neuere Konkursrecht das Zustandekommen eines Akkords begünstigt, so bestimmt ist schon in den Motiven des Gesetzes ausgesprochen, daß kein Gläubiger genöthigt werden könne, sich mit un- würdigen Schuldnern ferner einzulassen; baß gegen diese vielmehr im

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Interesse der Sittlichkeit und des öffentlichen Kredits die ganze Strenge des Gesetzes in Anwendung kommen und diesen höhern Rücksichten ge- genüber selbst die Erwägung, daß der Akkord für die Gläubiger vor- theilhaft sein könnte, die Zulassung des Akkords nicht rechtfertigen soll. Auf diesen Erwägungen beruht die Vorschrift des § 189 der K.-O. Abgesehen von diesen Füllen dagegen ist jedem Schuldner der Antrag auf Akkord gestattet. Nach dem Entwürfe zur Konkursordnung vom Jahre 1854 sollte sogar schon mit der ersten Vorladung der Gläubiger zur Anmeldung und Prüfung ihrer Forderungen zugleich die Benach- richtigung verbunden werden, daß in dem Prüfungstermine auch über den Akkord verhandelt werden solle. Hiervon ist man indessen abge- gangen, hat vielmehr beide Acte von einander getrennt, und das Ver- fahren über den Akkord unter der Voraussetzung geregelt, daß der An- trag ans Akkord in der Regel nach Abhaltung des ersten Prüfungs- termins bereits vorliegen wird. Dabei sind ausdrückliche Vorschriften für die Fälle nicht gegeben, in denen der Antrag auf Akkord erst in den weitern Stadien des Konkursverfahrens angebracht wird. Ja, es ist nicht einmal ausdrücklich die Frage beantwortet, ob der Antrag auf Akkord in diesen spätern Stadien des Verfahrens noch zulässig ist. Wohl aber fixirt die Konkursordnung den Zeitpunkt, vor welchem die Akkordschließung nicht stattsindet, dahin, daß erst nach Abhaltung des ersten Prüfungstermins die Schließung eines Akkords zulässig ist. Da- mit ist nicht gesagt, daß der Gemeinschuldner nicht schon früher mit Akkordvorschlügen hervortreten dürfe, sondern nur, daß, wenn es früher geschieht, die Einleitung des Akkordverfahrens erst nach Abhaltung des ersten Prüfungstermins erfolgen darf. Denn erst durch die in diesem Termine stattgefundeuen Verhandlungen ist die Gläubigerschaft einiger- maßen dergestalt konstituirt, daß sie dem Gemeinschuldner gegenüber als Contrahentin auftreten kann. Ein weiteres Erforderniß für die Abstim- mung über die Akkordvorschläge ist aber auch, daß durch die Inventur und durch die Feststellung der Bilanz die Möglichkeit einer Uebersicht der Masse, ohne welche sich die Angemessenheit der Akkordvorschläge nicht beurtheilen läßt, gegeben sein muß. Es ist dies so selbstverständ- lich, daß die Konkursordnung, statt es positiv zu bestimmen, sich im § 184 darauf beschränkt, den Kommissar anzuweisen, in dem Akkordtermine über die Lage der Sache und über die Ergebnisse, welche von einer Fort- setzung des Konkurses im Allgemeinen zu erwarten sind, Vortrag zu halten. Es ist bei einem auch nur einigermaßen geordneten Verfahren kaum denkbar, daß einige Wochen nach Abhaltung des ersten Prüfungs- termins, wo der Akkordtermin frühestens ansteyen kann, die Feststellung

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der Activmasse noch so weit im Rückstände sein sollte, daß der Kom- missar der Bestimmung des § 184 nicht Nachkommen könnte. Wäre es der Fall, so müßte der Akkordtermin jedenfalls auf so lange vertagt werden, bis der mehrgedachten Vorschrift des § 184 Genüge geschehen kann. II. Wenn also, wie erwähnt, die Konkursordnung nur den Zeitpunkt angibt, vor welchem ein Akkordverfahren nicht eingeleitet werden darf, dagegen aber keine Bestimmung darüber enthält, bis zu welchem Sta- dium des Konkursverfahrens der Antrag aus Akkord noch zulässig ist, so wird man doch zu der Ansicht hingedrängt, daß der Antrag aus Akkord auch nach Abhaltung des ersten Prüfungstermins und demgemäß auch nach Bestelltlng des definitiven Verwalters in den weitern Stadien des Konkursverfahrens bis zur Vertheilung der Masse zulässig ist. Denn die Gründe, denen die Vorschriften über das Akkordverfahren ihre Entstehung verdanken, lassen in der That keine andere Deutung zu; die Konkursordnung enthält kein Verbot, den Akkord auch noch in spätem Stadien des Verfahrens zu beantragen und § 40 der ministeriellen In- struction deutet im vierten Absatz die Zulässigkeit an, indem dort be- stimmt ist, wie es nach Bestätigung des Akkords gehalten werden soll, wenn die Liquidation der Masse — die ja eben nur von dem defini- tiven Verwalter ausgehen kann, — bereits im Gange ist. Für das abgekürzte Konkursverfahren erkennt § 303 und 304 der K.-O. es aus- drücklich an, daß das Akkordversahren nur bloß nach Bestellung des definitiven Verwalters eingeleitet werden kann, weil in diesem abgekürzten Verfahren der definitive Verwalter längst in Function getreten ist, wenn der erste Prüfungstermin abgehalten wird. Aber auch für den kauf- männischen Konkurs im gewöhnlichen Verfahren redet jener oben auf- gestellten Ansicht die Entstehungsgeschichte des § 184 geradezu das Wort. Der Entwurf von 1855 hatte nämlich überall als Theilnehmer an den Akkordverhanolungen den einstweiligen Verwalter genannt. Die Kom- missionen der Kammern haben dies geändert und als Grund dieser Aenderung angeführt, daß es nicht ausgeschlossen bleibe, auch nach der Bestellung des definitiven Verwalters einen Akkord zu beantragen und zu schließen, da ja eben 8 181 in Verbindung mit § 211 nur die Be- deutung habe, daß das weitere Konkursverfahren nicht sistirt bleibe, wenn nicht unmittelbar in dem Prüfungstermine ein Akkord beantragt werde (Goltdammer's Kommentar zu § 184 S. 362). Diese Andeutung führt näher aus die verschiedenen Wirkungen hin, welche der Akkordantrag ans das sonstige Konkursverfahren und auf die

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Zuziehung der Gläubiger zu dem Akkordverfahren äußert, jenachdem der Antrag vor oder nach Bestellung des definitiven Verwalters ange- bracht wird. Bezüglich der Zuziehung der Gläubiger zu dem Akkordversahren äußert sich diese Verschiedenheit nur darin, daß der Kreis der zuzuzie- henden Gläubiger in der Regel größer sein wird, je später der Antrag auf Akkord eingebracht wird. Im Uebrigen muß die Vorschrift des § 183 der K.-O., wenn sie auch zunächst nur den Fall vor Augen hat, daß der Akkord vor Bestellung des definitiven Verwalters beantragt ist, doch unbedenklich auch für den Fall gelten, daß das Akkordverfahren erst nach Bestellung des definitiven Verwalters beantragt wird; und man muß für alle Fälle des Akkords die Regel ausstellen, daß zur Theilnahme au dem Akkord alle Gläubiger berechtigt sind, deren For- derungen durch Anerkenntuiß oder rechtskräftiges Erkenntniß als richtig festgestellt oder durch Beschluß des Gerichts vorläufig zugelassen wor- den sind. Es wird sich dies überzeugend Nachweisen lassen. Nach ß 164 und 171 der K.-O. und nach § 26 der dazn gehörigen ministeriellen Instruction ist es keinem Zweifel unterworfen, daß in dem ersten Prüfungstermine nur bloß diejenigen Forderungen zur Erörterung gezogen werden, welche innerhalb der dem Prüfungstermine voraus- gegangenen Anmeldungssrist angemeldet sind. Liegen Anmeldungen vor, die erst nach Ablauf dieser Anmeldungssrist eingegangen sind, so müssen dieselben im Prüfungstermine unerörtert bleiben, da ihretwegen entweder nach § 176 ein besonderer Prüfungstermin anberaumt werden muß, oder sie, falls sich die Sache zur Bestimmung einer zweiten An- meldungsfrist und demgemäß zur Ansetzung eines zweiten Prüfungs- termins eignet, in diesem zweiten Prüfungstermine mit zur Erörterung zu ziehen sind. Analog dieser Vorschrift werden auch in dem zweiten Prüfungstermine, abgesehen von jenen nach Ablauf der ersten Anmel- dungsfrist angemeldeten Forderungen, nur diejenigen zur Erörterung ge- zogen, die bis zum Ablauf der zweiten Anmeldungssrist angemeldet sind, während für die erst nach Ablauf der zweiten Anmeldungssrist einge- gangenen Anmeldungen ein besonderer Prüsungstermiu angesetzt werden muß (tz 30 der ministeriellen Instruction). Hält sich der Kommissar des Konkurses streng an diese Vorschriften, so ist die Frage, welche Gläubiger zu dem Akkordverfahren zuzuziehen sind, leicht zu beantworten. Liegt nämlich der Antrag auf Akkord so gleich nach Abhaltung des ersten Prüfungstermins vor, so bleiben alle Gläubiger unberücksichtigt, die sich erst nach Ablauf der ersten Anmel- Gruchot, Beitr. II. Jahrg. 1H

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dungssrist gemeldet haben, und bezüglich derer, die mit ihren Anmel- dungen innerhalb der ersten Anmeldungsfrist aufgetreten sind, kommt es darauf an, ob ihre sämmtlichen Forderungen als unstreitig sestgestellt werden, oder nicht. Ersterensalls wird mit den Inhabern der unstreitig festgestellten Forderungen in dem sofort anzuberaumenden Akkordtermine über die Vergleichsvorschläge verhandelt, letzternfalls muß die vorläufige Zulassung der im ersten Prüfungstermine streitig gebliebenen Forderungen weiter erörtert und darüber vom Gericht beschlossen werden. Die solcher- gestalt ermittelten Gläubiger bilden diejenige Körperschaft, mit welcher gültig verhandelt werden kann. Denn, wenn auch die neue Konkurs- ordnung keine präclusivische Fristen für die Anmeldung der Forderungen kennt, so ist doch die erste Anmeldungsfrist und der erste Prüfungs- termin für alle Gläubiger dergestalt gültig, daß die spätern Fristen nur als Nothsristen zu betrachten sind. Demgemäß ist denn auch in § 178 der K.-O. bestimmt, daß jeder Gläubiger dasjenige, was im Konkurse nach ergangener gehöriger Aufforderung oder Vorladung, ohne seine Lheilnahme gesetzlich verhandelt, beschlossen oder sestgestellt worden, ebenso gegen sich gelten lassen muß, als wenn er dabei zugezogen worden wäre. Wenn dieser Grundsatz für diejenigen Gläubiger, welche ihre Forderungen gar erst nach Ablauf einer festgesetzten zweiten Anmeldungs- frist anmelden, oder welche, wenn überhaupt nur eine Anmeldungssrist bestimmt war, erst nach Ablauf dieser einzigen Anmeldungsfrist liqui- diren, nach § 254 sogar dahin ausgedehnt ist, daß diese nur bei den- jenigen Vertheilungen der Masse berücksichtigt werden, welche nach erfolg- ter Prüfung ihrer Forderungen stattfindeu, so läßt sich gewiß nichts dagegen sagen, wenn Gläubiger, die nicht innerhalb der ersten Anmel- dungsfrist liquidirt haben, einem etwa zu Stande kommenden Akkorde unterworfen werden. Es hat dies um so weniger Bedenken, als das Gericht bei Prüfung des Akkords nach § 193 einer etwaigen Benach- theiligung der Gläubiger von Amtswegen entgegentreten, sich also auch derer annehmen muß, welche nicht innerhalb der ersten Anmeldungsfrist liquidirt haben, und zu dem Ende nach § 191 alle Ermittelungen vor- nehmen kann, welche es zur gehörigen Aufklärung der Sache noch für erforderlich erachtet. Neberdies werden auch die Gläubiger, wenn in der ersten Aufforderung derselben zwei Anmeldungsfristen festgesetzt werden, nach dem vom Justiz-Minister empfohlenen Formulare, ausdrücklich darauf hingewiesen, daß nach Abhaltung des ersten Prüfungötermins geeignetenfalls mit der Verhandlung über den Akkord verfahren werden wird, und die Gläubiger wissen also durch diesen der oben gedachten Vorschrift des Entwurfs vom Jahre 1854 nachgebildeten Zusatz, daß,

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wenn sie die erste Anmeldungssrist versäumen, sie zu gewärtigen haben, von dem Akkordverfahren ausgeschlossen zu werden. So wenig bedenklich es also ist, den obengedachten Grundsatz des Z 178 auf das Akkordversahren auszudehnen, so bedenklich wäre es, wenn man daraus deduziren wollte, daß nur die inuerhalb der ersten Anmeldungsfrist aufgetretenen Gläubiger auch für alle spätere Stadien des Konkursverfahrens diejenige Körperschaft bilden, welche über den Akkord zu befinden haben solle. Denn die Nichtzuziehung der übrigen Gläubiger zu dem Akkordverfahren ist nicht sowohl eine Folge ihrer nicht rechtzeitig erfolgten Anmeldung, als vielmehr uur eine Folge da- von, daß ihre Forderungen zur Zeit noch nicht sestgestellt sind. Wenn also im weitern Verlaufe des Konkurses außer den innerhalb der ersten Anmeldungsfrist angemeldeten Forderungen noch andere Forderungen vorschriftsmäßig zur Prüfung gezogen sind, und erst hienächst der An- trag auf Abschließung eines Akkords eingeht, so müßte eö zu ganz eigenthümlichen Konsequenzen führen, wenn man geprüfte und festge- stellte Forderungen bei dem Akkordversahren bloß deshalb unberücksichtigt lassen wollte, weil diese Forderungen nicht innerhalb einer bestimmten Frist angemeldet sind; es wäre ein offenbares Unrecht, wenn bloß aus diesem Grunde allseitig anerkannte Forderungen beim Akkorde ignorirt werden sollten, während das Gericht rechtzeitig angemeldete, aber streitig gebliebene Forderungen, die im Prozesse vielleicht später verworfen wer- den, zum Mitstimmen zulassen kann. Je größer die Zahl der wirklich anerkannten Forderungen ist, desto größer ist die Garantie, daß ein zu Stande kommender Akkord der Intention unb den Interessen der ge- sammten Gläubigerschaft entspricht, und deshalb thut man der Bestim- mung des tz 183 der K.-O. nicht die geringste Gewalt an, wenn man sie nicht bloß in den Fällen zur Anwendung bringt, in denen der Akkord vor Bestellung des definitiven Verwalters beantragt wird, son- dern auch wenn es sich nach Bestellung des definitiven Verwalters um ein Akkordverfahren handelt. Je weiter das Konkursverfahren zur Zeit des beantragten Akkords vorgeschritten ist, desto zahlreicher kann die Gläubigerschaft werden, mit welcher über den Akkord verhandelt werden muß, da in den dazu geeigneten Fällen die Abhaltung des zweiten all- gemeinen Prüfungstermins oder der wegen verspäteter Anmeldungen anzusetzenden besonderen Prüfungstermine die Zahl der geprüften For- derungen bedeutend vermehrt haben kann, und also, wenn es sich dann erst um einen Akkord handelt, die in diesen Prüfungsterminen festgestell- ten Forderungen ebensowenig unberücksichtigt bleiben dürfen, als die- jenigen, welche inzwischen etwa durch rechtskräftiges Erkenntniß festgestellt 18*

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sind. Sind Streitigkeiten über die Richtigkeit einzelner Forderungen in dem zweiten oder in den spätem Prüfungsterminen unerledigt geblieben, und handelt es sich dann erst um ein Akkordverfahren, so wird man nicht umhin können, bezüglich solcher Forderungen dem Akkordtermine noch einen besondern Erörterungstermin vorangehen zu lassen, um die Entscheidung darüber vorzubereiten, in welchem Umfange die streitig gebliebenen Forderungen zum Altstimmen zuzulassen sind. Es darf hierbei aber nicht übersehen werden, daß die Prüfung an- gemeldeter Forderungen nur in den für die angemeldeten Forderungen gesetzlich bestimmten Prüfungsterminen vorgenommen werden darf, und daß durch ein außerhalb dieser Termine von dem Verwalter etwa erfolgtes Anerkenntniß die Forderung nicht unstreitig wird, sondern nur dann, wenn die im Termine geprüfte Forderung nach Richtigkeit und Vorrecht von dem Verwalter ausdrücklich anerkannt und von keinem anwesen- den Gläubiger bestritten worden ist (K.-O. § 173). Daraus folgt, daß wenn der Kommissar in einem Prüfungstermine Forderungen, für welche grade dieser Prüfnngstermin nicht bestimmt ist, dennoch zur Prüfung zieht, diese Prüfung und demgemäß auch ein etwa erfolgtes Anerkennt- niß ignorirt werden und die Prüfung in demjenigen Termine wieder- holt werden muß, welcher zur Prüfung grade dieser Forderung bestimmt ist. Denn die Vorschrift, daß im ersten Prüfungstermine nur die inner- halb der ersten Anmeldungsfrist angemeldeten Forderungen zur Prüfung gezogen werden sollen, im zweiten Prüfungstermine aber die seit dem Ablauf der ersten Anmeldungsfrist bis zum Ablauf der zweiten Anmel- dungssrist angemeldeten, und in den einzelnen besondern Prüfungster- minen nur diejenigen Forderungen, welche wegen verspäteter Anmeldung die Ansetzung dieser besondern Prüfungstermine nöthig gemacht haben,— ist nicht bloß reglementarischer Natur. Es liegt ihr eine förmliche Verhandlungsmaxime zum Grunde; es soll nicht bloß dem Verwalter, sondern auch den Gläubigern Gelegenheit gegeben werden, sich über Forderungen anderer Gläubiger auszusprechen und dieselben zu bestreiten. Die Gläubiger dürfen voraussetzen, daß eine von ihnen für unrichtig erachtete Forderung, weil solche ihres Wissens nicht innerhalb der bestimm- ten Frist angemeldet ist, in dem dieser Frist zunächst folgenden Termine nicht zur Prüfung gezogen wird, und sie unterlassen es vielleicht nur in dieser Voraussetzung, im Termine zu erscheinen, indem ihnen die andern Forderungen keine Veranlassung zu finem Widerspruche bieten. Die Gläubiger haben sich vielleicht durch Einsicht der Anmeldungen im Bureau vergewissert, was zur Prüfung gelangen wird, und es darf, wenn sie daraus keine Veranlassung entnehmen, zu erscheinen, durch

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Ausdehnung der Verhandlungen Uber den Zweck des Termins hinaus, nicht die Möglichkeit gegeben werden, daß in ihrer Abwesenheit eine Forderung anerkannt wird, die bei ihrem Erscheinen bestritten werden würde. So richtig dies ist, so gewiß ist es auch, daß derartige unzeitig zur Prüsung gezogene Forderungen im Akkordverfahren nicht ohne Wei- teres als unstreitige anzusehen sind, sondern daß die betreffenden Gläubiger erst, wenn sie auf vorgängige Verhandlung in dem anzuberaumenden Er- örterungstermme durch den Beschluß des Gerichts vorläufig zum Mitstim- men zugelassen sind, zum Akkordtermine mit vorgeladen werden können. Es wird weiterhin die Frage zur Erörterung gelangen, ob ein nach Bestellung des definitiven Verwalters beantragtes Akkordverfahren die weitern für Feststellung der Passivmasse nöthigen Schritte sistirt. Ent- scheidet man sich für die verneinende Beantwortung dieser Frage, so kann der Fall Vorkommen, daß zur Zeit des beantragten Akkords ent- weder ein zweiter allgemeiner Prüfungstermin ansteht, oder daß für verspätet eingegangene Anmeldungen besondere Prüfungstermine anbe- raumt sind. Die Verhandlungen in diesem Termine können dahin führen, daß außer den zur Zeit des beantragten Akkords bereits fest- gestellten Forderungen deren noch mehrere als unstreitig festgestellt wer- den, bevor der Akkordtermin abgehalten oder das Gericht um Bestätigung des Akkords angegangen wird. Erfolgt eine solche nachträgliche Fest- stellung vor dem Akkordtermine und melden sich in demselben die In- haber solcher nachträglich feftgestellten Forderungen aus Grund der öffent- lich erfolgten Bekanntmachung des Akkordtermins, so wird der Kommissar nicht umhin können, auch die Inhaber solcher Forderungen zur Ver- handlung und zum Mitstimmen über den Akkord zuzulassen, da sie ja eben zu denjenigen drei Kategorien von Gläubigern gehören, welche nach § 183 der K.-O. über den Akkord mit zu reden haben. Ja man wird zu der Annahme hingeführt, daß der Kommissar von den in den Passiv- acten gepflogenen Verhandlungen, soweit sie die nachträgliche Feststellung einzelner Forderungen zur Folge gehabt haben, bei den über das Akkordversahren angelegten besonder» Akten von Amtswegen K'enntniß nehmen und den Inhabern solcher Forderungen den Akkordtermin be- sonders anzeigen muß, wenn auch selbstverständlich von dieser besonder» Anzeige die Gültigkeit der Verhandlung nicht abhängig ist. Jedenfalls dürfen solche Umstände dem Konkursgerichte, wenn dieses über die Frage wegen Bestätigung des Akkords Zusammentritt, nicht vor- enthalten werden, weil das Gericht vor Fassung des Beschlusses nach § 191 der K.-O. unbedenklich auch solche nachträglich anerkannte Gläu- biger über den abgeschlossenen Akkord vernehmen lassen kann, und es in

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feinem Ermessen liegt, aus den Erklärungen auch solcher Gläubiger das Material für die Beantwortung der Frage zu entnehmen, ob durch den Akkord das Interesse der Gläubiger benachtheiligt wird, oder ob sonst Umstände vorliegen, welche die Bestätigung des Akkords bedenklich machen. Wenden wir uns nun weiter zu den verschiedenen Wirkungen, die der Antrag aus Akkord auf das sonstige Konkursverfahren äußert, jenach- dem er vor oder nach Bestellung des definitiven Verwalters angebracht wird, so ist schon oben angedentet (Goltdammer, Kommentar zu § 184), daß man bei Berathung der Konkurs-Ordnung dem § 181 in Ver- bindung mit § 211 die Bedeutung beigelegt hat, daß das weitere Kon- kursverfahren nicht sistirt bleibe, wenn nicht spätestens im ersten Prü- sungstermine ein Akkord beantragt werde. Ist nun ein solcher Antrag zu dem gedachten Zeitpunkte eingebracht, und ist der Antrag in dem gegebenen Falle nicht gesetzlich unzulässig, so muß die Bestellung des definitiven Verwaltungspersonals so lange ausgesetzt bleiben, bis sich entscheidet, daß der Konkurs durch den beantragten Akkord nicht zu beendigen ist. Es bleiben also auch, da nur das definitive Verwaltungs- personal die Activmasse zu realisiren befugt ist, alle dahin einschlagen- den Dispositionen ausgesetzt; der einstweilige Verwalter bleibt in Function und trifft nur Maaßregeln, die zur Ermittelung, Erhaltung oder vor- läufigen Benutzung der Activmasse dienen; andere nur dann, wenn sie ohne Nachtheil für die Masse nicht ausgesetzt werden können. Daß der bis zur Abhaltung des ersten Prüfungstermins angebrachte Antrag auf Akkord bezüglich der Activmasse die vorgedachte Wirkung hat, ist nach den Bestimmungen der Konkurs-Ordnung nicht in Zweifeo zu ziehen, und es kann sich nur fragen, ob gleichmäßig auch die weitern Verhandlungen bezüglich der Passivmasse sistirt werden müssen. Die Konkurs-Ordnung enthält darüber keine directen Bestimmungen; jedoch wird sich Nachweisen lassen, daß die Ansetzung der sonst erforderlichen besondern Prüfungstermine und die sonst etwa nöthige Ansetzung eines zweiten allgemeinen Prüfungstermins nicht erforderlich ist, sobald zur Zeit der Abhaltung des ersten Prüsungstermins der Antrag aus Akkord vorliegt. Es handelt sich nämlich in dem gedachten Zeitpunkte nur um solche Forderungen, die entweder innerhalb der ersten Anmeldungsfrist, also rechtzeitig angemeldet sind, oder die erst nach dieser Anmeldungs- frist, also verspätet angemeldet sind. Die erstern sind im Prüfungs- termine geprüft und entweder anerkannt oder streitig geblieben. Mag das Eine oder das Andere sein, so finden sie im Akkordverfahren Be- rücksichtigung, da die anerkannten Forderungen ohne Weiteres beim Akkord mitzureden haben, bezüglich der streitig gebliebenen Forderungen aber im

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Erörterungstermine darüber verhandelt wird, in wie weit sie beim Akkord- verfahren vorläufig zuzulassen sind. Ob die Inhaber der nicht aner- kannten Forderungen schon in diesem Stadio des Konkursverfahrens, ungeachtet der Anberaumung des Erörterungstermins, ihre nicht aner- kannten Forderungen im Wege besonderer Prozesse zur Geltung bringen wollen, muß selbstredend ihrem Ermessen übertaffen bleiben. Nöthig haben sie es nicht, da sich kaum armehmen läßt, daß sie bis zum Akkord- termine ein rechtskräftiges Erkenntniß erlangen werden und ihre Zu- lassung zum Akkordverfahren durch die Verhandlungen im Erörterungs- termine weit rascher zu erreichen ist, als durch einen Prozeß. Die Ge- legenheit zur Geltendmachung ihrer Ansprüche im Prozesse muß ihnen freilich gegeben werden, da nach Abhaltung eines jeden, also auch des ersten Prüfungstermins der Kommissar die Ertheilung und Zusertigung der für Anstellung der Spezialprozesse erforderlichen Schriftstücke von Amtswegen zu verfügen hat, selbstredend unter der Beachtung, daß da- durch die Einleitung des Akkordversahrens nicht aufgehalten werden darf (tz 229 der K.-O., § 41 der Instruction). Ist im ersten Prüfungstermine keine Forderung streitig geblieben, oder mit andern Worten: sind im ersten Prüfungstermine alle innerhalb der ersten Anmeldungsfrist angemeldeten Forderungen anerkannt, so soll nach § 182 der K.-O. ohne Weiteres der Termin zur Verhandlung und Beschlußnahme über den Akkord angesetzt werden. Es liegt also auf der Hand, daß die erst nach Ablauf der ersten Anmeldungsfrist an- gemeldeten Forderungen, da sie, wie oben ausgesührt stst, im ersten Prüfungstermine nicht geprüft werden dursten, und außerhalb des Ter- mins nicht gültig anerkannt werden konnten, zu dem Akkordverfahren nicht znzulassen find. Es ist dies eine nothwendige Folge des schon oben näher besprochenen, in tz 178 der K.-O. niedergelegten Grundsatzes, wonach jeder Gläubiger dasjenige, was im Konkurse nach ergangener gehöriger Aufforderung oder Vorladung ohne seine Theilnahme gesetzlich verhandelt, beschlossen oder festgestellt ist, gegen sich gelten lassen muß. Wenn Dem so ist, so läßt es .sich in keiner Weise rechtfertigen, neben den das Akkordversahren betreffenden Verhandlungen wegen der verspätet angemeldeten Forderungen eiu weiteres Verfahren einzuleiten und die kostbaren Verfügungen auf Ansetzung weiterer Prüfungstermine zu richten. Handelt es sich um besondere Prüfungstermine, die nur wegen verspäteter Anmeldung einzelner Forderungen nöthig werden, so würde ihre Anberaumung freilich geringere Bedenken haben, weil in solchen Fällen die betreffenden Gläubiger die Kosten, welche durch An- meldung und Prüfung erwachsen, selbst zu tragen haben. Ist dagegen

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nach § 167 der K.-O. ein zweiter allgemeiner Prüfungstermin erforder- lich, so würde es ungerechtfertigt sein, die dafür der Masse zur Last fallenden Kosten bloß im Interesse einzelner Gläubiger, die ihre Rechte selbst nicht gehörig gewahrt haben, aufzuwenden, noch dazu in der Mög- lichkeit, daß sie im Falle des Zustandekommens des Akkords völlig un- nöthig aufgewendet sind. Eben so wenig würde es sich aber auch recht- fertigen, in dem Falle, wenn gleich in der ersten Aufforderung zwei Anmeldungsfristen und zwei Prüfungstermine nach § 166 der K.-O. bestimmt sind, den zweiten Prüfungstermin auszuheben, sobald nach Ab- haltung des ersten Prüfungstermins der Akkord beantragt wird. Denn wie in dem vorhin besprochenen Falle die Anberaumung neuer Prü- fungstermine, namentlich auch des Kostenpunktes wegen, unterbleiben muß, so darf auch in letzterm Falle aus demselben Grunde die Aushebung des zweiten Prüsungstermins nicht herbeigeführt werden. Um nun weiter von dem Falle zu reden, daß nach Abhaltung des ersten Prüsungstermins ein Antrag auf Akkord nicht eingebracht ist, so muß, selbst wenn in der ersten Aufforderung der Konkursgläubiger eine zweite Anmeldungssrist und ein zweiter Prüfungstermin bestimmt war, ohne Aufenthalt zur Bestellung des definitiven Verwaltungspersonals geschritten werden^ (K.-O. § 211). Der definitive Verwalter hat sogleich nach Uebernahme der Geschäfte neben der ihm bezüglich der Passivmasse obliegenden Thätigkeit, die Realisirung der Activmasse zu besorgen, den Verkauf der einzelnen Gegenstände herbeizuführen, und die Befriedigung der Gläubiger ins Werk zu setzen. Nirgends ist gesagt, daß der defini- tive Verwalter diese seine Thätigkeit bezüglich der Activmasse oder Passiv- masse einzustellen habe, wenn erst nach seiner Bestellung der Antrag auf Abschluß eines Akkords von dem Gemeinschuldner eingebracht wird. Bezüglich der Passivmasse liegt es, soweit die Gläubiger wegen ihrer streitig gebliebenen Forderungen bereits besondere Prozesse angestellt haben, gar nicht in der Macht des Verwalters, diesen Prozessen, bei denen er möglicherweise nicht einmal die Gegenpartei bildet, Stillstand zu ge- bieten, und noch weniger steht dem Konkursgerichte die Berechtigung zu, eine Sistirung jener besondern Prozesse in Veranlassung eines bean- tragten Akkords herbeizuführen. Gleichergestalt muß es sich offenbar mit den noch nicht zum Prozesse gediehenen angemeldeten Forderun- gen verhalten, und auch bezüglich ihrer würde es ungerechtfertigt sein, die für Feststellung derselben im Konkurse erforderlichen Maaßregeln anszusetzen. Es darf weder der etwa uöthige zweite allgemeine Prü- fungstermin, noch die in besondern Terminen vorzunehmende Prü- fung verspätet angemeldeter Forderungen ausgesetzt werden, um erst

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den Erfolg des nach Bestellung des definitiven Verwalters gestellten Antrags auf Abschluß eines Akkords abzuwarten. Das Gesetz begün- stigt freilich den Akkord, aber es geht auch von der gewiß ganz richtigen Voraussetzung aus, daß, wenn der Gemeinschuldner sich auch nach Ab- haltung des ersten Prüfungstermins noch nicht in der Lage befindet, mit geeigneten Akkordvorschlägen hervorzutreten, überhaupt wenig Aus- sicht ist, die Beendigung des Konkurses durch einen Akkord herbei- zuführen, und daß man dem Interesse des Gemeinschuldners nicht eine größere Berücksichtigung angedeihen lassen darf, als die Gläubiger ihrer- seits fordern können. Von demselben Gesichtspunkte aus sind auch die Wirkungen eines nach Bestellung des definitiven Verwalters eingebrach- ten Akkordantrages bezüglich der Activmasse zu betrachten. Es kann beim Eingehen des Akkordantrages der Termin zur Berauctionirung des Mobiliars bereits anstehen; es kann die Subhastation von Grundstücken bereits eingeleitet sein, möglicherweise der Lizitationstermin in aller- kürzester Frist bevorstehen, — und da würde denn doch der Masse eine Menge unnützer Kosten ausgebürdet und die Realisirung der Masse, demgemäß aber auch die Befriedigung der Gläubiger ungebührlich hin- ausgeschoben, wenn jeder von dem Gemeinschuldner angebrachte Akkord- antrag den definitiven Verwalter verpflichten sollte, die zur Realisirung der Aktivmasse getroffenen Maaßregeln zu sistiren oder rückgängig zu machen. In der That erkennt denn auch dir zur Konkursordnung er- gangene ministerielle Instruction an, daß ein nach Bestellung des defini- tiven Verwalters beantragter Akkord das Konkursverfahren noch nicht sistirt, indem es in § 40, welcher von dem Verfahren nach endgültigem Abschlüsse des Akkords handelt, heißt: „Ist etwa die Liquidation der Masse bereits im Gange, so muß dieselbe sistirt werden; es sind namentlich die anstehenden Ver- kaufstermine wieder aufzuheben." Der ganzen Stellung des definitiven Verwalters und den ihm ob- liegenden Verpflichtungen entspricht es denn auch vollständig, bis zum endgültigen Abschlüsse des während seiner Geschäftsführung beantragten Akkords das auf Realisirung der Masse bezügliche Verfahren nicht zu sistiren oder einzustetten. Daß Ausnahmen eintreten können, leuchtet ein. Der definitive Verwalter handelt in den meisten Fällen selbst- ständig und es ist ihm demgemäß freilich unverwehrt, wenn er sich von einem gemachten Akkordvorschlage zuversichtlich Erfolg verspricht, mit der Realisirung der Masse auch schon im Laufe des Akkordverfahrens inne zu halten. Seine darauf bezüglichen Anträge und Erklärungen gehören nicht einmal zu denjenigen, welche für ihre Gültigkeit nach § 222 und

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223 der K.-O. die Genehmigung oder Ermächtigung des Kommissars, des Verwaltungsrathes oder des Gerichts erheischen; er handelt vielmehr nach seinem eigenen, durch die Verhältnisse gebotenen freien Ermessen. Nur ist er freilich auch in dieser Beziehung der allgemeinen Kontrole des Kommissars unterworfen und wenn dieser nach § 225 der K.-O. unter Andern auch daraus zu sehen hat, daß das Liquidationsgeschäft ordnungsmäßig und ohne Unterbrechung betrieben wird, so kann und muß er auch von jeder diesem Ziele nicht entsprechenden Maaßregel des definitiven Verwalters Keuntniß nehmen, und nach Befinden der Um- stände die erforderlichen Schritte thun, um solche für ungeeignet erkann- ten Maaßregeln rückgängig zu machen. Wenn man den Satz, daß Ausnahmen eine gegebene Regel befestigen, vollständig gelten läßt, so könnte man sogar zu der Annahme gelangen, daß in dem gewöhnlichen kaufmännischen Konkurse der definitive Verwalter gar nicht berechtigt ist, aus Veranlassung eines beantragten Akkords die Realisirung der Masse auszusetzen. Denn der tz 304 der K.-O. bestimmt für das abgekürzte Konkursverfahren, daß das Gericht befugt ist, die Realisirung der Masse auszusetzen, wenn der Gemeinschulduer Vorschläge zu einem Akkord macht, der von dem Gericht als dem Interesse der Gläubiger entsprechend erachtet wird. Eine solche Bestimmung war für den ab- gekürzten Konkurs schlechterdings nöthig, weil in demselben, wie schon oben erwähnt, das Akkordverfahren stets nur nach Bestellung des defi- nitiven Verwalters zur Einleitung gelangen kann. Daß aber hier die Kognition des Gerichts, und nicht des Verwalters über die Aussetzung der Realisirung der Masse verlangt wird, obwohl es sich nur von ge- ringfügigem Vermögen handelt, könnte sogar darauf hindeuten, daß bei größerem Vermögen, wo der gewöhnliche kaufmännische Konkurs stattfindet, eine solche Befugniß dem definitiven Verwalter geradezu abzusprechen ist. III. Eine weitere, auf das Akkordverfahren bezügliche, für das Interesse aller Betheiligten höchst wichtige Frage ist die, ob der Gemeinschuldner den Antrag auf Abschließung eines Akkords wiederholen darf, wenn der früher beantragte Akkord nicht zu Stande gekommen ist (K.-O. § 186, 187). Man hat hin und wieder geglaubt, daß diese Frage durch 8 187 der K.-O. ihre Beantwortung finde, indem dort bestimmt ist, daß die Verhandlung über den im ersten Termine nicht zu Stande gekommenen Akkord in einem neuen Termine wiederholt werden muß:

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a) wenn im ersten Termine die Mehrzahl der anwesenden stimm- berechtigten Gläubiger in den Akkord einwilligt, die Gesammtsumme ihrer Forderungen aber nicht wenigstens drei Biertheile der Gesammt- summe aller zum Mitstimmen berechtigenden Forderungen beträgt, b) wenn für den vorgeschriebenen Betrag die Einwilligung vor- handen ist, jedoch die Zahl der Einwilligendeu nicht die Mehrheit der anwesenden stimmberechtigten Gläubiger betrügt. Wenn man indeß, wie es namentlich auch von einem Appellations- gerichte in der Beschwerdeinstanz mehrfach geschehen ist, in Anwendung dieser Vorschrift die obige Frage verneinend beantwortet hat, so ist offenbar der § 187 auf einen Fall angewendet, für welchen er nicht gegeben ist. Das auf den Antrag des Gemeinschnldners eingeleitete Akkordverfahren wird nämlich, abgesehen von dem Falle, wo die Vorschläge zurückgezogen werden, erst beendigt, wenn die Vorschläge entweder endgültig angenommen oder verworfen sind. Das Gesetz will das Verfahren besonders beschleunigt und die Beendigung wo mög- lich in einem einzigen Termine herbeigeführt wissen. Ist namentlich im ersten Akkordtermine auch nicht einmal eins der für den Abschluß des Akkords nothwendigen Erfordernisse zu erzielen gewesen; ist man also zu der Annahme berechtigt, daß ein weiteres Verhandeln zwischen dem Gemeinschuldner und seinen Gläubigern auch in einem zweiten Termine den Abschluß des Vergleichs nicht herbeiführen werde, so ist das von dem Gemeinschuldner beantragte Akkordverfahren schon mit Abhaltung des ersten Termins beendigt. Dagegen soll das Akkordver- fahren mit dem ersten abgehaltenen Termine nicht als geschlossen ange- sehen werden, wenn in diesem ersten Termine wenigstens eins der für die Bestätigung eines Akkords schlechterdings nothwendigen Requisite erreicht ist; es soll vielmehr dann versucht werden, ob nicht etwa in einem zweiten Termine das Zustandekommen des Akkords noch zu ermögli- chen ist. Wenngleich der Gemeinschuldner in diesem zweiten Termine mit anderweiten, von den frühern abweichenden Vorschlägen-hervortreten kann, so bleibt doch der frühere Akkordantrag des Gemeinschuldners die Grundlage des Verfahrens; das Konkursgericht leitet kein neues Verfahren ein, sondern der Kommissar des Konkurses bestellt, eben weil das frühere Verfahren noch nicht abgeschlossen ist, auch ohne besonder« Antrag des Gemeinschnldners oder anderer Interessenten die im ersten Termine erschienenen Interessenten nur bloß mündlich zu dem schon nach acht Tagen abzuhaltenden Termine. In § 188 der K.-O. sind aller- dings Ausdrücke gebraucht, woraus man, wenn man sie ohne nähere Berücksichtigung des Sachverhültnisses auffaßt, deduziren könnte, daß die

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Verhandlungen in diesem zweiten Termine ein neues Akkordverfahren bilden. Denn es heißt daselbst, daß bei der Wiederholung der Ver- handlung und Beschlußfassung über den Akkord die für das erste Akkordverfahren ertheilten Vorschriften zur Anwendung kommen. Allein, wenn hinzugesügt ist, daß die Vorschläge, Zugeständnisse und Beschlüsse der ersten Versammlung im Fall der Wiederholung des Verfahrens keine Wirkung haben; wenn im Gegensätze des Aus- drucks „das erste Akkordversahren" nur von der Wiederholung der Verhandlung und Beschlußfassung über den Akkord die Rede ist, so muß mau jedenfalls zu dem Schlüsse gelangen, daß der Ausdruck „das erste Akkord verfahren" nicht mit besonderer Ab- sicht gewählt ist, vielleicht eben nur andeuten soll, daß im zweiten Ter- mine die Beschlüsse der ersten Versammlung zu ignoriren sind und jeden- falls jener so nebenbei gebrauchte Ausdruck keine Bestimmung darüber hat treffen wollen, daß die Verhandlungen im zweiten Termine ein neues, zweites Akkord v e r f a h r e n bilden. Die Verhandlungen des zwei- ten Termins sind vielmehr offenbar nur die Fortsetzung und der Schluß des eingeleiteten Akkordverfahrens, welches, eben weil ein Requisit für den Abschluß des Akkords bereits vorhanden ist, durch den ersten Akkordtermin noch nicht als beendigt angesehen werden soll, sondern erst durch die Verhandlungen in einem zweiten Termine abgeschlossen wird, indem erst dieser zweite Termin die endgültige Verwerfung oder Annahme der Vorschläge des Gemeinschuldners herbeiführt. Es kann hier nicht unerwähnt bleiben, daß der Entwurf vom Jahre 1854 mehrere neue Termine zuließ, wenn in dem ersten Akkord- termine wenigstens eins der für den Abschluß des Akkords nothwendigen Erfordernisse erzielt worden war. Dies ist von der Begutachtungs-Commission monirt rmd demgemäß in § 187 der K.-O. nur noch von der Anerkennung eines neuen Ter- mins die Rede. Die darauf bezügliche Bestimmung hat indessen nur insofern Bedeutung, als die Gläubiger der Ansetzung dieses zweiten Ter- mins nicht widersprechen können, wenn die Voraussetzung für Auberau- mung des Termins überhaupt vorliegt, daß ihnen auch die Ausetzung eines dritten Termins nicht zugemuthet werden kann, wenn zwar nicht im ersten, wohl aber im zweiten Akkordtermine eins der für den Abschluß des Akkords nothwendigen Erfordernisse zu erlangen gewesen ist. Selbst wenn die Mehrzahl der Gläubiger die Ansetzung dieses dritten Termins bewilligen oder fordern sollte, so würden sich diejenigen Gläubiger, die in der Minderheit bleiben, einem solchen Majoritätsbeschlüsse nicht zu fügen haben, da ja eben die Minorität durch das Gesetz selbst in der

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Richtung hin geschützt wird, daß > as beantragte Akkordverfahren in zwei Terminen beendigt werden soll, es daneben aber auch an jeder Bestimmung fehlt, wie die Majorität der den dritten Termin fordern- den Gläubiger zu berechnen wäre: ob nach der Personenzahl der Gläu- biger oder nach dem Betrage ihrer Forderungen. Bewilligen dagegen sämmtliche anwesende stimmberechtigte Gläubiger die Anberaumung eines dritten Termins, so ist es auch unbedenklich, das Akkordverfahren mit dem zweiten Termine noch nicht zu schließen, da die Gläubiger am besten wissen werden, was ihnen frommt, und ob die gemachten Vor- schläge so beschaffen sind, daß sich ein Erfolg davon versprechen läßt. Unter denselben Gesichtspunkt wird die Sache übrigens auch dann zu bringen sein, wenn der Gemeinschuldner, voraussehend, daß seine Vor- schläge bei den derzeitig zum Mitstimmen berechtigten Gläubigern nicht Eingang finden würden, die Vertagung des ersten oder zweiten Akkord- termins bis zu einem später» Zeitpunkte, bis wohin vielleicht noch die Forderungen anderer, seinen Vorschlägen zustimmenden Gläubiger fest- gestellt sein werden, beantragen sollte. Auch einem solchen Anträge würde nur mit Zustimmung sämmtlicher anwesenden stimmberechtigten Gläubiger deferirt werden können, da ja die Minderheit auch hier, wie in dem vorhin besprochenen Falle, durch das Gesetz selbst eben dahin geschützt wird, daß das Akkordverfahren in einem oder höchstens in zwei Terminen beendigt werden soll. Die Festhaltung dieses Gesichtspunktes ist ganz besonders wichtig, wenn das Akkordversahren vor Bestellung des definitiven Verwalters eingeleitet ist, also, wie oben ausgeführt wor- den, den Erfolg hat, die Liquidation der Masse zu sistiren. Allein auch bei einem erst nach Bestellung des definitiven Verwalters eingeleiteten Akkordversahren ist jener Gesichtspunkt von Erheblichkeit, weil sich der definitive Verwalter veranlaßt sehen könnte, bis zur Entscheidung über die ihm annehmbar erscheinenden Vergleichsvorschläge die zur Liquidation der Masse gethanen Schritte rückgängig zu machen oder zu sistiren. Wenn man nun nach dieser Abschweifung darauf zurückkommt, daß aus § 187 der K.-O. dem Gemeinschuldner nicht das Recht abge- sprochen werden kann, einen Antrag auf Einleitung eines neuen Akkord- verfahrens einzubringen, wenn der früher beantragte Akkord nicht zu Stande gekommen ist, so sieht mall sich allerdings in der Konkursord- nung vergeblich nach einer Bestimmung um, welche die Frage über die Zulässigkeit der Einleitung eines solchen neuen Verfahrens entscheidet. Wegen der Wichtigkeit, welche das Gesetz dem Akkorde beilegt, wäre es höchst wünschenswerth, wenn die Gesetzgebung darüber eine Entscheidung getroffen hätte, da man durch allgemeine Aeductionen aus den vorhan-

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denen gesetzlichen Vorschriften und den ihnen zu Grunde liegenden An- schauungen nur mühsam zu dem Resultate gelangt, daß die Einleitung eines neuen Akkordverfahrens nach Beendigung des frühern Verfahrens durch Verwerfung der damals gemachten Vorschläge zulässig sein muß. Von Wichtigkeit für diese Ansicht ist zunächst der Umstand, daß das Gesetz die Einleitung eines neuen Akkordverfahrens für einen solchen Fall nicht untersagt, wohl aber für einen andern Fall, nämlich, wenn die Nichtigkeit des gerichtlich bestätigten Akkords eingetretcn oder der be- stätigte Akkord durch rechtskräftiges Erkenntniß vernichtet ist, in § 206 ausdrücklich disponirt, daß ein nochmaliger Akkord nicht geschlossen wer- den kann. Hielt das Gesetz es hier für nöthig, solches bestimmt auszu- sprechen, so würde es ein gleiches Verbot auch für den andern Fall ausgesprochen haben, wenn der Gemeinschuldner nach Verwerfung eines früheren Akkords ein neues Akkordverfahren beantragt. Man braucht nun nicht so weit zu gehen, zu sagen, daß dasjenige erlaubt ist, was das Gesetz nicht verbietet, aber man gelangt wenigstens zu dem Resul- tate, daß es im Allgemeinen nicht bedenklich ist, dem Gemeinschuldner ein solches Recht zu gestatten. Es ist oben nachgewiesen, daß der Antrag des Gemeinschuldners auf Einleitung des ersten Akkordversahrens zu jeder Zeit zulässig ist, nicht bloß vor Bestellung des definitiven Verwalters, sondern auch nach diesem Zeitpunkte, daß aber nur erftenfalls das Konkursverfahren sistirt, letzternfalls aber die Liquidation der Masse nicht aufgehalteu wird. Wenn nun der definitive Verwalter, ungeachtet seines nach seinem Ein- tritte beantragten Akkords den für Feststellung und Realisirung der Masse nöthigen Maaßregeln Fortgang gibt, so hat daneben das Akkord- verfahren ungestört seinen Fortgang, ohne das Bedenken hervorzurufen, daß durch das Akkordverfahren die Befriedigung der Gläubiger ver- zögert werden könnte. Gleichergestalt verhält es sich, wenn ein vor Be- stellung des definitiven Verwalters beantragt gewesener Akkord verworfen ist, und nun nach Bestellung des definitiven Verwalters ein neues Akkordverfahren beantragt wird. Bedenklich ist nur in dem. einen wie in dem andern Falle, daß der definitive Verwalter die für die Liqui- . dation der Masse nöthigen Maaßregeln sistiren kann. Wenn man in- dessen in jenem Falle ein solches Ermessen des definitiven Verwalters nicht wohl ausschließen konnte, in dem allgemeinen Aufsichtsrechte des Kommissars ein auch wenigstens nicht ganz unzureichendes Korrectiv er- kannt hat, so ist am Ende das Interesse der Gläubiger bei einem nach Bestellung des definitiven Verwalters beantragten neuen Akkordverfah- ren nicht mehr gefährdet, alß in dem Falle, wo erst nach Bestellung

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des definitiven Verwalters das Akkordverfahren zum ersten Male bean- tragt wird. Anscheinend bedenklicher wird die Sache, wenn der Gemeinschuld- ner Mittel finden sollte, nach Verwerfung eines vor Bestellung des de- finitiven Verwalters beantragten Akkords ein neues Verfahren noch vor Bestellung des definitiven Verwalters noch einmal zu beantragen, da, wenn man dies für zulässig hielte, man möglicherweise zu dem Schlüsse gelangen könnte, daß dieser neue Antrag die Bestellung des definitiven Verwalters und die Realisirung der Masse weiter hinausschieben würde. Allein ein solcher Schluß Ware jedenfalls ungerechtfertigt, da aus § 181 in Verbindung mit § 211 der Konkursordnung bestimmt zu entnehmen ist, daß nur derjenige Akkordantrag, der schon nach Abhaltung des ersten Prüfungstermins vorliegt, die Bestellung des definitiven Verwalters hin- ausschiebt, und daß also, wenn dieser Antrag, sei es durch Zurücknahme Seitens des Gemeinschuldners oder durch Verwerfung Seitens der Gläu- biger, seine Erledigung gefunden hat, ein neuer Antrag auf Akkord die Bestellung des definitiven Verwalters nicht aufhalten kann. Unberück- sichtigt kann ein solcher Antrag freilich nicht bleiben, wenn man die Zulassung eines neuen Akkordversahrens überhaupt für zulässig 'hält; nur darf man dann einem solchen Anträge keine andere Wirkungen bei- legen, als einem erst nach Bestellung des definitiven Verwalters gemachten Akkordantrage. Wenn also materielle Nachtheile für die Gläubiger aus der Wiederholung des Akkordantrages nach bereits erfolgter Verwerfung eines früher beantragt gewesenen Akkordes nicht zu befürchten sind, so ist auch der Einwaud nicht stichhaltig, daß dadurch die Sache in dieselbe Lage komme, als wenn man dem Gemeinschuldner gegen die Vorschrift des § 187 der K.-O. gestatten wollte, auch ohne die Voraussetzung für die Ansetzung eines zweiten Akkordtermins die Anberaumung dieses Ter- miris, oder beim Nichtzustandekommen des Akkords in diesem zweiten Termine die Ansetzung eiires ferner» Termins zu fordern. Denn, wie schon vorhin ausgeführt, ist jener zweite Termin nur die Fortsetzung und der Schluß eines unter bestimmter! Formen eingeleiteten Verfahrens, . und es finden in diesem zweiten Termine die dem Gemeinschuldner bei dessen Vergleichsvorschlägen gegenüberstehenden Gläubiger von Amts- wegen nur in so weit Berücksichtigung, als sie im ersten Termine er- schienen sind. Wegen Kürze der Frist, binnen welcher der zweite Ter- min abgehalten werden muß, ist kaum zu glauben, daß außer den im ersten Termine erschienenen Gläubigern noch andere stimmberechtigte Gläubiger in diesem zweiten Termine neu austreten werden, obwohl , ihnen ein Recht zum Erscheinen und zum Mitstimmen nicht wird

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abgesprochen werden können. Der Entwurf vom Jahre 1854 hatte es ausdrücklich vorgeschrieben, daß in diesem zweiten Termine auch die- jenigen Gläubiger, welche inzwischen das Recht dazu erlangt haben, zum Mitstimmen zugelassen werden sollen, und wenn auch die Konkurs- ordnung eine gleiche Vorschrift nicht enthält, so versteht sie sich doch nach der Fassung des § 185 der K.-O. von selbst. Nur wird auf nachträg- lich festgestellte Forderungen von Amts wegen keine Rücksicht genom- men, weil die Bekanntmachung des zweiten Termins nur an die im ersten Termine anwesenden Gläubiger erfolgt. Ganz anders stellt sich dagegen die Sache, wenn nach Verwerfung eines Akkordantrages ein neues Akkordverfahren beantragt wird. Denn dann muß eine neue öffentliche Bekanntmachung des Akkordtermins erfolgen und der Termin allen denen bekannt gemacht werden, deren Forderungen bis dahin durch Anerkenntniß oder rechtskräftiges Erkenntniß, sei dies auch erst nach Ein- leitung des frühern Akkordtermins, fesigesteilt sind. Ja es kann sogar, je nach dem Stadio, bis wohin die Ermittelungen bezüglich der Passiv- masse vorgeschritten sind, wegen der in dem zweiten allgemeinen Prü- fungstermine oder in besondern Prüfungsterminen streitig gebliebenen Forderungen vor Ansetzung des Akkordtermins die Anberaumung eines besondern Erörterungstermins zur Vorbereitung der Frage, ob nicht auch diese streitig gebliebenen Forderungen durch Beschluß des Gerichts ganz oder theilweise zum Mitstimmen vorläufig zuzulassen sind, nothwendig werden. Es wird also der Kreis der Gläubiger, der bei einem erneuer- ten Akkordantrage dem Gemeinschuldner gegenübersteht, meistentheils ein größerer sein, als der beim ersten Akkordverfahren zugezogene. Die erste Anmeldungsfrist, welche den Gläubigern gestellt werdeu muß — 3 bis 6 Wochen — ist nämlich nicht allzulang und die Erfahrung hat bereits zur Genüge gelehrt, daß ein großer Theil der Gläubiger erst nach dieser Frist anmeldet; es kommen sogar nach Ablauf einer zweiten Anmeldungsfrist noch verspätete Anmeldungen ein. Grade unter diesen anscheinend nachlässig verfahrenden Gläubigern können sich solche befin- den, die sehr gern bereit sind, auf einen Akkord einzugehen und die durch ihr Mitstimmen einen früher verworfenen Akkord zu Staude bringen können. Je größer dann der Kreis der über den Akkord abstimmenden Gläubiger wird, desto größer ist die Garantie, daß ein zu Staude kom- mender Akkord dem Willen der Gesammtheit der Gläubiger und ihren allseitigen Interessen entspricht. Sodann mag es auch oft genug Vor- kommen, daß Gläubiger, welche in einem frühern Akkordverfahren gegen die aufgestellten Vergleichsoorschläge stimmten, sich im weitern Verlaufe des Konkursverfahrens überzeugen, daß ein von ihnen früher

— 289 — nicht für annehmbar erachteter Vergleich ihren wahren Interessen den- noch entspricht, oder daß die von dem Gemeinschuldner gestellten neuern Vorschläge sehr annehmbar sind. Diese Ueberzeugung drängt sich viel- leicht bei einer so großen Anzahl von Gläubigern aus, daß eine Mehr- heit weit über die Bestimmung des § 186 der K.-O. hinaus für den Akkord stimmen und nur eine ganz geringe Minorität gegen den Ver- gleich sein würde, — und da wäre es denn doch eine Härte, es wäre ein gänzliches Verkennen der den Vorschriften über das Akkordversahren zum Grunde liegenden Anschauungen, wenn man allen Betheiligten die Möglichkeit eines Akkords abschneiden wollte, bloß weil ein früher bean- tragter Akkord nicht zu Stande gekommen ist. Wie sich die Ansichten der Gläubiger über die Annehmlichkeit eines früher von ihnen ver- worfenen Akkords ändern, zeigt sich übrigens am Deutlichsten in Orten, wo eine große Handelskrisis eintritt. In den ersten zur Einleitung kommenden Konkursen sind die Gläubiger vielleicht der Ansicht, daß sich die Activmasse vortheilhaft werde verwerthen lassen, und die Anerbie- tungen des Gemeinschuldners mit demjenigen, was für die Gläubiger durch Vertheilung der Masse zu erzielen ist, nicht im richtigen Verhält- nisse stehen; jeder neu eingeleitete Konkurs entwerthet dann aber die zu der Konkursmasse gehörigen Grundstücke, Fabriken, Maschinen und Effec- ten und die Gläubiger nehmen nun vielleicht gern den Vergleich an, der ihnen früher nicht annehmbar erschien. Wenn neben allem Diesen in Erwägung gezogen wird, wie wichtig es für den Gemeinschuldner ist, die Beendigung des Konkurses über sein Vermögen durch einen Akkord herbeizuführen, und daß das Gesetz gerade auf diese Art der Beendigung den größten Werth legt, so darf man unmöglich weiter gehen als das Gesetz selbst gegangen ist, und also dem Gemeinschuldner nicht das Recht absprechen, nach Verwerfung eines ftüher beantragten Akkords ein neues Akkordverfahren in Antrag zu bringen. Es fallen ja ohnehin nach § 194 der 5t.-O. die bei dem Akkordver- sahren entstehenden gerichtlichen baaren Auslagen und die außergericht- lichen Kosten nicht der Masse, sondern dem Gemeinschuldner zur Last, und dem Gericht ist es jedenfalls unverwehrt, sich jener außergericht- lichen Kosten wegen durch Einforderung eines angemessenen Vorschusses zu sichern. Interessant war es für beu Verfasser gegenwärtiger Zeilen, in der so eben erschienenen zweiten amtlichen Ausgabe der Konkursordnung zu § 38 der ministeriellen Instruction vom 6. August 1855 eine An- merkung zu finden, welche lautet: Nach Verwerfung des Akkords kann der Gemeinschuldner zwar einen neuen Akkord anbieten; er muß jedoch Gruchot, Beitr. II. Zahrg. 19

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die Kosten des neuen Verfahrens vorschießen und es darf die Liqui- dation der Masse durch das neue Verfahren nicht aufgehalten werden (Rescript des Iustizministers vom 25. September 1856). IV. Es mögen hier noch einige Bemerkungen über eine mit der so eben erörterten Frage einigermaßen zusammenhängende Frage, die in- dessen weniger von Erheblichkeit ist, folgen. Es handelt sich nämlich darum, ob der Antrag auf Akkord von dem Gemeinschuldner auch dann wiederholt werden kann, wenn der abgeschlossene Akkord die ge- richtliche Bestätigung nicht erlangt hat? Bekanntlich wird schon in dem Akkordtermine nach geschehener Ab- stimmung ermittelt, ob der Akkord als geschlossen anzusehen ist, oder nicht. Letzternfalls wird eine Entscheidung des Konkursgerichts wohl kaum einzuholen sein und nur ersternfalls muß über die Bestätigung des Akkords durch Erkenntniß entschieden werden, weil dem Akkorde nur, wenn er bestätigt und die Bestätigung rechtskräftig wird, die Wirkungen eines Zwaugsvergleichs zwischen dem Gemeinschuldner und allen Kou- kursgläubigern vom Gesetze beigelegt werden. Das solchergestalt ergan- gene rechtskräftige Erkenntniß muß selbstredend dieselben Folgen und dieselbe Wirksamkeit wie jede andere rechtskräftige richterliche Entschei- dung haben. Demgemäß stellt denn auch die Konkursordnung als Regel auf, daß die Gültigkeit des getroffenen, rechtskräftig bestätigten Arrange- ments nicht weiter in Frage gestellt werden darf. Daß für einzelne bestimmte Fälle eine Klage ans Vernichtung des Akkords gestattet ist, muß man als eine ganz richtige, den Voraussetzungen, aus welchen das Akkordverfahren beruht, entsprechende Nachbildung der schon in der all- gemeinen Gerichtsordnung bekannten Nullitätsklage erachten. Eigenthüm- licher ist dagegen die Bestimmung, daß im Falle des § 202 der K.-O. die Nichtigkeit des gerichtlich bestätigten Akkords auch von Rechtswegen eintritt, also das die Bestätigung aussprechende rechtskräftige Erkenntniß ohne eine neue richterliche Entscheidung beseitigt wird. An und für sich möchte eine solche Vorschrift ihre Bedenken habeil. Wenn man aber in Erwägung zieht, daß für die von Rechtswegen eintretende Nichtigkeit des Akkords nur eine ganz einfache Thatsache, närnlich ob der Gemeinschuld- ner nachträglich wegen betrügerischen Barikerutts rechtskräftig verurtheilt ist, in Frage kommt, so kann über diese Frage wohl kaum ein zur Entscheidung durch Erkenntniß zu verweisender Zweifel bestehen. Auch steht dahin, ob nicht, da im Falle des Eintritts der Nichtigkeit des

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Akkords die Fortsetzung des Konkurses eben so wie die Eröffnung eines neuen Konkurses durch Beschluß des Gerichts ausgesprochen werden muß, der Beschluß, der die Fortsetzung ausspricht, mittelst eines Antrages auf Wiederaufhebung ebenso angesochten werden kann, wie dies nach § 124 der K.-O. bezüglich des Beschlusses aus Eröffnung eines Konkurses ge- stattet ist. Wenn es kaum zweifelhaft ist, solches bejahend zu beant- worten, so hat die Bestimmung, daß der bestätigte Akkord im Falle des § 202 von Rechtswegen nichtig wird, noch weniger Bedenken. Auch für den weitern Fall, daß ein geschlossener Akkord nicht bestätigt wird, wird man den Gesichtspunkt festhalten müssen, daß ein richterliches Er- kenntniß die Entscheidung getroffen hat, und daß, soweit dieses Erkennt- niß die Rechtskraft beschritten hat, von einer abermaligen Entscheidung über den Akkord nicht die Rede sein kann. Ohne hier näher auf die bekannte Streitfrage einzugehen, ob bei richterlichen Entscheidungen nur bloß der Tenor (der eigentliche Richterspruch) in Rechtskraft übergeht, oder der Tenor nur in Verbindung mit den Gründen, deren schließ- liches Resultat eigentlich im Tenor niedergelegt ist, darf zunächst das behauptet werden, daß bei einem nach Verwerfung eines geschlossenen Akkords beantragten neuen Akkorde die früheren Parteien dieselben blei- ben würden. ' Freilich kann der Kreis der dem Gemeinschuldner gegen- überstehenden, zum Mitstimmen bei dem zweiten Akkorde berechtigten Gläubiger größer sein, als er es beim ersten Akkorde war; es bleibt aber immer die Gläubigerschaft, mit welcher der Gemeinschuldner zu kontrahiren hat, welche als solche durch diejenigen Personen gültig ver- treten wird, die zur Zeit des Akkordabschlusses sestgestellte oder vorläufig zugelassene Forderungen haben. Demgemäß wird der Gemeinschuldner durch die Anführung, daß er einen neuen Akkord mit andern Gläubigern als mit den ihm beim ersten Akkorde gegenüberstehenden schließen wolle, der Rechtskraft des den ersten Akkord verwerfenden Erkenntnisses nicht begegnen können. Auch die anderweite Behauptung, daß der neue Akkord einen andern Gegenstand betreffe, als der frühere Akkord, würde von dem Gemeinschuldner nicht aufgestellt werden können, da nur bloß das Object des frühern Akkords, nämlich die Schuldenmasse es ist, über welche der Gemeinschuldner einen neuen Akkord beantragen könnte. Nur das petitum würde ein anderes sein, wenn die Glüubigerschast entweder mit einer von der frühern Festsetzung abweichenden Dividende oder unter andern von der frühern Festsetzung abweichenden Modifikation abge- funden werden soll. Allein diese Verschiedenheit würde nicht ausreichyr, den dem neuen Akkordantrage entgegenftehenden Einwand der re8 Iudi- cata auszuschließen. Denn wenn dem Gericht auch bei Abfassung des 19*

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die Bestätigung versagenden Erkenntnisses ein vollständig formulirter Vergleich Vorgelegen hat, und der Tenor des denselben zurückweisenden Erkenntnisses meistens dahin formulirt sein wird, „daß dem von dem Gemeinschuldner mit den Konkursgläubigern nach Inhalt des Protokolls vom .... abgeschlossenen Akkorde die Bestätigung zu versagen" (In- struction § 39), so berechtigt dies doch nicht zu dem Schlüsse, daß nun noch jeder andere, nach dem Urtelstenor nicht ausdrücklich verworfene Akkord der Entscheidung des Gerichts unterbreitet werden könne. So wie vielmehr der Antrag des Gemeinschuldners, wenn der Antrag auch nicht ausdrücklich so formulirt ist, doch dahin verstanden werden muß, daß ihn das Gericht zum Akkord verstatten und demgemäß den bestimmt formulirten Akkord bestätigen möge, so geht auch die Prüfung des Ge- richts, ehe es sich über die Bestätigung oder Verwerfung des vorliegen- den Akkords aussprechen kann, zunächst dahin, ob der Gemeinschuldner seinem Anträge gemäß zu einem Akkorde überhaupt verstattet werden kann. Bei Versagung der Bestätiguug rechtfertigt es deshalb grade die in dem Tenor erfolgte Bezugnahme auf einen bestimmten Akkord, auf die Unterlagen desselben näher einzugeheu und also die Gründe in Er- wägung zu nehmen, aus denen jenem Akkorde die gerichtliche Bestä- tigung nicht zu Theil geworden ist. Liegen diese Gründe der Versagung darin, daß gegründeter Verdacht vorhanden ist, der Gemeinschuldner habe sich der heimlichen Begünstigung eines Gläubigers vor dem andern schuldig gemacht, oder es sei ein Betrug bei der Zustandebringung des Akkords begangen worden (K.-O. § 193 Nr. 2), so kann allerdings der Gemeinschuldner die Richtigkeit dieser Voraussetzung in den zulässigen Instanzen bekämpfen; er kann aber, wenn ihm solches nicht gelingt, und deshalb das erste Erkenntniß bestätigt wird, gegen die demnächst eintretende Rechtskraft des die Bestätiguug des Akkords versagenden Er- kenntnisses nicht in einem neuen Verfahren die durch die Instanzen bereits vergeblich behauptete Zulässigkeit des Akkords ausführen. Gleicher- gestalt verhält es sich, wenn das Interesse der öffentlichen Ordnung oder das Interesse der Gläubiger durch den Akkord benachtheiligt erscheint (K.-O. § 193 Nr. 3) und es dem Gemeiuschuldner nicht gelungen ist, diese dem ersteu Erkenntnisse zum Grunde liegende Ansicht in den zu- lässigen Instanzen mit Erfolg zu bekämpfen. Wenn endlich das Gericht die Bestätigung des Akkords auch dann versagen soll, sobald die für das Verfahren und für den Abschluß des Akkords gegebenen Vorschriften nicht beobachtet sind (K.-O. 8 193 Nr. 1), so wird, da es sich hier offen- bar nur um formelle Vorschriften handelt, der Fall kaum eintreten, daß sich das Gericht nicht in der Lage befinden sollte, die versäumten

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Förmlichkeiten nachholen zu lassen, und bis dahin das Erkenntniß aus- zusetzen. Denn selbst in dem Falle, wenn der Akkordtermin gar nicht öffentlich bekannt gemacht wäre, obwohl solches angeordnet war; oder wenn sich wider Vermuthen Herausstellen sollte, daß zum Mitstimmen nicht berechtigte Gläubiger mitgestimmt haben, während die Stimmen anderer zum Mitstimmen berechtigten Gläubiger nicht mitgezählt sind; oder wenn sonst die im Akkordtermine ausgestellte Berechnung der für und wider den Akkord stimmenden Gläubiger an Unrichtigkeiten leidet, so läßt sich alles Dieses durch Anberaumung eines neuen Akkordtermins oder durch Berichtigung der Berechnung nachholeu, und das Gericht würde also nicht sofort erkennen dürfen, sondern resolviren müssen. Sollte aber gleichwohl ein Fall nachzuweisen sein, in welchem es nicht möglich wäre, die Nachholung des Versäumten durch Resolut anzuordnen, und müßte also das Gericht wegen versäumter Förmlichkeiten die Bestätigung des Akkords versagen, so würde die eingetretene Rechtskraft des Erkennt- nisses einem neuen Akkordverfahren wohl kaum entgegengestellt werden können, da ja eben aus dem Tenor in Verbindung mit den Entschei- dungsgründen klar zu sehen ist, daß nicht jedes Akkordverfahren für un- zulässig erklärt, sondern eben nur die Bestätigung eines bestimmt for- mulirten Akkords, wegen Nichtbeachtung der für den Abschluß desselben erforderlichen Förmlichkeiten, versagt worden ist. V. Nach § 189 der K.-O. ist der Antrag ans Schließung des Akkords unzulässig, wenn der Gemeinschuldner sich auf flüchtigen Fuß gesetzt hat, oder wenn derselbe wegen betrüglichen Bankerutts auch nur vorläufig in Anklagestand versetzt ist, bis er freigesprochen oder endgültig außer Verfolgung gesetzt worden ist. Es ist in Frage gekommen, ob und wie weit diese Vorschrift bei dem Konkurse über das Gesellschaftsvermögen von Handelsgesellschaften Anwendung finden kann. In dem einen Falle gehörten drei Mitglieder zu der Sozietät und eines derselben war flüchtig geworden; in dem andern Falle gehörten zwei Mitglieder zu der Sozietät und eines derselben war wegen betrüglichen Bankerutts in den Anklagestand versetzt; im erstern Falle hatten die zurückgebliebenen Mitglieder der Sozietät, im letztern Falle hatte das an dem betrüglichen Bankerntt unschuldige Mitglied den Akkord über das Gesellschastsver- mögen beantragt. Für die Beantwortung der aufgeworfenen Frage ist es von Er- heblichkeit, zunächst zu prüfen, in wie weit die landrechtlichen Bestim-

— 294 — mungen über Handelsgesellschaften durch die Konkursordnung geändert oder modifizirt sind. Bekanntlich werden die Handelsgesellschaften in § 16 Tit. 6 Th. II des Allgem. Land-Rechts unter den erlaubten Privatgesellschaften auf- geführt, die im Verhältnisse gegen Andere nach § 13 a. a. O. keine moralische Person darstellen. Nach § 614 ff. Tit. 8 a. a. O. finden auf sie im Allgemeinen die Vorschriften von Gesellschastsverträgen über- haupt Anwendung und es sind also ihre Vertragsverhältnisse gegen einen Dritten nach Vorschrift der Korrealverträge zu beurtheilen. Es kann daher auch nach § 424 Tit. 5 Th. I des Allgem. Land-Rechts keinem Zweifel unterliegen, daß bei Handelsgesellschaften nicht eine ab- gesonderte Vermögensmasse, das Handlungsvermögen, Snbject von Rech- ten und Verbindlichkeiten ist, sondern daß die einzelnen Gesellschafter es sind. Diese allein haften dem Dritten, und zwar nicht bloß mit ihrem Handlungsgute, sondern auch mit ihrem anderweitigen ganzen Ver- mögen. Allein nicht bloß eine gewisse Personeneinheit der Gesellschafter in den gemeinschaftlichen Angelegenheiten, sondern namentlich auch die Führung einer Firma Seitens der Handelsgesellschaft brachten jene land- rechtliche Auffassung sehr bald in Widerspruch mit dem Leben. Die Firma ist nämlich der Name, den die Handelsgesellschaft in der Han- delswelt führt und man gewöhnte sich daher sehr bald daran, die Firma als Trägerin einer juristischen Persönlichkeit anzusehen, wofür denn auch schon § 35 Tit. 1 Th. 1 der Allgem. Gerichts-Ordnung angeführt wurde. Doktrin und Praxis neigten sich dieser Ansicht ebenfalls zu, ohne daß jedoch der Streit endgültig entschieden worden wäre. Bei Berathung der Konkursordnung endlich glaubte man, die aus dem Handelsbedürf- niß hervorgegangene Ansicht, wonach Handlungsgesellschaften als be- sondere Rechtssubjecte mit selbstständigen Activis und Passivis angesehen und die einzelnen persönlich haftenden Gesellschafter nur als die solida- risch haftenden Gerauten derselben betrachtet werden, nicht länger ganz unberücksichtigt lassen zu dürfen. Man versuchte daher wenigstens durch Zulassung eines Separationsrechts für die Gesellschastsgläubiger einiger - maaßen eine Uebereinstimmung der Gesetzgebung mit den im Verkehr herrschenden Ansichten und dem Rechte anderer Handelsstaaten herbei- zuführen, und nahm deshalb in § 35 der K.-O. den Satz ans, daß die Gläubiger einer unter gemeinschaftlicher Firma bestehenden Handels- gesellschaft berechtigt sind, aus dem gemeinschaftlichen Vermögen der Ge- sellschafter (Gesellschaftsvermögen) ihre abgesonderte Befriedigung zu suchen. Auf diesem Separationsrechte der Gläubiger beruht nun eben der in § 286 ff. emgesührte besondere Konkurs über das Gesellschafts-

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vermögen, so wie die weitere Folge, daß die Privatgläubiger der ein- zelnen Gesellschafter kein Recht an das Gesellschaftsvermögen als solches haben, sondern nur denjenigen Ueberschuß in Anspruch nehmen können, der nach Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger den einzelnen Gesell- schaftern verbleibt. Anders mit den Gesellschaftsgläubigern. Kann ihnen die Handelsgesellschaft als juristische Person nicht gerecht werden, so mußte, um den Kredit der Gesellschaft nicht abzuschneiden und dem Be- trüge nicht Vorschub zu leisten, nothwendig bestimmt werden, daß die physischen Personen, welche die Handelsgesellschaft bilden, mit ihrem Pri- vatvermögen mindestens für die Ausfälle verhaftet sind, welche die Ge- sellschaftsgläubiger in dem Konkurse über das Gesellschaftsvermögen erlitten haben (K.-O. § 288). Diese Bestimmung machte es zwar nicht unbe- dingt nöthig, aber doch zweckmäßig, daß bei Einleitung des Konkurses über das Gesellschaftsvermögen gleichzeitig über das Vermögen der ein- zelnen persönlich haftenden Gesellschafter der Konkurs zu eröffnen ist, obwohl an und für sich aus der Insolvenz der Gesellschaft nicht noth- wendig folgt, daß auch die einzelnen Gesellschafter insolvent sind. Weiter, als vorstehend ausgeführt ist, hat die Konkursordnung die landrechtlichen Bestimmungen über die Verhältnisse der Handlungsgesell- schaften nicht modifizirt. Namentlich ist es außer Zweifel, daß § 647 Tit. 8 Th. II des Allg. Land-Rechts noch Gültigkeit hat, wonach die Gesellschaft sowohl durch gemeinschaftlich abgeschlossene und unterschrie- bene Verträge als auch durch die Handlungen einzelner Mitglieder, in- sofern dieselben als Factoren zu betrachten sind, verpflichtet wird. Factor ist bekanntlich derjenige, welcher von dem Eigenthümer einer Handlung den Auftrag erhalten hat, seine Stelle zu vertreten (§ 497). Sein Auf- trag erstreckt sich, wenn die Prokura ohne Einschränkung ertheilt ist, über alle Arten von Geschäften, welche bei der ihm übertragenen Handlung vorfallen. (§ 501). Wenn nun weiter jedes Gesellschaftsmitglied, inso- fern der bekannt gemachte Inhalt des Sozietätsvertrages nicht ein An- deres bestimmt, in Ansehung der gemeinschaftlichen Angelegenheiten als Factor anzusehen ist; wenn also jeder 8oeiu8 Rechte und Verbindlich- keiten Namens der Sozietät kontrahiren kann, wenn er für dieselbe außergerichtliche Vergleiche zur Abwendung eines drohenden Konkurses zu schließen berechtigt ist: so gelangt man ohne Weiteres zu dem Schlüsse, daß er auch im Konkurse Namens der Sozietät den Akkord beantragen resp. schließen kann. Die Thatsache der geschehenen Konkurseröffnung ist unrnöglich geeignet, dem einzelnen Gesellschafter diese Besugniß zu nehmen. Denn gleich wie der einzelne Gemeinschuldner, obwohl er mit dem Zeitpunkte der Konkurseröffnung das Recht verliert, sein zur Kon-

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kursmasse gehöriges Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen, doch bezüglich des Akkordverfahrens eine gewisse Dispositionsbefugniß hat, so muß diese auch der in Konkurs verfallenen Gesellschaft, bezie- hungsweise dem einzelnen Gesellschafter verbleiben; und da auch sonst nicht nachzuweisen ist, daß die Konkursordnung die außerhalb des Kon- kurses geltenden Rechtsgrundsätze bezüglich dieses Punktes verlassen haben sollte, so würde man konsequenterweise behaupten dürfen, daß auch in den Fällen, in denen einer der Gesellschafter flüchtig oder des betrüg- lichen Bankerutts schuldig ist, den übrigen Gesellschaftern das Recht zu- ftehe, im Konkurse über das Gesellschaftsvermögen den Akkord zu bean- tragen. In den Motiven zu § 289 und 290 der K.-O. heißt es zwar, daß ein Akkord in dem Konkurse über das Gesellschastsvermögen nur statthast erachtet werden kann, wenn derselbe mit den sämmtlichen Gesell- schaftern geschlossen wird; indeß scheint durch diese Aeußerung, die übrigens nirgens einen gesetzlichen Ausdruck gesunden hat, wohl nur angedeutet zu sein, daß, während in dem Konkurse über das Privatvermögen des einzelnen Gesellschafters diesem ein Akkord bewilligt werden kann, in dem Konkurse über das Gesellschastsvermögen der Akkord aus dieses ganze Vermögen ausgedehnt werden muß und also nicht dem einen oder andern Gesellschafter der Akkord bewilligt werden darf, während bezüg- lich der andern Gesellschafter, unter Ausschluß des Akkordversahrens, der Konkurs gewöhnlichermaßen fortgesetzt und zu Ende geführt wird. Auch versteht es sich wohl von selbst, daß einzelne Gesellschafter über das Gesellschaftsvermögen keinen Akkord schließen können, wenn andere Ge- sellschafter widersprechen und insofern hat die in den Motiven nieder- gelegte Ansicht ihre volle Berechtigung. Auf etwas Mehreres aber wird man sie nicht beziehen dürfen, und insbesondere wird man nicht zu der Annahme gelangen können, daß sie ausgesprochen sei, um die hier vor- liegende Frage dahin zu beantworten, daß ein Akkord über das Ge- sellschaftsvermögen unzulässig sei, sobald einer der Gesellschafter flüchtig geworden oder des betrüglichen Bankerutts schuldig ist. Auch die Worte des § 189 der K.-O. können für die Unzulässigkeit des Akkords nicht angeführt werden, da die Sozietät durch die Konkursordnung zu einer juristischen Person geworden ist, diese juristische Person den Gemein- schuldner darstellt und weder flüchtig werden noch strafbarer Bankerut- tirer sein kann. Haben einzelne Gesellschafter sich Etwas zu Schulden kommen lassen, was sie für ihre Person unfähig machen würde, einen Akkord einzugehen, so existiren in der Person der übrigen Gesellschafter, auf welche solche Verhältnisse nicht zutresfen, gesetzliche Vertreter der Masse und jener juristischen Person. Mit ihnen kann, wenn einer der

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Mitgesellschafter als bezüglicher Bankeruttirer dasteht, gewiß eben so gültig kontrahirt werden, als wenn der Mitgesellschafter nicht grade we- gen betrüglichen Bankerutts, sondern vielleicht wegen eines andern Ver- brechens zur Strafe gezogen und dadurch in der Disposition über sein Vermögen beschränkt ist. Auch die Erwägungen, aus denen § 189 der K.-O. entstanden ist, können für die Unzulässigkeit des Akkords in dem beregten Falle nicht angeführt werden. Der Gemeinschuldner, die So- zietät, ist des weitern Vertrauens nicht unwürdig, weil ein einzelner socius vielleicht gar wegen Handlungen, die nicht einmal das So- zietätsvermögen, sondern sein Privatvermögen betreffen, sich des Ver- trauens unwürdig gemacht hat; es erfordert weder das Interesse der Sittlichkeit noch des öffentlichen Kredits, daß gegen die Sozietät die ganze Strenge des Gesetzes in Anwendung gebracht wird, weil der ein- zelne socius sich in einer Weise vergangen hat, daß er für seine Person keine besondere Berücksichtigung verdient; es hieße sogar die redlichen Gesellschafter strafen, weil ein Mitgesellschafter sich ungesetzlich verhalten hat. Eine derartige Bestimmung enthält das Gesetz nicht, der Richter darf sie in das Gesetz nicht hinein interpretiren. Ist nun aber dem unschuldigen socius das Recht nicht abzusprechen, einen Akkord über das Geseüschaftsvermögen auch dann abzuschließen, wenn ein Mitgesellschafter flüchtig geworden oder betrüglicher Bankeruttirer ist, so hat der demnächst bestätigte Akkord nach § 201 der K.-O. die Folge, daß die Exekution in das Gesellschaftsvermögen zur Erfüllung der akkordmäßigen Verpflichtungen ebenso zulässig ist, wie die Exekution gegen die Person des kontrahirenden Gesellschafters, und es kann kaum zweifelhaft sein, daß aus dem geschlossenen Akkorde auch diejenigen Ge- sellschafter mit Personalexekntion verfolgt werden können, welche an Schließung des Akkords nicht persönlich Theil genommen haben. Es steht hier die Sache nicht anders, als bei jeder andern Verbindlichkeit, welche ein Beauftragter innerhalb der Grenzen seines Auftrages für seinen Machtgeber übernimmt. Der zum Akkord nicht zugezogene Ge- sellschafter kann sich über diese Folge nicht beklagen; der Akkord stellt ihn den Gesellschastsglänbigern gegenüber, die ja auch seine persönlichen Gläubiger sind, günstiger, als er ihnen gegenüber ohne Abschluß des Akkords gestellt sein würde. Nur das könnte sich fragen, ob nicht durch den Akkord dem flüchtigen oder betrüglichen Mitgesellschafter Vortheile zugewendet werden, welche das Gesetz einem flüchtigen Schuldner und einem betrüglichen Bankeruttirer nicht zugewendet wissen will. Der in dem Konkurse über das Gesellschastsvermögen den Gesellschaftern be- willigte Akkord hat nämlich zugleich die Einstellung der Konkurse über

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das Privatvermögen der Gesellschafter zur Folge, sofern diese Konkurse nur aus Veranlassung des Konkurses über das Gesellschaftsvermögen eröffnet worden sind (K.-O. Z 289). Es wurde also unter der gedachten Voraussetzung auch der Konkurs über das Privatvermögen des flüchtigen Gesellschafters oder des des betrüglichen Bankerutts schuldigen Gesellschaf- ters einzustellen sein. Allein es ist dies kein eigentlicher Vortheil, keine Begünstigung, die dem Schuldner erwachsen, die Einstellung nur eine not- wendige Folge davon, daß die Gesellschastsgläubiger nach Abschluß des Akkords über das Gesellschastsvermögen gegen das Privatvermögen der einzelnen Gesellschafter nichts mehr zu liquidiren haben. Ein wirklicher Vortheil entsteht dagegen dem flüchtigen oder betrügerischen Gesellschafter aus dem Abschlüsse des Akkords über das Gesellschaftsvermögen da- durch, daß jeder Gesellschafter selbst ohne alle ausdrückliche Entsagung der Gesellschastsglänbiger von der juridischen Verbindlichkeit zum Er- satz der Ausfälle der Gläubiger frei wird. Bezüglich dieses Punktes könnte man nun behaupten, daß es der Sittlichkeit und dem Interesse des öffentlichen Kredits Hohn ft räche, wenn man unwürdigen Gesell- schaftern eine solche Begünstigung zugestehen wollte. Allein hier wür- den denn doch die Nachtheile in Betracht kommen, welche den nicht an- rüchigen Gesellschaftern durch Nichtzulassung des Akkords über das Ge- sellschastsvermögen dahin entstehen, daß sie ihren ganzen künftigen Er- werb den Angriffen ihrer alten Gläubiger ausgesetzt gesehen. Erwägt man ferner, daß die Motive einer gesetzlichen Bestimmung, namentlich in konstitutionellen Staaten, nie entscheidend sein können; daß die Worte des hier zutreffenden § 189 nur von der Flucht oder dem betrüglichen Bankerutt des Gemeinschuldners reden, hier aber die Sozietät der Gemeinschuldner ist und die als juristische Person anerkannte Sozietät weder flüchtig werden, noch einen Bankerutt begehen kann; daß ferner die neue Konkursordnnng das Zustandekommen eines Akkords ganz be- sonders begünstigt und also die Ausnahmen, in welchen der Akkord nicht zulässig sein soll, über ihren Wortlaut hinaus nicht ausgedehnt werden dürfen, so wird es nach allem Diesen wohl kaum Bedenken haben, so lange noch ein Gesellschafter vorhanden ist, welchem die in § 189 der K.-O. gedachten Gründe nicht entgegenstehen, diesem den Antrag auf Schließung des Akkords über das Gesellschastsvermögen nicht zu ver- sagen, wenngleich die übrigen Gesellschafter flüchtig oder bezügliche Bankeruttirer sind.

Glossen

Zu Titel 5 Theil I des Allg. Land-Rechts

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C. Glossen zum Allgemeinen Land Rechte.

Allg. Landrecht Th. I. Tit. 5. Hon Vertragen. (Fortsetzung.) Gewährleistung. 317. Das Allg. Land-Recht saßt die Gewährleistung als ein Moment der Erfüllung des Vertrages auf. Heydemann, Syst, des Preuß. Civil-R. S. 29. Der § 317 bildet somit nur einen Folgesatz des im § 270 d. T. an die Spitze der ganzen, auch die Gewährleistungspflicht umfassenden Lehre von der „Erfüllung der Verträge" gestellten Grundsatzes: „In der Regel müssen die Verträge nach ihrem ganzen Inhalte erfüllt werden." Dieser Gesichtspunkt ist jedoch in solcher Allgemeinheit nicht als richtig zuzugeben. Allerdings ist die Gewährleistungspflicht ein Aus- fluß der Vertrags-Obligation. Der Vertrags-Schuldner hat daher auch in dieser Richtung seinen Verbindlichkeiten Genüge zu leisten — sie zu erfüllen; allein diese Erfüllung ist nicht die dem Zwecke der Obligation entsprechende Leistung ihres eigentlichen Gegenstandes, also solutio im wahren Sinne des Wortes, d. i. naturalis prae- statio ejus quod debetur. pr. J. quib. mocl. obl. toll. (3, 30): Tollitur autem omnis obligatio solutione ejus quod debetur. — — — Pompon. 1. 107 D. de solut. (46, 3): Verborum obligatio aut naturaliter resolvitur, aut civiliter; naturaliter, veluti solutione-. Ulp. 1. 176 D. de V. S (50, 16):-solvere dicimus eum, quie fecit, quod facere promisit. Der aus dem Vertrage hergeleitete Gewährsanspruch ist mithin nicht das Mittel, dem Gläubiger die ihm versprochene Leistung selbst zu verschaffen. Das Recht auf diese Leistung ist ihm ja schon durch

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den Vertrag — und durch diesen allein — gegeben. Es ist vielmehr derselbe ein der Hauptobligation accessorisch hinzutretender und immer nur eventueller Anspruch, daraus gerichtet, dem Gläubiger im Falle der nicht in gehöriger Weise erfolgten Leistung des Vertragsgegen- standes Entschädigung zu gewähren. — Dieser somit einen Neben- bestandtheil der Vertrags-Obligation bildende Anspruch kann sowohl formell, wie materiell in sehr verschiedener Weise geltend gemacht wer- den; — formell im Wege einer selbstständigen Klage (actio emti, red- hibitoria oder quanti minoris actio) oder im Wege der Einrede (der s. g. exceptio non rite — oder non debito modo oder non plena- rie — adimpleti contractus, einer Unart der exceptio doli) — materiell, indem der Berechtigte entweder seine Gegenleistung zurück- hält, oder die Nachleistung des Fehlenden, oder die Aufhebung des ganzen Vertrages, oder die Vergütung des Miuderwerthes des Ge- leisteten verlangt. Es handelt sich daher hier der Regel nach nicht um die Erfüllung des Vertrages, die sogar in vielen Fällen geradezu unmöglich sein wird, wie z. B. bei Fehlerhaftigkeit einer verkauften individuellen Sache*) oder bei Entwährung derselben durch einen Dritten, sondern um die Schadloshaltung des Gläubigers wegen der nicht gehörig er- folgten Erfüllung. IIIp. 1. 31 D. de evict. (21. 2):-Sed ego puto vefius, hanc stipulationem, »furem non esse, vespillonem non esse, sanum esse« utilem esse; hoc enim continet quod interest, horum quid esse, vel horum quid non esse; sed si cui horum fuerit addic- tum »praestari« multo magis valero stipulationem; alioquin stipulatio, quae ab Aedilibus proponitur, inutilis erit, quod utique nemo sanus probabit. Paulus. 1 4 pr D. de act. emt. (19, 1) : Si servum mihi ignoranti, sciens furem, vel noxium esse, vendideris, quamvis duplam promiseris, teneris mihi ex emto, quanti mea intererit scisse, quia ex stipu- latu eo nomine agere tecum non possum, antequam mihi quid abesset. Dieser sowohl durch die Fassung, wie durch die Stellung der be- treffenden Vorschriften des Allgem. Land-Rechts verdunkelte Gesichts- punkt rst wohl ins Auge zu fassen, da sich daran erhebliche praktische *) Einzelne römische Juristen hielten daher auch die Zusicherung einer nicht vor- handenen Eigenschaft einer verkaufteu species, als das Versprechen einer unmöglichen Leistung, für ungültig: TJ 1p 1. 31 D. de evict. (21, 2): 81 ita quis stipulanti spondeat: »sanum esse, furem non esse, vespillonem non esse,« et cetera: inutilis stipulatio quibusdam videtur, quia, si quis est in hac causa, impossibile est, quod promittitur; si non est, frustra est. —-

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Folgen knüpfen, die sich auch für das Preuß. Recht nicht abweisen lassen. — Es zeigt sich dies bei der wichtigen Frage über die Be- weislast. — Häufig mag es freilich zutreffen, was in einem Erkennt- nisse des O.-A.-G. zu Lübeck bemerkt ist: Es gränzt das Nichterfüllen und das Nichtgehörigerfüllen in vielen Fällen so nahe an einander, ja es ist oft so völlig gleich in seinen Wir- kungen, daß sich nicht immer eine scharfe Trennung vornehmen läßt, und daß man oft das non rite adimxicro mit dem non imxlcro für gleich- bedeutend halten muß. Th öl, ausgewählte Entscheidungsgründe des O.-A.-G. zu Lübeck Nr. 158 S. 165. Allein der Regel nach erscheint eine solche Trennung ebenso zulässig als nothwendig. Damit stimmt auch die Mehrzahl der gemeinrecht- lichen Schriftsteller überein. So sagt v. Bülow und Hagemann (pract. Erört. B. 1 Nr. 23 S. 129, 130): Die exceptio non rite adimpleti contractus ist von der exceptio non adimpleti contractus wohl zu unterscheiden. Bei dieser Einrede behauptet der Beklagte nicht, daß der ganze Contract von Seiten des Klägers un- erfüllt geblieben sei, sondern er sucht sich bloß durch die Einrede zu schützen, daß derselbe entweder nicht auf die verabredete Weise, oder nicht völlig (non plcnaric) erfüllt sei. Der Hauptunterschied beider Einreden betrifft die Beweislast. Bei der exceptio non rite a. c. muß allezeit der Be- klagte und Excipient beweisen, daß der Contract vom Kläger entweder non debito modo, oder non plenarie erfüllt sei, weil er hier ein tactum anführt, das nicht bloß verneinend ist, sondern einen Umstand enthält, wovon nach den Regeln des Beweises dem Kläger der Beweis nicht auf- gebürdet werden kann. Vr. Heerwart (im Archiv für die Civilist. Praxis B. 7 S. 360 bis 362) bemerkt hierüber: Wer Erfüllung eines Vertrages fordert, der hat nur das Versprechen seines Gegners nachzuweisen. Wer aber Entschädigung oder Aufhebung des Vertrages verlangt, kann mit jenem Beweise nicht ausreichen, sondern es muß neben dem Vertrage noch ein Umstand vorhanden sein, welcher ein solches Verlangen rechtlich begründet. Wenn nun Aufhebung oder Entschädigung um deswillen gefordert wird, weil die Sache einen Fehler hat, an dessen Dasein die Gesetze jene Befugniß geknüpft haben, so liegt es in der Natur der Sache, daß das Dasein des Fehlers von dem, wel- cher Rechte daraus herleiten will, erwiesen werden müsse. Darum muß auch der auf die Gegenleistung belangte Contrahent das Dasein eines Gewährsmangels Nachweisen, wenn er wegen eines solchen von der Ge- genleistung ganz oder zum Theil frei zu werden verlangt. Er kann dem Kläger nicht entgegensetzen: erfülle erst dein Versprechen; denn dieser würde nicht Nachweisen können, daß er dem wörtlichen Inhalt des Versprechens durch Ueberlieferung der versprochenen speziellen Sache Genüge geleistet

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habe. Hat aber ein Contrahent für gewisse Eigenschaften eines speziellen Vertragsgegenstandes zu haften, ausdrücklich versprochen, so liegt zwar die Verbindlichkeit desselben in dem Versprechen selbst; allein da er Un- mögliches nicht möglich machen kann, so ist mit einem solchen Versprechen nichts weiter gesagt, als: wenn die Sache die Eigenschaft nicht hat, so will ich Entschädigung geben oder sie zurücknehmen. Es ist also ein b e- dingtes Versprechen, und wer aus einem bedingten Vertrage Rechte ableiten will, der muß den Eintritt der Bedingung beweisen. Etwas anders verhält sich die Sache, wenn ein Ken ns der Gegenstand des Vertrages war, und der Empfänger sich über den Mangel ausdrück- lich versprochener Eigenschaften beschwert. Der Grund liegt darin, daß Verträge über ein Zenus nicht an eine bestimmte Sache gebunden sind, und die Vertauschung der gelieferten Sache mit einer andern zu- lassen. Wenn hingegen der Empfänger sich über verschwiegene, nach gesetzlicher Vorschrift zu gewährende F e h l e r beklagt, so ist zwischen einem Vertrage über ein genus und dem über eine species kein Unterschied. Auch Treitschke (ebendas. B. 22 S. 278 f., 422 f.), der in vielen Punkten von den Ausichten Heerwart's abweicht und zur Besei- tigung des zwischen der Einrede des nicht erfüllten und des nicht ge- hörig erfüllten Coutracts die Hinweisung aus den Satz für genügend hält: daß derjenige, der das Versprechen nicht aus diese Weise leistet, wie er es zu leisten schuldig ist, den Contract ebensowenig erfüllt, als derjenige, der gar nichts thut, bemerkt nicht allein selbst, daß die Praxis, wenigstens die sächsische, das Gegentheil annimmt und auch in Betreff des Mangels ausdrücklich zugesicherter Eigenschaften dem Beklagten den Beweis auferlegt, sondern fügt auch seinen Ausführungen die Beschränkung bei (S. 441, 442): Anders verhalte es sich allerdings, wenn eine Garantie des Klägers nicht behauptet werde, viel weniger aus der Klage bekannt sei, sondern der Fehler in etwas bestehe, dessen Abwesenheit stillschweigend vorauszu- setzen war. Hier falle überall die Beweislast auf den Beklagten. Denn so richtig es sei, daß auch Verneinungen bewiesen werden müssen, wenn ein Anspruch durch sie bedingt ist, so sei dies doch nur zu verstehen von solchen Verneinungen, welche auf das Nichtvorhandensein oder Nicht- geschehensein einer bestimmten Sache oder Thathandlung an einem be- stimmten Orte oder zu einer bestimmten Zeit gerichtet sind. Allgemeine und vage Verneinungen brauchten nicht in der Klage ausgesprochen und nicht bewiesen zu werden. Sei aber dies nicht nöthig, so könne auch der Beklagte die diesfällige Beweislast nicht dadurch auf den Kläger wälzen, daß er einen bestimmten positiven Fehler behaupte und so des Klägers Widerspruch dagegen, mithin eine Verneinung bestimmterer Art Hervor- rufe. Dies Alles seien aber nicht Eigenthümlichkeiten der s. g. exceptio non rite aäimpieti contractus, vielmehr müssen auch in den Fällen, wo die gänzliche Nichterfüllung in einer positiven Handlung bestehen solle, der Beklagte den Beweis, daß diese Handlung geschehen sei, über-

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nehmen und der Kläger habe nicht nöthig, die allgemeine Behauptung, daß er nichts gegen den Coickract gethan habe, in die Klage aufzunehmen. Mehr noch als Treitschke schließt sich v. Bangerow der Ansicht Heerwart's an. Derselbe bemerkt (Paitd. B. 3 S. 288, 289): Es hängt hier Alles davon ab, welchen Zweck der Beklagte durch die Einwendung, daß der Kläger nicht gehörig erfüllt habe, erreichen will. Soll nämlich dadurch nur die gehörige Erfüllung oder vielmehr die Rück- Lehaltung der eigenen Leistung bis zur gehörigen Erfüllung von Seiten des Klägers bewirkt werden, so ist kein Unterschied zwischen der exceptio non adimpleti und non rite adimpleti contractus, und der Kläger muß den Beweis führen. Dies ist namentlich der Fall, wenn nach der Be- hauptung des Beklagten die Erfüllung nur der Quantität nach unvoll- ständig, oder wenn bei einer obligatio generis eine Sache aus einem ganz anderen genus geleistet ist. Soll aber durch jene Einwendung be- wirkt werden, daß der Bertrag wieder aufgehoben, oder der Kläger zu einer Entschädigung verpflichtet werde, wie z. B. wenn bei der übergebenen Sache versprochene Eigenschaften fehlen, oder heimliche Mängel vorhanden find, dann ist diese Einwendung ihrer Grundlage und ihrem Zwecke nach wesentlich von der exceptio non adimpi. contr. verschieden, und der Be- klagte muß hier ganz ebenso den Beweis führen, daß jene Eigenschaften fehlen, oder jene Mängel vorhanden sind, wie wenn er zur Erreichung jener Zwecke mit den entsprechenden Klagen aufgetreten wäre. Hiermit stimmt auch Siutenis (gem. Civilrecht B. 2 S. 284 f. Note 61) im Wesentlichen überein: Ueber die Beweislast kann allerdings dadurch Zweifel entstehen, wenn für den Begriff der Erfüllung nicht bloß die Frage, ob sie überhaupt und ganz erfolgt sei, sondern auch, ob gehörig, d. h. in Uebereinstimmung mit dem Inhalt des Contracts, und rücksichtlich der Modalität und der Qua- lität der geleisteten Gegenstände, in Betracht kommt, und der Beklagte dabei eingreifende verneinende Behauptungen aufstellt. Man hat dafür den Begriff der exceptio non rite adimpi. contr. erfunden und damit in Bezug gebracht, wodurch zahlreiche Meinungsverschiedenheiten entstanden sind. — So viel ist gewiß, daß eine nicht gehörige — vertragsmäßige — Erfüllung der Nichterfüllung, oder richtiger die Nentention wegen der elfte- ren der wegen der letzteren, gleichsteht, und soweit die Bezeichnung der exceptio als einer besonderen überflüssig und unrichtig ist. Folgende Punkte dürfen darüber ebenfalls als richtig angesehen werden: 1. Streit über Erfüllung rücksichtlich der Quantität und einer obligatio generis rücksichtlich des genus steht dem über jene selbst gleich. 2. Streit über eine solche Eigenschaft, wonach ein Gegenstand nicht als von der eontraet- gemäßen Art erscheint, ist ebenso zu beurtheilen. 3. Behaupteter Mangel solcher Eigenschaften, der als ein Fehler der Leistung erscheint, ist eine selbstständige Behauptung, also eine eigentliche Exception und vom Be- klagten zu beweisen, ebensowohl wie die Behauptung versprochener und nicht gewährter Eigenschaften; auch hat beides einen ganz anderen Zweck, als den einer bloßen Berzögerung. Für diese dritte Klasse von Fällen zeigt

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sich keine Ähnlichkeit mit den beiden vorigen; die Bezeichnung des Ein- wandes als exceptio non rite a. c. ist aber für sie unpassend. Bähr (die Anerkennung als Verpflichtungsgrund S. 174, 175) spricht sich dahin aus: Es besteht ein nicht zu verkennender Unterschied zwischen quantitativ unvollständiger und qualitativ mangelhafter Leistung. In der Annahme einer Leistung der ersten Art liegt an sich noch nicht eine Anerkennung vollständiger Vertragserfüllung; denn wer einen Theil annimmt, geräth mit sich nicht in Widerspruch, wenn er später den Rest fordert. Dagegen bethätigt sich in der Annahme einer jeden Leistung aus einem Vertrage, daß diese Leistung ihrer Beschaffenheit nach dem Vertrage entspreche, und der Annehmende widerspricht sich selbst, wenn er später geltend macht, er habe nicht das Angenommene, sondern etwas Anderes und Besseres zu fordern. Dieser Unterschied veranlaßte die Benennungen; exceptio non adimpleti und exc. non rite adimpleti contractus, an welche die Praxis die Regel knüpft, daß bei jener der Kläger die Vollständigkeit, bei letzterer der Beklagte die Mangelhaftigkeit der Vertragserfüllung zu be- weisen habe. Diese im Allgemeinen richtige Beweisregel wird sich hier- nach meistens darauf zurückführen lassen, daß bei der exc non rite a. c. dem Kläger eine Anerkennung genügender Vertragserfüllung zur Seite steht, welche der Beklagte nur im Wege der Anfechtung beseitigen kann, während bei der exc. non a. c. der Beklagte rein auf dem Gebiete der Negation verbleibt. Wenn bei jener Anfechtung selten des Irrthums als besonderen Erfordernisses gedacht wird, so liegt der Grund darin, daß man in den meisten Fällen aus der bewiesenen Fehlerhaftigkeit der Leistung auch auf den Jrrthum des Empfängers schließen kann, jenes Erforderniß also durch Präsumtion sich erledigt. Man würde aber ohne Zweifel die exc. non rite a. c. nicht berücksichtigen, wenn dieselbe auf einen bei der Annahme sofort offenbaren Fehler gestützt würde. Die bisher dargestellte Ansicht hat auch in die Praxis der Gerichts- höfe Eingang gesunden. So wird in einem Erkenntnisse des O.-A.-G. zu Wiesbaden vom 2. September 1842 ausgesprochen: Die auf fehlerhafte Erfüllung gebaute exceptio non rite adimpleti contractos ist unvollständig vorgetragen, wenn sie nicht zugleich den durch Mangelhaftigkeit der Erfüllung dem Beklagten verursachten Schaden spe- ziell enthält, dessen Vergütung compensando begehrt wird, indem diese Einrede eine Entschädigungsklage wegen fehlerhafter Erfül- lung, in Form einer Einrede angebracht, ist arg. 1. 6 § 4 D. de act. emti (19, 1). Seuffert, Archiv B. 5 Nr. 147. Nach gleichem Gesichtspunkte entschied derselbe Gerichtshof durch das Urtheil vom 5. März 1852 folgenden Fall: Der Beklagte war auf Zahlung des Kaufpreisrestes für eine ihm vom Kläger verkaufte und überlieferte Mühle belangt. Das Retentionsrecht in

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Anspruch nehmend, brachte er vor, die Mühle sei ihm mit dem Rechte des Mühlenzwanges über die Einwohner des Dorfes F. verkauft, dieses Zwangsrecht aber nicht gewährt worden. Diese Einrede wurde unter Bezugnahme auf 1. 57 D. de contr. eint. (18, 1). 1. 42 I). de act. eint. (19, 1), 1. 1, 1. 69 § 6 D. de evict. (21, 2) verworfen, indem, wenn die Hingabe einer Leistung von der einen Seite und deren Annahme von der andern Seite als Erfüllung des znni Grunde liegenden Vertrages stattgefuuden hat, nach allgemeinen Rechtsregeln über die Zahlung nicht nochmals die Erfüllung verlangt, also auch nicht die Leistung bis zu der Gegenleistung des Andern zurückbehalten werden kann, sondern dem Käufer nur übrig ist, im Wege der Einreoe entweder Auf- hebung des Geschäfts, oder Minderung des von ihm zu zahlenden Preises, oder eine entsprechende Entschädigung zu verlangen, wo solches nach den Grundsätzen der ädilitischen Klagen über die Gewähr der Mängel und Eigenschaften (net. redüitzitoria und «zuanti minoris), nach den Grund- sätzen über Betrug und Jrrthnm, über Evictiou und über die aus den einzelnen Rechtsgeschäften entspringenden Klagen statthaft ist. Ebendas. B. 6 Nr. 169. Das bisher Angeführte läßt wohl feinen Zweifel darüber, daß die s. g. exceptio non rite adimpleti contractus (man mag mm diesen Knustausdruck für passend oder einen solchen überhaupt für nöthig halten, oder nicht) in ihrer richtigen Begränzung einem Gebiete ange- hört, welches voll dem der exceptio non adimpleti contractus völlig verschieden ist. Und dies ist gerade das uns hier beschäftigende Rechts- gebiet der Gewährleistung. Auch die Preußische Rechtspraxis hat dies nicht verkailnt und durch die Vorschrift des § 317 d. T., die vermöge ihrer allgemeinen Fassung aus die Bestimmung des tz 270 zurückführt, sich nicht dazu verleiten lassen, den mit der letzteren in genauem Zusammenhänge stehenden Grundsatz des §. 271: „Wer die Erfüllung eines Vertrages fordert, muß Nachweisen, daß er demselben von seiner Seite ein Genüge geleistet habe, oder warum er dazu erst in der Folge verbunden sei" auf Fälle der hier in Rede stehenden Art zur Anwendung zu bringen. Insbesondere hat das Qber-Tribnnal stets den richtigen Gesichts- punkt sestgehalten. In eitlem Erkenntnisse desselben vom 24. März 1838 wird der Grundsatz angewendet: Man kann nicht sagen, daß ein Vertrag, in Folge dessen beide Theile die versprochenen Gegenstände geleistet haben, nicht.erfüllt sei, weil die Verbindlichkeit zur gesetzlichen Gewährleistung besteht. Koch, Schles. Archiv B. 3 S. 633 s. Gruchot, Beitr. II. Iahrg.

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Noch bestimmter ist dieses Prinzip in einer Entscheidung vom 2. November 1849 dahin ausgesprochen: Der 8 271 Tit. 5 Th. I des A. L.-R., wie sich aus der speziellen Vor- schrift des ß 222 Tit. 11 das. für Kaufverträge und aus den Vorschriften über Gewährleistung wegen fehlender vorbedungenen Eigenschaften über- haupt in den 88 325 f. Tit. 5 deutlich ergibt, findet nur Anwendung ans solche Verträge, deren Erfüllung von Seiten des Klägers noch nicht ge- schehen ist. Ist aber der Vertrag von denjenigen, welcher die Gegenleistung fordert, schon in der Hauptsache erfüllt, und diese Erfüllung von der andern Seite angenommen, so kann von dieser Seite der Anspruch durch die Behauptung, daß der übergebenen Sache die vorbedungenen Eigenschaften gefehlt, und durch Berufung auf 8 271 ebendas, nicht abgelehnt, es muß vielmehr der aus diesem Mangel der vorbedungenen Eigenschaften abge- leitete Entschädigungsanspruch auch besonders begründet und nachgewiesen werden, oder mit andern Worten: der 8 271 begründet nur die exceptio non impleti contractu^ nicht die exceptio non rite uäimpleti contraetu8. Archiv für Rechtsfälle B. 1 S. 5 f. Präj, Nr. 978 vom 6. Februar 1841 (Präj. Samml. S. 14). Hiermit steht auch das Präjudiz des höchsten Gerichtshofes vom 11. Mai 1844 Nr. 1442 im Zusammenhänge, welches dahin geht: Die Vorschriften der 88 319 f. Tit. 5 Th. I des A. L.-R., die von der Verpflichtung zur Gewährleistung wegen fehlender Eigenschaften einer Sache handeln, setzen in der Anwendung den Fall der schon stattgefunde- nen Uebergabe der Sache von Seiten des Gebers an den Empfänger voraus. Hat noch keine Uebergabe stattgefunden, und wird von demjenigen, der die Sache übernehmen, dagegen aber seiner Seils den Kontrakt durch Zahlung oder andere Leistung erfüllen soll, der Einwand gemacht, daß er die Sache nicht anznnehmen resp. den Vertrag nicht zu erfüllen schuldig sei, weil es der Sache an den vertragsmäßigen vorbedungenen oder gesetz- lichen Eigenschaften fehle, so ist der Streit nach den allgemeinen Vor- schriften über die Erfüllung der Verträge (A. L.-R. 1 5 88 271 s.) zu beurtheilen und zu entscheiden. Entscheid. B. 11 S. 190 f. Ist dieser Gesichtspunkt der richtige, so erscheint auch die Stellung als eine ganz schiefe, welche die Lehre von der Gewährleistung im Allg. Land-Recht einnimmt. — Die Gewährleistungspflicht steht mit der noch zu erwirkenden Vertragserfüllung sowenig in irgend einer Beziehung, daß sie vielmehr die schon geschehene Erfüllung — die Hingabe dessen, was seiner Substanz oder gewissen Eigenschaf- ten nach gewährleistet werden soll, gerade zur Voraussetzung hat. Es handelt sich also dabei nicht um die noch zu bewirkende Leistung

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des eigentlichen Vertragsgegenstandes, sondern um die Verbindlichkeit des Leistenden, „dem Andern dafür zu haften, daß sich derselbe der gegebe- nen Sache, nach der Natur und dem Inhalte des Vertrages, bedienen könne." § 318 d. T. Die Lehre von der Gewährleistung findet daher ihre richtige Stelle allein in der Lehre von den rechtlichen Wirkungen der Verträge, welche ihr auch von Koch, Lehrb. des Preuß. Privatrechts B. 2 S. 217 f. so wie von Plathner, der Geist des Preuß. Privatrechts B. 1 S. 200 f., angewiesen ist.

§ 318. „oder ausdrückliche Verabredung." Die gesetzliche Gewähr tritt nur dann ein, wenn die Kontrahenten deshalb nicht etwas Entgegengesetztes gültig verabredet haben (vergl. § 348 d. T.). Koch, Schles. Archiv B. 3 S. 633. Ulp. 1. 31 D. de pact. (2, 14): Pacisci contra Edictum Aedilium omnimodo licet, sive in ipso negotio venditionis gerendo convenisset, sive postea. Ulp. 1. 14 § 9 D. de aed. edict. (21, 1): Si venditor nominatim exceperit de aliquo morbo, et de cetero sanum esse dixerit aut pro- miserit, standum est eo, quod convenit; remittentibus enim actiones suas non est regressus dandus, nisi sciens venditor morbum, consulto reticuit; tunc enim dandum esse de dolo malo replicationem. Nach dem Schlußsätze der letzten Stelle setzt jedoch das pactum de non praestandis vitiis zu seiner Gültigkeit voraus, daß der Verkäu- fer die vorhandenen Fehler nicht geflissentlich verheimlicht hat.

Gewährleistung a) wegen fehlender Eigenschaften überhaupt. § 319. Eine Sache ist fehlerhaft, wenn sie die ausdrücklich oder still- schweigend vorausgesetzten Eigenschaften nicht hat. § 197 Tit. 11 Th. I A. L.-R. lieber die Grundsätze des germanischen Rechts, betreffend die Ge- währleistung für Mängel der verkauften Sache ist zu vergleichen: Heise und Cropp, Jurist. Abh. B. 1 S. 163 f. Bluutschli, deutsches Privatrecht B. 2 S. 37—43. Beseler, System des gem. deutsch. Privatr. B. 2 S. 317—319.

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§ 320. Diese Vorschrift scheint daraus hinzudeuten, daß Grundbedin- gung aller Gewährleistungspflicht ein schuldbares Verhalten (äo- lus oder culpa) des Gebers sei. Dies würde aber den allgemeinen Rechtsgrundsätzen über die Wirkungen der Vertrags-Obligation wider- sprechen. Wer eine ihn verpflichtende, (also aus etwas an sich Mög- liches gerichtete) Zusage unersüllt läßt, macht sich dem Gläubiger ver- antwortlich, auch wenn ihn dabei keine besondere Schuld trifft. Der Grund seiner Verhaftung liegt darin, daß er etwas versprochen, was er nicht halten kann. Vergl. Bd. 1 dieser Beiträge S. 325, 326. Dies gilt auch bei der Verpflichtung, für die ausdrücklich vorbe- dungenen oder stillschweigend vorausgesetzten Eigenschaften einer Sache Gewähr zu leisten. Auch die völlig schuldlose Unkenntniß des Ver- sprechenden rücksichtlich des vorhandenen Gewährsmangels befreit den- selben nicht von der Vertretung. Elp. 1 1 § 2 D. de aedil. edict. (21, 1): Causa hujus Edicti pro- ponendi est, ut occurratur fallaciis vendentium, et emtoribus succur- ratur, quicunque decepti a venditoribus fuerint; dummodo sciamus, venditorem, etiamsi ignoravit ea, quae Aediles praestari jubent, tamen teneri debere. Nec est hoc iniquum; potuit enim ea nota habere venditor; neque enim interest emtoris, cur fallatur, ignorantia vendi- toris, an calliditate. Ulp. 1. 13 § 3 D. de act. emt. (19, 1): Quid tamen, si ignoravit quidem furem esse, asseveravit autem bonae frugi et fidum, et caro vendidit? Videamus, an ex emto teneatur? Et putem, teneri. Atqui ignoravit; sed non debuit facile, quae ignorabat, asseverare. Inter hunc igitur et qui scit, interest; qui scit, praemonere debuit, furem esse; hic non debuit facilis esse ad temerariam indicationem. Unterholzner tm Archiv f. d. Civil. Prax. B. 6 S. 60 f. v. Vangerow, Pandekt. B. 3 S. 301 s. Seufsert, Archiv B. 7 Nr. 160. Ganz dasselbe ist auch nach Preußischem Rechte anzunehmen, da in den §8 325 f. d. T. die Vertretung der Gewährsmängel dem Ge- ber ganz unbedingt zur Pflicht gemacht ist. Koch, Recht der Ford. § 128 II a. E. u. Komment. B. 1 S. 275. Plathner, der Geist des Preuß. Civilr. B. 1 S. 212, 217. Was dagegen den Umfang der Vertretungspslicht des Gebers be- trifft, so hängt dieser allerdings von dem Grade seiner Verschuldung ab. Und hierauf allein bezieht sich der § 320, welcher somit nur eine Anwendung der darin ausdrücklich in Bezug genommenen §§ 258 bis 291 enthält.

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Auch hierin stimmt unser Recht mit dem römischen wenigstens in- soweit überein, als letzteres bei der Schadensersatzfrage den Verkäufer, der um den Gewährsmangel wußte, nach strengeren Grundsätzen beur- theilt wissen will, als denjenigen, der sich in Unwissenheit befand. Marci an. 1. 45 D. de contr. emt. (18, 1): Labeo libris Posteriorum scribit: si vestimenta interpola quis pro novis emerit, Trebatio pla- cere, ita emtori praestandum quod interest, si ignorans interpola emerit. Quam sententiam et Pomponius probat, in qua et Julianus est, qui ait: si quidem ignorabat venditor, ipsius rei nomine teneri, si sciebat, etiam damni, quod ex eo contingit, quemadmodum si quis aurichalcum pro auro vendidisset ignorans; tenetur, ut aurum, quod vendidit, praestet. TJlp. 1. 13 pr. D. de act. emt. (19, 1)): Julianus libro XV Dig. inter eum, qui sciens quid aut ignorans vendidit, differentiam facit in condemnatione ex emto. Ait enim: qui pecus morbosum, aut tig- num vitiosum vendidit, si quidem ignorans fecit, id tantum ex emto actione praestaturum, quanto minoris essem emturus, si id ita esse scissem. Si vero sciens reticuit, et emtorem decepit, omnia detri- menta, quae ex ea emtione emtor traxerit, praestaturum ei. Sive igitur aedes vitio tigni corruerunt, aedium aestimationem, sive pecora contagione morbosi pecoris perierunt, quod interfuit idonee venisse, erit praestandum. 1. 1 C. de aed. act. (4, 58): Si non simpliciter, sed consilio fraudis servum tibi nescienti fugitivum vel alio modo vitiosum quis vendidit, ipseque idem fugitivus abest, non solum in pretium servi venditorem conveniri, sed etiam damnum, quod per eum tibi accidit, competens judex (ut jam pridem placuit) praestari jubebit. Vergl. Pompon. 1. 6 § 4 I) de act emt. (19, 1):-sed si vas misi vendideris ita, ut adfirmares integrum, si id integrum non sit, etiam id, ut integrum praestes, dolum malum duntaxat praestare te debere, quidam putant. Labeo contra putat, et illud solum obser- vandum, ut, nisi in contrarium quid actum sit, omnimodo integrum praestari debeat; et est verum. Quod et in locatis doliis praestan- dum, Sabinum respondisse, Minucius refert. Ulp. 1. 19 § 1 D. loc. (19, 2): Si quis dolia vitiosa ignarus loca- verit, deinde vinum effluxerit, tenebitur io id, quod interest; nec ignorantia ejus erit excusata. Et ita Cassius scripsit. Aliter atque si saltum pascuum locasti, in quo herba mala nascebatur; hic enim, si pecora vel demortua sunt, vel etiam deteriora facta, quod interest praestabitur, si scisti; si ignorasti, pensionem non petes. Et ita Servio, Labeoni, Sabino placuit. lieber den Zeitpunkt, nach welchem das Interesse des Käufers bei Lieferung einer fehlerhaften Sache zu berechnen ist, spricht sich ein Ur- theil des Handelsgerichts zu Bremen vom 4. Oktober 1855 dahin aus:

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Hat ein Verkäufer dem Käufer Maaren von einer den gegebenen Zu- sicherungen widersprechenden Qualität geliefert und ist er in Folge dessen zur Zahlung des Interesses verurtheilt, so ist der Käufer nicht befugt, als solches Interesse ohne Weiteres den höchsten Marktpreis, den die contract- liche Maare während des Zeitraums vom Beginn des Verzuges bis zum Urtheile gehabt hat, in Anspruch zu nehmen, indem man nicht von der Voraussetzung ausgehen darf, daß der Käufer mit dem Wiederver- käufe der Maare gerade so lange, bis jener höchste Marktpreis eingetreten, gewartet haben würde, vielmehr hat der Käufer die Größe seines Jn- teresse's, wie in andern Fällen üblich, zu beweisen. Schletter, Jahrbücher B. 3 S. 105. §§ 321, 322. Diese Vorschriften gehören gar nicht in die Lehre von der Gewähr- leistung, sondern berühren lediglich die Frage, wer nach dem Abschlüsse des Vertrages die Gefahr der Sache, also die nachher eingetretenen nachtheiligen Veränderungen derselben zu tragen habe. Hierbei müssen die von der Gewährleistung geltenden Grundsätze ganz außer An- wendung bleiben. Vergl. Pap in. 1. 54 D. de aedil. edict. (21, 1): Actioni redhibi- toriae non est locus, si mancipium bonis conditionibus emtum fuge- rit, quod ante non fugerat. 1. 3 C. eod. (4, 58): Si apud priorem dominum fugisse mancipium non doceatur, fuga post venditionem interveniens ad damnum emtoris pertinet. Sin autem venditor »non vitiosum etiam in posterum fieri servum« temere promiserit, quamvis hoc impossibile esse videatur, tamen secundum fidem antecedentis vel in continenti secuti pacti experiri posse, non ambigitur. Posteriores enim casus non venditoris, sed emtoris periculum exspectant.- b) wegen der Ansprüche eines Dritten. §§ 323, 324. Das Allg. Land-Recht saßt unter den Begriff der Ge- währleistung, wie er den allgemeinen Bestimmungen der §§ 317 und 318 zum Grunde liegt, sowohl die Gewähr für das zu über- tragende Recht an einer Sache, als die Gewähr für die vorbedungene oder vorausgesetzte physische Beschaffenheit der zu übergebenden Sache zusammen. Die erstere hat den rechtlichen, die zweite den sactischen Zustand der Sache zum Gegenstände. — Trotz dieser Un- terordnung unter einen gemeinschaftlichen Begriff, hat das Allg. Land- Recht jene beiden Fälle, die auch in der That sehr wesentliche Ver- schiedenheiten an sich tragen und deshalb eine Vermengung nicht zu- lassen,*) abgesondert behandelt, indem es nur den letzteren Fall — den *) Vergl. Koch, Lehrb. B. 1 § 560; K. O. Müller, die Lehre des Röm. Rechts von der Eviction, Th. I S. 91 Note 3.

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des s. g. ädilitischen Edikts — der allgemeinen Vertragslehre zuge- wiesen, den ersteren Fall — den der eigentlichen Eviktionsleistung — dagegen in Anlehnung an die spezielle Lehre von den Kaufs- und Verkaufsgeschäften (I 11 §§ 136 f.) entwickelt hat. — Wir haben da- her hier nur mit der Gewährleistung wegen der physischen Mängel der Sache zu thun, und auch nur insoweit, als nicht im 11. Titel darüber noch besondere Bestimmungen, namentlich für den Viehhan- del, gegeben sind. c) wegen fehlender vorbedungener Eigenschaften. § 325. 1. Diese Vorschrift steht gänzlich außerhalb des Gebietes der Gewährleistung, ja sie scheint überhaupt der praktischen Anwend- barkeit völlig zu entbehren. Wie läßt sich die Nachgewährung einer fehlenden vorbedungenen Eigenschaft (die doch immer nur nach- trägliche Erfüllung des Vertrages, nicht aber Gewährleistung sein würde) denken? — Man nehme die beiden allein möglichen Fälle: a. Eine individuell bestimmte Sache (species) wird unter Zu- sicherung einer besonderen Beschaffenheit derselben veräußert und über- geben. Die verabredete Beschaffenheit findet sich aber bei ihr nicht vor. In welchem Sinne soll nun der Empfänger „auf die Gewäh- rung derselben anzutragen berechtigt" sein? — Soll er vorerst darauf klagen: daß der Verkünser nachträglich der Sache die fehlende Eigen- schaft verschaffe? — In den meisten Fällen wird dies geradezu un- möglich sein, namentlich wenn es sich um natürliche Eigenschaften, z. B. Alter, Gesundheit, Zugkraft eitles Pferdes, Tragbarkeit eines Baumes, eines Grundstückes n. dergl. handelt. Sollte aber auch die Herstellung der Sache in der verabredeten Beschaffenheit durch kunst- oder handwerksmäßige Behandlung derselben möglich sein, so fragt es sich doch immer, ob der Empfänger ein Recht hat, den Geber zu einer solchen Thätigleit anzuhalten. Dies ist offenbar zu ver- neinen, wenn es sich um einen Kaufvertrag handelt. Dieser verpflichtet den Verkäufer nur zu einem dare, nicht zu einem facere. — Hier ist es also nur der Gewührsanfpruch, welcher dem Käufer zu seinem Rechte, d. h. zur Schadloshaltung für die ungehörige Ver- tragserfüllung, verhilft. b. Eine generell bestimmte Sache (genus) ist unter Vorbedingung einer besonderen Eigenschaft derselben veräußert und übergeben. Fehlt ihr die verabredete Beschaffenheit, so ergibt sich damit von selbst, daß die überlieferte Sache gar nicht der Vertragsgegenstand ist. Es kann daher nicht von der Nachgewährung der versprochenen Eigen-

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schaft, sondern nur von der Lieferung der versprochenen Sache die Rede sein. Mit Recht sagt daher Thöl, Handelsrecht tz 83 B. 1 S. 291: Das restitutorium und aestimatorium judicium setzt voraus, daß eine species gekauft ward. Der Titel Die:, de aed. edict. denkt durchweg eine solche, in dieser wird stets das gekaufte Objekt geliefert trotz der vor- handenen Mängel und der mangelnden versprochenen Eigenschaften, das Nachholen einer contractmäßigen Lieferung ist also hier unmöglich. Bei einem Verkauf in genere aber ist die contractwidrige Maare ein anderes Objekt als das gemeinte, consentirte, und es ist daher noch eine nachherige contractmäßige Lieferung denkbar. Das Recht des Käufers mittelst der actio cmti beschränkt sich zunächst darauf, die cvn- tractmäßige Lieferung zu verlangen 1. 11 pr. § 1, 2, 3 D. de act. emti; er kann aber immer das Interesse, daß ihm zuvor eine nicht empfangbare Maare geliefert worden ist, geltend machen. Ebenso wird in einem Erkenntnisse des O.-A.-G. zu Lübeck bemerkt: Die Berurtheilung der Beklagten kann nicht dahin gehen, daß sie dem Kläger sechs andere fehlerfreie Bankaktien liefere. Denn obgleich der Han- del in genere geschlossen ist, so ist doch das ursprüngliche Recht, welches der Kläger aus diesem Kaufcontracte auf dessen Erfüllung, mithin auf Lieferung hatte, dadurch erloschen, daß dem Kläger bereits sechs Aktien geliefert und von ihm angenommen sind, und es ist nun auf Seiten der Beklagten nur noch die Verbindlichkeit, für Fehler >der gelieferten Sache einzustehen, vorhanden, in dem Maaße, wie solche bei einem über eine species geschlossenen Handel eintritt. T h ö l, ausgew. Entscheidungsgr. des O.-A.-G. zu Lübeck Nr. 92 S. 67,68. Vergl. auch Roloff in der Jur. Wochenschr. 1848 S. 409 s. 2. Allgemeine Lobpreisungen einer Sache sind nicht als Zusicherung besonderer Eigenschaften derselben anzusehen, verpflichten daher den Erklärenden zu nichts Weiterem, als was er ohnehin nach der Natur des obwaltenden Vertrages zu gewähren hat. — In einem Falle dieser Art kann daher nicht von „vorbedungenen" Eigenschaften die Rede sein.. 01p. I. 19 pr. D. de aed. edict. (21, 1): Sciendum tamen est, quae- dam, etsi dixerit, praestare eum non debere, scilicet ea, quae ad nudam laudem servi pertinent, veluti si dixerit, frugi, probum, dicto audientem. Ut enim Pedius scribit, multum interest, commendandi servi causa quid dixerit, an vero praestaturum se promiserit, quod dixit. § 3. Ea autem sola dicta sive promissa admittenda sunt, quae- cunque sic dicuntur, ut praestentur, non ut jactentur. Florent. 1. 43 pr. D. de contr. emt. (18, 1): Ea, quae commen- dandi causa in venditionibus dicuntur, si palam appareant, venditorem non obligant, veluti si dicat servum speciosum, domum bene aedifi- catam: at si dixerit hominem literatum vel artificem, praestare de- bet; nam hoc ipso pluris vendit.

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Ulp. 1. 37 D. de dolo malo (4, 3): Quod venditor, ut commendet, dicit, sic habendum, quasi neque dictum, neque promissum sit. Si vero decipiendi emtoris causa dictum est, aeque sic habendum est, ut non nascatur adversus dictum promissumve actio, sed de dolo actio detur. Für die Beschaffenheit, welche der Verkäufer nannte, nicht um sie zu versprechen, sondern um die Waare zu empfehlen, kann die Pflicht der Gewährleistung auf ein Versprechen offenbar nicht zurückgefühbt werden. Aus der bloßen Empfehlung hastet er an sich nicht, namentlich nicht, wenn es klar ist, daß er nur geschwätzig anpreist („jeder Verkäufer lobt seine Waare,") daher nicht bei so allgemeinem Ausdruck, daß für ein Versprechen der Anhalt fehlt, noch bei speziellerer Bezeichnung, wenn das Gegentheil sichtbar ist, wohl aber dann, wenn er unredlich verfuhr, den Käufer täuschte. — Verfängliche Ausdrücke, die den Käufer glauben machen, daß er wirklich verspreche, präjudiziren dem Verkäufer. Thöl, Handelsrecht tz 82 B. 1 S. 286, 287. Die Haftung für s. g. dictum, d. h. für die Versicherung gewisser Eigenschaften der verkauften Sachen ist nicht dadurch bedingt, daß dar-' über eine eontraetmäßige Verabredung zwischen dem Verkäufer und dem Käufer stattgefunden; auch kommt es nicht darauf an, daß der Verkäufer gerade die Absicht gehabt habe, sich durch das dictum zu verpflichten. War es aber nach den Umständen nicht möglich, daß der Verkäufer Kenntniß von dem Vorhandensein der angerühmten Eigenschaften hatte, und waren auch diese Umstände dem Käufer bekannt, so läßt sich dem dictum eine verbindliche Kraft nicht Leimessen, und ebensowenig eine Haftung für den Inhalt desselben aus dem Standpunkte des Dolus behaupten. Wurde der Handel nachher mit einer Schlußnote abgeschlossen und in diese keine Zusicherung über die Beschaffenheit der Waare ausgenommen, so wird dadurch ein im Uebrigen unzweifelhaft verbindliches dictum nicht unwirksam gemacht. Walten aber noch sonstige Bedenken über die ver- bindliche Kraft des dictum ob, so mag allerdings in dem Schweigen der Schlußnote von dem Inhalte desselben ein erheblicher Grund für die An- nahme gefunden werden, es sei nicht die Absicht der Parteien gewesen, die frühere Aeußerung als ein verbindliches dictum zu betrachten. Erkenntniß des O.-A.-G. zu Lübeck vom 21. Juli 1846. Seuffert, Archiv B. 2 Nr. 24. 3. Liegt eine verpflichtende Zusage über die Beschaffenheit der Sache vor, so sind doch die vorbedungenen Eigenschaften nicht in höchster Voll- kommenheit zu gewähren, sofern nicht diese ausdrücklich zugesichert ist. Gajus l. 18 pr. I). de aed. edict. (21, 1):-- — Haec omnia videntur eo pertinere, ne id, quod affirmaverit venditor, amare ab eo exigatur, sed cum quodam temperamento, ut, si forte constantem esse affirmaverit, non exacta gravitas et constantia, quasi a philo- sopho, desideretur, et si laboriosum et vigilacem affirmaverit esse, non continuus labor per dies noctesque ab eo exigatur; sed haec omnia ex bono et aequo modice desiderentur. Idem et in ceteris, quae venditor affirmaverit, intelligimus.

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Ulp. 1. 19 § 4 eod: Illud sciendum est, si quis artificem promi- serit vel dixerit, non utique perfectum eum praestare debet, sed ad aliquem modum peritum, ut neque consummatae scientiae accipias, neque rursus indoctum in artificio; sufficiet igitur talem esse, quales vulgo artifices dicuntur. Gajus 1. 18 § 1 eod: Venditor, qui optimum coquum esse dixerit, optimum in eo artificio praestare debet; qui vero simpliciter coquum esse dixerit, satisfacere videtur, etiamsi mediocrem coquum praestet. Idem et in ceteris generibus artificiorum. 4. Finden die Vorschriften der §§ 325 f. auch in dem Falle An- wendung, wenn der Empfänger bei der Vertragsschließung wußte, daß die Sache nicht die vorbedungenen Eigenschaften besitze? Plathner, Geist des Preuß. Civilrechts B. 1 S. 212 bejaht diese Frage. Er sagt: Die Wissenschaft dessen, dem das Versprechen gemacht wird, um den vorhandenen Mangel, befreit den Versprechenden nicht von der Vertretung. Es folgt dies eines Theils aus der unbedingten Fassung der Bestimmun- gen, andern Theils daraus, daß nur im Falle der stillschweigend voraus- gesetzten Eigenschaften ans die Wissenschaft des Empfängers Rücksicht ge- nommen wird. Die allgemeinen Vorschriften bezüglich des Jrrthums in ausdrücklich vorausgesetzten Eigenschaften der Person oder Sache (§§ 77 f. I. 4) finden deshalb keine unmittelbare Anwendung, wenn es sich bei einem Vertrage um ausdrücklich versprochene Eigenschaften handelt. Der letztere Satz ist vollkommen richtig; nicht so der erstere. ' Wer wissentlich sich etwas Unmögliches versprechen laßt, hat weder Anspruch auf Erfüllung, noch auf Gewährleistung. — Dies muß auch bei der Zusage von Sacheigenschaften gelten, deren Mangel der Empfänger kannte. Die Annahme einer solchen Zusage seinerseits kann unmöglich ernstlich gemeint sein. Florentin. 1. 43 § 1 D. de contr. emt. (18, 1): Quaedam etiam pollicitationes venditorem non obligant, si ita in promptu res sit, ut eam emtor non ignoraverit, veluti si quis hominem luminibus effossis emat, et de sanitate stipuletur; nam de cetera parte corporis potius stipulatus videtur, quam de eo, in quo se ipse decipiebat. Pompon. 1. 48 § 4 I). de aedil. edict. (21, 1): In aediliciis actio- nibus exceptionem opponi aequum est, si emtor scierit de fuga, aut vinculis, aut ceteris rebus similibus, ut venditor absolvatur. Vergl. Ulp. 1. 4 § 5 D. de doli mal. (44, 4): Item Labeo scribit: si quis fugitivum esse sciens emerit servum, etsi stipulatus fuerit, fugitivum non esse, deinde agat ex stipulatu, non esse cum exceptione repellendum, quoniam hoc convenit, quamvis ex emto actionem non haberet. Sed si non convenisset, exceptione repelletur. 1. 9 C. de act. emt. (4, 49): Si minor a venditore, sive sciente sive ignorante, dicebatur capitatio praedii venditi, et major inventa sit,

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in tantum convenitur, in quantum, si sciisset emtor ab initio, minus daret pretii. Sin vero hujusmodi onus et gravamen functionis co- gnovisset, nullam adversus venditorem habet actionem. Eine ganz andere Frage ist, ob der Käufer, der bei dem Abschlüsse des Vertrages den Mangel der vorbedungenen Eigenschaft der Sache nicht kannte, des an sich begründeten Gewährsanspruches v e r l u st i g - geht, wenn er jenes in die Augen fallenden Mangels ungeachtet die Sache ohne Rüge angenommen hat. — Diese Frage ist allerdings zu verneinen. — Der Käufer durfte der ihm über die Beschaffenheit der Sache ausdrücklich gemachten Zusicherung des Verkäufers ver- trauen, da ihm hierdurch der Gewährsanspruch gesichert war. Er hatte daher keine Veranlassung, sofort bei der Uebergabe die Sache zu prüfen, um sich zu überzeugen, ob der Verkäufer auch seinem Ver- sprechen nachgekommen sei. Am wenigsten kann ihm Letzterer selbst einen Vorwurf daraus machen wollen, daß jener seinen Versicherungen Glauben geschenkt, ohne sich mit eigenen Augen von deren Richtigkeit zu überzeugen. Diese Grundsätze hat auch das Ober-Tribunal in einem Erkennt- nisse vom 19. Juli 1850 in folgender Weise ausgesprochen: Wenn auch die Gewähr wegen fehlender gewöhnlich vorausgesetzter Eigenschaften in dem Falle, wo die Fehler nicht in die Augen fallend sind, nach § 331 Tit. 5 Th. I A. L.-R. in ihren Wirkungen mit der Gewähr wegen fehlender vorbedungener Eigenschaften gleichgestellt ist, so sind doch beide in dem andern Falle, wo die Fehler augenfällig sind, sehr verschieden. Die Gewähr wegen fehlender vorbedungener Eigenschaften beruht auf der lex pacti, sie muß, wie jeder Vertrag in dem ganzen verabredeten Umfange erfüllt werden. Es ist Sache des Gebers, den Vertragsgegen- stand in der ausbedungenen qualitativen Beschaffenheit zu übergeben, ohne daß er sich dabei auf ein Versehen des Empfängers berufen kann. Die Grundlage der Gewähr wegen fehlender gewöhnlich vorausgesetzter Eigen- schaften dagegen ist der Irrthum, auf welchen der 8 329 ausdrücklich ver- weist. Bei der Frage nach dem rechtlichen Einflüsse des Jrrthums kommt die culpa des Empfängers in Betracht. Der 8 330 hat hierin, aber auch nur allein hierin, seinen Grund. Daraus folgt, daß dieser 8 330 auch allein nur in dem Falle der Gewähr wegen fehlender gewöhnlich voraus- gesetzter Eigenschaften, nicht aber in dem Falle der Gewähr wegen fehlen- der vorbedungener Eigenschaften, zur Anwendung gebracht werden kann. Es ist danach keinesweges gleichgültig, ob die gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften auch ausdrücklich vorbedungen sind. Archiv für Rechtsfälle B. 4 S. 15—21.

8 326. 1. Ulp. 1. 11 § 3 de act. emt. (19, 1): Redhibitionem quoque com tineri emti judicio, et Labeo et Sabinus putant, et nos probamus,

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Id. 1. 21 pr. D. de aedil. edict. (21, 1): Redhibere est: facere, ut rursus habeat venditor, quod habuerat, et quia reddendo id fiebat, idcirco redhibitio est appellata quasi redditio. Id. 1. 88 § 10 D. eod.: Non tantum autem ob morbum vitiumve redhibitio locum habebit in jumentis, verum etiam si contra dictum promissumve erit, locus redhibitioni fit, exemplo mancipiorum. 2. Mit Recht sagt Koch, Recht der Ford. B. 2 S. 443: Die actio redhibitoria geht nicht auf Nichtigkeitserklärung des Ver- trages, sondern auf Herstellung des früheren Zustandes (restitutio in in- tegrum), welche gerade ein gültiges Rechtsgeschäft voraussetzt, auf welches die Klage gegründet wird. Dies ist auch die Auffassung der römischen Juristen, der auch die Natur unserer Redhibitionsklage entspricht. Ulp. 1. 23 § 7 D. de aed. edict. (21, 1): Julianus ait: judicium redhibitoriae actionis utrumque, et venditorem, et emtorem, quodam- modo in integrum restituere debere. Paul 1. 60 eod.: Facta redhibitione omnia in integrum restituun- tur, perinde ac si neque emtio, neque venditio intercessisset. Der Vertrag selbst gibt das Fundament der Redhibitionsklage ab; er muß daher an sich gültig sein, um eine Klage auf Wiederauf- hebung begründen zu können. — Diese Voraussetzung tritt noch klarer durch die Vorschrift des § 328 hervor, welche es in die Willkür des Empfängers stellt, von dem Vertrage abzugehen, oder ihn bestehen zu lassen. 3. Ist der Rücktritt vom Vertrage wegen der Fehlerhaftigkeit der Hauptsache begründet, so kommt es auf die Beschaffenheit der Neben- sache nicht an; die letztere nimmt von selbst an den rechtlichen Schick- salen der Hauptsache Theil. II lp. 1. 33 § 1 D. de aed. edict. (21, 1): 81 vendita res redhi- beatur, servus quoque, qui ei rei accessit, licet nullum in eo vitium sit, redhibetur. 4. Ueber die.Beweislast bei der Redhibitionsklage wegen Man- gels vorbedungener Eigenschaften sagt Th öl, Handelsrecht B. 1 § 85: Bei einem Verkauf in genere muß der klagende Verkäufer beweisen, daß die versprochenen Eigenschaften vorhanden sind, denn der Käufer schützt die Einrede vor, daß er, da der Verkäufer seinem Versprechen nicht nachgekommen sei, noch die Gegenleistung zu fordern habe, und braucht nur das Versprechen, nicht auch, daß der Verkäufer dasselbe nicht erfüllt habe, zu beweisen (vergl. Heerwart im Archiv f. d. Civ. Praxis B. 7 S. 349, 361). Daher liegt beim Verkauf nach Probe dem Verkäufer der Beweis der probemäßigen Lieferung ob (Heise und Cropp, Jur. Abh. B. 1 S. 213). Anders, wenn der Verkäufer der Beklagte ist, indem der Käufer den

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bezahlten Kaufpreis ganz oder theilweise zurückfordert. Die Klage gründet sich dann auf die Nichtempfangbarkeit der Waare, und jenachdem die Zahlung vor oder nach der Lieferung erfolgt ist, auf des Käufers Jrr- thum, daß die gelieferte Waare empfangbar sei, oder seine Voraussetzung, daß die später gelieferte Waare empfangbar sein werde. Es muß aber der Kläger bei der condictio indebiti den Beweis des indebitum und bei der condictio causa data causa non secuta den Beweis der causa non secuta führen. Bei vorhandenen Fehlern muß der Käufer, er sei Kläger oder Beklagter, die behaupteten Fehler beweisen, denn er gründet seinen Anspruch auf etwas außer dem Versprechen des Verkäufers Liegendes, nämlich auf das Dasein eines schlechthin von Rechtswegen denselben verpflichtenden Fehlers (Heerwart a. a. O. S. 362). Beim Verkauf einer species würde der Verkäufer gegen den Eiuwand, daß die Waare nicht der Zusage ent- sprechend, oder daß sie mit Fehlern behaftet, und daß also die Erfüllung nicht gehörig geschehen sei, sondern noch zu geschehen habe, sich darauf berufen: er habe die gekaufte species geliefert und eine andere Erfüllung des Vertrages sei unmöglich. Der Käufer hat also nicht die Möglichkeit, die Erfüllung zu verlangen, wo er nur die Verbindlichkeit des Gegners nachzuweisen brauchte, sondern er fordert Preisminderung oder Aufhebung oder Entschädigung, und diese Forderung entspringt entweder aus dem Umstande, daß die Waare einen Fehler hat, oder daraus, daß die aus- drückliche oder stillschweigende Bedingung für die Haftungsverbindlichkeit des Verkäufers: wenn die Waare die Beschaffenheit nicht hat, eingetreten ist. Den einen oder andern Umstand, als seinen Anspruch begründend, muß der Käufer beweisen. I. 4 I). de prob. (22, 3). l. 3 0. de aed. edict. (4, 58).- Diese Grundsätze werden auch von der gemeinrechtlichen Praxis an- genommen. a. Ein Erkenntnis; des O.-A-G. zu Lübeck vom 27. Decbr. 1847 spricht sich über die Beweislast bei der Redhibitionsklage wegen Man- gels vorbedungener Eigenschaften dahin aus: Diese Beweislast trifft den klagenden Käufer. — Der Einwand, daß, so wenig bei der Klage auf Erfüllung eines Kaufvertrags der Kläger zu beweisen habe, daß von Seiten des Beklagten noch nicht erfüllt sei, ebensowenig bei der Klage auf Aufhebung des Vertrags wegen Nicht- erfüllung vertragsmäßiger Bedingungen dem Kläger der Beweis dieser Nichterfüllung zuzumuthen sei, ist nicht begründet. Bei der Klage auf Erfüllung gehört es nicht zum Klagegrunde, daß noch nicht erfüllt sei, sondern die geschehene Erfüllung ist eine Einrede des Beklagten; denn zum Klagegrunde gehört nur, daß der klagend verfolgte Anspruch existent geworden sei, dies ist aber der Antrag auf Erfüllung eines Kaufcon- tracts durch den Abschluß des Contracts, durch das Versprechen des Ver- käufers, die Waare zu liefern, und der Verkäufer muß die Tilgung dieses Anspruchs durch Erfüllung als exceptio solutionis beweisen. Da- hingegen kann der Anspruch auf Aufhebung des Kaufcvntraets und

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Zurückgabe des bezahlten Kaufpreises nicht durch das Factum des Con- tractsabschlusfes, sondern nur durch die contractwidrige Beschaffenheit der gelieferten Maare begründet werden. Ebenso unerheblich ist der Einwand: der Käufer könne nicht dadurch, daß er im Vertrauen auf die künftige contractmäßige Lieferung der Maare den Kaufpreis pränumerirt, in eine nacktheiligere Lage in Be- treff der Beweislast versetzt werden. Dies ist allerdings der Fall. Wer eine Zahlung zurückvcrlangt, muß ein besonderes Fundament für diesen Anspruch darthun. Die Schwierigkeit des Beweises kann den Käufer der Beweislast nicht überheben. Auch ist dieselbe nicht zu groß; denn ge- wöhnlich wird der Empfänger einer Maare im Stande sein, einen Beweis über deren Beschaffung zur Zeit der Absendung dadurch indirect zu führen, daß er ihren Zustand znr Zeit der Ankunft am Bestimmungsorte constatiren läßt, den Verlauf des Transportes nachweist und dann ein Gutachten von Sachverständigen beibringt, welche hiervon auf den Zu- stand der Maare bei der Absendung schließen können. Seuffert, Archiv B. 2 Nr. 26. b. Derselbe Gerichtshof fuhrt in dem Erkenntnisse vom 27. De- cember 1847 aus: Wenn die^ verkaufte Maare vom Verkäufer rechtzeitig an den Käufer abge- schickt, am Bestimmungsorte angekommen und in die Hände des Käufers ge- langt ist, dieser aber wegen Ausstellungen hinsichtlich der Beschaffenheit sich weigert, die Leistung des Verkäufers als vertragsmäßig gelten zu lassen, viel- mehr nun seinerseits Klage auf Leistung des Interesses erhebt, so trifft ihn in Ansehung der behaupteten Vertragswidrigkeit und Unempfangbarkeit der Maare die Beweislast. Denn durch das bloße Factum des Abschlusses des Kaufcontracts kann nur der Anspruch auf Naturalerfüllung, welche der Ver- käufer versprochen hat, nicht aber ein Anspruch auf Leistung des Interesses statt derselben begründet werden, sondern hierzu ist außerdem noch ein besonderes Fundament erforderlich. Dieses besteht eben darin, daß die Maare nicht von der vertragsmäßigen Beschaffenheit gewesen, mithin die äußerlich geschehene Lieferung keine gehörige und wirkliche Lieferung, und daher nunmehr statt dessen das Interesse zu prastiren sei. Dieses tbat- sächliche Fundament muß der Kläger erweisen. Ebendas. Nr. 37. 6. In einer früheren Entscheidung eines Rechtsfalles, worin der Verkäufer bei einem Kaufe über ein Zcnus als Kläger auftrat und der beklagte Käufer die exceptio non adimpleti contractus geltend machte, ging das O.-A.-G. zu Lübeck von folgenden Grundsätzen aus: Es steht hier ein Handel über ein genus, über eine Partie Fensterglas, in Frage und der Beklagte bedient sich zu seiner Vertheidigung der ex- ceptio non impleti contractus, er beruft sich nämlich darauf, daß bei dem Contractsabschlusfe der Kläger die Lieferung besten, weißen, starken Glases von durchaus erster Qualität zugesagt, dieses äietum et promissum aber nicht erfüllt, sondern statt des versprochenen blindes Glas und voll von Blasen geliefert habe. In einem solchen Falle hat nun nach den

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richtigeren Grundsätzen über die Vertheilung der Beweislast bei der ex- ceptio non impleti contractus der Käufer zwar das äictum et promis- sum zu beweisen, dagegen braucht er aber nicht darzuthun, daß die Waare mit Mängeln behaftet und von fehlerhafter Beschaffenheit, mithin der Zu- sage nicht entsprechend sei, sondern der Verkäufer muß beweisen, daß er eine der Zusage gemäße Waare geliefert habe (Heerwart im Archiv f. d. Civ. Prax. B. 7 S. 349 und 361), wie auch bei dem Handel auf Probe der Beweis der probemäßigen Lieferung dem Verkäufer obliegt (Cropp, in den jur. Abh. B. 1 Nr. 13 8 2—4). Th öl, ausgew. Entsch.grüude des O.-A.-G. zu Lübeck Nr. 70 S. 82. 6. Nach den oben zu a und b entwickelten Grundsätzen hat auch das O.-A.-G. zu Dresden im März 1855 einen Rechtsfall in fol- gender Weise entschieden: Der Kläger hatte dem Beklagten den Preis für eine ihm nach Bestellung gelieferte Dampfmaschine gezahlt. Jetzt behauptet er, die Maschine habe nicht die vertragsmäßige, sondern eine geringere Leistungsfähigkeit, und fordert deshalb den gezahlten Preis zurück. Der Ansicht der vorigen Instanz, daß die verneinende Einlassung des Beklagten auf das Anführen in der Klage, es habe die Maschine nicht die vertragsmäßige, sondern eine geringere Kraft und Leistungsfähigkeit, nicht als Läugnen des Klagegrundes, sondern als eine peremtvrischeEinrede, als ex- ceptio solutionis, zu betrachten und deshalb von dem Beklagten zu beweisen sei, kann nicht Beifall gegeben werden. Zwar hat das O.-A.-G. wiederholt in dem Falle, wenn der Verkäufer oder der Verpachter gegen den Käufer oder Pachter auf Bezahlung des Kauf- oder Pachtgeld es klagte, und der Beklagte die Behaup- tung des Klägers, daß er seinerseits den Vertrag durch Uebergabe erfüllt habe, mit der Entgegnung läugnete, daß der verkaufte oder verpachtete Gegenstand nur zum Theil übergeben, zum Theil aber nicht übergeben worden sei, diese Entgegnung nicht als eine bloß auf einen Verminderungs- oder Schädenan- spruch hinauslaufende, von dem Beklagten zu beweisende exceptio non rite uäimpleti contractus, sondern als ein gewöhnlich mit dem Namen der Einrede des nicht erfüllten Contracts bezeichnetes Läugnen betrachtet, und den Klager zum Beweise dessen, was der Beklagte an der Vertrags- erfüllung geläugnet, verbunden gehalten, oder auch, wenn er den Urkun- denprozeß angestellt, und nicht bei der Klage auf den Nachweis der Er- füllung Bedacht genommen hatte, in der angebrachten Maße abgewiesen. Allein das Sachverhältniß ist im vorliegenden Falle ein ganz anderes, als in dem, wo der Käufer oder Pachter die beklagte Partei ist, und die Bezahlung des Kauf- oder Pachtgeldes um deswillen verweigert, weil der Kläger erst darüber, daß er das, wofür er die Bezahlung verlangt, erfüllt habe, den Nachweis liefern müsse. Hier ist der Käufer, nachdem er das bestellte Werk übergeben erhalten, und eine ziemliche Zeit hindurch im Gebrauche gehabt hat, auch das im Vertrage unbedingt zu bestimmten Ter- minen und unabhängig von der Erfüllung der dem Verkäufer obliegenden Verbindlichkeit nach Wechselrecht zugesagte Kaufgeld durch noch vor einer genauen Prüfung des Werkes ausgestellte Wechsel bezahlt hat, als Kläger aufgetreten. Er behauptet nicht, daß ihm der bestellte Gegenstand ganz

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oder zum Theil nicht geliefert worden sei, sondern er stützt seine Klage auf das thatsächliche Anführen, daß das gelieferte Werk qualitativ dem Vertrage nicht entspreche, nicht die im Vertrage bedungenen Eigenschaften habe, oder m. a. W., daß es an einem das Innere des Werkes betreffen- den Fehler leide, indem die Kraft und Leistungsfähigkeit der Maschine eine geringere, als versprochen, wäre, und er richtet sein Gesuch nicht auf Aufhebung des Vertrages und Zurückgabe des Kaufgeldes, sondern auf Abstellung des Fehlers, oder, dafern dies nicht möglich, eventuell auf Scha- densvergütung, welche nach dem geringeren Werthe der Maschine in ihrem jetzigen Zustande im Verhältniß zu dem für eine Maschine mit der ver- tragsmäßigen Leistungsfähigkeit bestimmten Kaufpreise zu bemessen sein würde. Der Käufer ist also hier derjenige, qui dixit, und derjenige, qui agit (i. 2, 18, 21 D. de probat. 22, 3; 1. 8 C. eod. 4, 19), mithin hat hier der Kläger das thatsächliche Fundament seiner Intention zu erweisen. Seuffert, Archiv B. 11 Nr. 235. Vergl. auch das oben Seite 301 f. über die Beweislast bei der exceptio non rite adimpleti contractus Gesagte. Auch der zum Zwecke der Berathung eines Allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches in der Nürnberger Conferenz zum Grunde gelegte Preußische Entwurf enthält im Artikel 256 in Beziehung auf den Kauf nach Probe die Bestimmung: „den Beweis der Probemäßigkeit der Waare hat im Falle des Streites der Verkäufer zu führen." Nach Ausweis des Sitzuugs - Protokolles vom 18. Mai 1857 (S. 615) ist dieselbe nur aus einem Grunde verworfen, weil die Frage über die Beweislast hinsichtlich der Vertragsmäßigkeit der gelieferten Waare, welche der erwähnte Satz zum Gegenstände habe, von allge- meiner Bedeutung sei und bei allen Arten voll handelsrechtlichen Kaufgeschäften und nicht bloß bei den Käufen nach Probe aufge- worfen werden müsse. 5. Der Käufer gibt nach Bezahlung des Kaufpreises die Sache wegen behaupteter Gewährsmangel dem Verkäufer zurück. Dieser nimmt sie auch wieder an, verweigert jedoch in der Folge die Er- stattung des Preises. Ist der Verkäufer zu hören, wenn er behauptet, daß ein Gewährsmangel gar nicht vorhanden, oder daß die Frist zur Rüge desselben verstrichen sei? Diese Frage wird von Ulpian. in 1. 31 § 26 D. de aedil. edict. (21, 1) verneint: In factum actio competit ad pretium recuperandum, si mancipium redhibitum fuerit. In qua non hoc quaeritur, an mancipium in causa redhibitionis fuerit, sed hoc tantum, an sit redhibitum. Nec immerito; iniquum est enim, posteaquam venditor agnovit recipiendo manci- pium, esse id in causa redhibitionis, tunc quaeri, utrum debuerit red

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hiberi, an non debuerit; nec de tempore quaeritur, an in tempora redhibitus esse videatur.*) Diese Entscheidung wird auch für das Preußische Recht, soweit nicht dessen Formvorschriften im Wege stehen, als richtig anzuerkennen sein. Durch die freiwillige Wiederannahme der ihm als fehlerhaft zurückgegebenen Sache hat der Verkäufer sowohl die Existenz des Ge- währsmangels, als die Befugniß des Käufers, deshalb vom Vertrage zurückzutreten, anerkannt; ja es ist durch diese Zurückgabe und Zu- rücknahme der Sache das ganze Kaufgeschäft mit beiderseitiger Ein- willigung aufgelöst, und daher die Verbindlichkeit des Verkäufers zur Erstattung des Preises nicht sowohl eine Folge seiner Gewährleistungs- pflicht, als vielmehr eine Folge der faktischen Aufhebung des Ver- trages. Die eausa, auf Grund deren der Kaufpreis gezahlt worden, der Kauf selbst, ist aufgehoben. Der Verkäufer hat das pretium nun- mehr 8in6 causa inne und muß es deshalb zurückgeben. So saßt auch Koch, Lehrbuch des Preuß. Privatr. § 566 B. 2 S. 228 die Sache auf, bemerkt aber mit Recht, daß die Einrede der mangelnden Form erheblich sein könne, wenn die Sache noch unver- ändert ist (vergl. § 388 d. T.). § 327. 1. Bedingung des im 8 326 dem Empfänger eingerüumten Rücktrittsrechtes ist die Zurückgabe der Sache. IIIp. 1. 25 § 10 I). de aed. edict. (21, 1): Ordine fecerunt Aediles, ut ante venditori emtor ea omnia, quae supra scripta sunt, praestet; sic deinde pretium consequatur. Id. I. 31 § 18 eod.: Illud plane haec actio exigit, ut sit redhibitus; ceterum nisi fuerit redhibitus, deficit ista actio, etiamsi nudo con- sensu placuerit, ut redhibeatur. Conventio ergo de redhibendo non facit locum huic actioni, sed ipsa redhibitio. 1. 5 C. de aedil. act. (4, 58): Habito semel bonae fidei contractu, mancipioque suscepto, et pretio soluto, ita demum repetendi pretii potestas est ei, qui mancipium comparavit, largienda, si illud, quod dixerit fugitivum, poterit exhibere.- Streng genommen erlangt daher der Käufer erst durch die Rück- gabe der Sache den Anspruch auf Erstattung des gezahlten Kauf- preises; doch wird ihm aus Billigkeit zu Hülfe gekommen: 6ajus 1. 26 I). de aed. edict. (21, 1): Videamus tamen, ne ini- quum sit, emtorem compelli dimittere corpus, et äd actionem judicati mitti, si interdum nihil praestatur propter inopiam venditoris; po- tiusque res ita ordinanda sit, ut emtor caveat, si intra certum tempus pecunia sibi soluta sit, se mancipium restiturum. *) Vergl. Boehmer, jus novum controv. Obs. 111 p. 600. Gruchot, Beitr. H. Iahrg. 21

— 32L — Ja, es ist nach Preußischem Recht wohl anzunehmen, daß, gleich- wie der Verkäufer nur gegen die Zug um Zug erfolgende Zahlung des Preises die Sache dem Käufer zu übergeben hat, so auch umge- kehrt derselbe im Falle der Wiederauflösung des Kaufes die Sache gegen gleichzeitige Erstattung des Kaufpreises zurückzunehmen verpflich- tet ist (vergl. § 165 Tit. 11 Th. I A. L.-R.*). Selbst die gemein- rechtliche Praxis neigt sich dieser Ansicht zu. So sagt Treitschke, der Kaufcontract S. 237: Die Wandelung, nämlich die Rückgabe der Waare von Seiten des Käufers, und die Herauszahlung des Kaufgeldes vom Verkäufer muß nach der heutigen Praxis Zug für Zug geschehen, und man bindet sich hierin nicht so streng an das Edict der Aedilen, welche verlangten, daß die Red- hibition der Zurückzahlung vorausgehen solle. Dadurch wird denn auch die Weitläufigkeit einer vom Käufer zu bestellenden Caution überflüssig, welche die Juristen, um den Käufer nicht bloß zu stellen, anstatt der vor- hergehenden Redhibition zuließen. 2. Der zurücktretende Kontrahent muß die Sache „in dem Stande, in welchem er sie empfangen hat/' zurückgeben. Nach gemeinem Recht schließt selbst die vom Käufer verschuldete Verschlechterung der Sache die Redhibitionsklage nicht aus, sondern begründet nur einen Entschädigungsanspruch des Käufers. Ulp. 1. 1 § 1 D. de aed. edict. (21, 1): Ajunt Aediles:-si quid autem post venditionem traditionemque deterius emtoris opera, familiae procuratorisve ejus factum erit, —-ut ea omnia re- stituat. -— Id. 1. 23 pr. eod.: Quum autem redhibitio fit, si deterius mancipium sive animo, sive corpore ab emtore factum est, praestabit emtor ven- ditori, utputa si stupratum sit, aut saevitia emtoris fugitivum esse coeperit. Et ideo (ut inquit Pomponius) ex quacunque causa deterius factum sit, id arbitrio judicis aestimetur, et venditori praestetur.- Id. 1. 25 pr. eod.: Aediles etiam hoc praestare emtorem volunt, si in aliquo deterior factus sit servus, sed ita demum, si post vendi- tionem traditionemque factus sit; ceterum si ante fuit, non pertinet ad hoc judicium, quod ante factum est. § 5. Quid ergo, si culpa, non etiam dolo emtoris servus deterior factus sit ? Aeque condemnabitur. Das O.-A.-G. zu Dresden spricht sich hierüber in einem Erkennt- nisse vom Jahre 1848 dahin aus: Das Verlangen des Käufers auf Redhibition ist allerdings dann nicht weiter für statthaft zu achten, wenn derselbe den fraglichen Mangel in Er- fahrung gebracht und gleichwohl über den verkauften Gegenstand so ver- fügt hat, daß er solchen gar nicht mehr zurückzugeben im Stande, oder derselbe völlig unbrnnchbar geworden ist. 1. 25 de evict. (21, 2). Keineswegs fällt aber solches ohne Weiteres schon hinweg, wenn sich der

*) Koch, Lehrb. des Preuß. Livilr. § 566 B. 2 S. 227.

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Käufer bloß als Eigenthümer geriete, und insofern die Sache nicht mehr in völlig unverändertem Zustande vorhanden, sondern in Etwas umgestaltet worden ist, indem solchenfalls nach Befinden wegen dieser Preisminderung Seitens des Käufers nur eine Entschädigung eintreten muß. l. 23 pr., 1. 25, 1. 31 § 9 de aed. edict. (21, 1).

Bei der Beurtheilung des Umstandes übrigens, ob die Disposition des Käufers über die fraglichen Sachen nach Bekanntwerden des Mangels von der Beschaffenheit gewesen sei, daß er sich dadurch des Rechtes auf Red- hibition verlustig gemacht habe, kommt es auf die in jedem einzelnen Falle vorliegenden speziellen Umstände und daher namentlich darauf an, ob nach den über stillschweigende Willenserklärungen geltenden Grund- sätzen die in Frage stehende Handlung des Käufers völlig ausreichend an die Hand gebe, also eine andere Annahme als die nicht zulasse, daß sich der- selbe des ihm deshalb zuständigen Anspruches wirklich habe begeben wollen. Seuffert, Archiv B. 2 Nr. 24.

Nach gleichen Grundsätzen hat derselbe Gerichtshof durch das Er- kenntniß vom 10. Februar 1847 einen Rechtsfall entschieden:

Durch die vorgenommenen Veränderungen hat der Kläger als Käufer der Wassermühle nicht das Recht verloren, den Beklagten wegen des ihm von diesem verschwiegenen Mangels in Anspruch zu nehmen. Die Ge- setze schließen den Anspruch des Käufers auf Redhibition nur dann aus, wenn er über die gekaufte Sache nach erfahrenem Mangel so disponirt hat, daß sie aufgehört, dieselbe Sache zu sein, oder daß der Käufer sich nicht mehr im Stande befindet, sie zurückzugeben, I. 47 pr. de aed. edict. (21, 1), 1. 25 § 1 de evict. (21, 2), keineswegs auch schon dann, wenn sich der Käufer sonst als Eigenthümer gerirt hat. Dies ergibt sich schon daraus, daß der Käufer, nachdem er die Sache verpfändet hatte, 1. 21 § 1, I. 47 § 8 de aed. ed., oder dann, wenn die Sache durch die Schuld des Käufers oder der Seinigen schlechter geworden ist, und daher nicht mehr im unveränderten Zustande zurückgegeben werden kann, 1. 1 § 1,1. 23 pr., 1. 28 pr. § 1 eod., den Anspruch auf Redhibition behält, und daß dann der Käufer den Verkäufer entschädigen muß. Nun läßt sich zwar noch der Gesichtspunkt der stillschweigenden Willens- erklärung geltend machen. Allein in dieser Beziehung muß große Vorsicht angewendet, und bei der Verschiedenheit der Verhältnisse jeder concrete Fall in das Auge gefaßt werden, um zu ermessen, ob die Handlung des Käufers auch wirklich eine solche war, daß mit logischer Nothwcndigkeit daraus folgt, der Käufer habe von dem Mangel, nachdem er ihm bekannt geworden, abgesehen, und sich der ihm deshalb zustehenden Ansprüche be- geben wollen. Auch ist insbesondere der wesentliche Unterschied nicht zu übersehen, welcher statt findet zwischen dem am häufigsten vorkommenden Falle der Disposition über erhandelte Kaufmannswaaren, und dem Falle, wenn einGrund stück verkauft und dem Käufer übergeben wor- den ist. Aus Verfügungen über erkaufte Kaufmannswaaren wird die fragliche Folgerung weit eher gezogen werden können, als aus einzelnen Veränderungen au einer erkauften Grundbesitzung. Ebendas. Rr. 170.

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Dies elben Grunds ätze will Bornemann (SystemB.2 S. 351 f.) — und wohl mit Recht — auch nach Preuß. Rechte augewendet wissen, während Koch (Lehrb. des Preuß. Civilr. § 566 B. 2 S. 227) im § 327 d. T. eine Abweichung vom römischen Rechte zu finden scheint. — Insbesondere wird man auch nach Preuß. Rechte anzunehmen haben, was Treitschke, der Kaufcontract, § 100, in Beziehung auf das gemeine Recht aussührt: wenn die verborgenen Fehler der Waare erst durch die Verarbeitung er- kannt werden konnten, dann muß der Verkäufer, nach des Käufers Wahl, entweder Preisminderung sich gefallen lassen, oder er muß auf Verlangen die Waare zurücknehmen. Zum Behufe der ersteren wird nach der heu- tigen Praxis die verarbeitete Waare taxirt, und der gefundene Werth mit demjenigen verglichen, den sie dem Urtheil der Sachverständigen zufolge haben müßte, wenn sie aus fehlerfreiem Stoffe gefertigt wäre. Die Wan- delung erstreckt sich nicht nur auf den etwa noch unverarbeiteten Theil der Waare, sondern auch auf den verarbeiteten, und der Verkäufer muß hier vermöge seiner Verbindlichkeit zu voller Entschädigung des Verkäufers, diesem auch das auf die Verarbeitung verwendete oder dabei selbst ver- diente Lohn ersetzen. Ja, wenn die Verarbeitung eine nicht wieder auf- zuhebende Vereinigung mit andern Stoffen mit sich brachte, so muß der Verkäufer gegen Ausantwortnng des daraus entstandenen Fabrikats auch den Werth dieser Stoffe erstatten. 3. Mit der Sache sind auch die An- und Zuwüchse zurückzu- geben, sofern sie nicht als Früchte unter die Bestimmung des § 337 d. T. fallen. Ulp. 1. 23 § 1 D de aedil. edict. (21, 1): Jubent Aediles restitui et quod venditioni accessit, et si quas accessiones ipse praestiterit, ut uterque, resoluta emtione, nihil amplius consequatur, quam ha- beret, si venditio facta non esset. Id. 1. 31 § 2 eod.: Si ancilla redhibeatur, et quod ex ea post venditionem natum erit, reddetur, sive unus partus sit, sive plures. § 3. Sed et si forte ususfructus proprietati accreverit, indubitate hic quoque restituetur. § 19. Restitui autem debet per hanc ac- tionem etiam quod ei servo in venditione accessit.

§ 328. 1. „Kann — er dieses nicht — Nach Preußischem Recht wird die Redhibitionsklage durch den Un- tergang der fehlerhaften Sache (vorausgesetzt, daß dieser nicht eine Folge des Fehlers ist*) ausgeschlossen. Es ist dies ein Zufall, wel- cher den Empfänger als den Eigenthümer trifft. So auch nach Cocte civil art. 1647.

*) Vergl. Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 26. September 1849 (Archiv für Rechtfälle B. 1 S. 46—48).

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Anders nach römischem Rechte. Dasselbe sieht nicht allein die ohne Schuld des Käufers unmöglich gewordene Redhibition für wirklich geschehen an, sondern läßt sogar in dem Falle, wenn diese Unmög- lichkeit durch eine den Käufer verantwortlich machende SchuldHerbei- gefuhrt worden ist, die Redhibition insofern zu, als es an die Stelle der zu redhibirenden Sache das vom Käufer zu leistende id quod in- terest treten läßt. Ulp. 1. 31 § 11 D. de aedil. edict. (21, 1): Si mancipium, quod redhiberi oporteret, mortuum erit, hoc quaeretur: num quid culpa emtoris, vel familiae ejus, vel procuratoris homo demortuus sit; nam si culpa ejus decessit, pro vivo habendus est, et praestentur ea omnia, quae praestarentur, si viveret. § 13. Sed hoc dicemus, si ante ju- dicium acceptum decessit. Ceterum si post judicium acceptum de- cessisse proponatur, tunc in arbitrium judicis veniet, qualiter mortuus sit; ut enim et Pedio videtur, ea, quaecunque post litis contestationem contingunt, arbitrium judicis desiderant. Id. 1. 38 § 3 eod.: Et fere eadem sunt in his, quae in mancipiis, quod ad morbum vitiumve attinet. Quidquid igitur illic diximus, huc erit transferendum, et si mortuum fuerit jumentum, pari modo red- hiberi poterit, quemadmodum mancipium potest. Paulus. 1. 47 § 1 eod.: Post mortem autem hominis aediliciae actiones manent. Pompon. 1. 48 pr. eod.: si tamen sine culpa actoris, familiaeve ejus, vel procuratoris mortuus sit. Unterholzner im Archiv f. d. Civil. Praxis B. 6 S. 60 s. Treitschke, der Kaufcontract § 97. 2. „-will er dieses nicht —" Dem Empfänger steht die unbedingte Wahl zwischen der actio red- hibitoria und quanti minoris zu. *) Pompon. 1. 48 § 1 1. c. Audiendus est is, qui de vitio vel morbo servi querens, retinere eum velit. § 2. Non nocebit emtori, si sex mensium exceptione redhibitoria exclusus, velit intra annum aesti- matoria agere. Mit Recht sagt Th öl, Handelsrecht § 83 B. 1 S. 292—294: Der Käufer einer fehlerhaften Sache kann die gefchehene Lieferung so weit anerkennen, daß er sie nicht rückgängig macht, und nur das In- teresse, daß die Waare nicht contractmäßig ist, geltend macht. Dahin ge-

*) Ueber die Frage, ob und bis zu welchem Zeitpunkte ihm eine Aenderung der getroffenen Wahl gestattet sei, s. K o ch, Recht der Forderungen B. 2 S. 440, Treitschke, der Kaufcontract § 96, Wächter, Erört. Heft 3 S. 116 und Archiv für Rechtssälle B. 17 S. 201 f.

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hört namentlich Decort vom Kaufpreise. *) Das soweitige Anerkennen der geschehenen Leistung, das Behalten der empfangenen Maare dem Ver- käufer gegenüber steht ihm als ein Recht zu und zwar sowohl dann, wenn er über die Maare bereits anderweitig so disponirt hat, daß er wegen der Rechte Anderer an derselben nicht mehr willkürlich über sie schalten kann, sondern auch dann, wenn die Maare noch juristisch unangetastet bei ihm ist. Die soweitige Anerkennung steht dem Recht auf das Interesse, daß die Maare nicht contractmäßig ist, nicht entgegen; denn dieses Recht darf weder durch die Disposition, noch durch das reine Behalten als aufge- gegeben betrachtet werden, weil aus der Geltendmachung dieses Rechts der Verzicht auf jenes Recht nicht nothwendig folgt (vergl. v. Berg, jur. Beob. und Rechtsf. B. 2 S. 123—147). Es macht natürlich keinen Un- terschied, ob der Käufer bei der Disposition wußte oder nicht, daß die Maare nicht empfangbar sei, obgleich im letzteren Falle der Verzicht um so weniger angenommen werden kann. Die von Th öl berührte Frage: ob die actio oder exeeptio quanti minoris durch die weitere Veräußerung der verkauften Sache ausgeschlossen werde, wird auch von der gemeinrechtlichen Praxis entschieden verneint. a. In einem Erkenntnisse des Ober-Tribunals zu Stuttgart vom 13. December 1844 wird ausgeführt: Daß die Contratsklage aus dem Kauf durch eine Wiederveräuße- rung der gekauften Sache nicht ausgeschlossen werde, ergibt sich unzweifel- haft aus I. 33 und 61 D. de evict. (21, 2). Aber auch von den auf das Aedilen-Edict sich gründenden Ent- schädigungsansprüchen läßt sich mit Grund nicht behaupten, daß sie durch jede Wiederveräußerung der gekauften Sache für den Käufer verloren gehen.-Auch läßt sich ein innerer Grund dafür nicht eiusehe«. Denn ist eine Sache mit einem Fehler behaftet, so vermindert dies natürlich ihren Kaufwerth; der Käufer wird daher auch bei ihrer Wiederveräußerung in der Regel denjenigen Preis nicht erlösen, den er selbst, in der Meinung, daß die Sache fehlerfrei sei, dafür gegeben hat. Seine Beschädigung dauert mithin auch nach der Wiederveräußerung der Sache fort, und in der letzteren liegt kein Grund zu der Annahme eines Verzichts auf den dem Veräußernden zustehenden Entschädigungsanspruch, da die Veräußerung in der Regel nicht in der Absicht, auf Rechte zu verzichten, sondern zur Erzielung eines Vortheils vorgenommen wird. Ebensowenig läßt sich be- haupten, daß der Käufer, welcher die fehlerhafte Sache wieder veräußert, dadurch seinem Vormanne gegenüber außer Stand gesetzt werde, das- jenige zu leisten, was er seinerseits bei der Anstellung der actio quanti minoris zu leisten hat. Dies ist nur bei der actio redhibitoria der Fall. Nach der richtigen Auslegung der Gesetze hat der Verkäufer nicht die *) II! p. 1. 13 § 4 D. de act. emt. (19, 1): Si venditor dolo fecerit, ut rem pluris venderet, puta de artificio mentitus est, aut de peculio, emti eum judicio teneri, ut praestaret emtori, quanti pluris servum emisset, si ita peculiatus esset, vel eo artificio instructus.

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Wahl, entweder den Minderwerth der fehlerhaften Sache zu ersetzen oder gegen Herausgabe des Kaufpreises die Sache zurückzunehmen. Nur der Käufer hat da, wo die Voraussetzungen beider Klagen gegeben sind, die Wahl, ob er von der actio redhibitoria oder quanti minoris Gebrauch machen will.- Seuffert, Archiv B. 5 Nr. 269. d. Einer wegen Schadhaftigkeit gelieferter Maaren erhobenen Minderungs- klage wurde vom Beklagten die Einrede entgegengesetzt: daß Kläger durch eigenmächtige Disposition über die Waare jedes Regreßanspruches ver- lustig seien. Diese Einrede wurde verworfen. Hier ist schon der Umstand entschei- dend, daß die Kläger bei der von ihnen angestellten actio quanti minoris und Schadensklage die Waare dem Beklagten gar nicht zurückzuliefern verpflichtet sind, daß daher die Disposition über dieselbe, insofern die Klä- ger sich nur die erforderlichen Beweise gesichert haben, ihrem Klagerecht keinen Eintrag thun kann, indem die früher von einzelnen Rechtslehrern vertheidigte Ansicht, daß durch die Disposition über die Waare dem Ver- käufer nach den unter Kaufleuten angenommenen Grundsätzen alles Klage- recht verloren geht, jetzt wohl kaum noch Anhänger findet und jedenfalls nicht für richtig gehalten werden kann. Erkenntniß des O.-A.-G. zu Lübeck vom 31. December 1846. Ebendas. B. 3 Nr. 27. c. In einem Falle machte der Beklagte geltend, Kläger habe ihm durch die mit den verkauften Maaren getroffene Verfügung den Gegenbeweis hin- sichtlich deren Beschaffenheit abgeschnitten. — Hierüber sagen die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung: Dies ist freilich in so weit richtig, als der Beklagte, wenn bei Anstellung der Klage die Waare noch in ihrem ursprünglichen Zustande existirt hätte, sich den Gegenbeweis durch eine Besichtigung derselben möglicher Weise zu sichern im Stande gewesen wäre. Allein die Kläger waren nicht schuldig, sich der ihnen zustehenden Disposition über die Waare deshalb zu enthalten, um dem Beklagten etwa den Gegenbeweis zu erleichtern; es kann diese Disposition daher nur den Einfluß haben, daß die von den Klägern zu liefernde Beweisführung nun eine desto strengere Beurtheilung finden muß. Erkenntniß des O.-A.-G. zu Lübeck vom 31. December 1847. Ebendas. Nr. 28. d. Die Disposition über einen Theil der Waare steht den Ansprüchen des Beklagten nicht entgegen. Zwar wird von Manchen mit großer Allge- meinheit behauptet, daß der auswärtige Empfänger einer bestellten Waare sie gleich nach ihrem Empfange zur Disposition des Absenders stellen müsse, wenn er sie fehlerhaft finde und dieses gegen den Absender geltend machen wolle. Allein diese Ansicht läßt sich schon überhaupt nicht billi- gen. — Was aber den vorliegenden Fall insbesondere betrifft,-so erwächst auch in Ansehung der bereits verkauften 55 Kisten Glas aus der Veräußerung derselben kein Hinderniß, das Interesse zu fordern, da beides, die Disposition über das Eigenthum und die Schadensersatzforderung, vorausgesetzt, daß der Käufer für den Beweis der letzteren gehörig gesorgt

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Hai, sehr wohl neben einander bestehen kann. Ein Zweifel könnte dawider nur insoweit erhoben werden, als man geneigt wäre, in der Dis- position über die Waare eine Approbation derselben zu erblicken, welche allerdings den Regreß gegen den Verkäufer ausschließen würde. Allein dieselbe ist keineswegs unter allen Umständen für eine concludente Hand- lung zu achten, um daraus eine Approbation zu folgern, am wenigsten, wenn feststeht, daß der Käufer die Waare vor deren Wiederverkauf nicht untersucht hat. T h ö l, ausgew. Entsch.gründe d. O.-A.-G. zu Lübeck Nr. 70 S. 79,80. Vergl. auch: Sarwey, Monatsschrift für die Iustizpflege in Wür- temberg B. 10 S. 383—406 (dazu: Schneider's N. Krit. Jahrb. 1846 S. 179). Die entgegengesetzte Ansicht vertheidigt Treitschke, Kaufcontract, § 100. — Derselbe bemerkt: Die Ansprüche auf Wandelung oder Preisminderung fallen weg, wenn der Käufer die Waare vernichtet, verzehrt, verarbeitet, wenn er sie, ohne sie wieder erlangen zu können, verkauft oder sich auf andere Weise außer Stand gesetzt hat, sie im vorigen Stande zurückzugeben. Denn ist sie nicht mehr vorhanden, so ist nicht nur die Redhibition von selbst aus- geschlossen, sondern auch keine Würderung und kein richterliches Ermessen über den Werth, mithin keine Preisminderung möglich. Eidesantrag über den Werth, als einen Gegenstand sachverständigen Urtheils, ist nicht zu- lässig; ebensowenig über die nach reinem Römischen Recht entscheidende Frage: um wie viel der Käufer, wenn er den Mangel gekannt hätte, sein Preisgebot herabgesetzt haben würde. Einseitige Taxation vor der Verarbeitung oder Veräußerung der Waare braucht der Verkäufer auch nicht gelten zu lassen. Nur dann kann sie zugelassen werden, wenn der Käufer die Waare zum Besten des Verkäufers für dessen Rechnung, als sein negotiorum gestor, verkauft hat, weil sie sonst verdorben oder im Preise gesunken wäre (Bender, Handelsrecht S. 183). Hier kann eine solche Taxe als halber Beweis gelten und der Käufer deshalb zum Er- füllungseide kommen. 3. Findet sich in dem über die actio quanti minoris verhandelten Prozesse, daß die Sache wegen ihrer Fehlerhaftigkeit gar nichts werth ist, so treten die Wirkungen der actio redhibitoria ein. Der Verkäufer hat daher den ganzen Kaufpreis gegen Rückgabe des un- brauchbaren Gegenstandes zu erstatten. Paulus 1. 43 § 6 D. de aed. edict, (21, 1): Aliquando etiam red- hiberi mancipium debebit, licet aestimatoria i. e. quanti minoris, aga- mus. Nam si adeo nullius sit pretii, ut ne expediat quidem tale man- cipium domino habere, veluti si furiosum, aut lunaticum sit, licet aestimatoria actum fuerit, officio tamen judicis continebitur, ut reddito mancipio, pretium recipiatur. Mit Recht bemerkt Mühlenbruch, Lehrbuch des Pandekten-Rechts § 401 Not. 8:

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„Diese Entscheidung beruht auf dem sehr natürlichen Grunde, daß, wenn sich bei der Verhandlung völlige Unbrauchbarkeit der Sache für den Käufer herausstellt, die Aestimation von selbst dabin führt, daß er den ganzen Preis zurückerhält, in welchem Falle er aber auch das ihm un- brauchbare Object zurückgeben muß." Der Ausspruch des römischen Juristen ist daher auch für das Preu- ßische Recht vollkommen zutreffend, vorausgesetzt, daß der Kläger seinen Antrag allgemein dahin gestellt hat: den Verklagten zur Erstattung des Preises, so weit derselbe den durch Sachverständige festzustellenden Werth der Sache übersteigt, zu verurtheilen. 4. Die im § 328 gegebene netio quanti minoris ist nicht mit der im § 320 d. T. gedachten, auf ein Verschulden des Gebers zu gründenden Entschädigungsklage zu verwechseln. Mit der ästimatorischen Klage (quanti minoris) kann, nur dasjenige, was die Sache zur Zeit des Verkaufs wegen des vorhandenen Fehlers weniger werth gewesen, als vom Käufer dafür gegeben ist, folglich nur eine verhältnißmäßige Herabsetzung des Kaufpreises gefordert werden. Der Aufwand aber, welcher zu machen ist, um die Sache von dem Fehler zu befreien, steht dem Minderwerthe keineswegs gleich, kann sich vielmehr be- deutend höher belaufen als dieser, und der desfalsige Antrag, weil er über den Antrag auf Minderung des Kaufpreises hinausgeht und ebenso wie der auf Ersatz des durch den Gebrauch der fehlerhaften Sache erlittenen Schadens, die Erstattung des Jnterestes bezielt, ist nicht mit der ädilitischen actio quanti minoris, sondern lediglich mit der civilrechtlichen Contracts- klage zu verfolgen, Behufs deren Begründung die Wissenschaft des Ver- käufers von dem Fehler allerdings nachgewiesen werden muß. l. 45 D. de contr. emt. (18, 1), 1. 13 pr. § 1 D. de act. emt. (19, 1). Erkenntniß des vormaligen O.-A.-G. zu Wolfenbüttel vom 17. Oft. 1845. Seuffert, Archiv B. 10 Nr. 32. 5. Die aetio quanti minoris kann wegen verschiedener Gewährs- mängel der verkauften Sache mehrmals nach einander angestellt wer- den; denn jeder einzelne Mangel gibt einen besonderen Klagegrund ab. 17 lp. 1. 31 § 16 D. de aed. edict. (21, 1): Si quis egerit quanto minoris propter servi fugam, deinde agat propter morbum, quanti fieri condemnatio debeat? Et quidem saepius agi posse quanto mi- noris, dubium non est; sed ait Julianus: id agendum esse, ne lucrum emtor faciat, et bis ejusdem rei aestimationem consequatur. Id. 1. 32 § 1 D. de evict. (21, 2): Ergo et illud procedit, quod Julianus libro XV Dig. scribit: egit (inquit) quanti minoris propter fugam servi, deinde agit propter morbum. Id agendum est (inquit) ne lucrum faciat emtor, et bis ejusdem vitii aestimationem consequa tur. Fingamus emtum decem, minoris autem emturum fuisse duobus si tantum fugitivum esse scisset emtor; haec consecutum propter fu- gam : mox comperisse, quod non esset sanus; similiter duobus minoris emturum fuisse, si de morbo non ignorasset; rursus consequi debebit

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duo; nam et si de utroque simul egisset, quatuor esset consecuturus, quia eum forte, qui neque sanus, et fugitivus esset, sex tantum esset emturus. Secundum haec saepius ex stipulatu agi poterit; neque enim ex una stipulatione, sed ex pluribus agitur. Pompon. 1. 48 § 7 D. de aedil. edict. (21, 1): Quum redhibitoria actione de sanitate agitur, permittendum est, de uno vitio agere, et praedicere, ut si quid aliud postea apparuisset, de eo iterum ageretur. Hiermit hängt auch die Frage zusammen, inwiefern die in Folge einer ädilitischen Klage ergangene rechtskräftige Entscheidung für eine spätere, dieselbe Sache betreffende ädilitische Klage re« judicata bilde. Vergl. Koch, Recht der Ford. B. 2 S. 440, 441. Entscheid, des Ober-Trib. B. 34 S. 73—78. 6. Ueber die Begründung der exceptio quanti minoris spricht sich ein in Rechtskraft getretenes Erkenntniß des App.-Ger. zu Hamm vom 15. November 1853 (in Sachen der Gewerkschaft Königin Eli- sabeth wider die Gewerkschaft der Eisenhütte Prinz Rudolph, E. 217) dahin aus: Die Klägerin hat der Verklagten eine Wasserhaltungs-Dampfmaschine geliefert und den Restkaufpreis im Betrage von 11,146 Thlr. eiugeklagt. Die Verklagte will jedoch 10,000 Thlr. als Minderwerth wegen Mangels vorbedungener Eigenschaften abziehen. Sie hat zur Begründung dieses Einwandes unter 10 Nummern verschiedene Fehler der Maschine gerügt und über das Vorhandensein derselben so wie im Allgemeinen darüber, daß wegen dieser Fehler der Minderwerth der Maschine 10,000 Thlr. betrage, den Beweis durch Sachverständige angetreten. Diese Einrede war jedoch in der vorgebrachten Art mit dem ersten Richter zu verwerfen. Wenn, wie hier, der Empfänger das Empfangene nicht zurückgeben will, kann er nach § 328 Tit. 5 Th. I A. L.-R. von dem Geber nur so viel an Vergütung fordern, als die Sache wegen der fehlenden Eigenschaften weniger -werth ist. Der Werth einer Sache wird durch den Nutzen be- stimmt, den sie ihrem Besitzer leisten kann, § 111 Tit. 2 a. a. O. Jene Vergütung für den Minderwerth erfordert daher zu ihrer Berechnung außer der Angabe der Mängel auch die Angabe des Nutzens, den die Sache ohne den Fehler hätte leisten können und wegen des Fehlers nicht leistet. In dieser Weise hat die Verklagte ihren Anspruch nicht aufgestellt, sondern will aus der Gesammtheit der angegebenen Mängel den Minder- werth der Maschine durch Sachverständige bestimmt wissen. Dem steht jedoch die Betrachtung entgegen, daß nicht nothwendig jeder Verstoß gegen die Vertragsbestimmungen den Werth der Maschine vermindert, vielmehr sehr wohl denkbar ist, daß eine solche Abweichung den Nutzen des Werkes nicht nur nicht beeinträchtigt, sondern sogar befördert. — Ohne genaue Erörterung jedes einzelnen angeblichen Verstoßes gegen den Vertrag und seines Eiustusses auf den Nutzen der gelieferten Sache ist daher gar nicht zu beurtheilen, ob sich dadurch ein Minderwerth herausstellt. Wenn nun

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die von der Verklagten benannten Gvtachter vernommen würden, so könn- ten sie sich dieser Erörterung nicht entziehen, würden aber, in Ermange- lung aller thatsächlichen Grundlagen, welche ihrem Gutachten zum Anhalt dienen müsien, gar nicht im Stande sein, ein solches abzugeben. Zur eigenen Feststellung dieser Grundlagen sind sie nicht befugt, auch im All- gemeinen wenigstens außer Stande. Sie könnten nur angeben, auf welche zu erörternde Thatsachen es bei ihrem Gutachten ankommen werde. Die Verklagte ist aber gar nicht mehr in der Lage, diese faktischen Grund- lagen nachträglich zu beschaffen, da hierin eine unstatthafte Nachholung früher versäumter thatsächlicher Anführungen zu finden sein würde. Schon bei der Beantwortung der Klage oder bei der Einführung ihrer Appellation mußte die Verklagte die erforderliche Erkundigung bei Sachkennern ein- gezogen haben, um die Thatsachen aufstellen zu können, welche zur Be- stimmung des Minderwerthes dienen. Der im Allgemeinen dahin ge- richtete Beweisantrag, durch Sachverständige unter Gesammterwägung aller vorhandenen Mängel den Minderwerth der Maschine feststellen zu lassen, konnte keine Berücksichtigung finden. Derselbe lief nicht nur auf eine durch Vernehmung von Sachverständigen zu bewirkende Informations- einziehung, welche im Beweisverfahren gar nicht an ihrem Orte ist, am wenigsten dem Richter obliegt, sondern auch darauf hinaus, daß die ganze Maschine in der Beschaffenheit, in der sie wirklich geliefert worden, abge- schätzt, der dadurch gewonnene Werth mit dem gleichfalls zu ermittelnden Werthe einer Maschine von vertragsmäßiger Beschaffenheit in Vergleichung gestellt und hierdurch die Differenzsumme als zu vergütender Minderwerth gefunden werde. — Diese Ermittelungsart entspricht dem § 328 in keiner Weise. Die gedachte Vorschrift hat es weder mit der Abschätzung der ganzen Sache nach ihrer fehlerhaften Beschaffenheit, noch mit der Werths- ermittelung derselben unter vorausgesetzter vertragsmäßiger Beschaffenheit zu thun. Das Gesetz stellt dem Empfänger frei, vom Vertrage zurückzu- treten, wenn ihm eine fehlerhafte Sache geliefert ist. Wenn er aber von diesem Rechte keinen Gebrauch machen will, so kann er nach § 328 nicht für jede Abweichung des Gelieferten von der verabredeten Beschaffenheit, sondern nur für diejenige Abweichung Vergütung fordern, welche als ein den Werth der Sache vermindernder Fehler anzusehen ist.- 7. Eine sehr wichtige Frage ist: nach welchem Maaßstabe der dem Empfänger einer fehlerhaften Sache zu erstattende Minderwerth fest- zustellen sei. Die Worte des § 328: „der Empfänger kann von dem Geber nur so viel an Vergütung fordern, als die Sache wegen der fehlenden Eigenschaften weniger werth ist" geben hierüber so wenig Aufschluß, als die allerdings bestimmter ge- faßte Vorschrift des § 206 Tit. 11 Th. I des A. L.-R. „In allen Fällen, wo wegen der von dem Verkäufer zu vertretenden Mängel der Rücktritt vom Kaufe, und der Ersatz des ganzen Kaufpreises nicht Statt findet, muß die dem Käufer zu leistende Vergütung nach dem Gutachten vereidigter Sachverständigen bestimmt werden."

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Denn diese Vorschrift enthält gar keinen materiellen, sondern einen rein formellen Rechtssatz, indem er bloß die prozessualische Feststellung des dem Käufer zu vergütenden Betrages zum Gegen- stände hat, dabei aber die Hauptfrage ungelöst läßt, ob die von den Sachverständigen zu bestimmende Vergütung a) nach der Differenz zwischen dem wahren Werthe der fehler- haften Sache und wahren Werthe einer fehlerfreien, oder b) nach der Differenz zwischen dem wahren Werthe der fehler- haften Sache und dem festgesetzten Kaufpreise, oder endlich e) üach Maaßgabe des wahren Werthes der fehlerhaften Sache unter verhältnißmäßiger Minderung des Kaufpreises der als fehlerfrei vorbedungenen oder vorausgesetzten Sache zu berechnen ist. Nach der ersten Ansicht bleibt der Kaufpreis ganz unberücksichtigt. Nur der wahre Werth der Sache, und zwar sowohl im fehlerfreien, als in ihrem fehlerhaften Zustande, entscheidet. Eine Vergleichung beider ergibt den dem Käufer aus der vertragswidrigen Beschaffen- heit der Sache erwachsenen, als Minderwerth derselben ihm zu er- stattenden Schaden. Nach der zweiten und dritten Ansicht dagegen wird bei der Be- rechnung des Minderwerthes der Kaufpreis als Werthmesser zum Grunde gelegt. Beide weichen aber darin von einander ab, daß als zu vergütender Minderwerth nach der Ansicht zu d einfach die Dif- ferenz zwischen dem wahren Werthe der fehlerhaften Sache und dem Kaufpreise betrachtet wird, nach der Ansicht zu c hingegen diejenige Summe, welche sich herausstellt, wenn man den Kaufpreis mit dem wahren Werthe der Sache, sowohl im fehlerfreien, als in ihrem feh- lerhaften Zustande, vergleicht und nun den Kaufpreis um so viel mindert, daß dieser Minderbetrag zu dem wirklichen Minderwerthe in demselben Verhältnisse steht, wie der ganze Kaufpreis zu dem wahren Werthe der fehlerfreien Sache. Ein einfaches Beispiel wird die erhebliche Verschiedenheit der auf- gestellten Gesichtspunkte veranschaulichen. Eine Sache, die in vertragsmäßiger Beschaffenheit 100 Thlr. werth sein würde, aber ihrer Fehler wegen nur einen Werth von 50 Thlrn. hat, ist für 75 Thlr. verkauft worden.

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Hier würden dem Käufer nach vollständiger Erlegung des Kauf- preises vom Berkäufer als Minderwerth zu erstatten sein: nach der Ansicht zu a 50 Thlr. als die Differenz zwischen dem wahren Werthe der fehlerhaften und dem der fehlerfreien Sache, nach der Ansicht zu d 25 Thlr., als die Differenz zwischen dem wahren Werthe der fehlerhaften Sache und dem Kaufpreise, nach der Ansicht zu e 377« Thlr., als diejenige Summe, welche zu 50 (dem Werthe der fehlerhaften Sache) in gleichem Verhältnisse steht, wie 100 zu 75 (der wahre Werth der fehler- freien Sache zu dem ganzen Kaufpreise.) Treitschke, der Kaufcontract, § 98 spricht sich über diese Frage . dahin aus: Die Preisminderung soll nach den römischen Gesetzen um so viel er- folgen, als der Käufer, wenn er den Mangel der Waare gekannt hätte, weniger dafür, bezahlt haben würde (quanto minoris emisset). Ulp. 1. 32 § 1 O. de evict. (21, 2) s. oben zu Nr. 4. Id. I. 61 D. de aedil. edict (21, 1): Quotiens de servitute agitur, victus tantum debet praestare, quanti minoris emisset emtor, si scisset hanc servitutem impositam. I d. 1. 13 pr. D. de act. emt. (19, 1): —-qui pecus morbo- sum aut tignum vitiosum vendidit, si quidem ignorans fecit, id tan- tum ex emto actione praestaturum, quanto minoris essem emturus, si id ita esse scissem- Dies kann aber Niemand als er selbst wissen; es müßte denn die Waare genau um den wahren Werth erkauft sein. Dafür scheint den Römern die bei uns gewöhnliche Ermittelung des Preisabzugs durch Sachverstän- dige fremd gewesen, und Alles auf die vom Verkäufer gemachte, von den Geschworenen (arbitri), wenn übertrieben, zu ermäßigende, dann aber von jenem eidlich zu bestärkende Angabe (aestimatio litis) angekommen zu sein. Dies wird aber heutzutage nicht für hinreichend, noch zulässig er- achtet; vielmehr verlangt die Praxis allemal Taxation durch Sachverstän- dige. — Daraus entsteht nun, daß der Preis, ohne alle Rücksicht auf die Vertragsstipulation, nach dem wahren Werthe der Waare bestimmt, so aber dem Käufer bald mehr, bald weniger, als die entdeckte Fehlerhaftig- keit mit sich bringt, gewährt wird, wenn, wie doch oft der Fall, der be- dungene Kaufpreis höher oder niedriger, als der wahre Werth, sich be- lief. — In der Abhandlung des O.-G.-Refer. Zaun: „Beitrag zur Lehre von den ädilit. Klagen" in Heuser's Annalen IV S. 80 f. bemerkt der Verf. bezüglich der aetio quanto minoris, daß die Rechtslehrer über die Art, wie der Kaufpreis zu mindern sei, sich theils unbestimmt, theils unrichtig ausließen.

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Es sei unrichtig, wenn man die fehlerhafte Sache als solche schätze und auf die sich durch diese Schätzung ergehende Summe den Kaufpreis her- absetze. — Der Kaufpreis, welchen der Käufer für die fehlerhafte Sache versprochen bez. gegeben hat, ist ein durch Jrrthum herbeigeführter und dieser Irrthum bewirkt, daß er die Feststellung eines andern, von dem Jrrthum befreiten Kaufpreises durch den Richter verlangen könne. Kei- nesweges solle also der wahre Werth der Sache als solcher hergestellt, sondern nur der Kaufpreis mit Rücksicht auf den Jrrthum ermäßigt werden. Die Ermittelung sei so vorzunehmen, daß man zuvörderst den Werth der Sache ohne den Fehler"als den Werth, den der Käufer vorausgesetzt habe, ermittele und hiermit sodann den Kaufpreis vergleiche; z. B. es sei ein fehlerhaftes Pferd ohne Fehler 40 Thaler werth, mit dem Fehler 20 Thlr. — Der Kaufpreis beträgt 50 Thlr. Dann hat der Käufer für 1 Thlr. Werth gegeben Preis. Er würde mithin für 20 Thlr. Werth gegeben haben 20 X s%« 25 Thlr. Der neue Kaufpreis für das Pferd, welches nach entdecktem Fehler nur 20 Thlr. werth ist, ist also 25 Thlr. — Die Meinung des Verf. geht daher dahin, daß die actio quanto minoris auf Correction des ursprünglichen Kaufpreises, nach Maaßgabe des geringeren Werthes des Kaufgegenstandes, auf verhält- nißmäßige Herabsetzung des Kaufpreises gerichtet ist, und daß der neue Kauf- preis durch Vergleichung des Werthes der Sache ohne Fehler, des Kaufpreises und des Werthes der Sache mit dem Fehler in der bemerkten Weise auf- gefunden werden muß. Der Verf. sucht seinen Satz durch Stellen des röm. Rechts zu vertheidigen und wendet ihn auch auf den Tauschvertrag und die äatio in solutum an. Schletter's Jahrb. der deutsch. Rechtswiss, B. 3 S. 102. Diese letztere Ansicht, welche zwischen den beiden übrigen die Mitte hält, ist in der That die allein richtige, und sie ist es auch, welcher das Allgem. Land-Recht folgt. Mit Recht bemerkt daher Koch in seinem Kommentar zu § 206 Tit. 11 Th. I A. L.-R. (B. I S. 148): „Dieses Gutachten muß, weil hier nur die actio quanti minoris statt- findet, mit Rücksicht auf das Kaufpretium abgegeben werden, d. h. es muß nach Maaßgabe desselben ermessen werden, wie viel der Käufer we- niger gegeben haben würde, wenn er den Fehler gekannt hätte." Die Richtigkeit dieses Gesichtspunktes ergibt sich zunächst schon dar- aus, daß er allein es ist, welcher, den Grundsätzerl der actio quanti minoris entsprechend, allemal zu einer Minderung des Kaufpreises führt, während einerseits die erste, zu a gedachte Ansicht, welche den Kaufpreis gar nicht berücksichtigt wissen will, in ihrer Cousequeuz das der Natur der actio quanti minoris völlig widersprechende Resultat herbeiführen kann, daß der Käufer den ganzen Kaufpreis, ja noch mehr als den ganzen Kaufpreis der ihm verbleibenden Sache erstattet erhält, andererseits die zweite Ansicht (Md), die wiederum

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jenen Unterschied zwischen dem wahren Werthe der Sache ohne und mit dem Fehler ganz außer Augen läßt, umgekehrt, in gleichem Wi- derspruche mit den Grundsätzen über Gewährleistung, jeden Ersatz- anspruch des Käufers wegen Fehlerhaftigkeit der Sache für den Fall ausschließen muß, wenn der Kaufpreis den wahren Werth der fehler- haften Sache nicht übersteigt. Man denke an den Fall, daß eine für 40 Thlr. verkaufte Sache in ihrer vorausgesetzten Beschaffenheit einen Werth von 100 Thlr. haben würde, wegen eines vom Verkäufer zu vertretenden Mangels aber nur 50 Thlr. werth ist. Nach der ersten Meinung hat hier der Verkäufer nicht allein den vollen Kaufpreis, sondern nock 10 Thlr. dazu, nach der zweiten gar nichts, nach der hier vertheidigten dritten Meinung dagegen 25 Thlr. 'dem Käufer zu erstatten. Dieser letzte Gesichtspunkt findet sich auch in einigen, mit der Ge- währleiftungslehre in Zusammenhang stehenden Vorschriften des A. L.-R. angedeutet. Für den Fall, wenn durch den Anspruch eines Dritten Theile oder Pertinenzstücke der verkauften Sache dem Käufer entzogen worden, bestimmt dasselbe Th. I Tit. 11: tz 170. „Der Werth des entzogenen Theils, Zubehörs, oder Rechts, muß, wenn das Ganze nach einem Anschläge verkauft worden, nach diesem; sonst aber nach der Abschätzung vereideter Sachverständigen bestimmt werden." § 171. „Doch kann der Käufer, auch wenn ihm Vergütung zukommt, dieselbe nur nach Verhältniß des Anschlags oder der Taxe des Ganzen, gegen den ver- abredeten mindern Kaufpreis fordern." Auf diese Vorschriften wird auch in Betreff der Gewähr der Quan- tität der verkauften Sache zurückgewiesen, indem in dieser Hinsicht verordnet ist: § 210. „Hat der Käufer die Sache einmal an- und in seine Verwahrung genom- men, so kann er sie aus dem Grunde der nicht vollständig geschehenen Ablieferung nicht zurückgeben, sondern muß mit dem Ersätze des Abgangs sich begnügen." 8 211. „Der Betrag des zu leistenden Ersatzes wird nach den Vorschriften § 170, 171 bestimmt."

Anzeige und Besprechung juristischer Schriften aus der Neuzeit

Bemerkungen über die Schrift: "Die Nothstände des Preußischen Eides-Rechts von Elvers, Dr. jur. Kreisrichter"

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D. Anzeige und Besprechung juristischer Schriften aus der Neuzeit.

Bemerkungen über die Schrift: „Die Nochstände des Preußischen Eides-Rechts" von Elvers, Dr. jur. Kreislich 1er. Berlin, 1858 bei G. Schlawitz.

Bon dem Stadt- und Kreisrichter vr. jur. Silberschlag in Magdeburg.

Der Eid ist von den ältesten Zeiten an bis jetzt stets im Civil- und Criminal- Prozeß als eins der vorzüglichsten Mittel zur Erforschung der Wahrheit erachtet. Um nun aber die Ehrfurcht vor der Heiligkeit des Eides im Volksbewußtsein zu erhalten, iü es wünschenswerth, die Zahl der vor Gericht zu leistenden Eide mög- lichst zu beschränken. Dies ist nun auch seit mehr als einem Jahrhundert von unserer vaterländischen Gesetzgebung in verschiedenen Beziehungen geschehen. Der Reinigungseid des Angeklagten im Criminal-Prozesse, auf welchen nach dem gemeinrechtlichen Criminalverfahren noch im Anfänge dieses Jahrhunderts er- kannt wurde, war im Preußischen Recht schon lange vor der Criminal-Ordnung von 1805 verschwunden. Der nach einer Vorschrift Justinians bei jeder Appellation Seitens des Appellanten zu leistende Eid, den jetzt auch die Praxis des gemeinen Civil-Prozesses beseitigt hat, ist schon durch den codex Fridericianus im Jahre 1748 abgeschasft. Einen sehr erheblichen Schritt zur Beseitigung unnützer Eide that ferner das Allgemeine Land-Recht, indem es dem promissorischen Eide in civilrechtlichen Ver- hältnissen jede Bedeutung absprach und denselben sogar für strafbar erklärte (§ 199 Th. I Tit. 5 und tz 1425 und 1430 Th. II Tit. 20 des A. L.-R.) In den Ländern des gemeinen Rechts erfolgt noch heutigen Tages auf Grund der Bestimmungen theils des römischen theils des canonischen Rechts täglich vor Gericht oder Notar bei Bürgschaften von Frauen die eidliche Entsagung oer Rechts- wohlthat des 8enatn8 Consulti Vellejani, ferner die eidliche Entsagung der Rechts- wohlthat der re8titutio in integrum von Seiten Minderjähriger, eidliche Einwilligung der Frau in Veräußerung von Dotal-Grundstücken, eidlicher Erbverzicht u. s. w. Alle diese Eide kommen im Gebiete des Allgemeinen Land-Rechts nicht mehr vor, obwohl die Strafbestimmung der §8 1425—1430 Th. II Tit. 20 in das neue

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Strafgesetzbuch nicht mit ausgenommen und daher hinweggefallen ist. Die mehr als sechszigjährige Erfahrung seit Einführung des Land-Rechts zeigt, daß der Weg- fall dieser so zahlreichen Eide nicht den mindesten Nachtheil für die Rechtspflege zur Folge gehabt hat. Noch immer ist jedoch die Zahl der vor Gericht geleisteten Eide so groß, daß sich wohl die Frage aufdrängt, ob eine Verminderung der Eide sich nicht erreichen lasse. Diese Frage ist es, welche vorzugsweise den Gegenstand der neulich erschienenen Brochüre „die Nothstände des Preuß. Eides-Rechts" von dem Kreis-Richter Dr. ElverS bildet. Der Herr Verfasser, welcher, wie er selbst in der Einleitung sagt, seine Schrift nicht bloß für das juristische Publikum bestimmt und daher Manches dem praktischen Juristen Bekannte näher dargelegt hat, führt mit großer Schärfe aus, daß in un- serem heutigen Prozeßverfahren sehr viele entbehrliche Eide geleistet werden, daß ferner auch in Bezug auf die Normirung der Parteien-Eide und die Form der Ab- nahme derselben, namentlich im Bagatell-Prozesse, Uebelstände stattfinden, welche geeignet seien, die Achtung vor dem Eide in den Augen des Publikums zu verringern. Er macht daher eine Reihe von Vorschlägen Behufs Abhülfe dieser Uebelstände durch die Gesetzgebung. Wir glauben nun, daß in der That der Herr Verfasser in sehr vielen Punkten Recht hat, und daß seine Vorschläge eine ernste Prüfung verdienen. Indessen können wir nicht in allen Punkten den Ansichten und Vorschlägen des Herrn Verfassers beitreten, namentlich es nicht billigen, wenn er am Schlüsse seiner Schrift sich wegen der zu ergreifenden legislativen Maaßregeln an Personen wendet, welche der politischen Partei der Rechten und des Centrums angehören, da wir in der That nicht einsehen können, welchen Zusammenhang politische Streitig- keiten mit der hier vorliegenden Frage haben können, und da überhaupt die Ein- mischung politischer Parteiungen in Fragen des Civil- oder Criminal-Prozesses wohl nur nachtheilig wirken kann. ES sei uns gestattet, einige der in der gedachten Brochüre gemachten Vorschläge näher zu erörtern. Für das Verfahren in Strafsachen schlägt der Herr Verfasser Seite 48 vor, die Beeidigung der Zeugen oder Sachverständigen nur erfolgen zu lassen, wenn sie Seitens des Angeklagten oder des Staats-Anwals beantragt oder Seitens des Ge- richtshofs für zweckmäßig erachtet wird. Wir können diesem Vorschläge nicht beitreten, halten vielmehr in allen Unter- suchungen wegen Vergehen oder Verbrechen das jetzige Verfahren, wonach, falls keine gesetzlichen Hinderungsgründe vorhanden sind, alle Zeugen beeidigt werden und jeder ZeNge daher vorher weiß, daß er beeidigt werden wird und danach seine Aussage einrichten müsse, für durchaus angemessen. Anders ist es dagegen bei Untersuchungen wegen Uebertretungen. In letzter« Untersuchungen dürfte unseres Erachtens allerdings die Beeidigung der Zeugen ohne irgend einen Nachtheil unterbleiben und durch eine bloß eidesstattliche Versicherung derselben ersetzt werden können. Vor Erlaß des Gesetzes vom 3. Januar 1849 stand bei fast allen Uebertretungen die Untersuchung den Polizeibehörden zu, welche die Zeugen niemals beeidigten, weil sie nicht das Recht hatten, Eide abzunehmen. Es ist nicht bekannt, daß bei diesm Untersuchungen, so lange sie in den Händen der Polizeibehörden waren, der Mangel Gruchot, Beitr. II. Jahrg. 22

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der Beeidigung der Zeugen nachtheilig gewirkt hätte. Wenn, wie wir nicht zweifeln, die Entscheidungen der Gerichte in den Untersuchungen wegen Uebertretungen denen der Polizeibehörden vorzuziehen sind, so liegt dies gewiß nicht darin, daß vom Ge- richt in diesen Untersuchungen die Zeugen eidlich vernommen werden, sondern es liegt dies in der Garantie, welche das Gerichtsverfahren überhaupt und namentlich die Persönlichkeit der Richter selbst darbietet. Die Wahrhaftigkeit der Aussagen läßt sich bei Untersuchungen wegen Polizei- Contraventionen in der That durch Vernehmung der Zeugen an Eides Statt eben so wohl als durch deren eidliche Vernehmung erlangen. Die Versicherung an Eides Statt hat in der öffentlichen Meinung zwar nicht die Bedeutung des wirklichen Eides, aber doch eine weit höhere Bedeutung, als die einfache Versicherung. Die Versuchung, eine falsche eidesstattliche Angabe zu machen, welche übrigens auch im § 129 des Strafgesetzbuchs mit einer recht erheblichen Strafe belegt ist, ist daher bei Untersuchungen, in denen es sich nur um wenige Thaler Strafe handelt, in der That eine sehr geringe. In den Augen des Publikums wird der Eid aber gerade dadurch herabgewür- digt, daß z. B. in Untersuchungen wegen nicht erfolgter Straßenreinigung, ruhe- störenden Lärmens, Uebertretung der Polizeistunde u. s. w., wo es sich selten um mehr als 1 bis 2 Thlr. Strafe handelt, eine ganze Anzahl Personen eidlich vernom- men wird. Es kommt hinzu, daß bei der großen Anzahl der Untersuchungen wegen Contraventionen die Polizei-Richter, die häufig an einem Vormittage in 11 bis 12 Sachen 20 bis 30 Zeugen zu vernehmen haben, die Vernehmung der Zeugen nicht mit der Sorgfalt bewirken, auch die Beeidigung selbst nicht mit der äußerlichen Feierlichkeit vornehmen können, wie bei Untersuchungen wegen Vergehen der Fall ist. Was die Zahl der in Untersuchungen wegen Uebertretungen geleisteten Eide be- trifft, so ist dieselbe bei der großen Zahl dieser Untersuchungen gewiß nicht kleiner, als die Zahl der Zeugen-Eide in den Untersuchungen wegen Verbrechen und Ver- gehen, und man darf daher wohl annehmen, daß, da in Untersuchungssachen min- destens eben so viel Eide als in Civilprozessen abgelegt werden, die in Untersuchungen wegen Uebertretungen abgeleisteten Eide ihrer Zahl nach mindestens den vierten Theil sämmtlicher vor Gericht abgeleisteten Eide ausmachen. Schwerlich hat übrigens der Gesetzgeber bei Erlaß der Verordnung vom 3. Ja- nuar 1849 daran gedacht, daß dieselbe die Beeidigung der Zeugen bei allen Unter- suchungen wegen Uebertretungen zur Folge haben und dadurch die Zahl der vor Gericht geleisteten Eide so erheblich vermehren würde. Bei mehreren Gerichten haben sich übrigens die Polizei-Richter auch jetzt schon mit bloß eidesstattlichen Versicherungen der Zeugen begnügt, da sie solche für genü- gend erachteten, um die moralische Ueberzeugung von der Schuld oder Unschuld der Angeklagten zu gewinnen, und da eine ausdrückliche Vorschrift, daß die Zeugen auch in Untersuchungen wegen Polizei-Contraventionen zu beeidigen seien, im Gesetze vom 3. Januar 1849 nicht enthalten ist. Dem Referenten sind zwei größere Kreisgerichte bekannt, bei welchen Jahrelang die Polizei-Richter von den Zeugen der Regel nach bloß eidesstattliche Versicherungen forderten, ohne daß Seitens der Angeklagten oder des Polizei-Anwalts gegen dies Verfahren protestirt, oder dasselbe Seitens des Vor- gesetzten Appellationsgerichts jemals gemißbilligt wäre. Wir glauben daher, daß, wenn der Gesetzgeber es dem Richter ausdrücklich ge- statten wollte, bei Untersuchungen wegen Uebertretungen sich mit bloß eidesstattlichen Aussagen der Zeugen statt eidlicher Aussagen zu begnügen, sofern nicht der Ange-

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klagte oder Polizei-Anwalt ausdrücklich die Beeidigung der Zeugen verlangen, fast der vierte Theil aller jetzt vor Gericht geleisteten Eide hinwegfallen würde, ohne allen Nachtheil für die Rechtspflege. Was nun aber den Civil-Prozeß betrifft, so hebt der Herr Verfasser es zunächst als Uebelstand hervor, daß die Mandatare nicht ohne Weiteres durch ihre Prozeß- Vollmacht befugt sind, Zeugen-Eide zu erlassen oder für geschworen anzunehmen, und schlägt vor: daß die Mandatare diese Ermächtigung in ihre Vollmachtsformulare aufnehmen möchten. Nach § 99 und 155 Th. I Tit. 13 des A. L.-R. würde nun aber die in Rede stehende Ermächtigung nur durch eine gerichtliche oder notarielle Special-Vollmacht gültig ertheilt werden können. Es liegt indessen offenbar ein Widerspruch darin, daß der Anwalt, der die Partei im ganzen Prozesse vertritt und befugt ist, jede Art von thatsächlichen Zugeständ- nissen in ihrem Namen zu machen, ohne eine kostspielige Special-Vollmacht nicht befugt sein soll, auf den Eid eines Zeugen auch nur für eine Instanz zu verzichten; denn das Zugeständniß einer Thatsache ist doch von weit größerer Bedeutung, als die Beeidigung eines Zeugen, die doch nur zum Beweise einer Thatsache von Wich- tigkeit sein kann. Es ist also nicht erklärlich, weshalb das Gesetz dem Anwälte, welchem es das größere Recht unbedenklich einräumt, das geringere vorenthält, zu- mal wohl nicht anzunehmen ist, daß die Anwälte geneigt sein sollten, von diesem Rechte einen übertrieben häufigen, den Rechten ihrer Machtgeber schädlichen Gebrauch zu machen. Dieselben würden indessen, falls sie zum Erlaß des Eides der Zeugen keiner Special-Vollmacht bedürften, ohne Nachtheil der Parteien manchen Eid, namentlich in Bagatell-Prozessen, erlassen können. In letzteren Prozessen pflegen jetzt schon, wenigstens in größeren Städten, auf welche sich die Erfahrung des Referenten vor- zugsweise erstreckt, die Parteien, wenn sie in Person erscheinen, auf Vorstellung des Richters in der Regel die Beeidigung der Zeugen als unnütz zu erlassen. Ein fernerer Vorschlag des Herrn Verfassers (S. 42 der Brochüre) geht dahin, die Verhandlungen zur Aufklärung des Sachverhalts und die über die Beweismittel wieder wie im gemeinrechtlichen Prozesse zu trennen, so daß die Beweismittel erst anzu- geben sein würden, nachdem durch ein Beweis-Resolut des Richters die Punkte, über welche Beweis erhoben werden soll, festgestellt sein würden. Er erwartet von dieser Maaßregel, daß künftig bei Angabe von Beweismitteln Seitens der Parteien mit mehr Sorgfalt als bisher verfahren werden würde, daß namentlich auch in Bagatell-Prozessen der übertrieben häufige Gebrauch der Eides- zuschiebung aufhören würde, welcher jetzt vorzugsweise dadurch veranlaßt werde, daß der Kläger schon in der Klage die Beweismittel anzugeben habe, diese Angabe als eine reine Formsache ansehe und daher oft bloß der Kürze wegen sich statt anderer Beweismittel, deren Anführung mehr Nachdenken erfordern würde, der Eideszuschie- bung bediene. Dieser Vorschlag des Herrn Verfassers geht also im Wesentlichen dahin, in Be- ziehung auf das Beweisverfahren im Civil-Prozesse die Bestimmungen, welche die Verordnung vom 21. Juli 1849 für das Gebiet des Appellationsgerichts zu Greifs- wald und des Justiz-Senats zu Ehrenbreitstein eingeführt hat, auch im Bezirk der Allgemeinen Gerichts-Ordnung zur Anwendung zu bringen. Diesem Vorschläge können wir nur beistimmen. Sowohl der französische als der gemeine deutsche Civil-Prozeß verlangen die Angabe der Beweismittel im ordentlichen Prozesse erst nach Erlaß des Beweis-ResolutS. 22*

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Referent hatte selbst Gelegenheit, während längerer Beschäftigung in Stralsund die Verordnung vom 21. Juli 1849 in ihrer praktischen Ausführung kennen zu lernen. Unter den dortigen Richtern, welche meistens das Verfahren der Allgemeinen Gerichts-Ordnung aus eigener Praxis kannten, war Niemand, der nicht in Bezug auf den Zeitpunkt der Beweisantretung die Vorschriften der Verordnung vom 21. Juli 1849 denen der Allgemeinen Gerichts-Ordnung vorgezogen hätte, hauptsäch- lich aus dem Grunde, weil die Partei ihre Beweismittel mit weit mehr Sorgfalt angibt, wenn sie dies nicht, wie im Verfahren der Allgemeinen Gerichts-Ordnung, schon zu Anfang des Prozesses bei allen Behauptungen thun muß, um einer for- mellen Vorschrift zu genügen, sondern wenn sie ihre Beweismittel erst angibt, nach- dem sie erfahreu hat, welche Thatsachen es sind, von deren Beweise die Entscheidung des Prozesses abhängt. Neben vielen anderen Vortheilen würde die Einführung der betreffenden Vorschriften der Verordnung vom 21. Juli 1849 im Bezirke der Allge- meinen Gerichts-Ordnung gewiß, wie der Herr Verfasser mit Recht ausführt, auch den haben, daß eine große Masse unüberlegter Eideszuschiebungen, welche jetzt na- mentlich im Bagatell-Prozesse schon in der Klage Vorkommen, künftig in Folge sorg- fältigerer Beweisantretung hinwegfallen würde. Bon den übrigen Vorschlägen, welche der Herr Verfasser macht, und welche namentlich dahin gehen, die Parteien zu verpflichten, bei jeder Eidesleistung in Person oder durch einen mit Special-Vollmacht versehenen Bevollmächtigten zu erscheinen, und stets einen Geistlichen bei der Eidesleistung zuzuziehen, können wir nur dem einen beitreten, daß, wenn beide Theile am Orte des Gerichts wohnen und Seitens eines derselben ein nothwendiger Eid zu leisten ist, die Gegenpartei zur Eidesleistung unter der Verwarnung vorzuladen sein würde, daß bei ihrem Nichterscheiuen der Eid auf Antrag des anderen Theils für geleistet zu erachten sei; denn in der That würde auf Ableistung vieler gerichtlicher Eide verzichtet werden, wenn beide Parteien in Person behufs der Eidesleistung vor Gericht erscheinen müßten, und es ist wohl nicht unbillig, zu verlangen, daß diejenige Partei, welche die andere in die Lage versetzt, einen Eid leisten zu müssen, sich, wenn sie an demselben Orte wohnt, we- nigstens zur Eidesleistung einfinde. Indem wir uns ein näheres Eingehen auf die übrigen Vorschläge des Herrn Verfaffers hier versagen, glauben wir es wiederholt anerkennen zu müssen, daß die von demselben gerügten Uebelstände in Bezug auf die Anwendung des Eides in unserem Gerichtsverfahren in der That stattfinden, und daß es eine würdige Auf- gabe der Gesetzgebung sein würde, diesen Uebelständen möglichst abzuhelfen und namentlich die übermäßige Zahl der vor Gericht geleisteten Etde nach dem Beispiel der Verfasser des Allgemeinen Land-Rechts thunlichst zu verringern.

M. Lange, Kritik der Grundbegriffe vom geistigen Eigenthum. Auf Grundlage der Einleitung zur Gesetze vom 11. Juni 1837 und mit besonderer Rücksicht auf die Preußische Gesetzgebung überhaupt

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2. M. Lange, Kritik der Grundbegriffe vom geistigen Eigenthum. Auf Grundlage der Einleitung zum Gesetze vom 11. Juni 1837 und mit besonderer Rücksicht auf die Preußische Gesetzgebung über- haupt. Schönebeck bei E. Berger 1858. 116 S.

Diese gut geschriebene Abhandlung bespricht, wiewohl nicht in erschöpfender Weise, einen Gegenstand, der ein schwer zu lösendes Problem für die Wissenschaft, wie für die Gesetzgebung bildet und aller auf diesem Gebiete gerade in der Neuzeit hervor- tretenden anerkennungswerthen Bestrebungen ungeachtet, wohl immer bilden wird. — Nach dem kurzen Vorbericht hat der Verfasser sich die Aufgabe gestellt, Beiträge zu einer vergleichenden Kritik des von der Gesetzgebung sanctionirten Grundbegriffes des geistigen Eigenthums, verbunden mit einer präcisen Darstellung der legislativen Entwickelung, zu geben, um auf diese Weise einen nicht selten zu irrthümlicher Ent- scheidung führenden Conflict in der wissenschaftlichen Ueberzeugung denkender Richter mit dem positiven Gesetze abzuwenden. Von den Einleitungsworten des Preußischen Gesetzes (zum Schutze des Eigen- thums an Werken der Wissenschaft und Kunst gegen Nachdruck und Nachbildung) vom 11. Juni 1837 seinen Ausgangspunkt nehmend, behandelt derselbe im ersten Kapitel: das literarische Eigenthum, im zweiten: den Schutz gegen Nachdruck, im dritten: die frühere Gesetzgebung und im vierten Kapitel: die moderne Gesetzgebung. — Das erste Kapitel (S. 2—32) stellt das literarische Eigenthnm dar in seiner gesetz- lichen Bedeutung, historischen Entwickelung und verschiedenartigen wissenschaftlichen Begründung. In der ersten Beziehung wird (§ 1) ausgeführt, daß unter literarischem Eigenthum wohl kaum ein umfassenderes Recht als ausschließliche Vervielfältigungs- befugniß, keinenfalls aber ein volles juristisches Eigenthum vom Gesetzgeber gedacht worden sei, daß vielmehr jener Begriff mehr im natürlichen als streng juristischen Sinne des Wortes gefaßt und zunächst nur als besonderer Ausdruck für dasjenige Recht des Autors an seinem Geisteserzeugniß gewählt worden, welches man als Quelle zur Untersagung des Nachdrucks benutzen wollte. Der 8 2 gibt eine auf wenige Seiten zusammengedrängte historische Entwickelung des Schriftstellerrechts unter Hinweisung auf die Schriften von Wernher, I. H. Böhmer, Thurn- eisen, Pütter, Hegel, Fichte, Kramer, die auf Vollständigkeit natürlich keinen Anspruch machen kann (vergl. die Literatur in Koch, Recht der Ford. B. 3 S. 719).— Im § 3 unterwirft der Verfasser das Ergebniß der vorhergehenden Darstellung, welches er dahin zusammenfaßt, daß im Allgemeinen der Theorie vom literarischen Eigenthum das Bestreben zu Grunde lag, aus dem echten, ein ausschließliches Recht bildenden Eigenthum das ähnliche Recht des Autors zu begründen und zu diesem Zwecke jenes Eigenthum aus dem Rechtssatze, der Erzeuger einer Sache sei ihr Ei- genthümer, herzuleiten, einer näheren Kritik und gelangt zu dem Satze: jedes Gei- steserzeugniß sei weder res eorporalm, noch ein Recht selbst oder ein inoorporsls, vielmehr ein Drittes, d. h. eine Thätigkeit oder ein Thätigkeitsresultat, es könne daher an ihm ein Eigenthum im gemeinen Sinne des Wortes nicht angenommen werden. Der ß4 hat die Beurtheilung der Vertragstheorie (Schoben, v. Oppen)

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und § 5 die Beurteilung verschiedener anderer Theorien (Luther, A. Beier, Kant, Nenstetel, Jolly, M. Friedländer, Eisenlohr) zum Gegenstände. — DaS zweite Kapitel (S. 33—53), den „Schutz gegen Nachdruck behandelnd, geht zunächst (tz 6) aus die Unterscheidung zwischen Nachdruck und unerlaubten Abdruck ein, welche im Rechtsbewußtsein des Volkes als widerrechtliche Eingriffe in die Rechts- sphäre der Autoren erscheinen und nach der Ansicht des Verfasiers nur von diesem Gesichtspunkte aus, nicht aber durch künstliche theoretische Deductionen irgend welcher Art, als Rechtsverletzungen charakterisirt werden können. Hierin findet der Verfasser (ß 7) die innere Begründung des Schutzes und berührt dabei den Gegensatz zwischen Geisteserzeugniß und Erfindung. Er geht demnächst (§ 8) auf eine Prüfung der persönlichen Natur des Autorrechts über, und will dasselbe, gleich dem Besitze, nicht als ein Rechtsverhältniß, das seinen rechtlichen Charakter wie das Eigenthum in sich trüge, sondern als ein solches, das ihn von einem andern Rechte entlehnt, und nur in diesem Sinne-auch als persönliches Recht aufgefaßt und behandelt wissen. — Der § 9 stellt das Vermögensinteresse im Autorrecht (abweichend von den Ansichten Jolly's und Renouard's) als nur von secundärer Bedeutung dar und spricht als Resultat den Satz aus: daß im Autorrecht als wesentliches Element die persönliche Seite vorherrsche, daß aber für die gewöhnliche Praxis ein Vermögensinteresse den Anspruch auf rechtlichen Schutz verstärke. Den Schluß dieses Kapitels (8 10) bildet eine kurze Darstellung des Criminalcharakters des Nachdrucks, unter Berücksichtigung des Bundesbeschlusses vom 9. November 1847. — Das dritte Kapitel (S. 54—68) enthält eine kurze Uebersicht der früheren Gesetzgebung, zunächst Preußens (§ 11), welche weniger das Verlagsrecht, als vielmehr das Verlegerinteresie in Schutz nahm, gleichwohl aber als ein großer Fortschritt zu begrüßen war, demnächst (§ 12) die Be- stimmungen anderer deutscher Einzelstaaten, insbesondere von Chursachsen, Oesterreich, Baiern, Baden, Nassau, die gemeinrechtlichen Anordnungen deutscher Kaiser (§ 13), so wie die Rechtsentwickelung in England (8 14) und in Frankreich (8 15). — Das letzte Kapitel (S. 69—116) hat es mit der modernen Gesetzgebung zu thun. Dasselbe entwickelt (816) in kurzen Umrissen die vorzugsweise von Preußen angeregte bundesgesetz- liche Thätigkeit und beschäftigt sich hiernächst mit dem Versuche, die beiden Grundbegriffe der Autorschaft und des literarischen Erzeugnisses näher darzulegen. In ersterer Hinsicht wird (8 17) die subjektive und die objektive Autorfähigkeit unterschie- den. Unter jener versteht der Verfasser die Denk- und Willensfähigkeit der Person des Autors, nämlich einerseits die persönliche Fähigkeit zu autormäßiger Leistungs- krast überhaupt und andererseits die Fähigkeit zu selbstbewußter Aneignung und Festhaltung der Autorschaft als solcher; unter dieser die Leistungskraft selbst, welche das durch die mündliche oder schriftliche Fixirung wahrnehmbare Produkt schafft. Hieran schließt sich (8 16) die Feststellung des zweiten Grundbegriffes, — des literarischen Erzeugnisses. — Die folgenden Paragraphen behandeln nun den gesetzlichen Schutz des geistigen Eigenthums, nämlich (8 19) die technischen und juristischen Bedingun- gen des Nachdruckverbotes, das Preußische Gesetz vom 11. Juni 1837 (8 20), die deutsche Partikulargesetzgebung (8 22) und die ausländische Gesetzgebung (8 23). Der 8 21 enthält den „Entwurf eines zweckmäßigen Nachdruckgesetzes." Zum Schluß sind (8 24) einige allgemeine Bemerkungen über den scharfen Gegensatz zwischen rein geistiger und mechanischer Thätigkeit, so wie über den wesentlichen Unterschied zwischen literarischen Erzeugnissen und Erfindungen auf industriellem Gebiete angeknüpst.

Abhandlungen

Einiges zur Lehre von der Rechtskraft Vom App.-Ger.-Rath Dr. Förster zu Greifswald

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A. Abhandlungen.

Nr. 1. Einiges zur Lehre von der Rechtskraft. Vom Appellationsgerichtsrath Dr. Förster zu Greifswald.

Wer Interesse dafür hat, daß das preußische Recht auch in seinen Einzelheiten eine eindringende wissenschaftliche Durcharbeitung erfahre, kann die Begründung dieser Zeitschrift nicht anders als mit lebhafter Freude begrüßen und ihrem Gedeihen die aufrichtigste Theilnahme zu- wenden. Denn in der That ist es hohe Zeit, daß sich die preußische Rechtslitteratur Herausringe aus der fast erdrückenden Masse von nur sammelnden, ergänzenden und erklärenden Arbeiten, deren Werth — ob- schon sie als Vorstufe für weiteres wissenschaftliches Behandeln nicht ganz gering zu achten und durch den Zustand unsrer Rechtsquellen ge- wissermaßen nothwendig geworden sind -- doch nur ein sehr unter- geordneter bleibt. Insbesondere aber möge dies wissenschaftliche Behan- deln sich immer klar der Aufgabe bewußt bleibeu, das preußische Recht aus seiner Jsolirtheit dem gemeinen Recht gegenüber zu befreien, beide wieder mehr und mehr in untrennbare Verbindung zu bringen und sich nicht damit zu begnügen, die Erörterung unseres Rechts nur durch äußer- liche, so leicht aus dem nächsten besten Kompendium zu erlangende Bei- fügung paralleler Stellen des gemeinen Rechts auszuschmücken. Freilich müssen dabei die preußischen Juristen immer mit der Vorsicht zu Werke gehen, daß sie nicht Anschauungen in ihr Recht übertragen, welche ent- weder mit anderen Bestimmungen in Widerspruch stehen, oder gradezu von ihm ausgestoßen worden sind. Aber man darf auch diese an sich richtige Vorsicht nicht übertreiben. Das, was in den Gesetzen ausge- drückt ist, ist zuuächst Gegenstand der freien Auslegung und unbenom- men bleibt es, diese mit den fortgeschrittenen wissenschaftlichen Ansichten in Einklang zu bringen. Nur wo die damalige Auffassung zur Zeit

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der Redaktion der Gesetzbücher wirklich im Gesetz selbst fixirt ist, müssen die neueren Meinungen abgewehrt werden. Es gibt eine Reihe von Fragen, über welche Gesetzbücher meist ganz schweigen, ihre Beantwortung der wissenschaftlichen Entwicklung aus allgemeinen Grundsätzen überlassend : für diese vor allen wird ein genaueres Eingehen in die Quellen und die Praxis des gemeinen Rechts stets höchst fruchtbar und belehrend sein, weil in ihnen die reichste Fülle konkreter Durcharbeitung allgemeiner Rechtssätze enthalten ist, wie sie ein modernes Gesetzbuch weder gewähren kann noch darf. Eine solche Frage, über welche das A. L.-R. und die A. G.-O. nur Unerhebliches und Gelegentliches aussagen, soll hier aufgegriffen und an der Hand des gemeinen Rechts ihr Detail wenigstens in einigen Beziehungen dargelegt werden. Erst in neuerer Zeit ist die Rechtskraft der Urtheile, welche bis dahin immer als ein unzweifelhaftes, aber auch noch unentwickeltes Dogma feststand, Gegenstand verschiedener Meinung sowohl in den Gerichtshöfen als in den Schriften geworden.*) Diese Meinungsver- schiedenheit hat sich aber bisher hauptsächlich nur auf die Frage be- schränkt, in wie weit die Rechtskraft auf die Nrtheilsgründe ausgedehnt werden müsse. Es giebt hierbei jedoch noch einige andere Seiten, die ebenfalls einer Beachtung werth erscheinen. Wie gesagt, sehr wenig enthalten unsere Gesetzbücher über diese Materie; es wird sich ziemlich in folgenden Bestimmungen erschöpfen:

*) Für gemeines Recht, außer den gangbaren Lehrbüchern über Pandekten und Civilprozeß besonders: Keller über Litisconst, u. Urtheil 1827 S. 221. — Brackenhöft, Erörterungen über die Materien des allgemeinen Theils von Linde's Lehrbuch 1842 S. 475—479. — Buchka, Einfluß des Prozesses auf das materielle R.-Berh. B. 1 1846 S. 290, Bd. 2 1847 S. 76 S. 168 (heutiges R>). — Wächter, Erörterungen 1846, Heft 3 S. 43. Würtemb. Privatr. 1846 Bd. 2 S. 545 f. 8 72. 73. — Savigny, System,' 1847 Bd, 6. — Bayer, Vorträge über den gem. ordentl. Civilproz. 8. Aufl. 1856 S. 431—459. — Martin, Vorlesungen über die Theorie des deutschen gem. bürg. Proz. I. Th. 1855 S. 545—558. — Pfeiffer, Beiträge zur Lehre von der Wirkung rechtskräft. Urth. im Arch. f. civil. Prax. Bd. 37 S. 93 f. 244 f. — Schäffer, zur Lehre v. d. reg jud. in der Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Neue Folge Bd. 12 S. 247 f. — Duncker im Archiv f. prakt. R.-Wiss. Bd. 5 S. 50. Für preußisches Recht: Koch, Lehrb. des preuß. Priv.-R. 2. Aufl, Bd. 1 S. 738 u. in Hinschius, jurist. Wochenschr. 1837 S. 51. — Förster im neuen (Arnsberger) Archiv, Jahrg. 16.1853 S. 370—384. — Derselbe. Klage u. Einrede nach preuß. R. 1857 S. 175—206. — Gruchot, Beiträge z. Erläut. des pr. R. Jahrg. 2 Heft 1 S. 116.

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A.-G.-O. Einl. § 65. „Die Ruhe und Ordnung in der bürgerlichen Gesellschaft gestattet es nicht, daß die Prozesse verewigt und die von dem Richter nach gesetzmäßiger Untersuchung anerkannten und festgestellten Rechte der Parteien unter irgend einem Vorwände wieder angefochten werden. § 66. Ein unter den gesetzmäßigen Erfordernissen gefälltes rechtskräftiges Urtel sichert also den, der es erstritten hat, für immer wider alle ferneren Anfechtungen seines Gegners und derjenigen, die an dessen Stelle treten. V § 6... Insonderheit muß der Kläger darüber vernommen werden, ob etwa die eingeklagte Forderung-durch ein darüber ergangenes rechts- kräftiges Urtheil abgethan sei. IX 8 6. Er muß Nachfragen, ob und was Beklagter für Einwendungen, wodurch der Anspruch des Klägers ganz oder zum Theil aufgehoben würde, anzubringen habe; z. B.-ob die Sache schon einmal rechts- kräftig entschieden sei. X 8 60 wird die Einrede eines in der Sache bereits ergangenen rechts- kräftigen Urtheils als exceptio litis finitae bezeichnet. XIII 8 38... Bloße Entscheidungsgründe sollen niemals die Kraft eines Urtels haben. 8 43. In der Regel muß durch das erfolgende Urtel der ganze Prozeß nach allen seinen Gegenständen definitive entschieden werden. XVI 8 1. Wenn gegen ein in erster oder zweiter Instanz ergangenes Urtheil die zulässigen Rechtsmittel innerhalb der vorgeschriebenen Fristen nicht eingewendet, oder auch, wenn in der Revisionsinstanz gesprochen worden; so ist ein solches Urtel rechtskräftig: dergestalt, daß selbiges hier- nächst unter keinerlei Vorwände, er sei, welcher er wolle, auch nicht unter dem Prätext einer dabei vorwaltenden Nichtigkeit wieder umgestoßen oder davon abgegangen werden kann. 8 6 führt die Nichtigkeitsgründe an, welche beweisen, daß das Urtel niemals die Rechtskraft erlangen kann. XXIV 8 2. Das Exekutionsgesuch findet statt, sobald das Urtel seine Rechtskraft erhalten hat... 8 3. Wenn jemand ein ganzes Jahr, vonr Tage der beschrittenen Rechts- kraft angerechnet, verstreichen läßt, ohne die Vollstreckung des Urtels nach- zusuchen, so kann dieselbe hiernächst nicht weiter verfügt, sondern es muß aus dem rechtskräftigen Urtel von Neuem geklagt werden. 8 5... Gegen einen Dritten hat dergleichen Urtel der Regel nach keine Wirkung. V.-O. v. 1. Juni 1833 8 1 Nr. 3. Der Mandatsprozeß soll künftig stattfinden: wegen Ansprüche aus einem die Exekution nicht mehr zu- lassenden Erkenntnisse, seil dessen Rechtskraft noch nicht fünf Jahre ver- flossen sind. A. L.-R. I, 10 8 2. Der Titel zur mittelbaren Erwerbung des Eigen- thums kann durch richterliches Erkenntniß begründet werden. I, 16 8 7. Rechte erlöschen... durch richterliches Erkenntniß." Dies ist eilte Uebersicht des Materials, welches unsere Gesetze über den Begriff, den Umfang, die Wirkungen der Rechtskraft geben. Es sind viele Fragen nicht einmal berührt, und woher könnte und sollte

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man die Antwort auf diese sicherer und vollständiger entnehmen, als aus dem corpus’juris, welches in den einschlagenden Titeln (besonders X4.II, 1 und XLIV, 2) alle Möglichkeiten erschöpft.*) Es wird auch bei einer Erörterung der Lehre von der Rechtskraft wenig zu befürchten sein, daß fremdartige Anschauungen in unser Recht hineingetragen werden, weil sie von so allgemeiner Natur ist, daß man nicht sagen kann, sie in- dividualisire sich in dem einen positiven Recht anders als in dem andern. 1. Man kann dahingestellt sein lassen, ob das Institut der Rechts- kraft seine Begründung in der Nothwendigkeit findet, daß die Ruhe und Ordnung in der bürgerlichen Gesellschaft erhalten bleibe. Seine wahre Begründung liegt wohl vielmehr in der eigenen Natur des Urtheils, durch welches über einen Rechtsstreit entschieden werden soll, welches also die Bestimmung hat, den Streit zu beendigen. Damit verträgt es sich eben nicht, daß auch die Richtigkeit des Urtheils wieder Gegen- stand neuen Streits werden darf. I. 1. D. de R. J. (42, 1.) Res judicata dicitur, quae finem contro- versiarum pronunciatione judicis accipit. Das Wesen der Rechtskraft besteht daher in der Unabänderlich- keit des Urtheils, und zwar nach allen Seiten hin: den Parteien ge- genüber, deren Streit dadurch entschieden worden, und dem Richter ge- genüber, der es gesprochen hat, so wie endlich auch jedem andern Richter gegenüber, der in die Lage gebracht werden soll, noch einmal über den- selben Rechtsstreit zu sprechen. 1. 14 D. 42, 1. Quod jussit vetuitve praetor, contrario imperio tol- lere et repetere licet: de sententiis contra. 1. 55 eod. Iudex posteaquam semel sententiam dixit, postea judex esse desinit, et hoc jure utimur, ut judex, qui semel vel pluris vel minoris condemnavit, amplius corrigere sententiam suam non possit: semel enim, male seu bene, officio functus est. 1. 56 eod. Post rem judicatam nihil quaeritur. 1. 62 eod. Cum quaerebatur judex, si perperam judicasset, an posset eodem die iterum judicare: resp. non posse. Dazu noch die bekannten Stellen: 1. 25 I). I, 5. 1. 3. pr. D XXY, 3. 1. 3 § 3 D. XXVII, 9. 1. 65 § 2 I). XXXVI, 1.1.12 § 3 D. XXXVIII, 2. 1. 14 § 1 D. XL, 1. c 1. 5. C. VII, 54 und aus dem kanon. Recht c. 13. 15. X. de sent. II, 27. 2. Diese Unabänderlichkeit ist eine absolute, d. h. sie gilt selbst dann, wenn durch das Urtheil das wirkliche Recht der einen oder an- dern Partei verletzt worden. Das verurtheilende Erkenntniß also stellt fest, daß der Kläger das von ihm beanspruchte Recht hat — ohne Rück- sicht darauf, ob es der Wahrheit entspricht; das abweisende Erkenntniß

*) Dies erkennt auch das O.-Trib. an. Entsch. Bd. 37 S. 345.

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stellt fest, daß der Beklagte dem Kläger nicht verpflichtet ist, wenngleich er es in der That gewesen wäre. Dies ist es, was in sehr ungeschickter Fassung die beiden Stellen des A. L.-R. I, 10 § 2 und I, 16 § 7 sagen.*) Es kommt hierbei auch nicht darauf an, ob der Jrrthum des Richters seinen Ursprung in unrichtiger Feststellung der Thatsachen oder in einer unrichtigen Auslegung der Gesetze hat. I. 27. v. 42, 1 und I. 32 idiä. Jene hängt überdieß von den Angaben der Parteien ab, so daß ihre Vollständigkeit und Richtigkeit oft nicht zu seiner Erkenntniß ge- bracht wird. Wenn ein neueres Gesetz aber das Recht aufhebt, über welches das Urtheil ergangen ist, so hört auch die Wirksamkeit der Rechtskraft aus, ' Entscheidungen Bd. 32 S. 219, Seuffert, Archiv für Entsch. der obersten Gerichte in den deutsch. St. Bd. 9 S. 322 (O.-A.-G. Lübeck) wenn nicht schon das Urtheil vorher durch Erfüllung seine Erledigung gefunden hat. Z. B. 49, 10 des Ablös.-Ges. v. 2. März 1850. Ebenso versteht es sich von selbst, daß ein Beklagter, welcher nach erfolgter rechtskräftiger Abweisung des Klägers in einer den Verpflich- tungsgrund enthaltenden Urkunde die Schuld anerkannt hat, dem auf Grund dieser Urkunde aufs Neue klagenden Gläubiger die exceptio rei Mäieatae nicht entgegensetzen kann. Striethorst, Arch. Bd. 14 S. 21. 3. Die Unabänderlichkeit setzt ein Urtheil voraus, d. h. eine Ent- scheidung des Richters über das von den Parteien ihm vorgetragene streitige Rechtsverhältniß. Es müssen beide Theile gehört worden sein, sie müssen über ihre Sache vor dem Richter verhandelt haben, oder es muß ihnen wenigstens die Aufforderung in gesetzlicher Weise zu einer solchen geschehen sein, wobei es dann nicht weiter darauf ankommt, ob sie benutzt worden ist (Kontumazialbescheide und Mandate). c. 7. C. de sent. et interloc. VII, 45 „causa cognita.“ c. 5. C. comminationes VII, 57 „disceptationi locum dederat.“ v. Bayer, Vorträge 8. Aufl. S. 401. Abgesehen von den prozessualischen Förmlichkeiten liegt hierin der wesentliche Unterschied des Urtheils von allen übrigen richterlichen Ver- fügungen, die während der gerichtlichen Verhandlung eines Rechtsstreits

*) Daß das Urtheil nicht novirt, ist weiter ausgeführt in Förster, Klage und Einrede S. 176 § 52.

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erfolgen und die nicht unabänderlich sind. *) Hierher gehören unbestritten die prozeßleitenden Dekrete und zwar, wie Brackenhöft (Erörterungen zu Linde S. 479) richtig ausführt, weil über die Art und Weise, wie der Richter das Resultat des Prozesses erstreben soll, die Parteien unter einander gar nicht streiten können, der Richter also auch durch einen solchen Ausspruch nichts zwischen den Parteien außer Streit setzt. Hier- her gehört aber auch nach unserm Recht im Gegensätze zum gemeinen Recht das Beweisresolut, obschon es seiner inneren Natur nach sich we- sentlich von den prozeßleitenden Verfügungen abhebt und dem Urtheil nahe verwandt ist — denn es hat grade jene Eigenschaft mit diesem gemein, daß der erkennende Richter nach Anhörung beider Theile einen Ausspruch thut, der insofern er Beweislast und Beweissatz begreift, eine materiell-rechtliche Entscheidung und nur insofern er die Aufnahme der Beweismittel anordnet, eine prozessualische Verfügung ist. Im preu- ßischen Recht sind also nur Entscheidungen als Urtheile anerkannt. **) 4. Das Urtheil ist aber nicht in allen Fällen entweder das Recht des Klägers schlechthin abweisend oder den Beklagten verurtheilend: zu- weilen lehnt es auch die Entscheidung ab, indem sich das Gericht ent- weder einem andern zuständigen Gericht gegenüber oder wegen Ver- sagung des Rechtsweges für inkompetent erklärt. Auch solche Erkenntnisse werden zwar rechtskräftig, aber sie entscheiden nichts über die Richtigkeit oder Unrichtigkeit des zwischen den Parteien streitigen Rechtsverhältnisses, auf dieses erstreckt sich daher die Rechtskraft nicht und deshalb kann mit dem Obertribunal gesagt werden, daß es sehr bedenklich erscheine, einem solchen Erkenntniß die Kraft eines Judikakts im eigentlichen Sinn bei- zulegen, d. h. eines solchen, welches jus facit inter partes. Es haben diese Urtheile mehr einen staatsrechtlichen Charakter. Entscheid. Bd. 27 S. 66. *) Das O.-A.--G. Darmstadt hat angenommen, daß zwar der Richter einfache richterliche Verfügungen, weil auf einem Jrrthum oder Versehen beruhend, wieder zurücknehmen dürfe, daß jedoch diese Regel da eine Ausnahme erleide, wo durch solche Verfügungen bereits Privatrechte entstanden seien. In solchen Fällen dürfe der Richter wider Willen der dabei interessirten, Partei jene auf einem Versehen beruhenden Dekrete nicht wieder einseitig aufheben. Viel- mehr müsse die Partei, welche die Aufhebung verlange, gegen denjenigen, der sich dieser Zurücknahme widersetze, förmliche Klage erheben. Elvers u. A. Archiv f. prakt. R.-Wiss. Bd. 5 S. 424. **) Auch ausländische Urtheile haben unter Umständen die Wirkung der Rechts- kraft in Preußen. Förster, Klage und Einrede S. 180 u. Entscheidungen B. 37 S. 394, wo das Obertribunal in einem Urtheil v. 5. Mai 1857 seine . ältere Ansicht für erheblich bedenklich erklärt und die Iudikatsklage aus einem rheinpreuß. Erkenntniß zugelassen hat.

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Hier ist der Urtheile zu gedenken, welche die Klage angebrachter Maßen abweisen. Da diese die Anstellung einer neuen Klage nicht hindern, ja gradezu Vorbehalten, Planck, Mehrheit- der Rechtsstreitigkeiten S. 266 f. so sprechen sie sich auch nicht endgiltig über die rechtlichen Beziehungen der Parteien aus. Erkenntniß des O.-Trib. in der jurist. Wochenschr. 1846 S.446,460. lieber diese Art der Abweisung finden sich gesetzliche Vorschriften nicht; sie ist durch die Praxis eingeführt und die Ansichten über ihre Anwend- barkeit sind schwankend. Daraus, daß sie nirgends vorgeschrieben ist, würde an sich nicht folgen, daß sie unzulässig oder nicht nöthig sei, wie dies Wilke (in der jurist. Wochenschrift 1841 S. 493) und König (ebenda 1844 S. 461) gethan haben, das I.-M.-Rescript v. 18. Nov. 1823 (Iahrb. Bd. 22 S. 173) hat auch die Befugniß des Richters, eine solche Abweisung auszusprechen, anerkannt. Ganz unzutreffend erscheint die Ansicht von Dorguth (Jurist. Wochenschr. 1844 S. 519), welcher sie deßhalb ver- wirft, weil dabei der Richter als Konsulent auftrete, indem er dem Kläger anrathe, eine neue bessere Klage anzustellen. Auch wird ihre Entbehrlichkeit nicht deßhalb angenommen werden dürfen, weil im preu- ßischen Recht nicht ebenso, wie im gemeinen Recht, die lorrnulae ac- tionum von Wichtigkeit sind, was König (jurist. W. 1847 S. 363) behauptet, denn einmal hält sich auch der gemeine Prozeß nicht an die formulae actionum des alten römischen Rechts, sondern nur an die Na- tur der Klagerechts, was im preußischen Prozeß ebenfalls geschehen muß, Förster, Klage und Einrede S. 26 sg. und sodann ist diese Art der Abweisung in der Praxis keineswegs als ein Nothbehelf gegen die Formeln hervorgetreten. Planck, Mehrh. der Rechtsstreitigkeiten S. 267. Endlich muß auch die Ansicht von Arndts (jurist. Wochenschr. 1846 S. 227) für unrichtig erklärt werden, welcher bei einer gehörigen Be- nutzung der in der A. G.-O. ertheilten Anweisungen für den Instruenten es für unmöglich hält, daß zu einer solchen Abweisung Gelegenheit ent- stehe, denn theils gehen die Ansichten darüber, wie weit die Prüfung der Klage durch den einleitenden Richter sich zu erstrecken habe, sehr auseinander und es macht sich immer mehr die Richtung geltend, sich möglichst von den beengenden instruktiven Vorschriften der A. G.-O., die mit dem Prinzip des heutigen Prozesses nicht mehr verträglich er- scheinen, zu befreien, theils ist doch die Möglichkeit trotz aller Vorschriften

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nicht ausgeschlossen, daß der Instruent sie nicht genügend beachtet und dann wird es zweckmäßig, der Partei dadurch zu helfen. Allerdings ist die Abweisung in der angebrachten Art ein Noth- behelf, die Regel ihrer Anwendbarkeit kann daher nur in dem Zweck gefunden werden, den mau durch diesen Nothbehelf hat erreichen wollen, und dieser Zweck ist kein anderer, als von einem Kläger, der eine ihm zustehende Klage nur ungeschickt angestellt hat, den Nachtheil abzuwen- den, daß er in Folge einer unbedingten Abweisung wegen der dadurch erzeugten Einrede der rechtskräftigen Entscheidung seinen Anspruch ver- liere. Daraus folgt, daß jene Art der Abweisung in dem Fall ihre eigentliche Anwendung findet, wenn zwar der Kläger das richtige Funda- ment gewählt hat, und sich auch herausstellt, daß er daraus einen An- spruch ableiten kann, nur den nicht, den er daraus abgeleitet hat, und der erkennende Richter die falsche Schlußfolgerung der Klage nicht etwa dadurch verbessern kann, daß er das geforderte Mehr auf das zulässige Mindere herabsetze. Dies letztere, und nichts weiter, ist in dem Plenar- beschluß des Obertribunals vom 19. Mai 1851 (Entsch. Bd. 20 S. 547, Sb. 21 S. 329, Striethorst, Archiv Bd. 2 S. 302 und J.-M.-Bl. 1851 S. 251) ausgedrückt. Wenn in den Ergänzungen der preuß. Rechtsbücher (4. Suppl.-B. zur 2. Ausl. S. 658 zu § 27, 28 I, 13 A. G.-O.) in dem Plenarbeschluß der Satz gefunden wird, daß die Ab- weisung in der angebrachten Art nur dann gerechtfertigt sei, wenn der Klageautrag auf einem unrichtigen Fundamente beruhe, so ist dies ein offenbares Mißverständniß. Vielmehr, wenn sich herausstellt, daß aus dem falschen Grunde geklagt worden, der Klüger aber möglicher Weise aus einem andern Fundament klagen kann, so steht der unbe- dingten Abweisung nichts entgegen. Hier nemlich ist die angesteltte Klage überhaupt nicht zuständig, und wenn sie zurückgewiesen wird, so kann gar nicht die Gefahr entstehen, daß die Rechtskraft auch gegen die Klage aus dem andern Fundament wirke, weil dann nicht eaäem quaestio vorliegen würde. Dies ist auch vom Obertribunal in dem Urtheil vom 16. Sept. 1834 (in Simon und v. Strampsf, Rechtssprüche Bd. 4 S. 253) ausdrücklich anerkannt. Es wird ferner, wie auch das letzterwähnte Erkenntniß bestätigt, in der angebrachten Art abzuweisen sein, wenn die Klage nicht voll- ständig in thatsächlicher Beziehung substauziirt ist, aus dem Vorgetrageuen sich aber bereits ergiebt, daß ein Anspruch aus diesem Fundament be- steht. Ist dagegen die Klage nicht bloß mangelhaft, sondern gar nicht substanziirt, so muß unbedingt abgewiesen werden. Dasselbe wird statt- finden müssen, wenn eine unzulässige Aeuderuug des Klagegrundes erfolgt

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ist, denn das Urtheil ergeht in diesem Fall nicht auf die geänderte, sondern auf die ursprünglich angestellte Klage, gegen jene wird daher auch nicht präjudizirt. *) Endlich auch dann, wenn der Klagegrund nicht erwiesen worden. Koch, Priv.-R. B. 1 § 191. Simon u. v. Strampff, Rechtssprüche Bd. 4 S. 253. Die Folge der Abweisung in der angebrachten Art ist aber, daß der Ausspruch des Richters, der sie unmittelbar begründet, mit in die Rechtskraft übergeht, mithin eine neue Klage nur bei vollständiger Be- seitigung der durch jenen bezeichnten Mängel der früheren aufrecht er- halten werden darf. O.-A.-G. Dresden in der Zeitschr. f. sächs, Rechtspflege von Tauchnitz Bd. 12 S. 352. 5. Man kann bei der einfachen Natur der Rechtskraft nicht eigent- lich von verschiedenen Arten derselben sprechen. Allein dennoch läßt sich von der gegen beide Parteien wirkenden Rechtskraft - die also schließ- lich ihre gegenseitigen Rechtsbeziehungen ordnet — eine solche unter- scheiden, die schon während des Prozesses und nur gegen die eine Partei eintritt, und die deßhalb nicht unpassend als eine prozessuali- sche oder formelle Rechtskraft im Gegensatz von jener materiell wir- kenden bezeichnet werden kann. Die Appellation ist bekanntlich keine gemeinschaftliche Rechtswohlthat der Parteien, sie hemmt die Rechtskraft nur zu Gunsten der Appellanten: für den Appellaten wird das von ihm nicht angefochteue Erkenntniß, auch soweit es ihn beschwert, unab- änderlich, er darf daher durch das Ergebniß der Instruktion zweiter In- stanz, selbst wenn es für ihn noch günstiger ausfüllt, als das der ersten, nicht mehr erlangen, oder nicht noch mehr befreit werden. So einfach dieser Satz ist, so kann er doch eigenthümliche Schwierigkeiten erzeugen. Man denke sich z. B. folgenden Fall, von dem zugegeben werden wird, daß er keine ausgesuchte Kuriosität ist, sondern sich leicht täglich in den Gerichten ereignen kann: Es ist eine gewöhnliche Alimenten- und Entschädigungsklage aus unehelicher Schwängerung angestellt. In erster Instanz ist aus einen Reinigungseid für den Beklagten erkannt. Klägerin appellirt, bringt erhebliche neue Thatsachen und Beweismittel vor; Beklagter dagegen erhebt

*) A. M. ist das O.-A.-G. Lübeck: Entsch. in Franks. R. S. Bd. 3 S. 257. Bergt, noch Ackermann, Rechtssätze aus Erk. der sächs. Justizbehörden B. 1 S. 205. Blätter f. R.-Anwendung zunächst in Baiern B. 6 S. 244. Bd. 18 S. 147, 176 und Ergäry.-Bl. S. 64.

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jetzt die ihm erst neuerdings bekannt gewordene Einrede, daß sich Klä- gerin mit anderen Männern eingelassen habe, und beantragt ausdrück- lich die Bestätigung des ersten Erkenntnisses, ohne also gemäß § 12 I, 14 A. G.-O. der Appellation beigetreten zu sein. Es wird über das beiderseitige neue Vorbringen Beweis ausgenommen. Das Ergebniß ge- gen den Beklagten fällt dahin aus, daß der Erfüllungseid für die Ap- pellantin nicht zweifelhaft sein kann; das Ergebniß in Betreff der Ein- rede dahin, daß der Appellantin noch ein Reinigungseid auferlegt werden muß. Das Urtheil erster Instanz scheint also dahin geändert werden zu müssen, daß zunächst Klägerin den Reinigungseid wegen der Einrede zu schwören hat, daß ihr im Fall der Ableistung ferner der Erfüllungseid über den Klagegrund anvertraut und wenn sie auch diesen schwört, Be- klagter verurtheilt wird. Im Fall der Verweigerung des ersten oder zweiten Eides aber müßte Klägerin eigentlich ganz abgewiesen werden. Da aber gegen den Appellaten das erste Urtheil rechtskräftig geworden, so, meint man gewöhnlich, darf er diesen Vortheil nicht erlangen, es muß vielmehr bei dem ihm auferlegten Reinigungseide verbleiben. Er wird also schließlich verurtheilt, wenn er ihn nicht leistet. Dann erhält Klägerin etwas, was ihr nach dem Gesetz nicht gebührt, obschon sie mit dem ihr obliegenden Beweise des Klagegrundes unterlegen, obschon die Einrede des Beklagten vollständig gegen sie bewiesen ist, und beide von ihren Eiden abhängigen Alternativen endigen dann mit der Verurthei- lung des Beklagten. Dies erscheint als Widersinnigkeit und es drängt sich daher wohl die Frage aus, ob bei solcher Entscheidung die einseitige Rechtskraft richtig verstanden ist. Nach §111, 14 A. G.-O. soll eine dem Appellaten günstige Aenderung niemals soweit gehen, „daß er im Ganzen bei dem streitigen Punkt mehr erhielte oder weniger zu leisten oder zu zahlen hätte, als in dem ersten Urtel, wobei er sich beruhigt, festgesetzt worden ist." Diese Worte zeigen, daß sich eine solche Rechtskraft nur auf das quan- titative Element der Entscheidung bezieht, auf die Summe, auf die Leistung, welche diese Partei zu gewähren hat oder von der sie befreit wird. Diese Summe — das Objekt des Prozesses — darf nicht zu ihren Gunsten erhöht oder erniedrigt werden. Würde nun in jenem Beispiel in dem Fall, daß Klägerin den einen oder den andern ihrer Eide versagte, nicht weiter auf den Reinigungseid für den Beklagten zu- rückgegangen, sondern erstere abgewiesen, so erlangte allerdings der Be- klagte den Vorth eil, daß er von der Klage entbunden wird, ohne noch selbst schwören zu müssen; aber diese Abänderung trifft doch nicht die eingeklagten und im ersten Urtheil festgesetzten Summen als solche,

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sondern nur das vom ersten Richter zur Feststellung der Gewißheit noch für nöthig erachtete Beweismittel, dessen nun der zweite Richter nicht mehr bedarf, weil seine Ueberzeugung durch das zulässige neue Vorbrin- gen eine andere geworden ist. Solche bedingte Urtheile haben überhaupt einen doppelten Charakter: sie sind Beweisurtheile, soweit sie die Ver- vollständigung der Beweisführung anordnen, und Haupturtheile, soweit sie daraus die rechtliche Folge der Verurtheilung oder Abweisung fest- setzen. Die Abänderung trifft nur den ersten Bestandtheil, indirekt frei- lich auch den zweiten, aber gar nicht die Höhe der Summen, die im ersten Urtheil festgesetzt worden sind. Auch ein Hinausgehen über den Antrag des Beklagten würde darin nicht liegen, denn er hat die Ab- weisung verlangt und wenn er auch in der Appellationsbeantwortung nur um die Bestätigung gebeten, so will er damit doch dasselbe, weil er zur Ableistung des Eides bereit auch bei der Bestätigung die Abwei- sung erreicht.*) Man kann endlich auch nicht zur Unterstützung der ent- gegengesetzten Ansicht anführen, der Beklagte sei selbst daran schuld, daß er, obschon er ohne Weiteres die Abweisung hätte erlangen können, erst noch selbst einen Eid leisten müsse, weil er in erster Instanz die Einrede nicht vorgebracht habe. Denn abgesehen davon, daß unser Pro- zeßrecht es in das Belieben der Parteien stellt, ob sie ihre Vertheidi- gungsmittel in erster oder zweiter Instanz Vorbringen wollen, es ihnen also überhaupt nicht zur Last gelegt werden kann, wenn sie von diesem Belieben Gebrauch gemacht haben, so würde dies doch auch in nnserm Fall, wo der Beklagte erst nach der ersten Instanz Keuntuiß von seiner Einrede erlangt hat, völlig ungerechtfertigt sein. Nach alle dem möchte es also doch richtiger erscheinen, wenn hier nicht noch auf den Reini- gungseid des Beklagten zurückgegriffen wird. Das zweite Erkenntniß kommt dann nicht in die Lage, etwas Gesetzwidriges schließlich der Klägerin, zuzusprechen, der Gegensatz des formellen und materiellen Rechts wird nicht auf eine Spitze getrieben, wo sein guter Sinn sich in Widersinn verkehrt. Anders aber lag der Fall, der in Striethorst Archiv Bd. 22 S. 322 mitgetheilt ist: „Hat der erste Richter die Klage angebrach- termaßen abgewiesen, der zweite Richter aber auf die vom Kläger eingelegte Berufung erkannt, daß Beklagter einen Eid zu leisten und Kläger im Schwörungöfalle mit der Klage gänzlich abzuweisen sei, so ist hierdurch gegen rechtskräftige Entscheidung verstoßen." Hier nämlich *) Vergl. auch Simon u. v. Stramp ff Rechtsspr. B. 3 S. 80: „Der Richter erkennt nicht ultra petitum, wenn er bei vollständig geführtem Beweise auch ohne Eid nach den Anträgen einer Partei erkennt, die sich zu einem noch« wendigen Eide erboten hat." Gruchot, Beitr. U. Iahrg.

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würde der Kläger allerdings durch seine Appellation in die nachtheilige Lage gerathen sein, nicht mehr von Neuem gegen den Beklagten auf- treten zu können, was ihm die erste Entscheidung Vorbehalten hatte. 6. Eine in neuerer Zeit wieder lebhaft angeregte, gleichwohl schon alte Streitfrage*) betrifft die Wirkung eines rechtskräftigen Kriminal- urtheils für die Civilsache. Freilich muß man fürchten, Eulen nach Athen zu tragen, wenn diese vielbesprochene Frage nochmals berührt wird. Aber die Entschuldigung dafür möge darin liegen, daß die Praxis sowohl in den gemeinrechtlichen als in den preußischen Gerichtshöfen noch sehr schwankt. Genau formulirt muß diese Streitfrage so lauten: Bietet die rechtskräftige thatsächliche Feststellung des Kriminal- richters den Klagegrund für den Civilanspruch auf Entschädigung und erzeugt das rechtskräftige freisprechende Kriminalerkenntniß die exeeptio rei judicatae gegen den Civilanspruch? Beide Theile dieser Frage werden hier bejaht. Es sind wesentlich zwei Gründe, die man für die Verneinung an- führt: einmal, daß der Kriminalrichter durch eine ganz andere Beweis- theorie zur Ueberzeugung von der Schuld oder Nichtschuld gelangt, daß überhaupt das Civilurtheil nur formelles, das Kriminalurtheil dagegen materiell wahres Recht spricht, und sodann, daß bei dem Kriminal- und Civilverfahren sich verschiedene Parteien gegenüberstehen, der Civilkläger insbesondere im Strafverfahren nicht als Partei betheiligt ist. Was nun zunächst den ersten Grund betrifft, so darf eigentlich, wenn von der Rechtskraft eines Erkenntnisses gesprochen wird, nicht mehr auf die Art und Weise zurückgegangen werden, wie dies Urtheil gefun- den worden. Seine Existenz allein begründet die Rechtskraft. Sollte ein solches Zurückgreifen gestattet sein, so liegt doch kein Grund vor, es bei jedem andern rechtskräftigen Civilerkeuutniß zu versagen: man müßte auch bei diesem prüfen, ob es aus Grund richtiger Beweismittel und unter Anwendung der richtigen Grundsätze über das civilprozessualische Beweisverfahren gesprochen worden. Daran denkt man aber nicht, man begnügt sich mit der Thatsache, daß ein Urtheil da ist, welches an sich die Fähigkeit hat, rechtskräftig zu werden und unangefochten geblieben ist. Wenn der Strafrichter auf dem ihm vorgeschriebenen Wege über *) Schon bei den italienischen Praktikern deS 14. Jahrh. wurde darüber gestritten. Zimmermann in der Zeitschrift f. Civilr. u. Proz. Bd. 11 S. 59. Vergl. c. unie. C. IX, 81, die indessen die Frage nicht erledigt. Nach der deutschen Reichsgesetzgebung (6. 0. 6. Art. 198) war sie abgeschnitten, weil das Straf- und Civilerkenntniß verbunden und von demselben Richter gesprochen wurde. Ueber das frühere R. vergl. Ab egg in Goltdammers Archiv Bd. 3 S. 577 f.

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die Schuld oder Nichtschuld erkennt und feststellt, ob ein Vergehen oder Verbrechen begangen worden, so erledigt er die Aufgabe, die zu seiner Kompetenz gehört: zur Kompetenz des Civilrechts gehört eine solche thatsächliche Feststellung ganz und gar nicht und es erscheint unange- messen, wenn man dem Civilrichter einräumen wollte, die Frage nach der Existenz eines Verbrechens nochmals seiner freien Prüfung zu unter- werfen, während diese Frage bereits in verfassungsmäßig gütiger Weise beantwortet worden. Ueberdieß aber ist auch nicht zuzugeben, daß der Civilrichter nur formell wahr entscheiden soll. Auch er soll materielles Recht sprechen — nur kann er es der Natur der Sache nach nicht immer und man muß sich daher begnügen, wenn sein Urtheil wenig- stens formell richtig ergangen ist. Um so mehr aber ist Grund, ihn an die rechtskräftig gewordene, der materiellen Wahrheit entsprechende thatsächliche Feststellung des Kriminalrichters zu binden. Der zweite Grund freilich scheint erheblicher zu sein. Es ist ein Fundamentalsatz in der Lehre von der Rechtskraft, daß das Urtheil nur Recht wirkt zwischen denselben Parteien. Im Krimmalprozeß klagt der Staat an, nicht der Verletzte. Allein auch dies Bedenken schwindet, wenn man erwägt, daß die Staatsanklage — die sich aus der ursprüng- lichen Privatanklage entwickelt hat, weil bei strafbaren Handlungen nicht allein der Verletzte, sondern auch das allgemeine Interesse angegriffen erscheint — die Privatanklage gewissermaßen in sich enthält, der Staat die Privatpartei zugleich vertritt, letztere daher keineswegs als unbetheiligt im Strafverfahren anzusehen ist. Allein und dies ist wohl der durch- greifende Gesichtspunkt — das Strasurtheil hat gar nicht die Bestim- mung, Rechte zwischen Parteien festzustellen, sondern es soll die THat- sache, daß eine strafbare Handlung verübt worden und daß sie der Angeklagte verübt hat, objektiv seststellen, und eine solche Feststellung muß absolut gelten: es kann daher jener civilrechtliche Grundsatz hier überhaupt nicht zur Sprache kommen. Eher ist man geneigt, dieser Ansicht beizustimmen, wenn ein ver- urtheilendes Strasurtheil vorliegt: bedenklicher erscheint es, aus dem frei- sprechenden die Einrede gegen die Civilklage zu gestatten. Auch muß wohl zugegeben werden, daß hier im einzelnen Fall Zweifel entstehen können, die zu einer entgegengesetzten Antwort hinführen. So gewiß es nemlich ist, daß die strafbare Handlung, welche eine Beschädigung bewirkt hat, den Grund zur Klage auf Vergütigung des Schadens her- giebt, so gewiß ist es andererseits, daß die Schadensklage auch dann begründet sein kann, wenn die beschädigende Handlung nicht grade als strafbare Handlung anzusehen ist. Aber dann wenigstens, wenn durch 23*

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das Nichtschuldig des Kriminalrichters festgestellt worden, daß die Hand- lung überhaupt nicht, oder doch nicht vom Angeklagten verübt worden, wird man nicht anstehen dürfen, ihm gegen die Civilklage die exeeptio rei judicatae zu bewilligen und zwar aus denselben Gründen, aus denen auch das verurtheilende Erkenntniß präjudizirt. Ein Gesetz, wel- ches das Verhältniß zwischen Kriminal- und Civilerkenntniß regelte, ha- ben wir nicht. Die Bestimmung des § 6 Str.-G.-B. „das Recht des Beschädigten auf Schadensersatz ist von der Bestrafung unabhängig," entscheidet, wenigstens durch seinen sehr dürren Wortlaut die Sache nicht. Bergl. J.-M.-Bl. 1857 S. 60 unter Nr. 2. Abegg, a. a. O. S. 577. Die Bestrafung an sich ist allerdings ein unerhebliches Moment: es kann die thatsächlich festgestellte Handlung zu einer Bestrafung nicht geführt haben; auch kann die Civilklage vor Erhebung der Anklage an- gestellt werden, wo dann natürlich von einer präjudizirenden Wirkung des Strafurtheils nicht die Rede ist. Striethorst, Archiv B. 18 S. 9. Das gemeine Recht und andere Gesetzgebungen normiren auch nichts in dieser Frage. Nur die hannoversche Strafproz.-O. v. 8. No- vember 1850 Abschn. V § 26 (bei Häberlin, Sammlung S. 291) bestimmt, daß die durch rechtskräftiges Strafurtheil bewirkte Feststellung auch für das abgesonderte Civilversahren als erwiesen gelten soll — jedoch unter Vorbehalt des Gegenbeweises! Dies ist nun freilich die übelste Theorie. In andern Staaten, z. B. Baden, werden Bestim- mungen hierüber vorbereitet. (Vergl. Zimmermann in der Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. Bd. 12 S. 228 f.) Es wird daher nicht unin- teressant sein, aus der Praxis der Gerichtshöfe etwas mitzutheilen. Zur Zeit hängt die Mehrzahl derselben noch der Ansicht an, daß das Kriminalurtheil dem Civilrichter nicht präjudizire, obschon allgemein zugegeben wird, daß daraus unter Umständen die größten Inkonvenienzen hervorgehen können, und deßhalb häufig der Ausweg gefunden wird, daß der Ausspruch des Strafrichters wenigstens für einen nothwendigen Eid nicht ganz ohne Erheblichkeit sein dürfe. Letzteres ist namentlich ausgeführt vom O.-A.-G. Dresden 1837 (Seuffert Arch. Bd. 2 S. 137, vergl. auch daselbst Bd. 9 S. 119). Das O.-A.-G. Darm- stadt hat geschwankt. In dem Erk. v. 3. Sept. 1842 (Seuffert B. 6 S. 385) hat es die präjudizirende Kraft des Strafurtheils angenommen, in den Erkenntnissen v. 4. März 1854 (das. B. 8 S. 138 u. 418) und 25. Januar 1855 (das. B. 9 S. 117) ist es von dieser Ansicht abge- gangen. Eigenthümlich begründet ist dies in dem Erk. v. 4. März 1854

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(das. B. 8 S. 418): „nach bestehender Gesetzgebung werde eine That- sache nur dann als wahr angenommen, wenn sie entweder eingeräumt sei, oder eine praesumtio juris et de jure für sich habe, ober auf No- torietät beruhe, oder vermöge bindender Rechtskraft als unumstößlich erscheine. Keine dieser Voraussetzungen trete hier ein; ein Strafurtheil erscheine bei seiner Benutzung zur Geltendmachung eines Civilanspruchs nur als Beweismittel. Das Urtheil des rechtsgelehrten Strafrichters sei nur ein referens, was sine relatis — den Beweisgründen selbst — nach allgemeiner Regel nichts beweise. Und doch sei zu erwarten, daß sein Urtheil auf denselben Beweismitteln beruht, welche im Civilver- fahren Geltung hätten; im schwurgerichtlichen Verfahren sei aber die moralische Ueberzeugung die Mutter des Wahrspruchs: eine Erkenntuiß- quelle, die das Civilverfahren nicht kenne." Der Jrrthum dieser De- duktion liegt darin, daß das Strafurtheil unter den Gesichtspunkt eines Beweismittels gebracht wird. Dann könnte auf die Rechtskraft des- selben nichts ankommen. Es soll aber — und dies ist der eigentliche Inhalt der Streitfrage — das Strafurtheil vermöge seiner Rechts- kraft den Klagegrund für die Entschädigungsklage, oder den Grund der Einrede insoweit bilden, als die thatsächliche Feststellung des Ersteren auch im Civilprozeß gilt, so daß selbst Gegenbeweis nicht mehr zulässig ist. Das O.-A.-G. München hat ebenfalls verschieden geurtheilt. Das Erk. v. 10. Sept. (Seuffert, Bd. 6 S. 387) spricht dem Straf- urtheil diese Wirkung ab, das Erk. v. 16 Okt. 1855 (das. B. 10 S. 126) dagegen zu, und im Erk. v. 23. Februar 1856 (das. B. 10 S. 318) hat es einem freisprechenden Urtheil diese Bedeutung wieder versagt. Das O.-H.-G. Mannheim (das. B. 8 S. 136) und das O.-A.-G. Jena (das. B. 10 S. 315) legen dem Strafurtheil keine Bedeutung für den Civilpunkt bei, während wieder das O.-A.-G. Kassel (das. B. 9 S. 121) die hier vertheidigte Ansicht annimmt, und dieselbe, so wie bekannt geworden, auch bis in die neueste Zeit festgehalten hat. Die ältere Literatur bindet den Civilrichter nicht an das Straf- urtheil (Seuffert B. 8 S. 138); neuerdings haben sich aber dafür ausgesprochen: Zimmermann (Zeitschr. f. Civilr. u. Proz. B. 11 S. 55, B. 12 S. 217), der jedoch nicht in der Rechtskraft den Grund finden will, und eine Abhandlung in den Blättern f. Rechtsanwendung zunächst in Baiern Bd. 20 S. 113, 129. Im Archiv f. civilist. Prax. Bd. 37 S. 1 hat Sch äffe r dies wieder bekämpft, de lege ferenda jedoch die Zweckmäßigkeit einer solchen präjudizirenden Wirkung anerkannt. Unser Obertribunal endlich hat in den verschiedenen Senaten die Streitfrage wiederholt nach beiden Seiten beantwortet. Für die

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Bejahung zunächst in dem Erkenntniß v. 11. Sept. 1846 durch das Präjudiz Nr. 1784 (Entsch. B. 13 S. 134). Hiermit stimmen im We- sentlichen überein die Erkenntnisse v. 9. Novbr. 1853 (Entsch. B. 27 S. 231), vom 11. Novbr. 1853 (Strieth. B. 10 S. 290), v. 5. April 1854 (das. B. 13 S. 51), v. 20. Dezbr. 1854 (Entsch. B. 29 S. 339). Die Verneinung ist aber vertreten worden in den Urtheilen vom 27. Febr. 1854 (Strieth. B. 16 S. 261,, v. 21. Mai 1855 (das. B. 18 S. 9), v. 7. und 23. Mai 1856 (Entsch. B. 33 S. 175). Zur Beseitigung dieser Widersprüche ist sodann am 15. Decbr. 1856 der Plenarbeschluß gefaßt worden: „Nach preußischem Recht ist die Entscheidung des Strafrichters über eine zur Untersuchung gekommene strafbare Handlung für den Civilrichter, welcher über einen Entschädigungsanspruch zu entscheiden hat, in seiner Beurtheilung der Beweisfrage hinsichtlich der zur Begründung dieses An- spruchs dienenden Thatsachen insoweit nicht maßgebend, als be- sondere gesetzliche Bestimmungen nicht das Gegentheil recht- fertigen." I.-M.-Bl. 1857 S. 59, Entsch. B. 34 S. 19 und G'oltdammers Arch. Bd. 5 S. 344. Wie die Motive ergeben, haben sich bei der Berathung die An- sichten sehr gekreuzt, beide Referenten sind in der Minderheit geblieben, und es steht zu erwarten, daß dieser Beschluß — der nach unserer Ge- richtsverfassung die Sache freilich vorläufig erledigt — nicht allgemeine Anerkennung finden wird. Die Ansicht der Mehrheit, wonach es als Regel gilt, daß das Strafurtheil nicht maßgebend sei, stützt sich wesent- lich — man kann sagen allein — auf den Grund, daß, wenn eine Hand- lung, welche mit Strafe bedroht ist, zugleich eine Pflicht zur Entschä- digung eines Privaten produzire, dies etwas Selbstständiges ist, unab- hängig von dem gar nicht im Interesse des Beschädigten ergangenen Kriminalurtheil und seinen Festsetzungen über Thatbestand und Thäter- schaft. Diese Selbstständigkeit oder Unabhängigkeit des Anspruchs auf Schadenersatz ist freilich nicht zu bestreiten; es ist ein anderer Anspruch als der des Staates auf Bestrafung. Aber daraus folgt noch nicht, daß die Thatsache, aus der beide Ansprüche hervorgehen, nicht für beide dieselbe sei. Die Urkundenfälschung, der Betrug, die Brandstiftung sind die Quelle der Bestrafung und der Entschädigung, der Grund zur An- klage und zur Klage. Aber diese Quelle, dieser Grund bleibt ein und dieselbe Handlung, die an sich nur nach einer und derselben Weise beurtheilt, nur einmal thatsächlich festgestellt werden kann. Das Ver- brechen ist nicht ein anderes als Quelle der Bestrafung und nicht ein anderes als Quelle des Entschädigungsanspruchs. Das Obertribunal

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sagt weiter: Ueber die rechtlichen Erfordernisse eines Verbrechens habe der Civilrichter nicht zu erkennen, das privatrechtliche Verhältniß er- schöpfe nicht das strafrechtliche, der Klagegrund sei immer ein civilrecht- licher, die beschädigende That, abgesehen davon, ob sie auch ein vom Kriminalrichter als solches anerkanntes Verbrechen gewesen. Auch dies scheint die Streitfrage nicht zu treffen. Gewiß ist das Klagerecht des Beschädigten nicht grade dadurch bedingt, daß der Strafrichter die That als Verbrechen erkannt bat: es kann auch begründet sein, wenn sich die That nicht als Verbrechen charakterisirt. Aber die Frage ist, ob nicht unter allen Umständen die Klage dann wenigstens ohne Weiteres be- gründet ist, wenn die That als Verbrechen festgestellt worden, so daß es in solchem Fall nicht erst einer nochmaligen civilprozessualischen Fest- stellnng derselben bedarf. Auf die weitere Frage, ob und wenn das freisprechende Urtheil eine exceptio rei judicatae gegen die Entschä- digungsklage begründen kann, lassen sich die Motive nicht ein. Es dürfte auch der Schlußsatz in dem Plenarbeschluß, welcher die einzelnen gesetzlichen Bestimmungen, nach denen die rechtskräftige Strafentschei- dung bie Voraussetzung civilrechtlicher Ansprüche ist, als Ausnahmen ansieht, nicht motivirt sein. Da die Regel in den Gesetzen keinen be- stimmten Ausdruck erhalten, so lassen sich jene Bestimmungen ebenso gut als Ausflüsse des entgegengesetzten Grundsatzes, der stillschweigend als Regel angenommen worden, ansehen. 7. Die Frage, von welchem Zeitpunkt die Rechtskraft eintritt, ist bisher noch ziemlich unberührt geblieben, gleichwohl ist sie nicht unwich- tig. Bei unangefochtenen Erkenntnissen erster und zweiter Instanz könnte man an drei verschiedene Zeitpunkte denken, den der Publikation, den der Behändigung der Urtheilsausfertigung, den des Ablaufs der Rechts- mittelfrist; bei Erkenntnissen letzter Instanz wenigstens an die beiden ersten. In der Prozeßnovelle für die gemeinrechtlichen Bezirke vom 21. Juli 1849 § 61 ist bestimmt, daß bei Verwerfung einer Nichtigkeits- beschwerde der Tag der Insinuation des angefochtenen Erkenntnisses als der Tag der Rechtskraft anzusehen sei. In der V.-O. v. 14. Dezbr. 1833 ist eine entsprechende Bestimmung für die altländischen Provinzen nicht gegeben (siehe § 18). Wie zweifelhaft die Beantwortung sein kann, und zugleich wie wichtig dieselbe ist, ergiebt der Fall, den das Obertribunal durch das Präjudiz Nr. 2354 (Entsch. B. 22 S. 367) entschieden hat: „Bei der Frage, ob ein von einer separirten Ehefrau geborenes Kind für ein eheliches oder uneheliches zu halten sei, ist nicht der Tag, mit welchem die Frist zur Einlegung der Appellation für die geschiedene Frau abge-

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laufen sein würde, — sondern schon derjenige Tag als der des rechts- krLstigeu Urtheils anzusehen, an welchem ihr das Scheidungsurtel, gegen welches sie kein Rechtsmittel erhoben hatte, insinuirt worden ist." Unsere Gesetzbücher sind hierüber ganz unbestimmt: „der Tag, wo das Erkenntniß rechtskräftig wird," oder gar „der Tag des ergangenen Erkenntnisses," „vom Tage der beschrittenen Rechtskraft" sind Aus- drücke, mit denen man nichts anfangen kann. z. B. ß 821 I, 11. Z 66 I, 16. 8 731 II, 1. 8 771, H, 1. 8 40 II, 2. 8 835 II, 18 A. L.-R. 8 3 I, 24 A. G.-O. Unseres Wissens hat bisher Koch allein diejenige Ansicht vertreten, die für die richtige zu erklären ist, nemlich daß die Rechtskraft vom Tage der Publikation des Erkenntnisses eintritt, daß seine Vollstreckbarkeit nur bis zum Ablauf der Frist ruht. Koch, Landrecht Note 72 zu § 731 II, 1 und Note 18 zu 8 40 II, 2. Der innere Grund für diese Ansicht liegt wohl darin, daß jedes Erkenntniß mit dem Moment, wo es existent geworden, auch schon den in seinem Begriff enthaltenen Anspruch auf Unabänderlichkeit hat. Es wird existent durch die Publikation. Von diesem Augenblick an ist es für den Richter, der es gesprochen, unbedingt unabänderlich und für die Parteien ebenfalls definitiv entscheidend. Daß die Rechtskraft ihre Wir- kungen nicht eher äußern kann, als bis die Rechtsmittelfrist verstrichen ist, ist nicht etwa als eine suspendirende Bedingung auszufassen, wäh- rend deren Unentschiedenheit der Erwerb des Rechts noch nicht vollendet ist, denn weder ist hier einer Willenserklärung der Parteien von diesen eine Bedingung beigefügt worden, noch auch erwirbt die obsiegende Partei durch das Urtheil ein Recht, da dessen Bestimmung nur ist, das schon vorhandene Recht klar und sicher zu stellen. Man könnte viel- leicht sagen: die Willenserklärung des Richters, daß A. dem B. 100 zahlen solle, ist abhängig gemacht von dem Nichteintritt des Ereignisses, daß Beklagter dagegen appellire. Allein der Ausspruch des Richters im Tenor ist nicht unter den Gesichtspunkt einer Willenserklärung zu brin- gen: der Richter will nicht, daß der Beklagte die 100 zahle, das bleibt dem Kläger überlassen. Wollte man hier aber auch die Analogie einer suspensiven Bedingung für passend erachten, so würde eine solche doch immer nicht die Entstehung, sondern nur die Ausübung des Rechts treffen (§ 100, 101 I, 4 A. L.-R.), und wenn sie eintritt, die Verbind- lichkeit dieselbe Kraft erlangen, als wäre sie von Anfang unbedingt gewesen. I. 11 8 1 D. Qui pot. pign. XX, 4. 1. 78 pr. de Y. 0,

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Tritt also die Bedingung, daß nicht appellirt werde, ein, so muß die Rechtskraft auf den Tag der Publikation zuriickverlegt werden. Am ehesten ließe sich die Analogie des dies certus herbeiziehen, denn hier ist praesens obligatio und in diem dilata solutio, auch ist der dies zu Gunsten des Verpflichteten beigefügt, so daß er auch früher leisten kann, tz 164. 165. I, 4, A. L.-R. 1. 46 I). de V. 0. 1. 38 § 16 ibid. Der Tag der Urtheilsbehändignng aber hat keine andere Bedeutung, als den Anfangspunkt für den Lauf der Frist zu bestimmen. Da über- dieß die Behändigung nicht immer an beide Parteien an demselben Tage zu bewirken ist — man denke z. B. daran, daß eine Partei nicht auf- gesunden wird und das Urtheil deßhalb 14 Tage anshängen muß — so würde man zwei verschiedene Anfangstermine für die beiden Parteien erhalten, während der Publikationstermin immer derselbe für beide Theile ist, mögen beide oder eine abwesend oder anwesend sein. Das Ober- tribunal würde daher wohl richtiger statt der Insinuation die Publikation als Beginn der Rechtskraft ausgesprochen haben, zumal es sich nach den Gründen ohnehin zu dieser Ansicht geneigt hat (a. a. O. S. 370). Bei Erkenntnissen auf eine Leistung oder Zahlung ist die hier auf- geworfene Frage allerdings meist unerheblich, da die Erfüllung solcher Entscheidungen doch erst nach Ablauf der Rechtsmittelfrist erzwungen werden kann. Erheblich ist sie aber bei allen Erkenntnissen, durch welche Zustandsrechte festgestellt werden. Außer dem obenerwähnten Beispiel, über welches das Obertribunal entschieden hat, sei hier noch an den Fall eines Urtheils auf Todeserklärung erinnert. Der Tag der Rechts- kraft dieses Urtheils ist der Todestag des Verschollenen — davon hän- gen die Erbrechte ab. Als der Tag der Rechtskraft muß also der Tag der vollendeten Publikation, die hier durch einen vierzehntägigen öffent- lichen Aushang bewirkt wird, angesehen werden, nicht zehn Tage später, bis wohin noch Restitution zulässig ist. Letzteres nimmt Koch nn Wi- derspruch mit der von ihm oben angeführten Ansicht an. (Pr. Civilprozeß 1848 S. 747 Note 6. S. 749. 8. Ueber die beiden WirkuMen der Rechtskraft, die actio judicati und die exceptio rei judicatae, hat der Verfasser an einem andern Ort Gelegenheit gehabt, ausführlich zu handeln.*) Es dürste indessen nicht unangemessen sein, wenn hier noch einige Punkte berührt werden, die dort ihre Erörterung nicht gefunden haben. Zunächst: begründet die Rechtskraft ein Klagerecht für den Be- klagten?

*) Klage und Einrede § 53—56 S. 180—206.

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Man denke sich folgenden Fall: der Beklagte ist rechtskräftig ver- urtheilt, eine marktgängige Waare zu liefern. Nach dem Urtheil steigt der Preis dieser Waare beträchtlich, es liegt daher sehr im Interesse des Beklagten, jetzt, da er die Waare bereits aus dem Lager hat, gegen Zah- lung des höheren Preises zu liefern, während der Kläger nun lieber vom Geschäft zurücktreten möchte und deßhalb das Urtheil nicht zur Vollstreckung bringt, auch die Annahme verweigert. Kann der Beklagte aus dem ihn verurtheilenden Erkenntniß auf Vollstreckung klagen? Dies muß verneint werden. Der frühere Kläger würde gegen eine solche Klage seines Gegners die Einrede haben: rem seeunäum 86 esse ju- dicatam, und damit ist gesagt, daß wenn das Urtheil des Vorprozesses dem damaligen Kläger das Recht zugesprochen hat, die Lieferung zu ver- langen, ihm damit nicht auch die Pflicht auferlegt ist, dieses Recht zu gebrauchen. Das O.-H.-G. Mannheim (Seusfert B. 8 S. 44), dem ein ähnlicher Fall Vorgelegen, motivirt dies so: „Wie Niemand gezwungen werden kann, ein ihm zustehendes Recht gerichtlich geltend zu machen, so kann auch derjenige, zu dessen Gunsten ein Urtheil ergan- gen, nicht gezwungen werden, das ihm zuerkannte Recht weiter zu ver- folgen und zu diesem Zweck den Vollzug des Urtheils zu betreiben." Wenn aber derselbe Gerichtshof dabei sagt: „das rechtskräftige Erkennt- niß enthalte der Sache nach eine wahre Novation, der ursprüngliche Anspruch könne nun nicht mehr in dem früher bestandenen Umfange, sondern nur nach Maßgabe des rechtskräftigen Erkenntnisses, welches an die Stelle des früher bestandenen Bertragsverhältnisses getreten, und nur in dem durch dieses bestimmten Umfange geltend gemacht werden," so dürfte dies doch zu weit gehen. Abgesehen von der irrigen Annahme einer Novation, so kann zwar zugegeben werden, daß das Urtheil den Umfang der Leistungen aus dem Vertrage feststellt und daß keiner der Kontrahenten aus dem Vertrage' — soweit er nämlich Gegenstand des Vorprozesses geworden — über jene Grenzen hinaus Leistungen bean- spruchen darf: aber das Urtheil kann nicht bewirken, daß der zweiseitige Vertrag jetzt zum einseitigen werde, daß daraus der Kläger nur Rechte aber keine Pflichten, und der Beklagte nur Pflichten aber keine Rechte mehr habe, daß die Erfüllung des Vertrages jetzt lediglich im Belieben des Klägers liegen solle. Das Recht des Beklagten aus dem Vertrage, daß sein Kontrahent die Lieferung annehme, ist nicht beseitigt, nur die Judikatsklage steht ihm nicht zu, und er kann durch diese den Gegner nicht nöthigen, gegen ihn die Vollstreckung des Urtheils zu betreiben. Will also der Beklagte die Annahme der Lieferung erzwingen, so muß er aus dem Vertrage klagen und es wird ihn dabei das Urtheil

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nur soweit binden, als es den Umfang der gegenseitigen Leistungen sixirt hat. Ebensowenig kann ein Beklagter aus einem ihm günstigen Ur- theil, in welchem z. B. anerkannt worden, daß er und nicht Kläger der Eigenthümer der vom letzteren verlangten Sache sei, unmittelbar gegen den abgewiesenen Kläger die Judikatsklage auf Herausgabe der Sache, die inzwischen zufällig in den Besitz des früheren Klägers gekommen ist, anstellen: er muß vielmehr die rci vindicatio gebrauchen und ob ihm dabei das frühere Urtheil eine Grundlage abgeben kann, hängt von der Beschaffenheit des einzelnen Falles ab. Dabei ist aber sestzuhalten, daß ein Urtheil kein Recht erzeugt, nicht also der Grund des Eigen- thumerwerbs sein kann. (Erk. des O.-A.-G. Lübeck bei Seuffert B. 9 S. 437.) Die rechtskräftige Entscheidung kann nicht das Fundament einer Klage werden, die der Beklagte daraus herleitet, weil das Urtheil zu seinen Gunsten ergangen ist. Es folgt dies, wenn es eines positiven Zeugnisses für die Wahrheit dieses aus der Natur des Urtheils schon hinlänglich klaren Satzes noch bedarf, aus der 1. 8 § 4. D. si serv. vind. VIII, 5: quia per sententiam non debet servitus constitui, sed quae est declarari. Keller, Litiscontest. u. Urtheil S. 73. und insbesondere kann der Auslegung der i. 24 I). de exe. rei jud. XLIV, 2: Si quis rem a non domino emerit, mox petente domino absolutus est, deinde possessionem amiserit, a domino petierit, adversus excep- tionem si non ejus sit res replicatione hac adjuvabitur at si res judicata non sit, welche Wächter (Erörter. Hft. 3 S. 136) ausgestellt hat, und wonach hierin ein Beweis dafür liegen soll, daß der Beklagte auf Grund des ihn freisprechenden Erkenntnisses im ersten Prozeß eine Klage auf Her- ausgabe gegen den früheren Kläger anstellen könne, nicht beigetreten werden. In dieser Stelle nemlich ist nicht gesagt, daß die Klage, die der frühere Beklagte gegen den Eigenthümer anstellt, aus das abweisende Urtheil zu gründen gewesetr, sondern sie ist die rei vindicatio (petierit; Heumann, Lexikon 8. v. petere, Nr. 4K), und nur soweit wirkt die Rechtskraft jenes Urtheils, als es ausgesprochen hat, daß der jetzige Be- klagte nicht der Eigenthümer ist (obschon er es in der That gewesen ist); er darf daher jetzt nicht die Einrede aufstellen, er sei der Eigen-

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thümer. Mit andern Worten, das frühere Nrtheil wirkt negativ (es wehrt diese Einrede ab), nicht positiv zu Gunsten des jetzigen Klägers. Pfeiffer im Arch. f. civilist. Prax. B. 37 S. 253. Gruchot, Beitrüge Jahrg. 2 Hft. 1 S. 122 (A.-G. Hamm). Wenn dagegen ferner in den beiden Stellen: 1. 9 § 1 D. de exc. rei jud. XLIY, 2. und 1. 16 § 5 D. de pign. XX, 1., welche Anwendungen des ln 1. 16 1). de exc. rei jud. ausgesprochenen allgemeinen Grundsatzes sind, ein wenn auch indirekter Beweis für jenen Satz gefunden wird, daß dem Beklagten aus dem absolvirenden Urtheil kein Klagerecht entstehe, so ist dies doch deshalb sehr bedenklich, weil beide Stellen, namentlich aber die erstere selbst schon für das justinianische Recht, wie viel mehr also für unsere heutige Praxis antiqirte Verhält- nisse darstellen. Vergl. Pfeiffer a. a. O. S. 246 f. Für das preußische Recht bedarf es noch der Erwähnung, daß der 8 2 I 10 A. L.-R. der Titel zur mittelbaren Erwerbung des Eigenthums kann... durch richterliches Erkenntniß begründet werden," nicht den Sinn einer durch das Urtheil bewirkten Rechtserzeugung, eines Erwerbsgrundes hat, sondern nur den, daß wenn das Urtheil dem Kläger das Eigenthum zugesprochen hat, der von ihm behauptete Er- werbsgrund (Titel) nunmehr rechtskräftig als vorhanden angenommen, unanfechtbar geworden ist. Koch, Landrecht Note 1 zum Bd. 1 Ausl. 3 S. 634. Das Resultat ist also: das in Folge der Einrede abweisende Urtheil erzeugt zwar für den Beklagten keinen Klagegrund, aber es giebt ihm, wenn er nun selbständig aus dem ursprünglichen Fundament der Ein- rede klagt, gegen die Einrede der Rechtskraft oder gegen die aus dem früher abgewiesenen Klagefundamente entlehnte Einrede eine Replik, welche die zu seinen Gunsten im Vorprozeß ausgesprochene Entscheidung (daß die von ihm damals aufgestellte Einrede begründet und durchgreifend gewesen) aufrecht erhält. Es ist dies die Replik: at si res secundum me sit judicata. Ob v. Savigny (System B. 6 S. 346) mehr hat sagen, ob er insbesondere hat sagen wollen, daß das Urtheil selbst dem Beklagten einen Klagegrund verschaffe, muß dahin gestellt bleiben, da er nicht näher ausgeführt hat, worin der „praktische Vortheil" besteht, den das frühere Urtheil dem damaligen Beklagten jetzt als Kläger darbiete.

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Insoweit ist also die Ausführung des A.-G. Hamm in dem Er- kenntniß v. 5. Febr. 1857 (a. a. O. S. 120) wohl begründet. Daraus folgt aber noch keineswegs, daß dessen weitere Ausführung: die Ent- scheidung über die Einrede im Vorprozeß (es war die exe. dominii) sei nicht rechtskräftig geworden, weil sie nur in den Gründen enthalten, zu billigen sei. 9. Dies giebt Veranlassung, über die Streitfrage, ob und wie weit Gründe rechtskräftig werden, über welche wohl eine Einigung schwer zu erreichen sein wird, noch etwas näher und schärfer sich auszulassen. Wenn auch im Allgemeinen die v. Savigny'sche Theorie, daß die in den Gründen enthaltenen Elemente zugleich mit dem Tenor rechts- kräftig werden, angenommen wird, so läßt sich doch der Begriff der Elemente enger begrenzen. Dies wird klar werden, wenn derjenige In- halt der Gründe angeführt wird, welcher nicht Elemente enthält. Dabei wird aber übergangen, was sich von selbst versteht: daß die Entscheidung über das Klagefundament, wenn es auch im Tenor nicht ausgedrückt worden ist, I. 69 pr. D. de re jud. XLII, 1: in sententiis sufficiet, si expresserit judex summam in sententia, solvique jusserit vel praestari, vel quo alio verbo hoc significaverit (doch vergl. Förster, Kl. u. Einr. § 114 S. 375), in Rechtskraft übergeht, daß dies aber bei allen Ausführungen von Rechtssätzen, Auslegungen von Gesetzen und auch bei denjenigen An- sichten nicht der Fall ist, die der Richter über die Bedeutung einzelner Beweismittel darlegt. O.-A.-G. Celle bei Seussert B. 10 S. 426. Zunächst: die Verwerfung einer Einrede wird dann nicht als Element rechtskräftig, wenn das Urtheil den Kläger abgewiesen hat, mag dies nun geschehen sein, weil Kläger sein Fundament nicht erwiesen, oder weil ein anderes, neben jener Einrede noch vorgebrachtes Verthei- digungsmittel durchgegriffen hat. In diesem Fall nemlich ist die Ent- scheidung über die Einrede nicht ein Element des Urtheils geworden, weil eine verworfene Einrede logisch die Abweisung des Klägers nicht bedingen kann. Deßhalb steht auch dem Beklagten auf die Appellation des Klägers nicht entgegen, die Einrede in der höheren Instanz aber- mals geltend zu machen, und er ist nicht genöthigt, gegen die ausge- sprochene Verwerfung selbst noch zu appelliren. Präj. 1609 Entscheid. B. 11 S. 118, Striethorst B. 21 S. 52. Hierbei möge eine Bemerkung über die Abfassung der Urtheile er- laubt sein. Es scheint nemlich nicht unbedenklich, wenn in den Gründen,

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nachdem schon ein Vertheidigungsmittel, eine Einrede für durchgreifend gegen die Klage erachtet worden ist, auch noch die übrigen eventuell vorgeschützten Einreden erörtert und eine Entscheidung über sie ausge- sprochen wird, weil dann für einen ferneren Gebrauch diese Einreden in anderen Sachen leicht angenommen werden kann, daß sie schon rechts- kräftig abgemacht seien. Hätte das Urtheil die Bestimmung, eine rechts- wissenschaftliche Abhandlung zu liefern, so möchten solche weitere, zur Motivirung des Tenors nicht mehr nothwendige Erörterungen am Platz sein. Das Urtheil soll aber nur die Lerurtheilung oder Abweisung schließlich festsrtzen und dem ist genügt, wenn auch nur ein Grund für dieses Resultat nachgewiesen ist. Der Richter muß sparsam sein mit seinen Gründen, nur das Nothwendige, nicht das Ueberflüssige aussühren. Sodann: Wenn der Richter in seinen Entscheidungsgründen eine vorgeschützte Einrede unbeachtet gelassen oder wenn er sie zwar erwähnt, aber über sie Nichts entschieden hat, so gilt sie nicht für rechtskräftig ab- erkannt, denn auch hier ist sie nicht ein Element des Urtheils geworden. 1. 8 § 2 D. de neg. gest. III, 5: si quocunque modo ratio compen- sationis habita non est a judice, potest contrario judicio agi. 1. 7 § 1 D. de comp. XVI, 2: si rationem compensationis judex non habuerit, salva manet petitio. 1. 1 § 4 D. de contr. tut. act. XXVII, 4. Drittens: Wenn der erste Richter zwar eine Einrede für begrün- det erachtet, aber deßhalb darauf die Abweisung des Urtheils nicht ge- baut hat, weil eine vom Kläger gegen die Einrede vorgeschützte Replik ebenfalls für begründet hat erachtet werden müssen, so wird jene Ent- scheidung über die Einrede ebenfalls kein Element des Urtheils, mithin nicht rechtskräftig. Auch die Entscheidung über die Replik wird nicht rechts- kräftig, weil sie nur zur Beseitigung der Einrede hat dienen sollen, mithin eine direkte Beziehung zur Klage, also auch zum Tenor des verurtheilen- den Erkenntnisses nicht gehabt hat, selbstständig aber die in den Gründen enthaltenen Entscheidungen der Rechtskraft überhaupt nicht fähig sind. Erk. des O.-A.-G. Lübeck bei Seusfert B. 3 S. 141. Viertens: Diejenigen Aussprüche des Richters, wonach solche un- eigentliche Einreden, welche durch den Eintritt thatsächlicher Momente die Aufhebung des Klageanspruchs bewirken sollen, z. B. die Einrede der Zahlung, Förster, Klage u. Einrede § 41 S. 138 f. verworfen oder für bewiesen erachtet werden, sind keine Entscheidungen, gehen also nicht in Rechtskraft über. Zum Begriff der Entscheidung gehört es, daß Wer ein Rechtsverhältniß zwischen streitenden Parteien

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was Rechtens gesprochen wird: die Feststellung einer Thatsache aber, wie z. B. der, daß gezahlt worden, ist nicht der Spruch über ein Rechtsverhältniß. Fünftens: Es bleiben daher für die Rechtskraft der in den Grün- den enthaltenen Entscheidungen über Einreden nur noch zwei mögliche Fülle übrig: die Einrede ist begründet erachtet und das Urtheil ist deß- halb abgewiesen; die Einrede ist verworfen und das Urtheil hat verurtheilt. Der erstere erscheint unzweifelhaft, wenn man nur überhaupt zu- geben will, daß Entscheidungen in den Gründen unter Umständen rechts- kräftig werden können. Die Eigenthumsklage ist abgewiesen worden, weil die Einrede des Beklagten, er besitze die Sache kraft Pfandrechts, in den Gründen bejahend entschieden worden: hier muß auch die Ent- scheidung über das Pfandrecht rechtskräftig werden. Die Erbschaftsklage des Intestaterben ist wegen der Einrede, daß der Beklagte Testaments- erbe geworden, verworfen: hier ist auch rechtskräftig über die Giltigkeit des Testaments entschieden. Es kann daher weder das Pfandrecht noch das testamentarische Erbrecht zwischen denselben Parteien wieder in der Art zum Gegenstand eines neuen Rechtsstreits gemacht werden, daß es von dem damaligen Kläger angegriffen wird: auch nicht, wenn er z. B. jetzt in der neuen Klage die damals von ihm nicht behauptete Ungiltigkeit des Pfandrechts oder die Nichtigkeit des Testaments aus- führen wollte, denn diese Anfechtungsgründe hätte er als Replik im ersten Prozeß geltend machen müssen und er hat sie auch nach prozessualischen Grundsätzen durch Versäumniß verloren. § 8 V.-O. v. 21. Juli 1846. § 383 I, 16 A. L.-R. Dagegen bleibt die Klage aus dem Pfandrecht und Testament dem damaligen Beklagten, wie oben gezeigt worden, unverkümmert. Dieser Ansicht widerspricht nicht das Präjudiz des Obertribunals Nr. 2365 vom 4. März 1852 (Entsch. B. 22 S. 332). denn die Frage nach der Giltigkeit des Pfandrechts oder Testaments hängt zusammen mit der Einrede, entspringt aus ihrem Sach- und Rechtsverhältniß. Daß aber, was im Präjudiz von Klage und Einrede gesagt ist, in gleicher Weise von Einrede und Replik gilt, bedarf nur der Erwähnung, denn reus excipiendo fi! actor. Mit dieser Auffassung stimmt auch das O.-A.-G. Celle (Seuffert B. 10 S. 423) überein: Klägerin war mit einer vertragsmäßigen Alten- theilsforderung auf Grund der Einrede, daß der Altentheil durch einen neueren Vertrag aufgehoben worden, rechtskräftig abgewiesen. Im neuen Prozeß wollte sie den neueren Vertrag als nichtig anfechten und auf diese Weise wieder zu ihrem Altentheil gelangen. Sie wurde abgewiesen, weil rechtskräftig im Vorerkenntniß (in den Gründen) festgestellt worden

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sei, daß durch den zweiten Vertrag der Altentheil aufgehoben worden und sie die Nichtigkeit dieses Vertrages im früheren Prozeß als Replik gegen die Einrede hätte ansführen müssen. Was endlich den Fall betrifft, wo die Einrede verworfen und der Beklagte verurtheilt worden, so hat Vers, früher angenommen, daß die Entscheidung über die Einrede nicht rechtskräftig werde, weil die Ver- urtheilung nicht direkt durch die Verwerfung der Einrede, sondern durch das Vorhandensein des Klagegrundes bedingt sei (Klage und Einrede S. 197). Dies ist aber nicht richtig. Der Klagegrund ist doch nur deßhalb wirksam, weil die Einrede beseitigt worden, die Entscheidung über letztere bedingt also den Tenor unmittelbar, ist mithin Element, welches in die Rechtskraft übergeht und zwar in der Art, daß das der verworfenen Einrede unterliegende Sach- und Rechtsverhältniß nicht mehr Gegenstand einer neuen Klage werden darf. Es kann also der Nega- torienbeklagte, wenn er mit seiner einredeweise geltend gemachten Ser- vitut abgewisssen und nach dem Klageantrag verurtheilt worden, nicht mehr für dieselbe Servitut die Konfessoria anstelleu, und zwar selbst dann nicht, wenn er in der letzteren den Erwerb der Servitut auf einen andern Titel gründen wollte, als bei Erhebung der Einrede. Denn als Beklagter im ersten Prozeß war er verpflichtet, alle möglichen Arten der Begründung seiner Einrede vollständig vorzutragen, und wenn er es unterlassen, ist er auch mit den versäumten Erwerbsgründen abge- wiesen, das Servitutrecht selbst ist ihm aberkannt. Es gilt hier das- selbe, was oben von der Replik gesagt worden ist, und es kann, wie vom O.-H.-G. Mannheim (Seuffert B. 10 S. 128) richtig ausge- führt worden, hiergegen nicht eingewendet werden, daß wenn einem Klä- ger gestattet ist, seinen Anspruch auf andere Klagegründe in neuen Klagen nach und nach zu stützen, dies auch dem excipirenden Beklagten gestattet sein müsse, denn kein Gesetz schreibe das gleichzeitige Anbringen verschie- dener Klagegründe vor, wie dies das Prozeßrecht (und hierin stimmt das neuere preußische ganz mit dem gemeinen überein) hinsichllich der verschiedenen Einredegründe thue. Es wird daher auch anzunehmen sein, daß der vom Testaments- erben mit der llereäitatis petitio belangte Erbschaftsbesitzer, welcher die Nichtigkeit des Testaments als Einrede vergeblich geltend gemacht hat, nachträglich im Wege der Klage das Testament nicht mehr durch sein angebliches Notherbenrecht anfechten darf, denn auch diese Einrede hätte er schon im ersten Prozeß Vorbringen müssen: auch diese Einrede hing „mit dem Sach- und Rechtsverhältniß der ersten Klage zusammen." Es kann ferner, wenn die Kompensationseinrede verworfen worden,

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diese Gegenforderung nicht mehr eingeklagt werden, und zwar selbst dann nicht, wenn sie eine höhere Summe ist, als im Borprozeß zur Aufrech- nung gestellt wurde. 0. -A.-G. München (Seuffert B. 1 S. 406) und O.-Trib. zu Stuttgart (das. B. 5 S. 303). 1. 8 D. de neg. gest. III, 5. 1. 7 § 1 D. de compens. XVI, 2 und I. 1 § 4 D. de contr. tut. act. XXVII, 4. Aber hierbei ist noch zu bemerken, daß die Entscheidung über die Einrede im Vorprozeß die Forderung selbst, nicht bloß die formellen Erfordernisse der Ausrechnung (Liquidität, Gleichartigkeit) getroffen haben muß, denn im letzteren Fall ist Gegenstand der Entscheidung nicht der Grund des Anspruchs gewesen. 1. 7 § 1 D. XVI, 2: 8i reprobavit pensationem quasi non exi- stente debito. Zum Schluß ist nun nochmals auf das Urtheil des A.-G. Hamm (in diesen Beiträgen Iahrg. 2 Heft 1 S. 119 f.) kurz zurückzukommen. Oben wurde seiner Ausführung beigestimmt, daß die- in kein ersten Er- kenntniß enthaltene Entscheidung über die exceptio dominii keinen Klage- grund den damaligen Beklagten geben konnte. Aber trotzdem ist diese Entscheidung rechtskräftig geworden und hatte die Wirkung, daß sie ge- gen .eine wiederholte Klage der damaligen Kläger über denselben Eigen- thumsanspruch die exeeptio rei judicatae erzeugen mußte. Diese wie- derholte Klage war aber die Restitutionsklage und daß es für die rechtliche Beurtheilung gleichgiltig ist, daß hier diese Exception in ihrer Wirkung mit der Einrede des Mangels einer Verletzung (die übrigens sich nur als Verneinung gegen die Restitutionsklage, zu deren Begründung die erlittene Läsion gehört, darstellt) zusammenfällt, ist einleuchtend. Das dazwischen liegende rechtskräftige Kontumazialerkenntniß war von un- richtiger Ansicht ausgegangen, aber die Restitutionsklage hätte abgewiesen werden müssen. Dadurch, daß die Sache wieder in die erste Instanz zurückgewiesen worden ist, kann sie nun in die Lage kommen, daß, ob- schon im ersten Prozeß die Kirchengemeinde in Folge der exceptio do- minii der Knevelschen Eheleute den Prozeß verloren hat, sie jetzt — weil die Beweisführung nicht mehr gelingt oder der jetzige Richter anderer Ansicht ist — das Eigenthum gewinnt, d. h. daß über dieselbe Rechts- frage zwischen denselben Parteien widersprechende Urtheile ergehen. Und doch ist grade dagegen'das Institut der Rechtskraft vornemlich gerichtet: ne aliter modus litium multiplicatus summam atque inexpli- cabilem faciat difficultatem, maxime si diversa pronunciareo- tur. l. 6 D. XLIV, 2. Gruchvt, Beitr. 11. Jahrg.

Welche Wirkungen hat der Verkauf oder die Verpfändung eines Antheils an einem Nachlaßgrundstücke durch einen von mehreren Miterben vor getheilter Erbschaft? Von dem Stadt- und Kreisrichter Dr. jur. Silberschlag in Magdeburg

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Nr. 2. Welche Wirkungen hat der Verkauf oder die Verpfändung eines An- theils an einem Rachlahgrundftücke durch einen von mehreren Miterben vor getheilter Erbschaft? Bo« dem Stadt- und Kreisrichter Dr. jur. Silberschlag in Magdeburg

Falls ein Grundstück mehreren Personen gemeinsam gehört, ist es im Allgemeinen nach den Bestimmungen der §§ 60 und 69 Theil I Titel 17 des Allgemeinen Land-Rechts, welche mit den entsprechenden Vorschriften des Römischen Rechts durchaus übereinstimmen, unzweifel- haft, daß jeder der Miteigenthümer, unabhängig von den übrigen, über seinen Antheil an dem gemeinschaftlichen Grundstücke disponiren, na- mentlich denselben verpfänden oder verkaufen darf. Häufig ist nun im Hypothekenbuche der Besttztitel eines Grundstücks für mehrere Miteigenthümer berichtigt, ohne daß sich ausdrücklich ange- geben findet, nach welchen Quoten des Grundstücks jeder derselben be- theiligt ist. In diesem Falle ist es im Allgemeinen unbedenklich, auf Grund des ß 2 Th. I Tit. 17 des A. L.-R. anzunehmen, daß die Mitbesitzer zu gleichen Antheilen besitzen, so daß also durch die Zahl der Miteigen- thümer die Quote, welche jeder derselben am Grundstücke hat, be- stimmt wird. Sind z. B. zwei Eheleute als Miteigenthümer eines Grundstücks eingetragen, ohne ausdrückliche Angabe, den wievielten Theil des Grund- stücks jeder derselben besitzt, so wird in den Provinzen, wo keine Güter- gemeinschaft besteht, jeder derselben in der Praxis unbedenklich als Eigen- thümer der Hälfte des Grundstücks angesehen. Zu vielfachen Zweifeln gibt jedoch in der Praxis der Fall Anlaß, wenn der Besitztitel eines Grundstücks für mehrere Personen als Mit- erben des Vorbesttzers berichtigt ist. Ist freilich das Grundstück unter den Erben bereits getheilt und im Hypothekenbuche angegeben, der wievielte Theil desselben jedem ein- zelnen Miterben bei Theilung der Erbschaft zugefallen ist, so ist in Be- zug auf die Befugniß zur Disposition über die Grundstücks-Antheile zwischen Miterbe'n und sonstigen Miteigenthümern offenbar kein Unterschied.

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Anders aber stellt sich das Verhältniß, wenn die ganze Erbschaft und insbesondere das Grundstück noch nicht getheilt ist. In diesem Falle entsteht bei der Disposition eines einzelnen Mit- erben über seinen Antheil am Grundstücke das Bedenken, daß nicht sest- steht, den wievielten Antheil am Grundstücke er habe. Man kann nicht annehmen, daß durch die Erbquote eines Miterben auch die Höhe seines Antheils am Nachlaßgrundstück bestimmt werde, denn vor Theilung der Erbschaft ist der einzelne Miterbe zwar Eigenthümer einer Quote der ganzen Erbschaft, aber keinesweges auch Eigenthümer einer bestimmten Quote jeder einzelnen zur Erbschaft gehörigen Sache und namentlich jedes der zum Nachlaß gehörigen Grundstücke. Der Grundsatz des Rö- mischen Rechts, nomina ipso jure divisa, darf schon nach Römischem Recht nicht dahin führen, einen Grundsatz: fundi ipso jure divisi, an- zunehmen. Noch weniger darf man eine derartige Rechtsregel im Ge- biete des Allgemeinen Land-Rechts aufstellen, das nicht einmal die Re- gel : nomina ipso jure divisa, anerkennt. Erst die Erbtheilung bestimmt, welche Quote jeder einzelne Miterbe an einem zum Nachlaß gehörigen Grundstücke, resp. an den Kaufgeldern desselben, wenn es auf Antrag der Erben verkauft wird, erhält. Ein Miterbe, der an der ganzen Erbschaft z. B. zur Hälfte par- ticipirt, kann bei Theilung des Nachlaßgrundstückes möglicherweise gar keinen Antheil erhalteu, weil er schon durch Theilung des Mobiliarnach- lasses in Betreff seines Erbtheils abgefunden ist. Mit vollständigem Rechte ist daher auch in dem Präjudiz N. 1084 (Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 17. December 1841, Entscheidun- gen Bd. 7 Bl. 270 f.) und wiederholt in dem Plenarbeschlüsse vom 16. März 1857 das Prinzip ausgesprochen, daß vor getheilter Erbschaft keiner von mehreren Miterben Eigenthümer einer bestimmten Quote eines zum Nachlaß gehörigen Grundstücks sei, welches Prinzip auch Koch in seinem Commentar zum Allg. Land-Rechte in der Anmerkung zu § 74 Th. I Tit. 17 anerkennt. In der Praxis wird dasselbe allerdings Seitens der Parteien und auch wohl Seitens der Hypothekenrichter öfters verkannt. Es kommt z. B. vor, daß wenn ein Grundstück im Hypotheken- buche aus den Namen dreier Personen als Erben des Vorbesitzers ein- getragen ist, ohne daß bemerkt wäre, daß die Theilung unter denselben bereits geschehen sei, einer der drei Mitbesitzer ohne Weiteres das ihm gehörige Drittel des Grundstücks verpfändet und daß der Pfandgläubiger die Eintragung seiner Forderung auf das seinem Schuldner gehörige Grundstücksdrittel nachsucht. Ein solcher Antrag ist mm aber 24*

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offenbar unzulässig, weil dem Pfandschuldner im erwähnten Falle noch nicht ein Drittel des Grundstücks gehört. Hat aber der Hypothekenrichter eine derartige Verpfändung gleich- wohl eingetragen, so können dadurch die Rechte der Miterben nicht ge- schmälert werden. Der Pfandgläubiger erwirbt daher durch die erfolgte Eintragung jedenfalls nur ein Anrecht an demjenigen Theile des Grund- stücks, welcher bei der Erbschaftstheilung demnächst dem verpfändenden Miterben überwiesen wird; sein ganzes Recht fällt also hinweg, wenn der Miterbe bei der definitiven Theilnng an dem Grundstücke oder dessen Kaufgeldern gar keinen Antheil erhält, und würde sich in einem solchen Falle Seitens eines Cessionars des ursprünglichen Pfandgläubigers mög- licher Weise ein Regreß gegen den Hypothekenrichter begründen lassen, welcher mit Unrecht die Eintragung auf einen bestimmten Antheil des Grundstücks bewirkt hat. Ein Grundstück wird übrigens immer als ungetheiltes Eigenthum mehrerer Miterben anzusehen sein, so oft es auf den Namen mehrerer Personen als Erben des Vorbesitzers eingetragen ist, ohne daß das Grundstück oder die Erbschaft als getheilt bezeichnet werden, denn die Theilung der Erbschaft ist eine Thatsache, die niemals vermuthet wer- den kann. — Es entsteht nun aber die Frage, ob dem einzelnen Miterben über- haupt das Recht zusteht, vor getheilter Erbschaft den ihm gehörigen An- theil an einem Nachlaßgrundstücke, welcher Antheil allerdings erst bei definitiver Theilung der Erbschaft bestimmt ausgewiesen werden kann, zu verpfänden oder zu verkaufen, und demnächst das Recht des Käufers oder Pfandgläubigers zur Eintragung in das Hypothekenbuch zu brin- gen, oder ob eine derartige Disposition eines einzelnen Miterben vor getheilter Erbschaft unzulässig und zur Eintragung in das Hypotheken- buch ungeeignet ist. Diese Frage giebt in der Praxis oft zu Meinungs-Verschiedenheiten Anlaß. Für die strengere Meinung, welche aus derartigen Dispositionen keine Eintragung zulassen will, wird hauptsächlich angeführt, daß die in Rede stehenden Verpfändungen und Verkäufe, da das Recht des Mit- erben noch ein unbestimmtes ist, unzulässig seien, jedenfalls aber nur eine unbestimmte eventuelle Wirkung haben können, und daß derartige Geschäfte daher zur Eintragung in das Hypothekenbuch, welches gerade bestimmt ist, der Ungewißheit des Eigenthums und der Rechte abzuhel- fen, durchaus nicht geeignet seien. Wir glauben uns indessen der entgegengesetzten Meinung, welche,

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so viel uns bekannt, die Praxis der meisten Gerichte für sich hat, an- schließen zu müssen. Unzweifelhaft ist es zunächst, daß jeder Miterbe befugt ist, vor Theilung der Erbschaft seinen ganzen Antheil an derselben zu verkaufen. In diesem Falle tritt der Käufer des Erbtheils ganz an die Stelle des verkaufenden Miterben und kann daher auch fordern, daß auf dem Hypothekenfolium des Nachlaßgrundstücks vermerkt werde, daß er den Antheil des verkaufenden Miterben an der Erbschaft und am Nachlaß- grundstück erworben habe. Ebenso muß man aber auch alle Gläubiger eines einzelnen Mit- erben, die einen Arrestschlag auf dessen ganze Erbquote ausbringen, für befugt erachten, diesen Arrestschlag auch auf den Grundstücksantheil des Erben eintragen zu lassen. Consequenter Weise ist daher auch der Mit- erbe für befugt zu erachten, selbst sein ganzes Erbtheil, einschließlich seines Antheils am Nachlaßgrundstücke, seinen Gläubigern zu verpfän- den und die Eintragung dieses Pfandrechts in das Hypothekenbuch zu bewilligen. Doch nicht bloß indirekt durch Verkauf oder Verpfändung seines ganzen Erbtheils, sondern direkt durch Verkauf oder Verpfändung seines Antheils am Nachlaßgrundstücke ist der einzelne Miterbe über diesen Antheil auch schon vor Theilung der Erbschaft zu disponiren befugt; denn da vor getheilter Erbschaft alle einzelnen zu derselben gehörigen Sachen Miteigenthum sämmtlicher Erben sind, so steht offenbar auch an den zum Nachlaß gehörigen Grundstücken, wie an jeder andern zur Erbschaft gehörigen Sache, jedem einzelnen Miterben ein, freilich seiner Quote nach, noch unbestimmter Antheil zu; über diesen Antheil muß er aber ebenso wie über jedes andere ihm gehörende Vermögensobjekt durch Verpfändung oder Verkauf disponiren können, allerdings mit der Maaß- gabe, daß der Käufer oder Psandgläubiger, da deren Recht nicht weiter gehen kann, als das ihres Auktors, nur ein eventuelles in seiner Wir- kung unbestimmtes Recht erwerben. Das Römische Recht hat allerdings den Grundsatz, daß wenn meh- rere Personen gemeinsam eine Sache besitzen, nur der Besitz einer be- stimmten Quote derselben übertragen werden kann. Die I. 26 I). XLI, 2 sagt wörtlich: Locus certus ex fundo et possideri et per longam possessionem capi potest; sed et certa pars pro indiviso . . . Incerta autem pars nec tradi nec capi potest, veluti si ita tibi tradam: quidquid mei juris in eo fundo est; nam qui ignorat, nec tradere, nec accipere, id quod incertum est, potest.

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Diesem Grundsätze gemäß würde allerdings ein Miterbe vor ge- theilter Erbschaft niemals seinen Grundstücksantheil tradiren und also auch niemals ein dingliches Recht an seinem Grundstücksantheil über- tragen können, weil er eben noch keine eerta pars fundi besitzt. Allein das Allg. Land-Recht enthält nirgends eine mit der durchaus positiven Vorschrift der I. 26 XLI, 2 übereinstimmende Bestimmung, und folgt eine solche auch nicht aus den allgemeinen Prinzipien unserer Gesetz- gebung; denn der Grund, welcher für die Vorschrift der 1. 26 I. e. an- geführt wird, ist lediglich der, daß bei Besitznahme einer noch unbe- stimmten Quote der zur Besitzergreifung erforderliche animus possidendi, der bestimmte Willen, Besitz zu nehmen, nicht vorhanden sein könne. In der That aber schließt die Ungewißheit in Bezug auf die Höhe der Quote keineswegs die bestimmte Absicht aus, die ganze vorhandene Quote in Besitz zu nehmen. Man würde sonst, da doch nicht bloß der Erwerb, sondern auch die Ausübung des Besitzes eine Richtung des Willens aus die Sache erfordert, annehmen müssen, daß an einer un- bestimmten Quote einer Sache überhaupt kein Besitz möglich sei; es würde also z. B. einer von mehreren Miterben vor Theilung der Erb- schaft überhaupt keinen Mitbesitz an einem zur Erbschaft gehörigen Grundstücke haben. Schon das Römische Recht läßt jedoch den Besitz an einer unbestimmten Quote eines Grundstücks zu, indem es den Zwei- fel an der Möglichkeit desselben in der freilich sehr verschieden inter- pretirten I. 32 § 2 de usurp. für eine mera subtilitas erklärt. 1. 32 § 2 de usurpationibus sagt. Incertam partem possidere nemo potest. Ideo si plures sint in fundo, qui ignorent, quotam quisque partem possideat, neminem eorum mera subtilitate possidere Labeo ait. Jedenfalls ist aber nach dem A. L.-R. der Besitz einer ihrem Be- trage nach unbestimmten Quote zulässig, folglich muß, da außer den rein persönlichen Rechten jedes Recht seiner Natur nach übertragbar ist, auch der Besitz und das Eigenthum an einer ihrem Betrage nach un- bestimmten Quote einer Sache auf andere Personen übertragen wer- den können. Wenn somit aber der Miterbe vor getheilter Erbschaft seinen An- theil an einem zum Nachlaß gehörigen Grundstücke rechtsgültig ver- pfänden oder verkaufen kann, so ist auch der Hypothekenrichter verpflich- tet, derartige Dispositionen in das Hypothekenbuch einzutragen, da die Eintragung eines rechtsgültigen zum Erwerb eines dingliches Rechts an einem Grundstücke geeigneten Geschäfts nicht ohne Grund verweigert werden darf.

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Allerdings kann und darf der Eintragungsvermerk nur so gefaßt wer- den, daß daraus hervorgeht, daß der Psandgläubiger oder Käufer nicht mehr Rechte hat, als den Miterben zustanden. Dieser Zweck wird aber vollständig erreicht, wenn im Eintragungs- vermerk z. B. gesagt wird, die Eintragung erfolge auf dem dem Schuld- ner als Miterben zustehenhen Antheile des Grundstücks. In dieser Art wird daher sowohl der Verkauf eines Grundftücks- antheils Seitens eines einzelnen Miterben vor getheilter Erbschaft, als die Begründung eines Pfandrechts aus demselben einzutragen sein, mag nun das Pfandrecht durch den Miterben selbst bestellt werden oder mag die Eintragung desselben Seitens eines Gläubigers aus Grund eines Erkenntnisses im Wege der Exekution nachgesucht werden. — Der Fall, daß citt Grundstück ungetheilt aus den Namen mehrerer Miterben eingetragen ist, ist übrigens außerordentlich häufig. Wollte man nun in diesem Falle dem einzelnen Miterben die Verpfändung seines Grundstücksantheils nicht gestatten, so würde man ihm eine Be- fugniß entziehen, die für ihn und seine Gläubiger oft von der äußersten Wichtigkeit ist, und ihm oft einen unersetzlichen Schaden zufügen. Es sei uns gestattet, ein aus der Praxis genommenes Beispiel für diese Behauptung anzuführen. Für die Wittwe B. und deren sechs Kinder als Erben des Miihlen- besitzers B. war ein Grundstück im Hypothekenbuche eingetragen. Die Wittwe und vier der Kinder wollten ihre Grundstücksantheile für ein aufzunehmendes Darlehn, dessen der eine der Söhne dringend bedurfte, verpfänden; es fand sich auch ein Gläubiger, der unter der Bedingung, daß seine Forderung ans die verpfändeten Grundstücksantheile eingetragen würde, das Geld hergeben wollte, obwohl ihm mitgetheilt war, daß er durch die Eintragung nicht ein Pfandrecht an hh des Grundstücks, sondern nur ein Pfandrecht an denjenigen Theilen des Grundstücks erlange, welche bei der Erbtheilung den fünf verpfändenden Mitbesitzern zufallen würden. Die Zustimmung der beiden anderen Mitbesitzer, die übrigens längst wegen ihrer Erbtheile abgefunden sein sollten, konnte nicht eingehvlt werden, weil dieselben verschollen waren. Hätte nun der Hypothekenrichter im vorliegenden Falle die Ein- tragung des Darlehns aus die Grundstücksantheile der verpfändenden Miterben verweigert, so würde er denselben die Erlangung des Dar- lehns, welches der eine derselben dringend bedurfte, für längere Zeit un- möglich gemacht und dadurch wahrscheinlich den Konkurs des einen der Mitbesitzer herbeigeführt haben. Sehr häufig verlangt der Gläubiger eines von mehreren Miterben

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im Wege der Exekution die Eintragung seiner Forderung auf den Grund- stücksantheil des Miterben. Hält man diesen Antrag auch so lange, als nicht durch Erbtheilung der Betrag dieses Grundstücksantheils festgestellt ist, für unzulässig, so wird sehr oft, ehe die Eintragung bewirkt werden kann, dem Gläubiger jeder Gegenstand der Befriedigung dadurch entzogen werden können, daß Konkurs über das Vermögen des Schuldners ausbricht oder daß der- selbe sein Erbrecht verkauft. Der Hypothekenrichter dürfte sich daher eben sowohl, wenn er jede Eintragung einer Disposition eines der Miterben vor getheilter Erb- schaft zurückweist, als wenn er diese Eintragung ohne Weiteres auf einen bestimmten Grundstücksantheil bewirkt, begründeten Regreßansprüchen aussetzen. Als Resultat unserer Betrachtung würden wir daher die beiden Sätze aufstellen: 1) der einzelne Miterbe ist auch schon vor Theilung der Erbschaft befugt, seinen Antheil an einem zum Nachlasse gehörigen Grund- stücke zu verpfänden oder zu verkaufen und diese Disposition in das Hypothekenbuch eintragen zu lassen; 2) der Pfandgläubiger oder Käufer erwirbt jedoch durch eine der- artige Eintragung nicht sofort ein Anrecht an einer bestimmten Quote des Nachlaßgrundstücks, sondern nur ein Anrecht an der Quote, welche bei der spätern Theilung dem Miterben zusallen wird.

Ueber das Miteigenthum der Erben an den einzelnen zum ungetheilten Nachlasse gehörigen Sachen

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Nr. 3. Ueber das Miteigenthum der Erben an den einzelnen pim ungetheilten Nachlasse gehörigen Sachen. Von I. A Grnchot.

§ 1. Eine unläugbar für den Rechtsverkehr höchst wichtige Frage ist: Steht nach den Grundsätzen des Preußischen Rechts jedem Ein- zelnen von mehreren Miterben, während der Fortdauer ihrer Gemeinschaft ein bestimmter verhältnißmäßiger Antheil an den einzelnen Nachlaßstücken als sein besonderes, der Veräußerung und Verpfändung unterliegendes Eigenthum zu? Ihrer großen praktischen Bedeutung ungeachtet, scheint diese Frage in der früheren Zeit gar nicht zur Anregung gekommen zu sein. Erst in den Justizministerial-Rescripten vom 13. April 1833 und 13. Mai 1838 (Jahrbücher Bd. 41 S. 555 s. und Bd. 51 S. 364 f.) hat sie ihre Beantwortung, und zwar in entschieden verneinender Weise gefunden. In dem ersteren Rescripte wird ausgesprochen: daß das Allgemeine Land-Recht den Grundsatz des Römischen Rechts nicht keynt, wonach Alles, was zur Aktiv- und Passivmasse gehört, auf die Miterben, nach Verhältniß ihrer Erbquoten, ipso jure übergeht, daß also, nach dem Allgemeinen Land-Rechte, erst eine Erbauseinandersetzung vorausgehen muß, ehe man mit Bestimmtheit annehmen kann, daß einem Miterben z. B. der 6. Theil an einem gewissen, zur Verlassenschaft ge- hörigen Grundstück zusteht, und hieraus wiederum folge, daß, so lange dies nicht geschehen ist, die Subhastation dieses 6. Theils unzulässig bleibt, weil man nicht wissen kann: ob der Miterbe nicht schon so viel aus dem Vermögen vorweg erhalten hat, daß für ihn nichts mehr zu erben ist, und ob nach Berichtigung der Schulden überhaupt etwas zur Vertheilung übrig bleibt. Ebenso geht das zweite Rescript von der Ansicht aus: Eine ungetheilte Erbschaft ist ein Inbegriff von Rechten und Verbind- lichkeiten, welche den mehreren Miterben dergestalt gemeinschaftlich zustehen und obliegen, daß, so wie sie die Verbindlichkeiten gemeinsam zu vertreten haben, fie auch die dazu gehörigen Rechte nur gemeinschaftlich zu verfolgen befugt sind. Jedem einzelnen Miterben gebührt daher nur ein durch Ge- setz oder Willenserklärung des Erblassers in seinem Verhältnisse zum Ganzen

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zwar festgestellter ideeller, aber in quali und quanto erst zu bestimmen- der Theil der Verlassenschaft, welcher durch Erbschaftsschulden oder Kon- ferenda der Erben gegen einander zu einem Nichts herabsinken kann. So lange also die Theilung der Erbschaft nicht erfolgt ist, steht es da- hin, ob der Antheil nehmende Exequendus irgend etwas aus der Ver- lassenschaft erhalten wird. Dieser Auffassung hat sich auch das Ober-Tribunal'angeschlossen, ja es ist in der Begründung derselben insofern noch weiter gegangen, als es den aufgestellten Rechtssatz nicht als eine eigenthümliche Vor- schrift unseres Land-Rechts, sondern als ein in der Natur der Sache liegendes und daher auch im Römischen Rechte anerkanntes Grund- prinzip betrachtet wissen will. Bereits in dem gutachtlichen Berichte des Plenums des Ober-Tri- bunals vom 24. August 1840, betreffend die Rechte, welche dem Ehe- manne nach den Vorschriften des Allg. Land-Rechts an dem gemein- schaftlichen Vermögen, besonders in Beziehung auf Grundstücke, bei ob- waltender ehelicher Gütergemeinschaft zuftehen (Just.-Min.-Bl. 1840 S. 370 f.), wird in Beurtheilung dieser Rechte nach den allgemeinen Grundsätzen vom gemeinschaftlichen Eigenthum bemerkt: „Dem Theilnehmer — Miteigenthümer — ist zwar die Befugniß ein- geräumt (§§ 60 ff. und 69 Tit. 17 Th. I A. L.-R.) sein Anrecht an dem gemeinschaftlichen Eigenthum oder sein Theilnahmerecht im Gan- z e n einem Fremden zu übertragen, obwohl auch selbst dies nur unter der Beschränkung, wenn er nicht gewisse Handlungen und persönliche Ver- pflichtungen in Rücksicht des gemeinschaftlichen Geschäfts übernommen (8 68); ein solcher Fall der Veräußerung liegt aber überhaupt hier gar nicht vor, sondern es ist die Frage zu entscheiden, ob der Miteigenthümer befugt ist, seinen Antheil an einer im gemeinschaftlichen Eigenthum be- griffenen einzelnen Sache zu veräußern, und so sein Theilnahmerecht gewissermaaßen zu parzeliren und die Zahl der Miteigenthümer zu vermehren. Ein solches Recht kann keinem der Miteigenthümer zugestanden, und noch weniger kann dasselbe in der ehelichen Gesellschaft eingeräumt werden. Vielmehr verordnet der % 10 und 11 a. a. £>., daß kein Theilnehmer ohne Beistimmung der übrigen über die gemeinschaftliche Sache, deren Be- sitz oder Benutzung gültige Verfügungen treffen könne, und daß selbst durch Mehrheit der Stimmen die übrigen Theilnehmer in ihren Rechten nicht beeinträchtigt werden können. In der ehelichen Gesellschaft ist eine Stimmenmehrheit überhaupt nicht denkbar, folglich die Verfügung des fol- genden ß 12: „Wenn es aber auf Verfügungen über die Substanz der gemeinschaft- lichen Sache oder die Art ihrer Verwaltung und Benutzung ankommt, so entscheidet in der Regel die Mehrheit der Stimmen"

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schon deshalb nicht erfolgreich. Diese Gesetzstelle setzt aber überhaupt vor- aus, daß der Disponirende Theilnehmer sei und bleibe, hat also einen andern Fall der Verfügung, als den der Veräußerung vor Augen — eine Veränderung mit der Substanz einer im gemeinsamen Eigenthum verbleibenden Sache, wie die folgenden §8 13—18 deutlich ergeben. Denn dem Widersprechenden ist hier die Befugniß beigelegt, die Dispo- sition zu verhindern, wenn er die Aufhebung der Gemeinschaft fordert. Der Disponirende kann daher nicht schon vorher durch Veräußerung seines Antheils an der Sache ausgeschieden sein, weil sonst die Veränderung schon vor sich gegangen wäre, die doch bis zur Aufhebung der ganzen Ge- meinschaft Seitens des Widersprechenden nach 8 14 a. a. O. unterbleiben soll. Wäre aber auch die gedachte Vorschrift auf den Fall der Veräußerung einer einzelnen, zur Gemeinschaft gehörenden Sache mit zu beziehen, so würde sie doch nur dahin führen, daß die Veräußerung der ganzen Sache auf diesem Wege durch Stimmenmehrheit herbeigeführt werden könnte; die Frage, ob die Disposition des Einzelnen über seinen Antheil an der Sache zulässig und von rechtlichen Folgen sei, ist in den gedachten Gesetzen nicht angegeben. Es hat demnächst auch der zweite Senat des Ober-Tribunals in dem Präjudiz vom 17. December 1841 Nr. 1084 den Rechtssatz an- nommen: „Jedem Einzelnen von mehreren Miterben steht, während der Fortdauer ihrer Gemeinschaft, ein bestimmter verhältnißmäßiger Antheil an jedem einzelnen Nachlaßstücke als sein besonderes Eigenthum nicht zu" und hiermit übereinstimmend der dritte Senat in dem Präjudiz vom 14. Januar 1842 dir. 1101 denselben Grundsatz noch umfassender da- hin ausgestellt: „Erst durch die Erbtheilung kann unter mehreren Miterben der Einzelne ein freies Dispositionsrecht über einzelne Nachlaßgegenstände oder Theile desselben erlangen; während der bestehenden Gemeinschaft aber steht be- züglich auf einzelne Erbschastsstücke überhaupt und die Nachlaßgrundstücke insbesondere, ihm daran noch kein nach Verhältniß seiner Erbquote be- stimmter Antheil als sein besonderes Cigenthum zu. Vor der Theilung kann er daher auch nicht mit einem seiner Erbquote entsprechenden Antheile an einem Nachlaßgrundstücke seinem Gläubiger für dessen Forderung an ihn gültig Hypothek bestellen." Das zuerst gedachte Präjudiz (die Gründe des zweiten sind nicht veröffentlicht) beruht auf folgender Ausführung: Es erscheint allerdings unrichtig, daß, wie der Appellationsrichter voraussetzt, bei einer Erbschaft oder überhaupt bei einer universitus juris, welche mehreren Personen pro inäiviso gehört, für einer, jeden einzelnen Theilnehmer an jedem ein- zelnen Stücke der univorsitAs spezielle Antheile anzunehmen sind, die schon während des Bestehens der Gemeinschaft das besondere Eigen- thum der einzelnen Theilnehmer ausmachen.

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Dies ist selbst nach Römischem Rechte, wie der Verklagte irrig behauptet, keineswegs der Fall. Nur bei Forderungen und Schulden, nominibus, nimmt das Römische Recht eine ipso jure unter den Miterben eintretende Theilung an, nicht aber bei jeder einzelnen zur Erbschaft gehörigen kör- perlichen Sache. Es gestattet allerdings dem einzelnen Miteigenthümer die einseitige Verfügung über seinen Antheil — portio, pars — jedoch nicht an den einzelnen Sachen, sondern nur an der universitas. Welche einzelne Stücke ihm zufallen werden, ergibt erst die Theilung, und bei dieser, wo sich die verschiedenartigsten Rücksichten geltend machen, kann es, zumal bei dem nach Römischem Rechte dem Richter hinsichts der Ver- theilungsart eingeräumten Arbitrium, sehr wohl der Fall sein, daß der einzelne Miterbe gar nichts, oder nur baares Geld, oder doch ganz andere Sachen in Natur bekommt, als worüber er etwa partiell disponirt hat; Thibaut, System des Pandektenr., 8. Ausg. 88 128, 716, 880, 887. Nicht anders verhält es sich im Allgemeinen auch nach dem Land-Rechte. Das letztere spricht zwar nicht mit direkten Worten aus, daß den Mit- erben nur an der Erbschaft als einem Ganzen, nicht aber an den dazu gehörenden einzelnen Gegenständen bestimmte ideelle Antheile zustehen. Es ist vielmehr an verschiedenen Stellen des Tit. 17 Th. I von Antheilen der einzelnen Miteigenthümer ohne nähere Bezeichnung die Rede; es wird ferner ausgesprochen, daß das Recht eines jeden Theilnehmers auf die gemeinschaftliche Sache zu seinem besonderen Eigenthum gehört, und von Verpfändung, so wie von Veräußerung des Anrechts und Antheils eines Miteigenthümers gehandelt; vgl. 88 4, 50, 60, 69, 74 a. a. O. Dies kann indeß dem aufgestellten Grundsätze nicht entgegenstehn. Denn die in Bezug genommenen Gesetzstellen kommen im ersten Abschnitte des Tit. 17 vor, worin vom gemeinschaftlichen Eigenthume überhaupt und von den allgemeinen Grundsätzen gehandelt wird, welche sowohl von dem Miteigenthume an speziellen Sachen wie von dem an einer universitas .juris gelten. Auch kann es, was namentlich die Erbschaften betrifft, gar keinem Bedenken unterliegen, das Anrecht eines jeden einzelnen Miterben an der Erbschaft für dessen besonderes Eigenthumanzusehen, das er auch zu veräußern befugt ist. Allein dies Anrecht des Miterben trifft nicht direkt alle diejenigen einzelnen Sachen selbst, welche zum Nachlasse gehören, sondern die universitas juris bildet den wahren und unmittel- baren Gegenstand seines Anrechts, weshalb denn auch der Miterbe nur seine ideelle Quote an der universitas selbst, nicht aber einen, dieser Quote entsprechenden Antheil an jedem zum Nachlasse gehörigen Aktivum oder Möbelstücke veräußern darf. Dies folgt aus dem Wesen des Rechts- verhältnisses, ans dem gänzliche» Stillschweigen des vom gemeinschaftlichen Eigenthume der Miterben insbesondere handelnden zweiten Abschnitts des Tit. 17 über solche Spezialantheile an den einzelnen Gegenständen des Nachlaffes, aus den Vorschriften der 88 447, 456 und 474 Tit. 11 Th. I des A. L.-R., wonach beim Erbschaftskaufe das Erbschaftsrecht selbst oder ein Theil desselben den Gegenstand des Geschäftes ausmacht, und aus der allgemeinen Bestimmung in 8 10 Tit. 17 a. a. O. wornach kein Miteigenthümer ohne Beistimmung der übrigen gültige Verfügungen

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über die gemeinschaftliche Sache selbst treffen kann. Der Erbe, der sich ein solches ausschließliches Verfügungsrecht verschaffen will, muß nach § 117 ebendas, auf Theilung antragen. Hierdurch löst sich alsdann das bisherige Rechtsverhältniß auf, und es zersetzt sich gleichsam der Gegen- stand desselben, die nur rechtlich im Begriff existirende universitas furis, in wirkliche Sachen; erst durch die Theilung ergibt sich, was jedem Individuum nach Abzug der Schulden und der dem Einzelnen auf seine Quote zu machenden Abzüge an Konferenden u. s. w. gebührt, und worin, in welchen Sachen oder in welcher Summe das eigent- liche Produkt seines Miterbenrechts besteht. Die bereits oben in Bezug genommenen §§ 69 und 74 a. a. O. ver- ordnen nun zwar: 8 69. „Insofern als ein Theilhaber sein Anrecht an einen Frem- den zu veräußern befugt ist, kann er es aNch demselben verpfänden." 8 74. „Eine nothwendige Veräußerung des dem Schuldner gebüh- renden Antheils an der Sache selbst, auf das Andringen seiner Gläubiger, ist nur unter den 88 60—68 bestimmten Umständen, so wie alsdann zulässig, wenn auf die Theilung des gemeinschaftlichen Eigenthums angetragen werden kann," und es möchte hieraus vielleicht gefolgert werden, daß auch dem Mit- erben ein verhältnißmäßiges Eigenthumsrecht an jeder einzelnen Nach- laßsache nothwendig zustehe, indem doch nur bestimmte, in Natur exi- stirende Sachen verpfändet und im Wege der Exekution verkauft werden können. Diese Ansicht würde indeß unrichtig sein. Die ange- führten Vorschriften des ersten Abschnitts im Tit. 17 setzen natürlich vor- aus, daß auch ein zur Verpfändung und nothwendigen Subhastation fähiges Object vorhanden sei. Das ist jedoch das Antheilrecht an einer Erbschaft nicht; das intellektuelle Miterbenrecht kann weder Gegenstand einer Auktion, noch einer Subhastation sein. Hieraus aber folgt mit Nothwendigkeit, daß dieallegirtenBestimmungenauf Theilnahmerechte an einer Erbschaft gar keine Anwendung finden können; es darf mit- hin aus ihnen auch nicht die Folgerung abgeleitet werden, daß jeder Mit- erbe schon während der noch bestehenden Gemeinschaft von jedem einzelnen Stücke des Nachlasses, z. B. von jedem Stück Vieh oder Geschirr, einen aliquoten Theil als besonderes Eigenthum besitze. Entscheid. B. 7 S. 276 f. Es konnte nicht fehlen, daß diese in die ganze Lehre vom gemein- schaftlichen Eigenthum so tief einschneidenden Ansichten des höchsten Ge- richtshofes einen entschiedenen Widerspruch hervorriefen. Es bemächtigte sich auch bald die wissenschaftliche Kritik dieser zeither ganz vernachlässig- ten Frage und suchte nachzuweisen, daß jene beschränkte Auffassung der Rechte des Miteigenthümers und insbesondere des einzelnen Miterben sowohl dem Römischen Rechte, als auch unserem Land-Rechte völlig fremd sei. Es geschah dies in zwei recht lesenswerthen, in So mm er's N. Archiv Bd. 9 S. 80 f. und S. 432 f. mitgetheilten Abhandlungen:

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Nr. IV. lieber das Eigenthumsrecht der Miterben. Bon dem Land- und Stadtgerichts-Rathe Köchling in Siegen, Nr. XXVIII. lieber das Recht der Miterben an den in der Erbschaft begriffenen Sachen und Rechten vor der Erbschafts- theilung. Bon dem Oberlandsgerichts - Referendar Dr. Dane in Erwitte. Die gründlichen Ausführungen dieser in der Schule des gemeinen Rechts gebildeten Juristen konnten auch auf die Praxis ihre Wirkung nicht verfehlen. — Es zeigte sich dies selbst bei unserem höchsten Ge- richtshöfe. — Der vierte Senat des Ober-Tribunals hatte in einer ihm spiiter zur Entscheidung vorliegenden Sache einstimmig beschlossen, das in den Präjudizen Nr. 1084 und 1101 aufgestellte Prinzip aus- zugeben; es bedurfte daher des Plenarbeschlusses vom 16. März 1857, um dasselbe aufrecht zu erhalten. — Bei der Fassung dieses Beschlusses machten die (leider in der Minderheit gebliebenen) Gegner der bisheri- gen Ansicht die gewichtigsten Gegengründe gegen dieselbe geltend, welche in dem im Iust.-Min.-Blatte 1857 S. 163 mitgetheilten Sitzungs- Protokolle dahin zusammmgefaßt sind: „Eine universitas, möge sie facti oder juris sein, bestehe nothwendig aus den einzelnen Sachen, die zu ihr gehören; sie sei kein unbestimmtes Etwas. Der alleinige Erbe sei Eigenthümer nicht blos der universitas, sondern eben dadurch auch aller dazu gehörigen Sachen. Was aber von dem alleinigen Eigenthümer gelte, das müsse auch von mehreren Mit- eigenthümern gelten; ihr Miteigenthum zur Ratenquote erstrecke sich, wie bei einer einzelnen Sache, so auch bei einem ganzen Inbegriff, nothwendig auf jedes dazu gehörige Stück; sonst würde es in der Luft schweben. Der Miterbe erwerbe das Miteigenthum nicht auf andere Weise, als der alleinige Erbe; ein Unterschied sei insoweit nicht vorhanden; es sei nir- gend ein anderer Modus bestimmt, durch welchen Miterben das Eigen- thum zu erwerben hätten; namentlich sei die Theilung kein Modus, das Eigenthum an der vertheilten Sache zu erwerben, die Theilung setze viel- mehr das Eigenthum schon voraus. Die gemelnschaftlichen Rechte der Mit- erben seien nach 8 115 Th. I Tit. 17 des Allg. Land-Rechts nach den allgemeinen Grundsätzen vom Miteigenthum zu beurtheilen, und nach diesen gehöre das Recht des Theilnehmers auf die gemeinschaftliche Sache zu seinem besonderen Eigenthum, sei Gegenstand der Veräußerung und Verpfändung. Was aber von einer gemeinschaftlichen Sache gelte, müsse auch von mehreren, von einem Inbegriff derselben gelten, sei daher auch auf die zu einer Erbschaft gehörigen Sachen anzuwenden. Die Annahme, daß das Antheils-Eigenthum des Miterbeu nur auf die universitas juris, nicht auf die einzelnen Sachen zustehe, fei keine berechtigte, und lasse sich aus dem Gesetze nicht ableiten. Müsse eingeräumt werden, daß das an- theilige Eigenthum jedes Miterben an dem Inbegriff der Erbschaft und

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folgeweise an den einzelnen, diesen Inbegriff bildenden Sachen und Rech- ten durch die Erbschaftserwerbung erworben werde, so folge, daß die Dis- position des einzelnen Erben über das antheilige Eigenthum nicht aus- geschlossen werden könne. Dabei müsse jedoch anerkannt werden, daß eine solche Disposition keine andere Wirkung haben könne, als diejenigen Rechte zu übertragen, welche dem disponirenden einzelnen Erben in dem Ber- hältnisse zu seinen Miterben zustehen. Könne also bei einer Erbschaft das theilweise Eigenthum an der einzelnen verkauften oder verpfändeten Erb- schaftssache für den Miterben, der über solche verfügt hat, nicht realisirt werden, etwa weil die Kollationspflicht des verfügenden einzelnen Erben seinen ganzen Erbantheil erschöpft, so werde anch der Erwerber des Rechts nach der Regel resoluto jure dantis, resolvitur jus accipientis, sein er- worbenes Recht nicht zur Geltung bringen können; sein Anspruch werde sich nach Umständen in einen Entschädigungsanspruch gegen den veräußern- den Miterben auflösen; diese mögliche Folge berechtige aber nicht, dem Miterben die Disposition über den ihm an den einzelnen Sachen und Rechten zustehenden Antheil zu versagen." Die nähere Ausführung dieser Gründe ist in den Entscheid, des Ober-Trib. Bd. 35 S. 354 bis 362 mitgetheilt. — Ihnen gegenüber erscheinen die Motive des Plenarbeschlusses keineswegs von solchem Ge- wichte, daß in Folge dessen die zur Entscheidung gestellte, in den bür- gerlichen Rechtsverkehr so ties eingreifende Streitfrage als eine zum voll- ständigen Abschlüsse gebrachte angesehen werden könnte und die Praxis sich fortan mit einer bequemen Hinweisung auf das zum Plenarbeschlüsse erhobene Präjudiz begnügen dürste. Es wird daher der Versuch nicht allzu gewagt erscheinen, die Frage über das Miteigenthum des einzelnen Erben an den ungetheilten Nachlaßgegenständen als eine noch offene zu behandeln und zu ihrer weiteren Prüfung Anlaß zu geben. § 2. Die nach der obigen Darstellung von dem zweiten Senate des Ober-Tribunals bei Begründung des Präjudizes Nr. 1084 versuchte Zurückführung des angenommenen Rechtssatzes auf das Römische Recht ist von dem Plenum als eine irrige Ansicht aufgegeben worden. In den Gründen des gedachten Plenarbeschlusses wird ausdrücklich als ein im Römischen Rechte streng durchgeführter Grundsatz anerkannt: „Das Eigenthum jeder körperlichen zur Erbschaft gehörigen Sache theilt sich nach intellectuellen Theilen unter die Erben, da, wie der Erblasser dominus jeder einzelnen Sache war, nach seinem Tode jeder Miterbe kraft des Repräsentations-Rechts pro rata dominus jeder Sache wird." Wir haben es daher hier nicht mehr mit einer Bekämpfung jener entgegengesetzten, auf einem offenbaren Mißverstände des Römischen Rechts beruhenden Auffassung zu thun. Dieselbe hat bereits in den oben angeführten Abhandlungen ihre gründliche Widerlegung gefunden.

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Es sei nur noch bemerkt, daß das Preußische Land-Recht von 1721 Th. II Buch 4 Tit. 6 Art. 2 8 7 die Bestimmung enthält: -„so ein Miterbe, Socius, Gemeinschafter, Consors oder Gesell, ein Haab, Gut oder Gerechtigkeit, daran andere Theil oder Gemeinschaft hätten, verkauft, ohne Verwilligung seiner Miterben, Gemeinen, Consorten oder Gesellen, derselbe Kauf oder Kontrakt soll nicht weiter binden, denn so viel als dem Verkäufer zu seinem Antheil an solcher verkauften Haab, Gütern oder Gerechtigkeit gebührt."-— eine Vorschrift, welche unzweifelhaft aus dem Römischen Recht entnom- men ist. Vergl. 1. 1 C. de com. rer. alien. (4,52): Si nulla usucapionis prae- rogativa vel diuturni silentii praescriptio emtorem possessionis, quam a coheredibus patrui tui distractam suggeris, pro portione tua munit, in rem actio incolumis perseverat. At si receptum jus secu- ritatem emtori praestiterit, arbitrium est tibi liberum conveniendi eos, ' qui pro portione tua satis illicitam venditionem celebraverunt. 1. ‘2 C. eod.: Multum interest, utrum coheredes tui possessionem communem distraxerunt, an vero fiscus, quum partis dominus esset. — Si vero coheredes soliditatem vendiderunt,-portioni tuae ea venditio non potest obsistere. 1. 17 C. fam. ercisc. (3, 36): Coheredibus divisionem inter se fa- cientibus juri absentis et ignorantis minime derogari, ac pro indi- viso portionem eam, quae initio ipsius fuit, in omnibus communibus rebus eum retinere certissimum est. Unde portionem tuam cum reditibus arbitrio familiae erciscundae percipere potes, ex facta inter coheredes divisione nullum praejudicium timens. § 3. Ist nun aber soviel zuzugeben, daß das gemeine Recht, wel- ches doch unbestreitbar die Hauptgrundlage unseres Land-Rechts — den Stamm, aus welchem dieses Zweigrecht herausgewachsen ist — bildet, der hier bekämpften Theorie auch nicht die mindeste Stütze bietet, viel- mehr ihr geradezu widerstreitet, so ist auch unser Standpunkt in dieser Controverse ein viel günstigerer geworden — es ist, so zu sagen, die Be- weislast auf die Gegner gefallen. Denn es gilt nunmehr den Nachweis, daß das Allgemeine Land-Recht von jenen Grundsätzen des Römischen Rechts über das Miteigenthum der Erben an den einzelnen Nachlaß- sachen abgewichen, und statt deren ein anderes, ihm eigenthüm- liches Prinzip aufgestellt hat, welches die behaupteten Rechtssätze als Folgerungen ergibt. — Die Motive des Plenarbeschlusses haben die Nothwendigkeit einer solchen Beweisführung nicht verkannt. Sie haben sich ihr auch unterzogen, aber in einer Weise, die unmöglich als eine glückliche bezeichnet werden kann. Ein Hauptgewicht wird darin auf den Begriff und das Wesen der Erbschaft als einer universitas juris gelegt. Aber ist denn dieser

Rtthtsbegriff etwa ein dem Preußischen Rechte eigenthümlicher? Er- scheint er hier nicht buchstäblich als derselbe, wie ihn auch das Römische Recht aufstellt? Das Allgemeine Land-Recht bestimmt: Th. I Tit. 2 § 32: „Mehrere besondere Sachen, die mit einem gemeinschaftlichen Namen bezeichnet zu werden pflegen, machen einSn Inbegriff von Sachen aus, und werden zusammen genommen, als ein einzelnes Ganze betrachtet." „ „ §33: „Auch der Inbegriff aller einzelnen Sachen und Rechte, die einem Menschen zugehören, kann als ein einzelnes Ganze an- gesehen werden." „ „ Z 34: „Der Inbegriff der Sachen und Rechte eines Verstorbenen heißt dessen Berlassenschaft." „ „ § 35: „In Beziehung auf denjenigen, welcher dergleichen Inbegriff überkommt, wird solcher Erbschaft genannt." „ Tit. 9 8 350: „Die Erbschaft eines Verstorbenen, oder für todt Erklärten, be- steht aus dem Inbegriffe aller seiner hinterlassenen Sachen, Rechte und Pflichten." „ „ 8 351: „Was wegen eines Inbegriffs von Sachen und Rechten über- haupt vorgeschrieben ist, findet auch bei Erbschaften Anwendung (Tit. 2 8 32 ff.)." Vergleichen wir hiermit die Aussprüche der Römischen Juristen: Pompon. 1. 30 pr. D. de usurp. et usuc. (41, 3):-Tria autem genera sunt corporum:-tertium, quod ex distantibus constat, ut corpora plura non soluta, sed uni nomini subjecta, veluti populus, legio, grex. — — — African. 1. 208 D. de Y. 8. (50, 16): Bonorum appellatio, sicut hereditatis, universitatemquandamacjus successionis, et non singulas res demonstrat Ulpi an. 1. 49 eod.:-In bonis autem nostris computari scien- dum est non solum quae dominii nostri sunt, sed et si bona fide a nobis possideantur, vel superficiaria sint. Aeque bonis adnumerabitur, etiam si quid est in actionibus, petitionibus, persecutionibus; nam haec omnia in bonis esse videntur. J u 1 i an. 1.62 D. de R. J.: Hereditas nihil aliud est, quam successio inuniversum jus, quod defunctus habuerat. (Gaj. 1. 24D, de Y.S.) Pompon. 1. 119 D. de V. S.: Hereditatis appellatio sine dubio con- tinet etiam damnosam hereditatem: juris enim nomen est, sicuti bonorum possessio. Papin. 1. 50 pr. D. de her. pet. (5, 3): Hereditas etiam sine ullo corpore juris intellectum habet. Pompon. 1. 37 D. de acquir. her. (29, 2): Heres in omne jus mortui, non tantum singularum rerum dominium succedit, quum et ea, quae in nominibus sunt, ad heredem transeant. so ist in der Thal gar nicht abzusehen, wie man in jenen theoretischen Begriffsbestimmungen unseres Land-Rechts irgend etwas Anderes finden Gruchot, Beitr. II. Jahrg. 25

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will, als was schon die Pandektenjuristen mit klaren Worten gesagt haben. — Vor Allem aber sieht man sich durch die Ausführungen des Ober-Tribunals zu der Frage hingedrängt: Macht denn der Begriff und das Wesen der Erbschaft als eines juristischen Ganzen sich nicht in völlig gleicher Weise geltend, es möge dieselbe einem Einzigen, oder Meh- reren zugefallen sein? Wenn also in dem ersteren Falle der Erbe trotz des univer- sellen Charakters der Erbschaft unbestreitbar nach § 368 Tit. 9 a. a. O. mit derselben zugleich das Eigenthum aller darin be- griffenen einzelnen Sachen erlangt, sollte nicht in dem zweiten Falle ganz dasselbe gelten, da ja der § 382 a. a. O. aus- drücklich bestimmt: „Mehrere zugleich zu einer Erbschaft berufene Personen werden Mit- eigenthümer derselben (Tit. 17 Abschn. 2)." und der hier in Bezug genommene Abschnitt 2 Tit. 17 im § 115 den Grundsatz an die Spitze stellt: „Die gemeinschaftlichen Rechte der Miterben sind nach den allgemeinen Grundsätzen vom Miteigenthume zn beurtheilen." zu diesen Grundsätzen aber auch der gehört: ß 4. „Das Recht eines jeden Theilnehmers auf die gemeinschaftliche Sache gehört zum besonderen Eigenthume desselben" mit den darauf beruhenden weiteren Folgesätzen (§§60, 69, 74) — ? Hierbei ist aber noch überhaupt daraus aufmerksam zu machen, daß die in den Motiven des Plenarbeschlusses hervorgehobene Verschiedenheit der Erbschaft von andern Sachengesammtheiten auf der früher so beliebt gewesenen Unterscheidung zwischen universitas ^uris und laeti zu beruhen scheint, einer Unterscheidung, welche jedoch nach neueren Er- örterungen alles juristischen Haltes entbehrt, und daher gänzlich auf- gegeben werden muß. Vergl. Hasse im Archiv für die civil. Praxis Bd. 5 S. 1 f. Mühlenbruch ebendas. B. 17 S. 321 f. Wächter, Erört. aus dem Röm.-Deutsch. und Würtem- bergischen Privatrechte Heft 1 S. 1 f. (Stuttgart 1845). Sintenis, gem. Civilr. B. 1 S. 433 s. Note 60. Hei mb ach in Weiske's Rechtslex. B. 9 S. 483 f. Es ist in rechtlicher Hinsicht in Bezug aus die Natur des Ganzen durchaus unerheblich, ob eine Sachengesammtheit bloß körperliche Sachen, oder ob sie körperliche Sachen und Rechte enthält. Zwischen beiden

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Klassen von Fällen findet ein durchgreifender, allgemeiner und wesent- licher Unterschied in den Rechtsverhältnissen nicht Statt. — Ueberhaupt aber ist festzuhalten, daß, wenn in Folge des Gesetzes oder der Privat- willkür eine Mehrheit von Rechtsobjekten in gewissen rechtlichen Bezie- hungen als ein Ganzes, als eine Einheit, in Betracht kommt, diese Anschauungsweise doch immer nur da ihre Berechtigung hat, wo es sich eben nur umjeine Rechtsbeziehung zum Ganzen, als solchen, nicht zu den darunter begriffenen einzelnen Bestandtheilen handelt. Ist Letzteres der Fall, dann verschwindet von selbst der Rechtsbegriff der universitas und wir haben es nur mit bestimmten einzelnen Sachen zu thun. — Dies gilt auch für die vornehmste der früher s. g. univer- sitates juris — die Erbschaft. Die Hauptbeziehung, in welcher der Universalcharakter derselben hervortritt, ist eine doppelte: a) die sucessio (per universitatem) - hereditas delata — acquisita, b) die hereditatis petitio. In beiden Füllen liegt eine Rechtshandlung vor, welche die Erb- schaft als Ganzes zu ihrem Gegenstände hat. Die einzelnen darin begriffenen Sachen und Rechte kommen hier nur als Th eile dieses Ganzen, nickt als selbstständige Vermögensobjekte in Betracht. Ganz anders verhält es sich, wenn die Frage zu beantworten ist: welche Rechte den Erben nach eingetretenem Erbschaftserwerbe in Bezug aus die einzelnen zur Erbschaft gehörigen Sachen zu- stehen. Diese Frage steht mit der universellen Natur der Erbschaft als eines Begriffsganzen nicht in der entferntesten Berührung; sie hat es nicht mit der Erbschaft, sondern nur mit den einzelnen Erb- schaftssachen zu schaffen. Es handelt sich daher um eine reine Eigen- thumsfrage in Beziehung auf bestimmte für sich allein in Betracht kom- mende Vermögensobjekte. Geht man von diesem Gesichtspunkte aus, so stellt sich von selbst die Rücksicht auf das Vorhandensein von Erb- schastsschulden (ein Umstand, der überdies nur ein zufälliger, keinesweges mit dem Begriffe der Erbschaft nothwendig verbundener ist) als eine solche' dar, die jener Frage ganz fern liegt. — Die Gründe des Ple- narbeschlusses sagen in dieser Beziehung: „Daß dem einzelnen Miterben, den übrigen Erben gegenüber, die Be- fugniß nicht zugestanden werden kann, über seinen Antheil an den einzel- nen Nachlaßstücken zu Gunsten sines Dritten zu verfügen, folgt aber auch daraus, daß die Erbschaft ihrem Begriffe nach, nicht bloß Sachen und Rechte, sondern auch Verbindlichkeiten zum Gegenstände hat, jene Sachen also nicht bloß als solche, sondern auch als Träger der aus der Erbschaft 25*

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ruhenden Verbindlichkeiten in Betracht kommen. Jede einzelne zu der Erbschaft gehörige Sache und jedes Recht ist sonach verhältnißmäßig für die Verbindlichkeiten der Erbschaft verhaftet; zwischen jenen Bestandtheilen der Erbschaft und diesen Verbindlichkeiten besteht mithin eine wechselseitige Beziehung und Verbindung. Ist dies aber, so ergibt sich von selbst, daß diese Beziehung und Verbindung mit rechtlicher Wirkung nicht durch den einzelnen Miterben, sondern, da nach §§ 127 und 128 Th. I Tit. 17 A. L.-R. die Erben zu den die Erbschaft betreffenden Schulden und Lasten gegen die Erbschaftsgläubiger gemeinschaftlich, unter sich nach Verhältniß ihrer Erbantheile verpflichtet sind, nur durch die Gesammtheit der Erben aufgelöst werden kann, also auch von dieser nur ^darüber zu beschließen sein wird, welche Gegenstände der Erbschaft zur Tilgung der auf der Erbschaft ruhenden Verbindlichkeiten zu verwenden, beziehungsweise zu ver- werthen sind." Zunächst läßt sich diesen Gründen wohl entgegensetzen, daß nach Römischem Recht rücksichtlich der Erbschaftsschulden (wenigstens was die Beitragspflicht der Erben unter sich betrifft, und nur hieraus kommt es hier an) ganz dasselbe Verhältniß bestand, daß es aber keinem Römi- schen Juristen jemals eingefallen ist, hieraus einen Zweifelsgrund gegen die Verfügungsbefugniß eines Miterben über seinen ideellen Antheil an den einzelnen Nachlaßstücken zu entnehmen. Hauptsächlich aber ist für das Preußische Recht zu beachten, daß die §§ 147—150 a. a. O. nach erfolgter Erbtheilung den Erben die Mittel an die Hand geben, sich rücksichtlich der von ihren Milerben zu berichtigenden Schuldenantheile die nöthige Sicherheit zu verschaffen, und daß daher jeder Erbe es sich selbst beizumessen hat, wenn er es unterlassen, zum Zwecke der Erlan- gung dieser Sicherheit auf Theilung anzutragen. Es hieße doch wahr- lich, den dem Erben gegen nachtheilige Verfügungen seines Miterben zu gewährenden Schutz über alle Gebühr ansdehnen, wenn zur Vermeidung solcher Nachtheile jedem Erben geradezu die Disposition über sein An- theilsrecht an den einzelnen Nachlaßsachen untersagt sein sollte. Was wäre dies anders, als den Gebrauch eines anerkannten Rechts ver- bieten, um auf die sicherste Weise einen etwaigen Mißbrauch des- selben zu verhindern? Wenn aber den oben angegebenen Gründen noch die allgemeine Be- merkung beigefügt wird: „Von der rechtlichen Wirksamkeit der durch einen Miterbm über eine einzelne zur Erbschaftsmasse gehörige Sache zu Gunsten eines Dritten ge- troffenen Verfügung kann aber auch deshalb nicht die Rede sein, weil da- hin steht, ob dem einzelnen Miterben bei der Theilung diejenige Sache, über welche von ihm verfügt worden ist, auch nur antheilig zufallen werde, da bei der Theilung der Erbschaft die im 8 88 f. Th. I Tit. 17 A. L.-R. gegebenen Vorschriften zur Anwendung kommen und hiernach das Loos

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entscheidet oder öffentlicher Verkauf stattfinden kann. Ueberdies ist zu er- wägen, daß vor der Theilung der Antheil des einzelnen Erben an der Erbschastsniaffe nicht zu übersehen ist, bei der Theilung insbesondere zur Frage kommt, ob und wie viel der einzelne Erbe zur Masse zu confe- riren habe" so gilt zunächst auch hier wieder die obige Gegenbemerkung, daß ja Alles dies auch nach Römischem Rechte, und sogar, was die Erbtheilung betrifft, vermöge des dem arbiter familia« erciscundae gewährten viel freieren Spielraums, in weit größerem Maaße Statt fand, ohne die Verfügung eines Miterben über seinen ideellen Antheil an den einzelnen Nachlaßstücken irgend zu hindern. Jedenfalls würde der erstere Grund zu viel beweisen. Denn die angeführten Theilungsvorschriften der W 88 f. betreffen ja die Theilung des gemeinschaftlichen Eigenthums überhaupt, kommen daher auch bei der s. g. universitas faeti zur Anwendung; und doch wird hieraus wohl 'Niemand die rechtliche Unwirksamkeit der Verfügung eines Mit- eigenthümers über seinen ideellen Antheil an einer einzelnen in einem solchen Ganzen (z. B. einer Heerde, einer Bibliothek, einem Waaren- lager) enthaltenen Sache herleiten wollen. Freilich ist früher das Ober- Tribunal noch viel weiter gegangen, indem es in der oben mitgetheilten Stelle des Berichts vom 26. April 1840 jedem Miteigenthümer die Be- fugniß abspricht, „seinen Antheil an einer im gemeinschaftlichen Eigenthum begriffenen einzelnen Sache zu veräußern und so sein Theil- nahmerecht gewissermaaßen zu parzeliren und die Zahl der Mit- eigenthümer zu vermehren." Diese Ansicht, die freilich mit einem Schlage dem ganzen Streite ein Ende machen würde, steht jedoch völlig vereinzelt da und mit den klarsten Gesetzen (§§ 4, 50, 60, 64, 69, 70, 74 a. a. O.) so sehr im Widerspruche, daß weder der zweite Senat, noch das Plenum des Ober- Tribunals bei Begründung des hier angefochtenen Prinzips darauf zu- rückgekommen ist. § 4. Die bisherige Erörterung hat sich mit denjenigen Motiven des Plenarbeschlusses beschäftigt, welche die zu Erweisenden Rechtssätze aus positiven Bestimmungen entnehmen, die unser Land-Recht mit dem Römischen Recht gemein hat. Dieser Theil der Deduktion (und er ist gerade der am ausführlichsten behandelte) erscheint jedoch schon an sich gar nicht geeignet, zum Ziele zu führen. Denn die Behauptung geht ja eben dahin:

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daß das aufrecht erhaltene Präjudiz (Nr. 1084 und 1101) in einer dem Allgem. Land-Rechte eigenthümlichen, dem Rö- mischen Rechte fremden Anschauungsweise seine Begründung finde. Es handelt sich daher nur darum, ein solches von dem gemeinen Rechte abweichendes Prinzip in unserem Land-Rechte nachzuweisen. Einen solchen Nachweis wird man in den Gründen des Plenar- beschlusses vergeblich suchen. Wir finden in dieser Beziehung nichts weiter als folgende Sätze: „Das Allg. Land-Recht kennt keine Repräsentation des Erblassers durch die Erben im Sinne des römischen Rechts; so daß jeder Erbe die Person des Erblassers pro rata repräsentirt. Dem zufolge sind dem Allg. Land- Rechte auch die Consequenzen des römischen Rechts unbekannt. Die Re- gel : nomina sunt ipso jure divisa ist in dem Allg. Land-Rechte aus- drücklich ausgeschlossen und schon daraus ist zu folgern, daß der aus dem- selben Grunde, wie jene Regel, abgeleitete Rechtssatz, daß jeder Miterbe pro rata condominus jeder zu der Erbschaft gehörigen körperlichen Sache wird, ausgeschlosseu ist." Anlangend den zuerst aufgestellten Satz, so ist er im Allg. Land- Rechte nirgends ausgesprochen. Die Vorschriften desselben lassen viel- mehr auch in diesem Punkte eine völlige Uebereinstimmung mit den anch der Natur des Verhältnisses vollkommen entsprechenden Grundsätzen des Römischen Rechts schließen. In Betreff der Rechte mehrerer Erben überhaupt bestimmt: § 382 Tit. 9 Th. I: „Mehrere zugleich zu einer Erbschaft berufene Personen werden Miteigenthümer derselben (Tit. 17 Abschn. 2)." 8 115 Tit. 17 Th. 1: „Die gemeinschaftlichen Rechte der Miterben sind nach den allgemeinenGrundsätzen vomMiteigenthume zubeurtheilen." 8 116 Tit. 17 Th. I: „Das Anrecht eines jeden an der Gemeinschaft ist entweder durch rechtsbeständige Willenserklärung des Erblassers, oder in deren Ermangelung unmittelbar durch Gesetze bestimmt." Rücksichtlich der testamentarischen Erbfolge ist aber im Tit. 12 Th. I noch insbesondere vorgeschrieben: § 261. „Sind, ohne nähere Bestimmung, mehrere Personen zu Erben eingesetzt worden, so erwerben sie die Erbschaft zu gleichen Theilen." 8 254. „Hat der Testator durch eine unter seinen eingesetzten Erben regulirte Theilung den Nachlaß nicht völlig erschöpft, so fällt das Uebrige sämmt- lichen wirklich eingesetzten Miterben anheim." 8 265. „Wenn die mehreren Erben in gewisse nur im Verhältnisse gegen das Ganze bestimmte Theile oder Quoten eingesetzt sind, erwerben sie einen solchen Anfall nach Verhältniß dieser Erbtheile." 8 266. „Wenn aber der Erblasser, ohne Bestimmung von Erbquoten, den ganzen Nachlaß, bis auf einen solchen Ueberrest, unter die mehreren Erben ver- theilt hat, so haben dieselben an diesen Ueberrest gleichen Anspruch."

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Es ist hierbei noch darauf aufmerksam zu machen, daß im § 264 wohl nur der Fall gemeint ist, wenn der Testator eine nicht erschöpfende reelle Theilung seines künftigen Nachlasses angeordnet hat, so daß also der unvertheilte Ueberrest nicht in einer pars quota, sondern in einer pars quanta, also in einzelnen Nachlaßstücken, besteht. Jeden- falls aber behandelt der 8 266 gerade einen Fall dieser Art. Alle diese Bestimmungen enthalten nicht das Geringste, was uns berechtigen könnte, dem durch den Erbschaftserwerb vermittelten Eintritte mehrerer Personen in die Gesammtheit der übertragbaren Vermö- gensverhältnisse eines Verstorbenen ganz andere rechtliche Wirkungen zu- zuschreiben, als der Repräsentation des Erblassers durch eine einzige Person. In beiden Fällen tritt die Universalnachsolge mit allen daran ge- knüpften Wirkungen, wie bereits oben angedeutet worden, in ganz gleicher Weise ein. So unbedenklich der Alleinerbe als Eigenthümer nicht bloß der universitas — des ideellen, nur durch Rechtsfiktion geschaffenen Ganzen — sondern aller einzelnen Bestandtheile der- selben nach der ausdrücklichen Vorschrift des § 368 Tit. 9 a. a. O. an- zusehen ish, ebenso muß auch das Erbrecht mehrerer zugleich zu einer Erbschaft berufenen Personen alle einzelnen zum Nachlasse gehörigen Sachen erfassen. Der einzige Unterschied besteht nur darin, daß, wie in jenem Falle ein Alleineigenthum, so in diesem ein gemeinschaft- liches Eigenthum entsteht, was eben zur Folge hat, daß jedem Mit- erben nur ein verhältnißmäßiger ideeller Antheil sowohl an der ganzen Erbschaft, als damit auch an allen ihren einzelnen Bestandtheilen zusteht. Diese durch die ausdrückliche Bezugnahme des Land-Rechts auf die allgemeinen Grundsätze vom Miteigenthurn wesentlich unterstützte Auf- fassung ist es auch allein, welche der Natur des in Frage stehenden Ver- hältnisses entspricht. Man versuche es nur, einem mit den Geschäften des bürgerlichen Lebens wohl vertrauten Manne aus dem Volke die Idee des Ober- Tribunals begreiflich zu machen. Er wird mit seinem klaren, natür- lichen Verstände sich darin nicht zu finden wissen, wenn man ihm sagt: „Mehrere Erben sind zwar Eigenthümer der ganzen Erbschaft als solcher; aber Keiner von ihnen ist MiteigenthülHer auch nur eines einzigen zu dieser Erbschaft gehörigen Stückes. Der ein- zelne Erbe kann daher vor der Erbtheilung auch nicht den ge- ringsten Theil einer einzigen Sache sein nennen und darüber * verfügen."

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Er wird et« solches bloß in der Idee schwebendes Miteigenthum an der univermtsL, das in Ansehung der ihm allein als etwas Re- elles erscheinenden, den Vermögenswerth der ganzen Erbschaft dar- stellenden einzelnen Nachlaßsachen vorerst noch gar kein Recht her- vorbringt, eine solche Erbfolge, die dem einzelnen Miterben, statt eines wirklichen Vermögens, einen kahlen Bermögensbegriss — ein gestalt- loses, unkörpcrliches Etwas — bietet, nicht zu erfassen vermögen. — Was soll mir — denkt er sich — vor der Erbtheilung eine halbe Erb- schaft, zu der das schönste Rittergut gehört, wenn ich bis dahin nicht die kleinste Scholle Landes zur Hälfte mein nennen kann. Ich bin ja dann noch gar nicht Grundbesitzer geworden, und muß am Ende ge- wärtig sein, wenn ich kein sonstiges Vermögen habe, trotz meiner Erb- schaftshälfte, die mir kein greifbares Vermögensstuck in die Hand gibt, von einem boshaften Gläubiger in den Schuldthurm gesperrt zu werden. Und was wollen wir antworten, wenn der schwer zu überzeugende Zweifler uns mit der einfachen Frage entgegentritt: „Wenn nun Keiner der Erben Miteigenthümer der einzelnen Erbschaftssachen ist, wem gehören diese denn?" Wir wüßten in der That eine befriedigende Antwort im Sinne des Ober-Tribunals nicht zu geben. Denn wollten wir erwiedern: „Wohl verstanden! Die Erben insgesammt sind allerdings bis zur Theilung als Eigenthümer aller einzelnen Nachlaßsachen, als der Theile des Ganzen, anzusehen, nicht aber steht dem ein- zelnen Erben ein Miteigenthum daran als sein besonderes Recht zu" so müßten wir den, wie uns scheint, ganz unwiderleglichen Einwurf ge- wärtigen : „Wenn ich mit meinem Bruder zu gleichen Theilcn den Va- ter beerbe, so gehört das väterliche Landgut bis zur Theilung mir und meinem Bruder zusammen. Also doch auch wohl jedem von uns beiden zur Hälfte." Können wir den zweiten Satz verneinen, wenn wir den ersten bejahen müssen? Oder sollten wir uns etwa mit der Idee einer moralischen Person, als des eigentlichen Rechtssubjektes, zu helfen suchen? — Aber wie vertrüge sich damit, daß das Allg. Land-Recht die Miterben aus- drücklich als Miteigenthümer, also nicht als eine corporative Per- sonen-Einheit auffaßt?

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Man sieht hieraus, daß es eben so wenig gelingen möchte, die Theorie des Ober-Tribunals, wonach Miterben nicht pro rata die ver- mögensrechtliche Persönlichkeit des Erblassers repräsmtiren, mit den Ge- setzen, als mit dem Rechtsbewußtsein, wie es im Volke lebt, in Einklang zu bringen. § 5. Es bleibt uns noch der zweite Beweisgrund des höchsten Ge- richtshofes übrig; der Satz, daß das Allg. Land-Recht die Römische Rechtsregel ausdrücklich ausgeschlossen hat: nomina sunt ipso jure di- visa. — Dieser Satz hat allerdings seine vollkommene Richtigkeit. Darin besteht aber auch — wenn man von der gemeinschaftlichen Ver- haftung der Erben für die Erbschastsschulden absehen will, die aber nur den Erbschaftsgläubigern gegenüber Statt findet §§ 127, 128 a. a. O. — die einzige Eigenthümlichkeit des Land-Rechts in dieser Lehre. Suarez sagt in dieser Beziehung in den amtlichen Vorträgen bei der Schluß-Revision des Allgemeinen Land-Rechts: ad Tit. XVII § 127—146. „Durch diese Vorschriften wird von der Lehre des Römischen Rechts, quod nomina hereditaria ipso jure sint divisa abgewichen. Der Grund der Abweichung ist aber der, aus welchem bei der Lehre von Correal-Ber- bindlichkeiten angenommen worden, daß Correi debendi regulariter in solidum haften. Es ist nämlich gegen die ersten Grundsätze des Rechts, und selbst gegen die natürliche Billigkeit, daß der Creditor des Erblassers, welcher nur mit einem Manne contrahirt, und von diesem das Ganze zu fordern und zu erwerben hat, durch den Zufall, daß sein Schuldner mit Hinterlassung mehrerer Erben stirbt, und daß diese zu einer übereilten Theilung des Nachlasses schreiten, unter mehrere Debitores distrahirt, und genöthigt werden soll, statt eines Schuldners zehnen nachzulaufen, und seine Forderung von ihnen Stückweise mit vervielfachten Weitläufigkeiten und Kosten einzuziehen.-" ad Tit. XVII § 151, 158. „Diese Paragraphen weichen von der römischen Theorie, wonach auch nomina activa hereditaria ipso jure divisa sind, ebenfalls ab. Der Grund ist der nämliche, wie bei dem vorigen Falle. Man kann dem De- bitori hereditario, der nur mit einem Manne contrahirt, und nur an einen das Ganze zu zahlen hatte, nicht anmuthen, sich statt deffen mit zehn und mehr Personen einzulassen, und sich den Unbequemlichkeiten und Kosten so vieler Particular-Zahlungen zu unterziehen. Auch ist hier die Praxis schon jetzt mit der im Gesetzbuch angenommenen Theorie ziemlich conform." t Jahrbücher B. 41 S. 55—57. Wir haben also hier eine bewußte, ausdrückliche Abweichung von den in dem betreffenden Punkte für unangemessen und unbillig erachte- ten Grundsätzen des Römischen Rechts vor uns. — Aber was hat diese

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nur die äußeren Beziehungen der Erben zu den Gläubigern und Schuld- nern der Erbschaft berührende Aeuderuug mit dem inneru, unter den Miterben selbst bestehenden Verhältnisse zu thun? Wie läßt sich die Folgerung rechtfertigen, daß mit der Regel: no- mina sunt ipso jure divisa, auch der Rechtssatz: daß jeder Miterbe pro rata eondominus jeder zur Erbschaft gehörigen körperlichen Sache wird, von den Redactoren unseres Land-Rechts aufgegebeu sei? Suarez deutet dies mit keiner Silbe au, noch weniger ist im Allgem. Land-Recht, wie bereits gezeigt, irgend eine Spur davon zu entdecken. — Das Miteigenthumsrecht der Erben au den einzelnen Erb- schaftssacheu steht mit den Forderungen und Schulden der Erbschaft in gar keinem uothwendigen Zusammenhänge. Die Ntilitätsrücksichteu, welche die Redactoren bewogen, das Verhältuiß der mehrerru Erben zu den Gläubigern und Schuldnern des Erblassers in anderer Weise zu regeln, als es im Römischen Rechte geschehen, lassen das gemeinrechtliche Prinzip des in Ansehung der körperlichen Nachlaßsachen unter den Erben pro parte hereditaria eintretenden condominium völlig unberührt, ja sie stimmen insofern mit dem Römischen Rechte vollkommen überein, als sie die nomina hereditaria diesem eondominium (oder allgemeiner gesprochen, dem in Betreff der übrigen Erbmasse bestehenden Rechtsverhältnisse) entziehen, nur freilich in einer ganz entgegengesetzten Richtung. Während nämlich das Römische Recht den Grundsatz aufstellt: La, quae in nominibus sunt, non recipiunt divisionem, quum ipso jure in portiones hereditarias ex lege duodecim tabularum divisa sint. 1. 6. C. fam ercisc. (3, 36) Debitores quidem hereditarii unicuique heredum pro portione hereditaria antiqua lege obligati sunt.-— 1. 1 C. de except. s. praescr. (8, 36). Manifesti et indubitati juris est, defuncto creditore multis relictis heredibus, actionem quidem personalem inter eos ex lege duodecim tabularum dividi, pignus vero in solidum unicuique teneri. 1. 1 O si unus ex plur. (8, 32). so daß Erbschaftsforderungen gar nicht Gegenstand des Erbtheilungs- verfahrens sind, Paul. 1. 25 § 1 D. fam. ercisc. (10,2):-Quemadmodum cessat familiae erciscundae judicium, quum nihil in corporibus, sed omnia in nominibus sunt. enthält gerade umgekehrt das Allgem. Land-Recht Th. I Tit. 17 § 151 die Bestimmung: „Auch die zur Erbschaft gehörenden Aktivforderungen können die Erben, so lange sie im Miteigenthum stehen, nur gemeinschaftlich einziehen."

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eine Vorschrift, durch welche bis zum Zeitpunkte der Erbtheilung nur die Gesammtheit der Erben als das zur Einziehung der Erbschaftsforderung berechtigte Subjekt dem Schuldner gegenübergestellt wird. Daß diese durch kein Bedürfniß gebotene Abweichung von den einfachen Grund- sätzen des Römischen Rechts*) nur als ein bedauerlicher Mißgriff un- seres so scharf blickenden Suarez bezeichnet werden'kann, welcher dem Rechtsverkehr, ohne den Erbschastsschuldnern irgend einen Vortheil zu gewähren, nur Hemmnisse und Weiterungen entgegensetzt, ist mit vollem Recht von der Minorität des Ober-Tribunals hervorgehoben worden. Um so mehr sind wir aber berechtigt, jeder Ausdehnung jener nur als Ausnahmebestimmung aufzufassenden Vorschrift auf die übrigen Nachlaßgegenstände mit Entschiedenheit entgegen zu treten. § 6. Zum Schluffe soll noch die Anwendung des vom Ober-Tri- bunal aufgestellten Rechtssatzes auf Grundstücke in Erwägung gezogen werden. In den Gründen der Senatsentscheidung vom 17. Decbr. 1841, aus welcher das Präjudiz Nr. 1084 hervorgegangen ist, wird in dieser Beziehung gesagt: „Was die Grundstücke betrifft, so kann, falls eine Besitztitelberichtigung für die Erben bereits erfolgt ist, der Besitztitel entweder auf die Namen der einzelnen Erben zu bestimmten Antheilen eingetragen, oder für die Erben insgesammt xro inäiviso berichtigt sein. Im elfteren Fall ist das theilweise Eigenthum jedes einzelnen Erben an diesem be- sonderen Grundstücke nicht zu bestreiten; das Grundstück steht aber als- dann auch nach dem Hypothekenbuche, welches in dieser Beziehung allein entscheidet, als eine selbstständige Sache und nicht mehr als ungetheiltes Erbschaftsstück da; die Erben haben, indem jene Eintragung von ihnen veranlaßt ist, eine partielle Nachlaßtheilung vorgenommen. Im zweiten Falle dagegen, wo aus dem Hypothekenbuche erhellt, daß das Grundstück noch zu einer ungetheilten Erbschaft gehört, gibt das Hypothekenbuch auch keine Sicherheit dafür, welchem bestimmten Individuum unter mehreren Erben oder zu welchen Theilen jedem Einzelnen das Grundstück über- wiesen ist oder zusallen wird, da es sich erst bei der Auseinandersetzung in Betreff des Nachlasses selbst Herausstellen kann, ob ein bestimmter einzel- ner Miterbe nach seinen besondern Verhältnissen zu den Miterben und nach Abzug der Konferenden u. s. w. überhaupt noch etwas aus der universitas erhält, wieviel dies beträgt, und worin es nach den gesetzlichen oder sonst entscheidendenTheilungsgrundsätzen besteht. In dem vorausgesetzten zweiten Falle kann daher zu Gunsten des Gläubigers eines Miterben nur die Eintragung eines Arrestes mit unbestimmter eventueller Wirkung stattfinden. Entsch. B. 7 S. 280, 281. *) Anderer Meinung ist Bluntschli, deutsches Privatrecht B. 2 S. 452, 453, welcher das römische Prinzip als ein unserer Denkweise ganz fremdes darstellt. Vergl. auch Löher, das System des Preuß. Land-Rechts S. 62, 63.

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Bei der Plenarberathung vom 16. März 1857 machte die Mino- rität hiergegen geltend: „Schon die Möglichkeit der Besitztitelberichtigung auf alle Erben bei noch dauernder Communion, welche die §§ 73 und 74 der Hypotheken- Ordnung ausdrücklich ergeben, liefert den Beweis, daß ein Eigenthum der Miterben pro ruta parte an dem Einzelstück existirt, da ja doch nur auf Eigenthümer der Besitztitel zu berichtigen ist. Die Entscheidung B. 7 S. 280 enthält zwar die Modification: daß eine Eintragung des Miteigenthums der Erben zu besonderen Erbschafts-Antheilen eine Erbtheilung in Ansehung des Grundstücks involvire. Dieser Ausweg möchte, wenn das Prinzip an sich richtig, aber wohl nicht als zulässig anerkannt werden, da eine Eintragung für alle Erben in communione eben das Gegentheil einer Theilung dieses Nachlaßstückes ist und zu erkennen gibt, daß dies Stück noch ferner gemeinschaftlich bleiben soll." Entsch. B. 35 S. 362. In Betreff dieses Punktes ist in den Motiven des gefaßten Ple- narbeschlusses am Ende nur bemerkt: „Unberührt muß es bleiben, ob das Rechtsverhältniß in anderer Weise aufzufassen sein würde, wenn der Besitztitel von dem zur Erbschaft gehö- rigen Grundstücke auf sämmtliche Erben in Gemeinschaft berichtigt worden und sodann Eintragungen erfolgt sind. Für Fälle dieser Art lassen sich allgemein geltende Rechtsregeln nicht aufstellen, da es insoweit vielmehr wesentlich auf die thatsächliche Lage des Falles ankommt." Ebendas. S. 368. Aus dieser Schlußbemerkung geht unverkennbar so viel hervor, daß das Ober-Tribunal Bedenken getragen hat, das angenommene Prinzip ohne Weiteres auch auf die im Hypothekenbuche als gemeinschaftliches Eigenthum der Erben eingetragenen Nachlaßgrundstücke für anwendbar zu erklären. Es konnte dies auch in der Thal nicht geschehen, ohne geradezu mit den obersten Grundsätzen unserer ganzen Hypotheken-Ver- faffung zu brechen. Wie bereits oben erwähnt, kennt die Hypotheken-Ordnung eine Be- sitztitelberichtigung in Betreff der ungetheilten Nachlaßgrundstücke aus die Erben in Gemeinschaft, und die Praxis kann uns täglich neue Beispiele davon liefern. — Wenn nun ein zu einer ungetheilten Erbschaft gehöriges Grundstück als gemeinschaftliches Eigenthum der Erben im Hypothekenbuche eingetragen ist, es sei mit oder ohne Angabe der Erbquoten, so ist doch unläugbar, daß die benannten Erben Hypothe- kar-Eigenthümer dieses Grundstückes sind, daß sie also zu einan- der im Verhältnisse von Miteigenthümern stehen. Ihre Erben- qualität. die nur den Rechtstitel ihres Eigenthumserwerbes bildete,

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kommt daher jetzt gar nicht weiter in Betracht, da sie nichts über die Beschaffenheit des erworbenen Eigenthums entscheidet. Nur in Betreff der Benefizial-Erben war dies früher der Fall in Gemäß- heit der W 447—451 Tit. 9 Th. I des A. L.-R., welche jedoch durch die Verordnung vom 28. März 1840 (Ges.-Samml. S. 103) als un- nöthige Hemmungen des Verkehrs mit Grundstücken glücklicher Weise beseitigt worden sind. Liegt hiernach dem Hypothekenrichter einfach ein durch das Hypothekenbuch ausgewiesenes gemeinschaftliches Eigenthum bestimmter Personen an einem bestimmten Grundstücke vor, so darf er auch, gleich jedem Dritten, kein Bedenken tragen, jeden einzelnen Erben als Miteigenthümer anzusehen und nach den klaren, aus dem öffentlichen Glauben des Hypothekenbuchs beruhenden Vorschriften der §§ 7 f. Tit. 10 Th. I A. L.-R. für berechtigt zu erachten, über seinen durch die Erbquote bestimmten Antheil an dem Grundstücke, es möge dieser Antheil aus dem Hypothekenbuche zu ersehen oder sonst glaubhaft nachzuweisen sein, rechtsgültige Verfügungen, durch Veräußerung oder Verpfändung, zu treffen. Die Beziehungen, in welchen dieses Grund- stück zu der übrigen Erbmasse steht, müssen hierbei ganz außer Betrachtung bleiben. Denn sie sind rein persönlicher Natur und können erst bei der künftigen Erbtheilung als persönliche Ansprüche ge- gen den betreffenden Erben geltend gemacht werden. Haben die übrigen Erben es unterlassen, dieserhalb die nötyigen Sicherheitsmaßregeln gegen solche ihnen nachtheilige Verfügungen durch Arrestschläge oder Protesta- tioneu zu erwirken, so müssen sie auch die von einem Dritten auf den Glauben des Hypothekenbuchs mit ihrem Miterben über dessen Grund- stücksantheil geschlossenen Verhandlungen in Gemäßheit der oben ange- zogenen Vorschriften wider sich gelten lassen. — Hiergegen läßt sich auch nicht einwenden, daß, wenn ein zu einer ungetheilten Erbschaft gehöriges Grundstück für sämmtliche Erben in Gemeinschaft im Hypothekenbuche eingetragen sei, noch gar nicht feststehe, ob bei der künftigen Erbtheilung überhaupt irgend ein Antheil, viel weniger welcher Antheil, dem einzelnen Miterben zufallen werde. Hieraus ist einfach zu erwiedern, daß, wenn diese Auffassung wirklich die richtige sein sollte, sie nothwendig dahin führen müßte, die ganze Besitztitelberichtigung auf den Namen der Erben, die ja zusarmnen keine moralische Person bilden, sondern immer nur als einzelne Rechtssubjekte erscheinen, für durchaus unstatthaft zu erklären. Ist aber jene Eintragung vom Gesetz ausdrücklich als zulässig an- erkannt, so lassen sich auch die nach unserer Hypotheken - Verfassung damit von selbst verknüpften Wirkungen nicht abweisen. Durch die

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Eintragung ist das Miteigenthum aller Erben, also auch eines jeden einzelnen festgestellt. Die Größe seines Antheilsrechts wird durch die Erbquote bestimmt. Es kann sich daher bei der künftigen Erbtheilung nur darum handeln, diesen ideellen Antheil in einen reellen zu ver- wandeln, sei es durch Naturaltheilung, Ueberlassung des ganzen Grund- stückes gegen Abfindung der übrigen Erben oder durch Geldabfindung nach dem zu diesem Zwecke erfolgten Verkaufe. Vergl. §§ 87 f. Tit. 17 Th. I A. 2.-R. Es kommen daher überall die gewöhnlichen Grundsätze vom gemeinschaftlichen Eigenthume überhaupt zur Anwendung. Dem eben berührten Einwande, daß erst die Erbtheilung selbst dem einzelnen Erben ein Eigenthumsrecht an den Nachlaßgrundstücken ver- schaffen könne, bis dahin aber ihm nicht einmal ein Miteigenthum daran zustehe, läßt sich auch noch in anderer Weise entgegentreten. Denn ver- hielte sich dies wirklich so, so wäre damit jedem Miterben die Befugniß abgesprochen, den öffentlichen Verkauf eines Nachlaßgrundstückes zum Zwecke der Theilung zu beantragen, ohne zugleich in Betreff der ganzen Erbmasse das förmliche Theilungsverfahren zu veranlassen. Jener Sub- hastationsantrag wäre dann einfach mit der Bemerkung zurückzuweisen, daß es dem Miterbeu nicht zustehe, aus der universitas, woran er allein als Miteigenthümer betheiligt sei, ein einzelnes Stück herauszugreifen und dessen abgesonderte Theilung zu verlangen. Gleichwohl aber möchte sich die Zulässigkeit eines solchen Subhastationsantrages nach § 2 der Verordnung über den Subhast.-Prozeß vom 4. März 1834 wohl nickt bezweifeln lassen. Doch wir können von dem Falle eines öffentlichen Verkaufes ganz absehen. Nehmen wir an, daß zwischen A und B, die sich allein als Miterben gegenüberstehen, eine Erbtheilung in der Art zu Stande kommt, daß A das ganze im Nachlasse befindliche Grundstück dem B gegen Zahlung der Hülste seines vereinbarten Werthes überträgt, und fragen wir nun nach dem Erwerbstitel des B, so kann doch die Antwort nur dahin lauten: Er hat die Hälfte des Grundstücks ererbt, und die andere Hälfte von seinem Miterben bei ber Theilung an sich gebracht. Hier- nach bestimmt sich auch die von A zu leistende Gewähr (vergl. §§ 97, 126 Tit. 17 Th. I A. L.-R.). Wollte man aber nach der Theorie des Ober-Tribunals behaupten: Weder A noch B sind vor der Erbtheilung Miteigenthümer des Grundstücks zur ideellen Hälfte gewesen. B hat erst durch die Theilung und nur durch diese das Eigenthum des Grund- stückes erworben, so bliebe das Problem ungelöst, wie die Seitens des A erfolgte Rechtsübertragung dem B ein Eigenthum verschaffen könnte, welches A selbst nicht gehabt hat.

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So stoßen wir überall bei Festhaltung jenes Prinzipes auf Schwie- rigkeiten, die eben so sehr gegen die Richtigkeit, als gegen die praktische Brauchbarkeit desselben die begründetsten Zweifel erregen und uns fast mit Nothwendigkeit zur Annahme des Gegentheils führen. Gleichwohl soll nicht behauptet werden, daß die hier, dem Plenar- beschlüsse des Ober-Tribunals gegenüber, in Schutz genommene Ansicht überall in der Praxis Anerkennung gefunden habe. — Einen Beleg für das Gegentheil liefert wenigstens ein in zweiter Instanz durch das Er- kenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 5. Juli 1855 entschie- dener Rechtsfall. Die Gründe der gedachten Entscheidung lauten dahin: „Der Appellant stützt seinen Antrag, die nothwendige Subhastation des K.schen Gutes einznleiten, zunächst auf sein im Hypothekenbuche vermerktes Miteigenthum an demselben. Ein Miteigenthum an dem in Rede stehen- den Gute liegt aber zur Zeit nicht vor. Denn mit dem Tode des K. erlangten seine erbberechtigten fünf Kinder nur ein unmittelbares Anrecht an den gesamten Nachlaß ihres Vaters, keinesweges aber erwarb der einzelne Miterbe einen bestimmten, etwa seiner Erbquote entsprechen- den Antheil an den einzelnen Nachlaßstücken, sonach auch nicht an dem fraglichen Gute. Sollte der einzelne Miterbe Eigenthumsrecht an dem im Nachlasse befindlichen Gute unmittelbar erwerben, so konnte dieses nur auf den Grund einer von den Interessenten vorgenommenen Theilung geschehen. Eine solche Theilung hat aber unter den Miterben erweislich noch nicht stattgefunden, und kann auch in dem Umstande, daß die Witwe und die Erben des K. nach dessen Tode vor dem Hypothekenrichter er- schienen sind und den Antrag gestellt haben, daß der Besitztitel für die überlebende Witwe zu 5/io und für die fünf Kinder ebenfalls zu 5/io, also für jedes der Kinder zu V" berichtigt werde, nicht anerkannt werden. Aus der Verhandlung vor dem Hypothekenrichter selbst geht vielmehr genügend hervor, daß es sich dabei lediglich um die formelle Frage handelte, wie der Besttztitel seit dem Todestage des bis- herigen Besitzers bis zu der Zeit, wo die vier K.schen Vorkinder bei der künftigen Erbtheilung von ihrem Vorrechte, das elterliche Gut für 2366 Thlr. in Besitz zu nehmen, Gebrauch machen würden, zu reguliren und einzu- tragen sei; daß aber dabei keine dispositive Bestimmungen zum Zwecke der ^Lrbauseinandersetzung und über Eigenthum und Besitz des Gutes getroffen werden sollten. — Es kann also für den Appellanten aus dieser Verhand- lung und aus dem danach für ihn mit eingetragenen Besitztitel, entgegen dem für die vier Kinder erster Ehe in Rubr. II eingetragenen Vorrechte, kein Recht auf die beantragte Subhastation hergeleitet werden. Im Verlaufe der Verhandlungen hat dann der Provokant den Antrag auf Subhastation des Gutes auch noch auf das ihm von dem Einen der Vorkinder cedirte Vorrecht, wie solches in Rudr. II eingetragen worden, zu gründen versucht. Allein auch hierdurch erscheint der Antrag nicht

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gerechtfertigt. Denn aus dem erwähnten, in Ruhr. II dahin eingetragenen Vermerke: „Nach § 4 des Ehevertrages vom 13. Mai 1807 haben die vier K.schen Kinder erster Ehe, Namens rc. das Vorrecht an diesem Gute und sind befugt, dasselbe mit seinen Zubehörungen für 2366 Thlr. bei der künf- tigen Erbtheilung in Besitz zu nehmen" kann offenbar nur dasjenige Recht, was hierin ausgedrückt ist, nämlich das Recht, bei der künftigen Erbtheilung das Gut für den festgesetzten Preis anzunehmen, hergeleitet werden. Die erste Bedingung der Geltend- machung dieses Rechts ist also die Herbeiführung der Erbtheilung. In diesem Erbtheilungsverfahren wird dann weiter >u erötern und zu ent- scheiden sein, wie und von wem das aus 8 4 des Ehevertrages eingetragene Vorrecht geltend zu machen, dessen wesentlicher Inhalt darin besteht, daß das Gut von den Berechtigten für 2366 Thlr. angenommen, also nicht wider deren Willen an Dritte zu irgend welchem Preise verkauft werde. Der vom Provokanten gestellte Subhastationsantrag würde also keine Realisirung, sondern im Gegentheile eine Vereitelung des eingetragenen Vorrechts enthalten." H. 735. Dieser Rechtsfall ist nicht in die dritte Instanz gediehen. Es steht dahin, ob eine solche Consequenz aus dem durch den besprochenen Ple- narbeschluß aufrecht erhaltenen Prinzipe bei dem höchsten Gerichtshöfe Beifall gefunden haben möchte.

Niemand wird die hohe praktische Wichtigkeit des in dieser Abhand- lung zur Sprache gebrachten Gegenstandes verkennen. Möge es uns wenigstens gelungen sein, diese Streitfrage als eine solche darzustellen, welche durch den Plenarbeschluß des Ober-Tribunals noch nicht ihre Erledigung gefunden hat, sondern einer weiteren Prü- fung eben so würdig als bedürftig ist. Die Praxis hat noch immer ein Wort mitzusprechen. Möge sie den Wahlspruch Göschel's be- währen: „Was Recht ist, muß doch Recht bleiben!"

Ueber die Unzulässigkeit der Ersitzung einer Grundgerechtigkeit auf Grund eines translativen Titels Von dem Appellationsgerichts-Rath Korte in Hamm

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Nr. 4. Ueber die Unzulässigkeit der Ersitzung einer Grundgerechtigkeit auf Grund eines transtativen Titels. Von dem Appellationsgcrichts-Rath Körte in Hamm.*)

Es ist eine Streitfrage, ob zur gewöhnlichen (d. i. zehnjährigen) Er- sitzung einer Grundgerechtigkeit auch der translative Titel, d. h. der von dem Eigenthümer des vermeintlich berechtigten Grundstückes her- geleitete Titel hinreiche, oder ob dazu ein constitutiver Titel, d. h. ein solcher, welcher von dem vermeintlichen Eigenthümer des dienen- den Grundstückes ausgeht, erforderlich sei, ob also der translative Titel als ein solcher erscheine, welcher nach Voraussetzung des § 579 Th. I Tit. 9 d. A. L.-R. an sich zur Erlangung des Eigenthums eines Rechtes vorliegender Art geschickt ist oder nicht. Göschel hält einen transla- tiven Titel für an sich dazu geschickt (Simon und von Strampff, Zeit- schrift B. 2 S. 287 f.), während Sommer der entgegengesetzten Ansicht ist (Ulrich, Neues Archiv, Bd. 2 S. 409 ff.). "Der erstere gründet sich für seine Ansicht besonders darauf, daß bei jeder Uebertragung des Eigenthums dessen ursprünglich rechtmäßige Constitution vorausgesetzt werde, ohne daß sie bis auf den ersten Ursprung zurück erwiesen zu sein brauche. Insbesondere aber werde bei der Verjährung überhaupt nie auf den ersten Ursprung eines Rechts, sondern immer nur aus dessen weitere Uebertragung Rücksicht genommen. Es sei genug, daß der Ver- jährende sein Recht von Jemanden ableite, dem er die Befugniß, dar- über zu verfügen, zutrauen könne. Das Wesen der Verjährung bestehe eben darin, daß nicht auf den ersten Ursprung eines Rechtsverhältnisses zurückgegangen werde. Was so an dem Nachweise der Bestellung man- gele, das werde durch die Zeit ersetzt. - Eben deshalb müsse eine zehn- jährige Ausübung hinzutreten, welcher eine zehnjährige patientia des Eigenthümers des dienenden Grundstückes zur Seite stehe. Diese pa- tientia vertrete den constitutiven Titel; sie gehe der Ausübung zwar nicht voraus, aber sie begleite dieselbe fortwährend. Eben darum werde *) Diese Abhandlung ist von dem Verfasser wenige Monate vor seinem, im In- teresse der Rechtspflege wie der Wissenschaft gleich sehr zu beklagenden Tode zum Abdruck in dieser Zeitschrift bestlmmt worden. Gruchot, Beitr. U. Iahrg.

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im Land-Recht nirgend zwischen acquisitiver und constitutiver Verjährung unterschieden; vielmehr sage § 503 I 9 des A. L.-R. ausdrücklich, daß zur Constitution und Erwerbung eines neuen Rechtes, außer dem Nicht- gebrauch des entgegenstehenden Rechtes, nur noch Besitz und Ausübung dieses neuen Rechtes von Seiten des Erwerbenden nothwendig sei. Es sei auch in der That nicht abzusehen, warum der Nichteigenthümer der zu belastenden Sache ein besseres Recht daraus sollte einräumen können, als der Nichteigenthümer einer Servitut, der aber wirklicher Eigenthümer des Grundstückes sei, das er mit der Servitut abtrete. Wem die zu belastende Sache nicht gehöre, der tonne ebensowenig eine Servitut dar- aus bewilligen, als der, dem die Servitut darauf nicht gehöre, sie ab- treten könne. Zur Begründung eines Besitzstandes gehöre aber auch nicht mehr, als ein vermeintliches Recht, welches ebenso gut von dem vermeintlichen Eigenthümer der Servitut, als von dem vermeintlichen Eigenthümer der, mit der Servitut belasteten Sache herrühren könne. Man muß indessen der entgegengesetzten Ansicht beipflichten. Aus dem Römischen Rechte läßt sich etwas Entscheidendes für diese Controverse nicht zur Hülse ziehen. Denn nach diesem kann es nicht in Frage kom- men und ist es von gar keiner praktischen Bedeutung, ob in Fällen vor- liegender Art dem neuen Erwerber ein titulus translativus für die Ser- vitut, pro omtoro oder dergl., zuflehe, oder ob sich derselbe mit der aeeessio possessionis seines Auctors als Singularsuccessor zu begnügen habe. Nach Römischem Recht kommt es nämlich, wie jetzt allgemein an- genommen wird, bei der Ersitzung der Servituten gar nicht auf einen Titel, sondern nur aus lonZi temporis <zuasi possessio (10 oder 20 Jahre lang) nee vi, nee elam, nee preeario an. (L. 10 pr. D. si serv. (8, 5). Daß aber der § 579 eit. des A. L.-R. unter einem an sich zur Erlangung des Eigenthums eines Rechtes geschickten Titel in Betreff der Servituten auch den titulus translativus begreife, ist nicht zuzugeben. Allerdings liegt in der Verjährung durch Besitz immer etwas Derivatives, der Uebergaug einer Rechtsbefugniß von dem Einen auf den Andern, sei es, daß das Eigenthum einer Sache im Ganzen dadurch übergeben, sei es, daß ein das Eigenthum einer Sache einschränkendes Recht be- gründet, letzteren Falles also von dem Eigenthümer eine einzelne Facul- tät des Eigenthumes auf einen Andern transferirt werden soll. Gerade dieser derivative Charakter des Verjährungsbesitzes aber bricht jener An- sicht über die Zulässigkeit eines translativen Titels zur Ersitzung von Grundgerechtigkeiten den Stab. Zwar denjenigen, der für den Eigen- thümer einer Sache gehalten wird, kann man eben darum für befugt halten, dies Eigenthnm selbst in seiner ganzen Totalität zu veräußern

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oder eine, dies Eigenthum beschränkende Grundgerechligkeit zu bestellm; an sich, das Eigenthum als wirklich vorausgesetzt, steht der Geschicktheit des Titels zur Translation des Eigenthums oder Constituirung der Ser- vitut (Derivation eines solchen Rechts aus diesem Eigenthume) Nichts entgegen. Denjenigen aber, der ausgemachter Maaßen nicht Eigen- thümer der betreffenden Sache ist, kann man mit Fug so wenig zur Uebertragung des Eigenthums derselben selbst, als zur Einräumung eines dinglichen Rechtes an derselben für berechtigt halten. Hiergegen würde nun zwar von den Anhängern der entgegenge- setzten Meinung erwiedert werden, es handele sich nicht um die erste Einräumung, sondern um weitere Uebertragung eines angeblich und ver- meintlich bereits bestehenden dinglichen Rechtes, und zu letzterer, das Be- stehen vorausgesetzt, dürfe man den Nichteigenthümer als Besitzer des angeblich berechtigten Grundstücks für befugt halten, müsse demnach den, von ihm ertheilten Titel für an sich geschickt zur Erlangung des Eigen- thums des Rechtes erachten. Allein einer solchen Folgerung läßt sich entscheidend mit der Bemerkung begegnen, daß das transferirte Recht eben noch nicht besteht, daß der Transferent selbst erst damit beschäftigt ist, das Recht durch Derivation, Verjährungsbesitz, als ein selbstständiges zu gestalten und aus dem fremden Eigenthum für sich abzusondern, daß also das Recht, welches sich zur Zeit erst im Besitz des Trans- ferenten befindet, seiner Wesenheit nach noch vollständig in der Totalität des Eigenthums der Sache inbegriffen ist und als ein besonderes Recht, ein jus in re aliena, noch gar nicht existirt. Ein Titel über ein nicht existentes Recht ist so gut, wie gar kein Titel, mithin zur Ueber- tragung an sich nicht geschickt. Contrahirt ein non äominus über das Eigenthum der Sache oder räumt er von den Eigenthumsbefugnissen irgend eine als Servitut ein, so ist wenigstens ein Titel über ein exi- stentes Recht, über das Eigenthum selbst oder eine Eigenthumsfacultät, vorhanden, und das Gebrechen, daß das Eine oder Andere nur dem Veräußernden nicht zusteht, kann der Habilität des Titels an sich keinen Eintrag thun. Diesen Unterschied übersieht die gegenseitige Meinung; sie beruft sich auch mit Unrecht auf die Ergänzung des inhaltlosen Titels in Fällen vorliegender Art durch 'den Hinzutritt der Patientin des Ei- genthümers der angeblich dienenden Sache unb auf das Heilmittel des Zeitablaufes. Denn beide können nicht den fehlenden Titel ersetzen, son- dern nur für die längere, dreißigjährige, untitulirte Verjährung Be- deutung erlangen. Der § 503 I 9 des A. L.-R., woraus noch Gewicht gelegt wird, und welcher ausdrücklich bestimmen soll, daß zur Consti- tuirung und Erwerbung eines neuen Rechtes, außer dem Nichtgebrauch 26*

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des entgegenstehenden Rechtes, nur noch Besitz und Ausübung dieses neuen Rechtes nothwendig sei, tritt der anderen Meinung in dieser Art nicht zur Seite. Es heißt nicht, daß außer dem Nichtgebrauch von der einen Seite nur noch Besitz und Ausübung von der anderen, sondern, daß außerdem auch der Besitz und die Ausübung dieses neuen Rechtes erforderlich sei. Wie aber dieser Besitz beschaffen sein müsse, um in kürzerer oder längerer Frist zur Erwerbüng des Rechtes zu führen, dar- über wird später gehandelt, indem zur kürzeren Verjährung ein an sich geschickter Titel erfordert, zur längeren von diesem Erforderniß abge- sehen wird.

Der heutige Wechselprozeß Von dem Justiz-Rath Pitzschky in Stettin

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Nr. 5. Der heutige Wechselprotest. Von dem Justiz-Rath Pitzschky in Stettin.

Das Prozeßverfahren in Wechselsachen unterliegt bei den Gerichten gegenwärtig einer sehr schwankenden Behandlung, jenachdem die ein- zelnen Vorschriften des Titels 27 der Prozeß-Ordnung noch jetzt für anwendbar erachtet werden oder nicht. Dies ist namentlich der Fall bei zwei praktisch wichtigen Fragen: 1. Muß der Verklagte, wenngleich er durch seinen Mandatar seine Wechselunterschrift bestreitet, dennoch, zur Abwendung der Con- tumaz, sofort im ersten Termine behufs Leistung des Diffessions- Eides erscheinen? 2. Muß der auswärts wohnhafte Verklagte den Diffessions-Eid vor dem Prozeßrichter, oder vor feinem (dieserhalb zu requiriren- den) persönlichen Richter ableisten? Ein geschichtlicher Rückblick auf die Gesetzgebung wird zur Lösung dieser Zweifel führen. Die A. G.-O. I. 27. hatte einen besonderen Wechselprozeß organi- sirt, welcher — gegenüber dem gewöhnlichen langsameren Prozesse — auf möglichste Beschleunigung und Abkürzung des Verfahrens abzielte. Mit der Verordnung vom 1. Juni 1833 begann die neuere durch- greifende Prozeßreform. Sie erstreckte sich jedoch (cf. § 76) zunächst noch nicht ans den Wechselprozeß. Derselbe blieb vielmehr in bisheriger Art nach den Bestimmungen der A. G.-O. Th. I Tit. 27, neben dem neu einge- führten summarischen Prozesse, unverändert bestehen. Erst die Verordnung vom 21. Juli 1846 hob den besonderen Wechsel- prozeß auf, und bestimmte: „8 1. Das im Titel II der Verordnung vom 1. Juni 1833 und in „den diesen Titel ergänzenden späteren Bestimmungen vorgeschriebene „Verfahren soll fortan bei allen Rechtsstreitigkeiten, welche weder zum „Mandatsprozeß (Tit. I der Verordnung vom 1. Juni 1833) geeignet, noch „in den §8 28, 29 und 38 der gegenwärtigen Verordnung ausgenommen „sind, zur Anwendung kommen» jedoch mit nachstehenden Vorschriften, „welche auch für die bisher im summarischen Prozesse behandelten Sachen „eintreten."

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Daß zu den hier erwähnten „allen Rechtsstreitigkeiten" fortan auch die Wechselsachen gehörten, unterliegt schon nach der Fassung keinem Zweifel, und ergibt sich aus den §§'13 u. 27 a, wo für Wechselsachen noch die angemessenen besonderen Bestimmungen hinzugefügt sind. Der in Bezug genommene Titel II der Verordnung von 1833 handelt in den §§ 5 bis 65 vom summarischen Prozesse. Diese Vor- schriften (§ 5 bis 65) in Verbindung mit den ergänzenden Bestimmungen und dem Inhalte der Verordnung vom 21. Juli 1846 bilden nunmehr die principale Norm für Wechselsachen. Der ß 76 der Verordnung von 1833, woraus von 1833 bis 1846 die Beibehaltung des Wechselprozesses nach der A. G.-O. I 27 beruhte, lautet: „Insofern in der Prozeß-Ordnung ein besonderes und abgekürztes Der- „fahren für Gegenstände, welche nicht zu den in der gegenwärtigen Ver- „ordnung bezeichneten gehören, angeordnet worden ist, hat es bei jenem „Verfahren sein Bewenden." Diese Bestimmung ist jetzt für den Wechselprozeß nicht mehr maß- gebend, denn der § 1 der Verordnung von 1846 hat nicht diesen § 76, sondern nur die §§ 5 bis 65 (Tit. II) der Verordnung von 1833 für anwendbar erklärt. Der besondere Wechselprozeß, wie ihn die A. G.-O. I 27 construirte, ist damit beseitigt, und jetzt in den s. g. schleunigen summarischen Prozeß nach den Verordnungen von 1833 und 1846 übergegangen. Nur soweit diese Verordnungen und ihre spätern Ergänzungen keine dispo- sitive Norm enthalten, kann noch ein Zurückgehen aus die A. G.-O. I 27 statthaft erscheinen. Hält man diesen allgemeinen Standpunkt fest, so kann die Beant- wortung der obigen beiden Fragen nicht zweifelhaft erscheinen. Zu 1. Nach § 31 der Verordnung von 1833 und § 12 der Ver- ordnung von 1846 soll ein Eid niemals in derselben Gerichtssitzung, in welcher auf dessen Abnahme resolvirt worden, geleistet, vielmehr dazu ein neuer (kürzerer oder längerer) Termin angesetzt werden. Das Mo- tiv dieser Vorschrift beruht in der Heilighaltung des Eides, und in der Gewährung einer Bedenkfrist, als Schutz gegen übereilte sofortige Eidesleistungen. In keinem andern Verfahren tritt — wie die Praxis täglich ergiebt — diese Rücksicht schärfer und nothwendiger hervor, als gerade in Wechselsachen, wo der Termin in kürzester Frist angesetzt wird, und die Gefahr sofortiger wechselmäßiger Verurtheilung über dem Verklagten schwebt. Nichtsdestoweniger verfahren viele Gerichte sofort im ersten Termine auf Grund der § 21—24 A. G.-O. I 27 noch jetzt mit der Eidesabnahme,

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oder contumaciren, wenn der Verklagte, obwohl durch seinen Mandatar vertreten, nicht persönlich zur Eidesleistung anwesend ist. Auch daS K. Ober-Tribunal hat dies Verfahren für richtig erachtet. — cf. Archiv für Rechtfälle Bd. 22 p. 361, 371, B. 23 p. 176, 179 — „weil jene Vorschriften (§ 31 d. V. von 1833 und § 12 d. V. von 1816) „sich nur auf den Mandats- und summarischen Prozeß beziehen, das Ver- „fahren in Wechselsachen, wie § 76 d. V. von 1833 anerkennt, durch diese „Verordnung nicht abgeändert ist, und die Verordnung von 1846 auch für „die Wechselsachen einzelne besondere Bestimmungen, aber erst in spä- „teren Paragraphen, namentlich in den §§ 13 u. 27 enthält, welche aber „die über das Verfahren wegen der Diffession in Wechselsachen in den 88 21 „bis 24 I 27 der A. G.-O. gegebenen speziellen Vorschriften nicht berühren. „Die letzteren sind mithin noch jetzt maaßgebend." Gegen diese Ansicht ist indessen zu bemerken: a. daß die §§ 5 — 65 (Tit. 11) der Verordnung von 1833 (also auch § 31, modificirt durch § 12 der Verordnung von 1846) als normirende Bestimmung für Wechselsachen in § 1 der Verord- nung von 1846 ausdrücklich vorgeschrieben, dadurch aber die entgegenstehenden Vorschriften der A. G.-O. 1 27 § 21 — 24 außer Anwendung gesetzt und aufgehoben sind; b. daß der § 76 der Verordnung von 1833, nach Z 1 der Verord- nung von 1846, von der Anwendung auf Wechselsachen aus- geschlossen ist, weil er nicht zum Titel 11 (§ 5—65), sondern zum Titel IV der Verordnung von 1833 gehört, und auf Titel IV nicht Bezug genommen ist; e. daß die Verordnung von 1846 keineswegs den früheren Wechsel- prozeß der A. G.-O. 1 27 als Grundlage beibehielt, und nur einzelne besondere Bestimmungen hinzufügte, daß viel- mehr jener frühere Wechselprozeß (mit Terminen eorum cieputato, Erkenntniß ohne mündliche Verhandlung rc.) durchgreifend und vollständig in den s. g. schleunigen summarischen Prozeß umge- leitet ist, und alle Vorschriften des letzteren, also auch die Vor- schriften über Eidesleistungen (§ 31 und 12 eit.) gegenwärtig auf Wechselsachen principale Anwendung finden. Allerdings entsteht durch Ansetzung eines neuen Schwurtermines einiger Aufenthalt im Prozeßverfahren; indessen hat das Gericht es in der Hand (§12 der Verordn, von 1846), den neuen Termin schon nach 1 oder 2 Tagen, nöthigenfalls selbst noch an demselben Tage anzube- raumeu. Unter allen Umständen ist dieser geringe Verzug durch klare und bestimmte Gesetzesvorschriften geboten und durch die höhere Rücksicht auf Schutz gegen übereilte Eidesleistungen gerechtfertigt.

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Zu 2. Der § 6 des Einführungs-Gesetzes zur Wechsel-Ordnung gestattet die Cumulation der Klagen gegen sämmtliche Wechselschuldner im persönlichen Gerichtsstände Eines der Verklagten, oder bei dem Ge- richte des Zahlungsortes. Von dieser Bestimmung wird in praxi sehr häufig Gebrauch ge- macht. Wechselverpflichtete, welche an den verschiedensten Orten wohnen, werden mit einer Klage in einem Wechselforum gleichzeitig verklagt, und zu einem Termine vorgeladen. Kommt hierbei der Fall vor, daß einer der auswärtigen Verklagten seine Wechselunterschrift bestteitet und diffitiren will, so verlangen einzelne Gerichte, auf Grund der §§ 21—24 A. G.-O. I 27, noch jetzt, daß ein solcher Verklagter, auch wenn er durch einen Prozeß-Mandatar vertreten wird, dennoch im Termine zur sofortigen Disfession erscheinen, oder ein Bevollmächtigter den im § 22 cit. normirten Eid leisten müsse, widrigenfalls der Diffessionseid in eontu- maciam für verweigert erachtet wird. Eine Requisition des persönlichen Richters um Abnahme des Disfessionseides wird, als den erwähnten Prozeßvorschriften widersprechend, und daher unzulässig angesehen. Bei- spielsweise: Bei dem Kreisgericht 8t. wurde der im Kreisgerichtsbezirk D. (16 Mei- len entfernt) wohnende E. aus einem in 8t. zahlbaren Wechsel verklagt. Im Termine bestritt sein Mandatar die Richtigkeit der Unterschrift, accep- tirte den Diffessionseid und beanttagte, den Eid durch Requisition des Kreisgerichts D. abnehmen zu lassen. Das Gericht contumacirte den Verklagten, von der Annahme ausgehend, daß derselbe zur Disfession selbst hätte erscheinen müssen. Im Zahlungsorte 8t. wurden aus einem Wechsel sämmtliche Wech- selverpflichtete verklagt. Einer derselben, welcher über 50 Meilen entfernt wohnte, und sich überdies durch einen Mandatar vertreten ließ, reiste dennoch persönlich zum ersten Termine und leistete in demselben den Diffessionseid. Kläger wurde, Einwendens ungeachtet, angehalten, die- sem Verklagten feine Reisekosten mit 52 Thlr. (und außerdem die Man- datargebühren) zu erstatten, weil das sofortige Erscheinen des Beklagten zur Diffession, behufs Anwendung der Contumaz, für nothwendig er- klärt wurde. — Diesem Verfahren läßt sich mit Grund Folgendes entgegensetzen: a. Der § 32 Tit. II der Verordnung von 1833 bestimmt: „Ist die Partei, welche den Eid zu leisten hat, am Orte des Gerichts „oder in dessen Nähe nicht wohnhaft, so requirirt das erkennende Gericht „denjenigen Richter, in dessen Sprengel die Partei wohnt, um Abnahme „des Eides."

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b. Diese Vorschrift hat nach § 1 der Verordnung von 1846 für Wechselsachen unbedingte Gültigkeit, und derogirt den §§ 21—24 A. G.-O. I 27. c. Auch vom Standpunkte der A. G.-O. aus erscheint jenes Ver- fahren ungerechtfertigt. Nach der A. G.-O. konnte eine Wechsel- klage nur bei dem Gerichte des persönlichen Wohnorts eines jeden Verklagten angestellt werden, höchstens im Zahlungs- orte (als torum eontraetim), vorausgesetzt, daß Verklagter sich dort persönlich anwesend befand. A. G.-O. I 2 § 8, 150. Es war also der Verklagte stets am Orte des Gerichts oder doch in seiner Nähe, und niemals verlangt die A. G.-O., daß ein Ver- klagter, außerhalb seines Wohnortes, 50 oder 100 Meilen und weiter nach einem auswärtigen Gerichte persönlich reisen müsse, um eine Prozeßcontumaz, namentlich in Bezug auf Eidesleistun- gen, abzuwenden. In solchen Fällen trat vielmehr stets die Re- quisition des persönlichen Richters ein, wie dies in der A. G.-O. I 7 § 4 sqq. I 10 § 217 sqq. und namentlich in Bezug auf Eidesleistungen im § 373 1 10 ausdrücklich anerkannt ist. Erst das Einführungsgesetz zur Wechsel-Ordnung vom 6. Ja- nuar 1849 (und 15. Februar 1850) schuf im § 6 den jetzigen exceptiouellen Gerichtsstand für Wechselsachen, wonach z. B. ein zu Trier, Köln, Coblenz oder an anderen Orten wohnhafter Ver- klagter sich bei den Gerichten in Memel und Tilsit einzulassen muß. Damals existirte jedoch bereits die Verordnung von 1846, welche für Wechselsachen die §§ 5—65 (also auch obigen § 32) der Verordnung von 1833 als uormirende Bestimmungen eingeführt und die entgegenstehenden Vorschriften der A. G.-O. 1 27 be- seitigt hatte. Der Nothwendigkeit persönlichen Zureisens zu ent- fernten Gerichtsterminen war durch obigen § 32 vorgebeugt, und die große Zweckmäßigkeit dieses neuen Wechselgerichtsstandes ist allgemein anerkannt, Nimmermehr aber kann angenommen wer- den, daß durch jenes Einführungsgesetz eine — bis dahin un- bekannte und höchst lästige — Verpflichtung für den Verklagten geschaffen sei, behufs der Eidesleistungen persönlich zu dem — vielleicht sehr entfernten — auswärtigen Prozeßgerichte reisen zu müssen. Einer solchen Annahme würden die § 373 A. G.-O. I 10 und ß 32 der Verordnung von 1833 entgegenftehen. Nach den vorstehenden Ausführungen muß der Satz gerechtfertigt erscheinen:

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„die § 31, 32 der Verordnung vom 1. Juni 1833 und der „§ 12 der Verordnung vom 21. Juli 1846 finden auf Wechsel- „sachen Anwendung, und derogiren den Bestimmungen der A. G.-O. „I 27 Z 21—24." Es bleibt in hohem Grade wünschenswerth, daß das K. Ober- Tribunal bei vorkommender Gelegenheit die Frage: welche Bestimmungen der A. G.-O. I 27 noch für das jetzige Prozeßverfahren in Wechselsachen in Kraft bestehen? einer durchgreifenden Prüfung und Erörterung unterwirft, und durch Publikation einer solchen Entscheidung dahin wirkt, die sehr divergiren- den Ansichten der unteren Gerichtshöfe zu consolidiren.

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Rechtsfälle

Zulässigkeit der Wechselklage auf Grund einer durch Zufall durchstrichenen Wechselurkunde Ein Rechtsfall mit Erörterungen mitgetheilt von dem App.-Ger.-Rath Geyert in Stettin

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B. Rcch 1 sfälle.

Nr. 1. Die Bestimmung des § 118 Tit. 10 Th. I der Allgemeinen Gerichts- Drdnung, befichungsweife die des § 119 ibid., nach welcher eine nur durch Zufall durchstrichene Urkunde für eine nicht durchstrichene zu erachten ist, findet auch auf den Wechfel Anwendung, oder aus einem in Folge eines Versehens durchltrichenen Indossamente ist die Wechfelregreßklage des Indofiatars wider den Indossanten zulässig. Ein Nechtsfall mit Erörterungen, Mitgetheilt von dem Appellationsgerichts-Rath Geyerl in Stettin.

Der Kaufmann Herbing übereignete der Ritterschastlichen Privat- bank zu Stettin durch Indossament einen Wechsel. Diese begab den Wechsel weiter, mußte ihn aber schließlich einlosen, weil der Acceptant nicht zahlte, und klagte nunmehr im Wege der Wechselregreßklage wider ihren Indossanten Herbing. Aus dem von ihr überreichter: Wechsel war das Indossament der Bank auf ihren Nachmann, so wie das Indossa- ment des Herbing aus sie durchstrichen. Der Verklagte stellte nicht in Abrede, daß er den Wechsel durch Indossament aus die Bank übertragen habe; er verlangte aber gleichwohl die Abweisung der Klägerin, indem er die Aktiv- und Passiv-Legitimation bestritt. Davon ausgehend, daß nach Art. 36 der Wechselordnung durchstrichene Indossamente als nicht geschrieben angesehen werden sollen, und daß bei dem Wechsel als einem Literalvertrage Alles von der Schrift abhängig sei, behauptete er, es stehe weder die Bank als Jndossataria, noch er als Indossant auf dem Wechsel. Die Bank führte dagegen in so weit, daß ein Ersüllungseid sich rechtfertigen ließ, den Beweis dafür, daß sie nur ihr Indossament

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an ihren Nachmann habe durchstreichen wollen, ihr,Beamter aber aus einem Versehen das vorstehende Herbingsche Indossament mit durchstrichen habe. Das Appellationsgericht zu Stettin erkannte am 4. Mai 1858 in Über- einstimmung mit dem ersten Richter auf Ableistung jenes Erfüllungs- eides für die Bank, und verurtheilte den Verklagten für den Fall der Ableistung dieses Eides, indem es annahm, die Bestimmung des §118 Tit. 10 Th. I der A. G.-O. finde auch im Wechselprozesse Anwendung. Es ist nun zu untersuchen, ob diese Annahme des Appellations- richters richtig ist, und dieses muß bejaht werden. Gründe. Ist ein schriftlich abgefaßter Vertrag verloren gegangen, so sind zur Ausmittelung seines Inhalts alle in den Gesetzen gebilligten Be- weismittel zulässig. — So lautet der K 169 Tit. 5 Th. I des A. L.-R. Der materielle Inhalt dieses.Gesetzes ist der, der Vertrag soll so angesehen werden, als ob er in schriftlicher Abfassung vorläge. In Uebereinstimmung mit dieser materiellen Bedeutung der landrechtlichen Bestimmung legen die §§ 118 und 119 Tit. 10 Th. I der A. G.-O. einer Urkunde, welche durchstrichen oder zerrissen ist, volle Beweiskraft bei, wenn erwiesen wird, daß diese Veränderung rücksichtlich des Be- rechtigten aus einem Zufalle beruht. Soll ein Dokument Beweiskraft haben, so muß es auch eine Urkunde sein, und hieraus folgt, daß der materielle Sinn der §§ 118 und 119 1. c. der ist, — das Durchstreichen oder Zerreißen wird für nicht geschehen erachtet, und die Urkunde als im unveränderten Zustande vorliegend angesehen. — Diese Annahme ist ihrer materiellen Bedeutung ungeachtet immer nur eine Fiktion, und ihre Anwendung aus den Wechselprozeß ist dadurch bedingt, daß der Grundsatz anerkannt wird, es ist zur Begründung der Wechselklage nicht absolut erforderlich, daß der Name des Berechtigten und der des Ver- pflichteten in formell richtiger, also in nicht durchstrichener oder durch- kratzter oder zerrissener Schrift, aus dem Wechsel geschrieben steht. Der Richtigkeit dieses Grundsatzes läßt sich entgegensetzen, daß nach Art. 81 der Wechselordnung die Wechselverpflichtung diejenigen trifft, welche als Aussteller, Acceptanten oder Indossanten den Wechsel unterschrieben oder mit unterschrieben haben, nach Art. 36 ibid. aber durchstrichene Indossa- mente als nicht geschrieben angesehen werden sollen. Das Gesetz macht auch keinen Unterschied in der Ursache des Durchstreichens. Bei wört- licher Anwendung des Gesetzes in den Art. 36 und 81 ist die Wechsel- regreßklage eines auf dem Wechsel durchstrichenen Indossatars wider seinen ebenfalls durchstrichenen Indossanten nicht denkbar. Von weniger

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Erheblichkeit ist der Umstand, daß man den Wechselvertrag einen Literal- vertrag zu nennen pflegt. Der Literalvertrag des ältern römischen Rechts ist ans unsere Rechtsverhältnisse an sich unanwendbar, und der des neuern römischen Rechts bestand darin, daß der Aussteller eines Schuld- scheins nach 2 Jahren mit dem Einwande der nicht erhaltenen Baluta nicht mehr gehört wurde. Das Allg. Land-Recht kennt ein solches Rechts- verhältniß nicht, und die Wechselordnung läßt im Art. 82 jede persön- liche Einrede zu, welche dem Verklagten unmittelbar wider den Kläger zusteht. Dahin gehört unter Umständen auch der Einwand der nicht gezahlten Valuta, cfr Borchardt's Wechselordnung Zusatz 3 zum Art. 82 und erste Fortsetzung Zusatz 90 zum Art. 82. Wenn man den Wechselvertrag einen Literalvertrag nennt, so hat das nur den Sinn, daß die Unterschrift die Wechselverpflichtuug in der Weise begründet, daß der Gläubiger nicht nöthig hat, die eausa äedenlli besonders dar- zuthun, und daß dem Schuldner in Ermangelung eines besonder» Ueber- einkommens mit dem Kläger oder besonderer den Kläger treffender Um- stände, bei vorhandener Wechselfähigkeit nicht das Recht zusteht, den Einwand zu machen, seine Unterschrift verpflichte ihn nicht. Ein Literal- vertrag in diesem Sinne schließt die Anwendbarkeit der §§ 118 und 119 Tit. 10 Th. I der A. G.-O. auf den Wechselprozeß nicht aus, weil der Literalvertrag auch dann vorhanden ist, wenn das Gesetz die ver- letzte Schrift als eine unverletzte behandelt wissen will. Ich komme nun auf die Art. 36 und 81 der Wechselordnung zurück. Die wörtliche Anwendung dieser Art. würde, wie erwähnt, die Wechsel- regreßklage des Indossatars, dessen Name durchstrichen ist, wider den Indossanten, dessen Name auch durchstrichen ist, ausschließen. Ich be- haupte, in diesem Sinne können die Art. 36 und 81 nicht zur Anwen- dung gebracht werden, weder bei der Regreßklage noch bei der Wechsel- klage überhaupt. Meine Gründe sind folgende. 1. Die Motive zum § 36 des Preußischen Entwurfs und die Leip- ziger Konferenzprotokolle vom 6. November und 1. December 1847 er- geben, daß der Art. 36 sich nicht mit dem Nachweise der Legitimation des Wechselklägers, sondern damit beschäftigt, ob und in wie weit der Wechselschuldner berechtigt und verpflichtet sein soll, vor der Zahlung die Legitimation des Wechselinhabers zu prüfen. Es wurde angenom- men, dem Schuldner gegenüber sei jeder Inhaber des Wechsels für legi- timirt zu erachten, welcher durch eine zusammenhängende Reihe nicht durchstrichener Indossamente als der letzte Eigenthümer nachgewiesen werde. Rasuren, Ueberschreibungen und andere sichtbaren Mängel, welche den Verdacht einer Fälschung begründen, sollen für den Schuldner

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gleichgültige Dinge sein, der Schuldner soll nicht nöthig haben, die Aecht- heit der Indossamente zu prüfen, er soll deshalb, und weil es den Wech- selverkehr stören würde, aber auch nicht berechtigt sein, aus der Unücht- heit des Indossaments einen Einwand zu erheben. Diesem entsprechend stellt das Ober-Tribunal in dem Erkenntnisse vom 16. September 1854 (Entsch. Bd. 29 S. 182) den Grundsatz auf: Die Legitimation des gegen den Wechselaussteller im Regrcßwege kla- genden Wechselinhabers wird durch den Einwand allein, daß das Blanco- Jndossament unächt sei, noch nicht widerlegt; zur Substanziirung einer solchen Einrede gehört vielmehr zugleich die von dem Verklagten nach Vorschrift des Gesetzes liquide zu stellende Behauptung einer stattgefun- denen Fälschung so wie der Wissenschaft des Klägers davon, und eines dolus bei dem Erwerbe des Wechsels. Cs mag dahin gestellt bleiben, ob der Verklagte berechtigt ist, einen auch in dieser Weise substanziirten Einwand zu machen, es ist das für die gegenwärtige Erörterung gleichgültig. Wenn nun aber der Sinn des Art. 36 der W.-O. kein anderer ist, als der, daß die durch eine zusammenhängende Reihe nicht durchstriche- ner Indossamente geführte Legitimation von dem Schuldner nicht be- mängelt werden soll, so folgt daraus nur, daß zwar der Schuldner eine auf andere Art geführte Legitimation ansechten darf, es folgt aber nicht daraus, daß die Legitimation nicht auf andere Weise geführt werden könne. 2. Daß die Legitimation in anderer Weise geführt werden kann, läßt sich aus nachstehenden Bestimmungen der Wechselordnung entnehmen. A. Die Wechselordnung erklärt im Art. 2 den Wechselarrest wider die Erben des Wechselschuldners für unzulässig, und spricht hierdurch aus, daß im Uebrigen das Wechselrecht wider die Erben verfolgt werden könne; sie schließt auch nirgends die Erben der Wechselgläubigers von der Klage aus, und die Gerichtshöfe sind nie darüber in Zweifel gewe- sen, daß die Wechfelklage von Erben gegen Erben angestellt werden fcutn. Da die Namen der Erben weder als Gläubiger noch als Schuld- ner auf dem Wechsel stehen, so folgt daraus, daß sowohl die Aktiv- als Passiv-Legitimation in anderer Weise geführt werden kann, als durch die Wechselschrift. Dasselbe Resultat stellt sich B. aus dem Art. 73 der Wechselordnung heraus, nach welchem der Verlierer eines Wechsels aus dem nicht vorhandenen Wechsel nach Ein- leitung des Amortisationsverfahrens vom Acceptanten gegen Sicher- stellung die Zahlung, und ohne Sicherstellung die Deposition der Wechsel- summe verlangen kann. Sein Recht ist ein wechselrechtliches, und ein solches begründet die Wechselklage. — cfr. Koch's Note 17 zum Art. 73

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der W.-O. in seinem Land-Rechte. — Für Preußen ist zwar nach § 4 Tit. 27 Th. I A. G.-O. die Vorlegung des Originalwechsels zur Be- gründung der Wechselklage erforderlich, diese Prozeßvorschrift für Preußen entscheidet aber über den Sinn der deutschen Wechselordnung nichts, cfr. Borchardt's Wechselordnung Zusatz 1 zum Art. 73. 6. Der Art. 13. der Wechselordnung macht denjenigen zum wechsel- mäßigen Inhaber des Wechsels, welcher durch ein Blanco-Indossament legitimirt ist. Ein solches Indossament enthält nicht den Namen des Inhabers, sondern den eines Vorbesitzers. Das Ober-Tribunal sagt daher in dem Erkenntnisse vom 16. September 1854, Entsch. B. 29 S. 186, das Blanco-Indossament macht den Wechsel so lange, als nicht ein ausgefülltes vollständiges Giro vorliegt, oder hinzutritt, zu einem Papiere aus jeden Inhaber, cfr. die Motive zum § 36 !des Preußischen Entwurfs der Wechselordnung. Erkenntniß des Ober-Tribunals vom 31. Mai 1856 Archiv Bd. 20 S. 357. D. Derjenige, welcher durch eine vom Wechsel gesonderte Cessions- Urkunde den Wechsel erworben hat, steht auch nicht auf dem Wechsel, und doch ist er als Inhaber legitimirt. Es ist zwar bezweifelt worden, ob ein Wechsel durch eine solche Cessions-Urkunde mit der Befugniß zur Wechselklage übertragen werden kann, der Zweifel dürste aber nicht be- gründet sein. Abgesehen davon, daß das Ober-Tribunal in den Er- kenntnissen vom 11. Mai 1852, 23. Februar 1854 und 17. April 1856, Iustiz-Minist.-Bl. 1857 S. 140 und Borchardt's W.-O. Zus. 2 zum Art. 9 ausgesprochen hat, die Session übertrage den Wechsel mit dem Rechte zur Wechselklage, abgesehen davon, daß Koch, cfr. dessen Land- Recht Note 39 zum Art. 10 der W.-O und Eichhorn, cfr. dessen Ein- leitung in das deutsche Privatrecht, 3. Ausg. § 134, derselben Ansicht sind, abgesehen davon, daß die Cession ihrem Wesen nach nichts weiter ist, als eine Ermächtigung, für eigne Rechnung das Recht des Cedenten geltend zu machen, der Wechselcessionar von dem Wechselindossatar sich daher darin unterscheidet, daß dieser aus eigenem Rechte, und jener aus dem Rechte des Cedenten klagt, gerade so, wie die Erben aus dem Rechte ihres Erblassers, abgesehen von diesen Allen geht auch aus den Motiven zur Wechselordnung hervor, daß die Verfasser derselben an der Zulässigkeit der Uebertragung des Wechselrechts durch Cession nicht ge- zweifelt haben, wenn man nur den Unterschied festhält, daß der In- dossatar aus eigenem Rechte, der Cessionar dagegen nur aus dem Rechte seines Cedenten klagen kann. Der Art. 9 der W.-O. erklärt das Indossament dem Aussteller des Wechsels gegenüber für unwirksam, wenn dieser im Wechsel dessen

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Uebertragung untersagt hat (cfr. auch Art. 15). Das Leipziger Kon- ferenz-Protokoll vom 27. October 1847 bemerkt hierzu: Von mehreren Seiten wurde behauptet, daß eine gegen ein ausgespro- chenes Verbot unternommene Begebung des Wechsels unwirksam, nament- lich nicht geeignet sei, wechselmäßige Wirkungen hervorzubringen, daß hierbei das Interesse des Ausgebers beachtet werden müsse, dem oft daran liegen könne, daß das von ihm gemachte Geldgeschäft ein Geheimniß bleibe, und daß dieses Interesse nicht besser gewahrt werde, als dadurch, daß jede dem Verbote zuwiderlaufende Handlung erfolglos sei. Eine Ver- einigung der verschiedenen Meinungen war nicht zu ermitteln, ungeachtet gegen die letzte Ansicht geltend gemacht ward, daß der, von welchem das Verbot ausgegangen sei, wenigstens eine Uebertragung durch Cession nicht hindern könne, und sein Interesse vollkommen gewahrt sei, wenn er von den Regreßansprüchen eines Dritten befreit bleibe. Es ward daher zur Abstimmung geschritten, und mit 16 gegen 2 entschieden, daß die einem Verbote zuwider vorgenommene Jndossirung ungültig sei. Demgemäß kann ein Wechsel, in welchem der Aussteller die Begebung ausdrücklich untersagt hat, durch Indossament, also mit wechselrechtlicher Wir- kung, überhaupt nicht übertragen werden. Zugleich war man darüber einverstanden, daß die Frage, ob eine solche vom Aussteller verbotene Uebertragung eines Wechsels unter Umständen und nach Maaßgabe der gebrauchten Form als Cession gültig sein könne, nach dem Civilrechte eines jeden Staates zu beurtheilen sei. Das Protokoll läßt keinen Zweifel darüber aufkommen, daß nach der Ansicht der Konferenz im Allgemeinen der Uebertragung des Wech- selrechts durch Cession in der Art, daß der Cessionar die Rechte des Cedenten geltend machen kann, zulässig ist, und.daß selbst eine verbo- tene Uebertragung durch Indossament die Wirkungelt einer Cession haben kann, wenn das Indossament nach Form und Inhalt den Be- stimmungen des Civilrechts über die Erfordernisse und Zulässigkeit einer Cession entspricht. Aus diesem Grunde sagt auch der Art. 9 der Wech- selordnung nicht, daß das verbotene Ilrdossament ganz wirkungslos sein solle, sondern er spricht dem Indossamente nur die wechselrechtliche Wir- kung ab, d. h. der Indossatar kann nicht aus eignem Wechselrechte klagen. Daß civilrechtlich Wechselrechte cessibel sind, wird nach § 382 Tit. 11 Th. I des A. L.-R. nicht bezweifelt werden können. Die Natur des Wechselvertrages steht dieser Auffassung auch nicht entgegen. Ein gezogener Wechsel ist nichts weiter als eine acceptirte Anweisung. Der Trassant unterliegt dem Regresse, wenn die Anwei- sung nicht befolgt wird, und der Acceptant übernimmt durch das Accept die Verbindlichkeit zur Zahlung sowohl dem Trassantell als dem Re- mittenten und dessen Ordre gegenüber. W.-O. Art. 8, 22, 25, 29, 41, 49, 50, 51. Der Indossant gibt die Anweisung weiter, begründet

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dadurch eine eigne Anweisung, und unterliegt gleich dem Aussteller des Wechsels nach denselben Vorschriften und nach Art. 14 L c. dem Re- greßanspruch. Der eigne oder trockene Wechsel ist nichts weiter, als die schriftliche Verpflichtung, eineZahlung leisten zu wollen. W.-O. Art. 97. Das Indossament ist seinem Wesen nach bei einem solchen Wechsel das- selbe, was es bei der Tratte ist. Alle übrigen Vorschriften der Wechsel- ordnung über, die Form des Geschäfts betreffen nicht dessen Natur. Das A. L.-R. II 8 § 713 nennt den Wechsel eine Schuldverschreibung. Diese Natur des Wechsels steht der Uebertragbarkeit des Wechsels durch Cession nicht entgegen. Bemerken will ich bei dieser Gelegenheit, daß ich in der Ausstellung eines Wechsels zur Tilgung einer Schuld eben deshalb, weil die Tratte nur eine Anweisung, der eigne Wechsel hier aber nur eine Schuldverschreibung unter härtern Bedingungen ist, welche ihre causa in einer schon bestehenden Schuld hat, keine Novation finde, csr. das Erk. des Ober-Trib. vom 29. Juni 1854, Entscheidung. Bd. 28 S. 199 und das Erk. vom 1. Mai 1855, Arch. der Lrib.-Anw. Bd. 17 S. 146. Diejenigen, welche die Cession des Wechselrechts mit dem Rechte zur Wechselklage nicht zulassen wollen, mögen vielleicht einen Grund darin finden, daß die Wechselordnung nur von der Nebertragung mit- telst Indossaments spricht. Es ist diese Erscheinung eine sehr natürliche. Das Indossament begründet einen besonder» Vertrag mit besondern Wir- kungen zwischen dem Indossanten einer Seits und dem Indossatar und dessen Nachmännern anderer Seits, und gleichzeitig übertrügt es die eignen Rechte des Indossanten an seine Vormünner und der Acceptanten auf den Indossatar. Dieses Rechtsverhältniß ist rein wechselrechtlicher Natur, und mußte in der Wechselordnung näher bestimmt werden. Dagegen ist die bloße Uebertragung der eignen Rechte des Wechselinhabers ledig- lich civilrechtlicher Natur, und sie bedurfte in der Wechselordnung keiner Erwähnung. Der Wechselgläubiger kann seine Rechte für sich durch einen Bevollmächtigten, oder durch einen Procurator in rem suam gel- tend machen. Im letzter« Falle heißt die Vollmacht eine Cession. Durch eine solche alle Wechselrechte zu verfolgen, und insbesondere auch die Wechselklage anzustellen, ist in der Wechselordnung nicht verboten, ja sie gestattet sogar im Art. 26 dem bloßen Inhaber des, Mangels Accep- tation aufgenommenen Protestes die Anstellung der Wechselregreßklage auf Sicherstellung, ohne daß es der Beibringung des Wechsels bedarf, und fragt nicht darnach, ob der Kläger durch einfache Vollmacht, oder durch Cession, oder durch Indossament in den Besitz des Wechsels ge- kommen ist. Gruchot, Beitr. II. Iahrg. 27

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E. Der Art. 63 der Wechselordnung bestimmt: der Ehrenzahler tritt durch die Ehrenzahlung in die Rechte des Wechselinhabers gegen den Honoraten, dessen Vormänner und den Acceptanten. Der Name eines solchen Ehrenzahlers steht nicht auf dem Wechsel, sondern es wird seiner nach Art. 88 1. e. nur im Proteste erwähnt. 3. Die unter 2. A bis E vorgetragenen Fülle ergeben zur voll- ständigen Gewißheit, daß es zur Begründung der Wechselklage nicht ab- solut erforderlich ist, daß die Namen des Klägers und des Verklagten auf dem Wechsel geschrieben stehen, daß insbesondere der Art. 36 nur bestimmt, was Rechtens sein soll, wenn der Gläubiger nach dem In- halte dieses Art. legitimirt ist, und daß der Art. 81 nur bestimmt: wer einmal den Wechsel im Sinne dieses Art. unterschrieben hat, der ist der Wechselklage verfallen. Bei dieser Auslegung steht die Wechselordnung der Anwendbarkeit der §§ 118 und 119 Tit. 10 Th. I der A. G.-O. auf den Wechselprozeß nicht entgegen. Ein Durchstreichen oder Zer- reißen, welches wider Wissen und Willen des Berechtigten, für diesen also nur wie durch einen Zufall geschieht, ist nicht mehr und nicht we- niger, als wenn zufällig oder aus Versehen das Dintenfaß seinen In- halt über den Wechsel ergießt, oder ein Thier denselben beschmutzt. Die Schrift und die Urkunde wird dadurch im rechtlichen Verstände nicht kassirt, d. h. für ungültig erklärt, und wenn sie das Gesetz aus diesem Grunde als vollgültige Schrift und Urkunde behandelt wissen will, so paßt die ratio legis auch aus den Wechselprozeß. Der Wechsel liegt dann vermöge der gesetzlichen Fiktion als eine unveränderte Schrift und Urkunde vor, und die Wechselklage ist zulässig. Das Gegentheil kann, wie schon angeführt, nur dann angenommen werden, wenn aus der Wechselordnung sich Nachweisen ließe, daß unter allen Umständen die Namen der Parteien in unveränderter Schrift auf dem Wechsel stehen müßten.

Uebergang des Gewährleistungsanspruches des ersten Cessionars auf den zweiten im Wege der Cession

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Nr. 2. Wenn eine mit dem Versprechen der Gewährleistung für die Richtigkeit und Sicherheit cedirte Forderung von dem Cesstonar anderweitig ab- getreten wird, und der zweite Cesstonar nunmehr einen Ausfall erleidet, ist derselbe für befugt zn erachten, den ihm ansdrücklich mit abgetretenen eventuellen Gewä-rsanfpruch seines Rrchtsvorgängers gegen den ur- sprünglichen Gläubiger und ersten Cedcnten geltend )u machen?

Der Kaufmann Daniel N. S. hatte von seinem Bruder Friedrich N. S. ein zinsbares Darlehn von 1500 Thlr. gegen Verpfändung meh- rerer Bergwerksantheile erhalten. Später cedirte der Gläubiger seine Forderung den Gebrüdern Joseph und Meyer H. gegen Zahlung einer Valuta von 1000 Thlr. und verpflichtete sich dabei ausdrücklich: „nicht allein für die Existenz des übertragenen Kapitals rechtlich Gewähr zu leisten, sondern auch ohne Bestimmung einer ge- wissen Zeit für dessen richtigen Eingang zu haften." Die Eessionarien übereigneten demnächst unter dem gleichen Ver- sprechen die gedachte Forderung für eine Valuta von 884 Thlr. dem Kaufmann S. L. Letzterer nahm nunmehr den Schuldner Daniel N. S. wegen des Kapitals und der Zinsen in Anspruch, erlitt jedoch bei der Subhastation der verpfändeten Bergwerksantheile einen Ausfall von 200 Thlr., der auch aus dem übrigen Vermögen des verurtheilten Schuldners nicht zu decken war. Seine hierauf wegen Erstattung dieses Ausfalles gegen die Erben des inzwischen verstorbenen ursprünglichen Gläubigers und ersten Eedenten Friedrich N. S. angestellte Klage wurde aus dem Grunde rechtskräftig abgewiesen, weil der aus der Cession des Friedrich N. S. den ersten Eessionarien, den Gebrüdern Joseph und Meyer H. erwachsene Gewährsanspruch ihm von den Letzteren nicht ausdrücklich mit cedirt worden war. — Diesem Mangel suchte er in der Folge abzuhelfen. Er verschaffte sich von Seiten seiner Rechtsvorgänger eine nachträgliche Cession jenes Gewährsanspruches und trat, auf die- selbe gestützt, gegen die Erben des Friedrich N. S. mit einer neuen, aus Erstattung der ausgefallenen 200 Thlr. nebst Zinsen gerichteten 27*

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Klage auf. — Der Richter erster Instanz vermißte den Nachweis, daß sämmtliche für die cedirte Forderung verpfändeten Bergwerksantheile be- reits zum Zwecke der Befriedigung des Klägers veräußert worden seien und wies aus diesem Grunde die Klage zur Zeit ab. Dieses Erkennt- niß ist auch auf die Appellation des Klägers durch das in Rechtskraft getretene Urtheil des Appellationsgerichts zu Hamm vom 2. Mai 1857, wiewohl von einem andern Gesichtspunkte aus, bestätigt worden. Der Appellationsrichter ging dabei von folgenden Erwägungen aus: Zunächst folgt aus der besonderen Natur einer entgeltlichen Cession, als eines lästigen Vertrages, 8 376 Tit. 11 Th. I des Allg. Land-Rechts nach den Grundsätzen der Gewährleistung, daß der Cedent dem Cessio- nar dafür aufkommen muß, daß dieser sich der übertragenen Forderung nach der Natur und dem Inhalte des Vertrages bedienen könne, tz 318 Tit. 5, 8 135, 88 420 ff. Tit. 11 a. a. O. Der erste Cedent Friedrich N. S. hat nun seinen Cessionarien, den Gebrüdern Joseph und Meyer H. gegenüber die Verpflichtung zur Gewährleistung der ihnen abgetretenen Forderung ohne Beschränkung auf eine bestimmte Zeit übernommen. — Dieses Versprechen schaffte allerdings für die Gebrüder H. das Recht, den Cedenten für den Ver- lust der Forderung ohne Rücksicht auf die Zeit, in welcher dieser ein- trat, haftbar zu machen. Diese Verpflichtung des Cedenten mußte jedoch mit dem Zeitpunkte aufhören, wo die Cessionarien die Forderung ein- gezogen, oder sich mit eigenem Willen in eine jener Einziehung ganz gleiche Lage versetzt haben. Dieses war durch die wertere Cession an den Kläger geschehen. Denn dadurch hatten sie ihre Forderung ver- wirklicht, indem sie sich den Werth derselben verschafften. Durch den Empfang der mit dem Kläger vereinbarten Valuta war somit jenes durch den früheren Cessionsvertrag für sie geschaffene Recht auf Ge- währleistung zur Erfüllung gebracht und dadurch erloschen, weil sie ihren Cedenten, den Friedrich N. S. bei der ferneren Cession an den Kläger weder zur ausdrücklichen Uebernahme jener Verpflichtung zu Gunsten des Letztern hinzugezogen, noch auch in dem Cessionsvertrage über die Fortdauer derselben durch irgend eine Rechtshandlung eine Verein- barung getroffen hatten. Wenn daher der Kläger sich durch eine nach- trägliche Cession das seinen Cedenten von deren Rechtsvorgänger, dem ursprünglichen Gläubiger, zugesicherte Recht auf Gewährleistung hat über- eignen lassen und dieses nunmehr zur Geltung bringen will, so verfolgt er einen Anspruch, der in der Wirklichkeit nicht mehr vorhanden ist. Denn das cedirte Recht würde nur in dem Falle noch existent sein und rechtliche

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Wirkung äußern, wenn die Gebrüder H. die ihnen übertragene Forderung von dem Daniel N. S., dem äeditor cessus, selbst einzuziehen ver- sucht und dabei einen Ausfall erlitten hätten. In diesem Falle wäre der Anspruch auf Ersatz dieses Ausfalles allerdings cessibel gewesen. Allein die Gebrüder H. haben die fragliche Forderung von dem Daniel N. S. gar nicht eingezogen, und können sie überhaupt gegen diesen nicht mehr geltend machen, weil sie dieselbe bereits dem Kläger im Wege der weiteren Cession verkauft, und sich deren Werth durch Empfangnahme der vereinbarten Valuta verschafft haben. Aus diesem Grunde konnten die Gebrüder H. ihren Anspruch auf Gewährleistung gegen die Ver- klagten dem Kläger auch nicht cediren, weil sie gar nicht in der Lage waren, die Forderung einzuziehen. Nur in dem Falle, wenn die For- derung von dem Kläger als Bevollmächtigten der Gebrüder H. einge- zogen worden wäre, hätte er selbst den Anspruch aus Gewährleistung geltend machen können. Dieser Fall lag nicht vor. Die Gebrüder H. waren gar nicht mehr Gläubiger des äeditor cessus; sie hatten sich der Forderung durch weitere Cession entäußert und den festgesetzten Preis dafür vollständig empfangen. Ihnen gegenüber war also auch die Ver- bindlichkeit der Verklagten zur Gewährleistung nicht mehr vorhanden. Es fehlte somit für den Kläger an jedem rechtlichen Grunde, die Ver- klagten dieserhalb in Anspruch zu nehmen.

Die Richtigkeit dieser Entscheidung läßt sich in Zweifel stellen. Wenigstens fehlt es der entgegengesetzten Ansicht nicht an Gründen, die wohl einer Prüfung werth sind. Bei jeder Cession kommt ein doppeltes Rechtsverhältniß in Betracht: einmal das persönliche Berhältniß zwischen dem Cedenteu und Cessio- nar, und sodann das Eigenthumöverhältniß in Bezug auf das ab- getretene Recht. Ersteres beruht auf dem Cessionsvertrage, letzteres auf der Cession selbst.*) — Das vermöge des Cessionsaktes als eines Veräußerungsgeschäfts zwischen den dabe.i allein als Kontrahenten ein- ander gegenübertretenden Personen, dem Cedenten und dem Cessiouar, begründete Obligationsverhältniß äußert vorzugsweise seine dauernde Wirk- samkeit in der Verpflichtung des Cedenten, für die Richtigkeit und Si- cherheit der abgetretenen Forderung zu haften, sei es, daß diese Ge- währspflicht auf dem Gesetz oder auf besonderer Verabredung beruht. Ein solcher Gewührsanspruch bildet allerdings seiner Natur nach immer

*) Siehe Bd..I S. 21 dieser Beiträge.

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nur ein eventuelles Entschädigungsrecht, indem er den Fall zur Vor- aussetzung hat, daß die cedirte Forderung in der Folge (gleichviel ob wegen rechtlicher oder faktischer Hindernisse) sich als uneinziehbar erweist. Allein derselbe ist keinesweges durch die Fortdauer des zwischen dem Cessionar und dem äebitor eessus bestehenden Schuldverhältnisses be- dingt, also an die Voraussetzung geknüpft, daß der Cessionar selbst sein Recht gegen den Schuldner verfolgt und dabei einen Ausfall erleidet. Eine solche subjektive Beschränkung des Gewährleistungsrechts läßt sich in keiner Weise rechtfertigen. Die Eigenschaft eines Vermögensrechts als eines an die Person des Inhabers gebundenen, findet sich nur aus- nahmsweise vor. Alle Rechte aber, welche an eine bestimmte Person oder an gewisse Eigenschaften derselben nicht gebunden sind, können von dem Einen auf den Andern übertragen werden. 8 99 der Einl. des A. L.-R. 8 382 Tit. 11 Th. I A. L.-R. Dies gilt auch von bedingten, also von solchen Rechten, bei denen sich erst in der Folge erweist, ob sie zur Wirklichkeit gelangen. — Nicht dieser Grundsatz ist es aber, welchen der Appellationsrichter verkennt. Denn derselbe faßt den fraglichen Gewährsanspruch nicht sowohl als einen an sich unübertragbaren, als vielmehr als einen solchen auf, der bereits in der Person des ersten Cessionars, nämlich eben durch die entgeltliche weitere Cession der Forderung, seine volle Erledigung gefun- den habe und daher als getilgt anzusehen sei. Er stellt somit die weitere Cession, welche dem ersten Cessionar den dabei bedungenen Werth der Forderung verschafft, der wirklichen Einziehung derselben gleich. — Hiergegen ist jedoch schon im Allgemeinen zu erinnern, daß der Vermögenswerth einer Forderung nur durch die rechtliche und fak- tische Möglichkeit ihrer Realisirung bedingt wird und daher allein vermöge ihrer Einziehbarkeit Forderungen den Gegenstand des Ver- kehrs abgeben können. Gerade hierauf beruht auch die als Regel gel- tende Verpflichtung des Cedenten, für diese Einziehbarkeit zu haften. Dieser Pflicht ist aber dadurch noch nicht Genüge geleistet, daß der Cessionar sich im Stande gesehen hat, die Forderung durch weitere Cession zu verwerthen. Abgesehen davon, daß die Unsicherheit der For- derung den Cessionar nöthigen kann, dieselbe (wie ja auch in unserem Rechtsfalle geschehen) unter ihrem Nennwerthe, ja unter seinem eigenen Erwerbspreise, weiter zu veräußern, so kann auch leicht der Fall eintreten, daß der Cessionar wegen der in der Folge sich heraus- stellenden Unbeibringlichkeit der Forderung den empfangenen Kaufpreis wieder herausgeben muß. Sollte alsdann nicht, der weiteren Cession

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ungeachtet, die dem ersten Cedenten gesetzlich oder vertragsmäßig oblie- gende Gewährleistungspflicht ebenso in Wirksamkeit treten, wie die Evic- tionsleistungsverbindlichkeit des Verkäufers einer körperlichen Sache, dem Käufer gegenüber, welcher die Sache anderweitig veräußert hat und nun- mehr wegen Entwährung derselben von dem zweiten Käufer in An- spruch genommen wird? Denn daß in dem letzteren Falle ein Regreß- anspruch gegen den ersten Verkäufer stattfindet, ergibt nicht allein der ß 149 Tit. 11 Th. I A. L.-R., welcher für den Fall der Eviction bestimmt: „Der Käufer kann sich der Vertretung halber nur an seinen unmittel- baren Verkäufer halten, und muß es diesem überlassen, auf sei- nen Vormann zurückzugehen." sondern mehr noch der folgende § 150, welcher die Ausnahmsfälle fest- stellt, in denen der die Eviction erleidende Käufer sich sogar an den Vormann des Verkäufers halten kann, und zwar, wie der § 151 außer Zweifel stellt, auf Grund des ihm gewissermaaßen vom Gesetz übertra- genen Rechtes seines Auctors gegen dessen Vormann. — Ist aber zu- zugeben, daß der erste Cesfionar, welcher in seiner Eigenschaft als Ce- dent dem zweiten Cesfionar für den durch rechtliche oder faktische Hinder- nisse eingetretenen Ausfall der Forderung zu haften hat, seinen Regreß an den ihm selbst zur Gewährleistung verpflichteten Gläubiger zu neh- men befugt ist, so läßt sich auch nicht absehen, wie die weitere Cesfion der Forderung Seitens des Cessionars den Cedenten von seiner Gewähr- leistungspflicht befreien könne. — Ja man muß noch weiter gehen. Man darf die Fortdauer der Haftungsverbindlichkeit des ersten Cedenten im Falle der weiteren Cesfion der Forderung nnb daher die Uebertrag- barkeit des jener entsprechenden Rechts keinesweges davon abhängig ma- chen, daß der Cesfionar selbst dem späteren Erwerber der Forderung gewährspflichtig wird und dadurch in die Gefahr kommt, die empfangene Cessionsvaluta einzubüßen. Der Zweck einer jeden Cesfion geht dahin: „daß der Andere das abgetretene Recht von nun an als das seinige auszuüben befugt sein soll." 8 393 a. a. O. Die Ausübung eines Forderungsrechts besteht aber in seiner Geltendmachung gegen den Schuldner. 8 92 der Einleit.; 8 123 Tit. 2 Th. I A. L.-R. Wer daher für die rechtliche und faktische Möglichkeit dieser Aus- übung Gewähr zu leisten hat, wird von dieser Verbindlichkeit erst da- durch befreit, daß der Erwerber der Forderung in die Lage gebracht ist.

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den Gegenstand derselben von dem Schuldner einzuziehen. — So wie nun der Cessionar das ihm abgetretene und dadurch ein Theil seines Ver- mögens gewordene Forderungsrecht weiter zu veräußern befugt ist, so steht auch nichts entgegen, mit dieser Cession zugleich die Abtretung des an seine Person durchaus nicht gebundenen, aus dem Cessionsvertrage ihm gegen seinen Auctor erwachsenen Gewährsanspruches zu verbinden, wenn auch die Ansicht nicht gebilligt werden kann, daß dieser Gewährs- auspruch ein Zubehör der abgetretenen Forderung bilde und daher mit der letzteren schon von selbst ans den ferneren Cessionar übergehe.*) Eine solche Cession erscheint ebenso zulässig, wie die mit der Cession der Hauptforderung verbundene Abtretung des eventuellen Anspruches an den subsidiarisch verhafteten Bürgen, so wenig auch im Uebrigen die recht- liche Stellung eines Cedenten, welcher die Gewähr für die Sicherheit der abgetretenen Forderung übernommen hat, der eines Bürgen gleichkommt.**) Eine cedirte Forderung, für deren Einziehbarkeit der Cedent zu haften hat, kann möglicher Weise gerade nur in Berücksichtigung dieses even- tuellen Regreßrechts gegen den vielleicht allgemein als zahlungsfähig be- kannten Vormann einen weiteren Abnehmer finden. Sollte nun der Cessionar diesen der Forderung erst ihren Verkaufswerth verleihenden Regreßanspruch nicht weiter zu cediren im Stande sein, so wäre ihm die Möglichkeit genommen, die Forderung vor der Verfallzeit zu ver- werthen und somit überhaupt für den Verkehr mit Forderungen ein be- deutendes Hemmniß geschaffen, welches die rechtliche Natur des hier be- sprochenen Verhältnisses nicht mit sich bringt. Das Verkehrsbedürfniß, welches zu einer freieren Behandlung der Forderungsrechte als Gegen- stände des Vermögensaustausches führte und in der Cession eine substan- zielle Rechtsübertragung — Singularsuccession — erblicken läßt, spricht der hier vertretenen Ansicht offenbar das Wort. Aber es bedarf zu ihrer Rechtfertigung gar nicht einmal einer Hinweisung auf die Ent- wickelung, welche die Cessionslehre im neueren Rechte gefunden hat. Denn der der mitgetheilten Entscheidung gegenüber vertheidigte Satz: daß der Cessionar das ihm aus dem Gewährleistungsversprechen des Cedenten gegen den Letzteren zustehende eventuelle Regreß- recht bei der weiteren Veräußerung der Forderung wirksam dem zweiten Cessionar abtreten könne, enthält in der Thal nichts, was nicht auch der streng römischen Auf- fassung der Cession, als eines die Ausübung eines fremden Rechts

*) Bergl. die Abhandlung B. I S. 24 f. dieser Beiträge. **) Bergl. ebendas. S. 97 f.

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zu eigenem Vortheil bezweckenden Rechtsaktes, vollkommen ent- spräche. — Der'Schuldner muß es sich gefallen lassen, daß statt seines eigentlichen Gäubigers dessen Stellvertreter das Forderungsrecht ge- gen ihn zur Ausübung bringt. Sein Schuldverhältniß wird dadurch in keiner Art geändert, ihm gegenüber der Cessionar nur das Recht des ursprünglichen Gläubigers in der Art und in dem Umfange, wie es diesem zustand, geltend machen kann, und daher allen Einwendungen und Gegenforderungen, welche dem Schuldner gegen den Cedenten zu Gebote stehen, ausgesetzt bleibt. §8 407—409 Tit. 11 Th. I A. L.-R. In Beziehung auf den Gewährsanspruch erscheint aber der Ce- dent als der wirkliche Schuldner, wenn auch seine Verbindlichkeit nur eine bedingte ist. Es muß ihm daher auch gleichgültig sein, ob sein eigentlicher Gläubiger, der erste Cessionar, oder dessen Rechtsnachfolger, der zweite Cessionar, die später in Wirksamkeit getretene Gewährsver- bindlichkeil gegen ihn geltend macht.

L. 373.

Ungültigkeit einer, wenngleich durch Uebergabe vollzogegen mündlichen Schenkung eines Sparkassenbuches. Widerruflichkeit einer solchen Schenkung Seitens der Erben des Schenkers

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Nr. 3. Ungültigkeit einer^ wenngleich durch Uebergabe vollzogenen mündlichen Schenkung eines Sparkassenbuches. Widerruflichkeit einer solchen Schenkung Seitens der Erben des Schenkers.

Die von ihren Eltern beerbte Sophie E. hatte kurz vor ihrem Tode ein ihr gehöriges, über ein Kapital von 250 Thlr. lautendes Spar- kassenbuch in Folge eines mündlichen Schenkungsversprechens dem Präses der katholischen Kirche und des Johannes-Hospitals zu D. zustellen lassen. Nach dem Tode der Geschenkgeberin klagten deren Eltern, die Gültigkeit jener Schenkung anfechtend, eventuell dieselbe widerrufend, gegen die gedachte Kirche und das Hospital ans Herausgabe des Sparkassen- buchxs. — Der erste Richter wies die Klage zurück. Das Appellations- gericht zu Hamm hat jedoch durch das Erkenntniß vom 18. Februar 1858 aus folgenden Gründen dem Klageanträge entsprochen. Gegenstand der Schenkung ist, wie unter den Parteien unbestritten seststeht, das vorgedachte Sparkassenbuch. — Offenbar mit Unrecht wird dasselbe vom ersten Richter und den Verklagten als ein auf jeden In- haber lautendes Schulddokument angesehen. Dieser Annahme wider- spricht der Umstand, daß das Buch seinem-Wortlaute nach auf einen bestimmten namentlich genannten Inhaber lautet. Dieser Wortlaut wird dadurch auch nicht in sein Gegentheil umgekehrt, daß nach § 17 der Statuten der Sparkasse, dieselbe nicht bloß berechtigt, sondern auch ver- pflichtet ist, jedem Inhaber des Quittungsbuches gegen Vorzeigung resp. Rückgabe desselben, den Betrag, über welchen dasselbe spricht, ganz oder theilweise auszuzahlen. Denn aus dieser Bestimmung folgt nur, daß die Sparkassenverwaltung der Prüfung der Legitimation überhoben sein, ja sogar derselben sich enthalten soll, und daß jeder Inhaber und Borzeiger für legitimirt gilt, für den wahren Eigenthümer, also als dessen Mandatar das Geld zu empfangen. Ueber das zwischen dem Inhaber des Sparkassenbuchs und dem Eigenthümer desselben, resp. des laut Inhalt des Buches niedergelegten Kapitals, bestehende Rechtsver- hältniß wird durch jenen § 17 der Statuten gar nichts entschieden. — Dieses Rechtsverhältniß ist also von jenem § 17 ganz unabhängig und

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lediglich nach den allgemeinen Gesetzen zu beurtheilen. Das Sparkassen- buch ist eine Beweisurkunde darüber, daß die darin vermerkte Summe von der in dem Buche benannten Person der Sparkasse darlehnsweise übergeben worden ist. Das Sparkassen-Kapital, über welches das Sparkassenbuch als Be- weisurkunde spricht, gehört demnach zum Kapitalvermögen, es ist ein Forderungsrecht, welches der Darleiher gegen die Sparkasse hat. Noth- wendige Folge hiervon ist, daß nicht die Tradition der anwendbare Ueber- tragungsmodus ist, es vielmehr der Session und zwar zufolge § 394 Th. I Tit. 11 des A. L.-R. der schriftlichen Cession bedarf, um das Eigenthum dieser Forderung zu übertragen. Soll diese Eigenthums- übertragung im Wege der Schenkung geschehen, so ist nach den §§ 1037, 1038 und 1063 a. a. O. sogar ein gerichtlicher Vertrag erforderlich. Der § 1065 a. a. O. ist dagegen im vorliegenden Falle nicht maaß- gebend, weil es sich, wie bemerkt, nicht um eine bewegliche Sache oder Summe, sondern um eine Kapitalforderung handelt. (§ 12 Tit. 2 a. a. O.) Schon hiernach ist die Abänderung des ersten Erkenntnisses in der im Tenor ausgesprochenen Weise gerechtfertigt. — Allein, wenn auch die Schenkung formell zu Recht bestände, so würde dennoch der Antrag auf Herausgabe des Sparkassenbuches begründet sein, weil die Kläger, die Jntestaterben der Geschenkgeberin, innerhalb 6 Monaten nach der Nebergabe die Schenkung auf Grund des § 1090 1. c. widerrufen haben und die in dieser Bestimmung enthaltene Befugniß zum Widerrufe nicht auf den Geschenkgeber zu beschränken ist, sondern auch auf dessen Erben sich erstreckt. — Das Landrecht enthält zwar eine ausdrückliche Bestim- mung darüber, daß den Erben des Schenkers ein generelles Widerrufs- recht zustehe, nicht, allein es erkennt ein solches implicito an. Dies be- weist zunächst der § 1162 I. 11 des A. L.-R. und das Marginale dazu, indem hierin indirekt ausgesprochen ist, daß der Uebergang des Revoka- tionsrechts auf die Erben im Allgemeinen und in allen Fällen, wo die Gesetze hiervon nicht eine besondere Ausnahme machen, Statt finde. Es spricht ferner der Umstand, daß in den §§ 1112, 1157 und 1158 1. c. das Widerrufsrecht der Erben in gewissen Fällen beschränkt ist, mehr für als wider den Uebergang desselben auf die Erben. Endlich kommt hinzu, daß im § 1090 1. c. der Widerruf einer Schenkung innerhalb 6 Monaten ganz allgemein zugelassen ist, denn es heißt darin: „Ist aber eine außergerichtlich geschlossene Schenkung schon durch die Uebergabe vollzogen worden, so findet dennoch der Widerruf innerhalb 6 Monaten nach der Uebergabe statt."

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Die tn dieser gesetzlichen Vorschrift eingeräumte Befugniß zum Widerrufe als ein höchst persönliches, nur der Person des Schenkers anklebendes und mithin nach § 102 der Einleitung zum A. L.-R. mit dessen Tode erlöschendes Recht zu betrachten, dazu ist kein zureichender Grund vorhanden, um so weniger, als die (»monatliche Frist zum Widerruf sich als eine Art Verjährungsfrist darstellt und daher unbe- denklich, so weit sie noch nicht verstrichen ist, auch den Erben zu Statten kommt. Abgesehen hiervon, bezweckt auch jene Befugniß im Wesentlichen die Zurückforderung eines veräußerten Vermögensgegenstandes, schließt also ein wirkliches Forderungsrecht in sich, welches unbedingt unter den Vermögensrechten des Geschenkgebers mitbegrisfen ist und zu denjenigen Rechten gehört, von denen es im § 103 der Einl. z. Allg. Land-Recht heißt, daß sie mit dem Tode des Besitzers aus Andere, nach näherer Bestimmung der Gesetze übergehen. Der Umstand, daß die Ausübung der im § 1090 1. c. gegebenen Befugniß von der eigenen Willens- bestimmung des Berechtigten abhängt, ist gleichgültig, und nicht geeignet, das Recht des Geschenkgebers zu einem jus personalissimum umzuschaffen und hierdurch den Uebergang auf die Erben zu hindern. Die letzteren treten überall, wo das Gesetz keine Ausnahme macht, an die Stelle des Erblassers, sie sind befugt, wenn es sich um die von demselben über- kommenen Rechte handelt, ihrem eigenen Willen Geltung zu verschaffen, sofern nicht entgegenstehende Bestimmungen des Erblassers oder des Gesetzes sie daran hindern. Erscheint nach Allem diesem der Uebergang der im § 1090 1. c. eingeräumten Befugniß zum Widerrufe einer außergerichtlichen, durch die Uebergabe vollzogenen Schenkung auf die Erben des Geschenkgebers unbedenklich, so kann endlich auch dieser Annahme mit Grund nicht entgegengesetzt werden, daß sie den Grundsatz umstoße, daß der Wille des Erblassers durch'den Erben nicht geändert werden könne, weil dies nur von dem letzten Willen des Erblassers zu verstehen, eine letztwillige Disposition hier aber nicht vorliegt.

Gegen den Hauptentscheidungsgrund des Appellationsrichters — die Anwendbarkeit des 8 1065 a. a. O. auf die Schenkung eines Spar- kassenbuchs wird ein gegründetes Bedenken nicht zu erheben sein.*)

*) Bergt. Mathis, Allg. jurist. Monatsschrift. B. 8 S. 370 f. Ges.-Revision Pensum XIV S. 188, 189.

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Nicht so zweifellos möchte wohl der zweite, nur eventuell heran- gezogene Entscheiduugsgrund sein, wonach das im tz 1090 dem Schenken- den eingeräumte Widerrufsrecht auch seinen Erben beigelegt wird. Allerdings hat das Ober-Tribunal bereits in dem Präjudiz vom 15. März 1845 Nr. 1554 (Entsch. B. 11 S. 256 f.) den Rechtssatz ausgesprochen: „Die dem Geschenkgeber nach § 1090 Tit. 11 Th. I des Allg. Land- Rechts zustehende Befugniß, eine außergerichtliche, durch die Uebergabe vollzogene Schenkung binnen sechs Monaten zu widerrufen, beschränkt sich nicht auf seine Person, sondern geht auf seine Erben über," eine Ansicht, welche auch Bornemann, Preuß. Civilrecht B. 3 S. 373 Note und Bielitz, Nachträge Heft 2 S. 110, theilen. Allein die dafür geltend gemachten Gründe können nicht befriedigen. Sehr passend bemerkt Koch, Komm. B. 1 S. 865: „Jener Satz ist keine Rechtswahrheit und stößt ohne nöthigenden Grund den unstreitigen uralten Grundsatz um, daß der Wille des Erblassers durch den Erben nicht geändert werden kann, vielmehr durch den Tod unver- änderlich wird. Dieser Grundsatz findet gerade auch aus den Widerruf von Schenkungen Anwendung. Fragm. Yat. § 275, 213; 1. 25 C de don. int. vir. (5, 16). Das A. L.-R. ändert weder direkt noch indirekt hieran etwas." In dem, dem angeführten Präjudiz zum Grunde liegenden Rechts- falle hat der zweite Richter, das Ober - Landes - Gericht zu Breslau, ausgeführt: Der 8 1090 Tit. 11 Th. I des A. L.-R. enthalte ein höchst persönliches Recht des Geschenkgebers. Nur ihm selbst räume das Gesetz die Befugniß ein, einen an sich gültigen Rechtsakt zu widerrufen, und wenn er hiervon keinen Gebrauch mache, so bleibe jener Akt vollkommen gültig, weil die stillschweigend für die Gültigkeit erklärte Absicht des Geschenkgebers vorhan- den sei. Jenes Widerrufsrecht lasse sich nur als ein Recht der freien Willkür des Betheiligten, nicht aber als ein Vermögensrecht betrachten, und in Gemäßheit des 8 102 der Einleitung zum A. L.-R. könne das- selbe ebensowenig, wie der individuelle Wille eines Menschen überhaupt, abgetreten oder vererbt werden. Dies gehe in Bezug auf die Erben dar- aus hervor, daß der Gesetzgeber in Ansehung ihrer die Fälle, in denen sie zum Widerrufe einer Schenkung ihres Erblassers befugt sein sollten, aus- drücklich festgesetzt habe, und es liege keiner dieser in den §8 1112, 1137, 1139, 1157, 1158 erwähnten Ausnahmefälle vor. Wohl aber enthielten die 88 1137, 1139 eine deutliche Bestätigung des obigen Grundsatzes. Entsch. Bd. 11 S. 258. Die vom Ober-Tribunal dieser Auffassung entgegengesetzten Ent- scheidungsgründe, welche auch in dem vorliegenden Falle vom Appel-

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lationsrichter geltend gemacht worden, sind nicht überzeugend. — Der höchste Gerichtshof geht zunächst davon aus: daß das im § 1090 gestattete Widerrufsrecht im Wesentlichen auf die Befugniß hinauslaufe, trotz der geschehenen Uebergabe noch die mangelhafte Form des geschlossenen Vertrages zu rügen und aus diesem Grunde die geschenkte Sache zurückzu- fordern — ein Moment, welches völlig außerhalb der Persön- lichkeit des Schenkers liege. Dieser Gesichtspunkt kann aber nicht als richtig zugegeben werden. Ein Formmangel, welcher erst durch den Ablauf einer bestimmten Frist, nämlich durch Verjährung des Rechts zur Rüge desselben, ge- hoben werden könnte, liegt nicht vor. Denn der § 1065 verordnet ausdrücklich: „Ist hingegen eine geschenkte bewegliche Sache oder Summe dem Ge- schenkgeber bereits übergeben worden, so findet deren Rückforderung aus demGrunde der Ermangelung eines gerichtlichen Vertrages nicht Statt." Es muß daher dem Rückforderungsrechte des § 1090, wenn man nicht zwischen beiden Vorschriften, wie früher selbst von Koch (Recht der Ford. B. 3 S. 150, 151) geschehen, einen unlösbaren Widerspruch annehmen will, ein anderes Prinzip zum Grunde liegen. Dieses Prinzip ist aber allein die Sinnesänderung, eine Art von Reurecht, welche das Gesetz bei einer außergerichtlich geschlossenen Schenkung dem Ge- schenkgeber noch innerhalb sechs Monaten nach der Uebergabe gestattet.*) Die in Betreff der Schenkungen gegebenen Formvorschriften des Allg. Land-Rechts sind darauf berechnet, die Ernstlichkeit und Wohl- überlegtheit des Schenkungswillens (animus ckouaucki) außer Zweifel zu stellen. Wir finden deshalb den Grundsatz an der Spitze: 8 1063. „Schenkungsverträge sollen gerichtlich abgeschlossen werden." Dem gewöhnlichen Verkehre des bürgerlichen Lebens würde diese Regel nicht entsprechen. Es ist ihr daher die oben erwähnte Vorschrift des § 1065 an die Seite gesetzt. — Um jedoch allen Uebereilungen möglichst vorzubeugen, ist neben der letzteren Formvorschrift im § 1090 die Materielle Bestimmung getroffen, welche dem Schenker das Recht gibt, wegen bloßer Willensänderung, ohne weitere Rechtfertigung der- selben, die an sich gültige Schenkung zu widerrufen. Ist dieser Gesichtspunkt der richtige, so kann es auch nicht zu-

*) Vergl. Koch, Lehrbuch B. 2 § 610 Note 1.

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treffend erscheinen, wenn das Ober-Tribunal a. a. O. S. 259, 260 weiter ausführt: die in Rede stehende Befugniß sei ohne Zweifel zu den zum freien Eigenthum gehörenden Rechten zu zählen, weil sie im Wesentlichen bezwecke, daß eine gegebene Sache wieder zurück- verlangt werden kann, und daher ein wirkliches Forderungsrecht in sich schließe, das unbedingt unter den Vermögensrechten des Geschenkgebers für mitbegriffen zu erachten sei, zumal es jeden- falls durch einen Vertrag, der bei der Ausübung desselben eben nur wegen seiner Ungültigkeit angefochten werde, bedingt erscheine. Denn es ist wohl festzuhalten, daß das hier fragliche Rückforderungs- recht nicht eine Folge des etwa als mangelhaft geltenden Schenkungs- vertrages, sondern nnmer erst eine Folge der eingetretenen Willensänderung, des ausgeübten Neurechtes, also einer That- sache ist, die ihrer Natur nach in dem Jndividualwillen einer bestimmten Person beruht und daher von dieser gar nicht getrennt gedacht werden kann. — Es handelt sich daher nur darum, ob der Schenker selbst den durch die Uebergabe der Sache in völlig rechtsgültiger Weise kund- gegebenen Willen, dieselbe dem Empfänger schenkungsweise zuzuwenden, späterhin geändert und dadurch das Recht zur Zurückforderung erworben habe. Erst wenn dies feststeht, kann von einem auf die Erben über- tragbaren Vermögensrechte dir Rede sein. Vergl. IIIp. 1. 32 § 4 D. de donat, int. vir. (24, 1): Sed ubi semel donatorem poenituit, etiam heredi revocandi potestatem tribuimus, si appareat defunctum evidenter revocasse voluntatem. Quodsi in ob- scuro sit, proclivior esse debet judex ad comprobandam donationem. Der Erbe des Geschenkgebers ist nicht der Gefchenkgeber selbst. Es kommt daher nicht auf seinen Willen, dem Empfänger die geschenkte Sache zu belassen, sondern auf den Willen des Erb- lassers an. Ist dieser gestorben, ohne von dem nach § 1090 ihm zustehenden Widerrufsrechte Gebrauch zu machen, so steht eben damit fest, daß er seinen animu8 donandi nicht geändert hat, daß also die Schenkung eine unwiderrufliche geworden ist. Der Erbe kann eine von seinem Erblasser in rechtsgültiger Art ausgeübte Liberalität nicht mit der Erklärung rückgängig machen, daß er selbst von dem Schenknngswillen seines Erblassers abgehen wolle. Denn er übt damit kein überkommenes liecht aus, sondern will sich erst durch seine Willens- bestimmung ein Recht schaffen, das in der Person seines Erblassers noch gar nicht zur Existenz gekommen war.

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Man darf nur nicht außer Acht lassen, daß der hier besprochene § 1090 dem Geschenkgeber noch keineswegs ein übertragbares Recht zur Sache, sondern nur die an seine eigene Willensthätigkeit und somit unzertrennlich an seine Person gebundene rechtliche Möglichkeit verleiht, ein solches Recht zu erwerben. Die allgemeine Repräsentations- befugniß des Erben, auf welche das Ober-Tribunal (S. 260) Bezug nimmt, kommt daher hier gar nicht zur Geltung, weil es an einem geeigneten Gegenstände derselben — einem erworbenen Rechte — fehlt. Der Erbe setzt nur die vermögensrechtliche Persönlichkeit des Erblassers fort, nicht aber die mit dessen Tode erloschene Willensthätig- keit desselben. Kommt es daher auf ein Wollen des Erblassers an, so kann das Wollen des Erben dafür nicht gelten. Die Richtigkeit dieser Anschauungsweise wird auch durch mehrfache Bestimmungen unseres Land-Rechts bestätigt, welche das Ober-Tribunal zur Unterstützung seiner entgegengesetzten Meinung anführen zu können glaubt. — Es verordnen: § 1112. „Die Erben des Geschenkgebers können eine an sich gültige Schenkung des Erblassers aus dem Grunde, weil sie das halbe Vermögen des Erb- lassers überstiegen habe, in der Regel nur alsdann widerrufen, wenn schon der Erblasser seinen Entschluß zu einem solchen Widerrufe gericht- lich erklärt hatte (Tit. 12, §. 587 f.)." § 1157. „Ein Undank, welchen der Geber selbst nicht gerügt hat, gibt seinen Erben ein Recht zum Widerrufe nur alsdann, wenn der Schenkende durch den . Andern sein Leben oder den Gebrauch seiner Verstandeskräste verloren hat." 8 1158. „Hat jedoch der Schenkende seinen Willen, das Geschenk zu widerrufen, schon gerichtlich erklärt, so können seine Erben die Sache gegen den un- dankbaren Geschenknehmer auch nach seinem Tode fortsetzen." § 1159. „Eine dergleichen außergerichtliche Erklärung hat mit der gerichtlichen gleiche Wirkung, sobald erhellt, daß der Erblasser, den Undank gerichtlich zu rügen, nur durch den Tod verhindert worden." Vergl. I. 1 6. de revoc. don. (8, 56):-Hoc tamen jus sta- bit inter ipsos tantum, qui liberalitatem dederint. Ceterum neque filii eorum, neque successores ad hoc beneficium pertinebunt. Neque enim fas est ullo modo inquietari donationes, quas is, qui donaverat, in diem vitae suae non retractavit. § 1138. „Auch wenn eine instehende Todesgefahr nur der Anlaß oder Beweggrund der Schenkung gewesen ist, kann der Geschenkgeber nach überstandener Gefahr dieselbe widerrufen." § 1139. „Die Erben des Geschenkgebers hingegen sind in diesem Falle zu einem Wi- derrufe, den der Erblasser noch nicht rechtlich erklärt hatte, nicht berechtigt? In Beziehung aus diese Vorschriften bemerkt das Ober-Tribunal a . a . O. S. 261: Die §§ 1112, 1157, 1158 beschränken allerdings die Revokations- hefugniß der Erben für den Fall des Undankes, oder wenn die Schenkung

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das halbe Vermögen des Geschenkgebers überstiegen haben sollte, indem fie dieselbe unter den eben erwähnten Voraussetzungen an gewisse Bedingun- gen knüpfen; allein gerade diese besondere Einschränkung spricht eher für, als wider den Uebergang des dem Geschenkgeber überhaupt beigelegten Widerrufsrechts auf seine Erben, wo ihnen dasselbe nicht ausdrücklich ent- zogeu ist. Auch verhält es sich in gleicher Art mit dem 8 1139. Allein nirgends ist in den Gesetzen eine als Regel geltende Aus- dehnung des Widerrufsrechts auf die Erben des Geschenkgebers ange- deutet. Jene Vorschriften lassen sich daher auch nicht als Beschrän- kungen einer solchen Regel, vielmehr umgekehrt nur als Ausnahme- bestimmungen über solche Fälle auffassen, in denen allein ein Uebergang des Widerrnfsrechtes aus die Erben des Schenkers stattfinden soll. Vergl. Koch, Komment. B. 1 S. 869 Rote 57, S. 887 Note 16. Es ließe sich auch gar nicht absehen, warum gerade bei dem ohne alle Motivirung geltenden Widerrufsrechte des § 1090 der Uebergang desselben auf die Erben von der Widerrufserklärung des Erblassers ganz unabhängig sein, in denjenigen Fällen aber, wo der Widerruf durch besondere Umstände motivirt sein muß, nur in Voraussetzung eines vom Erblasser erklärten Widerrufes (mit alleiniger Ausnahme des besonderen im § 1157 vor- gesehenen Falles) gestattet sein sollte. Wenn endlich noch auf die allgemeine Bestimmung des § 1162 Gewicht gelegt wird: „Eine vor oder bei der Schenkung, oder auch bei der Uebergabe gesche- hene Entsagung des Rechts zum Widerrufe, bindert, wenn sie auch eidlich bestärkt worden, dennoch weder den Schenkenden, noch dessen ErhLN, an der Ausübung desselben" so genügt es wohl, darauf hinzuweisen, daß mit den hervorgehobenen Worten eben nur diejenigen Fälle gemeint sein können, wo auch den Erben des Schenkers das Widerrussrecht zusteht. Vergl. Koch a. a. O. S. 888 Note 18. E. 285.

Gruchot, Beitr. 11. Iahrg.

Wirkungslosigkeit eines nach Erlassung des Gesetzes vom 2. März 1850 abgegebenen Anerkenntnisses eines mündlich geschlossenen Erbpachtvertrages

Nr. 4. Wirkungslosigkeit eines nach Erlassung des Gesetzes vom 2. März 1850 abgegebenen Anerkenntnisses eines mündlich geschlossenen Erbpachtvertrages.

lieber diesen Punkt sprechen sich die Gründe eines Erkenntnisses des Appellationsgerichts zu Hamm vom 31. Mai 1858 in folgender Art aus: Hermann Lohkamp, der im Jahre 1841 von dem Landwirth Fried- rich Vaerst dem älteren das Grundstück Flur II Nr. 28/a von Ende ge- gen einen jährlichen Canon von 6 Thlrn. g. G. mündlich in Erbpacht nahm, und von dem Erbpächter im Jahre 1853 wegen des Rückstandes dieses Canons für die Jahre 1847 bis 1853 verklagt, auch zu dessen Entrichtung verurtheilt wurde, hat nicht gezahlt, und ist deshalb von dem Rechtsnachfolger des Erbverpächters, dem jüngeren Friedrich Vaerst, aufs Neue mit dem Anträge auf Verurtheiluug zur Zurückgabe jenes Grundstücks belangt, weil der Kläger bei dem bloß mündlich geschlosse- nen Vertrage nicht mehr stehen bleiben will. Das Kreisgericht zu Hagen hat auch den Verklagten, seines Wider- spruches ungeachtet, am 1. Dezember 1857 nach dem Klageanträge und in die Prozeßkosten verurtheilt, weil der Verklagte nach § 233 Th. I Tit. 21 des A. L.-R. nur als Prekarist des bloß mündlich vererbpach- teten Grundstückes zu betrachten , und der Klager auch nicht etwa nach § 156 Tit. 5 a. a. O. verbunden gewesen sei, alternativ entweder auf Zahlung des Erbpachtcanons oder Rückgabe des Grundstückes zu klagen. Der Verklagte hat mit dem Anträge auf abändernde Entscheidung durch Abweisung der Klage appellirt und sich daraus berufen, daß die Klage aus Entrichtung des Canons für die Jahre 1847 bis 1853 ein vollständiges Bekenntniß zu dem Inhalte des mündlich geschlossenen Erbpachtvertrages enthalte, und dem Kläger das Recht benommen habe, den Mangel der schriftlichen Abfassung geltend zu machen. Der Kläger hat dies bestritten, und das angebliche schriftliche Anerkenntniß für un- wirksam wegen des Gesetzes vom 2. März 1850 erachtet. Das erste Erkenntniß hat bestätigt werden müssen. Man kann es dahin gestellt sein lassen, ob die faktischen Grund- lagen, welche der § 185 Th. I Tit. 5 des A. L.-R. zu einem rechts-

verbindlichen Anerkenntnisse eines bloß mündlich MchlosftttN VkttrKW, zu dessen Gültigkeit die schriftliche Form gehört, erfordert, sich dutch Herbeischaffung der Klage Ns Vorprozesses würdest her stellest lassen. Denn selbst das Vorhandensein eines erst im Jahre 1853 erfolgten schriftlichen Bekenntnisses zu dem im Iahte 1841 geschlossenen Münd- lichen Erbpachtvertrage vorausgesetzt, würde dadurch dettttoch der letztere Nicht convalescirt sein. Zwischen die mündliche Vereinbarung und das angebliche schrift- liche Anerkenntniß war das Gesetz vom 2. März 1850 in die Mitte getreten, welches in § 2 Nr. 2 dem Erbpächter das volle Eigenchum verlieh und dem Erbverpächter nur ein Recht auf die Gegenleistungen beließ. Diese Wirkung konnte im vorliegenden Fall nicht eintretttl, weil im Augenblicke der Rechtskraft des Gesetzes ein der Form nach gAtiger Erbpachtvertrag, demnach ein zu Recht bestehendes Erbpachtverhältniß nicht vorlag. Dieses Rechtsverhältniß war damals um so mißlicher ge- worden, als ihm außer der Form auch noch der Gegenstand fehlte. Da das Gesetz vom 2. März 1850 hier nichts in volles Eigenthum zu verwandeln vorfand, so war nunmehr nichts als ein caput mortuum übrig geblieben, nämlich eine Erbverpachtung, die nach der neuen Ge- setzgebung als solche gar keine rechtliche Wirkung mehr haben konnte, da das Gesetz vom 2. März 1850 die erbliche Uebertragung eines Grundstückes fortan nur unter der Gestalt der Eigenthums Übertragung geschehen lassen will (§91). Ein Anerkenntniß jener früheren Erbver- pachtung nach Erlaß des fraglichen Gesetzes konnte demnach derselben keinen größeren Werth verleihen; es hätte nunmehr unter den Parteien des Abschlusses eines das Eigenthum übertragenden Vertrags bedurft, worauf aber sicher nicht die Absicht des Vorgängers des Klägers ge- richtet war, als derselbe 1853 den Canon einklagte. Man kann sich auch nicht etwa daraus berufen wollen, daß das im Jahre 1853 abgegebene schriftliche Anerkenntniß seiner Wirkung nach aus den Zeitpunkt des mündlichen Abschlusses des Vertrages zurückge- zogen werden müsse. Ein solches Zurückziehen hat eben der Zwischen- tritt des Gesetzes vom 2. März 1850 unmöglich gemacht; das früher beabsichtigte Rechtsverhältniß kann wegen veränderter Umstände nicht mehr zur Perfection gelangen, und eine Umwandlung desselben in Eigen- thum hat weder das Gesetz vollziehen können, noch der Wille der Parteien vollbracht. Wenn nun der Kläger von dem mündlichen Vertrage zurücktreten kann, so ergibt sich sein Recht auf Zurückforderung des hingegebenen Grundstückes von selbst, ohne daß der von dem ersten Richter ganz 28*

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irrig angewandte § 233 Th. I Tit. 21 des A. L.-R. zu Hülfe gezogen zu werden braucht. Dies Gesetz bezieht sich schechthin, wie seine Stel- lung deutlich ergibt, auf einen bloß mündlichen Leihvertrag über ein Grundstück, der als preearlnm betrachtet werden soll. (Vergl. Entschei- dung des Ober-Tribunals Bd. 17 S. 276.) Von einem Bedenken darüber, ob der Kläger alternativ auf Zah- lung des Canon oder Rückgabe des Grundstückes habe klagen müssen, kann schon deshalb nicht die Rede sein, weil die Gegenleistung des Verklagten nicht eine einmalige Zahlung, sondern eine fortdauernde Leistung sein sollte, für deren Erfüllung er im Voraus keine Gewähr leisten kann, und weil, wie gezeigt, das ganze Rechtsverhältniß nicht bloß der Form nach mangelhaft ist, sondern sich gegenständlich in Nichts aufgelöst hat. L. 413.

Befugniß des Viehtriebsberechtigten zur Anlegung eines Zaunes zum Schutze des belasteten Grundstückes

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Nr. 5. Ist der Viehlriebsberechtigte für befugt p erachten^ fum Schutze des betasteten Grundstückes gegen das Aebertreten des Viehs einen Zaun auf demselben anfutcgcn.

Im ersten Hefte dieses Jahrgangs der „Beiträge" S. 85 f. ist ein die obige Frage verneinend entscheidendes Erkenntniß des Appellations- gerichts zu Hamm vom 7. Januar 1858 mitgetheilt und zugleich eine Darlegung der gegen diese Entscheidung sich erhebenden Bedenken ver- sucht worden. In Folge der vom Berklagten eingelegten Nichtigkeitsbeschwerde ist der Rechtsfall zur Entscheidung des höchsten Gerichtshofes gelangt. Das Ober-Tribunal hat durch das Erkenntniß vom 5. Okt. 1858 das Urtheil zweiter Instanz vernichtet und das der ersten Instanz wie- derhergestellt. Die im Wesentlichen mit jener Gegenausführung übereinstimmen- den Gründe lauten: Wenn der ß 72 Tit. 22 Th. I des Allg. Land-Rechts dem zum Viehtrieb Berechtigten die Pflicht auferlegt, den Viehtrieb dergestalt ein- zurichten, daß das Vieh durch Uebertreten oder sonst keinen Schaden verursache, so müssen ihm auch die Mittel zur Erreichung dieses Zweckes gesetzlich eingeräumt seiu, und wenn dazu unzweifelhaft das geeignetste Mittel die Einzäunung des Triebweges ist, und nach § 32 a. a. O. der Belastete gestatten muß, daß in seinem Grundstücke die zur Ausübung der Gerechtigkeit nöthigen Anstalten von dem Beklagten vorgenommen werden, so kann es für keinen Eingriff in die Eigenthumsrechte des Be- lasteten gelten, wenn der Berechtigte den Triebweg einzäunt, und es bedarf nicht, wie der Appellationsrichter angenommen hat, einer aus- drücklichen gesetzlichen Vorschrift, um den Berechtigten dazu zu ermächtigen. Die Bestimmung des § 73 a. a. O., daß die Verpflichtung, welche' dem Viehtriebsberechtigten im § 72 aufgelegt ist, nicht bis zur Ver- zäunung auszudehnen sei, schließt sicher nicht die Befugniß desselben, sie soweit auszudehnen, gesetzlich aus, und es kann ihm nicht zuge- muthet werden, wie der Appellationsrichter meint, durch weniger sichere Mittel, z. B. durch Beaufsichtigung des Viehes, den Belasteten vor Be- schädigungen und sich vor der Schadensklage zu schützen, sobald die Um- zäunung den Belasteten nicht beschwert, was der Appellationsrichter nicht feststellt. Mit Recht beschwert sich der Implorant mithin über Verletzung des 8 32 Tit. 22 Th. I A. L.-R. durch Nichtanwendung und der §§ 72—75 a. a. O. durch unrichtige Anwendung, so daß das Appella- tivnserkenntniß vernichtet werden muß.-

R. 453.

Eintritt der solidarischen Haftung der Erben für Erbschaftsschulden in Folge der Theilung des Nachlasses

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Nr. 6. Wan» ist hie, nach § 131 Tit. 17 Th, I -es AUg. Land-Rechts die fütidsrische Hsstnng der Erden für die Ertsschastsschulden begründende Theilung des Nachlasses für geschehen zu erachten?

Die Erben eines Bürgen waren in Folge der vom Gläubiger ge- gen sie angestellten Klage zur gemeinschaftlichen Zahlung der Bürg- schaftsschuld verurtheilt worden. Später nahm der Gläubiger Einen der Erben aus das Ganze mit der Behauptung in Anspruch: daß der Nachlaß des Bürgen nunmehr g et heilt sei. Er stützte sich hierbei auf die Nachlaßregulirungs-Akten, nach Aus- weis deren der Erbschaftsrichter nach der durch die Kalkulatur erfolgten Gntwerfung des Schluß-Distributionsplanes das Verfahren für beendigt angesehen, dies den Erben angezeigt und die Nachlaßakten reponirt hatte. Der Verklagte wollte jedoch hierin eine wirkliche Beendigung des Erhtheikungsverfahrens nicht erkennen und beantragte daher, den Kläger zur Zeit abzuweism. Diesem Anträge entsprach auch der erste Richter. Das Appella- tionsgericht zu Hamm hat dagegen in Folge der Appellation des Klä- gers durch das Erkenntniß vom 5. Juni 1858 den Verklagten nach dem Klageanträge verurtheilt. Zur Unterstützung der Ansicht des ersten Richters war Folgendes geltend gemacht worden: Ueber den Nachlaß des Erblassers des Verklagten war das ge- richtliche Erbregulirungs- und Auseinandersetzungsverfahren bean- tragt worden. Der Nachlaßrichter mußte daher nach den Be? stimmungßn des Tit. 46 der Prozeß-Ordnung die Gache in die Hand nehmen und vorschriftsmäßig zu Ende führen. Letzteres hat er nicht gethan. Nachdem das Erbrecht und die Quoten der Erbinteressenten feststanden, konnte der Streit nur die Ausmit- telung und Conftituirung der Erhschaftsmasse selbst, z. B. den Betrag der Conferenden, die Art der Theilung und deren An- weisung, zum Gegenstände haben. Waren diese Punkte erledigt, so mußte der Erbrezeß selbst (§14 a. a. O.) errichtet werden.

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Der sich rechtsgrundsätzlich an die Lehre von der Theilung des gemeinschaftlichen Eigenthums, insbesondere unter Miterben, an- schließende § 25 a. a. O. verordnet als maaßgebend für den Richter bei Behandlung der Nachlaßsachen: „Wenn nun nach vorstehenden Anweisungen die Sache völlig ausein- andergesetzt, und die streitigen Punkte insgeiammt rechtskräftig entschieden sind; so muß der Deputirte des Gerichts, mit Zuziehung eines vereideten Kalkulators, die Erbsonderung selbst entwerfen: den Plan derselben den Parteien zur Erklärung vorlegen, und wenn er von ihnen anerkannt, oder nach ihren gegründeten Erinnerungen berichtigt worden ist, den Erbrezeß selbst abfassen, von den Parteien vollziehen lassen, und ihn dem Gerichte zur Bestätigung einreichen; solchergestalt aber dieses Geschäft gänzlich zur Endschaft bringen." Mit Entwertung eines Plans, wie der Nachlaßrichter meint, kann also die Regulirung unmöglich abgeschlossen werden; ein Plan ist nur ein Project für die Erben, wie die Sache füglich zur Endschaft gebracht werden kann. Das Wesentliche ist die Aus- einandersetzung, der Rezeß, welcher voraussetzt, daß die Sache durch Anerkennung des Theilungsplans zum Abschluß ge- diehen ist. Die individuelle Ansicht des Nachlaßrichters, daß für ihn nichts mehr zu thun bleibe, kann bei der klaren, ihr entge- genstehenden Vorschrift des Gesetzes für den Prozeßrichter nicht entscheidend sein. Die Theilung kommt nicht durch ein Project, einen Plan, sondern durch den Rezeß, die Auseinandersetzung, zu Stande. Erst der Rezeß kann die Feststellung enthalten, welchen Abfindungsbetrag die einzelnen Miterben erhalten und woher sie denselben entnehmen, was dem entsprechend ein Mit- erbe dem andern herauszugeben hat oder einwerfen muß. Von dieser Feststellung ist die Beendigung der Nachlaßtheilung ab- händig. Eine solche Feststellung kann aber der Theilungsplan schon deshalb nicht enthalten oder ersetzen, weil er nur ein Plan ist. Vielmehr muß derselbe anerkannt, von sämmtlichen Erb- interessenten genehmigt und durch ihren Consens festgestellt wer- den, daß nach Maaßgabe des Plans der Theilungs-Rezeß abge- saßt und danach die Theilung ausgesührt werde. So lange die Erben sich über jene Feststellung noch nicht vertragsmäßig geeinigt Haben, oder die etwaige ungegründete Weigerung eines Interessen- ten zur Vollziehung des Erbrezesses durch Erkenntniß noch nicht rechtskräftig verworfen ist, kann das Erbsonderungsversahxen nich für beendigt und überhaupt nicht angenommen werden, daß der Nachlaß getheilt sei. Zwar ist ein Erbrezeß kein executorischer

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Titel; allein es soll doch der Erbinteressent die durch den Rezeß festgestellten Rechte aus dem Rezesse gegen die Miterben, nöthigen- falls klagend, zur Geltung bringen können, was auf Grund eines nur entworfenen, aber nicht genehmigten Distributionsplans nicht geschehen kann. Diese Erwägungen konnten jedoch bei dem vorliegenden Sachver- halte nich^ dahin führen, der Ansicht des ersten Richters beizutreten. Das von dem römischen Grundsätze „nomina hereditaria ipso jure divisa sunt“ abweichende Allg. Land-Recht (§§ 131 f. Tit. 17 Th. I) gibt, „wenn die Erben vor Erfüllung ihrer gemeinschaftlichen Verbindlichkeiten in den Nachlaß sich getheilt haben," den Erbschafts- gläubigern die Wahl, an die Erben insgesammt, oder an jeden der- selben, nach Verhältniß seines Erbtheils, oder an Einen unter ihnen für das Ganze sich zu halten. Die Entscheidung über die Appellations- beschwerde hängt daher lediglich von der Beantwortung der Frage ab, ob der Nachlaß des Erblassers des Verklagten bereits unter den Erben getheilt worden ist. Der erste Richter verneint dies, weil ein Erbrezeß in den Nachlaß- akten nicht enthalten sei und der vom Kläger in Bezug genommene Schlußdistributionsplan, mit dessen Entwerfung der Nachlaßrichter das Verfahren für beendet hält, den Rezeß nicht ersetzen könne. — Es muß zugegeben werden, daß der Nachlaßrichter den oben an- geführten ß 25 Tit. 46 der Proz.-Ordn. nicht beachtet hat und die bei ihm anhängig gemachte Nachlaßregulirung formell noch nicht vor- schriftsmäßig abgeschlossen ist; allein es kann nicht bezweifelt werden, daß in der Wirklichkeit auch ohne einen förmlichen Erbrezeß die Thei- lung des Nachlasses vor sich gehen kann. Die ratio legis ist nach den mitgetheilten Motiven die, daß es eine in der Natur der Sache sowohl, als in dem Satze „quod hereditas non intelligatur, nisi deducto aere alieno,“ gegründete Pflicht der Erben sei, daß dieselben, ehe sie theilen, zuförderst für die Berichtigung der von der massa dividenda abzuziehenden Schulden sorgen. Vernachlässigen sie diese Pflicht, greifen sie, ohne die Nachlaßschulden zu berichtigen, den Nachlaß an, verbringen sie die Maffe und entziehen somit den Erbschaftsgläubigern das Objekt ihrer Befriedigung, die hereditas, so werden sie den Gläubigern in so- lidum verhaftet. Eine solche Verbringung der Masse im Theilungswege ohne Zuziehung und Befriedigung der Gläubiger hat hier stattgefunden. Nach dem in den Nachlaßacten befindlichen Inventarium bestand der Nach- laß des bereits im Jahre 1842 verstorbenen Erblassers im Wesentlichen nur aus Meliorationen und Nutzungen von der dem Sohne erster Ehe,

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dem Appellaten, durch den Einkindschaftsvertrag vom 25. August 1804 überwiesenen Schulten-Colonie und den Früchten der zur Colonie ge- hörigen Ländereien, — wovon den Miterben eine nach Vorschrift der Limburger Villikal-Ordnung zu regulirende Kindtheilabfindung gewährt werden sollte, ferner aus einigen Forderungen und Mobilien und den Oonkerendis einzelner Miterben. Mannigfache Erinnerungen wurden im Laufe der Zeit gegen das Inventar von den Betheiligten vorgebracht, und durch das nachträgliche Aufstellen neuer Monita das Verfahren ver- zögert und die Regulirung der Sache hinausgeschoben. Nachdem Ap- pellat durch drei Instanzen hindurch das Eigenthum der Colonie, welche der Erblasser des Einkindschaftsvertrags ungeachtet einem Sohne zweiter Ehe kurz vor seinem Tode verkaufte, erstritten hatte und rechtskräftig feftge- stellt war, daß die Colonie nicht zum Inventar gehöre, entstanden Jahre lange Streitigkeiten über den Umfang der Meliorationen, die Art der Berechnung, die Pflicht des einen Miterben zur Rechnungslegung, und die Ansprüche, welche von einzelnen Miterben und wiederum an ein- zelne Miterben gemacht wurden. Diese Streitpunkte wurden zur In- struktion gezogen und durch die Erkenntnisse vom 14. August 1850, 3. Mai 1851 und 9. März 1853 entschieden; namentlich wurde hier- durch endgültig sestgestellt, was die einzelnen Erbinteressenten zur Nach- laßmasse einwerfen mußten. Mittlerweile ist die bereite Nachlaßmasse thatsächlich absorbirt. In der Verhandlung vom 30. Dezember 1845 übertrugen die Miterben, mit Ausschluß des Einen von ihnen, den Mo- biliarnachlaß dem Appellaten für den einzuwerfenden Taxwerth. Letzterer hat auch in den Jahren 1843 und 1854 an Pachtzinsen 186 Thlr. 19 Sgr., welche er conseriren muß, erhoben. Das bei der Siegelung Vorgefundene baare Geld und die ausstehenden Fordei ungen wurden zum größten Theil ad depositum eingezahlt und zur Bezahlung von Gerichtskosten verwendet. Es ist also wirklich zum Zwecke der Thei- lung über die Masse längst verfügt. Die Auskehrungen, welche die einzelnen Erben noch zu machen haben, sind nach dem Ergebnisse der Urtheile und Verhandlungen in den einzelnen status liquidationis vom 24. März 1852, 13. Mai 1856 und 24. Februar 1857 festgestellt. Nach Entwerfung des Status vom 13. Mai 1856 blieben nur noch einzelne Punkte übrig, welche man theils in den Nachlaßakten erledigte, theils zur Erledigung zu den Vormundschastskkten verwies. Im Uebrigen hatten die Betheiligten gegen diese Ausstellung nichts zu erinnern und beantragten in der Verhandlung vom 15. Januar 1857 die Anfertigung der Schlußdistribution. Diese geschah in dem mehrerwähnten Schluß- distributionsplane vom 24. Februar 1857, welcher zuerst die eingeklagten

- 443 - Kapitalen nebst Zinsen inter passiva aufführt und zeigt« Ms die Mit- erben auszukehren odex zu empfangen haben — wobei der vorhandene geringfügige Depositalbestand dem Appellaten überwiesen wird — und als Resultat ergibt, daß zur Befriedigung des Gläubigers liquide Ab- findungssumme nicht vorhanden ist. In der Wirklichkeit enthält der fragliche Distributionsplan nicht so sehr ein Projekt, wie getheilt wer- den kann, sondern eine übersichtliche Ausstellung darüber, wie die Thei- lung des Nachlasses materiell vor Einlegung der Klage bereits stattge- funden hat. Die einzelnen erwähnten Theilungsakte und Angriffe der nicht zur Tilgung der Nachlaßschulden verwendeten Masse führen die solidarische Haftbarkeit des Appellaten für die Klageforderungen herbei, so daß sich derselbe mit dem Nichtvorhandensein eines vorschriftsmäßigen Erbrezesses nicht schützen kann. Es ist hierbei auch wohl zu beachten, daß das Erbtheilungsver- fahren überhaupt, so folgenreich es auch für die Rechte der Erbschafts- gläubiger ist, immer nur ein unter den Erben allein bestehendes, jeder Einwirkung von Seiten der Erbschastsgläubiger entzogenes Rechtsverfahren bildet, und daher den Erben die Möglichkeit gegeben ist, dasselbe beliebig in die Länge zu ziehen, ja es niemals zu einem förmlichen Abschlüsse kommen zu lassen. Wäre mit dem ersten Richter die nach § 131 Tit. 17 Th. I des Allg. Land-Rechts eintretende soli- darische Haftpflicht der Erben für die Erbschastsschulden allein an die Errichtung eines der Vorschrift des § 25 Tit. 46 der Proz-Ord. ent- sprechenden Erbrezesses geknüpft, so brauchten die Erben nur diesen Schlußstein des ganzen Verfahrens, der häufig eine leere Formalität sein wird, zu umgehen, um den Erbschaftsgläubigern gegenüber gegen die solidarische Haftung geschützt zu bleiben, und dieselben auf die traurige Nothwendigkeit Hinweisen zu können, sämmtliche Erben gemeinschaftlich zu belangen. Dies kann unmöglich die Absicht des Gesetzes sein. Es hieße dies, das materielle Recht einer bloßen Form zum Opfer bringen. — p. 917.

Ist der Grundeigenthümer befugt, von dem Bergbautreibenden wegen des bei der Fortsetzung des Baues zu befürchtenden Schadens Kautionsleistung zu fordern?

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Nr. 7. Ist der Grundeigenthümer befugt, von dem Bergbautreibenden wegen des bei der Fortsetzung des Baues ju befürchtenden Schadens Kqutions- tciftung ju fordern?

Diese Frage ist durch die in Rechtskraft getretenen gleichlautenden Erkenntnisse des vormaligen Berggerichts zu Bochum vom 24. Mai 1848 und des Ober-Landesgerichts zu Hamm vom 23. November 1848 aus folgenden Gründen verneint worden: Das Allgemeine Land-Recht Th. I Tit. 14 § 180 bestimmt: „Die Fälle, wo Jemand vermöge des Gesetzes Caution zu fordern berechtigt ist, sind bei Bestimmung der Rechte selbst, welche dadurch versichert werden sollen, in diesem Gesetzbuche und in der Prozeßordnung festgesetzt." Es findet sich nun aber weder in der Prozeßordnung noch im All- gemeinen Land-Rechte irgend ein Gesetz, welches den Grundeigenthümer zu der fraglichen Cautionsforderung berechtigt. — Die einzige Vorschrift, welche hierher gerechnet werden konnte, enthält der § 153 Tit. 16 Th. II A. L.-R., dahin lautend: „Der Grundeigenthümer ist befugt, wegen seiner Entschädigung Sicher- heit zu verlangen, wenn gesetzmäßige Gründe zum Arrestschlage vorhan- den sind." Diese Vorschrift gilt indeß vermöge ihrer Stellung bloß vom Schür- fer ; denn sie findet sich in der Lehre von der unmittelbaren Erlangung des Bergwerkseigenthums oder vom Schürfen, nicht aber bei Bestim- mung der Rechte des Grundeigenthümers dem Bergbauenden gegenüber §§ 113 f. a. a. O. In dieser Materie verleiht das Gesetz dem Grund- eigenthümer bloß das Recht zur Entschädigung, nicht aher zur Cautions- sorderung für einen erst bevorstehenden Schaden. Auch fehlt es nicht an innern Gründen, welche einer Ausdehnung des angeführten § 153 vom Schürfer auf eine bergbauende Gewerk- schaft entgegenstehen. Denn während 1. bei dem Schürfer als einer einzelnen Person die gesetzmäßigen Gründe zum Arreftschlage gleich klar gemacht werden können, ist dies bei einer Gesellschaft als solcher — der Gewerkschaft — nicht möglich, es sei denn, daß die einzelnen Gewerken für ihre Person besingt würden, was aber wiederuM die Gesetze nicht gestatten.

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2. Die Cautionsbestellung kann nicht anders erzwungen werden, als dadurch, daß das Schürfen oder der fernere Bau inhibirt wird. Beim Schürfer findet dies keine Schwierigkeit, wenigstens ist er weiteren Nachtheilen nicht ausgesetzt, weil der Beginn der Arbeit lediglich von ihm abhängt. Dagegen ist der Bergbautreibende bei Verlust seines Eigenthums nach den Gesetzen zum Bau ver- pflichtet. §§ 188, 235 a. a. O. Das Gesetz würde also mit sich selbst in Widerspruch stehen, wenn es ihm auf der einen Seite bei Einstellung des Baues den Verlust seines Eigenthums an- drohen und auf der andern Seite gerade die Einstellung des Baues im Interesse eines Dritten auferlegen wollte. Denn wenn auch ein Bergbautreibender nach den Gesetzen (§ 201 a. a. O.) seinen Bau unter Umständen in Fristen legen kann, so gehören dazu doch wesentlich bergbauliche Hindernisse, oder solche, welche eine nutzbare Belegung der Zeche verhindern, nicht aber solche, welche aus dem Ansprüche eines Dritten entstehen. 3. Ferner würde das Gesetz auch in anderer Beziehung mit sich selbst in Widerspruch gerathen, wenn dasselbe hier die Erforder- nisse eines Arrestschlages (§ 153 a. a. O.) aus bergbautreibende Gewerkschaften in Anwendung bringen wollte. Denn der Nach- weis dieser Erfordernisse würde nicht anders zu liefern sein, als dadurch, daß die Unzulänglichkeit des Grubenvermögens zur Deckung der künftigen Entschädigung dargethan werden könnte. Die Verpfändung des Grubenvermögens zum Zwecke einer Caution würde mithin in solchem Falle nutzlos sein und keine Sicherheit gewähren. Und doch ist nach den Gesetzen (§ 292 a. a. O.) der Gewerke für dergleichen Grubenschulden nur mit seinem Gru- benvermögen verhaftet, und daher gar nicht verpflichtet, wenn er sein Eigenthum aufgibt. 4. Endlich ist noch in Betracht zu ziehen, daß im Falle des § 153 a. a. O. die Beschädigung des Grundeigenthümers ebenso un- ausbleiblich, als der Schaden selbst leicht zu ermitteln ist, wo- gegen in dem hier in Rede stehenden Falle die Beschädigung immerhin ungewiß und jedenfalls der Umfang des Schadens zweifelhaft bleibt. Aus diesen Gründen kann die im tz 153 a. o. O. dem Schürfer auferlegte Verpflichtung, dem Gruudeigeuthümer bei dem Vorhandensein gesetzmäßiger Gründe zum Arrestschlage wegen der künftigen Entschä- digung Sicherheit zu bestellen, um so weniger eine analoge Ausdehnung

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auf das durch den § 112 daselbst begründete Rechtsverhältnis erleiden, als ohnehin schon diese letztere Vorschrift dem Bergbauenden in vielen Fällen dem Grundeigenthümer gegenüber eine Verpflichtung auferlegt, welche in den allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen nicht begründet ist, dieses Ausnahmegesetz aber nicht zu Gunsten des Grundeigenthümers noch erweitert werden darf, zumal kein Grund ersichtlich ist, weshalb der * Gesetzgeber die Verpflichtung zur Cautionsleistung nicht in den generellen Bestimmungen der §§ 109 f. a. a. O. ausgesprochen hätte, wenn die- selbe nicht eben auf den Schürfer, dessen Thätigkeit allemal einen wirk- lichen Eingriff in fremdes Grundeigenthum enthält, beschränkt bleiben sollte. Ebenso wenig sind andere Gesetze vorhanden, durch welche der An- spruch des Klägers unterstützt werden könnte. Auf die Vorschriften des gemeinen Rechts über die cautio damni infecti kann nicht zurückgegangen werden, weil das Allgemeine Land- Recht dieses Institut nicht ausgenommen hat, auch letzteres den vom ge- meinen Rechte abweichenden Prinzipien unseres Rechts über das Berg- werksregal nicht entspricht. Ebenso unanwendbar ist das vor Emani- rung des A. L.-R. erlassene Rescript vom 13. September 1777, die Tradde betreffend, worin vorgeschrieben wird, daß der Grundherr nur dann mit der cantio de damno infecto zu hören sei, wenn dem Grund- stücke ein irreparabler, oder doch so großer Schaden bevorstehe, daß da- durch der aus dem Grubenbau zu ziehende Nutzen absorbirt werde. Denn eine derartige Bestimmung ist in das A. L.-R. nicht übergegangen, mithin nicht für gültig anzusehen. Im § 29 und 30 Tit. 8 Th. I des A. L.-R. ist zwar der allge- meine Grundsatz aufgestellt: „Der Staat kann das Privateigenthum seiner Bürger nur alsdann ein- schränken, wenn dadurch ein erheblicher Schade von Andern oder von dem Staate selbst abgewendet, oder ihnen ein beträchtlicher Vortheil verschafft werden, beides aber ohne allen Nachtheil des Eigenthümers geschehen kann." „Ferner alsdann, wenn der abzuwendende Schade, oder der zu ver- schaffende Vortheil des Staats selbst, oder anderer Bürger desselben den aus der Einschränkung für den Eigenthümer entstehenden Nachtheil be- trächtlich überwiegt." Allein dieser Grundsatz kann dem Kläger aus mehrfacher Rücksicht nicht zu Statten kommen. Denn 1. im Titel vom Bergwerksregal hat jener Grundsatz bereits seine Anwendung dahin gefunden, daß hier zur Beförderung des Berg- baues der überwiegende Nutzen desselben, dem Grundeigenthümer gegenüber, von vorn herein ohne weiteren Beweis oder Zulassung eines Gegenbeweises vom Gesetze als feststehend angenommen

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wird. Dies ergibt sich deutlich auS den BesttmtnungeN der §§ 10s f. Tit. 16 Th. II des A. L.-R., insbesondere ausß 110, wonach „auch Teiche und Mühlen dem Bergbaue Weichen müssen, wenn es zur Fortsetzung desselben nöthwendig ist;" nicht weniger aus den im § 113 f. aufgeführten Rechten des Grundeigettthümers, nach Inhalt deren ihm bloß das Recht auf Schadloshaltung, keinesweges aber das Recht eingeräumt worden ist, den Nutzen irgend eines Bergbaubetriebes in Frage zu stellen. 2. Ferner würde ans dem obigen Grundsätze nur ein Recht des Grundeigerrthümers auf Schutz in seinem Eigenthum oder aus Einstellung des Bergbaues hergeleitet werden können. Hier han- delt es sich aber nicht um Einstellung des Betriebes, sondern um Bestellung einer Caution, und ein solcher Anspruch ist LUS jenem Prinzipe in keinem Falle yerzuleiten. 3. Es wird im ß 29 und 30 Tit. 8 Th. I A. L.-R. vorausgesetzt, daß der EigenthüMer irgend eine Beschränkung erleide, oder von seinem Eigenthume etwas zum Nutzen eines Andern abtrete. Auch dieser Fall liegt hier nicht vor. Denn es wird keinesweges beabsichtigt, den Kläger zur Abtretung seines Quellwassers äü- zuhalten, welches dem Bergbaue vielmehr hinderlich ist; es wird auch nicht beabsichtigt, ihn in dem Gebrauche seines EigenthüMs zu beschränken, sondern das Fundament feiner Klage besteht bloß darin, daß er einen künftigen Schaden befürchtet, gegen den kr sichergeftellt zu werden verlangt, weil die Gewerkschaft ihm dafür auszukommen nicht im Stande sei. Einem solchen Ansprüche steht aber das Gesetz nicht zur Seite. So unbedenklich nun auch zugegeben werden muß, daß sich Fälle ereignen können, in welchen das Recht des Grundbesitzers auf Schad- loshaltung gefährdet wird, so ist doch der Richter bei dem jetzigen Stande der Gesetzgebung nicht befugt, ihm ein Recht auf Camionsbestellung zu- zusprechen. G. 492.

Ist der Bergbautreibende verpflichtet, dem Grundeigenthümer auch für denjenigen Vermögensschaden Ersatz zu leisten, welchen derselbe in Folge einer durch den Bergbau verursachten Körperverletzung erlitten hat?

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Nr. 8. Ist der Bergbautreibende verpflichtet, dem Grundeigenthümer such für denjenigen Vermögensschaden Ersah zu leisten, weichen derselbe in Folge einer durch den Bergbau verursachten Kärperverlehung erlitten hat?

Diese Frage ist in einem Erkenntnisse des Appellationsgerichts zu HarNm vom 10. Juni 1858, übereinstimmend mit dem Gericht erster Instanz, dem Kreisgericht zu Hagen, aus folgenden Gründen verneint worden: Der Streitgegenstand ist der Schaden von 66 Thlr. 20 Sgr., wel- chen der Kläger dadurch erlitten haben will, daß er in einen durch den unter seinem Grundstücke getriebenen Bergbau der verklagten Zeche ver- ursachten Tagebruch gefallen und in Folge der davon getragenen Ver- letzung am Kniegelenke hundert Tage hindurch arbeitsunfähig gewesen sei. Dieser Anspruch ist, wie der erste Richter mit Recht ausführt, nicht auf ein Versehen der Verklagten, sondern lediglich auf die Thatsache gegründet, daß die verklagte Gewerkschaft unter den Grundstücken des Klägers ihren Bergbau betrieben habe, und dieser Betrieb die Ursache des im Jahre 1854 entstandenen Tagebruchs gewesen sei. Dieses erhellt Unzweideutig aus der Bemerkung des Klägers in der Klage, daß die Ver- klagte ihren Bergbau in so geringer Tiefe und Muthmaßlich auch unter Anwendung unzureichender Sicherungsmittel treibe, daß schon seit länger als 30 Jahren an vielen Stellen Tagebrüche entstanden seien. — Der Kläger läßt es hiernach dahingestellt sein, ob ein Versehen der Verklagten dabei obgewaltet habe oder nicht. Es kann sich daher nur fragen: ob der Bergbauende verpflichtet ist, auch für einen solchen Scha- den einzustehen, welchen ein Grundbesitzer durch eine Verletzung in seiner Person in Folge des bloßen Bergbaubetriebes erleidet. Diese Frage ist aber zu.verneinen. — Die über die Entschädigungs- verbindlichkeit des Bergbauenden sich verhaltenden §§ 112 bis 116 Tit. 16 Th. II des A. L.-R. bestimmen über einen derartigen Schaden nichts; wie aus dem Zusammenhänge derselben hervorgeht, gedenken sie viel-

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mehr nur der Vergütung für Verluste an Grund und Boden. Auch der ß 112 a. a. £)., welcher allgemein bestimmt: „Dagegen muß für alles, was der Grundeigentümer zum Baue und Betriebe des Werks abgetreten und verloren hat, demselben vollständige Entschädigung nach Vorschrift des Ersten Theils, Tit. 6 § 7 geleistet werden" bezieht sich auf Beschädigungen der Person des Grundeigenthümers nicht, weil sich von der Verletzung einer Person in ihrer Qualität als „Grund- eigenthümers" nicht reden läßt und mit einer solchen Beschädigung der Grundbesitz in keiner Verbindung steht. Die Bestimmungen des Tit. 16 Th. II des A. L.-R. beruhen darauf, daß der Bergbauende das Ver- mögen des Grundeigenthümers, der etwas von seinem Grundeigenthum „abtritt oder verliert," wie durch Vertrag erwirbt oder ausbraucht. Denn der Grundeigenthümer muß den Verbrauch seines Eigenthums nach po- sitivem Gesetze gegen Entschädigung gestatten, und der Bergbauende hat ein Recht daraus, das zum Betriebe des Bergbaues erforderliche Eigen- thum zu erwerben und zu verwenden. Selbstverständlich läßt sich das Gleiche in Ansehung der Person des Grundeigenthümers nicht sagen. Sollte der Bergbauende auch für die der Person des Grundeigenthümers zugefügten Beschädigungen lediglich auf Grund des Bergbaubetriebes haften, so würde es dazu einer ausdrücklichen Bestimmung bedurft ha- ben. Beim Mangel einer solchen entscheidet der allgemeine Grundsatz des ß 94 der Einleit, zum A. L.-R.: „Wer sein Recht nach den Gesetzen ausübt, ist zum Ersätze eines bei dieser Gelegenheit entstandenen Schadens nicht verbunden. (Th. I Tit. 6 8 36, 37, 38.)" so wie des hier in Bezug genommenen 8 36 Tit. 6: „Wer sich seines Rechts innerhalb der gehörigen Schranken bedient, darf den Schaden, welcher einem Andern daraus entstanden ist, nicht ersetzen." Paulus. 1. 151 v. de R. J. (50, 17): Nemo damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere jus non habet. Die in Rede stehende Schadensforderung des Klägers erscheint hiernach unbegründet und die in diesem Theile in angebrachter Art er- folgte abweisende Entscheidung des ersten Richters, welche dem Kläger eine anderweite Begründung seines Anspruchs offen läßt, durchaus ge- rechtfertigt.

Die in dem vorstehenden Rechtsfalle zur Entscheidung gelangte Prin- zipienfrage, deren Wichtigkeit Niemand verkennen wird, möchte wohl

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nicht so ganz zweifellos sein, wie sie nach den mitgetheilten UrtheilS- gründen den Richtern beider Instanzen erschienen ist. Es soll daher auch der entgegengesetzten Ansicht, welche die ausge- stellte Frage bejaht wissen will, ihre Stelle hier nicht versage werden.' Die Vorschriften der 88 109 bis 116 Tit. 16 Th. II des A. L.-R., betreffend das „Verhältniß des Bergwerksregals gegen den Grundbe- sitzer," lassen zwei wesentlich verschiedene Gesichtspunkte erkennen, welche streng auseinander gehalten werden müssen. Der eine ist der der Expro- priation, der andere der der Haftung für den angerichteten Schaden. Der erstere Gesichtspunkt ist der vorherrschende. Er ist es auch, welchen die 8§ 109, 110, 111, 113 bis 116 u. im Auge haben. Ver- möge desselben wird dem Grundeigenthümer vom Gesetz die Pflicht auf- erlegt, dem Bergbauenden den zum Baue und Betriebe des Werks erforderlichen Grund und Boden, nebst dem verkäuflichen Bau- und Kohlenholz, gegen vollständige Entschädigung zu „überlassen" oder „ab- zutreten." Hier macht sich ausschließlich das Prinzip der Zwangs- veräußerung geltend — ein Rechtsverhältuiß, das, von seiner Ent- stehung abgesehen, seinem innersten Wesen nach dem Gebiete der Ver- tragsobligation angehört, indem dasselbe auf einem, freilich vom Gesetze gebotenen, Austausche von Vermögensobjekten beruht. Ganz anderer Natur ist der zweite oben angedentete Gesichtspunkt, wonach dem Grundeigenthümer für den durch den Bergbau selbst ihm zugefügteu Schaden vollständiger Ersatz geleistet werden muß. Hier handelt es sich nicht um Aufopferung des Grundeigenthums zu Gunsten des Vergwerksregals und also nicht um die Entschädigung des Grundbesitzers für das zum Betriebe des Bergbaues Hing eg ebene, sondern um die Erstattung des Schadens, welchen derselbe durch den Bergbaubetrieb in seinem Vermögenszustande überhaupt erleidet. Dieser Gesichtspunkt nimmt allerdings, im Verhältniß zu dem erstereu, nur eine untergeordnete Stellung ein, weil hier nicht, wie bei jenem, solche Verhältuisse, welche durch die Ausübung des Bergwerksregals noth- wendig herbeigeführt werden, sondern bloße Zufälligkeiten in Frage stehen, die als ein nicht abwendbares Uebel den Bergbaubetrieb mehr oder minder zu begleiten pflegen. — Dies mag auch der Grund sein, wes- halb er sich im Allg. Land-Rechte nur ganz kurz, ja man möchte sagen nur mit einem einzigen Worte angedeutet findet. Der 8 112 a. a. O. verordnet nämlich: „Dagegen muß für alles, was der Grundeigenthümer zum Baue und Betriebe des Werks abgetreten und verloren hat, demselben vollständige Entschädigung nach Borfchrist des Ersten Theils Tit. 6 § 7 geleistet werden." Gruchot, Beitr. II. Iahrg. 29

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Diese hier hervorgehobenen Worte „und verloren hat," welche durch- aus müßig sein würden, wollte man sie auf die Zwangsabtretung be- ziehen, sind es allein, worin sich das eben gedachte Prinzip ausspricht, ein Prinzip, welches für die gegen Bergwerkseigenthümer so häufig gel- tend gemachten Entschädigungsansprüche wegen Wasserentziehung oder Wankendmachung von Gebäuden die einzige Entscheidungsnorm ab- gibt. — Nur in negativer Hinsicht ist hierher noch die Vorschrift des § 116 b. zu rechnen, welcher bestimmt: „Hat Jemand Gebäude, Wasserleitungen, Teiche, Bleichen und der- gleichen, in einem Reviere, wo ein Bergbau schon in solcher Nähe ge- trieben wird, daß eine weitere Ausdehnung desselben bis zu diesen neuen Anlagen vernünftiger Weise vorausgesehen werden konnte, dennoch ange- legt, ohne sich von dem Bergamte die Stelle, wo es ohne seine Gefahr geschehen kann, anweisen zu lassen: so ist er, wegen der durch den fvrtgehenden Bergbau daran entstehenden Schäden, zu keiner Vergütung berechtigt." Jener doppelte Gesichtspunkt, aus welchem die Bestimmung des an- geführten § 112 auszufassen ist, wird auch in einem späteren Gesetze sehr deutlich hervorgehoben. Es ist dies die Deklaration des § 54 Tit. 6 Th. I des Allg. Land-Rechts, betreffend die Verjährungsfrist bei einer Schadens-Ersatzforderung, vom 31. März 1838 (Ges.-Samml. S. 252). Dieselbe bestimmt: Die gedachte Vorschrift „findet Anwendung auf Ansprüche wegen Be- schädigungen, die bei Gelegenheit öffentlicher Anlagen, sowie bei dem Bergbau, zugefügt sind. Die Vergütung für das zu solchen Anlagen abzutretende Eigenthums- oder Nutzungsrecht ist hierunter nicht begriffen, sondern der ordentlichen Verjährung unterworfen." So unterscheidet auch der Ministerial-Erlaß vom 2. Oktober 1855 (v. Carnall, Zeitschrift für das Berg-, Hütten- und Salinenwesen, Bd. 3 S. 161): a. den Fall, in dem es sich um Entschädigung für Grund und Boden, d. den Fall, in dem es sich um «den Ersatz des durch den Bergbau verursachten Schadens handelt. Nur von dem er st er e n — so wird ausgeführt — sprächen die §§ 113 a. a. O. und berechtigten das Bergamt zur provisorischen Fest- stellung. Im Falle zu d stehe dem Bergamte eine vorläufige Fest- setzung gar nicht zu. Aber auch die Gerichtspraxis und insbesondere die unseres höchsten Gerichtshofes hat an der erwähnten Unterscheidung stets sestgehalten.

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Das Erkenntlich des Ober-Tribunals vom 21. November 1841 spricht aus: Der § 115 a. a. O. bezieht sich nicht bloß auf den Fall, wo behufs deS Bergbaues Grund und Bode n abgetreten wird, sondern ist überall anzuwenden, wo der Gnmdeigenthümer durch den Bergbau einen Ver- lust erleidet. Dies ergibt eine Vergleichung mit den vorhergehenden §§ 109 f., besonders aber das Wort „verloren" im § 112. 'Die zu ge- währende Schadloshaltung besteht nach dem im § 112 citirten § 7 Tit. 6 Th. I in dem Ersätze des gesammten Schadens und entgangenen Gewinnes. Entsch. B. 15 S. 379 f. Besondere Beachtung verdienen in dieser Beziehung die Motive des Plenarbeschlusses vom 18. April 1843, Präs. Nr. 1284. Es wird hier gesagt: Das Bergrecht privilegirt zwar den Bergwerksbesitzer in allem dem, was die Gewinnung der Erze u. s. w. betrifft, aber es legt ihm auch die Verbindlichkeit zur Entschädigung des Grundeigenthümers auf. Diese Verpflichtung ist im 8 112 in völliger Allgemeinheit ausgesprochen; es soll dem Grundeigenthümer für alles, was derselbe zum Bau und zum Be- triebe des Bergwerkes abgetreten und verloren hat, vollständige Entschädigung, gemäß § 7 Tit. 6 Th. I des A. L.-R., d. h. Ersatz nicht bloß alles Schadens, sondern auch des entgangenen Gewinns, gewährt werden. Die Worte: „was derselbe abgetreten und verloren hat" sind sehr bezeichnend in Bezug auf die Gegenstände, für welche Ent- schädigung gegeben werden soll; sie drücken gerade aus, daß nicht bloß für abgetretenes Eigenthum oder dingliche Rechte, sondern auch für andere Verluste am Grundeigenthume, die durch den Betrieb des Bergbaues herbeigeführt worden sind, Ersatz gegeben werden soll. Sollten nur Ab- tretungen von Eigenthum einen Anspruch auf Vergütung begründen, so würde der Ausdruck: „was der Grundeigenthümer verloren hat," nicht , gebraucht worden sein. Ja man darf an wirkliche Abtretung des Eigen- thums, d. h. Veräußerung desselben, wie oben gezeigt ist, in den meisten Fällen beim Bergbau überhaupt nicht denken; die Entschädigung wird vielmehr in der Regel nur für die entzogene Nutzung des Grundes und Bodens gewährt. Wenn nun etwa, unter besonderen Umständen, der Be- trieb eines Bergwerkes auf die natürliche Ertragsfähigkeit eines Stückes Land, welches nicht unmittelbar durch die bergbaulichen Anlagen betroffen, daher nicht zum Gebrauche für die Zwecke des Bergbaues abgetreten worden, nachtheiligen Einfluß ausübt, so ist dies nach § 112 ebensowohl Gegenstand der Entschädigung, als die Nutzung eines zum Bergwerk ganz hingegebenen Stückes Land. Auf eine versio in rem kommt es hierbei nicht an, nur darauf, ob der Bergbau einem Grundeigenthümer Ver- lust zugefügt hat. Die Argumente, welche aus der Voraussetzung eines Grundeigenthumes bei dem Bergwerksbesitzer, und aus der Berechtigung eines Eigenthümers gegen den andern, entlehnt sind, widerlegen sich durch den ge- führten Beweis, daß dem Bergbauenden ein solches Grundeigenthum durch die bergrechtliche V erleihung nicht übertragen, dasselbe vielmehr bei dein ursprünglichen Grundbesitzer verblieben ist. Ebensowenig können die all- gemeinen Vorschriften über Schadensersatz hier entscheiden, da besondere 29*

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Gesetze das Verhältniß zwischen dem Bergbauenden und den betreffenden Grundeigenthümern, so wie die Ansprüche der Letzteren auf Entschädigung, bestimmen. Nach allgemeinen Grundsätzen des Rechts würde der ganze Bergbau auf fremdem Boden nicht zu gestatten, ein solcher Eingriff in das Privateigenthum vielmehr ganz unerlaubt sein. Wenn also dennoch die Befugniß zum Betriebe eines solchen Bergbaues zu einem Regal ge- worden ist, und vermöge des Regals weiter verliehen wird, so lassen sich die hierbei kollidirenden Rechte nach jenen allgemeinen Grundsätzen nicht ausgleichen, sondern es muß darauf gesehen werden, wie sich diese wider- streitenden Verhältnisse durch Herkommen oder besondere Gesetze gestaltet haben. Ein solches bestimmtes Gesetz liegt hier in dem 8 112 Tit. 16 Th. II des A. L.-R. vor. Der Grundsatz: daß, weil der Bergbau, auch auf fremdem Grunde, durch besondere Gesetze erlaubt ist, nun auch der Bergwerksbesitzer nach allen Seiten seiner Thätigkeit hin sich nur in Aus- übung seines Rechts befinde, ist in solcher Allgemeinheit nicht richtig; es muß vielmehr erst untersucht werden, was und wie viel ihm jene beson- deren Gesetze gestatten und welche Gegenleistungen ihm zur Pflicht gemacht sind? Darauf deuten auch 8 75 der Einleitung, und die 88 29—31 Tit' 8 Th. I des Ä. L.-R. Entsch. B. 9 S. 112—114. Diese mit dem gemeinen Rechte vollkommen übereinstimmenden Grundsätze finden sich im Wesentlichen auch in einem Erkenntnisse des O.-A.-G. zu Cassel vom 23. Januar 1855 ausgesprochen. Die Regalität des Bergbaues*) begründet in ihrer Anwendung auf den Grundbesitz der Unterthanen für den Staat nicht ein Eigenthum oder dem ähnliches Privatrecht an dem unter der nutzbaren Erdoberfläche be- findlichen Bodenraum mit der Wirkung, daß jeder von beiden, somit in ein grundnachbarliches Verhältniß versetzten Betheiligten, in Ermangelung nachweisbarer gesetzlicher Beschränkungen, seine Rechte ohne Rücksicht auf etwaige Benachtheiligung des andern auszuüben hätte. Vielmehr erscheint das Verhältniß lediglich als eine auf den Grund eines nutzbaren Regals des Staats eintretende Beschränkung des an sich und seiner räumlichen Ausdehnung nach ungeschmälerten Privateigenthums, kraft deren dem Staat die ausschließliche Befugniß zusteht, die dem Regal unterworfenen Fossilien auch innerhalb solchen Privateigenthums bergmännisch zu gewinnen; und zwar dergestalt, daß der Staat, bezüglich der von die- sem Beliehene zu allen in dem obenerwähnten Interesse unternommenen Anlagen, und deren weiterem Betriebe, soweit solche zu dem erwähnten Zwecke erforderlich, selbst wenn dadurch eine Beschädigung des darüber be- ■ legenen Grundeigenthums erfolgt, befugt ist. Dieser Befugniß ist da- gegen auch die Verpflichtung beigesellt, für jede derartige Vermögens- beeinträchtigung dem dadurch betroffenen Grundbesitzer volle Entschädigung zu gewähren; und zwar ohne Unterschied, ob der Verwendung des betref- *) Bezugnahme (in der Begutachtung des Rechtsfalles) auf Bluntschli Staats- recht S. 596 u. deutsch. Priv.-R. I S. 367, mit dem Bemerken, daß dieser Schriftsteller das staatsrechtliche Element in den sogen, nutzbaren Re- galien mit besonderer Klarheit hervorgehoben habe.

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senden Privateigenthums die förmliche Enteignung desselben im Wege des Vertrags oder der Abschätzung vorausgeht, oder ob die Entziehung desselben thatsächlich durch Ausübung des Regals herbeigeführt, ebenso gleichviel, ob die Benachtheiligung des Grundeigenthums durch unmittel- bare Verwendung der Bodenoberfläche oder durch deren mittelbare Zer- störung in Folge des Bergbaues im Innern des Grundstückes herbeigeführt wird. Als Gegenstand der dem Kläger gebührenden Entschädigung ist daher von den Gerichten der vorigen Instanzen mit Recht die gesammte Werthverminderung betrachtet worden, welche die Grundstücke desselben in Folge des Bergbaubetriebs der Verklagten erlitten haben. Heuser, Annalen Jahrg. III S. 112 f. Seussert, Archiv B. 10 Nr. 195. Wenden wir nun das bisher erörterte Prinzip über die dem Berg- werksbesitzer, gegenüber dem Grundeigenthümer, gesetzlich obliegende Ent- schädigungspflicht aus unsern Rechtssall an, so werden wir Bedenken tragen müssen, mit dem Appellationsrichter den Mangel einer gesetzlichen Bestimmung über die Ersatzpflicht rücksichtlich des der Person des Grundeigenthümers durch den Bergbau zugefügten Schadens anzunehmen. Sollte nicht der in völliger Allgemeinheit vom Gesetz ausgesprochene Grundsatz: daß der Bergbauende dem Grundeigenthümer für jeden durch den Bergbau diesem zugesügten Vermögensverlust voll- ständigen Ersatz zu leisten habe, auch auf Fälle der hier in Rede stehenden Art vollkommen anwendbar sein? Der Grundeigenthümer ist hier durch den Bergbau in dem freien und ungefährdeten Gebrauche seines Eigenthums gehindert, ja er ist in Ausübung seiner Eigenthumsrechte geradezu beschädigt worden, indem er bei dem Betreten seines Grundstückes in einen durch den Bergbau entstandenen Tagebruch gefallen und dadurch eine Zeitlang unfähig geworden ist, zu arbeiten, vielleicht auch Kurkosten hat auf- wenden müssen. Er hat also einen wirklichen Vermögensschaden und zwar in seiner Eigenschaft „als Grundeigenthümer," d. h. dadurch, erlitten, daß der Bergbau den Gebrauch seines Eigenthums zu einem ihm Gefahr bringenden gemacht hat. — Man denke doch nur an den Fall, wenn ein Stallgebäude in Folge des Bergbaues einstürzt und dabei Vieh verunglückt. Hier kann in Beziehung auf das Vieh von einem Gr und schaden natürlich nicht die Rede sein; und doch wird wohl Niemand die Verpflichtung des Bergwerksbesitzers zum Ersätze des erschlagenen Viehes bezweifeln. — Sollte nicht der oben mitgetheilte Rechtsfall nach demselben Prinzipe zu entscheiden gewesen sein? 8. 942.

Gegen wen hat der rechtskräftig abgewiesene Vindikant die Restitutionsklage auf Grund neu aufgefundener Urkunden zu richten, wenn der frühere Verklagte den Gegenstand des Vorprozesses inzwischen veräußert hat?

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Nr. 9. Gegen wen Hai der rechtskräftig abgewiefene Vindikant die Restitutions- Klage auf Grund neu aufgefundener Urkunden zu richten, wenn der frühere Verklagte den Gegenstand des Vorprozcstes inzwischen veräußert hat?

Ein im vormaligen Stift Essen belegener, mit dem Domainen- siskus im gutsherrlichen Verbände stehender Bauernhof wurde nach dem Tode der letzten kinderlosen Besitzer vom Fiskus in eigene Verwaltung genommen. Es trat nunmehr ein Bruder des letzten Hofbesitzers als angeblicher Gutsnachfolger mit einer Vindikationsklage gegen den Fiskus aus, wurde jedoch mit seinem auf Zuerkennung des Eigenthums an dem gedachten Hose gerichteten Anträge rechtskräftig abgewiesen. Mehrere Jahre daraus, nachdem inzwischen der Fiskus den Hof dem Freiherrn v. F. und dieser wiederum einen Theil desselben dem Brüller St. ver- kauft hatte, machten die Erben des früheren Hauptprätendenten gegen die zum Nachtheile ihres Erblassers ergangenen rechtskräftigen Entschei- dungen das Rechtsmittel der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand auf Grund neu aufgesundener Urkunden geltend. Sie richteten ihre Re- stitutionsklage nicht allein gegen den Fiskus, als den früheren Prozeß- gegner ihres Erblassers, sondern auch gegen den Freiherrn v. F. und den Müller St. als die nunmehrigen Besitzer des damaligen Streitge- genstandes. Ihr Antrag ging dahin: die in dem früheren Prozesse gefällten Urtheile auszuheben und in der Sache selbst dahin zu erkennen, daß dem Kläger das Eigenthum des bezeichneten Hofes zuzusprechen und die Ver- klagten zu dessen Räumung zu verurtheilen. In diesem Vorprozesse handelte es sich zunächst um die Passiv- Legitimation. Dieselbe wurde von den Mitverklagten, dem Freiherrn v. F. und Müller St. aus dem Grunde bestritten, weil sie im Vor- prozesse nicht Partei gewesen. Sie machten in dieser Beziehung geltend: die Reftitutionsklage, wie sie hier vorliege, stehe mit dem frühe- ren Prozesse in genauem Zusammenhänge. Das Verfahren sei gewissermaaßen nur als ein Theil des Vorprozesses zu betrachten.

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Der Restitutionsprozeß könne deshalb nur zwischen denselben Parteien geführt werden, welche in dem früheren Prozesse auf- getreten seien. In diesem sei der Fiskus allein der Verklagte gewesen und dessen Parteirolle aus die jetzigen Mitverklagten nicht übergegangen, da erst nach rechtskräftiger Entscheidung des Vorprozesses der damals streitige Hof in ihren Besitz gelangt sei. Nur der Fiskus erscheine daher als der richtige Verklagte. Erst wenn die Kläger gegen diesen mit ihrer Restitution durchge- drungen seien, würden sie ihr Eigenthumsrecht gegen die Milver- klagten als bloße Singularsuccessoren des Fiskus ver- folgen können, soweit überhaupt nach den Vorschriften des Tit. 15 Th. I des A. L.-R. ein Bindicationsrecht ihnen zustehe. Dieser Ansicht haben sich auch die Richter erster und zweiter In- stanz angeschlossen und demzufolge die Restitutionsklage, soweit sie gegen den Freiherrn v. F. und den Müller St. gerichtet worden, wegen man- gelnder Passivlegitimation, dem Fiskus gegenüber aber aus dem Grunde abgewiesen, weil die beigebrachten neuen Urkunden nicht geeignet erschie- nen, eine den Klägern günstigere Entscheidung in der Hauptsache her- beizuführen. Nur der erstere Punkt soll hier einer näheren Prüfung unterzogen werden, da in Betreff desselben die ergangene Entscheidung keineswegs so zweifellos sein möchte, wie sie in ihrer Begründung sich darstellt. In einem Falle der vorliegenden Art, wo es sich um die Ver- folgung eines dinglichen Rechts — des Eigenthums — handelt, muß die Pas siv leg iti m atio n von einem doppelten Gesichtspunkte aus beurtheilt werden, welcher dem doppelten Zwecke des Restitutionsgesu- ches entspricht. Wer gegen ein, seine Eigenthumsklage zurückweisendes, rechtskräftiges Erkenntniß in den vorigen Stand gesetzt zu werden verlangt, bezweckt damit a) die Beseitigung des früheren, vermöge der dadurch begründeten exceptio rei judicatae jede Erneuerung des Eigenthumsstreites rechtlich unmöglich machenden Richterspruches, b) die Erwirkung eines anderweitigen, auf Grund einer erneuerten Erörterung der Sache sein Eigenthum anerkennenden und den Gegner demgemäß verurtheilenden Erkenntnisses. Schon der erste Gesichtspunkt führt uns nothwendig dahin, die Restitutionsklage, bei dem Vorhandensein der gesetzlichen Voraussetzungen derselben, gegen einen Jeden für zulässig zu erklären, welcher zum Schutz

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# seines Rechts auf daS ergangene Judikat sich berufen darf, also insbe- sondere gegen alle Rechtsnachfolger des obsiegenden Vindikationsbeklagten. Denn es ist ein anerkannter Rechtsgrundsatz: daß derjenige, welcher als Nachfolger in ein Rechtsverhältniß eintritt, die seinen Vorgänger betreffende rechtskräftige Entschei- dung ebenso wider sich gelten lassen muß, wie er sie für sich in Anspruch zu nehmen befugt ist. Es waltet in dieser Beziehung eine vollständige uuitg.8 personae— eine der wesentlichsten Bedingungen der exceptio rei judicatae - ob. Die Rechtskraft des Urtheils wirkt hiernach auch für und gegen die Successoren der streitenden Theile. I. 2 6. de exc 8. praescr. (8, 36):-exceptio rei judicatae ei demum obstat, vel successoribus ejus, inter quos cognitum super ea re et pronunciatum est. Es gilt dabei auch kein Unterschied zwischen Universal- und Sin- gularsuccession; Ulp. 1. 9 § 2 D. de exc. rei jud. (44, 2): Julianus scribit: exce- ptionem rei judicatae a persona auctoris ad emtorem transire solere. Id, 1. 11 § 3 eod.: Item Julianus scribit: quum ego et tu heredes Titio extitissemus, si tu partem fundi, quem totum hereditarium dice- bas, a Sempronio petieris et victus fueris, mox eandem partem a Sem- pronio emero, agenti tibi mecum familiae erciscundae, exceptio ob- stabit: quia res judicata sit inter te et venditorem meum. Nam si ante eandem partem petissem, et agerem familiae erciscundae, ob- staret exceptio: »quod res judicata sit inter me et te.« Papin. 1. 28 eod.: Exceptio rei judicatae nocebit ei, qui in do- minium successit ejus, qui judicio expertus est. nur wird bei der letzteren vorausgesetzt, daß die Succession erst während des Prozesses oder erst nach eingetretener Rechtskraft stattgefunden habe. I. 3 § 1 D. de pignor. ( 20,1), 1. 11 § 10,1. 29 § 1 D. de exc. rei jud. Bayer, Vorträge über den gem. Civilproz. § 141. Keller, Litiscont. u. Urth. S. 364 f. Sintenis, gem. Civilrecht B. 1 S. 337 f. Im Preußischen Rechte findet sich dieses Prinzip freilich nur nach der einen Richtung hin ausgesprochen, indem der § 7 Tit. 24 der Proz.- yrd. bestimmt: „Derjenige, dessen Gerechtsame in Ansehung eines gewissen Gegenstan- des lediglich von den Gerechtsamen eines Andern abhängen, muß alles dasjenige wider sich gelten lassen, was wider jenen wegen sothanen Ge- genstandes rechtlich erkannt worden ist."

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Doch sind wir überhaupt bei der kümmerlichen Behandlung, welche der wichtigen Lehre von der Wirkung rechtskräftiger Erkenntnisse in un- serem Rechte widerfahren ist, auf die Grundsätze des gemeinen Rechts verwiesen. Hiernach ließ sich in unserem Falle der unläugbare genaue Zusam- menhang der Restitutionsklage mit dem rechtskräftig entschiedenen Vor- prozesse, der Umstand, daß die Klage immer nur als das Mittel erscheint, den Prozeß wieder aufzunehmen und einer nochmaligen richterlichen Ent- scheidung zuzuführen, wohl nicht als ein Grund geltend machen, um die Unstatthaftigkeit derselben, soweit sie gegen die späteren Erwerber des fraglichen Hofes gerichtet worden, darzulegen. Denn so richtig es auch ist, daß diese Gutsnachfolger während senes Rechtsstreites selbst die Parteirolle des Fiskus nicht überkommen haben, vielmehr der Letztere allein der Verklagte gewesen und geblieben ist, so ist es doch ebenso un- bestreitbar, daß nach der rechtskräftigen Entscheidung des Pro- zesses die dadurch begründeten Parteirechte des verklagten Fiskus, als des obsiegenden Theils, mit dem Gegenstände, den sie betrasen, auf seine Rechtsnachfolger (die unmittelbaren wie die mittelbaren) übergegangen sind. Diese sind den Klägern gegenüber in das durch den Richterspruch festgestellte Rechtsverhältniß des Fiskus eingetreten und daher gerade die- jenigen, mit welchen allein die Klüger es nunmehr zu thun haben, wenn es sich um die Beseitigung des dem urkundlich nachzuweisendeu Rechte ihres Erblassers formell entgegenstehenden Judikats handelt. Was Hülse es ihnen denn, mit ihrem mühsam begründeten und durchgesoch- tenen Rechtsmittel der Restitution gegen den Fiskus, als damaligen Gegner ihres Erblassers, siegreich durchzudringen, wenn gerade in dem Punkte, woraus es ihnen allein ankommt, nämlich in der Wiedererlan- . gung des ihrem Erblasser aberkannten Hofes, sich das erstrittene Recht als ein in aller Form Rechtens zwar aus dem Papiere stehendes, aber in Wirklichkeit gar nicht vollstreckbares erweist? — Der im vorausge- setzten Falle ihren Anträgen gemäß verurtheilte Fiskus besitzt den in Rede stehenden Hos gar nicht mehr, ist daher auch durchaus nicht in der Lage, ihn den Klägern wieder einzuräumen. Er kann auch weder als unredlicher Besitzer behandelt werden, da er zur Zeit der vorgenom- menen Veräußerung ein die Ansprüche seines Gegners zurückweisendes rechtskräftiges Erkenntniß für sich hatte, noch auch als üetus p088688or, weil ja den Klägern vor Anstellung der Klage jene Veräußerung sehr wohl bekannt war. Es bliebe daher den Klägern nichts übrig, als ge- gen die nunmehrigen Besitzer des Hofes mit einer neuen VindicationS- klage aufzutreten. — So scheint es auch der Appellativnsrichter aufgefaßt

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zu haben, indem er gewissermaaßen die gegen den Fiskus, als den frü- heren Prozeßgegner, zu erwirkende Restitution als den Präjudizialpunkt ansieht, welcher erst ausgemacht sein müsse, ehe von weiteren Schritten gegen die späteren Gutserwerbcr die Rede sein könne. Hierbei hat sich aber der Richter wohl die Frage wicht vorgelegt: ob die gegen den Fiskus durchgesetzte Restitution seinen mit der rei vindicatio belangten Rechtsnachfolgern die exceptio rei judicatae entziehen würde? Daß ihnen diese Einrede wirklich züsteht, ist bereits oben nachge- wiesen worden. Wollte man dies nicht anerkennen, so hätten ja die Kläger den mühsamen Weg der Restitution sich ganz ersparen, das frü- here nach dieser Ansicht nur dem Fiskus Rechte schassende Judikat völlig ignoriren und sofort mit einer einfachen, durch die neu aufgesundenen Urkunden begründeten Vindicationsklage gegen die jetzigen Hofesbesitzer vorschreiten können. — Dies wird aber Niemand behaupten wollen. Ist also zuzugeben, daß die zu Gunsten des Fiskus ergangene rechts- kräftige Entscheidung auch für seine Rechtsnachfolger die exceptio rei judicatae begründet, so ist auch die weitere Folgerung nicht abzuweisen, daß die allein gegen den Fiskus durchgesetzte Restitution, als eine res inter alios acta, ihr Exceptiousrecht ganz unberührt läßt. — Durch den Verkauf des streitig gewesenen Hofes hatte der Fiskus seiner Verfügungs- gewalt darüber sich gänzlich entäußert. Er durfte sich daher auch nicht mehr in Prozeßhandlungen einlassen, welche das bereis Dritten über- tragene Eigenthumsrecht in Frage stellten. That er es, so konnte der nachtheilige Erfolg dieses Rechtsstreites den Dritten nichts an ihrem Rechte nehmen, also ihnen insbesondere nicht die Befugniß entziehen sich zum Schutze des erworbenen Eigenthums aus die dasselbe, den Klä- gern gegenüber, unanfechtbar machende rechtskräftige Entscheidung des mit ihrem Rechtsvorgänger geführten Prozesses zu berufen. — Der be- kannte Rechtssatz: resoluto jure concedentis resolvitur jus concessum (vergl. § 33 Tit. 19 Th. I A. L.-R.), so wie der andere damit im Zu- sammenhänge stehende: nemo plus juris ad alium transferre potest, quam ipse haderet (II 1p. 1. 54 D. de R. J. § 101 der Einl. zum. A. L.-R.), oder: non debeo melioris conditionis esse, quam auctor meus, a quo jus in me transit (Paul. 1. 175 § 1 eod.), findet hier keine Anwendung. Der erftere Satz setzt den Fall voraus, wo Jemand ein Recht, als ein s. g. widerrufliches, in der Art hat, daß unter ge- wissen Voraussetzungen dasselbe mit rückwirkender Kraft aufgehoben wird. In diesem Falle werden vermöge jener Rechtsregel zugleich die kraft desselben Rechts anderen Personen übertragenen Rechte aufgehoben. Im

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Uebrigen aber ist leitendes Prinzip: Rechte an Sachen, welche durch abgeleiteten Erwerb (translative oder constitutive Uebertragung) einmal begründet worden, bestehen an sich unabhängig von dem Rechtsurheber, von welchem ihr Erwerb herrührt. Arndts, Lehrb. der Pand. § 128. Im vorliegenden Falle ist von einer in der Natur des übertrage- nen Rechts begründeten Widerruflichkeit desselben keine Rede. Die resolutio juris concedentis ist hier die Folge eines von der Beschaffen- heit des veräußerten Rechts ganz unabhängigen, erst nach der Ueber- tragnng eintretenden Ereignisses — nämlich der Restitution — ein& juristischen Thatsache, deren Wirkungen allerdings auch die Rechtsnach- folger wider sich gelten lassen müssen, aber immer nur unter der Vor- aussetzung, daß die Restitution selbst gegen sie zu erwirken ist. Nur insoweit läßt sich dem zweiten der eben angegebenen Rrchtssätze hier Geltung beilegen. Das vom Fiskus mit günstigem Erfolge gegen die Bindication des Erblassers der Kläger vertheidigte Hofeseigenthum ist auf die jetzigen Mitverklagten übergegangen; doch haben sie dadurch kein größeres Recht erworben, als dem Fiskus zustand. Unterliegt da- her die dem Fiskus günstige res judicata der Aufhebung im Wege der Restitution, so kann diese Rechtswohlthat auch gegen die Singularsuc- cessoren in Anspruch genommen werden. Vergl. Ulp. 1. 20 § 1 D. de acq. rer. dom. (41, 1): Quoties autem dominium transfertur, ad eum, qui accipit, tale transfertur, quale fuit apud eum, qui tradit.- Führen uns diese Erwägungen zu dem Ergebnisse: daß in dem entschiedenen Rechtsfalle die Passivlegitimation der Mitverklagten — des Freiherrn v. F. und des Müllers St. — allerdings als begründet erschien, so gelangen wir vermöge des zweiten der oben aufgestellten Gesichts- punkte zu dem der Ansicht der beiden Instanz-Richter ganz widerspre- chenden Resultate: daß die genannten Mitverklagten auch nur allein — nicht aber zugleich der Fiskus — zur Sache passiv legitimirt waren. Liegt ein über ein dingliches Recht — das Eigenthum — abspre- chendes rechtskräftiges Erkenntniß vor, so bezweckt die Restitutionsklage offenbar die Erneuerung des Eigenthumsstreites, also die nochmalige Verfolgung des behaupteten, in dem ergangenen Urtheile nicht an- erkannten Eigenthums. Eine solche Rechtsverfolgung im Wege der

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erneuerten rei vindicatio kann aber immer nur gegen den Inhaber oder Besitzer der betreffenden Sache stattfinden. §§ 1, 11 Tit. 15 Th. I des A. L.-R. Dieser allein ist ja in der Lage, dem ans Herausgabe der Sache gerichteten Anträge des Klägers zu entsprechen. Die Klage gegen einen Nichtbesitzer erscheint daher ebenso zwecklos als unstatthaft. — Hat nun der frühere Vindikationsbeklagte nach der ihm günstigen rechtskräftigen Entscheidung des Prozesses sich des damaligen Streitgegenstandes völlig entäußert, so ist er auch aus aller Beziehung zu demselben getreten. In Ansehung seiner fehlt es daher, auch wenn trotz des Judikats die Wie- deraufnahme der rei vindicatio zulässig sein sollte, an allem Klage- grunde. Er verletzt ja das behauptete Recht des Klägers nicht, da die Rechtsverletzung, welche jede Eigenthnmsklage voraussetzt, nur in der Jnnehabung Md Vorenthaltung der vindicirten Sache zu finden ist. — Der Fall der Veräußerung steht in dieser Beziehung dem des zufälligen Unterganges der Sache völlig gleich. So wenig die Unstatthastigkeit der Restitutionsklage gegen den vormaligen Verklagten bei später einge- tretenem gänzlichem Untergange des früheren Streitgegenstandes irgend in Zweifel zu ziehen wäre, ebensowenig kann ihre gleiche Unstatthaftig- keit im Falle der nachherigen Veräußerung der Sache einem Bedenken unterliegen. In dem einen, wie in dem anderen Falle ist der frühere Verklagte der Sache verlustig geworden; er ist also nicht allein in die Unmöglichkeit versetzt, sie dem Kläger herauszugeben, sondern es ist über- haupt sein ganzes dingliches Verhältnis zur Sache, welches allein seine Passivlegitimation begründete, ausgelöst worden. Daß der hier besprochene Legitimationspunkt in dem mitgetheilten Rechtsfalle keine so genaue Erörterung erfahren hat, mag wohl darin seinen Grund haben, daß die Richter beider Instanzen die Restitution an sich wegen der Unzulänglichkeit der neu ausgesuudenen Urkunden für un- begründet erachteten und daher auch keine Veranlassung hatten, aus eine scharfe Prüfung der überdies Seitens des Fiskus gar nicht bestrittenen Passivlegitimation einzugehen.

B 922.

Gibt ein im Wege der Protestation eingetragener Arrest dem Erwerber des Grundstückes gegründete Veranlassung, gegen den Arrestleger die Diffamationsklage anzustellen?

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Nr. 10. Gibt ein im Wege der Proteststion eingetragener Arrest dem Erwerber des Grundstückes gegründete Veranlassung ^ gegen den Arrestleger die Dissamationsklage aryustellen?

Der durch richterlichen Ausspruch von seiner Ehefrau geschiedene Bäcker C. B. hatte seine Antheile an bestimmt bezeichneten Grundstücken dem Maschillenbauer W. I. verlaust. Schon vor dem Abschlüsse dieses Kaufvertrages waren jene Antheile zur Sicherung der Absinduugsan- sprüche der geschiedenen Ehefrau des C. B. in der Art mit Arrest be- strickt worden, daß aus Requisition des Prozeßrichters eine protestatio de non amplius intabulando im Hypothekenbuche eingetragen worden war. Der Käufer', mit der auf Löschung dieser Protestation gegen die Arrestlegerin angestellten Klage abgewiesen, suchte nun den gleichen Zweck im Wege des Diffamations-Prozesses zu erreichen. Er stellte deshalb gegen die geschiedene Ehefrau C. B. den Antrag: die Provokatin zur Geltendmachung ihrer Ansprüche an die ge- dachten Grundstücke binnen einer bestimmten Frist, unter An- drohung der Präcluston, aufzufordern. Mit diesem Anträge ist jedoch der Kläger durch die gleichlarltenden Erkenntnisse des Kreiögerichts zu Hagen vom 30. Juni 1857 und des Appellationsgerichts zu Hamm vom 11. Januar 1858 aus folgenden Gründen abgewiesen worden. Die Diffamationsklage setzt voraus, „daß sich Jemand an des Andern Person, Grundstücke oder sonstiges Vermögen, gewisser Rechte und Ansprüche, oder sonst gewisser Prärogativen und Befugnisse rühmt, die ihm von dem Gegentheile nicht zugestanden werden." § 1 Tit. 32 der Proz.-Ordn. Die vorliegende Klage entbehrt aber sogar dieser letzteren Voraus- setzung. Denn zur Rechtfertigung derselben wird vom Kläger nur an- geführt, daß er die auf seinem Eigenthume lastenden Schulden abzutragen gedenke und deshalb zu wissen verlange, was der Verklagte in Folge jener Protestation an ihn zu fordern habe — eine Bemerkung, durch

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welche der Kläger deutlich zu erkennen gibt, daß der Verklagten wirklich Ansprüche an die von ihm angekauften Grundstücke zustehen. Es liegt aber hier überhaupt der Fall einer Diffamation gar nicht vor. Die Verklagte hat dem Kläger gegenüber sich keiner Ansprüche, weder an dessen Person noch an dessen Vermögen, berühmt. Sie hat es nur mit ihrem geschiedenen Ehemann zu thun. Um gegen diesen ihre bei der künftigen Vermögens-Auseinandersetzung geltend zu machen- den Abfindungsansprüche zu sichern, hat sie durch Vermittelung des Prozeßrichters die gedachte Protestation in Betreff der damals noch ihrem geschiedenen Ehemanne gehörigen Grundstücke im Hypothekenbuche eintragen lassen, und auf diese Weise eine Sicherheit erlangt, in deren Besitze sie sich einem jeden dritten Erwerber gegenüber zu behaupten, vollkommen befugt ist. So wenig daher gegen den eingetragenen Hypotheken-Gläubiger die Diffamationsklage Seitens des Besitzers des verpfändeten Grundstückes zulässig erscheint, 7 vergl. Präjudiz des Ober-Tribunals vom 9. April 1839 Nr. 647 (Sammlung S. 253) so wenig kann eine solche Klage als das Mittel gebraucht werden, um einen aus angekauften Grundstücken haftenden, bereits gegen den Vor- besitzer derselben im geordneten Verfahren verhängten Arrest zu besei- tigen. Der Erwerber hat es hier mit einem wirklich bestehenden Rechte, nämlich mit dem bereits gegen seinen Rechtsvorgänger zur Gel- tung gekommenen Ansprüche auf Sicherheitsbestellung zu thun, welcher vermöge der Eintragung in das Hypothekenbuch eine dingliche Natur erlangt hat und daher von jedem Besitzer respectirt werden muß. — Um aber seine Grundstücke von solchen Ansprüchen zu entlasten, dazu kann die Diffamationsklage für den Erwerber unmöglich der geeignete Weg sein, da diese Klage nur zur Abwehr vermeintlicher in An- sehung der Person oder des Vermögens des Provokanten von einem Andern behaupteten und von Jenem nicht anerkannten Ansprüche ge- geben ist.

J. 134.

Glossen

Zu Titel 5 Theil I des Allg. Land-Rechts

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C. Glossen zum Allgemeinen Land-Rechte.

Mg. Landrecht Th. I. Tit. 5. Van Verträgen. (Fortsetzung.) (1) Gewährleistung wegen fehlender gewöhnlich voräus- gesetzter Eigenschaften. 329. Das hier zur Anwendung kommende Prinzip spricht der §193 Tit. 11 Th. I A. L.-R. für den Kaufvertrag dahin aus: „Ist keine besondere Beschaffenheit vorbedungen, so muß die Sache diejenigen Eigenschaften haben, die bei einer jeden Sache derselben Art gewöhnlich vorausgesetzt werden." Hiermit ist auch die Vorschrift des § 275 Tit. 5 in Verbindung zu bringen: „Ist eine bloß nach ihrer allgemeinen Gattung bezeichnete Sache (6enus) versprochen worden, so muß eine Sache von mittlerer Art und Güte ge- geben werden." Diese Grundsätze sind auch die gemeinrechtlichen. So sagt Bese- ler, Syst, des gem. deutsch. Private. B. 3 S. 313: Nach Handelsrecht ist, wenn über die Lieferung einer Waare abge- schlossen worden ist, ohne daß eine Verabredung über besondere Eigen- schaften derselben stattgefunden hat, s. g. Kaufmannsgut gemeint, d. h. gute, unverdorbene Waare mittlerer Qualität. Bender, Grunds, des engem Handelsrechts 8 89. Heise u. Cropp, jurist. Abh. I Nr. 13 § 2. Brinkmann, Handelsrecht § 68. Seuf- sert, Archiv II Nr. 169, V Nr. 129. Eine solche und bez. eine in der verabredeten Qualität gelieferte Waare ist „empfangbar" und wird durch den vom Käufer nach vorgenommener Untersuchung geschehenen „Euipfang" als die vertragsmäßige Leistung anerkannt.

— 464 — Uebereinstimmend hiermit verordnet der Entwurf eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuches (nach den Beschlüssen der zweiten Lesung): Art. 313. „Ist im Vertrage über die Beschaffenheit und Güte der Waare nichts Näheres bestimmt, so hat der Verpflichtete unverdorbenes Handels- gut mitrlerer Art und Güte zu gewähren." Eine solche gewöhnlich vorauszusetzende Eigenschaft ist nur dann als nicht vorhanden anzunehmen, wenn die Sache an einem Mangel leidet, der ihre Brauchbarkeit schmälert. Bergt. Ulp. 1. 1 § 7 D. de aed. edict. (21, 1): Sed sciendum est, morbum apud Sabinum sic definitum esse: habitum cujusque corpo- ris contra naturam, qui usum ejus ad id faciat deteriorem, cujus causa natura nobis ejus corporis sanitatem dedit. Id autem alias in toto corpore, alias in parte accidere.- § 8. Proinde si quid tale fuerit, vitii sive morbi, quod usum mi- nisteriumque hominis impediat, id dabit redhibitioni locum, dummodo meminerimus, non utique quodlibet quam levissimum efficere, ut mor- bosum vitiosumve quid habeatur. — —- 1. 4 § 6, 1. 10 § 2, 1. 11 eod. Paul. 1. 54 I). de contr. emt. (18, 1): Res bona fide vendita propter minimam causam inempta fieri non debet.

330. 1. Dieser Satz findet sich in dem Sprüchworte ausgedrückt: „Wer die Augen nicht austhun will, thue den Beutel aus." „Augen für Geld." Eisenhardt, Grunds, der deutschen Rechte in Sprüchwörtern 4. Abth. Nr. 20 S. 371. Vergl. II lp. 1. 145 D. de R. J.: Nemo videtur fraudare eos, qui sciunt et consentiunt. Paul. 1. 15 § 1 D. de contr. emt. (18, 1): Ignorantia emtori pro- dest, quae non in supinum hominem cadit. Ulp. 1. 1 § 6 D. de aed. edict. (21, 1): Si mtelligatur vitium mor- busve mancipii, ut plerumque signis quibusdam solent demonstrari vitia, potest dici, edictum cessare; hoc enim tantum intuendum est, ne emtor decipiatur. I d. 1. 14 § 10 eod.: Si nominatim morbus exceptus non sit, talis tamen morbus sit, qui omnibus potuerit apparere, utputa si coecus homo venibat, aut qui cicatricem evidentem et periculosam habebat vel in capite, vel in alia parte corporis, ejus nomine non teneri, Caelius ait, perinde ac si nominatim morbus exceptus fuisset. Ad eos enim morbos vitiaque pertinere edictum Aedilium probandum est, quae quis ignoravit, vel ignorare potuit. Papin. 1. 55 D. eod.:-non videbitur potestatem experiundi habuisse, qui vitium fugitivi latens ignoravit. Non idcirco tamen dissolutam ignorationem emtoris excusari oportebit.

— 465 - 2. Die Vorschrift des §. 330 ist, wie das Wörtchen „also" klar zu erkennen gibt, eine bloße Anwendung der im § 329 ausdrücklich in Bezug genommenen § 81, 82 Tit. 4: „Jrrthnm in solchen Eigenschaften der Person oder Sache, welche dabei gewöhnlich vorausgesetzt werden, entkräftet ebenfalls die' Willenserklärung." „Doch besteht dieselbe, wenn der Irrende durch eigenes grobes oder mäßiges Versehen seinen Jrrthnm veranlaßt hat." Die Rüge des Gewährsmangels wird also ausgeschlossen, wenn der Empfänger gar nicht in Jrrthnm war, oder bei Anwendung gewöhn- licher Aufmerksamkeit nicht in Jrrthnm sein konnte. Der Grund der Bestimmung des § 330 ist daher: daß in dem darin vorausgesetzten Falle der Empfänger seine Zu- friedenheit mit der ihm überlieferten Sache durch die Uebernahme derselben zu erkennen gegeben, sie als „empfangbar" anerkannt hat, und deshalb jede spätere Rüge eines schon damals ersichtlichen Fehlers mit dieser den Geber liberirenden oder ihm vielmehr als Ausweis der gehörigen Leistung dienenden Anerkennung in Wi- derspruch treten würde. Es hängt hiernach Alles von der Entscheidung der Frage ab: ob in der Annahme der Sache Seitens des Empfängers ein Anerkenntniß der bezeichneten Art zu finden ist. Zuförderst kann es nicht zweifelhaft sein, daß unter dem „Ueber- nehmen" der Sache, wovon der tz 330 spricht, nicht derjenige Akt zu verstehen ist, welcher gemäß der Vorschrift des § 128 Tit. 11 die Uebergabe unter Abwesenden bewerkstelligt, d. h. Gefahr und Eigen- thum auf den abwesenden Käufer überträgt. — Es hat daher bas Ober-Tribunal mit Recht in dem Präjud. vom 18. Dezember 1846 Nr. 1815 den Satz angenommen: „Hat der Käufer die mit einem in die Augen fallenden Fehler behaftete Waare von dem abwesenden Verkäufer bloß durch einen Fuhrmann abholen lassen, so kann ihm, wenn er wegen jenes Fehlers Gewährleistung fordert, nicht auf Grund des § 330 Tit. 5, beziehungsweise des § 128 Tit. 11 Th. I. A. L.-R. entgegengesetzt werden, daß der Fehler nicht bereits bei der Uebergabe der Waare an den Fuhrmann gerügt worden fei." Entsch. B. 14 S. 186 f. Denn der § 128 a. a. O. hat die juristische Tradition der dem abrvesenden Käufer zu überliefernden, der § 330 d. T. aber die faktische Billigung der bereits überlieferten Waare zum Gegen- stände. Die letztere Vorschrift setzt die Uebergabe als schon geschehen voraus und läßt fich daher mit 8er des § 128 gar nicht in Zusam- menhang bringen. Gruchot, Beitr. II. Jahrg. 30

— 466 — Die Frage kann immer nur die sein: ob das Verhalten des Empfängers nach der an ihn erfolgten Uebergabe der Sache eine Billigung derselben erkennen läßt, also ein Anerkenntniß über das Nichtvorhandensein eines Gewährs- mangels, welcher ja immer erst nach der Erfüllung des Vertrags hervortreten kann, enthält. Diese Frage ist mehr thatsächlicher als rechtlicher Natur. Zunächst kommt hier eine etwaige Verabredung der Parteien in Be- tracht. Eine solche liegt vor bei dem Verkaufe: „wie zu besehen." — Thöl, Handelsrecht ß 82 B. 1 S. 288, 289 bemerkt hierüber: Der Verkäufer verlangt oft, um das Kennen oder Kennenmüssen des Käufers herbeizuführen und also der genaueren Beschreibung der Waare überhoben zn sein, den Besicht durch den Käufer, er verkauft: „wie zu be- sehen." Büsch, Darstellung der Handlung B. 2 S. 511, 512. Die Clausel hebt zwar zunächst nur die Beziehung hervor, daß der Verkäufer wegen sichtbarer Fehler nicht haften will; doch geht die Meinung zuweilen dahin, daß der Verkäufer, nicht aber der Käufer durch den Handel gebunden sei. Dann kommt die Clausel mit der „auf Besicht" überein. In Ermangelung einer solchen Uebereinkuuft, welche den Verkäufer außer Verantwortung stellt, wenn der Käufer die Waare „unbesehen" übernimmt, können nur die obwaltenden Umstände darüber entschei- den, ob der Käufer die Sache, ihrer Fehlerhaftigkeit ungeachtet, als empfangbar angenommen hat. Hat der Käufer bei dem Abschlüsse des Handels selbst die Empfangbarkeit der Waare ausdrücklich aner- kannt, so läßt dies freilich keinen Zweifel übrig. Einen derartigen Fall entscheidet ein Erkenntniß des O.-A.-G. zu Lübeck vom 20. November 1847: Wenn einem Waarengeschäft die Clausel: „Empfang erklärt" beigefügt wird, so hat dies nach einer Bremischen Handelsusance im Allgemeinen die Wirkung: daß es so angesehen wird, als habe der Käufer die Waare nach deren wirklich geschehenem Empfang gebilligt und auf alle Ausstellun- gen wegen solcher Mängel verzichtet, die bei dem wirklichen Empfange und der bei diesem stattfindenden Besichtigung erkennbar waren; und dies zwar ohne Unterschied der Mängel, welche schon an sich Fehler der Waare sind und dieselbe zu einer unempfangbaren machen, und den andern, welche an sich keine Fehler oer Waare sind, und erst dadurch zu einem Fehler werden, daß der Verkäufer die ermangelnde Eigenschaft als vorhan- den angegeben hat.- Seuffert, Archiv B. 2 Nr. 92. Ein Fall ähnlicher Art liegt einer Entscheidung des O.-A.-G. zu Kiel vom 20. April 1853 zu Grunde: Nach den brieflichen Erklärungen des Beklagten Hat er den darin nicht als beschädigt aufgegebenen Theil der erhaltenen Früchte offenbar als

empfangbar anerkannt, mithin in dem speziellen kaufmännischen Sinne des Wortes empfangen, d. h. nach vorgängiger Untersuchung gebilligt. Nachdem aber auf solche Weise einmal eine Waare dem Käufer tradirt und von ihm empfangen worden, steht demselben das Recht, noch Aus- stellungen gegen die Eigenschaft der Maaren zu machen, nach handels- rechtlichen Grundsätzen wenigstens dann nicht zu, wenn ein dolus des Verkäufers nicht einmal behauptet worden ist. Seuffert, Archiv B. 7 Nr. 303. Handelt es sich aber nicht um eine ausdrückliche, sondern um eine stillschweigende Gutheißung der Waare, so muß man von dem Grundsätze ausgehen, den B eseler, System des gem. deutsch. Privatr. B. 3 S. 313 dahin aufstellt: In der Annahme der Waare liegt nach gemeinem Recht nicht noth- wendig die Billigung (s. g. merkantilischer oder kaufmännischer Empfang) und diese schließt wiederum einen Anspruch wegen heimlicher Mängel nicht aus. Dies wird auch in einem Erkenntnisse des O,-A.-G. zu Lübeck vom 31. December 1841 ausgesprochen: Empfang und Bezahlung der Waare können nur dann des Regreß- anspruches ohne Weiteres verlustig machen, wenn auch ein vorheriges Besehen derselben stattgefunden hat. Das Empfangen und das Be- sehen ist copulativ erfordert, um den Käufer aller weiteren Monitur gegen die Qualität der Waare für verlustig zu erklären, Cropp, jurist. Abh. Th. I Nr. 11 ß 7 S. 174 ' und es ist kein Grund vorhanden, das Bezahlen des Kaufpreises dem Besehen der Waare gleich zu achten. Seuffert, Archiv B. 10 Nr. 148. Auf diesem Gesichtspunkte beruht auch eine Entscheidung des (vor- maligen) O.-A.-G. zu Wolfenbüttel vom 3. November 1826: Der Vorrichter hat seine Entscheidung vorzüglich darauf gegründet, daß in der von dem Beklagten ohne Vorbehalt von den Fuhrleute» ge- schehenen Annahme der Waare die faktische Erklärung enthalten sei, daß die ihm überlieferte Sache die von ihm gekaufte sei, und er sich deshalb nicht mehr auf eine Nichterfüllung des Contracts berufen könne. So richtig es ist, daß derjenige, der wissentlich Sachen als solche, die er zu fordern hatte, annimmt, nachher nicht sagen kann, daß er die ge- kauften Sachen nicht erhalten habe, so ist doch, um aus der Annahme eine Anerkennung der Waare nach der bedungenen Art zu folgern, durch- aus erforderlich, daß selbige unter Umständen geschah, welche die Absicht des Empfängers, die Sache als diejenige, die der Verkäufer ihm zu lie- fern hatte, annehmen zu wollen, zu erkennen geben. Aus dem Umstande, daß der Beklagte die richtig und unbeschädigt gefundene Ladung von den Fuhrleuten hat abladen und in seine Verwahrung bringen lasten, kann jene Absicht nicht entnommen werden. Die Fuhrleute, deren Contract nur den Transport der Waaren zum Gegenstände hatte, und stch mit der gehörigen 30*

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Lieferung der Ladung endigte, waren nach solcher Lieferung das Abladen der Fracht und ihren Frachtlohn zu verlangen befugt. Eine Verwahrung gegen diese konnte keine rechtliche Wirkung haben, weil die zwischen dem Verkäufer und dem Käufer wegen der Güte oder Art der Waaren einge- gangenen contractlichen Verbindlichkeiten ganz außer der Rechtssphäre lagen, worin die Fuhrleute zu dem Absender und Empfänger standen, und ohnehin der Käufer gesetzlich nicht verpflichtet war, die Güte der Waare vor deren Abladung zu untersuchen. Seuffert, Archiv B. 9 Nr. 88. So wird auch in einem Erkenntnisse des O.-A.-G. zu Lübeck gesagt: Die bloße Annahme der dem Beklagten aus der Fremde zugesandten Waare und der Umstand, daß er dieselbe bei sich auf das Lager gebracht hat, kann dem Beklagten nicht präjudiziren, da er als Committent sich derselben auf jeden Fall annehmen mußte. Thöl, ausgew. Entsch.gründe des O.-A.-G. zu Lübeck Nr. 70 S. 78. Desgleichen in einem Erkenntnisse des O.-A.-G. zu Kiel: Der von einigen Rechtslehrern angenommene, von andern verworfene Grundsatz des kaufmännischen Handelsvrkehrs: daß der Käufer nach der Empfangnahme der Waare nicht mehr berechtigt sei, Ausstellungen gegen ihre Qualität zu erheben, ist nur mit der Beschränkung wahr, daß der Käufer die von ihm durch Empfangnahme als empfangbar anerkannte Waare nicht nachträglich aufschießen, und mithin die Klage auf Entrich- tung des Kaufpreises nicht mit dem Einwande zurückweisen kann, daß die Waare später wesentliche Mängel gezeigt habe.- Schletter's Iahrb. der deutsch. Rechtswiss. B. 2 S. 131, 132. Es muß daher zu der den bloßen Traditionsakt zur Vollendung bringenden Thätigkeit des Käufers noch ein Thun oder Unterlassen desselben hinzukommen, welches aus die Billigung der übernommenen Waare schließen läßt. Eine Anwendung dieses Grundsatzes enthält ein Erkenutniß des O.-A.-G. zu Darmstadt vom 29. Januar 1856: Der Beklagte ist unbedingt zur Zahlung der eingeklagten Summe ver- pflichtet, weil er die von der klagenden Handlung übersendeten Weine nicht nur angenommen, sondern auch verbraucht und daher sein Ver- tragsverhältniß zu derselben anerkannt hat; weil er ferner durch die An- nahme und den Verbrauch der Weine als Die Qualität und beit Preis billigend betrachtet werden muß, indent er andernfalls über den Wein nicht hätte verfügen dürfen, vielmehr solchen dem Versender zeitig hätte zur Disposition stellen müssen. Seuffert, Archiv B. 10 Nr. 255. Bei Beurtheilnng der Frage, ob die an sich ersichtliche Fehlerhaftig- keit der Waare dem Käufer bei der Nebernahme derselben unter den obwaltenden Umständen sofort erkennbar war und daher das Unter- lassen einer Rüge als stillschweigendes Anerkenntniß ihrer Empfang-

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barfett gelten kann, ist jedoch große Vorsicht anzuwenden. Es sind hierbei die durch den concreten Fall gegebenen thatsiichlichen Mo- mente in sorgfältige Erwägung zu ziehen. — Am Ausführlichsten spricht sich hierüber Treitschke, der Kaufcontract, § 94 aus: „Mängel der Waare begründen nur dann die üdilitischen Rechts- mittel, wenn sie von dem Käufer nicht bemerkt worden sind, und bei gewöhnlicher Aufmerksamkeit nicht bemerkt werden konn- ten.'^) Man pflegt daher zu erfordern, daß es unsichtbare Mängel seien, worunter aber nicht zu verstehen ist, daß sie zu entdecken unmöglich, sondern nur, daß sie weder erkattnt, noch durch solche gewöhnliche Beobachtung erkennbar gewesen. Diese Eigenschaft der Mängel ist also relativ sehr verschieden nach den verschiedenen Gattungen von Maaren und der verschiedenen Form und Gestalt, in welcher sie üt den Handel gebracht zu werden pflegen. Denn eine solche Beobachtung, welche durch gänzliche Umgestaltung und Veränderung der Form (z. B. der Packung) der verkauften Gegenstände bedingt ist, kann nicht als eine gewöhnliche gelten, wenigstens nicht beim Handel im Gan- zen und Großen. So läßt sich z. B. die Gesundheit eines Stückes Tuch, d. h., ob es au keiner Stelle morsch, motten- fräßig u. s. w. sei, nicht anders beurtheileu, als wenn es ganz auseinandergeschlagen, überall gegen das Licht gehalten, mit den Rägeln gezogen wird u. s. w.; von der Gesundheit einer in Fässern verhandelten Parthie Kaffee, Zucker, Indigo, Gewürze, kann man sich nur durch Stürzen der Fässer überzeugen. Alle diese Manipulationen sind aber beim Großhandel ganz unge- wöhnlich, und Treu und Glauben, ohne welche er nicht bestehen kann, bedingen ihre Entbehrlichkeit. Ist also gleich die Festigkeit jeder Elle Tuch, die Trockenheit jeder Kaffeebohne für den Ken- ner ganz leicht zu erproben, so muß doch bei Maaren, die in Ballen, Fässern, Kisten, Packten verkauft werden, jeder Fehler, der nicht an den äußerlich zur Schau gelegten Theilen der Maare sich zeigt, als ein verborgener gelten. Hat beim Handel über große Parthieen der Käufer ein Eollo oder einige geöffnet, genau untersucht und gut befunden, so muß ihm der Verkäufer den- ^ noch auch für die Gesundheit der in den Übrigen Colli verpackten

*) fr. 43 § 1 I). de contr. E. V. 18, 1. — fr. 10 § 5, fr. 14 § 10 D. de aedil. ed. 21, 1. Preuß. L.-R. Th. I Tit. V 8 330 f. Qesterr. bürg.G.-B. 8 928. Lode civil art. 1642.

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Maaren haften; eben so für den Gehalt des ganzen Collo, wenn nur der der Decke zunächst liegende Theil der Maare geprüft worden ist; der geprüfte Theil gilt dann als Probe oder Muster für die ganze Parthie (8 46). Eben so muß er aber auch für die ganze Parthie einstehen, wenn der Käufer sie ganz ohne Un- tersuchung auf Treu und Glauben angenommen hat, und an der Außenseite der Colli auffallende Spuren von Nässe, Moder und dergleichen nicht sichtbar waren." Nach diesen Grundsätzen sind folgende Rechtsfälle entschieden worden: a) Bei dem in der Klage angeführten Handel über eine bedeutende Quantität in Ballen und Kappen befindlich gewesenen Tuches läßt sich nicht etwa einwenden, daß der Anspruch auf Gewähr der Mängel schon um deswillen wegfallen müsse, weil die später wahrgenommenen Mängel sichtbar und durch gewöhnliche Beobachtung erkennbar gewesen, da die gute Beschaffen- heit eines Stückes Tuch erst durch Auseinanderschlagen und sorgfältige Untersuchung zu ermitteln ist, eine solche, längere Zeit erfordernde Unter- suchung aber beim Großhandel nicht nur nicht gewöhnlich, sondern auch unthunlich ist, daher dem Käufer ohne Prüfung des Inhaltes der einzel- nen Ballen ferne desfallsigen Ansprüche wegen der später zu Tage gekom- menen Mängel der Waare um so gewisser verbleiben mußten, als der Abkäufer deren gute Beschaffenheit bei der zu präsumirenden Redlichkeit feines Verkäufers und Absenders, mit dem er auf Treu und Glauben contrahirte, anzunehmen hatte. Erkenntniß des O.-A.-G. zu Dresden. Seuffert, Archiv B. 2 Nr. 22. d) Wenn auch in der Regel ein Käufer, welcher die Waare weiter verkauft, die Präsumtion gegen sich hat, daß er vorher die Beschaffenheit der Waare untersucht und dieselbe fehlerfrei gefunden habe, folglich durch den Weiter- verkauf der Einrede, daß die ihm von seinem Verkäufer abgelieferte Waare nicht fehlerfrei gewesen, dadurch verlustig wird, so läßt sich doch diese Re- gel nicht auf den Fall anwenden, wenn der Käufer die von seinem Ver- käufer abgesendeten, in Fässern, Kisten, Ballen oder Packeten verwahrten Quantitäten Waaren, ohne die Emballage zu öffnen und die Waare an- gesehen zu haben, unmittelbar weiter an seinen Abkäufer versendet hat. Vielmehr verbleiben demselben seine Ansprüche wegen der nachher an den Tag getretenen Mängel der Waaren, deren gute Beschaffenheit er bei der zu präsumirenden Redlichkeit seines Verkäufers und Absenders, mit dem er auf Treu und Glauben contrahirt hatte, erwarten konnte. Er war nicht verbunden, vor der Weitersendung die Waarenbehältnisse erst zu eröffnen und den Inhalt zu untersuchen. Wurde der Rückgang des um höheren Preis geschehenen Weiterverkaufs durch den fehlerhaften Zustand der Waaren verursacht, so kann sich der erste Verkäufer nicht darauf be- rufen, daß der Weiterverkauf der Waaren ein negotium inter alios sei, somit der für seinen Käufer durch den Verlust der Preisdifferenz entstan- dene Schaden ihn nichts angehe. Erk. des O.-A.-G. zu Dresden vom 14. März 1844. Ebendas. B. 2 Nr. 274.

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c) Allerdings ift der Kaufmann in der Regel verpflichtet, eine ihm aus der Fremde zugehende Waare sofort nach deren Empfange zu untersuchen und sich über die Annahme derselben zu erklären, und wenn er eS hieran erman- geln läßt, so gilt sein Stillschweigen für eine Approbation. Dies liegt schon in der Natur der Verhältnisse und folgt aus der bona fides, zu welcher beide Theile einander gegenseitig verpflichtet sind, da der Absender der Waare nicht auf unbestimmte Zeit über das Schicksal derselben und dar- über, ob der Committent sie behalten werde oder nicht, in Ungewißheit bleiben darf. Allein es beseitigt sich dieses Bedenken aus einem doppelten Gesichtspunkte. Einmal läßt sich nämlich von einer Verbindlichkeit, eine Waare sofort zu besehen und zu untersuchen, nur da reden, wo eine solche Besichtigung und Untersuchung überhaupt füglich geschehen kann. Nun erscheint es aber allerdings nicht wohl thunlich, eine sorgfältig verpackte, zerbrechliche Waare (Fensterglas), welche so sorgfältig verpackt sein muß, . um transportabel zu bleiben, sogleich beim Empfange in der Maaße genau zu untersuchen, wie man z. B. ein Stück Tuch untersuchen kann. Eine solche Untersuchung würde eine völlige Umpackuug der Waare nothwendig machen, und diese würde bei einer Partie von mehreren 100 Kisten nicht ohne erheblichen Bruch und bedeutende Kosten vorgenommen werden kön- nen. Die angebliche Fehlerhaftigkeit der fraglichen Waare ist daher einem heimlichen Mangel zu vergleichen, der, wenn man denselben auch erst spä- ter gewahr wird, auch noch später gerügt werden kann. Für's Andere aber hat der Beklagte dem Kläger ganz ausdrücklich angezeigt, daß er die Waare in der Regel nur unausgepackt verkaufe und sich also fast ganz allein auf die Rechtlichkeit der Fabrikanten verlasse, daher aber auch eine besondere Garantie darüber verlangen müsse, daß das abgesandte Glas wirklich von der ersten Qualität sei. T h ö l, ausgew. Entsch.gründe des O.-A.-G. zu Lübeck Nr. 70 S.80,81. In Uebereinstimmung mit den eben entwickelten Grundsätzen hat auch das Ober-Tribunal zu Berlin in dem Erkenntnisse vom 16. September 1851 angenommen: Die Vorschrift des § 330 d. T. ist nicht anwendbar, wenn die über- sandte Waare verpackt und der Fehler nicht schon an der Verpackung äußerlich erkennbar ist. Archiv für Rechtsfälle B. 4 S. 15. Noch weniger kann von der Anwendung des im § 330 aufgestell- ten Grundsatzes in dem Falle die Rede sein, wenn der Verkäufer eine gewisse Beschaffenheit der Waare ausdrücklich zugesichert und der Käufer, dieser Zusage vertrauend, eine genaue Besichtigung der Waare lM deren Uebernahme unterlassen hat. Einen Fall dieser Art behandelt das Erkenntnis des O.-A.-G. zu Lübeck vom 31. December 1841: F. und K. hatten bei H. und M. eine Partie Manufactur-Waaren be- stellt, unter der Zusage der Letzteren, daß bei deren Fabrication eine ge- wisse, für die Haltbarkeit der Waare wichtige Maaßregel angewendet werden

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müsse. Die Lieferung geschah. Eine Prüfung der Waare in Betreff der erwähnten Zusage fand nicht Statt. F. und K. verkauften die Waare weiter an E. Dieser fand bei der Untersuchung der Waare, daß sie wegen Nichtanwendung der vorhin angedeuteten Maaßregel schlecht sei, und ließ sie zur Disposition des Absenders. In Folge dessen kam es zur Klage- stellung gegen H. und M. Diese vertheidigten sich mit der Einrede des mercantilischen Empfanges. — Hierüber äußern die Motive der oberstrichterlichen Entscheidung: -Es ist nicht einmal behauptet, daß F. und K. die Waare beim Empfange auch besehen hätten. Aber auch von einer Verpflichtung, die Waare vor dem Empfange zu besehen — wenn man solche dem Käufer ohne besondere Vorworte überhaupt zur Pflicht machen wollte — hätte wenigstens bei jenen Käufern (auch abgesehen von der besonderen Qualität und der dazu gehörigen Verpackung der hier in Frage stehenden Waare, welche eine genaue Durchsicht und Untersuchung jedes einzelnen Stückes nicht gestattete) nicht die Rede sein können, da sie sich eben die erwähnte Garantie hatten leisten lassen, welche sie wohl veranlassen konnte, den Ver- käufern dasVcrtranen zu schenken, daß dieselben ihnen nur empfangbare und untadelhafte Waare würden geliefert haben. Seuffert, Archiv B. 10 Nr. 148. Vergl. auch die Glossen zu § 325 d. T. S. 315. 3. Die Frage: Ist der Verkäufer verpflichtet, Mängel zu gewähren, die nur dem Auge des Kenners sichtbar sind? ist wohl unbedenklich mit Glück, Comm. B. 20 S. 48, Munter, Roßtäuscherrecht 3. Abschn. § 1 und 3, Gesterding im Archiv sür d. civ. Prax. B. 4 S. 18—22 zu bejahen. Zweifelhaft ist nur: ob dasselbe gelte, wenn der Käufer selbst ein Sachkundiger ist. Gesterding a. a. O. bejaht dies. Er bemerkt in dieser Hinsicht: Hierbei wird es aber zweifelhaft, ob es richtig sei, was Voet ad Dig. XXI, 1 § 9 lehrt: wenn der Käufer selbst ein Kenner sei, so verdiene er keine Entschuldigung, wenn er einen Fehler übersehen habe, den er nach den Regeln der Kunst hätte entdecken können. Mevius (adjusLub.Lib.III tit. 6 art. 15 Nr. 6), auf den sich Voet beruft, behauptet nur, von einem Kennersei zu vermuthen, daß ihm ein Mangel dieser Art nicht ver- borgen geblieben. — Man kann jener Ansicht nicht bestimmen, da nicht jedem Sachverständigen eine vollkommene Kenntniß seines Faches beiwohnt. Gleicher Meinung ist Th öl, Handelsrecht § 82 48. 1 S. 288. Richtiger erscheint jedoch die entgegengesetzte Ausführung von Treitschke, der Kaufcontract, § 94: Die Sichtbarkeit oder Unsichtbarkeit der Fehler ist relativ nach der dem Käufer zuzutrauenden Kenntniß. Ist dieser Kaufmann oder sonst als

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Sachverständiger zu achten, wie z. B. ein Handwerker oder Fabrikant hin- sichtlich der Stoffe, die er zu bearbeiten Pflegt, so können manche Fehler nicht für unsichtbar gelten, welche nicht bemerkt zu haben, einem Laien verziehen werden muß. Welche Fehler von dieser Art seien, hat der Richter in jedem einzelnen Falle nach dem Ermessen Sachverständiger zu beurtheilen. Bei Anwendung der im § 330 aufgestellten Regel kommt es im- mer daraus an, ob für den Empfänger bei Anwendung gewöhn- licher Aufmerksamkeit der Fehler erkennbar war. Ist dies vermöge der Sachkunde desselben zu bejahen, dann ist auch seinerseits eine stillschweigende Gutheißung der übernommenen Sache anzunehmen. Vergl. auch Bornemann, Preuß. Civ.-Recht B. 2 S. 350 Note 3. 4. Der § 330 bezieht sich nur auf Mängel gewöhnlich vorausge- setzter Eigenschaften. Ein anderer Fall ist aber der, wenn die Sache bei der Uebernahme in einem solchen Zustande sich befindet, daß sie nicht bloß als fehlerhaft bezeichnet werden faurt, sondern gar kein Kaufmannsgut mehr darstellt. Ein derartiger Fall ist in einem Erkenntnisse des O.-A.-G. zu Dresden von 1848 entschieden: Ist das vom Verkäufer dem Käufer zugesendete Object entweder ganz verdorben oder sonst untauglich, oder kann es sonst in keiner Beziehung als Kaufmannsgut gelten, so mag auch nicht angenommen werden, daß durch das bloße Stillschweigen des Empfängers eine Billigung des Em- pfangenen bewirkt werde; es fehlt hier ganz und gar an einer Basis, auf das Einverstandensein des Käufers zu schließen, weil auf solchen Fall der eventuell gegebene Consens nicht bezogen werden mag; nur auf wirkliches Kaufmannsgut hatte der Käufer gehandelt, in dieser Kategorie muß sich das Gesendete noch befinden. Ist die Waare durckaus nicht oder nicht mehr als Kaufmannsgut anzusehen, so ist dieser Fall dem ähnlich, wenn Waaren ohne vorhergehenden Contract zugesendet werden; es fehlt an der Einwilligung des Käufers und es bedarf solchenfalls keiner Abwendung des sonst zu folgernden Einigseins seitens des Empfängers, um sich im Falle eines Anspruches die Einrede vorzubehalten, welche zum Ausschlüsse der Ansprüche des Verkäufers führen soll. Seuffert, Archiv B. 2 Nr. 169. 5. Eine sehr wichtige Frage ist: Was hat der Empfänger einer mit einem augenfälligen Fehler behafteten Sache bei der Uebernahme derselben zu thun, um dis im ß 330 ausgesprochene Folge abzuwenden'? Diese Frage ist damit nicht beantwortet, daß man sagt: „ Die gedachte Vorschrift knüpft den Verlust des Gewährsanspruches daran, daß der Empfänger die Sache übernommen," „ohne den in die Augen fallenden Fehler ausdrücklich zu rügen." Es

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bedarf daher zur Wahrung seines Rechts eben nichts weiter, als einer ausdrücklichen Rüge. Denn damit ist nichts über die Art und Weise dieser Rüge ent- schieden. — Der leitende Gesichtspunkt ist wohl solgender. Der Grund der Bestimmung des § 330 ist die stillschweigende Billigung der über- nommenen Sache. Es kommt daher für den Empfänger nur darauf an, einer solchen Auslegung seiner Handlungsweise vorzubeugen. Dies geschieht durch die Kundgebung seiner Mißbilligung, also durch eine reine Thatsache, die kein Rechtsgeschäft in sich faßt und ebendes- halb an keine Rechtsform gebunden sein kann. Soll diese Kund- gebung aber die Wirkung haben, dem Empfänger seine Rechte gegen den Geber zu wahren, so muß sie, wie jede Protestation oder jeder Vorbehalt, dem Betheiligten gegenüber erfolgen oder diesem bekannt gemacht werden. Nur in dieser Beziehung läßt sich, wenn der Geber bei der Uebernahme nicht zugegen ist, von der Nothwendigkeit der schriftlichen Mittheilung der Rüge sprechen. Diese Auffassung liegt auch der oben zu 4 erwähnten Entscheidung des O.-A.-G. zu Dresden zum Grunde. Es wird in dieser Hinsicht in den Motiven gesagt: Sind die verkauften Maaren unter mittlerer Qualität, d. h. kann man sie nicht in dem gewöhnlichen Sinne Kaufmannsgut nennen, so braucht sich der Käufer bei dem Empfange solcher Maaren nicht zu beruhigen; er kann auf deren Zurücknahme antragen, oder sonst Maaßregeln ergreifen, welche ihn dagegen schützen, daß angenommen werde, er habe sich mit dem Empfangenen einverstanden erklärt; dies aber wird anzunehmen sein, wenn er die Maare ohne weiteres behält, und nur dann erst, wenn er auf Zah- lung des Preises belangt wird, durch Einreden sich zu schützen sucht, welche aus der schlechten Beschaffenheit der Maare entlehnt sind. — Mer Maaren unter mittlerer Qualität annimmt oder behält, dem genügt diese Eigen- schaft, er sieht das Gelieferte noch als eine verkaufbare Maare an. Allein es ist natürlich, daß er diese Vermnthung durch eine Handlung aufheben kann, welche den Verkäufer davon überzeugt, der Käufer sei mit der Eigen- schaft des Gesendeten nicht einverstanden. Es bleibt für diesen Fall etwas Weiteres nicht übrig, als die Benachrichtigung des Verkäufers und die damit zu verbindende Erklärung des Käufers, die Maare nicht behalten zu wollen, oder ein Rücksenden der Maare. Dieser, der Natur des Verhältnisses allein erktsprechende Gesichts- punkt ist von den Lehrern des Preuß. Rechts nicht überall richtig aufgefaßt oder nicht richtig angewendet worden. Vergl, Siewert, Mater. Hst. 7 S. 61. Bielitz, Komment. B. 1 S. 703. Roloff in der Jur. Wochenschr. 1848 S. 428. Bornemann, Preuß. Civ.-Recht B. 2 S. 350. Koch, Recht der Ford. B. 2 S. 431 u. Komm. B. 1 S. 277.

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5. Eine nicht minder wichtige Frage ist die: in wie fern der § 330 d. T. aus den Fall Anwendung findet, wenn die Sache durch einen Bevollmächtigten des Empfängers übernommen worden ist. Die römischen Juristen sprechen sich über Fälle solcher Art in folgender Weise aus: African. 1. 51 § 1 D. de aed. edict. (21, 1): Circa procuratoris personam, quum quidem ipse scierit, morbosum vitiosumve esse, non dubitandum, quin, quamvis ipse domino mandati vel negotiorum gesto- rum actione sit obstrictus, nihilo magis eo nomine agere possit. At quum ipse ignorans, esse vitiosum, mandatu domini, qui id sciret, emerit, et redhibitoria agat, ex persona domini utilem exceptionem ei non putat opponendam. Pompon. 1. 13 D. de contr. emt. (18, 1): Sed si servo meo, vel ei, cui mandavero, vendas sciens fugitivum, illo ignorante, me sciente, non teneri te ex emto, verum est. Ulp. 1. 22 § 5 D de liber, causa (40, 12): Sed si per procurato- rem scientem quis emerit, ei nocet, sicuti tutoris quoque scientiam nocere, Labeo putat. Ulp. 1. 16 § 3 eod.: Quare si filiusfamilias emit-patre mandante, hic quaeritur, an filii scientia noceat? Et puto adhuc nocere, quemadmodum procuratoris nocet. Ulp. 1. 5 pr. U. de trib. act. (14, 4): Procuratoris autem scientiam et dolum nocere debere domino, neque Pomponius dubitat, nec nos dubitamus. Mühlenbruch, die Lehre von der Session, § 13 S. 105 f. be- merkt über diesen Punkt: In I. 51 § 1 de aed. edict. (21, 1) werden in Bezug auf freie Stell- vertreter zwei Fälle unterschieden: 1. dem procurator war die Beschaffen- heit der Sache bekannt; dann kann Er natürlich, so wenig wie der Prin- cipal klagen, gegen ihn aber steht dem Principal die mandati oder »eg. gest. actio wegen schlechter Geschäftsführung auf Entschädigung zu. 2. Kannte der procurator die Fehler der Sache nicht, so kann er selbst zwar wirksam aus seinem Geschäfte klagen, ohne daß ihm vom Gegner eine aus der Person des PrincipalS abgeleitete Einrede (eine utilia exceptio) oppvnirt werden darf. Denn nur mit dem Procurator hatte der Verkäufer es zu thun; falls Jener nicht etwa selbst dolos handelt, liegt darin kein Grund zu einer Einrede wider ihn, daß der Bottheil aus dem Geschäft einem Andern zu Gute kommen soll. Nur wenn der Principal selbst die Klage anstellt, wird er so behandelt, wie jeder procurator in rem auam, mithin auch sein Wiffen berücksichtigt. Von einem solchen Falle muß l. 13 de contr. emt. verstanden werden. Vergl. Glück, Eomment. B. 20 S. 51—56.

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Treitschke, der Kauscontract, § 94 sagt: Wenn der Käufer nicht persönlich, sondern durch einen Beauftragten den Handel geschlossen hat, so kommt es darauf an, ob dieser den Feh- ler kannte oder entdecken konnte, nicht darauf, ob er dem Käufer selbst bekannt war 1. 51 § 1 de aed. edict., 1. 12 de contr. eint.; wobei jedoch einer diesev»beiden Fälle als vorausgesetzt zu denken ist: entweder, daß der Beauftragte nicht ausdrücklich zum Ankauf einer bestimniten Waare ange- wiesen, sondern die Auswahl ihm überlassen war I. 13 de eoutr. emt. (so ist wohl diese mit 1 12 eod. zu vereinigen); oder daß er nicht erklär- terweise im Namen des eigentlichen Käufers handelte, also daß er als Commissionair und nicht als Procurist oder Gehülfe aufgetreten ist. In diesen Fallen also steht dem Käufer die Kenntniß, die der Beauftragte von dem Fehler hatte oder leicht erlangen konnte, entgegen, nicht aber seine eigene Wissenschaft oder Fähigkeit, den Fehler zu erkennen; im letztern muß dies um so mehr gelten, weil gar nicht er selbst, sondern nur der Com- missionair,, überhaupt eine Klage gegen den Verkäufer haben kann. In dem entgegengesetzten Falle, also wenn der Beauftragte im Namen des Käufers handelte, und der Auftrag aus- Einhandeln einer individuell be- stimmten Waare ging, kann dem Käufer nur die eigene Kenntniß Schaden bringen, nur die eigene Unwissenheit Schutz gewähren. Neuerdings hat sich Kuntze, die Obligation und die Singular- succession (Leipzig 1856) S. 285 über diesen Punkt in folgender Art ausgesprochen: Die Obligation des Geschäftsherrn ist aus des Stellvertreters Person zu beurtheilen. Hieraus folgt: 1. ein wesentlicher Jrrthum des vertragsschließenden Stellvertreters ver- hindert die Entstehung einer Obligation. Gälte der Mandant als Ver- tragsschließer, so käme des Stellvertreters Jrrthum nicht in Betracht: dagegen aber sträubt sich das natürliche Gefühl. 2. Kenntniß des Stellvertreters von den Fehlern der Waare (bei Kauf) verhindert die Begründung der ädilizischen Klage, der Mandant mag sich dieserhalb an seinem Mandatar erholen, und es würde unbillig sein, den Verkäufer jener Klage auszusetzen, da er doch nur mit dem Man- datar persönlich verkehrte und in der Regel nur diesem gegenüber die thatsächlichen Gründe der ädilizischen Klage zu beseitigen in der Lage ist. 3. Kenntniß des Mandanten von den Fehlern der' Waare, welche der Stellvertreter erhandelt, verhindert nicht die Begründung der ädili- zischen Ansprüche; denn es wäre ungerecht, dem Mandanten die Waare darum auszudrängen, weil er ihre Fehler zufällig gekannt. Kennt der Vertragsschließer selbst die Fehler, so hat es einen Sinn, ihm die ädi- lizischen Klagen zu versagen und ihm zu supponiren, daß er auf die Fehler sich zu berufen verzichtet habe. Dagegen weiß der Mandant meist gar nicht, ob und daß diese bestimmte Waare gerade von dem Mandatar ausgewählt wird. Hat freilich der Mandant seinen Auftrag auf die bestimmte Sache, deren Fehler er kannte, gerichtet, so wird hier- durch dem Verkäufer eine exceptio doli gegen die ädilizische Klage begründet. — Das ist aber ein besonderer Fall.

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Diese gemeinrechtlichen Grundsätze sind nun auch im Wesentlichen für das Preußische Recht als geltend anzusehen, obwohl dasselbe, dem in seiner Allgemeinheit dem römischen Rechte noch unbekannten Prinzipe der vollkommenen Repräsentation huldigend, bei der Ver- tragsschließung durch Stellvertreter diese nur als das Organ ihres Machtgebers und daher den Letzten: als die unmittelbar durch den Vertrag berechtigte und verpflichtete Person betrachtet. Man muß nur sesthalten, daß die von dem Bevollmächtigten in Ausführung seines Auftrages vorgeuommenen Handlungen den Machtgeber wie seine eigenen binden, und daß daher auch eine von Jenem dabei be- gangene Unachtsamkeit dem Machtgeber gleich seiner eigenen schadet. Kauft daher Jemand durch einen Bevollmächtigten eine mit einem auffallenden Fehler behaftete Sache, welche der Bevollmächtigte, ohne den Fehler zu rügen, übernimmt, so wird der § 330 d. T. unbe- denklich gegen ihn Anwendung finden, weil er die Uebernahmehand- luug seines Stellvertreters wider sich gelten lassen muß. § 85 Tit. 13 vergl. tz 99 Tit. 7 Th. I A. L.-R. — In Uebereinstimmung hiermit wird in den Motiven des oben zu 2 gedachten Ober-Tribunals-Prä- judizes vom 18. Dezember 1846 bemerkt: Es hängt lediglich von dem besonderen Verhältnisse, in welchem der abwesende Käufer zu dem Uebernehmer der Waare gestanden hat, ab, ob er einen in die Augen fallenden Fehler derselben, den Letzterer nicht gerügt hat, noch rügen kann, nachdem er seiner Seits die Waare in Empfang genommen, oder ob er dieses Rechts bei dem Schweigen des unmittel- baren Uebernehmers für verlustig zu erachten ist. Hat er einen Bevoll- mächtigten bestellt, so werden ihm dessen Unterlassungen nach Umständen auch zum Nachtheil gereichen können. Entsch. B. 14 S. 188, 189. 6. Zuletzt ist «och die Frage zu berühren: ob der Dolus des Verkäufers die Anwendung des § 330 ausschließt. Thöl, Handelsrecht § 82 SB. 1 S. 289 bemerkt hierüber: Wegen der sichtbaren, vom Käufer übersehenen Fehler haftet der Ver- käufer, der an sich frei wäre, dann, wenn er sie kannte und unredlich ver- schwieg. Die culpa des Käufers kommt dann wegen des dolus des Ver- käufers nicht in Betracht. Gegen Treu und Glauben ist es immer, wenn der die Unwissenheit des Käufers wissende oder glaubende Verkäufer den Fehler nicht anzeigt, und seine Verwahrung gegen den Fehler ohne die Anzeige ist daher der Sache nach, wenn gleich vom Käufer nicht dafür gehalten, ein pactum ue dolus praestetur, also nichtig; vergl. 1. 14 § 9 de aed. edict. So wird auch in den Aktiven des oben zu 2 erwähnten Erkennt- nisses des O.-A.-G. zu Lübeck vom 20. November 1847 gesagt, daß

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sich der Verkäufer auf die dort gedachte Clausel: „Empfang erklärt" mit Erfolg nicht berufen könne, wenn er, als er sich den Verzicht ausstellen ließ, die fraglichen Mängel kannte und sie dem Verkäufer verschwieg. Desgleichen hat derselbe Gerichtshof in einem Urtheile von 1855 angenommen, daß der Käufer durch die Empfangnahme der Waare nicht den Anspruch auf Entschädigung wegen stattgehabter objektiver Verletzung der douu fides verliert. Schletter's Jahrbücher B. 2 S. 131. § 332. 1. Vergl. Papin. 1. 54 D. de aed. edict. (21, 1): Actioni redhibitoriae non est locus, si mancipium bonis conditionibus emtum fugerit, quod ante non fugerat. 1. Z C. de aed. act. (4, 58): Si apud priorem dominum fugisse mancipium non doceatur, fuga post venditionem interveniens ad damnum emtoris pertinet. — Posteriores enim casus non venditoris, sed emtoris periculum exspectant.-— 2. Ausnahmebestimmungen für den Viehhandel enthalten die §§ 190 f. Tit. 11, so wie für die Gewährleistung bei Cessionen der § 436 ebendas.

e) Gewährleistung wegen der Sache anklebender Lasten. § 333. Eine Anwendung dieses Grundsatzes enthält die Vorschrift des ß 175 Tit. 11: „Für die auf einem Grundstücke haftenden gemeinen Lasten darf der Verkäufer nur alsdann Vertretung leisten, wenn er dieselben in Abrede gestellt, oder die Vertretung ausdrücklich übernommen hat." Desgl. die Vorschrift des § 183 ebendas.: „ Privatdienstbarkeiten, Lasten und Abgaben, welchenichtallenGrund- stücken derselbenArt inderProvinz gemein zu seinpflegen, ist der Verkäufer dem Käufer bei der Kaufshandlung anzuzeigen, oder zu vertreten schuldig." ß 334. 1. Auf diesem Grundsatz beruht die Bestimmung des § 176 Tit. 11: „Ist der Verkauf nach einem Anschläge geschehen, so muß der Verkäufer die darin nicht abgezogenen gemeinen Lasten vertreten." 2. Von der Vertretung eines Gewährsmangels kann nicht die Rede sein, wenn eine Sache ausdrücklich als eine belastete, mit dem Versprechen der Befreiung von dieser Last, veräußert worden ist. Denn alsdann bildet diese Befreiung einen Gegenstand des Vertrages selbst und gehört daher zu dessen Erfüllung. Es handelt sich hier

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nicht um eine ausdrücklich vorbedungene Eigenschaft der Sache, näm- lich um die Lastenfreiheit, sondern um eine von dem Veräußerer über- nommene Verpflichtung, der Sache durch Ablösung einer darauf haf- tenden Last eine Eigenschaft zu verleihen, welche sie, wie beiden Thei- len bekannt war, zur Zeit der Veräußerung noch nicht hatte. Kommt der Verkäufer dieser Verpflichtung nicht nach, so hat er den Vertrag in dieser Beziehung noch gar nicht erfüllt, nicht aber ist die Sache als eine fehlerhafte zu bezeichnen. Koch, Komment. B. 1 S. 278. Ein Fall dieser Art wird in einem Erkenntnisse des Ober-Tribu- nals vom 7 Oktober 1853 (in Sachen Gottfried Edelmann wider Diedr. Scheele E 181) entschieden: Nach der tatsächlichen Feststellung des Appellationsrichters ist in dem vorliegenden Falle von dem Verklagten die Liberation des in Rede stehen- den Grundstückes von den darauf haftenden Lasten und Hypotheken, also deren Hinwegräumung durch den Verklagten stipulirt, und nicht Lasten- freiheit, also nicht die Gewährung einer Eigenschaft der verkauften Sache im Allgemeinen vorbedungen. Hiermit beseitigt sich, wie auch bereits in dem Präjudiz vom 9. Oktober 1852 (Archiv für Rechtsfälle B. 7 S. 298) anerkannt ist, die Beschwerde über Nichtanwendung der Vorschriften §§ 344, 345 Tit. 5 Th. I A. L.-R. Vergl. auch Rechtsfälle B. 1 S. 195. § 335. „Es ist gleichsam eine gewöhnliche Eigenschaft, daß der Sache keine ungewöhnliche Last anklebe." HeydeMann, Syst, des Preuß. Civilrechts S. 30. §§ 337, 338. 1. Das A. L.-R. will im Falle der Redhibition den Uebernehmer der Sache „wegen der genossenen Früchte" als redlichen Besitzer angesehen wissen. Diese Bestimmung steht nicht im Ein- klänge mit dem von den römischen Juristen ausdrücklich hervorgeho- benen, auch nach unserem Rechte anzunehmenden Prinzip: daß die dnrchgeführte Redhibitionsklage nach beiden Seiten hin eine Wieder- einsetzung in den vorigen Stand bewirkt: „ut uterque resoluta em- tione nihil amplius consequatur, quam haberet, si venditio facta non esset“ Ulp. 1. 23 § 1 de aedil. edict. (21, 1),*) ein Prin- zip, welches auch der § 338 andeutet. Der Natur der Redhibitionsklage angemessener erscheint daher die Vorschrift des römischen Rechts, wonach der Käufer nicht allein die Sache mit deren Accessionen zurückzugeben, sondern auch für die perzipirten oder vernachlässigten Früchte Ersatz zu leisten hat. *) S. auch die Stellen in den Glossen zu tz 326 Nr. 2 (oben S. 316).

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Ulp. 1. 23 § 9 eod.: Quum redhibetur mancipium, si quid ad em- torem pervenit, vel culpa ejus non pervenit, restitui oportet, non solum, si ipse fructus percepit, mercedesve a servo vel conductore servi accepit, sed etiam si a venditore fuerit id circo consecutus, quod tardius ei hominem praestitit. Sed et si a quovis alio pos- sessore fructus accepit emtor, restituere eos debebit. Sed et si quid fructuum nomine consecutus est, id praestabit- Zu diesen Nutzungen ist aber nicht der ordnungsmäßige Gebrauch der Sache zu rechnen: Der Käufer eines Thieres, welcher gegen den Verkäufer die actio red- hib. mit Erfolg angestellt hat, ist nicht verbunden, den Letzteren wegen des durante processu stattgefundenen Gebrauchs des Thieres zur Arbeit und dessen sonstiger ordnungsmäßiger Benutzung zu entschädigen. Er- kenntniß des O.-A.-G. zu Dresden. Sachs. Zeitschrift für Rechtspflege. N. F. Bd. XV S. 396. 2. Ueber die Verbindlichkeit des Verkäufers zum Ersatz der auf die Erhaltung der Sache verwendeten Kosten sprechen sich aus: Ulp. 1. 29 § 3 D. de aed. edict. (21, 1): Si quid tamen damni sen- sit, vel si quid pro servo impendit, consequetur arbitrio judicis; sic tamen, non ut ei horum nomine venditor condemnetur, ut ait Julia- nus, sed ne alias compellatur hominem venditori restituere, quam si eum indemnem praestet. Paul. 1. 30 § 1 eod.: Quas impensas necessario in curandum ser- vum post litem contestatam emtor fecerit, imputabit; praecedentes impensas nominatim comprehendendas, Pedius; sed cibaria servo data non esse imputanda, Aristo ait; nam nec ab ipso exigi, quod in mi- nisterio ejus fuerit. In Betreff der Anwendung dieser Grundsätze auf den Fall, wo es sich um den Ersatz von Fütterungskosten handelt, wird in einem Er- kenntnisse des O.-A.-G. zu Oldenburg vom 24. Oktober 1851 gesagt: Bestehen die Verwendungen in Unterhaltungskosten, insbesondere eines Thieres, so sind solche in der Regel mit dem Vortheil des usus zu com» peustren, nach Analogie von 1. 30 § 1 D. de aed. edict. (s. oben). Die Ansichten der Rechtslehrer sind hier verschieden. Glück (Comm. B. 20 S. 85), Gesterding (Zeitschr. für Civilr. B. VI S. 28) und Sintenis (gem. Civilrecht B. II S. 617) nehmen ganz allgemein an, daß die Füt- terungskosten eines Thieres mit dem Vortheile der Benutzung zu compen- siren seien, wobei der Erstere jedoch eine Ersatzpflicht der Fütterungskosten annimmt, wenn gar kein Nutzen hat gezogen werden können. Dagegen will Unterholzner(im Archiv f. d. Civil. Praxis B. VI S. 94 Note69) die Fütterungskosten nur insoweit nicht angerechnet wissen, als ihr Betrag durch den wirklich gezogenen Nutzen ausgewogen wird. Letztere Erklärung dürste indessen mit den Worten des Gesetzes: cibaria non esse impu- tanda etc. im Widerspruch stehen. Am richtigsten werden jene Worte als

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eine Vorschrift füden in judiciis bonae fidei urtheilenden Richter anzu- sehen sein, daß zur Vermeidung kleinlicher und weitläufiger Erklärungen und Beweisführungen, einerseits über gegebene Nahrungsmittel, anderer- seits über gezogene Nutzungen, Fütterungskosten und Nutzungen in der Regel aufznrechnen sind, falls nicht ans besonderen Gründen, z. B. bei einer wegen schlechter Beschaffenheit der verkauften Sache unverhältniß- mäßig geringen Nutzung, dem Richter diese Aufrechnung unbillig, unan- gemessen erscheint. Seuffert, Archiv B. 5 Nr. 120. In dieser Weise hat auch die Altorfer Iuristen-Fakultät die Frage entschieden: in wie fern der Käufer bei der Redhibition eines nicht ganz unbrauchbaren Pferdes Fütterungskosten fordern dürfe. Sie ging von folgenden Grundsätzen aus: Da das fragliche Pferd — wie unstreitig feststand — nicht zu allem Dienst, sondern nur zu manchen Arten der Verwendung unbrauchbar gewesen, so müsse der Nutzen des beschränkten Gebrauches in Anschlag gebracht werden, womit sich die Fütterungskosten compensiren. Darauf, wie oft der Käufer das Pferd habe brauchen mögen, könne nichts ankommen; denn der Käufer, welcher dem Verkäufer die Sache nicht ohne die davon ge- nossenen Früchte zurückgeben dürfe, sei auch zur Erstattung solcher Vor- theile verbunden, welche er aus der Sache ziehen konnte, und nur aus eigener Schuld zu ziehen unterließ. Es sei deshalb dem Kläger in An- sehung seiner, auch die Fütterungskosten begreifenden Schadensliquidation der Beweis aufzuerlegen, daß und in wie fern das redhibitirte Pferd ent- weder ganz unbranchbar oder doch weniger brauchbar als ein anderes feh- lerfreies Pferd dieser Art gewesen, folglich der auf dasselbe gemachte Füt- terungsaufwand ganz oder zum Theil als ein durch diesen Pserdekauf erlittener Schaden zu betrachten sei, wogegen dem Verklagten der Gegen- beweis nicht nur in Ansehung des vom Käufer wirklich gemachten, sondern auch des möglichen Gebrauches des Pferdes Vorbehalten bleibe, v. Holzschuher, Theorie u. Casuistik B. 2 Abth. 2 S. 317, 318. Vergl. auch Archiv für Rechtsfälle B. 21 S. 109 und B. 26 S. 126—131._ f) Gewährleistung bei einem Inbegriff von Sachen, ß 339. 1. Die 8§ 339 bis 341 behandeln den Fall, wo den Gegen- stand des Vertrages ein Sachen-Inbegrisf bildet, d. h. nach 8 32 Tit. 2 „mehrere besondere Sachen, die mit einem gemeinschaftlichen Namen bezeichnet zu werden pflegen und zusammengenommen als ein einzelnes Ganze betrachtet werden" — im Gegensatz zu dem im 8 342 vorgesehenen Falle, wo mehrere für sich bestehende Sachen als solche^ also neben einander, das Rechtsobjekt ausmachen. In der ersteren Beziehung haben wir es hier mit der s. g. univer- sitas rerum distantium zu thun, einem durch die Rechtsidee geschaffenen, Gruchot, Beitr. II. Jahrg. 31

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nicht der äußeren Sinnenwelt angehörigen Gegenstände, dessen Wesen von Puchta (Cursus der Inst. B. 2 S. 518 s.) treffend dahin an- gegeben wird: Es kommt vor, daß einer Anzahl von äußerlich ganz selbstständig be- stehenden, körperlich nicht zusammenhängenden Sachen eine gemeinsame Bestimmung und damit ein innerer Zusammenhang gegeben ist, der sie als Theile eines Ganzen erscheinen läßt, eines Ganzen, das nicht in die äußeren Sinne fällt, sondern das nur gedacht wird. An die Stelle des äußeren Zusammenhanges tritt hier ein innerer, der in jener gemeinsamen Bestimmung liegt. Wenn nun diese von der Art ist, daß der Zweck dieser Sachen völlig in ihr aufgeht, die Sachen also nicht noch einen davon un- abhängigen Zweck haben, so daß niithin ihre innere Verbindung auf die Behandlung dieser Sachen einen ähnlichen Einfluß hat, wie die körper- liche Verbindung bei einer aus andern zusammengesetzten Sache (einem vorpus ex cohaerentibus corporibus), so wird das unkörperliche Ganze im Recht selbst nach gewissen Richtungen hin als eine Sache behandelt, z. B. als Gegenstand des Eigenthums, des Pfandrechts. Dieses Ganze ist von den einzelnen Sachen, die es bilden, unabhängig.-Man darf aber nicht glauben, daß wo ein solches corpus, quod ex distantibus corporibus constat, als Ganzes Gegenstand eines Rechtsverhältnisses ist, nun schlechterdings auch die einzelnen Stücke nicht in Betracht kommen. Das Eigenthnm, das Pfandrecht an dem Ganzen besteht mit dem Recht an den einzelnen Theilen; diese Möglichkeit, selbstständig Gegenstand des- selben Rechts zu sein, liegt bei der bloß inneren Verbindung sogar noch näher, als bei der zugleich äußerlichen in einem corpus ex cohaerenti- bus corporibus.- Dergl. auch Warnkönig im Archiv f. d. Civil. Praxis B. 11 S. 169 f. und Wächter, Erört. aus dem Rom. Deutsch, u. Wärt. Privatr. Hft. 1 S 1 f. In diesem Sinne ist daher die Behauptung richtig: es werde zum Begriffe dieser umver8ita8 wesentlich vorausgesetzt, daß die zu einem ideellen Ganzen verbundenen Sachen in diesem Ganzen ausgehen, also aushoren müssen, als eigene für sich bestehende Gegenstände zu gelten, daß sie mithin ihre Bedeutung als Einzelnheiten verlieren und nur noch als Theile eines Ganzen erscheinen. Hagemann, prakt. Erört., fortgesetzt von Spangenberg B. 9Nr. 13. 2. Ob nun bei einem über eine Mehrheit von Sachen abgeschlosse- nen Vertrage dieselben als ein einheitliches Ganze, oder als besondere, für sich bestehende Gegenstände von den Kontrahenten aufgefaßt wor- den sind, ist eine Thatfrage, welche nach den Umständen des einzel- nen Falles zu entscheiden ist. — So viel ist wohl unzweifelhaft, daß es, um einen Vertrag der ersteren Art annehmen zu können, nicht einer ausdrücklichen Bezeichnung des Vertragsgegenstandes als

„eines Inbegriffes" bedarf, wenn auch die FassüNg deö im § 342 hervorgehobenen Gegensatzes auf einen solchen Wortausdruck hinzu- deuten scheint. Es kann sich immer nur fragen, ob die Absicht der Parteien erkennbar vorliegt, Uber eine Sachengesammtheit als solche zu contrahiren. Hierbei gibt der für eine Mehrheit gleichartiger Aa- chen gewählte Collectivname nicht allein den Ausschlag, sondern die einzelnen Stücke müssen durch ihre gemeinsame Bestimmung in das Ganze aufgehen, so daß sie in diesem Verhältnisse als untergeordnete Sachen erscheinen. Beseler, Syst, des deutsch, gem. Privatr. tz 47 B. 2 S. 19 f. Mit Recht bemerkt daher Hagemann a. a. O. Am allerwenigsten wird der Begriff einer universitas rerum in dem Falle zutreffen können, wenn Jemand die verschiedenartigsten Gegenstände, die sich an verschiedenen Orten vorfinden, und bei denen sich eine Ver- einigung zu einem Gesämmtganzen für einen bestimmten Zweck gar nicht deüken läßt, willkürlich unter einem Collectivnamen befaßt, z. B. sein in verschiedenen Wohnhäusern befindliches Mobiliar, einzelne in demselben vorhandene Pferde, Kühe, sein Silbergeräth, sein Leinenzeug, seine Ge- mälde u. s. w. Jemanden, ohne diese Gegenstände einzeln zu spezifiziren, in folle überträgt. Immer würde in einem solchen Falle nur von der Uebertragung einzelner Sachen die Rede sein können, und auf diese Hand- lung nur diejenigen Rechtsbestimmungen anwendbar sein, welche von der Uebertragung einzelner Sachen handeln. — Nach diesen Grundsätzen hat das O.-A.-G. zu Celle am 11. September 1828 erkannt. Es ist daher auch der Bemerkung Koch's (Recht der Ford. B. 2 S. 435) beizupflichten: daß eine Heerde als solche kein Inbegriff ist, welcher wegen der Fehler einzelner Stücke unbrauchbar wird. Das entscheidende Merkmal der Sachengesammtheit ist vielmehr, daß die sie bildenden einzelnen Stücke dergestalt zusammengehören, daß sie sich nicht füglich trennen lassen, ohne daß die übrigen an eigeNthümlichem Wetthe verlieren, oder daß sie nur zusammen, also als ein Ganzes, und nicht getrennt gekauft und verkauft zu werden pflegen. Sintenis, gern. Civilrecht B. 2 S. 618, 619. Dergleichen Sachengesammtheiten sind z. B. ein Zweigespann, ein Viergespann, ein aus mehreren Bünden bestehendes Werk, ein Reiß- zeug, ein Farbekasten, ein Tafelservice, ja eine einzelne Tasse, aus Ober- und Untertasse bestehend, ein Besteck Messer und Gabel, ein Paar Handschnhe u. s. w. Es kann jedoch wohl nicht Äs richtig zugegeben werden, wenn Beseler a. a: O. sagt:

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eine Gesammtsache in dem angegebenen Sinne kann nicht beliebig durch Parteiwillkiir geschaffen werden, vielmehr ist der Begriff auf die in der Uebung des Geschäftsverkehrs festgestellten Arten zu beschränken. Denn die Beschaffenheit einer Sachenmehrheit als eines im ge- wöhnlichen Handelsverkehre geltenden Ganzen, ist nur von Bedeu- tung, wenn es sich um die Frage handelt, ob die Parteien eine solche Mehrheit als ein Ganzes zum Gegenstände ihres Vertrages gemacht haben. Der Parteiwille selbst ist aber ungebunden; er ist nicht auf einen bestimmten Kreis von Sachen beschränkt, sondern kann beliebig Sachen in eine nur für die Kontrahenten geltende gemeinschaftliche Beziehung zu einander bringen und dadurch ein einheitliches Rechts- vbjekt schaffen. Ein solcher Wille muß aber, wenn nicht die Be- schaffenheit der Sachen dafür spricht, aus andern Momenten erkennbar sein. Der bloße Umstand, daß die Sachen bei der Preisbestimmung als ein Ganzes behandelt werden, genügt dazu nicht. — In diesem Sinne hat auch das Ober-Tribunal durch ein Erkenntniß vom 2. Juni 1848 einen Rechtsfall entschieden. Der Kläger hat von dem Verklagten zu gleicher Zeit zwei Pferde für einen im Ganzen verabredeten Preis gekauft und will nun wegen der Krankheit des einen von dem ganzen Vertrage wieder abgehen. Dazn ist er nach 8 339 Tit. 5 Th. 1 A. L.-R. nicht berechtigt. Zwei Pferde kön- nen als ein gefahrenes Gespann wohl ein Ganzes, einen Inbegriff bilden, und in solchem Falle die Untauglichkeit des einen den vertragsmäßigen Gebrauch des Ganzen ausschließen. Daraus aber, daß der Kläger beide Pferde zusammen und für einen gemeinschaftlichen Preis gekauft hat, folgt der beabsichtigte gemeinschaftliche Gebrauch noch nicht. Seine Angabe, daß er die Pferde gleichsam als eine universitas gekauft hat, ist, abgesehen von dem Mangel alles Beweises, an sich schon zu unbestimmt, um berücksich- tigt zn werden, da er weder behauptet hat, daß die Pferde bis dahin als Gespann vereinigt gewesen, noch daß er sie zn solchem Zwecke gekauft hat. Rechtsfälle B. 4 S. 123, 124. Die Art der Preisbestimmung kommt hierbei so wenig in Betracht, daß ein Handel über eine wahre Sachengesammtheit sehr wohl unter Festsetzung des Preises für jedes einzelne Stück abgeschlossen wer- den kann. ^frican. 1. 34 § 1 D. de aed. edict. (21, 1): Interdum etsi in sin- gula capita pretium constitutum sit, tamen una emtio est, ut propter unius vitium omnes redhiberi possint vel debeant. Scilicet quum manifestum erit, non nisi omnes quem emturum vel venditurum fuisse, ut plerumque circa comoedos, vel quadrigas, vel mulas pa- res accidere solet, ut neutri non nisi omnes habere expediat. 3. Beim Großhandel werden die in einem Ballen, einem Fasse oder einer Kiste zusammengepackten Waaren als ein Ganzes betrachtet.

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Hierüber spricht sich ein Erkenntniß des O.-A.-G. zu Lübeck vom 10. Februar 1829 in folgender Art aus: Der Kläger hatte vom Beklagten 32 Ballen Lumpen gekauft, und klagte auf Redhibitio», weil die fragliche Waare, oder ein Theil davon, eine nicht unbedeutende Beimischung von Sand oder Eisen oder sonstigen fremd- artigen Dingen enthalten habe. Nach gepflogener Verhandlung wurde demselben unter anderm zu beweisen auferlegt: daß die Lumpen nicht ohne bedeutende Schwierigkeit oder ohne Nach- theil für die Waare von den beigemischten Gegenständen getrennt und gesäubert werden können. Auf Beschwerde des Klägers wurde dieser Theil des Beweissatzes vom obersten Gerichtshöfe gestrichen, aus folgenden Gründen. Unter den vorliegenden Umständen muß ein jeder einzelne Ballen als ein Ganzes, als eine Sache betrachtet werden. Der Handel ist nämlich über Ballen Lumpen abgeschlossen worden, und in einem solchen Falle, wenn Waaren in Ballen, Fässern, Kisten u. dgl. verpackt stnd, in der Absicht, daß sie in dieser Packung von Hand zu Hand bis zum Detail- Händler oder Consumenten gehen sollten, und dieselben an einen Groß- händler nach einer gewissen Zahl von Ballen, Fässern u. dgl. verkauft werden, ist keine bloße Quantität, sondern die mit Waaren gefüllten Bal- len u. s. w. sind Gegenstand des Kaufs; ganz besonders bei Lumpenhan- del, wobei sich bekanntlich der Kaufmann mit losen Lumpen nicht befaßt, sondern es das Geschäft des Sortirers ist, dieselben in Ballen, Säcke oder Fässer einzuschlagen, welche dann im Handel ohne weitere Untersuchung umgesetzt werden. Dem steht auch nicht entgegen, daß der Preis der Ballen 100pfundweise bestimmt ist, da dieses eine natürliche Folge davon ist, daß der Werth des Ballens von der Quantität der Lumpen abhängt, und ganz ebenso bei Sachen, welche unstreitig ein oorpu8 sind, vorkommt. Sind nun aber die Ballen Gegenstand des Handels, und macht ein jeder einzelne Ballen eine einzelne Sache für sich aus, so ist auch, wenn ein Ballen in einem erheblichen Grade mit Unrath vermischt ist, dieser Ballen als eine rss vitiosa anzusehen, weil derselbe eine Eigenschaft hat, welche diese Sache ordentlicher Weise nicht haben darf, und die dem Zwecke des Kaufmanns — dem Wiederverkauf — Hindernisse in den Weg legt. Hier- aus folgt das Recht, diese Ballen zu redhibiren, von selbst, und die Grund- sätze von der Trennung oder gemeinschaftlichen Redhibition mehrerer ein- zelner, zusammen erkaufter Sachen kommen bei den einzelnen Ballen — so daß die Frage sein könnte, ob der Unrath allein zu redhibiren sei — überall nicht zur Anwendung, eben weil jeder einzelne Ballen nur eine Sache ist. — Freilich würde es auch hierbei aus einem andern Gesichts- punkte darauf ankommen, ob nicht vielmehr die Absonderung des UnrathS mit leichter Mühe geschehen könnte, indem, wenn dies letztere der Fall wäre, das vitium als ein ganz unbedeutendes erscheinen würde, wohin das von dem Beklagten angeführte Beispiel gehört, wenn sich meiner Kiste mit Indigo ein Stein befindet. Aber daß eine solche Leichtigkeit der Absonderung in dem vorliegenden Falle nicht stattfindet, ist von selbst ein- leuchtend, da die hiezu nothwendige Qeffnung und Durchsuchung der

- 486 - Ballen eine höchst widrige Operation ist, mit welcher sich kein Großhänd- ler befaßt; mithin schon die Nothwendigkeit, diese Operation vorzunehmen, als ein erhebliches vitium betrachtet werden muß, wodurch der Ballen auf- hört Kaufmannswaare zu sein. Man kann auch hiergegen nicht einwen- den, daß diese Säuberung von dem Beklagten beschafft werden müsse; denn sobald ein an sich zur Redhibition geeigneter Fehler vorhanden ist, geben die Gesetze dem Käufer ein unbedingtes Recht zu redhibiren, und der Verkäufer kann der Redhibition nicht dadurch entgehen, daß er die Sache von dem Fehler befreit, oder eine andere fehlerfreie liefert. Seuffert, Archiv B. 5 Nr. 119. 4. Die ungleiche Beschaffenheit einer Waarenquantität kann an und für sich im Großhandel noch nicht als ein Mangel angesehen werden. Der Klage aus einem Verkaufe einer beträchtlichen Quantität Blauholz war die Einrede entgegengesetzt worden, die Waare bestehe aus zwei ver- schiedenen Partien, einer von besserer und einer von erheblich schlechterer Qualität. Die Einrede wurde als unerheblich verworfen. Denn bei einer beträchtlichen Ladung Blauholz kann es offenbar nicht als ein Fehler, durch welchen dieselbe zu einer nicht empfangbaren Kaufmannswaare gemacht würde, betrachtet werden, wenn sie aus zwei Partien von verschiedener Güte besteht, sobald nur die Waare im Ganzen, beide Partien gegen ein- ander gerechnet, Mittelgut bleibt, und der Käufer kann gar nicht erwar- ten, daß eine solche Ladung nicht partienweise eingekauit sei, und daß in diesem Falle die eingekauften Partien von gleicher Güte wären. Erkenntuiß des O.-A.-G. zu Lübeck vom 20. November 1847. Seuffert, Archiv B. 2 Nr. 21.

ß 340. — 1. Ueber die Uuanwendbarkeit dieser Vorschrift auf den Fall eines Kaufes in Pansch und Bogen hat sich das Ober-Tribunal in einem Erkenntnisse vom 1. Oktober 1857 in folgender Weise aus- gesprochen: Der Verklagte hat dem Kläger sein Landgut nebst Ivhentar schlechthin in Pansch und Bogen verkauft und übergeben. Letzterer verlangt Gewährleistung wegen zweier zu dem verkauften Gute gehörigen, angeblich schon bei der Uebergabe kranken und später getödteten Pferde. Diesen Anspruch hat der Appellationsrichter, unter Anwendung des § 340 Tit. 5 Th. I A. L.-R. für begründet erklärt, weil die Gewährs- pflicht des Verkäufers bei Verkäufen in Pausch und Bogen zwar in Bezug auf die Quantität, nicht aber in Bezug auf die Qualität einzelner, in dem Kaufe begriffenen Gegenstände beschränkt sei. Dieser Ansicht kann nicht beigepflichtet werden; es erscheint vielmehr die Rüge der Verkennung der Wirkungen und Folgen eines in Pausch und Bogen geschlossenen Kaufes., so wie der Verletzung des 8 340 a. a. O. durch unrichtige i Anwendung begründet, weil der Kauf in Pansch und Bogen in seinen 1 Wirkungen, bezüglich der Gewährspflicht wegen fehlender Eigenschaften

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einer darin begriffenen einzelnen Sache seiner Natur nach nicht völlig mit dem Kaufe eines Inbegriffs zu identifiziren ist, und eine unbedingte Anwendung des 8 340 nicht zuläßt, vielmehr schon aus dem Begriffe eines Kaufes in Pansch und Bogen folgt, daß der Verkäufer die darin begriffenen Sachen, so, wie sie gerade stehen und liegen, verkauft und der Käufer sie ebenso übernimmt, hiermit aber das Verlangen der Gewähr- leistung einzelner Stücke nicht vereinbar erscheint, eine solche Gewährs- pflicht auch nicht aus den 88 83 f. und 192—206 Tit. 11 Th. I A. L.-R. herzuleiten ist, und gegen sie der 8 213 spricht, während der 8 186 sich speziell von den dort näher bezeichneten Fällen der Gewähr für die auf der Sache haftenden Lasten verhält. Entsch. B. 37 S. 84—87. Diese Entscheidung steht auch mit den Grundsätzen des römischen Rechts in vollem Einklänge: Ulp. 1. 33 pr. D. de aedil. edict. (21,1): Proinde Pomponius ait: justam causam esse, ut, quod in venditione accessurum esse dictum est, tam integrum praestetur, quam illud praestari debuit, quod prin- cipaliter veniit. Nam jure civili, ut integra sint, quae accessura dic- tum fuerit, ex emto actio est (veluti si dolia accessura fundo dicta fue- rint), sed hoc ita, si certum corpus accessurum fuerit dictum; nam si servus cum pepulio venierit, ea mancipia, quae in peculio fuerint, sana esse, praestare venditor non debet; quia non dixit certum cor- pus accessurum; sed peculium tale praestare oportere; et quemadmo- dum certam quantitatem peculii praestare non debet, ita nec hoc. Eandem rationem facere, Pomponius ait, ut, etiamsi hereditas, aut pe- culium servi venierit, locus edicto Aedilium non sit circa ea corpora, quae sunt in hereditate aut in peculio. Idem probat, et si fundus cum instrumento venierit, et in instrumento mancipia sint. Puto hanc sententiam veram, nisi si aliud specialiter actum esse proponatur. Paul. 1. 5 D. de evict. (21,2): Servi venditor peculium accessurum dixit. Si vicarius evictus sit, nihil praestaturum venditorem, Labeo ait, quia, sive non fuit in peculio, non accessit, sive fuit, injuriam a judice emtor passus est Aliter, atque si nominatim servum accedere dixisset, tunc enim praestare debere, in peculio eum esse. Ein Kauf in Pausch und Bogen erscheint freilich allemal zugleich als Kauf eines Begriffsganzen, aber eines solchen, über dessen ein- zelne Bestandtheile der Vertrag, in Ermangelung besonderer Verab- redung, gar keine Gewähr gibt, wobei also der Verkäufer nach der Natur des Vertrages weder für das Vorhandensein, noch für die Be- schaffenheit bestimmter im Ganzen begriffener einzelner Sachen einzu- stchen hat. Ein Vertrag dieser Art ist der Erbschaftskauf, welcher in dieser Beziehung vom Gesetz ausdrücklich einem Kaufe in Pausch und Bogen gleichgestellt wird. §§ 484, 485 Tit. 11 Th. I A. L.-R.

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Paul. 1. 14 § 1 D. de her. v. act. vend. (18, 4): Si hereditas ve- nierit venditor res hereditarias tradere debet; quanta autem hereditas est, nihil interest. 1. 1 C. de evict (8, 45): Emtor hereditatis rem a possessoribus sumtu ac periculo suo persequi debet. Evictio quoque non praestatur in singulis rebus, quum hereditatem jure venisse constet, nisi aliud nominatim inter contrahentes convenit. 2. Die im § 340 gedachte Schadloshaltung ist nicht nach dem ver- minderten Werthe des fehlerhaften Stückes, sondern nach dem durch die Fehlerhaftigkeit der einzelnen Sache verminderten Werthe des ganzen Inbegriffes zu bestimmen. Ulp. 1. 38 § 13 O. de aed. edict. (21, 1): Si forte jugum mularum sit, quarum altera vitiosa sit, non ex pretio tantum vitiosae, sed ex utriusque erit componendum, quanti minoris sit; quum enim uno pretio utraeque venierint, non est separandum pretium, sed quanto minoris, quum veniret, utrumque fuit, non alterum, quod erat vitiosum. Die Glosse stellt über diesen Punkt folgende Ansicht aus: Man vergleiche den Kaufpreis des Ganzen mit dem wahren Werthe jeder einzelnen Sache, den sie zur Zeit des geschlossenen Kaufs gehabt hat. Dann mittle man aus den Preis der zurückgegebenen fehlerhaften Sache. Nun kann die Sache über oder unter ihrem wahren Werthe ver- kauft worden sein. Z. B. zwei Pferde wurden um 12 Karotin verkauft, welche 18 Karotin werth waren. Da nun also der Käufer um Vs wohl- feiler gekauft hat, so werden ihm auch nur 8 Karolin vergütet, wenngleich das fehlerhafte Pferd 12 Karolin werth war. So auch umgekehrt; wenn die für 18 Karolin gekauften Pferde nur 12 werth waren, so wird der Preis- welchen der Verkäufer dem Käufer zu ersetzen hat, nicht nach dem geringeren Werthe, sondern nach dem höheren Kaufpreise bestimmt. Glück, Comment. B. 20 S. 83. Sintenis, gem. Civilrecht B. 2 S. 619—621, hält diese Werth- berechnung für gekünstelt und willkürlich und will folgende Regel beobachtet wissen: Ist ein aus mehreren einzelnen zusammen gehörigen Sachen bestehendes und durch Fehlerlosigkeit sämmtlicher besonders werthvolles Ganzes, z. B. ein Viergespann, Gegenstand des Kaufs gewesen, so ist nicht nur der wahre Werth des einzelnen fehlerhaften Stückes in Anschlag zu bringen, sondern außerdem noch, um wie viel der Werth des Ganzen dadurch als vermindert erscheint. 1. 38 § 13 I). de aed. edict. (s. oben). Sind meh- rere Sachen gleichzeitig um einen gemeinschaftlichen Preis verkauft, und die eine von ihnen nachher fehlerhaft befunden worden, so ist behufs der Minderung des Preises für sie der Werth sämmtlicher Sachen, unter Vor- aussetzung der fehlerhaften als fehlerfrei, zu taxiren, auf diese letzteren der verhältnißmäßige Antheil des Kaufpreises auszuwerfen, dann die fehler- hafte Sache als solche besonders zu taxiren, und die Differenzquote zwischen der Taxe der fehlerhaften und der fehlerlosen Sache mit dem Preisantheil

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in Verhältniß zu bringen; die Differenzquote des PreisantheilS ist dann die Summe, welche in Anspruch genommen werden kann. I. 36,1. 64 pr. eod. Sind die mehreren Sachen hingegen jede zu einer bestimmten Summe veranschlagt worden, so kann nur der Preis der einzelnen fehlerhaften Sache in Anschlag kommen.

8 341. 1. Diese Vorschrift gilt auch nach römischem Recht: Ulp. 1. 38 pr. D. de aed. edict. (21, 1):-»si jumenta paria simul venierint, et alterum in ea causa fuerit, ut redhiberi debeat, judicium dabimus, quo utrumque redhibeatur.« Ulp. 1. 59 § 1 D. eod.: Si quis duos homines uno pretio emerit, et alter in ea causa sit, ut redhibeatur, deinde petatur pretium totum? exceptio erit objicienda; si tamen pars pretii petatur, magis dicetur non nocere exceptionem, nisi forte ea sit causa, in qua propter alte- rius vitium utrumque mancipium redhibendum sit. African. 1.34 pr. eod.: Quum ejusdem generis plures res simul veneunt, veluti comoedi vel chorus, referre ait, in universos, an in sin- gulos pretium constituatur, ut scilicet interdum una, interdum plures venditiones contractae intelligantur; quod vel eo quaeri pertinere, ut, si quis eorum forte morbosus vel vitiosus sit, omnes simul red- hibeantur. Ulp. 1. 35 eod.: Plerumque propter morbosa mancipia etiam non morbosa redhibentur, si separari non possint sine magno incom- modo. — Pompon. 1. 64 § 1 eod. i Idem (Labeo) ait: si uno pretio plures servos vendidisti, sanosque esse promisisti, et pars duntaxat eorum minus sana sit, de omnibus adversus dictum promissum recte agi. 2. Steht dem Käufer in dem im 8 341 vorausgesetzten Falle die Wahl zu, von dem ganzen Vertrage abzugehen, oder nur das fehler- hafte Stück, gegen Erstattung des verhältnismäßigen Kaufwerthes, zurückzugeben? Nach der Natur eines Begriffsganzen oder einer Sachengesammtheit, als einer von den Kontrahenten gedachten Einheit, wird dem Käufer eine solche Wahl, nämlich die Befugniß zur theilweisen Redhi- bition, abzusprechen sein. — Allerdings ist dem Empfänger in allen Fällen, wo die actio redhibitoria begründet ist, unbenommen, statt derselben die aetio quanti minoris zu wählen,*) mithin auch dem Käufer eines Inbegriffs unbedenklich sreizustellen, statt von dem im 8 341 ihm eingeräumten Rücktrittsrechte Gebrauch zu machen, sich mit der im 8 340 gedachten Schadloshaltung, als dem geringeren Rechte, zu begnügen. Allein eine weitere Wahl gibt ihm das Gesetz

*) Vergl. die Glossen zu 8 328 Nr. 2 S. 325.

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nicht. Will er redhibircn, so muß er dies in Ansehung des Ganzen thun, weil nur das Ganze als solches den Vertragsgegenstand bildet, die Lostrennung eines einzelnen Stückes daher der Natur desselben widerstreitet. Dies sind auch die Grundsätze des römischen Rechts. I lp. 1. 38 § 14 D, de aed, edict. (21, 1): Quum autem jumenta paria veneunt, edicto expressum est, ut, quum alterum in ea causa sit, ut redhiberi debeat, utrumque redhibeatur. In qua re tam emtori, quam venditori consulitur, dum jumenta non separantur. Simili modo et si triga venierit, redhibenda erit tota; sed et si quadriga, redhi- beatur. Sed si duo paria mularum sint, et una mula vitiosa sit, vel par, solum par redhibebitur, alterum non. —- So sagt Treitschke, der Kauscontract, § 97 S. 234, 235: Bei Dingen, die sich nicht ohne Verringerung ihres Werthes trennen lassen (z. B. ein Gespann gleichfarbiger und gleichgestalteter Pferde oder ein Buch von mehreren Bänden), kann jeder Theil auf Redhibition des Ganzen dringen, wenn auch nur ein Stück fehlerhaft ist. Bei dergleichen zusammengehörigen Gegenständen gilt auch dann dasselbe, wenn in Bausch und Bogen ein Preis für die ganze Partie bestimmt worden ist. Ebenso bemerkt S inten is, gem. Civilrecht B. 2 S. 618: Wenn alle Sachen dergestalt zusammengehören, daß sie sich nicht füglich trennen lassen, ohne daß die übrigen an eigenthümlichem Werthe verlieren, oder sie nur zusammen, also wie ein Ganzes, und nicht getrennt gekauft und verkauft zu werden pflegen, so kann die Wiederauflösung des Kaufs auch in Ansehung der übrigen nicht fehlerhaften gefordert, beziehungs- weise vom Verkäufer die Aufhebung des Kaufs wegen eines einzelnen abgelehnt werden.

§ 342. — 1. In gleichem Sinne werden von den römischen Juristen t f e dieser Art behandelt. 61p. 1. 38 § 14 D. de aed. edict. (21, 1):-Si tamen non- dum sint paria constituta, sed simpliciter quatuor mulae uno pretio venierint, unius erit mulae redhibitio, non omnium. Nam et si polia venierit, dicemus, unum equum, qui vitiosus est, non omnem poliam redhiberi oportere. Haec et in hominibus dicemus, pluribus uno pretio distractis, nisi si separari non possint, ut puta si tragoedi vel mimi- Calistr. 1.72 D. de evict. (21,2): Quum plures fundi specialiter et nominatim uno instrumento emtionis interposito venierint, non utique alter alterius fundi pars videtur esse, sed multi fundi una emtione continentur. Et quemadmodum, si quis complura mancipia uno in- strumento emtionis interposito vendiderit, evictionis actio in singula capita mancipiorum spectatur, et sicut, si aliarum quoque rerum .com- plurium una emtio facta sit, instrumentum quidem emtionis interposi- tum unum est, evictionum autem tot actiones sunt, quot et species

— 491 — rerqin sunt, quae emtione comprehensae sunt: ita et in proposito non utique prohibebitur emtor, evicto ex his uno fundo, venditorem con- venire, quod una cautione emtionis complures fundos mercatus com- prehenderit. Hierher gehört wohl auch IIlp. 1. 38 § 12 D. de aect edit. (21, !): Si plura jumenta ve- nierint, non omnia erunt redhibenda propter unius ornamentum; nam et si vitiosum sit unum jugum, non tamen propter hoc cetera juga redhibebuntur. Denn der letztere Ausspruch betrifft wohl den Fall, wenn mehrere Gespanne Gegenstand eines und desselben Kaufvertrages sind, so daß dieselben im Verhältnisse zu einander als einzelne, besondere Sachen erscheinen — ein Fall, der auch in der oben angeführten I. 38 § 14 eod. mit den Worten angedeutet ist: Sed si duo paria mularum sint, et una mula vitiosa sit, vel par, solum par redhibebitur, alterum non 2. Per Anwendung des im § 342 aufgestellten Grundsatzes steht auch der Umstand nicht entgegen, daß der Preis für die mehreren Stücke im Ganzen bestimmt worden ist. Pompon. L 36 I). de aed. edict. (21, 1), Si plura mancipia uno pretio venierint, et de uno eorum aedilicia actione utamur, ita de- mum pro bonitate ejus aestimatio fiet, si confuse universis manci- piis constitutum pretium fuerit. Quodsi singulorum mancipiorum constituto pretio universa tanti venierunt, quantum ex consumma- tione singulorum fiebat, tunc cujusque mancipii pretium, seu pluris, seu minoris id esset, sequi debebit. Idem L 64 pr. eod.: Labeo scribit: si uno pretio plures servos emisti, et de uno agere velis, in aestimatione servorum perinde Heri debere, atque fieret in aestimatione bonitatis agri, quum ob evictam partem fundi agatur. Sintenis, gern. Civilrecht B. 2 S. 618, 619 bemerkt hierüber: Sind mehrere Sachen Gegenstand eines und desselben Kaufcontractes gewesen, und zwar um eine einzige Kaufsumme, und nur einzelne fehler- hast» so kommt es in Betreff dieser allein zur Wiederanflösnng desselben und zur Zurückgabe des durch die Taxe dieser Sachen, unter Voraus- setzung ihrer Fehlerlostgkeit, zu ermittelnden Kaufpreisantheils; ebenso natürlich, wenn für jede einzelne ein besonderer Preis bestimmt worden, wo dann der bezügliche Preis zurückzuzahlen ist.-- — Sehr verbreitet O bik Meinung, daß, wenn um Einen Preis mehrere Sachen gekauft worden, die Zurücknahme aller gefordert werden könne und müffe. Von Neueren vertheidigt diese Ansicht: Uuterholzuer. Schuldverhältniffe B. II S. 276 f.

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Der letzteren, nicht zu billigenden Meinung schließt sich Treitschke a. a. O. insofern an, als er im vorausgesetzten Falle dem Käufer die Wahl zwischen der Redhibition des Ganzen oder der des fehlerhaften Stuckes gestattet wissen will. Er sagt: Bei verkauften Partien kann, wenn der Preis nach den einzelnen Stücken verabredet ist, der Verkäufer, bei entdeckter Fehlerhaftigkeit einiger Stücke, weder zur Zurücknahme der ganzen Partie genöthigt werden, noch dieselbe zur Bedingung der Redhibition machen, sondern ist sowohl berechtigt, als verpflichtet, es bei der Zurückgabe der fehlerhaften Stücke bewenden zu lassen.-Bei Dingen, die ohne Verminderung ihres Werthes ge- trennt werden können, steht es, wenn in Bausch und Bogen gehandelt worden ist, dem Käufer frei, das Ganze oder nur die fehlerhaften Stücke zu redhibiren; im letzteren Falle wird der herauszuzahlcnde Preis dieser Stücke, wenn alle Stücke gleichartig uno gleich groß sind, durch einfache Division, außerdem durch Würderung des Ganzen und der zu redhibiren- den Stücke, ohne Rücksicht auf die Fehler dieser, gefunden, so daß dieser Preis zu dem verabredeten Preise des Ganzen sich verhalten muß, wie ihr wahrer Werth zu dem wahren Werthe des Ganzen. Die richtigen Grundsätze sind bei Entscheidung folgender Rechts- sälle zur Anwendung gekommen: n) Bei einer Sendung von 41 Stück Sassinets remittirte der Besteller wegen mangelhafter Beschaffenheit 24 Stück. Belangt vom Absender auf Be- zahlung des Preises für die ganze Sendung, machte Jener die partielle Rücksendung geltend, worauf der Kläger replicirte, eine theilweise Zu- rücksendung sei unzulässig. Diese Replik wurde verworfen. Es ist ein ausgemachtes Prinzip, daß, wenn mehrere Sachen gleicher Art, selbst uno protio, verkauft werden, aber nur einzelne derselben mit Fehlern behaftet sind, diese auch allein redhibirt werden dürfen, insofern nicht etwa ein besonderer Zusammenhang zwischen ihnen und den übrigen existirt, welcher deren Trennung nicht wohl zuläßt. Der letztere Fall war aber offenbar hier nicht vorhanden, wo der Beklagte sich die einzelnen Stücke nach den ihm vorgelegten Mustern nach Gutdünken ausgesucht hat und auch der Preis nicht in einer Aversionalsumme, sondern nach der Ellenzahl bedun- gen ist, folglich jedes Stück seinen besonderen Preis hat. Wenn hiergegen der Kläger in seiner Replik eingewendet hat, daß bei Partienverkäufen eine Trennung nicht stattfinden könne, weil dabei die geringere Güte des einen Stückes durch die größere der andern ausgeglichen werden müsse, und weil es sonst im Belieben des Käufers stehen würde, sich das Beste aus- zusnchen, so würde die erstere Rücksicht, wenn sie entscheiden könnte, die ganze Regel aufheben, der letztere Einwand aber erledigt sich dadurch, daß ja nur fehlerhafte Stücke redhibirt werden dürfen. Erkenntniß des O.-A.-G. zu Lübeck vom 14. Mai 1850. Seuffert, Archiv B. 4 Nr. 34. a) Der von dem Empfänger geschehene Verbrauch des einen von zwei gleich- zeitig empfangenen Fässern Taback ist der Geltendmachung der ihm wegen

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etwaigen Fehlerhaftigkeit des in dem andern Fasse enthaltenen Tabacks zu- stehenden Rechte nicht hinderlich, indem aus dem Umstande, daß der Ver- käufer für die in den verschiedenen Fässern enthaltene Waare denselben Preis gestellt und diesen in einer Summe berechnet hat, sich nicht erken- nen läßt, es hätten beide Fässer dergestalt Gegenstand eines Handels sein sollen, daß das eine nicht ohne das andere zu verkaufen, und die Güte der Maaren in dem einen Fasse die etwaigen Fehler der in dem andern Fasse befindlichen Maaren auegleichen solle, und zwar um so weniger dann, wenn bei der Bestellung eine gleiche Beschaffenheit der Waare in beiden Fässern verlangt ist. Erkenntniß des O.-A.-G. zu Kiel vom 23. Februar 1846. Ebenvas. B. 5 Nr. 121.

Zeit, binnen welcher die Gewährleistung gefordert werden muß. § 343. — 1. Diese Vorschrift, in Betreff deren Erläuterung aus v. Rön- ne's Ergänzungen der Prenß. Rechtsbücher zu verweisen ist, behan- delt die Verjährung des GewährsanfprucheS wegen physischer Män- gel der veräußerten Sache, also die Fülle, in denen der Empfänger seines an sich begründeten Rechts auf Gewährleistung durch den Zeitablauf verlustig geht. — Eine hiervon ganz verschiedene, im Allg. Land-Recht leider unberührt gebliebene Frage ist aber die: inwiefern vermöge des Verhaltens des Empfängers nach der Uebernahme der Sache das Nichtvorhandensein eines Ge- währsmangels anzunehmen ist, eine Annahme, die nicht allein die auf den behaupteten. Gewährs- mangel gestützte Klage, sondern auch jede darauf gegründete Ein- rede von selbst ausschließt. — Dieser für den gewöhnlichen Handels- verkehr äußerst wichtige Punkt hängt mit Demjenigen zusammen, was oben zu § 330 Nr. 2 rücksichtlich der in die Augen fallenden Fehler der übernommenen Sache ausgeführt worden ist. Es ist daselbst in der fraglichen Beziehung erörtert: unter welchen Umständen das Verhalten des Empfängers nach der an ihn erfolgten Uebergabe der Sache eine Billigung der- selben erkennen läßt, also ein den Geber liberirendes oder ihm vielmehr als Ausweis der gehörigen Leistung dienendes Aner- kenntniß ihrer Empsangbarkeit enthält. Dieselbe Frage läßt sich aber auch in Betreff der heimlichen Mängel aufwerfen, wenn auch zu ihrer Erkennbarkeit erst eine ge- nauere Untersuchung erforderlich ist.

- 494 - Hierüber sprechen sich folgende EntscheidNngeN der obersten Ge- richtshöfe Deutschlands aus: a. Ueber die Frist, binnen welcher die Erklärung über die Nichtannahme der unter mittlerer Qualität gelieferten Waare zu bewirken, läßt sich im Allgemeinen etwas nicht feststellen, da es in den Gesetzen an einer hier maaßgebenden Bestimmung fehlt. Es wird dies nach den vorliegenden faktischen Umständen zu beurtheilen sein, wobei natürlich Zeit und Ort, Eigenschaft der Waare, Communicationsmittel u. f. w. mit in den Kreis der richterlichen Betrachtung treten. So wird z. B. eine Waare, welche ohne Schaden längere Zeit aufbewahrt werden kann, eine so schnelle Rück- äußerung des Käufers nicht verlangen, als eine dem Verderben ausgesetzte. Eine billige, sachgemäße, dem Leben, Handel und Wandel angemessene Beurtheilung des Richters wird hier das Angemessene herauszufinden wissen. Erkenntniß des O.-A.-G. zu Dresden von 1848. Seuffert, Archiv B. 2 Nr. 169. b. Es geht jedenfalls zu weit, wenn die vorigen Richter die Anbringung von Reklamationen über die Beschaffenheit bestellter Waaren an einen bestimm- ten, ganz kurzen Zeitraum knüpfen wollen. Zwar darf der Empfänger die Untersuchung nicht willkürlich verzögern, sondern muß, wenn er die Waare nicht annehmen will, den Absender hiervon baldmöglichst, so wie von den Gründen seiner Weigerung in Kenntniß setzen. Dieses Prinzip, woran das O.-A.-G. zu Lübeck ungeachtet der abweichenden Ansicht neue- rer Schriftsteller (Tr eit schke, Kaufcontract§ 99 S. 32, Thöl, Handels- recht I § 84) stets festgehalten hat, beruht aber, abgesehen von Partikular- rechten, nicht auf besonderen positiven Vorschriften, sondern es ist der ge- dachte Grundsatz nur eine Folge der bona Me8 und der gegenseitig im Handelsverkehr von den Parteien sich zu prästirenden Diligenz. Aus der Quelle dieses Prinzips folgt nun aber von selbst, daß eine genau be- grenzte Frist, binnen welcher die Reklamation bei Verlust derselben er- folgen müsse, sich nicht angeben läßt, und daß eine dem Wechsel ähnliche Strenge hier ganz am Unrechten Orte sein würde. Zwar haben sich Ein- zelne, wie Pöhls, Handelsrecht Th. I S. 166, hierbei wohl auf die Regel: quod sine die debetur statim debetur, berufen und daraus ab- leiten wollen, daß die Anzeige Vorgefundener Fehler sofort mit umgehen- der Post erfolgen müsse; allein dabei ist übersehen, daß dieser Grundsatz ein dem Schuldner einzuräumendes modicum tempus keinesweges aus- schließt, 1. 21 § 12 de recept. (4, 8), 1. 105 de solut. (46, 3). Erkenntniß des O.-A.-G. zu Lübeck vom 14. Mai 1850. Ebendas. B. 4 Nr. 23. c. Wenn der Käufer einer von einem auswärtigen Verkäufer nach Mustern bestellten Waare die Annahme der gelieferten Waare aus dem Grunde verweigert, weil er dieselbe fehlerhaft oder den bei dem Kaufe zu Grunde gelegten Mustern nicht entsprechend findet, so macht er nicht das Recht der Redhibition geltend, sondern er weist damit die mit fehlerhafter Waare versuchte Erfüllung des Kauf vertrag es zurück, Thöl, Han- delsrecht § 83, und es können daher in Ansehung der Fristen, innerhalb welcher sich der Käufer über die Nichtannahme her Waare gegen den Ver-

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kaufet zu erklären hat, nicht die gesetzlichen Bestimmungen über die Ver- jährung der uetio redhibitoria zur Anwendung kommen; vielmehr ist der Käufer verpflichtet, die auf Bestellung ihm zngesendeten Maaren sogleich nach deren Empfang zu untersuchen und sogleich nach vorgenommener Untersuchung die Erklärung an den Verkäufer gelangen zu lassen. M. P ö hl s, Handelsrecht tz 88 S. 166, Bender, Grundsätze des Handelsrechts § 87. Es ergibt sich diese Verpflichtung schon ans der allgemeinen Rechtsregel daß Verbindlichkeiten, für deren Erfüllung eine Frist weder verabredet, noch gesetzlich bestimmt ist, sogleich oder doch innerhalb solcher Fristen er- füllt werden sollen, deren Gewährung durch die Beschaffenheit der vorzu- nehmenden Handlung bedingt ist I. 14 D. de R. J.; sie ist aber, hiervon abgesehen, jedenfalls begründet in der Natur des Handelsverkehrs, welcher nicht gestattet, daß der Verkäufer Monate oder auch nur Wochen lang darüber in Ungewißheit gelassen werde, ob er die auf Bestellung versandte Maare als verkauft zu betrachten, oder anderweitig über dieselbe zu dis- poniren habe. Erkenntniß des O.-A.-G. zu München vom 26. Oktober 1852. Ebendas. B. 6 Nr. 27. d. Bei dem Kaufe auf Bestellung unterliegt die Einrede, daß fehlerhaft und der Bestellung nicht gemäß geliefert worden sei, zwar nicht der kurzen Dauer der ädilitischen Rechtsmittel; es ist aber für deren Geltendmachung ein Erforderniß, daß der Empfänger der Maare letztere ohne unnöthigen Aufenthalt untersuche, und wenn er sie nicht brauchbar, verdorben oder der Bestellung nicht gemäß findet, den Absender sofort davon in Kenntniß setze. Erkenntniß des O.-A.-G. zu Dresden. Schletter's Jahrbücher B. 2 S. 326, 327. c. Wenn man auch im Allgemeinen die Regel aufstellen kann, daß jeder Käufer verpflichtet sei, die Maaren bei deren Ueberlieferung zu besichtigen und im Fall des Befundes, daß sie nicht die bedungene Güte oder nicht die Eigenschaft des Kaufmannsgutes haben, den Verkäufer rechtzeitig hier- von zu benachrichtigen, so kann doch in der Nichterfüllung dieser Verpflichtung zunächst nur ein Verzicht auf die Forderung der Zurücknahme der Maaren, nicht aber unbedingt ein Verzicht auf den Anspruch auf Preisminderung gefunden werden. Eine sofortige Untersuchung ist auch namentlich im Großhandel unthunlich, weil die Maaren in der Verpackung häufig sogleich weiter verhandelt werden. War jedoch der Kauf auf Besicht oder Probe abgeschlossen, mithin die Perfektion des Vertrages von einer Prüfung und Billigung der Maare abhängig, dann kann auch nach Annahme der Maare durchaus keine Einwendung mehr gegen dieselbe erhoben werden. Erkenntniß des O.-A.-G. zu Darmstadt vom 25. April 1855. Seuffert, Archiv B. 9 Nr. 277. Diesem in der Praxis sehr fühlbaren Mangel anpofitiven Vor- schriften über beit in Rede stehenden Punkt — ein Mangel, der auch in den mitgetheilten Entscheidungen durch das Schwanken der An- sichten sich erkennbar macht — hat in sehr glücklicher Weise der in Nürnberg berathene Entwurf eines allgem. deutschen Handelsgesetz-

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buches abzuhelfen gesucht. Derselbe enthält (nach den Beschlüssen der zweiten Lesung) folgende Bestimmung: Art. 324. „Ist die Waare von einem andern Orte übersendet, so hat der Käufer ohne Verzug nach der Ablieferung, so weit dies nach dem - ordnungsmäßigen Geschäftsgänge thunlich ist, die Waare zu untersuchen, und wenn sich dieselbe nicht als vertragsmäßig oder gesetzmäßig (Art. 313) ergibt, dem Verkäufer sofort davon Anzeige zu machen. Versäumt er dies, so gilt die Waare als genehmigt, so weit es sich nicht um Mängel Han« delt, welche bei der sofortigen Untersuchung nach ordnungsmäßigem Ge- schäftsgänge nicht erkennbar waren. Ergeben sich später solche Mängel, so muß die Anzeige ohne Verzug nach der Entdeckung gemacht werden, widrigenfalls die Waare auch rück- sichtlich dieser Mängel als genehmigt gilt." Hieran reiht sich die eigentliche Verjährungsbestimmung: Art. 326. „Der Mangel der vertragsmäßigen oder gesetzmäßigen Be- schaffenheit der Waare kann von dem Käufer nicht geltend gemacht wer- den, wenn derselbe erst nach Ablauf von sechs Monaten seit der Abliefe- rung an den Käufer entdeckt worden ist. Die Klagen gegen den Verkäufer wegen Mangel verjähren in sechs Monaten nach der Ablieferung an den Käufer. Die Einreden sind erloschen, wenn die im Art. 324 vorgeschriebene so- fortige Absendung der Anzeige des Mangels nicht innerhalb sechs Mo- naten nach Ablieferung an den Käufer geschehen ist. Ist die Anzeige in dieser Weise erfolgt, so bleiben die Einreden bestehen."- In der Nürnberger Conferenz vom 20. Mai 1857 (Sitzuugspro- tokolle S. 643 f.) wurde gegen den Art. 324 (nach dem Preuß. Entwürfe Art. 264) Folgendes vorgebrächt. Man solle nicht, eine Pflicht des Käufers zur Untersuchung der Waare aufstellen, und sich damit begnügen, daß ihm unter der Bedrohung mit der Beweislast die Pflicht auferlegt würde, etwa entdeckte Fehler sofort dem Verkäufer anzuzeigen. Denn in vielen Beziehungen sei die Aus- übung einer entsprechenden Untersuchung der Waare gar nicht möglich, so bei Flaschenweinen, bei allen Maaren, welche bis zum Augenblicke des Verbrauches in ihrer Verpackung bleiben müßten rc. In solchen Fällen könne höchstens der Zustand der Verpackung, ob sie unverletzt sei oder nicht, oder ein geringer Theil der Waare untersucht werden. Dazu komme noch, daß im Handel der gute Glaube gewiß eine große Bedeutung habe. Wenn man aber diesen im Auge behalte, so lasse sich nicht absehen, warum der Käufer dem Verkäufer, falls dieser eine Waare sende, nicht zutrauen dürfe, daß die gesendete Waare vertragsmäßig und fehlerfrei sei, warum er alle Rechte auf Ersatz seines Schadens verlieren solle, wenn er nicht gleich von Anfang an dem Verkäufer mißtraut und dir Waare un- tersucht habe. ES wurde jedoch eingewendet, jeder Kaufmann halte es für Pflicht, die Waare zu untersuchen; die Annahme einer solchen Obliegenheit im Ver-

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kehre sei so allgemein, daß es unmöglich sein werde, von Anerkennung derselben im Gesetze Umgang zu nehmen, dabei sei es aber ganz selbstver- ständlich, daß es sich nicht um eine scrnpulöse Untersuchung handle, son- dern nur um eine, dem ordentlichen Geschäftsgebranche entsprechende. WaS durch eine solche, also z. B. durch Eröffnung einer oder der anderen Kiste, durch die Probe einer gewissen durch den Handelsgebrauch bereits bestimm- ten Anzahl Flaschen rc. an Mängeln nicht ermittelt werden könnte, sei als heimlicher Fehler zu betrachten. Das von dem Antragsteller angedrohte Präjudiz *) aber werde wenig Bedeutung haben, wenn die Waare bereits bezahlt sei, denn alsdann werde der Käufer in der Regel fohnehin die Be- weislast haben, da er zu klagen gezwungen sei. In der späterst Sitzung vom 25. Mai 1857 (Protokolle S. 664 f.) ist in Beziehung auf die im Art. 326 gedachte Erlöschung der Ein- reden noch bemerkt: Um die Einreden zu wahren, habe der Entwurf die Anzeige des be- treffenden Mangels vorgeschriebeu und alle Einreden ohne Unterschied für fortdauernd erklärt, sobald diese Anzeige geschehen sei, da man den Käufer nie zur lKlagestellung, selbst nicht zu einer provocatio ex lege si con- tendat, die immerhin eine Belästigung enthalte, zwingen wolle, und da die Unterscheidung zwischen den Einreden, deren Gegenstand durch eine Klage geltend gemacht werden könne, und denen, bei welchen dies nicht der Fall sei, zu großen Schwierigkeiten Anlaß biete. 2. Die mit dem oben angeführten Art. 326 des Entwurfs des deutschen Handelsgesetzbuches im Einklänge stehende Bestimmung des ß 343, wonach die für Gewährsansprüche vorgeschriebene Verjährungs- frist mit dem Empfange der Sache beginnt, weicht von den Grundsätzen des römischen Rechts ab: 111p. I. 19 § 6 I). de aed. edict. (21, 1): --Sed tempus red- hibitionis ex die venditionis currit, aut si dictum promissumve quid est, ex eo, ex quo dictum promissumve quid est. P a p i n. 1 55 eod.: Quum sex menses utiles, quibus experiundi po- testas fuit, redhibitoriae actioni praestantur, non videbitur potestatem experiundi habuisse, qui vitium fugitivi latens ignoravit. Non idcirco tamen dissolutam ignorationem emtoris excusari oportebit. Pergl. 1. 2. C. de aed. act. (4, 58): Quum proponas, servum, quem pridem comparasti, post anni tempus fugisse, qua ratione eo nomine cum venditore ejusdem congredi quaeras, non possum animadvertere. Etenim redhibitoriam actionem sex mensium temporibus, vel quanto minoris anno concludi, manifesti juris est.

*) Es ü0tc folgende Bestimmung vorgeschlagen: pWenn der Käufer entdeckt hat, daß die ihm übergebene Waare nicht empfangbar ist, so hat er davon dem Verkäufer sofort Anzeige zu machen. Unterläßt er dies, so ist der Verkäufer von der Beweislast befreiet, und es hat der Käufer den Beweis der Mchtempfangbarkeit zu führen." Gruchot, Beitr. II. Iahrg. Z2

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Ueber diesen Punkt ist in der Sitzung der Nürnberger Conserenz vom 25. Mai 1857 (Protok. S. 659 f.) Folgendes bemerkt worden: Die Frage, von welcher Zeit an die statuirte Verjährung zu laufen habe, hänge von den verschiedenartigsten Erwägungen ab, wenn anders ihre Entscheidung den Anforderungen der Gerechtigkeit entsprechen solle. Man müsse dieselbe bald vor dem Zeitpunkte der Uebergabe, bald nach demselben beginnen lasten, z. B. vor der Uebergabe, wenn der Käufer die Waare vor derselben ausgesucht habe, nach derselben, wenn sie ihm in Ge- mäßheit des Art. 261 übergeben worden sei. Wenn es hiernach einerseits nicht möglich sei, die Entscheidung über die Frage des Beginnes der Ver- jährung mit einer einzigen, überall Durchgreifenden Bestimmung zu treffen, so bestehe auch andererseits kein Bedürfniß nach einer solchen Erledigung der Sache, weil für dieselbe Anhaltspunkte genug im gewöhnlichen Civil- rechte geboten seien. Man hielt jedoch auf Seiten mehrerer Mitglieder im Interesse der Ein- heit der Handelsgesetzgebung eine Entscheidung über den Beginn der Ver- jährung für unerläßlich, da diese Frage zu den bestrittensten gehöre und in den einzelnen Gesetzgebungen sehr verschieden beantwortet werde; da- gegen hielt man allerdings den im Entwürfe gesetzten Zeitpunkt nicht für angemessen. Ein Mitglied hob hervor, mit der Bestimmung des Ent- wurfes werde einem betrügerischen Verfahren des Verkäufers großer Vor- schub geleistet, und beantragte deshalb, statt: „nach der Uebergabe" zu setzen: „nach dem Wissen der Nichtempfangbarkeit;" dieser Antrag fand Unterstützung und wurde insbesondere noch für denselben angeführt, die VerjLhrungszeit sei in vielen Fällen viel zu kurz, wenn man sie vom Augenblicke der Uebergabe an berechnen wolle, ohne einen Unterschied zu machen, ob der Käufer durch die Uebergabe in die Lage gesetzt worden sei, von den verborgenen Fehlern der Waaren Kenntniß zu erhalten, oder nicht. Bereits mehrfach seien die Waaren erwähnt worden, welche in einer besonderen Verpackung gekauft würden, und die man deshalb nach Handelsgebrauch nicht untersuchen dürfe. Wenn nun ein Kaufmann eine Partie solcher Waaren von einem Inländer beziehe, um sie nach einem transatlantischen Platze zu consigniren, so könne es namentlich, wenn die Absendung nicht sofort habe bewirkt werden können, recht wohl kommen, daß zu der Zeit, in welcher ihm der überseeische Consignatär von den dort entdeckten verborgenen Mängeln Anzeige mache, für ihn die Ver- jährungsfrist längst abgelaufen sei. Wenn man überhaupt nach dem Empfange der Waaren noch eine Klage wegen verborgener Mängel zu- lasten wolle, so dürfe man sie nicht wieder durch Verjährung für einzelne Fälle unmöglich machen, am wenigsten aber solche Bestimmungen treffen, nach welchen vielleicht nur der letzte Käufer und nicht auch dessen Vor- mann dieselbe geltend machen könne, so daß der Letztere ohne Aussicht auf Schadloshaltung für Fehler einstehen müsse, welche früher zu entdecken ihm unmöglich gewesen. Wenn unter zwei Nebeln zu wählen sei, so sei das geringere zu wählen, und daher die Verjährung der Klage wegen verbor- gener Mängel, da man eine solche Klage einmal zulaste, erst vom Augen- blicke der Entdeckung des Fehlers an zu rechnen, ein System, das zwar

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unbequem, aber wenigstens gerecht sei. Habe man übrigens in dieser Weise den Beginn der Verjährungsfrist geregelt, so könne man auf der anderen Seite die hierdurch entstehende Weiterung dadurch ausgleichem daß man die Verjährungsfrist beträchtlich abkürze. Der ebenbesprochene Antrag wurde jedoch mehrseitig bekämpft und her- vorgehoben, man möge eine Zeitbestimmung wählen, welche man wolle, so werde sie unter Umständen zu Härten führen; aber gleichwohl sei die Aufstellung einer solchen Zeitbestinnnung unerläßlich, weil außerdem nie- mals eine Gewißheit über die endliche Erledigung eines einzelnen Han- delsgeschäftes zu erlangen sei. Mache man den Eintritt der Verjährung davon abhängig, daß der Käufer von dem Dasein verborgener Fehler Kenntniß erlangt habe, so werde eine solche Gewißheit niemals erreicht, denn der Verkäufer könne nie wissen, durch wie viele Hände die Waare seit deren Verkauf gegangen, ob sie endlich verbraucht und die Möglichkeit der Entdeckung von Fehlern abgeschnitten sei, oder nicht. Sodann fehle es gänzlich an einem sicheren Kriterium dafür, wann ein Käufer einen ver- borgenen Fehler zuerst entdeckt habe; über diese Frage-und darüber, wer den Beweis über die Zeit der Entdeckung zu führen habe, werde es zu endlosen Streitigkeiten kommen; es sei demnach allerdings empfehlenswerth, eine sicher erkennbare Thatsache für den Beginn der Verjährung zu wäh- len, und als solche könne nur die Uebergabe angesehen werden. Halte man aber mit Rücksicht auf das überseeische Geschäft eine Frist von sechs Monaten von der Uebergabe an für zu eng, so stehe nichts im Wege, statt derselben eine einjährige Frist zu setzen, da es weniger auf die Dauer der Verjährungsfrist ankomme, als darauf, daß deren Anfang und Ende sicher bekannt sei.

§ 344. Nach dieser Vorschrift kann die Feststellung des Anfangs- punktes der Verjährung Schwierigkeit machen. Denn die „von dem Mangel erlangte Kenntniß" ist nicht, gleich dem im § 343 als An- fangspunkt bezeichneten „Empfang der Sache," ein äußeres, sondern ein inneres Moment, eine Sache des Bewußtseins und der Ueber- zeugung, also etwas rein Subjectives, welches nicht in die äußere Erscheinung tritt und daher der Erkennbarkeit ermangelt. In diesem Sinne ist aber wohl jener Ausdruck hier nicht zu verstehen. Es ist damit nicht sowohl der innere Zustand des Wissens und Ueberzeugt- seins, als vielmehr das äußere Thatverhältniß gemeint, welches ob- jectiv geeignet ist, eine solche „Kenntniß" zu verschaffen. Man denke nur an den Eintritt der mala fides beim Besitze. Derselbe wird, wenn kein früherer Zeitpunkt dafür ausgemittelt werden kann, mit dem Tage der an den Besitzer erfolgten Klagebehändigung an- genommen,

8 222 Tit. 7 Th. I des A. L.-R.

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eine Vorschrift, mit welcher auch die Unterbrechung der erwerbenden Verjährung durch die dem Besitzer bekannt gemachte Anmeldung der Klage zusammenhängt. tz 603 Tit. 9 das. In ähnlicher Weise handelt es sich hier weniger um das Wissen, um die wirklich erlangte Kunde, als um den äußeren Thatumstand, der an sich geeignet ist, diesen Erfolg hervorzubringen, also um die Kundmachung. Nur diese kann daher auch den eigentlichen Ge- genstand des über den Beginn der Verjährung zu führenden Beweises ausmachen. Am Klarsten zeigt sich dies bei der Beweisführung durch Eidesantrag. Ein solcher würde offenbar unstatthaft sein, wenn er, den Worten des § 344 entsprechend, dahin ginge: daß der Empfänger zu einer bestimmten Zeit von dem Mangel Kennt«iß erlangt habe. Es wäre hier jede Behauptung einer bestimmten Thatsache zu vermissen, welche auf diese Kenntniß schließen läßt. — Hiernach kann immer Nur die Frage sein, ob die im einzelnen Falle vorliegenden Thatumstände von der Beschaffenheit sind, um die Kenntniß des Empfängers von dem Gewährsmangel annehmen zu lassen. Diese Frage ist bei dem Appellationsgericht zu Hamm mehrfach zur Entscheidung gekommen: a. Der Käufer eines als lastenfrei bezeichneten Grundstückes wurde von einem als Servitutberechtigten anftretenden Dritten mit der confefsorischen Klage belangt und die von dem Verkäirfer erfolgte Bestellung der Servitut durch einen der Klage beigefügten Vertrag nachgewiesen. Nachdem der Käufer dem Klageanträge gemäß verurtheilt war, nahm derselbe seinen Auctor, dem er auch im Dorprozessr lltem denuncirt hatte, auf Gewähr- leistung in Anspruch. Der von dem Letzteren erhobene Verjährungsein- wand wurde durch das Appellations-Erkenntniß vom 1. September 1853 aus folgenden Gründen für durchgreifend erklärt: Nach den Bestimmun- gen der §§ 344, 345 Tit. 5 Th. I A. L.-R., deren Anwendung auf den vorliegenden Fall keinem Bedenken unterliegt, mußte der Kläger seinen Gewährsanspruch binnen einem Jahre „nach der von dem Mangel er- langten Kenntniß" geltend machen. — Die Klage des Servitutberechtigteu, welcher der die fraglichen Lasten constituirende Vertrag beigefügt war, ist dem jetzigen Kläger am 17. April 1851 insinuirt worden. Ob nun der Kläger verpflichtet war, diesen Vertrag zu lesen, oder nicht, kann nicht weiter zur Sprache kommen, einmal weil überhaupt nicht von ihm be- hauptet ist, daß solches nicht geschehen, dann aber auch, weil aus andern Umständen gefolgert werden muß, daß er ihn wirklich gelesen und dessen Inhalt kennen gelernt hat. — --Es frägt sich nur, ob diese bei dem Kläger eingetretene Kenntniß der im Gesetz zur Bedingung gestellten Kennt- niß, mit welcher die Verjährungsfrist zu laufen beginnt, entspricht. Diese Frage muß bejaht werden. Der Kläger will zwar unter Kenntniß eine „juristische Rechtsßewißheit/ die außer dem Falle des Anerkenntnisses des

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AüctörS MV der Zustimmung des Besitzers nur durch Richterspruch fest- gestellt werden könne, verstanden wissen. Vergl. Koch, Komm. B. 1 S. 280. — Es mag richtig sein, daß eine juristische Rechtsgewißheit nur in solcher Weise begründet werden kann; irrig aber ist eS, wenn der im 8 344 gewählte Ausdruck „Kenntniß" für gleichbedeutend mit juristischer Rechtsgewißheit erachtet wird. An und für sich schon gibt der Ausdruck „Kenntniß" einen so klaren Begriff wieder, daß er gar keiner weiteren In- terpretation bedarf. Wenngleich auch zugegeben werden mag, daß der Ge- setzgeber, mit Rücksicht auf die Zusammenstellung und den Ort dieses Wortes und auf die gewichtigen Folgen der erlangten Kenntniß, mit „Kenntniß" etwas Mehreres hat bezeichnen wollen, als das Resultat deS bloßen Wahrnehmens vermöge der äußeren Sinne, als das bloße „Er- fahretthaben" durch eine Mittheilung, wenn solche auch noch so unzuver- lässig sein sollte, so kann doch im Sinne des Gesetzes höchstens dem Be- griffe dieser Kenntniß das Erforderniß zugebilligt werden, daß sie wenig- stens auf zuverlässigem Wege hervorgernfen sei. Dieses Eine genügt aber vollständig, um dem Zwecke der fraglichen Bestimmung zu entsprechen, um der ratio legis zu genügen. Diese besteht nur darin, daß der An- fang der gesetzlich bestimmten Frist da angenommen werden soll, wo der- jenige, der eine Gewährleistung zu fordern berechtigt ist, in den Stand gesetzt, wo ihm die Möglichkeit gegeben war, Ansprüche auf Ge- währleistung zu erheben. Daß dieser Fall aber nicht bloß dann eintritt, wenn der hierzu Berechtigte die juristische Gewißheit von der Existenz solcher Gewährsmängel erlangt hat, daß er nicht erst dann zur Klage ge- gen den Gewährspflichtigen berechtigt ist, wenn die Existenz der Gewährs- mängel durch richterliche Entscheidung festgestellt ist, sondern daß er auch schon dann, wenn er auf anderem Wege, durch Einsicht von Verträgen, Documenten u. dgl. die Existenz eines Gewährsmangels in Erfahrung gebracht, seine Ansprüche geltend machen kann, unterliegt keinem Zweifel. Sobald er es aber kann, ist er anch nach dem Gesetze verpflichtet, sie binnen einer bestimmten Frist zur Vermeidung ihres Verlustes wirklich geltend zu machen. Zn diesem Sinne bedient sich der Gesetzgeber des Ausdruckes „Kenntniß"' die, wenn sie als Anfangspunkt einer Verpflichtung des zur Beanspruchung einer Gewährleistung Berechtigten angesehen werden soll, auf zuverlässige und glaubhafte Weise bewirkt sein muß. — Nun ist aber nicht abzusehen, wie anders der Kläger, wenn nicht durch eine richterliche Entscheidung, zuverlässigere und sicherere Kenntniß von der Existenz der fraglichen Servituten hätte erlangen sollen, als durch Einsicht jenes Ver- trages, worin eben diese Servituten stipulirt waren. Den Vertrag selbst hat der Kläger überdies im Vorprozesse gar nicht angefochten, nur di« ge- gen ihn daraus hergeleiteten Ansprüche hat er bestritten. Hätte derselbe auf Grund jenes Vertrages den nunmehr durch den Vorprozeß entschiede- nen Anspruch des Dritten anerkannt, so hätte er unbedenklich sofort seinen Regreß an den Verkäufer nehmen können. Daß aber der Kläger nicht nach seiner Willkür die nun einmal, gleichviel, wie, erlangte Kenntniß von einem späteren Zeitpunkte zu datiren befugt ist, leuchtet ein. Auf die gegen dieses Erkenntniß erhobene Nichtigkeitsbeschwerde hat zwar das Ober-Tribunal durch da- Urtheil vom 17. Februar 1854 den Ein«

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wand der Verjährung wegen der durch die Litisdenuncialion eingetretenen Unterbrechung verworfen, im Uebrigen aber bemerkt, daß die Anwendbar- keit des § 344 auf den vorliegenden Fall zugegeben werden könne, b. A. hatte dem B. ein Grundstück unter der Zusicherung, daß keine außer- gewöhnlichen Lasten auf demselben hafteten, verkauft. Nach der Uebergabe des Grundstücks gerieth der Käufer mit einem Dritten wegen eines von diesem ausgeübten Wegerechts in einen Possessorienprozeß, in Folge dessen der Dritte im Besitze der Wegegerechtigkeit geschützt wurde. Ebenso un- terlag der Käufer in dem später angestellten Negatorienprozesse. Nunmehr * nahm derselbe den Verkäufer B. auf Gewährleistung in Anspruch. Der Verklagte setzte der Klage den Eiuwand der Verjährung entgegen, weil seit der das Besttzrecht des Dritten anerkennenden Entscheidung des Pos- sessorienprozesses mehr als ein Jahr verflossen war. Dieser vom ersten Richter für durchgreifend erachtete Einwand ist durch das Erkenntniß des Appellationsgerichts zu Hamm vom 16. September 1858 aus folgenden Gründen verworfen worden: der Präjudizial-Einwand der Verjährung steht der Klage nicht entgegen. Denn das nach § 344 Tit. 5 Th. I A. L.-R. in Betracht kommende Jahr kann nicht, wie vom ersten Richter geschehen, vom Tage der Publikation des Urtheils in dem Possessorienprozesse, son- dern nur von dem Tage der Eröffnung des Petitorien-Erkenntnisses be- rechnet werden. Durch das Possessorien-Urtheil wurde nur über den ge- genwärtigen thatsächlichen Besitzstand, nicht über das Recht entschieden, welches der Dritte ans das fragliche Grundstück in Anspruch nahm. Erst als der Kläger in dem Petitorienprozeffe unterlag, war für den Anspruch aus dem § 344 actio nata vorhanden. § 345. Diese Vorschrift besagt eben nichts weiter, als daß die in den §§ 343 und 344 festgesetzten Fristen Verjährungsfristen sind. Vergl. Dr. Kühne in der Jur. Wochenschr. 1843 S. 33 f.

Gewährleistung bei gewagten Verträgen. §§ 346 und 347. Diese Vorschriften sind füglich zu entbehren. Die Bestimmung des § 346 folgt aus der Natur des gewagten Vertrages ganz von selbst, dessen Karakter als eines solchen eben in der Unge- wißheit der künftigen Existenz oder der Beschaffenheit der versprochenen Sache besteht, so daß der Empfangsberechtigte dieselbe in der Weise, wie sie zum Vorscheiu kommt, hinnehmen muß. Vergl. §§ 528, 529 Tit. 11 Th. I A. L.-R. Daraus ergibt sich aber zugleich, daß der § 347 einen ganz ungehörigen Satz enthält; denn in dem darin vorausgesetzten Falle liegt ein gewagter Vertrag gar nicht vor. 8 348. In Betreff dieser Vorschrift ist, auf die Glosse zu § 318 d. T. (s. oben S. 307) zu verweisen.

Anzeige und Besprechung juristischer Schriften aus der Neuzeit

Klage und Einrede nach Preußischem Recht. Ihre Natur im Allgemeinen und die Bedingungen ihres Gebrauchs mit Rücksicht auf die einzelnen Rechts-Verhältnisse von Förster, Dr. der Rechte, Königl. Kreisrichter (jetzt App.-Ger.-Rath in Greifswald und Dozent an der Universität daselbst)

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D. Anzeige und Besprechung juristischer Schriften aus der Neuzeit.

1. Klage und Einrede nach Preußischem Recht. Ihre Natur im Allge- meinen und die Bedingungen ihres Gebrauchs mit Rücksicht auf die einzelnen Rechts-Vkrhältnisse von Förster, vr. der Rechte, Königl. Kreisrichter (jetzt Appellationsgerichts-Rath in Greifswald und Dozent an der Universität daselbst). Breslau, 1857. I. Max und Comp.

Das vorstehend benannte Werk hat zu seinem Gegenstände nicht, wie man nach dem Titel „Klage und Einrede" annehmen möchte, das Prozeß-Recht, sondern vor- wiegend das materielle Recht. Das Werk zerfällt in einen allgemeinen und einen besondern Theil. In dem allgemeinen Theile erörtert der Herr Verfasser zunächst Begriff, Arten und Bestandtheile der Klage nach Preuß. Recht, behandelt sodann die Vorschriften über Legitimation zur Sache, über die Abgränzung der Kompetenz der Gerichte und der Berwaltungs- oder sonstigen Behörden, ferner den materiellen Ein- fluß der Anstellung der Klage auf die Rechts-Verhältnisse, die Bedeutung und den Gebrauch der Einreden, sowie die Lehre von der Konkurrenz der Klagen, von deren Verjährung und ihrem Uebergang auf die Erben. In dem besondern Theile werden sodann die einzelnen Klagen behandelt. Der Herr Verfasser theilt dieselben in Rechts-Zustands-Klagen, unter welchem Namen er alle dinglichen und die Delicts - Klagen znsammenfaßt, und Rechts-Ge- schästs-Klagen, unter welchem Namen er alle persönlichen Klagen, mit Ausnahme jedoch der Delicts-Klagen, begreift. Von den Vorzügen dieser neuen Terminologie der Rechts-Geschäfts- und Rechts-Zustands-Klagen können wir uns nicht überzeugen, denn die Begriffe der persönlichen und dinglichen Klage, actio in rem und in per- sonam, haben durch die Herrschaft des Römischen Rechts eine so allgemeine Geltung in der Gesetzgebung und Rechts-Wissenschaft aller gebildeten Nationen erlangt, daß unseres Erachtens nur sehr gewichtige Gründe, welche doch wohl nicht vorliegen dürften, ein Abgehen von dieser Terminologie rechtfertigen könnten. Der Herr Ver- fasser geht nun in dem besondern Theile die sämmtlichen dinglichen, Delicts- und persönlichen Klagen des Preuß. Rechts durch, indem er das Wesen der Rechts- Zustände oder Rechts-Geschäfte, aus denen die einzelnen Klagen entspringen, mehr oder weniger ausführlich erörtert. Nur die aus dem Handels-, See- und Wechsel- Recht entspringenden Klagen sind nicht weiter berücksichtigt. Was nun die materiellen Ausführungen des Herrn Verfaßers betrifft, so ver- binden dieselben überall Gründlichkeit mit Kürze, sowie die größte Selbstständigkeit des Urtheils mit sorgfältiger Rücksicht auf die bisherigen Ansichten der Praxis und Wissenschaft. Bei allen den Streitfragen, welche im vorliegenden Werke erörtert

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werden, ist nicht nur überall die Ansicht des Ober-Tribunals und der bewährtesten Autoritäten des Preußischen, häufig auch des -gemeinen, Rechts angeführt, sondern es ist auch überall die selbstständige mit Gründen unterstützte Meinung des Verfassers angegeben, welche nicht selten von der in der Praxis herrschenden Ansicht abweicht. Es sei uns gestattet, zwei Punkte hervorzuheben, in denen wir der Ansicht des Herrn Verfassers nicht beitreten können. Derselbe sucht S. 241 ff. auszuführen, daß nach dem Gesetze vom 28. Juni 1844 die Einleitung der Ehescheidungsklage unzulässig sei, sobald der competente Geistliche die Ausstellung des Sühne-Attestes verweigere. Diese Meinung würde jetzt, nachdem die katholischen Geistlichen generell die Aus- stellung derartiger Atteste verweigern, dahin führen, daß Ehescheidungen, sobald einer von beiden Eheleuten oder beide Katholisch sind, überhaupt unmöglich sein würden. Es ist nun aber wohl klar, daß dies nicht die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein kann. Indem dieser in § 13 der Verordnung vom 28. Juni 1844 vorschreibt: „das Attest muß ertheilt werden, wenn seit der an den Geistlichen zuerst er- gangenen Anzeige vier Monate verflossen sind, ohne daß die -versuchte Sühne zu Stande gekommen ist," so hat er offenbar dem Kläger das Recht gegeben, die Einleitung der Klage zu ver- langen, sobald vier Monate von dem Tage an verstrichen sind, an welchem er sich wegen des Sühneversuchs an den competcnten Geistlichen gewendet hat. Dies ist die Ansicht, welche das Ober-Tribunal in dem Erkenntnisse vom 2. Juni 1856 (Archiv für Rechtsfälle B. 21 S. 245) angenommen hat, und welche gewiß mit der wahren Absicht des Gesetzgebers übereinstimmt. — Die B esitzstörungs-Klage will der Herr Verfasser, abweichend von der Ansicht des Ober-Tribunals, auch bei solchen affirmativen Rechten zulassen, welche fortdauernd wiederkehrende mit dem Besitz von Grund und Boden verbundene Leistungen ent halten (S. 281). Wenn man ihm aber auch darin beitreten muß, daß das gemeine deutsche Privatrecht einen Quasi-Besitz an derartigen Rechten anerkennt und schützt, so scheint uns dadurch doch die Ausführung des Ober-Tribunals (Entscheidungen B. 10 S. 97) nicht widerlegt, welche nach Preuß. Rechte die Besitzklage bei derartigen Rechten um deswillen für unzulässig erklärt, weil das Allg. Land-Recht dieselbe nur bei gewaltsamer Besitzstörung zuläßt und weil in dem bloßen Nichtleistev von Hand- lungen niemals eine gewaltsame Störung gefunden werden kann. — Wenn dagegen S. 79 in Bezug auf die Zeitkäufe von Acticn oder sonstigen Werthpapieren bemerkt ist, daß dieselben überhaupt keine reellen Geschäfte seien, in- dem sie nicht den Austausch wirklicher Werthe zum Gegenstände hätten, und daß diese Geschäfte daher ebenso wenig wie Spiel und Wette Anspruch auf den Rechts- schutz haben, so ist dies eine Ansicht, welcher wir, obwohl sie von der jetzt herrschen- den Praxis abweicht, aus den in einem früher« Hefte dieser Zeitschrift entwickelten Gründen im Wesentlichen glauben beitreten zu müssem — In Bezug auf das Gesammt-Urtheil über das vorliegende Werk dürfte es in- dessen wenig erheblich sein, ob man in mehr oder weniger Eiuzelnheiten Äm An- sichten des Verfassers beitritt oder nicht, denn die gründliche wissenschaftliche Forschung, welche das vorliegende Werk überall bekundet, verbunden mit der Klarheit und Kürze der Darstellung, machen dasselbe unzweifelhaft zu einer höchst werthvollen Bereicherung der Literatur des Preußischen Rechts. Dr. zur. Silberschlag, Stadt- und Kreisrichter in Magdeburg.

Zur Lehre vom kaufmännischen Commissionsgeschäfte. Nach Deutschem gemeinem, Oesterreichischen und Preuß. Rechte von C. C. E. Hiersemenzel.

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2. Zur Lehre vom kaufmännischen Commi sßonsgescha sie. Nach Dentfchem gemeinen, Desterreichifchem und Preußischem Rechte. Von <£. C. E. Hiersemevzel. Leipzig, Reichenbachsche Buchhandlung 1859. 1S9 S.

Diese aus der gewandten Feder eines dem juristischen Publikum bereits aus früheren Werken bekannt gewordenen Schriftstellers herrührende Monographie über ein, seiner außerordentlichen Wichtigkeit für die Handelswelt ungeachtet, in unserem Preußischen Land-Rechte mit einigen dürftigen Bestimmungen abgefundenes Rechts- geschäft zerfällt in zwei Theile, von denen der erste die Theorie des kaufmän- nischen Commissionsgeschäftes behandelt, und der zweite einen Rechts- fall aus dem Gebiete der kaufmännischen Commission darstellt. In der (im ersten Capitel) vorangeschickten Literatur ist zu vermissen: Eriedr. Eisenberg, dissertatio inauguralis de natura et indole mercaturae procuratoriae. Cassel 1844, eine in der Rezension des Dr. Carl Fr. Oetker (Sckneider's N. Krit. Iahrb. 1848 S. 358) „wegen der Gediegenheit ihres Inhalts, wegen der richtigen, klaren und scharfen Auffassung und Darstellung der eigenthümlichen Natur des Com- missionsgeschäfts empfohlene Schrift; desgleichen: Bluntschli, deutsches Privatrecht, woselbst.B. 2 S. 63 in kurzen, aber tref- fenden Zügen die Eigenthümlichkeit dieses Geschäfts hervorgehoben wird, sowie: Bender, Verkehr mit Staatspapieren, welcher das Rechtsverhältniß des Com- missivnärs in Bezug auf den Papierhandel darstellt. Das zweite Capitel hat den Begriff und die Natur des kaufmännischen Com- nlissionsgeschäfts zum Gegenstände. Der Verf. sucht hier (§§ 2—4) auszuführen, daß dasselbe weder vom geltenden Recht (promulgirten oder Gewohnheitsrecht) als ein eigenthümliches Rechtsgeschäft unter besondere Regeln gestellt, noch aüch als solches seiner inneren oder äußeren Gestalt nach zu betrachten, daß vielmehr das wahre kaufmännische Commissionsgeschäft durchaus Mandat sei. Das dritte Capitel beschäftigt sich mit der Erörterung einzelner Streitfragen, nämlich; 1. Darf der Commissionär, wenn er über den limitirten Preis verkauft oder unter demselben eingekauft hat, die Differenz für sich beanspruchen? Wird mit der herrschenden Ansicht verneint (8 6). 2. Darf bei der Verkaufscommission der Commissionär sich selbst zum Käufer und bei der Einkaufscommission sich selbst zum Verkäufer machen? Wird dem vom Verf. aufgestellten Gesichtspunkte entsprechend, gleichfalls verneint, jedoch darauf hingewiesen, daß in der Handelswelt häufig auch 32*

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Trödelverträge und wirkliche Properhandelsgeschäfte in das Gewand der Commission gekleidet werden (§ 6). 3. Gilt der Commissionär, wenn er den Dritten, an den er ver- oder von dem er gekauft haben will, dem Committenten bei der Anzeige von der Ausführung des Auftrages nicht namhaft macht, selbst als Käufer oder Verkäufer? Wird nach gleichen Gesichtspunkten verneint, jedoch auch hier vor der Verwechselung mit wirklichen Trödelverträgen und Properhandelsgeschäften gewarnt (§ 7). 4. Welches Rechtsverhältniß entsteht zwischen dem Committenten und dem Drit- ten, mit welchem der Commissionär contrahirt hat? Die Grundsätze der Entwürfe des allgem. deutsch. Handelsgesetzbuches werden als die richtigen bezeichnet (8 8). 5. Enthält der einem Kaufmann ertheilte Auftrag „zu kaufen" resp. „zu ver- kaufen" auch den Auftrag, demnächst das ganze Kaufgeschäft abzuwickeln? Eine rein faktische Frage, die nach den jedesmaligen Umständen zu ent- scheiden sei (8 9). 6. Wird das kaufmännische Commisstonsgeschäft durch den Tod des Committen- ten oder des Commissionärs aufgehoben? Durch den Tod des Ersteren niemals, wohl aber durch den des Letzteren, sofern nicht der Auftrag einer (nach dem Tode ihres Inhabers fortbeste- henden) Firma als solcher ertheilt ist (8 10). 7. Welche Bedeutung und welche Wirkungen hat die Uebernahme des dei credere Stehens? Von dem Verf. dahin beantwortet: Jene meistens nur bei Berkaufs- commissionen vorkommende Uebernahme macht den Commissionär zum Selbstschuldner, ermächtigt ihn zum Credit und begründet einen Anspruch auf eine erhöhte Provision (8 11). Das vierte Capitel enthält die Behufs der Abfassung eines Deutschen Handels- gesetzbuches projectirten gesetzlichen Bestimmungen über das kaufmännische Com- missionsgeschäft. Im zweiten Theile wird ein zwischen zwei Berliner Kaufleuten in neuester Zeit über eine Reihe verwickelter Commissionsgeschäfte bei dem Stadtgericht, dem Kam- mergericht und dem Ober-Tribunal zu Berlin geführter Rechtsstreit mitgetheilt, wel- cher dem Verf. Gelegenheit gibt, in Beurtheilung der richterlichen Entscheidungsgründe seine im theoretischen Theile meist nur kurz ausgeführten Ansichten etwas näher zu entwickeln. So sehr in dieser Schrift ein tieferes Eingehen auf ihren Gegenstand und eine gründlichere Behandlung der berührten Streitpunkte zu wünschen gewesen wäre, so wird doch keinenfalls dem Verf. das von ihm in der Vorrede in Anspruch genom- mene Lob zu versagen sein, daß es ihm um die Lösung seiner Aufgabe Ernst ge- wesen sei. I. A. Gruchot.

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Druck der Gro te'Ischen Buchdruckerei (Griebsch & Müller) in Hamm.