Blätter für Rechtsanwendung / Ergänzungsband, Erg.Bd. 6 (1888) [electr. ed.]

Blätter für Rechtsanwendung / Ergänzungsband, Erg.Bd. 6 (1888) [electr. ed.] Blätter für Rechtsanwendung / Ergänzungsband Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

1st post-conversion edition

Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Blätter für Rechtsanwendung / Ergänzungsband, Erg.Bd. 6(1888) <idno type="MPIeR-BibId">612473</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1888 Blätter für Rechtsanwendung / Ergänzungsband Erg.Bd. 6 339400 507269-4 2084702-6 1867-4429

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[Titelblatt]

Alphabetisches Register

Alphabetisches Megister zum sechsten Ergänzungsbande der Blätter für Rechts- anwendung.

Seile

Acten s. Strafacten. Actio: Bedeutung der exceptio cedendarum actionum. Kann auch, nachdem bezahlt worden ist, die Abtretung ver- langt werden?.83 Actio de pauperie: Voraussetzungen.197 Actio doli oder Vertragsklage.205 Actio judicati: Verhältniß derselben zu 8773 derCiv.- Pr.-O.320 Aeu Herung: Unter Form der „Aeußerung" im Sinne des 8 193 des StGB, darf nur die äußere Gestaltung des Ge- dankens, nicht der Inhalt verstanden werden.65 Alimente: Anspruch auf gesetzliche Alimente für die Ver- gangenheit. Preuß, Landr. 4

Alimentirung der Eltern durch die Kinder. Preuß. Landr. 4 Amtsverschwiegenheit: Die Pflicht hiezu umfaßt die Be- sprechung einer Versetzungsangelegenheit mit dem Vorgesetzten 44 Anfechtung s. Konkurs,Paulianisches Rechtsmittel. Antrag s. Strafantrag. Anwalt: Geschäftslokal eines Rechtsanwalts.305

Arglist.348 Armenrecht: Einfluß desselben auf die Verpflichtung der nicht armen Partei zur Bezahlung von Schreibgebühren für eine Urtheilsausfertigung . ..307 Zulassung zum Armenrecht nach geleistetem Gebührenvorschuß. Rückforderung.308 Wiedereinsetzung wegen verzögerter Bescheidung eines Armen- rechtsgefuches.308 Auslegung eines halbverschollenen Gesetzes.357

Bankerutt, einfacher. Der Einwand, daß sich ein Kauf- mann des ihn zur Buch- und Bilanzziehung verpflichteten Umfangs nicht bewußt gewesen sei, rechtfertigt nicht die An- wendung des 8 59 des StGB.370 Bauer, Dr. Otto: Die Dareingabe beim Kauf nach röm. Recht.

368

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Seite Bauführung: Einseitige Abweichung vom genehmigten Bauplane.363 Die Gefahr für andere im Sinne des 8 330 des StGB, ist weder auf individuell bestimmbare Personen, noch auf die Zeit bis zur Vollendung des Baues beschränkt . . 414 Beamte: Haftung des Staates für Versehen seiner Beamten 193 Bedrohung mit einem Verbrechen kann nicht nur im Falle eines gegenwärtigen, sondern auch als Mittel, einen befürchteten späteren Angriff abzuwenden, straflos sein . '. 394 Behörde: Daö bayerische Gesammt-Staatsministerium ist eine Behörde. Ein von sämmtlichen k. Staatsministern Unterzeichneter Strafantrag entspricht der Organisation die- ser „Behörde".40 Beleidigung: Gegen wen eine beleidigende Aeußerung ge- richtet sei, ist thatsächlich festzustellen und die Feststellung daher nicht mit Revision angreifbar. Hypothetische Fassung beseitigt nicht immer den beleidigenden Charakter einer Aeußerung.. . 53 Wahrung berechtigter Interessen. Rechtlicher Charakter der Berufung auf § 193 des StGB.289 Berufung in Civilsachen: Verzicht auf — oder Zurück- nahme der — Berufung.311 Nachholung der bedingten Annahme des zurückgeschobenen Eides in der Berufungsinstanz .311 Betheiligte bei einer Preßberichtigung ....... 186 Betrug: Der Arbeitgeber welcher feine Arbeiter über die Grenzen der Haftpflicht hinaus zu ihren Gunsten versichert hat, verschafft sich, wenn er einen an ihn bezahlten Ver- sicherungsbetrag den Relikten eines verunglückten Arbeiters vorenthält, einen rechtswidrigen Vermögensvortheil und kann dadurch beim Vorhandensein der sonstigen Thatbestands-

merkmale Betrug begehen.70 In der Veräußerung von Antheilen an Loosen, welche der Veräußernde nicht besitzt, kann Betrug gefunden werden.. . 398 Durch arglistische Verwerthung von Urkunden zum Zwecke der Täuschung des Richters kann auch im Civilprozeffe Betrug begründet werden.403 Betrug als Ehescheidungsgrund.321 S. a. Urkundenfälschung. Beweis: Berufung auf Strafacten als Beweismittel . . 8 Unzulässigkeit des Zeugenbeweises für die Thatsache des gegnerischen Besitzes der zu edirenden Urkunde; ins- besondere bei der Restitutionsklage aus 8 543 Ziff. 7 d der Civ.-Proz.-Ordn.25 Restitutionsbeweis der Echtheit und des Datums der neu aufgefundenen Beweis-Urkunde.27 Burkhard, Wilhelm. Finanzentscheidungen. Eine Samm- lung der wichtigsten Entscheidungen des k. obersten Gerichts- hofes, Kassalionshofes, obersten Landesgerichts rc. . . . 336

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Seite Commissionär: Beweis der Ausführung des Auftrages durch den Commissionär. Gegenbeweis durch die Handels- bücher des Commissionärs.226 Concurrenz s. Zusammentreffen. Constitutum possessorium: Läßt sich ein solches durch Abschluß eines Hinterlegungsvertrages vollziehen? . 350 Credit: Die Mobiliarüberlassungsverträge zur Sicherstellung einer Forderung und der Mobiliarcredit.273 Diebstahl: Entwendung von Nahrungs- u. Genußmitteln 33 Ein durch einen Wolkenbruch fortgerissenes und anS Land geschwemmtes Holz kann als herrenlose Sache in Betracht

kommen.290 Diffessionseid.213 Dolus.348

Ehe frau: Eheweibliches Einbringen, Konstatirung durch In- ventar: Beweis oder Voraussetzung? Cod. Civ. Art. 1499 99 Ehescheidung: Zulässigkeit der Eideszuschiebung über That- sachen, welche der Klage auf eheliche Folge einredeweise entgegengesetzt werden — Civ.-Proz-Ord. § 410 — wenn auf diese Thatsachen die Widerklage auf Scheidung gestützt, und insoferne die Eidesdelation ausgeschlossen ist . . . 215 Betrug als Ehescheidungsgrund.321 Verwirkung der Ehescheidungsstrafen durch bösliche Ver- lassung.322 Die Frage ob nach gemeinem protestantischen Eherecht die Ehescheidungsklage wegen böslicher Verlassung durch einen von der klagenden Ehefrau während der Abwesenheit des Beklagten begangenen Ehebruch ausgeschlossen werde, ist zu verneinen.322 Berücksichtigung verziehener Beleidigungen bei Abwägung des Grades der Schuld eines Ehegatten. Unerlaubter Umgang im Sinne des 8 673 Thl. II Tit. 1 des preuß. Landr. Begriff der böslichen Verlassung.326 Sävitien des Mannes. Wirksamkeit derselben für eine Klage der Ehefrau auf Alimentation trotz deren Erklä- rung, daß sie keinen Ehescheidungsgrund darauf stütze. Einfluß eines Rückkehrbefehles. Preuß. Landr. . . . 327 Sühnetermin vor Anstellung der Ehescheidungsklage; Noth- wendigkeit desselben. Zuständigkeit zur Anberaumung desselben.330 Findet § 576 der Civ.-Proz-Ordn. auch Anwendung, wenn bei Anstellung der neuen Ehescheidungsklage das Urtheil in der früheren Ehescheidungssache (wegen Mangels in der Zustellung) noch nicht rechtskräftig war? .... 331 Eid: Belehrung des Schwurpflichtigen über die Bedeutung des Eides. 24 Diffessionseid.213

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Seite Zulässigkeit der Eideszuschiebung über Thatsachen, welche der Klage auf eheliche Folge einredeweise entgegengesetzt werden — Civ.-Pr.-O. 8 410 — wenn auch auf diese Thatsachen die Widerklage auf Scheidung gestützt, und inioserne die Eidesdelation ausgeschlossen ist .... 215 Zulassung des Konkursverwalters zu dem vorher dem während des Prozesses in Konkurs gerathenen Beklagten auferlegten richterlichen Eide. 221 Würdigung eines zugeschobenen Eides.222 Nachholung der bedingten Annahme des zurückgeschobenen Eides in der Berufungsinstanz.311 Einre den: Bedeutung der cxccxtio cedendarum actio- num. Kann auch, nachdem gezahlt ist, noch die Abtretung verlangt werden?.83 Retentionseinrede: Verweisung zum gesonderten Verfahren 124 Einrede gegen die Glaubwürdigkeit von Zeugen; Erheblichkeit 124 Sind sachliche Einreden, insbesondere die Einrede außer- gerichtlichen Vergleiches, im Läuterungsverfahren zu be- rücksichtigen? .218 Einspruch: Gehört die Ladung zu den Essentialien des Ein- spruches .318 Einziehung vorschriftswidriger Maße, Wagen u. Gewichte rc. 298 Eisenbahnbetrieb s. Haftpflicht. Eisenbahn-Lokomotive: Klage auf Schadensersatz wegen Entzündung einer Sache durch Funken aus einer solchen; Verschulden.90 Eisenbahn - Unternehmen, Eisenbahn - Unfall s- Haftpflicht. Eltern: Erziehungsrecht des Vaters, insbesondere gegenüber der Mutter.341 Klage des Vaters auf Auslieferung der Kinder der Mutter gegenüber. Einfluß eines anhängigen Ehescheidungs- Prozesses .341 Entmündigung wegen Verschwendung.345 Entschädig un g: Klage auf Schadensersatz wegen Entzün- dung einer Sache durch Funken einer Eisenbahnlokomotive; Verschulden.90 Ist Theilung des Schadens bei einer Schadensersatzklage aus Cod. civ. Art. 1328, 1383 zulässig? .... 361 Entwendung von Nahrungs- und Genußmitteln ... 33 Entziehung, widerrechtliche, minderjähriger Personen. Das Vergehen aus § 235 des StGB, kann auch von den Eltern gegenseitig begangen werden. — Der Begriff der List wird nicht durch das heimliche Handeln erfüllt. — Die richterliche Entscheidung, daß der eine Ehetheil die Kinder an den andern herauszugeben habe, steht unter demselben Schutze gegen widerrechtliches Entziehen, wie das unbestrit- tene Erziehungsrecht. — Daß ein Entziehen im Sinne des 8 235 des StGB, gegenüber den vom berechtigten Eltern- theile eingeleiteten auf Herausgabe der Kinder gerichteten

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VII

Seite Vollstreckungsmaßregeln bewirkt wurde, also zur Vereitlung civilprozkssualer Maßregeln dienen sollte, steht der strafrecht- lichen Entscheidung nicht entgegen. 12 DaS Vergehen aus 8 235 des StGB, kann auch dadurch begangen werden, daß ein Kind dritten Personen, welchen cs durch die Eltern anverlraut ist. entzogen wird. Daß die anvertrauende die außereheliche Mutter ist, ändert hieran wenigstens im Gebiete des bayer. Landrechts nichts 61 Erben: Verkauf des erbschaftlichen Rechtes des fideikomiffari-

schen Erben. Preuß. Landr.19 Bedingte Einsetzung eines Notherben.201 Erbrecht der armen Wittwe.204 Ersatz s. Entschädigung. Erziehungsrecht des Vaters insbesondere gegenüber der Mutter.341 Executions. Subhastationsord nun g, Vollstreckung. Familienstand: Klage auf Feststellung, daß die Kläger nicht in der Ehe des Beklagten mit der Mutter der Kläger gezeugt seien . . :.339 Festgabe zum Doctorjubiläum des geheimen Raths und Pro- fessors vr. Joh. Julius Wilhelm v. Planck von der Ju- ristenfakultät zu München überreicht.367

Feuerp olizeiliche Anordnun g: Der Strafrichter ist mit der Entscheidung der Frage, ob der nach der Feuerlösch- ordnung dazu als zuständig erklärte Bürgermeister die nach- gesuchte Befreiung von der Theilnahme an einer Feuer- wehrübung mit Recht verweigert hat, nicht befaßt . . . 295 Finanzentscheidungen, eine Sammlung der wichtigsten Entscheidungen des k. obersten Gerichtshofes, Kafsationshofes, obersten Landesgerichts re. von Wilhelm Burkhard . . 336 Fischer, Max, Kommentar zur Subhastationsordnung für das Königreich Bayern von Or. Orten au in I. Auflage

herausgegeben, II. Auflage.192 Franz ösisches Recht s. Ehefrau, Entschädigung, Nachbarrechte, Obligation, Pa u lianischeS Rechtsmittel. Fuhrwerk, Beschaffenheit desselben.357

Gallisiren s. Wein. Gant s. Konkurs. Gebühren s. Kosten. Gemeindliche Waganstalten s. Waganstalten.

Gemeinschuldner s. Konkurs. Gerichtsstand des Vermögens.103 Gerichtsstand der Vermögensverwaltung.155 Gerichtsstand der unerlaubten Handlung.205 Ger i chtsvollzieher s. Widerstand.

Ge sammt-Staats ministerium,bayerisches, als Behörde. Ein von sämmtlichen kgl. Staatsministern Unterzeichneter

VIII

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Seite

Strafantrag entspricht der Organisation dieser Behörde . 40 Geschäftsführer: Zinspflicht desselben.348 Rücktritt von einem mit negotiorum gestor abgeschlossenen Vertrag.359 Geschäftslokal eines Rechtsanwalts.305 Geständniß; Feststellung zu Protokoll. 7 Gewalt, höhere: Begriff im Sinne des 8 1 des Reichshaft- pflichtgesetzes .241 Gewerb ebetrieb: § 148 Abs. 2 der Gewerbe-Ordnung hat . keinen Bezug auf einen nach erfolgter Anzeige untersagten Gewerbebetrieb.174 Gewerbebetrieb im Umherziehen. Die Ausübung desselben kann durch eine Marktordnung während der Dauer des Marktes im Marktort nicht allgemein und unbedingt untersagt werden '.183 Gewerbeunternehmer, dessen Verpflichtung aus dem Dienstmiethevertrag bei Dienstverrichtungen in fremden Arbeitsräumen.97 Gewerbliche Anlagen: Für das Erforderniß besonderer Genehmigung der in § 16 der Gewerbe-Ordnung für das Deutsche Reich bezeichneten gewerblichen Anlage ist es gleich- giltig, ob eine solche als selbständige Anlage für Gewinnung

des betreffenden Erzeugnisses oder als Nebenbetrieb zur Herstellung des bei dem Hauptunternehmen zu verarbeiten- den Hilfsmittels errichtet wurde.169 Gewichte: Einziehung vorschriftswidriger.298 Gift: Verwendung von Gift seitens einer Person, welche, ohne Thierarzt zu sein, die Thierheilkunde gewerbsmäßig betreibt 286 Haftpflicht: Begriff der höheren Gewalt im Sinne des 8 1 des Reichshaftpflichtgesetzes.241 Wahrscheinlichkeit des eigenen Verschuldens und wahrschein- liche Kausalität zwischen eigenem Verschulden und Unfall im Sinne des 8 1 des Haftpflichtgesetzes.244 Ist eine durch Einwirkung der Zugluft auf dem Bremser- sitze verursachte Krankheit ein Eifenbahnunfall im Sinne des 8 1 des Haftpflichtgesetzes? Verschulden des Eisen-

bahnunternehmers? .247 Die Bedienung der Barriere gehört zum Eisenhahnbetrieb im Sinne des 8 1 des Haftpflichtgesetzes. Selbstver- schulden des verletzten Bediensteten.249

Einrechnung einer Pension auf die einem Beschädigten nach dem Reichshaftpflichtgesetze zugesprochenen Rente . . . 253 Einfluß des Bezuges einer Pension auf die Höhe der Un- fallsentschädignng aus dem Haftpflichtgesetze .... 257 Rechtskräftiges Urtheil. 8 7 des Haftpflichtgesetzes . . ' 256 Einrede der Rechtskraft gegenüber der Klage aus 8 7 Ziff. 2 des Haftpflichtgesetzes. Verjährung der Klage. Um welchen Zeitpunkt kann der Forderungsberechtigte weitere Ansprüche geltend machen? ....... 262

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Seite Ziusenfordcrung aus 8 h 32, 7 des Haftpflichtgesetzes . 251 Regreßanspruch des aus dem Reichshaftpflichtgesetze zur Entschädigung des Verletzten rc. Verurtheilten gegen einen Dritten, welcher aus einer selbständigen mitwirkenden Ur- sache den Unfall mit verursacht hat. Tragweite des 8 120 der Gewerbe-Ordnung.264 Verurtheilung aus dem Reichshaftpflichtgesetze, vorläufige Vollstreckbarkeit.270 Haftung des Staates für Versehen seiner Beamten . . . 193 Desgleichen für Unfälle, welche den Gefangenen, die von der Gefängnißdirektion zur Arbeit vermiethet werden, zustoßen 362 Handels bücher: Beweiserheblichkeit derselben .... 225 Beweis der Ausführung des Auftrages durch den Commis- sionär. Gegenbeweis durch die Handelsbücher desselben 226 Handelsgeschäft oder Jmmobiliarvertrag?.232 Handelsgesellschaft: Zeugnißfähigkeit eines Gesellschafters, obgleich sich die klagende offene Handelsgesellschaft im Laufe des Rechtsstreites aufgelöst hat.105 Beschränkung des Wirkungskreises eines Procuristen durch einen Handelsgesellschafter.229 Henle, Wilhelm: Commentar zur Subhastationsordnung für das Königreich Bayern vom 23. Febr. 1879 und 29. Mai 1886 in I. Aufl. bearbeitet von Or. Orten au. II. Aufl. 192 Jagd: Wer nur für seine Person vom Jagdberechtigten die Erlaubniß zur Ausübung der Jagd erhalten hat, aber mit einem anderen Unbefugten gemeinschaftlich jagt, macht sich gleich diesem eines gemeinschaftlich verübten Vergehens aus 8 293 des StGB, schuldig .62 Wer, um Wildschaden abzuwenden, dem Wilde durch ver- giftete Köder nachstellt, begeht erschwertes Jagdvergehen, auch wenn er nicht die Absicht hat, sich das getödtete Wild anzueignen.78 Durch Aneignung von Fallwild kann zwar unbefugte Jagd- auöübung, aber nicht unter dem erschwerenden Umstande der Begehung zur Schonzeit verübt werden .... 79 Das Jagdrecht schließt die Besugniß, vor beendeter Ernte fremde bestellte Aecker bei Ausübung der Jagd ohne Er- laubniß der Berechtigten zu betreten, nicht in sich . . 297 Jagen zur Schonzeit und ohne Jagdkarte können als ideal konkurrirende Delikte aufgefaßt "werden. Die zur Ver- folgung der That nach einer dieser Richtungen vorgenom- mene richterliche Handlung unterbricht die Verjährung auch bezüglich des anderen erst nachträglich hervorgetre- tenen Gesichtspunktes..409 Wer im Graben eines zu fremdem Jagdgebiet gehörenden Kommunikationsweges stehend, auf seinem eigenen an- grenzenden Jagdgebiet ein Wild erlegt (schießt), ist nicht aus 8 292, wohl aber aus 8 368 Ziff. 10 des StGB, strafbar.412

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Seite Jmmobiliarvertrag oder Handelsgeschäft?.232 Jmpfgesetz vom 8. April 1874: §§ 12 und 14. Diese Gesetzesstellen machen die Bestrafung der unterlassenen Füh- rung de« in § 12 angeordneten Nachweises von der Vor- setzung einer bestimmten Frist hiefür oder deren Ablauf nicht abhängig.186 Interpretation s. Auslegung. Intervention: Kann die Hauptintervention lediglich gegen die eine der Parteien des Hauptprozesses in der Berusüngs- - instanz fortgesetzt und verhandelt werden?.206 Inventar s. Verlassenschaft. John, vr. Richard Ed.: Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst Einführungsgesetz .......... 48 Kauf: Schadensersatz- eventuell Preisminderungsklage des Käufers trotz Weiterveräußerung der bemängelten Waare 233 Die Dareingabe beim Kauf nach römischem Recht von Or. jur. Otto Bauer.368 Kinds-E ntziehung s. Entziehung. Klagen: Verbindung der Klage auf Erfüllung mit der Klage aus Rücklritt wegen Gewährleistung. Preuß. Landr. . . 17 Klageändrrung. 224, 309 Körperverletzung, fahrlässige. Der Eigenthümereines ver- miekheten oder sonst im Verkehr stehenden Hauses, welcher unterläßt, bei eintretender Dunkelheit Flur und Treppe für die Dauer des regelmäßigen Verkehrs zu beleuchten, handelt fahrlässig . . .'.66 S. a. Züchtigung. Kommanditgesellschaft: Klagerecht des Gläubigers einer Kommanditgesellschaft gegen den Kommanditisten. Beur- theilung der Haftung des Kommanditisten nach dem Han- delsregister. Einträge.230 Konkurs: Unentgeltliche Verfügungen im Sinne des §. 25 Ziff. 1 der Konk.-O. Forderungen aus einer Freigebigkeit im Sinne des § 56 Ziff. 4 daselbst. Prolongationswechsel. Einrede des Scheins dem Konkursgläubiger gegenüber erhoben 4 Für die Anwendung des § 2!0 Ziff. 1 der Konk.-O. hat es nicht darauf anzukommen, ob der übermäßige Aufwand der Zahlungseinstellung vorangegangen oder erst nach-

gefolgt sei.106 Aktivlegitimation eines einzelnen Konkursgläubigers zur Er- zwingung von Maßregeln im Interesse der Konkurs- masse oder von Ansprüchen derselben. Pasfivlegitimation des Konkursverwalters gegenüber der Klage eines abson- derungsberechtigten Gläubigers.126 Zwangsverstrich im Konkurse. — Absonderungsrecht . . 139 Absonderungsrecht eines Pfandgläubigers.143 Zulassung des Konkursverwalters zu dem, vorher dem wäh- rend des Prozesses in Konkurs gerathenen Beklagten auferlegten richterlichen Eide.221

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Seite Ist der (auktionsweise erfolgte) Verkauf von hypothekbela- steten Konkursmassatheilen durch den Konkursverwalter ein Akt der Zwangsvollstreckung, gegenüber welchem § 690 der Civ.-Proz.-Ordn. anwendbar werden kann? . . . 223 Kosten in (Zivilsachen: Einfluß des Armenrechts auf die Verpflichtung der nicht armen Partei zur Bezahlung von Schreihgebühren für eine Urtheilsausfertigung .... 307 Gebührenvorschuß. Nachherige Zulassung zum Armenrecht 308 Kosten in Strafsachen: Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen, insbesondere bei Betheiligung des Verletzten am Verfahren.113, 129, 145 Ohne sachliche Verbescheidung eines Antrages auf Hinaus- gabe von Ueberführungsgegenständen kann eine Verurthei- lung des Gcsuchstellers zur Tragung der erwachsenen Kosten nicht erfolgen.190 Nichtanwendbarkeit des § 503 der Str.-Proz.-Ordn., wenn der Angeklagte von der Klage, der Widerbeklagte von der Widerklage freigesprochen wird.303 Ladung: Gehört dieselbe zu den Essentialien des Einspruchs 318 Lärm, ruhestörender, durch Singen nndMusiziren zurNachtzeit 284 Läuterungsverfahren: Sind sachliche Einreden, ins- besondere die Einrede außergerichtlichen Vergleiches im Läu- terungsverfahren zu berücksichtigen?.218 Lebenspräsumtion.337 Lehenablösungsgesetz v. 4. Juni 1848: Ein Rechtssall 161 Mandat: Zinspflicht des Geschäftsführers.348 Markenschutz s. Waarenzeichen. Markt, Marktordnung s. Gewerbebetrieb. Miethe: Haftung für Zufall bei der Werkverdingung . . 348 Erstreckung des Pfandrechts des Vermietbers an den Jllaten auf Forderungen aus prolongirtcn Miethverträgen . . 349 Mobiliarüberlassungsverträge zur Sicherstellung einer Forderung und der Mobiliarcredit.273 Mutter s. Eltern. Nachbarrechte in einem Jndustrieorte. Einwirkung durch Erschütterung. Rheinisches Recht. 98 Nachlaß s. Verlassenschaft. Nahrungs- und Genußmittel. Entwendung.33 Notherben f. Erben. Nothwehr: Das Recht der Nothwehr ist nicht nach dem Werthe des angegriffenen Rechtsgutes, sondern nach Art

und Stärke des Angriffes, wie nach den vorhandenen Mit- teln der Vertheidigung zu bemessen.369 Obligation, solidarische nach Cod. civ.102 Öffentlichkeit: Nichtausschluß derselben im Falle des 8 172 des Ger.-Verf.-Ges.20

XII

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Seite Orten au, Jgn. vr. Commentar zur Subhastationsordnung für das Königreich Bayern. II. Aufl. bearbeitet von Wilh. Henle und Mar Fischer.192

Pacht: Hat der Pächter gegen den Verpächter Anspruch auf Wiederherstellung der durch Brand zerstörten Pachtobjekte? 351 Paulianisches Rechtsmittel: Tragweite des Anfech- tungsgesetzeS vom 21. Juli 1879; vollstreckbarer Schuldtitel 156 Mitbelangung des Schuldners mit der Anfechtungsklage 157 Natur der Anfechtungsklage aus Art. 1167 des Cod. civ. Compensation.360 Pfändung: Eine Pfändung körperlicher Sachen ist erst mit der Besitznahme und diese letztere erst mit der Möglichkeit, physisch auf die Sachen einzuwirken, bethätigt. — Für die Entscheidung der Frage, ob eine Pfändung oder Beschlag- nahme im Sinne des 8 137 des StGB, vorliegt, sind die für den konkreten Pfändungs- oder Beschlagnahmeakt be- stehenden besonderen gesetzlichen Vorschriften maßgebend . 10 Pflichttheil: Transmission des Pflichttheilsanspruches. Wahrung des Pflichttheilsanspruches. Anerkenntniß eines Testaments. Preuß. Landr.18 Planck, vr. Joh. Jul. Wilh. v. Festgabe zu feinem Doktor- jubiläum, von der Juristenfakultät zu München überreicht 367 Präsumtion s. Lebenspräsumtion. Presse: Die Funktion als Wahlmann befreit den Redakteur nicht ohne Weiteres für den betreffenden Tag von seiner preßgesetzlichen Verantwortlichkeit.53 „Betheiligt" bei einer Preßberichtigung.186 Preußisches Landrecht s. Alimente, Ehescheidung, Erben, Klagen, Pflichttheil. Procurist: Beschränkung des Wirkungskreises eines Procu- risten durch einen Handelsgesellschafter.229

Rechtsanwalt f. Anwalt. Rechtskraft: Umfang der Rechtskraft richterlicher Urtheile 125 Rechtsnachfolger im Sinne des 8 665 der Civ.-Pr.-O. 137 Retentionseinrede: Verweisung zum gesonderten

Verfahren.124 Revision in Civilsachen: Revisionssumme. 9

Revisionsgrund aus 8 513 Ziff. 6 der Civ.-Pr.-O. . . 20 Mängel des vorbereitenden Verfahrens als Revisionsgrund 209 Zulässigkeit der Revision; Zusammenrechnung von Ansprüchen 311 Berechnung des Werthes des Beschwerdegegenstandes; Haupt- oder Nebensache?.312 Revisibilität eines nach 8 501 der Civ.-Pr.-Ordn. erlassenen UrtbeilS. Bedeutung der Worte „erster Instanz" . . 313 Ruhestörender Lärm f. Lärm. Ruhestörung während der Sitzung.191 Sachverständige: Ablehnung eines solchen. Glaubhaft- machung des Ablehnungsgrundeö.210

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Seite Schadensersatz s. Entschädigung. Schankwirthschaft: Der Begriff der „Schankwirthschaft" erstreckt sich auch auf die Verleitgabe nicht geistiger Getränke. Ein Jrrthum über den Begriff der „Schankwirthschaft" ent- schuldigt als Rechtsirrthum nicht.177 Selbständiger Betrieb einer Schankwirthschaft . . . 178, 181 Schenkung des gesammten Vermögens gegen lebensläng- liche Alimentation. Wesen und Form einer solchen Schen- kung .846 Muß bei der gerichtlichen Insinuation großer Schenkungen der Schenker persönlich Mitwirken? ....... 347 Schlägerei: Der Begriff der Betheiligung an einer Schlä- gerei erfordert nicht nur, daß der Angeklagte sich unter den Raufenden befand, sondern daß er auch sich gegen Jemand feindselig verhielt.391 Sitzung, Ruhestörung während derselben.191 Soeialdemokratie, Reichsgesetz v. 21. Okt. 1878 gegen die gemeingefährlichen Bestrebungen derselben. Das bloße Vorlesen einer verbotenen Druckschrift ist nicht Verbreiten im Sinne des 8 19 dieses Gesetzes.45 Statusklage, s. Familienstand. Statutenkollision hinsichtlich der Zulässigkeit des Rechts- weges ..103 Strafacten als Beweismittel ... . 8 Strafantrag: Antragsteller im Sinne des 8 502 der Str.- Proz.-Ordn. 364 Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich nebst Ein- führungsgesetz von vr. Richard John.48 Studienzeugnisse s. Urkundenfälschung. Subhastationsordnung für das Königreich Bayern vom 23. Februar 1872 / 29. Mai 1886. In I. Aufl. heraus- gegeben von vr. Ortenau, in II. Aufl. neu bearbeitet von Max Fischer und Wilhelm Henle.192 In wie weit ist die Einleitung der Zwangsvollstreckung durch die Zustellung des betreffenden Schuldtitels bedingt? . 353 Testament: Anerkenntniß bei Lebzeiten des Testators . . 19 Thierarzt, Thierheilkunde s. Gift. Ueberlassung von Mobilien. Verträge zur Sicherstellung einer Forderung und der Mobiliarcredit.273 Unterschlagung: Der Käufer von Lumpen, der unter den- selben Papiergeld findet, begeht durch Aneignung des letz- teren in der Regel Unterschlagung.69 Untreue und Unterschlagung können ideell konkurriren . . 407 Untreue und Unterschlagung können ideell konkurriren . . 407 Urkunden s. Beweis. Urkundenfälschung: Es kann nicht als Privaturkun- denfälschung angesehen werden, wenn ein Kaufmann den von ihn selbst geführten, unverändert in seinem Besitze be-

XIV

Alphabetisches Register.

Seite findlichen Handelsbüchern nachträglich durch Korrekturen, Ein- schaltungen rc. einen unrichtigen von dem ursprünglichen abweichenden Inhalt gibt. — Wohl aber kann eine solche Aenderung, wenn zum Zwcke der Täuschung vorgcnommen, als Mittel zur Begehung eines Betruges in Betracht kommen 30 Wer Fahrbillete einer Eisenbahn zum Gebrauche für eine andere Linie fälscht, ist aus § 267 des StGB, auch dann strafbar, wenn die Billeten die Berechtigung zur Benütz- ung der Linie ohnehin gewährt haben würden . . .- 73 Urkunden, welche weder die Aussteller verpflichten, noch die Rechte Dritter berühren, fallen nicht unter § 267 des StGB. Zeugnisse, welche sich ein Studienrektorat im Laufe eines Schuljahres von einem Privatstudirenden zu dem Zwecke vorlegen läßt, um die Fortsetzung des Privat- unterrichts desselben zu kontroliren, sind nicht aus Grund besonderer Vorschriften ausgestellt.291 Urtheile im Civilprozeß: Umfang der Rechtskraft rich- terlicher Urtheile.125 Rechtskräftiges Urtheil im Sinne d. §7 des Haftpflichtgesetzes . 256 Vorabentscheidung über den Grund des Anspruches . . . 208 Urtheile im Strafprozeß: Die Frage, ob Handlungen, welche ein mit Berufung angefochtenes Urtheil als Bestand- theil der Strafthat auffaßt, zum Gegenstand einer neuen selbständigen Strafklage gemacht werden können, läßt sich erst nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urtheils ermessen . 302

Vater s. Eltern. Verbindung der Klagen s. Klagen. Verbindung: Merkmale des Begriffs im Sinne des 8 128, 129 des StGB. Unterschied' von der bloßen Partei 49 Statutengemäße Aufnahme als Mitglied ist nicht unbedingte Voraussetzung der Theilnahme an einer Verbindung . 401 Verfügungen, unentgeltliche, im Sinne des § 25 Ziff. 1 der Konk.-Ordn. 4 Vergleich: Verzicht auf — oder Zurücknahme der — Berufung ? 311 Verjährung von Judikatszinsen.81 S. a. Jagd. Verkauf s. Kauf. Verlassenschaften: Klage auf Vorlegung eines Nachlaß- Inventars; Passtvlegitimation. 8 Verschwendung: Entmündigung Hiewegen. Voraussetzungen 315 Versicherungsverträge: Wirkungen der Verwirkungs- klausel in Versicherungsverträgen .90 Versteigerung s. Subhastationsordnu ng. Vertrag über ein Immobile oder ein Handelsgeschäft? . . 232 Rücktritt von einem mit einem nsAotiorum §6»tor ab- geschlossenen Vertrag.359 Vertragsklage oder uetio doli.205 Vieh: Die verbotene Vieheinfuhr ist dann, wenn das Vieh auf der zur Eintrittsamtsstation führenden Straße Elfterer

Alphabetisches Register.

Seite zugeführt wird, erst vollendet, wenn das Thier über die Station hinaus in das Inland geschafft worden ist . . 157 Vollstreckung: Ein Arrest zur Sicherung einer Zwangs- vollstreckung ist noch nicht der Beginn der Zwangsvoll- streckung selbst, kann aber als Anhaltspunkt für eine „drohende Zwangsvollstreckung" dienen.75 Ist der (auktionsweise erfolgte) Verkauf von hypothekbelaste- ten Konkursmassebestandtheilen durch den Konkursverwalter ein Akt der Zwangsvollstreckung, gegenüber welchem 8 690 der Civ.-Proz.-Ordn. anwendbar werden kann? . 223 Umfang des Anspruches aus 8 655 Abs. 2 der Civ.-Pr.-O. 224 Vorläufige Vollstreckbarkeit bei der Verurteilung aus dem Reichshaftpflichtgesetze.270 S. a. Widerstand.

Waarenzeichen: Die Vorschrift, daß solche nicht ausschließ- lich in Zahlen, Buchstaben und Worten bestehen dürfen, gilt nicht unbedingt für ausländische Producenten und Handeltreibende. — Für ihre Zeichen ist maßgebend, ob die- selben in der Gestalt, in welcher sie bei dem Handelsgerichte in Leipzig angemeldet wurden, in den Staaten geschützt find Waganstalten: Durch 8 36 der Gewerbe-Ordnung für das Deutsche Reich ist der Art. 152 Abs. 2 des bayer. Polizei- Str.-G.-B. seiner rechtlichen Wirksamkeit entkleidet und in Folge dessen können gemeindliche Waganstalten mit aus- schließlicher Berechtigung, das Gewicht von Waaren und Gegenständen mittelst Abwägens unter öffentlicher Beglau- bigung festzustellen und zu beurkunden nicht mehr errichtet und ebensowenig gemeindliche Wagmeister mit dieser aus- schließlichen Befugniß ausgestattet werden .. Wagen: Einziehung vorschriftswidriger. Wechsel: Wirkung des vom Aussteller eines an eigene Ordre gezogenen Wechsels zum Indossament gemachten Beisatzes „ohne Obligo". Wein: Das sogenannte Gallisiren des Weines erscheint als eine Verfälschung im Sinne des 8 10 des Gesetzes vom 14. Mai 1879 über den Verkehr mit Nahrungsmitteln . Widerstand gegen die Staatsgewalt: Die richterliche Ver- fügung, daß der Drittbesitzer eine vom Schuldner zu ihm verbrachte Sache dem Gerichtsvollzieher herauszugeben habe und daß die Sache dem Kläger überwiesen werde, berechtigt den Gerichtsvollzieher nicht ohne Weiteres zur Zwangsvoll- streckung gegen den Drittbesitzer. Der in der Zwangsvollstreckung begriffene Gerichtsvollzieher, welcher Grund zur Vermuthung hat, daß der Schuldner Zahlungsmittel bei sich führe und deshalb demselben sei- nes Widerstandes ungeachtet die Taschen durchsuchen läßt, handelt nicht in unrechtmäßiger Ausübung seines Amtes. Aufhebung des Urtheils..

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Seite Der auspfändende Gerichtsvollzieher handelt in rechtmäßiger Ausübung, wenn das vollstreckbare Urtheil dem Anwalt des Schuldners, nicht diesem selbst zugestellt war. . . 389 Wiederaufnahme: Verschulden im Sinne des 8 545 der

Civ.-Proz.-Ordn. im Falle des § 543 Ziff. 7b daselbst . 319 Wiedereinsetzung wegen verzögerter Bescheidung eines Armenrechtsgesuches.308 Wiedereröffnung der Verhandlung wegen neu entdeckter Zeugen..21 Wildschaden s. Jagd. Wittwe: Erbrecht der armen Wittwe.204

Zeugen: Unzulässigkeit des Zeugenbeweises für dieThatsache des gegnerischen Besitzes der zu edirenden Urkunde; ins- besondere bei der Restitutionsklage aus § 543 Ziff. 7 b der Civ.-Proz.-Ordn.25 Zeugnitzunfähigkeit eines Gesellschafters, obgleich sich die klagende offene Handelsgesellschaft im Laufe des Rechts- streites aufgelöst hat.105 Die Vernehmung eines Gendarmen über Mittheilungen einer von ihm befragten Person, welche nachher von dem Rechte der Zeugnißverweigerung Gebrauch macht, ist nicht gesetzwidrig. — Welche Schlüsse das Gericht aus der Zeugnißverweigerung einer Person zieht, steht in

seinem Ermessen.109 Einreden gegen die Glaubwürdigkeit von Zeugen; Erheb- lichkeit .124

Unterkleidung der Feststellung der Aussagen der Zeugen und Sachverständigen. (Civ.-Pr.-O. 8 147) .... 207 Kann die Vernehmung von Zeugen wegen deren Verhält- nisses zu einer Partei abgelehnt werden?.210 .Berücksichtigung einer nicht protokollirten Zeugenaussage in einer späteren Verhandlung; Voraussetzungen . . 309 In wie weit kann der Civilrichter den Inhalt von Aussagen in einem Strafverfahren vernommener Zeugen berück-

sichtigen? .310 ^Zeugnisse von Studirenden s. Urkundenfälschung. MZinsen: Verjährung von Judikatszinsen.81 /W», Zinsenforderung aus 88 1, 3*, 7 des Haftpflichtgesetzes . 251 ™ Zinspflicht des Geschäftsführers.348 Züchtigung: Die Anwendung gefährlicher Werkzeuge fch ließt ein Züchtigungsrecht begrifflich aus.— Wer die Verpflegung eines schwachsinnigen Kranken übernommen hat, ist deshalb nicht berechtigt, den Leidenden zu züchtigen.383

Zusammentreffen: Bei Ideal-Konkurrenz ist nicht dasjenige Gesetz anzuwenden, welches In oonoreto zur schwereren Be- strafung führt, sondern dasjenige, welches an sich die schwerere Strafe androht.372 Wenn eine den Höchstbetrag der ordentlichen Gesammt- gefängnißstrafe (StGB. 8 74 Abs. 3) übersteigende Ein-

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XVII

Seite zelstrafe (StGB. 8 57 Abs. 1 Ziff. 1) arbitrirt ist. so kann wegen konkurrirender Strafthaten eine Erhöhung der Einsatzstrafe gemäß StGB. 8 74 Abs. 1 nicht mehr erfolgen.374 Zustellungen: Beweis der Zustellung von Anwalt zu Anwalt.104 Zwangsversteigerung s. Subhastationsordnung. Zwangsvollstreckung s. Vollstreckung.

Systematisches Register. I. Civilprozeß und verwandte Rechts- gebiete. A. Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich. 8 24. Gerichtsstand des Vermögens. 103. 8 31. Gerichtsstand der Vermögensverwaltung. 155. 8 32. Gerichtsstand der unerlaubten Handlung. Actio doli oder Vertragsklage. 205. 8 58, 59, 61, 62. Kann die Hauptintervention lediglich gegen die eine der Parteien des Hauptprozesses in der Berufungsinstanz fortgesetzt und verbanden werden? 206. 8 107. Einfluß des Armenrechts auf die Verpflichtung der nicht armen Partei zur Bezahlung von Schreibgebühren für eine Uriheilsausfertigung. 307. 8 119, 258, 320. Berücksichtigung einer nicht protokollirten Zeugenaussage in einer späteren Verhandlung; Voraussetzungen. 309. 8 136. Retentionseinrede; Verweisung zum gesonderten Ver- fahren. 124. 8 142. Wiedereröffnung der Verhandlung wegen neu ent- deckter Zeugen. 21. 8 146', 270 Abs. 2. Geständniß; Feststellung zu Protokoll. 7. 8 147. Zum Verständnisse dieses 8- 207. 8 168 Abs. 2. Geschäftslokal eines Rechtsanwalts. 305. 8 181 Abs. 2. Beweis der Zustellung von Anwalt zu An- walt. 104. 8 211. Wiedereinsetzung wegen verzögerter Bescheidung eines Armenrechtsgesuches. 308. 8 223, 236 Abs. 2. Zeugnißunfähigkeit eines Gesellschafters, obgleich sich die klagende offene Handelsgesellschaft im Laufe des Rechtsstreites aufgelöst hat. 105. 8 230, 231. Vollstreckbarkeit des Klageantrags. 18.

XVIII

Systematisches Register.

§ 232. Verbindung der Klage auf Erfüllung mit der Klage auf Rücktritt wegen Gewährleistung. Preuß. Landr. 17. 8 240. Klageänderung. 224. 309. 8 259. Berufung aus Strafakten als Beweismittel. 8. Ein- rede gegen die Glaubwürdigkeit von Zeugen; Erheblichkeit. 124. 8 276. Vorabentscheidung über den Grund des Anspruchs. 208. 8 293. Umfang der Rechtskraft richterlicher Urtheile. 125. 8 305. Gehört die Ladung zu den Esfentialien des Ein- spruches? 318. 8 313 ff. Mängel des vorbereitenden Verfahrens. 209. 8 320 ff. In wie weit kann der Civilrichter den Inhalt von Aussagen in einem Strafverfahren vernommener Zeugen berücksich- tigen? 310. 8 348. Kann die Vernehmung von Zeugen wegen deren Ver- hältnisses zu einer Partei abgelehnt werden? 210. 8 371 Abs. 3. Ablehnung eines Sachverständigen. Glaub- haftmachung des Ablehnungsgrundes. 210. 8 391, 543 Ziff. 7 b, 551. Unzulässigkeit des Zeugenbeweifes für die Thatsache des gegnerischen Besitzes der zu edirenden Ur- kunde; insbesondere bei der Restitutionsklage aus 8 543 Ziff. 7b. 25. 8 405 Abs. 1. DiffessionSeid. 213- 8 410, 577 Abf. 2. Zulässigkeit der Eideszuschiebung über Thatsachen, welche der Klage auf eheliche Folge einredeweise entgegen- gesetzt werden, wenn auch auf diese Thatsachen die Widerklage auf Scheidung gestützt und insoferne die Eidesdelation ausgeschlossen ist. 215. 8 427. Sind sachliche Einreden, insbesondere die Einrede außergerichtlichen Vergleiches, im Läuterungsverfahren zu berück- sichtigen? 218. 8 433. Zulassung des Konkursverwalters zu dem, vorher dem während des Prozesses in Konkurs gerathenen Beklagten auferlegten, richterlichen Eide. 221. 8 439. Nachholung der bedingten Annahme des zurück- geschobenen Eides in der Berufungsinstanz. 311. 8 442, 322. Belehrung des Schwurpflichligen über die Be- deutung des Eides. 24. 8 450. Berechnung des Werthes des Bcschwerdegegenstandes; Haupt- oder Nebensache? 312. 8 475. Vergleich; Verzicht auf -- oder Zurücknahme der — Berufung? 311. 8 501. Revisibilität eines nach 8 501 der Civ.-Pr.-O. erlas- senen Urtheils. Bedeutung der Worte „Verfahren erster Instanz." 313. 8 508. 3. Nevisionosumme. 9. 8 508, 509. Zulässigkeit der Revision; Zusammenrechnen von Ansprüchen. 311. 8 513 Ziff. 6. Nevisionsgrund. 20. 8 513 Z-ff. 7. Würdigung eines zugeschobenen Eides. 222. 8 513 Ziff. 7 b, 544 Abs. 2. 545. Restitutionsbeweis der Echtheit des Datums drr neu aufgefundenen Beweisurkunde. 27. 8 545. Verschulden im Sinne dieses 8 im Falle des 8 543 Ziff. 7 b. 319.

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XIX

§ 576. Sühnetermin vor Anstellung der Ehescheidungsklage; Nothwendigkeit desselben; Zuständigkeit zur Anberaumung des- selben. 330. Findet § 576 auch Anwendung, wenn bei Anstellung der neuen Ehescheidungsklage das Urtheil in der früheren Ehe- scheidungssache (wegen Mangels in der Zustellung) noch nicht rechtskräftig war? 331. § 655 Abs. 2. Umfang des Anspruches hieraus. 224. 8 665. Rechtsnachfolger. 137. § 690. Ist der (auktionsweise erfolgte) Verkauf von hypothek- belasteten Konkursmassatheilen durch den Konkursverwalter ein Akt der Zwangsvollstreckung, gegenüber welchem dieser 8 anwendbar werden kann? 223. 8 773. Actio judicati. Verhältniß derselben zu diesem 8> 320. 8. Konkursordnung für das Deutsche Reich. 8 23. Absonderungsrecht des Pfandgläubigers. 143. 8 25 Ziff. 1. Unentgeltliche Verfügungen. 4. 8 56 Ziff. 4. Forderungen aus einer Freigebigkeit. Prolon- gationswechsel. Einrede des Scheines, den Konkursgläubigern gegenüber erhoben. 4. 8 113. Aktivlegitimation eines einzelnen Konkursgläubigers zur Erzwingung von Maßregeln im Interesse der Konkursmasse oder von Ansprüchen deiselben. Passivlegitimation des Konkurs- verwalters gegenüber der Klage eines absonderungsberechtigten Gläubigers/ 126. 8 178. Zwangsvergleich. — Absonderungsrecht. 139. 8 210 Ziff. 1. Für die Anwendung dieses 8 hat es nicht darauf anzukommen, ob der übermäßige Aufwand der Zahlungs- einstellung vorangegangen oder erst nachgefolgt sei. 106. 6. Bayerische Subhastationsordnung. Literatur: Commentar zur Subhastationsordnung für das Königreich Bayern vom 23. Februar 1879 / 29. Mai 1886. In I. Aust, herausaegkden von Dr. Ign Ortenau; in II. Aust, neu- bearbeitet von Max Fischer und Wilhelm Heule. 192. Art. 26 mit 88 662, 671, 703 der Civ.-Proz-Ordng. In wie weit ist die Einleitung der Zwangsvollstreckung durch die Zu- stellung des betreffenden Schuldtitels bedingt? 353. D. Gerichtsverfassungsgesetz für das Deutsche Reich. 8 172. Nichtausschluß der Oeffentlichkeit. 20. Ruhestörung während der Sitzung. 191. 8. Gerichtskostengesetz für das Deutsche Reich. 8 81, 87. Zulassung zum Armenrecht nach vorher geleistetem Gebührenvorschuß. Rückforderung. 308.

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II. Civilrecht. A. Allgemeine Lehren. Juristische Abhandlungen als Festgabe zum Doktorjubiläum des Herrn Geheimraths und Professors Dr. Joh. Jul. Wilhelm v. Planck von der Juristenfakultät in München. 367. Zur Aus- legung eines halbverschollenen Gesetzes. 357. Statutenkollision hinsichtlich der Zulässigkeit des Rechtsweges. 103. Lebenspräsum- tion. 337. Klage auf Feststellung, daß die Kläger nicht in der Ehe des Beklagten mit der Mutter der Kläger gezeugt seien. 339. Verjährung von Judikatszinsen. 81. B. Dingliche und denselben verwandte Rechte. 1) Eigenthum. Nachbarrechte in einem Jndustrieorte. Ein- wirkung durch Erschütterung. Rhein. R. 98. 2) Deutschrechtliche Real gerechtsame. Zum Lehen- ablösungsgesetz vom 4. Juni 1848. 161. 3) Pfandrecht. Die Mobiliarüberlassungsverträge zur Sicherstellung einer Forderung und der Mobiliarcredit. 273.

0. Obligationenrecht. 1) Allgemeine Gegenstände. Blos solidarische Obligation nach Cod. civ. 102. Wirkung der Versicherungsklauseln in Ver- sicherungsverträgen. 90. Rücktritt von einem mit einen nexotiorurn gestor abgeschlossenen Vertrag. 359. Dolus. 348. Verjährung von Judikatszinsen. 81. Bedeutung der exceptio cedendarum actionum. Kann auch, nachdem gezahlt ist, noch die Abtretung verlangt werden? 83. 2) Einzelne Obligationen aus Verträgen und ver- tragsähnlichen Verhältnissen, a) Kauf. Die Darein- gabe beim Kauf nach römischem Recht von Dr. jur. Otto Bauer. 368. b) Mi et he. Verpflichtung des Gewerbeunternehmers aus dem Dienstmiethvertrag bei Dienstverrichtungen in fremden ArbeitS- räumen. 97. Haftung für Zufall bei der Werkverdingung. 348. Erstreckung des Pfandrechts des Bermiethers an den Jllaten auf Forderungen aus pronlongirten Miethverträgen. 349. Hat der Pächter gegen den Verpächter Anspruch auf Wiederherstellung der durch Brand zerstörten Pachtobjekte? 351. c) Mandat. Zins- pflicht des Geschäftsführers. 348. d) Schenkung des gesamm- ten Vermögens gegen lebenslängliche Alimentation. Wesen und Form solcher Schenkung. 346. Muß bei der gerichtlichen In- sinuation großer Schenkungen der Schenker persönlich Mitwirken? 347. e) Jnterzessionen. Läßt sich ein constitutum posses- sorium durch Abschluß eines Hinterlegungsvertrages vollziehen? 350.

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3) Obligationen aus Delikten und verschiedenen Entstehungsgründen. Klage auf Schadensersatz wegen Ent- zündung einer Sache durch Funken aus einer Eisenbahnlokomotive; Verschulden. 90. Haftung des Staates für Versehen seiner Be- amten. 194. Haftung des Staates für Unfälle, welche den Ge- fangenen, die von der Gefängnißdirektion zur Arbeit vermiethei werden, zustoßen. 362. Ist Theilung des Schadens bei einer Schadenserfatzklage aus Cod. civ. 1328, 1383 zulässig? 861. Voraussetzung der actio de pauperie. 197. Tragweite des An- fechtungsgesetzes vom 21. Juli 1879 ; vollstreckbare Schuldtitel. 156. Mitbelangung des Schuldners mit der Anfechtungsklage. 157. Natur der Anfechtungsklage aus Cod. civ. 1167. Compensatio«. 360.

. E. Familienrecht.

Erziehungsrecht des Vaters insbesondere der Mutier gegenüber. 341. Klage des Vaters auf Auslieferung der Kinder der Mutter gegenüber. Einflusses eines anhängigen Ehescheidungsprozesses. 341. Anspruch auf gesetzliche Alimente für die Vergangenheit. Preuß. Landr. 1. Betrug als Eheanfechtungsgrund. 321. Verwirkung der Ehescheidungsstrafe durch bösliche Verlassung. 322. Die Frage, ob nach gemeinem Protest. Kirchenrecht die Ehescheidungsklage wegen böslicher Verlassung durch einen von der klagenden Ehefrau wäh- rend der Abwesenheit des Beklagten begangenen Ehebruch aus- geschlossen werde, ist zu verneinen. 322. Berücksichtigung ver- ziehener Beleidigungen bei Abwägung des Grundes der Schuld eines Ehegatten. Unerlaubter Umgang im Sinne d^s §673 Th. II Tit. 1 des preuß. Landr. 326. Sävitien des Mannes. Wirk- samkeit derselben für eine Klage der Ehefrau auf Alimentation trotz deren Erklärung, daß sie keinen Ehescheidungsgrund darauf stütze. Einfluß eines Rüückkehrbefehls. Preuß. Landr. 328. Eheweib- liches Einbringen, Konstatirung durch Inventar. Beweis oder Voraussetzung? Art. 1499 Cod. civ. 99. Alimentirung der Eltern durch die Kinder. Preuß. Landr. 4. Voraussetzung der Entmündigung wegen Verschwendung. 345.

F. Erbrecht.

Anerkenntniß eines Testamentes bei Lebzeiten des Testators. 18. Transmission des Pflichttheilsanspruchs. Wahrung des Pflicht- theilsanipruchs. Preuß. Landr. 18. Klage auf Vorlegung eines Nachlaß-Inventars; Passivlegitimation. 8. Verkauf des erbschaft- lichen Rechtes des fideikommissarischen Erben. 19. Bedingte Ein- setzung eines Notherben. 201. Erbrecht der armen Wittwe. 204.

XXII

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1IL Handels- und Wechselrecht.

A. Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch. Art. 34. Beweiserheblichkcit der Handelsbücher. 226. Art. 37. Beweis der Ausführung des Auftrages durch den Commissionär. Gegenbeweis durch die Handelsbücher des Com- misstonärs. 226. Art. 104 Abf. 2. Beschränkung des Wirkungskreises des Pro- kuristen durch einen Handelsgesellschafter. 229. Art. 150 ff. Klagerecht des Gläubigers einer Kommanditge- sellschaft gegen den Kommanditisten. Beurtheilung der Haftung des Kommanditisten nach den Handelsregister-Einträgen. 230. Art. 275. Vertrag über ein Immobile oder Handelsge- schäft? 232. Art. 347. Schadensersatz, eventuell Preisminderungsklage deS Käufers trotz Weiterveräußerung der bemängelten Waare. 233. B. Allgemeine deutsche Wechselordnung. Art. 8, 51, 81. Wirkung des vom Aussteller eines an eigene Ordre gezogenen Wechsels zum Indossament gemachten Bei- satzes „ohne Obligo." 238. Art. 36. Hingabe eines Wechsels zahlungshalber. 240. IV. Andere in Ausübung der Civilrechtspslege zur Anwendung gekommenen Gesetze. Reichshaftpflichtgesetz vom 7. Juni 1871. § 1. Begriff der höheren Gewalt. 241. Wahrscheinlichkeit des eigenen Verschuldens und wahrscheinliche Kausalität zwischen eigenem Verschulden und Unfall. 244. Ist eine durch Einwirkung der Zugluft auf dem Bremsersitze verursachte Krankheit ein Elsen- bahnunfall? Verschulden des Eisenbahnunternehmers? 247. Die Bedienung der Barriere gehört zum Eisenbahnbetrieb. Selbstver- schuldung des verletzten Bediensteten? 249. Regreßanspruch des zur Entschädigung des Verletzten rc. Verurtheilten gegen einen Dritten, welcher aus einer selbständigen mitwirkenden Ursache den Unfall mit verursacht hat. Tragweite des § 120 der Gewerbe-Ord- nung. 264. 8 1, 3 2, 7. Zinsenforderung. 251. 8 1, 4. Einfluß des Bezuges einer Pension auf die Höhe der Unfallsentschädigung. 257. 8 3. Einrechnung einer Pension auf die einem Beschädigten zugesprochene Rente. 253. Verurtheilung; vorläufige Vollstreck- barkeit. 270.

Systematisches Register.

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Art. 7. Rechtskräftiges Urtheil. 256. Einrede der Rechts- kraft gegenüber der Klage aus diesem §. Verjährung dieser Klage. Um welchen Zeitpunkt kann der Forderungsberechtigte weitere An- sprüche geltend machen? 262. V. Staats-Recht. Finanz-Entscheidungen. Eine Sammlung der wichtigsten Ent- scheidungen des k. obersten Gerichtshofes, Kassationshofes, obersten Landesgerichts rc. von Wilhelm Burkhardt. 336. VI. Strafrecht und Strafprozeß. A. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. 8 53. Das Recht der Nothwehr ist nickt nach dem Werthe des angegriffenen Rechtsgutes, sondern nach Art und Stärke des Angriffes, wie nach den vorhandenen Mitteln der Vertheidigung zu bemessen. 369. 8 59. Ein Jrrthum über den Begriff der „Schankwirthschaft" entschuldigt als Rechtsirrthum nicht. 177. Der Einwand, daß sich ein Kaufmann des ihn zur Buch- und Bilanzziehung ver- pflichtenden Umfanges seines Geschäftes nicht bewußt gewesen sei, rechtfertigt nicht die Anwendung dieses 8- 371. 8 73. Bei Ideal-Konkurrenz ist nicht dasjenige Gesetz anzu- wenden, welches in oouorsto zur schwereren Bestrafung führt, sondern dasjenige, welches an sich die schwerere Strafe androht. 372. 8 74. Wenn eine den Höchstbetrag der ordentlichen Gesammt- gefängnißstrafe (§74 Abs. 3) übersteigende Einzelstrafe (§57 Abs. 1 Ziff. 1) arbitrirt ist, so kann wegen konkurrirender Strafthaten eine Erhöhung der Einsatzstrase gemäß 8 74 Abs. 1 nicht mehr er- folgen. 374. 8 113. Bekanntmachung des Staatsministeriums der Justiz vom 30. Sepr. 1879. 8 60. Die richterliche Verfügung, daß der Drittbesitzer eine vom Schuldner zu ihm verbrachte Sache dem Ge- richtsvollzieher herauszugeben habe und daß die Sache dem Kläger überwiesen werde, berechtigt den Gerichtsvollzieher nicht ohne Wei- teres zur Zwangsvollstreckung gegen den Drittbesitzer. 377. Der in der Zwangsvollstreckung begriffene Gerichtsvollzieher, welcher Grund zur Vermuthung hat, daß der Schuldner Zahlungsmittel bei sich führe, und deshalb demselben seines Widerstandes unge- achtet die Taschen durchsuchen läßt, handelt nicht in unrechtmäßiger Ausübung seines Amtes. 385. Der auspfändende Gerichtsvoll- zieher handelt in rechtmäßiger Ausübung, wenn das vollstreckbare Urtheil dem Anwalt des Schuldners, nicht diesem selbst zugestellt war. 389. 8 128, 129. Merkmale des Begriffs „Verbindung." Unter- schied von der bloßen Partei. 49. Statutengemäße Aufnahme als Mitglied ist nicht unbedingte Voraussetzung der Theilnahme an einer Verbindung. 401.

XXIV

Systematisches Register.

8 137. Eine Pfändung körperlicher Sachen ist erst mit der Besitznahme und diese letztere erst mit der Möglichkeit physisch auf diese Sachen einzuwirken bethäligt. — Für die Entscheidung der Frage, ob eine Pfändung oder Beschlagnahme im Sinne dieses 8 vorliegt, sind die für den konkreten Pfändungs- oder Beschlagnahme- Akt bestehenden besonderen gesetzlichen Vorschriften maßgebend. 10. 8 185. Gegen wen die beleidigende Aeußerung gerichtet sei, ist thatsächlich festzustellen und die Feststellung daher nicht mit der Revision angreifbar. Hypothetische Fassung beseitigt nicht immer den beleidigenden Charakter einer Aeußerung. 53. 8 193. Unter „Form der Aeußerung" im Sinne dieses 8 darf nur die äußere Gestaltung des Gedankens, nicht der Inhalt verstanden werden. 66. Rechtlicher Charakter der Berufung auf diese Gesetzesstelle. 289. 8 196. Das bayerische Gesammt-Staatsministerium ist eine Behörde. — Ein von sämmtlichen k. Staats-Ministern Unterzeich- neter Strafantrag entspricht der Organisation dieser „Behörde". 40. 8 223 a. Die Anwendung gefährlicher Werkzeuge schließt ein Züchtigungsrecht begrifflich aus. — Wer die Verpflegung eines schwachsinnigen Kranken übernommen hat, ist nicht berechtigt, den Leidenden zu züchtigen. 383. 8 227 Abs. 1. Der Begriff der Betheiligung an einer Schlägerei erfordert nicht nur, daß der Angeklagte sich unter den Raufenden befand, sondern daß er auch sich gegen Jemand feind- selig verhielt. 391. 8 235. Das Vergehen kann auch dadurch begangen werden, daß ein Kind dritten Personen, welchen es durch die Eltern anver- traut ist, entzogen wird. Daß die Anvertrauende die außereheliche Mutter ist, ändert hieran wenigstens im Gebiete des bayerischen Landrechts nichts. 61. Das Vergehen kann auch von den Eltern gegenseittg begangen werden. — Der Begriff List wird nicht durch jedes heimliche Handeln erfüllt. — Die richterliche Entscheidung, daß der eine Ehetheil die Kinder an den andern herauszugeben habe, steht unter demselben Schutze gegen widerrechtliche Entzieh- ung, wie das unbestrittene Erziehungsrecht. — Daß ein Entziehen im Sinne des 8 235 gegenüber den vom berechtigten Elterntheil eingeleiteten auf Herausgabe der Kinder gerichteten VollstreckungS- maßregcln bewirkt, also zur Vermittlung civilprozessualer Maß- regeln dienen sollte, steht der strafrechtlichen Einschreitung nicht entgegen. 12. 8 241, 53, 59. Bedrohung mit einem Verbrechen kann nicht nur im Falle eines gegenwärtigen, sondern auch als Mittel, einen befürchteten späteren Angriff abzuwenden, straflos fein. 394. 8 242 mit Art. 81 des Forstgesetzes. Ein durch Wolkenbruch fortgeriffenes und an's Land angeschwemmtes Holz kann als herren- lose Sache in Betracht kommen. 290. 8 242, 370 Ziff. 5. Diebstahl. — Entwendung von NahrungS- und Genußmitteln. 33. 8 246. Der Käufer von Lumpen, der unter denselben Papier- geld findet, begeht durch Aneignung des letzteren in der Regel Unterschlagung. 69.

Systematisches Register.

XXV

§ 263. Der Arbeitgeber, welcher seine Arbeiter über die Gren- zen der Haftpflicht hinaus zu ihren Gunsten versichert hat, verschafft sich, wenn er einen an ihn bezahlten Versicherungsbetrag den Re- likten eines verunglückten Arbeiters vorenthält, einen rechtswidrigen Vermögensvortheil und kann dadurch beim Vorhandensein der son- stigen Thatbestandsmerkmale Betrug begehen. 70. In der Ver- äußerung von Antheilen an Loosen, welche der Veräußernde nicht besitzt, kann Betrug gefunden werden. 398. 8 266 Ziff. 1, 246, 73. Untreue und Unterschlagung können ideell konkurriren. 407. § 267. Wer Fahrbillete einer Eisenbahn zum Gebrauche für eine andere Linie fälscht, ist aus diesem 8 auch dann strafbar, wenn die Billeten die Berechtigung zur Benützung der Linie ohnehin ge- währt haben würden. 73. Urkunden, welche weder den Aussteller verpflichten, noch die Reckte Dritter berühren, fallen nicht unter die- sen §. Zeugnisse, welche sich ein Studienrektorat im Laufe eines Schuljahres von einem Privatstudirenden zu dem Zwecke vor- legen läßt, um die Fortsetzung des Privatunterrichts desselben zu kontrolliren, sind nicht auf Grund besonderer Vorschriften ausgestellt. 291. 8 267, 268. Es kann nicht als Privaturkundenfälschung an- gesehen werden, wenn ein Kaufmann den von ihm selbst geführten unverändert in seinem Besitze befindlichen Handelsbücher nachträg- lich durch Korrekturen, Einschaltungen rc. einen unrichtigen von dem ursprünglichen abweichenden Inhalt gibt. — Wohl aber kann eine solche Aenderung, wenn zum Zwecke der Täuschung vorgenom- men, als Mittel zur Begehung des Betruges in Betracht kommen. 30. 8 268. Durch arglistige Verwerthung einer Urkunde zum Zwecke der Täuschung des Richters kann auch im Civilprozesse Be- trug begründet werden. 403- 8 288. Ein Arrest zur Sicherung einer Zwangsvollstreckung ist noch nicht der Beginn der Zwangsvollstreckung selbst, kann aber als Anhaltspunkt für eine „drohende Zwangsvollstreckung" dienen. 75. 8 292, 293. Wer, um Wildschaden abzuwenden, dem Wild durch vergiftete Köder nachstellt, begeht erschwertes Jagdvergehen, auch wenn er nicht die Absicht hat, sich das getödtete Wild anzu- eignen. 78. 8 293. Wer nur für seine Person vom Jagdberechtigten die Erlaubniß zur Ausübung der Jagd erhalten hat, aber mit einem andern Unbefugten gemeinschaftlich jagt, macht sich gleich diesem eines gemeinschaftlich verübten Vergehens aus diesem % schuldig. 62. Durch Aneignung von Fallwild kann zwar unbefugte Jagdaus- übung, aber nicht unter dem erschwerenden Umstande der Begehung zur Schonzeit verübt werden. 79. 8 330. Die Gefahr für andere in diesem -8 ist weder auf individuell bestimmte Personen, noch auf die Zeit bis zur Voll- endung des Baues bestimmt. 414. 8 360 Ziff. 11. Die Anwendung dieser Gesetzesstelle ist durch eine eigene unmittelbare Thätigkeit nicht bedingt. 284.

XXVI

Systematisches Register.

8 367 Ziff. 3. Verwendung von Gift seitens einer Person, welche, ohne Thierarzt zu sein, die Thierheilkunde gewerbsmäßig be- treibt. 286. 8 367 Ziff. 15. Eigenmächtige Abweichung vom genehmigten Bauplane. 363. 8 368 Ziff. 8 mit 8 505 Abs. 1 Satz 3 der St-Pr.-O. Der Strafrichter ist mit der Entscheidung der Frage, ob der nach der Feuerlöschordnung dazu als zuständig erklärte Bürgermeister die nachgesuchte Befreiung von der Theilnahme an einer Feuerwehr Übung mit Recht verweigert hat, nicht befaßt. 295. 8 368 Ziff. 9 mit Art. 13 des Gesetzes vom 30. März 1850, die Ausübung der Jagdbetr., und 8 8 der k. VO. v. 5. Okt. 1863. Das Jagdrecht schließt die Befugniß, vor beendeter Ernte fremde Aecker bei Ausübung der Jagd ohne Erlaubniß der Berechtigten zu betreten, nicht in sich. 297. 8 368 Ziff. 10. Wer im Graben eines zu fremdem Jagd- gebiete gehörenden Kommunikalionsweges stehend, auf seinem eige- nen angrenzenden Jagdgebiete ein Wild erlegt (schießt), ist nicht aus 8 292, wohl aber aus dieser Gesetzesstelle strafbar. 412. 8 369 Ziff. 2. Einziehung vorschriftswidriger Maße, Wagen und Gewichte rc. 298.

B. Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich.

Literatur: Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich nebst Einführungsgesetz von vr. Rich. Ed. John. 48. 8 53, Bayer. BO. v. 9. Dezember 1825, die Formation der Ministerien betr. Die Pflicht der Amtsverschwiegenheit umfaßt die Besprechung einer Versetzungsangelegenheit mit dem Vorgesetzten. 44. 8 249, 251, 260. Die Vernehmung eines Gendarmen über Mittheilungen einer von ihm befragten Person, welche nachher von dem Rechte der Zeugnißverweigerung Gebrauch macht, ist nicht ge- setzwidrig. — Welche Schlüsse das Gericht aus der Zeugnißver- weigerung einer Person zieht, steht in seinem Ermessen. 110. 8 263, 369 Abs. 3. Die Frage, ob Handlungen, welche ein mit Berufung angefochtenes Urtheil als Bestandtheil der Strafthat auffaßte, zum Gegenstand einer neuen selbständigen Strafklage gemacht werden können, läßt sich erst nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urtheils ermessen. 302. 8 481—494. Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen, insbesondere bei Betheiligung des Verletzten am Verfahren. 113. 129. 145. 8 496 ff. Ohne sachliche Verbescheidung eines Antrages auf Hinausgabe von UeberführungSgegenständen kann eine Verutheilung des Gesuchstellers zur Tragung der erwachsenen Kosten nicht er- folgen. 190. 8 502. „Antragsteller" im Sinne dieser Gesetzesstelle. 364. 8 503. Nichtanwendbarkeit, wenn der Angeklagte von der Klage, der Widerbeklagte von der Widerklage freigesprochen wird. 303.

Systematisches Register.

XXVII

C. Andere in Ausübung der Strafrechtspflege zur An- wendung gekommene Gesetze. a) Reichs gesetze. 1) Gewerbe-Ordnung für das Deutsche Reich. 8 16, 147 Abs. 1 Ztff. 2. Für das Erforderniß besonderer Genehmigung zur Errichtung der in 8- 16 bezeichneten gewerblichen Anlage ist es gleichgiltig, ob eine solche als selbständige Anlage für Gewinnung des betreffenden Erzeugnisses oder als Nebenbetrieb zur Herstellung des bei dem Hauptunternehmen zu verarbeitenden Hilfs- mittels errichtet wurde. 168. 8 33, 147. Der Begriff der „Schankwirthschaft" erstreckt sich auch auf die Verleitgabe nicht geistiger Getränke. 177. 8 33, 147 Abs. 1 Ziff. 1 mit 8 48 des StGB. Selbständiger Betrieb einer Schankwirthschaft. 178. 181. 8 36. Durch diese Gesetzesstelle ist der Art. 152 Abs. 2 des bayer. Polizei-StGB. seiner rechtlichen Wirksamkeit entkleidet, und in Folge dessen können gemeindliche Waganstalten mit ausschließlicher Berechtigung das Gewicht von Maaren und Gegenständen mittelst Abwägens unter öffentlicher Beglaubigung festzustellen und zu beur- kunden nicht mehr errichtet und ebensowenig gemeindliche Wagmeister mit dieser ausschließlichen Befugniß ausgestattet werden. 171. 8 69 Abs. 1 Ziff. 6. Die Ausübung eines im Umherziehen betriebenen Gewerbes kann durch eine Marktordnung während der Dauer des Marktes im Marktorte nicht unbedingt und allgemein untersagt werden. 183. 8 148 Abs. 2 hat keinen Bezug auf einen nach erfolgter An- zeige untersagten Gewerbebetrieb. 174. 2) Reichs-Preßgesetz vom 7. Mai 1874. 8 11. „Betheiligt" bei einer Preßberichtigung. 186. 8 20. Die Funktion als Wahlmann befreit den Redakteur nicht ohne Weiteres für den betreffenden Tag von seiner paßgesetz- gesetzlichen Verantwortlichkeit. 53. 3) Reichsgesetz vom 21. Oktober 1878 gegen die gemeinfährlichen Bestrebungen der Sozialdemokratie. 8 19. Das bloße Vorlesen einer verbotenen Druckschrift ist nicht Verbreiten im Sinne dieses %. 45. 4) Reichsgesetz vom 14. Mai 1879 über den Verkehr mit NahrungS- und Genußmitteln. 8 10. Das sogenannte Gallisiren des Weines erscheint als Verfälschung. 55.

XXVIII

Systematisches Register.

5) Reichsgesetz vom 30. Nov. 1874 über den Markenschutz. § 20. Die Vorschrift, daß Waarenzeichcn nicht ausschließlich in Zahlen, Buchstaben und Worten bestehen dürfen, gilt nicht unbedingt für ausländische Producenten und Handeltreibende. — Für ihre Zeichen ist maßgebend, ob dieselben in der Gestalt, in welcher sie bei dem Handelsgericht in Leipzig angemeldet wurden, in den fremden Staaten geschützt sind. 93. 6) Reichsgesetz vom 21. Mai 1878, betr. die Zuwiderhandlungen gegen die zur Abwehr der Rinderpest erlassenen Vieheinfuhrverböte. § 2. Bekanntmachung de« bayer. Staatsministeriums des Innern vom 27. Juli 1881 und vom 2. Januar 1882. Die ver- botene Vieheinfuhr ist dann, wenn das Vieh auf der zur Eintritts- amtsstation führenden Straße ersterer zugeführt wird, erst vollendet, wenn das Thier über die Station hinaus in das Inland geschafft worden ist. 1b7. 7) Reichs - Jmpfgesetz vom 8. April 1874. 8 12 und 14. Diese Gesetzesstellen machen die Bestrafung der unterlassenen Führung des in § 12 angeordneten Nachweises von der Vorsetzung einer bestimmten Frist hiefür oder deren Ablauf nicht abhängig. 186.

d) Bayerische Landesgesetze. Bayer. Gesetz vom 30. März 1850, die Ausübung der Jagd betr. Art. 23 Abs. 1 Ziff. 1; Ausführungsgesetz zu Str.-Vr.-O. Art. 11 Abs. 1. Jagen zur Schonzeit und ohne Jagdkarte können als ideal konkurirende Delikte aufgefaßt werden. — Die zur Ver- folgung der That nach einer dieser Richtungen vorgenommene richterliche Handlung unterbricht die Verjährung auch bezüglich des andern, erst nachträglich hervorgetretenen Gesichtspunktes. '409.

Berichtigung. In Nr. 18 S. 274 Zeile 3 von oben ist statt „bürgerlichen Besitz" zu lesen: „körperlichen Besitz."

No. 1.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts

Civilrecht und Civilprozeß

Anspruch auf gesetzliche Alimente für die Vergangenheit. Preuß. LR.

Sechster Ergänzuirgsbarrd.

M. 1.

Dr. I. A. Seuffert's Hlättrr für Hecht srrnkendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts: Civil- recht und Civilprozeß; Strafrecht,

Mittheilungen aus der Rechtsprechung -es Reichs- gerichts. I. Civilrecht und Civilprozeß. Anspruch auf gesetzliche Alimente für die Vergangenheit. Preuß. LR. Die Anschluß- revision der Klägerin bezieht sich auf ihre Abweisung mit den für den Zeitraum vom 1. Jan. 1884 bis 1. Jan. 1885 geforderten Alimenten, welche der Be- rufungsrichter durch die Erwägung motivirt hat, daß die Klägerin Alimente als solche nur für die kaufende Zeit verlangen könne, für die vor dem Prozeßbeginn liegenden Quartale aber (d. h. für die Zeit bis zum 1. Januar 1885) nur insofern einen Anspruch haben würde, als sie durch ihren damaligen Lebensunterhalt in Schuldverbindlichkeiten gekommen wäre, was nicht anzunehmen sei. Die Klägerin findet in dieser Be- gründung eine Verletzung der §§. 63, 251 Theil II Titel 2 des Pr. LRs., wonach ihr Anspruch auf Unterstützung für den fraglichen Zeitraum nur von ihrer Bedürftigkeit abhängig und es gleichgültig sei, ob sie sich während desselben durch fremde Hülfe, Verkauf von Sachen oder Schuldenmachen den Unter- halt verschafft habe. VI. Ergänzungsband.

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

Diese Rüge ist jedoch nicht gerechtfertigt. Denn der im Gebiete des gemeinen Rechts herrschende Grundsatz, daß gesetzliche Alimente als solche für eine bei Erhebung des Anspruchs schon vergangene Zeit nicht gefordert werden dürfen, muß auch für das Preußische Landrecht, welches eine entgegen- stehende Vorschrift nicht enthält, als geltend anerkannt werden, da er aus der Natur der Sache sich ergiebt. Der bezügliche Anspruch ist nämlich bedingt be- ziehungsweise begrenzt durch das Bedürfnis des Berechtigten, und sein Zweck ist für die vergangene Zeit bereits anderweitig erreicht, so daß die noch- malige Erfüllung desselben unmöglich ist, und nur etwa Entschädigungsansprüche des Berechtigten oder Dritter, welche die nothwendigen Mittel hergegeben haben, an seine Stelle getreten sein können. Vgl. Seuffert's Archiv I 83, IV 49, XI1164, XXXIII 26; Stobbe, Deutsches Privatrecht IV S. 422; Koch, Recht der Forderungen (2. Aust.) III S. 67; R. Koch in der deutschen Gerichtszeitung neue Folge II S. 143 ff.; Förster-Eccius, Theorie re. IV S. 256; Dernburg, Preuß. Privatrecht (3. Ausl.) III S. 149 ff. und Note 43. Das vormalige Preußische Obertribunal hat zwar bezüglich des Alimentenanspruchs eines unehelichen Kindes gegen seinen Vater den entgegengesetzten Grundsatz angenommen (vgl. Entscheid, desselben Bd. 55 S. 105 ff.; Striethorst, Archiv Bd. 86 S. 104 ff.). Ob dies in der besonderen Natur jenes Anspruchs, welcher der Regel nach (vgl. jedoch §. 367 Th. II Tit. 2 preuß. LRs.) durch die Bedürf- tigkeit des Kindes nicht bedingt ist, seine Recht- fertigung findet, — wie Hinschius (in seiner Zeit- schrift für Gesetzgebung und Rechtspflege I S. 103 u. ff. und in der 8. Ausl. des Koch'schen Kommen- tars Note 25 zu § 612 Th. II Tit. 2 preuß. LRs.)

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

und Förster-Eccius a. a. O. (IV. S. 179 Note 16) annehmen —, kann vorliegend dahingestellt bleiben. In jedem Falle aber müßte ihm wider- sprochen werden, wenn er eine allgemeine Geltung für den Bereich der gesetzlichen Alimentations-Ver- bindlichkeit beanspruchen wollte, da er mit der dar- gelegten Natur der letztern nicht vereinbar sein würde und auch in dem positiven Recht keine Stütze fände. Die Ausführung des Obertribunals (Enscheidungen 1. e. S. 107, '108), daß nach §. 7 Th. I Tit. 16 preuß. LRs. einmal entstandene Rechte, außer durch Verjährung und Erkenntniß, nur durch solche Hand- lungen und Begebenheiten erlöschen, durch welche die Obliegenheit des Verpflichteten getilgt werde, hiezu aber die Nichterfüllung der gesetzlichen Ver- pflichtung nicht gehöre, solche vielmehr neben dem Rechte auf Nachforderung des Nichtgeleisteten noch das Recht auf Schadenersatz begründe, und daß das, was ohne Zuthun des Verpflichteten dem Berechtig- ten verabreicht sei, die Verpflichtung des Ersteren nicht ändere oder verlängere, — paßt auf die Fälle der durch das Bedürfnis bedingten Alimentations- pflicht nicht, weil die Deckung eines bereits befrie- digten Bedürfnisses nicht mehr der Inhalt einer gegenwärtigen Verpflichtung sein kann. Dies leuch- tet ohne weiteres ein, wenn man den regelmäßigen Fall unterstellt, daß der nöthige Unterhalt in Natur zu verabreichen ist. Die Pflicht selbst wird aber dadurch keine andere, daß Geld als Mittel der Be- schaffung des Unterhalts (nicht als Entschädigung für schuldbar unterlaffene Erfüllung der Alimen- tationspflicht) gefordert wird. — Ob sich dies dann anders verhalten würde, wenn die Klägerin für ihren Unterhalt Schulden hätte kontrahiren müssen, — was der Berufungsrichter in Uebereinstimmung mit Dern- burg 1. e. bejaht, — kann auf sich beruhen, da die thatsächliche Grundlage solchen Ausnahmsfalls nicht

Alimentirung der Eltern durch die Kinder. §. 252 Theil II Tit. 2 Pr. LR.s

Unentgeltliche Verfügungen im Sinne des §. 25 Nr. 1 der Konk.-Ordn. Forderungen aus einer Freigibigkeit im Sinne des §. 56 Ziff. 4 daselbst. Prologationswechsel. Einrede des Scheines, den Konkursgläubigern gegenüber erhoben

4 Reichsgerichtliche Entscheidungen. behauptet ist. — Urth. IV. S. vom 8. Juli 1886, 28/86. Alimentirung der Eltern durch die Kinder. §. 252 Theil II Tit. 2 Pr. LRs. Im Falle dieses §. 252 sind die Kinder den Eltern anständigen Unter- halt nach ihrem Vermögen zu reichen verbunden. Der Umfang des zur Bestreitung des anständigen Unterhaltes Erforderlichen bestimmt sich nach dem Stande und der gesellschaftlichen Stellung des Be- dürftigen und überschreitet in keinem Falle das zum anständigen Unterhalte Erforderliche. Die Worte „nach ihrem Vermögen" wollen nur sagen, daß die Kinder zur Gewährung des anständigen Unterhaltes nach den Kräften ihres Vermö- gens (vgl. §. 63 das.), also soweit solches dazu ausreicht, verpstichtet sind, nicht aber, daß der Betrag des zum anständigen Unterhalte Erforderlichen je nach den Vermögensverhältnissen der Kinder sich bestimme. Urtheil IV. Sen. vom 31. Mai 1886, R. 488/85. Unentgeltliche Verfügungen im Sinne des §. 25 Nr. 1 der Konk.-Ordn. Forde- rungen aus einer Freigebigkeit im Sinne des §. 56 Ziff. 4 daselbst. Prologations- wechsel. Einrede des Scheines, den Kon- kursgläubigern gegenüber erhoben. 1) Beklagte Konkursmasse hatte der Klage des Konkursverwalters einer Bank auf Feststellung einer Wechselforderung zu 400600 Mk. entgegnet, daß die Ausstellung des fraglichen Wechsels seitens des Gemeinschuldners an die Ordre jener Bank zum Zwecke einer für den Acceptanten S. — damaligen Direktor der Bank — dieser Bank gegenüber für deren Forderung an S. geleistete Bürgschaft ge- schehen sei, daß Aussteller weder von S. noch von

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 5 der Bank eine Vergütung hiefür empfangen oder zu beanspruchen hätten und auch vorher weder dem S. noch der Bank etwas schuldig gewesen seien, daß mithin die klägerische Forderung als auf einer Frei- gebigkeit des Gemeinschuldners beruhend in dessen Konkurs nach § 56 Ziff. 4 KO. über- haupt nicht geltend gemacht werden könne. In Billigung der diese Einrede verwerfenden Ent- scheidung führt das RG. aus: Die selbständige Natur des Wechsels als einer Formalobligation schließe es aus, eine dem Inhaber des Wechsels aus diesem zustehende wechselrechtliche Forderung unter irgend welchen Umständen als Forderung aus einer Freigebigkeit zu betrachten, wenn auch der Erwerb des Wechsels auf Freigebigkeit beruhe und mithin das demselben zu Grunde liegende Rechts- geschäft nach § 25 Ziff. 1 KO. anfechtbar sei. In der Hingabe des Wechsels sei die Erfüllung der eventuell durch die eingegangene Wechsel-Ver- pflichtung geübten Freigebigkeit zu erblicken. Der § 56 Ziff. 4 KO. beziehe sich aber nicht auf er- füllte, sondern nur auf unerfüllte Freigebigkeit, also auf Schenkungsversprechen. Dies ergebe sich schon aus einer Vergleichung des § 56 Ziff. 4 mit § 25 Ziff. 1 der KO., werde aber auch durch die Motive S. 270 und 271 bestätigt. Liege der ein- gegangenen Wechselverpflichtung eine Freigebig- keit zu Grunde, so werde doch bei Geltendmachung des Wechsels immer nur die Erfüllung der erster en verlangt. (Vgl. Komm, von Willenbücher S. 118, von v. Völderndorff, sowie Sarwey zu 8 56 KO.) 2) Der weitere Einwand, daß die Wechselaus- stellung eine unentgeltliche Verfügung enthalte, was insbesondere auch von dem jetzigen Wechsel als Prolongationswechsel gelte, sei gleichfalls mit Recht verworfen; denn gerade als Prolongations-

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

Wechsel fehle es bei dem Wechsel an der Voraus- setzung der Unentgeltlichkeit. Denn diesen Wechsel habe Gemeinschuldner gegen Rückgabe und Vernichtung des früheren Wechsels, also gegen Be- freiung von der Verbindlichkeit ans einem Wech- sel gleichen Betrages, ausgestellt. 3) Der Einwand endlich, daß zwischen der Bank und dem Wechselaussteller die Vereinbarung getroffen worden sei, der Wechsel solle nur zur Stärkung des Wechselportefeuilles der Bank dienen, sonst nicht benutzt werden, Aussteller übernehme irgend welche Verbindlichkeit dadurch nicht, sei un- erheblich gegenüber der Feststellung, daß, wie dem Aussteller bekannt, der Wechsel in die nach gesetz- licher Vorschrift aufzunehmende und zu veröffent- lichende Bilanz der Bank ausgenommen werden sollte, dies auch geschehen sei und mithin Aussteller dem ganzen bei jener Bank betheiligten Publikum, allen Aktionären und Gläubigern der Bank, sowie allen, welche etwa mit ihr zu kontrahiren Willens waren, habe verkünden lassen, daß dieser von ihm ausgestellte Wechsel der Bank gehöre (wobei er noch selbst als Aktionär ein besonderes Interesse ge- habt habe). Es könne dahin gestellt bleiben, ob der Gemeinschuldner der Bank gegenüber sich auf jene Abmachung berufen könnte. Jedenfalls stehe im Konkurse dieser Bank dem Konkursver- walter gegenüber der Berufung auf dergleichen ver- heimlichte Nebenabreden die Replik des dolus ent- gegen. Denn die Ausstellung und Hingabe eines Wechsels an eine Aktiengesellschaft zum Zwecke der Aufnahme in die Bilanz könne nie ein Schein- geschäft sein, da nicht angenommen werden könne, daß die Absicht bei der Ausstellung und Hingabe auf eine betrügerische Täuschung der Gläubiger und Aktionäre der Bank und des ganzen Publikums ge- richtet gewesen. Solche Abreden seien daher bona

Geständniß; Feststellung zu Protokoll §§. 146, 270 Abs. 2 CPO.

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 7 fide nur dahin zu verstehen, daß sie sich auf das Verhältniß zwischen dem Wechselaussteller und der Bank selbst, so lange dasselbe aufrecht steht, beziehen sollen. Im Konkurse der Bank, dem Ver- treter ihrer Gläubiger gegenüber geltend gemacht, könne ihnen als betrügerisch keine Wirksamkeit bei- gelegt werden. Mit der Konkurseröffnung werde dem Gemeinschuldner die Disposition über die Ak- tivmaffe des Konkurses entzogen, der Konkurs- verwalter vertrete nicht den Gemeinschuldner, sondern die Gläubiger, er habe in deren Interesse und zu deren Befriedigung das Vermögen des Gemein- schuldners zu verwalten und über daffelbe zu ver- fügen, und sei es hiefür unerheblich, daß der Ge- meinschuldner Eigenthümer des Vermögens bleibe und auch nach Beendigung des Konkurses anerkennen müsse, was der Vertreter der Gläubiger in Bezug auf die Aktivmasse gethan habe. Der Einwand des Revisionsklägers, daß es sich im Konkurse der Bank nickt um die Rechte der einzelnen Gläubiger und Aktionäre, sondern um die Rechte der Bank, als einer Aktiengesellschaft handle, sei sohin unzutreffend. — Urtheil 'I. Sen. v. 3. Febr. 1886, R. 386/85. Geständniß; Feststellung zu Protokoll §§. 146.270 Abs. 2 CPO.*). Die Feststellung zu Protokoll ist keineswegs eine Voraussetzung für die Existenz und Wirksamkeit eines in der mündlichen Verhandlung abgelegten gerichtlichen Geständnisses. Vielmehr sind nach 8- 270 Abs. 2 CPO. gericht- liche Geständniffe nur auf Antrag zu Protokoll festzustellen. Die Feststellung zu Protokoll hat keine weitere Bedeutung als die, daß der Gegner durch

*) S. Entsch. des RG.'s Bd. X S. 366. 367.

Klage auf Vorlegung eines Nachlaß-Inventars; Passivlegitimation

Berufung auf Strafakten als Beweismittel. §. 259 CPO.

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

dieselbe des Beweises überhoben wird, falls das Geständniß nachträglich bestritten werden sollte. — Urtheil I. Sen. v. 22. Mai 1886, R. 117/86. Klage auf Vorlegung eines Nachlaß- Inventars; Passivlegitimation. Die Ver- pstichtung der Erben zur Vorlegung des Inventars an die Nachlaßinterefsenten ist eine persönliche, so daß wegen derselben der einzelne Erbe in An- spruch genommen werden kann. Ebenso besteht kein rechtliches Hinderniß, daß der Vermächtnißnehmer wegen Anerkennung seines Rechtes nur gegen den einzelnen Erben, welcher sein Recht bestreitet, kla- gend vorgeht. — Urth. IV. Sen. vom 24. Mai 1886, R. IV. 476/85. Berufung auf Strafakten als Beweis- mittel. §. 259 CPO. *). Die Gründe des an- gefochtenen Urtheils beginnen mit den Worten: „Durch die Strafakten gegen E. ist festgestellt rc.", und gelangen lediglich unter dieser allgemeinen Be- zugnahme auf die Strafakten zu dem Ergebnisse, daß rc. (Klägerin selbst den Unfall verschuldet). Nun enthalten jene Strafakten, welche mit Einstellung des Verfahrens gegen E. endigen, keine eidlichen Zeugenaussagen, sondern nur informatorische Ver- nehmungen. Ist es nun auch nicht unzulässig, daß der Richter im Sinne des §. 259 d. CPO. auch auf uneidliche in einer Strafsache erfolgte Zeugen- aussagen, soferne sie Gegenstand der mündlichen Ver- handlung gewesen, Rücksicht nehme (vgl. Urth. d. RG. v. l.Febr. 1884, R. II 357/83, mitgeth. im Rhein. Arch. Bd. 74 Abth. 3 S. 137), so 'erscheint

*) S. Urth. III. Sen. v. 29. Juni 1886. III 416/85.

Revisionssumme: §§ 508, 3 CPO.

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

doch eine bloße Bezugnahme auf „die Strafakten" im Sinne des §. 259 nicht ausreichend. Hiebei bleibt ungewiß, welche Aktenstücke aus den Straf- akten die Grundlage der richterlichen Ueberzeugung gebildet haben. Eine nähere Angabe in dieser Be- ziehung war um so mehr erforderlich, als die Klä- gerin sich zum Beweise erboten hatte, daß der Vorfall sich anders, als das Gericht angenommen, zugetragen habe, und dafür zwei Zeugen benannt hatte, welche in der Strafsache gar nicht vernommen sind. II. Sen. 144/86. Urtheil vom 25. Juni 1886.

Revi sions summe: §§ 508, 3 CPO. Eine zu ein Drittel der Erbschaft betheiligte Erbin hatte gegen einen Miterben Klage erhoben mit der Bitte, den Beklagten zu verurtheilen, anzuerkennen, daß er zu dem Nachlasse der Erblasserin noch 2400 Mk. schulde und daß diese Summe bei Feststellung des Pstichttheils der Klägerin in Rechnung zu ziehen sei. — Trotz des Einwandes der Klägerin, daß der Antheil der Klägerin an obiger Summe nur 800 Mk. betrage, mithin die Revisionssumme nicht gegeben sei, wurde die Revision des verurtheilten Beklagten zugelassen. Zwar binde die Festsetzung des Be- schwerdegegenstandes durch das Berufungsgericht (auf 2000 Mk.) das Revisionsgericht so wenig, wie die unwidersprochene Schätzung in der Klage- schrift (900 — 1200 Mk.). § 16 Gerichtskosten- Ges. 508 u. 3 CPO. Aber es handle sich um einen vermögensrechtlichen Anspruch, weshalb § 10 des Gerichtskostengesetzes nicht anwendbar sei. Be- schwerdegegenstand sei die Verurtheilung des Beklag- ten zur Anerkennung einer Schuld von 2400 Mk. Zu dem Anträge auf solche Verurtheilung sei die Klägerin als Miterbin allein berechtigt; denn ersterer enthalte keine Verfügung über die gemeinschaftliche

Strafrecht

Eine Pfändung körperlicher Sachen ist erst mit der Besitznahme und diese letztere erst mit der Möglichkeit, physisch auf die Sachen einzuwirken, bethätigt (§. 137 StGB.). Für die Entscheidung der Frage, ob eine Pfändung oder Beschlagnahme im Sinne des §. 137 Strafgesetzbuchs vorliegt, sind die für den konkreten Pfändungs- oder Beschlagnahmeakt bestehenden besonderen gesetzlichen Vorschriften maßgebend

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

Erbschaftsforderung, sondern eine, dieErbtheilung vorbereitende, sohin das Interesse der Miterben in keiner Weise beeinträchtigende Handlung. Dies habe das RG. bereits ausgesprochen: vgl. Rassow und Küntzel, Beiträge Bd. 24 S. 454, 457, Bd. 26 S. 104, Bd. 27 S. 449. Werth des Beschwerde- gegenstandes sei daher der ganze Betrag der 2400 Mk. — Urth. IV. Sen. vom 31. Mai 1886, R 485/85.

II. Strafrecht. Eine Pfändung körperlicher Sachen ist erst mit der Besitznahme und diese letztere erst mit der Möglichkeit, physisch auf die Sa cheneinzu wirke n,bethätigt (§.137 StGB.). Für die Entscheidung der Frage, ob eine Pfändung oder Beschlagnahme im Sinne des §. 137 Strafgesetzbuchs vorliegt, sind die für den konkreten Pfändun gs- oder Be- schlagnahmeakt bestehenden besonderen ge- setzlichen Vorschriften maßgebend. Im vorliegenden Falle handelte es sich nach dem festgestellten Sachverhalte um einen von dem Civil- richter angeordneten dinglichen Arrest. Der Gerichts- vollzieher hatte daher nach den §§.810 u. 712 der Civilprozeßordnung die im Gewahrsam des Schuldners befindlichen körperlichen Sachen, welche er pfänden wollte, in Besitz zu nehmen, und erst mit der er- folgten Besitznahme war die Pfändung bewirkt. Die Strafkammer stellt nun fest, daß der Ge- richtsvollzieher die G.'schen Eheleute, nachdem er sich in deren Wohnung begeben, mit seinem Aufträge bekannt gemacht und sodann erklärt habe: er pfände alle im Schaufenster befindlichen Sachen. Da in- deffen letzteres verschlossen war und die Eheleute G. angaben, daß sie den Schlüssel verlegt, konnte der

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 11 Gerichtsvollzieher die Sachen nicht an sich nehmen und entfernte sich deshalb, um einen Schlosser her- beizuholen. Ohne ersichtlichen Rechtsirrthum hat der Richter in diesem Sachverhalte nicht eine wirkliche Pfändung der Gold- und Silberwaaren, welche in dem Schaufenster lagen, sondern nur die Ankündigung einer beabsichtigten Pfändung gefunden. Wie sich aus den allgemeinen Rechtssätzen über den Besitzerwerb (vgl. §. 50 ff. preußisches Land- recht Theil I Titel 7) ergiebt und auch bereits in den Urtheilen des Reichsgerichts vom 28. September 1881 und 26. April 1882 (Entscheidungen Band 5 Seite 35 und Band 6 Seite 230) ausgeführt wor- den, enthält eine bloße Erklärung des Gerichtsvoll- ziehers, daß die Sachen gepfändet seien oder daß er sie pfände, nicht eine Besitzergreifung, und kann daher für sich allein nicht die Wirkung einer Pfän- dung der Sachen haben. Damit stimmen auch völlig die beiden von der Revision in Bezug genommenen Entscheidungen des Reichsgerichts überein. Denn auch sie erachten die bloße Erklärung des Beamten, daß er die Sachen pfände, nicht für genügend, son- dern erfordern, wenn auch nicht unbedingt körperliche Berührung der Sachen, so doch mindestens außer der Kundgebung des Besitzergreifungswillens das Vorhandensein solcher Umstände, welche nach der konkreten Sachlage den Uebergang der physischen Verfügungsgewalt auf dem Beamten bewirken und ihn in die Lage versetzen, nach seinem Belieben auf die Sache einzuwirken. Aber gerade an dieser letz- teren Voraussetzung fehlt es im vorliegenden Falle. Denn nach der Feststellung des ersten Richters war der Gerichtsvollzieher zu der Zeit, als er die Er- klärung abgab, daß er die Gold- und Silbersachen pfände, thatsächlich nicht im Stande, physisch auf sie einzuwirken, sondern mußte sich erst entfernen, um sich behufs Eröffnung des Schaufensters die

Das Vergehen aus §. 235 StGB. kann auch von den Eltern gegenseitig begangen werden. - Der Begriff der List wird nicht durch jedes heimliche Handeln erfüllt. - Die richterliche Entscheidung, daß der eine Ehetheil die Kinder an den anderen herauszugeben habe, steht unter demselben Schutze gegen widerrechtliches Entziehen, wie das unbestrittene Erziehungsrecht. - Daß ein Entziehen im Sinne des §. 235 StGB. gegenüber den vom berechtigten Elterntheile eingeleiteten auf Herausgabe der Kinder gerichteten Vollstreckungmaßregeln bewirkt wurde, also zur Vereitelung civilprozessualer Maßregeln dienen sollte, steht der strafrechtlichen Einschreitung nicht entgegen

12 Reichsgerichtliche Entscheidungen. Hülfe eines Schlossers zu verschaffen. Urth. IV. St.-Sen. vom 22. Juni 1886 rep, mm 1416/86. Das Vergehen aus §. 235 StGB, kann auch von den Eltern gegenseitig begangen werden. — Der Begriff der List wird nicht durch jedes heimliche Handeln erfüllt. — Die richterliche Entscheidung, daß der eine Ehetheil die Kinder an den anderen herauszugeben habe, steht unter demselben Schutze gegen widerrechtliches Entziehen, wie das unbestrittene Erziehungsrecht. — Daß ein Entziehen imSinne des §. 235 StGB, gegenüber den vom berechtigten Elternteile eingeleiteten auf Herausgabe der Kinder gerichteten Vollstreckungsmaß- regeln bewirkt wurde, also zur Vereitlung civilproze ssualer Maßregeln dienen sollte, steht der strafrechtli chen Einschreitun g nicht entgegen.— Die Strafkammer ist zur Verneinung der Anschuldigung gelangt, weil sie das Thatbestands- merkmal der Entziehung durch List, Drohung oder Gewalt als nicht erwiesen erachtete, und hat deshalb die Frage nicht näher untersuchen zu sollen geglaubt, ob §. 235 des Strafgesetzbuchs auch dann Anwen- dung finden könne, wenn die Kinder dem Vater von der eigenen Mutter entzogen werden. Letztere Frage ist zu bejahen. Das Gesetz (§. 235 des Strafgesetzbuchs) versteht unter Eltern Vater oder Mutter, je nachdem dem Ersteren oder der Letzteren das Erziehungs- und Aufsichts-Recht, zu dessen Schutze die Strafbestimmung dient, zusteht. Daher kann auch das Vergehen von den Eltern selbst verübt werden und zwar sowohl vom Vater gegenüber der Mutter, wenn dieser das alleinige Erziehungsrecht zugesprochen ist, als auch von der

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

Mutter gegenüber dem Vater. Letzterer Fall liegt der vorliegenden Anschuldigung zu Grunde und zwar bedarf es hier weder einer Aberkennung des Er- ziehungsrechts der Mutter, noch einer Uebertragung dieses Rechts an den Vater, da nach dem maßgeben- den Civilrechte (Art. 373 Cocte civil) der Vater die elterliche Gewalt mit Ausschluß der Mutter wäh- rend der Ehe ausübt und auch im Falle eines Ehe- scheidungsverfahrens die einstweilige Obsorge über die Kinder behält, bis das Gericht etwa im Interesse der Kinder eine andere Anordnung trifft (Art. 267 Code civil). Nach der Feststellung des Jnstanzgerichts hat die Angeklagte in Folge von Streitigkeiten mit ihrem Ehemanne am Abend des 14. April 1885 eine zu- fällige Abwesenheit des Letzteren benützend mit bei- den Kindern die eheliche Wohnung verlassen und sich mit ihnen zu ihren gleichfalls in C. wohnenden El- tern begeben. Auch hat dieselbe einem Freunde ihres Mannes, welcher am nächsten Tage in dessen Auf- trag die Kinder von ihr verlangte, erklärt, sie würde dieselben nicht herausgeben. Die Strafkammer bezeichnet es hienach als zweifellos, daß Gewalt oder Drohung nicht ange- wendet worden sei, aber auch die Anwendung von List sei zu verneinen. In der bezüglichen Ausführung ist eine rechts- irrthümliche Auffassung des gesetzlichen Begriffs der List nicht zu finden. Es wird in dem bloßen Um- stande, daß die Angeklagte, welche ihre Kinder bei sich hatte, mit diesen zur Zeit einer zufälligen Ab- wesenheit des Ehemannes zu ihren am gleichen Orte wohnenden Eltern ging und von dort nicht wieder zurückkehrte, das Thatbestandserforderniß der Ent- ziehung durch List nicht gefunden, in der richtigen Annahme, daß Heimlichkeit noch nicht mit List gleich- zustellen sei, welche vielmehr die Ausführung irgend

14 Reichsgerichtliche Entscheidungen. eines klugen, auf Täuschung berechneten Anschlags erfordert. Dagegen beruht, da eine vollständige Beseitigung der unmittelbaren oder mittelbaren thatsächlichen Er- ziehungsgewalt des Wilhelm V. als schon am 14. April v. I. eingetreten nicht festgestellt wurde, die Ab- lehnung der Verwerthung aller späteren, dem 14. April v. I. nachgefolgten Vorgänge für die Beantwortung der Frage, ob eine Entziehung der Kinder durch List oder Gewalt vorliege, auf einer unrichtigen Auslegung des §. 235 des Strafgesetzbuchs. Wie festgestellt ist, hat die Angeklagte in der Folge eine Ehescheidungsklage angestellt, welcher der Beklagte eine Widerklage auf Scheidung entgegen- setzte. Neben diesem noch schwebenden Verfahren hat der Ehemann Klage auf Herausgabe der Kinder erhoben und unterm 14. Juli 1885 eine Verurthei- lung der Angeklagten erwirkt, welche für vorläufig vollstreckbar erklärt und später rechtskräftig wurde. Am 22. Juli 1885 wurde der Versuch gemacht, das Urtheil in der Wohnung der Eltern der Angeklagten zu vollstrecken, der Gerichtsvollzieher fand jedoch die Kinder dort nicht mehr vor und die Angeklagte er- klärte ihm, daß sie dieselben weggebracht habe, weigerte sich aber anzugeben, wohin. Dasselbe Er- gebniß hatten die am 19. September und 11. De- zember 1885 wiederholten Versuche, das Unheil zu vollstrecken, und die Anordnung eines Termins zur Leistung des Offenbarungseides. Das Jnstanzgericht findet in diesen Handlungen den Thatbestand des §. 235 des Strafgesetzbuchs nicht, ist aber offenbar durch nicht zutreffende recht- liche Erwägungen beeinflußt von näherer Erörterung und Untersuchung der in Frage stehenden Vorgänge abgestanden. Indem dasselbe davon ausgeht, daß die Strafbestimmungen des § 235 des Strafgesetz- buchs nicht gegeben sind, um die Vollstreckung von

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 15 Civilurtheilen zu sichern, durch welche entschieden wurde, in wessen Obhut eine minderjährige Person sich befinden soll, kommt es zu dem Ergebniß, daß zur Erzwingung der Herausgabe der Kinder gegen die Angeklagte nach den Vorschriften der Civilprozeß- ordnung vorzugehen sei, daß die Angeklagte auf diesem Wege einer Haftstrafe bis zu sechs Monaten unterworfen werden könne, und daß deshalb die Er- klärungen, welche sie den vollstreckenden Gerichts- vollziehern abgegeben habe, so wenig unter den §. 235 des Strafgesetzbuchs fallen wie die Weigerung, den Offenbarungseid zu leisten. Die Angeklagte habe allerdings in der ausgesprochenen Absicht gehandelt, die Vollstreckung des gegen sie ergangenen Urtheils zu vereiteln, allein §. 235 sei nicht dazu bestimmt, den §, 288 des Strafgesetzbuchs zu ergänzen und den Schutz hinsichtlich des Familien-Rechts zu ge- währen, welchen dieser Paragraph für das Vermögens- recht enthalte. Daher könne es sich nur fragen, ob es als ein Entziehen „durch List" betrachtet werden könne, als die Angeklagte am Abend des 14. April 1885 mit den Kindern die eheliche Wohnung verließ. Es kann nun nicht zweifelhaft erscheinen, daß die Einwirkung vollstreckbarer Urtheile auf Heraus- gabe von, dem Kläger widerrechtlich entzogenen Kin- dern nicht geeignet ist, den durch §. 235 des Straf- gesetzbuchs gegebenen strafrechtlichen Schutz des Er- ziehungsrechts zu beeinträchtigen oder in Wegfall kommen zu lassen. Soll auch durch die Bestimmung des §. 235 des Strafgesetzbuchs die Vollstreckung von Civilurtheilen nicht erleichtert werden, so hindert doch das Vorgehen im Vollstreckungswege nicht, eine hiebei vorkommende Entziehung des herauszugeben- den Kindes durch List, Drohung oder Gewalt unter §. 235 des Strafgesetzbuchs zu stellen und zu be- strafen, und die nach bestandenem Streit durch das Gericht gegebene Entscheidung, daß die Angeklagte

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

die beiden Kinder deren Vater herauszugeben habe, verdient mindestens ebenso viel Schutz gegen wider- rechtliche Entziehung der Kinder als das ursprüng- lich vorhandene unbestrittene Erziehungßrecht. Die in §. 235 des Strafgesetzbuchs geforderte List oder Gewalt braucht nicht nothwendig unmittelbar gegen- über dem Elterntheil, welchem das Erziehungsrecht zusteht, ausgeübt worden zu sein. Es könnte also der Tatbestand auch durch gewaltsame Wegführung der Kinder aus dem Hause der Großeltern und durch listige Vereitelung der Abholung der Kinder durch den Vollstreckungsbeamten erfüllt werden. Das Gericht geht daher darin fehl, daß es alle späteren Handlungen der Angeklagten nur als Wei- gerung gegen die Vollstreckung des Civilurtheils auf- faßt, statt ohne Rücksicht auf die durch das Voll- streckungsverfahren gewährten Schutzmittel, sowie darauf, ob sich eine Handlung zugleich als Ver- eitelung des durch das Civilprozeßverfahren gegebenen Zwangs darstelle, selbstständig zu prüfen, ob nicht eine durch List oder Gewalt ausgeführte Entziehung im Sinne des §. 235 des Strafgesetzbuchs stattge- funden habe. Die auf Verletzung des Z. 235 des Strafgesetz- buchs gestützte Revision erscheint daher als begründet. Urtheil I. St.-Sen. vom 21. Juni 1886. R.-Nr. 1288/86.

ISSr* Redaktionsadreffe: München, Sendlingerstraße 48/2 k.

Redaktion: Di-. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn in Erlangen.

No. 2.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts

Civilrecht und Civilprozeß

Verabindung der Klage auf Erfüllung mit der Klage auf Rücktrit wegen Gewährleistung. Preuß. LR.

Sechster CrgLrrzttrrgsbanv.

Mi. L.

Dr. I. A. Seuffert's >lätter für HethtsMivendüng zunächst in Bayern.

Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts: Civil- recht und Civilprozeß; Strafrecht.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs- gerichts. I. Civilrecht und Civilprozeß. Verabindung der Klage auf Erfüllung mit der Klage aufRücktritt wegen Gewähr- leistung. Preuß. LR. Die Ansicht des Be- klagten, daß die Verabindung der Klage auf Erfül- lung mit der Klage auf Rücktritt vom Vertrage unzulässig sei, kann nickt gebilligt werden. Da- rüber, daß diese Verbindung im Falle der Gewähr- leistung nach geschehener Uebergabe des Kaufsgegen- stan^es (Preuß. LR. Th. I Tit. 5 §§. 326, 331 rc.) statthaft ist, waltet kein Zweifel ob. Weßhalb aber Derjenige, welcher vor der Uebergabe nachzu- weisen vermag, daß der andere Theil nicht erfüllen kann, dennoch zunächst nur auf Erfüllung klagen und in einem zweiten besonderen Prozesse die Klage auf Rücktritt begründen soll, dafür ist kein Grund ersichtlich. Wenn der Beklagte seinerzeit behauptet, er sei zur Erfüllung im Stande, so bietet ihm ein Prozeß, in welchem die Ansprüche verbunden sind, zur Widerlegung der vom Kläger geltend gemachten Unmöglichkeit der Erfüllung ausreichend Gelegenheit. — V. S. 72/86; Urth. v. 10. Juli 1886. VI. Ergänzungsband.

Vollstreckbarkeit des Klageantrags. Transmission des Pflichttheilsanspruchs. Wahrung des Pflichttheilsanspruches. Anerkenntniß eines Testaments. Preuß. LR.

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

Vollstreckbarkeit des Klageantrags. Transmission des Pflichttheilsanspruchs. Wahrung des Pflichttheilsanspruches. An- erkenntniß eines Testaments. Preuß. LR. Die Klage ist seitens der Erben gegen den beklagten Verwalter des den Nachlaß bildenden Vermögens auf Offenbarung eines eidlich zu bestärkenden In- ventars und Herausgabe des Nachlasses gerichtet. Erstere Klagbitte ist, da der Fall des §. 29 Nr. 1 Th. I Tit. 22 des Preuß. LR. vorliegt, rechtlich begründet. Aber auch die Zulässigkeit des auf Herausgabe des Nachlaßes gerichteten Antrags ist trotz Mangels der Vollstreckbarkeit mit Recht angenommen. Dieser Antrag ist nicht als Feststellungsklage im Sinne des §.231 der CPO. zu beurtheilen. Er ist untrennbar mit dem Anträge auf Jnventarlegung verbunden, dient mit diesem zur Verfolgung eines und deffelben Anspruchs und als Vorbereitung zur Realisation des letzteren und beiden Anträgen in ihrer Zusammengehörigkeit und einander ergänzenden Bedeutung ist die nach §. 230 der CPO. erforderliche Bestimmtheit beizulegen. Auf die Möglichkeit der Ausführung eines Klageantrages durch Zwangsvollstreckung kommt es nicht unter allen Umständen an. Der Pflichttheilsanspruch, wenn er nicht verjährt ist, wird auf die Erben transmittirt, wie das ehem. OTr. und im Erk. v. 17. Novbr. 1879 (Gruchot, Beitr. Bd. 24 S. 499) auch das RG. angenom- men hat. — Daß der im Testamente nicht zum Erben eingesetzte, aber sonst bedachte Pflichtteils- berechtigte der Erbschaft aus dem Testamente nicht zu entsagen braucht, um das Pflichttheilsrecht zu wahren, versteht sich von selbst, aber auch der im Testament eingesetzte Erbe braucht solche Entsagung nicht zu erklären. Denn der Ablauf der sechswöchi- gen Frist des §. 384 Th. I Tit. 9 des A. LR.

Verkauf des erbschaftlichen Rechtes der fideikommissarischen Erben. Preuß. L.R.

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

ohne Erklärung über Annahme oder Entsagung der Erbschaft hat nur die Folge, daß der Erbberechtigte als Erbe angesehen wird, entscheidet aber nicht da- rüber, ob seine Eigenschaft als Erbe auf das Testa- ment oder auf das Pflichttheilsrecht zu stützen ist, und auch bei Nichtbeachtung der Deliberationsfrist steht dem Notherben noch die Frist des §. 440 II 2 des A. L.R. zur gerichtlichen Anfechtung des Testamentes zu. Das Anerkenntniß eines Testamentes vor der Publikation, namentlich bei Lebzeiten des Testators, hat keine rechtliche Wirkung. — Urth. des IV. Sen. vom 21. Juni 1886; kl. 511/85. Verkauf des erbschaftlichen Rechtes der fideikommissarischen Erben. Preuß. L.R. Wie vom RG. bereits anerkannt ist (S. Gruchot's Beiträge 29 S. 914 rc.), kann der fideikommissarische Erbe schon vor Eintritt des Substitutionsfalles das ihm mit dem Tode des Erblassers angefallene erb- schaftliche Recht verkaufen. Allein hiebei wird selbst- verständlich vorausgesetzt, daß es zur Zeit der Ver- äußerung feststand, der Veräußerer sei, wenn auch nur bedingt, zur fideikommifsarischen Erbschaft be- rufLll^ da sonst von einem ihm angefallenen Erb- schaftsrechte nicht die Rede sein könnte. Sind daher die Personen der als fideikommissarische Erben Be- rufenen nach dem Willen des Testators erst im Zeitpunkte des Todes des Fiduziarerben zu indivi- dualisiren, was bei der Bezeichnung im Testamente „die nach dem Tode der Fiduziarerbin alsdann noch vorhandenen Kinder derselben" ange- nommen werden kann, so ist bei Lebzeiten der Fi- duziarerbin deren Sohn, weil er erst die Aussicht auf die demnächstige Berufung, nicht schon ein wirk- liches — sei es auch bedingtes oder betagtes — Recht auf die dereinstige Nachfolge in die Erbschaft

Nichtausschluß der Oeffentlichkeit im Falle des §. 172 des GVG.; Revisionsgrund aus §. 513 Ziff. 6 der CPO.

20 Reichsgerichtliche Entscheidungen. des Testators erworben hätte, nicht in der Lage, ein solches Recht auf seine Erben zu transmittiren noch an einen Dritten zu veräußern. Vgl. Förster-Ecius Bd. IV S. 435, 522. Dernburg, Preuß. Pr.-R. Bd. III (3. Aufl.) S. 297, 520. Gruchot, preuß. Erb-R. Bd. II S. 82, 90. Bornemann, Syst. Darst. 5. Aufl. Bd. VI S. 136, 137. Striethorst, Archiv Bd. 96 S. 368: Aber selbst bei statthafter Veräußerung erwirbt der Käufer noch nicht das gegenwärtige Eigenthum an dem fraglichen Erbschaftstheile, da der Fidei- kommissar vor Eintritt des Substitutionsfalles selbst noch nicht Eigenthümer ist. — Vgl. Striethorst's Archiv Bd. 96 S. 373 ff. — Urth. des IV. Sen. v. 3. Juni 1886; R. 512/85. Nichtausschluß der Oeffentlichkeit im Falle des §. 172 des GVG.; Revisions- grund aus §. 513 Ziff. 6 der CPO. Die Vorschrift des §. 172 des GVG., nach welcher die Oeffentlichkeit während der Vernehmung des Ent- mündigten in dem Verfahren nach §§. 605 und 620 der CPO. auszuschließen ist, hat ihren inneren Grund in der Berücksichtigung der von der Oeffent- lichkeit der Vernehmung zu befürchtenden nachthei- ligen Einwirkung auf die Erklärung des Entmündig- ten und in der Rücksichtnahme auf die hiedurch be- dingte Verringerung des bei der Entscheidung über die Anfechtungsklage auf die Vernehmung des Ent- mündigten zu legenden Gewichtes. Eine Verletzung dieser Vorschrift bildet einen Revisiousgrund im Sinne des §. 513 Ziff. 6 der CPO. Die Be- stimmung in dieser Ziff. 6 greift nicht blos dann Platz, wenn die Oeffentlichkeit unter Verletzung pro- zeßgesetzlicher Normen ausgeschlossen worden ist, sondern muß auch dann Anwendung finden, wenn die Oeffentlichkeit wider die Vorschrift des Gesetzes

Wiedereröffnung der Verhandlung wegen neu entdeckter Zeugen: §. 142 der CPO.

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 21 nicht ausgeschlossen wurde. Denn sie soll nicht bloß eine Gewähr der Oeffentlichkeit des Verfahrens sein. Sie soll auch den Parteien gegen nachtheilige Einwirkung der Oeffentlichkeit in den hieher bezüg- lichen Fällen wirksamen Schutz geben. Ein Verstoß gegen die Vorschriften über die Oeffentlichkeit des Verfahrens aber stellt sich, wenn er bei einer münd- lichen Verhandlung vorgekommen ist, auf Grund deren das Gericht das mit Revision angefochtene Urtheil gesprochen hat, nach §. 513 der CPO. in allen Fällen, ohne Rücksicht darauf, ob die Rechts- normverletzung für die Entscheidung nachweisbar kausal gewesen ist, alv Revisionsgrund dar. — Urth. des IV. Sen. v. 27. Mai 1886; R. 481/85. Wiedereröffnung der Verhandlung wegen neu entdeckter Zeugen: §. 142 der CPO. Der Revisionskläger ficht das Berufungsurtheil zu- nächst wegen Unvollständigkeit der Beweisaufnahme an, weil die von ihm nach Schluß der mündlichen Verhandlung in einem Schriftsätze mit dem Anträge auf Wiedereröffnung der Verhandlung dem Gerichte angezeigten neu entdeckten Zeugen nicht vernommen worden seien. Das Berufungsgericht hat diesem Anträge nicht stattgegeben, weil die Befugniß zur Wiedereröffnung der Verhandlung, welche §. 142 der CPO. dem Gerichte einräumt, in der Beschränkung zu verstehen sei, daß nur aus der stattgehabten und geschloffenen Verhandlung selbst die Veranlassung zur Wieder- eröffnung entnommen werden darf. Hinzugefügt wird, daß, selbst wenn diese Ansicht nicht richtig wäre, dennoch keine Veranlassung vorliege, auf die bean- tragte Vernehmung weiterer Zeugen einzugehen. Es ist nicht nöthig, auf diesen zweiten Grund einzugehen, da schon der erste Grund die Nichtver- nehmung der Zeugen rechtfertigt und keineswegs,

22 Reichsgerichtliche Entscheidungen. wie Revisionskläger behauptet, auf einer zu engen Auffassung der im §. 142 der CPO. dem Gerichte beigelegten Befugniß beruht. Zwar ist es richtig, daß im §. 142 dem Gerichte diese Befugniß ohne Beschränkung eingeräumt und insbesondere nicht ausgesprochen ist, daß dieselbe nur zu dem Zwecke ausgeübt werden dürfe, das während der mündlichen Verhandlung nicht oder ungenügend ausgeübte richterliche Fragerecht nach- träglich auszuüben. Wenn auch nach den Motiven zum §. 136 des dem Reichstage vorgelegten Ent- wurfs der CPO. und nach den ihnen zum Grunde liegenden Verhandlungen (vgl. Protokolle der Kom- mission des Norddeutschen Bundes Bd. I S. 305) die Befugniß der Wiederaufnahme der Verhandlung dem Gerichte deßhalb beigelegt worden ist, um die nachträgliche Ausübung des richterlichen Fragerechts zn ermöglichen, so ist doch eine diesem Zwecke ent- sprechende Einschränkung der Befugniß in das Gesetz nicht ausgenommen worden. Indessen ergiebt sich eine Beschränkung derselben mit Nothwendigkeit aus dem der CPO. zu Grunde liegenden Prinzip der Mündlichkeit. Die Prüfung, ob die stattgehabte Verhandlung eine genügende Grundlage für das zu fällende Urtheil abgebe oder ob deren Vervollständigung vor Beschließung des Urtheils nothweudig oder zweckdienlich sei, bildet als Erörterung einer Vorfrage einen Bestandtheil der Prüfung der Sacke selbst. Es gilt daher von ihr, wie von dem Urtheile überhaupt, der Grundsatz, daß die Entscheidung nur auf das gegründet werden darf, was Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist. Aus diesem Grundsätze folgt einerseits, daß neue Thatsachen und Beweismittel, deren Vor- bringung die CPO. (§§. 251, 256, 485, 491) gestattet, nur bis zum Schlüsse derjenigen mündlichen Verhandlung, auf welche das Urtheil ergeht, geltend

, Reichsgerichtliche Entscheidungen. 23 gemacht werden können, und andererseits, daß neue Thatsachen und Beweismittel, welche erst nach Schluß der mündlichen Verhandlung zur Kenntniß des Ge- richts gebracht worden sind, oder darauf gestützte Anträge der Parteien nicht geeignet sind, die Wie- dereröffnung der Verhandlung zu rechtfertigen. Wenn auch nach Wiedereröffnung der Verhandlung die mit Schluß der früheren Verhandlung eingetretene Ausschließung der in derselben nicht geltend gemach- ten Angriffs- oder Vertheidigungsmittel und Beweis- mittel oder Beweiseinreden die Geltendmachung der- selben in der wiedereröffneten Verhandlung nicht hindert, so kann doch die Frage, vb die Verhand- lung wieder zu eröffnen sei, nur nach dem in der stattgehabten und geschlossenen Verhandlung Vorge- kommenen entschieden werden. Wenn von einigen Erklärern der CPO. die Be- hauptung, daß auch nach Schluß der Verhandlung eingetretene Umstände die Wiedereröffnung der Ver- handlung rechtfertigen können, damit begründet wird, daß der Abgang eines der Richter, vor welchem die Verhandlung stattgefunden hat, nach Schluß der Verhandlung und vor Entscheidung der Sache die Wiedereröffnung der Verhandlung zur Folge haben müsse, so ist verkannt, daß in diesem Falle es sich nicht um Wiedereröffnung der geschlossenen Verhand- lung, sondern um eine neue Verhandlung handelt, indem das anders besetzte Gericht nicht auf Grund der früheren und der fortgesetzten, sondern lediglich auf Grund der vor ihm vorzunehmenden vollstän- digen und neuen Verhandlung zu erkennen hat. Auch in dem Falle, daß eine Partei nach Schluß der mündlichen Verhandlung und vor Verkündung des Urtheils solche Beweismittel entdeckt, wegen welcher sogar nach eingetretener Rechtskraft des Ur- theils die Wiederaufnahme des Verfahrens gefordert werden kann, findet die Wiedereröffnung der geschlos-

Belehrungen des Schwurpflichtigen über die Bedeutung des Eides. §§. 442, 322 der CPO.

24 Reichsgerichtliche Entscheidungen. fetten Verhandlung nach §. 142 nicht statt. Es mag in diesem Falle die Partei berechtigt und durch §. 142 der CPO. genöthigt sein, durch Ladung der Gegenpartei zur Fortsetzung des Verfahrens eine Aussetzung des Urtheils und weitere Verhandlung herbeizuführen; dagegen tritt in diesem Falle die durch §. 142 anerkannte Befugniß des Gerichts, von Amts wegen die Wiedereröffnung einer ge- schlossenen Verhandlung anzuordnen, nicht ein. Da- her ist auch dieser Fall — welcher übrigens im gegenwärtigen Rechtsstreite nicht vorliegt, da wegen entdeckter neuer Zeugen die Wiederaufnahme des Verfahrens nach §. 543 der CPO. nicht begehrt werden kann — nicht geeignet, die Annahme zu erschüttern, daß die Veranlaffung zur Wiedereröff- nung der Verhandlung nach §. 142 nur aus der stattgehabten und geschloffenen Verhandlung ent- nommen werden darf. Dem Berufungsgericht fällt demnach der vom Revisionskläger gerügte prozeffuale Verstoß nicht zur Last. — I.'S. 13/686; Urth. v. 26. Juni 1886. Belehrung des Schwurpflichtigen über die Bedeutung des Eides. Aß. 442, 322 der CPO. Wie in der Justizkommission des Reichstages unter allseitiger Billigung konstatirt wurde, hat sich zwar die Belehrung eines Schwur- pflichtigen nicht bloß auf die allgemeine Bedeu- tung des Eides, sondern auch auf die Bedeutung des im konkreten Falle zu schwörenden Eides zu erstrecken. Diese Vorschrift hat jedoch einen vorwie- genden instruktionellen Charakter, weßhalb in der Unterlassung der Hinweisung auf den Sinn des je- weils abzuleistenden Eides nur unter besonderen Umständen ein Rechtsverstoß erblickt werden kann. — Was die gerügte Unterlassung bezw. Untersagung eines Vorhaltes über das Vorhandensein von der

Unzulässigkeit des Zeugenbeweises für die Thatsache des gegnerischen Besitzes der zu edirenden Urkunde; insbesondere bei der Restitutionsklage aus §. 543, Ziff. 7b d. CPO. - §. 551 Abs. 2, § 391 der CPO.

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

Eidesleistung vermeintlich entgegenstehenden That- sacken angeht, so kennt das Gesetz weder eine der- artige Verpflichtung des den Eid abnehmenden Rich- ters, noch gewährt es der Gegenpartei die Befugniß, den Schwurpflichtigen vor der Eidesleistung einem Examinatorium zu unterwerfen. §. 322 der CPO., auf den sich Beklagter zum Nachweise seiner Be- rechtigung, den Klägern wenigstens Fragen zu stel- len, beruft, regelt nur die Befugniß der Parteien zur Anwesenheit bei der Beweisaufnahme, ge- währt denselben aber keineswegs das Recht zu einem Kreuzverhör, sei es unter einander, sei es durch Vermittlung des Prozeßgerichts oder des ersuchten Richters. — Urtheil des III. Sen. v. 4. Juni 1886; R. 435/85. Unzulässigkeit des Zeugenbeweises für die Thatsache des gegnerischen Besitzes der zu edirenden Urkunde; insbesondere bei der Restitutionsklage aus §. 543, Ziff. Tb d. CPO. — §. 551 Äbs. 2, § 391 der CPO. Im gegenwärtigen Rechtsstreite hat der frühere Be- klagte auf Grund des §. 543 Nr. 7 b der CPO. Restitutionsklage gegen die früheren Kläger erhoben mit dem Anträge, ihn gegen das Urtheil vom 7. Fe- bruar 1884 zur restituiren rc. Der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens ist zuvörderst auf eine angeblich im Besitze des Be- klagten befindliche, von Ihm vorzulegende Urkunde von Ende Juni 1883 gegründet. Insoweit erklärt das Berufungsgericht ihn mit Recht für beseitigt durch den vom Beklagten gelei- steten Editionseid. Darin, daß das Berufungs- gericht diesen Eid abgenommen hat, ohne zuvor ge- mäß dem Verlangen des Klägers T» und M. als Zeugen zu vernehmen, ist ein Verstoß gegen Prozeß- vorschriften nicht zu erkennen. Wenn Restitution

26 Reichsgerichtliche Entscheidungen. gegen ein rechtskräftiges Urtheil wegen einer ent- deckten Urkunde nach §. 543 Nr. 7 b der CPO. verlangt wird, handelt es sich um nachträgliche Füh- rung eines Urkundenbeweises. Wie dem Schrift- sätze, durch welchen Restitutionsklage erhoben wird, die Urkunde, auf welche dieselbe gestützt wird, in Urschrift oder Abschrift beizufügen oder der. wegen Herbeischaffung der nicht in Händen des Klägers be- findlichen Urkunde zu stellende Antrag darin anzu- kündigen ist (§. 551 Abs. 3), so kommen auch bei der Verhandlung in Betreff der Antretung des Be- weises, sowie des weiteren Verfahrens, insbesondere in Betreff der Vorlegung der angeblich in den Hän- den des Gegners sich befindenden Urkunde, die Grund- sätze über den Beweis durch Urkunden (Buch H Abschn. 1 Tit. 9 der CPO.) in Anwendung. Nach diesen Grundsätzen aber ist, wenn die Urkunde nach der Behauptung der beweisführenden Partei sich in den Händen des Gegners befindet und der Gegner dies bestreitet, für einen Zeugenbeweis hinsichtlich der bestrittenen Behauptung kein Raum. Wie nach dem Preußischen Prozeßrechte vor der CPO. die Partei, welche die Vorlegung der Urkunde forderte, den Editionseid nickt durch Führung des Beweises, daß der Gegner die Urkunde besitze, mit der Wir- kung ausschließen konnte, daß dadurch die bei Ver- weigerung des Editionseides eintretende Folge herbei- geführt wurde (vgl. Kock, Kommentar zur Allg. Gerichtsordnung Thl. I Tit. 10 §. 94 Anrn. 9), so ist auch nach §. 391 der CPO. die Abnahme des daselbst vorgeschriebenen Eides das einzige Mit- tel, die Thatsache des Besitzes oder Nichtbesitzes der Urkunde festzustellen. Die Annahme einzelner Erklärer der CPO., daß zu diesem Behufe auch eine sonstige Beweisführung zulässig sei, wird ausge- schlossen durch die gebietende Fassung des §. 391 Abs. 2: „bestreitet der Gegner, daß die Urkunde sich

Restitutions-Beweis der Echtheit und des Datums der neu aufgefundenen Beweis-Urkunde: §§. 543 Ziff. 7b, 544 Abs. 2, 545 der CPO.

Reich-gerichtliche Entscheidungen. 27 in seinem Besitze befinde, so hat er einen Eid dahin dahin zu leisten, daß u. s. w.", sowie durch die Fas- sung des §. 392, in welchem eine Vorschrift da- rüber, was als Inhalt der vorzulegenden und nicht vorgelegten Urkunde gelten soll, nur für den Fall getroffen ist, daß der Gegner der nach §. 390 auf Grund seines Zugeständnisses getroffenen Anordnung, die Urkunde vorzulegen, oder der nach §. 391 in- folge seines Bestreitens getroffenen Anordnung, den Eid zu leisten, nicht nachkommt, woraus zu ent- nehmen ist, daß diese beiden Fälle als die allein möglichen angesehen worden sind. Kläger konnte daher die Vernehmung der von ihm benannten Zeu- gen weder zu dem Zwecke begehren, um durch ander- weiten Beweis des Urkundenbesitzes des Gegners dessen Editionseid auszuschließen, noch zu dem Zwecke, um den Gegner durch die Zeugenaussagen von der Leistung des Editionseides abzuschrecken. — Wenn die neue Urkunde nur in Verbindung mit anderen im Vorprozeffe nicht vorgebrachten und zur Begründung der Restitutionsklage nicht geeigneten Beweismitteln die behauptete relevante Thatsache zu beweisen dienlich wäre, so würde hierauf die Resti- tutionsklage nicht gestützt werden können, wie das Berufungsgericht mit Recht und in Uebereinstimmung mit dem Urtheil des RG. vom 12. Dezember 1883 — Rep. I 399/83 — (auszugsweise gedruckt in Seufferts Archiv Bd. 39 Nr. 165)* angenommen hat. — Urth. d. I. Sen. v. 2. Juni 1886; R. 169/86. Restitutions - Beweis der Echtheit und des Datums der neu aufgefundenen Be- weis-Urkunde: §§. 543 Ziff. 7b, 544 Abs. 2, 545 der CPO. Der Berufungsrichter hat, da die Echtheit und die angebliche Ausstellungszeit der

*) S. Bl. für RA. Erg.-Bl. IV S. 345/46.

28 Reichsgerichtliche Entscheidungen. vom Restitutionßkläger neu aufgefundenen Urkunde von dem Restitutionsbeklagten bestritten war, die hierüber seitens der Restitutionsklägerin benannten Zeugen eidlich vernommen und führt aus: Durch die Zeugenaussagen in Verbindung mit der äußern Unverdächtigkeit der Urkunde sei das be- zügliche Vorbringen der Restitutionsklägerin, d. h. die Echtheit der Urkunde und die angegebene Zeit ihrer Ausstellung, voll bewiesen. Auch der Beweis der letzteren könne im Resti- tutionsverfahren nach §. 543 Nr. 7 b und §. 544 der CPO. (welcher hinsichtlich des Beweises der die Restitutionsklage begründenden Thatsachen nur die Eidesdelation ausschließt) durch Zeugen erbracht werden. Derselbe bilde einen integrirenden Theil der Bezugnahme auf die Urkunde, insofern überhaupt jede Urkunde in der Regel nicht durch die Existenz des Schriftstücks allein, sondern unter der Voraus- setzung, daß sie echt sei, also vermöge der Thatsache rechtliche Wirksamkeit äußere, daß eine bestimmte Person zu bestimmter Zeit die darin enthaltene Er- klärung abgegeben habe. Diese Ausführung kann nicht in allen Bezieh- ungen als zutreffend angesehen werden. ' Nach §. 543 Nr. 7 b und §. 545 der CPO. findet die Restitutionsklage statt, wenn eine Partei eine Urkunde auffindet, welche eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde, tnfoferne sie ohne ihr Verschulden diesen Restitutionsgrund nicht schon in dem früheren Verfahren geltend ma- chen konnte. Selbstverständlich genügt es, wenn die aufge- fundene Urkunde auch nur in Verbindung mit dem früher Vorgebrachten erheblich ist. Vgl. Entsch. des RG. Bd. 7 S. 321. Auch unterliegt, wenn sie eine von dem Gegner nicht anerkannte Privaturkunde ist, der Beweis ihrer

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 29 Echtheit (vgl. §§. 401 ff. der CPO.) keiner Be- schränkung, weil derselbe nur dazu dient, ihr die Eigenschaft eines formell gültigen Beweismittels erst zu verschaffen, mithin durch ihre Zulaffung als neues Beweismittel von selbst gestattet ist. Ferner schließt der §. 544 Abs. 2 der CPO. in Ansehung der die Restitutionsklage begründenden Thatsachen nur die Eideszuschiebung, nicht aber den Gebrauch anderer Beweismittel aus. Diese Thatsachen bestehen im vorliegenden Falle in der Auffindung der Urkunde und der unverschul- deten bisherigen Nichtbenutzung derselben. Mit Un- recht nimmt jedoch der Berufungsrichter an, daß da- zu auch ihre Ansstellungszeit zu rechnen sei. Ferner kann ihm darin nicht beigestimmt werden, daß er den Beweis der Ausstellungszeit als einen Bestand- theil des Echtheitsbeweises ansieht. Der letz- tere besteht vielmehr nur in dem Nachweise, daß die Urkunde von ihrem angeblichen Aussteller wirklich herrührt, beziehentlich von ihm selbst oder in seinem Aufträge mit dessen Namensunterschrift versehen ist. (Vgl. §. 404 der CPO.) Wann dies geschehen sei, kann daher bestritten sein und muß besonders bewiesen werden, auch wenn die Echtheit der Ur- kunde unbestritten ist. Gleichwohl kann man mit dem Berufungsrichter nur annehmen, daß der besondere Beweis der Aus- stellungszeit einer Privaturkunde, auf welche die Restitutionsklage gestützt wird, in gleicher Weise wie der Echtheitsbeweis auch durch Zeugen geführt wer- den darf, obgleich die CPO. beides nicht ausdrück- lich bestimmt. Die Angabe der Ausstellungszeit erscheint ebenso wie die Unterschrift des Ausstellers als ein natür- licher Bestandtheil der Urkunde selbst. Bei einer Privaturkunde wird aber die darin angegebene Zeit ihrer Ausstellung durch den Beweis

Strafrecht

Es kann nicht als Privaturkundenfälschung angesehen werden, wenn ein Kaufmann den von ihm selbst geführten, unverändert in seinem Besitze befindlichen Handelsbüchern nachträglich durch Korrekturen, Einschaltungen etc. einen unruichtigen, von dem ursprünglichen abweichenden Inhalte giebt. -Wohl aber kann eine solche Aenderung, wenn zum Zwecke der Täuschung vorgenommen, als Mittel zur Begehung eines Betruges in Betracht kommen. - §§. 263, 267, 268 d. StGB.

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

der Unterschrift nicht festgestellt, weil sich aus der letztern nach §. 384 der EPO. nur ergiebt, daß die in der Urkunde enthaltene Erklärung abgegeben ist. Wenn daher trotzdem der §. 543 Nr. 7 neu aufgefundene Urkunden ohne Einschränkung im Restitutionsverfahren zuläßt, so liegt es auch im Sinne des Gesetzes, daß der Beweis der Ausstel- lungszeit von Privaturkunden hier auf jede sonst zulässige Weise geführt werden kann, weil andern- falls die Benutzung solcher Urkunden in diesemVer- fahren wesentlich beschränkt sein würde. Auch kann ein entgegenstehender Ausspruch in den Entsch. des RG. Bd. 14 S. 329 ff. abge- druckten Urtheil nicht gefunden werden. Denn dieses erklärt es nur für unzulässig, daß im Restitutions- Verfahren neben der aufgefundenen Urkunde der Be- weis besonderer, außerhalb der letzteren liegender Thatsachen durch andere Beweismittel geführt wird, während die Angabe der Ausstellungszeit eben ein Bestandtheil der Urkunde selbst ist. — VI. S. 47/86; Urtheil v. 5. Juli 1886. II. Strafrecht. Es kann nicht als Privaturkundenfälsch- ung angesehen werden, wenn ein Kaufmann den von ihm selbst geführten, unverändert in seinem Besitze befindlichen Handels- büchern nachträglich durch Korrekturen, Einschaltungen re. einen unrichtigen, von dem ursprünglichen abweichenden Inhalte giebt. — Wohl aber kann eine solche Aenderung, wenn zum Zwecke der Täuschung vorgenom- men, als Mittel zur Begehung eines Be- truges in Betracht kommen. — (§§. 263, 267, 268' d. StGB. Es erscheintrechtsirrthümlich,

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wenn in der Abänderung der in den Urtheilsgründen näher bezeichneten, die Einnahmen aus den von dem An- geklagten betriebenen Gewerben, — einer Dampf- Waschanstalt und einer Pflanzenleimfabrik — enthal- tenden Geschäftsbüchern eine Verfälschung derselben im Sinne des §. 267 des StGB, gefunden und daher auch insoweit das Vorliegen eines Verbrechens gegen §§. 267, 2681 des StGB, angenommen worden ist. Die Feststellung, daß Angeklagter mit Rücksicht auf den Betrieb der Pflanzenleimfabrik als Vollkaufmann anzusehen und als solcher gesetzlich zur Führung von Handelsbüchern verpflichtet gewesen sei, giebt zwar ebensowenig zu Bedenken Anlaß, wie die Annahme, daß die von einem Kaufmann in Nach- gehung dieser gesetzlichen Verpflichtung geführten Bücher geeignet sein können, den beweiserheblichen Privaturkunden im Sinne von §. 267 beigezählt zu werden (Entsch. Bd. IV S. 4). Es bedarf aber hier keines weiteren Eingehens hierauf, wie auch auf die Frage, ob auch dem den Betrieb der Dampfwasch- anstalt betreffenden Geschäftsbuche diese Eigenschaft beiwohne, und ob der Einwand des Angeklagten in den Gründen in unangreifbarer Weise widerlegt sei, daß er die hier fraglichen Bücher nur zum Zwecke seiner persönlichen Orientirung über seine Geschäfts- und Vermögenslage, nicht aber zu dem Zwecke ge- führt habe, damit nach außen Beweis über die ab- geschloffenen Handelsgeschäfte zu liefern. Denn der strafrechtliche Begriff des Verfälschens einer Urkunde setzt die auf Seiten des Thäters unberechtigte Abänderung des Inhalts derselben voraus. Dieses Erforderniß des Unberechtigten fehlt aber, wenn ein Kaufmann den von ihm selbst geführten, unverändert in seinem Besitze befindlichen Handelsbüchern nach- träglich durch Correkturen, Einschaltungen u. s. w. einen unrichtigen, von dem ursprünglichen abweichen- den Inhalt giebt. Der gesetzlichen Verpflichtung zu

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Führung der Handelsbücher ungeachtet unterstehen diese doch der freien Verfügung des Geschäftsinhabers. Er ist Dritten gegenüber nicht verpflichtet, den von ihm herrührenden, seinem Willen entsprungenen In- halt in seiner Integrität zu erhalten. (Entschei- dungen Bd. V S. 430). Eine nachträgliche Aen- derung desselben kann deßhalb als eine formal un- berechtigte nicht erachtet werden, und es erscheint hiefür, für die Frage der formellen Berechtigung, ohne Bedeutung, daß Angeklagter, wie festgestellt, die Abänderung zu Erreichung eines rechtswidrigen Zweckes, nämlich zur Täuschung eines etwaigen Kauf- liebhabers über die Ertragsfähigkeit des Geschäfts, vornahm. Diese Absicht läßt die geschehene Ab- änderung als einen Akt erscheinen, durch welchen Angeklagter sich ein Mittel zur Begehung des damals bereits beabsichtigten, nachmals ausgeführten Be- trugs verschaffte, sie macht aber die Abänderung nicht zu einer außerhalb der Dispositionsbefugnifle des Angeklagten liegenden, wie sie der Begriff der Urkundenfälschung voraußsetzt. — Urth. III. Sen. vom 23. Juni 86; rep, num. 1490/86.

ICäf* Redak ti o nsadresfe : dö München, Sendkingerstraße 48/2 k.

Redakteur: vr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn in Erlangen.

No. 3.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts

Strafrecht und Strafprozeß

Diebstahl - Entwendung von Nahrungs- und Genußmitteln. (Beschluß der Vereinigten Strafsenate.)

Sechster GrgLrtzitngKbart-^

Dr. I. A. Seuffert's Hlätler Kr Kechtsäntoendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Mtttheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts: Straf- recht und Strafprozeß. — Literatur.

Mittheilungen aus -er Rechtsprechung -es Reichs- gerichts. Strafrecht und Strafprozeß. Diebstahl — Entwendung von Nahrungs- und Genußmitteln. (Beschluß der Verei- nigten Strafsenate.) Der Angeklagte S. G., Hütejunge des bestohlenen Wirthes B., vermuthete in einem in der Scheune stehenden verschlossenen Schaffe (Spinde) seines Dienstherrn Brod und wußte nicht, daß sich in dem Schaffe Geld befinde. — Er hatte ausschließlich die Absicht, aus dem Schaffe Nahrungsmittel von unbedeutendem Werthe und in geringer Menge zum alsbaldigem Verbrauche sich zuzueignen und erbrach lediglich in dieser Absicht mittelst eines Nagels gewaltsam das Schloß des Schaffes, in welchem er einen Beutel mit Geld sah. Als er das Geld sah, faßte er den Entschluß „Geld" zu nehmen, griff in den Beutel, nahm eine Hand voll Münzen, versteckte sie im Walde, gab sie aber nach entdecktem Diebstahl seinem bestohlenen Dienstherrn zurück. Der Erste Richter verurtheilte wegen einfachen Diebstahls. VI. Ergänzungsband.

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Der II. Senat des RG. war gleicher Ansicht, glaubte aber die Revision mit Rücksicht auf ein Ur- theil des III. St. - Senats vom 19. März 1881 (Entschdg. Bd. III, S. 423) nicht verwerfen zu können und beschloß die Entscheidung der vereinigten Straf-Senate einzuholen. — Diese beschlossen auf die an sie gerichtete Frage folgenden Rechtssatz: Derjenige, welcher in d er Absicht,'ledig- lich Nahrungs- oder Genußmitte! von un- bedeutendem Werthe oder in geringer Menge zum alsbaldigen Verbrauche zu entwenden, in einem Gebäude ein Behältniß erbricht, demnächst aber in Folge eines nach dem Er- brechen gefaßten neuen Entschlusses Sachen anderer Art aus diesem Behältnisse stiehlt, begeht in dem Falle, wenn eine einheitliche That vorliegt, einen schweren Diebstahl; dagegen in dem Falle, wenn mehrere selb- ständige Thaten vorliegen, einen einfachen Diebstahl. Gründe: Wer in der Absicht, um Nahrungs- oder Genußmittel von unbedeutendem Werthe oder in geringer Menge zum alsbaldigen Verbrauche zu entwenden, ein Behältniß erbricht, demnächst aber in Folge eines nach dem Erbrechen gefaßten neuen Entschlusses andere Sachen aus diesem Behält- nisse stiehlt, begeht nur Eine That, wenn dies Stehlen aus dem vor dem Erbrechen gefaßten Dieb- stahlsvorsatze hervorgegangen ist. Denn die Einheit der That wird dadurch nicht alterirt, daß sich der ursprüngliche Diebstahlsvorsatz auf ein anderes Ob- jekt gerichtet hat. Zweifellos kann Eine Reihe von körperlichen Akten begangen werden, ungeachtet jeder körperliche Akt einen besonders auf ihn gerichteten Willensakt voraussetzt und mehrere körperliche Akte nothwendig in mehrere Zeitmomente fallen. Diese verschiedenen Thätigkeiten bilden aber nur Eine That,

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wenn sie alle gleichmäßig den Zweck hatten, den einen ununterbrochenen fortdauernden Deliktsvorsatz (hier den Vorsatz, zu „Stehlen") vollständig zu realisiren. Liegt aber nur Eine Strafthat vor, so charak- terisirt sich dieselbe auch als ein schwerer Diebstahl im Sinne des § 243 Nr. 2 des Strafgesetzbuchs. Unzweifelhaft liegt ein Diebstahl mittelst Ein- bruchs rc. (Einsteigens, Erbrechens von Behältnissen) nur vor, wenn schon der Einbruch rc. zum Zweck des beabsichtigten Diebstahls vorgenommen worden ist; es muß der dolus schon dem Qualifikations- Moment beiwohnen. Wer daher in ein Gebäude ein- bricht oder einsteigt, nur um in demselben zu näch- tigen und erst demnächst den Vorsatz zu stehlen faßt, begeht den Diebstahl nicht „mittels" Einbruchs rc. Urtheil des Reichsgerichts vom 24. März 1881 Entscheidungen Band III Nr. 170 Seite 440 und vom 25. Mai 1881 Rechtsprechung Band III Nr. 153, Seite 327. Es ist auch richtig, daß, wenn die Voraus- setzungen eines Mundraubs im Sinne des § 370 Nr. 5' des Strafgesetzbuchs vorliegen, die Diebstahls- strafe selbst dann ausgeschloffen bleibt, wenn einer der erschwerenden Umstände des § 243 a. a. O. obwaltete (Motive Seite 151); daß also zur An- wendung des § 243 eil. der Tatbestand eines nach § 242 a. a. O. strafbaren Diebstahls erforderlich ist und die im 8 243 daselbst vorgesehenen erschwerenden Umstände nur geeignet sind, einen nach 8 242 eit. strafbaren Diebstahl zu qualificiren. Aber hieraus folgt nicht, daß ein Diebstahl mit- telst Einbruchs rc. nur dann anzunehmen sei, wenn schon bei dem Einbrechen die Absicht vorlag einen „nach 8 242 des Strafgesetzbuchs strafbaren" Dieb- stahl zu verüben. Es genügt vielmehr, daß der Vor- satz vorlag, überhaupt zustehlen, die diebische Absicht.

36 Neichsgerichtliche Entscheidungen. Für den Diebstahlsvorsatz ist die Konkretisirung derVorstellung auf bestimmte Diebstahls-Objekte über- haupt unwesentlich. Der Diebstahlsvorsatz ist daher auch dann, wenn diese Konkretisirung stattfindet, an dieselbe nicht in dem Sinne gebunden, daß, wenn sich die Vorstellung hinsichtlich der zu stehlenden Ob- jekte ändert, deshalb auch der Vorsatz zu stehlen ein anderer neuer Vorsatz werden mußte. Vielmehr kann der nämliche Vorsatz zu stehlen sich nach der Seite der Objekte noch während der Ausführung verengern oder erweitern. Wer also einen Einbruch re. verübt, um einen Diebstahl im Sinne des § 242 des Straf- gesetzbuchs zu begehen, macht sich eines schweren Dieb- stahls schuldig, wenn er auch bei dem Einbrechen re. beabsichtigte, eine ganz bestimmte Sache und nur diese zu stehlen, nach dem Einbrüche re. aber eine andere Sache stiehlt. Weil hienach für das Wesen des Diebstahls- vorsatzes das zu stehlende Objekt einflußlos ist, so kann es auch am Thatbestande eines schweren Dieb- stahls nichts ändern, wenn der Dieb bei dem Ein- brechen re. nur Nahrungs- oder Genußmittel von unbedeutendem Werth oder in geringer Menge zum alsbaldigen Verbrauche entwenden wollte, nach dem Einbrüche aber auf Grund des vor demselben schon vorhandenen Diebstahlsvorsatzes andere Sacken stiehlt. Daß zum Thatbestande des schweren Diebstahls (§ 243 Strafgesetzbuchs) die Absicht zu stehlen, die diebische Absicht, nach der Tendenz des Gesetzes ge- nügt, ergiebt sich aus Z 243 Nr. 7 des Strafgesetz- buchs, wo es ausdrücklich für ausreichend erklärt ist, daß der Thäter „in diebischer Absicht" sich in das bewohnte Gebäude eingeschlichen oder „in gleicher Ab- sicht" sich in dem bewohnten Gebäude verborgen hatte, in welchem er zur Nachtzeit dann den Diebstahl be- gangen hat. Diese Gesetzesvorschrift verlangt also nicht eine Konkretisirung der Vorstellung von dem zu

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 37 stehlenden Objekt; was immer der Dieb mittelst des Einschleichens oder Verbergend stehlen wollte, fällt in den Bereich der Qualifikation. Hinsichtlich der subjektiven Bedeutung stehen sich aber die in den Nummern 2, 3, 4 und 7 des § 243 Strafgesetzbuchs aufgezählten Qualifikations- Momente gleich. Das Stehlen „mittelst" Ein- bruchs re. (Nr. 2 a. a. O.) ist gleichwerthig mit Einschleichen „in diebischer Absicht" (Nr. 7 daselbst) denn indem der Gesetzgeber die diebische Absicht bei dem Einschleichen ausdrücklich hervorhebt, macht er dieselbe in gleicher Weise zu einem subjektiven Qua- lifikationsmomente, wie dies im § 243 Nr. 2 a. a. O. schon durch die Fassung der Bestimmung: „wenn mittelst Einbruchs rc." gestohlen wird, geschehen ist. Urtheil des Reichsgerichts vom 25. Mai 1881, Rechtsprechung Band III Nr. 153, Seite 327. Diese diebische Absicht liegt gleichmäßig vor bei der Uebertretung aus § 370 Nr. 5 des Strafgesetzbuchs (dem sogenannten Mundraub), wie bei einem aus tz 242 a. a. O. strafbaren Diebstahle. Sie wird recht- lich auch nicht dadurch alterirt, daß der Gesetzgeber den Zweck, welchen der Thäter bei Entwendung solcher Nahrungs- oder Genußmittel dahin verfolgt, sie alsbald zu verbrauchen, zu Gunsten des Thäters als strafmindernd berücksichtigt. Denn dieser Zweck ist für den Thatbestand des Diebstahls, welchen der Mundraub in objektiver Beziehung voraussetzt, ohne rechtliche Bedeutung. Wie man auch über die Natur des im § 270 Nr. 5 eit. vorgesehenen gesetzlich aus- gezeichneten Diebstahls denken mag, immer bleibt derselbe ein Diebstahl. Seine Eigenart liegt nur in der Qualität und der Quantität, beziehungsweise in dem Werthe des Objekts und in der auf alsbaldigen Verbrauch gerichteten Absicht; also in Umständen, welche mit den Thatbestandsmerkmalen des gemeinen Diebstahls in keinem Punkte in Widerspruch treten,

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Urtheile des Reichsgerichts vom 19. März 1881, Entscheidungen, Band 111 Nr. 163, Seite 423, Urtheile des Reichsgerichts vom 8. Mai 1882, Entscheidungen, Band VI Nr. 108, Seite 325, Urtheile des Reichsgericht vom 20. Dezember 1883, Entscheidungen, Band IX Nr. 95, Seite 297, Urtheile des Reichsgerichts vom 13. Februar 1885, Entscheidungen, Band XII Nr. 3, Seite 8; ferner vom 28. Januar 1882 und vom 13. Juni 1884, Rechtsprechung, Band IV Nr. 44, Seite 83 und Band VI Nr. 159, Seite 422. Geht man also nach den oben entwickelten all- gemeinen strafrechtlichen Grundsätzen davon aus, daß für die Beachtung des Qualifikationsmomentes die Konkretisirung des Objekts im Vorsatze unerheblich ist und daß die beim gemeinen Diebstahle wie beim Mundraube gleichmäßig erforderte diebische Absicht des Thäters beim Einbrechen re. ausreicht, so folgt daraus mit Nothwendigkeit, daß, wenn durch die nämliche That sowohl Nahrungs- oder Genuß- mittel im Sinne des § 370 Nr. 5 des Strafgesetz- buchs entwendet, als auch andere Sachen gestohlen sind, die Qualifikation des nur zur Verübung des Mundraubes verübten Einbruchs die Wegnahme der andern Sacken ebenso ergreift, als wenn die Vor- stellung des Thäters vom Objekt der Entwendung vor und bei dem Einbrechen re. auf irgend eine an- dere fremde bewegliche Sache gerichtet gewesen wäre, welche kein Nahrungs- oder Genußmittel war. Wer somit durch Eine That, nachdem er nur zwecks Verübung eines Mundraubs eingebrochen ist, Nahrungs- oder Genußmittel von nicht unbedeu- tendem Werth oder in nicht geringer Menge zum alsbaldigen Verbrauche entwendet und zugleich noch eine andere Sache stiehlt, hat eine Uebertretung gegen § 370 Nr. 5 des Strafgesetzbuchs und einen schweren Diebstahl im Sinne des § 243 Nr. 2 a. a O. in

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 39 idealer Konkurrenz begangen. Es wird gemätz § 73 des Strafgesetzbuchs aus §243 Nr. 2 eit. bestraft und dabei wird der Mundraub nur hinsichtlich der Strafzumessung berücksichtigt. Denn, da der Thäter in „diebischer Absicht" einbrach, ist er wegen Weg- nahme der andern fremden beweglichen Sache aus § 243 Nr. 2 eil. verantwortlich, indem für die ganze That das Einbrechen sowohl objektiv wie subjektiv das Mittel der Ausführung war. Blieb der Mundraub im Stadium des Versuchs, so kommt derselbe nicht einmal als Strafzumessungs- grund in Betracht, weil es bei Uebertretungen keinen strafbaren Versuch giebt (§ 43 des Strafgesetzbuchs). Anders liegt der Fall, wenn der vor dem Ein- brechen re. gefaßte Diebstahlsvorsatz nach dem Ein- brüche rc. absolvirt worden ist, sei es, daß das be- absichtigte Stehlen ausgeführt oder aufgegeben wurde; und wenn demnächst in Folge eines neuen Diebstahls- vorsatzes ein neuer Diebstahl unter Benutzung des früheren Einbruches verübt wird. Dann liegt, — im Gegensätze zu dem Falle, wenn der Thäter nach dem zwecks Stehlens vorge- nommenen Einbrüche nur eine andere Sache weg- nahm, als woran er beim Einbrechen gedacht hatte, oder aber außer der ursprünglich im Sinne gehabten noch eine zweite Sache stahl, — reale Konkurrenz zweier selbständiger Diebstähle oder unter Umständen reale Konkurrenz eines versuchten und eines vollen- deten Diebstahls vor. Nur der erste Diebstahl oder Diebstahlsversuch ist mittelst Einbruchs begangen; der zweite Diebstahl ist nur ein einfacher. Denn dieser zweite Diebstahl lag außerhalb des ursprüng- lichen Diebstahlsvorsatzes des Thäters, als derselbe das Einbrechen zum ersten Diebstahl vornahm. Des- halb darf ihm dies Einbrechen bei dem neuen selb- ständigen Diebstahl nicht zur Schuld zugerechnet werden.

Das bayerische Gesammt-Staats-Ministerium ist eine Behörde. - Ein von sämmtlichen k. Staats-Ministern unterzeichneter Strafantrag entspricht der Organisation dieser "Behörde". Art. 196 des StGB.

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Der Umstand, daß der Dieb, als er den zweiten Diebstahl unter Benutzung des früheren Einbruchs beging, das „Bewußtsein" davon hatte, daß er jenen Einbruch behufs „Stehlens" vorgenommen habe und daß er den neuen Diebstahl ohne Benutzung dieses Einbruchs nicht vornehmen könnte, vermag den für den zweiten Diebstahl fehlenden „Vorsatz" des Ein- brechens nicht zu ersetzen. Die bewußte Benutzung des früheren Einbruchs enthält zwar eine nachträgliche Billigung des Einbruchs auch hinsichtlich des neuen Diebstahls, diese Billigung hat aber keine rückwir- kende Kraft auf den ursprünglichen dolus; sie aeceptirt nur die Thatsache des bereits geschehenen Einbruchs, bringt aber diese Thatsache nicht hervor. Durch Urtheil des II. Straf-Senats vom 17. Sep- tember 1886 wurde nach Maßgabe vorstehenden Plenarbeschlusses die Sache gegen S. G. zur ander- weitigen Entscheidung in die erste Instanz zurück- verwiesen, weil es an der Feststellung fehle, ob der Angeklagte in dem Augenblicke, als er nach dem Er- brechen des Schaffes den Entschluß zur Verübung des Gelddiebstahls faßte und ausführte, den vor dem Erbrechen gefaßten Vorsatz, zu stehlen, bereits völlig aufgegeben hatte oder nicht. Rep. num. 999/86. Das bayerische Ges am mt-Staats-Mini- sterium ist eine Behörde. —Ein von sämmt- lichen k. Staats-Ministern Unterzeichneter Strafantrag entspricht der Organisation dieser „Behörde". Art. 196 des StGB. Der Angeklagte war wegen Beleidigung des k. b. Gesammt - Staats-Ministeriums, „einer Behörde" verurtheilt. Der Strafantrag war von sämmtlichen kgl. Staats-Ministern wegen Beleidigung in Be- ziehung auf ihren Beruf gestellt und unterzeichnet. Die Revision bestritt die Eigenschaft des Gesammt- Staats-Ministeriums als einer Behörde und die Wirksamkeit des Strafantrages.

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 41 Das Urtheil des Revistonsgerichtes führte nach Erörterung der verschiedenen kgl. Verordnungen und Entschließungen, welche sich mit der Organisation der Ministerien beschäftigen (man vergl. insbes. kgl. V.O. vom 13. Februar 1825, Tagbl. S. 947 und kgl. Entschließung vom 25. März 1848, Tagblatt S. 161 ff) folgendes aus: Hienach bilden in der Regel die sämmtlichen Königlichen Staats-Minister als solche — abgesehen von den ihnen zur Leitung übertragenen Zweigen der Staatsverwaltung — zunächst ein berathendes Or- gan, den Ministerrath. Derselbe wird zwar zunächst unmittelbar vom Könige geleitet, jedoch wird ein Minister zum „Vor- sitzenden des Ministerrathes" ernannt, welchem be- sonders in Sitzungen, welchen der König nicht an- wohnt, die formelle Geschäftsleitung zukommt. Im Falle der Reichsverwesung sind dem Ge- sammt-Staats-Ministerium besondere Aufgaben zu- gewiesen. — Dasselbe bildet den Regentschaftsrath und der Reichsverweser ist verbunden, in allen wich- tigen Angelegenheiten das Gutachten desselben zu erholen. — Verfaffungsurkunde tit. II §§ 12, 19. Auch sonst weisen die Gesetze dem Gesammt- Staats-Ministerium als solchem verschiedene Funk- tionen zu. Nach § 123 der schon erwähnten Formations- Verordnung vom 9. Dezember 1825 und § 15 a der Königlichen Verordnung vom 3. August 1879 den Staatsrath betreffend (Gesetz- und Verordnungs- blatt Seite 736) sind die Gesetze, die Landtags- abschiede und die nach Vernehmung des Staats- rathes ergehenden Königlichen Verordnungen von dem Gesammt-Staats-Ministerium gegenzuzeichnen. Auch gewisse Personalvorschläge hat das Gesammt- Staats-Ministerium dem Könige zu machen (man vergleiche das Gesetz vom 8. August 1878 betreffend

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

die Errichtung eines Verwaltungsgerichtshofes und das Verfahren in Verwaltungsrechtssachen, Gesetz- und Verordnungs-Blatt Seite 369) und dasselbe Gesetz überträgt dem Gesammt-Staats-Ministerium sogar verwaltungsrichterliche Funktionen, indem es in Artikel 47 bei Abtretungen und Belastungen für Zwecke der Landesvertheidiguug die Frage des ge- meinen Nutzens und der zur zweckmäßigsten Ver- wirklichung des Unternehmens nothwendigen Eigen- thumsabtretungen oder Belastungen durch Beschluß des Gesammt-Staats-Ministeriums ent- scheiden läßt. — Demgemäß kann darüber, daß das bayrische Gesammt-Staats-Ministerium als be- sonderes Organ der Staatsgewalt theils und vor- wiegend in beratender und vorbereitender, theilweise aber auch in entscheidender Form an der gesammten Staatsverwaltung theilnimmt und daß ihm sonach die Eigenschaft einer staatlichen Behörde zukommt, kein Bedenken bestehen. Dagegen ist die Organisation des Gesammt- Staats-Ministeriums weder eine bureaukratische in dem Sinne, daß etwa die Meinung eines Minister-Prä- sidenten bei Verschiedenheit der Ansichten maßgebend wäre und derselbe allein für das Gesammt-Ministe- rium verantwortlich erschiene und dasselbe nach außen zu vertreten hätte, noch eine kollegiale in dem Sinne, daß mit Majorität gefaßte Beschlüße von der Mi- norität unbedingt zu befolgen und nur das Gesammt- Ministerium als Behörde für dieselben verantwortlich wäre, sondern die sämmtlichen Königlichen Staats- Minister gehören dem Gesammt-Staats-Ministerium als gleichberechtigte Mitglieder an und Beschlüße der Gesammtheit könnten denjenigen Minister, auf deßen Reffort sich der Beschluß beziehen würde, nicht von seiner gesetzlichen Verantwortlichkeit befreien. — (Folgt hierauf Artikel 4 und 7 des Gesetzes vom 4. Juni 1848, die Verantwortlichkeit der Minister betreffend).

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 43 Dieser Organisation, welche die Thätigkeit des Gesammt-Staats-Ministeriums in Bayern wenigstens seiner Hauptaufgabe nach als eine berathende und vorbereitende erscheinen läßt und den etwa veran- laßten Vollzug seiner Beschlüsse den Einzel-Ministe- rien zuweist, entspricht es, daß, wenn ausnahms- weise eine Kundgebung des Gesammt-Staats-Ministe- riums nach außen erfolgen soll, diese sich auch als Ausfluß des Gesammtwillens der sämmtlichen an der Kundgebung betheiligten und das Gesammt- Staats-Ministerium bildenden Königlichen Staats- Minister dokumentire und das ist am zweifellosesten dann geschehen, wenn die Kundgabe, wie der hier vorliegende Strafantrag von allen Königlichen Staats- miniftern unterzeichnet ist. Ob die Strafantragsteller die Beleidigung zunächst als gegen ihre Person als Königliche Staats-Minster oder, wie das Urtheil annahm, als gegen das Ge- sammt-Staats-Ministerium als Behörde gerichtet an- sahen, ist gleichgültig, da nach dem Erörterter» die zur Antragstellung berechtigten Personen in beiden Fällen die gleichen sind, die That, wegen deren Strafantrag gestellt wurde und Verurteilung erfolgte, gleichfalls die nämliche ist und eine andere recht- liche Beurtheilung dieser That durch das aburthei- lende Gericht der Rechtswirksamkeit des formgerecht gestellten Strafantrages nicht entgegensteht. Dies erscheint um so unbedenklicher, als es zur Wirksamkeit des Strafantrages, wie das Reichs- gericht schon früher ausgesprochen hat, eine Charak- terisirung der betreffenden Handlung, einer Unter- stellung derselben unter einen bestimmten strafrecht- lichen Gesichtspunkt überhaupt nicht bedarf, (Urtheil des Reichsgerichts vom 27. April 1882, Entscheidungen Band VI, Seite 212), daher die Erklärung der sämmtlichen Königlichen

Die Pflicht der Amtsverschwiegenheit umfaßt die Versprechung einer Versetzungsangelegenheit mit dem Vorgesetzten

44 ReichSgerichtliche Entscheidungen. Staats-Minister, daß sie wegen des im Anträge näher bezeichneten Artikels Strafeinschreitung bean- tragen, genügt haben würde, ohne daß sie verpflichtet gewesen wären, sich darüber zu äußern, ob sie die in dem Artikel enthaltenen Angriffe als gegen die einzelne Person oder gegen die Gesammtheit gerichtet ansehen. Urtheil I St.-S. vom 13. Dez. 86 rep. vom 2806|86. Die Pflicht der Amtsverschwiegenheit umfaßt die Besprechung einer Versetzungs- angelegenheit mit dem Vorgesetzten. — § 53 St.-P.-O., § 27 der daher. VO. vom 9. Dezember 1825, die Formation der Ministerien betreffend.—Daß sich die Pflicht der Amtsverschwiegen- heit des als Zeugen vernommenen Königlichen Regie- rungsrathes N. auf die vom Vertheidiger beantragte Frage, was dieser Beamte mit seinem Vorgesetzten Minister über seine angeblich durch Königlichen Befehl angeordnete Versetzung gesprochen und welche Aeuße- rungen hiebei der Königliche Minister gemacht habe, zu erstrecken hatte, unterliegt keinem Bedenken. Nach § 27 der Königlichen Verordnung vom 9. Dezember 1825, die Formation der Ministerien betreffend, steht jedem Minister „unter Beobachtung der Vorschriften der Beilage IX zur Verfaffungs- urkunde der Vorschlag zur Ernennung, Beförderung, Versetzung und Entlastung derjenigen Staatsdiener zu" welche vom Könige dekretirt werden, sowie „die Contrasignirung der zu diesem Behufe" vom Könige „auszufertigenden Dekrete und Reskripte" rc. — Die Versetzung eines Beamten ist also hienach, wie nach der Natur der Sache eine dienstliche Angelegen- heit und alle Aeußerungen, welche der Minister über eine solche, noch dazu von Amtswegen anzuordnende und vom Beamten in ihrer Zulässigkeit bestrittenen

Das bloße Vorlesen einer verbotenen Druckschrift ist nicht Verbreiten im Sinne des § 19 des Gesetzes vom 21. Oktober 1878 wider die gemeingefährlichen Bestrebungen der Sozialdemokratie

Reich-gerichtliche Entscheidungen.

Maßregel letzterem gegenüber macht, sind unbedenklich als dienstliche anzusehen und fallen deshalb unter die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit. Von einer „privaten" Unterredung kann unter den in der Frage selbst angegebenen Verhältnissen keine Rede sein. Jene Frage wurde daher, da eine Entbindung vom Amtsgeheimnisse nicht erfolgt war, mit Recht zurückgewiesen. Urth. I St.-Sen. vom 13. Dezember 1886 rep. vom 2806|76. Das bloße Vorlesen einer verbotenen Druckschrift ist nicht Verbreiten im Sinne des §19 des Gesetzes vom 21. Oktober 1878 wider die gemeingefährlichen Bestrebungen der Sozialdemokratie. Nach der tatsächlichen Feststellung des Urtheils hat der Angeklagte in der Werkstätte des G. seinen drei Mitgesellen aus den Nummern 12 und 13 der verbotenen Zeitung „der Sozialdemokrat" vom 18. und 25. März 1886 einzelne Abschnitte vorgelesen. Die gegen die Freisprechung eingelegte Revision des Staatsanwalts wurde verworfen. — Der Angeklagte hat die in Rede stehende Druck- schrift seinen drei Mitgesellen nicht von Hand zu Hand gegeben, sondern hat sie denselben nur in der Werkstätte vorgelesen, undes wurde von dem ange- fochtenen Urtheil mit Recht ausgesprochen, daß in dem bloßen Vorlesen der Druckschrift eine Verbreitung der- selben nicht erblickt werden dürfe. Allerdings muß der Revision zugegeben werden, daß das Vorlesen einer verbotenen Druckschrift in einer Weise geschehen kann, welche der Herbeiführung des Selbstlesens Anderer gleich zu achten und hienach zur Verbreitung der gedruckten sozialistischen Grundsätze und Lehren ge- eignet ist. Aber das Gesetz unterscheidet zwischen dem nur ausgesprochenen Worte und einer Ver- breitung des gedruckten Wortes andererseits. Die

46 ReichSgerichlliche Entscheidungen. in lediglich ausgesprochenen Worten enthaltenen Be- strebungen der Sozialdemokratie sind, selbst im Falle sie sich in Vereinen und Versammlungen kundgeben, nur dann strafbar, wenn sich in ihnen ein besonderes von dem Strafgesetzbuche umfaßtes Delikt offenbart. Andernfalls kann nur das Verbot und beziehungs- weise die Auflösung solcher Vereine und Versamm- lungen erfolgen und nur derjenige bestraft'werden, welcher sich demungeacktet als Mitglied an einem verbotenen Verein oder einer verbotenen Versamm- lung betheiligt, beziehungsweise sich nach stattgefun- dener Auflösung der Versammlung nicht sofort ent- fernt. Auch die Verfasser von Druckschriften, in welchen die vom Gesetze bezeichneten Bestrebungen zu Tage treten, können zwar als solche nur unter der Voraussetzung bestraft werden, daß sie sich durch dieselbe eines nach dem gemeinen Recht mit Strafe bedrohten Delikts schuldig gemacht haben. Aber das Gesetz hat in der Erwägung, daß sich im Allge- meinen das gedruckte Wort als gefährlicher hinsichtlich der Ausbreitung und Vertiefung sozialistischer Lehren und Grundsätze erweist, als das gesprochene Wort, die Möglichkeit eröffnet, sozialistische Druckschriften zu verbieten und demgemäß das Verbreiten derselben zu bestrafen. Sonach enthält das Gesetz die Gegen- überstellung, daß das gesprochene Wort — die Rede — und dessen Verbreitung nur dann strafbar sein soll, wenn durch dasselbe ein Delikt des gemeinen Rechts begangen worden ist, daß aber die Verbreitung einer wegen der in ihr enthaltenen sozialistischen Be- strebung verbotenen Druckschrift ohne Weiteres zu strafen ist. Vorliegend handelt es sich nun um die Frage, ob die Verbreitung des gedruckten Worts durch das lediglich gesprochene Wort unter den § 19 des Ge- setzes subsumirt werden darf. Das Wort gelangt in diesem Falle nur als gesprochenes Wort zu dem

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 47 Gehöre Anderer, und es wird hieran dadurch nichts geändert, daß ihm ein gedrucktes Wort zu Grunde liegt. Darum müßte, wenn in dem Vorlesen einer verbotenen Druckschrift eine Verbreitung derselben gefunden werden soll, auch das auswendige Hersagen einer Druckschrift, welches unter Berufung auf sie geschähe, als eine Verbreitung derselben angesehen, ferner auch derjenige wegen dieses Vergehens be- straft werden, welcher auch nur den durch mündliche Mittheilung in Erfahrung gebrachten Inhalt einer Druckschrift anderweit reserirt hätte, und käme man schließlich soweit, das Hersagen und Referiren an und für sich und ohne jede Bezugnahme auf die Druckschrift als strafbar zu erachten. Hiemit aber würde man zu dem Ergebniß gelangen, daß das, eine sozialistische Bestrebung enthaltende Wort und beziehungsweise dessen Verbreitung selbst dann bestraft werden soll, wenn es ein Delikt des gemeinen Rechts nicht zur Erscheinung bringt. Dieses Ergebniß würde aber den Vorschriften des Gesetzes widersprechen. Man kann sich für die Bejahung der Frage auch nicht darauf berufen, es sei doch in dem vorliegenden Fall der Inhalt gerade einer verbotenen Druckschrift zur Kenntniß Anderer gebracht worden. Denn in dem Verbote ist nur die allerdings von dem Gesetze als Voraussetzung der Anwendbarkeit seines § 19 vorgeschriebene Feststellung zu erblicken, daß in der Druckschrift eine sozialistische Bestrebung zum Aus- druck gekommen sei und sonach ihre Verbreitung eine strafbare Verletzung der Norm, daß solche Druck- schriften nicht verbreitet werden sollen, enthalten werde. Unter der Verbreitung des § 19 des Ge- setzes ist hienach nur eine Veranstaltung zu ver- stehen, durch welche das gedruckte Wort als solches, in seiner substantiellen Eigenschaft, an Andere ge- bracht wird. Inwiefern eine Veranstaltung als eine Verbreitung anzusehen ist, durch welche lediglich

Literaturbericht

Literaturbericht.

das Selbstlesen der verbotenen Druckschrift Anderen ermöglicht wird, und wie es sich hiemit verhalte, im Falle lediglich Abschriften der Druckschrift an Andere gebracht werden, bedarf vorliegend keiner Prüfung. Urth. I Straf-Senates vom 23. Dezember 1886 rep. mim. 2676/86.

Kiteratrwbericht. Im Verlage von Palm & Enke in Erlangen ist in Fortsetzung erschienen: S trafprozeß ordnung für das deutsche Reich nebst Einführungsgesetz. Erläutert von Dr. Richard Ed. John, Geh. Juftizrath und Professor der Rechte in Göttingen. Zweiter Band. Erstes Heft. 418 S. Der zweite Band dieses anerkannt hochstehenden, geistreich durchgeführten Werkes beginnt mit dem zweiten Buche der Strafprozeßordnung. Im ersten Hefte schreiten die Erläute- rungen zu den einzelnen Paragraphen vorerst nur bis §. 175 der StPO. vor. Vorausgeschickt ist aber eine umfassende Einleitung, welche eine systematische Beleuchtung verschiedener Grundlehren der Strafprozeßordnung, nämlich über Staats- anwaltschaft, öffentliche und Privatklage, über Gerichtshängig- keit der Strafsache, über die Strafgerichte und die staats- und prozeßrechtliche Construktion des Strafverfahrens (An- klageprozeß, Untersuchungsprozeß, Oeffentlichkeit, Mündlich- keit) rc. enthält. Auch das vorliegende Heft erhärtet neuerdings die enimenten literarischen Eigenschaften des Ver- faffers und spiegelt insbesondere den scharfsinnigen Geist des Theoretikers, wie die nutzbarsten Erfahrungen des einstigen Praktikers wahrhaft glänzend ab.

Redakteur: vr. Julius v. Staudiuger in München. Verlag: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn in Erlangen.

No. 4.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts

Strafrecht und Strafprozeß

Merkmale des Begriffs "Verbindung" im Sinne der §§ 128, 129 St.-G.-Buchs. - Unterschied von der bloßen Partei

Sechster GrgL«zttttgKhar»d. M. 4» Dr. I. A. Sruffert's Mäller Kr KechtsNntvendMg zunächst in Bayern. . -»I— —— ,, — ... n, , Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts.

Mittheilnngen aus -er Rechtsprechung -es Reichs- gerichts. Gtrafrecht und Strafprozeß. Merkmale des Begriffs „Verbindung" im Sinne der §§ 128, 129 St.-G.-Buchs. — Unterschied von der bloßen Partei. Der Erste Richter bat zunächst die Merkmale einet Verbindung im Sinne des § 128 des Straf- gesetzbuchs, deren Dasein, Verfassung oder Zweck der Staatsregierung geheim gehalten werden soll, ausreichend festgestellt. — Die Revision selbst er- kennt an, daß die hauptsächlich unterscheidenden Merk- male der „Verbindung" im Gegensätze zu anderen, minder festgefügten Vereinigungen in dev beabsich- tigten Dauer und in der Unterordnung des Einzelnen unter den Willen der Oberen oder der Gesammt- heit zu finden seien und gerade diese Merkmale hat der Erste Richter eingehend gewürdigt und festgeftellt. Das Unheil konstatirt, daß die in großem Maß- stabe angelegte und mit Ausschuß, Vertrauensmännern und Klubgenofsen im Detail ausgearbeitete Orga- nisation, die Inanspruchnahme so zahlreicher Per- sonen, die Herbeischaffung und Bereithaltung' der ver- schiedenartigsten Hülfsmittel, — einschließlich einer VI. Ergänzungsband.

50 Reich-gerichtliche Entscheidungen. auf autographischem Wege vervielfältigten, genau ausgearbeiteten Instruktion für Verbreitung von Flugblättern oder sonstigen Schrifstücken schon an fich erkennen lasse, daß es sich hier nicht um eine zu einmaligem oder vorübergehendem Zwecke getrof- fene Einrichtung, sondern um eine feste, auf Dauer berechnete Verbindung handle, welche eine Mehr- zahl von Zwecken verfolge. Als solche Zwecke erwähnt der Erste Richter die Verbreitung sozialistischer Schriften und Ideen im Allgemeinen, dann die regelmäßige Verbreitung der verbotenen Druckschrift „Sozialdemokrat" km besonderen, die Aufbringung von Geldern zur Be- streitung der Kosten und Auslagen für Verbreitung von Flugblättern, für das Mafsenabonvement des „Sozialdemokrat", für Unterstützungen, insbesondere für die sogenannten Opfer des Sozialistengesetzes, oder auch für andere z. B. französische Sozialisten, dann die Abhaltung regelmäßiger Zusammenkünfte, theils der Genoffen, theils der Vertrauensmänner, selbstverständlich gleichfalls zur Verbreitung sozialisti- scher Ideen und Förderung der sonstigen Zwecke der Verbindung. Außerdem stellt das Urtheil noch fest, daß sich die Verbindung mit verschiedenen politischen und sozialen Fragen befaßte, so eine Abstimmung über die sogenannte Dampfersubvention vornahm, über die Streitsache der Parteigenoffen N. N. verhandelte, Anträge über den Ausschluß von Frauenspersonen aus der Organisation behandelte und die Gründung eines sozialdemokratischen Frauenvereins in Erwägung zog. Konnte der Erste Richter aps diesen verschiedenen Aufgaben, welche sich die Bereinigung vorsetzte, mit Grund auf eine beabsichtigte unbegrenzte Dauer der- selben schließen, so ergiebt sich aus den betonten vielseitigen Zwecken und Geschäften zugleich die Fol- gerung, daß der Erste Richter, wenn er auch die

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

Einzelheiten der Organisation zunächst der behufs Verbreitung von Flugblättern ausgearbeiteten Instruk- tion entnahm, doch um deswillen keinen Anlaß hatte, festzustellen, daß fämmtliche Mitglieder „mit An- kleben von Plakaten" beschäftigt worden seien, son- dern daß er annehmen konnte, es erübrige auch für die hiemit nicht befaßten Theilnehmer genügende Gelegenheit zur Thätigkeit in der Verbindung. Der vorige Richter hat aber auch festgestellt, daß die Mitglieder der Vereinigung verpflichtet sind, ihren Obmännern, Vertrauensmännern u. s. w. un- bedingt und unweige rlich Gehorsam zu leisten. Er folgert dies nicht nur aus der Sammlung von Geldbeträgen, wie die Revision meint, obwohl auch hier die im Urtheile konstatirten bedeutenden Er- trägnisse mehrerer solcher Sammlungen zu, an sich dem einfachen Arbeiter ganz fremden Zwecken sehr wohl als Anhaltspunkt für einen unbedingt maß- gebenden, den Einzelnen völlig beherrschenden fremden Willen angesehen werden konnten, sondern er leitet diese Annahme hauptsächlich aus der Promptheit ab, mit welcher der ganze Organismus bei sich erge- benden Anlässen arbeitet und wie sich solche ohne als maßgebend anerkannte, unweigerlich befolgte Direktion nicht denken ließe. Auch diese Schlußfolgerung läßt einen Rechts- irrthum nicht ersehen und entzieht sich im Uebrigen als rein thatsächlich der Nachprüfung des Revisions- gerichts. Mit den festgestellten Momenten sind auch ge- nügende Unterscheidungsmerkmale gegenüber der poli- tischen Partei gegeben, deren Gefüge an sich kein so festes ist, daß eine derartige Unterordnung des Einzelwillens unter den der Gesammtheit oder einer autokratischen Leitung und eine solche ständige, für die verschiedensten Zwecke verwendbare Organisation bestände.

52 Reichsgerichtliche Entscheidungen. Es ist aber noch zu betonen, daß das Charak- teristische des Vergehens aus § 128 des Strafgesetz- buches gerade darin besteht, daß dasselbe eine Ver- bindung voraussetzt, welche nach Dasein, Verfassung oder Zweck vor der Staatsregierung heimlich ge- halten werden soll, daß also die Verbindung selbst eine heimliche ist, oder daß sie eine die Staatsautorität gefährdende Unter- ordnung aufstellt. So lange die politische Partei offen und mit ehrlichen Mitteln ihre Zwecke verfolgt und keinen Grund hat, ihr Dasein, wie ihre Organisation und ihren Zweck vor der Staatsregierung geheim zu halten, wird, selbst wenn sich ihre Organisation in einzelnen Fällen dem Begriffe der Verbindung nähern sollte, doch § 128 ihr gegenüber nicht in Frage kommen können, weil sie keine geheime Verbindung ist und weil ohne Heimlichkeit Gehorsam gegen die Oberen jedenfalls nur innerhalb der Schranken des Gesetzes, also nicht unbedingt verlangt werden kann, während „Unbekannte £)bere" ohnehin regelmäßig nur bei Verbindungen Vorkommen werden, welche sich mit Heimlichkeit umgeben. Hier ist aber neben dem Thatbestandsmerkmale des unbedingten Gehorsams auch das Moment der Heimlichkeit thatsächlich festgestellt und durch eine Reihe von Anhaltspunkten, wie Verpflichtung der Mitglieder zur Wahrung des Geheimnisses durch Handschlag, Verbot der Einführung Uneingeweihter in die Versammlungen, Unterdrückung der Namen und Bezeichnung der Mitglieder mit deren Anfangs- buchstaben ausführlich begründet. Ls war daher nicht, wie die Revision meint, veranlaßt, festzusteüen, ob jeder politische Club unter den Begriff der Verbindung fällt; es genügt, wenn festgestellt wurde, daß hier heimliche Clubs vor- liegen, welche einer auf dauernden Bestand berech-

Die Funktion als Wahlmann befreit den Redakteur nicht ohne Weiteres für den betreffenden Tag von seiner preßgesetzlichen Verantwortlichkeit. § 20 Reichspreßgesetzes. - Gegen wen eine beleidigende Aeußerung gerichtet sei, ist thatsächlich festzustellen und die Feststellung daher nicht mit Revision angreifbar. Hypothetische Fassung beseitigt nicht immer den beleidigenden Charakter einer Aeußerung. § 185 StGB.

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

neten, ihre Mitglieder zu unbedingtem Gehorsam verpflichtenden und gleichfalls der Staatsregierung zu verheimlichenden Organisation angehören, um die Anwendbarkeit des Begriffes einer strafbaren Ver- bindung im Sinne des § 128 des Strafgesetzbuches auf diese gesammte Organisation außer Zweifel zu stellen. Was den weiter angewendeten § 129 des Straf- gesetzbuchs betrifft, so genügt der Hinweis darauf, daß sich unter den festgestellten Zwecken der Ver- bindung die Verbreitung der verbotenen Druckschrift „der Sozialdemokrat" befand und daß schon dieser Zweck allein, wie das Reichsgericht bereits an- erkannt hat, (vergl. Urtheil vom 2. Januar 1885, Entscheidungen Band XI Seite 35V) als ein solcher anzusehen ist, welcher die Vollziehung von Gesetzen durch ungesetzliche Maßregeln verhin- dern soll und deshalb die Subsumtion der Ver- bindung unter § 129 des Strafgesetzbuchs recht- fertigt. Hiernach war die Revision der Angeklagten zu verwerfen. — Urth. I. Straf - Sen. vom 23. De- zember 1886 rep. num. 2279|86. Die Funktion als Wahlmann befreit den Redakteur nicht ohne Weiteres für den be- treffenden Tag von seiner preßgesetzlichen Verantwortlichkeit. § 20 Reichspreßgesetzes. — Gegen wen eine beleidigende Aeußerung gerichtet sei, ist thatsächlich festzustellen und die Feststellung daher nicht mit Revision angreifbar. Hypothetische Fass ung beseitigt nicht immer den beleidigenden Charakter einer Aeußerung. § 185 StGB. I. Nach § 20 Abs. 2 des Paßgesetzes vom 7. Mai

54 ReichSgenchtliche Entscheidungen. 1874 wird die Annahme der Thäterschaft des verant- wortlichen Redakteurs einer periodischen Druckschrift in Bezug ans die durch deren Inhalt begangenen straf- baren Handlungen, abgesehen von den allgemeinen Strafausschließungsgründen, nur durch „besondere Umstände" ausgeschlossen. Wie aus der Absicht des Gesetzes folgt und in der Rechtsprechung des Reichs- gerichts wiederholt anerkannt ist (vergl. Entschei- dungen in Strafsachen Band 1 Seite 14, Band 2 Seite 28, Band 11 Seite 316), sind unter diesen besonderen Umständen solche zu verstehen, welche dem Redakteur die ihm vermöge seiner Stellung oblie- gende Prüfung eines aufzunehmenden Artikels in Bezug auf die Strafbarkeit seines Inhalts ohne sein Verschulden tatsächlich unmöglich ge- macht haben. Dementsprechend hat der erste Richter mit Recht ausgeführt, daß, wenngleich der Ange- klagte am 5. November pr. als Wahlmann fungirte und der inkriminirte, aus der K.'schen Volkszeitung abgedruckte Artikel in dem von ihm redigirten M.'schen Morgen-Anzeiger ausgenommen sein möge, der An- geklagte doch hiefür strafrechtlich verantwortlich zu machen sei, nachdem ihm seine Geschäfte als Wahl- mann noch hinreichende Zeit zur Besorgung der Redaktion gelassen hätten, er sich daher ohne Noth von der Redaktion fern gehalten habe. Denn bei der durch den citirten § 20 Abs. 2 an sich begrün- deten Annahme der Thäterschaft des Redakteurs ge- nügte die angeführte erstrichterliche Feststellung, um daraus zu folgern, daß er auch den nicht von ihm herrührenden und vielleicht ohne seine Veranlassung aufgenommenen Inhalt der betreffenden Nummer zu vertreten habe und im Sinne des Gesetzes lediglich in Folge der geschehenen Aufnahme des fraglichen Artikels in das von ihm redigirte Blatt als Thäter in Anspruch zu nehmen sei. Erst wenn der Ange- klagte ohne sein Verschulden verhindert gewesen wäre,

Das sogenannte Gallisiren des Weines erscheint als Verfälschung im Sinne von § 10 des Gesetzes vom 14. Mai 1879 über den Verkehr mit Nahrungsmitteln etc.

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

am gedachten Tage seine Pflichten als Redakteur wahr- zunehmen, hatte die Anwendung des K 21 a. a. O. gegen ihn in Frage kommen können. II. Wenn ferner der Beschwerdeführer für sich geltend macht, daß der Artikel, wie das erste Urtheil zugebe, sich äußerlich nur als eine Polemik gegen die Norddeutsche Allgemeine Zeitung darstelle und eine bestimmte Behörde oder Person, von welcher die besprochene Ausschließung der französischen Mis- sionsgeistlichen von den deutschen Schutzgebieten ge- plant sei, überhaupt nicht nenne, so bemängelt er damit vergeblich die nach § 370 der Strafprozeh- ordnung hier nickt nachzuprüfende thatsächliche Fest- stellung des ersten Richters, welche dahin geht, daß die Ausführungen des Artikels in Wirklichkeit gegen die Reichsregierung und derer Leiter, den Reichs- kanzler, gerichtet seien. Auch die gebrauchte hypo- thetische Ausdrucksweise vermag den beleidigenden Charakter dieser Ausführungen nicht zu beseitigen. Denn wie der Vorderrichter weiter feftstellt, war die kritisirte Maßregel beim Erscheinen des Artikels nicht nur wahrscheinlich, sondern inConsequenz der bisherigen Schritte der Reichsregierung mit Sicherheit zu er- warten. Eine im Voraus über eine Handlung, deren Vornahme mit Wahrscheinlichkeit vorauszusehen ist, geübte geringschätzige Kritik kann aber ohne Rechts- irrthum als ehrenkränkend für diejenige Person, deren Handlung unterstellt ist, angesehen werden. Urth. IV St.-Sen. vom 22. Juli 1886 rep. »um. 1884/86. Das sogenannte Gallisiren des Weines erscheint als Verfälschung im Sinne von § 10 des Gesetzes vom 14. Mai 1879 über den Verkehr mit Nahrungsmitteln rc. Nach der Feststellung des Jnstanzrichters hatte der Angeklagte seinen theils gekauften, theils selbst

56 Reichsgerichtliche Entscheidungen. gebauten Weinen eine aus Rohrzucker und Brunnen- wasser bestehende Lösung in der Weise zugesetzt, daß auf 1000 Liter Most eine Zuckerlösung traf, die bei emem Gewichte von 150^ aus 90 bis 100 Litern bestand, daß somit alle die so hergestellten Weine keine reinen Naturweine, sondern ein Gemisch von Naturmosten und Zuckerwasser darstellten, welches durch die Verzuckerung auf 73 bis 84° Oechsle ge- stellt war, wobei die Verzuckerung eine Mehrung des Volumens um etwa 10% zur Folge hatte. Die so gemischten Weine wurden an Kunden versendet. Der Erste Richter fand in dem hier angewen- deten „Gallisirungsverfahren", welches neben einer mehr oder minder erheblichen Mehrung des Volumens eine Verminderung der freien Säure und eine Stei- gerung des Alkoholgehaltes bezwecke, objektiv eine Verfälschung von Wein im Sinne des § 10 Ziffer 1 des Gesetzes vom 14. Mai 1879 über den Ver- kehr mit Nahrungsmitteln rc., indem der Wein durch Anwendung eines künstlichen, der Erkenntniß des Publikums entzogenen Mittels mit dem Scheine einer besseren, als der seinem Wesen entsprechenden Qua- lität versehen worden sei. Der vorige Richter geht hiebei von der Annahme aus, daß als das normale Produkt bei Wein der naturreine Wein angesehen werden müsse, wie denn überhaupt im allgemein gebräuchlichen Sinne unter Wein nur dasjenige Getränke verstanden werde, welches ohne jeden Zusatz aus Traubensaft durch alkoholische Gährung entstanden sei. Diese Austastung wurde gebilligt und bemerkt: „Wenn die Revision geltend macht, auch derreinste Wein könne ohne künstliche Manipulationen nicht her- gestellt werden, und wenn sie sich deshalb aus das „von der Hefe Nehmen", das durch Verdunsten und Aus- scheiden von Hefenrückständen bedingte „Nachfüllen",

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 57 eine etwa veranlaßte künstliche „Nachgährung^ Md eine unter Umständen nöthige „Klärung" beruft, so ist zuzugeben und schon in den Materialien zur tech- nischen Begründung des Gesetzentwurfes gegen die Verfälschung der Nahrungs- und Genußmittel her- vorgehoben, „daß der Dein in gewissem Sinne ein Kunstprodukt ist, dessen Güte im Allgemeinen mit Manipulationen zusammenhängt, die von der Geschick- lichkeit und Erfahrung des Einzelnen abhängen, welcher sich mit der Herstellung respektive der Conservirung der Weine beschäftigt." Allein alle diese Manipulationen bedingen keinen dauernden Zusatz fremder Stoffe zum Weine, sondern können mit dem Naturprodukte, höchstens unter Benutzung älterer gleichartiger Stoffe bewirkt werden, ohne daß eine durch Zusatz fremder Stoffe herbeigeführte Substanzveränderung des natürlichen Produktes einzutreten brauchte. Allerdings sind auch bezüglich der Beimischung fremder Stoffe zu einem ursprünglichen Naturprodukte die herkömmlichen Formen der Herstellung zu berück- sichtigen und es unterliegt keinem Bedenken, daß dem Champagner, den Jedermann als Kunstprodukt kennt, oder den südlichen, insbesondere spanischen Weinen oder den sogenannten Süßweinen diejenigen Beisätze gegeben werden, welche ihre herkömmliche Beschaffenheit bedingt und welche bei diesen Weinen, die als Kunstprodukte bekannt sind. Jedermann vor- aussetzt. — Aber hier ist regelmäßig schon aus dem für solche Kunstprodukte gewählten Namen die Ab- stammung und die mehr oder minder bekannte Art der Zusammensetzung ersichtlich und deshalb eine Täuschung des Publikums nicht zu befürchten. Diese Verhältniffe lasten aber keinen Rückschluß zu auf die in den Weingegenden Deutschlands ge- wachsenen Weine, von welchen der Erste Richter that-

58 Reichsgerichtliche Entscheidungen. sächlich feststellt, daß unter solchen im allgeniein gebräuchlichen Sinne nur ein Getränke ver- standen wird, welches ohne jeden Zusatz aus Trauben- saft durch alkoholische Gährung bereitet ist. Der Erste Richter findet sich übrigens bei dieser Feststellung in vollem Einklänge mit den bereits er- wähnten amtlichen Materialien zuin Nahrungsmittel- gesetze, welche naturgemäß gleichfalls in erster Linie deutsche Weine im Auge haben und diesbezüglich konstatieren: „als Wein im gebräuchlichen Sinne könne nian nur das Produkt des gegohrenen Trauben- saftes bezeichnen und der Käufer meine wohl nie etwas Anderes damit" (Seite 77), und welche des- halb in der schließlichen Zusammenstellung ihres Haupt- inhaltes als erste These aufstellen: der Name „Wein" schlechthin dürfe nur einem Getränke gegeben werden, welches ohne jeden Zusatz aus Traubensaft durch alkoholische Gährung erzeugt worden sei. (Seite 78.) Wenn daher auch diese Ausführungen im Gesetze keinen unbedingten Ausdruck gefunden haben, so kon- ftatiren sie doch den Gebrauch des reellen Geschäfts- verkehrs und sind jedenfalls von erheblicher Bedeutung für die Fälle, in welchen sie mit den als herkömmlich konstatirten Anschauungen übereinstimmen. Der herkömmliche Geschäftsgebrauch und die Kenntniß des Publikums von demselben sind aber von großer Bedeutung. Wo das Publikum her- kömmlich daran gewöhnt ist, daß einem begriffsmäßig ursprünglichen Stoffe stets fremde Stoffe beigemischt werden, kann von einer beabsichtigten Fälschung nicht die Rede sein. Doch darf das „Herkommen" nicht mit der gewohnheitsmäßigen Täuschung des vielleicht minder empfindlich gewordenen Publikums verwechselt werden, und gerade als Beispiel für eine solche Ver- wechslung führt ein Mitglied der Reichstagskommis- sion für Berathnng des Nahrungsmittelgesetzes an:

ReichSgerichtliche Entscheidungen. 59 „Wo z. B. bei Wein dem Traubenfafte (d. h. dem begriffsmäßigen Bestandtheil) durch Gallisiren oder Petiotisiren ein fremder Stoff beigemischt und die Quantität des als Wein ausgegebenen Getränkes vermehrt wird, liegt nur ein gewohnheitsmäßiger Geschäfts kniff des Produzenten, nicht aber eine herkömmliche Duldung des Publikums vor." — Die Unzulässigkeit des Zusatzes fremder Stoffe zum Weine ist auch von jeher in der Rechtsprechung der für die Rheinpfalz zuständigen Gerichte anerkannt worden und kann daher auch von diesem Gesichts- punkte aus von einem zulässigen oder geduldeten Her- kommen nicht gesprochen werden. (Man vergleiche Zeitschrift für Gesetz- gebung und Rechtspflege in Bayern Band X Seite 836, Entscheidungen des bayer. obersten Gerichtshofes in Strafsachen Band VII Seite 53.) Die Ausführung der Revision, daß es sich hier nicht nur um eine scheinbare, sondern um eine wirk- liche Verbefferung des Weines handle, steht im Widerspruche mit den thatsächlichen Feststellungen des Urtheils. Die Entscheidungsgründe haben die- ses Vorbringen geprüft und thatsächlich wiederlegt, indem sie anführen, daß, wenn auch im Allgemeinen ein solches Verfahren eine Besserung in dem Sinne bewirken möge, daß einer schlechten Sorte Wein da- durch aufgeholfen und derselbe— was übrigens nach den Zeugenaussagen hier nicht einmal zutreffe — genießbarer gemacht und so seine Verkäuflichkeit er- leichtert werde, doch nicht davon die Rede sein könne, daß eine Verbesserung geschaffen werde, wie sie dem wahren Wesen des Weines und seiner natürlichen Beschaffenheit entspreche. Es wird in dieser Be- ziehung im Urtheile noch betont, daß die Gallisirung eine völlige Veränderung der stofflichen Zusammen-

Reich-gerichtliche Entscheidungen.

setzung herbeiführe, namentlich diesämmtlichen Extraktiv- stoffe bedeutend verdünne. Konnte der Erste Richter schon hienach mit Grund feststellen, daß nicht eine wirkliche Verbesterung des Weines vorliege, so mag noch erwähnt werden, daß sich auch die Materialien in gleichem Sinne aus- sprechen. „Zucker- Master und Saure",, heißt es dort, „machen keinesfalls allein den Most aus. Alle seine anderen Bestandtheile werden aber beim Galli- siren ebensowenig als beim Petiotisiren berücksichtigt. Namentlich werden auch die Extraktivstoffe des Mostes, die gewiß von großer Wichtigkeit sind, durch den be- deutenden Wafserzusatz außerordentlich verdünnt."... — „Auch die überaus wichtigen Mineralbestandtheile, die Phosphorsäure, die Kalisalze treten in dem Kunst- wein gegen den Naturwein bedeutend zurück." Hier ist also der gallisirte Wein geradezu als „Kunstwein" bezeichnet und hiemit der Standpunkt der Materialien richtig an gedeutet. Dieselben behandeln nun zwar allerdings das Gallisiren und andere „Weinverbefferungsmethoden" nicht als etwas unbedingt verbotenes, wohl aber als ein Verfahren, welches nur dann erlaubt ist und sein kann, wenn es offen geschieht und dem Konsumenten bekannt gegeben wird (Seite 77). Damit ist auch die Möglichkeit, in schlechten Jahrgängen sonst unver- käufliche Weine zu verwerthen, gegeben. Wer einen Wein producirt, der ohne Zuckerzusatz nicht genießbar ist, mag ihn als „gaüistrten Wein" verkaufen und wird in der Lage sein, jede Kollision mit dem Gesetze zu vermeiden. Gallisirter Wein als „Wein" schlechthin verkauft, bedingt aber eine Täu- schung des Pulikums, weil dasselbe unter dieser Be- zeichnung nur reinen oder Naturwein zu erlangen glaubt und gewöhnt ist. — Urtyeil I St.-Sen. vom 10. I. 87 rep. num. 3167/86.

Das Vergehen aus §. 235 StGB. kann auch dadurch begangen werden, daß ein Kind dritten Personen, welchen es durch die Eltern anvertraut ist, entzogen wird. Daß die anvertrauende die außereheliche Mutter ist, ändert hieran wenigstens im Gebiete des bayerischen Landrechtes nichts

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 61 Daß Vergehen aus tz. 235 StGB, kann auch dadurch bega ngen werden, daß ein Kind dritten Personen, welchen es durch die El- tern anvertraut ist, entzogen wird. Daß die anvertrauende die auß ereheliche Mutter ist, ändert hieran wenigstens im Gebiete des bayerischen Landrechtes nichts.— Wenn die Revision geltend macht, die thalsächliche Fest- stellung des Ersten Richters, — nach welcher die Angeklagten das Kind der Regina N. dessen Pfle- gerin, der Hausmeisterssrau B., mit Gewalt Weg- nahmen, — genüge nicht zur Begründung der An- nahme, daß dasselbe seinen Eltern und beziehungs- weise seiner außerehelichen Mutter entzogen worden sei, so ist hiebei übersehen, daß ein wesentliches Moment des Vergehens aus §. 235 des Strafgesetz- buches in der Vereitlung des Erziehungs- und Auf- sichtsrechtes der Eltern besteht, daß es hiebei gleich- giltig ist, ob das Kind der mittelbaren oder unmittel- baren Einwirkung der Eltern oder des Vormundes aus die Erziehung entrückt wird und daß daher, wenn ein Kind dritten Personen, welchen es durch die Eltern anvertraut ist, entzogen wird, das Verbrechen oder Vergehen sich mittelbar gegen die Eltern selbst richtet. Daß nun, abgesehen von dyn Rechte der Ueber- wachung und des etwa benöthigten Eingreifens von Seite der Vor- und Obervormundschaft, das Recht der Erziehung eines unmündigen Kindes oder der Einwirkung auf solche, wenn das Kind durch Dritte verpflegt wird, auch der außerehelichen Mutter zu- kommt, steht außer Zweifel, wie denn auch das Recht der außerehelichen Mutter, ihr von Anderen wider- rechtlich vorenthaltenes Kind /,allenthalben zurück- zufordern" und die gerichtliche Bestrafung der wider- rechtlich eingreifenden Dritten zu verlangen, in

Wer nur für seine Person von Jagdberechtigten die Erlaubniß zur Ausübung der Jagd erhalten hat, aber mit einem Anderen, Unbefugten gemeinmschaftlich jagd, macht sich gleich diesem eines gemeinschaftlich verübten Vergehens aus § 293 StGB. schuldig

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

Theil I Kapitel IV, §. 3 Nummer 1 und 4 des Bayrischen Landrechts ausdrücklich anerkannt ist. Gegebenen Falles ist festgestellt, daß das außereheliche Kind der Regina N., welches sich bis 4. Januar laufenden Jahres bei den Angeklagten in Kost und Pflege befunden Hatte, letzteren von der Mutter mit Zustimmung des Vormunds. und der Obervormundschaftsbehörde abgenommen und in an- derweitige Pflege verbracht worden war. Zwar konnte das Kind nicht in die von der Obervormundschaftsbehörde ausdrücklich genehmigte Pflege verbracht werden, weil die bezügliche Pflegerin die Annahme des Kindes verweigerte. Allein die unter solchen Umständen gebotene Ermittlung einer anderweitigen geeigneten Pflege stand der Mutter zu und konnte von einer vorgängigen Genehmigung der Vor- und Obervormundschaft um so weniger abhängig sein, als diese sich nicht am Wohnorte der Kindsmutter befand. — Die Pflegerin, zu welcher die Mutter ihr Kind verbrachte, konnte daher vom Ersten Richter ohne Rechtsirrthum als berechtigte Stellvertreterin und das Kind, welches dieser von der Mutter anvertraut war, mit der Wegnahme aus dem Gewahrsam dieser Pflegerin als zugleich der Verfügungsgewalt der Mutter entzogen angeseben werden.— Urtheil I. St.-Senats vom 1. Juli 1886. Wer nur für seine Person von Jagdberech- tjgten die Erlaubniß zur Ausübung der Jagd erhalten hat, aber mit einem Anderen, Un- befugten gemeinschaftlich jagt, macht sich gleich diesem eines gemeinschaftlich verübten Vergehens aus § 293 StGB, schuldig. Die Angeklagten Johann und Friedrich K. wurden bei Ausübung der Jagd auf fremdem Jagdgebiete

Reichsgerichlliche Entscheidunqett.

betroffen. — Johann hatte einen Erlaubnjßschein von dem Jagdberechtigten, und war auch im Besitze eines Jagdscheines. Sein Solm, der Angeklagte Friede. K., hatte weder Erlaubniß- noch Jagdschein. Der Erste Richter nimmt an, daß von beiden An- geklagten die Jagd ausgeübt worden ist, aber nicht gemeinschaftlich, sondern von jedem für sich allein, stellt fest, daß dies seitens des K. jun. unberechtigt und ohne Jagdschein geschehen ist, und verurtheilt diesen daher wegen Jagdvergehens nach § 292 des Strafgesetzbuchs, sowie wegen Übertretung des § 14 des Jagdpolizeigesetzes vom 7. März 1850, spricht aber den K. 8en. von der Anschuldigung, die Jagd unberechtigt und zwar gemeinschaftlich mit seinem Sohne ausgeübt zu haben, frei. — Auf Revision des Staatsanwalts wurde daß Urtheil aufgehoben und zurückgewiesen mit folgender Begründung: Nach den Feststellungen des Ersten Richters sind beide Angeklagte dabei betroffen worden, wie sie, ein jeder mit einem Gewehr bewaffnet, auf der Feld- mark Gr. suchend umhergingen, der K. jun. einen Schuß abgab, beide Angeklagte nach der Richtung des Schusses liefen und jeder ein Rebhuhn aufhob, welches er mit dem Kopf an den Gewehrkolben schlug. Ferner haben beide Angeklagte übereinstimmend be- hauptet, K. jun. habe seinem Vater auf dessen Ver- langen eine Ersatzstinte für den Fall nachgetragen, daß die Flinte, welche K. 8en. trug, versagen würde. Darüber, daß diese Behauptung sich als unrichtig herausgeflellt habe, enthalten die Ürtheilsgründe nichts. Danach sprechen alle Umstände für ein gemeinschaft- liches Jagen, und Thatsachen, welche einen Schluß auf das Gegentheil zuließen, sind von dem ersten Richter nicht angegeben. Wenn dieser dessenunge- achtet ohne jede Motivirung zu der Ueberzeugung gelangt ist, daß jeder der beiden Angeklagten für sich

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

Mein die Jagd ausgeübt habe, läßt sich nur an- nehmen, daß der Erste Richter rechtlich den Begriff des gemeinschaftlichen Jagens verkannt hat. Unter- stellt man aber ein gemeinschaftliches Jagen, so be- ruht auch der fernere Grund, aus dem der erste Richter den K. sen. freigesprochen und den K. jun. nur eines, einfachen Jagdvergehens für schuldig er- achtet, auf einem Rechtsirrthum. Nach den Urtheils- gründen hat nur K. 86». für seine Person von dem Jagdberechtigten die Erlaubniß zur Ausübung der Jagd erhalten. Darüber, daß ihm auch die Er- laubniß ertheilt worden wäre, gemeinschaftlich mit Anderen zu jagen, erhellt nichts. Unter diesen Um- ständen Hatte der K. sen. kein Recht, mit seinem Sohne gemeinschaftlich zu jagen, und er griff, wenn er dies dennoch that, verletzend in die Rechte des Jagdberechtigten ein. Unter der Voraussetzung des gemeinschaftlichen Jagens würde daher K. 86n. ebenso wie K. jrm. unberechtigt die Jagd ausgeübt und beide Angeklagte würden das Vergehen unter dem nach § 293 des Strafgesetzbuchs erschwerenden Umstande der Gemeinschaftlichkeit begangen haben. Urth. II St.-Sen. vom 21. Septbr. 1886 rep. mini. 1918186.

IS* RedaktionS ad resse: dS München, Sendttngerstraße 48/2 k

Redakteur: vr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

No. 5.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts

Strafrecht und Strafprozeß

Unter "Form der Aeßerung" im Sinne des §. 193 des StGB. darf nur die äußere Gestaltung des Gedankens, nicht der Inhalt verstanden werden

Sechster Ergänzitngsband. 5.

Dr. I. A. Seuffert's läüer für KechtsAnioendung

Inhalt; Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts.

Mittheilungen aus -er Rechtsprechung -es Reichs- gerichts. Strafrecht and Strafprozeß. Unter „Form der Aeußerung" im Sinne des §.193 des StGB, darf nur die äußere Gestaltung des Gedankens, nicht der Jn-

Von den Beschwerden der Revision erweist sich die Rüge, daß die Vorinstanz den Begriff der Form der Aeußerung verkannt habe, als nicht unbegründet. Die Urtheilsgründe argumentiren in dieser Beziehung dahin, es enthalte der Artikel in der Hauptsache die Schilderung, auf welche Weise der Verfasser zu der Kenntniß von dem Inhalte des fraglichen Auf- satzes gelangte, und welche die Juden verletzenden Namen und Bezeichnungen darin enthalten seien; hierin könne nichts gefunden werden, was seiner Form nach, beziehungsweise was durch seine Form beleidigen könnte. Geht man davon aus, daß unter der Form der Aeußerung im Sinne des §. 193 StGB, die äußere Einkleidung des Gedankens, die Art seiner Aufstellung, die Wahl des Ausdrucks, kurz die äußere Gestaltung, in welcher sie zur Erschei- nung gebracht wird, zu verstehen ist, so läßt die Ar- gumentation dem Verdachte Raum, daß die Vorin- stanz die Form mit dem Inhalte verwechselt habe. Denn VI. Ergänzungsband.

zunächst in Bayern.

halt verstanden werden.

Der Eigenthümer eines vermietheten oder sonst im Verkehr stehenden Hauses, welcher unterläßt, bei eintretender Dunkelheit Flur und Treppe für die Dauer des regelmäßigen Verkehrs zu beleuchten, handelt fahrlässig. - §. 230 StGB.

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

wenn, nachdem der Inhalt des Artikels skizzirt worden, fortgefahren wird, „hierin könne nichts gefunden werden, was durch seine Form beleidigen konnte", so basirt der gezogene Schluß auf der Prüfung und Würdigung des Inhalts des Artikels und läßt die äußere Gestaltung, in welche derselbe gekleidet wor- den, unberücksichtigt. Hätte aber die Vorinstanz ihre Feststellung in Ansehung der Form der Aeußerung auf deren Inhalt gegründet, so würde sie das Gesetz durch rechtsirrige Anwendung verletzt haben. Der Verdacht aber, daß dies geschehen, findet eine wesent- liche Bestärkung noch darin, daß die Urtheilsgründe wörtlich fortfahren: „zumal wenn berücksichtigt wird, daß der Angeklagte zu der Annahme berechtigt war, der Artikel entspreche der Wirklichkeit; Umstände dafür, daß der Angeklagte vom Gegentheil überzeugt gewesen, sind in keiner Weise dargethan." Die Vorinstanz erblickt sohin einen besonderen Grund für ihre Annahme, daß aus der Form der Aeußerung das Vorhandensein einer Beleidigung nicht hervor- gehe, darin, daß der Angeklagte berechtigt war, die Richtigkeit des Artikels anzunehmen, also zu glauben, daß die in dem Artikel behaupteten Thatsachen, der dort geschilderte Vorgang der Wahrheit entspreche. Da nur die den Inhalt des Artikels bildenden Thatsachen, nicht aber die Art ihrer Darstellung, die zu dem Zwecke gewählten Ausdrücke und Wendungen der Wirklichkeit zu entsprechen vermögen, so giebt die Vorinstanz unzweideutig zu erkennen, daß sie die Form in dem Inhalt des Artikels, nicht in dem äußeren Gewände, in welchem derselbe zur Dar- stellung gebracht worden, gefunden hat. Urtheil IV. Str.-Sen. vom 29. Juni 1886 rep. num. 1559/86. Der Eigenthümer eines vermietheten oder sonst im Verkehr stehenden Hauses, welcher unterläßt, bei eintretender Dunkelheit

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 67 Flur und Treppe für die Dauer des regel- mäßigen Verkehrs zu beleuchten, handelt fahrlässig. — §. 230 StGB. Der Angeklagte, welcher als Eigenthümer eines größeren Miethhauses jeden Abend das Gas, welches Eorridore und Treppen beleuchtet, selbst anzündete, hatte dies eines Abends wegen anderweitiger Be- schäftigung unterlassen. In Folge dessen stürzte ein Briefträger, welcher einen Brief bestellt hatte, beim Rückwege aus dem völlig dunklen Flur der ersten Etage rücklings die Treppe hinab und zog sich Verletzungen zu. Der Erste Richter nahm an, daß Angeklagter die Körperverletzung durch Fahrlässigkeit verursacht habe und bestrafte aus §. 230 Abs. 1 StGB. Die Rüge, daß der Erste Richter den Begriff der Fahrlässigkeit verkannt habe, weil eine Pflicht des Angeklagten als Hausbesitzer zur Treppenbeleuch- tung und deshalb eine strafrechtlich verfolgbare Fahr- lässigkeit nicht anzunehmen sei, ist unbegründet. Der Mangel eines besonderen Gesetzes oder einer Polizei- Vorschrift, welche eine Handlung gebieten, schließt das Vorhandensein der Fahrlässigkeit nicht aus. Fahr- lässig handelt der, welcher etwas thut oder zu thun unterläßt, obwohl er bei Anwendung der gewöhn- lichen Sorgfalt und Vorsicht den eingetretenen, rechtsverletzenden Erfolg als eine mögliche Folge seiner Handlungsweise hätte vorhersehen können. Daß der Erste Richter sich hiemit in Widerspruch gesetzt hätte, ergiebt die Begründung des Urtheils nicht. Die dem Angeklagten zur Last gelegte Fahr- lässigkeit anlangend, führt der Erste Richter aus: Der Angeklagte habe als Eigenthümer und Mit- bewohner seines Hauses an und für sich die Ver- pflichtung gehabt, für die Sicherheit seiner Einwohner und der mit ihnen verkehrenden Personen Sorge zu tragen und habe deshalb auch für die nöthige Be- leuchtung der Flure und Treppen sorgen müssen, da

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

er sich bei Anwendung der gewöhnlichen Sorgfalt und Vorsicht habe sagen müssen, daß anderenfalls ein Unglücksfall, wie der vorliegende, eintreten könne. Diese Erwägungen geben, soweit sie nicht rein tatsächlicher Natur sind und deshalb einer Nachprüfung durch den Revisionsrichter nicht unter- liegen, zu Bedenken gegen die Richtigkeit der ge- troffenen Entscheidung keine Veranlassung. Die Pflicht des Angeklagten, bezüglich der Einrichtungen seines Hauses seine Maßnahmen so zu treffen, daß dadurch die Sicherheit Anderer nicht gefährdet wird, läßt sich unter den obwaltenden Umständen nicht in Abrede stellen. Allein aus dem Eigenthum ist zwar eine solche Pflicht nicht herzuleiten. An und für sich ist der Eigenthümer von dem Gebrauch seiner Sache, soweit es die Gesetze nicht ausdrücklich ver- ordnen, Niemandem Rechenschaft zu geben schuldig. (Preuß. Landr. Th. I Tit. 8 §. 13.) Wenn aber ein Hauseigenthümer in Ausnutzung seines Eigen- thums Mitbewohner aufnimmt und dadurch oder auf andere Weise einen Verkehr in dem Hause herstellt, so hat er die Pflicht, dafür Sorge zu tra- gen, daß bei dem von ihm hergestellten Verkehr Andere durch die Anlagen des Hauses an ihrem Körper sn^r Schaden erleiden; denn Niemand darf sein zur Herstellung gemeingefährlicher Einrichtung-.- benützen. Wie danach der Hauseigen- thümer in einem solchen Falle überhaupt verpflichtet ist, die dem allgemeinen Verkehr dienenden Räume so einzurichten, daß sie ohne Gefahr passirt werden können, ist er auch gehalten, die Flur- und Treppen- aufgänge seines Hauses, welche nach ihrer Beschaf- fenheit im dunklen Zustande jeden Passanten der Gefahr aussetzen, sich zu beschädigen, bei eintretender Dunkelheit so lange zu beleuchten, als der regel- mäßige Verkehr in dem Hause stattfindet. Ob der Hauseigenthümer dieser Verpflichtung genügt, wenn er anderen Personen die Beleuchtung überträgt und

Der Käufer von Lumpen, der unter derselben Papiergeld findet, begeht durch Aneignung des letzteren in der Regel Unterschlagung. - §. 246 StGB.

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 69 ob er alsdann für die unterlassene Beleuchtung nicht verantwortlich gemacht werden kann, steht hier nicht in Frage. Vorliegend hat der Angeklagte das Gas, durch welche Korridore und Treppen erleuchtet wur- den, allabendlich beim Dunkelwerden selbst angezün- det. Indem er dies an dem fraglichen Abende recht- zeitig nicht that, kam er jedenfalls der ihm obliegen- den Verpflichtung nicht nach. — Urth. II. Str.-Sen. vom 19. Oft. 1886 rep. num. 2277/86. Der Käufer von Lumpen, der unter den- selben Papiergeld findet, begeht durch An- eignung des letzteren in der Regel Unter- schlagung. — §. 246 StGB. Die erstinstanzlichen Entscheidungsgründe ent- halten zunächst in genügender Klarheit die objektive Feststellung, daß durch den an den Angeklagten be- wirkten Verkauf einer Partie Lumpen von Seiten des Verkäufers nicht zugleich auch der nachmals unter den Lumpen aufgefundene Fünfzig-Markschein an den Angeklagten hat verkauft, ebenso wenig auch an diesen hat übergeben werden wollen. Nun würde zwar der Angeklagte, wäre er, im Jrrthum über die einschlagenden Grundsätze des Civilrechts befangen, in der That der Meinung ge- wesen, daß er durch den Kauf und die Uebergabe der Lumpen von selbst das Eigenthum an jedwedem unter den Lumpen befindlich gewesenen Gegenstände erworben habe, wegen dieses, sein subjektives Ver- schulden aushebenden Jrrthums von strafrechtlicher Verantwortung für die objektive widerrechtliche An- eignung des Fünfzig - Markscheins frei erscheinen (§. 59 des StGB.). Allein die Vorinstanz hat weiter festgestellt, daß dem Angeklagten hinsichtlich dieser bereits in der erstinstanzlichen Hauptverhand- lung erfolgten Berufung auf die erwähnte rechtliche Meinung kein Glauben geschenkt werden dürfe, in- dem der Angeklagte unter den obwaltenden Umständen

Der Arbeitgeber, welcher seine Arbeiter über die Grenzen der Haftpflicht hinaus zu ihren Gunsten versichert hat, verschafft sich, wenn er einen an ihn bezahlten Versicherungsbetrag der Relikten eines Verunglückten Arbeiters vorenthält, einen rechtswidrigen Vermögensvortheil und kann dadurch beim Vorhandensein der sonstigen Thatbestandsmerkmale Betrug begehen. - §. 263 StGB.

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

sich habe sagen müssen, daß der Fünfzig-Mark- schein ihm nickt verkauft, sondern nur aus Versehen unter die Lumpen gelangt sei, und derselbe zweifel- los der Rechtswidrigkeit seines Gebahrens sich be- wußt gewesen sei. Das Landgericht verneint hie- nach, daß der Augeklagte im Zeitpunkte der Aneig- nung des Fünfzig-Markscheins die behauptete Rechts- meinung besessen habe, und stellt das Gegentheil, das vorhanden gewesene Bewußtsein der Rechts- widrigkeit, fest. — Urth. III. Str.-Sen. vom 5. Juli 1886 rep. num 1689/86. Der Arbeitgeber, welcher seine Arbeiter über die Grenzen der Haftpflicht hinaus zu ihren Gunsten versichert hat, verschafft sich, wenn er einen an ihn bezahlten Ver- sicherungsbetrag der Relikten eines ver- unglückten Arbeiters vorenthält, einen rechtswidrigen Vermögensvortheil und kann dadurch beim Vorhandensein der son- stigen Thatbestandsmerkmale Betrug be- gehen. — §. 263 StGB. Der Erste Richter hat thatsächlich festgestellt, daß der Angeklagte bei der Magdeburger „Allgemei- nen Versicherungs-Aktiengesellschaft" a) seine gesammte „Beamten- und Arbeiterzahl" gegen die Folgen der gesetzlichen Haftpflicht für den Schaden beim Betriebe seines Mühlwerks, b) zugleich, und zwar „zu Gunsten seiner Beamten und Arbeiter", diese auch über die Gren- zen der gesetzlichen Haftpflicht hinaus gegen die Folgen körperlicher Unfälle überhaupt, von denen dieselben beim Betriebe des Mühlwerks betroffen werden, und zwar Mühlburschen für den Todesfall per Kopf auf die Höhe von 2000 Mk. re. versichert hatte und daß nach Maßgabe des zwischen ihm und der Gesellschaft abgeschloffenen Versicherungsvertrages die Entschädigung, beziehungsweise die im Falle des

Reichsgerichtliche Entscheidungen. Tl Todes eines Arbeiters zu zahlende Versicherungs- summe dem verunglückten Arbeiter, beziehungsweise dessen Relikten zufließen soll und zwar durch Ver- mittelung des Arbeitgebers, der immer nur als der aus dem Vertrage Berechtigte der Gesellschaft gegen- übersteht. Mit Unrecht bestreitet die Revision die Richtig- keit der vom Ersten Richter hieraus gezogenen Schluß- folgerung, daß Angeklagter auf Grund dieser Be- stimmung in den unter b angeführten Fällen recht- lich verpflichtet war, mit einer wegen eines Unfalles von der Versicherungsgesellschaft erhaltenen Zahlung den Zweck, für den sie geleistet wurde, zu erfüllen, sowie daß diejenigen, welchen die Zahlung zu Gute kommen sollte, ein Forderungsrecht gegenüber dem Versicherungsnehmer erwarben. Das Reichsgericht hat in übereinstimmender Rechtsprechung in Civil- und Strafsachen schon wiederholt eingehend erörtert, daß nach herrschender Theorie und Praxis bei einer Versicherung derjenige, zu dessen Gunsten sie genommen ist, aus dem Vertrage des Versicherers und des Versicherungsnehmers ein selbständiges Klagerecht erwirbt, soweit das nach dem Vertrage geschehen soll. Es wurde wieder- holt nachgewiesen, daß der römisch<rechtliche Grund- satz von der regelmäßigen Ungültigkeit der Verträge zu Gunsten Dritter wenigstens bezüglich der zu Gun- sten Dritter abgeschloflenen Lebens- und Unfallver- sicherungen keine Geltung mehr beanspruchen kann, vielmehr ein Gewohnheitsrecht zu Gunsten der aus solchen Verträgen für Dritte entstehenden Ansprüche geschaffen ist, welches jedenfalls dann zur Anwen- dung zu kommen hat, wenn die zu Gunsten Dritter versprochene Leistung als Gegenleistung für eine dem Versicherer vom Versicherungsnehmer gemachte Ver- mögenszuwendung (jährliche Prämie) erscheint. Man vergleiche Urtheil des V. Civilsenats vom 3. März 1880, Entscheidungen in

72 Reichsgerichtliche Entscheidungen. Civilsachen Bd. I S. 378; Urtheil des II. Civilsenats vom 23. Marz 1883 ebenda Bd. IX S. 314; Urtheil des III. Straf- Senats vom 15. März 1883, Entschei- dungen in Strafsachen Bd. VIII S. 164. Der Erste Richter hat daher, wie nach allge- meinen Rechtsgrundsätzen, so insbesondere auf Grund der festgestellten Bedingungen des Versicherungsver- trages mit vollem Rechte angenommen, daß der Angeklagte, welcher für zwei in den Jahren 1880 und 1883 verunglückte Arbeiter die mit der Versiche- rungsgesellschaft vereinbarte Entschädigungssumme von 1200 Mk. und 850 Mk. in Empfang ge- nommen hatte, rechtlich verpflichtet war, diese Be- träge — nach Abzug der ihm selbst zustehenden An- sprüche — an die Hinterbliebenen herauszuzahlen und daß die Absicht, diese Zahlungen zu umgehen und die Beträge für sich zu behalten, als die der Verschaffung eines rechtswidrigen Vermögensvortheiles aufzufaffen sei. Auch die eventuelle Ausführung, daß die Hinter- bliebenen der Versicherten, wenn ihnen Rechte aus der Versicherung erwachsen sein sollten, doch nur in die Rechte des Angeklagten als Versicherungsnehmers hätten eintreten und das Recht der Forderung gegen die Gesellschaft hätten geltend machen können, daß daher Angeklagter durch Empfangnahme der Ver- sicherungssumme eine fremde Sache erhalten und durch die Vorenthaltung eine Unterschlagung begangen hätte, vermag nicht durchzudringen. Nach der thatsächlichen und darum für das Revisionsgericht maßgebenden Auslegung des Ver- sicherungsvertrages sollte immer nur der Angeklagte als der aus der Versicherung Berechtigte der Gesell- schaft gegenüber stehen. Dieser gegenüber hatte also nach dem Vertrage nur Angeklagter, nicht auch der Versicherte oder seine Erben, denen gegenüber die Gesellschaft sich nicht verpflichten wollte, ein Klage-

Wer Fahrbillete einer Eisenbahn zum Gebrauche für eine andere Linie fälscht, ist aus §. 267 des StGB. auch dann strafbar, wenn die Billete die Berechtigung zur Benützung der Linie ohnehin gewährt haben würden

ReichSgerichtliche Entscheidungen. 73 recht. Jedenfalls hatte die Gesellschaft ihre ver- tragsmäßige Verbindlichkeit erfüllt, wenn sie nach Eintritt eines Unglücksfalles die Versicherungssumme dem Angeklagten, als ihrem Gegencontrahenten aus- bezahlt hatte. Nur ihm erwuchs durch die em- pfangene Zahlung die Verpflichtung, der Vertrags- bestimmung der Zuwendung au die Relikten zu ent- sprechen und letzteren das Recht, die Erfüllung die- ser Verpflichtung vom Angeklagten, nöthigenfalls klageweise zu fordern. Die Hinterbliebenen hatten daher nach Maßgabe des Vertrages kein Recht an die dem Angeklagten von der Versicherungsgesellschaft ausgezahlten Münzen, sondern nur einen Anspruch auf Bezahlung eines entsprechenden Werthbetrages. Der Erste Richter konnte darum ohne Rechts- irrthum annehmen, daß Angeklagter nicht eine fremde Sache sich rechtswidrig zugeeignet, sondern daß er die Erfüllung einer Verbindlichkeit, nämlich die Aus- zahlung der Entschädigungssummen unberechtigter Weise und um sich durch Befreiung von dieser Ver- bindlichkeit einen rechtswidrigen Vermögensvortheil zu verschaffen, verweigert hat und da nach weiterer Feststellung die Verweigerung unter falschen Vor- spiegelungen und beziehungsweise mittelst Unter- drückung wahrer Thatsachen geschah, wodurch die Berechtigten in Jrrthum versetzt wurden, Angeklagter auch seiner Verpflichtung zur Herausgabe der Ver- sicherungssumme sich bewußt war und die Hinter- bliebenen durch die Vorenthaltung geschädigt wurden, so konnte in dieser Handlungsweise auch der Thatbestand des Betruges gefunden werden. — Urth. I. Straf- Senats vom 16. Dezbr. 1886 rep. num. 2969/86.

Wer Fahrbillete einer Eisenbahn zum Ge- brauche für eine andere Linie fälscht, ist aus §. 267 des StGB, auch dann strafbar, wenn die Billete die Berechtigung zur Be-

74 Reichsgerichtliche Entscheidungen. Nutzung der Linie ohnehin gewährt haben würden. Nach der thatsäcklichen Feststellung des Urtheils gewährten die in Rede stehenden Eisenbahn-Fahr- billete die Berechtigung zur Benutzung der Linie Leinefelde-Cafsel-Treysa. Die Angeklagten wußten dies aber nicht und nahmen vielmehr an, es dürfe nach diesen Billeten nur die Linie Leinefelde-Niederhone- Treysa eingeschlagen werden. Da ihnen jedoch die erstere Linie als die vortheilhaftere erschien, so wurde die Fälschung an den Billeten vollzogen, wegen welcher sie bestraft worden sind. Die Revision ver- langt Freisprechung der Angeklagten, weil das Recht, dessen Ausübung durch die Fälschung habe ermöglicht werden sollen, in Wirklichkeit bereits bestanden habe, und sonach von der Verübung einer dieses Recht verletzenden Handlung keine Rede sein könne. Diese Beschwerde ist jedoch unbegründet. Die Absicht ist rechtswidrig, wenn der mit ihr verbundene Wille auf ein Handeln gegen das Recht gerichtet ist. Mag dann auch die zur Verwirklichung der Absicht aus- geführte Handlung nach ihrer objektiven Bedeutung dem Rechte nicht widersprechen, so wird hiedurch die Rechtswidrigkeit der Absicht selbst nicht beseitigt. Denn die Beschaffenheit des Willens kann nicht durch die objektive Beschaffenheit des Geschehenen bestimmt, sondern es kann umgekehrt die strafrecht- liche Bedeutung des Geschehenen nur von der Be- schaffenheit des Willens hergeleitet werden. Die Angeklagten aber wollten sich durch die Fälschung und den Gebrauch der gefälschten Urkunde zur Täuschung ein Recht verschaffen, von welchem sie, wenn auch irrthümlich, sich bewußt waren, daß es ihnen nicht zustehe, und es war darum ihre Absicht eine rechtswidrige. Nun verlangt aber auch der §. 267 des StGB, keineswegs, daß durch die Handlung der Verfälschung und des Gebrauchs der verfälschten Urkunde ein objektiv bestehendes fremdes

Ein Arrest zur Sicherung einer Zwangsvollstreckung ist noch nicht der Beginn der Zwangsvollstreckung selbst, kann aber als Anhaltspunkt für eine "drohende Zwangsvollstreckung" dienen. - §. 288 StGB.

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 75 Recht verletzt worden, oder daß auch nur diese Hand- lung hiezu geeignet sein müsse, sondern es bestraft diese Handlung ohne allen Hinblick auf die Beein- trächtigung eines fremden Rechts lediglich als einen das öffentliche Interesse nahe berührenden Mißbrauch eines wichtigen Beglaubigungsmittels, für dessen Bestrafung lediglich die Rechtswidrigkeit der Absicht, nicht aber auch die objektive Rechtswidrigkeit des von ihr mittels der Fälschung erstrebten Endziels die Voraussetzung sein soll. Die von der Revision angerufene Entscheidung des Reichsgerichts in Bd. III S. 337 der Entscheidungen ist nicht in dem von ihr gemeinten Sinne auszulegen, daß zur Rechts- widrigkeit der Absicht auch die objektive Rechtswidrig- keit des beabsichtigten Ergebnisses der Handlung ge- fordert werden müsse. Es würde eine solche Auf- fassung umsomehr als unrichtig erscheinen, als nach §. 268 des StGB, nicht einmal der erstrebte Ver- mögensvortheil ein rechtswidriger zu sein braucht. Urth. I. Str.-Sen. vom 20. Juni 1886 rep. num. 1469/86. Ein Arrest zur Sicherung einer Zwangsvoll- streckung ist noch nicht der Beginn der Zwangsvollstreckung selbst, kann aber als Anhaltspunkt für eine „drohende Zwangs- vollstreckung" dienen. — §. 288 StGB. Der Revision ist zuzugeben, daß nach den that- sächlichen Feststellungen des Ersten Richters ge- gebenen Falles noch nicht eine eigentliche Zwangs- vollstreckung zur Befriedigung des Gläubigers be- gonnen, sondern nur der Vollzug eines zur Siche- rung der Zwangsvollstreckung angelegten Arrestes verfügt und zu diesem Zwecke eine Forderung des Schuldners an einen Dritten gepfändet und die Pfändung eines über diese Forderung ausgestellten Wechsels angeordnet war, als der angeklagte Haupt- schuldner zur Vereitlung der dereinstigen Zwangs-

76 Reichsgerichtliche Entscheidungen. Vollstreckung den zu pfändenden Wechsel veräußerte. — Denn ein Arrest zur Sicherung einer Zwangs- vollstreckung ist, obgleich auf t^n die Vorschriften der. Civilprozeßordnung über die Zwangsvollstreckung entsprechende Anwendung finden und insbesondere die Vollziehung desselben durch Pfändung ein Pfand- recht des Gläubigers mit den in §. 709 der CPO. bestimmten Wirkungen begründet (CPO. §§. 808, 810), doch noch nicht die Zwangsvollstreckung selbst, letztere darum mit der Arrestvollziehung noch nicht „begonnen". Dagegen kann ein derartiges Vorgehen des Gläubigers sehr wohl als Anhaltspunkt für eine demnächst „drohende" Zwangsvollstreckung angesehen werden und schließt der Umstand, daß ein Urtheil in der Hauptsache noch nicht erlassen und selbst die Klage noch nicht eingereicht ist, die „drohende Zwangsvollstreckung" nicht aus, wenn aus den Um- ständen die Absicht des Gläubigers, die Zwangsvoll- streckung herbeizuführen, hervorgeht und der Schuld- ner sich dessen bewußt ist. Vgl. Urtheil vom 6. November 1879 rep. Nr. 128/79, dann Urtheil vom 4. Mai 1881 rep. Nr. 198|81. Nachdem hier die Gläubigerin unter Bescheini- gung ihrer Forderung dinglichen Arrest durch Pfän- dung der Forderung an einen Drittschuldner erlangt und überdies, weil über die Forderung auch ein Wechsel ausgestellt war, einen weiteren Beschluß des Amtsgerichtes erwirkt hatte, nach welchem der Wechsel selbst als Objekt der Pfändung behandelt werden sollte, hat die Gläubigerin jedenfalls genügend zu erkennen gegeben, daß es ihr mit Verfolgung ihrer Forderung und der nach der Verurtheilung einzuleitenden Zwangsvollstreckung Ernst sei und konnte der Erste Richter um so mehr annehmen, daß der Angeklagte im Bewußtsein einer ihm drohen- den Zwangsvollstreckung gehandelt habe, als die

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

Veräußerung des Wechsels mit der Beschlagnahme der Forderung, zu deren Deckung der Wechsel dienen sollte, zeitlich zusammenfällt, darum die Absicht des Angeklagten, die Befriedigung der Gläubigerin. zu verhindern, auf klar ersichtlicher, thatsächlicher Grund- lage beruht. Daß eine „drohende" Zwangsvollstreckung vor Erlaß eines Urtheils schon deshalb nicht angenommen werden könne, weil die Forderung noch nicht fest- stehe, kann nicht zugegeben werden. Insoweit die Existenz einer Forderung für die Annahme, daß eine drohende Zwangsvollstreckung vereitelt werden sollte, präjudiziell ist, steht es dem Strafrichter zu, hierüber zu entscheiden (tz. 261 der StPO.) und da diese Entscheidung zu einer Be- strafung nur dann führen kann, wenn zugleich fest- gestellt ist, daß der Angeklagte mit dem für den Tatbestand des §. 288 des StGB, erforderlichen dohi8 handelte, daher selbst der Meinung war, daß die Forderung bestehe und die Zwangsvollstreckung drohe, so würde dessen Strafbarkeit selbst dann be- gründet erscheinen, wenn die zur Zeit der That drohende Zwangsvollstreckung später wegen Zahlung oder aus sonstigen Gründen unterbliebe oder durch ein den Anspruch des Gläubigers entscheidendes Civilurtheil vereitelt werden sollte. Wollte der Gläubiger, welchem die Veräußerung eines Vermögensobjektes Seitens des Schuldners bekannt wird, immer die Erlassung eines Urtheils abwarten, bevor er den nach §. 288 des StGB, erforderlichen Strafantrag stellte, so könnte sehr leicht die in §. 61 des StGB, bestimmte Frist ab- laufen, weil solche, wie das Reichsgericht gleichfalls schon ausgesprochen hat, mit der Kenntniß des Gläu- bigers von der fraudulosen Handlung des Schuld- ners, also der wegen unterstellter drohender Zwangs- vollstreckung vorgenommenen Veräußerung oder Bei- seiteschaffung von Vermögensbestandtheilen beginnt.—

Wer, um Wildschaden abzuwenden, dem Wilde durch vergiftete Köder nachstellt, begeht erschwertes Jagdvergehen, auch wenn er nicht die Absicht hat, sich das getötete Wild anzueignen. §§ 292, 293 StGB.

78 Reichsgerichtliche Entscheidungen. Urtheil I. Straf-Sen. vom 22. Dezbr. 1886 rep. mim. 2818/86. Wer, um Wildschaden abzuwenden, dem Wilde durch vergiftete Köder nachstellt, begeht erschwertes Jagdvergehen, auch wenn er nicht die Absicht hat, sich das ge- tödteteWild anzueignen. §§ 292, 293 StGB. Das angefochtene Urtheil stellt fest, daß der An- geklagte im DezeMber v. und im Januar l. I. fort- gesetzt auf seinem in der Gemarkung U. gelegenen Acker, wo er zu jagen nicht berechtigt war, dem Wilde dadurch nachstellte, daß er in der Absicht, Rehe und Hasen zu tödten, vergiftete Köder, Brodstücke, welche mit Salz und arsenhaltigem Schweinfurter Grün be- streut waren, auslegte und verurtheilt den Ange- klagten wegen erschwerten Jagdvergehens. Die Ver- urtheilung ist gerechtsertigr. Die von der Revision vermißte Feststellung der Absicht der Aneignung war nicht erforderlich zur Anwendung des §. 292 und 293 des Strafgesetzbuchs. Die Aufnahme dieser Strafbestimmungen in den 25. Abschnitt des Straf- gesetzbuchs, welcher die Überschrift trägt: „Straf- barer Eigennutz und Verletzung fremder Geheimnisse" bewirkt nicht, daß nun der Eigennutz, die Gewinn- sucht zu einem förmlichen Thatbestandsmomeut des Jagdvergehens geworden. Die einzelnen Bestimmungen dieses Abschnittes sind vielmehr lediglich aus sich selbst zu erklären. Die Motive (§. 292 des Ent- wurfs : Fischen und Krebsen) sagen ausdrücklich, die Besitzergreifung des Thieres werde beim Fischen und Krebsen ebensowenig, wie bei dem Jagdfrevel zum Thatbestand des vollendeten Vergehens erfor- dert. Auch die Absicht braucht, wie das Reichsgericht schon entschieden hat (vgl. Entsch. Bd. 4 S. 261), nicht darauf gerichtet zu sein, den Besitz des Wildes für sich zu erlangen. Der Begriff des Jagens um- faßt alle Handlungen, welche daraus abzielen, sich

Durch Aneignung von Fallwild kann zwar unbefugte Jagdausübung, aber nicht unter dem erschwerenden Umstande der Begehung zur Schonzeit verübt werden. § 293 StGB.

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 79 eines jagdbaren Thieres durch Erlegung oder Ein- sangung zu bemächtigen. Das Behalten und Ver- werthen des Wildes fällt nicht in diesen Begriff; eben so wenig erfordert derselbe an sich, daß das Nachstellen mittels Jagdwerkzeugen in waidmännischer Art geschieht; nur sind besondere Arten des Nach- stellens auch dem Jagdberechtigten durch polizeiliche Verordnungen ausdrücklich untersagt, z B. durch die bayer. Verordnung vom 5. Oktober 1863 (Re- gierungsblatt S. 1658) die Anwendung vergifteter Köder, das Fangen in Schlingen und Gruben. Auch derjenige, welcher nur aus Freude an der Jagd das Wild erlegt und sodann liegen läßt, und der- jenige, welcher Wild tödtet oder zu tobten sucht, um Wildschaden von sich abzuwenden, für welchen er nack dem Gesetze Entschädigung zu fordern hat, — vgl. Art. 13 des bayer. Jagd-Gesetzes v. 30. März 1850 und Gesetz über Wildschaden vom 15. Juni 1850 (Gesetzblatt S. 118 u. 186) — übt die Jagd aus und fällt, wenn er bewußt rechtswidrig han- delt, d. h. an Orten jagt, wo er, wie ihm bekannt, zu jagen nicht berechtigt ist, unter die Strafbestim- mung des §. 292 des Strafgesetzbuchs, und wenn es, wie hier, mit der Vorrichtung vergifteten Köders geschieht, des §. 293 des Strafgesetzbuchs. — Ur- theil I. Straf.-Sen. vom 23. Septbr. 1886 rep. mim. 1730/86. Durch Aneignung von Fallwild kann zwar unbefugteIagdausübung, aber nicht unter dem erschwerenden Umstande der Begehung zur Schonzeit verübt werden. § 293 StGB. Das Jnstanzgericht läßt dahingestellt, ob die An- geklagten (Behauptung der Anklage) das Reh selbst erlegt, oder ob sie, wie sie augeben, das Reh bereits verendet gefunden haben; auch die bloße Okkupation bereits gefallenen Wildes sei eine Jagdausübung. Es könnte über die unbestimmte Art der Fest-

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

stellung in dieser Hinsicht hinweggegangen werden, unter der Auffassung, daß das Gericht eine Erlegung des Rehes durch die Angeklagten nicht für erwiesen hält, aber nach dem Zugeständnisse der Angeklagten annimmt, daß das in Besitz genommene Reh Fall- wild gewesen sei. Denn die unbefugte Aneignung von Fallwild ist allerdings eine unberechtigte Jagd- ausübung. Aber von dem Gesichtspunkte des Jnstanz- gerichts: der Okkupation von Fallwild, ist der im Urtheil ausdrücklich hervorgehobene Erschwerungsgrund der Begehung während der gesetzlichen Schonzeit s§ 293) hinfällig. Wie festgestellt, war das Reh im Jahre 1885 gesetzt, also nach dem preußischen Gesetze über die Schonzeiten des Wildes, vom 26. Februar 1870, § 1 Absatz 1 Nr. 6 und Absatz 2, bis zum letzten Dezember 1885 als Kalb mit der Jagd zu verschonen. Selbstredend aber kann doch nur von einer Schonung lebenden Wildes die Rede sein. Das Gesetz bezweckt die Hege und Er- haltung des Wildes. Während der vom Gesetz ver- schieden bestimmten Schonzeiten sollen die aufge- führten betreffenden Wildarten weder erlegt noch gefangen werden; §§ 2 bis 5 des Gesetzes. Der § 5 verordnet die Strafen für das „Tödten oder Einfangen" des Wildes während der Schonzeiten. Dem, welcher sich Wild aneignet, das eingegangen oder vorher ohne seine Mitwirkung von einem An- deren getödtet war, kann doch nicht eine — im § 293 vorausgesetzte — Verletzung der Schonzeit beigemessen werden. Es kommt daher nicht darauf an, ob die Angeklagten gewußt haben, daß das am 23. Dezember okkupirte Reh ein Kalb im Sinne des Gesetzes war. Urth. III St.-Sen. vom 16. Septbr. 1886 rep. nrnn. 1853/86.

Redakteur: Dr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sobn.

No. 6.

Verjährung von Indicatszinsen Dr. Hübner

Sechster Grgänzirngsband.

Mk 6«

vr. I. A. Feussert's ilätter für Kechtsklnivendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Verjährung von Judicatszinsen. — Mittheilungen aus der Recht- sprechung des Reichsgerichts.

Verjährung von Iu-icatszinsen. Durch unbedingtes Mandat des k. Bez.-Gerichts L. vom 31. Juli 1867 ist W. schuldig erkannt, 2660 fl. Hauptsache mit 5°|0 Verzugszinsen seit 2. April 1867 an B. zu zahlen. Das Mandat ist dem W. am 17. August 1867 zugestellt worden. Am 7. Septbr. 1886 erwirkte der Gläubiger B. beim k. Landg. L. eine vollstreck- bare Ausfertigung des Mandats und ließ am 13. Septbr. 1886 bei W. Pfändung vornehmen auf 1566 Mk. Hauptsacherecht und 1366 Mk. Zinsen hieraus vom 1. Septbr. 1867 bis 1. Dezbr. 1885. Die von W. gegen die Vollstreckung erhobene Widerspruchsklage stützte sich unter Anderm darauf, daß der Zinsenanspruch verjährt sei. Das Landgericht L. wies die Klage «fr und er- klärte den B. für berechtigt, die Verzugszinsen seit 1867 zu fordern; das unbedingte Mandat komme einem richterlichen Urtheile gleich; in der Zuerkennung ter Zinsen sei die Zuerkennung einer Nebensache oder Nebenschuld ausgesprochen, welche zur damali- gen Zeit nicht ziffermäßig festgestellt werden konnte; dieser Nebenanspruch könne , daher nicht als solcher erachtet werden, auf den dies Verjährungsgesetz vom 26. März 1859 Art. 1 Anwendung finde; derselbe unterliege vielmehr der allgemeinen Verjährung. VI. Ergänzungsband.

Verjährung von Judicatszinsen.

Auf Berufung des W. hob das Oberlandesgericht München mit Urtheil v. 28./3. 87. das erste Urtheil auf und erklärte die Zwangsvollstreckung bezüglich der bis zum 1. Dezember 1880 verfallenen Verzugs- zinsen für unzulässig. Die Gründe besagen: Art. 1 des Gesetzes vom 26. März 1859, die Verjährungsfristen- betr., be- stimmt, daß in fünf Jahren von der jedesmaligen Verfallzeit „Zinsen jeder Art" verjähren. Es ist zweifellos, daß hierunter bedungene und Verzugs- Zinsen zu verstehen sind. Die Verfallzeit der Ver- zugszinsen ist der Eintritt des Verzuges, damit be- ginnt der Lauf der Verjährung. Erstrichter glaubt, daß die Verzugszinsen gege- benen Falles der fünfjährigen Verjährung deß- halb nicht unterlägen, weil sie zur Zeit der Man- datsverfügung ziffermäßig nicht festgestellt werden konnten. Wäre dieser Grund richtig, so wären die Verzugszinsen wohl fast niemals der fünfjährigen Verjährung unterworfen, weil solche in der Regel, wie auch vorliegenden Falles, in dem Urtheile mit der Hauptsache „bis zum Zahlungstage" zugesprochen werden. Ebensowenig ist aber auch der beklagterseits er- hobene Einwand begründet, daß, da das Mandat die Wirkung eines Urtheils hat und ein verurthei- lendes Urtheil in Folge erlangter Rechtskraft dem Kläger einen neuen selbständigen Grund auf An- spruchsbefriedigung gibt und den Klagegrund novirt und absorbirt, von einer fünfjährigen Verjährung keine Rede sein könne, sondern einem solchen An- spruch gegenüber nur eine 30jährige Verjährungsfrist laufe. Wenn hiebei auf Windscheid, Pand. §. 129, Be- zug genommen wird, so muß bemerkt werden, daß gerade in diesem Paragraphen Abs. 1 S. 386 Aust. V der genannte Autor seine Meinung dahin

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts

Civilrecht und Civilprozeß

Bedeutung der exeptio cedendarum artionum. Kann auch, nachdem gezahlt ist, noch die Abtretung verlangt werden? (G.R.)

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 83 ausspricht, daß der durch das Urtheil begründete Anspruch materiell kein anderer ist, als der in der Klage geltend gemachte, daß das Urtheil einen An- spruch nicht sowohl nicht schafft, als anerkennt, und sohin das Verhältniß nicht ein anderes wird als das in Folge des Prozeßbeginues eintretende war, sowie daß durch das Urtheil nicht der bestehende Anspruch aufgehoben und ein anderer an dessen Stelle gesetzt, sondern nur der von Anfang vorhandene Anspruch durch das Urtheil definitiv gestaltet wird. Deßhalb verwirft auch Windscheid in Note 5 a. a. O. die Ansicht, datz ein rechtskräftiges Urtheil eine Novation enthalte. Aber sei dem wie ihm wolle; im gegenwärtigen Falle muß daran festgehalten werden, daß das an Stelle eines Urtheils tretende unbedingte Mandat ausdrücklich die schuldige Hauptsache und die daraus seit 2. April 1867 anfallenden Zinsen auseinander- hält und daher die letzteren ihre Natur als Verzugs- zinsen auch in Folge der Rechtskraft jenes Mandats nicht verloren haben. Demgemäß und da die Verjährungseinrede erst nach Eintritt der Rechtskraft des Mandats ihre thatsächliche Grundlage erhalten hat, muß der Klags- bezw. Berufungsantrag, soweit er die Einstellung der Zwangsvollstreckung hinsichtlich der vom 1. Dezbr. 1867 bis dahin 1880 verfallenen Verzugszinsen be- zielt, als begründet erklärt werden, vr. Hübner.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs- gerichts. Civilrecht und Civilprozetz. Bedeutung der exeeptio eeäenäarurn ac- tionum. Kann auch, nachdem gezahlt ist, noch die Abtretung verlangt werden? (G.R.) Mit dem Berufungsgerichte ist anzunehmen, daß

84 Reichsgerichtliche Entscheidungen. der zahlende Bürge befugt ist, vom Gläubiger die Abtretung nicht blos der Klage gegen den Haupt- schuldner, sondern auch der Klagen gegen die solidarisch mitverhafteten Mitbürgen zu verlangen. Das letztere ist zwar nicht unbestritten, indem namentlich von Savigny (Obligationenrecht I Seite 274 fg.) aus Grund der 1.39 Dig. de fidej. 46, 1, der 1. 11 C. de fidej. 8, 41 und der §. 4 D. de fidej. 3, 20 die gegentheilige Ansicht vertreten hat. Diese Ansicht findet jedoch in den allegirten Stellen keine ausreichende Rechtfertigung, da in den- selben nur dem Bürgen ein Regreßrecht gegen den Mitbürgen kraft eigenen Rechts abgesprochen wird. Sie wird auch direkt widerlegt durch die 1. 17 und 36 Dig. de fidej. 46. 1. Rechtsirrthümlich ist es aber, wenn das Berufungs- gericht annimmt, daß der Kläger (ein Mitbürge, der gezahlt hat) verpflichtet gewesen sei, sich im Inter- esse des verklagten Rückbürgen die Klagen des Gläu- bigers gegen den Hauptschuldner und den Mitbürgen abtreten zu laßen. Für die Rückbürgschaft gelten keine besonderen Grundsätze. Das Berhältniß des Rückbürgen zum Bürgen ist nach denselben Rechts- grundsätzen zu beurtheilen, welche bei der gewöhn- lichen Bürgschaft für das Berhältniß des Bürgen zum Gläubiger in Betracht kommen. Es fragt sich daher, ob aus diesen Rechtsgrundsätzen sich eine der- artige Verpflichtung des Bürgen ableiten läßt. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, ob und in welchem Umfange der Gläubiger dem Bürgen gegenüber (und folgeweise auch der Bürge gegenüber dem Rückbürgen) zur Diligenz verpflich- tet ist? Nach dem Recht der Pandekten besteht eine der- artige Verpflichtung des Gläubigers gegenüber dem fideju88or nicht. Nur für das mandatum quali- ficatum wird in den Quellen (I. 27 §. 5 1. 28

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 85 Dig. mandati 17, 1, 1. 95 §.11 Dig. de solut. 46, 3) die Verpflichtung des Gläubigers zur Diligenz anerkannt; es folgt dies aus dem zwischen dem Mandator und Mandatar bestehenden Vertragsver- hältniß. Anders liegt die Sache bei der fidejussio. Bei dieser besteht kein zweiseitiges Rechtsverhältnis Der Gläubiger ist nur berechtigt, nicht auch ver- pflichtet, und umgekehrt der Bürge nur verpflichtet, nicht auch berechtigt. Eine Verpflichtung des Gläu- bigers zur Diligenz gegenüber dem Bürgen kann daher nicht angenommen werden, da eine solche voraussetzen würde, daß der Gläubiger überhaupt Verpflichtungen gegen den Bürgen hätte (vgl. 1. 62 Dig. de fidej. 46, 1; anders bei der fidejussio indemnitatis. 1. 41 pr. eod.). War nun der Gläubiger dem Bürgen gegenüber nicht zurDiligenz verpflichtet, so wird auch eine Verpflichtung des Ersteren zur sorglichen Bewahrung der Klagen, welche ihm gegen den Hauptschuldner und etwaige andere Bürgen zustanden, sich nicht konstruiren lassen. Dem steht nicht entgegen, daß der Gläubiger auch nach dem Recht der Pandekten durch die ex- ceptio cedendarum actionum genöthigt werden konnte, die Klagen, welche er bei Geltendmachung seines Anspruchs gegen den Bürgen noch besaß, dem Bürgen abzutreten. Denn diese Einrede ist keine besondere dem Bürgen zustehende Rechtswohl- that; sie wurde vielmehr geltend gemacht als eine exceptio doli generalis (vergl. 1. 65 Dig. de evict. 21, 2; 1.25 Dig. de admin. et peric. 26, T). Einen dolus kann man nun wohl dem Gläubiger vorwerfen, welcher sich weigern würde, die Ansprüche gegen den Hauptschuldner und etwaige Mitbürgen, die er zur Zeit seiner Befriedigung durch den Bürgen noch besitzt, diesem abzutreten, insoweit dies ohne Nachtheil für ihn geschehen kann (vgl. von Savigny, Obligationenrecht I Seite 242 Note 4). Daraus folgt

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aber nicht, daß auch der Gläubiger zu einer Diligenz rücksichtlich der ungeschmälerten Erhaltung dieser Klar gen verbunden ist. Das Gegentheil wird auch in den Quellen ausdrücklich ausgesprochen (vgl. 1. 21 i. f., 1. 22, 1. 32 Dig. de pact 2, 14 und ins- besondere 1. 15 §. 1 Dig. de fidej. 46, 1). Dieser Rechtszustand hat sich nun allerdings dadurch ge- ändert, daß in der Nov. 4 cap. 1 dem Bürgen die Einrede der Vorausklage gewährt worden ist. Ob- wohl dies nicht unbestritten ist, so muß doch mit der gemeinen Meinung angenommen werden, daß, wenn der Gläubiger es schuldhafter Weise unterlassen hat, den Hauptschuldner zu belangen und sich von diesem die Befriedigung seiner Forderung zu ver- schaffen, die an sich nur verzögerlicke Einrede der Voraußklage den Charakter einer zerstörlichen Einrede annimmt. Ist aber seit der Nov. 4 wenigstens dem gewöhnlichen Bürgen gegenüber — ob auch im Ver- hältniß zum selbstschuldnerischen Bürgen, kann hier unentschieden bleiben — insoweit eine Verpflichtung des Gläubigers zur Diligenz anzuerkennen, so er- scheint es nur folgerichtig, den Gläubiger auch zur sorglichen Bewahrung der Klagerechte, welche er hat, für verpflichtet zu erachten. Es hatte daher auch im vorliegenden Fall der Kläger als Bürge die An- sprüche, welche er gehabt hat, dem Rückbürgen zu erhalten, und er hatte dafür einzustehen, daß diese Ansprüche nicht durch seine Schuld verloren gingen. Das Berufungsgericht geht aber zu weit, wenn es annimmt, es sei der Kläger auch verpflichtet gewesen, im Jntereffe des Rückbürgen sich die Klagen bei der Zahlung vom Gläubiger abtreten zu lasten. Es würde damit dem Kläger zugemuthet werden, das Recht, welches er hatte, nicht blos zu bewahren, sondern auch auszuüben; es müßte alsdann auch konsequent vom Kläger gefordert werden können, daß er bei einer etwaigen Weigerung des Gläubigers

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 87 diesen im Prozeßwege zur Abtretung zwinge, obwohl er persönlich kein Interesse an der Abtretung der Klagen hat. Eine derartige Verpflichtung läßt sich aber weder aus den positiven Gesetzen noch aus den Grundsätzen über Treu und Glauben im Verkehr ab- leiten (vgl. auch Seuffert, Archiv VII Nr. 312, XXXI Nr. 33). Der Kläger hat nie mehr Rechte ge- habt, als 1) den Regreßanspruch gegen den Hauptschuldner aus der negotiorum gestio respektive dem Mandat; 2) das Recht, vom Gläubiger die Abtretung der dem letzteren gegen den Hauptschuldner und den Mitbürgen zustehenden Ansprüche zu verlangen. Das ersterwähnte Recht steht dem Kläger noch zu; er ist auch bereit, daffelbe dem Beklagten abzu- treten. Auch das letztere zu cediren ist er erbötig, falls ihm solches Recht zustehe. Es fragt sich aber, ob der Kläger das Recht noch besitzt und daher noch in der Lage ist, dasselbe an den Beklagten abtreten zu können? Wäre die Frage zu verneinen, dann würde weiter zu prüfen sein, ob der Kläger durch sein Verschulden den Untergang dieses Rechts herbeigeführt habe. Ist dagegen die Frage zu bejahen, dann wird die Verurtheilung des Beklagten zur Zahlung der eingeklagten Summe gegen die vom Kläger zu bewirkende Abtretung jener Rechte auszusprechen sein. Die Frage mußte aber im letzteren Sinne be- antwortet werden, da abweichend vom Berufungs- gericht angenommen werden muß, daß auch nach der vorbehaltlosen Zahlung eines Bürgen die Abtretung der Forderungen gegen den Hauptschuldner und den Mitbürgen noch gefordert werden kann. Es handelt sich hier allerdings um eine alte Streitfrage, welche sich anknüpft an die 1. 76 Dig. de solut. 46, 3 und die 1. 36 Dig. de fidej. 46, 1. In dem Fall der 1. 76 eit. nimmt ein bisheriger

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Mündel einen Mitvormund aus dem geführten Titel in Anspruch. Es wird dabei ausgesprochen, daß, wenn der Mitvormund gezahlt habe, ohne sich die Abtretung der Klagen auszubedingen, dann eine spätere Klagenabtretung wirkungslos sei, weil die Ansprüche gegen die Mitvormünder durch die Zahlung untergegangen seien. Sei aber bei der Zahlung die Abtretung der Klagen abgemacht, dann sei die Zah- lung als Kaufpreis für die abzutretenden Klagen an- zusehen. In scheinbarem oder wirklichem Widerspruch damit wird in der 1. 36 eil. entschieden, daß auch nach der Zahlung durch einen Bürgen die Abtretung der Klagen gegen den Hauptschuldner und die Mit- bürgen noch möglich sei. Der Jurist macht dabei sich selbst den Einwand, ob denn nicht diese Klagen durch die Zahlung untergegangen seien; er hält aber dies Bedenken für unbegründet, weil die Zahlung als Kaufpreis der Forderungen anzusehen sei („non enim in solutum accepit, sed quodammodo nomen debitoris vendidit“). Eine weitverbreitete Meinung sieht die 1. 76 cit. für das entscheidende Gesetz an und glaubt, daß die 1. 36 cit. damit nicht im Widerspruch stehe, da man annehmen müffe, daß auch in dem Fall der 1. 36 cit. der Bürge sich bei der Zahlung die Abtretung der Klagen Vorbehalten habe. Diese Unterstellung erscheint indeß willkürlich. Wäre wirklich einem solchen Vorbehalt eine ent- scheidende Bedeutung beizulegen, so wäre es ganz unerklärlich, daß der Jurist bei der Erörterung des von ihm aufgeworfenen Bedenkens diesen wesentlichen Umstand hervorzuheben unterlassen hätte. Bei dieser Sachlage wird man annehmen dürfen, daß in der 1. 36 cit. eine, wenn auch nicht allgemeine, so doch wenigstens für den Fall der Bürgschaft für gerecht- fertigt erachtete Fortentwickelung beziehungsweise eine Erweiterung der schon in der 1. 76 cit. statuirten Ausnahme von dem Grundsätze enthalten ist, nach

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welchem mit der Befriedigung des Gläubigers seitens eines Verpflichteten auch die Forderung desselben gegen die übrigen Mitverpslichteten untergeht. Wenn das Gesetz, wie mit Recht auf Grund der 1. 76 eil. allseitig angenommen wird, dem bloßen Vorbehalt des zahlenden Korrealschuldners die Wirkung beilegt, daß die von diesem geleistete Zahlung als Kaufpreis für die abzutretenden Forderungen gelten soll, un- geachtet in den weitaus meisten Fällen der Wille der Kontrahenten nicht auf den Abschluß eines Kauf- vertrages gerichtet sein wird, so kann es nicht auf- fallend erscheinen, daß für den Fall der Bürgschaft in der 1. 36 eit., um den Untergang der Forderungen im Interesse des Bürgen zu vermeiden, die Zahlung des Bürgen auch ohne eine dahin gerichtete Er- klärung des Bürgen als Zahlung des Kaufpreises für die noch abzutretenden Forderungen angesehen wird. Denn gerade bei dem Bürgen, welcher regel- mäßig eine ihm fremde Schuld tilgt, wird man ohne Weiteres unterstellen dürfen, daß er zahlt mit der Absicht, demnächst gegen den Hauptschuldner und etwa vorhandene Mitbürgen seinen Regreß zu nehmen. Hienach hat aber der Kläger auch jetzt noch das Recht, die Abtretung der Klagen, welche dem Gläu- biger gegen den Hauptschuldner nnd den Mitbürgen zustehen, zu verlangen in eben demselben Maße, wie wenn er stch bei der Zahlung die Abtretung der Klagen ausdrücklich Vorbehalten hätte. Dieses Recht ist er verpflichtet bei der Zahlung an den Beklagten abzutreten. Er ist aber nicht verpflichtet, die Klagen des Gläubigers selbst abzutreten, weil er nach den obigen Ausführungen nicht genöthigt wer- den kann, die Abtretung dieser Klagen an ihn im Interesse des Rückbürgen zu betreiben, andererseits diese Klagen aber auch nicht ip80 jure an ihn über- gegangen sind (vgl. Entsch. R.Gs. Bd. I S. 314, Bd.II S. 167) III S. 121/86. Urth.v. 9.Nov.1886.

Wirkung der Verwirkungsklauseln in Versicherungsverträgen

Klage auf Schadensersatz wegen Entzündung einer Sache durch Funken aus einer Eisenbahn-Lokomotive; Verschulden. (Gem. R.)

90 Reichsgerichtliche Entscheidungen. Wirkungen der Verwirkungsklauseln in Ver- sicherungsverträgen. Die Grundsätze über Treu und Glauben im Ver- sicherungswesen haben zwar dahin geführt, bei den s. g. Verwirkungsklauseln, welche von den meisten Versicherungsgesellschaften in ihre Bedingungen aus- genommen werden, nach der muthmaßlichen Absicht der Kontrahenten nur dann die festgesetzten nachthei- ligen Folgen für die Versicherten eintreten zu laffen, wenn diesen ein Verschulden bezüglich der Nicht- erfüllung der fraglichen Auflagen zur Last fällt. Aber diese Grundsätze können da keine Anwendung finden, wo es sich um klar ausgesprochene Beding- ungen handelt, von welchen wie hier das Zu- standekommen des Vertrages abhängig gemacht ist. — Es handelte sich nämlich um folgende Ver- tragsbestimmung: „Die Giltigkeit der Feuerversiche- rung ist dadurch bedingt, daß der Gesellschaft binnen sechs Wochen eine Gebäudetaxe eingereicht wird." — II. S. 86/86. Urth. v. 21. Sept. 1886. Klage auf Schadensersatz wegen Entzündung einer Sache durch Funken aus einer Eisen- bahn-Lokomotive; Verschulden. (Gem. R.) Nach der Feststellung der Vorinstanzen ist der Schuppen des rc. E. durch den Funkenauswurf der beiden Lokomotiven in Brand gesetzt worden, welche fünf Minuten vor Wahrnehmung des Feuers an jenem Schuppen in einer Entfernung von etwa 12 Metern vorübergefahren sind. Eine besondere, nicht durch den gewöhnlichen Betrieb bedingte Fahr- lässigkeit beim Vorüberfahren ist nicht festgestellt. Auch läßt sich nicht annehmen, daß der Betrieb einer Eisenbahn schon an sich nothwendig eine culpose Handlungsweise darstellt, weil der Unternehmer er- kennt oder doch erkennen kann, daß die der Lokomo-

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 91 tive entströmenden Funken einen Brand herbeizu- führen vermögen. Denn alle Verschuldung beruht ihrem letzten Grunde nach auf einem Willensfehler in der Richtung, daß der Thäter freiwillig eine schä- digende Handlung vorgenommen hat, obwohl er bei Anwendung der gewöhnlichen Sorgfalt und Vorsicht den eingerretenen Erfolg als eine mögliche Folge seiner Handlung hätte vorhersehen können. Der Thäter muß daher in der Lage gewesen sein, die schädigende Handlung vorzunehmen oder zu unter- lassen. Es bedarf aber keiner Ausführung, daß nach den Gründen, welche den Staat zur Genehmigung einer Eisenbahn beziehungsweise zum eigenen Be- triebe einer Eisenbahn veranlassen, der Betrieb als ein willkürlicher Akt in dem hervorgehobenen Sinne überall nicht aufgefaßt werden kann. Von Annahme einer Verschuldung im technischen Sinne muß daher abgesehen werden, wenn durch die dem Betriebe eigenen besonderen Gefahren ein Schaden entsteht, welchen der Unternehmer als eine mögliche Folge des Betriebs und jener Gefahren vorhersehen konnte. Gleichwohl ist der Beklagte mit Recht für den von ihm verursachten Schaden verantwortlich gemacht worden. Denn wenn auch die aelio ne- gatoria, soweit sie auf Ersatz des vor der Klag- erhebung entstandenen Schadens gerichtet ist, nicht schon allein durch den objektiven Eingriff in ein fremdes Recht begründet wird, vielmehr noch ein weiterer Rechtsgrund hinzutreten muß, welcher die Haftung des Handelnden für den von ihm verur- sachten Schaden rechtfertigt, so ist doch culpa des Handelnden eben nur einer dieser Rechtsgründe, und es kann der Uebergang der Gefahr auf den Handelnden auch noch aus anderen Gründen gerecht- fertigt erscheinen, wie auch schon das vom Revisions- kläger angezogene, in Band VI p. 221 der Civil- entscheidungen abgedruckte Urtheil des Reichsgerichts

Strafrecht

Die Vorschrift, daß Waarenzeichen nicht ausschließlich in Zahlen, Buchstaben und Worten bestehen dürfen, gilt nicht unbedingt für ausländische Producenten und Handeltreibende. - Für ihre Zeichen ist maßgebend, ob dieselben in der Gestalt, in welcher sie bei dem Handelsgerichte in Leipzig angemeldet wurden, in dem fremden Staate geschützt sind. Gesetz über den Markenschutz vom 30. Novbr. 1874 §§. 320

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hervorgehoben hat. Als ein solcher anderer Grund muß aber eine im Gewerbebetriebe erfolgte Betriebs- handlung gelten, welche ihrer Natur nach das Eigen- thum Dritter gefährdet, während der Eigenthümer auf Einstellung des mit obrigkeitlicher Genehmigung unternommenen Betriebs nicht klagen kann. Der jedem Eigenthümer nach gemeinem Rechte gebührende Rechtsschutz fordert nothwendig die Anerkennung der Verantwortung des Unternehmers eines solchen Be- triebs für seine Betriebshandlungen als Correlat seiner Befugniß zu den gefährdenden Handlungen. Die Ablehnung der Verantwortung würde zu einer Beschränkung des Eigenthums führen, welche dem gemeinen Rechte fremd ist. Andererseits reicht nun zwar die Verantwortlichkeit des Betriebsunternehmers nicht soweit, daß er auch haftbar gemacht werden könnte für einen Schaden, dessen Verursachung durch den gefahrvollen Betrieb sich nicht hat voraussehen lassen. Aber davon kann hier, wo es sich um eine Feuersgefahr handelt, welche veranlaßt ist durch eine in der Nähe von Gebäuden angelegte Eisenbahn, nicht die Rede sein. Ein Rechtsgrund für die Annahme des beklagten Eisenbahnfiskus, daß der gefährdete Eigenthümer sich durch beffere Instandsetzung seines Schuppens gegen die Gefahren des Funkenauswurfs aus den Loko- motiven habe schützen müssen, ist nicht ersichtlich. Für die Anwendung des Rechtssatzes qui culpa sua damnum sentit, damnum sentire non vide- tur ist daher kein Raum. III. Sen. 187/86. Urth. v. 7. Dezember 1886. Strafrecht. Die Vorschrift, daß Waarenzeichen nicht ausschließlich in Zahlen, Buchstaben und Worten bestehen dürfen, gilt nicht unbe-

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 93 dingt für ausländische Prodncenten und Handeltreibende. — Für ihre Zeichen ist maßgebend, ob dieselben Ln der Gestalt, in welcher sie bei dem Handelsgerichte in Leipzig angemeldet wurden, in dem frem- den Staate geschützt sind. Gesetz über den Markenschutz vom 30. Novbr. 1874 §8- 320. Der §. 20 des Markenschutzgesetzes trifft über die Waarenzeichen ausländischer Produzenten und Handeltreibenden besondere Bestimmungen. Die Vorschrift des §. 3 Abs. 2 über die Unzulässigkeit der ausschließlich in Zahlen, Buchstaben oder Worten bestehenden Zeichen bezieht sich aber nur auf die Marken derjenigen Personen, welche im Sinne die- ses Gesetzes Inländer sind. Für die Marken der ausländischen Producenten und Handeltreibenden han- delt es sich nach §. 20 darum, ob sie in der Ge- stalt, in welcher sie beim Handelsgericht in Leipzig angemeldet wurden, in dem fremden Staate geschützt sind. Sind sie dort geschützt, so wird ihnen durch die Anmeldung in Leipzig auch in Deutschland Schutz zu Theil, und zwar derjenige Schutz, den das Ge- setz den inländischen Zeichen gewährt, gleichgültig, ob das ausländische Zeichen auch als Zeichen eines Inländers schutzberechtigt hätte werden können. Ueber die Beschaffenheit, welche Waarenzeichen haben müs- sen, um geschützt zu werden, bestehen in verschiedenen Staaten sehr verschiedene Vorschriften. Beispielsweise fordert das Französische Recht nicht, daß die Mar- ken außer Buchstaben, Worten oder Zahlen noch irgend ein figuratives Element haben müssen. Die Absicht des Deutschen Markenschutzgesetzes ging aber nicht dahin, beim Vorhandensein der übrigen Vor- aussetzungen des §. 20 über die Schutzberechtigung einer fremden Marke im fremden Staat ein anderes als das fremde Recht entscheiden zu lassen. Dies ist

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nicht der Sinn der Gesetzesworte, daß auf die frem- den Zeichen, Namen und Firmen „die Bestimmungen dieses Gesetzes Anwendung finden" (§. 20 eit.); diese Worte meinen die Wirkungen, nicht die Vor- aussetzungen des Schutzes, obgleich fie dies nicht ausdrücklich aussprechen. Allerdings wird auf diese Weise zwischen den ausländischen und inländischen Marken, wenn die Voraussetzungen des Schutzes der erstern im fremden Staat andere sind als die des Schutzes Deutscher Marken in Deutschland, eine Rechtsungleichheit geschaffen, die zum Nachtheil der Deutschen Inländer gereichen kann, sofern die- selben in der Wahl der Marken mehr beschränkt sind als die Ausländer. Allein die Ausschließung der nur in Zahlen, Buchstaben oder Worten be- stehenden Zeichen von der Schutzberechtigung hat schon im Abs. 1 des §. 3 hinsichtlich der landes- gesetzlich geschützten Zeichen und der dort näher be- zeichneten bis zum Beginn des Jahres 1875 als Kennzeichen der Maaren eines bestimmten Gewerbe- treibenden betrachteten Zeichen Ausnahmen gefunden. Die Motive zu §. 19 des Entwurfs (§. 20 des Gesetzes) lauten dahin, „die Gewährung des Schutzes — der fremden Marken — sei dadurch bedingt, daß die Waarenbezeichnung, möge sie in Namen oder eigenen Zeichen bestehen, auch in dem fremden Staate wirklich geschützt sei, und dieser Grundsatz mache für die eigentlichen Waarenzeichen die unter Nr. 2 und 3 des Paragraphen enthaltenen Vorschriften erforderlich." Diese Bemerkung kann nicht wohl anders verstanden werden, als so, daß auch Zeichen der Ausländer, die nur in Namen, also nur in Buchstaben oder Worten bestehen, ge- schützt sein sollen, und die in der Nr. 2 und Nr. 3 für die eigentlichen Waarenzeichen der Fremden aufgeführten Schutzbedingungen müssen nach der Faffung des Gesetzes als die allein geforderten be-

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trachtet werden; die Nr. 2 spricht aber nur vom Nachweise, daß in dem fremden Staate die Voraus- setzungen erfüllt sind, unter welchen der Anmeldende dort einen Schutz für das Zeichen beanspruchen kann. Man hat sodann zu erwägen, daß der §. 20 ein der neuern Recbtsauffaffung entsprechendes Prin- cip, nämlich das Princip, daß die Ausländer be- dingungslos gleich den Inländern geschützt werden, aufstellen wollte, wie die Motive zu Z. 13 des Entwurfs ausdrücklich hervorheben, und dieses Prin- cip fordert, um der neueren Rechtsauffassung zu entsprechen, daß derjenige Markenschutz, welchen ein Staat seinen Staatsangehörigen gewährt, und wo- für er allein die Bedingungen nach Maßgabe seiner sonstigen Einrichtungen ordnen kann und muß, nicht mehr an seinen Territorialgrenzen aufhören, sondern sich, der Sendung des Handels angemeffen, über möglichst weite Gebiete ausdehnen soll. Mit einer von dem Vorstehenden abweichenden Interpretation des §. 20 würde jenes Princip in sehr zahlreichen Fällen praktisch beseitigt sein. Denn es ist nicht nur möglich, sondern Thatsache, daß in den verschiedenen Staaten die Beschaffenheit der Marken, an welche das dortige Gesetz sein Schutzrecht knüpft, eine ver- schiedene ist, und es ist insbesondere nicht ausge- schlossen, daß ein Staat blos Buchstabenmarken, ein anderer blos Figurenmarken zuläßt, ein Dritter eine Kombination von Buchstaben und Figuren for- dert. Es ist ebensowenig ausgeschloffen, daß ein Staat das Schutzrecht der Marken seiner Staats- angehörigen nicht davon abhängig macht, ob die letztere eine in ein Register eingetragene Firma füh- ren, während das Deutsche Gesetz nur für die in das Handelsregister eingetragenen Firmen Marken- schutz gewährt, (§§. 1, 2, 4, 5, 6, 8, 12 rc.) des Gesetzes). Daß dagegen auch bei der vorstehenden

Zur gefälligen Notiz

96 Reichsgerichtliche Entscheidungen. Auslegung des §. 2V in Deutschland nicht solche Marken geschützt werden müssen, welche Aergerniß erregende Darstellungen oder öffentliche Wappen enthalten (§. 3 Abs. 2 eit.), bedarf, da hier poli- tische und moralische Grundsätze in Frage kommen, nicht der Ausführung. Für die Auffassung, daß im Sinne des §. 20 hinsichtlich der Frage' nach dem Firmenzwange und nach der Abhängigkeit des Mar- ke'nschutzrechts von dem Bestände der Firma das ausländische, nicht das Deutsche Recht entscheide, hat sich das Reichsgericht bereits ausgesprochen; die dabei vorbehaltene Frage, ob für Waarenzeichen auswärtiger Gewerbetreibenden die in §. 3 Abs. 2 enthaltenen Beschränkungen in Betracht kommen, muß, abgesehen von den Marken mit öffentlichen Wappen oder ärgerlichen Darstellungen, nach dem nämlichen Princip und in dem nämlichen Sinn be- antwortet werden (zu vergleichen das Urtheil des Reichsgerichts vom 29. März 1886 N. 343/86, Entscheidungen XIV. S. 49.) — Urtheil III. Str.- Sen. vom 21. Juni 1886 rep. »um. 1139/86.

g&r* Zur gefälligen Notiz. Um Raum für ausge- dehntere Unterbringung von Aufsätzen, namentlich über neu- auftretende Fragen, zu gewinnen, werden solche Aufsätze künftighin auch in den Ergänzungsbänden Aufnahme finden. Die Redaktion.

IS» Redaktionsadreffe: dö München, Sendkingerstraße 48/2 k.

Redakteur: vr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Palm L Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sobn.

No. 7.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts

Civilrecht und Civilprozeß

Verpflichtung des Gewerbeunternehmers aus dem Dienstmiethvertrag bei Dienstverrichtungen in fremden Arbeitsräumen. (Gem. Recht)

Sechster Ergörrzirrrgshartd.

M.K*

Dr. I. A. Seirffkrt's Uäüer kür KechlsKnvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts.

Mittheilungen aus -er Rechtsprechung -es Reichs- gerichts. Civilrecht und Civilprozetz. Verpflichtung des Gewerbeunternehmers aus dem Dienstmiethevertrag bei Dienst- verrichtungen in fremden Arbeitsräumen. (Gem. Recht). Wenn ein Gewerbeunternehmer, welcher die für thunlichste Sicherung seiner Arbeiter erforderliche Um- sicht und Sorgfalt zu bethätigen hat, seine Arbeiter außerhalb seiner Arbeitsstätte, in fremden Fabriken, Gewerbeetablifsements, auf Bauplätzen rc. beschäftigt, so muß er auch die zur thunlichsten Sicherung der Arbeiter vor Gefahren für Leben und Gesundheit erforderlichen Vorkehrungen treffen, und sich daher auch danach erkundigen, unter welchen Umständen die den Arbeitern aufgetragenen Arbeiten vorzunehmen sind, ob damit nach Lage der konkreten Verhältnisse besondere Gefahren verbunden sind, und die zu deren thunlichster Abstellung geeigneten und nothwendigen Anordnungen treffen, oder den Arbeitern eine Person beigeben, welche im Stande ist, die nach Lage der Sache zum Schutze der Arbeiter nothwendigen Maß- regeln zu übersehen und zu veranlaßen. Wenn der Gewerbeunternehmer auch nicht im Stande ist, in der fremden Fabrik re., wo Arbeiten durch die in VI. Ergänzungsband.

Nachbarrecht in einem Industrieorte. Einwirkung durch Erschütterung

98 Reichsgerichtliche Entscheidungen. seinem Dienste stehenden Arbeiter vorzunehmen sind, selbst die erforderlichen Schutzvorrichtungen und An- ordnungen zu treffen, so muß er doch dafür Sorge tragen, daß dieselben getroffen werden, und, wenn dieses nicht geschieht, die Vornahme der Arbeiten unterlassen. Gegebenenfalls hatte Beklagter um so mehr Veranlaffung, sich darüber zu vergewissern, daß die zum Schutze der Arbeiter nothwendigen Anord- nungen getroffen würden, oder einem Vertreter mit der Anweisung zu versehen, die zum Schutze seiner Arbeiter nothwendige Maßregeln zu treffen, bezw. zu veranlassen, als die Umkleidung von Dampfröhren in einer Zucker- fabrik vorgenommen werden sollte, und daher bei Bethätigung der dem Beklagten obliegenden Umsicht und der vorauszusetzenden geschäftlichen Erfahrung ihm nicht entgehen konnte, daß auch Arbeiten in der Nähe von Maschinen würden vorzunehmen sein, welche mit besonderen Gefahren für die Arbeiter ver- bunden seien. IIIS. 124/86. Urth. v. 12.Okt. 1886. Nachbarrecht in einem Industrie orte. Einwirkung durch Erschütterung. Rhein.Recht. Die Klage wegen Beschädigung und Gefährdung eines Hauses durch einen benachbarten Dampfhammer ist abgewiesen. Der Berufungsrichter — sagt das RG. — geht mit Recht davon aus, daß im Allge- meinen feste Grenzen in Bezug auf das Maß der- jenigen Duldung, welcher ein Eigentümer ohne Ver- letzung der aus seinem Eigenthume fließenden Rechte seinem Nachbar gegenüber unterworfen ist, nicht ge- zogen werden können, sondern daß sich diese Grenzen nach den individuellen Verhältniffen und nach der jedesmaligen thatsächlichen Sachlage richten. Es folgt dieß aus den Billigkeitsrücksichten, welche als Grund der nachbarlichen Duldung anzusehen sind. Hienach aber darf im einzelnen Falle auch darauf Rücksicht genommen werden, 1) daß

Eheweibliches Einbringen, Konstatirung durch Inventar: Beweis oder Voraussetzung? Art. 1499 d. Code civil

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 99 es sich um ein Grundstück in einem I n d u st r i e - orte handelt, wo der Einzelne seine Thätigkeit nicht entwickeln kann, ohne dem Nachbar ein ge- wisses Maß der Belästigung zuzufügen, 2) daß das Haus, deffen Erschütterung in Frage, erst er- richtet worden ist, nachdem das industrielle Werk, durch welches die Erschütterung verursacht wird, längst vorhanden war. — Es ist dann ausgeführt, der Berufungsrichter habe bezüglich der von ihm fest- gestellten Einwirkungen ohne Rechtsirrthum ange- nommen, daß sie das Maß der nachbarlichen Dul- dung nicht überschreiten. — II S. 146/86. U. v. 15. Okt. 1886. Eheweibliches Einbringen, Konstatirung durch Inventar: Beweis oder Voraus- setzung? Art. 1499 d. Code civil. Dem Be- rufungsgerichte ist darin beizupfiichten, daß der Ar- tikel 1499 Cod. civ. eine materiellrechtliche Vorschrift enthalte, welche von der Civilprozeß- ordnung nicht berührt wird. Aus der Entstehungs- geschichte des Gesetzes (vgl. Locr6 XIII Seite 371. 372. 465) kann so viel entnommen werden, daß nicht von einem Bew eise durch Inventar die Rede ist, sondern die Konstatirung durch Inventar als Voraussetzung dafür erklärt wurde, daß das Eigenthum an den Mobilien von einem Ehegatten geltend gemacht werden könne. Das Inventar wird überhaupt im Gesetzbuchs in weitaus den meisten Fällen nicht als Beweis- mittel, sondern als eine besondere Art und Weise vorgeschrieben, wie gewisse Thatsachen fest- zustellen seien, und an die Errichtung oder Un- terlassung eines Inventars werden nicht blos Folgen bezüglich des Beweises, sondern bedeutsame materiell rechtliche Folgen geknüpft. In einigen Fällen (Ar- tikel 451. 948. 1058—1960) wird geradezu ein

100 Reichsgerichtliche Entscheidungen. Zwang zur Errichtung eines Inventars angeordnet, in anderen (Artikel 794 ff. 802. 1456. 1459) wer- den von dessen Dasein gewiffe Rechtswohlthaten ab- hängig gemacht, im Artikel 1442 ist für die Unter- laffung ein sehr empfindlicher Rechtsnachtheil ange- droht, im Falle des Artikels 600 ist es als Vor- bedingung für den Eintritt in den Genuß eines Rechtes hingestellt. Im ehelichen Güterrechte aber ist das System des Gesetzes nicht zu verkennen, daß das vermögens- rechtliche Verhältniß der Eheleute zu einander ver- schieden von ihren Beziehungen zu Dritten be- handelt und in letzterer Hinsicht dem Inventars eine besondere materiell rechtliche Bedeutung beige- legt wird. Gemäß Artikel 1416, 1417 ist das In- ventar die Voraussetzung dafür, daß die Gläubiger einer Erbschaft, welche die Ehefrau ohne ehemänn- liche Autorisation angetreten hat, sich nur an die Erbschastsmasse und das nackte Eigenthum des übri- gen persönlichen Vermögens der Ehefrau halten können. Daß es sich um eine materielle Voraus- setzung und nicht bloß um einen Beweis handle, lassen die Worte des Gesetzes: „8an8 uv inventaire prdalable“ „s’il y a eu inventaire“ zur Genüge erkennen. Der Gegensatz hiezu, daß beim Mangel eines Inventars dem Ehemann gegenüber seder Be- weis zulässig sei, ist im Artikel 1415 hervorgehoben und die materiellrechtliche Bedeutung des Inventars durch die bezeichnenden Worte ausgedrückt: „a dd- faut de 1' inventaire et dans tous les cas oü ce ddfaut prejudicie ä la femme“. Ebenso ist im Artikel 1504 an den Mangel eines Inventars ein erheblicher Nachtheil für den Ehemann geknüpft. Mit diesem Systeme des Gesetzes wäre es un- vereinbar, wenn man das im Artikel 1499 geforderte Inventar nur als Beweismittel auffaßte. Vom Beweise handelt der Artikel 1498 „apport8 düment

Reichsgerichtliche Entscheidungen. j 01 justifies“, und der Artikel 1499 bekundet durch seine ganze Fassung: 8i Je mobilier u. s. t». n’a pas etd constate“, daß er die Bedingung dafür auf- stellt, daß die Regel nicht Platz greife, wonach Mo- bilien in die Gemeinschaft fallen. (Artikel 1401 Ziff. 1 cod. civ.). Weder ein sprachlicher noch ein innerer Grund liegt vor, dem Worte: „repute“ die Bedeutung einer bloßen Vermuthung beizulegen. Dazu kommt aber noch, daß ganz unabhängig vom Artikel 1499, selbst wenn das Gesetzbuch diesen nicht enthielte, aus Artikel 1510, welcher sowohl für die ausdrückliche als auch für die stillschweigende Schuldenforderung (Art. 1511) gilt, gefolgert werden müßte, daß ein Ehegatte sein beigebrachtes Mobiliar- vermögen nur unter der Voraussetzung, daß es durch Inventar oder etat authentique konstatirt wird, dem Zugriffe der Gläubiger zu entziehen berechtigt ist. Daß in dieser Gesetzesstelle das Inventar als materielle Voraussetzung für den Schutz des Sonder- guts gegen den Zugriff der Gläubiger hingestellt ist, kann nach Fassung und Zusammenhang nicht bezweifelt werden. Der Zweck des Gesetzes besteht unverkenn- bar im Schutze der Gläubiger gegen ihnen nach- theilige und schwer aufzudeckende Abmachungen unter den Eheleuten. Ist nach dem Ausgeführten das Inventar eine materielle Bedingung für die Geltendmachung des Sondereigenthums an den eingebrachten Mobilien gegen Dritte und enthält demnach Artikel 1499 ins- besondere in seinem Zusammenhänge mit Artikel 1510 eine materiellrechtliche Vorschrift, so wird derselbe von der Civilprozeßordnung nicht berührt und kommt es darauf nicht an, ob dessen ausdrückliche Bei- behaltung auch aus §. 16 Ziff. 1 des Einführungs- gesetzes zu folgern sei. Der Hinweis des Vertreters der Revisionskläger, daß im gegebenen Falle es auf den Artikel 1499

Blos solidarische Obligation nach code civil

1Ö2 Reichsgerichtliche Entscheidungen. deßhalb nicht ankomme, weil dem Beklügten die Eigenschaft der bei ihm ausstehenden Forderung als Sondergut der Klägerin nicht nur bekannt gewesen, sottdern auch durch Anlegung eines besonderen Kon- tors für die Ehefrau in den Büchern von ihm an- erkannt worden sei, ist gegenüber der absolut gebie- tenden Vorschrift des Gesetzes ohne Bedeutung.— (II. S. 150/86. Urth. v. 12. Oft. 1886.) Blos solidarische Obligation nach eolle civil. Durch die Feststellung, daß jedem der bei- den Beklagten eine schuldhafte Verletzung seiner Amtspflicht zur Last falle, welche selbständig und für sich allein die wirkende Ursache des ganzen, der Klägerin erwachsenen Schadens darstelle, recht- fertigt sich die vom Berufungsrichter ausgesprochene Verurtheilung (eines jeden Beklagten auf's Ganze mit der Maßgabe, daß durch Zahlung des einen der andere von seiner Schuld befreit wird). Der Ge- setzgeber hat für Fälle dieser Art eine besondere Be- stimmung nicht getroffen und nicht ausdrücklich vor- geschrieben, wie es sich verhalte, wenn mehrere nicht gemeinsam (als eorrei ilebenäi, una obligatio), sondern in getrennter Weise (plure8 obligationes) Verpflichtete vorhanden sind, und ein Jeder durch die Verletzung seiner Verbindlichkeit den vollen Schaden verursacht hat. Es folgt aber aus den sonstigen allgemeinen Rechtsgrundsätzen, daß auch ein jeder zu dem vollen Ersätze zu verurtheilen ist, mit der aus der Natur der Sache sich ergebenden Beschränkung, daß der Beschuldigte den Ersatz nur einmal verlangen kann. In diesem Sinne ist die obligatio io solilloro (totom) des Römischen Rechts auch für das Gebiet des e. e. neben der französisch rechtlichen in den Art. 1200 re. e. e. ge- regelten Solidar-Obligation anzuerkennen und durch keine Gesetzesbestimmung ausgeschloffen. (Vgl. Za-

Statutenkollision hinsichtlich der Zufälligkeit des Rechtsweges

Gerichtsstand des Vermögens: §. 24 CPO.

Reich-gerichtliche Entscheidungen. 103 chariae-Dreyer §. 298 Amn. 4 u. die dort angeff.) II. 133/86. Urth. II S. v. 12. Okt. 1886. Statutenkollision hinsichtlich der Zu- lässigkeit des Rechtsweges. Die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges verneint die Befug- niß des ordentlichen Gerichts, über den Gegenstand der Klage nach den Formen des Civilprozeffes zu entscheiden. Diese Befugniß als Ausfluß der vom Staate dem Richter übertragenen öffentlichen Ge- walt richtet sich nach den Vorschriften des ein- heimischen Rechtes und ist unabhängig davon, ob das streitige Rechtsverhältniß als solches unter dem Einfiuffe des fremden Rechtes steht. Handelt es sich also — wie gegebenen Falles — um einen rein Vermögens- und privatrechtlichen Anspruch des Klä- gers, für welchen nach Reichs- und Landesrecht der Rechtsweg nicht verschlossen ist, so kann der inlän- dische Richter angegangen werden, und die Frage, welchen materiell rechtlichen Einfluß der rc. Regie- rungsakt des auswärtigen Staates auf den Anspruch des Klägers äußert, wird, weil die Sache selbst be- treffend, durch die Vorentscheidung über die Zulässig- keit des Rechtsweges nicht berührt. IV. S. 37/86. Urth. v. 16. Sept. 1886. Gerichtsstand des Vermögens: §. 24 CPO. Der §. 24 CPO. darf nicht durch Heran- ziehung des §. 207 KO. einschränkend interpretirt werden. Derselbe enthält eine selbständige all- gemeine Norm, welche mit der Zwangsvollstreckung gar nichts zu thun hat, weswegen es auch unerheb- lich ist, ob sich im Bezirke des angegangenen Ge- richtes solche Vermögensstücke befinden, in welche Zwangsvollstreckung zulässig. Gegebenen Falles sind Forderungen als die Ver- mögensstücke des Beklagten bezeichnet, welche sich

Beweis der Zustellung von Anwalt zu Anwalt: §. 181 Abs. 2 CPO.

104 Reichsgerichtliche Entscheidungen. im Bezirke des Landgerichtes N. befinden. Die Schuldner dieser Forderungen haben ihren Wohnsitz in diesem Bezirke; die Forderungen sind Kontrakt- forderungen aus Verträgen, welche die Beklagten in ihrem eigenen Namen mit jenen Schuldnern contra- hirt haben. Durch diesen Vertragsschluß sind die Forderungen Vermögensstücke der Beklagten gewor- den, auch wenn letztere im Verhältnifie zu einer drit- ten Person als deren Mandatare kontrahirt haben mögen. Dies Prinzip hat das RG. anerkannt für das Gebiet des gem. R. in Entsch. v. 5. März 1880 (Bd. I S. 314) und für das Gebiet des pr. Rs. im Urtheil vom 20. Sept. 1882 (konform dem Urtheile des pr. OTr. in Entsch. Bd. 69 S. 226 rc.). Dieses Prinzip wurzelt so sehr im allgemeinen Wesen des Vertrogsrechts, daß anzu- nehmen, dafielbe gelte auch im schwedischen Rechte. Der Ausschluß des §. 24 um deswillen, weil es sich als arglistiges Verhalten der Klägerin charak- terisire, wenn gerade sie in seinem Gerichtsstand Klage erhebe, läßt sich nicht rechtfertigen. §. 24 ge- hört dem öffentlichen Prozeßrecht an. Nach diesem ist der Gerichtsstand mit der objektiven Existenz ge- wisser Voraussetzungen gegeben. Im öffentlichen Prozeßrecht ist nicht bestimmt, daß gleichwohl unter Umständen — etwa aus dem Gesichtspunkt kläge- rischer Chikane — die Klage in dem betreffenden Gerichtsstand nicht erhoben werden dürfe. Im Pro- zeßrecht greift — anders wie im Privatrecht — der Grundsatz durch, daß die Bethätigung gesetzlich unter bestimmten Voraussetzungen sanktionirter Schritte Niemand versagt werden dürfe, wenn jene gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Fer.-S. lila 248/86. Urth. v. 23. Aug. 1886. Beweis der Zustellung von Anwalt zu Anwalt: §. 181 Abs. 2 CPO. Durch das Em-

Zeugnißunfähigkeit eines Gesellschafters, obgleich sich die klagende offene Handelsgesellschaft im Laufe des Rechtsstreites aufgelöst hat

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 105 pfangsbekenntniß des Anwaltes, welchem zugestellt worden ist, kann der Beweis der Zustellung auch von der Partei, welcher zugestellt ist, erbracht wer- den, wenn jenes Bekenntniß dem Anwälte, welcher hat zustellen lassen, ausgehändigt ist. Die Be- weiskraft des Empfangsbekenntniffes ist in §. 181 keineswegs auf den zustellenden Anwalt beschränkt. III Sen. 304/86. Urth. v. 17. Dezbr. 1886. Zeugnißunfähigkeit eines Gesellschaf- ters, obgleich sich die klagende offene Han- delsgesellschaft im Laufe des Rechtsstreites aufgelöst hat. Geklagt ist von einer offenen Han- delsgesellschaft unter der Firma N., deren Mitglieder A., Z. und E. waren. Während des Rechtsstreites hat diese Gesellschaft sich aufgelöst, das Geschäft derselben ist von Z. mit Aktiven und Passiven über- nommen und wird unter der bisherigen Firma fort- geführt. Durch diese Auflösung wurde das Ver- fahren nicht unterbrochen: §. 223 CPO. Kläge- rischer Seits wird behauptet, daß nunmehr der vor- malige Mittheilhaber E. als Zeuge vernommen wer- den könne. Der Ansicht des Berufungsgerichtes, welches gemäß §. 236 Abs. 2 CPO. solche Ver- nehmung für unstatthaft erklärt, war beizustimmen. So lange die klagende offene Handelsgesellschaft be- stand, konnte E. als Mitglied derselben in diesem Prozesse nicht Zeuge sein. Diese Unfähigkeit dauert noch fort, wenn auch nach Auflösung der Gesellschaft der den Gegenstand dieses Prozeffes bildende Klage- anspruch auf Z. übergegangen ist. Die Uebertrag- ung durch Rechtsgeschäft stellt sich als Veräußerung oder Cession im Sinne des §. 236 Abs. 2 CPO. dar, hat mithin auf den Prozeß keinen Einfluß, da eine Uebernahme des Prozeffes durch Z. als Haupt- partei an Stelle der Gesellschaft mit Zustimmung des Gegners nicht stattgefunden hat. Es kann nicht

Strafrecht und Strafprozeß

Für die Anwendung des §. 210 Ziff. 1 der Konkurs-Ordnung hat es nicht darauf anzukommen, ob der übermäßige Aufwand der Zahlungseinstellung vorangegangen oder erst nachgefolgt sei

106 Reichsgerichtliche Entscheidungen. eingewendet werden, daß in Betreff des Antheiles des Z. keine Veräußerung stattfand, mithin ein Wechsel des Rechtssubjektes nicht eingetreten sei. Abgesehen davon, ob nicht auch in Betreff dieses Antheils eine Veräußerung im Sinne des Art. 91 HGB. anzu- nehmen wäre, beseitigt sich der Einwand dadurch, daß die Ablegung des Zeugniffes eine untheilbare Handlung ist, welche ganz unzulässig erscheint, wenn sie auch nur in Betreff eines Theiles des Streit- gegenstandes unzulässig ist. Der jetzige Alleininhaber der klagenden Firma hat demnach bei mangelnder Zustimmung des Beklagten durch den Erwerb der Geschäftsantheile der übrigen bisherigen Gesellschafter nicht das Recht erlangt, sich des Zeugniffes der letz- teren als Beweismittels im gegenwärtigen Rechts- streite zu bedienen. I Sen. 244/86. Urtheil vom 6. Oktober 1886.*) Strafrecht und Strafprozeß. Für die Anwendung des §. 210 Ziff. 1 der Konkurs-Ordnung hat es nicht darauf anzukommen, ob der übermäßige Aufwand der Zahlungseinstellung vorangegangen oder erstnachgefolgt sei. Unrichtig ist die Behauptung der Revision, die Anwendbarkeit des §. 210 pos. i der KO. setze voraus, daß die Zahlungseinstellung

*) Denselben Grundsatz hat das Reichsgericht ausge- sprochen in einem Falle, wo Anfangs die offene Han- delsgesellschaft als Partei aufgetreten war, diese im Laufe des Prozesses durch richterliches Urtheil auf- gelöst und in Liquidation getreten war. Nach diesem Zeitpunkte war einer der bisherigen Gesellschafter als Zeuge vernommen und beeidigt und auf Grund dieses Zeugnisses ein erheblicher Thatumstand vom Berufungs- richter als erwiesen erachtet. Das Berufungsurtheil wurde deswegen aufgehoben. Sen. I 348/86. Urth. v. 15. Dezbr. 1886.

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 107 dem Verbrauche übermäßiger Summen durch Auf- wand nachgesolgt sein müsse. Dieses vermeintliche Erforderniß ergibt sich nicht aus dem Wortlaute des Gesetzes. Insbesondere beziehen sich die Worte dieses Paragraphen, Schuldner, welche diese Hand- lungen begangen „haben", nicht ausschließlich auf eine vor der Zahlungseinstellung oder der Eröffnung des Konkursverfahrens liegende Vergangenheit, son- dern sie müsien überhaupt von der Vergangenheit verstanden werden, welcher ihre Bestrafung Nachfol- gen soll. Es steht aber auch dieses Ersorderniß nicht in Uebereinstimmung mit dem Zwecke, welcher durch seine Strafvorschrift erstrebt wird. Sie soll zum Schutze der Gläubiger gereichen, und es wird demgemäß dem Schuldner untersagt, durch Aufwand, Spiel oder Differenzhandel mit Waaren oder Bör- senpapieren übermäßige Summen zu verbrauchen oder schuldig zu werden, ihm aber auch, wenn er Kaufmann ist, eine geordnete Buchführung^ und Bi- lanzziehung auferlegt, weil erfahrungsmäßig eine Nichtbefolgung dieser Vorschriften seine Zahlungs- fähigkeit gefährden kann. Von der sofortigen Ver- hängung der angedrohten Strafe mußte indessen von dem Gesetze insolange abgesehen werden, als sich die Verletzung seiner Normen als unschädlich erweisen werde. Tritt jedoch demnächst auch nur die Zahlungs- einstellung des Schuldners ein, so soll selbst in dem Falle, daß sich das vorhandene Vermögen zur vollen Befriedigung der Gläubiger zulänglich erweist, seine bereits durch diese Verletzung begründete Schuld auch bestraft werden, ohne daß hiebei von dem Ge- setze auf den Nachweis eines zwischen der norm- widrigen Handlungsweise und dieser Zahlungseinstel- lung bestehenden Causalzusammenhangs Gewicht ge- legt würde. Aber es ist kein Grund ersichtlich, wa- rum die Bestrafung des Schuldners ausgeschlossen sein sollte, im Falle seine Zahlungseinstellung bereits

108 Reichsgerichtliche Entscheidungen. stattgefunden hatte, als er sich der von dem Gesetze bezeichnten leichtfertigen Handlungen schuldig machte. Denn wenn das Gesetz die Zahlungseinstellung als Voraussetzung für die Bestrafung der ihr voraus- gegangenen leichtfertigen Handlungsweise des Schuld- ners verlangt, weil es in derselben bereits die Her- beiführung übler Folgen für die Gläubiger erblickt, so muß die Bestrafung des Schuldners auch dann gerechtfertigt erscheinen, wenn er durch seine leicht- fertige Handlungsweise die üblen Folgen einer schon eingetretenen Zahlungseinstellung erweitert hat. Nur die bedeutungslose Verschiedenheit bringt sich hier zur Geltung, daß die Voraussetzung für die Bestra- fung in dem einen Falle erst in der Zukunft zur Erscheinung kommen kann, während sie in dem an- deren mit der Begehung der Handlung gegeben wird. In dem vorliegenden Falle aber hat der Angeklagte sogar sein zur Bezahlung seiner Schulden bereits unzulängliches Vermögen durch seine leichtsinnige Handlung noch vermindert. Wollte man anderer Ansicht sein, so würde man dem Schuldner die Be- fugniß einräumen, nach erfolgter Zahlungseinstellung — und bevor noch die geeigneten Sicherungsmaß- regeln gegen ihn getroffen werden konnten — straf- los das gesummte vorhandene Vermögen durch Auf- wand, Spiel oder Differenzhandel zu vergeuden, weil hierin eine Verheimlichung oder Beiseiteschaffung von Vermögensstücken im Sinne des ß. 209 Ziff. 1 der Konkursordnung nicht gesunden werden könnte. Es hat sich denn auch das Reichsgericht (Entscheidungen Band IX Seite 134 und Band XI Seite 386) wiederholt dahin ausgesprochen, daß es für die Ver- nichtung von Handelsbüchern gleichgültig erscheine, ob sie vor oder nach der Zahlungseinstellung bewerk- stelligt worden sei. Mag darum auch aus dem Ur- theil nicht entnommen werden können, ob der über- mäßige Aufwand des Angeklagten vor die an und

Die Vernehmung eines Gendarmen über Mittheilungen einer von ihm befragten Person, welche nachher von dem Rechte der Zeugnißverweigerung Gebrauch macht, ist nicht gesetzwidrig. - Welche Schlüsse das Gericht aus der Zeugnißverweigerung zieht, steht in seinem Ermessen. - §§. 249. 251. 260 St.-P.-O.

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für sich genügend nachgewiefene Zeit der Zahlungs- einstellung falle, so kann doch hieraus ein Grund zu seiner Aufhebung nicht hergeleitet werden. Als selbstverständlich muß es gegenüber den Ausführungen der Revision betrachtet werden, daß nach abgelaufener Verjährung und im Falle die durch den Aufwand verbrauchten übermäßigen Summen nicht aus dem Vermögen herrührten, welches von den Gläubigern zu ihrer Befriedigung in Anspruch genommen werden konnte, von einer Bestrafung des Schuldners keine Rede sein kann. — Auch darin kann der Revision nicht zugestimmt werden, daß die Anwendung des tz. 210 Ziff. 1 der Konkursordnung eine fortgesetzt leichtsinnige Handlungsweise verlange. Es läßt sich vielmehr aus dem Gesetze nicht entnehmen, daß nicht schon ein einmaliger übermäßiger Aufwand, ein ein- maliges hohes Spiel oder ein einmaliger Differenz- Handel in großem Umfange zur Bestrafung des Schuldners genügen solle. Daß das Gesetz von „übermäßigen Summen" spricht, erklärt sich zur Genüge daraus, daß sich dieser Ausdruck sowohl auf den Aufwand, als das Spiel und den Differenz- handel bezieht, und es ist darum unzulässig, aus der Mehrheit der Summen auf die Nothwendigkeit einer Mehrheit von Fällen des Aufwandes, des Spiels und des Differenzhandels zu schließen. Darum kann aber auch kein Rechtsirrthum in der Annahme des Urtheils enthalten sein, daß sich der Angeklagte, in- dem er Zug um Zug einen großen Theil seines ge- sammten Vermögens für Getränke und Speisen leicht- fertiger Weise verausgabte, sich des Verbrauchs über- mäßiger Summen durch Aufwand schuldig gemacht habe. — Urtheil I. St.-Sen. vom 21. Juli 1886; rep. num. 1248/86. Die Vernehmung eines Gendarmen über Mittheilungen einer von ihm befragten

110 Reichsgerichtliche Entscheidungen. Person, welche nachher von dem Rechte der Zeugnißverweigerung Gebrauch macht, ist nicht gesetzwidrig.— Welche Schlüsse das - Gericht aus der Zeugnißverweigerung einer Person zieht, steht in seinem Ermessen. — §§. 249. 251. 260 St.-P.-O. Nach dem Sitzungsprotokolle ist der Gendarmerie- wachtmeister U. über die Mittheilungen vernommen worden, welche ihm die Ehefrau des Angeklagten bei Gelegenheit der von ihm am 2. und 3. Februar 1886 in der Wohnung des Angeklagten angestellten Recherchen gemacht hatte, und nach Inhalt der Ur- theilsgründe ist auf das von dem genannten Zeugen konstatirte, ihm gegenüber von der verehelichten W. bezeugte Verhalten und auf die von ihr ihm gegen- über abgegebenen Erklärungen der Schuldbeweis wesentlich gestützt worden. Ein Gesetz ist hie- durch nicht verletzt worden. Als ein solches be- zeichnet die Revision zunächst den §. 249 der Strafprozeßordnung. Die Bedeutung dieser Vor- schrift ist aber nur die, daß, wenn der Beweis durch einen Zeugen, welcher eine Thatsache wahr- genommen hat, geführt werden soll, dies durch die in der Hauptverhandlung zu bewirkende Vernehmung desselben geschehen muß, und diese Vernehmung nicht durch Verlesung einer schriftlichen Erklärung oder des Protokolls über eine frühere Vernehmung ersetzt werden darf. Dagegen wird durch §. 249 St.P.O. nicht ausgeschloffen, daß die Vernehmung eines Zeu- gen, wie über andere von ihm gemachte Wahrneh- mungen, so auch über die von einer dritten Person ihm gegenüber abgegebenen Erklärungen und erstatteten Aussagen erfolge (sog. Zeugen von Hörensagen).— Vgl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Band II Seite 160. — Ebensowenig enthält die Vernehmung des Zeugen U. über die außergericht- liche Aussage der verehelichten W. und die Berück-

Reichsgerichtliche Entscheidungen. lli stchtigung der Ergebnisse dieser Vernehmung bei der Urtheilsfindung eine Verletzung des §. 251 St.P.O. Denn diese Vorschrift verbietet nur die Verlesung des Protokolls über eine Aussage, welche von einer zur Zeugnißverweigerung berechtigten Person vor der Hauptverhandlung erstattet worden ist, falls diese Person in der Hauptverhandlung von dem Rechte, das Zeugniß zu verweigern, Gebrauch macht (angez. Entscheidung Band V S. 143, Urtheil des III. Straf- senats vom 7. Mai 1885 gegen £., des I. Straf- senats vom 28. Mai 1885 gegen P.). Im vor- liegenden Falle hat es sich weder um die Verlesung des Protokolls über eine frühere Vernehmung der Ehefrau W. gehandelt, — irgend eine zu Protokoll erstattete Aussage derselben liegt überhaupt nicht vor, da sie dem Untersuchungsrichter gegenüber bei dem Versuche sie zu vernehmen, von ihrem Zeugnißver- weigerungsrecht Gebrauch gemacht hatte und ein weiterer Versuch, sie zu vernehmen, nicht gemacht worden ist —, noch liegt die erste und formale Vor- aussetzung für die Anwendbarkeit des §. 251 St.P.O. vor, daß die zur Ablehnung des Zeugnisses berechtigte Person in der Hauptverhandlung als Zeuge aufge- treten ist, und in dieser vom Zeugnißverweigerungs- rechte Gebrauch gemacht hat (vergl. Urtheil des III. Strafsenats vom 1. Juli 1885 gegen Sch.). Vielmehr ist der Zeuge U. lediglich über Wahr- nehmungen vernommen worden, welche von ihm außergerichtlich gemacht worden waren. Zu der Be- fragung der Ehefrau W., zu deren Vornahme ihm ein Auftrag vom Untersuchungsrichter nicht er- theilt war, ist U. als ein zum Polizei- und Sicher- heitsdienste gehöriger Beamter in Erfüllung der ihm durch §. 161 St.P.O. auferlegten Pflicht, straf- bare Handlungen zu erforschen, berechtigt gewesen. Er war hiebei namentlich auch nicht verbunden, die W. über ihr Zeugnißverweigerungsrecht zu belehren,

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Reichsgerichtliche Entscheidungen.

da die dies anordnende Vorschrift in §. 51 St.P.O. eine nur die gerichtliche Untersuchungsführung be- treffende Bestimmung enthält. Ebensowenig besteht aber auch ein Gesetz, welches die Vernehmung der Beamten des Sicherheitsdienstes über die von ihnen bei Erfüllung der bezeichneten Funktionen gemachten außergerichtlichen Wahrnehmungen verböte (vergl. die angezogenen Urtheile vom 23. Mai und 1. Juli 1885). War aber nach alledem die Vernehmung des U. in der bezeichneten Richtung formell statthaft, so ist andererseits die Frage, welches Gewicht das Jnstanzgericht auf deffen Aussage legen wollte und gelegt hat, als eine rein tatsächliche dem Revisions- angriffe, wie der Nachprüfung des Revisionsgerichts völlig entzogen. Ebenso unbegründet ist die weitere Beschwerde, welche die Revision erhoben hat. Es besteht kein Gesetz, welches dem zur Entscheidung der Thatfrage berufenen Richter verbietet, die Thatsache, daß ein Zeuge von dem Rechte der Zeugnißverweichernng Gebrauch gemacht hat, zu berücksichtigen und aus derselben Schlußfolgerungen für den Beweis zu ziehen. Die Thatsache, daß die Ehefrau W. in der Voruntersuchung die Zeugnißerstattung abgelehnt hat, ist in der Hauptverhandlung eonstatirt worden. Mit der Verwerthung derselben für den Beweis verläßt das Gericht nicht das vom Gesetze ihm zugewiesene, dem Revisionsangriffe unzugängliche Gebiet thatsäch- licher Würdigung. Die Revision war demnach zu verwerfen. Urthl. IH. St.Sen. vom 28. Juni 1886 rep. num. 1562/86.

-S* Redaktion-ad reffe: München, Sendkiugerstraße 48/2 t.

Redakteur: vr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sobn.

No. 8.

Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen, insbesondere bei Betheiligung des Verletzten am Verfahren Utting, Landgerichtsrath

Sechster Ergäirzrtrrgsband. MS. Dr. I. A. Skuffert'» Wätter km Hechtsantvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen, insbesondere bei Betheiligung des Verletzten am Verfahren. — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts; Civilrecht und Civitprozeß.

Ueber die Erstattung -er Kosten in Strafsachen, insbesondere bei Oetheiligung -es Verletzten aut Verfahren. Die deutsche Strafprozeßordnung enthält in den §§. 481 — 494 zwar Vorschriften über die eigentliche Strafvollstreckung und schließt in §. 495 die Bestimmung an, daß die Vollstreckung der über eine Vermögensstrafe oder eine Buße er- gangenen Entscheidung nach den Vorschriften über die Vollstreckung der Urtheile der Civilgerichte erfolgt. Darüber aber, wie die Entscheidungen der Straf- gerichte im Kostenpunkte in Vollzug zu setzen sind, enthalten weder die mit den Kosten des Verfahrens ausdrücklich sich befaffenden 88-496—506, noch die zum Theil gleichfalls einschlägigen §§. 50, 69, 77uttd 145 der StPO, irgend eine Andeutung und in der Begründung des Entwurfes der StPO, wie in den Verhandlungen der Kommission und des Reichstags wurde dieser Punkt gleichfalls nicht berührt. Soweit der bayerischen Staatskasse von einem Verurtheilten Kosten zu erstatten find, macht die Sache keine Schwierigkeit. Denn beim Mangel reichs- gesetzlicher Bestimmungen über die Beitreibung der Gerichtskosten richtet sich dieselbe nach Landesrecht (Löwe, StPO. §. 495 Note 5) und wurde hiefür VI. Ergänzungsband.

114 Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. in Bayern das bereits bestehende Vollstreckungsrecht der kgl. Rentämter beibehalten. Vgl. AG. z. REPO. Art. 4, 6 und 7; Verordnung vom 14. Juli 1879 (JMBl. S. 329, 330), vom 20. September 1879 §. 16 und 19 (JMBl. S. 1315, 1316) und Bekanntmachung vom 24. September 1879, das Kostenwesen in gerichtlichen Strafsachen ° betr., §. 1,2, 21—25, 33—36 (J.M.Bl. S.1425 ff.). In Fällen jedoch, wo auf Grund einer straf- richterlichen Entscheidung eine Privatperson einer andern oder die Staatskaffe einem Beschuldigten (StPO. §. 499* und 505') zur Erstattung von Kosten verpflichtet ist, hat die Frage, in welcher Weise diese Erstattung herbeizuführen sei, schon zu manchen Zweifeln Anlaß gegeben. Insbesondere bei der Privatklage und Nebenklage wird diese Frage häufig praktisch und so möge es trotz der bereits in diesen Blättern Bd. 51 S. 273—275 erfolgten zu- treffenden Besprechung derselben gestattet sein, hier noch einmal darauf zurückzukommen. Die Verbindlichkeit einer Person, Kosten eines Strafprozesses zu erstatten, ist zwar ihrem Inhalte nach eine bürgerliche, der Kostenpunkt im Strafprozeß daher an sich civilrechtlicher Natur. Allein derselbe verhält sich doch zu der Strafsache, welche eben die Kosten ver- ursacht hat, wie die Nebensache zur Hauptsache und auch im Strafprozeß ist wie im Civilprozeß die Pflicht zur Kostentragung regelmäßig an das Unter- liegen in der Hauptsache geknüpft, vr. Planck, systematische Darstellung des deutschen Strafver- fahrens (1857), §.210 S. 652 und Bl. für RA. Bd. I S. 274 Nr. II eingangs und S. 289, 290. Es entspricht daher vor allem der Natur der Sache, daß das Gericht der Hauptsache zugleich über den Kostenpunkt als Nebensache in seinem ganzen Um- fange zu entscheiden hat, und ist dieser Grundsatz nicht nur im gemeinen Rechte, sondern auch in allen

Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. 115

neueren Prozeßordnungen maßgebend geblieben. Vgl. bayer. GO. von 1753 Kap. 17 4 Nr. 1, 2, 5 — 7 und Kap. 1 §. 10 mit den Anm. hiezu S. 34a; Preuß. GO. Thl. I Tit. 13 §. 41, Tit. 23 §. 1, 2, 26, 27; Bayer. Proz.-O. von 1869 Art. 111, 119, 28 und 33 Abs. 3; REPO. §. 34, 87 ff., 2792 und 292'; Bl. f. RA. Bd. 5 S. 95. Dieser Grundsatz wurde nicht nur auf be- sondere Gerichte, z. B. die früheren bayerischen Handelsgerichte (vgl. Zeitschr. des Anwaltvereins für Bayern Bd. 8 S. 230 — 237), sondern auch auf das Verfahren vor Verwaltungsbehörden und in der neueren Zeit auch vor dem bayer. Verwal- tungsgerichtshofe ausgedehnt und zwar aus dem ganz zutreffenden Grunde, weil eben die in der Hauptsache zuständige Behörde auch darüber, welche Kosten nothwendig waren, am besten zu entscheiden vermag. Vgl. oberstr. Erk. vom 9. Mai 1851 im bayer. Regbl. S. 680, 681 und in Bl. für RA. Bd. 17 S. 5 Nr. 2, dann vom 23. März 1857 (RBl. S. 317 ff.) und vom 23. April 1862 (RBl. S. 1851—1859); Ges. v. 8. August 1878 betreffend die Errichtung eines Verwaltungsgerichts- hofes Art. 21 Abs. 3 und Entsch. des II. Sen. dieses Gerichtshofes vom 30. März 1883 in der Sammlung von Entsch. dess. Bd. IV Nr. 125 S. 393 — 398 und im Fin.-Min.-Bl. von 1883 S. 273—279. Auch in Beschwerdesachen wegen Gebührenbewerthung notarieller Urkunden nach Art. 151, 152 des bayer. Geb.-Ges. wurde der Grund- satz, daß die Zuständigkeit in der Hauptsache auch jene über die Kostenfestsetzung begründet, rückhaltlos anerkannt und wurden demzufolge vom obersten Landesgerichte im Beschwerdewege selbst Gebühren festgesetzt. Beschl. vom 10. Februar 1885 in der Sammlg. XI S. 35—37. Im bayerischen Strafprozeß galt im Allgemeinen

116 Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen.

gleichfalls die Regel, daß das Gericht der Haupt- sache auch über den Kostenpunkt in seinem ganzen Umfange zu entscheiden habe (StGB, von 1813 Thl. II Art. 404 ff., StPG. von 1848 Art. 204 und 303; Bl. s. R.-A. Bd. 7 S. 180, 187), und konnten in den Fällen der Art. 404, 406 und 408 Thl. II des StGB. v. 1813 auch Dritte am Strafverfahren unmittelbar nicht betheiligte Personen durch Urtheil des Strafrichters mit den Kosten be- lastet werden. Vgl. hierüber Sitzungsberichte der bayerischen Strafgerichte Bd. IV S. 133—139, 330—333 und Ztschr. f. Gesetzgebung und Rechts- pflege Bd. IV S. 75. Auch jetzt noch richtet sich in den Fällen der Verordnung vom 16. Dezember 1817, die Untersuchungskosten betr., Nr. 5 (RBl. S. 1023) die Zuständigkeit bezüglich des Anspruchs des Aerars auf nachträglichen Ersatz der Unter- suchungskosten nach der strafrichterlichen Zuständig- keit in der Hauptsache. Entsch. d. kgl. OLG. München Bd. I S. 433—435 und Bd.II S. 551. Die Festsetzung des Betrages der Kriminalkosten gehörte jedoch sonst in Bayern unbedingt den Finanz- behörden zu und erst durch die Novelle vom 27. Mai 1817 Nr. 3 und 4 wurde den Strafgerichten unter Umständen zur Pflicht gemacht, die Summe der Vertheidigungsgebühren im Urtheile festzusetzen. Bl. f. R.-A. Bd. I S. 311, 312, VIII S. 341, 342; Sammlg. der Novellen von Doppelmayr Aufl. IV S. 283. Hiebei blieb es auch nach Einführung des öffentlichen und mündlichen Verfahrens. Vgl. Walther Lehrbuch des bayer. Strafprozeßrechts S. 275 und 388, Bl. f. R.-A. Bd. 16 S. 40, 41 u. Bd. 17 S. 303, 304 und Adv.-Geb.-O. v. 15. Dezember 1852 Art. 8 und 9 (Regbl. S. 1233). Wurden die Vertheidigungskosten vom Strafrichter nicht fest- gesetzt, so blieb zur Erlangung derselben lediglich der Civilrechtsweg gegen den Verpflichteten Vorbehalten.

lieber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. 117 Hieran wurde auch nichts geändert, als durch Art. 61—65 des EG. z. StGB, von 1861 die Privat- klage wegen Ehrenkränkungen eingeführt wurde (Risch, Erläuterung obigen Gesetzes zu Art. 62 S. 311 Nr. II, Stenglein, Ztschr. III S. 265), und ebenso- wenig als an Stelle obiger Artikel die Art. 90 ff. des Vollz.EG. z. deutschen StGB. v. 26. Dezember 1871 traten, obwohl hier bereits im Hinblick auf die bayer. Proz.-O. von 1869 Art. 822 die Mög- lichkeit bestanden hätte, den Urtheilen der Straf- gerichte im Kostenpunkte ebenso unmittelbaren Voll- zug zu sichern wie den eine Buße zuerkennenden Strafurtheilen (VEG. vom 26. Dezember 1871 Art. 125). So wurde denn noch am 8. Oktober 1877 vom bayerischen obersten Gerichtshöfe aus- gesprochen, daß, wenn ein Strafverfahren wegen Be- leidigung erledigt ist und hinterher erst Entscheidun- gen darüber nothwendig werden, ob und zu welchem Betrage der in die Kosten im Allgemeinen Ver- urtheilte seinem Gegner einzelne, angeblich durch die Untersuchung veranlaßte Kosten ersetzen muffe, hiefür die Zuständigkeit des Civilrichters gegeben sei. Samm- lung civilrechtl. Entsch. Bd. VII S. 139—141 und und Bl. für R.-A. Bd. 42 S. 385. Dieser gegen die Grundregel der Zusammengehörigkeit von Haupt- und Nebensache verstoßenden civilrichterlichen Zu- ständigkeit ist nunmehr ein Ende gemacht. Denn nachdem §. 496 Abs. 1 der deutschen StPO, vor- schreibt, daß jedes Urtheil, jeder Strafbefehl und jede eine Untersuchung einstellende Entscheidung dar- über Bestimmung treffen muß, von wem die Kosten des Verfahrens zu tragen sind, und Abs. 2 sodann fortfährt: „Wenn über die Höhe der Kosten oder über die Nothwendigkeit der unter ihnen begriffenen Auslagen Streit entsteht, so erfolgt hierüber beson- dere Entscheidung", so ist damit deutlich ausge- sprochen, daß die Zuständigkeit zur Entscheidung

118 Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. darüber, von wem die Kosten des Verfahrens zu tragen sind und wie hoch die zu erstattenden Kosten sich belaufen, nunmehr ausschließlich in die Hände der zur Entscheidung in der Hauptsache berufenen Strafgerichte gelegt, jede Zuständigkeit des Civil- richters oder einer anderen Behörde, insbesondere auch der Finanzbehörde, aber ausgeschlossen werden wollte. Eine Anwendung des Grundsatzes, daß der Kostenpunkt hinsichtlich der Gerichtszuständigkeit allenthalben der Hauptsache zu folgen hat, findet sich auch in §. 501 der StPO., wonach das mit der Sache bereits befaßte, in zweiter Linie das für die Eröffnung des Hauptverfahrens zuständige Gericht (vgl. Entsch. d. OLG. München Bd. II S. 259 und 550) die durch eine wider befieres Wißen gemachte oder auf grober Fahrlässigkeit beruhende Anzeige verursachten Kosten dem Anzeigenden auf- erlegen kann. Durch diese Bestimmung dürfte auch bezüglich derartiger Kosten im Gegensatz zu der früheren bayerischen Rechtsprechung für den ähnlichen Fall des Art. 406 Thl. II des 'StGB, von 1813 (Sammlg. v. Entsch. i. Civils. Bd. V S. 487 = Bl. f. R.-A. Bd. 40 S. 298) jede Zuständigkeit der Civilgerichte ausgeschlossen und solche nur noch insoweit gegeben sein, als etwa der Ersatz eines weiteren durch das Strafverfahren verursachten Schadens von Seiten des Angezeigten begehrt wird. Löwe, StPO. §. 501 Anm. 6; Schwarze das. Anm. 5. Abweichend von obiger Auffaffung wird ander- wärts (Jurist. Wochenschr. 1883 Nr. 33 S. 259 bis 261) behauptet, daß die StPO, zwar eine Fest- setzung der Kosten durch Beschluß des Strafrichters gestatte, indessen nur unter der dem Richter darzulegen- den Voraussetzung, daß der Kostenpflichtige bestimmt zu erkennen gegeben hat — fei es ausdrücklich oder stillschweigend —, daß er den behaupteten Anspruch

Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. 119 ganz oder theilweise nicht anerkenne, daß aber andern- falls nur der gewöhnliche Weg zur Geltendmachung von Ansprüchen übrig bleibe, nämlich der Civilprozeß. Allein hiemit wäre die straf- oder civilrichterliche Zu- ständigkeit von dem durch den Gläubiger nicht be- stimmbaren Verhalten des möglicherweise böswilligen Schuldners abhängig gemacht und die Rechtssicher- heit des Gläubigers schwer gefährdet. Denn der bis dahin schweigsame Schuldner könnte auf die Klage vor dem Civilrichter immer noch Einwendun- gen im Sinne von §. 496* der StPO. Vorbringen und müßte auf Grund eben dieser Bestimmung die Klage vom Civilrichter wegen Unzuständigkeit abge- wiesen werden. Auch würde diese Unzuständigkeit wenigstens für Kosten, deren Ersatz auf dem Wege der Privatklage im Strafverfahren zuerkannt wurde, aus der allgemeinen Bestimmung des §. 111 des EG. z. StPO, zu folgern sein. Die sachliche Un- zuständigkeit der Civilgerichte würde auch der Er- lassung eines bedingten Zahlungsbefehles im Wege stehen. Es bedarf aber auch da, wo bereits die Psticht zur Leistung durch ein richterliches Unheil festgestellt ist, nicht noch einer weiteren Klage, um dasselbe der Vollstreckung zuzuführen, und ebensowenig eines die Stelle des Urtheils vertretenden Vollstreckungs- befehles. Denn jedes ordnungsmäßig erlassene richterliche Urtheil trägt die Vollstreckbarkeit in sich selber und spricht der §. 644 der CPO. allgemein den Grundsatz aus: „Die Zwangsvollstreckung findet statt aus Endurtheilen, welche rechtskräftig oder für vorläufig vollstreckbar erklärt sind.^ Hiebei hat das Gesetz allerdings lediglich die Endurtheile der deut- schen ordentlichen Gerichte im Auge (Wilmowski und Levy §. 644 Anm. 1), aber auch aller dieser Ge- richte, und gehören zu denselben nach GVG. §. 12 und 13 auch die deutschen Strafgerichte. Es kann

120 Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. von Vorneherein nicht angenommen werden, daß zur Vollstreckung der strafrichterlichen Urtheile, auf Grund deren die schwersten Strafen ohne weiteres vollzogen werden, in dem untergeordneten Nebenpunkte der Kosten noch irgend eine Mitwirkung des Civilrichters nöthig sei, wie denn auch in §. 495 der StPO, die strafrichterlichen Entscheidungen, durch welche eine Vermögensstrafe oder eine Buße zuerkannt wird, hinsichtlich ihrer Vollstreckbarkeit den Urtheilen der Civilgerichte völlig gleichgestellt sind. Nachdem die StPO, selbst für den Vollzug der strafrichter- lichen Urtheile im Kostenpunkte nicht vorgesorgt hat, so ergiebt sich mit Nothwendigkeit, daß derselbe ebenfalls nach den Vorschriften über die Vollstreckung der Urtheile der Eivilgerichte stattfinden muß, eine Ansicht, welche in der Begründung des Regierungs- entwurfes zum GVG. Tit. 12 §§. 125, 126 — Ges. §§. 155, 156 S. 185 getheilt wird. Hahn, Mat. z. GVG. I S. 164. Uebereinstimmend Löwe, Kom- ment. z. StPO. §. 4,95 Anm. 5 (Aust. II), Anm. 6 (Aust. IV). Es wurde denn auch bereits vom Reichsger. II. Strassen, mit Urtheil vom 26. Febr. 1884 (Entsch. Bd. X Nr. 34 S. 113—115) an- erkannt, daß ein Urtheil, durch welches ein wegen Körperverletzung Verurtheilter, wenn auch nur allge- mein, mit den Kosten des Verfahrens belastet wurde, für den Nebenkläger einen Titel bildet, um von dem Verurtheilten seine Auslagen beizutreiben. Ist aber die Entscheidung des Strafrichters, von wem die Kosten des Verfahrens zu tragen sind (StPO. §. 496'), ein selbständiger Vollstreckungstitel, so muß derselben auch in allen Fällen der unverküm- merte Vollzug gesichert und der ausschließlich zu- ständige Strafrichter als verpflichtet erachtet werden, in jedem Falle auf Anrufen des obsiegenden Theiles die zur Vollstreckung des Unheiles nach §. 702 Ziff. 3 der CPO. noch weiter erforderliche Entscheidung

Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. 121 durch ziffermäßige Festsetzung der Kosten zu treffen. Letztere fällt allerdings nicht unter die Vorschriften über die Vollstreckung selbst, ist aber eine unerläßliche Voraussetzung derselben und muß eben die in der StPO, bestehende Lücke nach den allgemeinen Regeln der Auslegung, wobei überall vorauszusetzen ist, daß das Gesetz Bedeutung und Erfolg haben soll, im Geiste des bestehenden Rechts durch sinngemäße An- wendung desselben ausgefüllt werden. Hiebei ver- dient der Ausspruch von Javolenus in 1. 200 Big. de regulis juris 50, 17 Berücksichtigung: eligen- dum est, quod minimum habeat iniquitatis. Vgl. Arndts Pand. §. 14; Seuffert, Pand. 8» 8 Abs. 2 bei Anm. 7—9; Bayer. Landr. Thl. 1 Kap^ 1 §. 10 Nr. 2 und Kreittmayr, Anm. hiezu: „In inter- pretatione extensiva, kraft welcher man das Gesetz von einem hierin benannten Fall auch auf andere unbenannte Casus aus der nämlichen oder stärkeren Räson ausdehnt, kommt es auf die einzige Regel an: Ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispo- sitio.44 Daß insbesondere diese allgemeinen Regeln vom Gebiete der StPO, nicht ausgeschloffen werden sollten, ergibt die Begründung des Entwurfs der- selben zu §.300 und 301 (Ges.§.376, 377), wo- nach der Ausdruck „Rechtsnorm" hier „nicht blos die ausdrücklichen Bestimmungen der Gesetze, sondern auch alle Grundsätze umfaßt, welche sich aus dem Sinne und Zusammenhänge der gesetzlichen Vor- schriften ergeben" (Hahn I, 251). Nachdem die StPO, selbst sich mehrfach an Bestimmungen der CPO. anlehnt (vgl. z. B. StPO. §§. 37, 38 und 5035) und nachdem die CPO., welche grund- sätzlich die Wege zur Beitreibung von Geld-, insbe- sondere auch Kostenforderungen weisen mußte, zu dem Zwecke, um einen auf die Hauptentscheidung nicht mehr einwirkenden, übrigens sehr praktischen Nebenpunkt einfach, rasch und wohlfeil zu erledigen

i 22 Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. und insbesondere wegen der Kosten nicht von neuem viele Kosten erwachsen zu lasten (Francke i. d. Ztschr. für deutschen Civilproz. Bd. VI S. 79, Struck- mann das. S. 417), in den §§. 98 und 99 ein vereinfachtes Festsetzungsverfahren eingeführt hat, so drängt zur sinngemäßen Anwendung dieses Ver- fahrens auch im Strafprozesse das hier gleichermaßen bestehende Bedürfniß, womit die Praxis der meisten Gerichte übereinstimmt. Neuerdings will nun aber im Widerspruche mit der Auslegungsregel der L. 24 Dig. de legibus 1,3 aus dem Wortlaute des §. 496 Abs. 2 der StPO.: „Wenn.Streit entsteht, so erfolgt hierüber besondere Entscheidung" mittels des sog. argumentum a contrario der Schluß gezogen werden, daß, wenn kein Streit entsteht, vom Straf- richter überhaupt kein Beschluß zu erlassen sei. So kann es Vorkommen, daß der siegreiche, vergeblich auf Bezahlung wartende Gläubiger, welcher beim Mangel ziffermäßiger Festsetzung seiner Kosten weder einen Gerichtsvollzieher mit der Vollstreckung des Urtheils beauftragen noch behufs Festsetzung den Civilrichter angehen kann, mit seinem Gesuche um Kostenfestsetzung auch vom Strafrichter abgewiesen wird, weil er nicht nachzuweisen vermag, daß und inwieferne der Gegentheil die Kostenansätze bestreitet. Das Unbefriedigende eines solchen Rechtsznstandes hat in der Praxis zu dem Auskunftsmittel geführt, einen Streit zu fingiren, wo in der That ein solcher nicht besteht z. B wenn der Schuldner auf eine Zahlungsaufforderung des Gläubigers keine Antwort gibt. Allein auch" diese ohnehin des gesetzlichen Bodens ermangelnden Fiktionen treten den Rechten des Gläubigers zu nahe und zwingen denselben zu einer Thätigkeit, welche ihm nach den einschlägigen durch die StPO, unberührt gebliebenen Civilgesetzen nicht obliegt.

Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. 123 Nach gemeinem Rechte muß der Schuldner, wel- cher sich von seiner Schuld befreien will, mit der Leistung zu dem Gläubiger kommen oder die Ueber- sendung auf seine Kosten bewerkstelligen. Die bei Ausführung der Erfüllungshandlung erwachsenden Kosten fallen dem Schuldner zur Last. Seuffert, Pand. §. 242 Note 10, §. 238 N. 8; Puchta, Vorlesungen (Aufl. 5) §. 246 Nr. 2 Abs. 3 S. 60. Auch nach bayer. Landr. Thl. IV Kap. 14 §. 10 Nr. 3 zahlt man, wenn kein Ort bedungen ist, den Creditor regulariter in foro domicilii, allwohin ihm debitor auf selbsteigene Kosten Nachfolgen muß (Kreittmayr, Anm. zu Z. 10 a. a. O. Buchst, d). Liegt es noch, wie in den hier vorausgesetzten Fällen, an der Berechnung und Auseinandersetzung der Schuld, weshalb der Schuldner keine Zahlung leisten kann, ohnerachtet er dazu bereit ist, so kann letzterer seinen Gläubiger zur eon8titntio liquidi, zur ziffermäßigen Bekanntgabe seines Guthabens auffordern (Glück, Pand. Thl. IV §. 329 S. 410 bei Note 33 vgl. mit S. 408 u. N. 27) und muß es thun, wenn er den Gläubiger in Annahmeverzug setzen will. Auch dann, wenn der Gläubiger die schuldige Summe beim Schuldner abzuholen hat, wird jener (abgesehen von Wechselforderungen) erst nach der von Seiten des Schuldners an ihn er- gangenen Aufforderung, die Sache von ihm abzu- holen, in Verzug gesetzt. Seuffert, Arch. Bd. 41 Nr. 263 S. 393.' Man wird daher und zwar auch nach preuß. Landrechte, welches dem Schuldner in Thl. I Tit. 16 §. 27 und 52 in der Regel gestattet, seine Ver- bindlichkeiten da zu erfüllen, wo er wohnt bezgsw. sich aufhält, annehmen dürfen, daß der Kostenschuld- ner sich dem Gläubiger zur Erfüllung seiner Ver- bindlichkeit erbieten müffe, und entspricht dies auch dem natürlichen Verhältniffe zwischen Gläubiger und

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts

Civilrecht und Civilprozeß

Retentionseinrede; Verweisung zum gesonderten Verfahren

Einrede gegen die Glaubwürdigkeit von Zeugen; Erheblichkeit; §. 259 CPO.

124 Reichsgerichtliche Entscheidungen. Schuldner. Unterläßt er dieses, so ist der Gläubiger zu der Annahme gezwungen, daß der Schuldner freiwillig nicht zahlen kann oder will, und folgeweise berechtigt, die zur Beitreibung seiner Kosten nöthige strafrichterliche Festsetzung derselben zu beantragen. Dem steht weder der Wortlaut noch die Entstehungs. geschichte des §. 496 Abs. 2 der StPO, entgegen? (Fortsetzung folgt.)

Mitthrilungeu aus -er Rechtsprechung des Reichs- gerichts. Civilrecht und Civilprozetz. Retentionseinrede; Verweisung zum ge- sonderten Verfahren. Unter Darlegung des Wesens des Retentionsrechtes, welches, im Gegen- hatte zu dem auf unmittelbare Realistrung einer Gegenforderung gerichteten Kompensationsrechte, die mittelbare Realisirung eines Anspruches bezweckt; unter Berufung ferner auf Entsch. des RGs. Bd. Vitt S. 364 u. Bd. XV S. 421, dann auf Gaupp zu §. 136 CPO., Wilmowski, Seuffert, 3. Auflage, Endemann, zu demselben §., Wach, Vorlesungen S. 32, 192 und Schaper in Gruchot's Beiträgen, Bd. 24, S. 756, wird angenommen, daß die noch im zweiten Rechtszuge zulässige Retentionseinrede nicht zu denjenigen Ansprüchen gehöre, deren Ver- handlung in getrennten Prozessen der Prozeßrichter nach §. 136 CPO. anordnen könne. Sen. 1. 281/86. Urth. v. 27. Okt. 1886. Einreden gegen die Glaubwürdigkeit von Zeugen; Erheblichkeit; §, 259 CPO. Gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen N. — auf dessen Aussage die Jnstanzgerichte Gewicht gelegt hatten — war geltend gemacht, derselbe sei ein naher

Umfang der Rechtskraft richterlicher Urtheile

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 125 Verwandter der Klägerin und vor und nach seiner Vernehmung Inhaber der streitigen Forderung ge- wesen. Und gegen den Zeugen St. — dessen Aus- sage gleichfalls verwerthet ist — war eingewendet, derselbe sei ein mehrfach bestrafter Mensch und. Uw weiterer Strafe zu entgehen, ausgewandert, habe auch für die Abgabe seines Zeugnisses eine Vergütung erhalten. Diese Einwendungen hat der zweite Rich- ter mit der Bemerkung abgethan, er erachte dieselben für unerheblich und die Glaubwürdigkeit der Zeugen nicht beeinträchtigend. — Umstände, welche zum größten Theil so gewichtig sind, daß sie zur uneid- jichen Vernehmung der Zeugen hätten führen müssen, wären sie bereits bei deren Vernehmung bekannt ge- wesen (CPO. §. 358 A. 3. 4), sind nicht unerheb- lich und müssen auf die Glaubwürdigkeit der Zeugen Einfluß haben. Sie können deshalb nicht durch die bloße Verneinung ihrer Erheblichkeit und ihres Ein- flusses bei Seite geschoben werden, vielmehr bedarf es einer besonderen Würdigung derselben, wenn die- selben einmal ausnahmsweise außer Berücksichtigung bleiben sollen. Indem der vorige Richter dieses untertaffen, hat er den §.259 CPO. verletzt. V.Sen. 167/86. Urth. v. 22. Sept. 1886. Umfang der Rechtskraft richterlicher Ur- theile. Die Vorinstanzen räumen den Entschei- dungsgründen eine Bedeutung für die Feststellung des Sinnes der die Berufung zurückweisenden Ur- theilsformel des — früheren — Revisionsurtheils nicht bei. Dies ist nicht richtig. Es ist allerdings vielfach die Ansicht aufgestellt, die Rechtskraft des Urtheils bestimme sich, abgesehen von den besonderen Ausnahmen, in welchen die Entscheidung einen Aus- druck in der Urtheilsformel nicht zu erhalten hat, wie bei der Abweisung der Klage zufolge Anerken- nung der Kompensationseinrede, lediglich nach der Ur-

Aktivlegitimation eines Konkursgläubigers zur Erzwingung von Maßregeln im Interesse der Konkursmasse oder von Ansprüchen derselben. Passivlegitimation des Konkursverwalters gegenüber der Klage eines absonderungsberechtigten Gläubigers

126

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

theils formet. Indessen läßt sich diese Ansicht in solcher Schärfe aus der CPO. so wenig wie aus deren Entstehungsgeschichte ableiten; vgl. Wach, Vor- träge S. 108, Planck, Lehrbuch des CPr. S. 264. 463. Was das Gericht hat entscheiden wollen, ist aus der Gesammtheit des Urtheils, aus der Urtheilsformel in Zusammenhalt mit den Entscheidungs- gründen zu entnehmen. Die Urtheilsformel ist also aus den Gründen zu erläutern, wie das bereits mehrfach vom RG. ausgesprochen worden ist, na- mentlich bezüglich des Verhältnisses des Revistons- urtheils zu den Urtheilen der früheren Instanzen. V 146/85 v. 18. Novbr.; II 392/85 v. 29. Dez., bei Bolze, Praxis rc. Bd. II 1826. 1827. Ent- sprechend V 30/86 v. 2. Juni, II 136/86 v. 25. Juni, II 88/86 v. 24. Sept. — I. S. 310/86. Urth. v. 17. Novbr. 1886. Aktivlegitimation eines einzelnen Kon- kursgläubigers zur Erzwingung von Maß- regeln im Interesse der Konkursmasse oder von Ansprüchen derselben. Passivlegiti- mation des Konkursverwalters gegenüber der Klage eines absonderungsberechtigten Gläubigers. Das Berufungsgericht hat mit Recht die Anträge des Klägers, den Beklagten zu verur- teilen, gemäß §. 113 KO. die einzelnen, zur L?schen Konkursmasse gehörigen Gegenstände unter Angabe ihres Werthes und unter Zuziehung einer Urkundsperson aufzunehmen, ferner die zur Konkurs- masse gehörigen Gegenstände zur Konkursmasse heran- zuziehen oder klar zu legen, wohin dieselben gekom- men seien, abgewiesen, weil dem einzelnen Konkurs- gläubiger nicht die Befugniß zustehe, die Ausführung der für nothwendig oder zweckmäßig erscheinenden Verwaltungsmaßregeln im Wege des Prozesses vom Konkursverwalter zu erzwingen. Dieser Auffaffung

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 127 der Vorschriften der Konkursordnung stehen auch nicht die in dem Urtheile des vierten Civilsenats in Sachen D. wider B. vom 3. Mai 1886 ausge- sprochenen Grundsätze entgegen, da das Verhältniß zwischen dem Vormunde und dem Pupillen, auf welches jenes Urtheil sich bezieht, von demVerhält- niß des einzelnen Konkursgläubigers zu dem Kon- kursverwalter wesentlich verschieden ist. Aber auch durch die Abweisung der weiteren Klageanträge ist der Kläger nicht beschwert. Er verlangt danach die Verurtheilung des Beklagten zum Ersätze des Schadens, welcher der Konkurs- masse durch die verabsäumte Aufnahme eines In- ventars entstanden ist, sowie zum Ersätze des Scha, dens zurKonkurs masse, weicher durch die schuld- voll unterbliebene Geltendmachung von Anfecktungs- ansprüchen, und dadurch erwachsen ist, daß Beklag- ter statt den von dem Gläubigerausschusse mit dem Vorschußvereine zu N. abgeschlossenen Kaufvertrag über die Loschen Immobilien zu genehmigen, die- selben zur Subhaftation gebracht habe, sowie zur Erstattung der in der Schlußrechnung unter den Ausgaben aufgeführten Prozeßkosten im Betrage von 1025 Mk. zur Konkursmasse. Der Kläger als einzelner Konkursgräubiger erscheint aber überall nicht legitimirt, derartige Schadenersatzansprüche Namens oder für die Konkursmasse gegen den Be- klagten geltend zu machen, da es ihm an jeder Be- fugniß fehlt, die Konkursmasse zu vertreten und die der Gesammtheit der Konkursgläubiger etwa wegen Vernachlässigung der dem Beklagten als Konkurs- verwalter obliegenden Sorgfalt zustehenden Rechte und Ansprüche gerichtlich geltend zu machen. Wenn das Berufungsgericht endlich die von dem Kläger weiter erhobenen Ansprüche, die nach Eröffnung des Konkurses vereinnahmten Miethen ihm als abfonde- rungsberechtigten Gläubiger auszuzahlen, und ihm

128 Reichsgerichtliche Entscheidungen. als absonderungsberechtigten Pfandgläubiger die ge- kürzten Verkaufskosten zu vergüten, abweist, so ist diese Abweisung aus folgendem gerechtfertigt. Ab- sonderungsansprüche sind gegen den Konkursverwalter zu richten und mittelst der geeigneten Klage außer- halb des Konkursverfahrens gegen denselben geltend zu machen. Es handelt sich bei den Miethgeldern um einen Streit über den Umfang des dem Kläger zustehenden Pfandrechts, welcher im ordentlichen Pro- zesse zwischen dem Kläger und dem Konkursver- walter zum Austrag zu bringen war. Der Kläger hat jedoch ausweislich des Thatbestandes des Ur- theils des Berufungsgerichts erklärt, daß er den Be- klagten persönlich und nicht als Vertreter der Konkursmasse in Anspruch genommen habe. In einem Rechtsstreite gegen den Justizrath E. per- sönlich kann aber die Frage, ob die von ihm als L.'scher Konkursverwalter eingenommenen und in Rechnung gestellten Miethgelder einen Theil der Konkursmasie bilden oder dem Kläger als absonde- rungsberechtigten Pfandgläubiger gebühren, nicht zum Austrag gebracht werden, diesem Ansprüche gegen- über ist der Beklagte passiv nicht legitimirt. Das- selbe gilt von dem Klagantrage 5. Die Frage, ob der absonderungsberechtigte Pfandgläubiger die durch den Verkauf ihm verpfändeter Sachen entstandenen Kosten zu tragen oder ob sie von der Konkursmasie zu übernehmen seien, kann nur in einem Rechtsstreite gegen den Konkursverwalter als solchen entschieden werden. 1!I Sen. 200/86. Urth. vom 17. Dez. 1886.

ts* Redaktionsadreffe: «WS München, Sendkingerftraße 48/2 k. Redakteur: vr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sobn.

No. 9.

Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen, insbesondere bei Betheiligung des Verletzten am Verfahren Utting, Landgerichtsrath

Sechster ErgLrrzitirgsbarr-.

JVa 9.

Dr. I. A. Sruffrrt's

lütter für KechtsNntvendung

zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber die Erstattung der Kosten in Mraffachen, insbesondere bei bei Betheiligung des Verletzten am Verfahren. (Forts.) — Mit- theilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts; Civilrecht und Civilprozeß.

Ueber -ie Erstattung der Kosten in Strafsachen, insbesondere bei Setheiligung -es Verletzten am Verfahren. (Fortsetzung.) Der jetzige §. 496 der StPO, ging aus dem Entwürfe §. 417 unverändert in das Gesetz über, weshalb die Begründung des Entwurfs in diesem Punkte für die Auslegung von besonderer Wichtig« keit erscheint. Hier heißt es nun gleich im Eingang: „Der Entwurf hat geglaubt, sich in diesem Abschnitt auf die Aufstellung allgemeiner Grundsätze beschrän- ken zu dürfen" und zur Begründung des Abs. 2 des §. 496 ist bemerkt: „In Abs. 2 ist der Fall vorgesehen, wenn über die Höhe der Kosten oder über die Nothwendigkeit der letzteren Streit entsteht. Ein solcher Streit soll abgesondert entschieden und es soll durch ihn die Entscheidung über die Pflicht zur Kostentragung nickt aufgehalten werden". (Hahn I 54 und 295). Das Gesetz hat demzufolge von vorneherein darauf verzichtet, alle Fälle, welche sich in Beziehung auf die Kosten des Verfahrens ergeben könnten, ausdrücklich zu regeln, und lediglich den einen Fall, wenn über die Höhe der Kosten u. s. w. Streit entsteht, herausgegriffen, um die VI. Ergänzungsband.

130 Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. aus Abs. 1 des §. 496 mögliche Schlußfolge- rung abzuwehren, als ob die daselbst vorge- sehene Entscheidung auch die Summe der zu tragenden Kosten festsetzen müßte, und um eine Verzögerung der Hauptsache durch Erinnerungen im Kostenpunkte unter allen Umständen abzuschnei- den. Hiebei hatte man wohl hauptsächlich den regelmäßigen Fall im Auge, nämlich die Verurthei- lung des Angeklagten in Strafe und Kosten. Nur für diesen Fall ist die Ansicht von Stenglein, StPO. §. 496 Anm. 3 zutreffend, daß, wenn kein Streit besteht, die Erlasiung eines Festsetzungsbeschlusses nicht veranlaßt ist. Denn wenn der in die Kosten Verurtheilte auf die Anforderung der Finanzbehörde den verlangten Betrag zahlt oder ausdrücklich oder stillschweigend anerkennt, so ist damit der Kostenpunkt für das Gericht, welches von der Thätigkeit der Finanzbehörde gar nichts erfährt, freilich erledigt. Ein vernünftiger Grund ist aber nicht zu denken, weshalb durch die Erwähnung des einen möglichen Falles der besonderen strafrichterlichen Entscheidung in §. 4962 der StPO, eine solche für den andern Fall ausgeschlossen werden wollte, wenn der Zahlungs- pflichtige ohne einen Streit zu erheben, einfach nicht bezahlt. Durch diese Erwägungen ist die Anwen- düng des sog. argumentum a contrario hier aus- geschlossen. Vgl. Seuffert Pand. §. 7 Abs. 2. Würde lediglich der Wortlaut des §, 496 Abs. 2 maßgebend sein, so dürste folgerichtig eine Entschei- dung des Strafrichters auch nur über die einzelnen bestrittenen Posten zugelassen werden, während doch auch nach der gegnerischen Auffassung dann, wenn von einem Kostenverzeichniß nur ein einziger Posten bestritten wird, die Prüfung und Festsetzung auch der übrigen nicht bestrittenen Posten ganz unbean- standet zu erfolgen pflegt. Für die hier vertretene Auffaffung spricht der Um-

Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. 131

stand, daß das RGKG. in §. 78 Nr. 2 a (früher Nr. 3 a) allgemein von Anträgen auf Festsetzung der zu erstattenden Kosten, die Geb.-O. für Rechts- anwälte vom 7. Juli 1879 §. 75 Nr. 1 vom Ver- fahren behufs Festsetzung der zu erstattenden Kosten spricht. An beiden Stellen handelt es sich um die Gebühren in Strafsachen, welche hier lediglich durch Verweisung auf die entsprechenden Vorschriften für den Civilprozeß geregelt werden, und an beiden Stellen ist §. 496 Abs. 2 der StPO, ausdrücklich in Bezug genommen. Auch im §. 78 Nr. 2d des GKG. und §. 75 Nr. 2 der Geb.-O. für R.-A. sind die über eine Buße oder über Erstattung von Kosten in Strafsachen ergangenen Entscheidungen hinsichtlich der Zwangsvollstreckung und der dafür festgesetzten, gleichfalls nach den entsprechenden civil- prozeffualen bestimmten Gebühren auf die gleiche Stufe gestellt. Auch in Abschn. VI (§. 84—86) der R.A.-Geb.-O., welcher die Einforderung von Gebühren und Auslagen der Rechtsanwälte behandelt, ist zwischen Strafsachen und Civilprozeßsachen nicht unterschieden und in der Begründung des Entwurfs §. 85 (— §.86 des Ges.) ausdrücklich und gleich- falls ohne Unterscheidung bemerkt, daß das Ver- fahren über den Betrag der vom Prozeßgegner zu erstattenden Anwaltsvergütung unter die §§. 98 und 99 der CPO. falle. Vgl. die Stenograph. Berichte über d. Verb. d. Reichstags, 4. Legislaturperiode, II. Session 1879 Bd. IV'S. 154. Eine Abhandlung im Gerichtssaal Bd. 39 S.263 ff. kommt zwar gleichfalls zum Ergebniß, daß der Civil- rechtsweg zur Beitreibung von Kosten in Privat- klagesachen unzulässig sei. Allein die am Schlüsse (S. 213—215) aufgestellte Ansicht, daß die Zwangs- vollstreckung wegen derartiger unbestrittener Er- stattungsansprüche auch ohne richterliches Feststellungs- dekret betreffs der Höhe des geltend gemachten An-

132 Weber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. spruchs als zulässig anzusehen sei und daß das richterliche Urtheil, die vom Rechtsanwalt unter- schriebene Berechnung der Anwaltskosten und die gerichtliche Kostenquittung gemeinsam den vollstreck- baren Schuldtitel bilden, daher auf Grund derselben die Vollstreckung ohne weiteres erfolgen könne und erst dann, wenn nach Zustellung dieser Urkunden vom Schuldner Einwendungen erhoben werden die strafrichterlicke Entscheidung nach StPO, ß. 496 ^ herbeizuführen sei, diese Ansicht dürfte sich mit den in der CPO. über die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung allgemein gegebenen Vorschriften (vgl. besond. §§. 662 und 702 ff. und Seuffert, CPO. Z. 664 Anm. 1) nicht vereinigen lassen. Auch kommen hier nicht blos Anwalts- und Gerichts- kosten in Frage, und wenn auch durch die §§. 352 und 263 des StGB. Schranken gegen wissentliche Zuvielforderungen gezogen sind, so handelt es sich doch um solche bei den hier fraglichen Streitigkeiten nur in den seltensten Fällen. Nach §. 702 Nr. 1 und 2 der CPO. findet die Zwangsvollstreckung zwar auch statt aus Vergleichen. Allein da die StPO, die Erledigung eines Straf- verfahrens durch gerichtlichen Vergleich überhaupt nicht kennt, so kann ein solcher auch niemals den Titel für eine strafrichterliche Kostenfestsetzung bilden (Willenbücher, das Kostenfestsetzungßverfahren S.53 unten). Wohl aber ist, so lange die Möglichkeit der Zurücknahme der Privatklage bezw. des Straf- antrages nach StPO. §. 431 und StGB. §. 64 besteht, auch die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, das Strafverfahren durch außergerichtlichen Vergleich und darauf folgende Zurücknahme der Klage bezgsw. des Strafantrages zu erledigen und hierin auch be- züglich der Kostentragung die Parteien bindende Ab- machungen zu treffen. Würden hierüber nachträglich Streitigkeiten entstehen, so würde hiefür ebenso wie

Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. 133 für alle Einwendungen im Kostenpunkte, welche stch auf besondere nach dem strafrichterlichen Urtheile neu hinzugetretene Privatrechtstitel stützen, allerdings die Zuständigkeit des Civilgerichts gegeben sein (Gerichts- saal Bd. 39 S. 209 unten, 210), und hätte sich in solchem Falle letzteres unter Umständen auch mit der Prüfung der Kosten des Strafverfahrens zu be- faffen. Die Rechtsprechung des kgl. Oberlandesgerichts München in obiger Frage ist schwankend. In dem Beschluß v. 20. Oktober 1881 (Samml. I S. 551, 552 = Bl. f. R.-A. Bd. 48 S. 460, 461) hat das genannte Gericht rückhaltlos anerkannt, daß beim Mangel von Bestimmungen in der RStPO. und der Geb.-O. für R.-A. der Ersatz der Prozeß- kosten durch den in einer Privatklagesache rechtskräftig verurtheilten Gegner im Hinblick auf §. 495 der StPO, nach den Vorschriften zu erwirken ist, welche im Civilprozefse hinsichtlich der Erstattung der Kosten durch den verurtheilten Gegner gelten, und daß dem- gemäß bei dem Mangel einer entgegenstehenden Be- stimmung hinsichtlich des Verfahrens bezüglich der die Einleitung der Zwangsvollstreckung be- dingenden Festsetzung des Betrages dieser Kosten die Vorschriften der §§. 98 und 99 der CPO. in Anwendung zu kommen haben. Demgemäß wurde damals (gegen Löwe StPO. §. 496 Anm. 6 Aufl. II) ausgesprochen, daß Kosten, welche der im Privatklageverfahren zur Tragung der Kosten ver- urtheilte Revisionskläger der Gegenpartei zu er- statten hat, nicht von dem Revisionsgerichte, sondern von dem Strafgerichte erster Instanz festzu- sttzen sind. Unter Festhaltung dieser Anschauung hat dasselbe Gericht mit Beschluß vom 4. Dezember 1882 (Samml. II S. 267) zur Festsetzung der im Privatklageverfahren mit Einschluß der in der Be- rufungsinstanz erwachsenen Kostenlos Gericht der

134 Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. ersten Instanz unbedingt für zuständig erklärt. In gleichem Sinne wurde erkannt mit Beschluß des- selben Gerichts vom 22. Dezbr. 1883 (Samml. II, 579). Noch mit Beschluß vom 19. Januar 1884 (Sammlung III, 113) wurde ausgesprochen, daß auch die Beitreibung derjenigen Auslagen, zu deren Erstattung an den Nebenkläger der Angeklagte ver- urtheilt ist, in derselben Weise zu geschehen hat, wie die Beitreibung derjenigen Kosten, welche im Privatklageverfahren die eine Partei der andern zu erstatten hat, und wurde ausdrücklich der Standpunkt einer Strafkammer, welche ein Gesuch um Kostenfestsetzung als unzulässig zurückgewiesen hatte, weil zur Zeit noch kein Streit bezüglich der liquidirten Kosten bestände, unter Bezugnahme auf CPO. §§. 98 und 99 für unrichtig erklärt. In gleicher Weise hat auch Löwe StPO. §. 496 Anm. 6 (Aufl. II) und §. 503 Anm. 6 (Aufl. IV) die unbedingte Zulässigkeit eines Festsetzungsverfahrens nach CPO. §. 98, 99, auch wenn kein Streit be- steht, in Strafsachen anerkannt. Inzwischen war mit Beschluß vom 8. April 1882 (Sammlg. II, 127) ausgesprochen worden: „Ein zum Vertheidiger be- stellter Rechtsanwalt kann die gerichtliche Festsetzung der von ihm für die geführte Vertheidigung liqui- dirten Gebühren erst dann beantragen, wenn in Folge von Erinnerungen der Staatskasse oder des sonst Zahlungspflichtigen Streit über den Betrag derselben entstanden ist." In diesem Falle hatte es sich also nicht um Kosten gehandelt, welche gemäß StPO. §.496', 4992 bezgsw. 505' der Staats- kasse durch richterliche Entscheidung auferlegt, sondern um Gebühren, welche nach StPO. §. 150 einem von Seiten des Gerichts zum Vertheidiger be- stellten Rechtsanwälte aus der Staatskafle zu be- zahlen waren. Auf Gebühren dieser Art bezieht sich aber §. 496 Abs. 2 der StPO, überhaupt nicht.

Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. 435 Diejenigen Gebühren, welche der Staat für die Thätigkeit der von ihm in Ausübung der Straf- rechtspflege in Bewegung gesetzten Personen gemäß StPO. Z. 70, 84 und 150 zu entrichten har, ist er ohne Rücksicht auf das Urtheil im Kostenpunkte kraft des von ihm ausgegangenen, in der Regel zwingenden Auftrages zu bezahlen verpflichtet. In welcher Weise der Anspruch dieser forderungsberech- tigten Personen gegen die Staatskasse zu verwirk- lichen ist, darüber enthält die StPO, keine Vor- schriften» Bezüglich der Gebühren der Zeugen und Sachverständigen sind in der Geb.-O. v. 30. Juni 1878 §. 16 und 17 (R.-Ges.-Bl. S. 175, 176) einzelne Bestimmungen enthalten. Die Geb.-O. für Rechtsanwälte v. 7. Juli 1879 (RGBl. S. 176 ff.) enthält in den §§. 63—75 bezüglich der Gebühren in Strafsachen nur materiellrechtliche Bestimmungen, nicht aber solche über die Einforderung der Gebühren und Auslagen eines vom Gerichte bestellten Vertheidigers, da die Bestimmungen im Ab- schnitt VI (§§. 84—86) offenbar nicht hiefür paffend und bestimmt sind. Wenn ferner unter An- derem nach §. 79 Nr. 4 und 6 des RGKG. an baaren Auslagen erhoben werden die an Zeugen und Sachverständige zu zahlenden Gebühren und die an andere Behörden oder Beamte oder an Rechtsanwälte für deren Thätigkeit zu zahlenden Beträge, so be- zieht sich dieses lediglich auf das Verhältnis der zur Zahlung dieser Beträge von vorneherein Verpflichte- ten Staatskaffe zu der erstattungspflichtigen Partei (RGKG. §§.81-97). Nachdem sohin die Reichs- gesetzgebung über die Einforderung der Gebühren der als Vertheidiger bestellten Rechtsanwälte von der Staatskasse Bestimmungen nicht enthält, so richtet sich die Verfolgung dieser Ansprüche nach Landes- recht. In dieser Beziehung kommen daher zunächst die von den kgl. bayer. Staatsministerien der Justiz

136 Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. und der Finanzen mit Bekanntmachung vom 24. September 1879 über das Kostenwesen in ge- richtlichen Strafsachen gegebenen Vorschriften (JMBl. 1879 S. 1425 ff.) in'Betracht und muß der da- selbst (§§. 10 Abs. 1 u. 4, §. 11—13, S. 1431— 1433 a. a. O.) vorgezeichnete Weg um so mehr ein- gehalten und die Entschließung der zuständigen Ver- waltungsbehörde (Regierungsfinanzkammer) abge- wartet werden, als in Art. 21 des bayer. A.-G. z. RCPO. vom 23. Februar 1879 (Ges.- u. VBl. S. 64) ausdrücklich bestimmt ist, daß Ansprüche gegen den kgl. Fiskus erst dann gerichtlich verfolgt werden können, wenn der Betheiligte sich an die zu- nächst höhere Verwaltungsbehörde um Abhilfe ge- wendet und entweder eine abschlägige oder innerhalb sechs Wochen gar keine Entschließung erhalten hat. Werden von der Regierungsfinanzkammer gegen die Gebühren und Auslagen Erinnerungen erhoben, dann erst kann gemäß §. 13 der Bekanntmachung vom 24. September 1879 die gerichtliche Festsetzung der betreffenden Kosten verlangt werden und ist hiezu wegen Zusammenhangs mit der Hauptsache und in sinngemäßer Anwendung des §. 4 des RGKG. und des §. 17 der Geb.-O. für Zeugen vom 30. Juni 1878 dasjenige Gericht zuständig, vor welchem die Vertheidigung geführt worden ist. Würde auch dann noch die Einweisung dieser Kosten durch die Re- gierungsfinanzkammer und auf Beschwerde durch das Finanzministerium verweigert werden, so müßte der Anwalt dem Staate gegenüber denselben Weg ein# schlagen wie gegenüber jedem andern Auftraggeber (vgl. Seuffert, CPO. §. 34 Anm. 2 Abs. 2 Aufl. III ©. 40, §. 98 Anm. 5 S. 131, Struckmann und Koch CPO. §. 98 Anm. 1 Abs. 2 S. 102 Aufl. IV u. Gerichtssaal Bd. 39 S.205), nämlich den der Klage bei dem nach allgemeinen Regeln zu- ständigen Gerichte (vgl. EG. z. CPO. §. 4).

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts

Civilrecht und Civilprozeß

Rechtsnachfolger im S. des §. 665 CPO.

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

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Die oben bezeichnte an sich richtige Entscheidung vom 8. April 1882 dürfte daher, insoweit dieselbe auf §. 496* der StPO, gestützt wurde, unrichtig begründet sein und paßt dieselbe nicht auf den Fall der Beitreibung urtheilsmäßig zu erstattender Kosten. Wurden im Falle des ß. 499* der StPO, nothwendige Auslagen eines Angeschuldigten der Staatskasse auferlegt (vgl. hierüber Entsch. d. RG. in Strfs. Bd. 10 Nr. 10 S. 33—35), so würde es zur Erlangung derselben allerdings niemals einer Klage gegen den Fiskus bedürfen, sondern das ge- richtliche Urtheil mit dem Kostenfestsetzungsbeschluß würde hier einen genügenden Titel der Zwangsvoll- streckung bilden. Allein die oben erörterte Sonder- stellung der Staatskasse bedingt auch hier, daß der Berechtigte zuerst seine Forderung bei den zustän- digen Finanzbehörden geltend machen muß und daß er eine gerichtliche Festsetzung seiner nothwendigen Auslagen erst dann begehren kann, wenn von Seiten der zuständigen Regierungsfinanzkammer die Zah- lungseinweisung überhaupt abgelehnt oder Wider- spruch gegen einzelne Posten erhoben worden ist. Mit Recht wurde dies in dem oberlandesgerichtlichen Beschluffe vom 19. Januar 1883 (Sammlg. Il, 394) unter Bezugnahme auf §. 13 der Bekannt- machung vom 24. September 1879 ausgesprochen. (Schluß folgt.)

Mittheilunzen aus -er Rechtsprechung -es Reichs- gerichts. Civilrecht und Civilprozetz. Rechtsnachfolger im S. des §. 665 CPO. Der Kläger ist im Zwangsvollstreckungsverfahren zur

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Reichsgerichtliche Entscheidungen.

Ausführung des gegen den Beklagten ergangenen rechtskräftigen Urtheils richterlich ermächtigt worden, an dem Haufe des Letzteren befindliche Oeffnungen zumauern und vorfpringende Balken wegreißen zu lassen. Der Vornahme dieser Handlungen haben sich die in dem Hause befindlichen Miether widersetzt, und hat deshalb Klager mit der Behauptung, die Miether seien erst nach Erhebung der Klage eingezogen, gegen dieselben als Rechtsnachfolger des Beklagten die Ertheilung der Vollstreckungsklaufel beantragt und erhalten. Auf die Einwendung der in dem angegriffenen Beschluß näher bezeichnten Miether hat das LG. die Vollstreckungsklausel aufrecht er- halten, der angefochtene Beschluß des OLGs. aber solche auf die Beschwerde der Miether aufge- hoben. Die dagegen eingelegte Beschwerde erscheint begründet. Der angefochtene Beschluß sucht aus- zuführen, es seien die Miether, auch wenn sie ihr dingliches Recht*) erst nach Erhebung der Klage erlangt hätten, doch nicht als Rechtsnachfolger ihres Vermiethers, des Beklagten, im Sinne des §. 236 und §. 665 CPO. anzusehen, weil die Einräumung eines Miethsrechtes nicht unter den an jenen Gesetzes- stellen gegebenen Begriff der „Veräußerung" falle. Es liegt aber kein Grund vor, diesen Begriff mit dem Vorderrichter auf eine Veräußerung des Eigen- thums in seiner Totalität zu beschränken. Dafür spricht weder das allgemeine Verständniß jenes Aus- drucks (vergl. Windscheid's Pandekten I §. 69, Dernburg's Lehrbuch des Preuß. Privatrechts I §. 80, Levy und Wilmowski, Anmerkung 2 zu §. 236 der Eivilprozeßordnung), noch die Abficht des Gesetzes. Denn die letztere kann keine andere sein, als eine neue Klage zu verhüten, wo ste nach Lage des durch

*) Nach pr. LR.

Zwangsverstrich im Konkurse. - Absonderungsrecht

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

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den beendeten Prozeß gegebenen Materials der Offen- kundigkeit der Rechtsnachfolge oder bei dem durch öffentliche Urkunden geführten Beweise derselben ent- behrlich erscheint. Für solche Absicht kann es aber keinen Unterschied machen, ob der Beklagte die im Streit befangene Sache mit seinem ganzen Rechte an derselben auf einen Anderen übertragen hat, oder nur einen Theil der aus dem Eigenthum fließenden Rechte, sowie im vorliegenden Falle das Recht des Gebrauchs. (Vgl. auch Entscheidungen des Reichs- gerichts Bd. XV Seite 368 über den Begriff der Rechtsnachfolge.) V. S. B. R. 105/86. Beschl. vom 30. Okt. 1886. Zwangs verstrich im Konkurse. — Ab - sonderungsrecht. Nach §. 178 der deutschen Konkursordnung tritt für alle Konkursgläubiger, welche kein Vorrecht oder Absonderungsrecht besitzen, durch einen Zwangsvergleich die Rechtswirkung ein, daß ihre Forderungen sowohl im Konkurse, als nach Beendigung desselben bis zur Höhe der Akkordrate getilgt werden. Denjenigen Gläubigern dagegen, welche abgesonderte Befriedigung beanspruchen können, und welche zugleich persönliche Gläubiger des Ge- meinschuldners sind, gewährt der §. 57 der Konkurs- ordnung das Recht, ihre Forderungen im Konkurse geltend zu machen zu demjenigen Betrage, 1) mit welchem sie als Absonderungsberechtigte ausgefallen sind, oder 2) zu welchem sie auf abgesonderte Befriedigung verzichten. Das Gesetz stellt es hienach in die Wahl der Absonderungsberechtigten, ob sie ihre Befriedigung aus den Absonderungsobjekten, oder, sofern sie zu- gleich persönliche Gläubiger sind, aus der Gemein-

140 Reichsgerichtliche Entscheidungen. Masse suchen wollen. Dagegen gewährt es ihnen nicht kumulativ einen Anspruch auf Befriedigung aus beiden Massen. Das Absonderungsrecht soll, wie die Motive zur Konkursordnung (Seite 273) aus- drücklich hervorheben, keine Korrealverhaftung begrün- den, weil eine solche rechtliche Gestaltung den Be- fugnissen der Konkursgräubiger aus dem benelicium excussionis, welches das preuß. Landrecht Thei! 1 Titel 20 §. 46 in vollem Umfang anerkennt, wider- spricht, und weil die gleichzeitige Geltendmachung des Anspruches auf beide Massen die Lage der Kon- kursgläubiger durch Verminderung der zu ihrer Be- friedigung bestimmten Objekte verschlechtert. Zu- treffend sagt von Völderndorff (Konkursordnung zu §. 57, II. Auflage Band I Seite 655), der Ab- sonderungsberechtigte könne zwar trachten, möglichst viel aus den Absonderungs-Objekten zu erzielen, und den Rest sich als persönlicher Gläubiger zu ver- schaffen; er könne aber nicht umgekehrt sich vorerst möglichst viel als persönlicher Gläubiger aus der gemeinsamen Maffe zu holen suchen, und dann mit dem Reste aus den Absonderungs-Objekten Befrie- digung erzielen; denn dem Wesen nach bleibe die persönliche Forderung des Absonderungsberechtigten immer nur „Ausfallsforderung"; nur stehe es in seinem Belieben, ob er den Ausfall effektiv feststellen lassen, oder durch seinen Verzicht schaffen will. Einen Rechtssatz, wonach die Gläubiger, welche sich vorbehaltlos auf den Konkurs einlassen, damit auf ihr Absonderungsrecht verzichten, hat die Konkurs- ordnung im §. 57 nicht sanktionirt. Das Gesetz bestimmt überhaupt nicht, wie der im §. 57 gedachte Verzicht zum Ausdruck gebracht werden muß. Die Vorschrift des §. 141 der Konkursordnung enthält nur eine Anweisung für den Konkursverwalter in Betreff der Berücksichtigung von Ausfallsforderungen

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bei Verkeilung der Masse, und in ähnlichem Sinne laßt sich die Äeußerung der Motive (Seite 274), daß weder ein stillschweigender, noch ein bedingter Verzicht annehmbar erscheint, auffassen. Der Richter ist vielmehr unbehindert, zu prüfen, ob der Wille eines Absonderungsberechtigten, sein Sonderrecht auf- zugeben, und im Konkurse seine Rechte als persön- licher Gläubiger zu verfolgen, zur Geltung gelangt ist. Dies kann durch ausdrückliche Willenserklärung oder durch den Abschluß eines Rechtsgeschäftes ge- schehen, als deffen nothwendige Folge die Aufgabe des Sonderrechts sich darstellt. In beiden Fällen liegt ein Verzicht im Sinne des §. 57 der Konkurs- ordnung vor. In der vorliegenden Sache haben die Beklagten zunächst im Laufe des Konkursverfahrens an den Verhandlungen und der Abstimmung über einen Zwangsvergleich Theil genommen. Der Inhalt dieses Rechtsgeschäfts ging dahin, daß die betheilig- ten Gläubiger ihre zum vollen Betrage angesetzten Forderungen auf 40 Prozent ermäßigten, und diese Quote ratenweise vom Gemeinschuldner (unter Ga- rantie seiner Ehefrau) ausgezahlt erhalten sollten. Nach Beendigung des Konkurses hat der Gemein- schuldner (der jetzige Kläger) den Beklagten recht- zeitig den fälligen Betrag, und zwar ausdrücklich als Akkordrate, übersandt, und diese haben ihn vor- behaltslos angenommen. Ein solches Verhalten der Beklagten während des Konkurses und nach Beendi- gung desselben konnte der Berufungsrichter ohne Rechtsirrthum dahin auslegen, daß die Beklagten den Willen, ihre Befriedigung als Konkursgläubiger mit Aufgabe ihres Sonderrechts zu suchen, genug- sam zum Ausdruck gebracht haben. Ist dies aber der Fall, so müssen sie sich auch der Rechtswirkung des gültig abgeschlossenen und vom Kläger erfüllten

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Vertrages, nämlich der Ermäßigung ihrer Forde- rungen auf 40 Prozent, ihrerseits unterwerfen. Und daraus folgt, daß sie in die Löschung der Vormerk- ung bis zu dem vom Kläger zugestandenen Betrage willigen müssen. Dieselbe Ansicht ist in Betreff des früheren Preußischen Rechts von der Judikatur sowohl des Ober-Tribunals, als des Reichs-Oberhandelsgerichtö, als auch des Reichsgerichts aufgestellt und konsequent festgehalten (vergl. Entscheidungen des Ober-Tribu- nals in Striethorst Archiv Band 100 Seite 271; Gruchot, Beiträge, Band 23 Seite 461; Entschei- dungen des Reichs'Oberhandelsgerichts Band 24 Seite 219; Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Band I Seite 183). Die Gründe für diese Entscheidung stützen sich, wie dem I. Richter zuzugeben ist, allerdings theilweise auf den Wort- laut des §. 185 Absatz 2 der Preußischen Konkurs- ordnung vom 8. Mai 1855. Andrerseits enthält die Reichs-Konkursordnung keine Vorschrift, welche darauf hindeutet, daß eine Aenderung des ausge- geführten, durch langjährige Praxis ins Rechts- bewußtsein übergegangenen Rechtsgrundsatzes beab- sichtigt ist. Und mehrere Kommentatoren der Reichs- Konkursordnung, welche einen stillschweigenden Ver- zicht ausschließen, erkennen doch an, daß aus der vorbehaltlosen Annahme der Akkordsumme, oder, was dem rechtlich gleich steht, einer Akkordrate, die Auf- gabe des Absonderungsrecht gefolgert werden muß. (Vergl. von Wilmowski, Konkursordnung, 3. Auflage §. 57 Note 3 Seite 254, von Völderndorff, Kon- kursordnung, 2. Auflage §. 57; Band I Seite 655 Note 6. Vergl. auch Entscheidungen des Reichs- gerichts Band V Seite 395). Die Beschwerde der Beklagten, daß bei der Annahme eines Verzichts die für dieses Rechts-

Zu §. 23 d KO.

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geschäft gegebenen Formvorschriften des preußischen Landrechts verletzt würden, trifft nicht zu, wenn man, wie nöthig, davon ausgeht, daß die Ermäßigung der Forderung der Beklagten eine Folge des abge- schloffenen Vergleichs ist. V S. 225/86. Urth. v. 18. Sept. 1886. Zu §. 23 d. KO. Ist bewegliches Vermögen des Schuldners in gesetzmäßiger und unanfechtbarer Weise für den Gläubiger gepfändet, so erwirbt dieser sofort mit der Pfändung gemäß §. 769 CPO. an den gepfändeten Gegenständen ein Pfandrecht, wel- ches durch eine spätere Zahlungseinstellung des Schuldners bezw. Konkurseröffnung über dessen Ver- mögen eine Beeinträchtigung nicht mehr erleidet. Wenn daher nach der Pfändung, aber noch vor oder nach jener Zahlungseinstellung die Pfandobjekte ver- äußert werden und der Erlös dem Gläubiger be- händigt ist, so ist diese Veräußerung und Herausgabe des Erlöses nicht anfechtbar. Denn der Gläubiger könnte im Konkursverfahren nach §§.46,41 Ziff. 9 KO. aus den für ihn gepfändeten Gegenständen ab- gesonderte Befriedigung wegen seiner Forderungen verlangen. Durch die vor der Konkurseröffnung erlangte Befriedigung ist er sohin nicht als Kon- kursgläubiger (§. 54 KO.), sondern als Ab- sonderungsberechtigter (§§. 39 ff. das.) befrie- digt. Nur solche Rechtshandlungen aber erklärt die Nr. 1 des §. 23 KO. in ihrem zweiten Theile für anfechtbar, welche einem Konkursgläubiger Sicherung oder Befriedigung gewähren." Daß der Gesetzgeber sich dieses Unterschiedes und dieser Be- deutung des Wortes „Konkursgläubiger" bewußt war, ergeben die Verhandlungen der Reichsjustiz- kommisston. Vgl. Prot. z. KO. S. 26.21; v. Völ- derndorff KO. S. 327.

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War dagegen die Pfändung selbst anfechtbar, so kann mit der Erwägung, daß der Pfändung noch vor der Konkurseröffnung die Befriedigung des Gläu- bigers nachgefolgt sei und der Gläubiger auf solche Befriedigung ein Recht gehabt habe, der Anfechtungs- anspruch nach Abs. 2 des §.33 nicht beseitigt wer- den. Hatte auf die Sicherungßhandlung der Pfän- dung der Gläubiger einen Anspruch nicht (vgl. Entsch. der Verein. Civ. Jen. Bd. X S. 33 rr.), so er- scheint die Annahme als ausgeschlossen, daß dem Beklagten ein Anspruch auf Vollstreckungshandlungen zustehe, welche sich lediglich als Folgen der Pfän- dung darstellen und nun zum Zwecke der Realisirung des durch die Pfändung erworbenen Pfandrechts — vgl. §. 716 ff. CPO. — vorgenommen sind. Solcher Annahme würden die §§. 28, 30, 32 KO., die Motive S. 147, und die in dieser Hinsicht zweifellose Gleichstellung des Pfändungs- mit dem vertragsmäßigen Pfandrechte entgegenstehen. §. 620 der CPO. aber kann für die entgegengesetzte Ansicht nicht verwerthet werden, denn in diesem §. wird die Empfangnahme des Erlöses durch den Gerichtsvoll- zieher der Zahlung Seitens des Schuldners nur bezüglich der liberirenden Wirkung, keineswegs aber bezüglich der Anfechtbarkeit gleichgestellt (vgl. Entsch. Bd. XIV S. 80.) VI Sen. 277/86. Urth. v. 9. Dezbr. 1886.

-S" Rekaktionsavresse: dS München, Sendttngerstraße 48/2 k.

Redakteur: Vr. Julius v. Slaudinger in München. Verlag: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

No. 10.

Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen, insbesondere bei Betheiligung des Verletzten am Verfahren Utting, Landgerichtsrath

Sechster ErgS»»z««gsbi»nd. M 10. Nr. I. A. Seuffert's Wätter km KechtsMloendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen, insbesondere bei Beiheiligung des Verletzten am Verfahren. — Mittheilungen auö der Rechtsprechung des Reichsgerichts; Civilrecht und Civilprozeß; Strafrecht.

Arber die Erstattung -er Losten in Strafsachen, msbeson-ere bei Setheiligunz -es Verletzten am Verfahren. (Schluß.) Obwohl nun die beiden Entscheidungen vom 8. April 1882 und 19. Januar 1883 eine Kosten- schuld der Staatskasse betrafen, deren Sonder- stellung mit §. 496^ der StPO, nichts zu thun hat, so scheinen dieselben doch zu dem späteren über- raschenden Umschwung in der oberlondesgerichtlichen Auslegung der genannten Gesetzesstelle den Anstoß gegeben zu haben. Denn als Inhalt eines ober- landesgerichtlichen Beschlusses vom 5. September 1885 ist in der Sammlg. III, S. 593 angegeben: „Auch über die Höhe der im Verfahren auf er- hobene Privatklage erwachsenen Kosten und über die Nothwendigkeit der unter ihnen begriffenen Auslagen erfolgt nur dann besondere Entscheidung, wenn da- rüber Streit entsteht", und mit Beschluß vom 25. No- vember 1885 (Sammlg. III, 697) wurde weiter ausgesprochen, daß auch der Nebenkläger die gericht- liche Festsetzung der von dem Verurteilten ihm zu erstattenden Kosten nur dann beantragen kann, wenn über die Höhe derselben oder über die Nothwendig- keit der Auslagen Streit entstanden ist. Die kurze VI. Ergänzungsband.

146 Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. Begründung beruht hauptsächlich in der Bezugnahme auf den Wortlaut des §. 4962 der StPO. Eine Widerlegung der früheren abweichenden Entscheidung vom i9. Januar 1884 wurde nicht versucht, ja derselben nicht einmal gedacht. Wie erörtert, dürften jedoch für letztere die besseren Gründe sprechen und dürfte den Gerichten zu empfehlen sein, an dieser festzuhalten. Muß sohin die sinngemäße Anwendung der §§. 98 und 99 der CPO. in Strafsachen nicht nur als zulässig, sondern auch im Interesse einer geord- neten Rechtspflege als geboten erachtet werden, so darf dieselbe doch nur insoweit Platz greifen, als nicht die Bestimmungen der StPO, selbst entgegen- stehen. Aus diesem Grunde hat §. 99 Abs. 1 der CPO. außer Anwendung zu bleiben. Denn die StPO, kennt nur die Hauptverhandlung. Ist dieselbe durch Endurtheil in der Hauptsache abgeschlossen, so gibt es, wie aus §. 494* und 33 der StPO, zu entnehmen ist, zur Herbeiführung der Urtheilsvoll- streckung eine weitere mündliche Verhandlung nicht mehr. Aber auch die nur für die eigentliche Straf- vollstreckung gegebene Vorschrift des §. 4942 der StPO, ist bezüglich der strafgerichtlichen Kosten- festsetzung nicht anwendbar. Es genügt vielmehr auch hier nach §. 99 Abs. 2 der CPO. zur Berück- sichtigung eines Ansatzes, daß derselbe glaubhaft ge- macht ist, wozu die gemäß CPO. §. 98 Abs. 2 der Kostenberechnung beizufügenden Belege die erforder- lichen Anhaltspunkte bieten. Auch die Bestimmung des §. 99 Abs. 3 der CPO., wonach gegen den Festsetzungsbeschluß so- fortige Beschwerde ftattfindet, ist in Strafsachen nicht anwendbar, da die StPO, selbst in den §§. 346 ff. ausreichende Bestimmungen über das Rechtsmittel der Beschwerde enthält. Daß hienach gemäß §. 346 gegen die in der StPO. §. 4962

Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. 147 vorgesehene besondere Entscheidung, also auck gegen den Kostenfestsetzungsbeschluß jedem Betheiligten das Rechtsmittel der Beschwerde zusteht, darüber herrscht Einverständniß. Vgl. die Erläuterungen zur StPO, von Löwe §. 496 Anm. 7, Schwarze §. 496 Anm. 6, Bomhard §. 496 Anm. 6, Stenglein §. 496 Anm. 1. Diese Beschwerde ist jedoch ebenso wie diejenige gegen die Festsetzung der Gebühren der Zeugen und Sachverständigen nach §. 17* der Geb.r O. v. 30. Juni 1878 nur die einfache Beschwerde und kann, weil die StPO, in §. 353 nur für die von ihr selbst zugelafsenen Fälle der sofortigen Be- schwerde Bestimmungen trifft, auch von einer An- wendung des §. 494* der StPO, keine Rede sein. Uebereinstimmend Bl. f. R.-A. Bd. 51 S. 274, 275. A. M. Willenbücher, das Kostenfestsetzungs- verfahren §. 30 S. 59—61. Da übrigens derartige Kostenfestsetzungsbeschlüsje in Verbindung mit dem rechtskräftigen Urtheile ge- mäß CPO. §. 702 Z. 3 ohne Rücksicht auf die zugelassene Beschwerde sofort vollstreckbar sind, so drängt die Natur des Verfahrens den Schuldner von selbst dahin, etwaige Beanstandungen der ihm gemäß CPO. §. 982 in Abschrift mitgetheilten Kosten- berechnung bezw. des Beschlusses möglichst bald im Beschwerdewege zum Austrage zu bringen. Anderer- seits ersetzt gerade die Zulassung der einfachen Be- schwerde hinreichend den Mangel des vorgängigen rechtlichen Gehörs und nachdem auch das nämliche Gericht, deffen Entscheidung angefochten wird, gemäß StPO. §. 3482 der Beschwerde selbst abhelfen kann, so erledigt sich hiedurch das im Gerichtssaal Bd. 39 S. 207 hervorgehobene Bedenken, als ob durch das hier vertheidigte Verfahren dem Kosten- schuldner eine Instanz entzogen würde. Durch die Beschwerde ist vielmehr der erste Richter in dieselbe Lage versetzt, wie wenn er auf das Festsetzungs-

148 Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. gesuch nach Zulaffung von Erinnerungen erstmals zu entscheiden hätte. Hiedurch ist auch der Schuldner gegen voreilige Kostenfestsetzungsgesuche hinreichend geschützt. Denn wenn er auch im Festsetzungsbe- schlufse wegen vorausgesetzter Zahlungssaumsal mit den Kosten des Antrages und des Beschlusses zu belasten ist, so beherrscht doch der Grundsatz des §. 8T der CPO., daß als zu erstattende Kosten nur solche anzusehen sind, welche zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nothwendig waren, alle Fälle der Kostenpfiicht (Wiimowski u. Levy CPO. §. 87 Anm. 2 und §.99 Anm.3 Abs. 3, Seuffert CPO. §. 99 Anm. 3, vgl. Bl. f. R.--A. Bd. 51 S.399) und hat insbesondere auch §. 89 der CPO. auf das Kostenfestsetzungsverfahren entsprechende Anwen- dung zu finden (Beschl. d. RG. v. 11. April 1883 I. Civilsenat in der Sammlg. Bd. 14 Nr. 87 S. 320 und in Seuffert's Archiv Bd. 38 Nr. 340 S 450; vgl. ferner daselbst Bd. 41 Nr. 227 S. 357, 358). Es kann daher derjenige, welcher dem Gegner seine Bereitwilligkeit zur Kostenerstattung erklärt und die Kosten auch sogleich nach der Bekanntgabe der Fest- setzung bezahlt hat, im Beschwerdewege sich von den durch den gegnerischen Antrag unnötigerweise ver- ursachten Kosten befreien. Kommt es zu einer Ent- scheidung des Beschwerdegerichts, so findet im Gegen- sätze zu §. 5312 der CPO. nach §. 3522 der StPO, eine weitere Anfechtung der in der Beschwerdeinstanz ergangenen Entscheidungen hier niemals statt. Vgl. Rechtspr. d. RG. in Strfs. Bd. V Nr. 195 S. 527. Sind die Kosten ziffermäßig festgesetzt, so er- folgt deren Beitreibung in sinngemäßer Anwendung der StPO. §. 495 nach den Vorschriften über die Vollstreckung der Urtheile der Civilgerichte, wie die- selben im Buch VIII der CPO. enthalten sind. Insbesondere fallen auch hier nach tz. 697 der CPO. die nothwendigen Kosten der Zwangsvollstreckung

Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. 149 dem Schuldner zur Last und sind zugleich mit dem zur Zwangsvollstreckung stehenden Ansprüche betzu- treiben, was in der Begründung des Entwurfs der R.-A.-Geb.-O. §. 84 (—Ges. §. 85) bezüglich der Anwaltsgebühren ausdrücklich hervorgehoben wurde. Stenogr. Ber. Bd. IV a. a. O. S. 123 u. 154. Inwieweit gemäß StPO. §. 495 bei Voll- streckung der über eine Vermögensstrafe odereine Buße ergangenen Entscheidungen und folgeweise auch der Strafurtheile im Kostenpunkte die Vorschriften über die Vollstreckung der Urtheile 'der Civilgerichte anzuwenden sind, ist bestritten. Ein Urtheil des Reichsger. I. Civilsenat v. 20. März 1880 (Entsch. in Civilsachen Bd. I Nr. 86 S. 233—237) hat sich dahin ausgesprochen, daß hiebei sämmtliche Be- stimmungen der CPO. über die Zwangsvollstreckung gelten und daß bei Geldstrafen der schriftliche Auf- trag des Staatsanwalts an den Gerichtsvollzieher die Stelle einer vollstreckbaren Ausfertigung des Ur- theils nicht vertreten könne. Stenglein StPO. §. 495 Anm. 2 ist Mit Rücksicht auf den Wortlaut des Gesetzes dieser Ansicht beigetreten. Allein ge- rade der Wortlaut des Gesetzes („die Vollstreckung . . . . erfolgt") deutet mehr auf den Akt der Voll- streckung selbst hin und auch die Begründung des unverändert in das Gesetz übergegangenen ß. 416 des Entwurfs (Hahn I, 54, 295), welche diese Be- stimmung ausschließlich auf Zweckmäßigkeitsgründe zurückführt, insbesondere um einer zum Zwecke der Beitreibung einer Vermögensstrafe oder Buße vor- genommenen Abpfändung die gleiche Wirkung bei- zulegen, welche einer Pfändung im Civilprozesse bei- wohnt, dürfte dafür sprechen, daß der Gesetzgeber hiebei nur diejenigen Vorschriften im Auge hatte, welche die Art und Weise der Ausführung der Vollstreckung betreffen. Uebereinstimmend Löwe StPO. §. 495 Anm. 3 Aust. II—IV, Struckmann

150 Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. u. Koch EPO. §. 662 Anm. 3 Aufl. IV. Der von Löwe mit guten Gründen vertretenden Ansicht ist nicht nur die preußische, hamburgische und elsaß- lothringische (Stenglein a. a. O.), sondern auch die bayerische Landesregierung, wie die bayer. allerh. V. v. 20. September 1879, betr. die Ausführung des Reichs-Gerichtskostenges. §. 16 Abs. 2 (JMBl. S. 1315), und die Vorschriften über die Ausführung der Zwangsvollstreckungen durch die Gerichtsvoll- zieher vom 30. September 1879 §. 80 und 81 (JMBl. S. 1557—1559) ersehen lasten, und ist trotz der vom Reichsgericht a. a. O. behaupteten Ungiltigkeit derartiger partikularrechtlicher Instruk- tionen eine Abänderung obiger Bestimmungen noch nicht erfolgt. Einer Zustellung des dem Schuldner längst bekannten Urtheils und des ohnedies von amtswegen zugestellten Kostenfestsetzungsbeschlustes (StPO. §. 35) wird es daher bei der Zwangs- vollstreckung in Strafsachen niemals bedürfen und ist §."81" der oben bezeichnten Vorschriften bei der Ausführung von Zwangsvollstreckungen wegen Kosten- forderungen in Strafsachen von den Gerichtsvoll- ziehern entsprechend anzuwenden. Zur Beeinträchtigung der Rechte des obsiegenden Theiles im Kostenpunkte kann auch die im Beschluß des kgl. Oberlandesgerichts München vom 21. April 1886 (Samml. IV Heft 1 S. 130, 131) ausge- sprochene Ansicht führen, daß über die Verpflichtung zur Tragung der Kosten der im Privatklageverfahren vor dem Beginne der Hauptverhandlung zurückge- nommenen Berufung eine Entscheidung des Berufungs- gerichtes nicht stattzufinden habe, welche Ansicht da- mit begründet wurde, daß die Kosten des zurück- genymmenen Rechtsmittels gemäß StPO. §. 505 Abs. 1 dem Angeklagten, welcher die Berufung ein- gelegt hatte, kraft Gesetzes zur Last fallen, wäh- rend für den Fall, daß bezüglich der Höhe der

Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. 151 Kosten oder der unter ihnen begriffenen Auslagen Streit entsteht, nach §. 496* der StPO, hierüber besondere Entscheidung zu treffen ist. In dieser Allgemeinheit ist der ausgesprochene Satz nicht un- bedenklich. Nach §. 345 der StPO, kann ein Rechtsmittel, wenn die Entscheidung über dasselbe auf Gründ mündlicher Verhandlung stattzufinden hat, vor Be- ginn der Hauptderhandlung ohne Zustimmung des Gegners zurückgenommen werden. Die Folge hievon ist, daß das angefochtene Urtheil rechtskräftig und vollstreckbar wird (StPO. §. 482) und daß die Kosten des zurückgenommenen Rechtsmittels den- jenigen treffen, welcher dasselbe eingelegt hat (StPO. §. 505*). Eine mündliche Verhandlung und ein Urtheil über das solchergestalt erledigte Rechtsmittel findet daher nicht mehr statt. Auch ist dann, wenn die gesetzliche Pflicht zur Kostenzahlung von dem Schuldner ohne Widerrede anerkannt und erfüllt wird, zu einer Entscheidung über die Kosten des zu- rückgenommenen Rechtsmittels allerdings keine Ver- anlassung gegeben. Andernfalls aber ist dem Gegner desjenigen, welcher das Rechtsmittel zurückgenommen hat, mit dessen gesetzlicher Verpflichtung zur Kosten- tragung unmittelbar nichts gedient. Denn das Ge- setz für sich allein bietet keinen Titel zur Zwangs- vollstreckung und das Urtheil, welches das Verfahren des ersten Rechtszugs abgeschlossen hat, gibt einen solchen nur bezüglich der bis dahin erwachsenen Kosten, nicht aber bezüglich der Kosten des Rechtsmittels. Von einer Entscheidung im Sinne des §. 4962 kann aber erst dann die Rede sein, wenn- ein richter- licher Ausspruch nach §. 496* darüber vorliegt, von wem die durch das zurückgenommene Rechtsmittel verursachten Kosten zu tragen sind. Dieser Ausspruch muß daher im Bedürfnißfalle und zwar, nachdem eine mündliche Verhandlung nicht mehr möglich ist.

152 Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. durch Beschluß des Gerichts erst erlassen werden, um dem nach dem Gesetze Forderungsberechtigten einen Titel zur Kostenfestsetzung und Zwangsvoll- streckung in die Hand zu geben. Das Gesetz er- wähnt diesen Fall nicht ausdrücklich. Doch hat derselbe einige Aehnlichkeit mit dem Falle der Zu- rücknahme desjenigen Antrages, durch welchen ein Strafverfahren bedingt war. Auch in diesem Falle hat nicht nur gemäß StPO. §. 259 die Einstellung des Verfahrens zu erfolgen, sondern es sind auch gemäß StPO. §. 496* und 502 dem Antragsteller ausdrücklich die Kosten des Verfahrens zu überbürden, obwohl in §. 502 die gesetzliche Verpflichtung des Antragstellers zur Kostentragung ebenso klar aus- gesprochen ist, wie in §. 505 Abs. 1 Satz 1 bezüg- lich der Kosten eines zurückgenommenen Rechtsmit- tels. Desgleichen hat die Einstellung des Verfah- rens und die ausdrückliche Ueberbürdnng der Kosten auf den Privatkläger vorbehaltlich vertragsmäßiger Abmachungen, im Falle der Zurücknahme der Privat- klage (StPO. §. 431 u. 5032) zu erfolgen und zwar durch Urtheil oder Beschluß, je nachdem die Zurücknahme in oder außerhalb der Hauptver- handlung erklärt wird. Vgl. Willenbücher Z. 28 Nr. II u. III, B S. 53 u. 55, 56. Ueberhaupt scheint die StPO, inhaltlich der Bestimmungen in den §§. 201—203, 259 und 4961 grundsätzlich da- von auszugehen, daß jedes bei Gericht anhängig ge- machte Verfahren regelmäßig nicht stillschweigend durch eine bloße Parteihandlung, sondern durch einen ausdrücklichen Beschluß des Gerichts zu erledigen ist. So wird z. B. die Einstellung des Verfahrens und Ueberbürdung der Kosten auf die Staatskaffe auch dann beschlossen, wenn der Beschuldigte nach der Erhebung der Klage gestorben ist. Ebenso hat der Tod des Privatklägers nach StPO. §. 4331 die Einstellung des Verfahrens zur Folge. Vgl.

Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. 153 Entsch. d. OLG. München Bd. II S. 241 — Bl. f. R.-A. Bd. 48 S. 474, dann Erg.-Bd. IV S. 87 unten und Löwe StPO. §. 203 Anm. 2. Es muß daher, so lange ein zurückgenommenes Rechtsmittel nicht auch im Kostenpunkte durch Zahlung erledigt ist, das durch Einlegung desselben mit der Sache befaßt gewordene höhere Gericht, welches ja auck gegebenen Falles über die Frage zu entscheiden hat, ob überhaupt eine nach StPO. §. 344, 345 zu- lässige Zurücknahme des Rechtsmittels vorliegt (vgl. Rechtspr. d. RG. in Strfs. Bd. VIII S. 469), auf Antrag eines Betheiligten für verpflichtet erachtet werden, die Sache mittels Beschlusses als durch Zurücknahme des Rechtsmittels erledigt zu erklären und hiemit den Ausspruch zu verbinden, daß die Kosten des zurückgenommenen Rechtsmittels von demjenigen zu tragen sind, welcher dasselbe eingelegt hat. Hiedurch wird erst deffen abstrakte gesetzliche Verpflichtung zu einer in der Wirklichkeit durchführ- baren und spricht für dieses Verfahren auch die Aehnlichkeit der Bestimmungen in der CPO. §. 2433, 4763 und 529. Vgl. Entsch. d. RG. in Civilsachen Bd. 15 Nr. 117 S. 418. Es äußern sich denn auch v. Bomhard und Koller StPO. §. 345 Anm. 3 dahin, daß im Falle der zulässigen Zurücknahme eines Rechtsmittels die Sache durch Beschluß für erledigt erklärt wird, und Stenglein, welcher in Anm. 1 zur StPO. §. 505 zunächst als allgemeine Regel aufstellt, daß die Rechtsmittelinstanz selb- ständig über die Tragung der Kosten zu entscheiden hat, spricht sich sodann in der Anm. 2 a. a. O. un- bedingt folgendermaßen aus: „Wird das Rechts- mittel zurückgenommen oder verworfen, so ist der Beschwerdeführer bezw., wenn der Staatsanwalt dies ist, die Staatskasse in die Kosten des Rechtsmittels zu verurtheilen." Würde die gesetzliche Regel über die Tragung

154 Ueber die Erstattung der Kosten in Strafsachen. der Kosten allein genügen können, um im einzelnen Falle deren Ersatz zu sichern, so müßte die klare Bestimmung in §. 497 Abs. 1 der StPO, in allen den Fällen dazu hinreichen, in welchen ein Angeklag- ter zur Strafe verurtheilt wird. Das Gesetz ver- langt aber stets die Anwendung der gesetzlichen Regel auf den einzelnen Fall durch einen richter- lichen Ausspruch und kann auch wegen scheinbarer Einfachheit und Zweifellosigkeit der Sache nicht da- von Umgang genommen werden. Daß aber auch in dem Falle der Zurücknahme eines Rechtsmittels ein Ausspruch im Kostenpunkte vom Gesetze nicht für überflüssig erachtet wurde, ergibt sich nicht nur aus der Gleichstellung dieses Falles mit dem andern der erfolglosen Einlegung eines Rechtsmittels, sondern insbesondere ganz klar aus der Bestimmung in §. 505 Abs. 1 Satz 2. Hienach können, wenn das zurück- genommene Rechtsmittel von der Staatsanwaltschaft eingelegt war, die dem Beschuldigten erwachsenen nothwendigen Auslagen der Staatskasse auferlegt werden und kann dies selbstverständlich immer nur durch das in Folge des Rechtsmittels mit der Haupt- sache befaßt gewordene Gericht geschehen. Es muß daher, wenn die obige Bestimmung hinsichtlich eines von der Staatsanwaltschaft zurückgenommenen Rechts- mittels überhaupt Bedeutung haben soll, dem Be- schuldigten, welchem möglicherweise durch das Rechts- mittel bereits erhebliche Kosten erwachsen sind, auch das Recht zustehen, nachträglich eine Entscheidung des Gerichtes über die Tragung der Kosten des zu- rückgenommenen Rechtsmittels herbeizuführen. Für das Privatklageverfahren hat nun zwar §. 505 Abs. 1 Satz 2 der StPO, keine Geltung. Allein im Uebrigen gelten für dasselbe die allge- meinen Bestimmungen bezüglich der Rechtsmittel und wird daher auch in diesem Verfahren die Zu- lässigkeit einer nachträglichen Entscheidung über die

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts

Civilrecht und Civilprozeß

Gerichtsstand der Vermögensverwaltung. §. 31 CPO.

Reichsgerichtliche Entscheidungen. §55 Kosten eines zurückgenommenen Rechtsmittels nicht in Abrede gestellt werden können. Utting, Landgerichtsrath.

Mittheilungen aus -er Rechtsprechung -es Reichs- gerichts. I. Ctvilrecht Civilprozetz. Gerichtsstand der Vermögensverwaltung. §.31 CPO. Die in H. domizilirte beklagte Ver- sicherungsgesellschaft hat in Berlin eine Hauptnieder- lassung mit einem Geschäftslokale und einem dort domizilirten Generalbevollmächtigten begründet. Der Kläger, welcher mittelst Vertrags vom 10. Januar 1883 von der Beklagten mit der Führung und Leitung ihrer General-Agentur Berlin betraut war, hat diese Funktion Anfangs August 1885 niederge- legt. Die Parteien stritten darüber, ob und in welchem Betrage aus der geführten Generalagentur dem Kläger Ansprüche an die Beklagte aus Provi- sionen, Tantiemen, Gehalt oder sonstigen Auslagen für die Gesellschaft oder aber der beklagten Gesell- schaft Ansprüche an den Kläger aus zu viel gezahlten Provisionen, Tantiemen, Reisekosten und Auslagen zustanden. Von der Beklagten ist bestritten, daß die von dem Kläger in seiner Eigenschaft als General- agent geführten Geschäfte, aus welchen seine gedachten Ansprüche herrühren, als eine Vermögens-Verwaltung im Sinne des §. 31 d. CPO. zu charakteriflren seien. Dieser Einwand ist aber nach gemeinem so wenig, wie nach Preußischem Rechte begründet. Eine solche Verwaltung liegt nicht bloß dann vor,, wenn ein Vermögen als Ganzes oder die Erhaltung, Aus- beutung oder Verwendung von speziellen Vermögens- stücken, namentlich von Immobilien, den Gegenstand der Verwaltung bildet. Der Begriff der Vermögens-

Tragweite des Anfechtungs-Gesetzes vom 21. Juli 1879; vollstreckbare Schuldtitel

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Reichsgerichtliche Entscheidungen.

Verwaltung wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Geschäftsführer als Vertreter des Geschäfts- Herrn Rechtshandlungen vornehmen, Rechtsgeschäfte abschließen soll. Die Verwaltung ist eine Spezies des Mandats. Gegenstand desselben ist nicht ein einzelnes Geschäft, sondern die durch einen längeren oder kürzeren Zeitraum fortgesetzte Ausführung gleich- artiger Geschäfte, womit auch eine Verwahrung von Vermögensstücken verbunden sein kann. Vgl. §. 109 Theil I Tit. 14 des Pr. LR. Der Kläger hatte als Generalagent nach der, der Gesellschaft von der Regierung ertheilten Conzession vom 3. Dezember 1879 alle Verträge der beklagten Gesellschaft mit „Inländern" selbstständig abzuschließen, namentlich also die Versicherungs-Verträge. Er hatte die Prä- mien zu erheben, nach den Anweisungen der Be- klagten Zahlungen aus der von ihm geführten Kaffe zu leisten, über seine Verwaltung am Ende jeder Rechnungs-Periode Rechnung zu legen, mit der Be- klagten Abrechnung zu halten und die entbehrlichen Beträge an die Beklagte abzuliefern. Daß dies als eine Vermögens-Verwaltung im Sinne des §. 31 der CPO anzusehen ist, unterliegt keinem Bedenken. I. Sen. 286/86; Urth. vom 3. Nov. 1886. Tragweite des Anfechtungs-Gesetzes vom 21. Juli 1879; vollstreckbare Schuldtitel. Nach ß. 1 dieses Gesetzes bezieht sich dasselbe auf alle Fälle der Befriedigung eines Gläubigers außer- halb des Konkursverfahrens und stellt damit auch die Anfechtung Seitens der Realgläubiger unter die allgemeinen Regeln, gleichviel, ob das Vertheilungs- verfahren das bewegliche oder das unbewegliche Ver- mögen betrifft. Daß danach die Realgläubiger auch bei der Zwangsvollstreckung in unbewegliches Ver- mögen zur Anfechtung nur dann berechtigt sind, wenn sie dem §. 2 des Gesetzes entsprechend einen

Strafrecht

Die verbotene Vieheinfuhr ist dann, wenn das Vieh auf der zur Eintrittsamstation führenden Straße Ersterer zugeführt wird, erst vollendet, wenn das Thier über die Station hinaus in das Inland geschafft worden ist. §§. 2 des Reichsgesetzes vom 21. Mai 1878, betr. die Zuwiderhandlungen gegen die zur Abwehr der Rinderpest erlassenen Vieheinfuhrverbote. Bekanntmachung des Bayer. St.-Ministeriums des Inneren vom 27. Juli 1881 (Ges.- und VOBl. S. 29)

Reichsgerichtliche Entscheidungen. IST vollstreckbaren Schuldtitel erlangt haben, kann einem Zweifel nicht unterliegen. Vgl. auch die Gesetzes- motive, woselbst zugleich bemerkt ist, daß, insoweit ein Absonderungsberechtigter den nach §.2 erforder- lichen vollstreckbaren Titel nicht schon nach der CPO. erlangt haben sollte, die Landesgesetzgebung auf Grund des §. 706 CPO. die etwa für nöthig zu erachtende Abhilfe würde schaffen können. (Druck- sachen re. II. Sess. 1879, Nr. 115, S. 16, 17.) — VI S. 229/86. Urth. vom 29. Novbr. 1886. Mttbelangung des Schuldners mit der Anfechtungsklage. Ans der Vorschrift des §.7 des Anfechtungs-Gesetzes vom 21. Juli 1879, wo- nach der eine Veräußerung anfechtenve Gläubiger verlangen kann, daß das Veräußerte als noch zum Vermögen des Schuldners gehörig vom Empfänger zurückgewährt werde, läßt sich nicht folgern, daß die Klage auf Ungiltigkeitserklärung der Veräußerung und auf Anerkennung der Rückgewährpflicht des Em- pfängers nur gegen den letzteren selbst gerichtet werden könne. Der Gläubiger hat vielmehr ein Interesse dabei, daß auch der Widerspruch, welchen der veräußernde Schuldner der Anfechtung und der Rückgewähr des veräußerten Gegenstandes von Seite des Empfängers entgegensetzt, durch richterliches Ur- theil beseitigt werde, und kann daher zu diesem Zwecke mit der Anfechtungsklage neben dem Er- werber der veräußerten Sache auch den veräußern- den Schuldner belangen. — VI. S. 124|86. Urth. vom 11. Okt. 1886^ II. Strafrecht. Die verbotene Vieheinfuhr ist dann, wenn das Vieh auf der zur Eintrittsamtsstation führenden Straße Ersterer zugeführt wird, erst vollendet, wenn das Thier über die Station hinaus in das Inland geschafft

168 Reichsgerichtliche Entscheidungen wo rden ist. K§. 2 des Reichsgesetzes vom 21. Mai 1878, betr. die Zuwiderhandlungen gegen die zur Abwehr der Rinderpest er- lassenen Vieheinfuhrverbote. Bekannt- machung des bayr. St.-Ministeriums des Innern vom 27. Juli 1881 (Ges.- u. BOBl. S. 861) und vom 2. Januar 1882 (Ges.- und VOM. S. 29). Das angefochtene Urtheil stellt fest, daß Walburga E. von F. am 2. März l. I. eine in Oesterreich von ihr zum Zwecke der Milchnutzung ge- kaufte Kuh über die bayerische Grenze auf der Zoll- straße zu dem Königlich Bayerischen Nebenzoüamte und zu der von der Königlichen Kreisregierung, Kam- mer des Innern, zur ausnahmsweisen Einfuhr von Vieh bestimmten Eintritts- und Controlstation Frei- lassing verbracht habe, daß jedoch die Kuh, nachdem das Zeugniß der Gemeinde A., auf welches die Ge- stattung der Einfuhr gestützt werden wollte, als ge- fälscht erkannt war, vom Königlichen Bezirksarzte zurückgewiesen und wieder nach Oesterreich zurück- gebracht, von da aber am 9. März von der E. unter Beobachtung der bestehenden Vorschriften und unter Verzollung über Freilassing nach F. zum Zwecke der Milchnutzung eingeführt wurde. — Das Urtheil wurde theilweise aufgehoben. Das Jnstanzgericht nimmt an, es sei die Straf- vorschrift im § 1 des angezogenen Gesetzes vom 21. Mai 1878 dadurch verwirkt worden, daß die Kuh von Oesterreick über die Grenzlinie Bayerns zu der innerhalb dessen Gebiets liegenden Zollstation verbracht wurde. Allein durch das Ueberschreiten der Landesgrenzlinie auf der von dieser zur Control- station führenden Straße ist die Einfuhr im Sinne der dieselbe verbietenden Vorschrift noch nicht be- wirkt worden. Erstere kann nur dann als voll- endet gelten, wenn das Vieh, sofern solches auf

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 159 der zur Eintrittsamtsstation führenden Straße jener zugebracht wird, über letztere hinaus in das hinter derselben liegende Gebiet geschafft worden ist. Die fragliche Zwischenstrecke hat für das Verbot der Ein- fuhr zur Verhütung der Einschleppung der Rinderpest ebenso außer Betracht zu bleiben, wie dasselbe hin- sichtlich der Zollgesitzvorschriften nicht entscheidend sein kann für den Begriff der Ein- und Durchfuhr. (Vergl. §§16, 17,' Absatz 1 e 136, Nr. 6 des Vereinszollgesetzes vom 26.September(l. Juli) 1869.) Wie der Üebertritt zollpflichtiger Waaren von dem einen Zollgebiete in ein anderes auf der zur Ein- bringung bestimmten Straße erst bei der Stelle, wo sich das zur Anmeldung und Zollerhebung zuständige Amt befindet, als erfolgend rechtlich erachtet wird, so ist dies auch der Fall hinsichtlich der zur Aus- übung amtlicher Thätigkeit behufs des Schutzes gegen die Viehseuche bestimmten Oertlichkeiten. Auf die geographische Grenzlinie kann es bei dem Umstande, daß die Amtsausübung an bestimmte Oertlichkeit ge- bunden werden muß, nicht ankommen. Wie die Einfuhr als vollzogen anzusehen wäre, wenn die zur Controle zuständige Behörde jenseits der wirk- lichen Grenze im ausländischen Gebiete nach einem Uebereinkommen mit dem Nachbarstaate ihren Sitz hätte, so entzieht sich umgekehrt die räumliche Strecke, welche zwischen der Grenzlinie des Inlands und dem in diesem gelegenen Amtssitze der betreffenden Be- hörde sich befindet, hinsichtlich des Rechtsbegriffs der Einfuhr einer maßgebenden Berücksichtigung. Ver- gleiche Entscheidungen des Reichsgerichts in Straf- sachen Band 13 Seite 410. Daß die Bekanntmachung des bayer. Staats- Ministeriums des Innern vom 2. Januar 1882 (Ges.- u. VOBl. S. 29) unter dem Ausdrucke „Einfuhr" dasselbe verstanden hat, was hinsichtlich der Zollvor- schriften, deren Vollzug mit der Handhabung der

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Reichsgerichtliche Entscheidungen.

Sicherheitsmaßregeln ohnehin für das zollpflichtige, einzuführende Vieh untrennbar verbunden ist. Rech- tens ist, geht daraus klar hervor, daß dort im Absatz 2 des K 4 unter Ziffer 6 angeordnet ist, daß die Ein- fuhr nach der in der Eintrittsstation vom Bezirks- thierarzte vorgenommenen Prüfung des vorgeführten Viehes erst dann erfolgen darf, wenn sie vom Thier- arzte schriftlich als zulässig erklärt worden ist. Die Bekanntmachung kann daher nicht schon mit Ueber- schreitung der Grenze auf der zur Eintrittsstation führenden Straße die Einfuhr als zur Vollendung gelangt betrachten lassen wollen. An der bezeichneten Station ist indessen, wie das Urthei! feftstellt, die Zurückweisung der Kuh und nach § 139 Absatz 1 Nr. 1 des Vereinszollgesetzes vom 1. Juli 1869 die Zurückschaffung der zur amtlichen Revision gestellten Kuh, weil deren Einfuhr als eine verbotene zu beurtheilen war, erfolgt. Ist demnach die Kuh, so lange deren Einfuhr sich als unzulässig darstellte, über die Eingangsstation und die amtlichen Geschäftsräume hinaus in den Grenzbezirk nicht weiter gelangt, so kann die Einfuhr nach Wahrung der Vor- schrift des §264 der Strafprozeßordnung zwar als versucht aufgesaßt werden (§ 1 Absatz 2 a. a. O.), es sind die als erwiesen erklärten Thatsachen aber nicht geeignet, den Thatbestand des § 1 Absatz 1 des oben in Bezug genommenen Gesetzes zu erfüllen. Hierauf vermag aber gemäß § 343 der Strafprozeß- ordnung zu Gunsten der Angeklagten eingegangen zu werden. Urth. I. Straf-Senats vom 21. Oktbr. 1886 rep. num. 1941/86.

Druckfehler. In Nr. 9 S. 139 Z. 14 v. oben ist statt: Zwangs verstrich zu lesen: Zwangs vergleich. Redakteur: Dr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Palm L Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sobn.

No. 11.

Zum Lehensablösungsgesetz vom 4. Juni 1848

Sechste» G»gä«z«»»gsba<»d.

JWl 1t.

Dr. I. A. Seuffert's Hl Mer Kr KeehtsAntvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Zum Lehenablösungsgesetz vom 4. Juni 1848. — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen. Aus dem Gebiete des Reichsrechts: Gewerbe-Ordnung für das Deutsche Reich.

Zum Lehenablösungsgeseh vom 4. Juni 1848. Mehrere der Fragen, welche die vorzügliche Ab- handlung im V. Ergänzungsbande dieser Blätter zum Gegenstände eingehender Erörterungen gemacht hat, haben in der jüngsten Zeit auch die bayerischen Ge- richte durch alle Instanzen hindurch beschäftigt. Der Fall selbst war in Kürze folgender: Die sieben Söhne des A. waren nach dessen im Jahre 1829 erfolgtem Ableben unausgesckieden mit den zum Nachlaße gehörig gewesenen, nicht im stdeicommisiarischen Verbände gestandenen Lehengü- tern, theils Rittermannslehen, theils Söhne- und Töchterlehen, belehnt worden und hatten sich von da ab bis zum Jahre 1853 im gemeinschaftlichen Be- sitze derselben befunden. In genannten: Jahre, in welchem auch die Ablösung des Lehenverbandes auf Grund des Lehenablösnngsgesetzes vom 4. Juni 1848 erfolgt war, hat der älteste Sohn eines der sieben Brüder, B., die Antheile seines Vaters und seiner Oheime, einen derselben, 6., ausgenommen, ohne die Zustimmung des Letzteren einzuholen, kaufsweise an sich gebracht. Die sieben Brüder sind im Laufe der Zeit mit Tod abgegangen, drei derselben ohne daß lehenssuccessionsfähige männliche Nachkommen von ihnen vorhanden wären; dagegen existiren solche VI. Ergänzungsband.

162 Zum Lehenablösungsgesetz vom 4. Juni 1848. in den Linien des 6 und des 0, dann in den wei- teren Linien D und E. Die rechtzeitige Anmeldung der Ansprüche der Erbberechtigten im Sinne des Art. 4 Abs. 3 des Lehenablösungsgesetzes ist allein in der Linie E unterblieben, in welcher E selbst, dann zwei Söhne desselben während der zweijährigen Anmelde- frist sich am Leben befanden, wogegen ein Enkel desselben erst ungefähr ein halbes Jahr später das Licht der Welt erblickt hat. Im Jahre 1878 ist nun ein Sohn des oben- genannten 6 gegen 6 mit einer Revokationsklage hervorgetreten, worin er unter Widerruf der von Letzterem mit seinen Oheimen abgeschlossenen Ver- träge, theilweise von einem tatsächlichen Jrrthume ausgehend, die Anerkennung eines Lehenerbrechtes an den betreffenden frühern Lehengütern und seines bessern Rechtes hierauf in ziemlich ausgedehntem Umfange für sich beanspruchte und die Herausgabe dieser Äntheile mit ihren Nutzungen vom Beklagten verlangte. Eventuell wurden Ansprüche in beschränk- terem Maße geltend gemacht. Die erste Instanz hat dem Kläger ein Lehen- erbrecht und damit ein Widerrufsrecht zu je einem Vierzehntel bezüglich der fünf vom Beklagten mit seinen Oheimen abgeschlossenen Kaufverträge zuge- standen und ihn für verpflicktet erklärt, dem Kläger in dem Umfange dieser fünf Vierzehntel dann des der klägerischen Linie an sich zustehenden Siebentels, sohin bezüglich der ideellen Hälfte der gesummten Lehengüter den Mitbesitz und Genuß zu gestatten, die zweite dagegen dieses Widerrufsrecht nur gegen- über von vieren jener Veräußerungsakte für begrün- det erachtet und demgemäß auch den Mitgenuß des Klägers auf ein Drittel des Ganzen beschränkt, in- dem sie ersteres Recht in soweit nicht für gegeben erachtete, als die seinerzeitige Veräußerung den An- theil der noch im Mannsstamme blühenden Linie D

Zum Lehenablösungsgesetz vom 4. Juni 1848. 163 zum Gegenstand hatte und deren Erbrechte in Frage standen. Die erste Instanz war dabei, veranlaßt durch das beiderseitige Parteivorbringen, von folgenden Er- wägungen ausgegangen: Die durch das Lehenedikt vom Jahre 1808 dem Lehenfolger eingeräumte Be- fugniß, ohne seine Zustimmung erfolgte Lehenver- äußerungen zu widerrufen, sei durch die Allodifica- tion des Lehens nicht in Wegfall gekommen. In Folge der in der Linie des E unterbliebenen recht- zeitigen Anmeldung der Ansprüche der Erbberechtig- ten sei diese ihrer Ansprüche auf die frühern Lehen- güter verlustig geworden. Die Ausführung des Be- klagten, daß in der Linie D noch successtonsfähige männliche Nachkommen vorhanden seien, wurde als exceptio de jure tertii bezeichnet und in Ge- mäßheit dessen ein Lehensuccessionsrecht des Klägers bezüglich der Linien D, E, dann der drei ohne männliche Nachkommen verstorbenen Söhne des A anerkannt, während in der Linie des B und C die Erbfolge des Sohnes jeden Seitenverwandten aus- schließe, der Vertrag des B mit seinem Vater als vom nächsten Lehensfolger abgeschlossen erscheine, die Rechte der Brüder des Beklagten hier nicht als in Mitleidenschaft gezogen sich darstellten; das Recht des 0 sei übrigens im Vergleiche zu jenem des B kein besseres, dieses stehe mit jenem vielmehr auf derselben Stufe, daher der Anspruch des Klägers auf die Hälfte der Lehengüter, nicht aber auf mehr begründet sei. Die Klage des 0 selbst wurde als eine gegen den Besitzer der zu vindizirenden Gegen- stände gerichtete aetio revocatoria feudi charak- terisirt. Die vom Beklagten primär um Abweisung der gegnerischen Klage in ihrem ganzen Umfange, even- tuell um Reduktion der Rechte des Klägers ange- rufene zweite Instanz war vor Allem davon aus-

164 Zum Lehenablosungsgesetz vom 4. Juni 1848. gegangen, daß bezüglich der Veräußerlichkeit der Lehen das Lehenedikt vom Jahre 1808 entscheide, die Belehnung der sieben Brüder unausgeschieden erfolgt sei, eine Revokation von Verträgen, wozu die Berechtigung durch die in Gemäßheit des Art. 4 Abs. 3 des Lehenablösungsgesetzes erfolgte Anmel- dung zwar im Allgemeinen gewahrt worden sei, nur in Äperturfällen und nur für die Rate, für welche dieses der Fall, und nur dann stattfinde, wenn kein Ausnahmsfall des § 127 des Lehenediktes gegeben sei. Sie erachtete auch den Widerruf von Verträgen dadurch bedingt, daß keine näheren Lehenserben vor- handen seien, was abgesehen von der Linie des Be- klagten selbst, auch in der des D, für welche auch die' Ansprüche der Erbfolgeberechtigten angemeldet seien, nicht zutreffe. Betreffs der Linie des IC pflich- tete sie dagegen der Vorinstanz bei, wobei sie in thatsächlicher Beziehung veranlaßt war, besonders hervorzuheben, daß bezüglich eines Lehengutes zwar auch bei dieser Linie eine Anmeldung erfolgt sei, diese aber, weil verspätet geschehen, nicht in Betracht komme, während bezüglich der anderen Güter ein anscheinend eine solche voraussetzender Hypotheken- vortrag auf einem desfallsigen Jrrthum beruhe, in Wirklichkeit eine Anmeldung nicht stattgefunden habe. Durch die unterbliebene, bezw. nicht rechtzeitig er- folgte Anmeldung der Ansprüche der Linie E sei deren Antheil an den Lehengütern erledigt, jedem anderen Erbberechtigten gegenüber das Recht dieser Linie erloschen, der Anfall für den Kläger gegeben. Auch die Descendenz eines besitzenden Vasallen sei anmeldepflichtig, den anderen Linien gegenüber komme sie als Agnaten in Betracht. Die unterlassene An- meldung stehe auch den während der Anmeldefrist noch nicht Geborenen entgegen. Eine Einwilligung des Klägers zu den in Betracht kommenden Ver- äußerungsakten (§. 127 des Lehenedikts lit. f)

Zum Lehenablösungsgesetz vom 4. Juni 1848. 165 liege nicht vor, ebensowenig ein anderer Ausnahms- fall dieses Paragraphen. Dabei wurde bezüglich der klägerischerseits behaupteten Lehenaufsendungen ausgeführt, daß sie außer an den Lehensherren nur an einen bestimmten Andern erfolgen könnten und nur rücksichtlich der Anfsendenden wirkten, sie auch hier aus den betreffenden Verträgen abgeleitet er- schienen. Da in zwei der in Betracht kommenden Linien wenn auch keine Söhne, so doch Töchter vorhanden waren, ein Theil der in Frage kommenden Güter früher ein Ritter- Söhne- und Töchter-Lehen gebildet hatte, so war auch die Frage angeregt worden, ob hier für den Kläger ein Aperturfall gegeben gewe- sen. Es wurde dieses aus rechtlichen und tatsäch- lichen Gründen bejaht, und der Aperturfall hier wie bei der ganz kinderlos gebliebenen Linie mit dem Aussterben des Mannsstammes als eingetreten an- genommen. Kläger hat sich bei der im zweiten Rechtszuge erfolgten Reduktion seiner Rechte beruhigt, auch der Beklagte schon in seiner Nichtigkeitsbeschwerdeschrift den größeren Theil der noch in zweiter Instanz auf- gestellten rechtlichen Bedenken nicht weiter verfolgt und bei der mündlichen Ausführung sich, von einer hier nicht interessirenden prozesiualen Frage abgesehen, darauf beschränkt, den Art. 4 Abs. 3 des Lehen- ablösungsgesetzes vom 4. Juni 1848 deshalb für verletzt zu bezeichnen, weil die zweite Instanz da- von ausgegangen sei, die Nichtanmeldung der An- sprüche der Erbberechtigten in der Linie E präjudi- zire auch dem in dieser Linie erst nach dem IZ.Juni 1850 geborenen männlichen Sprößlinge, und weil sie daher mit Unrecht angenommen habe, dem 0 stehe ein Widerrufsrecht auch bezüglich des von B mit E abgeschlossenen Kaufvertrages zu. Das kgl. oberste Landesgericht hat mit Urtheil vom 24. Mai

i 66 Zum Lehenablösungsgesetz vom 4. Juni 1848- 1887 die Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten ver- worfen, wobei dasselbe in Betreff des angeführten Art. 4 im Wesentlichen von folgenden Erwägungen ausging: Nichtigkeitskläger könne sich selbst der Wahr- nehmung nicht verschließen, daß bei Festhaltung der von ihm vertretenen Ansicht der Zweck des Gesetzes in den meisten Fällen vereitelt würde. Während der gesetzlich auf zwei Jahre beschränkten Anmelde- frist seien in den einzelnen Linien allenfalls zwei, höchstens drei Generationen am Leben gewesen, so daß, wenn das Haupt die Anmeldung nicht habe besorgen wollen oder können, vielleicht ein Abkömm- ling desselben oder allenfalls deren zwei dieses hät- ten vornehmen können. Diese seien, wenn die Anmeldung unterblieben, natürlich präcludirt, nicht dagegen nach der Ansicht des Beschwerdeführers jede weitere Generation. Dadurch würde aber auf viele Jahre, ja auf Jahrhunderte hinaus der Besitz Derer, welche Lehen oder Lehentheile erworben haben, hie- ran ein unsicherer sein. Der Gesetzgeber habe aber gerade einen gesicherten Besitzstand schaffen wollen. Daß er sich hiezu so ganz ungenügender Mittel be- dient hätte, sei nicht anzunehmen. Die Gesetzgebung des Jahres 1848 sei über- haupt von demselben Provocationsprinzipe ausge- gangen, welches bereits andere Gesetze, z. B. das Staatsschuldgesetz vom 1. Juni 1822, aufgestellt hätten. Bei der Vorlage eines neuen, die Lehen- ablösung betreffenden Gesetzes im Jahre 1850 sei der Zweck des Gesetzes vom 4. Juni 1848 aus- drücklich dahin angegeben worden, daß die Ansprüche auch zur Kenntniß des Besitzers eines allvdifizirten Lehengutes gebracht und binnen einer präklusiven Frist sowohl ihrem Inhalte als ihrer Zahl nach ein für alle Male sestgestellt und abgeschlossen werden sollten. Dieses sei auch in den' Kammerverhand- lungen hierüber anerkannt worden, obwohl der den

Zum Lehenablösungsgesetz vom 4. Juni 1848. 167 Nachgeborenen bei Nachlässigkeit oder bösem Willen der lebenden Betheiligten möglicher Weise drohende Verlust besondere Erwähnung gefunden habe. Die beabsichtigte definitive Feststellung aller Ansprüche sei bei Annahme der Statthaftigkeit der Erhebung von Ansprüchen Seitens später Geborener absolut unmöglich, daher nur angenommen werden könne, der Gesetzgeber sei davon ausgegangen, die damals lebenden Erbfolgeberechtigten würden, selbst wenn sie für ihre Person kein besonderes Interesse hätten, sich ihre Erbfolgerechte zu sichern, dieses je- denfalls dann, wenn es das Interesse ihrer Descen- denz erfordere, und in soweit thun, als dieses zu- träfe, zumal letzteres Interesse mit dem ihrigen zusammenfalle, eine Collision kaum denkbar sei, die Ausführung keine nennenswerthe Mühe verursache. Andern Falls hätten besondere Einrichtungen wegen Vertretung der Rechte noch nicht Geborener getrof- fen werden müssen, da solche zur Zeit das bürger- liche Recht nicht allgemein an Händen gebe, Ana- logien aber ausgeschlossen seien. Anlangend den Wortlaut des Gesetzes, so könne darauf, daß es von der Sicherung „ihrer" Ansprüche rede, kein Gewicht gelegt werden, denn in der That seien es ihre Ansprüche, deren Anmeldung allerdings auch ihrer Descendenz zu Gute komme. Mit mehr Recht könnte auf die Worte „ein unbedingter Ver- zicht der Betheiligten", dann den Umstand hinge- wiesen werden, daß der zunächst zur Anmeldung be- rufene besitzende Vasall trotz unterbliebener Anmel- dung seinen Besitz ungestört fortbehalte, während als Betheiligte nicht bloß dieser, sondern auch und zwar vorzugsweise dessen erbberechtigte Nachfolger erschei- den, wie auch der Betheiligten in der Mehrzahl ge- dacht sei; auch das Beiwort „unbedingt" sei nicht ohne Bedeutung. Die Berufung auf §. 55 des Lehenediktes sei hinfällig, weil das Gesetz vom 4. Juni

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Aus dem Gebiete des Reichsrechts

Gewerbe-Ordnung für das deutsche Reich

§§. 16, 147 Abs. 1 Ziff. 2. Für das Erforderniß besonderer Genehmigung zur Errichtung der in §. 16 bezeichneten gewerblichen Anlagen ist es gleichgiltig, ob eine solche als selbständige Anlage für Gewinnung des betreffenden Erzeugnisses oder als Nebenbetrieb zur Herstellung des bei dem Hauptunternehmen zu verarbeitenden Hilfsmittels errichtet wurde

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Entscheidungen des OLG. München.

1848 die Anmeldung ganz kategorisch fordere, sie aber nicht erfolgt sei. Gegenüber dem bestimmten in Art. 4 Abs. 3 dieses Gesetzes verfolgten Zwecke, der auch allein die kurze Anmeldefrist rechtfertige, könne auch die sonstige Rechtswirksamkeit einer Veräußerung nur für die Person des Veräußernden nicht analog herange- zogen werden. Der Gesichtspunkt einer nur transi- torischen Bestimmung lasse sich aus demselben Grunde nicht aufrecht halten. Von einer derartigen Auf- fasiung *) sei der Gerichtshof längst wieder zurück- gekommen**), die angestrebte Erreichung geordneter Verhältnisse bedinge ein Durchgreifen gegenüber der Lässigkeit Betheiligter, weshalb auch der Hinweis darauf nichts fromme, daß hier der Verlust wesent- licher Rechte, eine Ausnahmebestimmung, in Frage stehe. Der Thatsache, daß der noch lebende Enkel des E erst im Jahre 1851 geboren sei, komme daher bei den nicht im Fideicommißverbande befindlichen Gütern nicht die ihr vom Beschwerdeführer beige- legte Bedeutung zu und sei Art. 4 des Lehen- ablösungsgesetzes keineswegs von der Vorinstanz falsch angewendet worden.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayr. Obertandesgerichts München in Strafsachen. Aus dem Gebiete des Reichsrechts. Gewerbe-Ordnung für das deutsche Reich. §§. 16, 147 Abs. 1 Ziff. 2. Für das Er- forderniß besonderer Genehmigung zur Er- richtung der in §. 16 bezeichneten gewerb-

*) Bl. f. RA. Bd. 38 S. 492. **) Entsch. b. OGH. Bd. 10 S. 304.

Entscheidungen des OLG. München. 160 lichen Anlagen ist es gleichgiltig, ob eine solche als selbstständige Anlage für Gewin- nung des betreffenden Erzeugnisses oder als Nebenbetrieb zur Herstellung des bei dem Hauptunternehmen zu verarbeitenden Hilfsmittels errichtet wurde. Durch den §. 147 Abs. 1 Ziff. 2 der Reichsgewerbeordnung in der Fassung vom 1. Juli 1883 (Reichs-Gesetz- Blatt S. 177) wird mit Geldstrafe bis zu 300 Mk. und im Unvermögensfalle mit Haft bedroht, wer eine gewerbliche Anlage, zu der mit Rücksicht auf die Lage oder Beschaffenheit der Betriebsstätte oder des Lokals eine besondere Genehmigung erforderlich ist (§. 16), ohne diese Genehmigung errichtet. Unter die Anlagen, zu deren Errichtung, weil dieselben durch ihre örtliche Lage oder die Beschaffen- heit der Betriebsstätte für die Besitzer oder Be- wohner der benachbarten Grundstücke oder für das Publikum überhaupt erhebliche Nachtheile, Gefahren oder Belästigungen'herbeiführen können, nach §. 16 der Gewerbeordnung die Genehmigung der nach den Landesgesetzen zuständigen Behörde erforderlich ist, gehören chemische Fabriken aller Art. Vom Berufungsgerichte ist die schöffengericht- liche Schlußfeststellung, daß die in Rede stehende Anlage als eine gewerbliche Anlage und nach der Art und dem Umfange ihres Betriebes als eine Fabrik und das in ihr durch eine chemische Aktion erzeugte Produkt — schweflige Säure — als ein chemisches Präparat sich darstelle, nicht beanstandet worden. Die Strafkammer findet vielmehr den Mangel der Voraussetzungen für den gesetzlichen Begriff einer chemischen Fabrik darin gelegen, daß im vorliegenden Falle die schweflige Säure nicht als Hauptzweck der Unternehmung, um dieselbe zu veräußern und in den Verkehr zu bringen, sondern nur als ein Nebenbetrieb der Sulfitcellulosefabrik,

170 Entscheidungen des OLG. München. zur Gewinnung eines für die Bereitung der Sulfit- cellulose, deren Herstellung hinwiederum bis zum 15. Februar 1886 an keinerlei Genehmigung ge- bunden gewesen sei, erforderlichen Stoffs erzeugt werde. Hierauf kommt es aber nicht an. Das Gesetz beabsichtigt, wie schon aus dem Wortlaute des ersten Absatzes des §. 16 der Ge- werbeordnung hervorgeht, durch das Erforderniß der behördlichen Genehmigung einen Schutz gegen Nach- theile, Gefahren und Belästigungen eintreten zu laßen, welche den Besitzern und Bewohnern benachbarter Grundstücke oder dem Publikum überhaupt aus der Errichtung bestimmter Anlagen entstehen könnten. Ist somit die gesetzliche Bestimmung des Erforder- nisses der besonderen Genehmigung im öffentlichen Jntereße erlassen, so kann für die Entscheidung da- rüber, ob eine zu errichtende Anlage dieser Geneh- migung bedürfe, die Frage nicht von Einfiuß sein, zu welchem gewerblichen Zwecke die Anlage er- richtet wird, ob als selbstständige Anlage zur Ge- winnung des zu veräußernden und in den Verkehr zu bringenden gewerblichen Erzeugnisses oder als Nebenbetrieb zur Herstellung eines bei der Haupt- unternehmung zu verarbeitenden Hilfsmittels. Denn die Gefahren, Nachtheile und Belästigungen, welche die Anlage für die Umgebung oder das Publikum mit sich bringt, sind in beiden Fällen die gleichen. Hiernach, und da das Gesetz die chemischen Fabriken aller Art als Anlagen bezeichnet, welche wegen der durch sie herbeigeführten Bedrohung des öffentlichen Wohls ohne besondere Genehmigung nicht errichtet werden dürfen, ist es für die Unterstellung der in Rede stehenden Anlage unter den gesetzlichen Begriff einer chemischen Fabrik ohne Belang, daß die Dar- stellung der schweseligen Säure in derselben nicht Hauptzweck der gewerblichen Unternehmung der Sul- fitstofffabrik ist. Auch der Umstand ist für die hier

§. 36. Durch diese Gesetzesstelle ist der Art. 152 Abs. 2 des bayerischen Polizeistrafgesetzbuches seiner rechtlichen Wirksamkeit entkleidet, und in Folge dessen können gemeindliche Waaganstalten mit ausschließlicher Berechtigung, das Gewicht von Waaren und Gegenständen mittelst Abwägens unter öffentlicher Beglaubigung festzustellen und zu beurkunden, nicht mehr errichtet und ebenso wenig gemeindliche Waagmeister mit dieser ausschließlichen Befugniß ausgestattet werden

Entscheidungen des OLG. München. 171 zu entscheidende Frage unerheblich, daß erst durch den am 15. Februar 1886 veröffentlichten (Reichs- Gesetz-Blatt S. 28 auch S. 68) Bundesraths- beschluß, durch den die Anlagen, in welchen aus Holz oder ähnlichem Fasermaterial auf chemischem Wege Papierstoff hergestellt wird (Cellulosefabriken), in das Verzeickniß des §. 16 der Gewerbe-Ordnung ausgenommen wurden, die bis dahin zweifelhafte Frage, ob diese Fabriken unter den §.16 fallen (Vgl. Denkschrift des Bundesraths; Reichstags-Ver- handlungen 1886 Bd. V S. 864) in bejahendem Sinne festgestellt wurde. Denn bei den Cellulose- fabriken als solchen handelt es sich allenfalls um die Verwendung, nicht aber um die fabrikmäßige Dar- stellung der schwefeligen Säure. — Urtheil vom 8. Oktober 1886. § 36. Durch diese Gesetzesstelle ist der Art. 152 Abs. 2 des bayerischen Polizei- strafgesetzbuches seiner rechtlichen Wirksam- keit entkleidet, und in Folge dessen können gemeindliche Waganstalten mit ausschließlicher Berechtigung, das Gewicht von Maaren und Gegenständen mittelst Abwägens unter öffentlicher Beglaubigung festzustellen und zu beurkunden, nicht mehr errichtet und ebenso wenig gemeindliche Waag meister mit dieser ausschließlichen Befugniß aus- gestattet werden. Nach §.34 Nr. 3 des Ent- wurfs einer Gewerbeordnung für den Norddeutschen Bund vom Jahre 1869 sollten die Landesgesetze Vorschriften dahin erlassen können, daß das Gewerbe der Wäger, um welches es sich hier zunächst han- delt, nur von denjenigen Personen betrieben werden dürfe, welche als solche von den verfaffungsmäßig dazu befugten Staats- oder Kommunalbehörden oder Korporationen bestellt oder konzessionirt seien. Die

i 72 Entscheidungen des OLG. München. Motive hiezu machen darauf aufmerksam, daß es von großer Wichtigkeit sei, für die hier in Rede stehenden Funktionen angestellte Personen zu haben, deren Attesten eine besondere Glaubwürdigkeit bei- gelegt werde. Allein auf Antrag mehrerer Mitglie- der des Reichstages des Norddeutschen Bundes wurde dem §. 34 Nr. 3 die Fassung gegeben, welche der nunmehr geltende §. 36 Abs. 1 der Reichs- Gewerbe-Ordnung, soweit er hier in Betracht kommt, besitzt, und die dahin geht, daß das Gewerbe der Wäger zwar frei betrieben werden darf, die verfas- sungsmäßig dazu befugten Staats- oder Kommunal- behörden oder Korporationen jedoch auch ferner be- rechtigt bleiben, Personen, welche dieses Gewerbe betreiben wollen, auf die Beobachtung der bestehen- den Vorschriften zu beeidigen und öffentlich anzu- stellen. Zur Begründung des Antrages wurde bei Berathung des Gesetzentwurfes im Reichstage her- vorgehoben, alle die in §. 34 Nr. 3 aufgezählten Gewerbetreibenden könnten wohl bestehen, wenn man auch den bis dahin Angestellten nicht das Recht gebe, alle Uebrigen auszuschließen, die sich einer Prüfung nicht unterworfen hätten, besonders da diese Bestimmungen doch von dem Publikum umgangen würden, weil die Staaten und Kommunen nicht im Stande seien, so viele beeidete Beamte anzustellen oder zuzulassen, als es das Bedürfniß des Verkehrs erfordere, und weil das Publikum in seiner Wahl nicht beschränkt, sondern berechtigt sein solle, unter freier Abmachung sich selbst seine Sachverständigen auszusuchen. (Stenogr. Berichte über die Verhand- lungen des Reichstags des Norddeutschen Bundes — Session 1869 — Bd. III S. 97, 119, 320, Bd. I S. 378.) Hieraus geht hervor, daß nach §. 36 Abs. 1 der Reichsgewerbeordnung der Betrieb des Gewerbes eines Wägers an sich frei ist, und die daselbst genannten Behörden und Korporationen,

Entscheidungen des OLG. München. 173 wenn sie auch Personen, welche dieses Gewerbe be- treiben wollen, eidlich verpflichten und anstellen kön- nen, damit sich das Publikum auch solcher Wäger bedienen kann, welchen durch diese Bestallung bei Ausübung ihres Gewerbes eine besondere Glaub- würdigkeit beigelegt ist, daß jene jedoch nicht befugt sind, für die Verrichtung des Abwägens von Gegenständen Personen mit ausschließlicher Berechtigung*) auf- zustellen, und dadurch zu verhindern, daß neben den amtlich bestellten Wägern auch noch andere Personen sich gewerbsmäßig mit dem Abwägen von Gegenständen und dem damit zusammenhängenden Ausstellen von Wagscheinen beschäftigen. Die gegen- theilige Ansicht findet aber auch schon in dem Wort- laute des §. 36 Abs. 1 der Reichsgewerbeordnung ihre Widerlegung. Dort heißt es nämlich nicht, daß die einschlägigen Behörden oder Korporationen berechtigt sind, alle Personen, welche das Gewerbe eines Wägers betreiben wollen, zu beeidigen und öffentlich anzustellen, sondern nur, daß dieselben be- rechtigt bleiben, Personen, welche dieses Gewerbe betreiben wollen, zu beeidigen und anzustellen, so daß neben den angestellten auch noch andere, nicht angestellte Leute das fragliche Gewerbe ausüben können, und deshalb den Behörden nicht die Be- fugniß zustehen kann, den Letzteren die Ausübung des Gewerbes zu untersagen. In diesem Sinne hat sich auch ein Urtheil des RG. vom 20. September 1881 ausgesprochen. (Rechtsprechung Bd. III S. 506.) Hienach steht die Bestimmung des Art. 152 Abs. 2 des Polizeistrafgesetzbuches, daß einer Geld-

*) Ueber die wesentlich andere Frage, ob von der Ge- meindebehörde aufgestellten Wagmeistern die Eigen- schaft von „Beamten" im Sinne des Strafgesetz- buchs zukommt, vgl. Bl. f. R.-A. Bd. 52 S. 294.

§. 148 Abs. 2 hat keinen Bezug auf einen nach erfolgter Anzeige untersagten Gewerbebetrieb

1T4 Entscheidungen des OLG. München. strafe bis zu 45 Mark oder Haft bis zu 8 Tagen Personen unterliegen, welche sich mit dem Abwägen von Gegenständen unbefugt und gewerbsmäßig be- fassen, insoferne für die betreffende Dienstleistung von der Gemeindebehörde oder einer sonstigen hiezu befugten Behörde oder Anstalt Personen mit aus- schließlicher Berechtigung aufgestellt sind, mit dem §. 36 Abs. 1 der RGO. im Widerspruche, und ist dieselbe daher im Hinblicke auf Art. 2 der Reichs- Verfassung außer Wirksamkeit getreten. Mit der vorerwähnten reichsgesetzlichen Bestimmung steht aber auch der §. 12 der Münchener Stadtwag-Ordnung im Widerspruche, und überdies fehlt demselben, nachdem der Art. 152 Absatz 2 des Polizeistrafgesetz- buchs seine Wirksamkeit verloren hat, die rechtliche Grundlage, weshalb ihm von der Strafkammer mit Recht die gesetzliche Giltigkeit aberkannt wurde. Ur- theil vom 23. Juli 1886. §. 148 Abs. 2 hat keinen Bezug auf einen nach erfolgter Anzeige untersagten Gewerbebetrieb. Der §. 148 Abs. 2 der Ge- werbeordnung bestimmt, daß in den Fällen des Abs. 1 die Strafe ausgeschloffen bleibt, wenn die strafbare Handlung zugleich eine Zuwiderhandlung gegen die Steuergesetze enthält. Nach dieser Bestimmung, welche eine Aus- nahme von der in §. 73 des Strafgesetzbuchs auf- gestellten allgemeinen Regel bildet, daß, wenn eine und dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze verletzt, nur dasjenige Gesetz, welches die schwerste Strafe, und bei ungleichen Strafarten dasjenige Gesetz, welches die schwerste Strafart androht, zur Anwen- dung kommen soll, hätte der Angeklagte allerdings wegen einer Übertretung aus §.148 Abs. 1 Ziff. 4 der Gewerbeordnung nicht bestraft werden können, wenn durch die demselben zur Last gelegte Hand-

Entscheidungen des OLG- München. 175 lung zugleich ein Steuergesetz verletzt worden wäre. Allein dies ist nicht der Fall. Denn die demselben nachgewiesene Strafthat, daß er, obgleich ihm auf Grund des §. 35 Abs. 3 der Gewerbeordnung durch rechtskräftige Regierungsentschließung vom 18. August 1884 die Besorgung fremder Rechts- angelegenheiten und bei Behörden wahrzunehmender Geschäfte untersagt worden war, diesen Geschäfts- betrieb nicht aufgegeben, sondern in Fortsetzung des- selben im Februar oder März 1886 die im ange- fochtenen Urtheile näher bezeickneten Geschäfte be- sorgt hat, stellt sich nicht als eine nach Art. 60 des Gewerbesteuergesetzes vom 19. Mai 1881 eine Hin- terziehung der Gewerbesteuer bildende Verschweigung oder Abgabe von unrichtigen oder unvollständigen Erklärungen oder Ertheilung unrichtiger oder unvoll- ständiger Aufschlüsse dar, und fällt auch nickt unter die nach Art. 63 dieses Gesetzes mit einer Ord- nungsstrafe bedrohten Zuwiderhandlungen. Nament- lich hat sich der Angeklagte durch seine Handlung nickt gegen die in §. 6 Ziff. 5 der Bekanntmachung der k. Staatsministerien des Innern und der Finan- zen vom 27. Dezember 1881 (Ges.- und Verordn.- Blatt von 1882 S. 17) enthaltenen Vorschriften verfehlt, wonach außer anderen Gewerbetreibenden auch die Inhaber von Kommissions- (Anzeige-, Adreß-, Schreib-, Vermiethungs-, Stellenvermitt- lungs- und dergl.) Bureaux, welche im Laufe der Steuerperiode ihr Gewerbe beginnen, ohne sich mit dem Nachweise über die Entrichtung der Gewerb- steuer versehen zu haben, oder welche diesen Nach- weis bei der Ausübung ihres Gewerbes nicht bei sich führen und den hiezu beauftragten Kontrolor- ganen auf Erfordern nicht vorzeigen, sofern sie einen genügenden Enschuldigungsgrund nicht nachzuweisen vermögen, gemäß Art. 63 Ziff. 4 des Gewerbsteuer- gesetzes in eine Ordnungsstrafe bis zu 50 Mark

176 Entscheidungen des OLG. München. verfallen. Denn dem Angeklagten liegt gegenwärtig nur zur Last, daß er das schon im Juli 1884 be- gonnene Gewerbe ungeachtet der im darauffolgenden Monate erfolgten Untersagung noch im Februar oder März dieses Jahres betrieben habe. Hiedurch hat sich derselbe aber nicht zugleich gegen die vorerwähnte Steuervorschrift verfehlt, da für ihn keine Verpflich- tung bestand, nach Untersagung des Gewerbebetriebs sich deshalb, weil er denselben wieder begonnen oder fortgesetzt hat, mit dem Nachweise über die Entrich- tung derGewerbsteuer zu versehen. Ebensowenig fällt die Handlung des Angeklagten unter eine der gemäß Art. 3 Ziff. 11 des Ausführungsgesetzes zur Straf- prozeßordnung in Kraft gebliebenen Strafbestimmungen des bayerischen Gewerbegesetzes vom 30.Januar 1868, so daß durch dieselbe nickt zugleich einem Steuergesetze zuwidergehandelt wurde und sonach auch die Be- stimmung des §. 148 Abs. 2 der Gewerbeord- nung hier keine Anwendung findet. Die mithin le- diglich als eine Gewerbepolizeiübertretung in Be- tracht kommende Strafthat des Angeklagten er- schöpft aber den Begriff einer Zuwiderhandlung gegen den §. 35 der Gewerbeordnung, und es wurde daher in der vorwürfigen Sache der Angeklagte mit Recht wegen einer Übertretung aus §. 148 Abs. 1 Ziff. 4 der Gewerbeordnung bestraft. Urtheil vom 5. Oktober 1886.

AK' Redaktionsadrefser dll München, Sendtingerstraße 48/2 k.

Redakteur: Dr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

No. 12.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Aus dem Gebiete des Reichsrechts

Gewerbeordnung für das Deutsche Reich

§§. 33. 147. Der Begriff der "Schankwirthschaft" erstreckt sich auch auf die Verleitgabe nicht geistiger Getränke. §. 59 RStGB. Ein Irrthum über den Begriff "Schankwirthschaft" entschuldigt als Rechtsirrthum nicht

Sechster ErgLnz«»»gsba«d.

M. 12.

Dr. I. A. Fruffert's llätter lür KtthtsAntvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandes- gerichts München in Strafsachen. — Literatur.

Mitlheitungen aus -er Rechtsprechung -es Kgl. Bayer. Oberlan-esgerichts München in Strafsachen. Aus dem Gebiete des Reichsrechts. I. Gewerbeordnung für das Deutsche Reich. §§. 33. 147. Der Begriff der „Schank- wirthschaft" erstreckt sich auch auf die Verleit- gabe nickt geistiger Getränke. §. 59 RStGB. Ein Jrrthum über den Begriff der „Schankwirthschaft" entschul- digt als Rechtsirrthum nicht. Die Reichsgewerbeordnung bedroht in §. 147 Nr. 1 mit der dort bezeichneten Vergehensstrafe Den- jenigen, welcher den . selbständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes, zu dessen Beginn eine beson- dere polizeiliche Genehmigung erforderlich ist, ohne die vorschriftsmäßige Genehmigung unternimmt. Der Erlaubniß bedarf nach §. 33 Derjenige, welcher Schankwirthschaft betreiben will. Wie in der Recht- sprechung schon mehrfach ausgeführt worden ist (Ur- theile des preuß. Obertribunals vom 16. Juni 1874 und 29. Oktober 1878, Goltdammer's Archiv Bd. XXII S. 648 und Bd. XXVI S. 539, Urtheile des Oberlandesgerichts München vom 30. Juni 1883*) und 15.'April 1885), liegt eine Schankwirth-

*) Band XLIX S. 77. VI. Ergänzungsband.

§§. 33. 147 Abs. 1 Ziff. 1 mit §. 48 RStGB. Selbständiger Betrieb einer Schankwirthschaft

1T8 Entscheidungen des OLG. München. schüft vor, wenn die Verabreichung von Getränken, seien diese geistige oder nicht geistige, zum sofortigen Ge- nuß am Orte derselben, in den Räumlichkeiten, in denen die Verabfolgung geschieht, gewerbsmäßig, nämlich zum Zwecke der Erzielung eines Erwerbes, erfolgt. Daher ist für den Begriff der Schank- wirthschaft der Umfang des Ausschankes ohne Be- deutung. Der Angeklagte hat aber zweifellos eine nach §. 147 Nr. 1 der Reichsgewerbeordnung straf- bare That begangen, nachdem er seit 10. Mai 1886 in seinem Anwesen fortgesetzt in auf Gewinn abzie- lender Weise an verschiedene, jeweilig einkehrende Personen Meth und kohlensaures Waffer in Flaschen, mithin, was von der Strafkammer nicht in Wider- spruch gezogen ist, theils geistige, theils nicht gei- stige Getränke, zum Behufe sofortigen Genusses an Ort und Stelle, ohne polizeiliche Erlaubniß hiezu zu haben, ausschänkt, also eine der nach §.33 Abs. 1 der Erlaubniß bedürfende Schankwirthschaft in, wie als selbstverständlich angenommen, und wie nirgends widersprochen wurde, selbstständiger Weise ausübt. Die Berufung des Angeklagten darauf, daß er sich berechtigt geglaubt habe, kohlensaures Wasser in Flaschen verleitzugeben, ist als bloßer Rechtsirrthum, nämlich als Jrrthum über den Begriff der Schankwirth- schaft und die Auslegung der desfallsigen Strafvor- schrift, angesichts des §.59 des StGB., wonach Dem- jenigen, welcher bei Begehung einer strafbaren Hand- lung das Vorhandensein von Thatumständen nicht kannte, welche zum gesetzlichen Thatbestande gehören oder die Strafbarkeit erhöhen, diese Umstände nicht zuzurechnen sind, zu Gunsten des Angeklagten nicht zu verwerthen. Urtheil v. 12. April 1887. §§. 33.147 Abs. 1 Ziff. 1 mit §. 48 RStGB. Selbständiger Betrieb einer Schankwirth- schaft. Wer den selbständigen Betrieb eines stehen-

Entscheidungen des OLG. München. 179 den Gewerbes, zu dessen Beginn eine besondere po- lizeiliche Genehmigung erforderlich ist, ohne die vor- schriftsmäßige Genehmigung unternimmt oder fort- setzt, wird nach §. 147 Abs. 1 Ziff. 1 der Reichs- gewerbeordnung mit Geldstrafe bis zu 300 Mark und im Unvermögensfalle mit Haft bestraft. Thäter dieses Vergehens ist also der gewerbliche Unterneh- mer, der selbständig, das ist auf eigene Rechnung und unter eigener Verantwortlichkeit, ein coneessions- bedürftiges Gewerbe ohne Concession beginnt oder fortsetzt. Diese Voraussetzungen treffen nach den vorliegenden Feststellungen mit Bezug auf den An- geklagten G., nicht aber hinsichtlich des Obersägers R. zu. Zum Betriebe einer Schankwirthschaft wird nach §. 33 der Gewerbeordnung eine Erlaubniß er- fordert, welche in Bayern gemäß der allerhöchsten Verordnung vom 8. August 1879, den Vollzug der Novelle zur Gewerbeordnung vom 23. Juli 1879 betr. (Ges.- und Verordn.-Bl. S. 777) von den Distriktsverwaltungsbehörden ertheilt wird. G. hat, obwohl er beim Bezirksamt K. darum nachsuchte, keine Erlaubniß erhalten, in N. eine Schankwirth- schaft zu betreiben, bezieht aber seit September 1885 aus der K?schen Brauerei in O. fortgesetzt Bier in Quantitäten, welche, wie das Urtheil feststellt, bis 1. Januar 1887 die Summe von 36691 Litern er- reicht haben, und läßt dieses Bier in einem zur Schneidsäge, deren Verwalter er ist, gehörigen Ge- bäude durch den Obersäger R. und dessen Familien- angehörigen an die Mitglieder eines Gesangvereins ausschänken in der Weise, daß den Vereinsmitglie- dern in einer zu einem Wirthszimmer eingerichteten Lokalität zu jeder Tageszeit auf Verlangen Bier — selbstverständlich zum sofortigen Genüsse — verab- reicht wird, wobei die einkehrenden Vereinsmitgkieder auch kalte Speisen, Würste, Käse, auf Verlangen erhalten. Die Verantwortlichkeit dieses Unterneh-

ISO Entscheidungen des OLG. München. mens, das sich, wie die Strafkammer mit Recht an- nimmt, als der Betrieb einer Schankwirthschaft dar- stellt, trifft nur den Angeklagten G. Denn in sei- ner Person verkörpert sich die „Sägmühlverwaltung", die das Bier kauft und zahlt, und G. ist es, der durch mißbräuchliche Benützung seines Ansehens als Vorgesetzter den Obersäger R. zur Ve.rleitgabe von Bier in einem zur Sägmühle gehörigen Gebäude bestimmt hat, somit auch hiefür, das ist für die Ein- richtung der treffenden Lokalität zu einem Wirths- ziminer und für den darin erfolgenden Bierausschank verantwortlich ist. Gewinn und Verlust aus dem Unternehmen treffen ebenfalls die Sägmühlverwal- tung, nämlich den Angeklagten G., weil dieser mit der K?schen Brauerei den Bierlieferungsvertrag abge- schlossen hat, das Bier bezieht und den Kaufpreis dafür schuldet, während R. in keinem Obligations- verhältnisse zur Brauerei steht. Auch der Gewinn von 4 Mark per Hektoliter Bier wird dem G. gutgeschrieben, fällt also diesem zu, und es steht lediglich im Be- lieben des G., wie er darüber verfügen will, so daß die Hinübergabe dieser 4 Mark an R. als eine Ent- lohnung des Letzter» für seine Mühewaltung, nicht aber als ein Gewinn des R. aus dem Bieraus- schank in Betracht kommen kann. Davon kann so- nach nicht die Rede sein, daß das zur Bestrafung nach §. 147 Ziff. 1 der Gewerbeordnung voraus- gesetzte Erforderniß eines selbständigen Gewerbebetriebs auf Seite des R. gegeben sei, und hiemit fällt auch auf Seite des G. die Anstiftung zu einem von R. begangenen Vergehen der unbefugten Gewerbeaus- übung hinweg. Als der selbständige Unternehmer des in Rede stehenden Gewerbebetriebs erscheint viel- mehr nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nur der Angeklagte G., dessen Verurtheilung wegen Vergehens der Anstiftung zu einem Vergehen nach §. 147 Ziff. 1 der Gewerbeordnung in Folge des-

§§. 33. 45. 147 Nr. 1. Selbständiger Betrieb der Schankwirthschaft

Entscheidungen des OLG. München. 181 ffen nicht gerechtfertigt ist. Urtheil vom 15. April 1887. §§. 33. 45.147 Nr. 1. Selbständiger Be- trieb der Schankwirthschaft. Es ist zuzugeben, daß nach §. 45 der Gewerbeordnung eine Ausübung der Befugnisse zum stehenden Gewerbebetriebe mit- tels Stellvertretung der Rege! nach gestattet und rücksichtlich des Schankgewerbes im Hinblick auf die §§. 33 und 147 der Reichs - Gewerbeordnung keine Ausnahme gemacht ist, daß sonach die Strafbarkeit des Angeklagten entfallen müßte, wenn er lediglich als Stellvertreter des zum Gewerbebetriebe Befug- ten in Betracht zu kommen hätte. Allein nach den hier maßgebenden Feststellungen liegt eine solche Stellvertretung nicht vor, weil nach denselben der Wirth N. als der Inhaber einer Concesswn zur Schank- wirthschaft in der „Kanne" zu Sch. den Betrieb derselben auf Rechnung und Verantwortlichkeit des Angeklagten diesem überlassen hat, und es gleichgil- tig ist, ob dieser Ueberlaffung ein Pacht oder Kauf- vertrag oder ein sonstiges Rechtsverhältniß zu Grunde liegt. Es ist daher auf Seite des Angeklagten nicht Stellvertretung im Gewerbebetriebe, sondern selbstän- diger Gewerbebetrieb gegeben. Derselbe ist also con- cessionspsticktig, wenn auch der Wirth N., welcher concessionirt war, mit der Ueberlaffung des Schank- gewerbes auf der Wirthschaft „Kanne" an den An- geklagten aus dem Gewerbebetriebe ausschied. Die Feststellung der Strafkammer, daß der Angeklagte die Schankwirthschaft auf eigene Rechnung und un- ter seiner eigenen Verantwortlichkeit betreibt, begeg- net keinem Rechtsirrthume, denn der selbständige Betrieb wird durch die übernommene Verpflichtung, das zum Ausschank gelangende Bier nur aus der Aktienbrauerei N. um 21 Mark per Hektoliter zu beziehen und um 24 Mark per Hektoliter zu ver-

182 Entscheidungen des OLG. München. zapfen, nicht alterirt, weil die Größe des bezielten Gewinnes auf das Dasein eines gewerblichen Be- triebs keinen Einfluß hat. Die im angefochtenen Urtheile in Bezug genom- menen Verträge, bezüglich deren Auslegung von der Revision auch die Verletzung civilrechtlicher Bestim- mungen gerügt wird, haben nur die Benützung der Wirthschaftslokalitäten und des Wirthschaftsinventars, den Bezug des zum Ausschank bestimmten Bieres und die zulässige Höhe des Schankpreises zu ihrem Gegenstände und beeinflußen die Concessionspflicht in keiner Weise. So wenig die Aktienbrauerei N durch den Packt der Lokalitäten zur Kanne dem Wirthe N. die Befugniß zum selbständigen Betriebe der Schankwirthschaft in denselben verleihen konnte, sowenig konnte dieser Wirth durch den mit dem An- geklagten abgeschloffenen Vertrag eine solche Befug- niß auf diesen übertragen, selbst wenn dieser Ver- trag im Namen der Aktienbrauerei abgeschlossen wor- den sein sollte, weil ein an der Person des Gewerbe- inhabers haftendes Recht nicht übertragbar ist. Ge- genüber der rein thatsächlichen und ohne Rechtsirr- thum getroffenen Feststellung, daß der Angeklagte das Wirthschaftsgeschäft, nämlich den Ausschank nicht allein des Bieres, sondern auch von Wein und Brantwein, sowie das Verabreichen von Speisen an die Gäste auf eigene Rechnung, in eigenem Namen und unter eigener Verantwortlichkeit als Wirth dem Publikum und der Polizeibehörde gegenüber führt, ent- fällt die Berechtigung zur Aufstellung des Satzes, er sei nur Stellvertreter des concesstonirten Wirthes N., oder nur Zapfler der Aktienbrauerei N. Es bedurfte daher der Angeklagte zum Betriebe der von ihm selbständig ausgeübten Schankwirthschaft allerdings die Erlaubniß und wurde daher, weil er ohne solche diese Schankwirthschaft ausübte, mit Recht auf Grund

§§. 69. 149 Abs. 1 Ziff. 6. Die Ausübung eines im Umherziehenden betriebenen Gewerbes kann durch eine Marktordnung während der Dauer des Marktes im Marktorte nicht allgemein und unbedingt untersagt werden

Entscheidungen des OLG. München. 183 der §§. 33 und 147 Nr. 1 der Reichs-Gewerbe- ordnung bestraft. Urtheil vom 6. Mai 1887. §§. 69. 149 Abs. 1 Ziff. 6. Die Aus- übung eines im Umherziehen betriebenen Gewerbes kann durch eine Marktsrdnung während der Dauer des Marktes im Markt- orte nicht allgem ein und unbedingt untersagt werden. Nach ß. 69 kann die Ortspolizeibehörde in den Grenzen der Bestimmungen der §§. 65 bis 68, im Einverständnisse mit der Gemeindebehörde, die Marktordnung nach dem örtlichen Bedürfniß festsetzen, namentlich auch für das Feilbieten von gleichartigen Gegenständen den Platz, und für das Feilbieten im Umhertragen, mit oder ohne Ausruf, die Tageszeit und die Gattung der Waaren bestimmen. Die aus der Fassung dieses §. 69 abgeleitete Annahme, daß die Ortspolizeibehörde in Erlassung von Marktord- nungen nur durch die Vorschriften der §§. 65 bis 68 beschränkt sei, ist nicht gerechtfertigt. Die Ortspolizeibehörde muß bei Erlassung einer Marktordnung jedenfalls auch die Bestimmungen der §§. 64 und 71 beachten. Außerdem ist ihr in der Richtung eine Schranke gesetzt, daß sie, wie auch aus der Bezeichnung „Marktordnung" hervorgeht, in diese nur solche Bestimmungen aufnehmen darf, welche nach dem örtlichen Bedürfniß für die Rege- lung des auf den treffenden Markt sich beziehenden Verkehrs nothwendig erscheinen. Mit Rücksicht auf die Bestimmungen des Gesetzes und die Natur der Sache hat sich sohin eine Marktordnung hauptsäch- lich auf die für den einschlägigen Markt zugelassenen Gegenstände, die Marktzeit, den Platz des Markt- verkehrs und die Ordnung auf demselben zu er- strecken. Nach §. 69 der RGO, kann zwar die Ortspolizeibehörde in derselben auch für das Feil- bieten im Umhertragen die Tageszeit und die Gat-

184 Entscheidungen des OLG. München. tung der Maaren bestimmen. Allein hieraus ergibt sich noch nicht, daß diese Behörde in der Marktord- nung auch den Verkauf im Umherziehen von Seite berechtigter Hausirer außerhalb des Marktes regeln oder, wie es durch die hier in Frage stehende Markt- ordnung geschehen ist, den Letzteren an Markttagen die Ausübung ihres Gewerbebetriebes im. Marktorte überhaupt untersagen kann. Zur Ausübung des Ge- werbebetriebs im Umherziehen, welcher in Tit. III der RGO. eben so selbstständig wie der Marktverkehr in Tit. IV geregelt ist, wird gemäß §. 55 der RGO. ein Wandergewerbeschein erforderlich, der nach §. 61 dieses Gesetzes in Verbindung mit §.9 der k. Verordnung vom 27. Dezember 1883, den Vollzug derNovelle vom 1. Juli 1883 zur RGO. betr., in Bayern von den Distriktsverwaltungsbehör- den ertheilt wird, und nach §. 60 dessen Inhaber berechtigt, in dem ganzen Gebiete des Reichs das bezeichnete Gewerbe nach Entrichtung der darauf haf- tenden Landessteuern zu betreiben. Der Gewerbe- betrieb im Umherziehen ist sonach vollständig unab- hängig von der Bewilligung der Ortspolizeibehörde, und es kann daher der Letzteren ohne eine ausdrück- liche gesetzliche Bestimmung nicht das Recht zustehen, durch die Marktordnung diesen Gewerbebetrieb für die Dauer des Marktes zu verbieten und hiedurch den Wandergewerbeschein für diese Zeit rechtsun- wirksam zu machen. Eine solche ausdrückliche gesetz- liche Bestimmung besteht aber nicht. Allerdings wurde der §. 69 des Entwurfs der Gewerbeord- nung vom Jahre 1868, wonach Gegenstände, welche an sich zum Marktverkehr gehören und von außer- halb zum Marktort gebracht werden, an Markttagen an keinen anderen, als an den für den Markt be- stimmten, von der Ortsbehörde in genügendem Um- fange anzuweisenden Plätzen feilgehalten werden dürfen und nähere Bestimmungen hierüber den ein-

Entscheidungen des OLG. München. 185 zelnen Marktordnungen Vorbehalten bleiben, sowie der §. 70, nach welchem von den Bestimmungen des §. 69 diejenigen Gegenstände ausgenommen sein sollten, welche zum Verkauf umhergetragen wer- den dürfen, in den Entwurf der Gewerbeordnung vom Jahre 1869 nicht ausgenommen, weil, wie die Motive bemerken, die darin enthaltenen Bestimmungen der örtlichen Regelung anheim gegeben werden kön- nen. (Stenogr. Berichte über die Verhandlungen des Reichstags des Norddeutschen Bundes — Ses- sion 1868 — Band II S. 117 und Session 1869 Bd. III S. 123.) Allein hieraus kann für die Ortspolizeibehörde kein so weitgehendes, den Ge- werbetrieb im Umherziehen so sehr einschränkendes Recht abgeleitet werden. Dasselbe hätte vielmehr durch das Gesetz selbst in unzweideutiger Weise ein- geräumt werden müssen. Die Marktordnung erstreckt sich ihrem Begriffe nach nur auf den Marktverkehr und nicht auch auf den Gewerbebetrieb außerhalb desselben. Der In- haber eines Wandergewerbescheines ist ihr daher nur dann unterworfen, wenn er den Markt besucht und daselbst sein Gewerbe ausübt. Allein dadurch, daß derselbe an einem Markttage während der Marktzeit in dem treffenden Orte, jedoch außerhalb des Platzes, wo der Marktverkehr stattfindet, hausiren geht, wird er ebensowenig wie derjenige, welcher zu jener Zeit das stehende Gewerbe in diesem Orte betreibt, ein Marktbesucher, und es kann ihm daher nickt, wie es in §. 2 der ortspolizeilichen Vorschrift der Ge- meindeverwaltung N. vom 27. Januar 1882 geschehen ist, durch eine Marktordnung allgemein und unbe- dingt das Hausiren am Marktorte während der Dauer des Marktes verboten werden. Wenn aber hienach derselbe in einem solchen Falle lediglich von einem ihm zustehenden Rechte Gebrauch macht, an dessen Ausübung er nicht gehindert werden kann,

Reichs-Preßgesetz

Reichs-Impf-Gesetz vom 8. April 1874

§§. 12 u. 14. Diese Gesetzesstellen machen die Bestrafung der unterlassenen Führung des in §. 12 angeordneten Nachweises von der Vorsetzung einer bestimmten Frist hiefür oder deren Ablauf nicht abhängig

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Entscheidungen des OLG. München.

so ist es gleichgiltig, ob er den Ort nur wegen des daselbst stattfindenden Marktes aufsuchte, und ob durch seinen Gewerbebetrieb die Marktverkäufer be- einträchtigt werden. Der vorerwähnte §. 2 der ortspolizeilichen Vor- schrift vom 27. Januar 1882 steht sonach mit dem §. 69 der RGO. im Widerspruche. In Folge des- sen entbehrt er der gesetzlichen Giltigkeit, und es fällt daher eine Zuwiderhandlung gegen denselben auch nicht unter die Strafbestimmung des §. 149 Abs. 1 Ziff. 6 der RGO. Die . Handlung des An- geklagten ist aber auch nicht aus Art. 146 des Polizeistrafgesetzbuches strafbar. Denn der Markt- verkehr ist nunmehr in Tit. I V der RGO. geregelt; das Recht zur Erlassung von Marktordnungen grün- det sich sohin, soweit es sich nicht um einen der in §. 70 der RGO. erwähnten, hier außer Frage stehenden Märkte handelt, nicht auf den Art. 146 des Polizeistrafgesetzbuchs, sondern auf die RGO. Es sind daher bezüglich der Uebertretung dieser Marktordnungen auch nicht die Strafbestimmungen des ebengenannten Art. 146, sondern jene des §. 149 Abs. 1 Ziff. 6 der RGO. maßgebend. Ur- theil vom 21. September 1886. II. Reichs - Pretzgesetz. §. 11. Als „Betheiligt" erscheint eine öffentliche Behörde oder Privatperson im Sinne dieser Gesetzes- stelle dann, wenn sie durch eine tatsächliche Mit- theilung der Presse berührt wird und deßhalb an der Berichtigung irgend ein Interesse hat. Urtheil vom 9. Februar 1887. III. Reichs-Impf-Gesetz vom 8. April 1874. §§. 12 u. 14. Diese Gesetzesstellen ma- chen die Bestrafung der unterlassenen Füh-

Entscheidungen des OLG. München. 187 rung des in §. 12 angeordneten Nachweises von der Vorsetzung einer bestimmten Frist hiefür oder deren Ablauf nicht abhängig. Der §. 4 des Jmpfgesetzes bestimmt, daß, wenn die Impfung ohne gesetzlichen Grund (§§. 1 und 2) unterblieben ist, sie binnen einer von der zuständigen Behörde zu setzenden Frist nachzuholen sei. Nach §. 12 a. a. O. sind Eltern, Pflegeltern und Vor- münder gehalten, auf amtliches Erfordern mittels der im §. 10 vorgeschriebenen Bescheinigungen den Nachweis zu führen, daß die Impfung ihrer Kinder und Pflegbefohlenen erfolgt, oder aus gesetzlichem Grunde unterblieben ist, und nach §. 14 Abs. 1 des- selben Gesetzes werden Eltern, Pflegeltern und Vor- münder, welche dem nach §. 12 ihnen obliegenden Nachweis zu führen Unterlasten, mit einer Geldstrafe bis zu 20 Mark bedroht. Das Berufungsgericht sieht die zu einer Be- strafung aus §. 14 Abs. 1 mit §. 12 des Jmpf- gesetzes nothwendige Voraussetzung des amtlichen Erfordernd zur Beibringung des nach vorallegirtem §. 12 dem Vater rc. obliegenden Nachweises in der bezirksamtlichen Aufforderung an den Angeklagten vom 3. September 1885, im Zusammenhalte mit dem weiters an ihn ergangenen Schreiben des Be- zirksamts vom 13. Oktober 1885, welche Aufforde- rungen sich gegenseitig ergänzten, und erachtet den Angeklagten vom 1. Oktober 1885, als dem Tage des Wegfalles des durch das beigebrachte ärztliche Zeugniß vom 8. September 1885 bescheinten Hin- dernistes an, zur Führung des Nachweises, daß sein fragliches Kind geimpft sei, für verpflichtet und, un- ter der weiteren Feststellung, derselbe sei zur Füh- rung des mehrberegten Nachweises durch das er- wähnte Schreiben des Bezirksamts vom 13. Okto- ber 1885 angehalten worden, ohne dieser Aufforde-

188 Entscheidungen des OLG. München. rung nachzukommen, für nach §. 14 Abs. 1 des Jmpf- gesetzes straffällig. Diese Feststellungen erschöpfen den Thatbestand des §. 14 Abs. 1 des Jmpfgesetzes, und kann in der Subsumirung derselben unter diese gesetzliche Be- stimmung keinerlei Rechtsirrthum geschehen werden. Der Einwand des Angeklagten, daß ihm nach 8. 2 des Jmpfgesetzes, nach beigebrachter Beschei- nigung der Unmöglichkeit der Impfung seines Soh- nes Hermann bis 1. Oktober 1885, neuerdings eine Frist von einem Jahre laufe, um den Nachweis über die Impfung dieses Kindes zu liefern, stellt sich nicht als stichhaltig dar. Denn der §. 2 des Jmpf- gesetzes bestimmt nur, daß ein Jmpfpflichtiger (§. 1), der nach ärztlichem Zeugnisse, ohne Gefahr für Le- ben oder Gesundheit nicht geimpft werden kann, bin- nen Jahresfrist nach Aufhören dieser Gefahr der Impfung zu unterziehen ist, bezeichnet somit nur den äußersten Termin, bis zu welchem die Impfung bethätigt sein muß, schließt aber in keiner Weise aus, daß schon vor Ablauf der Jahresfrist, ja sofort nach Aufhören des die Gefahr begründenden Zustandes, eine Aufforderung zur Beibringung des Nachweises der erfolgten Impfung der Kinder an deren Eltern re. auf Grund des §. 12 des Jmpfgesetzes ergehe, so daß die Ansicht des Angeklagten, es hätte ihm eine neue Frist zur Beibringung des nach §. 12 des Jmpfgesetzes vorgeschriebenen Nachweises vom i. Ok- tober an vorgesteckt werden sollen, als eine rechts- irrthümliche sich erweist. Der weiter als verletzt bezeichnte §. 4 des Jmpfgesetzes kommt hier gar nicht in Frage, da die nach demselben zu setzende Frist sich auf die Nachholung der ohne gesetzlichen Grund unterbliebenen Impfung bezieht, deren Außer- achtlaffung nach §. 14 Abs. 2 des Jmpfgesetzes be- straft wird, während es sich im gegebenen Falle

Entscheidungen des OLG. München. 189 nicht um die Unterlassung der aufgetragenen Nach- holung der Impfung, sondern um die Nichtbeibrin- gung des auf Grund des mehrerwähnten §. 12 des Jmpfgesetzes erforderten Nachweises der bethätigten oder aus einem gesetzlichen Grunde unterbliebenen Impfung handelt. Ist dieser Nachweis in der einen oder anderen Alternative oder in keiner Richtung erbracht worden, erst dann ist eine gesetzliche Grundlage gegeben, um eine Frist nach §. 4 des Jmpfgesetzes vorstecken zu können, woraus sich klar ergibt, daß der fragliche §. 4 bei der Entscheidung darüber, ob die Nichtbe- achtung der hier in Rede stehenden Aufforderung zu ihrer Bestrafung die Vorsteckung einer bestimmten Frist vorausfetze, nicht in Betracht komme. Die §§. 12 und 14 Abs. 1 des Jmpfgesetzes machen die Bestrafung der Unterlassung der Führung des in ersterer Gesetzesstelle angeordneten Nachweises keines- wegs von der Vorsetzung einer bestimmten Frist hie- für und deren Ablauf abhängig. Auch die Bestimmungen des §. 15 Abs. 1 und 2 der auf Grund des §. 18 Abs. 2 des Jmpfgesetzes erlassenen kgl. bayer. allerhöchsten Vollzugsverord- nung vom 24. Februar 1875 (Ges.- u. Verordgs.- Blatt 1875 S. 117 ff.), wonach die Distriktspoli- zeibehörden die ihnen am Schlüsse des Kalenderjah- res zugegangenen Jmpflisten zu prüfen, und bezüg- lich der ohne gesetzlichen Grund von der Impfung weggebliebenen Kinder re. deren Eltern re. nach §. 12 des Jmpfgesetzes aufzufordern haben, binnen einer bestimmten Frist mittels der vorgeschriebenen Be- scheinigung (§. 10 des Jmpfgesetzes) den Nachweis zu führen, daß die Impfung ihrer Kinder rc. erfolgt oder aus gesetzlichem Grunde unterblieben sei, wor- auf, bei geliefertem Nachweis, die Jmpfliste zu er- gänzen, bei Nichterbringung dieses Nachweises aber

Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich

§§. 496 ff. Ohne fachliche Verbescheinigung eines Antrages auf Hinausgabe von Ueberführungsgegenständen kann eine Verurtheilung des Gesuchstellers zur Tragung der erwachsenen Kosten nicht erfolgen

190 Entscheidungen deS OLG. München. der betreffenden Staatsanwaltschaft Anzeige zu ma- chen und den Betheiligten nach §. 4 des Jmpfge- setzes eine Frist zur Nachholung der Impfung vor- zusetzen ist, können für die Anschauung des Ange- klagten nicht verwerthet werden, da der lediglich eine die einschlägigen Behörden bindende reglementäre Vorschrift enthaltende §. 15 der vorallegir.ten Voll- zugsverordnung nur die einmalige Vorsteckung einer bestimmten Frist zur Führung des Nachweises im Auge hat, ohne deren Verlängerung auf unbestimmte Dauer zu verbieten, und gegenüber dem Umstande, daß, wie erwähnt, die §. 12 u. 14 des Jmpfgesetzes selbst die Setzung einer solchen Frist in keiner Weise vorschreiben, die Bestrafung des einzelnen Falles nach §. 14 Abs. 1 des Gesetzes, keineswegs von der Thatsache, daß eine bestimmte Frist vorgesteckt wor- den sei, abhängig machen kann. Urtheil vom 27. Juli 1886. IV. Strafprozessordnung für das Deutsche Reich. §§. 496 ff. Ohne sachliche Verbescheidung eines Antrages auf Hinausgabe vonUeber- führungsgegenständen kann eine Verurthei- lung des Gesuchstellers zur Tragung der erwachsenen Kosten nicht erfolgen. Im Laufe des vorbereitenden Verfahrens wurden dem Ange- schuldigten B. Mark 150 in Papier und Mark 350 in Gold zum Zwecke der Ueberführung abgenommen, worüber das den Angeklagten schuldigsprechende Ur- theil vom 9. April 1886 keine Verfügung getroffen hat. Das Gesuch vom 15. Mai 1886, die depo- nirte Summe dem k. Rentamt L. zu übermitteln, damit dieses den nach Abzug der Verfahrens- und Strafvollstreckungskosten verbleibenden Rest an die Ehefrau des Angeklagten verabfolge, und der damit erhobene Anspruch auf einen Theil des deponirten Geldes hat in dem Beschlüsse vom 15. Juli 1886,

Reichs-Verfassunggesetz

§. 179. Ruhestörung während der Sitzung

Entscheidungen des OLG. München. 191 in welchem sich die Strafkammer wegen des inzwi- schen von Anna L. erwirkten dinglichen Arrestes bei dem Vorliegen einer Civilprozeßsache als unzuständig erklärte, eine sachliche Verbescheidung nicht gefunden. Hienach fehlt aber jeder gesetzliche Grund und An- laß, einen Ausspruch im Kostenpunkte zu erlassen und den Beschwerdeführer als Gesuchsteller in die Kosten seines Gesuches und des darauf eingeleiteten Verfahrens zu verurtheilen. Der von der Straf- kammer hiefür in Bezug genommene §. 496 der Strafprozeßordnung bestimmt nichts über die Frage, wer die Kosten des Verfahrens zu tragen habe, und räumt dem Gerichte auch nicht die Befugniß ein, diese Frage nach freiem Ermessen zu entscheiden. Die Strafprozeßordnung trifft vielmehr erst in den nach- folgenden §§. 497—505 Bestimmungen, unter wel- chen Voraussetzungen die Kosten dem Beschuldigten, dem Anzeigenden, dem Antragsteller, dem Privat- kläger oder Demjenigen, welcher ein Rechtsmittel eingelegt hat,, aufzuerlegen sind. Nach keiner dieser Bestimmungen erscheint aber B. jetzt schon kosten- ersatzpflichtig. Auch die aus Veranlassung des er- wähnten Gesuches gepflogenen amtlichen Erhebungen vermögen die Entscheidung im Kostenpunkte nicht zu rechtfertigen, weil sie zu einer materiellen Erledigung der Frage der Hinausgabe des Depositums nicht ge- führt haben. Beschluß vom 6. August 1886. V. Reichs - Gerichtsverfafsurrgsgesetz. §. 179. Ruhestörung während der Sitz- ung. Durch Störung der im Sitzungssaale zu beobachtenden Ordnung und Ruhe kann darin, auch während der Abwesenheit des Gerichts im Berathungs- zimmer, eine Ungebühr begangen werden, weil es an dem Tatbestände einer in der Sitzung verübten Un- gebühr nichts ändert, wenn diese begangen wird, währenddem das Gericht zum Zwecke der Berathung

Literatur

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Literatur.

sich aus dem Sitzungssaale zurückgezogen hat, da auch in diesem Zeiträume die Sitzung fortdauert. Beschluß vom 16. Februar 1887.

Literatur. Im Verlage der C. H. Beck'schen Buchhandlung in Nördlingen erscheint: Commentar zur Subhastationsordnnng für das Königreich Bayern vom 23.Febr.1879 /29. Mai 1866. In erster Auflage herausgegeben von Or. Jgn. Ortenau, weil. kgl. Notar in München; in zweiter Auflage neubearbeitet von Max Fischer, k. Notar in Kötzting, und Wilh. Henle, H. Staats- anwalt in Augsburg. Bisher 3 Lieferungen. Die Vorzüge des alten Orten au'schon Commentars sind bekannt und haben ihn mit Recht weite Verbreitung und viel Ansehen verschafft. Die gleichen Vorzüge sind auch der vorliegenden Neubearbeitung geblieben. Dieselbe zeichnet sich überdies aus durch eine sehr gründliche Berücksichtigung der Bedürfnisse und Ergebnisse der Praxis, sowie eine um- faffende Beachtung der einschlägigen Literatur. Damit erklärt es sich auch, daß das Werk ziemlich ins Breite geräth und bis beiläufig aufs doppelte des alten Umfangs zu wachsen scheint, was natürlich auch hinsichtlich des Preises seine Consequenzen haben dürfte. Gleichwohl zweifeln wir nicht, daß auch diese 2. Auflage die ihr vollauf gebührende Be- achtung in der Juristenwelt finden wird.

Redakteur: vr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Palm L Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn in Erlangen.

No. 13.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts

Civilrecht und Civilprozeß

Haftung des Staates für Versehen seiner Beamten

Sechste» ErgL«zu«gsba»»d.

JVfn 13.

Dr. I. A. Feuffkrt's ilätür für KechtsNnKendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts: Civilrecht und Civilprozeß.

Mittheilungen aus -er Rechtsprechung -es Reichs- gerichts. Civilrecht und Civilprozeß. Haftung des Staates für Versehen seiner Beamten. Nach den Feststellungen der Vorderrichter war durch den Bau der Eisenbahn die Verlegung der Straße von S. nach Z. und zu die- sem Zweck die Wegsprengung eines Felsens nöthig geworden. Die Sprengungen sind längere Zeit fort- gesetzt worden und die Sprengstücke haben wiederholt das dem Kläger gehörige Wirthshaus, einmal auch den darin befindlichen Kläger selbst getroffen. Um die Entschädigung für diese Verletzung handelt es sich jetzt. Unbestritten ist, daß die fragliche Eisenbahn von der K. Pr. Regierung gebaut und der Bau auf der fraglichen Strecke vom Fiskus respektive der K. Eisenbahndirektion dem von der K. Regierung zu E. angestellten Regierungsbauführer C. übertragen und von diesem auch die durch den Eisenbahnbau unver- meidlich gewordene Verlegung der fraglichen Straße geleitet worden ist. Unbestritten ist ferner, daß dieser um die Felssprengung gewußt und sie trotz der Re- monstration des Klägers durch die Arbeiter hat ge- schehen lasten. Endlich haben die Vorderrichter auch VI. Ergänzungsband.

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Reichsgerichtliche Entscheidungen.

ohne ersichtliche Gesetzesverletzung angenommen, daß die in Frage stehende Beschädigung des Klägers insofern auf das Verschulden des C. zurückzuführen ist, als derselbe unterlassen hat, die zum Schutz gegen das Eindringen von Sprengstücken in das klägerische Haus dienlichen und möglichen Vorkehrungen zu treffen. Während aber die erste Instanz hieraus die Haftung des Fiskus für den vom Kläger er- littenen Schaden gefolgert hat, will der Berufungs- richter solche nur als eine subsidiäre, nach vorgängiger erfolgloser Ausklagung des C. anerkennen und hat die erhobene Klage als gegen den Fiskus verfrüht zurückgewiesen. Es mußte der erstinstanzlichen Ent- scheidung beigetreten werden. Der Berufungsrichter geht bei seiner Deduktion von einem Falle aus, der hier überhaupt nicht vor- liegt. Er erörtert, wie auch sein Widerspruch gegen das Urtheil des RGs. vom 8. April 1884 (Ent- scheidungen 11 S. 206 ff.) erkennen läßt, die Frage, ob der Staat für die von seinen Beamten bei Aus- führung der ihnen übertragenen Regierungsakte ver- übten Delikte und Verschuldungen haftbar gemacht werden kann. Diese Frage hat er mit der Be- schränkung auf die Subsidiarität der Haftbarkeit be- jaht, während sie in dem angezogenen Urtheil vom 8. April 1884 verneint worden ist. Dabei handelt es sich aber um eine vom Staat durch seine Organe vorgenommene Funktion öffentlich-rechtlichen Inhalts und ist ausdrücklich die Frage nach der Haftung des Staates für die durch Versehen und pflichtwidriges Handeln des Beamten bei anderen Rechtsverhältnissen, namentlich bei Kontraktsver- hältniflen, bei den vom Staat betriebenen Er- werbsgeschäften und in den Fällen, wo derselbe als der eigentliche Geschäftsherr erscheint, ent- standenen Schaden dahin gestellt geblieben. Nur Von einem Fall dieser letzteren Art handelt es

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 195 sich aber hier. Denn nicht hat hier der Staat durch den Bauführer C. eine Regierungshandlung, sondern ein ganz innerhalb des privatrechtlichen Bereichs liegendes Geschäft vornehmen lassen, indem er durch ihn einen Bau der Eisenbahn respektive die dadurch veranlaßte Herstellung eines Wegs bewirkt hat. In- soweit hat aber, was die privatrechtlichen Folgen dieses Verhältnisses zwischen Beiden oder zu Drit- ten angeht, der durch den Fiskus repräsentirte Staat keine andere Stellung als die ist, welche jeder Pri- vatmann als Bauherr zu dem von ihm beauftrag- ten Bauführer hat. Er ist daher, ganz abgesehen von der Frage, inwiefern ein Auftraggeber, insonder- heit eine juristische Person für die Verschuldungen ihres Vertreters haftbar gemacht werden kann, jeden- falls gerade so wie jeder private Bauherr für die Erfüllung aller derjenigen Verpflichtungen verant- wortlich, welche vom Gesetz einem Bauherrn aufer- legt sind, und er kann diese Verantwortlichkeit we- der überhaupt noch auch nur als primäre durch Ver- weisung auf die Schuld seines Bauführers ablehnen. Denn insoweit kommt er, durch den Fiskus reprä- sentirt, lediglich von seiner vermögensrechtlichen Seite in Betracht und hat sich, da die ihm verliehenen besonderen Privilegien hier nicht Platz greifen, nach den auch für Privatpersonen geltenden Grundsätzen behandeln zu lasten. Hierüber besteht auch, so strei- tig seine Haftung ist, wenn es sich um das Ver- schulden seiner Beamten bei der Vollstreckung eigent- licher Regierungsakte handelt, kein Streit, und zwar sowenig im Gebiet des gemeinen als des Preußi- schen Rechts, wofern solches hier etwa nach der ei- genthümlichen Lage des Falls für anwendbar erach- tet werden müßte. Es kann sich daher nur fragen, ob vorliegenden Falls der Bauherr als solcher zu Schutz- und Siche- rungsmaßregeln gesetzlich verbunden war, durch deren

196 Reichsgerichtliche Entscheidungen. Unterlassung die Verletzung des Klägers herbeigeführt worden ist. Dies muß aber aus Grund der Vor- schrift des §. 367 Nr. 14 des Strafgesetzbuchs an- genommen werden. Denn nach dieser Vorschrift ist straffällig, wer Bauten oder Ausbesserung von Ge- bäuden, Brunnen, Brücken, Schleusen oder anderen Bauwerken vornimmt, ohne die von der Polizei an- geordneten oder sonst erforderlichen Sicherungs- maßregeln zu treffen. Durch diese auf Bauten aller Art, also auch auf Wegebauten bezügliche Bestim- mung wird nicht blos der ausführende Baumeister und Bauführer, sondern, wer den Bau vornimmt, also namentlich auch der Bauherr selbst verpflichtet, „alle erforderlichen Vorsichtsmaßregeln zu treffen" (6fr. Oppenhoff, Strafgesetzbuch Nr. 76 zu §. 367 Nr. 14), dafür also, daß dies nicht unterlaßen werde, civilrechtlich verantwortlich und haftbar gemacht. Demgemäß war auch vorliegenden Falls der beklagte Fiskus, welcher den fraglichen Bau „vorgenommen hat", nicht berechtigt, sich den Folgen dieser Ver- bindlichkeit durch Berufung darauf, daß er den Bau durch einen Beamten habe ausführeu lassen, zu ent- ziehen, und also nicht in der Lage, den durch die Unterlaffung solcher Sicherungsmaßregeln beschädig- ten Kläger von sich ab an den C. zu verweisen oder auch nur dessen vorgängige Ausklagung in Anspruch zu nehmen. Denn daß abgesehen von den polizei- lich angeordneten Vorkehrungen zur Sicherung des Klägers in seinem eigenen Hause noch weitere Schutz- maßregeln „erforderlich" waren, versteht sich ebenso- sehr von selbst, als deren Möglichkeit sich daraus ergibt, daß sie später mit Erfolg wirklich getroffen worden sind. Diese Entscheidung bestndet sich im Einklang mit früheren Entscheidungen der höchsten Gerichtshöfe, zumal im Gebiete des Preußischen Land- rechts, das in diesem Punkte mit dem gemeinen Rechte übereinstimmt.

Voraussetzung der actio de pauperie (Gem. Recht)

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Vgl. Seuffert, Archiv 14 Nr. 36. Entscheidungen des Ober-Tribunals 14S.92. Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsge- richts 8 S. 204 ff. Entscheidungendes Reichsgerichts 8 S.236ff. Erkenntnisse in Gruchot, Beitr. 24 S. 507, 26 S 030 27 S 805 III. Sen. 236/86. Urth. v. 21. Dezbr. 1886.

Voraussetzungen der actio de paupe- rie (Gem. Recht). Der Kläger wurde, während er sich im Dienste der Beklagten befand, von einem Pferde derselben im Stalle geschlagen. Die Be- klagte hat die Heilungskosten berichtigt und dem Klä- ger seinen Gehalt bis zum 15. März 1885 fortbe- zahlt, das Pferd aber nach dem Unfall in öffent- licher Auktion verkauft. Die Klage auf Schmerzens- geld und eine jährliche Rente von 725 Mark seit 15. März 1885 wurde vom RG. gänzlich abgewie- sen aus folgenden Erwägungen: Wendet man auch mit dem Berufungsrichter die Grundsätze, welche im Digestentitel de noxalibu8 actionibus (9. 4) vorgetragen werden, auf die noxale actio de pauperie (9.1) an, so ist es doch zunächst gar nicht richtig, daß in dem angezogenen Pandektentitel überhaupt, geschweige denn, wie in dem Berufungsurtheil gesagt ist, unzweideutig aus- gesprochen sei, als fingirter Besitzer habe bei den Noxalklagen nicht blos derjenige zu gelten, welcher absichtlich, um sich dem Anspruch des Beschädigten zu entziehen, sich des Besitzes entäußert, sondern auch derjenige, welcher dies thut in dem Bewußt- sein, daß ein Noxalanspruch darauf ruhe. Gerade die von dem Berufungsurtheil angezogene I«. 12 h. t. sagt eher das Gegentheil. Und die übrigen Stellen L. L. 21 pr., 24. 25. 26 pr., §§. 1. 2. 38 pr.

198 Reichsgerichtliche Entscheidungen. definiren das dolo desinere possidere in Bezug auf den Noxalanspruch überhaupt nicht. Dagegen ist es richtig, daß der malae fidei possessor in Bezug auf den Vindikations- anspruch, den Exhibitionsanspruch und die hereditatis petitio, wenn er sich des Besitzes entschlägt, als dolo desinens possidere haftet. Dabei wird hervorgehoben, daß der malae Mei possessor weiß, daß ihm die besessene Sache nicht gehört, daß sie eine fremde ist; er weiß also, daß er sie dem Eigenthümer, dem Erben u. s. w. heraus- zugeben hat. Wenn er sie nicht nur nicht zurück gibt, sondern dem Eigenthümer weiter entfremdet, indem er sie veräußert, so liegt eben in dieser Hand- lung der Dolus; wenn es sich um eine bewegliche Sache handelt, begeht er damit furtnm. §. 3 J. de usucap. (2. 6). Will man diesen Grundsatz aus den Eigenthümer eines Thieres anwenden, welches einen Dritten be- schädigt, so würde zu einer solchen analogen Anwen- dung ein ganz anderer Thatbestand als wie er von dem Berufungsrichter festgestellt und von dem Klä- ger behauptet ist, gehören. Es genügt nicht, daß Beklagte bei der Veräußerung gewußt hat, daß der Kläger von dem Pferde geschlagen sei. Es würde mindestens weiter erforderlich sein: a) daß die Beklagte sich des Rechtssatzes be- wußt gewesen sei, daß der Eigenthümer eines Pferdes, welches einen Dritten unter den im Gesetz bezeichneten Voraussetzungen beschädigt hat, so lange er das Pferd hat, für den Schaden haftet, wenn er sich durch dessen Hingabe nicht befreien will, und daß er aufhört zu haften, wenn er es nicht mehr hat. Das ist ein, dem heutigen Rechtsbewußtsein eines Laien so fern liegender Rechtssatz, daß sich nicht schlechthin dessen Kenntniß bei dem Direktor der beklagten Straßeneisenbahn präsumiren läßt.

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b) Der Eigenthümer des Pferdes haftet auch nicht für jede Beschädigung, welche dasselbe einem Menschen zufügt. Er haftet nicht, si equus do- lore concitatus calce petierit. L 1 §. 7 D. si quadruples pauperiem fecisse dicatur (9. 1), insonderheit also dann nicht, wenn der Verletzte durch sein Verhalten dem Thier Anlaß zu der Verletzung gegeben hat. L. 52 §. 3 D. ad legem Aquiliam (9. 2). Es müßte also der Vorgang, welcher zur Verletzung des Klägers geführt hat, in der Art zur Kenntniß der Beklagten gekommen sein, daß diese daraus entnommen hat, der Kläger sei von dem Pferde geschlagen, ohne daß er seinerseits dazu ei- nen schuldhaften Anlaß geboten hatte. Nun führt aber das Bernfungsurtheil selbst aus, das Pferd sei, anscheinend in Folge einer früheren Beinwunde, kitzlich und beim Putzen empfindlich, daher mit einiger Vorsicht zu behandeln gewesen. Und in Be- zug auf einen früheren Vorfall: Wenn K. beim An- fassen des Fußes von dem Pferde zweimal geschla- gen sein will, so ist das auf diese Eigenschaft und wahrscheinlich eine nicht genügsame Vor- sicht des K. zurückzuführen. Dafür, daß die Be- klagte Anlaß gehabt hätte, in Bezug auf den Vor- gang, welcher zur Verletzung des Klägers führte, etwas Anderes anzunehmen; daß gar die Beklagte geglaubt und gewußt habe, Kläger sei ohne je- den Anlaß von seiner Seite verletzt, enthält das Ur- theil nichts. c) Endlich müßte die Beklagte überzeugt davon gewesen sein, daß dem Kläger außer dem, was sie ihm freiwillig gewährt hat und zur Zeit der Ver- äußerung zu gewähren bereit war, weitergehende Ansprüche zustehen. Die Beklagte hat in diesem Prozesse behauptet, daß sie mit dem, was sie dem Kläger mit Gewährung der Heilungskosten und Wei-

200 Reichsgerichtliche Entscheidungen. terzahlung des Dienstlohns geleistet hat, den vollen Schaden abgegolten habe. Ein weiterer Schaden sei dem Kläger überhaupt nicht erwachsen. Wenn der Kläger behaupte, daß er jetzt noch arbeitsunfähig sei, so simulire er das. Daß die Beklagte diese An- gaben wider besseres Wissen gemacht habe, hat das Berufungsurtheil weder festgestellt noch auch der Klä- ger behauptet. Hat aber die Beklagte in dem Glau- ben, daß dem Kläger weitergehende Ansprüche als diejenigen, welche sie befriedigt hatte und welche sie zu befriedigen bereit war, nicht zustehen, das Pferd ver- äußert, so würde sie nicht einem malae fidei posses- sor, welcher weiß, daß ihm die Sache nicht gehört, welche er veräußert, gleichzustellen sein. Vielmehr könnte sie allein einem bonae fidei possessor vergli- chen werden, welcher im Glauben an sein gutes Recht die Veräußerung vornimmt. Bei dem redlichen Be- sitzer könnte aber eine Besitzentäußerung höchstens dann eine arglistige genannt werden, wenn er an der Redlichkeit seines Besitzes wenigstens zu zweifeln beginnt und sich nun der Sache entäußert, um sie jedenfalls dem Berechtigten zu entziehen. Wächter, Erörterungen Heft 3 Seite 129; Goldschmidt, Handelsrecht §. 80 a. E. Danach wäre schlimmsten Falls die Beklagte als dolo desinens possidere nur haftbar zu ma- chen, wenn sie dem Kläger die Realisirung seines Anspruchs hätte vereiteln wollen. Dafür liegt aber gar nichts vor. Die Klage, soweit sie als aetio de pauperie aufrecht erhalten ist, wäre vielmehr als gänzlich unbegründet abzuweisen gewesen. Was dagegen die Beurtheilung der Klage aus der lex Aquilia beziehungsweise die Haftung der Beklagten aus dem Dienstmiethvertrage anlangt, so scheitern die Revisionsangriffe des Klägers an den thatsächlichen Feststellungen und Erwägungen des

Bedingte Einsetzung eines Notherben (Gem. Recht.)

Neichsgerichtliche Entscheidungen. 201 Berufungsrichters. Derselbe erachtet es für erwie- sen, daß das Pferd weder bösartig noch ein Schlä- ger war. Bei dieser thatsächlichen Erwägung ist immer im Auge zu behalten, daß die beklagte Ge- sellschaft aus dem Umstande, daß sie das Pferd ge- halten hat, nicht verantwortlich zu machen ist, wenn die zur Verfügung berechtigten Organe der Gesellschaft nichts davon wußten, daß, wie Kläger behauptet, das Pferd ein Schläger sei, sich vielmehr davon überzeugt hielten, das Pferd sei nur kitzlich. Lag aber die Sache so, so hatte die Gesellschaft die erforderliche Diligenz bethätigt, wenn sie den Kläger darauf aufmerksam machte, daß er das Pferd mit Vorsicht zu behandeln habe. I. Sen. 351/86. Urth. v. 11. Dez. 1886. Bedingte Einsetzung eines Notherben. (Gem. Recht.) Der §.2 des Testaments des Sch. schließt zunächst die beiden Widerkläger unter An- führung gesetzlicher Enterbungsursachen von der Erb- schaft aus und fügt sodann die Bestimmung bei, daß „wenn die Widerkläger einen Antheil am Nach- „laß fordern und die eingesetzten Erben die Gründe „der Enterbung nicht würden beweisen können, er- „stere nur den gesetzlichen Erbtheil und nicht mehr „erben sollen." Dieser Nachweis einer Enterbungs- ursache wurde nicht erbracht, die von dem Testator in erster Linie beabsichtigte Exheredation ist also in Wegfall gekommen. Dem Testament zufolge hätte nunmehr die für diesen Fall angeordnete Erbein- setzung der beiden Widerkläger in Kraft zu treten, wofern diese Verfügung nicht ungültig ist, insbeson- dere keine Verletzung des den beiden Widerklägern zustehenden Notherbenrechts in sich schließt. Das Reichsgericht nimmt in Uebereinstimmung mit dem Berufungsrichter die Gültigkeit der fraglichen testa- mentarischen Verfügung an.

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Es läßt sich zunächst nicht behaupten, daß die gedachte eventuelle Anordnung des Testaments um deswillen nicht zu Recht bestehen könne, weil sie eine unstatthafte Beschränkung der gesetzlichen Fol- gen einer ungültigen Exheredation von Notherben enthalte. Der Notherbe hat nach dem Recht der Novelle 115 nicht mehr zu beanspruchen, als ent- weder seine formgerecht vollzogene Exheredation oder seine Erbeinsetzung auf den Pflichttheil. Hätte die Klägerin den Beweis einer im Testament hervorge- hobenen Enterbungsursache geliefert, so wäre jener gesetzlichen Alternative nach der einen Seite hin Ge- nüge geschehen. Nicht minder wird aber dem Ge- setze auch dadurch genügt, daß nach Beseitigung der Enterbung, die unter den obwaltenden Umständen wie eine nicht formgerecht vollzogene anzusehen ist, die von dem Testator eben für diesen Fall gewollte und im Testament zum Ausdruck gebrachte Erbein- setzung auf den Pflichttheil in Geltung tritt. Auch auf solchem Wege erhält der Notherbe dasjenige, was er nach dem Novellenrecht zu beanspruchen und womit er sich zu begnügen hat. Es muß aber dem Testator freistehen, eine Verordnung solcher Art zu treffen, da ihm ja auch freisteht, die Ansprüche sei- ner Notherben, sei es durch Exheredation, sei es durch Institution auf den Pflichttheil, zu befrie- digen. Hienach fragt sich nur noch, ob die Einsetzung der beiden Notherben den Anforderungen der Novelle 115 nicht aus dem Grunde widerspricht, weil sie nicht unbedingt, sondern nur eventuell, unter der' mehrerwähnten Bedingung oder Voraussetzung er- folgt, und letztere zur Zeit des Todes des Erblas- sers noch nicht eingetreten gewesen ist. Die Frage wäre zu bejahen, wenn man der von Franke, Noth- erbenrecht S. 383—385 und Anderen vertheidigten strengeren Meinung zu folgen hätte, wonach jede

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 203 Institution eines Notherben, welche nicht zur Zeit des Todes des Erblassers als eine unbedingte sich darstelle, einer Nichteinsetzung gleichzuachten sei. Das Reichsgericht hat sich jedoch der von Mühlenbruch in Glückes Kommentar, Bd. 27 S. 213 ff., Heumann, Zeitschrift fürCivilrecht und Pro- zeß, Bd. 17 S. 237, von Vangerow, Leitfaden, Bd. II §. 484 Nr. I u. III, Windscheid, Pandekten, Bd. III §. 588 Note 5 vertretenen gegentheiligen Ansicht aus folgenden Grün- den angeschlossen: Aus Kap. 5 Novelle 115 ist zu entnehmen, daß der Gesetzgeber die mangelnde Institution eines Noth- erben ebenso wie die Verkürzung seines Pflichttheils als eine Jnoffiziosität, mithin beide als gleichartige Verletzungen des Notherbenrechts angesehen hat. In der Konsequenz dieser Anschauung liegt es, daß in Fällen, wo das Recht des Notherben auf Erbesein- setzung durch eine blos bedingungsweise erfolgte In- stitution verletzt ist, diejenigen Rechtsfolgen zur An- wendung gebracht werden, welche für den Fall einer analogen Verletzung des Notherbenrechts, nämlich für die bedingte Zuwendung des Pflichttheilsbetrags, durch die 1. 32 Cod. inoff. test., 3, 28 gesetzlich eingeführt sind. Es erscheint daher berechtigt, diese Gesetzesstelle auf den Fall bedingter Erbeinsetzung analoger Weise zu übertragen, mithin eine Einsetzung solcher Art nicht einer Nichteinsetzung gleichzuachten, sondern vielmehr wie eine unbedingte aufrecht zu er- halten. Dem Recht auf unbedingte Institution, wel- ches durch Novelle 115 sanktionirt ist, wird dadurch nicht zu nahe getreten, und überdies wird damit nur einer allgemeinen, der Aufrechterhaltung eines letzten Willens günstigen Tendenz des Gesetzgebers entspro-

Erbrecht der armen Wittwe (Gem. Recht)

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chen, welche auch auf dem speziellen Gebiete des Notherbenrechts mehrfach zum Ausdruck gelangt ist. Vergl. 1. 30, 1. 32 Cod., 3, 28. Allerdings hat die Novelle 115 als Strafe für die von ihr reprobirten Prätentionen nur die Ungültigkeit der testamentarischen Erbeinsetzung aufgeführt, aber da- raus folgt nicht, daß nicht im Hinblick.auf 1. 32 Cod. ib. für diejenigen Fälle, wo die Prätention des Notherben lediglich in seiner nicht unbedingt er- folgten Einsetzung zu finden ist, von jener Regel ab- gewichen werden dürfte. Eine Gleichstellung der Folgen dieser Art von Einsetzung mit denen einer blos bedingten Zuwendung des Pflichttheilsbetrages hat zwar die Novelle 115 nicht ausdrücklich ausge- sprochen, aber man ist nicht gehindert, auch hier, wie in anderen Fällen, das Gesetz nach seinem wah- ren Sinn und Willen durch das Hülfsmittel der Interpretation zu ergänzen. III. Sen. 190/86. Urth. v. 10. Dezbr. 1886.

Erbrecht der armen Wittwe. (Gem. Recht). Voraussetzung dieses Erbrechts ist allerdings, daß der verstorbene Mann wohlhabend (locuples) ge- wesen ist. Dazu wird aber nicht erfordert, daß das von dem verstorbenen Ehemann hinterlassene Vermögen zum Unterhalte seiner Wittwe und seiner Kinder ausreichend sei, sondern es ist unter Berück- sichtigung der Verhältnisse jedes einzelnen Falles, der Standes- und der persönlichen Verhältniffe der Betheiligten zu entscheiden, ob das hinterlassene Ver- mögen als ein solches anzusehen, daß der Erblasser als wohlhabend zu bezeichnen sei, was wohl gesche- hen kann, wenn auch das Vermögen für sich allein nicht ausreichend ist, die Wittwe und Kinder dauernd zu unterhalten. III. Sen. 66/86. Urth. v. 21. Sept. 1886.

Gerichtstand der unerlaubten Handlung. Actio doli oder Vertragsklage?

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Gerichtsstand der unerlaubten Hand- lung. Actio doli oder Vertragsklaged Hätte der Kläger eine ihm gegen den Reiseinspektor F. zustehende actio doli gegen die beklagte Ver- sicherungsgesellschaft auf denjenigen Betrag erhoben, um welchen dieselbe aus dem dolus des in ihren Angelegenheiten handelnden Reiseinspektors bereichert worden ist, so würde allerdings der Gerichtsstand des §. 32 der CPO. in Frage gekommen sein. Allein in dieser Richtung ist die Klage nicht be- gründet worden. Nicht eine durch den F. dem Kläger durch rechtswidrige Täuschung oder sonstige Arglist zugefügte Beschädigung und ein auf die Be- reicherung der Beklagten beschränkter Anspruch gegen den F. ist der Klaggrund, sondern der Vertrags- abschluß mit der Beklagten, zu welchem der Kläger durch falsche Vorspiegelungen des F. verleitet sein will. In Uebereinstimmung hiemit ist die Klagbitte auf Aufhebung des Vertrags sowie Zurückgewährung des an Eintrittsgeld, Prämie und Stempelkosten aufgewendeteu Betrags, hiemit aber auf das volle Interesse gerichtet, weil mit der Aufhebung des Ver- trags auch der Grund für die schon in der Klag- schrift erwähnte Nachschußforderung der Beklagten in Höhe von noch 762 Mark wegfallen würde. Ist nun auch nicht behauptet worden, daß der Klä- ger durch den Vorstand der Beklagten oder durch die den Vorstand bei dem Vertragsabschlüsse vertre- tenden Beamten getäuscht worden oder daß doch der Vorstand oder jene Beamten in Kenntniß der fal- schen Vorspiegelungen des F. gehandelt haben, so liegt der Klaggrund keinesfalls in einer von der Be- klagten zu vertretenden unerlaubten Handlung als solcher, vielmehr eben nur in der Eingehung des Vertrags unter dem Einstufse eines durch den F. mittelst falscher Vorspiegelungen erregten Jrrthums. Es ist daher die Vertragsklage auf Aufhebung des

Kann die Hauptintervention lediglich gegen die eine der Parteien des Hauptprozesses in der Berufungsinstanz fortgesetz und verhandelt werden?

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Vertrags und die Nebenfolgen erhoben worden. Hieran kann auch die schon in der Klage erfolgte Hinweisung nichts ändern, daß die Beklagte durch den dolus ihres Vertreters um die von dem Kläger gezahlten Beträge bereichert und zur Herausgabe dieser Bereicherung verpflichtet sei; denn Kläger hat nicht aus einer unerlaubten, einen selbstständigen Klaggrund bildenden Handlung des F.- Klage er- hoben, auch nicht sich auf Zurückforderung der Be- reicherung beschränkt, vielmehr sein volles vertrags- mäßiges Interesse gegen die Beklagte verfolgt. Der Gerichtsstand aus §. 32 der CPO. ist hienach nicht begründet. — III. S. 138/86; Urth. v. 2.Nov. 1886. Kann die Hauptintervention lediglich gegen die eine der Parteien des Haupt- prozesses in der Berufungsinstanz fortge- setzt und verhandelt werden? Diese Frage ist vom RG. bedingt bejaht. „Wenn auch die Zu- lässigkeit der Einleitung einer Hauptintervention durch die Zustellung der Klage an beide Parteien des Hauptprozesses bedingt ist, so sind doch diese Parteien dem Intervenienten gegenüber (s. Motive zu §§. 61 u. 62 der CPO.) als Streitgenoffen zu betrachten. Ob sie als Streitgenoffen i. S. des §. 58 oder des §. 59 gelten müssen, hängt von der materiellen Sachlage ab. Soferne nicht bezüglich des Rechtsverhältnisses der beiden Parteien zu der intervenirenden Partei die in §. 59 enthaltenen Voraussetzungen der nothwendigen Streitgenoffen- schaft gegeben sind, wird nur angenommen werden können, daß dieselben nach Maßgabe des §. 58 als Einzelne der Intervenienti« gegenüberstehen, so daß im Fortlaufe des Rechtsstreites die Sache jeder ein- zelnen Partei mit der Jntervenientin erörtert und zum Gegenstände der Entscheidung gemacht werden kann. Es kann nämlich die lediglich prozessualische

Zum Verständnisse des §. 147 der CPO.

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Vorschrift des §. 61, daß die Klage gegen beide Parteien gerichtet werden muß, nicht die Bedeutung haben, daß nun auch die Grundsätze des §. 59 mit ihren weitgreifenden Consequenzen auf die im Haupt- prozesse ein widerstreitendes Interesse verfolgenden Parteien angewendet werden müßten. Wortlaut und Zweck des §. 59 weisen darauf hin, daß seine Voraussetzungen lediglich im materiellen Rechte zu suchen sind." (Citirt sind v. Wilmowsky, Levy, Seuffert, Petersen, Struckmann, Koch, Endemann, Komm, zur CPO. §. 61 bezw. 62; sodann wird ausgeführt, daß gegebenen Falles bezüglich des An- spruches der Jntervenientin gegenüber den Klägerinnen einer,, den Beklagten andererseits kein nothwendiger Zusammenhang bestehe.) II. Sen. 243/86. Urth. v. 10. Dezember 1886. Zum Verständnisse des §. 147 der CPO. Unter Bezugnahme auf Entsch. des RGs. Bd. XIV S. 379 und 383 rc. ist ausgesprochen, daß im Falle der Aufhebung eines oberlandesgerichtlichen Urtheils, in dessen Thatbestand — beim Mangel der Protokoüirung der Aussagen der vor dem OLG. vernommenen Zeugen — der Inhalt der Zeugen- aussagen ausgenommen war, bei einer neuen Ver- handlung das Ergebniß des früher aufgenommenen Zeugenbeweises nicht durch Verlesung des Inhaltes der Zeugenaussagen dargethan werden könne, jeden- falls dann nicht, wenn das Collegium, vor welchem die neue Verhandlung stattstndet, auch nur theilweise anders als das frühere besetzt sei. Hieran werde durch die erfolgte Aufnahme der Feststellung der Zeugenaussagen in den Thatbestand des zweitrichter- lichen Urtheiles nichts geändert, denn eine hierauf bezügliche Vorschrift enthalte die CPO. nicht; handle es sich aber nicht um einen nothwendigen Bestand- theil des Thatbestandes — nach §. 284 der CPO. —, so könnten auch die Vorschriften über die Beweiskraft

Vorabentscheidung über den Grund des Anspruches. §. 276 der CPO.

208 Reichsgerichtliche Entscheidungen. desselben, welche für das mündliche Parteivorbringen getroffen seien (§. 285), keine Anwendung finden. Eine unter solchen Umständen vom Berufungsrichter „auf Grund des Zeugendeweises" getroffene Fest- stellung verstoße gegen Prozeßgrundsätze, und dieser Verstoß könne nicht im Hinblick auf §. 267 der CPO. geheilt werden: RG. Bd. XIV S. 382. — V. Sen. 166/86; Urth. v. 22. Dezbr. 1886. Vorabentscheidung über den Grund des Anspruches. §. 276 der CPO. Eine solche setzt voraus, daß alle auf den Grund des Anspruches bezüglichen Angriffs- und Vertheidigungsmittel tat- sächlich und rechtlich geprüft sind. Die Ansicht der zweiten Instanz, durch die Feststellung des Grundes des Anspruches sei nicht ausgeschlossen, daß nicht der ganze Anspruch des Klägers in Folge der gegen den Betrag desselben gerichteten Einwendungen hin- fällig werde, faßt den Inhalt dessen, was zur Be- gründung des Anspruches gehört, zu enge, und dessen, was zur Feststellung des Betrages gehört, zu weit. Es ist nicht denkbar, daß ein Anspruch, dessen recht- liche Begründung feststeht, durch Einreden, welche sich nur gegen dessen Höhe richten, vollständig auf null reduzirt werde; dies gilt auch von einem Schadensanspruch, welcher, so lange die Möglich- keit der Nichtexistenz eines Schadens besteht, seinem Grunde nach nicht als feststehend erklärt werden kann. — Es wird nun ausgeführt, daß gegebenen Falls nicht nur ein Verschulden des Beklagten — Thl. I Tit. 5 §. 360 d. preuß. LRs. —, son- dern auch der Grad des Verschuldens festgestellt, und die Frage, ob Beklagte nicht ihren Vertrags- pflichten genügt habe, geprüft sein muffe, ehe der Grund des Klaganspruches festgestellt werden kann. V. Sen. 240/86. Urth. v. 18. Dezember 1886.

Redakteur: vr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

No. 14.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts

Civilprozeß

Mängel des vorbereitenden Verfahrens nach den §§. 313 ff. der CPO.

Sechster ErgLrrzrrrrgsVarrv/ N* Ii Dr. I. A. Seufferks Hlätter Kr Kechtsanjoendüng zunächst in Bayern.

Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des RetchSgerichts: Ctvtl» Prozeß.

Mittheilungen aus -er Rechtsprechung -es Reichs- gerichts. Civilprozetz. Mängel des vorbereitenden Verfahrens nach den §§. 313 ff. der CPO. Unter aus- führlicher Motivirung wurde angenommen, daß es einen Revisionsgrund bilde, wenn die in einem vor- bereitenden Verfahren — §§. 313 bis 319 d. CPO. — aufgenommenen Protokolle, welche nach dem Willen des Gesetzes (§. 315 das.) einen erschöpfenden, ge- ordneten Sach- und Streitstand des Rechtsstreites, gemäß der Entwickelung desselben bis zum Abschlüsse des Protokolles, beurkunden sollen, und deren In- halt die maßgebende Grundlage des für das spätere Urtheil beachtlichen Thatbestandes bilden solle, diesen Erfordernissen, also insbesondere den Vorschriften des §. 315 eit. nicht entsprechen, sondern z. B. am Schlüsse den Satz enthalten: Parteien nehmen endlich generell auf ihre An- führungen in den vorbereitenden Schriftsätzen vom rc. rc. (folgen 6 Daten), soweit sie nicht durch vorstehende Behauptungen ergänzt und modifizirt sind, Bezug. Diese Art sei formell unstatthaft, materiell un- geeignet, den Zweck der Fixirung des Prozeßstosfes VI. Ergänzungsband.

Kann die Vernehmung von Zeugen wegen deren Verhältnisses zu einer Partei abgelehnt werden?

Ablehnung eines Sachverständigen. Glaubhaftmachung des Ablehnungsgrundes

210 Reichsgerichtliche Entscheidungen. zu erfüllen. Nur ein vorschriftsmäßig gefertigtes Protokoll bilde die Voraussetzung der Anwendbar- keit der strengen Vorschriften des §.319 der CPO. — I. Sen. 166/86; Urth. v. 23. Juni 1886. Kann die Vernehmung von Zeugen wegen deren Verhältnisses zu einer Partei ab- gelehnt werden? Aus dem Umstande, daß die Mutter der Klägerin, ihr Bruder und der Lehrer Kr. wegen ihres Verhältnisses zur Klägerin als ver- dächtige Zeugen zu betrachten seien, kann eine Be- rechtigung des Gerichts zur Ablehnung ihrer Ver- nehmung nicht hergeleitet werden; und wenn sie auch nur darüber aussagen sollen, was ihnen die Klägerin selbst über die ihr angeblich von dem Beklagten un- mittelbar vorher zugefügten Mißhandlungen berichtet habe, so kann doch auch derartigen Zeugnissen eine adminikulirende Beweiskraft nicht von vorneherein abgesprochen werden. Die zehnjährige Tochter der Parteien befindet sich bereits in einem Alter, nach welchem nicht ohne weiteres angenommen werden kann, daß dieselbe zu einer sachdienlichen Aussage noch nicht befähigt sei, und es hätte daher auch der Versuch einer Vernehmung dieser Zeugin nicht unter- bleiben dürfen. — III. Sen. 195/86; Urtheil vom 26. November 1886. Ablehnung eines Sachverständigen. Glaubhaftmachung des Ablehnungsgrundes. Nach §. 371 Abs. 3 der CPO. ist der'Ablehnungs- grund glaubhaft zu machen. Der Ablehnungsgrund ist nun von dem Beschwerdeführer nicht glaubhaft gemacht. Die Versicherung des Beschwerdeführers „an Eidesstatt" ist nach §. 371 Abs. 3 der CPO. zur Glaubhaftmachung nicht geeignet. Der Be- schwerdeführer hat sich außerdem auf das Zeugniß des Sachverständigen selbst berufen. Diese Art der

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 211 Glaubhaftmachung des Ablehnungsgrundes ist aber durch das Gesetz ausgeschlossen. Der §. 44 der EPO. bestimmt in Bezug auf die gegen einen Richter ge- richtete Ablehnung, daß zur Glaubhaftmachung des Ablehnungsgrundes auf das Zeugniß des abgelehnten Richters Bezug genommen werden kann. Eine ent- sprechende Vorschrift ist bei der im Uebrigen analog behandelten Ablehnung eines Sachverständigen nicht getroffen. Man muß daher annehmen, daß hier die Glaubhaftmachung des Ablehnungsgrundes durch Bezugnahme auf das Zeugniß des abgelehnten Sachverständigen nicht hat gestattet werden sollen. Die Beschwerde sucht allerdings auszuführen, daß eine solche Folgerung durch die Entstehungsgeschichte der §. 371 der EPO. ausgeschlossen werde, indem es, wie die deßfallsigen Verhandlungen ergeben, nicht die Absicht der Reichsjustizkommission gewesen sei, daß bei der Ablehnung eines Sachverständigen die Glaubhaftmachung des Ablehnungsgrundes durch Berufung auf das Zeugniß des Sachverständigen habe abgeschnitten werden sollen. Indessen können die deßfallsigen Ausführungen der Beschwerde nicht als zutreffend angesehen werden. Bei der ersten Lesung der EPO. in der Reichs- justizkommissiou wurde von dem Abgeordneten Or. Bähr beantragt, den dem §. 371 Abs. 3 der CPO. entsprechenden §. 358 Abs. 3 des Entwurfs folgender- maßen zu beginnen: „Der Ablehnungsgrund ist, in- sofern er nicht von dem Sachverständigen zugestanden wird" u. s. w. Der Antragsteller bemerkte hiezu: sei der Ablehnungsgrund von dem Sachverständigen zugestanden, so bedürfe es keiner Glaubhaftmachung. Der Antrag wurde von einem Bundeskommifjar unter Hinweis darauf, daß die Kommission bereits zu §. 46 des Entwurfs einen gleichen Zusatz als überstüssig abgelehnt habe, als überstüssig bekämpft und abgelehnt. (Hahn, Materialien 2. Aust. 1

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ReichSgerichlliche Entscheidungen.

S. 638). Der Antrag, auf welchen der Bundes- kommiffar Hinweisen wollte, ist anscheinend der eben- falls von dem Abgeordneten vr. Bähr zu Z. 44 des Entwurfes (§. 44 der CPO.) — nicht §. 46 des Entwurfs — gestellte Antrag, in diesen Paragraphen die damals noch nicht in demselben enthaltene Vor- schrift aufzunehmen, daß der abgelehnte Richter sich über die Wahrheit des Ablehnungsgrundes dienstlich zu äußern habe. Dieser Antrag wurde in erster Lesung abgelehnt. (Hahn a. a. O. p. 538, 537). In der zweiten Lesung wurde beschlossen, in den §. 44 des Entwurfs (§. 44 der CPO.) die bis dahin im Entwurf nicht enthaltene Bestimmung auf- zunehmen: „der Ablehnungsgrund kann auch durch Bezugnahme auf das Zeugniß des Richters glaub- haft gemacht werden. Der abgelehnte Richter hat sich dienstlich über den Ablehnungsgrund zn äußern" (Hahn, Materialien 2. Ausi. II S. 941). Zu dem §. 358 des Entwurfs (§. 371 CPO.) bean- tragte dann wieder der Abgeordnete vr. Bähr den 2. Absatz so zu fassen: „Der Ablehnungsgrund ist, insoferne der Sachverständige denselben nicht zuge- steht, glaubhaft zu machen, der Eid rc.", wobei der Antragsteller sich auf die Analogie des Beschlußes bezüglich der Ablehnung eines Richters berief. Von anderer Seite wurde es für selbstverständlich erach- tet, daß das Gericht den abgelehnten Sachverstän- digen überden Ablehnungsgrund hören könne; welche Bedeutung aber dem Zugeständniß des Sachverstän- digen beizulegen sei, müsse dem richterlichen Ermes- sen überlaffen bleiben, da sonst ein Sachverständiger, wenn er mit einer Partei im Einverständniß sei, sich seiner Verpflichtung, als Sachverständiger zu fungi- ren, ohne Grund entziehen könnte. Der Antrag des Abgeordneten vr. Bähr wurde hierauf wieder abge- lehnt (Hahn, Materialien II S. 976). Hienach ist man in der Reichsjustizkommisston nicht davon

Diffessionseid

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ausgegangen, daß das Gericht auf Antrag den ab- gelehnten Sachverständigen über den Ablehnungs- grundhören m ü ss e, daß also der Ablehnungsgrund durch Berufung auf das Zeugniß des Sachverständigen glaubhaft gemacht werden könne, sondern man hat nur angenommen, daß das Gericht den Sachver- ständigen über den Ablehnungsgrund hören könne. VI. S. Br. 67/86. Beschl. V 18. Novbr. 1886. Diffessionseid. InUebereinstimmung mit dem gemeinen Civilprozeß (vgl. Bayer, Vorträge zu Martin §§. 207, 214) forderten die demselben sich anschließenden Prozeß- gesetze von dem, welcher seine Namensunterschrift unter einer Privaturkunde nicht anerkannte, den Dif- fessionseid dahin, daß solche weder von ihm selbst noch mit seinem Wissen und Willen (oder in seinem Aufträge) von einem Andern unterschrieben sei (fol- gen Citate). Die Civilprozeßordnung hat im §. 405 Abs. 1 unter Beseitigung dieses gesetzlichen Diffessionseides nur bestimmt, daß die Echtheit einer nicht anerkann- ten Privaturkunde zu beweisen ist, und die Motive zum Entwürfe derselben bemerken hiezu (S. 272): „Der im gemeinen und Preußischen Rechte gel- tende Diffessionseid — ein Bruchstück der altdeut- schen Reinigungseide — paßt nicht in das Beweis- system des Entwurfs. Da der Diffessionseid über- dies nicht den Vortheil bietet, das Beweisverfah- ren zu vereinfachen, so ist er in Uebereinstimmung mit den meisten neuern Gesetzgebungen beseitigt." (Vgl. Hahn, Materialien zur Civilprozeßord- nung Bd. 1 S. 328). Der Grund für den Wegfall des bezeichneten Eides lag hienach keineswegs in der bisher üblichen Norm desselben, sondern nur darin, daß es für

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unzweckmäßig erachtet wurde, ihn als gesetzlichen Eid beizubehalten. Dagegen steht nach der Civilprozeßordnung nichts entgegen, von dem angeblichen Aussteller einer Pri- vaturkunde den Umständen nach die Ableistung eines zugeschobenen oder eines richterlich auferlegten Eides (§§. 410 ff., 437) über die von ihm behauptete Unechtheit derselben in der frühern Form des Dif- fesstonseides zu verlangen. Da eine Privaturkunde nicht blos als echt er- scheint, wenn der angebliche Aussteller sie eigenhän- dig unterschrieben hat, sondern auch dann als echt anzusehen oder doch, falls man als echt im engern Sinne nur eine eigenhändig unterschriebene Urkunde bezeichnen sollte, einer solchen rechtlich völlig gleich- zustellen ist, wenn der Name des angeblichen Aus- stellers in einer ihn verpflichtenden Weise durch einen Andern unter denselben geschrieben ist, so kann ihre Unechtheit durch seinen Eid nur festgestellt wer- den, wenn dieser auf die Negation beider That- sachen gerichtet wird. Unerheblich ist es, daß die Klägerin den Eid un- richtig als Diffessionseid bezeichnete und auf die nicht mehr anwendbare Sächsische Prozeßordnung sich berief. Die Unzulässigkeit der von ihr beantragten Aus- dehnung des Eides kann auch nicht aus §.410 CPO. hergeleitet werden, wonach Eideszuschiebungen nur über Thatsachen zulässig sind, welche in Handlungen des Gegners bestehen rc. Denn eine Handlung des Gegners, nämlich seine Auftragsertheilung oder Ge- nehmigung zu der Unterschrift eines Ändern, bildet auch hier nur den eigentlichen Gegenstand der be- gehrten Eidesleistung, da die Thatsache, daß die Un- terschrift der Urkunde von einem Andern vollzogen ist, schon durch den ersten Theil des von dem an-

Zulässigkeit der Eideszuschiebung über Thatsachen, welche der Klage auf eheliche Folge einredeweise entgegengesetzt werden - §. 410 CPO. -, wenn auch auf diese Thatsachen die Widerklage auf Scheidung geschützt, und insofern die Eidesdelation ausgeschlossen ist (CPO. §. 577 Abs. 2)

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 215 geblichen Aussteller geschworenen Eides festgestellt wird, daß sie nicht von ihm selbst herrühre. An einer genügenden Bezeichnung der zu be- schwörenden Thatsache, eben jener Handlung des angeblichen Ausstellers, fehlt es ebensowenig. Denn hiezu kann die Angabe der Zeit, wenn der Auftrag oder die Genehmigung zu der Unterschrift ertheilt sein soll, und der Umstände, unter denen dieses ge- schehen, um so weniger gefordert werden, als der Beweisführer zu einer solchen Angabe der Regel nach außer Stande ist. Vielmehr ist es unter allen Umständen ausrei- chend, daß die betreffende Handlung des Gegners hinreichend bezeichnet ist, um seine Erklärung dar- über fordern zu können. Nach §. 129 Absatz 3 der Civilprozeßordnung muß er aber über seine eignen Handlungen an sich immer eine bestimmte Erklärung abaeben. VI. Sen. IIIa 61/86. Urth. v. 20. Sept. 1886. Zulässigkeit der Eideszuschiebung über Thatsachen, welche der Klage auf eheliche Folge einredeweise entgegengesetzt werden — §.410 CPO. —, wenn auch auf diese That- sachen die Widerklage auf Scheidung ge- stützt, und insofern die Eidesdelation aus- geschlossen ist (CPO. §. 577 Abs. 2). Kläger hat gegen seine Ehefrau eine Klage auf Herstel- lung des ehelichen Lebens erhoben, die Beklagte in zweiter Instanz eine Widerklage auf Eheschei- dung angestellt. Die Gründe, auf welche die Widerklage sich stützt, sind zum Theile die näm- lichen, welche die Beklagte als Einreden der Vor- klage entgegengesetzt hat. Es gilt dies insbesondere von der Behauptung der Beklagten und Widerklä- gerin, daß ihr Ehemann mit Christine W. in seinem Hause zusammenlebe und Ehebruch mit derselben

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treibe. Die Beklagte ist nach dem zur Vorklage ge- stellten Anträge verurtheilt, unter gleichzeitiger Ab- weisung der Widerklage, wobei bezüglich der Wider- klage die vorbehaltene Eideszuschiebung im Hinblick auf § 577 Abs. 2 der CPO. mit Reckt als unzu- lässig erklärt ist. Bezüglich der Vorklage hält der Berufungsrichter mit Bezug auf §. 577 Abs. 2 CPO. die Eideszuschiebung über die Thatsache des Ehe- bruchs deshalb für ausgeschlossen, weil diese einen gesetzlichen Ehescheidungsgrund bilde und für den Fall der Nichtableistung des zugeschobenen Eides ab- seiten des klagenden Ehemannes nicht blos die Zu- rückweisung der Vorklage erfolgen, sondern auch die Widerklage auf Ehescheidung für thatsächlich begrün- det gelten müffe. Dieser Ansicht kann nicht beige- treten werden. Der §. 577 Abs. 1 CPO. schließt die Anwendung gewisser Vorschriften des Gesetzes, welche die freie Beweiswürdigung des Richters auf Grund einer Parteidisposition beschränken, für alle Ehesachen — im Sinne des §. 568 CPO. —, mit- hin auch für die Klagen auf Herstellung des ehe- lichen Lebens aus, der Absatz 2 des §. 577 die Eideszuschiebung aber nur insoweit, als es sich um Thatsachen handelt, welche die Trennung, Ungültig- keit oder Nichtigkeit der Ehe begründen sollen. Ueber die Auslegung und die Tragweite des letzteren, ge- gen die ursprüngliche Regierungsvorlage von der Ju- stizkommisston beschlossenen Zusatzes zu §. 577 eit. im Einzelnen gehen die Ansichten der Kommentato- ren der Civilprozeßordnung auseinander; gewiß ist jedoch und es herrscht darüber im Allgemeinen auch kein Streit, daß die Zulässigkeit der Eideszuschiebung blos davon abhängt, ob die behauptete und zu be- weisende Thatsache eine eheerhaltende ist oder nicht, und daß Thatsachen, die nur zur Abwehr des Klaggrundes geltend gemacht werden, nicht hieher gehören. Vergl. die Kommentare von Hell-

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 217 mann, Gaupp, Endemann, Seuffert, v. Wilmowski und Levy zur Civilprozeßordnung §. 578; Birk- meyer in Busch, Zeitschrift für Civilprozeß Bd. 7 S. 414 u. f. — Von diesem Standpunkte aus würden die Erwägungen des Vorderrichters nur zu- treffen, wenn die Connexität der Vor- und Wider- klage und die Identität der Thatsache, auf welcher daß Einrede- und Widerklagvorbringen beruht, im Falle der Verweigerung der Eidesleistung durch den Kläger die Abweisung der Vorklage und zugleich die Verurtheilung desselben nach dem Widerklag- antrage nothwendig bedingte. Alsdann müßte das Einrederecht der Klage auf Ehescheidung gegenüber zurücktreten und der Grundsatz, daß über Eheschei- dungsgründe die Eideszuschiebung ausgeschlossen ist, für-beide Ehesachen zur Durchführung kommen. Allein jene von dem Berufungsrichter behauptete nothwen- dige Folge ist nicht anzuerkennen. Ueber die erho- benen Ansprüche muß, wenn auch nicht gerade ge- trenntverhandelt, doch getrennt entschieden wer- den. Daß die Beklagte in zweiter Instanz mit ei- ner Widerklage auf Ehescheidung hervortrat und solche auf die nämlichen Thatsachen stützte, welche sie zur Begründung ihrer Einrede gegen die Vorklage auf eheliche Folge vorgebracht hatte, kann ihr nicht nach- träglich die Befugniß entziehen, von der schon in erster Instanz zur Hand genommenen Eideszuschie- bung über die Einrede des Ehebruchs fortdauernd Gebrauch zu machen. Hievon abgesehen, ist eine Verschiedenartigkeit in der Behandlung beider Klag- gesuche schon dadurch geboten, daß die Widerklage abgewiesen werden muß, wenn der Beweis des Ehe- scheidungsgrundes nicht durch die gesetzlich zu- lässigenBe weis mittel dargethan wird, während das Verfahren über die Vorklage auf eheliche Folge selbständig und unabhängig von dem über die Wider- klage fortgesetzt werden kann. Wird selbst im letz-

Sind sachliche Einreden, insbesondere die Einrede außergerichtlichen Vergleiches, im Läuterungsverfahren zu berücksichtigen? §. 427 CPO.

218 Reichsgerichtiiche Entscheidungen. teren Verfahren demnächst bei etwaiger Verweige- rung der Eidesleistung der Ehescheidungsgrund für erwiesen erachtet, so wirkt dieser Umstand nicht rück- wärts auf die Widerklage und es vermag auch die Ehefrau daraufhin keine neue Scheidungsklage aus dem bis zur Erhebung der Widerklage bestandenen ehebrecherischen Verhältnisse ihres Mannes zur Chri- stine W. zu begründen; sie bleibt gemäß §♦ 576 CPO. mit diesem Ehescheidungsgrunde ein- für alle- mal zurückgewiesen. Andererseits erreicht die Be- klagte durch ihre Einrede nicht mehr und kann nicht mehr erreichen, als die Abweisung der Klage zur Zeit; entfernt der Kläger die Christine W. aus seinem Hause, und erhebt er sofort eine neue Klage auf eheliche Folge, so muß die Ehefrau zu ihm zu- rückkehren, wenn sie auch im gegenwärtigen Rechts- streite zur Vorklage obsiegt. III. Sen. 202/86. Ur- theil v. 14. Dezbr. 1886. Sind sachliche Einreden, insbesondere die Einrede außergerichtlichen Vergleiches, im Läuterungsverfahren zu berücksichtigen? §. 427 CPO. Dem Kläger war über die Klage- behauptung mit bedingtem Endurtheil ein richterlicher Eid auferlegt. Dieses Urtheil war rechtskräftig ge- worden. In der darauf stattgehabten Verhandlung haben die Beklagten der Abnahme dieses Eides widerspro- chen, weil zwischen ihnen und dem Kläger inzwi- schen (nach der Rechtskraft des bedingten Endur- theils) ein schriftlicher Vergleich zu Stande gekom- men sei. Dieser Widerspruch ist verworfen, und nach Ab- leistung des Eides durch den Kläger das bedingte Endurtheil dahin geläutert, daß die Beklagten nach Maßgabe der Klagbitten verurtheilt werden. In den Entscheidungsgründen führt es aus, daß sachliche

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 219 Einreden im Läuterungsverfahren nicht berücksichtigt werden dürfen. Die von den Beklagten gegen dieses Urtheil ein- gelegte Revision kann keinen Erfolg haben. Daß bedingte Endurtheile an sich der Rechts- kraft fähig sind, leidet nach §. 425 Abs. 2 CPO. kein Bedenken. In den Motiven zur Civilprozeßordnung (S. 39) sind zutreffend die beiden Fragen, deren Verhand- lung und Entscheidung für das Läuterungsverfahren übrig bleibt, angedeutet, nämlich 1) ob die Eidesleistung dem Gesetze gemäß statt- gefunden hat, oder ob sie aus gesetzlichen Gründen nicht stattfinden kann oder darf, und 2) was aus der Ableistung oder Verweigerung des Eides gemäß dem ergangenen bedingten Urtheile für das Endurtheil folgt. Ein weiteres Eingehen auf sachliche Anträge oder Einreden der Parteien ist ausgeschlossen. Der §. 427 CPO. bringt deutlich zum Ausdruck, daß die richterliche Thätigkeit nach dieser Richtung beschränkt werden sollte. Die Worte im 2. Absätze „dieser Folge" las- sen sich nur auf die im ersten Absatz angegebene Al- ternative beziehen, und schließen die Berücksichtigung alles weiteren Prozeßstoffes, abgesehen von der an- geordneten Beweiserhebung durch Eid, bei dem Er- laffe des Endurtheils aus. Wollte man dem Rich- ter gestatten, auf Grund neuer, wenn auch erst nach der Rechtskraft des bedingten Endurtheils entstande- ner Einreden anderweit in der Sache selbst zu ent- scheiden, so würde das bedingte Endurtheil nur die Bedeutung eines Zwischenurtheils haben. Daraus würde folgen, daß es in der Hand des Gegners des Schwurpflichtigen liegt, immer wieder durch neue Einreden den Erlaß eines definitiven Urtheils zu hindern. Man darf unbedenklich annehmen, daß der Gesetzgeber, wenn er einen solchen Rechtszustand

220 Reichsgerichlliche Entscheidungen. hatte sanktioniren wollen, Vorschriften über die Be- schränkung derartiger Einreden, sowie über den Aus- schluß eines die Beendigung des Rechtsstreites ver- zögernden Beweisverfahrens erlaffen haben würde. Das ist nicht geschehen. Man muß deshalb der An- sicht beipflichten, daß nach der Rechtskraft des be- dingten Endurtheils entstandene Einreden im Sinne der Civilprozeßordnung zu denjenigen gehören, welche den durch das Urtheil festgestellten Anspruch selbst betreffen, und welche gemäß §§. 686 ff. CPO. im Zwangsvollstreckungsverfahren geltend zu machen sind. Damit ist nicht ausgeschloffen, daß prozessuale Akte, durch welche die Parteien kraft der ihnen zu- stehenden Dispostkionsbefugniß dem Richter die Be- fugniß zur weiteren Verhandlung und Entscheidung der Sache entziehen, z. B. die Zurücknahme eines Rechtsmittels in der gesetzlichen Form, oder der Ab- schluß eines die Sache beendigenden Vergleiches vor dem Richter, von maßgebender Bedeutung sein können. Um solche Akte handelt es sich hier aber nicht. Die Behauptung der vergleichsmäßigen Be- friedigung des Klägers enthält eine materielle Ein- rede gegen die Klage. Ein außergerichtliches Ver- sprechen des Klägers, die Berufung oder den An- trag auf Erlaß eines Läuterungsurtheils zurückzuneh- men, könnte, weil die Zurücknahme nicht durch Zu- stellung eines Schriftsatzes bewirkt ist (CPO. §§.243. 476), die Beendigung des Rechtsstreites nicht her- beiführen. Ob aber der Kläger wegen eines außer- gerichtlichen Versprechens zur Vornahme der gedach- ten Prozeßhandlung verpflichtet ist, darüber zu ent- scheiden bietet das Läuterungsverfahren keinen Raum. Mit der hienach vom Reichsgericht gebilligten Auslegung des §. 427 CPO. stehen in Ueberein- stimmung die Ausführungen von v. Wilmowski-Levy im Komm, zur CPO. §. 427 Note 2 (4. Auflage S. 588), sowie die Urtheile des obersten Landes-

Zulassung des Konkursverwalters zu dem, vorher dem während des Prozesses im Konkurs gerathenen Beklagten auferlegten richterlichen Eide: §. 433 CPO.

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gerichts für Bayern, und des Oberlandesgerichts zu Hamburg, mitgetheilt in Seuffert's Archiv Bd. 38 Nr. 72 und Bd. 40 Nr. 268 u. 321. V. Sen. 253/86. Urth. v. 18. Dez. 1886. Zulassung des Konkursverwalters zu dem, vorher dem während des Prozesses in Konkurs gerathenen Beklagten auferleg- ten richterlichen Eide: §. 433 CPO. Der mit Klage erhobene Anspruch stützte sich auf die zwi- schen den streitenden Theilen bestehende Gemeinschaft ihres Vermögens und es verlangte Kläger auf Grund des Gesellschaftsvertrages Theilung dieses Vermö- gens und Herausgabe des auf ihn entfallenden An- theils. Das Landgericht erkannte auf einen richterlichen Eid für den Beklagten über die Wahrheit einer zum Einredebeweise verstellten Thatsache. Bevor es jedoch zur Abnahme dieses Eides kam, wurde der Konkurs über das Permögen des Beklagten eröffnet, und nunmehr nahm Kläger den Rechtsstreit gegen den Konkursverwalter „gemäß §.8 KO. und §.218 CPO." mit dem Anträge auf, letzte- ren zum Eintritt in die Hauptverhandlung schuldig zu erkennen. Der Konkursverwalter leistete der er- gangenen Ladung Folge und beantragte seinerseits Abänderung der Form des von ihm an der Stelle des ursprünglichen Beklagten auszuschwörenden Eides nach §. 424 Abs. 2 CPO. Das Landgericht ord- nete die wiederholte Verhandlung der Sache an und erkannte unterm 2. März 1885 nach dem Anträge des beklagten Konkursverwalters. Bei dieser Sachlage hat das Berufungsgericht mit Recht die Berufung des Klägers gegen jenes Landgerichtserkenntniß zurückgewiesen. Es handelt sich um eine nach §.14 KO. außer- halb des Konkursverfahrens zu verfolgende Ausein- andersetzung und Theilung gemeinschaftlichen Vermö-

Würdigung eines zugeschobenen Eides

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gens, und zwar um einen Absonderungsanspruch des Klägers im Sinne des §. 44 KO. Zur Vertretung des Gemeinschuldners in dem gemäß tz. 9 KO. auf- zunehmenden Verfahren ist nur der Konkursver- walter befugt. Der Gemeinschuldner wird aller- dings durch die Eröffnung des Konkurses über sein Vermögen weder handlungsunfähig, noch schlechthin Prozeß- oder eidesunfähig. Wohl aber verliert er nach §. 5 KO. die Befugniß, sein zur Konkursmasse gezogenes Vermögen zu verwalten und darüber zu verfügen. Er kann folgeweise die Masse nicht mehr in Passivprozefsen vertreten, weder Partei- noch Notheide für den Konkursverwalter ableisten. Hienach ist es in keiner Weise zu beanstanden, daß der Kläger dem Konkursverwalter gegenüber den Prozeß aufnahm, nachdem letzterer gemäß §. 218 CPO. durch die Konkurseröffnung unterbrochen wor- den war. Wenn nach erfolgter Aufnahme des Rechtsstreits die vorderen Instanzen auf eigenen Antrag des Klägers sich nicht auf Verhandlung über Abänderung der Eidesform beschränkten, son- dern nach '433, 435 u. 439 CPO. nochmals in der Sache erkannten, so sind diese Vorschriften richtig angewendet; sie treffen auch den Fall, wenn eine Prozeßpartei durch Konkurseröffnung in An- sehung des zur Konkursmasse gehörigen Vermögens die Verfügungsfähigkeit verliert und dadurch relativ Prozeß- und eidesunfähig wird. III. Sen. 301/86. Urth. v. 14. Dezbr. 1886. Würdigung eines zugeschobenen Eides. Der Berufungsrichter erklärt den vom Kläger der Beklagten zugeschobenen Eid „wegen seiner unpräzi- sen Fassung als unerheblich." Hiegegen macht die Revision mit Recht geltend, daß eine so allgemeine Bemängelung der Eideßzuschiebung einen Grund Vermissen läßt (H. 513 Nr. 7 CPO.), während der

Ist der (auktionsweise erfolgte) Verkauf von hypothekbelasteten Konkursmassetheilen durch den Konkursverwalter ein Akt der Zwangsvollstreckung, gegenüber welchem §. 690 CPO. anwendbar werden kann?

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 223 §♦ 130 CPO. das gesetzliche Mittel darbot, um et- waige Mängel der Fassung zu beseitigen. IV. Sen. 108/86. Ürth. v. 1. No'vbr. 1886. Ist der (auktion sweise erfolgte)Verkauf von hypothekbelasteten Konkursmassetheilen durch den Konkursverwalter ein Akt der Zwangsvollstreckung, gegenüber welchem §. 690 CPO. anwendbar werden kann? Diese Frage ist vom RG. bejaht. Die Begründung enthält u. a. folgende Sätze: Im Sinne des §. 1 KO. sind auch die Grundstücke, welche Eigenthum des Gemeinschuldners sind, als zur Konkursmasse gehörig anzusehen; ebenso bezeichnet §. 3 Abs. 1 das. die Gegenstände, welche einem Anspruch auf abge- sonderte Befriedigung unterliegen, als zur Konkurs- masse gehörig; nur die Befriedigung der Abson- derungsansprüche erfolgt nach Abs. 2 das. unabhän- gig vom Konkurse. Der Konkursverwalter kann nach §. 116 das. die Zwangsverwaltung und Zwangs- versteigerung der zur Masse gehörigen Immobilien betreiben. Gegebenen Falles handelt es sich übri- gens um das Inventar und die Früchte, welche der Konkursverwalter durch die Trennung von den Grund- stücken als bewegliche behandelt und zur Masse ge- zogen hat. Der nach §. 70 KO. vom Gerichte er- nannte Konkursverwalter hat nach §. 107 das. das zur Konkursmasse gehörige Vermögen in Besitz zu nehmen und zu verwerthen. Diese Verwerthung un- terscheidet sich nach Grund und Zweck nicht von der Zwangsvollstreckung außerhalb des Konkurses. Es handelt sich dabei um die Befriedigung der Gläubi- ger des Gemeinschuldners durch Versilberung der Vermögensstücke im Wege des Zwanges von einem vom Richter bestellten Verkäufer. Daß dieser von den Formen der gewöhnlichen Zwangsvollstreckung bei dem Verkaufe befreit ist, nimmt diesem nicht den

Umfang des Anspruches aus §. 655 Abs. 2 CPO.

Klageänderung CPO. §. 240

224 Reichsgerichtltche Entscheidungen. rechtlichen Charakter der Zwangsvollstreckung. Auch die Motive — vgl. S. 9 ff. der Begründung des Entw. — heben diesen Charaker hervor und führen nur aus, daß das Konkursverfahren nicht allein auf die Grundsätze von der Zwangsvollstreckung zu- rückzuführen sei. Das im §. 690 CPO. gegebene Recht würde für das große Gebiet des Konkurses genommen sein, wenn man es auf -Fälle der ge- wöhnlichen Zwangsvollstreckung beschränken wollte. V. Sen. 159/86.' Urth. v. 6. Novbr. 1886. Umfang des Anspruches aus §. 655 Abs.2 CPO. Dieser §. beschränkt das Recht des Be- klagten für den laufenden Prozeß aus die Erstattung des an den Kläger Gezahlten oder Geleisteten. So- weit der Anspruch darüber hinausgeht, insbesondere wenn es sich um Schadensersatz handelt, muß er in einem besonderen Prozesse geltend gemacht wer- den. Diese Beschränkung ergibt sich auch aus den Verh. der Just.Komm. des RT. für die Vorberathung des Entwurfes der CPO. (vgl. Prot. II S. 343 f.) V. Sen. 290/86. Urth. v. 20. Novbr. 1886. Klageänderung CPO. §. 240. Wenn auf Grund einer geführten Vermögensverwaltung zunächst aus Zahlung einer Geldsumme gegen den Vermö- gensverwalter geklagt ist, später aber die Klagbitte aus Rechnungsstellung gerichtet wird, so ist das keine Klageänderung, sondern theilweise eine Erwei- terung, theilweise eine Beschränkung des Klageantra- ges von 8. 240 Z. 2 CPO. III. Sem. 314/86. Ürth. v. 29. März 1887.

Redakteur: Dr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

No. 15.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts

Handels- und Wechselrecht

Beweiserheblichkeit der Handelsbücher

Sechste» ErgSnz««gsba«d. Ai 15. Dr. I. A. Seuffert's Wälle r für HtthtsKntvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts: Handels- und Wechselrecht.

Mttheilungen ans der Rechtsprechung des Reichs- gerichts. Handels- und Wechselrecht. Beweiserheblichkeit der Handelsbücher. Der Berufungsrichter lehnt von Vorneherein jede Prüfung desjenigen, was die Handelsbücher der beklagten Handelsgesellschaft enthalten, ab, weil diese Bücher so unordentlich geführt seien, daß daraus überhaupt keine Schlüsse gezogen werden könnten. Es geht indeß zu weit, den Handelsbüchern von Kaufleuten in solcher Allgemeinheit, also jeder in dieselben erfolgten Eintragung, deshalb allen Glau- ben absprechen zu wollen, weil die Buchführung eine mangelhafte und ordnungswidrige sei, namentlich weil den Mitgliedern der beklagten Gesellschaft ihrem Stande und Berufe nach die besonderen kaufmänni- schen Kenntnisse abgiengen. Es war vielmehr auf die A r t der Mängel und Ordnuugswidrigkeiten, welche sich in den von dem Erblasser der Klägerin ge- führten Büchern finden, speziell einzugehen und dann zu prüfen, ob dadurch auch der Schluß gerechtfertigt sei, daß ein Zeugniß, welches jener Buchführer in den Büchern gegen sich selbst ablegt, gar keine Beachtung verdiene. (Derselbe Buchführer hatte nämlich in den Büchern nur ein Darlehen von VI. Ergänzungsband.

Beweis der Ausführung des Auftrages durch den Commissionär. Gegenbeweis durch die Handelsbücher des Commissionärs. Art. 37 HGB.

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3000 Mk., welches er der Beklagten gemacht, ein- getragen; Klägerin hatte behauptet, daß das Dar- lehen 6000 Mk. betragen habe. Beklagter hatte sich dafür, daß nur 3000 Mk. dargeliehen worden, eben auf jenen Buckseiutrag berufen.) Mängel, welche die Uebersichtlichkeit der Bücher betreffen, entziehen noch nicht allen Eintragungen den Glau- ben; es war konkret zu prüfen, ob die Vorgefun- denen Mängel derartig sind, daß alle Eintragungen, namentlich auch die hier in Frage stehende, jeden Glauben verlieren. Weiter spricht dem Zeugnisse des B. der Berufungsrichter jede Bedeutung ab; da es sich um die Tilgung oder den Fortbestand seiner eigenen Schuld handle, der Zeuge also sein persön- liches Jntereffe gleich einer Partei vertrete, so sei seiner Aussage so wenig wie seinen Buchungen Glauben beizumeffen. (Zeuge B. hat nur, unter Vorlage des Kassebuches der früheren Firma B.&Cie., bekundet, was in diesem Buche bezüglich des Beweis- themas eingetragen steht.) Es ist nicht erfind- lich, wie der Berufungsrichter den Buchungendes Zeugen jeden Glauben hat versagen können. Zwar sind die speziellen Beweisregeln des HGB. über die größere oder geringere Glaubwürdigkeit der Handels- bücher durch § 259 CPO. und § 13 Nr. 2 EG. zur CPO. aufgehoben. Aber der Grundsatz der exceptionellen Beweiskraft der Handelsbücher über- haupt ist nicht aufgehoben, und es muß als rechts- irrthümlich bezeichnet werden, wenn der Berufungs- richter den allgemeinen Satz aufstellt, daß eine Ein- tragung in ein Handelsbuch deshalb keinen Glauben verdiene, weil der Eintragende bei dem Rechtsver- hältniffe, auf welches sich die Eintragung bezieht, persönlich betheiligt sei. — 1. S. 296/86. Urtheil Vom 6. Novbr. 1886. Beweis der Ausführung des Auftrages durch den Commissionär. Gegenbeweis

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durch die Handelsbücher des Commissionärs. Art. 37 HGB. Zwar hat der Commissionär, wenn er seinen Anspruch nicht auf den Eintritt als Selbst- kontrahent stützt, den Beweis zu führen, daß das von ihm vollzogene Geschäft (nach dem Willen des Commissionärs) die Bestimmung gehabt habe, als die Ausführung des ertheilten Auftrages zu gelten. Allein wenn z. B. mehrere Einkaufsaufträge für die- selbe Waarengattung zusammentreffen, so genügt bei Abschluß der diesbezüglichen Geschäfte der allgemeine Wille, dieselben zur Ausführung aller dieser Aufträge vorzunehmen, unter erst nachträglicher Zutheilung der einzelnen Abschlüsse auf die einzelnen Aufträge. Hat der Commissionär in bloßer Erwartung künftiger Ein- kaufsaufträge Waaren eingekauft, so kann er aus solchen Anschaffungen an sich nur als Selbstkontra- hent liefern, nicht aber kann er einseitig eine weder im Aufträge, noch in einer Geschäftsführung vorge- nommene Anschaffung wegen eines späteren Auftrages als zur Ausführung desselben abgeschlossen hinftellen. Allein aus jenem Beweis -Princip folgt nicht, daß der Commissionär, um den Beweis für seine Willens- richtung führen zu können, für eine anderweitige äußere Manifestirung, als in der rechtzeitigen Anzeige der Auftragsausführung in Verbindung mit dem Nachweise des Abschlusses eines jener Anzeige ent- sprechenden Geschäftes zu finden ist, insbesondere für eine entsprechende Kennzeichnung der Willens- bestimmung in den Handelsbüchern Sorge tragen müßte. Daß ein darüber aufklärender Eintrag in die Bücher erfolgen müsse, kann als üblich nicht an- gesehen werden. Kann auch der Eintrag in die Handelsbücher oft den Beweis infoferne unterstützen, als aus demselben zu entnehmen, daß andere Auf- träge derselben Art zur fraglichen Zeit nicht ertheilt, oder, falls sie ertheilt, andere zu ihrer Deckung geeignete Abschlüsse gemacht worden seien, sowie daß

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der fragliche Abschluß zu einem anderen Zwecke eine Verwendung nicht gefunden, so folgt daraus noch nicht, daß in jedem Falle der Commissionär den Nachweis der Beziehung des Geschäfts zum Aufträge durch Vorlage seiner Handelsbücher zu führen oder zu unterstützen verbunden wäre. Da es hiefür oft auf den gesammten Geschäftsverkehr einer bestimmten Zeit ankäme, so würde damit der Commissionär immer zur Aufdeckung seines ganzen Geschäftsverkehrs verbunden sein. Hat er rechtzeitig die Ausführungs- anzeige gemacht, und weist er von dem Standpunkte, durch ein Geschäft mit Dritten den Auftrag ausge- führt zu haben, den Abschluß eines sich mit dem Auftrag nach Zeit, Gegenstand und Preis deckenden Geschäftes nack, so hat er damit der Regel nach in ausreichender Weise den Abschluß jenes Geschäftes mit dem Willen, es zur Ausführung des Auftrages vorzunehmen, glaubhaft gemacht. — Zwar kann dem Committenten der Gegenbeweis nicht verkürzt werden. Was aber das zu diesem Behufe gestellte Ver- langen der Vorlage der vom Commissionär ge- führten Handels büch er anlangt, aus welchen sich ergeben werde, daß Kläger jene Einkäufe nicht für den Beklagten gemacht habe, so ist die Verwerfung dieses Ansinnens gleichfalls nicht zu beanstanden. Nach Art. 37 HGB. hängt es vom Ermessen des Prozeßrichters ab, ob er einem Anträge des Prozeß- gegners auf Edition der Handlungsbücher stattgeben will (S. Urtheil RG. I. Sen. vom 3. Okt. 1885, I 208/86, woselbst die Auffassung verworfen ist, daß die Handelsbücher des Kommissionärs wegen des Commisstonsverhältniffes für ihn und den Commit- tenten gemeinschaftliche Urkunden seien). Liegen dem Committenten für den durch jene Handlungsbücher zu führenden Gegenbeweis — dahin, daß das vom Commissionär ausgeführte Geschäft nicht im Aufträge des Committenten und nicht für diesen ausgeführt

Beschränkung des Wirkungskreises eines Prokuristen durch einen Handelsgesellschafter

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 229 worden sei — keine bestimmten Behauptungen ob, so würde er damit, daß er sich für die einfache Ne- gative dessen, was der Kommissionär beweisen will, auf dessen Handluugsbücher beruft, jene umfassende Offfnlegungspflicht des Kommissionärs erzwingen, welche diesem nicht ohne ganz besondere Gründe ob- liegt. Gerade, weil der Kaufmann nicht ohne drin- gende Veranlassung seinen Geschäftsverkehr offen zu legen gezwungen werden soll, und zur Verhütung von Prozeßchikanen ist die unbedingte Verpflichtung zur Vorlegung der Handelsbücher in Art. 37 ver- neint. I. S. 206/86. Urth. v. 18. Sept. 1886. Beschränkung des Wirkungskreises eines Prokuristen durch einen Handelsgesell- schafter. Die Ausführung des II. Richters, aus Art. 104 Abs. 2 des HGB. sei zu folgern, daß im Falle der Existenz von mehreren Gesellschaftern, deren Einwilligung zur Bestellung eines Prokuristen nothwendig sei, ein einzelner Gesellschafter die Be- fugniß besitze,, den Wirkungskreis des von allen Ge- sellschaftern bestellten Prokuristen, während derselbe in der Stellung als Prokurist bleibe, allein zu beschränken, ist verfehlt. Der Widerruf der Pro- kura — Art. 104 — und die Einschränkung des Kreises der Befugniffe des Prokuristen bei bestehen- der Prokura verhalten sich nicht wie ein größeres zu einem geringeren, sind vielmehr qualitativ wesentlich verschiedene Akte. Durch eine solche Einschränkung Seitens eines einzelnen Gesellschafters ohne Einver- ständnis mit dessen Mitgesellschaftern kann das Ge- schäft in viel höherem Grade gefährdet werden, als durch den Widerruf der Prokura. Würde solche Einschränkung für statthaft erachtet, so würde eine völlige Unklarheit in den betreffenden Verhältnissen erzeugt werden. I. S. 146/86. Urth. v. 12. Juni 1886.

Klagerecht des Gläubigers einer Kommanditengesellschaf gegen den Kommanditen. Beurtheilung der Haftung des Kommanditisten nach dem Handelsregister

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Reichsgerichtliche Entscheidungen.

Klagerecht des Gläubigers einer Kom- manditgesellschaft gegen den Kommandi- tisten. Beurtheilung der Haftung des Kom- manditisten nach dem Handelsregister. Ein- träge. In erster Reihe wird von dem Revisions- kläger die dem angefochtenen Urtheile zu Grunde liegende Rechtsansicht bekämpft, daß den Gläubigern einer Kommanditgesellschaft ein direktes Klagerecht gegen den Kommanditisten zusteht. Diese Rüge ist nicht begründet. Die Kommanditgesellschaft betreibt nach Art. 150 HGB. ihr Handelsgewerbe unter einer gemeinschaft- lichen Firma, ihre Errichtung ist nach Artikel 151 das. von sämmtlichen Gesellschaftern zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, und der Eintrag hat auch die Namen der Kommanditisten und den Betrag ihrer Vermögenseinlagen zu enthalten. Der Kommanditist haftet daher für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft auch gegenüber Dritten und zwar nach Artikel 165 HGB. (vergl. mit den Art. 164, 165 die Art. 111, 112 HGB.) mit seiner Einlage, also mit seinem Antheile am Gesellschaftsvermögen, und, soweit die Einlage nicht eingezahlt ist, mit dem versprochenen Betrage, also mit seinem Privat- vermögen. Er haftet ferner gemäß Artikel 163 Absatz 3 HGB. gegenüber dritten Personen für die bis zur Eintragung der Gesellschaft entstandenen Ver- bindlichkeiten derselben gleich einem persönlich haften- den Gesellschafter, kann sich aber dieser unbeschränk- ten Haftung durch den Beweis entziehen, daß den Dritten seine beschränkte Betheiligung bekannt war. Die Haftbarkeit des Kommanditisten mit seinem Privatvermögen bedingt aber zu ihrer Realisirung ein unmittelbares Klagerecht des Gesellschaftsgläubi- gers, für dessen Anerkennung insbesondere auch die Absätze 2—5 des Art. 165 HGB. sprechen, welche ihn bei Erlassung der Einlage und im Falle von

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

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Zurückzahlungen bis zu deren Betrage haftbar er- klären, also unter Voraussetzungen, welche einen An- spruch der Gesellschaft gegen den Kommanditisten ausschließen würden. Auch läßt sich wenigstens für den hier vorliegenden Fall der vorausgegangenen Auflösung der Gesellschaft aus Artikel 172 HGB. ein Entscheidungsgrund entnehmen, wonach die Be- stimmungen der Artikel 146 ff. HGB. über die Ver- jährung der Klagen gegen dj§ Gesellschafter auch für die Kommanditgesellschaft und zwar in Betreff aller Gesellschafter geltend erklärt sind. Eine weitere Rüge des Revisionsklägers bezieht sich auf die Annahme des Berufungsrichters, der Beklagte, welcher sich durch den Beweis, seine im Handelsregister eingetragene Vermögenseinlage von 150,000 Mk. gemacht zu haben, gegenüber dem Klaganspruche zu befreien suchte, sei schon jetzt bis zu einem diesen letzteren übersteigenden Betrag seiner Einlage als beweisfällig zu erachten, weil aus dem Verzeickniß seiner Aufrechnungsposten jedenfalls die am 6. Januar 1882 durch den Komplementär L. M. festgestellten „Uebernahmekosten" mit 75000 Mk. zu streichen seien. Es ist aber auch in diesem Punkte der rechtlichen Beurtheilung des Oberlandesgerichts beizutreten. Der beklagte Kommanditist will Auf- wendungen aus seinem Privatvermögen zum Zwecke der Gründung der Gesellschaft gemacht haben, deren Betrag schon bei Beginn der Gesellschaft zwischen ihm und dem persönlich haftenden Gesellschafter L. M. mit 75000 Mk. festgestellt und von Letzterem als Gesellschaftsschuld übernommen worden sei. Erst ge- raume Zeit später, nämlich am 6. September 1882 wurde die Errichtung der Kommanditgesellschaft unter Bezeichnung eines Geldbetrags von 150,000 Mk. als der Vermögenseinlage des Kommanditisten in das Handelsregister eingetragen. HGB. Art. 151 Ziffer 4. Der Eintrag ist die Rechtsform, welche

Vertrag über ein Immobile oder Handelgeschäft? Art. 275 HGB.

232 Reichsgerichtliche Entscheidungen. das Gesetz verlangt, um die limitirte Haftung des Kommanditisten jedem Dritten gegenüber wirksam zu machen; er bildet aber auch den jedem Dritten zur Verfügung stehenden Beweis, daß der Kommanditist, trotz etwaiger abweichenden Bestimmungen der Gesell- schafter unter einander, ihm bis zu dem eingetrage- nen Betrage seiner Vermögenseinlage hafte. Hier- aus ist unter den gegebenen Verhältnissen die Folge- rung berechtigt, daß d^r Kommanditist der Klägerin als einer Gesellschaftsgläubigerin gegenüber seine Haft nicht auf einen durch die Gründungskosten von 75000 Mk. geminderten Betrag der eingetragenen Vermögenseinlage beschränken kann. Sein Versuch, die Einlageschuld durch Aufrechnung seiner Forderung für vorgelegte Gründungskosten als theiiweise gedeckt darzustellen, muß an dem Umstande scheitern, daß der Eintrag einer Vermögenseinlage von 150000 Mk. im Widerspruche stände mit der Aufrechnung einer Gesellschaftsschuld an den Kommanditisten, deren Befriedigung aus dem Gesellschaftsfonds man schon zur Zeit der Errichtung der Gesellschaft und vor deren Anmeldung zum Handelsregister in Aussicht genommen hatte. Eine solche Aufrechnung konnte analog der Berufung auf eine Herabsetzung des Be- trags der eingetragenen Vermögenseinlage durch Ver- abredung unter den Gesellschaftern beurtheilt werden, welche nach der ausdrücklichen Bestimmung des Ar- tikels 165 Absatz 2 HGB. Dritten gegenüber ohne Wirkung ist. II. S. 312/86. Urth. v. 30. Nov. 1886. Vertrag über ein Immobile oder Handels- geschäft? Art. 275 HGB. Wie unbestritten, hat K. die Errichtung einer Badeanstalt beabsichtigt und zu diesem Behufe mit der klagenden Firma den- jenigen Vertrag abgeschlossen, welchem der Beklagte als Bürge beigetreten ist. Laut Inhalt dieses

Schadensersatz- eventuell Preisminderungsklage des Käufers trotz Weiterveräußerung der bemängelten Waare

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 23$ Vertrags hat K. nickt die verschiedenen, zur Her- stellung und zum Betriebe seiner Badeanstalt er- forderlichen Materialien und Maschinen bei der Klä- gerin bestellt und gekauft, sondern er hat ihr die Einrichtung seiner Badeanstalt als solcher aufgegeben, bezw. diese Einrichtung, soweit Wasserbeförderung, Badeeinrichtung und Heizung in Frage kamen, um einen Gesammtpreis übertragen. Was die Klägerin danach zu leisten hatte, waren also nicht die ein- zelnen zu dem gedachten Zwecke gehörigen Fabri- kate und sonstige Mobilien, vielmehr die Einrichtung einer, als Immobilie zu betrachtenden Badeanstalt und damit die Herstellung eines, den wesentlichsten Bestandtheil dieser Immobilie bildenden Werkes, wofür auf Seiten des Bestellers die einheitliche Leistung einer Geldsumme von 8000 Mk. vereinbart war. Bei dieser Sachlage konnte man im Anschluß an Goldschmidt, Hand.-R. Bd. I S. 686 Nr. 24, v. Hahn, Koinm. Bd. II S. 52 § 4, Entsch. des ROHG. Bd. XIII S. 343, Behrend, Hand.-R. Bd. I S. 147, keinen Anstand nehmen, den ge- dachten Vertrag für ein Geschäft über Immobilien zu erklären. Hienach kommt für die vom Beklagten geleistete Bürgschaft Art. 281 HGB. nicht in Be- tracht. III. S. 150/86. Urth. v. 29. Okt. 1886. Schadensersatz- eventuell Preisminder- ungsklage des Käufers trotz Weiterver- äußerung der bemängelten Waare. Wenn der Käufer, was ihm nach gemeinem Recht freisteht, sich dafür entscheidet, die in mangelhafter Beschaffenheit gelieferte Waare zu behalten und nur Preisminde- rung oder Ersatz des durch die Mangelhaftigkeit der- selben verursachten Schadens von dem Verkäufer zu verlangen, so hindert ihn die Weiterveräußerung der Waare rechtlich nicht an der Verfolgung dieses An- spruchs, wenn auch thatsächlich die Rechtsverfolgung

234 Reichsgerichtliche Entscheidungen. dadurch erschwert werden kann, falls er sich nicht die dazu erforderlichen Beweise gesichert hat. Es ist daher aus der Weiterveräußerung allein nicht die Absicht zu entnehmen, auf den Preisminderungs- oder Entschädigungsanspruch zu verzichten. So wenig aus der Natur dieses Anspruchs der Satz ab- geleitet werden kann, daß er durch Weiterveräuße- rung der gekauften Sache verloren geht, ebensowenig stehen Aussprüche der Rechtsquellen diesem Satze zur Seite. Insbesondere ist er nicht aus 1. 47 pr. D. de aed. ed. 21, 1 abzuleiten. Vergl. Eck in der Festgabe für Beseler 1885 Seite 172, 173. Das Handelsgesetzbuch enthält keine in dieser Beziehung vom gemeinen Recht abweichende Vor- schrift. Aus der Bestimmung des Artikels 347, wonach die Versäumung rechtzeitiger Mangelanzeige den Rechtsnachtheil zur Folge hat, daß die Waare als genehmigt gilt, ist nicht zu entnehmen, welche Folge die Veräußerung der Waare nach rechtzeitiger Mängelanzeige nach sich zieht. Die Bestimmung des Artikels 348, wonach der Käufer, welcher die von einem andern Orte übersendete Waare bean- standet, für die einstweilige Aufbewahrung derselben zu sorgen verpflichtet und nur im Falle des Abs. 5 und unter Beobachtung der daselbst gegebenen Vor- schriften die beanstandete Waare verkaufen zu lasten befugt ist, leidet keine Anwendung auf den Fall der Annahme der Waare durch den Käufer unter Er- hebung oder Vorbehalt des Anspruchs auf Preis- minderung oder Ersatz des durch die Mangelhaftig- keit der Waare verursachten Schadens. Denn diese aus Artikel 265 des Preußischen Entwurfs eines Handelsgesetzbuchs hervorgegangene Bestimmung ist, wie schon die Motive zu Artikel 265 hervorheben, lediglich zur Wahrung des Interesse des auswärti- gen Verkäufers erlaffen. Sie soll diesen gegen die Nachtheile schützen, welche im Fall der Nichtannahme

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 235 der Waare seitens des Käufers durck sofortige Rück- sendung oder Preisgebung derselben für ihn entstehen könnten. Solchen Nachtheilen ist der Verkäufer nicht ausgesetzt, wenn der Käufer, obschon unter Rüge mangelhafter Beschaffenheit, die Waare annimmt. Es besteht daher in diesem Falle keine Verpstichtung des Käufers, die Waare einstweilen für den Ver- käufer zu verwahren, abgesehen von der hier nicht zu entscheidenden Frage, ob der Käufer nicht auch in diesem Falle die Waare so lange in unveränder- tem Zustande aufzubewahren verbunden ist, daß der Verkäufer den Zustand der wegen Mängel beanstan- deten Waare gemäß Art. 348 Abs. 2 des Handels- gesetzbuchs feststellen zu laffen vermag. Besteht demnach weder nach gemeinem Recht noch nach Handelsrecht der Rechtssatz, daß der Käufer durch Weiterveräußerung der gekauften Waare alle wegen Mängel derselben zu erhebenden Ansprüche verwirkt, so steht nur noch in Frage, ob darin eine Willenserklärung des Käufers enthalten ist, welche als Genehmigung der Waare oder als Verzicht auf die Erhebung irgend welcher Ansprüche wegen Mangelhaftigkeit der Waare aufzufassen ist. Wäh- rend dies, wie schon bemerkt, im Allgemeinen nicht behauptet werden kann, findet sich öfters die Be- hauptung aufgestellt, daß nach der Handelssttte im Handelsverkehr überhaupt oder wenigstens im Groß- handel durch Dispositionen des Käufers über die als mangelhaft beanstandete Waare alles Klagerecht des- selben wegen Mängel der Waare verloren gehe (vgl. die Nachweisungen von Busch im Archiv für Handelsrecht Band 3 Seite 321). Diese Behaup- tung kann aber nicht als richtig angesehen werden. Da die Veräußerung der gekauften Waare auch im Handelsverkehr mit der Geltendmachung eines An- spruches auf Preisminderung oder Schadensersatz wegen mangelhafter Beschaffenheit vereinbar ist, so

236 Reichsgerichtliche Entscheidungen. kann dieselbe die Bedeutung einer Genehmigung der Waare oder eines Verzichts auf alle Ansprüche wegen Mängel der Waare für sich allein nicht haben, son- dern nur in Verbindung mit anderen Umständen, und es ist im einzelnen Falle zu prüfen, ob solche Umstände vorliegen. Hiebei ist von der größten Er- heblichkeit, ob der Käufer die beanstandete Waare dem Verkäufer zur Verfügung gestellt hat oder nicht. Ist dies geschehen, also Empfang verweigert und die Waare nur zur einstweiligen Aufbewahrung für den Verkäufer bei dem Käufer, so setzt sich der Käufer durch einen nachher ohne Ermächtigung des Verkäufers und ohne die Voraussetzungen des Ar- tikels 348 Absatz 5 im eigenen Namen vorgenom- menen Weiterverkauf der Waare in Widerspruch mit der Disposttionsstellung, und es wird in diesem Falle regelmäßig nicht eine nur zum Schadensersatz ver- pflichtende Zuwiderhandlung gegen die Aufbewahrungs- Pflicht des Artikel 348 Absatz 1, sondern eine jeden Anspruch wegen Mängel der Waare ausschließende Genehmigung derselben anzunehmen sein. Von diesem Falle handeln die von dem Berufungsgerichte in Bezug genommenen Ausführungen von Gareis (das Stellen zur Disposition § 50 und in Ende- mann's Handbuch des Handelsrechts Bd. 2 S. 720). Ist dagegen die Waare zwar bemängelt, aber dem Verkäufer nicht zur Disposition gestellt, ist vielmehr dem Verkäufer entweder ausdrücklich erklärt, daß der Käufer sie behalten, aber Preisminderung oder Schadensersatz wegen der Mängel fordern wolle, oder ist diese Erklärung durch Erhebung solcher An- sprüche stillschweigend abgegeben, so fehlt es in Er- mangelung besonderer Umstände an jedem Grunde, aus dem nachher erfolgten Weiterverkäufe der Waare zu schließen, daß Käufer die Bemängelung der Waare zurücknehme oder auf Geltendmachung des Preis- mjnderungs- oder Entschädigungsanspruchs verzichte.

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 237 Ein Handelsgebrauch, welcher auch für diesen Fall der Weiterveräußerung diese Bedeutung beilegt, ist nicht dargethan und in der bisherigen Rechtsprechung nicht anerkannt. Das vormalige Ober-Appellations- gericht zu Lübeck hat in zahlreichen Erkenntnissen die Ansicht, daß durch Dispositionen über die Waare nach den unter Kaufleuten angenommenen Grund- sätzen dem Käufer alles Klagerecht verloren gehe, hinsichtlich der Preisminderungsklage und Schadens- klage verworfen. Vergl. Erkenntnisse desselben bei Thöl, Ausgewählte Entscheidungsgründe Seite 79, vom 31. Dezember 1847 in der Hamburger Sammlung Band 1 Seite 1997 und in Seufferts Archiv Band 3 Nr. 27, vom 29. Februar und 39. April 1858 in der Frankfurter Sammlung Band 4 Seite 39, 64 und in Goldschmidts Zeitschrift Band 4 Seite 441, 455. Daß das vormalige Reichs-Oberhandelsgericht anderer Ansicht gewesen sei, ist nicht anzuerkennen. Die Entscheidung desselben Band 22 Seite 36 spricht aus, daß der Anspruch auf eine Preisminde- rung durch einen Weiterverkauf nicht berührt werde, und die vom Berufungsgerichte in Bezug genomme- nen Entscheidungen Band 19 S. 273 u. Band 12 S. 189 betreffen Fälle, in welchen eine Stellung zur Disposition stattgefunden hatte, während die Entscheidung Band 18 Seite 339 nach den Akten einen Fall betroffen zu haben scheint, in welchen der Käufer erst im Prozeß zur Beseitigung der Einrede des Verkaufs replicirenderklärte, nicht redhibitorisch,sondern rnit der aetio ernti oder quanti minoris klagen zu wollen. Auch das Reichsgericht hat nicht im ent- gegengesetzten Sinne erkannt; in der von den Revi- sionsbeklagten in Bezug genommenen Entscheidung Band 1 Seite 246 ist keineswegs von Dispositionen

Wirkung des vom Aussteller eines an eigene Ordre gezogenen Wechsels zum Indossamente gemachten Beisatzes "ohne Obligo"

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Reichsgerichlliche Entscheidungen.

des Käufers über eine als mangelhaft beanstandete Waare die Rede, sondern es ist die Feststellung der Berufungsinstanz, daß die vom Käufer erhobenen Beschwerden nicht als Mängelanzeige im Sinne des Artikels 347 des Handelsgesetzbuchs anzusehen seien, für nicht rechtverletzend erklärt. I. S. 289/86. Urth. v. 3. Novbr. 1886. Wirkung des vom Aussteller eines an eigene Ordre gezogenen Wechsels zum In- dossamente gemachten Beisatzes „ohne Obligo". Die Frage, ob nach deutschem Wechsel- recht der Aussteller eines an eigene Ordre gezogenen Wechsels durch den Zusatz: „ohne Gewährleistung" oder „ohne Obligo" bei seinem Indossament seine Regreßverpflichtung als Aussteller beseitigen kann, ist vom ROHG. verneint worden (S. Entsch. I S. 97, XXI S. 273) und haben Dernburg, pr. Pr.-R. II S. 777 Note 6, vgl. mit S. 729 Note 5, sowie Kuntze im Endemann'schen Handbuche Bd. IV S. 149 beigestimmt. Diesem Ergebnisse mußte beigetreten werden. Die Argumente, welche gegen dasselbe aus der Auffassung, daß der Wechsel an eigene Ordre erst mit einem ersten Jndoflamente ein fertiger Wechsel werde, indem der erste Jndossator in Wahrheit der Remittent sei, hergeleitet werden, erscheinen nicht stichhaltig, weil diese Auffassung un- haltbar ist. Sie steht in Widerspruch mit dem Text des Art. 6 d. WO., vgl. mit Art. 4 Nr. 3, seiner Entstehungsgeschichte und seinem Zwecke, nach wel- chem offenbar auch der Aussteller eines solchen nickt begebenen Wechsels aus einem gegebenen Accept sollte Wechselrechte erwerben können. (Folgt eine längere Ausführung, worauf es heißt:) Darin, daß, wer die Rechtsstellung als Aussteller einnehmen will, stch der Haftung als solcher durch eine Erklärung auf dem Wechsel überhaupt nicht entziehen kann,

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 239 liegt der maßgebende Grund für die Entscheidung der Kontroverse im hier vertretenen Sinne (vgl. Striethorst Arch. Bd. 64 S. 287, Volkmar u. Jörg WO. S. 25). Nach Art. 4 Nr. 5 WO. gehört die Unterschrift des Ausstellers (Trassanten) mit sei- nem Namen oder seiner Firma zu den wesentlichen Erfordernissen eines gezogenen Wechsels. Nach Art. 7 entsteht aus einer Schrift, welcher eines der Er- fordernisse des Art. 4 fehlt, keine wechselmäßige Ver- bindlichkeit, und keine der auf solche Schrift gesetzten Erklärungen hat Wechselkraft. In Art. 8 ist unter „Verpflichtungen des Ausstellers" keine, den Aus- schluß der Haftung des Ausstellers im Falle einer bestimmten Hinzufügung statuirende Bestimmung, wie dies in Art. 14 beim Indossament und in Art. 21 bei der Erklärung des Bezogenen geschehen, vorge- sehen. Hieraus folgt zwar nicht, daß, wenn sich eine solche Hinzufügung auf einem Wechselrevers vorfindet, diese ignorirt werden müsse; vielmehr wird in Frage kommen, ob dann wegen Mangels eines wesentlichen Erfordernisses keine der Erklärungen in der Urkunde Wechselkraft hat. Dagegen ist die Möglichkeit ausgeschlossen, daß die Ausstellerunter- schrift als erfülltes Formerforderniß des Wechsels wirkt, aber der Aussteller von der Haftung als sol- cher durch einen Zusatz auf dem Wechsel befreit wird. Hieraus folgt, daß die Wirkung der Beseitigung der Unterschrift als Aussteller einem entsprechenden Zu- satz beim Indossament keinesfalls beizumefsen ist. Denn nicht der Wille des Betheiligten, sondern nur die Form kann entscheiden. Die Unterschrift als Aussteller aber ist in dieser ihrer erkennbaren Be- deutung in keiner Weise beeinträchtigt, und daraus ergiebt sich die Haftung als solcher entsprechend Art. 8. 51. 81 WO. vorbehaltlich besonderer Abreden mit einem Wechselnehmer. I. S. 346/86» Urth. vom 4. Dezbr. 1886.

Hingabe eines Wechsels Zahlungshalber

240 Reichsgerichtliche Entscheidungen. Hingabe eines Wechsels Zahlungshalber. Wenn ein Wechsel (Accept) nicht an Zahlungsstatt, sondern nur Zahlungshalber gegeben ist, so ist mit dieser Hingabe die Verbindlichkeit noch nicht — wie durch Zahlung — getilgt, und dasselbe gilt auch von dem bloßen Empfange der Wechselvaluta im Falle der Behebung des Wechsels. Vielmehr wird der Schuldner erst dadurch befreit, daß der Gläubiger die Wechselvaluta behalten darf, somit im Fall der Präjudizirung des Wechsels. Erst dann, wenn die empfangene Valuta dem Gläubiger im Regreßwege rechtlich nicht wieder entrissen werden kann, wird seine Befriedigung eine definitive. Bis dahin ist die ursprüngliche Forderung, zu deren Deckung der Wechsel gegeben ward, nur insoferne suspendirt, als der Gläubiger durch das Nehmen des Wechsels für verpflichtet erachtet werden muß, seine Befriedigung zunächst mittels des Wechsels zu suchen. Vgl/RÖHGE. VH S. 43, X S. 132, XVII S. 269, XX S. 83. Will der Gläubiger, welcher von seinem Schuld- ner zahlungshalber einen Wechsel erhalten hat, auf die ursprüngliche Forderung zurückgreifen, so ist er hiezu nur unter der Voraussetzung berechtigt, daß er dem Schuldner den Wechsel zurückgibt und den- selben dadurch von der übernommenen Wechsel- verpflichtung liberirt, oder daß er dem Schuldner dieserhalb mindestens eine genügende Sicherheit be- stellt. Vgl. Thöl, Wechselrecht 3. Aufl. §. 323, ROHGE. XVII S. 270. I. Sen. 153/87. Urth. v. 29. Juni 1887.

Redakteur: vr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn in Erlangen.

No. 16.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts

Zur Auslegung des Reichshaftpflichtgesetz

Begriff der höheren Gewalt i. S. des Haftpflichtgesetzes §. 1

Sechster Ergänzungsband. M. 16

Dr. I. A. Seuffcrt's

lütter für Kechtsrentoendung

Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts: Zur

Mittheilungen aus der Rechtsprechung -es Reichs- gerichts. Zur Auslegung des Reichshaftpfticht- gesetzes. Begriff der höheren Gewalt i. S. des Haftpflichtgesetzes §. 1. Der auf dem Kutscher- bock eines Wagens sitzende Kläger war dadurch ver- unglückt, daß das Pferd des Wagens vor der Lo- komotive eines Dampfwagenzuges einer Straßen- Eisenbahn scheute und die Lokomotive infolge dessen den Wagen erfaßte rc. Die beklagte Straßen-Eisen- bahngesellschaft hatte geltend gemacht, es liege höhere Gewalt i. S. des §. 1 eit. vor, weil der Zusammen- stoß mit blitzartiger, die Entwicklung von Sorgfalt der Abwehr gar nicht zulassender Urplötzlichst ein- getreten oder weil, wenn die Leute der Beklagten den Zusammenstoß sich entwickeln sahen oder dessen Möglichkeit erkannten, sie doch vergeblich alle Sorg- falt angewendet hätten, diesen zu vermeiden oder in seinen Folgen abzuschwächen. Vom RG. ist diese Vertheidigung für unerheblich erklärt. Der Ansicht, welcher man seit Goldschmidt's Abhandlung in Ztsch. für HR. Bd. 3 S. 58 ff. (vgl. Bd. 16 S. 326) mehrfach begegnet, daß höhere Gewalt jedes Er- eigniß sei, welches im einzelnen zu prüfenden Falle ungeachtet einer von einem gesteigerten Diligenz- VI. Ergänzungsband.

zunächst in Bayern.

Auslegung des Reichshaftpflichtgesetzes.

242

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

begriffe aus erforderten Fürsorge und Vorkehrung nicht habe bewältigt werden können, ist bereits leb- hafter Widerspruch zu Theil geworden. Vgl. Exner in Gcuchot, Ztsch. für d. Priv.- u. off. R. Bd. 10 S. 491, Hölder in d. krit. Vierteljahrsschr. N. F. Bd. 7 S. 535, Schneider in Ztsch. für Schweizer R. Bd. 24 S. 856, Hafner über den Begriff der höheren Gewalt im Deutschen Transportrecht. Nach Ansicht Dieser fällt unter die „höhere Gewalt" ein- mal kein Ereigniß, welches nicht außerhalb des Be- triebskreises eines Verkehrsunternehmens entsprungen, lediglich von außen in diesen Betriebskreis hinein- gewirkt hat. In den hienach allein in Betracht kommenden Ereignissen stellen nur die durch die be- sondere Art und Wucht ihres Auftretens über das Gewöhnliche hinaus ragenden und auffallenden eine höhere Gewalt dar. Es kann nun zunächst keinem Zweifel unterliegen, daß höhere Gewalt nicht in dem subjektiven Sinne zu verstehen ist, wonach jedes Er- eigniß sie darstelle, welches im einzelnen Falle un- bewältigt geblieben, obwohl dasjenige Maß an all- gemeinen Veranstaltungen oder persönlichen Leistungen bethätigt worden, über welches hinaus vom Stand- punkte eines Diligenzmaßstabes, dessen Nichteinhaltung den Vorwurf einer Verschuldung begründen würde, nichts mehr gefordert werden konnte. Wäre dies auch der römische Begriff der vi8 major, so wäre er doch nicht jener der höheren Gewalt in den Be- stimmungen der deutschen Reichsgesetze. — Vgl. die Entstehungsgeschichte des Art. 395 HGB. im Ver- gleich zu Art. 310 des pr. Entwurfs: Prot. S. 793, 794, 4693-4697. Was aber das Haftpflichtgesetz anlangt, so würden auf dessen Thatbestände die be- sonderen aus dem Wesen der custodia für den Be- griff der vis major hergeleiteten Gesichtspunkte gar nicht paffen. Vielmehr ist der Begriff der höheren Gewalt im §. 1 das. als mit dem des „unabwend-

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 243 baren äußeren Zufalles" in §. 25 des pr. Ges. über die Eisenbahnunternehmungen v. 3. Nov. 1838 über- einstimmend angesehen worden, und nach der ganzen Tendenz des Gesetzes können Ereignisse, welche ge- rade der gefährlichen Natur des Unternehmens eigen- thümlich sind, nicht als höhere Gewalt von der Haf- tung befreien. Uebrigens bezeichnet auch nach der herrschenden Lehre vis major etwas Objektives, be- stimmte Arten des casus. Der Standpunkt des ROHG. und des RG. ist der, daß für den Begriff der höheren Gewalt als eines relativen die ganze Individualität des Ereignisses, und zwar im Hinblick auf die Verkehrsunternehmung, bei der es sich ereignet, in Betracht zu ziehen ist. Wenn in mehreren Ur- theilen des ROHG. — Entsch. II 259, VIII 159, XII 107, vgl. RGE. XIV S. 82 — von einer äußersten den Umständen angemessenen Sorgfalt die Rede ist, trotz deren dem Ereigniß nicht zu begegnen sei, so ist darunter der objektive Maßstab einer den Gegenständen speziell gewidmeten Obhut und Fürsorge, welche dem Ereigniß doch nicht hätte widerstehen können, gemeint. Die beiden Entsch. RGs. in Bd. I S. 272 der Entsch. in Fenner-Mecke's Arch. Bd. I S. 39 (auch Braun u. Blum, Annalen, 1 S. 193) sprechen klar aus, daß Mangel eines Verschuldens auch vom höchsten Diligenzstandpunkte aus und höhere Gewalt durchaus nicht zusammen- fallen. Vgl. auch Fenner u. Mecke, Arch. I S. 273; Seuff. Arch. XXXVI S. 180; Gruchot Bd. 28 S. 1096. Vorliegenden Falles erscheint eine Ent- scheidung zwischen den beiden Auffassungen des Be- griffs der höheren Gewalt als eines absoluten und relativen nicht geboten, da auch im letzteren, weiteren Sinne hier keine höhere Gewalt vorliegt. Die Be- klagte betreibt ihr Eisenbahngewerbe mit Dampfkraft innerhalb eines verkehrsreichen Straßengebietes. Es liegt innerhalb der nächsten unmittelbaren Wir-

Wahrscheinlichkeit des eigenen Verschuldens und wahrscheinliche Kausalität zwischen eigenem Verschulden und Unfall im Sinne des §. 1 des Haftpflichtgesetzes

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Reichsgerichtliche Entscheidungen.

kungen dieser Betriebsart, daß infolge der Schnellig- keit, mit welcher die Lokomotiven fahren, oder auch des eigenthümlichen Geräusches des Fahrens in un- mittelbarer Nähe befindliche Zugthiere unruhig und scheu werdeu können. Dies ist hier geschehen, und die Beklagte muß die Folgen dieses Ereignisses, so- ferne nur weder dem Beschädigten noch dem Führer des Wagens, dessen Pferd scheu ge-worden, bei dem Unfall ein eigenes vorwiegendes Verschulden zur Last fällt, vermöge der Haftung für die dem be- treffenden Betriebe eigenthümlichen Gefahren tragen. Der Fall liegt dem in Entsch. RGs. Bd. XI S. 146 entschiedenen durchaus ähnlich. I Sen. 375/86. Urth. v. 5. Jan. 1887. Wahrscheinlichkeit des eigenen Verschul- dens und wahrscheinliche Kausalität zwischen eigenem Verschulden und Unfall im Sinne des §. 1 des Haftpflichtgesetzes. Der Be- rufungsrichter stellt fest, daß der Tod des A. bei dem Betriebe der — — Bahn erfolgt sei, nimmt jedoch zugleich an, daß dieser Unfall durch das eigene Verschulden des Verunglückten herbeigeführt worden sei. Dieses Verschulden findet der Berufungsrichter im Wesentlichen darin, daß der Getödtete seiner Dienstanweisung zuwider unterlassen habe, mit der Dienstlaterne dem an seinem Wärterhause zur fahr- planmäßigen Zeit vorüberfahrenden Nachtzuge das vorgeschriebene Signal zu geben, auch dazu gar nicht im Stande gewesen sei, weil er weder die Laterne bei sich getragen, noch bei dem Vorüberfahren des Zuges auf seinem Posten sich befunden habe. Und er geht bei der Beweiswürdigung davon aus, daß es zur Zurückweisung des Anspruchs der Hinterlassenen eiues Getödteten aus §. 1 des Reichsgesetzes vom 7. Juni 1871 genüge, wenn der Eisenbahn Unter- nehmer:

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

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„ein Verhalten des Getödteten darthue, welches diesem als Verschulden zugerechnet werden könne und nach den gegebenen Ver- hältnissen mit hoher Wahrscheinlichkeit als mit dem eingetretenen Erfolge in ur- sächlichem Zusammenhänge stehend anzu- sehen sei." Diese Würdigung des Beweisergebnisses, sowie die Schlußerwägung: „daß bei dem Mangel irgend eines Um- standes, welcher die Annahme rechtfertigen könnte, es sei der Tod A. durch einen Zu- fall herbeigeführt worden, nicht wohl an- ders angenommen werden könne, als daß A. nicht diejenige Aufmerksamkeit angewendet habe, welche einem selbst nur einigermaßen zurechnungsfähigen Menschen zugetraut wer- den dürfe", — lassen klar erkennen, daß der Vorderrichter bei der Beurtheilung des Sachverhalts von rechtßirrthümlichen Gesichtspunkten sich leiten ließ. Der Anspruch aus §. 1 des Reichs-Haftpflichtgesetzes entspringt un- mittelbar aus gesetzlicher Vorschrift. Ist der Tod eines Menschen bei dem Betriebe einer Eisenbahn erfolgt, so haftet der Betriebßunternehmer für den dadurch verursachten Schaden, sofern er nicht den vollständigen und positiven Nachweis erbringt, daß der Unfall durch höhere Gewalt oder eigenes Verschulden des Verunglückten herbeigeführt worden ist. Es genügt daher weder die allgemeine Be- hauptung des Betriebsunternehmers, daß dem Ver- unglückten ein eigenes Verschulden am Unfälle zur Last falle, noch die Feststellung irgend welcher Wahrscheinlichkeit dieses Verschuldens, um die Haftverbindlichkeit des Beklagten auszuschließen, viel- mehr muß der letztere seine Einrede thatsächlich ge- nau begründen und überzeugend darthun. Jede Un-

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Relchsgerichtliche Entscheidungen.

gewißheit in der Begründung und Beweisführung, sei es hinsichtlich der Frage, ob und in welcher Rich- tung den Getödteten überhaupt ein Verschulden treffe, sei es bezüglich des ursächlichen Zusammenhanges zwischen diesem Verschulden und dem eingetretenen Erfolge, hat der beklagte Betriebsunternehmer nach dem Gesetze zu vertreten. Nun ist nach den eigenen Ausführungen des Be- rufungsrichters der Sachverhalt im Wesentlichen unaufgeklärt geblieben. Es besteht namentlich keine Gewißheit darüber, daß der Verunglückte, als er kurz vor dem Herannahen des Nachtzuges den Bahnkörper betrat, sich einer Fahrlässigkeit schuldig gemacht habe. Der Berufungsrichter erkennt an, daß rc. A. vermöge seines Dienstes dazu habe veranlaßt sein können, zur fraglichen Zeit das Bahn- geleise zu betreten, vielleicht auch dasselbe zu über- schreiten, glaubt aber, daß dies nur dann statthaft gewesen sei, wenn eine Gefährdung des Zuges oder eines auf dem Bahnkörper befindlichen Menschen zu besorgen gewesen wäre. Abgesehen davon, daß eine derartige Beschränkung eines Bahnwärters in der Betretung der Bahnstrecke mit §. 5 des Bahnpolizei- Reglements vom 4. Januar 1875 und §. 9 der Dienstanweisung für Bahnwärter vom 1. September 1882, inhaltlick deren ein Bahnwärter bei Dunkel- heit seine Strecke vor jedem Zuge genau revidiren muß, nicht im Einklang steht, kommt hiegegen in Betracht, daß selbst ein instruktions- widriges Verhalten des Getödteten für sich allein noch nicht die Annahme einer Verschuldung zu recht- fertigen vermag, und der beklagte Fiskus weder sub- stanziirt zu behaupten, noch im Einzelnen nachzu- weisen im Stande war, daß der Getödtete schuld- voller Weise von seiner Instruktion abgewichen sei. So lange ein solcher Nachweis nicht geführt ist, bleibt selbst unter den von der Vorinstanz festgestellten

Ist eine durch Einwirkung der Zugluft auf dem Bremsersitze verursachte Krankheit ein Eisenbahnunfall i. S. des §. 1 d. Haftpflichtgesetzes? Verschulden des Eisenbahnunternehmers?

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

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Umständen die Annahme nicht ausgeschlossen, daß rc. A. durch Grunde, welche sein Verfahren recht- fertigten, zur Betretung des Bahngeleises veranlaßt worden ist. Es liegt sohin eine Verletzung des §. 1 des RHG. und ein Mangel an Gründen i. S. §. 513 CPO. vor, weshalb aufzuheben war. III 38/87. Urth. v. 24. Mai 1887. Ist eine durch Einwirkung der Zugluft auf dem Bremsersitze verursachte Krankheit ein Eisenbahnunfall i. S. des §. 1 d. Haft- pflichtgesetzes? Verschulden des Eisen- bahnunternehmers? Kläger will sich dadurch, daß er als Eisenbahnbremser im Dienste des Be- klagten an mindestens zwanzig ungewöhnlich kalten Wintertagen bei offener Bremse beschäftigt und der Zugluft ausgesetzt war, ein dauerndes Leiden (Muskelatrophie) zugezogen haben und beansprucht deshalb Entschädigung nach §. 1 des Haftpflichtge- setzes vom 7. Juni 1871. Der Berufungsrichter hält diese Bestimmung für unanwendbar,'weil kein „Unfall" im Sinne derselben vorliege. Von einem solchen könne nur die Rede sein, wenn Tödtung oder Körperverletzung durch ein an einem gewissen Tage eintretendes abnormes Er- eigniß, nicht, wie hier, durch ein länger dauerndes oder sich widerholendes Ereigniß herbeigeführt werde, wie sich insbesondere daraus ergebe, daß nach §. 8 des Gesetzes der Ersatzanspruch des Verletzten in zwei Jahren vom Tage des Unfalls an verjähre. Daß unter dem letztern hienach nur ein Ereigniß verstanden wird, welches an einem genau bestimm- baren einzelnen Tage eintritt oder anfängt, kann nun zwar nicht für zutreffend erachtet werden. Auch ist hiefür mit Unrecht das Reichsgerichtsurtheil II 414/84 (Bolze I, Nr.. 568) angezogen. Gleichwohl ist dem Berufungsrichter darin bei-

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Neichsgerichtliche Entscheidungen.

zustimmen, daß ein Unfall im Sinne des §. 1 a. a. O., für welchen der Beklagte auch ohne ein Verschulden haften würde, hier nicht in Frage steht. Denn nach dem Wortsinne ist unter Unfall nur ein ungewöhnliches und nach dem Zusammenhänge nur ein ungewöhnliches Ereigniß im Eisenbahn- betriebe zu verstehen. Ausgeschlossen davon sind daher die gewöhnlichen Nachthelle des regelmäßigen Betriebes, welche nach dem natürlichen Laufe der Dinge eintreten und daher von jedem bei dem Betriebe Beteiligten berücksichtigt werden können und müssen. (Vergleiche Eger, Haft- pflichtgesetz §. 1 „getödtet oder verletzt", Seite 67 der 3. Auflage). Die Zugluft, welcher der Kläger bei offener Bremse ausgesetzt war, ist eine Eigentümlichkeit des regelmäßigen Eisenbahnbetriebes und die angeb- liche ungewöhnliche Kälte bildete nur ein von außen her zu dem Betriebe hinzu treten des, nicht aber ein ungewöhnliches Ereigniß in dem Betriebe selbst. Mit Unrecht hat jedoch der Berufüngsrichter ein Verschulden des Beklagten, welches ihn nach all- gemeinen Grundsätzen haftbar machen würde, ohne Weiteres verneint. Der Kläger behauptet, Beklagter habe entgegen ministerieller Vorschrift und seinen Pflichten aus dem Anstellungsvertrage es unterlassen, ihn durch einen bedeckten und verschließbaren Sitz gegen Kälte zu schützen, und macht eben hiedurch geltend, daß der- selbe seine Erkrankung verschuldet habe. Von dem Berufungsrichter wird dieses Vorbringen deshalb als mangelhaft bezeichnet, weil Kläger be- stimmte ministerielle Verordnungen, denen zuwider- gehandelt sein solle, nicht habe angeben, auch nicht ersichtlich habe machen können, inwiefern aus der behaupteten Unterlassung ein Verschulden des Be-

Die Bedienung der Barrieren gehört zum Eisenbahnbetrieb i. S. §. 1 des Haftpflichtgesetzes. Selbstverschulden des verletzten Bediensteten?

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 249 klagten gegen die durch den Anstellungsvertrag über- nommenen Verpflichtungen zu entnehmen sei. Allein es kommt nicht blos darauf an, ob der Beklagte solche Verpflichtungen durch den Vertrag besonders übernommen hat, sondern es war auch zu prüfen, ob sich dieselben nicht aus der Natur des vorliegenden Vertragsverhältniffes von selbst ergeben. (Vergleiche Entsch. des RGs. in Civils., Band 8 Seite 151.) In dem oben erwähnten von dem Reichsgerichte entschiedenen Falle (II 414/84) hatte der Berufungs- richter festgestellt, daß die Eisenbahnverwaltung in der Lage gewesen sei, zur Sicherstellung ihres Fahr- personals auch gegen die strengste Kälte und nament- lich zum Schutze der Füße und Hände geeignete Maßregeln zu treffen, und die Revision ist damals, weil hiebei ein Rechtsirrthum nicht erkennbar war, zurückgewiesen worden. Ob nicht die gleiche Erwägung auch in dem vor- liegenden Falle zutrifft, und ob nicht deshalb den Beklagten ein vertretbares Verschulden trifft, bedarf noch der Erörterung. IV Sen. 137/87. Urth. v. 4. Juli 1887. Die Bedienung der Barrieren gehört zum Eisenbahnbetrieb i. S. §. 1 des Haft- pflichtgesetzes. Selbstverschuldung des ver- letzten Bediensteten? Die Bedienung der zur Schließung eines Eisenbahnüberganges bestimmten Barrieren gehörte zum Eisenbahnbetriebe im Sinne d. §. 1 des Haftpflichtgesetzes. Denn diese Schließung hatte im vorliegenden Falle zur Sicherung eines Eisenbahnzuges zu erfolgen, dessen demnächstige An- kunft bereits signalisirt war; sie war eine für die Sicherheit dieses Zugs dringend nothwendige Hand- lung und ist deshalb zum Eisenbahnbetrieb zu rechnen, auch wenn bis zu dem Zeitpunkt, wo sie ihre Wir-

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Reichsgerichtliche Entscheidungen.

kung äußern, nämlich der Zug vorüberfahren sollte, noch einige Minuten übrig waren. Dagegen kann dem Berufungsrichter darin nicht beigepflichtet wer- den, daß er die Klage ohne Weiteres wegen Selbst- verschuldung des Klägers abgewiesen hat. Legt man dessen Behauptungen zu Grunde, so ist derselbe, weil die Kette der einen Barriere zerrissen gewesen, an der in die Höhe ragenden Stange aufgestiegen, um ein Seil daran zum Niederziehen zu befestigen, je- doch ehe er dies ausführen konnte, durch das schnelle Niederfallen der Stange verletzt worden. Hieraus erhebt der Berufungsrichter gegen den Kläger den Vorwurf, daß er emporgeklettert sei, ohne auf die Gleichgewicktsverhältnisse, nämlich darauf zu achten, daß die Stange über einen gewissen Punkt hinaus durch sein Körpergewicht zum Sinken kommen mußte. Allein wenn auch zugegeben werden will, daß der Kläger bei vorsichtigem Emporklettern auf diesen Punkt aufmerksam werden mußte, so ist doch von dem vorigen Richter außer Acht gelassen, daß der Kläger im konkreten Falle als Bahnbeamter und in der Absicht gehandelt hat, einen demnächst vorüber- fahrenden Zug vor den Gefahren zu sichern, welche ihm bei Offenstehen der Barriere erfahrungsgemäß zustoßen konnten. Wenn Kläger bei dieser Thätig- keit die Vorsicht, beziehungsweise die Rücksicht auf die ihm selbst drohende Gefahr bei Seite gesetzt hat, so kann ihm daraus allein noch kein die Einrede der Selbstverscbuldung rechtfertigender Vorwurf ge- macht werden. Der Berufungsrichter hat daher rechts- irrthümlich geurtheilt, indem er diese Einrede lediglich auf Grund der von ihm angestellten Erwägungen hin für begründet erkannt und deshalb die Klage ab- gewiesen hat. III Sen. 161/87. Urth. v. 12. Juli 1887.

Zinsforderung aus §§. 1. 3. 7 des Haftpflichtgesetzes

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Zinsenforderung aus §§. 1. 32. T des Haftpflichtgesetzes. Der Beklagte ist in einem Vor- prozesse rechtskräftig verurtheilt, dem Kläger in Ge- mäßheit des § 1 des Haftpflichtgesetzes vom 7. Juni 1871 für den Schaden zu haften, der demselben „durch den in der Nacht vom 26. zum 27. Juli 1882 auf dem Eisenbahnhofe zu S. erlittenen Fall und seine dadurch hervorgerufene gänzliche re8p. theilweise Arbeitsunfähigkeit entstanden ist." Nachdem hierauf Kläger im gegenwärtigen Rechts- streite nachgewiesen hat, daß er durch den gedachten Unfall vollständig erwerbsunfähig geworden, ist ihm am 12. Juni 1885 eine seinem früheren Gehalte gleichkommende Summe mit vierteljährlich 314 Mk. 95 Pfg. für die Zeit vom 1. April 1883 bis zum 1. April 1885 von dem Beklagten gezahlt worden. Kläger verlangt jedoch außerdem nach dem in der Berufungsinstanz gestellten Anträge, daß der Beklagte verurtheilt werde, ihm a) 5 o/o Verzugszinsen von den einzelnen Ouar- talsraten des früheren Diensteinkommens von jedem Fälligkeitstermine ab bis zum 12. Juni 1885 mit zusammen 169 Mk. 15 Pfg., b) pp. zu zahlen. Das Berufungsgericht Hot diesem Anträge statt- gegeben. Die nunmehr von dem Beklagten eingelegte Re- vision ist für unbegründet zu erachten, soweit sie sich gegen die Verurtheilung zur Zahlung der 169 Mk. 15 Pfg. zu a) richtet. Das Oberlandesgericht stützt diese Verurtheilung nicht auf einen Zahlungsverzug des Beklagten, läßt vielmehr ausdrücklich dahingestellt, ob ein eigentlicher Verzug im Sinne des § 64 des preuß. Landrechts Theil I Titel 16 vorliegt.

252 Reichsgerichtliche Entscheidungen. Es führt aber aus, daß die Beträge, welche Be- klagter als Schadensersatz zahlen mußte, in gleicher Weise wie der Gehalt vierteljährlich im Voraus zu zahlen gewesen seien, und daß der Beklagte durch die ungerechtfertigte Vorenthaltung dieser Zahlungen vom 3t. März 1883 bis zum 12. Juni 1885 den Kläger, der auf dieselben zur Bestreitung seines Lebensunterhalts angewiesen gewesen, in die Lage versetzt habe, anderweitige Aufwendungen zu jenem Zwecke machen zu müssen. Indem das Gericht so- dann feststellt, daß der hiedurch dem Kläger ent- standene Schaden mindestens den zu 5 °/0 berechne- ten Zinsen von den eingeklagten Rückständen gleich sei, gelangt es zu dem Schlüsse, daß der vom Be- klagten nach der Entscheidung des Vorprozesses zu leistende Schadensersatz kein vollständiger sein würde, wenn dem Kläger der den Zinsbeträgen entsprechend zu 169 Mk. 15 Pfg. berechnete Schaden nicht er- setzt würde. In dieser Motivirung läßt sich ein Rechtsirrthum nicht erkennen. Gemäß § 7 des Haftpflichtgesetzes und § 260 Civilprozeßordnung hatte das Gericht über die Frage, wie hoch sich der dem Kläger durch den erlittenen Unfall entstandene Schaden belaufe, nach freier Ueberzeugung zu entscheiden. Fand das Gericht bei Würdigung aller Umstände, daß zum Ersätze des Schadens die nachträgliche Gewährung des dem Kläger entgangenen Diensteinkommens nicht genügt, daß vielmehr dem Kläger durch die Ent- behrung des Diensteinkommens ein weiterer, dem Betrage der landesüblichen Zinsen gleichkommender Vermögensnachtheil erwachsen ist, so mußte es nach Maßgabe der Entscheidung des Vorprozesses und der §§ 1. 3 Nr. 2. 7 des Haftpflichtgesetzes den Be- klagten auch zum Ersätze dieses weiteren Vermögens- nachtheils, also zur Vergütung der beanspruchten Zinsen verurtheilen. Dieser Verurtheilung stehen die

Einrechnung einer Pension auf die einem Beschädigten nach dem Reichshaftpflichtgesetz zugesprochene Rente

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§§ 21. 64 des preuß. Landrechts Theil I Titel 16 nicht entgegen, da die Zinsen dem Kläger nicht als Folge eines Zahlungsverzuges, sondern als ein Theil der zum vollen Schadensersätze nothwendigen Ver- gütung zugesprochen sind, da die Entschädigungspflicht aus § 1 des Haftpflichtgesetzes nicht auf einer un- erlaubten Handlung des Unternehmers des Eisen- bahnbetriebes beruht. (Vergl. Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Band 8 Seite 237 und die dortigen Citate, sowie Striethorst, Archiv Band 48 Seite 308; Band 92 Seite 203). VI. S. 198/86. Urth. v. 8. Novbr. 1886. Einrechnung einer Pension auf die einem Beschädigten nach dem Reichshaftpflicht- gesetz zugesprochene Rente. Die Beschwerde, daß die dem Kläger zu zahlende Pension aus die ihm nach dem Haftpflichtgesetze wegen der erlittenen Körperverletzung zustehende Rente in Anrechnung ge- bracht worden sei, erscheint nicht gerechtfertigt. Es muß vielmehr die von dem Oberlandesgerichte, in Uebereinstimmung mit dem Landgerichte, der Ent- scheidung zu Grunde gelegte Ansicht, daß die vom Beklagten dem Kläger zu zahlende Pension auf die Rente zu verrechnen sei, gebilligt werden. Das Haftpflichtgesetz gewährt, wie das Berufungsgericht richtig hervorhebt, dem Beschädigten nur volle Schadloshaltung, schließt dagegen jede Bereicherung des Beschädigten aus. Der Beamte, welcher wegen seiner in Folge eines erlittenen Unfalls eingetretenen Dienstunfähigkeit unter Gewährung der gesetzlichen Pension aus seinem Dienstverhältnisse entlassen wor- den ist, ist aber nicht um seine volle Besoldung, sondern nur um seine Besoldung unter Abzug der Pension in seinen Vermögensverhältnissen geschädigt, und kann folgeweise auch aus dem Grunde beein- trächtigter oder aufgehobener Erwerböfähigkeit nur

254 Reichsgenchtliche Entscheidungen. eine Entschädigung verlangen, welche unter Hinzu- rechnung der Pension dem von ihm zur Zeit des Unfalls bezogenen Gehalte gleichkommt, sofern nicht aus besonderen Gründen eine höhere Summe bei der Berechnung der Rente zu Grunde zu legen ist. An- ders gestaltet sich die Sache, wenn die Pension eine Gegenleistung des Dienstherrn für bestimmte Leistun- gen des Beamten bildet, wenn dieselbe den Charakter einer Versicherung für den Fall der' Dienstuntüchtig- keit trägt. Allein darauf kommt es im vorliegenden Falle nicht an, da der Kläger den Pensionsanspruch gegen den Preußischen Fiskus nicht durch eigene selbständige Leistungen erworben hat, sondern derselbe ihm kraft gesetzlicher Vorschrift zusteht. Es kann dem gegenüber auch daraus ein Gegenargument nicht entnommen werden, daß der Pensionsanspruch des Beamten und der Schadensersatzanspruch wegen des erlittenen Unfalls auf verschiedenen Rechtstiteln be- ruhen. Entscheidend ist stets, daß der Verletzte nach dem Haftpstichtgesetze nur den Ersatz des Vermögens- schadens verlangen kann, welchen er durch den Unfall erlitten hat, daß dieser der Regel nach den Betrag des bezogenen Gehaltes nicht übersteigt, und daß der Anspruch auf Pension kein selbständig erworbenes Vermögensobjekt neben dem Entschädigungsansprüche bildet. Die von dem Reichsgerichte' über die An- rechnung einer Wittwenpension auf die zu gewährende Entschädigung getroffene Entscheidung (Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Band 10 Seite 50) steht dieser Annahme nicht entgegen, da in diesem Urtheile das entscheidende Gewicht darauf gelegt ist, daß in dem gegebenen Falle das Recht der Klägerin auf Wittwenpension in erster Linie durch den von dem getödteten Mann derselben mit der allgemeinen Preußischen Wittwenverpflegungsanstalt abgeschlosse- nen Versicherungsvertrag und durch Zahlung der Versicherungsprämie, also durch selbständige Ent-

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 255 stehungsursache mit bedingt gewesen und somit der ursächliche Zusammenhang dieses Vortheils mit dem beschädigenden Ereignissen im rechtlichen Sinne aus- geschlossen gewesen sei. Dagegen ist durch Urtheil des II. Civilsenats des Reichsgerichts vom 19. Jan. 1886 (Entscheidungen des Reichsgerichts in Civil- sachen Band 15 Seite 114) erkannt, daß an sich die Wittwen- und Waisengelder, welche den Hinter- bliebenen eines Beamten auf Grand des Gesetzes vom 26. April 1881 zu zahlen sind, auf den den Hinterbliebenen eines Getödteten nach § 3 des Haft- pstichtgesetzes zu gewährenden Unterhalt anzurechnen seien, weil dieser Anspruch nicht auf einem Versiche- rungsverträge, vielmehr lediglich auf dem Gesetze beruhe, welches durch Gewährung von Pensionen an die Hinterbliebenen der Beamten für deren Unterhalt Sorge trage, und nicht ein neben dem Entschädigungs- anspruch erworbenes selbständiges Vermögensobjekt bilde. Die weitere Beschwerde des Revisionsklägers, daß mit Unrecht von dem Berufungsgerichte der von dem Klager zur Beamten-, Pensions- und Unter- stützungskasse zu zahlende Beitrag von 14 Mk. jähr- lich bei der Berechnung der Rente von dem von ihm bezogenen Gehalte in Absatz gebracht sei, ist nicht begründet, die getroffene Entscheidung vielmehr zu billigen. Nack der Anstellungsurkunde vom 9. Juni 1874 ist dem Kläger ein pensionsfähiger Gehalt von 350 Thlr. beigelegt, welcher demselben nach Abzug der statutenmäßigen Beiträge zur Be- amten-Pensions- und Unterstützungskasse aus der Staatskasse gezahlt werden sollte. Der Kläger war also verpflichtet, diese Beiträge zu leisten und hat seinen ihm beigelegten Gehalt nur nach Abzug dieser Beiträge zu fordern gehabt und erhalten. Nach § 3 des Haftpflichtgesetzes kann aber der Kläger, wie be- reits erwähnt, nur Ersatz desjenigen Schadens ver-

Rechtsfränkisches Urtheil; § 7 R.-Haftpfl.-Ges.

256 Reichsgerichtliche Entscheidungen. langen, welchen er durch die in Folge der Verletzung eingetretene Erwerbsunfähigkeit erleidet. Dieser be- steht bei der eingetretenen völligen Dienstunfähigkeit des Klägers — abgesehen von den erforderlichen be- sonderen Ausgaben für Pflege re. — in dem Be- trage seines zur Zeit des erlittenen Unfalls bezoge- nen Gehalts, abzüglich der von ihm zu leistenden Beiträge zur Pensions- und Unterstützuugskasse. Würden die letzteren bei der Berechnung der Rente nickt in Absatz gebracht, so würde der Kläger, wel- cher diese Beiträge jetzt nicht mehr zu leisten hat, nach dem Unfälle mehr erhalten, als er an Gehalt bezogen haben würde, wenn er den Unfall nicht er- litten, vielmehr seinen Dienst fortgesetzt hätte. Dieses würde in Widerspruch mit der Vorschrift des § 3 eil. stehen. III. Sen. 201/86. Urtheil vom 17. Dezbr. 1886. Rechtskräftiges Urtheil; § 7 R.-Haftpfl.- Ges. Wie das Reichsgericht bereits am 5. Januar 1886, II 318, ausgesprochen, findet auf Fälle, welche nicht unter das Reichshaftpflichtgesetz fallen, der in defieu § 7 ausgesprochene Grundsatz keine Anwendung. Das rechtskräftige Urtheil bildet vielmehr dann die unverrückbare Grundlage des Rechtsverhältnisses unter den Parteien. II S. 95/86. Urtheil vom 24. Sept. 1886.

Redaktionsadresse: dS München, Sendlingerstraße 48/2 k.

Redakteur: vr. Julius v. Staudingrr in München. Verlag: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

No. 17.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts

Zur Auslegung des Reichshaftpflichtgesetzes

Einfluß des Bezuges einer Pension auf die Höhe der Unfallsentschädigung aus dem Reichshaftpflichtgesetze

Sechster ErgSnz«ngsba«d. M. n, Dr. I. A. Seuffert's Wäüer km HtthtsLntvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts: Zur Aus- legung des Reichshaftpflichtgesetzes.

Mittheilungen aus -er Rechtsprechung des Reichs- gerichts. Zur Auslegung des Reichshaftpflichtgesetzes. Einfluß des Bezuges einer Pension auf dieHöhe der Unfallsentschädigung aus dem Reichshaftpflichtgesetze. Unter den Parteien ist streitig geblieben, ob der Kläger auf die ihm sonst aus § 1 rc. R.Hpfl.G. zu gewährende Rente sich eine Pension anrechnen lassen müsie, welche er aus der Pensions- und Unterstützungskafse der Beamten der B.-S. Herrschaften beanspruchen kann. Mitglieder dieses Pensions- und Unterstützungsvereins können nur die zu den betreffenden Beamten gehörenden Personen werden. Die Dienstherrschaft hat im Jahre 1857 nach Gründung des Vereins die Ver- pflichtung übernommen, jedem neu anzustellenden Be- amten den Beitritt zum Verein zur Bedingung zu machen. Die Mitglieder des Vereins haben 31/s Prozent von dem für sie versicherten Diensteinkom- men beizutragen, außerdem leistet die Dienstherrschaft einen Zuschuß von 101/2 Prozent des versicherten Diensteinkommens. Der Kläger ist Mitglied des betreffenden Vereins gewesen und hat als Invalide Anspruch auf die dem Statut entsprechende Pension. VI. Ergänzungsband.

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Von Seiten des Beklagten wird nun insbesondere geltend gemacht, daß dem Kläger nach dem Haft- pflichtgesetze nur der Vermögens nachtheil ersetzt werden solle, welchen er durch den Verlust oder die Verminderung seiner Erwerbssähigkeit erleide, und daß, wenn der Kläger neben seiner Pension die volle Entschädigung für den Verlust, beziehungsweise Ver- minderung seiner Erwerbsfähigkeit erhalte, seine Ver- mögenslage sich infolge des Unfalls'verbeffern würde. Es ist zuzugeben, daß es im Allgemeinen nicht in der Absicht des Reichshaftpflichtgesetzes liegt, den Verletzten in eine beflere Vermögenslage zu bringen, als diejenige, in welcher er sich befinden würde, wenn der Unfall nicht eingetreten wäre. Allein die Frage ist, ob dieser allgemeine Grundsatz auch für einen Fall der vorliegenden Art als entscheidend an- zusehen ist. Hier ist über die Einbuße, welche der Kläger infolge des Eisenbahnunfalls in seinem Er- werbe erlitten hat, kein Streit; und ebenfalls steht es fest, daß der Beklagte zur Entschädigung für den vollen Betrag dieser Einbuße verpflichtet sein würde, wenn der Kläger nicht aus einem anderen, mit dem Unfälle nicht im Zusammenhang stehenden Verhält- nisse zum Theil einen Ersatz erhielte. Es entsteht nun das Bedenken, daß, wenn man den obenerwähn- ten Grundsatz zur Anwendung bringen wollte, es an einem Grund fehlen würde, warum der Betriebs- unternehmer aus einem solchen, ihm ganz fremden Verhältnisse einen Vortheil ziehen solle. Dieses Be- denken tritt namentlich hervor, wenn die anderweitige Deckung des Verlustes nicht eine zufällige ist, son- dern wenn der Verletzte selbst hiefür durch eigene Geld- und Arbeitsleistungen Sorge getragen hat. Schon die Motive zu dem, dem Reichstage vorge- legten Entwürfe des Haftpflichtgesetzes § 5 stehen auf dem Standpunkte, daß eine derartige ander- weitige Deckung des Verlustes nicht ohne Weiteres

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den Entschädigungsanspruch gegen den haftpflichtigen Unternehmer vermindere, also dem letzter» zu Gute komme. Der § 4 des Gesetzes hat nun, abweichend von dem dem Reichstage vorgelegten Entwürfe, eine ausdrückliche Bestimmung über die Anrechnung von Pensions- oder dergleichen Ansprüchen auf die Ent- schädigung getroffen. Es heißt hier: — folgt der Wortlaut —. Dieser Paragraph bezieht sich auf das Verhältniß des Arbeitgebers zu einem verletzten Arbeiter oder zu den Hinterbliebenen eines getödteten Arbeiters. Einen derartigen Fall hat der Paragraph wenigstens vorzugsweise im Auge. Es kann hier dahin gestellt bleiben, ob die Voraussetzungen des- selben auch noch sonst Vorkommen können, jedenfalls findet er nur Anwendung, wenn derjenige, welcher mindestens ein Drittel der Gesammtleistung zu den Prämien und Beiträgen an die Kasse beigetragen hat, der haftpflichtige Betriebsunternehmer ist. Die Zahlungen einer Versicherungsanstalt, Knappschafts-, Unterstützungs-, Kranken- oder ähn- lichen Kasse sollen sonach nur dann auf die von dem Betriebsunternehmer zu leistende Entschädigung an- gerechnet werden, wenn der Betriebsunternehmer mindestens ein Drittel von der Gesammtleistung übernommen hat. Sonst findet eine solche Anrech- nung nicht statt. (Entscheidungen des Reichsgerichts Bd. 11 pag. 22). Hieraus ergiebt sich, daß das Gesetz es als Regel unterstellt, daß die Leistungen der im § 4 des Gesetzes erwähnten Kasten im All- gemeinen auf die zu gewährenden Entschädigungen nicht angerechnet werden, und daß von dieser Regel nur eine Ausnahme unter den besonderen Voraus- setzungen des Paragraphen gemacht worden ist. Man könnte den Einwurf machen, daß die Vorschrift des 8 4 eit. bezwecke, eine Versicherung der Arbeiter gegen Unfälle auf gemeinschaftliche Kosten der Ar- beiter und der Arbeitgeber zu befördern, und daß zu

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diesem Zwecke auch eine im Verhältniß zu der all- gemeinen Regel dem Arbeitgeber ungünstige Be- stimmung getroffen sein könne, in der Weise, daß während der Regel nach die Leistungen aus den er- wähnten Kassen auf die Entschädigungen anzurechnen seien, eine derartige Anrechnung ausnahmsweise im Verhältnisse zwischen Arbeitgeber und Arbeiter aus- geschlossen sein solle, wenn ersterer sich nicht bei den Beiträgen zu der Kasse oder zu der Versicherung in dem vorgeschriebenen Maaße betheiligt habe. Allein die Entstehungsgeschichte des § 4 eit. ergiebt in keiner Weise, daß man es als Regel, geschweige denn als unzweifelhafte Regel, deren ausdrückliche Erwähnung im Gesetze entbehrlich sei, angesehen habe, daß die Leistungen aus Kassen der fraglichen Art auf die Entschädigungen anzurechnen seien. Im Gegen- theile, es ist bei der Berathung der Bestimmungen des Paragraphen zum Theil sogar eine Unbilligkeit gegen den Arbeiter darin gefunden worden, daß die Lei- stung der Kasse zu ihrem vollen Betrage zu Gunsten der Arbeitgeber angerechnet werden solle, auch wenn der Arbeiter den hauptsächlichsten Antheil von den Bei- trägen getragen habe. Man muß daher annehmen, daß das Gesetz davon ausgegangen ist, die Leistun- gen aus den im § 4 eit. erwähnten Kassen seien im Allgemeinen nicht, sondern nur ausnahmsweise unter den Voraussetzungen des Paragraphen auf die Entschädigung anzurechnen. Nun handelt es sich bei der hier fraglichen Pen- sion um eine Leistung aus einer „Unterstützungs- oder ähnlichen Kasse" im Sinne dieses Paragraphen. Es kann also der beklagte Fiskus eine Anrechnung der Pension auf die von ihm zu leistende Ent- schädigung nicht beanspruchen, denn er hat Beiträge zu der Kasse nicht geleistet. Unerheblich ist es, ob die von der Dienstherrschaft zu der Pensions- und Unterstützungskasse geleisteten Beiträge als freiwillige

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 261 oder als auf einer rechtlichen Verpflichtung beruhend anzusehen sind. Bei der Berathung des Haftpflicht- gesetzes im Reichstage war von dem Abgeordneten Hausmann die Aufnahme folgender Bestimmung in das Gesetz beantragt: „Beziehen der Verletzte oder die Erben des Ge- tödteten aus Veranlasiung des Unfalls irgend eine Pension, so ist diese von der zu leistenden Gesammt- entschädigung abzuziehen." Bezüglich dieses Antrages wurde von einem Bundesbevollmächtigten bemerkt, daß die Aufnahme einer derartigen Bestimmung wohl nicht erforderlich sei, da dasjenige, was Jemand infolge des Unfalls oder um des Unfalls willen anderwärts an Ent- schädigung bekomme, schon nach dem Grundsätze des § 3 auf die von dem haftpflichtigen Betriebsunter- nehmer zu leistende Entschädigung anzurechnen sei. Mit Rücksicht auf diese Erklärung zog der Abgeord- nete Hausmann seinen Antrag zurück. (Steno- graphische Berichte über die Verhandlungen des Reichstags 1. Session 1871 Bd. 1 pag\ 605, 616, Bd. 3 pag. 296.) Welche Bedeutung man diesen Verhandlungen auch für die Auslegung des Gesetzes beilegen will, jedenfalls würde hieraus bezüglich der Leistungen aus den § 4 des Gesetzes erwähnten Kassen nichts hergeleitet werden können, weil hierüber eine beson- dere, mit dem Anträge nicht übereinstimmende Vor- schrift im Gesetze getroffen ist. Uebrigens ist auch bereits durch die Entscheidung des Reichsgerichts vom 11. Juli 1883 anerkannt, daß auf die einer Wittwe auf Grund des § 1 des Haftvflichtgesetzes wegen Tödtung ihres Ehemannes gebührende Ent- schädigung die Wittwenpension, welche ihr Ehemann ihr durch seine Beiträge bei der Preußischen allge- meinen Wittwenverpflegungsanstalt gesichert hatte, nicht anzurechnen sei. VI. S. lila 249/86. Urth. v. 18. Okt. 1886.

Einrede der Rechtskraft gegenüber der Klage aus § 7 Abs. 2 Haftpfl.-Ges. Verjährung dieser Klage. Um welchen Zeitpunkt kann der Forderungsberechtigte weitere Ansprüche geltend machen?

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Einrede der Rechtskraft gegenüber der Klage aus § 7 Abs. 2 Haftpfl.-G es. Ver- jährung dieser Klage. Um welchen Zeitpunkt kann der Forderungsberechtigte weitere An- sprüche geltend machen? Die Urtheile des Vor- prozesses haben den Kläger nicht durch ein Kapital für abgefunden erklärt, sondern sie haben für einen bei der Urtheilsfällung verflossenen Zeitraum eine dem Klagantrage entsprechende Rente außgeworfen, den Zuspruch weiterer Rente aber lediglich aus einem Grunde beanstandet, welcher dem damaligen Körper- zustande des Klägers, also einem für die Aufhebung der Rente in Betracht kommenden Verhältnisse ent- nommen war. Der § 7 Absatz 2 des Haftpflicht- gesetzes gestattet die wiederholte richterliche Be- urtheiluug dieser Verhältnisse, sofern darin später eine erhebliche Aenderung eingetreten ist. Das Gesetz gilt auch für den Fall, wenn das vorprozessuale Urtheil dem Verletzten eine Rente als Ersatz für zu- künftigen Erwerb überhaupt abgesprochen und diesen Ausspruch damit begründet hat, daß der Verletzte wieder arbeitsfähig geworden sei. Hiebei handelt es sich eben nicht um ein endgültiges Urtheil. Viel- mehr unterliegt dasselbe der Aufhebung, sobald sich später zeigt, daß der Verletzte wieder in den Zustand der Arbeitsunfähigkeit gerathen ist. Der jetzigen Klage steht demnach die Einrede der rechtskräftig entschiedenen Sache unzweifelhaft nicht entgegen. Ebenso grundlos ist der Einwand der Verjährung. Der Anspruch auf Wiedergewährung der Rente ver- jährt nicht in der durch § 8 des Haftpflichtgesetzes geordneten zweijährigen Frist, sondern kann „jeder- zeit" eingeklagt werden, sofern der Verletzte die Forderung auf Schadenersatz innerhalb jener Frist geltend gemacht hatte; und wegen des Schaden- ersatzes war der Kläger rechtzeitig zur Klageerhebung verschütten. —

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Die Revision des Klägers richtet sich dagegen, daß ihm die Rente nicht, wie er beantragt hatte, schon von dem Zeitpunkte ab, mit welchem er nach seiner Behauptung von Neuem erwerbsunfähig wurde, sondern erst von Zustellung der jetzigen Klage ab zugebilligt worden ist. Allerdings halten einige Rechtslehrer die Zeit für entscheidend, wo sich die für Zuerkennung oder Aufhebung der Rente aus- schlaggebenden Umstände geändert haben. Indessen hat das Reichsgericht für Klagen, mit denen vom Verpflichteten die Aufhebung oder Minderung der Rente begehrt worden war, wiederholt bereits ent- schieden, daß es auf die Zeit der Klagzustellung an- komme. Urtheil vom 28. Januar 1880. — Urtheil vom 8. November 1881 II 131/81. — Urtheil vom 15. April 1882 V 838/81. Hiebei war stehen zu bleiben und zwar auch für den hier in Frage gelangenden, nach dem Ge- setze gleich zu behandelnden Fall der Klage des Be- rechtigten auf Wiedergewährung der Rente. Das Gesetz bezeichnet die Zeit nicht näher, von welcher an die Aufhebung, Minderung, Erhöhung oder Wie- dergewährung der Rente gefordert werden kann. Als diese Zeit ist aber nur der Tag der Klagznstellung zu betrachten. Bis dahin dauert der Zustand fort, den das frühere Erkenntniß festgestellt hatte. Die Widerruflichkeit des Zustands beginnt erst dann, wenn der Betheiligte das ihm durch § 7 Absatz 2 verliehene Recht ausübt und den Gegner hievon durch die Zustellung der Klage benachrichtigt. Zu erwägen ist namentlich, daß das Gesetz die Grund- sätze von der Rechtskraft der Urtheile durch eine Ausuahmevorschrift beschränkt und deshalb nicht aus- dehnend ausgelegt werden darf. Die Bestimmung, daß die Veränderung der maßgebenden Verhältnisse an und für sich schon die Rentenpflicht beeinflussen

Regreßanspruch des aus dem Reichshaftpflichtgesetze zur Entschädigung des Verletzten etc. etc. Verurtheilten gegen einen Dritten, welcher aus einer selbständigen mitwirkenden Ursache den Unfall mit verursacht hat. Tragweite des § 120 Gew.-Ordn.

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solle, fehlt im Gesetze. Sie folgt noch nicht aus der Norm, daß der Verpflichtete oder Verletzte „jeder- zeit" die Aufhebung oder Wiedergewährung der Rente „fordern" könne. Vielmehr muß die Rechts- kraft des früheren Urtheils mindestens auf die Zeit fortwirken, da deflen Aufhebung noch nicht beantragt ist. VI S. 228/86. Urtheil vom 25. November 1886. Regreßanspruch des aus dem Reichs Haft- pflichtgesetze zur Entschädigung des Ver- letzten rc.rc. Verurtheilten gegen einen Drit- ten, welcher aus einer selbständigen mit- wirkenden Ursache den Unfall mit verursacht hat. Tragweite des § 120 Gew.-Ordn. Der klagende Eisenbahnfiskus hat der beklagten Firma die Aufstellung eines Signal- und Weichenstell- Apparats auf der Eisenbahnstrecke von B. nach St., wobei unmittelbar neben den Schienen Canäle für Röhrenzüge auszuwerfen waren, mit der Bestimmung verdungen, daß durch die dazu erforderlichen Arbeiten keine Störung des Eisenbahnbetriebes herbeigeführt werden dürfe. Der Arbeiter H. ist im Dienste der Beklagten bei der Ausführung jener Arbeiten durch einen Eisen- bahnzug des Klägers überfahren und getödtet und der letztere im Vorprozeß der Wittwe H. nach § 1 des Haftpflichtgesetzes vom 7. Juni 1871 zum Ersatz von entzogenem Unterhalt rc. rechtskräftig ver- urtheilt. Der Regreßanspruch, welchen der Kläger gegen die Beklagte auf Liberirung von dieser Verpflichtung und Erstattung der gezahlten Beträge erhebt, kann, wie der Berufungsrichter zutreffend annimmt, auf die Fiction einer Cession der Entschädigungsforderung, welche angeblich der Wittwe H. gegen die Beklagte zusteht, nicht gegründet werden. Denn eine solche

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Fiction würde nur auf eine bezügliche besondere ge- setzliche Vorschrift gestützt werden können. Das Haftpflichtgesetz enthält eine derartige Vor- schrift nicht. Nach § 9 desselben bleiben die Landes- gesetze unberührt, nach welchen eine andere Person als der Unternehmer einer in den §§ 1 und 2 be- zeichn eten Anlage, insbesondere wegen eigenen Ver- schuldens, für den beim Betriebe der Anlage ent- standenen Schaden haftet. Die Möglichkeit einer Haftung anderer Personen neben derjenigen des Be- triebsunternehmers ist also durch diese Bestimmung besonders ins Auge gefaßt. Es hätte danach nahe gelegen, mit derselben die Vorschrift, daß die gegen einen Dritten bestehende Entschädigungsforderung auf den in Anspruch genommenen Betriebsunternehmer von selbst übergehen solle, zu verbinden, wenn deren Uebergang auf den letzteren beabsichtigt wäre. Gleich- wohl ist solches nicht geschehen. Der § 98 des Ünfallversicherungsgesetzes vom 6. Juni 1884, auf dessen Analogie die Revision verweist, schreibt allerdings vor: die Haftung dritter, in den §§ 95 und 96 nicht bezeichnter Personen, welche den Unfall vorsätzlich herbeigeführt oder durch Verschulden verursacht haben, bestimmt sich nach den bestehenden gesetzlichen Vorschriften, jedoch geht die Forderung der Entschädigungsberechtigten an den Dritten auf die Genossenschaft insoweit über, als die Verpflichtung der letzteren zur Entschädigung durch dieses Gesetz begründet ist. Auch wird in ähnlicher Weise der Uebergang von Entschädigungsforderungen in § 10 des Gesetzes, betreffend die Fürsorge für Beamte und Personen des Soldatenstandeß in Folge von Betriebsunfällen, vom 15. März 1886 aus- drücklich vorgeschrieben. Allein, daß auch bei Erlaß des Haftpflicht-Gesetzes von 1871 eine gesetzliche Cession der betreffenden Forderungen gegen Dritte beabsichtigt sei, kann hieraus nicht gefolgert werden,

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Reichsgerichtliche Entscheidungen.

und selbst wenn eine solche Absicht der Verfasser desselben etwa anzunehmen wäre, so würde dies doch rechtlich bedeutungslos sein, weil dieselbe jedenfalls in dem Gesetze selbst keinen Ausdruck gefunden hat. Ferner beruft sich die Revision mit Unrecht darauf, daß nach §46 Thl. I Tit. 16 d. preuß. Allg. L.-R. der, welcher eine fremde Schuld zahlt, regelmäßig auch ohne ausdrückliche Cessio» in die Rechte des bezahlten Gläubigers trete, daß aber der Kläger durch Erfüllung der ihm in dem Urtheil des Vor- prozesses auferlegten Verpflichtung eine Schuld der Beklagten zahle. Denn das Letztere ist unrichtig, da die nach § 1 des Haftpfiichtgesetzes begründete Entschädigungspflicht des Betriebsunternehmers als eine eigene, von konkurrirenden gleichen Verpflichtun- gen dritter Personen unabhängige Verbindlichkeit desselben sich darstellt, wenngleich durch Erfüllung der letzteren auch die ersteren, weil diese dadurch gegenstandslos werden, erlöschen. Ganz abgesehen hievon ist bei der Heranziehung des § 46 a. a. O. nicht beachtet, daß danach der Zahlende nur die Rechte des Gläubigers auf Zahlung geltend zu machen befugt ist, daß dagegen ein An- spruch auf Liberirung von Verpflichtungen nicht auf denselben gestützt werden kann. Eine andere Frage ist es, ob nicht dem Kläger wegen der ihm durch das Urtheil des Vorprozesses auferlegten Verpflichtungen ein selbständiger Re- greßanspruch zusteht. Das Haftpflichtgesetz entscheidet hierüber nicht. Vielmehr bleibt es, wie bereits anderweit zutreffend hervorgehoben ist, nach dem sonstigen Recht zu wür- digen, welches Rechtsverhältniß zwischen dem Be- triebsunternehmer, der nach § 1 entschädigen muß, und dem schuldigen Urheber, sei dieser nun einer seiner Leute oder ein Dritter, wegen des Regresses entsteht. sVergl. Endemann, Haftpflicht (3. Äufl.), S. 48.)

Neichsgerichtliche Entscheidungen. 267 Vor allem fragt es sich daher, ob der Klag- anspruch nicht schon nach den allgemeinen Vorschrif- ten des Titels 6 Theil l des pr. Ällg.L.-R. in Ver- bindung mit 8 120 Absatz 3 der Gewerbeordnung gerechtfertigt ist. Der Kläger macht geltend, daß die Beklagte der durch die letztgedachte Vorschrift begründeten Ver- pflichtung zuwider die mit Rücksicht auf die besondere Beschaffenheit ihres Gewerbebetriebes und der für die fraglichen Arbeiten bestimmten Betriebsstätte un- mittelbar neben dem Eisenbahngeleise nothwendigen Einrichtungen zur thnnlichsten Sicherheit gegen Ge- fahr für Leben und Gesundheit, wozu insbesondere Wachtposten, welche die Arbeiter auf herannahende Züge aufmerksam gemacht hätten, gehört haben wür- den, nicht hergestellt und unterhalten und daß sie hiedurch die Tödtung des H., also auch den ihm aus seiner Verurtheilung im Vorprozeß erwachsenen Schaden verschuldet habe. Der Berufnngsrichter nimmt nun zwar mit Recht jene Verpflichtung der Beklagten nach § 120 a. a. O. an, läßt aber unentschieden, ob diese Vorschrift von ihr verletzt sei, weil dieselbe nur das Rechts- verhältniß zwischen dem Gewerbeunternehmer und seinen Arbeitern beziehungsweise den Beschädigten regele, darüber aber nichts bestimme, daß und unter welchen Voraussetzungen der von einem Beschädigten oder dessen Rechtsnachfolgern in Anspruch Genommene seinen Regreß an denjenigen nehmen dürfe, welchen er für den mittelbaren Urheber des Schadens halte. Diese Auffassung erscheint als rechtsirrthümlich. Der 8 120 der Gewerbeordnung enthält nach der ihm durch das Gesetz vom 17. Juli 1878 ge- gebenen Fassung eine allgemeine Zwangs- vorschrift für die Gewerbeunternehmer zur Siche- rung von Leben und Gesundheit anderer Personen, sowohl ihrer Arbeiter als Dritter. Die privatrecht-

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Reichsgerichtliche Entscheidungen.

lichen Folgen, welche sich aus einer Verletzung dieser Vorschrift ergeben, regelt derselbe allerdings nicht. Diese aber sind nach den bezüglichen Bestimmungen des Privatrechts, im vorliegenden Falle nach Titel 6 beziehungsweise Tit. 3 Theil I L.-R. zu beurtheilen. Nach § 12 Theil I Titel 6 das. haftet, wer auch nur aus mäßigem Versehen einen Andern durch eine Handlung oder Unterlassung beleidigt, für den daraus entstandenen wirklichen Schaden. Ob daher der letztere durch eine Handlung oder durch eine Unterlassung verursacht ist, macht hiebei, wenn die letztere als Unterlassung einer Zwangs- Pflicht sich darstellt (vergleiche Z 9 daselbst), keinen Unterschied. Auch ist es für den Ersatz des durch eine Hand- lung oder Unterlaffung bewirkten Schadens an sich gleichbedeutend, ob dieser daraus unmittelbar oder nur in Verbindung der Handlung oder Unterlaffung mit einem andern, von ihr verschiedenen Ereignisse (als mittelbarer Schaden) entstanden ist. Vergleiche §§ 2 und 3 daselbst, §§ 4 und 5 Theil I Titel 3 des Allgemeinen Landrechts. Auch die mittelbaren Folgen einer Handlung oder der Unterlaffung einer Zwangspslicht, welche bei Anwendung der schuldigen Aufmerksamkeit und Sachkenntniß vorausgesehen werden konnten, sind von dem Schuldigen zu ver- treten. Vergleiche § 10 Theil 1 Titel 3 L.-R. Wenn die Tödtung des Arbeiters H. durch eine schuldhafte Nichterfüllung der nach § 120 der Ge- werbeordnung begründeten Zwangsverpstichtung der Beklagten verursacht ist, so erscheint der der Wittwe des Getödteten erwachsene, im Vorprozeß dem Kläger zur Last gelegte Schaden als ein unmittelbarer, der dem letztern durch die Verurtheilung zu deffen Er- stattung zugefügte Schaden aber als ein mittelbarer wirklicher Schaden aus jener Unterlaffung, welchen

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 269 die Beklagte nach den bezeichneten Vorschriften ihm als dem Beschädigten zu ersetzen hat. Es kann dagegen auch nicht eingewendet werden, daß eine Verletzung der gesetzlichen Pflicht der Be- klagten nicht die Ursache des eingetreteuen Unfalls bilde, weil dieser durch den Eisenbahnbetrieb des Klägers verursacht sei. Denn hiedurch wird der ursächliche Zusammenhang des Unfalls mit einer Pflichtverletzung der Beklagten nicht ausgeschlossen, vielmehr ist dieser auch dann vorhanden, wenn der Unfall durch eine solche Pflichtverletzung nur mit verursacht wurde, also ohne dieselbe nicht ein- getreten wäre. Ebensowenig wird dadurch geändert, daß der Klageanspruch als Regreßanspruch sich darstellt, in- soferne Kläger Ersatz des im Vorprozeß gegen ihn Beanspruchten fordert, wie umgekehrt, wenn zunächst die Beklagte zum Schadenersatz verurtheilt wäre, ein bezüglicher Erstattungsanspruch zu bezeichnen wäre. Denn diese Bezeichnung betrifft nur das Verhältniß der Ansprüche zu einander, berührt aber nicht deren rechtliche Natur. Hienach bedarf es noch der Feststellung, ob die Beklagte mindestens aus mäßigem Versehen ihre Ver- pflichtung aus h 120 der Gewerbeordnung unerfüllt gelassen hat, und ob ohne diese Unterlassung der Unfall nicht eingetreten sein würde. Denn in diesem Falle haftet die Beklagte dem Kläger für den Ersatz seines mittelbaren Schadens, wenn nicht etwa seine Haftung durch ein konkurrirendes Versehen des Klä- gers bei Abwendung desselben als ausgeschlossen an- zusehen ist. Vergleiche 8 18 ff. Tbeil I Titel 6 d. L.-R. Aber selbst bei Unanwendbarkeit des § 120 der Gewerbeordnung wäre von dem Berufungsrichter zu erwägen gewesen, ob nicht dieselbe Verpflichtung, welche nach der bezeichneten Vorschrift für die Be-

Verurtheilung aus dem Reichshaftpflichtgesetz, vorläufige Vollstreckbarkeit; §. 648 z. b. CPO.

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klagte begründet ist, schon aus allgemeinen Grund- sätzen und aus dem von den Parteien abgeschlossenen Vertrage herzuleiten ist und ob nicht danach der Entschädigungsanspruch des Klägers ebenfalls als gerecktfertigt erscheint. Vergleiche Entscheidungen des Reichsgerichts in Civilsachen Bd. 8 S. 149 ff. VI. Sen. 267/86. Urth. v. 16. Dez. 1886. VerurtheilungausdemReichshaftpflickt- gesetz, vorläufige Vollstreckbarkeit; §. 648 z. b. CPO. Auf den Ersatz des Vermögensnack- theils, der einem Verletzten gemäß §. 3 Nr. 1 des Reichshaftpflichtgesetzes v. 7. Juni 1871 zugespro- chen, ist der §. 648 Ziff. 6 CPO. nicht anwendbar. Schon das Reichs-Oberhandeisgericht hat in dem in den Beiträgen von Rassow und Küntze! (Gruchot) Bd. 22 S. 344 fg. citirten Beschlüsse vom 14. Sep- tember 1877, welcher die Frage der Vollstreckbar- keit eines Urtheils auf Alimente nach dem dem §.648 Ziffer 6 der Civilprozeßordnung entsprechenden §. 6 Theil I Titel 14 Preußischen Allgemeinen Gerichts- ordnung betraf, ausgesührt, daß die Ersatzforderung des §. 3 des Reichshaftpflichtgesetzes nicht die Na- tur eines Alimentenrechts habe. Das Gleiche wurde für einen gleichen Fall von dem Reichs-Oberhandels- gericht in dem in Entscheidungen des Reicks-Ober- handelsgerichts Bd. 22 S. 324 fg. abgedruckten Be- schlüße angenommen. Ebenso hat der dritte Civil- senat des Reichsgerichts in dem in Entsch. des RG. in Civils. Bd. I S. 231 abgedruckteu Beschlüsse bei der Frage der Anwendung des §. 749 Ziff. 2 die Eigenschaft der Ansprüche des durch den Unfall Ver- letzten nach §. 3 des Reickshaftpflichtgesetzes als Alimentenfordecungen verneint. Dieser Ansicht mußte ungeachtet der Bedenken, welche dagegen erhoben worden sind (vgl. Mandry, civilrechtlicher Inhalt her Reichsgesetze S. 501 fg., Dernburg, Preußi-

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 271 fches Privatrecht Bd. II tz. 301 Note 34, Raffow und Küntzel (Gruchot), Beiträge, Bd. 22 S. 344 fg.) beigetreten werden. Alimentenfordernngen im recht- lichen Sinne sind nur solche, welche aus der Ali- mentationsverbindlichkeit als einem zustandsrechtlichen Verhältnisse entspringen. Hier bildet der Regel nach die Bedürftigkeit des Ansprechenden und die Leistungs- fähigkeit des in Anspruch Genommenen den Anspruchs- grund und diese Bedürftigkeit für den Lebensunter- halt soll prozessualisch privilegirt und das Unterhalts- recht den Pfändungen entzogen sein. Dabei kommt es dann, sofern nur eben die Verbindlichkeit auf ei- nem zustandsrechtlichen Verhältnisse beruht, allerdings nickt darauf an, ob die einzelne in Frage stehende Verbindlichkeit nach ihrer besonderen Natur vermöge der Bestimmungen des Landesrechts von den Vor- aussetzungen der Bedürftigkeit und Leistungsfähigkeit unabhängig ist, wie dies z. B. im Gebiete des Preußischen Landrechts bei dem Alimentationsanspruch des Kindes gegen den außerehelichen Erzeuger der Fall ist. Hat das Gesetz von bestimmten Motiven aus bestimmte Kategorien von Rechtsverhältnissen in bestimmter Weise behandelt, so kommt es für das unter die Kategorie fallende Rechtsverhältniß nicht darauf an, ob auch bei ihm das Motiv in jedem Falle zutrifft. Dagegen sind Forderungen auf Er- satz des durch die eingebüßte oder verminderte Er- werbsfähigkeit erlittenen Vermögensnachtheils gegen den als verantwortlich geltenden Urheber — so be- zeichnet sie der §. 3 des Reichshaftpflichtgesetzes — einfache Schadensersatzforderungen, mag sich auch die Ersatzleistung, wenn sie durch eine Rente erfolgt, in der Art ihrer Gewährung als terminliche den Ünter- haltsbedürfnissen des Empfängers, übrigens doch hauptsächlich im Interesse des Verpflichteten, anpas- sen. Daß der §. 461 Th. I Tit. 50 der Preußi- schen Allgemeinen Gerichtsordnung auch Verpflegungs-

272 Reichsgerichtliche Entscheidungen. ansprüche aus unerlaubten Handlungen als „Ali- mente" bezeichnet hat, kann bei der Auslegung die- ses Ausdrucks in reichsgesetzlichen Vorschriften von keiner entscheidenden Bedeutung sein. In der That richten sich die geltend gemachten Bedenken Haupt- sächlich auch nur dagegen, daß auch der Anspruch derjenigen, welche nach dem Reichshaftpflichtgesetz wegen des Todes des gegen sie zum Unterhalt Ver- pflichteten für diese Unterhaltungsentzichung Ersatz fordern, von dem Begriff der Alimentenforderung ausgeschloffen werde, welcher Fall hier nicht vorliegt, und ernennen an, daß es zur Subsumtion des An- spruchs des durch den Unfall Verletzten unter den Begriff einer ausdehnenden Interpretation des letz- teren bedürfe, welche aus rechtspolitischen Gründen erforderlich sei. Jndeffen kann die Auslegung über die rechtliche Bedeutung des Begriffes, der ein sich bestimmt -von Forderungen anderen Charakters ab- hebender ist, nicht hinausgehen, und durchaus unzu- treffend wäre es, wenn dem Anspruch je nach der konkreten Sachlage in Bezug auf die wirkliche Be- dürftigkeit des Verletzten die Qualifizirung als Ali- mentenforderung bald zuerkannt, bald versagt werden sollte. I. Sen. 375/86. Beschluß v. 27. Nov. 1886.

Jöf* Redaktionsadresse: dö München, Sendtingerstraße 48/2 l.

Redakteur: vr. ^Julius v. Staudinger in München. Verlag: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Solm.

No. 18.

Die Mobiliarüberlassungsverträge zur Sicherstellung einer Forderung und der Mobiliarcredit Throner, k. Notar

Sechster Ergä«z«»»gsba<»d.

M. 18.

Dr. I. A. Seuffert's Hlütter kür Hechtsanivendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Die Mobiliarüberlassungsverträge zur Sicherstellung einer Forderung und der Mobiliarcredit. — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen: Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich.

Die Mobiliarüberlassungsverträge zur Sicherstellung einer Forderung und der Mobiliarcredit. Ebenso wie dem Besitzer von Immobilien, muß auch dem Besitzer von mobiliaren Permögensbestand- theilen in vollem Maße die rechtliche Möglichkeit offen sein, diese Mobilien als Mittel zur Credit- erlangung zu verwerthen, — dadurch, daß er solche zur Sicherstellung von Darlehen und sonstigen For- derungen, welche gegen ihn entstehen, verwenden kann, indem durch diese Sicherstellung, wenigstens in der Regel, die Kreditgewährung bedingt ist. Die ange- deutete rechtliche Möglichkeit bildet hienach einen ganz wesentlichen Factor des Mobiliarcredits und entspricht sohin einem entschiedenen ökonomischen Be- dürfnisse, welches sicherlich auch von Seite der Rechts- pflege volle Berücksichtigung verdient. Der nächste rechtliche Weg zu jener Sicher- stellung ist nun allerdings die Verpfändung. Diese setzt aber nach geltendem Rechte bei Mobilien zu ihrer Wirksamkeit voraus, daß der Pfandgläubiger oder ein Dritter für ihn den Gewahrsam der zu ver- VI. Ergänzungsband.

274 Mobiliarüberlassungsverträge. pfändenden Sache erlange und auf die Dauer des Schuldverhältnißes behalte, — was zur Folge hat, daß der Schuldner den bürgerlichen Besitz dieser Sache vollständig aufgeben und dem Gläubiger über- laßen muß. Es ist daher diese Form der Sicher- stellung nicht ermöglicht für solche Verhältnisse, in welchen der Mobiliarbesitz des Schuldners z. B. auf die nöthige Haus- und Gewerbseinricbtung beschränkt und hienach gewißermaßen die häusliche und gewerb- liche Existenz durch den Gebrauch der zu verpfänden- den Gegenstände bedingt ist. Gleichwohl ist aber gerade in solchen Verhältnissen der Credit regelmäßig die Grundlage für das materielle Aus- und Fort- kommen. Dieses wird sohin wesentlich dadurch bedingt, daß das Mobiliarvermögen des Schuldners dem Gläubiger in einer rechtlich wirksamen Weise als Sicherheitsmittel brauchbar gemacht werden kann. Diese rechtliche Form bietet sich nun dar in dem Kaufverträge. Der Schuldner überläßt die Sache, die zur Sicherstellung der Forderung dienen soll, dem Gläubiger kaufsweise zu Eigenthum, während die Detention derselben dem Schuldner verbleibt. Die Besitzübertragung wird durch das sog. consti- tutum possessorium vermittelt, wobei allerdings auch die auf Seite des Verkäufers bestehende causa detentionis (commodatum, usus, locatio u. s. w.) hervortreten muß, indem die abstrakte Erklärung des verkaufenden Schuldners, künftighin Namens des Käufers besitzen zu wollen, rechtlich nicht genügend sein dürfte. (Vgl. Seuff. Archiv Bd. 40 Nr. 8.) Der zu vereinbarende Kaufpreis wird durch die Forderung des kaufenden Gläubigers, soweit beide Beträge der Summe nach congruent sind, ausge- glichen, während ein etwaiger Ueberschuß an den verkaufenden Schuldner zu vergüten ist. Hieran wird sich dann dem Zwecke des Vertrags entsprechend,

Mobiliarüberlassungsverträge.

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der nicht auf völlige Entäußerung der Sache ge- richtet ist, die Vereinbarung knüpfen, daß der Schuld- ner berechtigt oder auch sogar verpflichtet sei, die Sache innerhalb einer bestimmten Frist um den- selben Preis, wie verkauft, wieder zurückzuerwerben, wobei für die Zwischenzeit wegen des dem Verkäufer belassenen Besitzes der Sache für den Käufer eine entsprechende Vergütung bedungen werden kann. Die Mobiliarkaufverträge dieser Art wurden von der Judicatur seither insofern ungünstig beurtheilt, als in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle in diesen Verträgen eine verschleierte Verpfändung er- blickt und denselben wegen der hienach vorgekommenen Simulation die Rechtswirksamkeit versagt wurde, wobei dann folgerichtig auch die als vorhanden an- genommene Verpfändung wegen Mangels des Be- sitzes der verpfändeten Sache auf Seite des Gläu- bigers als hinfällig erklärt werten mußte. In Folge dessen war für den Gläubiger — auch bei der red- lichsten Absicht — mit derartigen Verträgen fortwährend ein nicht unerhebliches Risico verbunden, welches den Abschluß von solchen verhinderte und damit im näm- lichen Maße den Mobiliarcredit beeinträchtigte. Hierin liegt doch wohl ein Mißstand, welcher sich doppelt fühlbar macht in einer Zeit, in welcher der Mobiliar- credit einen so tiefgehenden Einfluß auf das Ver- kehrsleben ausübt, daß man demselben durch die verschiedensten, öffentliche und private, Mittel zu Hilfe zu kommen bemüht ist. Dies kann nun — und zwar ganz wesentlich — auch von Seite der Rechtsprechung geschehen, ohne den Prinzipien des Rechts auch nur das geringste zu vergeben. Vor Allem ist so viel unzweifelhaft, daß wenn es sich um Sicherung einer Forderung handelt, da- für die Verpfändung nicht als die einzige und aus- schließlich rechtlich mögliche Form hingestellt werden

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Mobiliarüberlafsungsverträge.

kann. Die Verpfändung ist vielmehr offenbar nur eines der verschiedenen möglichen Rechtsgeschäfte, welche dem ökonomischen Zwecke der Sicherstellung einer Forderung dienen können. Es ist insbesondere ein Kaufvertrag mit dem oben angedeuteten Inhalte, wonach der Kaufpreis mit der Forderung des Käu- fers compensirt und dem Verkäufer der Rückkauf Vorbehalten wird, vollständig jenen Zweck zu er- füllen geeignet und deßhalb ein hierauf gerich- teter Vertrag ebenso zulässig wie rechtswirksam. Der Käufer ist kraft seines Eigenthumsrechts ebenso wie der Pfandgläubiger kraft seines Pfandrechts befugt, die Sache weiter zu veräußern, wenn der Verkäufer den Rückkauf nicht bethätigt, um auf diese Weise feine im Kaufpreis aufgegangene For- derung zu realisiren. Es ist einleuchtend, daß der mit dem Kauf verfolgte Zweck für das Wesen und den Rechts- bestand des Kaufvertrags vollständig gleichgiltig ist. Es wäre in der That nicht abzusehen, inwiefern ein Käufer, welcher im Grunde nichts weiter bezweckt, als in dem erworbenen Eigenthum Sicherheit für eine Forderung zu finden, den Besitz und Gebrauch der Sacbe einstweilen dem Verkäufer beläßt — nicht die rechtliche Eigenschaft eines Käufers und als solcher Anspruch darauf haben soll, daß seine mit dem Willen des Käufers übereinstimmende Absicht des Eigenthumserwerbs als eine legitime erachtet und daß die dieser gegenseitig vorhandenen und in Vertragsform erklärten Intention entsprechende recht- liche Wirkung zum Eintritt komme. Auf der andern Seite ist klar, daß gerade in den Fällen, in welchen der Besitz und Gebrauch der zur Sicherung einer Forderung bestimmten Sache dem verkaufenden bisherigen Eigenthümer verbleiben soll, der Verpfändungsvertrag aus dem bereits angegebenen

MobiliarüberlasiungSverträge.

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Grunde ein gänzlich ungeeignetes Mittel wäre, um den Zweck der Sicherstellung zu erreichen. Wenn nun die Betheiligten in dieser rechtlichen Erkenntniß behufs Sicherstellung einer Forderung von dem Verpfändungsvertrag Umgang nehmen und einen Kaufvertrag des oben angedeuteten Inhalts mit der bestimmten und erkennbaren Absicht, das Eigenthum der Sacke gegen Abgewährung des vereinbarten Kaufpreises zu übertragen und bezw. zu erwerben, abschließen, so ist es doch sicherlich nicht zulässig, den Contrahenten eines solchen Vertrags gerade die gegen- theilige Absicht zu unterlegen, d. t. zu sagen, daß die- selben den erklärten Vertragswillen nicht gehabt, sohin nicht einen Kauf mit Eigenthumsübertragung, sondern lediglich eine Verpfändung beabsichtigt haben. Es wäre dies um so unhaltbarer, als damit den Contra- henten ein Vertragswille aufgedrängt würde, dem gegenüber der Zweck des Rechtsgeschäftes von vorne- herein als rechtlick unerreichbar sich darstellt und welcher daher vernünftiger Weise doch unmöglich als der Intention der Contrahenten entsprechend erklärt werden könnte. In diesem Sinne haben sich in neuerer Zeit sowohl mehrere Obergerichte, als auch das Reichs- gericht ausgesprochen. Vergl. reichsgerichtliches Ur- theil vom 9. October 1880, mitgetheilt in Seuff. Archiv Bd. 36 Nr. 101, wie die obergerichtlichen Urtheile in Bd. 41 Nr. 85, 86 das. Die darin vertretene Rechtsanschauung ist übrigens nicht etwa neu, sondern bereits in einem obergericktlicken Er- kenntniffe vom 5. Nov. 1863, mitgetheilt in Seuff. Archiv Bd. 19 Nr. 122, zum Ausdruck gebracht. Wenn in den reichsgerichtlichen Urtheilen vom 9. Januar und 24. September 1880, mitgetheilt eben- das. in Bd. 36 Nr. 99, 100, Verträgen der hier in Frage stehenden Art die Rechtswirksamkeit abge- sprochen ist, so geschah dies aus dem Grunde, weil

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Mobiliarüberlassungsverträge.

ein Kaufpreis in der Wirklichkeit nicht als verein- bart und bezw. die Absicht der Eigenthumsübertragung nach den Umständen als ausgeschlossen angenommen wurde. Dabei ist im Uebrigen auch hier ausdrücklich anerkannt, daß ein Kaufvertrag zu dem Zwecke, um dem Gläubiger Sicherheit wegen seiner Forderung an den Schuldner zu verschaffen, in völlig rechts- giltiger Weise abgeschlossen werden kann und daß der rechtliche Character und die Wirkung eines solchen Vertrags dadurch nicht geändert wird, daß die Con- trahente» den Beweggrund zum Vertrage hervor- heben. Es ist nun gewiß wie zunächst im Jnteresie des Mobiliarcredits, so auch im Interesse der Rechts- sicherheit wünschenswertst, daß die in den allegirten autoritativen Entscheidungen entwickelte, wohl kaum anfechtbare Rechtsanschauung in der Praxis mehr und mehr zur Geltung gelange. Es ist eine Er- fahrungsthatsache, daß gerade mit Rücksicht auf die seitherige Rechtsprechung bei Mobiliarüberlassungs- verträgen, welche die Sicherung einer Forderung zum Zwecke hatten, in den hierüber errichteten Urkunden alle jene Vertragsmomente vermieden wurden, welche diesen Zweck erkennen ließen, indem regelmäßig das abstracte Schema des reinen Kaufvertrags zu Grund gelegt wurde. Damit kam nun allerdings ein Ver- tragsinhalt zum Vorschein, der nicht mehr und jeden- falls nicht mehr vollständig durch die Absicht der Kontrahenten gedeckt wurde. Es lautete schon an und für sich im höchsten Grade unwahrscheinlich und verdächtig, wenn Jemand in einem solchen Vertrage sich seines gesummten Mobiliars, welches er für seinen Hausstand oder seinen Gewerbsbetrieb oder für beides absolut nothwendig hatte, vollständig entäußerte in der Weise, daß der Käufer solches in jedem Augenblicke beliebig distrahiren konnte. Wenn nun bei Anfechtung eines derartigen Vertrags im

Mobiliarüberlassungsverträge.

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Prozesse sich herausstellte, daß der Käufer der Gläu- biger des Verkäufers war und durch die Mobiliar- überlassung lediglich die Sicherung des ersteren be- zweckt wurde, so lag es für das richterliche Ermessen sehr nahe, den ihm schriftlich vorgelegten, auf einen reinen Kauf lautenden Vertrag für simulirt zu er- achten und eine bloße Verpfändung als beabsichtigt anzunehmen. Hieraus ergiebt sich, daß gerade der Umstand, daß die zur Sicherstellung einer Forderung abgeschlossenen Kaufverträge regelmäßig nicht in ihrer wahren, insbesondere nicht in ihrer durch das dem verkaufenden Schuldner vorbehaltene Rückkaufsrecht zeitlich begrenzten Gestalt zum Ausdruck kamen, hauptsächlich als der Grund der seitherigen derartigen Verträgen ungünstigen Judicatur zu betrachten ist. Wenn nun in diesen Verträgen jene Momente, welche den Zweck derselben d. i. die Sicherstellung einer Forderung erkennen lassen, offen und bestimmt hervortreten, so ist eine wesentliche andere Grundlage für die richterliche Beurtheilung des Falles geboten und dürfte es insbesondere im Hinblick auf das oben allegirte reichsgerichtliche Urtheil vom 9. October 1880 fürderhin als ausgeschlossen erachtet werden können, daß einem zur Sicherstellung einer Forderung abgeschloffenen Kaufvertrag mit dem Eingangs er- wähnten Inhalt, wenn dieser Inhalt ernstlich gewollt ist, — was bis zum Beweis des Gegentheils ange- nommen werden muß und im Zweifel durch den Eid des Käufers festgestellt werden kann, — lediglich um des beabsichtigten Zweckes willen die rechtliche Wirksamkeit abgesprochen wird. Hiebei soll übrigens durchaus nicht verkannt werden, daß mit den Mobiliarüberlassungsverträgen vielfach Mißbrauch getrieben wird, indem dieselben häufig zum Scheine und zu dem Zwecke abgeschloffen werden, um den exekutiven Zugriff der Gläubiger abzuhalten oder dieselben in sonstiger Weise zu be-

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Mobiliarüberlafsungsvertrage.

nachtheiligen.*) Allein wo dies der Fall ist, bieten die bestehenden Gesetze, insbesondere die präzisen Bestimmungen über die Anfechtung von Rechtshand- lungen vollkommen ausreichende Mittel, um die ent- sprechende Repression eintreten zu lassen. Bezüglich dieser weiteren Frage der Anfechtbar- keit der Mobiliarüberlafsungsverträge der hier frag- lichen Art hängt alles von den Umständen des con- creten Falles ab. Indessen dürsten' nachstehende all- gemeine Bemerkungen am Platze sein. Wenn die Sicherstellung einer Forderung durch Kaufvertrag nicht für eine bereits bestehende Schuld (vetus creditum), sondern z. B. für ein erst gege- benes, insbesondere unter Voraussetzung jener Sicher- stellung gewährtes Darlehen erfolgt ist, ist der Ver- trag jeder Anfechtung entrückt, wenn nicht etwa die mit Wißen und Willen des Gläubigers erfolgende Verwendung des Geldes eine Benachtheiligung der übrigen Gläubiger involvirt. Auch der Umstand, daß der Kaufpreis mit dem Werthe der verkauften Mobilien nicht völlig con- gruent ist, wird für sich allein nicht ausreichend sein, um die Anfechtung zu begründen, da hiedurch eine Benachtheiligung der übrigen Gläubiger nicht bewirkt wird. Denn es ist ja ein wesentliches Moment des Kaufvertrags zur Sicherstellung einer Forderung, daß dem Verkäufer die Rückerwerbung Vorbehalten wird. In Folge dessen ist jeder nachfol- gende Gläubiger in der Lage, diesen Rückerwerbungs- anspruch für sich pfänden zu lassen und auf dieser

*) Anm. d. Red. In der Erkenntniß dieser Thatsache liegt auch der Hauptgrund der strengeren Judicatur, welche wir ebendarum ganz begreiflich finden. Sie hat manchen Schwindel im Erfolge niedergedrückt und das war einfach gut fo. Trotz dieser Empfindung möchten wir übrigens die rechte Würdigung wirklich reeller Verhältnisse nicht ausgeschlossen wtsien.

Mobiliarüberlassungsverträge.

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Grundlage sodann das Rückkaufsreckt auszuüben, woran sich dann für denselben die volle Möglichkeit anschließt, den über den stipulirten Kaufpreis hinaus- gehenden Werth der Sache für seine Befriedigung zu verwenden. Es dürfte sich überhaupt in dem Falle, wo die Uebereinstimmung des Kaufpreises mit dem Werthe der Sache nicht völlig unzweifelhaft ist, um auch den Schein eines unredlichen Vortheils zu vermeiden, empfehlen, von Anfang an zu be- stimmen, daß wenn der Verkäufer das Rückkaufs- recht nickt, wie bedungen, ausübt und der Käufer in Folge dessen veranlaßt sein sollte, die Sache zu seiner Befriedigung weiter zu veräußern, der hie- durch erzielte Erlös, soweit er den Kaufpreis über- steigt, dem Verkäufer zufließen solle. Endlich ist auch das Bewußtsein, daß durch einen derartigen Mobiliarüberlassungsvertrag, so lange er besteht d. i. nickt durch Ausübung des Rückkaufs- rechts beseitigt ist, einem nackfolgenden Gläubiger die Befriedigung aus dem beweglichen Vermögen des Schuldners vorerst verschloflen ist, mit der Ab- sicht der Gläubigerbenachtheiligung keineswegs iden- tisch. Wenn daher der Gläubiger für eine fällige Forderung, die er hienach einzuklagen und im Voll- streckungsweg beizutreiben in der Lage wäre, Sicher- stellung im Wege des Kaufvertrags — wenn auch mit dem oben angedeuteten Bewußtsein — erlangt, so kann der andere Gläubiger, welcher die verkaufte, aber im Besitz des Schuldners verbliebene Sacke nachträglich pfänden läßt, die hiegegen vom Käufer und Eigenthümer erhobene Widerspruchsklage nicht ohne Weiteres durch die exceptio Pauliana besei- tigen. Dies ist um so klarer, als wenn der letztere die käuflich erworbene Sache überlaffen müßte, der Erlös zwiscken ihm und dem Käufer nickt etwa zur ausgleichenden Vertheilung kommen (wofür es außer- halb des Concurses überhaupt keinen Maßstab giebt),

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Mobiliarüberlassungsverträge

sondern der Pfändungsgläubiger solchen ausschließlich für sich in Anspruch nehmen und sich hieraus bezahlt machen würde. Es könnte daher dem Pfändungs- gläubiger ganz dasselbe entgegengehalten werden, was er exeipiendo gegen die Widerspruchsklage geltend macht, nämlich daß er durch die Pfändung die das einzige greifbare Vermögen des Schuldners bildende bewegliche Habe desselben zum Schaden der übrigen Gläubiger sich angeeignet habe. Dieses Argument ist um so unabweisbarer, als in der That die mehrerwähnte Sicherstellung im Wege des Kauf- vertrags weit weniger einschneidend ist, als die Pfän- dung. Wenn z. B. der Gläubiger einem Gewerbs- manne gegenüber, um denselben zu schonen, den offenbar minder vortheilhaften Weg der Sicherstellung seiner Forderung durch Ankauf und Wiederver- miethung der zum Hausstand und Gewerbsbetrieb des Schuldners gehörigen Gegenstände wählt, wäh- rend er in der Lage gewesen wäre, sich einen voll- streckbaren Titel zu verschaffen und auf Grund desselben diese Gegenstände direct zu seiner Befrie- digung zu verwenden, so hat ein solcher Gläubiger dadurch, daß er auf dem angedeuteten Wege vor- ging, seinen Mitgläubigern nicht blos keinerlei Nach- theil zugefügt, welche sie nicht auch durch jene directe Deckung seiner Forderung gehabt hätten, sondern gestaltet sich in Folge seines Verhaltens die Lage der Mitgläubiger insofern günstiger, als hiedurch der Schuldner in seinem Hausstand und Gewerbs- betrieb erhalten wird und die Möglichkeit offen bleibt, daß derselbe durch seinen Verdienst seine ökonomischen Verhältnisse wieder reguliren und seine Gläubiger successive befriedigen kann. Mit dieser letzteren Ausführung, die im Wesent- lichen durch das in Seuff. Archiv Bd. 39 Nr. 15 mitgetheilte oberrichterliche Urtheil unterstützt wird, stehen keineswegs die daselbst Bd. 37 Nr. 216

Mobiliarüberlassungsverträge.

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u. Bd. 41 Nr. 18T mitgetheilten Urtheile des Reichs- gerichts und des obersten Landesgerichts in Bayern im Widerspruch. Denn wenn es auch vollkommen richtig ist, daß dem in den Motiven zur Concurs- ordnung entwickelten Grundsätze, — daß außerhalb eines eingeleiteten oder bevorstehenden Concurses der Gläu- biger, welcher nur das erhält, worauf er ein Recht hat, sich einer Rechtsverletzung nicht schuldig macht, selbst wenn er weiß, daß die Vermögenslage seines Schuldners eine so mißliche ist, daß die betref- fende Rechtshandlung desselben die übrigen Gläu- biger benachtheiligt, — diese absolute Geltung nur für eigentliche Zahlungen, d. i. solche Rechtshand- lungen, durch welche der Gläubiger nur dasjenige erhält, was ihm nach dem Inhalte der Verbindlich- keit des Schuldners (direct) gebührt, nicht aber auch für jene Fälle zukommt, in welchen der Schuldner mit dem Gläubiger einen neuen Vertrag abschließt, durch welchen er dem letzteren Vermögensstücke zu Eigenthum überträgt und hiebei das vom Gläubiger geschuldete Aequivalent (z. B. den Kaufpreis) gegen dessen Forderung aufgerechnet wird (compensatio, datio in solutum): so ist gleichwohl auch bei den Rechtshandlungen der letzteren Art nach den beiden alle- girten Entscheidungen die Anfechtbarkeit nur dann ge- geben, wenn die Absicht der Gläubigerbenachtheiligung vorliegt, in dem Sinne, daß das Verfahren der Contrahenten als ein arglistiges sich qualifizirt. Hienach kann bei einem Kaufvertrag zur Sicher- stellung einer Forderung diese die Anfechtung be- gründende Absicht, wie bereits oben ausgeführt, nicht schon dann angenommen werden, wenn das Bewußt- sein besteht, daß die Rechtshandlung die Befriedigung der übrigen Gläubiger mehr oder weniger behindert, sondern wird, abgesehen von den Fällen, wo die Befriedigung des Gläubigers nur den Vorwand bil- det und der Vertrag zu dem Zwecke abgeschlossen ist.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich

§. 360 Nr. 11. Die Anwendung dieser Gesetzesstelle ist durch eine eigene unmittelbare Thätigkeit nicht bedingt

284 Entscheidungen des OLG. München. um die betreffenden Vermögensstücke der Vollstreckung zu entziehen, — also bei wirklich bestehender Forderung auf jene Absicht wesentlich und haupt- sächlich nur dann mit Sicherheit geschlossen werden können, wenn durch die Rechtshandlung eine Be- günstigung vor den übrigen Gläubigern mit Wissen und Willen des Contrahenten sich' vollzieht, ins- besondere wenn der Schuldner bei materieller In- suffizienz für eine nicht fällige Forderung Deckung gewährt, während er seine übrigen Verbindlichkeiten unerfüllt läßt, oder zwar für eine fällige For- derung dem Gläubiger Befriedigung verschafft, jedock andere Gläubiger, die ihre Befriedigung in stärkerem oder wenigstens im gleichen Maße betrieben haben, unberücksichtigt läßt. Es soll damit indeffen durch- aus nicht gesagt sein, daß in allen anderen Fällen die Anfechtung ausgeschlossen sei, sondern ist selbst- verständlich der Kaufvertrag zur Sicherstellung wie jede andere Rechtshandlung der Anfechtung immer unterworfen, wenn derselbe gegen die Bestimmungen des Gesetzes vom 21. Juli 1879 verstößt. Vielmehr sollten in Obigem für die Beurtheilung der bezüglichen Frage nur jene allgemeinen Gesichtspunkte angedeutet werden, welche auf derGrundlagederseitherigen Recht- sprechung einigermaßen Beachtung verdienen dürften. Throner, k. Notar.

Miüheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Kayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich §. 360 Nr. 11. Die Anwendung dieser Gesetzes stelle ist durch eine eigene unmittel- bare Thätigkeit nicht bedingt. Die den Schutz und die Sicherung der öffentlichen Ruhe und Ord-

Entscheidungen des OLG. München. 285 ming bezielende Strafvorschrift des §. 360 Nr. 11 ist verletzt, wenn die Ungebührlichkeiten, mögen sie in Lärmen oder anderen Belästigungen liegen, sich in ihrer Wirkung gegen unbestimmt welche und wie- viele Personen richten, so daß eine unbestimmte Zahl von Personen in ihrer Ruhe gestört wird. Die Voraussetzung zur Anwendung dieser Strafvor- schrift ist durch die thatsächliche Feststellung gegeben, daß durch das bis tief in die Nacht hinein dau- ernde lärmende Singen und Musiziren bei den im Hause des Angeklagten stattfindenden Zusammen- künften die Nachbarschaft des Angeklagten im allge- meinen in ungebührlicher Weise belästigt worden ist. Nach dieser thatsächlichen Annahme hat sich der ruhe- störende Lärm mit seiner belästigenden Wirkung nicht blos auf eine kranke Person, sondern auf den nicht bestimmt begrenzten Kreis der in der Nähe des An- geklagten wohnenden Personen erstreckt, hat sohin die Allgemeinheit betroffen. Wenn in der Revisions- ausführung behauptet wird, es könne die Strafbe- stimmung des §. 360 Nr. 11 nicht gegen den An- geklagten zur Anwendung kommen, weil eine Fest- stellung dahin mangle, daß er selbst eine die Störung der öffentlichen Ordnung positiv bewirkende Handlung verübt habe, so erscheint auch diese Anschauung als eine irrige. Im Sinne des §. 360 Nr. 11 ist es, wie der bayerische oberste Gerichtshof in seinem Ur- theile vom 20. April 1874*) schon ausgesprochen hat, gleichgiltig, ob Jemand durch eigene Thätigkeit die Ruhe gestört hat, oder ob die Ruhestörung mit dem bewußten Verhalten der betreffenden Person in ursächlichem Zusammenhänge steht. Nach der that- sächlichen Feststellung aber steht die Erregung des ruhestörenden Lärmens und der ungebührlichen Be-

*) Bl. f. R.-A. Band XXXIX S. 349.

§. 367 Nr. 3. Verwendung von Gift seitens einer Person, welche, ohne Thierarzt zu sein, die Thierheilkunde gewerbsmäßig betreibt

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Entscheidungen des OLG. München.

lästigung der Nachbarschaft des Angeklagten in ur- sächlichem Zusammenflüsse mit der Handlungsweise des Letzteren, nachdem er mit Verletzung der ihm als Hausherrn obliegenden Pflicht, Unfugverübung in seinem Hause nicht zu gestatten, Zusammenkünfte in seinem Hause mit ihren die Nachbarschaft im allge- meinen belästigenden Wirkungen auch noch dann ge- duldet hat, als der Bürgermeister ihn vor Wieder- holung gewarnt hatte. Damit ist die Erregung des ruhestörenden Lärmens, in welchem die Strafkammer ohne Rechtsirrthum auch die Verübung groben Un- fuges flnden konnte, auf die eigene bewußte Hand- lungsweise des Angeklagten zurückgeführt. Urtheil vom 12. April 1887. §. 367 Nr. 3. Verwendung von Gift seitens einer Person, welche, ohne Thier- arzt zu sein, die Thierheilkunde gewerbs- mäßig betreibt. Nach §. 367 Nr. 3 StGB, wird bestraft, wer ohne polizeiliche Erlaubniß Gift oder Arzneien, soweit der Handel mit denselben nicht freigegeben ist, zubereitet, feilhält, verkauft oder sonst an Andere überläßt. Die mit Rücksicht aus diese Gesetzesbestimmung sowie auf §. 34 der Reichs- gewerbeordnung und Art. 2 Ziff. 8 des PStGB. erlassene k. Verordnung vom 25. April 1877, den Verkehr mit Giften betr- (Ges.- u. Verordg.-Bl. S. 256) bestimmt in §. 7, daß mit Ausnahme der in dieser Verordnung erwähnten Fälle zur Zubereitung und Abgabe von Giften, wozu nach Beilage I ätzendes Quecksilberchlorid und nach der im vor- liegenden Falle erfolgten Art der Verwendung auch weißer Queckstlberpräzipitat gehören, eine besondere Genehmigung erforderlich ist. Ein solcher Ausnahmsfall ist hier nicht gegeben, da der Angeklagte nicht zu deu Thierärzten gehört, welche nach §. 3 mit K. 14 Ziff. 9 dieser Verord-

Entscheidungen deS OLG. München. 287^ nung bei der Ausübung ihres Berufes nach Maß- gabe ihrer Ordinationsbefugnisse Gift zu Heilzwecken abgeben oder äußerlich verwenden dürfen, und dem Angeklagten keine besondere Genehmigung ertheilt worden ist. Für den Letzteren ist vielmehr die Vor- schrift des 8- 14 Ziff. 8 mit Ziff. 3 maßgebend, wonach Personen, welche bei dem Betriebe ihres Gewerbes oder. bei Ausübung ihres Berufes Gifte nöthig haben, das auf Grund eines ortspolizeilichen Erlaubnißscheines erworbene Gift nicht an Andere abgeben dürfen. Es fragt sich daher, ob der Ange- klagte das hier in Frage stehende Gift an Andere abgegeben, oder wie der §. 36T Nr. 3 des StGB, sich ausdrückt, an Andere überlassen hat. Nach dem Wortlaute und dem Zwecke der eben angeführten Gesetzesbestimmung stellt sich eine Handlungsweise, durch welche ein Anderer in die Lage versetzt wird, über einen bis dahin nicht in seinem Besitze befindlichen Giftstoff thatsächlich frei zu verfügen, als ein Ueberlassen dieses Stoffes an einen Anderen dar. Im vorliegenden Falle steht nun fest, daß die treffenden Pferde, nachdem die mit Gift bestrichenen Kluppen denselben angelegt worden waren, in diesem Zustande zunächst in dem Stalle zu W. belassen und dann über Nacht in die Ställe ihrer Eigenthümer verbracht wurden, daß diese Orte nicht nur den Letzteren, sondern auch anderen Leuten zu- gänglich waren, und daß es hiedurch allen diesen Personen ermöglicht wurde, in den Besitz des an den Kluppen befindlichen Giftes sich zu setzen. Diese Möglichkeit wurde aber den ebengenannten Personen durch eine Handlung des Angeklagten, nämlich da- durch verschafft, daß derselbe eine Zeit lang die freie Verfügungsgewalt über die Kluppen und das daran befindliche Gift aufgegeben und diese Gegenstände der Verfügungsgewalt der Pferdeeigenthümer und der anderen Leute, welche Zutritt zu den Stallungen

288 Entscheidungen deS OLG. München. hatten, überlaffen Hst. Hierin konnte ein Ueber- laffen des Giftes an Andere durch den Angeklagten gefunden werden. Dem gegenüber kann der Ein- wand der Revision, daß der Angeklagte dadurch, daß er die Kluppen wieder selbst abgenommen und mit sich genommen, von seiner Seite Alles gethan habe, um jeden Mißbrauch zu verhüten, und daß, so lange die Kluppen an den Pferden befestigt gewesen seien, mit Rücksicht auf die damit für die Menschen und kastrirten Pferde verbundene Gefahr doch Niemand über das an den Kluppen befindliche Gift habe frei verfügen können, keine Berücksichtigung finden, be- sonders da es gleichgiltig ist, ob die Möglichkeit für Andere, sich in den Besitz des Giftes zu setzen, mit größerer oder geringerer Gefahr oder Schwierigkeit verbunden ist. Auch der weitere Einwand der Re- vision, der Angeklagte habe das fragliche Gift Nie- mandem überlaffen oder anvertraut, sondern dasselbe in Ausübung seines Gewerbes als Medikament an- gewendet, also verbraucht, ist unstichhaltig. Denn die hier in Frage stehenden Giftstoffe haben dadurch, daß sie in der festgestellten Weise verwendet wurden, ihre Wirkung als Gift nicht verloren, sie wurden daher hiedurch nicht verbraucht, und der Angeklagte mußte, wenn er auch das Gift bei Ausübung seines Gewerbes verwendete, dochdieVorschriftenderzu §.367 Nr. 3 des StGB, erlassenen k. Verordnung vom 25. April 1877 beobachten, wonach er eben, da er kein Thierarzt ist, und hiezu keine besondere Genehmigung hatte, das Gift nicht Andern übertaffen durfte Ur- theil vom 17. Juni 1887.

IS* RedaktionsadFesfer dl München, Sendlingerstraße 48/2 k. Redakteur: Dr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

No. 19.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich

§. 193. Rechtlicher Charakter der Berufung auf diese Gesetzesstelle

Sechster Grgärrzttngsbarrd. M. 19. Dr. I. A. Scuffert's Hlätter km KechtsLnlvendMg zunächst in Bayern.

Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandes- gerichts München in Strafsachen: I. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. II. Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayr. Obertandesgerichts München in Strafsachen. I. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. §. 193. Rechtlicher Charakter der Be- rufung auf diese Gesetzes stelle. Unter dem Schutze des §. 193 stehen sowohl Aeußerungen, welche den Thatbestand des §. 185 begründen, als auch Behauptungen, welche von dem §. 186 des StGB, betroffen werden. Die Frage, ob der An- geschuldigte zur Wahrung berechtigter Interessen han- delte, ist nicht rein thatsächlicher, sondern zugleich rechtlicher Natur, nämlich in der Richtung, ob dem Angeklagten beim Gebrauch seiner Aeußerung das Recht, das er schützen, vertheidigen wollte, zur Seite stund, ob die Interessen, deren Wahrnehmung be- zweckt werden wollten, auch berechtigte seien. In dieser Beziehung hat die Strafkammer angenommen, es habe Angeklagter, als er gelegentlich der Verneh- mung eines Zeugen die fragliche Aeußerung machte, nur in Ausübung eines prozessualen Rechtes gehan- delt, indem ihm als damaligen Privatkläger gemäß der Bestimmungen der §§. 239, 424 u. 425 der StPO, das Recht zustand, Fragen an die Zeugen zu stellen, und daß es ihm darum zu thun war, den Zeugen, welcher den von ihm bekundeten Vor- VI. Ergänzungsband.

§. 242 mit Art. 81 des Forstgesetzes. Ein durch einen Wolkenbruch fortgerissenes und ans Land angeschwemmtes Holz kann als herrenlose Sache in Betracht kommen

290 Entscheidungen des OLG. München. gang anders als er sich zugetragen schilderte, zur Richtigstellung seiner Aussage zu veranlassen. Diese Annahme begegnet aber keinem Rechts- irrthum. Im Verfahren auf erhobene Privatklage steht nach den von der Strafkammer angegange- nen Gesetzesbestimmungen dem Privatkläger ebenso wie auf erhobene öffentliche Klage dem Staatsan- walt das Recht zu, Fragen an die Zeugen zu rich- ten. Allerdings soll diese Fragestellung der Regel nach erst auf Gestatten des Vorsitzenden erfolgen. Allein das Recht der Fragestellung wird von dieser lediglich die formale Ordnung betreffenden Bestim- mung nicht abhängig gemacht; der Vorsitzende muß die Fragestellung gestatten und hängt es von deffen Ermessen ab, ob er vor dem Schluffe der Verneh- mung Zwischenfragen gestatten will. Es hat da- her die Strafkammer mit Recht es als belanglos erklärt, ob der Privatkläger ausdrücklich darum bat, eine Frage an den Zeugen stellen zu dürfen, oder ob er mit stillschweigender Billigung des Vorsitzen- den den Vorfall anders erzählte, um dadurch den Zeugen zur weiteren Erklärung, oder den Vorsitzen- den zur weiteren Befragung des Zeugen zu veran- laffen. Urtheil vom 18. April 1887. §. 242 mit Art. 81 des Forstgesetzes. Ein durch einen Wolkenbruch fortgerissenes und ans Land an geschwemmtes Holz kann als herrenlose Sache in Betracht kommen. Das Forstgesetz enthält keine allgemeinen civilrechtlichen Bestimmungen über Erwerb und Verlust des Eigen- thums, und bestimmt in Art. 81 nur, daß die dort vorgesehenen Entwendungen nach den allgemeinen Bestimmungen über den Diebstahl zu bestrafen seien. Nach dem im vorliegenden Falle maßgebenden baye- rischen Landrecht Th. II Kap. 3 §. 5 aber wird für verlaffenes Gut geachtet, was man animo de-

§§. 267. 363. Urkunden, welche weder den Aussteller verpflichten, noch die Rechte Dritter berühren, fallen nicht unter §. 267. Zeugnise, welche sich ein Studienrektorrat im Laufe eines Schuljahres von einem Privatstudierenden zu dem Zwecke vorlegen läßt, um die Fortsetzung des Privatunterrichts zu kontrolliren, sind nicht auf Grund besonderer Vorschriften ausgestellt

Entscheidungen des OLG. München.

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relmyueväj, das ist in der Meinung und Absicht, solches nicht mehr zu haben, wegwirft, verläßt und Jedermann preisgiebt. Solche Sachen können nach §. 1 und 2 a. a. O. per rei äerelietae oeeu- pationein zum Eigenthum acquirirt werden. Im angefochtenen Urtheil ist nun aber die Ueberzeu- gung des Gerichts ausgesprochen, daß derartiges Holz, wie das in Frage stehende, eine herrenlose Sache geworden, als eine re8 äereliela aufzufassen sei, und somit thatsächlich festgestellt, daß dieses Holz als von dem unbekannt gebliebenen Eigenthü- mer verlassen anzusehen sei. Hierin liegt keine Verkennung der civilrechtlichen Bestimmungen über den Verlust des Eigenthums. Hat aber der Angeklagte nur herrenlose Sachen sich angeeignet, so wurde auch mit Recht seine Hand- lung als unter kein Strafgesetz fallend erachtet. Ur> theil vom 2. Mai 1887. §§. 267. 363. Urkunden, welche weder den Aussteller verpflichten, noch die Rechte Dritter berühren, fallen nicht unter §. 267. Zeugnisse, welche sich ein Studienrektorat im Laufe eines Schuljahres von einem Privatstudirenden zu dem Zwecke vorlegen läßt, um die Fortsetzung des Privatunter- richts desselben zu kontroliren, sind nicht auf Grund besonderer Vorschriften ausge- stellt. Wie aus der Entstehungsgeschichte der be- zeichneten gesetzlichen Bestimmungen erhellt, wurde durch die Aufstellung des Thatbestandes des §. 363 des StGB, aus dem allgemeinen Rahmen der Ur- kundenfälschung in den §§. 267 ff. StGB, eine besondere Kategorie von Fällen ausgeschieden, in denen die Absicht des Thäters, wenn auch an sich rechtswidrig, doch nicht gegen bestimmte concrete Rechte Dritter, private oder öffentliche, gerichtet ist,

292 Entscheidungen des OLG. München. weshalb für die Unterstellung des einzelnen Falles unter die eine oder andere Kategorie seine concrete Gestaltung mit Berücksichtigung des vom Thäter verfolgten Zweckes maßgebend ist. Für die Anwendbarkeit des §. 363 ist, wenn eine Fälschung der dort bezeichneten Urkunden in Rede steht, entscheidend, ob der Thäter nur in der unbestimmten allgemeinen Absicht gehandelt hat, mit Hilfe der gefälschten Urkunden sich irgend welche günstigere Chancen für sein Fortkommen, für die Fristung seines Unterhaltes, für die Zuwendung von Unterstützungen rc. zu verschaffen. Wer durch Fälschung einer der in dem §. 363 bezeichneten Urkunden zum Zwecke besseren Fort- kommens eine Behörde oder Privatperson zu täuschen unternimmt, handelt in einem weiteren Sinne aller- dings in rechtswidriger Absicht. Die durch den Zweck besseren Fortkommens qualifizirte rechtswidrige Absicht hebt aber die Hand- lung aus dem Bereiche der gewöhnlichen nach §. 267 ff. strafbaren Urkundenfälschung heraus und macht die specielle Strafvorschrift des §. 363 anwendbar. Ist aber hienach diese durch den Zweck des besseren Fortkommens begrenzte rechtswidrige Absicht außer der bestimmten Qualität der Urkunde das qualifizirende Moment für die Anwendbarkeit der speciellen Strafbestimmung in §. 363 StGB., so folgert hieraus nothwendig, daß, wenn diese Absicht concreten Falles als bei einer stattgehabten Fälschung ausschließlich obwaltend festgestellt ist, eben weil diese Absicht von der rechtswidrigen Absicht im Sinne der §§. 267 ff. verschieden ist, die Anwendbarkeit der letzteren Bestimmungen entfällt, auch wenn das gefälschte Schriftstück keiner der in §. 363 aufge- sührten Arten von Urkunden einzureihen ist. Vorliegend ist nun ohne Rechtsirrthum festge- stellt, daß der Angeklagte mit dem gefälschten Schrift-

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stücke nichts anderes habe beabsichtigen können, als daß er hiedurch eine Behörde zum Zwecke seines besseren Fortkommens täuschen, und zwar das Rek- torat bestimmen wollte, ihm bezüglich seines Aufent- haltes in A. als Privatstudenten keine weiteren Hindernisse zu bereiten, und daß derselbe behufs Nachweises seines Privatunterrichtes dem k. Studien- rektorate in A. das in Frage stehende Zeugniß vor- gelegt habe. Schon wegen dieses Zweckes der bethätigten Fälschung läßt sich in der Nichtanwendung des §. 267 seitens des Berufungsrichters eine Gesetzes- verletzung nicht erkennen, um so weniger als zur Anwendung dieser Gesetzesstelle eine solche Urkunde erfordert wird, welche entweder den Aussteller ver- pflichtet oder die Rechte Dritter berührt. Anlangend die gerügte Nichtanwendung des §. 363 StGB., so kann bezüglich des hier allein in Frage stehenden Inhaltes in Absatz 1 nach der Sachlage nur in Betracht kommen, ob das vorliegend gefälschte Schriftstück als ein auf Grund besonderer Vorschriften ausgestelltes Zeugniß anzusehen ist, da es nach seinem Inhalte offensichtlich unter keine andere der in dem Gesetze aufgeführten Kategorien von Urkunden einzureihen ist. Mit Recht hat die Strafkammer das in Frage stehende Zeugniß nickt als ein auf Grund besonderer Vorschriften ausgestelltes erkannt. Die Diseiplinar-Satzungen für die Schüler der Studien-Anstalten des Königreichs Bayern sind zwar nach §. 31 Abs. 2 ebenso für Privatstudirende, welche später in eine Studienanstalt eintreten wollen, maßgebend erklärt. Die Satzungen enthalten jedoch keine besondere Vorschrift über Beibringung von Zeugnissen seitens der Privatstudirenden über ge- nossenen Privatunterricht.

294 Entscheidungen des OLG. München. Sie bestimmen nur, daß diese, wenn sie in einer Stadt, in der sich ein Gymnasium oder eine Latein- schule befindet, ihre Studien machen, sich bei dem Beginne ihres Privatstudiums und in der Folgezeit am Anfänge jedes Semesters dem Rektor oder Sub- rektor der Anstalt vorzustellen haben. Die Schulordnung vom 20. August 1874 — G. u. VBl. S. 467 'ff. — enthält- in Tit. V §. 39 besondere Vorschriften über Privatstudirende, welche in dem hieher bezüglichen Absätze solche Privat- studirende, welche eine öffentliche Studienanstalt seit längerer Zeit nicht besucht oder ausschließlich nur Privatunterricht genoffen haben, wenn sie sich zu der vor dem 15. Juli nicht beginnenden Absolutorial- prüfung anmelden wollen, zur Vorlage eines Sitten- zeugniffes, eines von ihnen abgefaßten Lebensabriffes und von Zeugnissen über den genoffenen Unterricht verpflichten. Eine weiter gehende Verpflichtung aber, vermöge deren der Studienrektor berechtigt wäre, wie vor- liegend schon vom Beginne des Semesters an zur Controle des Privatstudiums und zur Erwägung der Frage der ferneren Aufenthaltsgestattung ein Zeugniß zum Nachweise fortgesetzten Privatunterrichtes zu verlangen, legt solchen Privatstudirenden auch die Schulordnung nicht auf. Es besteht also keine besondere Vorschrift, auf Grund deren das hier in Frage stehende Zeugniß auszustellen gewesen wäre. Denn daß der Auftrag des Studienrektors zur Beibringung eines solchen Zeugnisses nicht als be- sondere Vorschrift im Sinne des Gesetzes gelten kann, ist zweifellos, da unter den auf Grund besonderer Vorschriften ausgestellten Zeugnissen nur solche zu verstehen sind, deren Beibringung durch irgend eine gesetzliche oder verwaltungsrechtliche Norm vorge- schrieben ist.

§. 368 Nr. 8 mit §. 505 Abs. 1 Satz 3 der RStPO. Der Strafrichter ist mit der Entscheidung der Frage, ob der nach der Feuerlöschordnung dazu als zuständig erklärte Bürgermeister die nachgesuchte Befreiung von der Theilnahme an einer Feuerwehrübung mit Recht verweigert hat, nicht befaßt

Entscheidungen des OLG. München. 295 Das Recht des Aufenthaltes an einem bestimm- ten Orte von dem Nachweise erhaltenen Privat- unterrichts abhängig zu machen, würde, abgesehen von der Frage der Zuständigkeit des Studienrektorats zur Ertheilung oder Versagung der Aufenthaltserlaub- niß, dem Art. 4 Ziffer 1, Art. 79 Abs. 1 Ziffer I 3 der Reichsversassung und dem §. 1 Ziff. 1 des Reichs-Gesetzes vom 1. November 1867, die Frei- zügigkeit betr., zuwiderlaufen, wonach jeder Bundes- angehörige das Recht hat, innerhalb des Bundes- gebietes an jedem Orte sich aufzuhalten oder nieder- zulaffen, wo er eine eigene Wohnung oder ein Unter- kommen sich zu verschaffen im Stande ist. Hat der Angeklagte demnach auch festgestelltermaßen, um dem an ihn gestellten Verlangen des k. Studien- rektors zu entsprechen, diesem das oben erwähnte, von ihm selbst fälschlich angesertigte Zeugniß vorge- legt, so fällt diese Fälschung und beziehungsweise dieser Gebrauch einer falschen Urkunde nicht unter das Strafgesetz, weil, wie vorstehend dargethan, die Voraussetzungen weder des §. 267 ff., noch des §. 363 StGB, hier zutreffen und die gefälschte Ur- kunde nur als eine schriftliche Unwahrheit sich dar- stellt, die an sich ebenso strafbar oder nicht strafbar ist, wie eine mündliche, und welche, da ihr Inhalt nicht strafbar ist, Mangels der Voraussetzungen der Urkundenfälschung auch strafbar bleiben muß. Urtheil vom 29. April 1887. §. 368 Nr. 8 mit tz. 505 Abs. 1 Satz 3 der RStPO. Der Strafrichter ist mit der Ent- scheidung der Frage, ob der nach der Feuer- löschordnung dazu als zuständig erklärte Bürgermeister die nachgesuchte Befreiung von der Theilnahme an einer Feuerwehr- Übung mit Recht verweigert hat, nicht befaßt. Zur Begründung der von ihm gegen das

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Entscheidungen des OLG. München.

landgerichtliche Urtheil eingelegten Revision macht der Angeklagte geltend, er sei auf Grund der festgestellten Thatsachen mit Unrecht bestraft worden, weil die Entschuldigung, wie er sie vorgebracht, nach den ge- setzlichen Bestimmungen für genügend zu erachten sein dürfte. Diese Beschwerde ist nicht begründet. Nach §. 30 der vom k. Bezirksamt N. auf Grund des Art. 2 Ziff. 14 PStGB. vom 26. Dezember 1871 zu §. 368Nr.8StGB. erlassenen, eine Ergänzung dieser Strafbestimmung bildenden Feuer- lösch-Ordnung kann Befreiung von der Theilnahme an einzelnen Uebungen vom Bürgermeister aus be- sonders triftigen Gründen, wie insbesondere wegen unaufschieblicher Geschäfte, gewährt werden. Mit Fug hat nun die Strafkammer angenommen, daß die Frage, ob der Bürgermeister mit Recht oder Unrecht die Enthebung des Angeklagten von der in Rede stehenden Feuerwehr-Uebung versagte, der Prüfung des Gerichts entzogen sei. Denn die Feuer- löschordnung, deren einschlägige Bestimmungen als das für diese Frage maßgebende Gesetz sich darstellen, überläßt die Entscheidung bezüglich der Befreiungs- gesuche Feuerwehrpstichtiger von einzelnen Uebungen dem Ermesien des Bürgermeisters, und demzufolge steht dem Betroffenen gegen die Entscheidung des letzteren nur die Beschwerde zur Vorgesetzten Ver- waltungsbehörde, nicht aber das Recht zu, seiner Entschuldigung unter Nichtbeachtung der vom zu- ständigen Bürgermeister getroffenen Entscheidung vor dem Strafrichter Geltung zu verschaffen. Der Angeklagte hat aber dadurch, daß er, wie feststeht, obwohl nach §. 2 der mehrerwähnten Feuer- lösch-Ordnung übungspfltchtig und obwohl seine Entschuldigung vom zuständigen Bürgermeister ab- schlägig verbeschieden worden war, zu der vom k. Bezirksamt gemäß §. 28 der Feuerlösch-Ordnung angeordneten Uebung sich nicht einfand, eine feuer-

§. 368 Nr. 9 mit Art. 13 des Gesetzes vom 30. März 1850, die Ausübung der Jagd betr., und §. 8 der k. Verordnung vom 5. Oktober 1863 (Reg.-Bl. S. 1659). Das Jagdrecht schließt die Befugniß, vor beendeter Ernte fremde bestellte Aecker bei Ausübung der Jagd ohne Erlaubniß der Berechtigten zu betreten, nicht in sich

Entscheidungen des OLG. München. 297 polizeiliche Anordnung nicht befolgt, weshalb die Strafbestimmung des H. 368 Nr. 8 StGB, ohne Rechtsirrthum gegen ihn zur Anwendung gebracht worden ist. Urtheil vom 18. Januar 1887. §. 368 Nr. 9 mit Art. 13 des Gesetzes vom 30. März 185 0, dieAusübungderJagd betr., und §. 8 der k. Verordnung vom 5. Oktober 1863 (Reg.-Bl. S. 1659). Das Iagdrecht schließt die Befugniß, vor be- endeter Ernte fremde bestellte Aecker bei Ausübung der Jagd ohne Erlaubnis der Berechtigten zu betreten, nicht in sich. Mangels eines Reichsgesetzes ist die Berechtigung der Jagd und deren Ausübung nach den Landesgesetzen zu beurtheilen. Das bayerische Jagdausübungsgesetz vom 30. März 1850 bestimmt aber in seinem Art. 13, daß bei Ausübung der Jagd die feld-, forst-, jagd- und sicherheitspolizeilichen Vorschriften einzuhalten sind, und daß der Jagdausübende neben der durch Art. 23 Abs. 1 Nr. 5 wegen Zuwiderhandlung gegen diese Vorschriften normirten Strafe jeden durch das Betreten noch nicht abgeräumter Felder angerichteten Schaden zu ersetzen hat. Gleichwie die auf Grund des Art. 13 des obigen Gesetzes erlassene K. Allerhöchste Verordnung vom 6. Dezember 1857 polizeiliche Vorschriften über Be- handlung der Jagd betr. in ihrem §. 7 bestimmt, daß der Jagdausübende auch nach eröffneter Feld- jagd die noch ungeräumten Felder nicht betreten darf, so hat auch die auf Grund des Art. 229 des PStGB. vom Jahre 1861, wonach die Uebertre- tung der gesetzlichen Bestimmungen über Ausübung der Jagd und der nach Maßgabe des Gesetzes im Verordnungswege erlassenen jagdpolizeilichen Be- stimmungen nach den hierüber bestehenden Gesetzen bestraft wird — ergangene k. Verordnung vom 5.

§. 369 Abs. 2. Einziehung vorschriftswidriger Maße, Waagen und Gewichte etc.

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Oktober 1863, polizeiliche Vorschriften über Ausübung und Behandlung der Jagden betr., in ihrem §. 8 verordnet, daß der Aufgang der Feldjagd den Jagd- ausübungsberechtigten nicht der Verpflichtung über- hebt, die noch ungeräumten Felder nicht zu betreten. Die rechtliche' Giltigkeit des Art. 13 des Jagd- ausübungsgesetzes und des Z 8 der Verordnung vom 5. Oktober 1863 (Reg.-Bl. S. 1659) kann auch unter der Herrschaft des nunmehr geltenden PStGB, vom 26. Dezember 1871 im Hinblick auf Art. 159 Absatz 2 desselben nicht in Zweifel gezogen werden, da der Art. 125 desselben die gleiche Vorschrift ent- hält, wie der Art. 229 des PStGB. vom 10. November 1861. Hienach ist der Jagdaußübungsberechtigte an die Einhaltung der feldpolizeilichen Vorschrift, noch nicht abgeräumte Felder bei Vermeidung der angedrohten Strafe und der Erstattung des angerichteten Schadens nicht zu betreten, gebunden, und erscheint daher die Annahme der Strafkammer, daß der Angeklagte, indem er ohne Erlaubniß Seitens der Eigenthümer vor beendeter Ernte über großentheils mit Roggen bestellte Aecker mit stehender, fast reifer Frucht ge- gangen ist, unbefugt handelte, keineswegs eine rechts- irrthümliche, und damit die Anwendung der eine feld- polizeiliche Bestimmung enthaltenden §. 368 Nr. 9 St.G.Bs. gerechtfertigt. Urtheil vom 1. Februar 1887. §. 369 Abs. 2. Einziehung vorschrifts- widriger Maße, Wagen und Gewichte rc. Auf Grund des gemäß § 3 des Reichsgesetzes vom 22. November 1871 „die Einführung der Maß- und Gewichtsordnung für den norddeutschen Bund vom 17. August 1868 in Bayern betr." in Kraft be- stehenden Art. 12 des bayerischen Gesetzes vom 29. April 1869 „die Maß- und Gewichtsordnung

Entscheidungen des OLG- München. 299 betr." schreibt die kgl. Verordnung vom 19. Dezem- ber 1869 „die Bestimmung der Maße, Gewichte und Wagen betr." vor, und zwar in §. 1, daß die dort bezeichneten Gewerbetreibenden, wenn sie mit einer Brückenwage oder mit einer Schnellwage wiegen, wenigstens Gewichtsstücke zu 5, 2, 1 Kilogramm und zu 500 Gramm oder 1 Pfund, dann zu 1lt Pfund, ferner zu 200, 100, 50, 20, 10 Gramm, wenn sie aber mit gleicharmigen Wagen wiegen, außerdem noch Gewichtsstücke zu 50, 20, 10 Kilo- gramm führen sollen, dann in §. 2, daß wenn die dort bezeichneten Gewerbetreibenden ausschließend Kleinhandel treiben, es genügt, wenn sie eine gleich- armige Wage von mindestens 10 Kilogramm Trag- kraft mit den Gewichten von 5 Kilogramm bis zu 10 Gramm abwärts besitzen, endlich in §. 6, daß der den Mehlhandel im Kleinen betreibende Müller den Bestimmungen des §. 2 unterliegt, und in allen Fällen mit der gleicharmigen Wage und den dazu gehörigen Gewichten von 5 Kilogramm bis 1 Gramm abwärts versehen sein muß. Die auf Grund der vorbezeichneten Bestimmungen am 23. November 1869 im Betreffe der.Normal- Aichungs-Kommission erlassene und unterm 27« Januar 1883 revidirte Verordnung — G.- und V.Bl. 1883 Seite 61 — ordnet in §. 30 an, daß sämmt- liche im öffentlichen Verkehre befindlichen Maße, Gewichte und Wagen durch den Aichmeister des Be- zirkes periodisch, und zwar gemäß lit. c. die sämmt- lichen Handelswagen und die Handelsgewichte vom 50 Grammstücke, dieses mit eingeschloffen, aufwärts bis ausschließlich zum 5 Kilogrammstücke alle Jahre einer Nachaichung und wiederholten Stem- pelung zu unterstellen sind, sowie daß der Lauf dieser Aichperiode mit dem 1. Juni desjenigen Kalenderjahres beginnt, in welchem die letzte aich- amtliche Beglaubigung stattgefunden hat.

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Entscheidungen des OLG. München.

Den zur Aufrechthaltung dieser und der übrigen das Maß- und Gewichtswesen betreffenden Bestim- mungen nothwendigen Schutz gewahrt § 369 St.G.B. Weil nun der Angeklagte zum Gebrauche in seinem Gewerbe als Mehlhändler geeignete, mit dem gesetzlichen Aichungsstempel nicht versehene Gewichte und eine solche Wage in der Zeit vom 1. Juni 1886, mit welchem Tage die Periode für die Benützung der nachgeaichten und wiederholt gestempelten Wage und Gewichte begonnen hat, bis zum 5. August 1886 geführt hat, sonach dieselben sich in der bezeichneten Zeit bei ihm vorgefunden haben, ist mit Recht die Strafbestimmung des K. 369 Nr. 2 des St.G.Bs. gegen ihn zur Anwendung gebracht worden. Dagegen hat die Strafkammer den schöffengericht- lichen Ausspruch bezüglich Einziehung der Wage und Gewichte beseitigt, indem sie annahm, daß, wenngleich Wage und Gewichte des Angeklagten in der Zeit vom 1. Juni mit 5. August 1886 vor- schriftswidrig waren, doch die Einziehung nicht er- folgen könne, da derselbe die unterlassene Aichung bis zur Aburtheilung nachgeholt habe und die Be- schlagnahme in einem solchen Falle einen mit dem Zwecke des Gesetzes unvereinbaren Eingriff in das Eigenthum enthielte. Mit dieser Auffassung verletzt die Strafkammer das Gesetz. Denn da die Einziehung der vorschrifts- widrigen Gewichte und Wagen im Falle der Nummer 2 des §. 369 St.G.B. nicht dem Ermessen des Richters überlaffen ist, sondern Absatz 2 dieser Ge- setzesbestimmung die Einziehung vorschreibt, indem er besagt: „Es i st neben der Geldstrafe oder Haft auf Einziehung zu erkennen" —, und da der An- geklagte gestraft worden ist, weil zum Gebrauch in seinem Gewerbe als Mehlhändler geeignete mit dem gesetzlichen Aichungsstempel nicht versehene Gewichte und eine solche Wage vorgefunden wurden, muß

Entscheidungen des OLG. München. 301 die Einziehung der als dem Angeklagten gehörig erkannten Wage und Gewichte ausgesprochen werden, da Gewichte und Wagen auch dann als vorschrifts- widrig erscheinen, wenn sie mit dem gesetzlichen Aichungsstempel nicht versehen sind, wie es hier bei der der jährlichen Nachaichung unterstellten Handelswage und den Handelsgewichten vom 50 Grammstücke, dieses mit eingeschlossen, aufwärts bis ausschließlich zum 5 Kilogrammstücke der Fall war. Es besteht kein gesetzlicher Grund, von der Ein- ziehung der fraglichen Wage und Gewichte Umgang zu nehmen, weil der Angeklagte die unterlassene Aichung noch vor der Aburtheilung nachgeholt hat. Bei dem obligatorischen Charakter der Vorschrift in Abs. 2 des §. 369 StGBs. und, da die Einziehung nach den der allgemeinen Bestimmung des § 40 des StGBs. unterstellten Motiven als eine Nebenstrafe, welche zur Sicherung des Strafzweckes dienen und insbesonders zur Verhütung fernerer strafbarer Hand- lungen Mitwirken soll, aufzufasfen ist, — Reichstags- Verhandlungen 1870 Bd. III S. 52 — hat die Maßregel des Abs. 2 des §. 369 StGB, sich auf alle dort bezeichneten Objekte zu erstrecken, welche die erforderte Beschaffenheit zu irgend einer Zeit während des Laufes der Aichperiode entbehrt haben, so daß es gleichgiltig erscheinen muß, wenn noch vor der richterlichen Aburtheilung dem treffenden Mangel nachgeholfen worden ist. Die Ansicht der Strafkammer findet auch keine Bestätigung in den Motiven zur Novelle vom 26. Februar 1876, durch welche der frühere Inhalt der Strafnorm des §. 369 des StGBs. abgeändert worden ist. Denn diese Aenderung erfolgte, weil für die früher abweichende Behandlung der Wagen im Gegensatz zu den Maßen und Gewichten kein sachlicher Grund vorlag. Sie hat mithin keinen ein- schränkenden, vielmehr einen erweiternden Charakter,

Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich

§§. 263. 369 Abs. 3. Die Frage, ob Handlungen, welche ein mit Berufung angefochtenes Urtheil als Bestandtheil der Strafthat auffaßt, zum Gegenstande einer neuen selbständigen Strafklage gemacht werden können, läßt sich erst nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urtheils ermessen

302 Entscheidungen des OLG. München. und da die Motive hiezu ausdrücklich besagen, daß es wünschenswerth erscheine, die Einziehung auch dann eintreten zu lassen, wenn ein Strafurtheil nicht wegen des Besitzes ungestempelter Maße, Ge- wichte oder Wagen, sondern wegen einer anderen Verletzung der Vorschriften über die Maß- und Ge- wichtspolizei ergeht, — Reichstagsverhandlungen 1875/76 Bd. III S. 279 — ist es unrichtig, daraus den Schluß zu ziehen, die Einziehung der vorschrifts- widrigen Maße, Gewichte, Wagen oder sonstigen Meßwerkzeuge sei neben der Geldstrafe oder Haft nur dann zulässig, wenn die vorschriftswidrige Be- schaffenheit noch zur Zeit der Verurtheilung des be- treffenden Gewerbetreibenden vorhanden ist. Urtheil vom 28. Januar 1887. II. Strafprozetzordnung für das Deutsche Reich. §§.263.369 Abs. 3. Die Frage, ob Hand- lungen, welche ein mit Berufung angefoch- tenes Urtheil als Bestandtheil der Straf- that auffaßt, zum Gegenstände einer neuen selbstständigen Strafklage gemacht werden können, läßt sich erst nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urtheils ermessen. Die den Gegenstand der neuerlichen Anklage gegen N. bildenden Aeußerungen beziehen sich auf den näm- lichen Vorgang, wegen dessen gegen denselben An- klage wegen groben Unfugs erhoben worden war. Das Schöffengericht hat, nachdem es durch die die neuerliche Anzeige erläuternden Angaben des als Zeuge vernommenen Gendarmen von diesen Aeuße- rungen Kenntniß erlangt hatte, dieselben, wie die dem Urtheile unterstellten Gründe entnehmen lassen, gemäß §. 263 der Strafprozeßordnung seiner Beur- theilung unterzogen, indem es in den vorerwähnten

§. 503. Nichtanwendbarkeit, wenn der Angeklagte von der Klage, der Widerbeklagte von der Widerklage freigesprochen wird

Entscheidungen des OLG. München. 303 Aeußerungen zwar nicht den Thatbestand der Ver- gehen nach §. 166 und §. 241 des StGB, fand und sich daher auch nicht gemäß §. 270 der StPO, zur Aburtheilung dieser Vergehen für unzuständig erklärte, sondern dieselben als Bestandtheile des gro- ben Unfugs auffaßte. Wenn nun auch der neuen Anklage der Rechtsgrundsatz: „ne bis in idem“ nicht entgegensteht, weil derselbe zu seiner Anwen- dung eine rechtskräftige Verurtheilung voraussetzt, während das schöffengerichtliche Urtheil wegen einge- legter Berufung noch nicht rechtskräftig ist, so steht doch der Erhebung dieser neuen Strafklage der Umstand entgegen, daß infolge der Einlegung der Berufung der frühere Vorgang in seinem ganzen Umfange, wozu also auch die hier in Frage stehenden Aeuße- rungen gehören, der Aburtheilung des Berufungs- gerichts unterliegt, die Verfolgung einer und dersel- ben strafbaren Handlung aber, wenn durch dieselbe auch mehrere Strafgesetze verletzt erscheinen, in einem anderen Verfahren unzulässig ist, und daher die mehrerwähnten Aeußerungen nicht zum Gegenstände einer selbständigen Klage gemacht werden können, besonders da das Berufungsgericht, falls es auf Grund der vor ihm gepflogenen Verhandlung zu der in der neuerlichen Anklageschrift niedergelegten Rechts- anschauung gelangen sollte, nach Maßgabe des § 369 Abs. 3 der StPO, verfahren und daher unter Auf- hebung des schöffengerichtlichen Urtheils als Gericht erster Instanz erkennen kann. Beschl. vom 23. No- vember 1886. § 503. Nichtanwendbarkeit, wenn der An- geklagte von der Klage, der Widerbeklagte von der Widerklage freigesprochen wird. Die Strafkammer hat den § 503 Abs. 3 der StPO, analog in Anwendung gebracht, weil die StPO, darüber, wie im Falle einer Widerklage im Kosten-

304 Entscheidungen des OLG. München. Punkt zu entscheiden sei, keine Bestimmung enthalte und bei Freisprechung beider Theile Jeder als nur theilweise obsiegend zu erachten sei. Dies steht in Widerspruch mit § 503 Abs. 2 und mit der grund- sätzlichen Bestimmung des § 499 Abs. 1 der StPO. § 503 Abs. 3 der StPO, kann seinem klaren Wort- laute nach nur dann in Anwendung kommen, wenn Anträgen des Klägers als solchen theilweise ent- sprochen, also der Angeklagte zum Tbeil verurtheilt, zum Theil freigesprochen wird. Dieser Fall liegt aber hier weder auf Seiten des Hauptklägers noch auf Seiten des Widerklägers vor, weil Jeder von der Anklage des Anderen vollständig und nicht blos theilweise freigesprochen worden ist. Hiefür enthält § 503 Abs. 2 der StPO, die ausreichende Be- stimmung, daß der Privatkläger — als welcher der Widerkläger ebensogut erscheint wie der Hauptkläger — bei Freisprechung des Beklagten die Kosten zu tragen hat. Eine analoge Anwendung des § 503 Abs. 3 der StPO, ist sohin im gegebenen Falle unzulässig. Urtheil vom 30. Juni 1886.

jtäP Redaktionsadresse: dS München, Sendlingerstraße 48/2 k

Redakteur: vr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Zunge & Sobn.

No. 20.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts

Civilprozeß

Geschäftslokal eines Rechtsanwalts

Sechster ErgSnzungsband.

Ai 20.

Dr. I. A. Seuffert's ilätter für Kechtsandendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Mittheilungen auS der Rechtsprechung deS ReichSgerichtS: Eivil« Prozeß.

Mittheilungen aus -er Rechtsprechung des Reichs- gerichts. Civilprozetz. Geschäftslokal eines Rechtsanwalts. Mit Recht geht das Berufungs-Gericht davon aus, daß unter dem Geschäftslokal im Sinne des §. 168 Abs. 2 der Civilprozeßordnung nur dasjenige Ge- schäftslokal zu verstehen ist, welches ein Rechtsan- walt an seinem Wohnsitz hat. Würde man bei der Entscheidung dieser Frage allein die Bestimmungen der Civilprozeß-Ordnung ins Auge zu fassen haben, so würden sich allerdings Bedenken gegen die Annahme des Berufungsgerichts erheben lassen. Nicht ohne Grund würde man dann mit dem Vertreter der Re- visionsklägenn aus der Bestimmung des §. 168 Abs. 1 der Civilprozeßordnung ableiten können, daß es auch für den Fall des §. 168 Abs. 2 lediglich darauf an- kommen könne, ob ein Rechtsanwalt tatsächlich an irgend einem Orte, möge derselbe nun innerhalb oder außerhalb seines Wohnorts liegen, ein Geschäfts- lokal habe, und daß, wenn diese Frage im konkreten Fall zu bejahen wäre, auch in diesem Geschäftslokal eine wirksame Ersatzzustellung möglich sei. VI. Ergänzungsband.

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Reichsgerichtliche Entscheidungen.

Es ergeben aber die Bestimmungen der Rechtsan- waltsordnung, daß unter dem Geschäftslokal eines Rechtsanwalts nur das Geschäftslokal zu verstehen ist, welches er an seinem Wohnsitz hat. Nach §. 18 der Rechts-Anwalts-Ordnung muß ein Rechtsan- walt, abgesehen von den dort zugelassenen Ausnah- men, welche hier nicht in Betracht kommen, an dem Orte des Gerichts, bei welchem er zugelassen ist, seinen Wohnsitz nehmen. Diesen Ort muß er daher zum Mittelpunkt seiner geschäftlichen Thätigkeit machen, hier also auch sein Geschäftslokal einrichten. Er darf auch nicht außerhalb dieses Ortes wohnen, da der Gesetzgeber es im öffentlichen Interesse für noth- wendig erachtet hat, daß der Rechtsanwalt auch dort wohnt, wo er sein Geschäft betreibt und folgeweise sein Geschäftslokal hat. Schon diese Bestimmung zeigt, daß der Gesetzgeber die örtliche Verbindung der Wohnung und des Geschäftslokals eines Rechtsan- walts gewollt hat, und da der Rechtsanwalt nur an dem Orte des Gerichts wohnen darf, so folgt ohne Weiteres, daß er auch nur an diesem Orte ein Geschäfts lokal haben soll. Die Richtigkeit dieser Auffassung wird bestätigt durch den §. 19 der Rechtsanwalts-Ordnung, nach welchem ein Rechtsan- walt, der ausnahmsweise (K. 18 Abs. 3 u. 4 der RAO.) von der Verpflichtung entbunden ist, an dem Orte des Gerichts zu wohnen, bei diesem Gericht einen an dem Orte desselben wohnhaften Zustellungs- bevollmächtigten bestellen muß, während es doch an- gesichts der Bestimmungen des §. 18 Abs. 3 u. 4 Rechtsanwalts-Ordnung in Verbindung mit dem §. 168 der Civilprozeßordnung nahe gelegen hätte, für den Fall eine Ausnahme zu machen, daß der Anwalt an dem Gerichtsort ein Geschäftslokal eingerichtet haben würde. Wenn hienach angenommen werden muß, daß nach den Bestimmungen der Rechtsanwaltsordnung

Einfluß des Armenrechts auf die Verpflichtung der nicht armen Partei zur Bezahlung von Schreibgebühren für die Urtheilsausfertigung

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

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ein Rechtsanwalt nur an dem Ort, wo er wohnt, ein Geschäftslokal haben soll, so erscheint die Schluß- folgerung berechtigt, daß unter dem Geschäftsiokal im Sinne des §. 168 Abs. 2 Civilprozeßordnung auch nur das gesetzlich allein zulässige Geschäftslokal zu verstehen ist, welches ein Rechtsanwalt an fernem Wohnsitze eingerichtet hat. Die Zustellung der Be- rufungsschrift an den Rechtsanwalt in einem an einem Orte außerhalb seines Wohnortes eingerichte- ten Geschäftslokal ist daher mit Recht als wirkungs- los erklärt. III. Sen. 303/86. Urth. vom 8.Febr. 1887. Einfluß des Armenrechts auf die Ver- pflichtung der nicht armen Partei zur Be- zahlung von Schreibgebühren für eine Ur- th eilsausfertigung. Die einstweilige Befreiung von der Berichtigung der Gericktskosten, welche der Kläger durch die Bewilligung des Armenrechts er- langt hat, bezieht sich nach §. 107 Ziff. 1 CPO. auch auf die baaren Auslagen, wozu nach §. 79 und 80 GKG. die Schreibgebühren für Urtheilsausferti- gungen gehören. Nach §.111 CPO. hatte aber die Bewilligung des Armenrechts für den Kläger, Be- rufungskläger zugleich für die Beklagte, Berufungs- beklagte die einstweilige Befreiung von diesen Gebüh- ren zur Folge. Daran ist auch durch die Bestim- mungen der §§. 86, 87 und 97 GKG., auf welche die angefochtene Entscheidung gestützt ist, nichts geändert, denn die hienach den Antragsteller treffende Verbindlichkeit zur Bezahlung der sofort fälligen Gebühr ist von der in §.111 CPO. ausgesprochenen einstweiligen Befreiung von der Berichtigung nicht ausgenommen, wie denn die Vorschriften der ange- führten Paragraphen für den Fall des Verfahrens im Armenrechte nicht gegeben sind. Die Befreiung bezieht sich aber, wie bei der Armenpartei selbst, nur auf die Kosten der noth-

Zu §. 81 u. 87 des Gerichtskostengesetzes

Wiedereinsetzung wegen verzögerter Bescheidung des Armenrechtsgesuchs

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wendigen Ausfertigungen, während die Gebühr für weiter verlangte von den Antragstellern zu entrichten ist. II. Sen. Beschw.-Reg. II. 85/87. Besckl. v. 5. Juli 1887. Zu §. 81 u. 87 des Gerichtsko steugesetzes. Hat eine Partei nach §. 81 GKG. einen Gebühren- Vorschuß geleistet, und ist sie erst nachher zum Ar- menrechte zugelassen, so ist ihr durch diese Zulassung nicht das Recht erwachsen, den Gebührenvorschuß zurückzuverlangen. Der Rückforderung dieses Be- trages steht §. 87 Abs. 2 des alleg. Gesetzes entgegen?) III. Sen. 249/86. Beschluß v. 22. April 1887. Wiedereinsetzung wegen verzögerter Be- scheidung eines Armenrechtsgesuchs. Kläge- rin hatte am zwölften Tage nach Zustellung des Urtheils I. Just, ihr Gesuch um Zulassung zum Armen- recht beim OLG. eingereicht und ist hierin eine Ver- säumniß nicht zu finden. Vier Tage vor Ablauf der Berufungsfrist erhielt sie den ihr Gesuch ablehnenden Bescheid; sie unterließ es, noch vor Ablauf der Frist Beschwerde einzureichen, und erhob erst einige Tage nach Fristablauf Beschwerde. Das Reichsgericht hat auch hierin keine Saumsal erblickt, da anzunehmen, daß durch die Beschwerde die Nothfrist doch nicht hätte gewahrt werden können, und nach Ablauf der Frist die Verzögerung um einige Tage unerheblich war. Die eigentliche Ursache der Fristversäumung sei vielmehr allein in.dem von dem Willen der Klägerin unabhängigen Umstand zu suchen, daß das OLG. ein rechtzeitig eingereichtes Armenrechtsgesuch zunächst abgelehnt und erst nach Ablauf der Frist, ohne Veränderung des Sach- und Streitstandes, genehmigt hat. Dieses Verfahren sei der unabwendbare Zufall,

*) Einen anderen Fall: S. Erg.-Bd. IV. S. 121 A. d. E.

Klageänderung: §. 240 CPO.

Berücksichtigung einer nicht protekollirten Zeugenaussage in einer späteren Verhandlung; Voraussetzungen

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auf welchen die Fristversäumung znrückznsühren; daher Wiedereinsetzung zu gewahren. HI. Sen. 348/56. Urth. v. 15. April 1887. Klageänderung: §. 240 CPO. Der Kläger hat sich in der Klage daraus beschränkt, den ihm an- geblich entgangenen Gewinn — nämlich den Be- trag der zugesicherten Provision für Verschaffung eines Käufers, weil Beklagter arglistig und gegen Verabredung selbst einen Känser ausgesucht habe — ersetzt zu verlangen. Wenn er dagegen in der Be- rufungsinstanz Entschädigung sur ansgewendete Bemühungen und Erstattung gehabter Aus- lagen fordert, so stellt* sich dieser Anspruch als ein in thatsäcklicher und rechtlicher Beziehung wesentlich von dem klagend geltend gemachten verschiedener dar. IV. Sen. 266/86. Urth. v. 24. Jan. 1887. Berücksichtigung einer nicht protokollir- ten Zeugenaussage in einer späteren Ver- handlung; Voraussetzungen. Die Entscheidungs- gründe des Berusnngsurtheils besagen, daß der Zeuge M. in einer früheren Sitzung des Berufungsgerichts unprotokollirt vernommen sei, damals aber nach der genauen Erinnerung des zugegen gewesenen Richter und nach dem Anerkenntniß der Sachwalter zur Sache nichts gewußt habe, deshalb auch die Sach- walter aus seine nochmalige Vernehmung verzichtet hätten und darum die frühere Nichtprotokollirung seiner Aussage unerheblich sei. Dieses Verfahren ließe sich nur dann rechtfertigen, wenn das Gericht in der Verhandlung, aus welche das Urtheil erfolgte, sich in völlig gleicher Besetzung befunden hätte, wie damals, als der Zeuge unprotokollirt vernommen wurde, was aber nicht der Fall war. Ohne Belang ist es hiebei, daß diejenigen Mitglieder, welche an beiden Sitzungen Theil genommen, der Aussage des Zeugen

Inwieweit kann der Civilrichter den Inhalt von Aussagen in einem Strafverfahren vernommener Zeugen berücksichtigen?

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sich erinnerten, und daß die Sachwalter auf nochma- lige Vernehmung desselben verzichteten. Angesichts des Richterwechsels und der Nichtprotokollirung der früheren Aussage war, um dem Grundsätze der Mündlichkeit gerecht zu werden, die Wiederholung der Vernehmung unabweisbar (§§. 119, 258, 320 CPO.)* IV. Sen. 262/86. Urth. v. 3. Febr. 1887. Inwieweit kann der Civilrichter den In- halt von Aussagen in einem Strafverfahren vernommener Zeugen berücksichtigen? Die thatsächliche Feststellung des zweiten Richters stützt sich zwar auf die „Aussagen unverdächtiger Zeugen" in der Strafsache. Aber die eidlichen Aussagen der Zeugen sind in den Strafakten nicht registrirt; auch aus dem Strafurtheile ist nicht zu entnehmen, was die Zeugen bei der mündlichen Verhandlung ausgesagt. Aus der Thatsache der Erlassung eines Strafurtheils selbst hat der Vorderrichter einen Ueber- zeugungsgrund nicht entnommen. Es läßt sich daher nicht erkennen, woher er die verdächtigen Zeugenaus- sagen, auf welcher seine Feststellung beruht entnom- men hat. Sollten hiebei die uneidlichen Aus- sagen der theils von einem Richter, theils von einem Polizeibeamten vernommenen Zeugen zu Grunde gelegt sein, so ist zwar eine Berücksichtigung solcher Aussagen bei Bildung der richterlichen Ueberzeugung nicht unzulässig, allein denselben darf nicht die Kraft vollgültiger Beweismittel nach den Grundsätzen der CPO. §'§. 320 ff. beigelegt werden. (Vergl. RGU. vom 1. Febr. 1884, Rhein. Arch. 74 III. 137.) Das Berufungsurtheil gibt aber keinerlei Aufschluß darüber, ob und inwieweit dieser Unterscheidung Rechnung getragen ist. — Es erfolgt deshalb Auf- hebung wegen Verletzung des §. 259 CPO. II. Sen. 332/86. Urth. v. 22^ Febr. 1887.

* Vergl. Entsch. RG. Bd. 14. S. 379. 383.

Nachholung der bedingten Annahme des zurückgeschobenen Eides in der Berufungsinstanz: §. 493 CPO.

Vergleich: Verzicht auf - oder Zurücknahme der - Berufung?

Zulässigkeit der Revision; Zusammenrechnen von Ansprüchen

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Nachholung der bedingten Annahme des zurückgeschobenen Eides in der Beru- fungsinstanz: §. 493 CPO. Hat der Delat in I. Instanz den ihm zugeschobenen Eid in einem Falle zurückgeschoben, wo die Zurückschiebung gesetz- lich nicht statthaft war, jedoch über die bedingte An- nahme sich nicht erklärt, so kann er diese unter- bliebene Erklärung nach §. 493 CPO. in der Be- rufungsinstanz nachholen. Dies folgt nicht nur aus den Worten, sondern auch aus dem Geiste des §. 493, welcher bezweckt, in dem ein novum jullieium bildenden Verfahren in der Berufungsinstanz (§. 487 CPO.) die in Folge der unterbliebenen oder unvollständigen Erklärungen in I. Instanz eingetrete- nen gesetzlichen Rechtsnachtheile zu beseitigen. III. Sen. 264/86. Urth. v. 18. Febr. 188< Vergleich: Verzicht auf — oder Zurück- nahme der — Berufung? Ein Verzicht auf das Recht der Berufung i. S. §. 475 CPO. kann nur stattfinden, so lange die Berufung noch nicht eingelegt ist, und ist daher in dem erst nach Zustel- lung der Berufungsschrift abgeschlossenen Vergleiche nicht zu finden. Aber auch eine Zurücknah me der Berufung i. S. §. 476 ist in jenem Vergleiche nicht enthalten, denn die Zurücknahme der Berufung ist eine prozessuale Handlung, welche nur vor Gericht — durch mündliche Erklärung oder mittels eines dem Gegner zugestellten Schriftsatzes — vorgenommen werden kann; ein solcher Akt aber hat nicht stattge- funden. III. Sen. 63/87. Urth. v. 8. Juli 1887. Zulässigkeit der Revision; Zusammen- rechnen von Ansprüchen. Betrifft die Revision mehrere Entscheidungen, von denen die eine durch be- sonderes Gesetz der Revision entzogen, die andere an sich wegen Mangels der Revisionssumme nicht revi-

Berechnung des Werthes des Beschwerdegegenstandes; Haupt- oder Nebensache? §. 450 CPO.

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sibel ist, so erscheint eine Zusammenrechnung der von beiden Entscheidungen betroffenen Summen behufs Herstellung der Revisionssumme nicht statthaft. Denn für die Revisionsinstanz ist derjenige Theil der Ent- scheidung, welcher seiner Materie nach das Rechts- mittel der Revision nickt gestattet, als nickt vorhanden anzusehen, und die wegen ungenügenden Streitwerths unzulässige Revision gegen den seiner Materie nach revisiblen Theil der Entscheidung kann nicht dadurch zulässig gemacht werden, daß auch gegen die nicht revisiblen Entscheidungen desselben Urtheils die Revi- sion unzulässiger Weise eingelegt wird. Der Fall liegt analog demjenigen, wo bei einem dem Be- trage nach gemäß §. 508 CPO. nicht revisiblen Streitpunkte die Revision auf Grund des ß. 509 das. wegen behaupteter Unzulässigkeit des Rechtsweges eingelegt und zugleich über Verletzung von Rechts- normen in der Sache selbst Beschwerde geführt wird. Das RG. hat wiederholt (Entsch. Bd. III. S. 422, Bd. VI. S. 335) ausgesprochen, daß die Zulässig- keit der Revision in Hinsicht auf die Frage der Zu- lässigkeit des Rechtsweges nicht die Zulässigkeit des Rechtsmittels in der Hauptsache nach sich ziehe. V. Sen. 351/86. Urth. v. 7. März 1887. Berechnung desWerthes des Beschwerde- gegenstandes; Haupt- oder Nebensache? §. 450 CPO. Der gesetzlich erforderliche Werth des Beschwerdegegenstandes — §. 508 CPO. — ist hier dann gegeben, wenn der ganze Anspruch des Klägers an Hauptsumme — 1051 Mk. — Zinsen und Kosten bei der Berechnung in Be- tracht kommt, der §. 4 der CPO. mithin keine An- wendung findet. Dieser §. 4 stellt nicht einen all- gemeinen Grundsatz auf, welcher überall da Platz griffe, wo Hauptanspruch, Früchte, Zinsen u. s. w. zusammen geltend gemacht werden, sondern

Revisibilität eines nach §. 501 CPO. erlassenen Urtheils. Bedeutung der Worte "Verfahren erster Instanz" im §. 501

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trifft nur die Fälle, in welchen letztere als Neben- forder ungen auftreten, d. h. neben der Hauptfor- derung und als von derselben abhängig einen Gegen- stand des Anspruchs bilden. Gegebenen Falles, wo dem Anfechtungskläger durch rechtskräftiges Urtheil ein Anspruch von 1051 Mark nebst 6 "|0 Zinsen seit 1873 zuerkannt war, wegen welchen Gesammt- anspruches er nunmehr eine Rechtshandlung des Schuldners und des Beklagten anfocht, setzt sich die- ser Anspruch aus den Einzelbeträgen der Faktoren desselben - Hauptsumme, Zinsen und Kosten — zu- sammen, die hier gleichberechtigt erscheinen. Bei der gegenwärtigen Anfechtungsklage ist sonach, was die nrtheilsmäßig feststehende Anspruchssumme anlangt, für eine Unterscheidung zwischen Haupt- und Nebenforderung kein Raum. Hienach kann die frühere im entgegengesetzten Sinne ergangene Entscheidung des Senats, Urtheil vom 19. Febr. 1884 Nr. 377/83, mit welcher auch Wach, Bd. I S. 384 Note 48 i. f. und Wil- mowsky und Levy zu §. 4 Nr. 2 übereinstimmen, nicht aufrecht erhalten werden. Vielmehr ist im Anschlüsse an die Urtheile des III. Civ.-Sen. vom 14. Novbr. 1884 — Bolze, Entsch. Bd. I. Nr. 1515 und vom 2. März 1886 Nr. 299/85 die Zulässig- keit des eingelegten Rechtsmittels anznnehmen. *) — II. Sen. 22/87. Urth. v. 27. Mai 1887. Mevisibilität eines nach §.501 CPO. er- lassenen Urtheils. Bedeutung der Worte „Verfahren erster Instanz" ' im §. 501. Das Oberlandesgericht zu K. erachtete den That-

*) Vgl. Urtheil des Bayer. Obersten Landesgerichts vom 8. Juni 1885, Bl. f. R.-A. Bd. 50 S. 414, 415. S. auch das. Bd. 51 S. 314; ferner IV. Erg.-Bd. S. 253/4. A. d. E.

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bestand des angefochtenen landgerichtlichen Urtheils für ungeeignet, als Grundlage der Verhandlungen vor dem Berufungsrichter zu dienen, weil aus dem- selben das mündliche Vorbringen der Parreien nicht zu ersehen sei und mithin das Verfahren an einem wesentlichen Mangel leide. Es hat daher auf Grund des §. 501 CPO. das Urtheil und das demselben vorangegangene Verfahren aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückverwiesen. Zunächst fragt sich: ob das angefochtene Urtheil ein Endurtheil im Sinne des §. 507 CPO. ist, gegen welches die Revision stattfindet? Struckmann bezeichnet ein auf Grund des §. 501 erlassenes Ur- theil ohne weitere Begründung als Zwischenurtheil. Indessen für diese Auffassung bieten weder der Text, noch die Materialien zu §. 501 einen Anhalt. Viel- mehr widerspricht dieselbe dem §. 275, welcher lautet: Ist ein einzelnes selbständiges Angriffs- oder Ver- theidigungsmittel oder ein Zwischenstreit zur Ent- scheidung reif, so kann die Entscheidung durch Zwischenurtheil erfolgen. (Vgl. auch §. 137, 426 Abs. 2.) Daß hiemit und mit den Fällen der §§. 248, 276, 502 und 562, bei welchen Urtheilen sich über- all das im §. 275 angegebene Merkmal: „daß nur ein Theil der Angriffs- und Vertheidigungsmittel zur Entscheidung reif ist", vorfindet, der Begriff des Zwischenurtheils hat erschöpft werden sollen, ergeben die Motive S. 217 (Hahn, S. 283). Diese Kriterien paffen augenscheinlich nicht auf das vorliegende Urtheil. Durch dasselbe wird nicht über ein einzelnes Angriffs- oder Vertheidigungs- mittel oder über einen Zwischenstreit entschieden; es enthält keinen anticipirten Bestandtheil der Endent- scheidung, sondern es trifft den ganzen Rechtsstreit mit allen in demselben vorgebrachten Rechtsbehelfen,

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und seine Intention ist darauf gerichtet, den ganzen Rechtsstreit, soweit er dem Berufungsrichter unter- breitet ist, zu erledigen. Der Umstand, daß diese Erledigung in der negativen Weise geschieht, daß eine materielle Entscheidung nicht getroffen wird, weil solche bei gegenwärtiger Lage des Prozesses nicht möglich sei, schließt den Begriff des Endurtheils nicht aus. (Entsch. in Civils. Bd. 6 S. 335). Der Fünfte Civilsenat des Reichsgerichts hat auch in dem in den Entscheidungen Bd. 9 S. 323 mitgetheilten Urtheil die Revision gegen ein gemäß §. 501 erlassenes Urtheil, wenngleich ohne nähere Motivirung, zugelassen. (Vgl. auch die Begründung des Urtheils der vereinigten Civilsenate vom 20. Ok- tober 1882 in den Entscheidungen Bd. 7 S. 427.) Hienach ist die Revision zuzulassen; sie stellt sich aber als unbegründet dar. Der der angefochtenen Entscheidung zu Grunde gelegte §. 501 CPO. ge- stattet dem Berufungsrichter die Aufhebung des Ur- theils erster Instanz, wenn das Verfahren derselben an einem wesentlichen Mangel leidet. Auf den er- sten Blick könnte man geneigt sein, dies auf Män- gel des vor dem Urtheil stattstndenden Verfahrens zu beschränken. Man könnte daraus, daß §. 284 bestimmt: ^ „Das Urtheil enthält: ^ 3. eine gedrängte Darstellung des Sach- und Streitstandes auf Grundlage der münd- lichen Vorträge der Parteien unter Her- vorhebung der gestellten Anträge (That- bestand)", sowie aus der Gegenüberstellung des „Verfahrens vor dem Urtheil" und „dem Urtheil" in den Ueber- schriften der ersten beiden Titel des ersten Abschnitts des zweiten Buchs der Civilprozeßordnung folgern wollen, daß ein mangelhafter Thatbestand nicht so-

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wohl einen Mangel des Verfahrens, als vielmehr einen Mangel des Urtheils darstellt. Jndeffen die Motive ergeben, daß der Gesetzgeber diese Auffassung nicht gehabt hat, sondern bei der Vorschrift des §.501 auch (vielleicht sogar vorzugsweise) Mängel desUr- theilsverfahrens im Auge gehabt hat. Vgl. Motive §. 501 (§. 480 des Entwurfs S. 311; Hahn, S. *360 vergl. mit Mo- tive (S. 323; Hahn, S. 369) zu §. 489 (jetzt 513). Dem Fall der Mangelhaftigket des Thatbestan- des steht offenbar der unter 7 aufgeführte Fall: „7, wenn die Entscheidung nicht mit Gründen versehen ist", insofern am nächsten, als der §. 284 als In- halt des Urtheils ganz ebenso, wie „den Thawe- stand" auch: „die Entscheidungsgründe" aufführt. In Beziehung auf den Mangel der Entscheidungs- gründe bemerken aber die Motive am angeführten Orte: „Der Mangel der Entscheidungsgründe ent- zieht das Urtheil jeder Kontrole." Dies kann auch bei einer wesentlichen Mangelhaf- tigkeit des Thatbestandes vorliegen. Wenn also (wie für den vorliegenden Fall der Berufungsrich- ter zutreffend darlegt) die Bezugnahme auf nirgends näher bezeichnete zahlreiche Schriftsätze und auf die Protokolle und der Mangel der bestimmten Angabe desjenigen, was die Parteien über die aufgenomme- nen Urkunden- und Zeugenbeweise vorgetragen ha- ben, den Thatbestand ganz ungeeignet machen, als Grundlage der Verhandlung vor dem Berufungs- richter zu dienen, weil aus ihnen das mündliche Vorbringen der Parteien nicht zu erfahren ist, so liegt in der That nicht ein materieller Mangel, nicht ein Mangel der Urtheilsfindüng, sondern ein we- sentlicher Mangel des Urtheilsverfahrens im Sinne des §. 501 vor.

ReichSgerichtliche Entscheidungen. 31T Nun wird freilich nach §. 487 in der Berufungs- instanz der Rechtsstreit in der durch die Anträge der Parteien bestimmten Grenzen von neuem ver- handelt, und nach §. 488 haben die Parteien das angefochtene Urtheil und die Beweisverhandlungen so weit vorzutragen, als dies zum Verständniß der Berufungsanträge und zur Prüfung der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung erforderlich ist; es ist also dem Berufungsrichter auch die Möglichkeit nicht verschlossen, ohne Zurückverweisung an das Gericht erster Instanz einen vollständigen Thatbestand her- zustellen. Aber eine Hauptfunktion des Berufungs- richters bleibt doch gerade nach §. 488 die Prüfung der Richtigkeit des Urtheils erster Instanz (vergl. auch §. 473) und der Satz, daß das Verfahren in der Berufungsinstanz ein judieium novum ist, un- terliegt erheblichen Einschränkungen. Der Berufungs- richter ist in zahlreichen Fällen genöthigt, auf den Inhalt des angefochtenen Urtheils, ja auf die Ver- handlungen erster Instanz überhaupt zurückzugreifen (Z. 488.'489. 491. 492. 494. 495). Leidet daher der Thatbestand des ersten Urtheils an so erheblichen Mängeln, daß der Berufungsrichter durch dieselben gehindert ist, die ihm nach ß. 488 obliegende Prü- fung des angefochtenen Urtheils mit Zuverlässigkeit vorzunehmen, so gibt das Gesetz ihm das Recht zur Zurgckverweisung in die erste Instanz, um zunächst eine geeignete Grundlage für diese Prüfung zu schaffen. Vgl. Civ.-Entsch. Bd. 4 S.431, Bd.2S.404. Der Fall des Fünften Civilsenats, welcher Bd. 9 S. 323 mitgetheilt ist, lag anders. Wach sagt in seinen Vorträgen (S. 197) zum Verständniß des § 501, welchen er als ein ebenso schwieriges, wie wichtiges Gesetz bezeichnet, daß sich dasselbe auf den Fall des Fehlens in procedendo, nicht in judicando bezieht. Wenn er hinzufügt;

Gehört die Ladung zu den Essentialien des Einspruchs?

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„und zwar speziell aus den Fall, daß der Prozeß- fehler nicht im Urtheilsverfahreu, sondern in dem vorangegangenen Verfahren steckt", schließt er Prozeß- fehler des Urtheilsverfahrens gerade mit ein. Uebri- gens ist die Entscheidung des Berusungsrichters: daß das dem angefochtenen Urtheil vorange- gangene Verfahren aufgehoben werde, bei der Prüfung der Revision nur auf das demsel- ben unmittelbar vorangegangene Verfahren, die münd- liche Verhandlung, auf welcher das Urtheil beruht, nicht aber auf das stattgehabte Beweisverfahren, welches durch den Mangel nicht betroffen wird, be- zogen worden. IV. Sen. 146/86. Urth. v. 13. Dez. 1886. Gehört die Ladung zu den Essentialien des Einspruchs? Der Antrag der Beklagten, den Einspruch als unzulässig zu verwerfen, mußte für be- gründet erachtet werden. Der Schriftsatz vom 1. April 1887, durch welchen der Einspruch eingelegt worden ist, enthält zwar die Erklärung des Vertreters der Klägerin, daß gegen das Versäumnißurtheil vom 8. März 1887 Einspruch eingelegt werde, nicht aber die durch den §. 305 EPO. vorgefchriebene Ladung des Gegners zur mündlicken Verhandlung. Nun ist zwar auf der Urschrift des Schriftsatzes der Termin zur mündlichen Verhand- lung durch den Vorsitzenden des Gerichts bestimmt und mit dieser Terminsbestimmung ist der Schrift- satz zugestellt worden. Aber wenn auch aus der so beschaffenen Zustellung der Anwalt der Beklagten zweifellos erkennen mußte, daß die Absicht des ktä- gerischen Anwalts dahin ging, ihn zur mündlichen Verhandlung in dem vorbestimmten Termine zu laden, so kann doch weder diese Erkenntniß, noch auch das wirkliche Erscheinen des Anwalts der Beklagten in dem Verhandlungstermine das in dem angeführten

Verschulden i. S. des §. 545 CPO. im Falle das §. 543 Ziff. 7 b. das.

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Paragraphen vorgeschriebene Erforderniß der förm- lichen Ladung ersetzen. Ebensowenig kann in dem bloßen Erscheinen des Anwalts unter sofortiger Gel- tendmachung des fraglichen Mangels ein Verzicht auf jenes Erforderniß erblickt werden. Es verhält sich mit den im §, 305 ausgestellten Erfordernissen des den Einspruch enthaltenden Schriftsatzes nicht anders, als mit dem im §. 230 Absatz 2 vorge- sckriebenen Erfordernisse der Klage, wozu ebenfalls die Ladung zur mündlichen Verhandlung gehört. Wie eine Klage, welcher diese Ladung fehlte, nicht als eine wirkliche Klage allgesehen werden und nicht die gesetzlichen Wirkungen einer Klage, insbesondere die der Rechtshängigkeit (§. 235), Hervorbringen könnte, so ist auch ein Einspruch ohne die Ladung, das heißt die ausdrückliche Aufforderung, vor Gericht zu erscheinen, als der vom Gesetze verlangten Form entbehrend zu betrachten und deshalb gemäß §. 306 a. a. O. als unzulässig zu verwerfen. Vergleiche Wilmowski und Levy §. 305 Note 1, §. 230 Note 2. In diesem Sinne hat auch bereits der erste Civil-Senat des Reichsgerichts bezüglich der Einle- gung der Berufung (§. 479) durch Urtheil vom 29. September 1880 (Entscheidungen Baud II. Seite 397*) erkannt. Für den Einspruch gelten in dieser Hinsi^t ganz dieselben Grundsätze wie für die Be- rufung. II. Sen. 89/87. Urtheil v. 10. Mai 1887. Verschulden i. S. des §. 545 CPO. im Falle das §.543 Ziff. 7 d. das. Die Restitu- tion wegen neu aufgefundeuer Urkunden ist nicht nur dann ausgeschloffen, wenn das Gesuch um Zulassung der Urkunde schuldvoller Weise im früheren Verfah- ren versäumt wurde, sondern auch dann, wenn die

* S. Bl. f. RA. III. Erg.-Bd. S. 81. A. d. E.

Actio judicati; Verhältniß derselben zu §. 773 CPO.

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Urkunde durch Verschulden der Partei (rc8p. unter Umständen ihres Anwaltes) zu spät aufgefunden war, um sie im früheren Verfahren zu gebrauchen. §. 545 schließt die Restitution — in gegenüber dem früheren Rechte strengerer Weise — in allen Fällen aus, wo der Produzent nur wegen seines Verschuldens die Urkunde im früheren Verfahren nicht benutzt hat. Grobes Verschulden wird nicht erfordert. III. Sen. 323/86. Urth. v. 23. März 1887. Actio judicati; Verhältniß derselben zu §. 773 CPO. Auch nach heutigem Reckt ist die Actio judicati noch statthaft. Der an sich auf Erfüllung des Judikats gerichtete Anspruch verwan- delt sich in den Anspruch auf das Interesse, wenn bei der Weigerung des Schuldners entweder zur Er, zwingung einer Handlung desselben keine Zwangs- mittel gegeben sind, oder die Anwendung derselben zwar gestattet ist, aber gegebenen Falls den Dienst versagt. — Ob §. 773 CPO. zur Anwendung ge- bracht werden könne, wenn Beklagter zur Befreiung des Klägers von einer Schuld verurtheilt ist, steht nicht außer Zweifel. Allein §. 773 legt dem Gläu- biger lediglich eine Befugniß bei, nöthigt ihn aber nicht, einen zur Vornahme der Handlung bereiten Dritten aufzusuchen oder selbst die Rolle des Dritten zu übernehmen. Der Gläubiger kann vielmehr in solchem Falle auch eine Klage auf das Interesse an- stellen. III. Sen. 231/86. Urth. v. 8. Febr. 1887.

fcsr Redaktionsadrefse: München, Sendkingerstraße 48/2 l.

Redakteur: vr. Julius v. Staudiuger in München. Verlag: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

No. 21.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts

Ehesachen

Betrug als Eheanfechtungsgrund. (Gem. Recht.)

Sechste« Ergänz««gsb»nd. 21. Dr. I. A. Seuffert's glätter lürHectztsNntvendung zunächst in Bayern.

Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts: Ehe- sachen. — Literatur. Mittheilungen aus -er Rechtsprechung des Reichs- gerichts. Ehesachen. Betrug als Eheanfechtungsgrund. (Gem. Recht.) Der III. Civ.-Sen. nimmt mit dem I.Civ.r Sen. — Bd. V S. 177 der Entsch. — an, daß nach gem. Prot. Kirchenrechte der Betrug, durch welchen der eine Ehegatte den andern Theil zur Er- theilung des Ehekonsenses veranlaßt hat, einen selb- ständigen Grund zur Anfechtung der Ehe neben dem Jrrthum bildet, sofern anzunehmen ist, daß der Getäuschte, wenn er den wahren Sachverhalt ge- kannt hätte, bei vernünftiger Ueberlegung die Ehe nicht geschlossen haben würde. Es ist also nicht erforderlich, daß der Jrrthum Eigenschaften oder Umstände betrifft, welche das Wesen der Ehe selbst berühren. Man wird daher auch, wen« die Um- stände von der obenbezeichneten Beschaffenheit sind, den Betrug über Vermögensverhältnifse für einen Anfechtungsgrund zu halten haben, ohne daß es er- forderlich wäre, daß der betrügliche Ehegatte, wenn im Besitze des vorgespiegelten Vermögens, nach den Anschauungen des Lebens als eine völlig andere Persönlichkeit erscheinen würde — error in perso- nam redundans —. Auch darauf kann es nicht ankommen, ob der getäuschte Ehegatte bei nur eini- VI. Ergänzungsband.

Verwirkung der Ehescheidungsstrafen durch bösliche Verlassung (Gem. Recht.)

Die Frage, ob nach gem. prot. Eherecht die Ehescheidungsklage wegen böslicher Verlassung durch einen von der klagenden Ehefrau während der Abwesenheit des Beklagten begangenen Ehebruch ausgeschlossen werde, ist zu verneinen (Gem. Recht.)

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ger Aufmerksamkeit die Vorspiegelung als solche leicht hätte erkennen können; denn aus der Vermeidlichkeit des Jrrthums darf ein Einwand gegen die Rechts- folgen des Betrugs nicht entnommen werden. III. Sen. 59/87. Urth. v. 27. Mai 1887. Verwirkung der Ehescheidungsstrafen durch bösliche Verlassung (Gem. Recht.). Wenn auch der römisch-rechtliche Grundsatz, daß in allen Fällen, in welchen ein Ehegatte durch die Schuld des anderen zur Ehescheidung berechtigt ist, die Schei- dungsstrafen verwirkt seien, im kanonischen Recht be- schränkt worden ist, so liegt doch kein Grund vor, sie da nicht anzuerkennen, wo nach kanonischem Recht eine separatio perpetua beziehungsweise nach Prot. Kirchenrecht eine Ehescheidung zugelassen wird, weil ein dem Ehebruch gleichkommendes Verschulden vorliegt, wie namentlich im Falle unnatürlicher Flei- schessünden, Lebensnachstellungen und böslicher Ver- lassung. Ueber die Anwendbarkeit der Ehescheidungs- strafen auf den Fall böslicher Verlassung ist auch die gemeinrechtliche Theorie und Praxis einig. Ort- loff, jur. Abh. II S. 19, 28 rc. Böhmer, jur. eeel. prot. p. 4 pag. 437. Stobbe, d. Pr. R. S. 300 Not. 37. Roth, d. Pr. R. S. 254 Note 5. Vgl. die Urtheile in Busch, Stimme der Praxis S. 228 re. Bl. für Rspfl. Bd. 18 S. 331. Seuffert, Arch. Bd.17 Nr. 253, Bd.19 Nr. 158, Bd. 27 Nr. 143. III. Sen. 58/87. Urth. v. 3. Mai 1887. Die Frage, ob nach gem. prot. Eherecht die Ehescheidungsklage wegen böslicher Ver- lassung durch einen von der klagenden Ehe- frau während der Abwesenheit des Beklag- ten begangenen Ehebruch ausgeschlossen werde, ist zu verneinen (Gem. Recht.). Zur Begründung der Ehescheidungsklage nämlich ist die

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 323 Darlegung eines den Pflichten der Ehegatten ent- sprechenden Verhaltens der klagenden Ehefrau nicht erforderlich. Vielmehr genügt die Darlegung eines Grundes, aus welchem die Scheidung verlangt wer- den kann. Sowenig wie bei Klagen auf zeitweilige Se- paration — vgl. Entsch. d. RGs. Bd. 11 S.367 —, ist auch bei Scheidungsklagen die Darlegung der Schuldlosigkeit des klagenden Ehegatten Erforderniß der Klagebegründung, unbeschadet des dem Beklagten zustehenden Einwandes, daß hinsichtlich seines Ver- schuldens dem klagenden Ehegatten überwiegende ei- gene Schuld zur Last falle. Auch bei der Ehe- scheidungsklage wegen böslicher Verlassung kann nach gemeinem Rechte — entgegen dem Gerichtsgebrauch und der Gesetzgebung in einigen Ländern — vgl. Hinschius, Zeitschr. für Kirch.-R. Bd. 2 S. 7; Gräbner, über Desertion rc. 1882 S. 48; Strip- pelmann, Ehesckeid.-R. S. 445 rc. — mehr als die Darlegung der Umstände, aus denen sich eine bösliche Verlassung ergibt, zur Begründung der Klage nicht gefordert werden. Die päpstliche Entscheidung in eup. 4 X de divort. 4, 19 spricht allerdings aus, daß der von der Frau getrennt lebende Mann zur Wiedervereini- gung nicht gezwungen werden könne, soferne die Klägerin Ehebruch begangen habe, mit Ausnahme des Falles, daß er ebenfalls sich des Ehebruches schul- dig gemacht habe. Diese Entscheidung beruht auf dem Grundsätze des katholischen Eherechtes, daß wegen Ehebruches nicht die Lösung des Ehebandes, aber beständige Separation verlangt werden könne, welche letztere nicht nur im Wege der Klage, son- dern auch der Einrede zu erreichen sei, indem der Ehe- herstellungsklage durch die Einrede des Ehebruchs des klagenden Ehetheils begegnet werde, wenn nicht diese Einrede durch die Replik der Kompensation sich beseitige. Allein jener Ausspruch ist für das

324 Reichsgerichtliche Entscheidungen. protestantische Recht nicht anwendbar. Dieses ge- währt zwar den weiter gehenden Anspruch auf Lö- sung des Ehebandes, versagt dagegen den Anspruch auf immerwährende Separation, was jetzt durch K. 77 des RGes. v. 6. Febr. 1875 verallgemeinert ist. Hienach aber kann eine beständige Trennung wegen Ehebruches sowenig durch Klage als durch Einrede erreicht werden. Der' Ehegatte, welcher von dem Rechte auf Auflösung der Ehe wegen Ehe- bruches des Anderen keinen Gebrauch macht, bleibt bei Aufrechthaltung der Ehe den für ihn daraus ent- springenden Pflichten unterworfen. Sonst würde, wie das vormal. OAG. zu Wiesbaden (Seuffert's Arch. Bd. 16 Nr. 52) zutreffend ausführt, der mit dem Wesen der Ehe unvereinbare Rechtszustand ein- treten, daß die Ehe nach wie vor in allen Beziehun- gen bestehen bleibe, und dennoch die Lebensgemein- schaft der Ehegatten aufgehoben wäre. Aber auch der Gesichtspunkt der Kompensation der Scheidungsgründe trifft nicht zu. Das kanoni- sche Recht versagt dem ehebrecherischen Ehegatten die Klage auf Trennung wegen Ehebruches des An- dern: cap. 6, 7 X. de adult. 5, 16. Die Frage, ob die Kompensation auch bei anderen Scheidungs- gründen stattflnde, konnte — abgesehen von den son- stigen Fleischesvergehen, welche dem Ehebruch gleich- zuachten — nach kan. R. nicht aufgeworfen werden. Die Kompensation wegen beiderseitigen Ehebruches wurde auch im protestantischen Eherecht aufrecht er- halten. Bei Zulaffung weiterer Ehescheidungsgründe entstand nun aber die Frage, ob die Kompensation auch gegenüber anderen Scheidungsgründen bezie- hungsweise darauf gestützten Klagen stattfinde, und ob die Kompensation auch dann Platz greife, wenn die Pflichtverletzung des klagenden Gatten anderer Art ist, als diejenige, welche den Scheidungsgrund bildet. Diese Frage wird von den Rechtslehrern

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verschieden beantwortet: vgl. einerseits Bruckner, Eich- horn, Richter, Mejer, andererseits Wiese, Handb. des KR. Bd. 3 S. 215, Friedberg, Lehrb. d. KR. Ausl. 2 S. 373 Rote 35. In neuerer Zeit wird die Ansicht der letztgenannten, welche die Kompen- sation zwar auch bei den auf andere Gründe als Ehebruch gestützten Scheidungsklagen, jedoch nur we- gen gleichartiger Pflichtverletzungen zulassen, dahin erweitert, daß unter gleichen Pflichtverletzungen nicht allein solche von gleicher Art, sondern auch ungleich- artige zu verstehen, wenn sie nur von gleicher Schwere sind, d. i. wenn beideden Anspruch auf Lösung des Ehe- bandes begründen (vgl. Scheurl, das gern, deutsche Ehe-R. S. 312). Die Frage nun, ob bei ungleich- artigen Pflichtverletzungen Kompensation stattfinde, muß verneint werden. Daß das prot. Ehe-R. den Satz des kan. Rechts — bezüglich der Gleichartig- keit der Pflichtverletzung — durch Ausdehnung auf ungleichartige Pflichtverletzungen erweitert Haber« sollte, ist schon deswegen unglaubhaft, weil die Rich- tung desselben auf Erweiterung des Scheidungsan- spruches mit der Erweiterung des jenen Anspruch ein- schränkenden Kompensationsrechtes unvereinbar wäre. Jedenfalls ist solche Erweiterung aus der Praxis den mit dieser Frage befaßten Behörden nicht nach- weisbar, im Gegentheil haben sich die obersten Lan- desgerichte für die Beschränkung der Kompensation auf gleichartige Pflichtverletzungen ausgesprochen: Vgl. OTr. zu Berlin in Feuer-Mecke, civ.-recht!. Entsch. Bd.5 S. 71; Stuttgart bei Hauber, württ. Ehe-R. S. 43 Nr. 183; Kassel bei Strippelmann 1. e. S. 239 N. 99; Darmstadt u. Wiesbaden in Seuffert's Arch. Bd.21 Nr. 59 u. Bd. 16 Nr.52; Bartels, Ehe-Verlöb. S. 316; Dedekind, Ehescheid.- R. S. 202 Nr. 355. S. auch sächs. bürg. Ges.- Buch §§. 1722 und 1730 und die damit über- einstimmende frühere Praxis: Lengnick, d. sächs. Ehe-

Berücksichtigung verziehener Beleidigungen bei Abwägung des Grades der Schuld eines Ehegatten. Unerlaubter Umgang i. S. des §. 673 Thl. II Tit. 1 des preuß. LRs. Begriff der böslichen Verlassung (Preuß. LR.)

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proz. S. 106 Note 4. Kommt demnach der Ehe- bruch der Klägerin unter dem Gesichtspunkte der Kompensation der Sckeidungsgründe nicht in Be- tracht, so kann die Frage auf sich beruhen, ob aus §. 581 CPO. die Befugniß des Prozeßgerichts ab- geleitet werden könne, von dem beklagten Ehegatten nicht geltend gemachte Einreden und insbesondere eine Kompensationseiurede von Amtswegen zu berück- sichtigen. I. Sen. 85/87. Urth. v. 4. Juni 1887. Berücksichtigung verziehener Beleidigun- gen bei Abwägung des Grades der Schuld eines Ehegatten. Unerlaubter Umgang i. S. des §. 673 Thl. II Tit. 1 des preuß. LRs. Begriff der böslichen Verlassung (Preuß. LR.). Die §§. 728 und 721 Th. II Tit. 1 des preuß. LRs. schließen nur die Geltendmachung der verzie- henen oder als verziehen zu achtenden Beleidigungen als Ehescheidungsursache aus, nicht aber de- ren Verwerthung bei Abmesiung des Grades der Schuld, welche jeden Tbeil trifft (tz. 788 rc. das.). (Vgl. Präjud. des pr. OTr. Nr. 1776, Präjud.- Samml. I S. 156, Entsch. des OTr. Bd. 61 S. 166. Striethorst, Arch. VII S. 112). §.673 das. setzt keineswegs ein derartiges Entgegenhandeln des einen Ehegatten gegen Moral und Sitte vor- aus, daß mit Sicherheit auf Vollziehung des Beischlafes desselben mit einer dritten Person zu schließen ist. Das Gesetz verlangt vielmehr nur die dringende Vermuthung, nicht aber die Sicher- heit, also den direkten Beweis für die geschehene Verletzung der ehelichen Treue, und darin besteht gerade der Gegensatz des §. 673 zu §. 670 das. Der Berufungsrichter verkennt den Begriff der bös- lichen Verlassung (§. 677 das.), wenn er da- von ausgeht, daß in Ehen zwischen Leuten gemei- nen Standes geringere Tätlichkeiten um deswillen,

Sävitien des Mannes. Wirksamkeit derselben für eine Klage der Ehefrau auf Alimentation, trotz deren Erklärung, daß sie keinen Ehescheidungsgrund darauf stütze. Einfluß eines Rückkehrbefehls. (Preuß. LR.)

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weil dieselben nicht die Scheidung begründen, nicht geeignet seien, der Ehefrau einen rechtmäßigen Grund zur Entfernung vom Manne zu gewähren, ohne daß sie der Vorwurf der böslichen Verlassung trifft. Viel- mehr ist ein rechtmäßiger, die Klage wegen bös- licher Verlassung nach §. 685 das. ausschließender Grund für die Entfernung der Frau überall dann gegeben, wenn auf Seiten der Frau ein zwingender Anlaß zur Trennung obwaltet, und daher derselben die bösliche Absicht nicht imputirt werden kann, sich der Pflicht der ehelichen Gemeinschaft rechtswidrig zu entziehen. Ein solch zwingender Anlaß kann auch in Mißhandlungen der Frau durch den Mann ge- funden werden, selbst wenn dieselben nicht so erheb- lich wären, um das Verlangen nach Scheidung zu rechtfertigen. Dies gilt auch für Leute gemeinen Standes und ist im einzelnen Falle Sache richter- licher Beurtheilung. — Die bösliche Verlassung setzt ferner voraus, daß ein Ehegatte wider den Willen des andern das eheliche Zusammenleben verweigert, sohin, falls der eine Theil die Erlassung eines Rückkehrbefehles erwirkt hat, daß dies in der ernstlichen Absicht geschehen ist, das eheliche Zusam- menleben wiederum herzustellen. Vgl. die Vorschrift des §. 5 Abs. 5 des pr. AG. zur CPO. v. 24. März 1879 und die ähnliche Vorschrift der pr. VO. v. 28. Juni 1844 (Ges.-Samml. S. 184 §. 67). Hienach aber ist die von der Beklagten behauptete Aeußerung des Klägers: „solange seine Augen offen stünden, werde er seine Ehefrau nicht wieder auf- nehmen", welche Aeußerung er gerade um die Zeit gemacht habe, als er den Rückkehrbefehl extrahirte, von Belang, und der vordere Richter hätte diesem Einwande näher treten rc. sollen. IV. Sen. 209/86. Urth. v. 20. Dez. 1886. Sävitien desMannes. Wirksamkeit der- selben für eine Klage der Ehefrau aus Ali-

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mentation, trotz deren Erklärung, daß sie keinen Ehescheidungsgrund darauf stütze. Einfluß eines Rückkehrbefehls. (Preuß. LR.) Dem Berufungsrichter ist zwar darin beizutreten, daß die §§. 724, 725 Th. II Tit. 1 pr. LRs. auf den vorliegenden Fall keine Anwendung finden, weil die Klägerin nicht der die Ehescheidung nachsuchende Theil ist, solcher vielmehr ausdrücklich widersprochen hat. Allein die angeführten §§. haben es über- haupt nur mit einer interimistischen Anordnung für die Dauer des Ehescheidungsprozefies zu thun, für welche deshalb die bloße Bescheinigung (Glaubhaftmachung) der die Trennung rechtfertigen- den Gründe ansreicht. Vorliegend ober handelt es sich um einen mittels besonderer Klage verfolgten Alimentationsanspruch der Klägerin, welcher von dem Seitens des Beklagten anhängig gemachten Schei- dungsprozesse ganz unabhängig und für welchen dem- nach ans jenen §§. eine Norm nicht herzuleiten ist. Dieser steht vielmehr unter der Regel des §. 185 Th. II Tit. 1 pr. LR. in Verbindung mit den aus dem Wesen des ehelichen Verhältnisses sowie der Alimentationspsiicht zu entnehmenden Grundsätzen. Aus diesen Normen ergibt sich nun allerdings, daß der Ehemann seiner Frau den Unterhalt regelmäßig in seinem und ihrem gemeinsamen Haushalte zu ge- währen verpflichtet ist (§. 175 Th. II Tit. 1 das.). Jndesien bedingt die Natur des Verhältnisses Aus- nahmen von dieser Regel in allen Fällen, in wel- chen der Ehemann selbst seiner Frau das eheliche Zusammenleben unmöglich macht, in welchen mithin die zeitweilige faktische Trennung der Ehefrau von ihm als eine durch die Umstände gerechtfertigte an- zuerkennen ist. Derartige Fälle liegen nun zweifel- los vor, wenn der Ehemann der Frau das Zusam- menleben versagt (vgl. Entscheidungen des Preußi- schen Obertribunals Bd. 51 S. 228 ff.) oder wenn

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 329 er sie durch schwere, ihr Leben oder ihre Gesund- heit gefährdende Mißhandlungen zum Verlassen der gemeinsamen Wohnung genöthigt hat. Wollte man in solchen Fällen der Frau das Recht auf Alimen- tation außerhalb der Wohnung des Ehemannes ab- sprechen, so würde man einen indirekten Zwang zur Nacksuchung der Ehescheidung statuiren, welcher, als dem Wesen des ehelichen Verhältnisses widersprechend, unter allen Umständen zu vermeiden ist. Der nahe- liegende Einwurf aber, daß hiedurch ein dem Wesen der Ehe nicht minder widersprechendes dauerndes Getrenntleben der Ehegatten ermöglicht werde, besei- tigt sich durch die Erwägung, daß der gedachte Ali- mentationsanspruch der Frau selbstverständlich nur so lange besteht, als nicht der Ehemann dergestalt überzeugende Beweise seiner Sinnesänderung gegeben hat, daß nunmehr das Fernbleiben der Ehefrau als ein unberechtigtes erscheint. Vgl. Urtheil des RGs. vom 22. November 1886 (IV 145/86). Hienach beruht es auf unrichtiger Auffassung der einschlägigen Rechtsnormen, wenn der Berufungs- richter die Behauptungen der Klägerin über die ihr vom Beklagten zugefügten Mißhandlungen für nicht geeignet zur Begründung der Klage erachtet hat. Aber auch darin irrt derselbe, daß er die bloße Ex- trahirung des Rückkehrbefehls Seitens des Beklag- ten für ausreichend hält, um die Sinnesänderung desselben zu dokumentiren, anstatt, wie es hätte ge- schehen müssen, aus den gesammten obwaltenden Umständen zu ermitteln, ob es dem Beklagten im Ernste um die Wiederherstellung eines wirklichen ehe- lichen Zusammenlebens zu thun war, und ob die Klägerin solches annehmen durfte. In dieser Be- ziehung werden auch diejenigen Anführungen der Klageschrift ins Gewicht fallen, welche darthun sol- len, daß der Beklagte schon vor der Entfernung der Klägerin die eheliche Gemeinschaft thatsächlich auf-

Sühnetermin vor Anstellung der Ehescheidungsklage; Nothwendigkeit derselben; Zuständigkeit zur Anberaumung desselben

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gehoben und die Stellung der letzteren im Haus- wesen zu einer unwürdigen und unerträglichen ge- macht habe. IV. Sen. 218/86. Urth. v. 4. Jan. 1887. Sühnetermin vor Anstellung der Ehe- scheidungsklage; Nothwendigkeit desselben; Zuständigkeit zur Anberaumung desselben. Der §. 570 CPO. schreibt vor, daß der V orsitzende des Landgerichts den Termin zur mündlichen Ver- handlung über eine Ehescheidungsklage erst ansetzen darf, nachdem den Vorschriften über den Sühneter- min genügt ist, und nach §. 573 Abs. 2 hat der Vorsitzende über das Vorhandensein der Voraus- setzungen, unter welchen ein Sühnetermin nicht er- forderlich ist, zu entscheiden; ein Rechtsmittel gegen seine Entscheidung findet nicht statt. Das erken- nende Gericht ist nicht berechtigt, das Verfahren seines Vorsitzenden in dieser Hinsicht seiner Nachprü- fung zu unterziehen und eine Ehescheidungsklage aus dem Grunde zurückzuweisen, weil seiner Meinung nach den Vorschriften über den vorgängigen Sühne- versuch nicht Genüge geschehen sei. Ist derSühne- termin den Vorschriften der §§. 570 ff. zuwider unterblieben, so kann das Gericht diesen Mangel in Ausübung der ihm aus §. 268 zustehenden Befug- niß durch einen nachträglichen Versuch der gütlichen Beilegung des Rechtsstreits ausgleichen. Im vorliegenden Falle ist aber den fraglichen Vorschriften auch Genüge geschehen durch den am 22. August 1884 vor dem Amtsgerichte zu B. stattgefun- denen Sühnetermin. Der K. 571 Abs. 1 bestimmt nicht, daß der Sühnetermin bei demjenigen Amts- gerichte stattzufinden habe, bei welchem der Ehemann im Zeitpunkt der Klagerhebung seinen allge- meinen Gerichtsstand hat. Wie überhaupt die Zu- ständigkeit eines Gerichts dadurch gegeben wird, daß

Findet §. 576 CPO. auch Anwendung, wenn bei Anstellung der neuen Ehescheidungsklage das Urtheil in der früheren Ehescheidungssache (wegen Mangels in der Zustellung) noch nicht rechtskräftig war?

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die Voraussetzungen derselben im Zeitpunkt der An- rufung des Gerichts vorhanden sind, so kann auch die Vorschrift des §. 571, daß der Kläger die An- beraumung des Sühnetermins bei demjenigen Amts- gerichte zu beantragen hat, „bei welchem der Ehemann seinen allgemeinen Gerichtsstand hat", nur von dem Amtsgerichte verstanden werden, bei welchem der Ehemann im Zeitpunkt der Erhebung dieses Antrags seinen allgemeinen Gerichtsstand hat. Eine Wiederholung des vor dem zuständigen Amtsgerichte erfolglos abgehaltenen Sühnetermins kann — gleichviel, ob seitdem eine Veränderung des ehelichen Wohnsitzes stattgefunden hat oder nicht — nur dann für geboten erachtet werden, wenn seitdem bereits eine so lange Zeit ver- strichen ist, daß die Erfolglosigkeit desselben nicht mehr als Beweis einer noch im Zeitpunkt der Klag- erhebung vorhandenen Unversöhnlichkeit der Parteien betrachtet werden kann; ein solcher Fall liegt aber gegenwärtig, wo die Zwischenzeit zwischen dem Sühne- termin und der Klaganstellung kaum anderthalb Mo- nate beträgt, nickt vor. III. Sen. 296/86. Urth. v. 5. März 1887. Findet §. 576 CPO. auck Anwendung, wenn bei Anstellung der neuen Eheschei- dungsklage dasUrtheil in der früherenEhe- scheidungssache (wegenMangels in der Zu- stellung) noch nicht rechtskräftig war? Durch die Vorschrift des §. 576 CPO. sind die Grenzen der Rechtskraft insofern erweitert, als mit der rechts- kräftig ausgesprochenen Abweisung einer Eheschei- dungsklage nicht blos die mit der Klage geltend ge- machten Ehescheidungsgründe, sondern jeder auf Seite des einen oder des anderen Ehegatten etwa vorhanden gewesene Anspruch auf Ehescheidung, der

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in dem fraglichen Rechtsstreite hatte geltend gemacht werden können, erledigt und verbraucht ist. Der Eintritt dieser Wirkung der rechtskräftig erkannten Abweisung einer Ehescheidungsklage unterliegt nicht der Verfügungsbefugniß der Parteien. Er kann un- abhängig davon, ob die Gegenpartei sich auf das Urtheil des früheren Rechtsstreites berufen hat, ver- möge des im §. 581 CPO. ausgesprochenen Rechts- grundsatzes, nach welchem das Gericht zum Zwecke der Aufrechterhaltung der Ehe Thatsachen, welche von den Parteien nicht vorgebracht sind, berücksichti- gen und die Aufnahme von Beweisen von Amtswe- gen anordnen kann, von Amtswegen herbeigeführt werden. Im vorliegenden Falle war jedoch bei Er- hebung der vorliegenden Klage die im früheren Rechts- streite erkannte Abweisung des Klägers mit der Klage noch nicht rechtskräftig. Beim Nichtvorhandensein einer ordnungsmäßigen Zustellung des klagabweisen- den Urtheils erster Instanz war die Möglichkeit ge- geben, die im gegenwärtigen Rechtsstreite vorgebrach- ten Thatsachen jedenfalls insoweit, als sie sich vor dem Zeitpunkte, in welchem das klagabweisende Ur- theil des früheren Rechtsstreites rechtskräftig gewor- den, ereignet hatten, mittelst der Berufung geltend zu machen. Von einer rechtskräftigen Erledigung dieser, im gegenwärtigen Rechtsstreite vorgebrachten Thatsachen konnte also bei Erhebung der gegenwär- tigen Klage nicht die Rede sein. Es entsteht daher Angesichts der Erwägung, daß der beim Vorhanden- sein eines rechtskräftigen Urtheils gegebenen Wir- kung der Rechtskraft im Falle der noch nicht einge- tretenen Rechtskraft des Urtheils die Wirkung der Rechtshängigkeit entspricht, die Frage, ob und in- wieweit bei Anstellung der gegenwärtigen Klage Rechts- hängigkeit vorhanden gewesen ist, und ob und welche Wirkung eine solche Rechtshängigkeit auf den gegen- wärtigen Rechtsstreit hat.

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 333 Wird der Begriff der Rechtshängigkeit für den Ehescheidungsprozeß dem der Rechtskraft nachgebil- det, so ergibt sich, daß mit der Anstellung einer Ehescheidungsklage jeder Anspruch des einen oder des anderen Ehegatten auf Ehescheidung, der über- haupt in dem mit der angestellten Klage rechtshängig gewordenen Ehescheidungsstreite geltend gemacht wer- den kann, rechtshängig wird. Danach stand im vorliegenden Falle der neuen Ehescheidungsklage die Rechtshängigkeit jedenfalls so lange entgegen, bis das im früheren Ehescheidungsprozejse ergangene klag- abweisende Urtheil die Rechtskraft beschritten hatte. Diese Rechtshängigkeit kann sich jedoch immer nur auf die Ehescheidungsgründe beziehen, welche sich in dem schwebenden Rechtsstreite geltend machen lassen. Diese werden von der Rechtshängigkeit ergriffen, und wenn sie in dem rechtshängigen, mit der rechts- kräftigen Klagabweisung endigenden Rechtsstreite nicht geltend gemacht werden, so sind sie damit ver- braucht und zur Begründung des Anspruchs auf Ehe- scheidung unverwendbar geworden. Im vorliegenden Falle ist das klagabweisende Urtheil des früheren Rechtsstreits mit dem Ablauf des 5. April 1886, also während des Laufes des ersten Rechtsganges, rechtskräftig geworden. Die Rechtshängigkeit hat also von dem angegebenen Tage ab nicht mehr be- standen. Der im Berufungsurtheil in Bezug ge- nommene Thatbestand des landgerichtlichen Urtheils aber ergibt, daß nach jenem Tage, also nach dem durch den Eintritt der Rechtskraft des im früheren Rechtsstreite ergangenen klagabweisenden Urtheils be- dingten Wegfall der Rechtshängigkeit ein neuer Rück- kehrbefeh! an die Beklagte erlassen worden. Daß die Beklagte diesem Rückkehrbefehle Folge geleistet habe, ist nicht behauptet. Es ist anzunehmen, daß der Kläger mit der Geltendmachung des Erlasses des Rückkehrbefehles die Fortdauer des Ehescheidung^

334 Reichsgerichtliche Entscheidungen. grundes der böslichen Verlassung hat behaupten wol- len. Mit der Geltendmachung dieser Fortdauer ist also ein Ehescheidungsgrund vorgebracht, der in dem früheren Rechtsstreite nicht geltend gemacht werden konnte. Derselbe wird daher von der Vorschrift des §. 576 nicht ergriffen. Er kann einer neuen Ehe- scheidungsklage als Grundlage dienen. Es bleibt aber noch die Frage zu entscheiden, ob nicht die bei Anstellung der vorliegenden Klage vorhanden gewesene Rechtshängigkeit des Eheschei- dungsprozesses dem Erfolge der neuen Ehescheidungs- klage allgemein, nämlich ohne Rücksicht auf den nach beendeter Rechtshängigkeit begründeten neuen An- spruch auf Ehescheidung, entgegensteht. Beide Vor- derrichter wollen der Ehescheidungsklage ohne Be- rücksichtigung des neu behaupteten Ehescheidungs- grundes den Erfolg versagen. Der erste Richter bemerkt, daß nach Eintritt der Rechtskraft des im früheren Rechtsstreite ergangenen Urtheils eine neue Klageerhebung auf Grund des neuen Ehescheidungs- grundes zu erfolgen gehabt haben würde. Das Be- rufungsgericht hat die in erster Instanz erkannte Klagabweisung in der Art aufrecht erhalten, daß die Klage in Folge der bei ihrer Anstellung vorhanden gewesenen Rechtshängigkeit als in angebrachter Art unzulässig abgewiesen sein soll. Das Gericht will also für die behauptete Fortdauer der böslichen Verlassung einen neuen Ehescheidungsprozeß eröffnen. Dieser Auffassung kann nicht beigetreten werden. Wenn im Allgemeinen schon die Rechtsprechung durch die Rücksicht auf möglichste Vermeidung einer Ver- vielfältigung der Rechtsstreitigkeiten dahin geführt worden ist, eine Klagabweisung in solchen Fällen nicht eintreten zu lassen, in welchen die Voraus- setzungen der Verurtheilung zwar zur Zeit der Klag- anstellung noch nicht gegeben, wohl aber zur Zeit des Urtheils eingetreten waren, so ist insbesondere

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 335 für die das Verfahren in Ehesachen normirenden Bestimmungen der Civilprozeßordnung als leitender Grundsatz die Rücksicht auf Vermeidung wiederhol- ter Eherechtsstreitigkeiten anzusehen, welche Rücksicht nicht bloß zu dem Ausschluß versäumter Klaggründe, sondern auch zu der Zulassung neuer Ehescheidungs- gründe selbst in zweiter Instanz und zu der Zulas- sung einer Widerklage auch in zweiter Instanz ge- führt hat. Diese Rücksicht muß auch im vorliegen- den Falle den Ausschlag geben. Der Ehescheidungs- streit hat die Eigenthümlichkeit, daß, so lange die Vorbringung neuer Thatsachen überhaupt zulässig ist, neue und immer wieder neue Ehescheidungsgründe geltend gemacht werden können. Werden also auch die mit der Klage geltend gemachten Ehescheidungs- gründe von der Vorschrift des §. 576 der Civilpro- zeßordnung getroffen, so liegt damit noch kein Grund vor, die Geltendmachung nachträglich entstandener oder fortwirkender Ehescbeidungsgründe, welche von der Vorschrift des §. 576 nicht berührt werden, in demselben Rechtsstreite auszuschließen. Der Klage ist daher um der zur Zeit ihrer Anstellung vorhan- den gewesenen Rechtshängigkeit willen der Erfolg nicht zu versagen, der im Laufe des Rechtsstreits eingetretene Wegfall der Rechtshängigkeit vielmehr dergestalt zurückzubeziehen, daß die Ehescheidungs- gründe, welche im früheren Rechtsstreite geltend ge- macht werden konnten, als durch die im Laufe des gegenwärtigen Rechtsstreites eingetretene Rechtskraft des klagabweisenden Urtheils des früheren Rechts- streites verbraucht anzusehen sind, die Geltendmachung des Ehescheidungsgrundes aber, der nach erlangter Rechtskraft jenes Urthei! neu entstanden oder fort- gesetzt sein soll, nicht gehindert ist. IV. Sen. 34/87. Urth. v. 16. Juni 1887.

Literatur

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Literatur.

Literatur. Im Verlage der Stahel'schen Buchhandlung in Würz- burg ist eben ein Werk erschienen, aus welches wir nament- lich auch die Praktiker des Justizdienstes ganz besonders ausmerksam machen. Der Titel ist: „Firmnzerrtscheibrrrrgerr"; Eine Sammlung der wichtigsten Entscheidungen des königl. obersten Gerichtshofs, Kassationshofs, obersten Landesgerichts, Competenzcoufliktssenats, Oberlandesgerichts Mün- chen und des Verwaltungsgerichtshofs über Fragen des Finanzrechts und der Finanzverwaltung rc. von WitHekm Wurüßard, k. Regierungs- und Fiscal- rath in Würzburg. Wie unendlich oft die Rechtspflege mit dem Finanz- gebiete Berührung hat und wie wenig angenehm die Lö- sung bezüglicher Fragen sich gestaltet, weiß jeder Richter und Anwalt. Um so werthvoller erscheint die vorliegende Sammlung, welche sich als ein vorzüglicher Leitfaden durch das Labyrinth alter und neuer Entscheidungen dar- stellt. Daß von diesen Einzelne übergangen sind, Andere wegen dazwischen liegender Aenderung in der Gesetzgebung hätten wegbleiben können, bringt der Brauchbarkeit des Buches keinen wesentlichen Eintrag.

fcjy* Redaktionsadresfe: dtz München, Sendtingerstraße 48/2 k.

Redakteur: vr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn in Erlangen.

No. 22.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts

Gemeines Civilrecht

Lebenspräsumption

Sechster ErgLnzitngsband.

M. 22.

Dr. I. A. Smffert's

lütter kür KechtsAntvendung

zunächst in Bayern.

Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts: Gemeines Civilrecht.

Miltheilungen aus -er Rechtsprechung -es Reichs- gerichts. Gemeines Civilrecht. Lebenspräsumtion. Der Berufungsrichter hat die zunächst vorliegende Frage, zu welcher Zeit der abwesende E. C. noch gelebt hat, und ob der Beweis für dieses Leben dem klagenden Vormund obliegt und anzunehmen ist, dahin beantwortet, daß der Kläger beweispflichtig und der von ihm ange- tretene Beweis mißlungen sei. Diese Entscheidung kann nicht als rechtsirrthümlich bezeichnet werden. Die Beweislast würde dem Kläger allerdings in dem Falle nicht obliegen, wenn eine Präsumtion für die Fortdauer des menschlichen Lebens bis zum 70. Jahr bestünde. Daß eine solche Präsumtion nach ge- meinem Rechte nicht existirt, hat der 3. Civilsenat des Reichsgerichts in einem früher entschiedenen Rechts- falle aus dem Grunde angenommen, weil das Leben eines Menschen ein faktischer Zustand, kein Rechts- verhältnis sei, und weil deßhalb die Vermuthung, welche für die Fortdauer entstandener Rechte spreche, zu Gunsten der Fortdauer eines menschlichen Lebens nicht Platz greifen könne. Dagegen läßt sich nicht einwenden, daß der Tod eines Verschollenen jeden- falls erst mit seinem 70. Lebensjahre angenommen VI. Ergänzungsband.

338 Reichsgerichtliche Entscheidungen. werden dürfe.*) Denn diese Fiktion ist nur dazu bestimmt, die endliche Ordnung der Angelegenheiten des Verschollenen durch Vertheilung seines Ver- mögens herbeizuführen und damit die Aufhebung der für ihn angeordneten Vermögenskuratel zu ermög- lichen, nicht aber ist jene Fiktion auch geeignet, den Beweis zu ersetzen, wenn aus der bestrittenen That- sache, daß ein Abwesender zu bestimmter Zeit am Leben sich befunden habe, Rechte abgeleitet werden wollen. Ebensowenig kann die Revision mit Erfolg darauf Hinweisen, daß für den abwesenden C. eine Vormundschaft staatlich angeordnet sei und diese Maßregel zu ihrer Grundlage die Vermuthung haben müsse, daß der Abwesende noch am Leben sei. Die Einführung einer Abwesenheitskuratel ist ein Akt rechtlicher Fürsorge für ein Vermögen, für welches dessen Eigenthümer zu sorgen außer Stand ist. Sie kann nicht länger dauern als bis zu dem Zeitpunkte, in welchem der Tod eines Menschen gesetzlich fingirt wird, aber sie läßt an und für sich unentschieden, ob der Abwesende bis zu diesem Zeitpunkt wirklich gelebt hat. Daß insoweit, als die Verwaltung des vorhandenen Vermögens und die Abwickelung der noch in der Person des Ab- wesenden selbst entstandenen Rechtsverhältnisse es erfordert, Rechte und Verbindlichkeiten für letzteren begründet werden können, folgt aus dem Begriff und Zweck der angeordneten Vermögensverwaltung; da- gegen folgt nicht auch, daß die Fortdauer des Lebens des Verschollenen, wodurch der Erwerb von Erb- rechten bedingt wird, präsumirt werden dürfte. Wenn daher wie im gegenwärtigen Falle der Abwesenheits- kurator eine Erbschaft für den Abwesenden in An-

*) Für Bayern vgl. Ausf.-Ges. z. CPO. v. 13. Febr. 1879, Art. 71 ff., Art. 103 ff., insbesondere Art. 118, 119.

Klage auf Feststellung, daß die Kläger nicht in der Ehe des Beklagten mit der Mutter der Kläger gezeugt seien

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spruch nimmt, so hat er das Fundament dieses An- spruchs, nämlich die Thatsache nachzuweisen, daß der Abwesende zur Zeit des Erbschaftsanfalls noch gelebt hat.*) HI S. 32/87. Urth. v. 24. Mai 1887. Klage auf Feststellung, daß die Kläger nicht in der Ehe des Beklagten mit der Mutter der Kläger gezeugt seien. Der Revisionskläger hat die Zulässigkeit einer Klage, wie der vier erhobenen, mittelst welcher die Kinder ihre Illegitimität festgestellt wissen wollen, bestritten. Jedoch mit Unrecht. Auch ganz abgesehen von dem Einflüsse, den man hier dem tz. 231 CPO. wohl jedenfalls zuzugestehen haben würde, ist vom Stand- punkte des gemeinen Rechtes aus die Statthaftig- keit einer solchen Klage anzuerkennen. Daß im All- gemeinen positive und negative Präjudicialklagen wegen der Feststellung von Paternitäts- und ähn- lichen Familienverhältnissen zuzulassen seien, konnte nach gemeinem Rechte niemals zweifelhaft sein. Insbesondere war eine Beschränkung auf die in den Justinianischen Rechtsbüchern erwähnten Klagen dieser Art weder innerlich zu rechtfertigen, noch im Rechtsleben irgendwie anerkannt. Uebrigens erscheint schon in den Römischen Rechtsquellen neben den Rechtsmitteln, durch welche der angebliche Inhaber der väterlichen Gewalt die letztere geltend macht, gerade auch eine umgekehrt gerichtete Klage des an- geblichen Hauskindes, das seine Unabhängigkeit be- haupten will. Vergl. 1. 8 D.de prob. 22, 3; I. 1 §. 4 D. de lib. exh. 43, 30. Ist schon kein Grund ersichtlich, diese, von den Neueren als actio de patria potestate negativa bezeichnte Klage auf die

*)* SSfll. Bl. f. RA. Bd. 25 S. 378, Bd. 28 S. 167. Dazu die Erörterungen von Zink'ö in Bl. s. RA. Bd. 26 S. 17, 33, 49. A. d E.

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Fälle zu beschränken, wo gerade die väterliche Ge- walt als solche, nicht die Paternität überhaupt streitig ist, so kommen außerdem einerseits schon im Römi- schen Rechte auch andere positive und negative Prä- judicialklagen über die Paternität als solche vor, wie das vom Ehemanne, bez. Schwiegervater der Mutter oder gegen ihn anzustellende praejudicium de partu agnescendo 1. 1 §. 16. 1. 2. 1. 3 pr. §. 5 D. de agn. et al. üb. 25, 3, und waren andererseits in der gemeinrechtlichen Praxis neben den aetione8 de patria potestate die sogenannten actiones de filiatione affirmativa und negativa stets gangbar. J. H. Boehmer, Doctr. de actionibus, sect. 2 cap. 1 §§. 22—28. I. L.Schmidt, gerichtliche Klagen und Ein- reden (Ausg. 9.), §§. 367—387. Ist dies der allgemeine Zustand des gemeinen Rechtes in Beziehung auf Klagen dieser Art, so läßt sich vom gemeinrechtlichen Standpunkte aus kein Grund absehen, warum ein Kind gerade dann von der sogenannten actio de filiatione negativa ausgeschlossen sein sollte, wenn es damit mittelbar unehelich, oder gar im Ehebrüche erzeugt zu sein behauptet. In einzelnen Particularrechten finden sich wohl solche Beschränkungen, und im Anschluß hieran wird z. B. von Stobbe, Deutsches Privat- recht, Bd. 4 §. 251 S. 315 ff., auch für das ge- meine Deutsche Recht dem von einer Ehefrau ge- borenen Kinde das Recht zur Anfechtung seiner Legitimität abgesprochen; aber es fehlt an einer Be- gründung dieser Ansicht, mit weicher z. B. auch von Roth, Deutsches Privatrecht, Th. 2 §. 152 S. 282, keineswegs übereinstimmt. VI S. 331/86. Urtheil vom 31. Januar 1887.

Erziehungsrecht des Vaters, insbesondere gegenüber der Mutter

Klage des Vaters auf Auslieferung der Kinder der Mutter gegenüber. Einfluß eines anhängigen Ehescheidungsprozesses

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Erziehungsrecht des Vaters, insbeson- dere gegenüber der Mutter. Das Erziehungs- recht in Ansehung ehelicher Kinder ist zwar nach RR. ein Ausfluß der väterlichen Gewalt, und es steht der Anspruch auf Herausgabe des Kindes an sich nur dem Vater zu, wenn er auch Dritten gegen- über in Anwendung des Interdiktes in 1. 3 0. 6e lib. exhib, 8, 8 der Mutter eingeräumt wird. Ge- genüber dem Vater und Ehemann helfen die Gesetze der Mutter und Ehefrau nur durch eine Einrede: t. 1 §. 3,1.5§.5 0- de lib. exh. 23,30. Allein nach heutiger Rechtsanschauung ist das Erziehungsrecht ein gemein- schaftliches Recht beider Eltern mit bevorzugter Stellung des Vaters, und es muß bei gefährdetem Jnterefle des Kindes in allen Fällen, in welchen die Gesetze der Mutter eine Einrede gegen die Ex- hibitionsklage des Vaters gewähren, ihr auch durch eine selbständige Klage geholfen werden. Diese Klage ist nicht durch einen bereits anhängigen Ehe- scheidungsprozeß bedingt, vielmehr kann solche die Mutter auch bei blos tatsächlicher Trennung von ihrem Ehemann anstellen, wenn diese Separation durch gesetzliche Gründe gerechtfertigt und von dem Richter im contradiktorischen Verfahren gestattet wird. 111 S. 207/86. Urtheil vom 21. Dezem- ber 1886. Klage des Vaters auf Auslieferung der Kinder der Mutter gegenüber. Einfluß eines anhängigen Ehescheidungsprozesses. Nach gemeinem Deutschen Rechte steht, wie der vorige Richter zutreffend angenommen, der Anspruch auf Auslieferung des Kindes dem Vater gegen jeden Dritten, welcher ihm sein Kind vorenthält, an sich zu, zunächst als dem Inhaber der väterlichen Gewalt, aber sodann auch abgesehen hievon; vergl. Entsch. in Civs. Bd. 10 S. 115. Auch in der

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Verwerfung der von der Beklagten, als Mutter der Kinder, aus dem Interesse der letzter» hergenommenen Einrede konnte, wenn man einstweilen von der Be- rufung der Beklagten auf den von ihr anhängig gemachten Ehescheidungsprozeß absieht, eine Rechts- verletzung nicht gefunden werden. Das Reichsgericht hat früher (a. a. O. S. 116) ausgesprochen, daß jedenfalls dritte Personen außer der Mutter eine solche Einrede vorzuschützen überhaupt nicht be- rechtigt seien. Es darf aber sogar bezweifelt werden, ob nach gemeinem Rechte auch nur der Mutter, so lange sie nicht entweder rechtsgiltig vom Vater, wenn auch zeitweilig, geschieden ist, oder doch wenigstens jetzt gleichzeitig gerichtlich das Recht, von demselben getrennt zu leben, in Anspruch nimmt, eine solche Einrede zustehe, ob nicht insbesondere die 1. 1 §. 3 1. 3 §. 5 D. de lib. exh. 43, 30 und 1. 3 C. de al. lib. 5, 25, welche für besondere Fälle der Mutter dem Vater gegenüber das Recht, ihm die Kinder zu entziehen, beilegen, stillschweigend eine vorhergegangene Ehescheidung, welche nach Römischem Rechte jederzeit durch einseitige, wenn auch an eine bestimmte Form gebundene (1. un. §. 1 D. unde vir et ux. 38, 11 und 1. 9 D. de divort. 24, 2) Willenserklärung vollzogen werden konnte, voraus- setzen, also in die Reihe derjenigen Stellen gehören, welche, wie 1. un. C. divort. facto 5, 24 und Nov. 117 c. 7, von der Zusprechung der Kinder nach Scheidung der Ehe handeln, in welchem Falle sie sogar ihre Geltung eben durch Nov. 117 c. 7 formell verloren haben würden. Jedoch dies braucht hier nicht entschieden zu werden; denn wenn man auch aus 1. 1 §. 3. 1. 3 §. 5 D. 43, 30 und 1. 3 C. 5, 25 den Rechtssatz entnehmen will, daß in gewissen Ausnahmsfällen die Mutter selbst ohne Rücksicht auf eine vollzogene oder gerichtlich ange- strebte Scheidung die Kinder dem Vater vorent-

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halten dürfe, so wird man doch jedenfalls Dies, als eine Singularität, in engen Grenzen halten muffen und nur in extremen Fällen den Anspruch des Vaters in dieser Weise scheitern lassen dürfen. Auch von diesem Standpunkte aus würde daher, so lange man von dem Ehetrennungsprozesse der Par- teien absieht, an der angefochtenen Entscheidung des Oberlandesgerichts schwerlich Etwas auszusetzen sein. Die Sache unterliegt nun aber eben deshalb einer ganz anderen Beurteilung, weil die Beklagte in der Berufungsverhandlung die neue Behauptung vorgebracht hat, sie habe inzwischen gegen den Kläger ihrerseits eine Klage auf Trennung von Tisch und Bett erhoben. Damit hatte sie, wie ihr dies nach §. 491 Abs. 1 CPO. freistand, eine nicht unerheb- liche neue entstandene Einrede geltend gemacht, welche die richtige Würdigung von Seiten des Ober- landesgerichts nicht gefunden hat. Das Oberlandes- gericht erklärt es für unerheblich, ob die Beklagte, weil sie an dem ehelichen Zerwürfnisse weder allein, noch vorzugsweise Schuld trage, in dem Trennungs- Prozeße obsiegen werde, und bezeichnet im Gegensätze hiezu als die allein erhebliche Frage die, ob die Kinder eine unangemessene Behandlung von dem Kläger zu besorgen haben. Dies ist rechtsirrthüm- lich. Es ist dabei verkannt, daß für Fälle dieser Art bei einem Streite über das Erziehungsrecht dem richterlichen Ermeffen dem vorwiegenden Rechte des Vaters gegenüber, an welchem allerdings im Zweifel auch hier immer festgehalten werden muß, doch ein viel weiterer Spielraum gelaßen ist, indem dabei auch zu berücksichtigen ist das Interesse der Kinder, namentlich mit Rücksicht auf ihr Alter und Geschlecht, der Umstand, welchem der Ehegatten die überwiegende Schuld zur Last fällt, u. A. Verhält- nißmäßig feste Normen für die Zusprechung der Kinder gelten gemeinrechtlich nur für den Fall der

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erkannten immerwährenden Scheidung, im An- schlüsse an Nov. 117 c. 7. Es ist schon nicht zu billigen, diese Normen ohne Weiteres, wie Sar- wey im Archiv für die civilistische Praxis Bd. 32 S. 10, und Brinz, Pandekten, Abtheilung 2 §. 248, S. 1169, es zu wollen scheinen, auf die erkannte bloß zeitweilige Trennung zu übertragen. Hier tritt vielmehr ein freieres richterliches Ermessen ein, in analoger Anwendung der 1. un. C. divort. facto 5, 24, bez. des „ex justissima causa“ in 1. 1 §. 3 D. de lib. exh. 43, 30. So auch das Oberappellationsgericht zu Lübeck bei Seuffert, Archiv Bd. 14 Nr. 43 und Bd. 33 Nr. 312. Um so sicherer greift dieses freiere Ermessen bei Bestimmung des betreffenden Zustandes für die Zeit während des Scheidungsprozesses Platz. Vergl. Entscheidung des Obertribunals zu Berlin, bei Seuffert, Archiv Bd. 31 Nr. 245, und des Oberappellationsgerichts zu Lübeck ebenda Bd. 33 Nr. 312. Nach §. 575 Absatz 2 ist es zwar jetzt nicht gestattet, die Frage wegen des Habens der Kinder in den Eheprozeß hineinzuziehen, wie es sonst üblich war; vergleiche Entscheid, in Civilsachen Band 6 Seite 370 und Band 9 Seite 381 ff. Aber mit Rücksicht auf einen schwebenden Eheprozeß kann na- türlich nach § 584 CPO. eine einstweilige Ver- fügung, wie über die dort als Beispiel hervorgehobe- neu Alimente, so auch über die Kinder erlaffen wer- den, und ferner muß es folgerichtiger Weise für zu- lässig gehalten werden, die Wirkung einer solchen einstweiligen Verfügung sich auch ohne Weiteres schon durch Vorschützung einer Einrede gegen die Klage auf Auslieferung der Kinder zu verschaffen, gerade wie es vom Reichsgericht bereits für zulässig erklärt worden ist, dann Gründe, welche zu einer tempo-

Voraussetzungen der Entmündigung wegen Verschwendung

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raren Trennung der Che berechtigen, auch ohne An- stellung einer Klage auf eine solcke, ja ohne Er- wirkung einer einstweiligen Verfügung wegen vor- läufiger Trennung nach § 584 CPO., lediglich einredenweise der Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens gegenüber geltend zu machen; vergl. Entsck. in Civilsachen Band 6 Seite 150 ff. Aus diesen Gründen mußte es für verfehlt erklärt werden, daß das Oberlandesgericht eine Berücksichtigung des an- hängigen Eheprozefses für den vorliegenden Rechts- streit abgelehnt hat. Nöthigenfalls hätte die Be- klagte nach tz 130 Abs. 1 CPO. noch zu näheren Angaben, insbesondere zur Angabe ihrer Beweismittel für die angeblich für sie günstige Lage des Ehe- trennungsprozesses — in welcher Hinsicht vielleicht ein Antrag auf Beiziehung der Akten des genannten Prozesses nahe gelegen hätte —, aufgefordert werden sollen. Jedenfalls hat die Beklagte insofern mit Recht verlangt, daß die Frage wegen des etwaigen gegenseitigen Verschuldens der beiden Eheleute in dem gegenwärtigen Prozesse miterörtert werde, als auch bei einer bloßen einstweiligen Verfügung über die Kinder dieser Punkt wenigstens nicht ganz außer Acht bleiben dürfte. Vergl. Sarwey im Archiv für die civilistische Praxis, Band 32 S. 38 ff. 41. VI. Sen. 386/86. Urth. v. 7. März 1887. Voraussetzungen der Entmündigung wegen Verschwendung. Mit Recht geht der Berufungsrichter davon aus, daß nach gem. R. zur Entziehung der der Klägerin über das Vermögen — über welches sie bei mit ihren Kindern fortgesetzter allgemeiner Gütergemeinschaft völlig freie Verwal- tung und Disposition hat — von Rechtswegen zu- kommenden freien Verfügung nur ein solches Ver- halten derselben berechtigen würde, bei dem sie ersteres durch offenbar zweck- und nutzlose und

Schenkung des gesammten Vermögens gegen lebenslängliche Alimentation. Wesen und Form solcher Schenkung

346 Reichsgerichtliche Entscheidungen. da rum unsinnige Verausgabungen erschöpfen würde und dadurch bedroht wäre, mit der auf sie ange- wiesenen Familie in Noth und Dürftigkeit zu ver- fallen. Als ein solches Verhalten kann es aber nicht gelten, wenn sie, um Tochter und Schwiegersohn dem bürgerlichen und finanziellen Ruine zu entreißen, große Aufwendungen gemacht hat, selbst wenn solche mehr als die Hälfte des Vermögens absorbiren, ja sogar das ganze bedrohen, und dadurch zu Gunsten des einen Kindes das andere geschädigt und sie und die Kinder der Verarmung ansgesetzt werden. Denn solche Verausgabungen stellen nach Zweck und Motiv nicht Akte der Verschwendung dar, sondern sind Auf- opferungen von Vermögen zu einem an sich berech- tigten Zweck, zu dessen Erreichung selbst derartige folgenschwere Aufwendungen weder sittlich noch wirth- schaftlich ohne weiteres ausgeschlossen erscheinen können. III. Sen. 255/86. Urth^ v. 4. Febr. 1887. Schenkung des gesammten Vermögens gegen lebenslängliche Alimentation. Wesen und Form solcher Schenkung. Schenkungendes gesammten gegenwärtigen und zukünftigen Vermögens sind nach heutigem gem. R. in Folge der Zulassung der Erbverträge für giltig zu erachten und erzeugen einen obligatorischen Anspruch aus Aushändigung des auch nach dem Vertragsschlusie erworbenen Ver- mögens des Schenkers gegen diesen oder dessen Erben. — Die Aufschlagsschenkung — donatio sub modo — unterliegt im Allgemeinen den gesetzlichen Beschränkungen der Schenkung. Das Erforderniß der gerichtlichen Insinuation fällt jedock weg, wenn zwar der Betrag oder Werth des Gegenstandes des ganzen Aktes das gesetzliche Maß (500 Goldgulden oder 4666^/z Mk.) überschreitet, durch die in der Auflage enthaltene Beschränkung der in der Schenkung liegenden Freigebigkeit aber der Gegenstand der letz-

Muß bei der gerichtlichen Insinuation großer Schenkungen der Schenker persönlich mitwirken?

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teren sich auf einen jenes Maß nicht überschreitenden Betrag ermäßigt. Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn die Gegenleistung des Beschenkten in der Gewährung lebenslänglicher Alimentation des Schenkers besteht. Der Umstand, daß die Zeit des Wegfalles dieser Leistung beim Vertragsabschlüsse ungewiß ist, macht den Vertrag noch nickt zu einem gewagten Geschäfte im eigentlichen Sinne und steht der Zurückführung der Gegenleistungen auf einen be- stimmten Geldwerth nicht entgegen. - Die römisch- rechtlichen Vorschriften über die Form großer Schenkungen sind nach heutiger Gerichtsverfassung nur mit durch die Landesgesetzgebungen bedingten Modistkationen anwendbar (vgl. RGE. Bd» V Nr. 34 und Bd. VI Nr. 49). III. 213/86. Urth. vom 4. Jan. 1887. Muß bei der gerichtlichen Insinuation großer Schenkungen der Schenker persönlich Mitwirken? Diese Frage ist verneint. Nach heutiger Rechtsanschauung ist eine Stellvertretung bei Rechtsgeschäften überall zulässig, wo nicht die Natur der letzteren oder ausdrückliche gesetzliche Be- stimmungen eine Ausnahme vorschreiben. In ersterer Hinsicht würde bei Insinuationen großer Schenkungen die Stellvertretung allerdings ausgeschlossen erschei- nen, wenn mit dem Jnsinuationsakte eine euu8ae cognitio Seitens des Gerichtes, insbesondere eine Untersuchung über den Inhalt und die Ernftlichkeit des Schenkungswillens zu verbinden wäre. In frühern Entscheidungen des RG. — Vgl. Bd. VI 5. 183 — ist aber bereits ausgesprochen, daß die gerichtliche Insinuation von Schenkungen im Wesent- lichen bezweckt, einen öffentlichen Beweis des Scken- kungsaktes herzustellen. Dieser Beweis liegt in der Aufnahme eines gerichtlichen Protokolles über den Akt der Insinuation, und er kann folgerichtig er-

Zinspflicht des Geschäftführers

Arglist. - Haftung für Zufall bei der Werkverdingung

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reicht werden ebensowohl durch persönliche Uebergabe der Schenkungsurkunde als durch deren Vorlage Seitens eines gehörig bestellten Spezial- bevollmächtigten. Wie in einer früheren Ent- scheidung die Anwesenheit des Beschenkten vor Gericht nicht erforderlich erachtet ist, so nimmt man auch keinen Anstand, die persönliche Mitwirkung des Schenkers für unwesentlich zu erklären. Be- sondere Bestimmungen — wie für Errichtung ge- richtlicher Testamente — enthält das Gesetz dies- falls nicht; aus allgemeinen Gründen aber ist bei dem angegebenen Zwecke der Insinuation eine ent- gegengesetzte Ansicht nicht abzuleiten. III. Sen. 69/87. Urth. vom 28. Juni 1887. Zinspflicht des Geschäftsführers. Der Geschäftsführer, welcher Gelder für den Geschäfts- Herrn einzieht und deren Ablieferung unterläßt, ist, selbst abgesehen von der Verwendung dieser Gelder zu eigenem Vortheile, zur Entrichtung von Zinsen vom Tage der Vereinnahmung an wegen Vernach- lässigung der ihm obliegenden Sorgfalt in der Ver- waltung fremden Vermögens schon dann verpsiichtet, wenn er die Gelder nicht in gehöriger Weise zins- bar anlegte. Nur die Einreden sind ihm gestattet, daß der Geschäftsherr solche Gelder selbst nicht ver- zinslich auszuleihen pstege, oder daß ihm, dem Ge- schäftsführer, die Gelegenheit zur sofortigen Anlegung des Kapitals gefehlt habe: 1. 19 §. 4, 1. 31 §. 3, 1. 37 § 1 D. neg. gest. (3, 5); 1. 13 §. 1 D. de usur. (22, 1). III. Sen. 315/86. Urth. vom 18. März 1887. Arglist. — Haftung für Zufall bei der Werkverdingung. Schreibt das Gesetz für ein Rechtsgeschäft eine bestimmte Form vor, so ist das- selbe beim Mangel der Form nichtig; auch kann

Erstreckung des Pfandrechts des Vermiethers an den Illaten auf Forderungen aus prolongirten Miethverträgen

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 349 eine spätere formlose Genehmigung jene Nichtigkeit nicht beseitigen. Beruft sich derjenige, welchem auf Grund eines in dieser Weise nichtigen Vertrages ge- leistet ist, der Kontraktsklage gegenüber auf die Nichtig- keit des Vertrages, so kann von einer Arglist im rechtlichen Sinne nicht die Rede sein, da das Ge- setz eine Klage aus dem nichtigen Vertrage nicht, sondern nur ein Rückforderungsrecht oder eine Be- reicherungsklage gewährt. — Hat sich der Werk- Verdinger dem Uebernehmer gegenüber verpflichtet, das Material zur Herstellung des Werkes — hier die Steine und den Grund zur Erbauung einer Wegstrecke — ganz oder theilweise in bestimmter Weise zur Disposition zu stellen, und wird die Er- füllung dieser Verpflichtung dem Werkverdinger durch einen Zufall unmöglich, so trifft den Verpflichteten d. i. Uebernehmer die Gefahr dieses Zufalls, wenn die Ausführung des Werkes gleichwohl fortgesetzt werden soll, und die Herbeischaffung des Materials nur unter Aufwendung höherer Kosten möglich ist. Daß der Zufall hier durch eine polizeiliche Verfügung herbeigeführt worden ist, vermag die rechtliche Be- urtheilung nicht zu ändern. Es geht nicht an, die Kläger an die Regierung verweisen zu wollen, da durch jene polizeiliche Verfügung nicht in das Eigen- thum der Kläger eingegriffen ist. HI. Sen. 229/88. Urth. vom 25. Januar 1887. Erstreckung des Pfandrechts des Ver- miethers an den Jllaten auf Forderungen aus prolongirten Miethverträgen. Solche Erstreckung findet statt, wenn die Prolongation schon im ursprünglichen Vertrage als möglich vorgesehen, die Prolongation als Fortsetzung des letzteren nicht als Abschluß eines neuen Miethkontraktes zu er- achten ist. III. Sen. 149/87. — Urtheil vom 5. Juli 1887.

Läßt sich ein constitutum possessorium durch Abschluß eines Hinterlegungsvertrages vollziehen?

350 Reichsgerichtliche Entscheidungen. Läßt sich ein eon8titutum possesso- rium durch Abschluß eines Hinterlegungs- vertrages vollziehen? Nach Angabe der be- klagten Firma hat der jetzige Gemeinschuldner Sch. die streitige Waare in Fässer und Kisten gepackt und der Beklagten von jedem Faß und jeder Kiste ein Muster, auf welchem die Nummer des Fasses und der Kiste, woraus es entnommen worden, aufgeklebt war, zugesendet; die Beklagte hat hierauf den Kauf- preis bestimmt und es hat nunmehr Sch. die Fässer und Kisten, mit den fraglichen Nummern sowie der Chiffre der Beklagten versehen, in seinen Lagerraum gebracht und der Beklagten faeturirt. Die Beklagte hat geltend gemacht, es sei hie- durch in Verbindung mit einer schon früher getrof- fenen Vereinbarung der Besitz der Waare mittelst eon8titutum po88688orium auf sie übertragen wor- den, und das Berufungsurtheil wird insoweit, als es dies verneint, mit der Revision angefochten. Zweifellos setzt das eon8Ü1uwm possessorium einen besonderen auf Besitzübertragung gerichteten Willensakt voraus. Streitig ist, ob dazu die Er- klärung des Veräußerers, die Sache fortan für den Erwerber besitzen zu wollen, und die Annahme die- ser Erklärung durch den Erwerber genügt, oder ob es eines besonderen Rechtsgrundes, kraft dessen die Detention der Sache bei dem Veräußerer verbleiben soll, bedarf. In der Entscheidung des III. Civil- senats des Reichsgerichts vom 8. November 1881 (Entsch. Bd. V S. 181) ist letzteres angenommen worden. Nach den Gründen des nun angefochtenen, den Einwand des eousüt. poss. verwerfenden Urtheils geht der Berufungsrichter davon aus, der Abschluß eines Hinterlegungsvertrags setze voraus, daß der Deponent eine seither von ihm detinirte Sache durch

Hat der Pächter gegen den Verpächter Anspruch auf Wiederherstellung der durch Brand zerstörten Pachtobjekte?

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 351 Uebergabe derselben in die Detention des Deposi- tars bringe, woraus folgen würde, daß ein consti- tutum possessorium durch Abschluß eines Hinter- legungsvertrags sich überhaupt nicht vollziehen könnte. Dies erscheint rechtsirrthümlich. Das eoustituturn possessorium ist eine Art des Besttzerwerbs durch Stellvertreter. Die Besitzübertragung wird dadurch bewirkt, daß der Veräußerer seinen Willen, die Sache, die er bisher für sich besessen, nunmehr für den Erwerber zu detiniren, diesem letzteren gegen- über erklärt. Geht man nun auch davon aus, daß dieser Willenserklärung ein besonderes, neben dem Veräußernngsvertrag bestehendes Rechtsverhältniß (eine besondere causa detentionis neben der causa traditionis) zu Grunde liegen müsse, so läßt sich doch nicht bezweifeln, daß nach dem maßgebenden gemeinen Recht ein Abkommen, wonach der Ver- äußerer die veräußerte bisher von ihm besessene Sache nunmehr als Depositar für den Erwerber detiniren soll, rechtlich möglich ist, daß dasselbe den Ab- schluß eines rechtgültigen Hinterlegungsvertrags enthalten und — ebenso wie z. B. ein Vertrag, wodurch die veräußerte Sache an den Veräußerer vermiethet wird — geeignet sein kann, die Besitz- übertragung durch constitutum possessorium zu bewirken (zu vergleichen auch R.G.E. Band XI Seite 537). Es fragt sich daher, ob, wie dies beklagterseits geltend gemacht wird, ein Abkommen des eben be- zeichneten Inhalts zwischen Sch. und der Beklagten zu Stande gekommen ist. VI. Sen. 13/87. Urth. vom 25. April 1887. Hat der Pachter gegen den Verpächter Anspruch auf Wiederherstellung der durch Brand zerstörten Pachtobjekte? Die Frage ist verneint. Die fraglichen Gebäude sind nach der

352 Reichsgerichtliche Entscheidungen. Feststellung durch Zufall nicht bloß beschädigt, son- dern zu Grund gegangen, und steht daher nicht ein Jnstandhalten oder Ausbessern derseiben, sondern ein Neubau in Frage. Diesen Neubau vorzunehmen oder dem Kläger (Pächter) andere gleich zweckdien- liche Räumlichkeiten zu verschaffen, war der Beklagte (Verpächter) in Ermangelung besonderer Vertrags- bestimmung nicht verpflichtet. Denn eine gesetzliche Verpstichtung des Verpächters, das ohne seine Schuld zu Grund gegangene Pachtobjekt oder, falls Theile desselben zu Grund gegangen, diese wiederherzustellen bezw. dem Pächter einen Ersatz durch Beschaffung anderer Objekte zu gewähren, besteht nicht: 1. 9 §. 1, 1. 33 D. (19, 2). Vielmehr gilt der Grund- satz, daß, wenn dem Pächter die vertragsmäßige Benutzung der Sache ohne Schuld des Verpächters entzogen oder geschmälert wird, der Pächter verhält- nißmäßigen Nachlaß am Pachtschilling verlangen kann, der Verpächter aber zu etwas weiterem nicht verpflichtet ist. — VI. Sen. 370/86; Urtheil vom 24. Februar 1887.

KL" Redaktionsadresse: München, Sendlingerstraße 48/2 k.

Redakteur: vr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

No. 23.

In wie weit ist die Einleitung der Zwangsvollstreckung durch die Zustellung des betreffenden Schuldtitels bedingt? (Zu §§. 662, 671 und 703 der RCPO. und Art. 26 Ziff. 2 der bayer Subh.-Ordg.) K.

Sechste» E»gLnz«»»gsba«»d.

M. 23.

Dr. I. A. Seuffert's >lätter km KechtMndkndMg zunächst in Bayern.

Inhalt: In wie weit ist die Einleitung der Zwangsvollstreckung durch die Zustellung des betreffenden Schuldtitels bedingt? — Zur Auslegung eines halbverschollenen Gesetzes. — Mitteilungen aus der Recht- sprechung des Reichsgerichts: Civilsachen nach Rheinischem Recht. — Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandes- gerichts München in Strafsachen: Strafgesetzbuch und Strafprozeß- ordnung. — Literatur. Zn tute weit ist die Einleitung der Zwangsvoll- streckung durch die Zustellung des betreffenden Schuldtitels bedingt? (Zu 88- 662, 671 und 703 der RCPO. und Art. 26 Ziff. 2 der bayer. Subh.-Ordg.) In der Gerichtspraxis wird nicht selten die Rechts- anschauung zur Geltung gebracht, es sei die Zulässig- keit der Zwangsvollstreckung, welche auf Grund eines, den betreffenden Schuldner zur Entrichtung von ter- minsweise zu leistenden, zu bestimmten Zeitpunkten fällig werdenden, Zahlungen verpflichtenden Schuld- titels betrieben werden soll, auch nachdem solcher Schuldtitel dem Schuldner einmal vorschriftsmäßig zugestellt worden ist, in Ansehung einer jeder solchen, jeweils fällig gewordenen, aber im Rückstände ge- bliebenen Terminsschuld durch abermalige, wieder- holte Zustellung des betreffenden Schuldtitels bedingt. Insbesondere wird solche Wiederholung der Zustellung für Zwangsvollstreckungen verlangt, welche auf Grund vollstreckbar erklärter Hypothekenschuldbriefe wegen fällig gewordener, sei es jährlich oder auch in halb- jährigen Raten zu entrichtender Kapitalszinsen ver- anlaßt sind. Die Frage, ob solche Auslegung der hier zunächst in Betracht kommenden Vorschrift des §. 671 der RCPO. richtig, und ob durch die ein- VI. Ergänzungsband.

354 Einleitung der Zwangsvollstreckung rc. schlägige Gesetzesbestimmungen eine solche Wieder- holung und Häufung der Zustellungen der näm- lichen Schuldurkunde an den nämlichen Schuldner unumgänglich geboten, oder ob nicht vielmehr die einmal geschehene Zustellung eines Schuldtitels des vorstehend bezeichneten Inhaltes — abgesehen von besonderen, in §. 671 Abs. 2 vorgesehenen Fällen, wo in Folge der Veränderung in der Person des Schuldners die Zwangsvollstreckung gegen einen an- deren als den ursprünglichen Schuldner betrieben werden soll — genügend sei, wird als praktisch be- deutsam genug, um sie zum Gegenstände einer — hier beabsichtigten — kritischen Erörterung zu machen, um so mehr zu befinden sein, als durch das hier zur Sprache gebrachte Verfahren nicht nur den bethei- ligten Gläubigern (insbesondere dann, wenn es sich um Vollstreckungen auf Grund von, oft sehr umfang- reichend Schuld- und Hypothekbriefen handelt) höchst unliebsame Weitläufigkeiten und Vielschreibereien ver- ursacht werden, sondern auch derartige, wiederholte Zustellungen von den Schuldnern als ein unnützes, nur auf Kostenmehrung abzielendes Verfahren an- gesehen und ausgenommen werden, somit zu den Ur- sachen der in neuester Zeit zu wiederholten Malen von verschiedenen Seiten erhobenen Klagen über Kost- spieligkeit des Prozeßverfahrens überhaupt und ins- besondere in Ansehung der hiebei in Aufrechnung kommenden Schreibgebühren gehören. *) Eine genauere Prüfung wird nun aber wohl kaum ein durchschlagendes und zwingendes Argument für die gesetzliche Begründung und Nothwendigkeit

*) Sinnt, d. Red. Diese praktischen Conseqnenzen sind allerdings von Bedeutung, aber mehr äs lege fe- renda, als de lege lata. Nach dem Stande des gegebenen Gesetzes ist die oben behandelte Frage zweifelhaft, eben darum aber auch erwägenswerth.

Einleitung der Zwangsvollstreckung rc. 355 des hier in Frage gestellten Verfahrens ermitteln lassen. Während nämlich der — nach §. 703 d. CPO. auch auf Zwangsvollstreckungen aus den dort bezeich- neten Schuldtiteln, somit auch bei Anwendung des Art. 26 Ziff. 2 der bayer. Subh.-Ordn. anwend- bare — §.671 a. a. O. nichts weiter, als daß der Beginn einer Zwangsvollstreckung erst nach vor- gängiger Zustellung der betreffenden vollstreckbaren Schuldurkunde zulässig sei, keineswegs aber die Wiederholung der bereits geschehenen Zustellung vor- schreibt, wie sie z. B. durch Art. 843 Abs. 2 der bayer. Proz.-Ordg. vom Jahre 1869 angeordnet war, spricht gegen die hier bekämpfte Auslegung des maßgebenden' §. 671 wohl auch die Erwägung, daß nach unbeanstandeter Auslegung und Anwendung des §. 672 a. a. O. Urtheile und sonstige Schuld- titel eben gerade bezüglich aller, zufolge derselben in gewissen Fristen und Terminen, „mit dem Ein- tritte eines Kalendertages" fällig werdenden Geld- leistungen, insbesondere wegen der jeweils verfallen- den Kapitalszinsen, für alle Zukunft hinaus durch eine einzige Vollstreckungsklausel als vollstreckbar er- klärt werden können, und daß zur Zwangsvollstreck- ung die Ertheilung einer besonderen Vollstreckungs- klausel für jede einzelne, jeweils fällig gewordene Terminsschuld ebenso wenig, als die Zustellung einer solchen an den Schuldner erforderlich ist. Auch der Zweck der in §. 671 enthaltenen Vor- schrift, wie er in den Motiven dazu bezeichnet, übrigens auch selbstverständlich ist, daß nämlich dem Schuldner Kenntniß von dem betreffenden Schuldtitel, auf Grund dessen gegen ihn mit Zwangsvollstreckung vorgegangen werden soll, vorher verschafft, und die Möglichkeit der Erhebung zu- läßiger Einwendungen dagegen gemahnt werden solle, ist durch die einmalige Zustellung des Schuldtitels

356 Einleitung der Zwangsvollstreckung rc. erfüllt, und der Grund, weßhalb im allegirten Art. 843 Abs. 2 der bayer. Proz.-Ordg. für den dort vorgesehenen Fall eine Wiederholung der Zustellung der vollstreckbaren Urkunde mochte vorgeschrieben sein, kann hier eben darum nicht in Betracht kommen, weil die Civilprozeßordnung eine solche Ausnahms- bestimmung nicht enthält. Ueberdies kann auch da- von, daß durch die in §. 671 vorgeschriebene Zu- stellung des Schuldtitels das in Art. 842 d. bayer. Proz.-Ordg. für jede einzelne Vollstreckung vor- geschriebene s. g. Befriedigungsgebot ersetzt werden solle, eben gerade bei den hier in Rede stehenden Vollstreckungen die Rede um so weniger sein, als durch solche Zustellung eben deshalb, weil damit nicht auch zugleich die Zustellung einer besonderen Voll- streckungsklausel verbunden wird, worin die durch die beabsichtigte Zwangsvollstreckung einzutreibende, je- weils fällige Forderung bezeichnet ist, der Schuld- ner keineswegs eine solche Aufforderung erhält, wie sie mittelst des erwähnten Befriedigungsgebotes ge- schehen ist. Es spricht sonach für die hier in Frage gestellte Nothwendigkeit der Wiederholung des voll- streckbaren Schuldtitels in Fällen der bezeichneten Art die ruüo legis ebensowenig, als der Wortlaut des Gesetzes, indem sich hieraus keinerlei Vorschrift entnehmen läßt, daß und in welchen Fällen die einmal gemäß des §. 671 geschehene Zustellung des vollstreckbaren Schuldtitels an den nämlichen Schuld- ner zu wiederholen sei, um auf Grund desselben die Zwangsvollstreckung gegen diesen Schuldner betreiben zu können. Zu erwähnen ist noch, daß auch die vom k. b. Staatsministerium der Justiz erlassene Bekanntmachung vom 30. Septbr. 1879, die Aus- führung der Zwangsvollstreckungen und einiger anderer Geschäfte durch die Gerichtsvollzieher betr." (Justiz-Min.-Bl. 1879, S. 1494 u. ff.), in dem hieher einschlägigen §. 9 keinerlei Anweisung enthält,

Zur Auslegung eines halbverschollenen Gesetzes

Radfelgenbreite.

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in welcher eine mit der hier beanstandeten Gerichts- praxis übereinstimmende Gesetzesauslegung könnte gefunden werden. K.

Zur Auslegung eines halbverschollenen Gesetzes. -g°-. Auf die Anzeige des Straßenwärters W., daß ein Knecht des Gutsbesitzers H. in W. auf der Staatsstraße durch die Gemeinde E. mit einem zweispännigen vierräderigen Wagen gefahren sei, dessen Radfelgen nur 5,8 em breit waren, erließ das kgl. Amtsgericht W. gegen den Gutsbesitzer H. auf Grund der Art. 1, 13, 16 des Gesetzes v. 25. Juli 1850, die Einrichtung des die Kunststraßen in Bayern befahrenden Fuhrwerks betr., und Art. 3 Abs. 1 Z. 10 des Ausf.-Ges. zur StPO, einen Strafbefehl. In Folge des hiegegen erhobenen Einspruches erfolgte die Verhandlung der Sache vor dem Schöffen- gerichte in W. Dieses nahm zwar als erwiesen an, daß drei Räder des fraglichen Fuhrwerkes die vorgeschriebene Felgenbreite nicht hatten, sprach aber den Gutsbesitzer H. von der Anschuldigung einer Uebertretung straßen- polizeilicher Vorschriften gleichwohl frei, weil der Wagen mit Brettern beladen gewesen sei, die von dem in der eigenen Waldung des Angeklagten er- zeugten Holze herrührten und damals auf den Lager- platz nach H. behufs Ablieferung an den Käufer ge- führt wurden; weil ferner nach Art.6 des obenerwähnten Gesetzes ein vierräderiges zweispänniges Fuhrwerk, durch welches selbst erzeugte landwirthschaftliche Pro- dukte mit eigenem Geschirr zu Markt gebracht wer- den, den Vorschriften über die Radfelgenbreite nicht unterliege, und weil sich aus den Landtagsverhand- lungen zu dem Entwürfe des einschlägigen Gesetzes ergebe, daß unter dem Ausdrucke „landwirthschaft- liche Produkte" auch Holz zu verstehen sei.

358

Radfelgenbreite.

Auf die Berufung des Amtsanwaltes aber erklärte die Strafkammer des kgl. Landgerichtes K. den An- geklagten der ihin zur Last gelegten Uebertretung schuldig und führte in den Urtheilsgründen u. A. aus: Die vom Erstrichter nach Art. 6 lit. a des ein- schlägigen Gesetzes angenommene Befreiung von den in Art. 1 über die Radfelgenbreite enthaltenen Vor- schriften greift nicht Platz. Es ist zwar richtig, daß nach der Geschichte die- ses Art. 6 und insbesondere des Zusatzes „das vier- räderige zweispännige Fuhrwerk, durch welches selbst erzeugte landwirtschaftliche Produkte mit eigenem Geschirr zu Markt gebracht werden", laut der Ver- handlungen der Kammer der Abgeordneten v. 1849/50, stenogr. Ber. Bd. V S. 534 ff., und der Kammer der Reichsräthe von 1850 Beil. Bd. VI S. 325, die beiden Kammern unter den landwirthschaftlichen Produkten auch Holz verstanden wissen wollten; wenigstens haben stch die beiden Referenten in der Sache und die Mehrzahl der Redner in der Kammer der Abgeordneten in diesem Sinne ausgesprochen. Allein im vorliegenden Falle handelt es sich um eine durch die Bearbeitung mittels der Säge hergestellte Holzwaare, welche unter dem Ausdrucke „landwirthschaftliches Produkt" nicht verstanden werden kann. Hievon abgesehen trifft auch die weitere Voraus- setzung nicht zu, daß die fraglichen Bretter zu Markte gebracht wurden. Denn durch die eigene Erklärung des Angeklagten steht fest, daß dieselben im Voll- züge eines seit einem Jahre zwischen ihm und seinem Abnehmer bestehenden Lieferungßvertrages, nachdem sie von dem Letzteren bereits an der Säge über- nommen worden, zum Lagerplatz in H., also nicht auf den Holzmarkt zum Zwecke des Abschlußes eines Kaufes mit einem erst noch zu ermittelnden Käufer, gefahren worden sind.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts

Civilsachen nach Rheinischem Recht

Rücktritt von einem mit einem negotiorum gestor abgeschlossenen Vertrag

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

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Mittheilungen aus -er Rechtsprechung -es Reichs- gerichts. Zivilsachen nach Rheinischem Recht. Rücktritt von einem mit einem nego- tiorum gestor abgeschlossenen Vertrag. Nach römischrechtlichen Grundsätzen ist derjenige, welcher mit einem negotiorum gestor einen Ver- trag abschließt, nicht berechtigt, von dem Vertrag einseitig zurückzutreten, ehe der Dritte, dessen Ge- schäfte der negotiorum gestor führt, sich darüber erklärt hat, ob er die Geschäftsführung genehmige. Vielmehr ist er vorerst an den Vertrag gebunden und muß die Entscheidung des Geschäftsherrn ab- warten. Es liegt ein unter der Bedingung der in Aussicht gestellten Genehmigung der Geschäftsführung abgeschlossenes Rechtsgeschäft vor, an das die mit dem negotiorum gestor kontrahirende Partei bis zum Nichteintritt der Bedingung bezw. bis zur Ent- scheidung über dieselbe gebunden ist. Diese Sätze, im gem. Recht kaum mehr bestritten, gelten auch für das franzöf. Recht, dessen Vorschriften über die gestio» d’affaires dem römischen Recht entnommen sind, und das keine Vorschriften enthält, welche die Annahme rechtfertigen würden, daß von den römisch- rechtlichen Grundsätzen abgewichen werden sollte. Die Vorschriften der Art. 1119—1121 6. e. — Versprechen oder sich versprechen lassen „en son propre nom" zu Gunsten eines Dritten — können da nicht zur Anwendung kommen, wo Jemand Namens eines Dritten, als dessen Vertreter, wenn auch ohne oder ohne genügende Vollmacht, bei dem Ver- trage mitwirkt. Vielmehr gelten in solchen Fällen die oben dargelegten Grundsätze über die Wirkungen der negotiorum gestio und deren Genehmigung. Der Geschäftsführer erwirbt dem Geschäftsherrn, welcher die „en son nom" eingegangenen Verbind-

Natur der Anfechtungsklage aus Art. 1167 Cod. civ. Compensation

360

Reichs^erichtliche Entscheidungen.

lichkeiten nach Art. 1375 6. e. erfüllen muß, sofern das Geschäft gut verwaltet wurde, das Recht, in den in seinem Namen abgeschlossenen Vertrag einzutreten. Der andere Kontrahent, der sich für den Fall der Genehmigung der Geschäftsführung verpflichtet hat, bleibt gebunden, so lange die Bedingung in der Schwebe ist. Er kann unter Umständen eine Er- klärung des Dritten binnen bestimmter Frist ver- langen, aber nicht ohne weiteres vom Vertrage zu- rücktreten (Folgen Citate.). Die Genehmigung des Geschäftsherrn, dem nicht früher eine Frist gesetzt ist, kann u. A. auch noch während des Prozeffes erfolgen. II. Sen. 376j86. Urth. v. 4. März 1887. Natur der Anfechtungsklage aus Art» 1167 Cod. civ. Compensation. Nach der richtigen Auffaffung ist die Anfechtungsklage aus Art. 1167 0. e. nicht eine Reszissions- oder Nulli- tätsklage, welche den fraudulosen Akt aufhebt und dinglich wirkend den Gegenstand desselben in das Eigenthum des Schuldners als ein gemeinschaftliches Befriedigungsobjekt für dessen sämmtliche Gläubiger zurückbringt. Dieselbe charakterisirt sich vielmehr gleich der römischrechtlichen Actio Pauliana als eine auf die krau8 gestützte Schadensersatzklage des benachtheiligten Gläubigers, welche die Wirkung hat, daß der fraudulose Akt diesem gegenüber als nicht geschehen fingirt und das Objekt desselben dem Zugriffe des Gläubigers unterworfen wird. Sie ist also eine persönliche Klage, welche nur zu Gunsten des anfechtenden Gläubigers, soweit derselbe benach- theiligt ist, wirkt und den fraglichen Akt, namentlich auch zwischen den Kontrahenten, bestehen läßt. Vgl. Aubry u. Rau Bd. IV S. 130, 141, Demolombe Bd. XXV S. 245, Zachariae II, Dreher Bd. II S. 349 Note 5 und die Note Löbbe's zum Urtheile in Sirey Bd. 82 S. 16,145|4. Allerdings tritt nun

Ist Theilung des Schadens bei einer Schadensersatzklage aus Art. 1328, 1383 Cod. civ. zulässig?

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

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als Wirkung der durchgeführten Anfechtungsklage eine r68tituti0 in integrum ein, aber lediglich zu Gunsten des siegreichen Anfechtungsklägers, nicht da- gegen zum Vortheile der übrigen Gläubiger und nament- lich nicht des unterliegenden Anfechtungsbeklagten. Daraus folgt, daß der jetzige Beklagte u s. Z. An- fechtungsbeklagte Sch. hier nicht als Gläubiger des fraudulosen Veräußerers auftreten und den Klägern (als s. Z. Anfechtungsklägern) gegenüber kompen- siren kann — abgesehen von der Unzulässigkeit der Kompensation aus Art. 1289 0, c. II. Sen. 333/86. Urtheil vom 18. Januar 1887. Ist Theilung des Schadens bei einer Schadensersatzklage aus Art. 1328, 1383 Cod. civ. zulässig? Das Reichsgericht hat be- reits wiederholt ausgesprochen, daß es bei einem konkurrirenden Verschulden des Beschädigten oder Verletzten mit dem Verschulden desjenigen, von welchem auf Grund der genannten Artikel Schadens- ersatz begehrt wird, unzulässig sei, den Schaden nach Verhältniß der erwiesenen Schuld zwischen beiden Parteien zu theilen. Vgl. Urtheil vom 9. Mai 1884, Uep. II. 517|83 und Urtheil vom 21. No- vember 1885, abgedruckt im Rheinischen Archiv Bd. 76, III. Seite 151. Die entgegenstehende Praxis der französischen Gerichte erscheint mit dem Sinne und der Bedeutung der Artikel 1382, 1383 nicht vereinbar. Das Gesetz verlangt, um auf Grund desselben einen Schadensersatz zusprechen zu können, den Beweis, daß der Schaden durch die Schuld des Beklagten verursacht worden sei. Dieser Beweis ist nicht geführt, wenn als Resultat desselben sich nur ergiebt, daß beide Theile schuldvoll an jener Ursache mitgewirkt haben. Vielmehr muß fest- gestellt werden, welches Verschulden als die eigent- liche, wirkende Ursache des beschädigenden Ereig-

Haftung des Staates für Unfälle, welche den Gefangenen, die von der Gefängnißdirektion zur Arbeit vermiethet werden, zustoßen

362

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

nisses anzusehen ist. HI. Sen. 43/87. Urtheil vom 17. Juni 1887. Haftung des Staates für Unfälle, welche den Gefangenen, die von der Gefängniß- direktion zur Arbeit vermiethet werden, zustoßen. Gegenüber der ersten Rüge des Revi- stonsklägers, daß die Beschäftigung der Gefangenen zur Strafvollstreckung gehöre, mit dieser ein staat- liches Hoheitsrecht ausgeübt werde, und deshalb Art. 1384 0. c. keine Anwendung finden könne, ist auf die mehrfachen Entscheidungen des Reichsge- richts zu verweisen, worin ausgeführt ist, daß auch bei Ausübung seiner Hoheitsrechte der Staat (Fis- kus) für den Schaden haftbar sei, welcher durch Verschulden oder Versehen seiner Angestellten ver- ursacht worden ist. Daß der den Arbeitern beigegebene Aufseher es an der nöthigen Fürsorge für gefahrlose Verrichtung der Arbeit habe fehlen lassen und in Folge hievon die Beschädigung des Klägers eingetreten sei, hat das Berufungsgericht auf Grund des Beweisergeb- niffes ohne Rechtsirrthum festgestellt. Der Angriff des Revisionsklägers, daß dem Aufseher nur die zur Bewachung der Gefangenen gebotene Aufstchtauf- getragen und er bezüglich der Leitung und Beaufsich- tigung der Arbeit nicht Beauftragter gewesen sei, ist ein- mal deshalb unbegründet, weil nach der erwähnten Fest- stellung der Aufseher es gewesen ist, welcher dem Kläger wegen dessen am ersten Tage bewiesenen Faulheit die gefährliche Arbeitsstelle angewiesen, insofern aber in Rücksicht auf die ihm übertragene Beaufsichtigung des Klägers gehandelt hat. Sodann geht aber das angefochtene Urtheil von dem richtigen Grundsätze aus, daß es Pflicht der Staatsgewalt sei, die zur Arbeit verwendeten Sträflinge soviel wie mög- lich gegen Gefahr für Leib und Leben zu sichern.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Kgl. Bayer. Oberlandesgerichts München in Strafsachen

Strafgesetzbuch und Strafprozeßordnung

StGB. §. 367 Nr. 15. Eigenmächtige Abweichung vom genehmigten Bauplane

Entscheidungen des OLG. München. 363 Würden daher die Beamten bei Vermiethung der Sträflinge zur Arbeit den Aufseher nicht mit einer dieser Pflicht entsprechenden Weisung versehen haben, so läge ein Verschulden dieser Beamten vor, für welches der Beklagte nach Art. 1384 gleichfalls zu haften hätte. IL Sen. 21/86. Urtheil vom 29. April 1887.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung -es Kgl. Bayer. Obertandesgerichts München in Strafsachen. Strafgesetzbuch und Strafprozetzor-nuug. StGB. §. 367 Nr. 15. Eigenmächtige Abwei- chung vom genehmigten Bauplane. Die Re- vision hält den §. 367 Nr. 15 StGB, um des- willen für verletzt, weil unter der darin vorgesehenen Abweichung vom genehmigten Bauplane nicht die Verletzung einer Vorschrift zu verstehen sei, die keinen anderen Zweck habe, als den, der Baupolizei- behörde die ihr obliegende Controle zu erleichtern, und weil nach §. 90 Absatz 1 der allgemeinen Bau- ordnung vom 19. September 1881 die bei Geneh- migung der Baugesuche allenfalls veranlaßten be- sonderen Anordnungen nicht blos durch deutliche Ein- zeichnung in die Pläne, sondern auch durch ausdrück- liche Aufnahme in die Ausfertigung der Genehmigung dem Bauunternehmer kundgegeben werden müssen, sonach Anordnungen vorausgesetzt seien, welche über- haupt in Pläne eingezeichnet werden könnten und eine nothwendige Abweichung von der projektirten Bau-Ausführung enthielten, die Bedingung der vorherigen Absteckung der Baulinie aber schon' des- halb als eine solche Anordnung nicht in Betracht komme, weil sie jedesmal erfolge, ohne Rücksicht da- rauf, ob der Bauplan Abänderungen erleide oder nicht. Allein abgesehen davon, daß die Auflage, vor

StPO. §. 502. "Antragsteller" im Sinne dieser Gesetzesstelle

364 Entscheidungen des OLG. München. Beginn des Neubaues die Baulinie abstecken zu lasten, nicht den Zweck hat, der Baupolizeibehörde die ihr obliegende Controle der Einhaltung der Baulinie zu erleichtern, sondern die Einhaltung der erst noch festzusetzenden Baulinie selbst bestell, so bildet die Baulinie im Hinblick auf die Bestimmung des §. 1 Abs. 1 mit §. 8 lit. a Ziff. 1 der allge- meinen Bauordnung einen nothwendigen Bestand- theil des Bauplanes für einen Neubau wie der in Rede stehende, und es begründet demnach die Auf- führung eines solchen Neubaues ohne Einhaltung der Baulinie eine eigenmächtige Abweichung von dem nur unter dem ausdrücklichen Vorbehalte der Fest- setzung der Baulinie genehmigten Bauplane. Der ß. 367 Nr. 15 des StGB, bedroht jede eigen- mächtige Abweichung von dem genehmigten Bauplane mit Strafe, und es ist daher gleichbedeutend, ob die Abweichung einen Theil der Bauausführung im Sinne der Revision, das ist des Gebäudes an und für stch, oder eine bei der Genehmigung des Bau- gesuckes getroffene, die Einhaltung allgemeiner bau- polizeilicher Vorschriften bezweckende, bei jedem Bau- gesuche erfolgende Anordnung betrifft. Nicht nur die besonderen, im ersten Absatz des §. 90 der allgemeinen Bauordnung vorgesehenen, sondern alle als Bestand- theile des genehmigten Bauplanes in Betracht kommenden Anordnungen sind durch das Strafgesetz geschützt. Urtheil vom 10. Mai 1887. StPO. §. 502. „Antragsteller" im Sinne dieser Gesetzesstelle. Der§ 502 der StPO, be- stimmt, daß, wenn eine Einstellung des Verfahrens wegen Zurücknahme desjenigen Antrags, durch welchen dasselbe bedingt war, erfolgt, der Antragsteller die Kosten zu tragen hat. Hiezu bemerken die Motive des Gesetzentwurfs, diese Bestimmung entspreche einem Bedürfniß, welches stch ganz besonders fühlbar

Entscheidungen des OLG. München. 365 gemacht habe, seitdem durch das deutsche Strafgesetz- buch die Zahl der sogenannten Antragsdelikte wesent- lich vermehrt und die Zurücknahme des Antrags auf Strafverfolgung bis zur Urtheilsverkündung zugelaffen worden sei. Die Zahl der wegen Zurücknahme des Antrags eingestellten Untersuchungen sei eine sehr beträchtliche, und häufig geschehe die Zurücknahme erst dann, wenn bereits umständliche, für die Staats- kasse mit großen Kosten verbundene Beweiserhebungen stattgefunden hätten. In der Mehrzahl dieser Fälle könne kaum bezweifelt werden, daß die Absicht des Antragstellers von Anfang an gar nicht dahin ge- gangen sei, eine Bestrafung herbeizuführen, daß er vielmehr den Antrag auf Verfolgung nur gestellt habe, um demnächst den Beschuldigten dazu ver- mögen zu können, ihm gegen Zurücknahme des An- trags Geldvortheile zu gewähren. Einem derartigen Verhalten der Antragsberechtigten werde natürlich durch den Umstand, daß ihnen selbst durch das Ver- fahren keinerlei Kosten erwachsen würden, wesentlich Vorschub geleistet. Der Entwurf habe daher hier auf eine Abhilfe Bedacht nehmen und eine Bestim- mung treffen, müssen, welche verhindere, daß un- lautere Privatzwecke auf Kosten des Staates verfolgt würden. (Hahn, Materialien zur RStPO. Bd. I S. 296.) Hieraus geht hervor, daß der § 502 der StPO., wenn er auch nicht zwischen den von Privatpersonen und den von den amtlich Vorgesetzten eines unmittelbar Betheiligten gestellten Strafanträgen unterscheidet, sondern ganz allgemein von den Antragstellern spricht, sich doch nicht auf die Fälle beziehe, in welchen auf Grund des § 196 des StGB, der Antrag von einem amtlich Vor- gesetzten gestellt wurde. Denn in diesen Fällen handelt der treffende Beamte nicht in eigenem Na- men, sondern als Vertreter des ihm anvertrauten Amtes, und nicht wegen seiner Person, sondern aus

366 Entscheidungen des OLG. München. Rücksichten der öffentlichen Ordnung und des öffent- lichen Dienstes. Es kann daher hiebei auch nur das dienstliche Interesse maßgebend sein, und treffen so- nach die vorerwähnten Gründe, welche zu der Vor- schrift des § 502 der StPO, hauptsächlich Veran- lassung gegeben haben, insbesondere jener Grund, zu verhindern, daß unlautere Privatzwecke auf Kosten des Staates verfolgt werden, hier nicht zu. Viel- mehr ist die Stellung des Strafantrags wie auch die Zurücknahme desselben lediglich eine Amtshand- lung, und für die hieraus erwachsenen Kosten ist nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen nicht die Person, welche das Amt jeweilig bekleidet, sondern nur der Staat haftbar. Daß dem amtlich Vorgesetzten nicht dafür, daß er einen von ihm gestellten Strafantrag wieder zurücknimmt, Kosten auferlegt werden können, geht namentlich auch daraus hervor, daß häufig erst nach der Antragstellung Umstände eintreten, welche aus dienstlichen Rücksichten die Zurücknahme des An- trags nothwendig machen, oder daß aus solchen Rücksichten der Antragsteller von seiner Vorgesetzten Behörde hiezu veranlaßt wird. In diesen Fällen ist die Zurücknahme des An- trags von dem Willen des Antragstellers vollständig unabhängig und kann derselbe daher auch nicht für die hieraus erwachsenen Kosten haftbar erklärt wer- den. Keinesfalls kann hier davon die Rede sein, daß durch ein Verschulden des Antragstellers die Thätig- keit des Gerichts nutzlos veranlaßt worden sei. Uebrigens ist in den Motiven zu dem Entwürfe der StPO, nicht bezüglich des § 502, sondern zur Begründung der hier nicht in Frage kommenden Vorschrift des § 501, wonach das Gericht, wenn ein gerichtliches oder außergerichtliches Verfahren durch eine wider befferes Wissen gemachte oder auf grober Fahrlässigkeit beruhende Anzeige veranlaßt wurde, dem Anzeigenden die der Staatskasse und

Literatur

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dem Beschuldigten erwachsenen Kosten auferlegen kann, hervorgehoben, daß es mit den allgemeinen Rechtsgrundsätzen im Einklang stehe, wenn in einem solchen Falle der Staat die Erstattung der nutzlos aufgewendeten Kosten von Demjenigen fordern dürfe, der die letzteren durch sein schuldbares Verhalten ver- ursacht habe. (Hahn, Materialien Bd. I S. 296.) Urtheil vom 3. Dezbr. 1886.

Literatur. Unter dem Titel: »Festgabe zum Doctorjubiläum des Herrn Geheimen Raths und Professors vr. Joh. Jul. Wilh. von Planck von der Juristenfacultät zu München überreicht" reihen sich, in einem bei Christian Kaiser in München erschienenen stattlichen Bande von 467 Seiten, einer Per- lenschnur vergleichbar, eine Anzahl werthvoller juristischer Abhandlungen an einander. Die Namen der Herren Ver- fasser und die Titel ihrer literarischen Festgaben lauten: Seydel, das Budgetrecht des bayerischen Landtages und das Verfassungsverständniß von 1843; v. Sicherer, Secundogenitur und Primogenitur; L o t m a r, über Plus est in re, quam in existimatione und Plus est in opinione, quam in veritate; Maurer, die Rechtsrichtung des älteren isländischen Rechts; v. Brinz, über den Einlassungszwang im römischen Recht; Seuffert, zu D. 57 D. de legatis I; H ellmann, über missio in possessionem im römischen und im heutigen Rechte; Kleinseller, deutsche Partikulargesetzgebung über Civil- prozetz seit Reception der fremden Rechte und bis zum Ausgange des 18. Jahrhunderts;

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Bolgiano, zur Lehre von der Gewissensvertretung; Harburger, die Theilnahme an dem Verbrechen aus §. 159 RStGB. durch Anstiftung oder Beihülfe; - Loewenfeld, Jnästimabilität undHonorirung der artos liberales im römischen Recht. Schon diese Inhaltsübersicht enthüllt zur Genüge den Werth des interessanten Buchs. Derselbe ist übrigens nicht blos in theoretischer, sondern bei'verschiedenen dieser Abhandlungen auch in praktischer Richtung begründet. Eine weitere, im nämlichen Formate und Verlage, aber in selbständigen Bande erschienene Festgabe zu Planck's Jubiläum ist eine kirchenrechtliche Abhandlung von Prof, vr. Jos. Berchtold in München mit dem Titel: „Die Bulle unam sanctam, ihre wahre Bedeutung und Trag- weite für Staat und Kirche."

Besondere Erwähnung verdient die im Verlage von I. Schweitzer in München 1887 erschienene historisch- dogmatische Abhandlung: „Die Dareingabe beim Kauf nach römischem Rechte. Von vr. jur. Otto Bauer." Das Schriftchen zeigt von tiefgehenden Forschungen über die bearbeitete Materie und erweckt ebenso durch die sachliche wie formelle Behandlung derselben das Interesse des Juristen für Fragen, welche bisher nur spärlich be- leuchtet worden waren.

AS* Redaktionsadresser München, Sendkingerstraße 48/2 k.

Redakteur: Dr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge L Sohn.

No. 24.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen

Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich

Das Recht der Nothwehr ist nicht nach dem Werthe des angegriffenen Rechtsgutes, sondern nach Art und Stärke des Angriffes, wie nach den vorhandenen Mitteln der Vertheidigung zu bemessen. § 53 StG-Buches

Sechster E»sst«z«»gsb»«d.

24.

Dr. I. A. Skuffert's Hlätter kür HechtsLnlvendung zunächst in Bayer«.

Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts: Straf- gesetzbuch für das Deutsche Reich.

Mittheilungen aus -er Rechtsprechung -es Reichs- gerichts in Strafsachen. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. Düs Recht der Nothwehr ist nicht nach dem Werthe des angegriffenen Rechtsgutes, sondern nach Art und Stärke des Angriffes, wie nach den vorhandenen Mitteln der Verteidigung zu bemessen. § 53 StG- Buches. — Die Revision des verurtheilten An- geklagten ist begründet. Das Jnstanzgericht nimmt an, daß der 66 Jahre alte E. am 1. Mai d. Iß., als er in seinem Hausgang auf den 32 Jahre alten Sck. einen Schuß aus seiner mit Pulver und Papierpfropfen geladenen Pistole abfeuerte und den- selben dadurch im Gesichte verletzte, in der Noth- wehr gegen einen gegenwärtigen rechtswidrigen An- griff auf sein Eigenthum sich befand, da Sch. und dessen Schwager H. mit Stöcken auf die Thüre des Eichen Zimmers losschlugen und dieselbe beschädig- ten; das Jnstanzgericht erklärte aber ohne alle nähere Begründung, daß der Angegriffene über die Grenzen der zulässigen Abwehr weit hinausge- gangen und gelangte wegen Überschreitung der Noth- wehr zur Verurtheilung aus § 223 a. Strafgesetz- VI. Ergänzungsband.

Der Einwand, daß sich ein Kaufmann, des ihn zur Buch- und Bilanzziehung verpflichtenden Umfangs seines Geschäftes nicht bewußt gewesen sei, rechtfertigt nicht die Anwendung des §. 59 d. StGBuches

370 Reichsgerichtliche Entscheidungen. buchs. Hienach erscheint zweifelhaft, ob das Gericht von dem richtigen Begriff der Ueberschreitung aus- gegangen ist, ob daffelbe nicht etwa in dem Rechts- irrthum befangen war, es dürfe ein Angriff auf das Eigenthum nicht durch Verletzung der Person des Angreifers abgewehrt werden. Die Frage, ob bei Ausübung der Nothwehr das Maß der erlaubten Vertheidigung eingehalten sei, ist nickt nach dem Werthe des bedrohten Recktsguts, sondern nach der Art und Stärke des Angriffs, sowie nach den vor- handenen Mitteln der Abwehr zu lösen; wenn ge- ringere gleich wirksame Mittel zur Hand sind, müssen allerdings diese zur Anwendung gebracht werden. Eine Ueberschreitung läge also nur vor, wenn der Angeklagte in der zur Anwendung des Angriffs erforder- lichen VertheidigungderArt oder dem Maßenach hinaus- gegangen wäre. Nun fehlt aber in dem angefochtenen Ur- theile jede Erörterung darüber, in wiefern angenommen werde, daß derselbe mehr gethan, als zur Wahrung des verletzten Hausrechts nöthig gewesen, und daß der alte Mann, dem nur sein 17 Jahre alter Sohn zur Seite war, während zwei starke junge Männer mit Knüppeln die Thüre einzuscklagen versuchten und ihm, nachdem er geöffnet, gegenüber standen, auf andere Weise als durck einen blinden Schuß sein Eigenthum vor Beschädigung sichern konnte. Sodann mußte aber auch das Jn- stanzgericht, wenn es eine Ueberschreitung glaubte annehmen zu müsien, noch die weitere Frage prüfen, ob der Angegriffene in Bestürzung, Furcht oder Schrecken über die Grenzen der Vertheidigung hinaus- gegangen. Urth. I. St.-Sen. vom 21. November 1887 rep. num. 2541/87. Der Einwand, daß sich ein Kaufmann, des ihn zur Buch- und Bilanzziehung ver- pflichtenden Umfangs seines Geschäftes nicht

Reich-gerichtliche Entscheidungen. 371 bewußt gewesen sei, rechtfertigt nicht die Anwendung des §.59 d. StGBuches. Der An- geklagte, welcher wegen einfachen Bankerutts aus §. 210 Nr. 2 und 3 der Konkursordnung verurtheilt ist, rügt Verletzung des §. 59 des Strafgesetzbuchs durch Nichtanwendung. Die Revision führt aus, der Angeklagte berufe sich nicht auf Unkeuutniß der Artikel 28 ff. des Handelsgesetzbuchs, sondern be- haupte, daß er sich seines Geschäftsbetriebes in dem ihn zur Buchführung verpflichtenden Umfange nicht bewußt gewesen sei. Dieser Umfang des Ge- schäftsbetriebes sei aber etwas Thatsächliches; sein Vorhandensein gehöre mit Rücksicht auf die Aus- nahmevorschrift des Artikels 10 a. a. O. zum ge- setzlichen Thatbestande der strafbaren Handlung. Der Vorrichter stützte jedoch die Annahme, daß der Angeklagte Vollkaufmann gewesen, auf die Art und den Umfang des von demselben betriebenen Ge- schäfts. Er hebt namentlich hervor, daß der Ange- klagte ein vollkommen assortirtes Lager von Mate- rialwaaren, besonders von verschiedenen Sorten Kaffee, Thee und Zucker und einen durchschnittlichen Umsatz von 17000 Mark im Jahre gehabt habe. Daß der Angeklagte sich in dieser Hinsicht im Betreff des Standes seines Vermögens, bezüglich der über die Art und den Umfang des Geschäftes maßgebenden Thatsachen in einem Jrrthum befunden habe, ist nicht behauptet. Wenn die Revision bemerkt, daß dem Angeklagten das Bewußtsein eines ihn zur Buch- führung verpflichtenden Umfangs des Geschäfs- betriebes gefehlt habe, so liegt darin nicht die Gel- tendmachung eines thatsächlichen Jrrthums, sondern eines — auch in erster Instanz nur behaupteten — Jrrthums über die rechtliche Beschaffenheit des betriebenen Geschäfts und der davon handelsgesetzlich abhängenden Verpflichtung zur Buchführung und

Bei Ideal-Concurrenz ist nicht dasjenige Gesetz anzuwenden, welches in concreto zur schwereren Bestrafung führt, sondern dasjenige, welches an sich die schwerere Strafe androht. - §. 73 d. StGBuches

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Bilanzziehung, welcher nicht beachtet werden kann; Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Band 6 Seite 407, Band 8 Seite 147. Urth. III. St.-Sen. v. 12. Juli 1887 rep. num. 1388/87. BeiJdeal-Concurrenz ist nicht dasjenige Gesetz anzuwenden, welches in eonereto zur schwereren Bestrafung führt, sondern das- jenige, welches an sich die schwerere Strafe androht. — §. 73d. StGBuches. Das Urtheil er- klärt den Angeklagten für schuldig, daß er ohne obrig- keitliche Erlaubniß die öffentliche Ausspielung einer Lampe veranstaltet, sowie ohne Genehmigung der zu- ständigen Steuerstelle vor Entrichtung der gesetzlichen Stempelabgabe mit dem Loosabsatze begonnen habe, und bestraft denselben unter Annahme der idealen Eoncurrenz der beiden Vergehen — nicht nach §. 25 des Reichtzgesetzes vom 29. Mai 1885 / 3. Juni 1885, betr. die Redaktion des Gesetzes wegen Erhebung von Reichsstempelabgaben vom 1. Juli 1881, sondern — nach §. 286 Absatz 2 des Strafgesetzbuchs als dem- jenigen Gesetze, welches die schwerste Strafart an- drohe, mit einer Geldstrafe von 5 Mark. Die Re- vision erkennt an, daß eine Jdealconcurrenz zwischen den beiden Vergehen bestehe, meint indessen, es habe das Stempelsteuergesetz zur Anwendung gebracht werden müssen. Denn es sei nicht unbedingt jede Freiheitsstrafe ein schwereres Strafübel als eine Geldstrafe, und es müsse daher betreffs der Frage nach dem schwereren Gesetz zunächst auf die konkre- ten zu vergleichenden Strafsanktionen gesehen wer- den. Dann aber ergebe sich im vorliegenden Falle, daß sich wahlweise Gefängnißstrafe bis zu 2 Jahren oder Geldstrafe bis zu 3000 M. — und auf der anderen Seite eine nach oben unbegrenzte, im Mini- mum 250 M. betragende beziehungsweise eine Geld-

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strafe von 250—5000 Mark gegenüber ständen, und eine Geldstrafe von solcher Höhe müsse als eine schwerere Strafart und Strafe angesehen werden als die in §. 286 StGB, nur wahlweise angedrohte Ge- fängnißstrafe. Allein §. 73 StGB, verordnet mit unverkennbarer Bestimmtheit, daß im Falle idealer Concurrenz dasjenige Strafgesetz zur Anwendung zu bringen sei, welches die schwerste Strafart an- drohe, und es geht hieraus hervor, daß an seiner Stelle oder neben ihm ein anderes Strafgesetz nicht zur Anwendung gebracht werden soll. Daß aber die Gefängnißstrafe eine härtere Strafart ist als die Geldstrafe, muß daraus hergeleitet werden, daß die Freiheit als ein höheres Gut erscheint wie das Ver- mögen, und daran ändert auch nichts, daß in con- creto nach der Individualität des Verurtheilten eine hohe Geldstrafe härter empfunden werden kann, als eine geringe Gefängnißstrafe von ihm empfunden sein würde. Abgesehen von dieser allgemeinen Er- wägung ergiebt auch das Strafgesetzbuch selbst, in- dem es in ZK. 13 ff. von der Charakterisirung der unzweifelhaft schwersten Strafart zu den übri- gen Strafarten stufenweise abwärts schreitet und hiebei die Gefängnißstrafe vor die Geldstrafe stellt, daß in seinem Sinne die Gefängnißstrafe eine schwe- rere Strafart ist als die Geldstrafe. Allerdings wird nun die Gefängnißstrafe in §. 286 StGB, nur wahlweise neben Geldstrafe angedroht, und es scheint die Revision dahin verstanden werden zu müffen, daß der Richter, weil er in dem vorliegenden Falle Geldstrafe für angemessen gehalten habe, diese Strafe aus dem Stempelsteuergesetze, welches im Vergleich mit § 286 StGB, die härtere Geldstrafe androhe, hätte entnehmen sollen. Es wird hiemit dem Gedanken Ausdruck gegeben, als sei bei der Be- strafung der Jdealconcurrenz dasjenige Gesetz anzu-

Wenn eine den Höchstbetrag der ordentlichen Gesammtgefängnißstrafe (§. 74 Abs. 3 StGB.) übersteigenden Einzelstrafe (§. 57 Abs. 1 Ziff. 1) arbitrirt ist, so kann wegen konkurrirender Strafthaten eine Erhöhung der Einsatzstrafe gemäß §. 74 Abs. 1 StGB. nicht mehr erfolgen

374 Reichsgerichtliche Entscheidungen. wenden, welches in concreto zu der schwereren Strafe führe. Nach §. 73 StGB, ist jedoch unter den mehreren verletzten Strafgesetzen dasjenige zu ermitteln, welches an und für sich, vor jedem Ein- tritt in die Beurtheilung der concreten Strafthat, als das schwerste erscheint, beziehungsweise die schwerste Strafart androht. Und da läßt sich nicht bezweifeln, daß gegenüber einem Gesetz, welches nur Geldstrafe androht, dasjenige Gesetz, welches, sei es auch nur wahlweise, die Zuerkennung von Gefängnißstrafe er- möglicht, die schwerere Strafart enthält. War aber hienach bei der Bestrafung des Angeklagten der §.286 StGB, anzuwenden, so stand auch derselbe in seinem vollen Umfange dem Gerichte zu Gebote, und es war, wenn es eine Geldstrafe außsprechen wollte, nicht verpflichtet, wenigstens den Minimalbetrag des Stempelsteuergesetzes über den Angeklagten zu ver- hängen. Ob die demselben zuerkannte Geldstrafe von 5 Mark als angemeffen erscheint, da doch schon der Ertrag der unbefugt verkauften Loose sich auf eine höhere Summe belief, ist von dem Revisions- gericht nicht zu prüfen. Urth. I. St.-Sen. v. 10. November 1887 rep. num. 2369/87. Wenn eine den Höchstbetrag der ordent- lichen Gesammtgefängnißstrafe (§. 74 Abs. 3 StGB.) übersteigende Einzelstrafe (§. 57 Abs. 1 Ziff. 1) arbitrirt ist, so kann wegen konkurrirender Strafthaten eine Erhöhung der Einsatzstrafe gemäß §. 74 Abs. 1 StGB, nicht mehr erfolgen. — Das angefochtene Ur- theil erkennt den Angeklagten dreier Sittlichkeitsver- brechen für überführt, erachtet für zwei derselben je eine Gefängnißstrafe von 2 Jahren als angemessen und erwägt sodann, daß, wenn der Angeklagte zur Zeit der That 18 Jahre alt gewesen wäre, für die

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dritte That auf lebenslängliches Zuchthaus erkannt sein würde. Nach §. 57 Absatz 1 Ziffer 1 StGB, habe aber als härteste Strafe nur auf 15 Jahre Ge- fängniß erkannt werden, und obgleich dies eine zeitige Freiheitsstrafe sei, wegen der Vorschrift im letzten Absatz des §. 74 verbunden mit der im §. 57 Abs. 1 Ziffer 3 Erhöhung zu einer Gesammtstrafe nicht stattfinden können, so daß auf eine Gefängnißstrafe von 15 Jahren zu erkennen war. Die Revision des Staatsanwalts hält §. 74 Absatz 3 StGB, auf den Fall nicht anwendbar, wo eine den Höchstbetrag der ordentlichen Gesammtge- fängnißstrafe übersteigende Einsatzstrafe arbitrirt sei, und vielmehr aus §. 74 Absatz 1 eine Erhöhung der fünfzehnjährigen Gefängnißstrafe für geboten. Dies ist aber nicht begründet. Die Bestimmung des §. 74 Absatz 1 StGB., wonach im Falle der Verwirkung mehrerer zeitiger Freiheitsstrafen auf eine Gesammtstrafe zu erkennen ist, welche in einer Erhöhung der verwirkten schwer- sten Strafe besteht, findet ihre Grenze im Absatz 3, wonach das Maß der Gesammtstrafe fünfzehnjähri- ges Zuchthaus, zehnjähriges Gefängniß oder fünf- zehnjährige Festungshaft nicht übersteigen darf. Da- bei macht es keinen Unterschied, ob die einzelnen Strafen den Höchstbetrag der §§. 14, 16, 17 fünf- zehnjähriges Zuchthaus, fünfjähriges Gefängniß und fünfzehnjährige Festungshaft nicht erreichen, oder ob die schwerste der verwirkten Strafen schon das höchste Maß einer Gesammtstrafe, fünfzehnjähriges Zucht- haus oder Festungshaft von gleicher Dauer, erreicht. Und dasselbe gilt von der Gefängnißstrafe. Für den §. 16 macht der §. 57 Absatz 1 Ziffer 1 für die Einzelstrafe eine Ausnahme und erhöht das Höchst- maß auf fünfzehn Jahre, und folgeweise kann in Anwendung des §. 57 Absatz 1 auch eine Ge-

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s ammtstra fe bis zu dies er Höhe gegriffen werden und tritt auch für §. 74 Absatz 3 insoweit eine Aus- nahme von der Schranke der 10 Jahre Gefängniß, der Grenze der Gesammtgefängnißstrafe gegenüber der Einzelgefängnißstrafe, ein, wahrend die beiden Grenzen für Zuchthaus und Festungshaft zusammen- fallen. Ueber diese 15 Jahre hinaus kann aber nie- mals gleichzeitig eine Freiheitsstrafe erkannt werden. An sich könnte man ja sagen, daß §. 74 StGB., wenn er im ersten Absatz bei dem Zusammentreffen mehrerer Strafthaten eine Gesammtstrafe normirt, welche in einer Erhöhung der verwirkten schwersten Strafe besteht, und im dritten Absatz eine Gesammt- strafe nicht über eine bestimmte Grenze hinaus zu- läßt, eine Lücke enthalte für den Fall, wenn die schwerste Strafe allein schon diese selbe Grenze er- reiche, und daß die Revision mit einigem Schein für solchen Fall im ersten Absatz das Prinzip für die reale Concurrenz finde, neben dem der Absatz 3, welcher nähere Bestimmungen darüber treffe, wie die Erhöhung zu bewirken sei, nur soweit Platz habe, als dies möglich sei. Allein die Erwägung derCon- sequenzen muß nothwendig dahin führen, im Absatz 3 das absolute Verbot zu erkennen, welches die Regel des Absatzes 1 durchbricht. Denn nach der Vorschrift des Absatz 3 würde, wenn neben einer Einsatzstrafe von 14 Jahren Zuchthaus noch 10 Fälle auf je 12 Jahre arbitrirt wären, für die 120 Jahre nicht mehr als ein Jahr den 14 Jah- ren zugesetzt werden können; wäre aber die Einsatz- strafe 15 Jahre und nur in einem zweiten Falle 12 Jahre für verwirkt erachtet, so würde, da eine weitere Grenze nicht besteht, als die von 15 Jahren, auf 26 Jahre 11 Monate erkannt werden können, oder man müßte stets, um das Prinzip zu wahren, 15 Jahre und 1 Monat aussprechen und damit in-

Die richterliche Verfügung, daß der Drittbesitzer eine vom Schuldner zu ihm verbrachte Sache dem Gerichtsvollzieher herauszugeben habe und daß die Sache dem Kläger überwiesen werde, berechtigt den Gerichtsvollzieher nicht ohne Weiteres zur Zwangsvollstreckung gegen den Drittbesitzer. §. 113 StGB.; §. 772 CPO.

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direkt anerkennen, daß Absatz 3 im Effekte doch auch hier durchschlagend sei. Dann hätte es aber freilich - der Gesetzgeber leichter gehabt zu sagen, das Maß dürfe die vorgeschriebenen Höchstbeträge der Einzel- strafen nicht um mehr als deren Mindestbetrag übersteigen anstatt, „nicht übersteigen." Es hat denn auch das Reichsgericht bereits im Urtheil vom 25. Mai 1887 gegen Z. und Genossen Rep. 1059/86 in Anwendung des ersten Satzes des Absatzes 3 das Verbot der Cumulation in Absatz 3 für undurch- brechbar erklärt und auf den Fall zweier concnrri- render eintägiger Gefängnißstrafen angewendet, ohne sich jedoch darüber auszusprechen, ob eine concurrirende Mindeststrafe beim Strafausspruch nicht zu berück- sichtigen, also insoweit die Absorption als die einzige Aushülfe auch für Realconcurrenz anzuwenden oder dem Exasperationsprinzip des Absatzes 1 des §. 74 die Vorschrift in den §§. 16 Absatz 1 und 19 Ab- satz 2 zu opfern sei. Der elfteren Alternative ent- spricht die Entscheidung vom 9. Juni dieses Jahres gegen M.-Rep. 1091/87, mit der letzteren würde die vom 13. Februar 1882 — Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Band 5 Seite 443 — nickt in Einklang stehen. Urtheil I. St.-Sen. vom 10. Jan. 1887 rep. num. 2505/87. Die richterliche Verfügung, daß der Drittbesitzer eine vom Schuldner zu ihm verbrachte Sache dem Gerichtsvollzieher herauszugeben habe und daß dieSache dem Kläger überwiesen werde, berechtigt denGe- richtsvollzieher nicht ohne Weiteres zur Zwangsvollstreckung gegen den Drittbesitzer. §. 113 StGB.; §. 772 CPO. Bekanntmach- ung des kgl. bayr. Staatsministeriums der Justiz vom 30. Sept. 1879 §. 60. — Der Erste

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Richter hat festgestellt, daß auf Klage des Gütlers . Franz B. vonH. gegen den Mitangeklagten Joseph K. von dort unter dem 23. Januar l. I. vom Königlichen Amtsgerichte N. ein inzwischen rechts- kräftig gewordenes Urtheil dahin erging, daß der Be- klagte Joseph K. schuldig sei, die im Stalle des Klägers in Empfang genommene Kuh sammt Kette an den Kläger zurückzugeben, eventuell diesem deren Werth mit 121 M. zu ersetzen, daß dieses Urtheil für vollstreckbar erklärt war und daß demnächst auf Antrag der Klagspartei dasselbe Amtsgericht unter dem 15. März l. I. anordnete, daß der Bauer Johann K. von H. die vom Beklagten Joseph K. zu ihm verbrachte Kuh dem Gerichtsvollzieher H. in A. herauszugeben habe und daß diese Kuh dem Klä- ger B. nach §§. 736, 745, 746 CPO. zur Ein- ziehung überwiesen werde. Weiter stellt das Urtheil fest, daß Gerichtsvoll- zieher H. auf Antrag der Klagspartei am 2V. März l. I. dem Joseph und Johann K., beziehungsweise deren Ehefrauen Abschriften dieses Beschlusses zustellte, von einem zwangsweisen Vorgehen aber damals ab- stand, weil die Ehefrau des Johann K., die Mitan- geklagte Elisabeth K. erklärte, die Kuh bekomme er auf keinen Fall, denn sie (Johann und Elisabeth K.) hätten dieselbe gekauft und bezahlt, die sei ihr Eigenthum, so daß H., da die Ehefrau K. sich keiner Belehrung zugängig zeigte. Widerstand befürchtete und erst, nachdem er Assistenz der Gendarmerie requirirt und erhalten hatte, sich am 23. März nochmals nach H. begab und unter Assistenz eines Gendarmen und des Bürgermeisters die Wegführung der Kuh versuchte, welcher sich aber der Inhaber des Gewahrsams, Johann K. und seine Ehefrau sowie der Schuldner Joseph K. thätlich wiedersetzten. Die Revision macht geltend, daß sich der Ge-

ÄieichSgerichtliche Entscheidungen. 379 richtsvollzieher bei dem Versuche, die fragliche Kuh trotz des Widerspruches des Johann K., in dessen Gewahrsam und angeblichem Eigenthume sich dieselbe befand, wegzuführen, nicht in rechtmäßiger Ausübung seines Dienstes befand und diese Rüge erscheint be- gründet. Da es sich gegebenen Falles um Zwangsvoll- streckung zum Zwecke der Herausgabe einer Sache handelt, so bezeichnet der Erste Richter mit Recht den §. 772 CPO. als diejenige Gesetzesstelle, welche zunächst zur Anwendung zu kommen hätte. §. 772 bestimmt aber, daß wenn sich eine herauszu- gebende Sache im Gewahrsam eines Dritten befin- det, dem Gläubiger auf dessen Antrag derAnspruck des Schuldners auf Herausgabe der Sache und zwar nach den Vorschriften zu überweisen sei, welche die Pfändung einer Geldforderung betreffen. Es kommt hiezu noch zu bemerken, daß, wie von den Commentatoren der CPO. wohl allgemein anerkannt ist, die Fassung des §. 772 CPO. inso- fern unvollständig erscheint, als, nachdem die Pfän- dung von der Ueberweisung getrennt wurde, auch auf die Vorschriften über letztere Bezug zu nehmen gewesen wäre, so daß als für die Anwendung des §. 772 eit. maßgebend die Vorschriften zu bezeichnen sind, welche die Pfändung und Ueberweisung einer Geldforderung betreffen. Wenn es nun auch richtig ist, was der Erste Richter anführt, daß die hier angeordnete Herausgabe der Kuh „nicht Vollstreckungsmittel, sondern Voll- streckungszweck" d. h. nicht Mittel zur Befriedigung eines anderen Rechtsanspruches, sondern Objekt des erstrittenen und durch die Vollstreckung zu erreichen- den Rechtsanspruches selbst sei, so darf dock deshalb nicht außer Acht gelassen werden, daß die Vollstreck- ung, welche gegen einen dritten Inhaber der

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Sacke gerichtet ist, nicht ohne Weiteres mit der gegen den Schuldner selbst gerichteten gleich behandelt wer- den darf, sondern daß sich solche auch hier nach den Vorschriften über die Pfändung von Geldforderungen, also nach Analogie der Vollstreckung gegen einen Drittschuldner zu richten hat. Die Strafkammer scheint übersehen zu haben, daß in erster Linie nicht die Sache selbst, sondern nur der An- spruch, welchen der SchuldneraufHerausgabederSache gegen den dritten Besitzer hat, überwiesen werden kann. Da ferner der dem Gläubiger gegen seinen Schuldner zustehende vollstreckbare Titel nicht auch gegen den Drittbesitzer wirkt und der Anspruch des Schuldners gegen den Dritten, welcher die Sache im Ge- wahrsam hat, regelmäßig kein vollstreckbarer sein wird, so ist auch eine sofortige Zwangsvollstreckung gegen den Dritten nicht zulässig. Wenn daher nicht ausnahmsweise, wie in den Fällen der §§. 73 Absatz 4, 655 CPO. die un- mittelbare Zwangsvollstreckung zulässig ist, kann die Sache, welche den Gegenstand des Urtheils bil- det, in dem fremden Gewahrsam, in welchen die Zwangsvollstreckung nicht ohne Weiteres eindringen darf, nur mittelst Pfändung des Anspruches auf Herausgabe erreicht werden. Das Verfah- ren im Sinne des §. 772 CPO. gestaltet sich hie- nach derart, daß, wenn der Anspruch des Schuldners auf Herausgabe der Sache überwiesen ist, diese Ver- fügung zu sofortiger Erlangung der überwiesenen Sache nur dann führen kann, wenn sich der Dritte zur Herausgabe der Sache bereit erklärt, in welchem Falle die Sache sofort dem Gläubiger zu übergeben ist. Weigert sich aber der Dritte, die in seinem Gewahrsam befindliche Sache herauszugeben, so muß der Gläubiger, dem ein vollstreckbarer Titel gegen den Besitzer der Sache nicht zusteht, den An-

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spruch des Schuldners auf Herausgabe der Sache pfänden und wenn ihm derselbe zur Einziehung über- wiesen ist, gegen den Dritten Klage erheben. Daß die Pfändung der Einziehung voranzugehen hat, ergiebt sich aus der Vergleichung mit den gemäß §. 772 anzuwendenden §§. 730, 736 CPO., daß, wenn der Drittbesitzer den dem Gläubiger überwie- senen Anspruch des Schuldners auf Herausgabe der Sache nicht anerkennt, nur der Weg der Klagestellung erübrigt, aus der Vergleichung mit §§. 739, 740 CPO., durchweg Vorschriften über Pfändung von Geldforderungen, nach welchen gemäß §. 772 CPO. der Anspruch des Schuldners auf Herausgabe der Sache zu überweisen ist. Wenn daher gegebenen Falles das Amtsgericht N. unter Allegirung des §. 746 CPO., — welcher allerdings nur die Herausgabe einer Sache zur Tilgung einer Geldforderung durch Ver- werten g der Sache zum Gegenstände hat, — die Überweisung der Sache selbst, nicht aber ledig- lich des Anspruchs auf dieselbe aussprach, so ist dies zwar nicht korrekt, jedoch kann nicht bezweifelt werden, daß das Amtsgericht, dem Sinne des §. 746 eit. entsprechend, dabei vorausgesetzt hat, daß der Besitzer zur Herausgabe bereit sei oder im Wege der Klage dazu genöthigt werde. Eine zwangsweise Durchführung seiner Ver- fügung konnte und durfte das Gericht einem, noch nicht gehörten Drittbesitzer gegenüber, gegen welchen ein vollstreckbarer Titel überhaupt nicht vorlag, nie- mals anordnen. Es ist aber auch nicht ersichtlich, daß das Amts- gericht dies gewollt habe; denn der Beschluß vom 15. März ist weder für vollstreckbar erklärt, noch ge- hört er zu den Urkunden, aus welchen, auch ohne daß sie vollstreckbare Urtheile sind, gemäß §. 702

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CPO. Zwangsvollstreckung stattfindet. Die Voll- streckbarkeit des Urtheils gegen den Schuldner Joseph K. durfte aber der Gerichtsvollzieher nicht ohne Weiteres auf die gegen eine andere Person gerich- tete Verfügung vom 15. März übertragen; bezüglich der letzteren hatte er einen vollstreckbaren Titel gegen den Drittbesitzer Johann K. nicht in Händen und handelte darum nicht in rechtmäßiger Ausübung seines Amtes, wenn er demnach zur Zwangsvollstreckung schritt. Vgl. §§. 675, 676 CPO. Daß der Gerichtsvollzieher sich zur zwangsweisen Vollstreckung der Verfügung vom 15. März l. I. nicht für befugt halten durfte, ergiebt sich auch aus §. 60 der Bekanntmachung des Königlich bayerischen Staats- Ministeriums der Justiz vom 30. September 1879, betreffend die Ausführung der Zwangsvollstreckung und einiger anderer Geschäfte durch die Gerichtsvoll- zieher (Justiz-Ministerial-Blatt 1879 Seite 1494ff.), indem dort mit Rücksicht auf die Forderungen, welche die „Herausgabe oder Leistung beweglicher körperlicher Sachen zum Gegenstände haben", und unter Hinweis auf §§. 745, 747 CPO. in Absatz 3 gesagt wird: „Eine Zwangsvollstreckung gegen den Drittschuldner auf Herausgabe der Sache findet auf Grund des Schuldtitels, vermöge deffen die Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner vorgenom- men wird, und des die Herausgabe an den Gerichts- vollzieher anordnenden Beschlusses nicht statt." — Der Gerichtsvollzieher hat daher, wenn der Dritt- schuldner die Herausgabe verweigert, lediglich ein Protokoll über die Verweigerung der Herausgabe aufzunehmen und dem Gläubiger zu überlassen, gegen den Drittschuldner Klage zu führen. Daß diese Grundsätze hier zur Anwendung zu kommen hatten, mußte dem Gerichtsvollzieher um so näher liegen, als die Verfügung des Amtsgerichts

Die Anwendung gefährlicher Werkzeuge schließt ein Züchtigungsrecht begrifflich aus. - Wer die Verpflegung eines schwachsinnigen Kranken übernommen hat, ist deshalb nicht berechtigt, den Leidenden zu züchtigen

Reich-gerichtliche Entscheidungen. 383 ausdrücklich auf §§. 745, 746 CPO. gestützt war, daher gerade die Vollzugsvorschriften zu diesen Ge- setzesstellen vor Allem von ihm zu beachten waren. Ob ein Anspruch des Schuldners Joseph K. gegen den Drittbesitzer Johann K. auf Herausgabe der Kuh in Wahrheit bestand oder ob derselbe mit Grund von den Betheiligten bestritten wurde, kann hier nicht näher untersucht werden, ist auch für die Frage der Zulässigkeit zwangsweisen Vorgehens gleich- gültig, da solches mit der bloßen Thatsacke des Be- streitens des Anspruches durch den Dritten ausge- schlossen erscheint. War aber hienach der Gerichtsvollzieher, als er, anstatt die Verfügung des Königlichen Amtsgerichts N. dem Johann K. lediglich zuzustellen und dessen Weigerung, die strittige Kuh herauszugeben, zu Pro- tokoll zu bringen, sofort zur zwangsweisen Wegfüh- rung der Kuh übergehen wollte, nicht in rechtmäßi- ger Ausübung seines Amtes begriffen, so fehlt es an einem wesentlichen Thatbestandsmerkmale des H 113 StGB., dessen Mangel gemäß §. 394 StPO, zur Freisprechung der Angeklagten führen mußte. — Urth. V. St.-Sen. vom 8. November 1886. rep. mim. 2109/86. Die Anwendung gefährlicher Werkzeuge schließt ein Züchtigungsrecht begrifflich aus. —Wer die Verpflegung eines schwach- sinnigen Kranken übernommen hat, ist des- halb nicht berechtigt, den Leidenden zu züch- tigen. Der aus §. 223 a. des StGB. — wegen fortgesetzter, au seinem Stiefbruder Georg B. in der Zeit von April 1886 bis Anfang Februar 1887 unter Anwendung gefährlicher Werkzeuze begangener Körperverletzungen — bestrafte Angeklagte bestreitet die Rechtswidrigkeit dieser Handlungen aus dem

384 Reichsgerichlliche Entscheidungen. Grunde, weil ihm ein Recht zuzuerkennen gewesen sei, den schwachsinnigen und epileptischen Stiefbruder, dessen Unterhalt und Pflege er gegen Entgelt über- uommen hatte, zur Niederhaltung der Bosheit und Unreinlichkeit desselben in nachdrücklicher und bei jedem unerträglichen Vorkommnisse in der Nächstlie- genden Weise sofort zu züchtigen. Das angefoch- tene Urtheil weist diesen Einwand mit Recht bereits deshalb zurück, weil die Anwendung gefährlicher Werkzeuge eine Züchtigung begrifflich ausschließe. Es stand dem Angeklagten aber auch überhaupt ein Züchtigungsrecht weder vermöge seiner Eigenschaft als Stiefbruder, noch vermöge des Umstandes zu, daß er die Pflege des Schwachsinnigen und mit schweren Leiden Behafteten übernommen hatte. Fand er, daß die Pflege für ihn undurchführbar sei, so konnte er nur veranlaßt sein, die geeigneten Wege einzuschlagen, um von der übernommenen Verpflich- tung wieder befreit zu werden. Die Vorsätzlichkeit der verletzenden Handlungen, welche die Revision als mit deren Rechtswidrigkeit entfallend erachtet, wird von letzterer ohnehin nicht berührt, da auch der Züch- tigungsberechtigte vorsätzlich handelt. — Urth. I. St - Sen. v. 20. November 1887 rep. num. 2619/87.

-Sr* Redaktionsavrefse: dö München, Sendkingerstraße 48/2 k.

Redakteur: vr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn in Erlangen.

No. 25.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen

Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich

Der in der Zwangsvollstreckung begriffene Gerichtsvollzieher, welcher Grund zur Vermuthung hat, daß der Schuldner Zahlungsmittel bei sich führe, und deshalb demselben seines Widerstandes ungeachtet die Taschen durchsuchen läßt, handelt nicht in unrechtmäßiger Ausübung seines Amtes. §. 113 StGB.

Sechster ErgLnzungsbarrd.

M. 25.

Dr. I. A. Scuffert's

lätter lnr KechtZNnlvendung

zunächst in Bayern.

Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts: Straf- gesetzbuch für das Deutsche Reich.

Mittheilungen aus -er Rechtsprechung -es Reichs- gerichts in Strafsachen. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. Der in der Zwangsvollstreckung be- griffene Gerichtsvollzieher, welcher Grund zur Vermuthung hat, daß der Schuldner Zahlungsmittel bei sich führe, und des- halb demselben seines Widerstandes un- geachtet die Taschen durchsuchen läßt, handelt nicht in unrechtmäßiger Ausübung seines Amtes. §. 113 StGB. Der erste Richter hat den Angeklagten von der Anklage aus § 113 des Strafgesetzbuchs freigesprochen, weil er die Frage, ob sich der Gerichtsvollzieher in recht- mäßiger Ausübung seines Amtes befunden habe, verneinen zu müffen glaubte. — Mit Unrecht. — Zunächst wird vom ersten Richter gegen das Verfahren des Gerichtsvollziehers B. erinnert: er habe die Durchsuchung auf die „bloße Vermuthung" hin angeordnet, daß der Angeklagte Werthgegenstände bei sich tragen könne; mit der Durchsuchung habe B. nur ermitteln wollen, ob sich der Angeklagte im Besitze von Pfandgegenstanden befinde. Soll unter einer „bloßen Vermuthung" eine jedes Grundes entbehrende Vermuthung verstanden werden, so wi- derspricht diese Erwägung den Feststellungen, daß VI. Ergänzungsband.

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der Angeklagte sich erst zur Zahlung bereit erklärte, dann aber die Auskehrung seiner Taschen verweigerte, aus welchen Thatsachen der Beamte den Wahr- scheinlichkeitsschluß ziehen konnte, daß der Angeklagte sich im Besitze von Zahlungsmitteln befand und diese, wie üblich, in seiner Kleidertasche verwahrte Jeden- falls aber war es zunächst Aufgabe des Beamten, nach Lage der Umstände zu prüfen, ob der Zweck der Zwangsvollstreckung eine Durchsuchung erfordere (Civilprozeßordnung § 678 Absatz 1); irrte er bei seiner Prüfung in thatsächlichen Voraussetzungen, so gestaltete sich deshalb seine Amtsausübung nicht zu einer unrechtmäßigen. Als selbständiger Entschei- dungsgrund kann daher die eben wiedergegebene Er- wägung nicht gelten. Im Anschluß an jene Erwägung führt der erste Richter weiter aus: unzweifelhaft sei die Durch- suchung der Taschen an den auf dem Leibe des An- geklagten befindlichen Kleidern eine Durchsuchung der Person des Angeklagten, eine Durchsuchung der Person des Schuldners sei aber behufs Ermitte- lung etwaiger Pfandgegenstände nicht zulässig. Nach der Wortfaffung könnte man annehmen, der erste Richter sei der Ansicht, daß die Durchsuchung der Taschen nur zum Zwecke einer Wegnahme von Pfand- gegenständen, welche der Gerichtsvollzieher in den Taschen weiß, zulässig sei. Damit wäre ein ganz unpraktischer Unterschied hingestellt, da die Grenze zwischen einem gegründeten Vermuthen und einem Wissen in den meisten der einschlagenden Fälle sich schwer würde ziehen lassen. Die weiteren Ausfüh- rungen des Urtheils stellen jedoch die Ansicht des ersten Richters dahin klar, daß eine Durchsuchung der Taschen an den am Leibe des Schuldners be- findlichen Kleidern zum Zwecke einer Zwangsvoll- streckung überhaupt unzulässig sei, weil eine solche Durchsuchung eine Durchsuchung der Person bedeute.

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Eine derartige Gleichstellung ist aber nirgends im Gesetz ausgesprochen. Die Strafprozeßordnung spricht in §. 102 von Durchsuchung der Wohnung und anderen Räumen, der Person und der dieser gehö- rigen Sachen. Die Durchsuchung der Kleider am Leibe ist danach nicht eine Durchsuchung der Per- son, sondern eine Durchsuchung der dieser gehörigen Sachen. Die Durchsuchung einer Person ist in dem §. 678 der Civilprozeßordnung gar nicht erwähnt, weil ein Bedürfniß, dieses Zwangsmittel bei Pfän- dungen anzuwenden, nicht für vorliegend erachtet ist, während für Zwecke der Strafrechtspflege dieses Mittel nicht entbehrt werden kann. (Vgl. Entschei- dungen des Reichsgerichts in Strafsachen Band 14 Seite 189). Der §. 678 gestattet aber die Durch- suchung der Wohnung und der Behältnisse des Schuld- ners, und zu den Behältniffen sind nach dem Sprach- gebrauch die Kleidertaschen zu rechnen, ohne Unter- schied, ob die Kleider sich am Leibe des Schuldners befinden oder nicht. Mit Recht macht die Revision geltend, daß, wäre die Ansicht des ersten Richters zutreffend, den böswilligen Schuldnern die Gelegen- heit gegeben wäre, Werthgegenstände durch Aufbe- wahrung in den Kleidertaschen wirksam der Zwangs- vollstreckung zu entziehen. Insbesondere würde die Pfändung von Geld, welche §. 716 Absatz 2 der Civilproceßordnung ausdrücklich erwähnt, nur in sel- tenen Fällen noch Vorkommen, da eine große Zahl von Personen Tags ihr Geld in den Kleidertaschen am Leibe verwahrt. Nachts aber der Zwangsvoll- streckung mancherlei gesetzliche Hemmnisse entgegen- stehen. Zu Unrecht versucht der erste Richter für seine Auffassung die Bestimmungen in §. 56 Absatz 5 und §. 63 Absatz 1 der Preußischen Geschäftsanweisung für die Gerichtsvollzieher vom 24. Juli 1879 (Ju- stizministerialblatt Seite 206) heranzuziehen. Diese

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Vorschriften haben eine Aenderung des §. 678 der Civilprozeßordnung nicht beabsichtigen können, stehen zu demselben auch nicht in Widerstreit. Der §. 56 Absatz 5 verweist nur auf die §§. 678, 679 der Civilprozeßordnung und §. 63 Absatz 1 spricht von „Zimmern, Kellern, Böden, Gewölben u. s. w. und den darin befindlichen Kästen, Schränken und der- gleichen Behältnissen", zu deren Oeffnung der Schuld- ner aufzufordern ist, bezweckt also weder eine Defi- nition des in §. 678 der Civilprozeßordnung ge- brauchten Wortes „Behältnisse", noch eine Aufzäh- lung aller Arten von Behältnissen. Wenn §. 56 Absatz 6 der Geschäftsanweisung bestimmt: Wird die gewaltsame Oeffnung der verschlosse- nen Hausthüren, Zimmerthüren und Behältnisse des Schuldners nothwendig, so hat der Ge- richtsvollzieher zu deren Vornahme behufs Ver- meidung unnöthiger Beschädigung einen geeig- neten Handwerker zuzuziehen, so ergiebt sich daraus noch keine Einschränkung des Begriffs „Behältnisse" auf solche Räume, zu deren gewaltsamer Oeffnung die Zuziehung eines Hand- werkers angemessen erscheinen kann*).

*) Die Bayrischen Vorschriften über die Ausführung der zur Geschäftsaufgabe der Gerichtsvollzieher ge- hörenden Zwangsvollstreckungen vom 30. Sept. 1879 (Just.-Min.-Bl. S. 1494 ff.) sagen in dieser Be- ziehung in 8- 14: „Der Gerichtsvollzieher ist befugt, die Wohnung und die Behältnisse des Schuldners zu durchsuchen, soweit der Zweck der Vollstreckung dies erfordert". — „Er ist befugt, die verschlossenen Hausthüren, Zim- merthüren und Behältnisse öffnen zu lassen. Zu die- sem Behufe ist, wenn thunlich, ein geeigneter Hand- werker zuzuziehen". — Sie stimmen also mit den preußischen im Wesent- lichen überein.

Der auspfändende Gerichtsvollzieher handelt in rechtmäßiger Amtsausübung, wenn das vollstreckbare Urtheil dem Anwalt des Schuldners, nicht diesem selbst zugestellt war. §. 113 StGB. §§. 671, 162, 684 CPO.

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Wie der Fall zu beurtheilen wäre, wenn am Körper des Schuldners befindliche Behältnisse nicht anders als bei gleichzeitiger Besichtigung des Kör- pers selbst durchsucht werden könnten, und wie über- haupt der Gerichtsvollzieher im Einzelfalle die Durch- suchung vorzunehmen hat, um das Schicklichkeits- gefühl des Schuldners nicht zu verletzen, bedarf hier keiner Erörterung. Urtheil II. St.-Sen. vom 15.Okt. 1887 rep. num. 1919/87. Der auspfändende Gerichtsvollzieher handelt in rechtmäßiger Amtsausübung, wenn das vollstreckbare Urtheil dem Anwalt des Schuldners, nicht diesem selbst zuge- stellt war. §. 113 StGB. §§. 671, 162, 684 CPO. Das für vorläufig vollstreckbar erklärte End- urtheil der Handelskammer des Landgerichts war in vollstreckbarer Ausfertigung dem Prozeßbevollmäch- tigten des Angeklagten durch Anwaltsakt zugestellt worden; der Gerichtsvollzieher F. nahm hierauf die Auspfändung des Angeklagten vor und erlitt hiebei Von demselben einen thätlichen Angriff. Die Revi- sion des aus §.113 StGB, verurtheilten Angeklag- ten bemängelt vergeblich die Rechtmäßigkeit der Amtsausübung, weil das Urtheil nicht dem Ange- klagten selbst zugestellt gewesen sei. Aus der Vor- schrift des §. 671 der Civilproceßordnung, die Zwangsvollstreckung dürfe nur beginnen, wenn das Urtheil bereits zugestellt gewesen sei oder gleichzeitig zugestellt werde, läßt sich keineswegs entnehmen, daß das bereits vor Beginn der Zwangsvollstreckung zu- gestellte Urtheil unter allen Umständen dem Schuld- ner selbst zugestellt gewesen sein müsse. Es soll vielmehr durch dieselbe in dieser Richtung keine Ab- weichung von dem nach dem Gesetze allgemein gül- tigen Zustellungsverfahren angeordnet werden. Rach §. 162 der Civilprozeßordnung müssen aber Zustel-

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lungen, welche in einem anhängigen Rechtsstreit ge- schehen sollen, an den für die Instanz bestellten Prozeßbevollmächtigten erfolgen, und es erleidet kei- nen Zweifel, ist auch in Doktrin und Praxis unbe- stritten, daß zur Instanz das ganze Verfahren bis zum Schlüsse desselben gehört, dieser aber erst mit der Zustellung des in der Instanz ergangenen Ur- theils eintritt. Vergleiche Entscheidungen des Reichs- gerichts in Civilsachen Bd. 10 Seite 347. Die Behauptung der Revision, nach Publikation des Endurtheils höre die ertheilte Vollmacht auf und sei der Anwaltsprozeß zu Ende, während dieZustellung des als vollstreckbar erklärten Endurtheils schon dem Voll> streckungsgericht unterworfen sei, kann hienach nicht für zutreffend gehalten werden. Insbesondere wird diese Behauptung durch §. 684 der Civilprozeßord- nung nicht bestätigt. Denn derselbe schreibt nur vor, die den Gerichten zugewiesene Anordnung von Voll- streckungtzhandlungen und Mitwirkung bei solchen ge- höre zur Zuständigkeit der Amtsgerichte als Voll- streckungsgerichte, und eine Mitwirkung bei der Zu- stellung des als vollstreckbar erklärten Endurtheils ist den Gerichten nicht zugewiesen, also auch den Amtsgerichten als Vollstreckungsgerichten nicht unter- worfen worden. Daß mit der Publikation des End- urtheils die ertheilte Prozeßvollmacht nicht aufhört und die Zustellung des Urtheils noch zum Prozesse gehört, ergiebt sich schon daraus, daß die Rechts- kraft des Urtheils vor Ablauf der für die Einlegung des zulässigen Rechtsmittels bestimmten Frist nicht eintritt, der Beginn dieser Frist aber die stattgefun- dene Zustellung des Urtheils zur Voraussetzung hat, und die ertheilte Prozeßvollmacht nach §. 77 der Civilprozeßordnung zur Bestellung eines Bevollmäch- tigten für die höheren Instanzen berechtigt. Ob aber ein Endurtheil für vorläufig vollstreckbar erklärt und seine Ausfertigung mit der Vollstreckungsklausel ver-

Der Begriff der Betheiligung an einer Schlägerei erfordert nicht nur, daß der Angeklagte sich unter den Raufenden befand, sondern daß er auch sich gegen Jemand feindselig verhielt. §. 227 Abs. 1 StGB

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sehen worden ist oder nicht, bedingt für die Zustel- lung desselben keinen Unterschied, und es enthält insbesondere die Civilprozeßordnung keine Vorschrift, nach welcher im ersten Falle eine Ausfertigung des Urtheils dem Prozeßbevollmächtigten und zugleich eine zweite Ausfertigung dem Schuldner selbst zuge- stellt werden müßte. Urtheil I. St.-Sen. vom 20/24. Okt. 1887 rep. mm. 2035/87.

Der Begriff der Betheiligung an einer Schlägerei erfordert nicht nur, daß der An- geklagte sich unter den Raufenden befand, sondern daß er auch sich gegen Jemand feindselig verhielt. §. 227 Abs. 1 StGB. Die Staatsanwaltschaft verkennt die Begriffsmerk- male der Schlägerei, indem sie ausführt, es sei der von der Anklage aus §. 227 des Strafgesetzbuchs freigesprochene Dienstknecht Valentin V. nach den Feststellungen des Urtheils wegen Betheiligung an einer Schlägerei zu bestrafen gewesen. Die Anklage stützt sich ausschließlich auf den Vorgang, welcher am 29.Juni 1887, Abends zwischen Ivundll Uhr, vor dem Hause des Bauern Franz St. zu P. zwi- schen diesem, dessen Dienstknecht Mathias A. und dem Angeklagten sich zngetragen hat. Nach dem Er- gebnisse der Hauptverhandlung hat St. mit A. vom Wirthshause heimkommend, bei seinem Hause den V., welcher sich dorthin zum Kammerfenster seiner Ge- liebten, einer Dienstmagd des Ersteren, begeben hatte, getroffen und ihn vergeblich aufgesordert, sich zu entfernen. Nachdem St. den Lärmenden mit seiner aus dem Hause herbeigeholten Jagdflinte zu erschießen gedroht hatte, ging V», welcher schon zuvor einen etwa armsdicken Prügel erfaßt hatte, auf Ersteren, der in einiger Entfernung von ihm stand, erregt los, wurde jedoch hiebei von A., um ein Zusammenkom-

392 Reichsgerichtliche Entscheidungen. men Beider und Verübung von Thätlichkeiten Sei- tens des Vorgehenden zu verhindern cnifgehalten und in beruhigender Weise zurückgeschoben. Dieselben faßten sich, ohne mit einander raufen, oder sich ge- genseitig etwas zu leid thun zu wollen, je mit bei- den Armen, fielen jedoch zufällig, weil sie die Füße zwischen einander brachten, zu Boden, dort, Gesicht gegen Gesicht, V. obenauf, ohne eine Hand frei zu haben, sich noch festhaltend. Inzwischen riß sich St., bisher von seiner herbeigeeilten Ehefrau am Arme zurückgehalten, von dieser los, und führte in der Meinung, es wolle V. den A. mißhandeln, mit dem am Laufe gefaßten Gewehre gegen Ersteren einen Schlag, so daß dieser dessen rechte Schulter streifte und vermutlich hiedurch vom Gewehrkolben Verletzungen verursacht wurden. Durch die Erschüt- terung bei dem Aufschlagen auf den Boden entlud sich jedoch das Gewehr und der Schrotschuß drang so zerstörend in den Leib St.'s, daß unmittelbar hierauf dessen Tod eintrat. Die Revision folgert nun bei diesem Sachver- halte, es habe A. an der Rauferei zwischen V. und St. dadurch sich betheiligt, daß er mit Jenem hand- gemein geworden, hiemit Letzterem als Genosse bei- getreten und V. gegenüber als dessen Gegner thätig geworden sei. Allein der Begriff der Betheiligung an einer Schlägerei, oder einem Angriffe Mehrerer erfordert nicht bloß, daß der Beschuldigte zur Zeit und am Orte des Zusammenstoßes der Mehreren unter diesen sich befinde, sondern hiebei auch in feindselig er Weise gegen irgend Jemand sich ver- hält, sei es daß er bei dem Schlagen oder dem An- griffe mitwirkt durch eigene körperliche Thätigkeit, oder hiezu in irgend einer Weise sich reizend oder fördernd zeigt. Nur unter diesen Voraussetzungen erscheint die Anwesenheit des zur Verantwortung Gezogenen unter den Thätlichkeiten gegen einander

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 393 Verübenden oder unter den Jemand Angreifenden als eine Schuld begründende. Indem §.227 Abs. 1 a. a. O. ausspricht, daß derjenige Strafe verwirkt, welcher nicht ohne sein Verschulden in Schlägerei oder Angriff gezogen worden ist, erkennt er an, daß dieses Verschulden jedem Einzelnen nachzuweisen, so- wie daß es möglich ist, einen Einzelnen als ohne Schuld unter die Raufenden oder Angreifenden ge- zogen anzusehen. Dies trifft bei demjenigen zu, welcher, ohne zu Mißhandlungen, oder zu einem An- griffe thätig zu sein, unter den zu letzterem Mit- wirkenden sich befindet, mithin insbesondere bei dem- jenigen, welcher unter die schuldhaft bei fraglichen Vorgängen sich Betheiligenden lediglich in der Ab- sicht sich begibt, Ruhe zu stiften und von Ausschrei- tungen abzuhalten. Nach den Feststellungen des Ur- theils ist dies nun der Fall bei A. Da dieser ein Zusammentreffen des St. und V. verhüten wollte, berechtigt nichts zur Annahme, daß er Ersterem ir- gend wie zu angriffsweisem Vorgehen gegen V. be- hülflich werden wollte, indem er diesen aufhielt. Es ist vielmehr ausdrücklich als erwiesen erklärt, daß er diesem nichts zu leid zu thun gesonnen war. Dem- nach setzt sich die Aufstellung, es sei derselbe als Genosse seines Dienstherrn und Gegner des Zurück- gehaltenen thätig geworden, in Widerspruch mit dem Beweisergebnisse. Die Bezugnahme auf die Ent- scheidung des Reichsgerichts vom 15. Juni 1883, Band 8 Seite 370, zum Zwecke der Unterstützung der Anschauung, daß es für die Betheiligung an einer Schlägerei rechtlich gleichgültig sei, ob der Ein- zelne vielleicht Verletzungen gerade abzuwehren be- strebt gewesen, beruht auf Mißverständniß. Es wird dort ausgeführt, daß derjenige, welcher vermöge sei- nes Verhaltens als „betheiligt" an dem Raufhandel in Betracht zu kommen hat und demzufolge der Strafbarkeit bereits verfallen ist, sich darauf mit Er-

Bedrohung mit einem Verbrechen kann nicht nur im Falle eines gegenwärtigen, sondern auch als Mittel, einen befürchteten späteren Angriff abzuwenden, straflos sein. §§. 241. 53. 59 StGB.

394 Reichs gerichtliche Entscheidungen. folg so wenig berufen könne, ob er Tödtung oder Körperverletzung etwa neben seiner übrigen Mitwir- kung auch abzuwehren bestrebt gewesen sei, als da- rauf, ob er in seiner Eigenschaft als Betheiligter zu der Partei des Getödteten oder Schwerverletzten gehörte. Steht demnach fest, daß bei dem von St. wie V. gegenseitig unternommenen Angriffe nur diese Beiden betheiligt waren und A. durch sein friede- stiftendes Dazwischentreten, wie auch die ihren Ehe- mann zurückhaltende Ehefrau St. an diesem Angriffe mitwirkend sich nicht verhalten haben, so entfallen die erforderlichen Merkmale des Thatbestandes des §. 227 Absatz 1 des Strafgesetzbuchs. Urtheil I. St.- Sen. vom 10. Nov. 1887 rep. mim. 2465/87. Bedrohung mit einem Verbrechen kann nicht nur im Falle eines gegenwärtigen, sondern auch als Mittel, einen befürchteten späteren Angriff abzuwenden, straflos sein. §§. 241. 53. 59 StGB. Die Revision des aus §. 241 des StGB.'s verurtheilten Angeklagten rügt materielle Rechtsverletzung insbesondere durch Nicht- anwendung des §. 53 des Strafgesetzbuchs. Die Prüfung der angefochtenen Entscheidung hat ergeben, daß dieselbe nach Maßgabe der bisherigen thatsäch- lichen Feststellungen unhaltbar ist. Es.heißt in dem Urtheil: Als der Sohn des An- geklagten am Abend des 23. November 1886 im Zimmer seines bereits im Bett liegenden Vaters, einen Stock oder Prügel in der rechten Hand hal- tend, erschienen sei, habe der Angeklagte aus einem sechsläufigen Revolver drei Schüße abgegeben; diese Handlungsweise enthalte den Thatbestand des §.241 des Strafgesetzbuchs und es werde demgemäß fest- gestellt, daß der Angeklagte seinen Sohn mit der Begehung eines Verbrechens, nämlich des Erschießens,

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 395 bedroht habe. Diese letztere Feststellung soll also, wie aus dem Worte „demgemäß" folgt, nicht eine neue, vorher noch nicht erwähnte Thatsache in Ge- wißheit setzen, sondern lediglich die Subsumtion der unmittelbar zuvor erwähnten Thatsachen unter das besetz (§. 241 StGB.) zum Ausdruck bringen. Vorher war aber von irgend einer Absicht des An- geklagten bei den Schüssen aus dem Revolver, ins- besondere von einer Absicht zu drohen, nichts gesagt worden, am wenigsten von der Absicht, mit der Be- gehung eines Verbrechens zu drohen. Angenommen indessen, der Jnstanzrichter habe mit den vorstehend citirten, in die Schlußfeststellung aufgenommenen Worten „nämlich des Erschießens" diese Lücke ausfüllen und für bewiesen erklären wol- len, daß die Absicht des Angeklagten auf Drohung mit Tödtung, also mit einer Handlung ging, die ein Verbrechen sein konnte, so ist doch eben diese Hand- lung nicht unter allen Umständen ein Verbrechen, insbesondere dann nicht, wenn sie nur in gerechter Nothwehr uusgeführt werden sollte (§. 53 Straf- gesetzbuchs). Der Jnstanzrichter sagt in dieser Be- ziehung, die Einrede des Angeklagten, daß seine Handlung durch Nothwehr geboten gewesen, erscheine nicht begründet, da der Sohn gegen ihn zur Zeit der Abgabe der Schüsse einen Angriff überhaupt noch nicht gemacht habe. Wäre jedoch damals ein An- griff bereits gemacht gewesen, so bleibt unaufgeklärt, wie dann von Seiten des Angeklagten zu deffen Schutze noch eine bloße Drohung hätte beabsichtigt sein können; soweit ersichtlich, hätte dann die Hand- lung des Angeklagten vielmehr in dem Gebrauche der Schußwaffe gegen die physische Person des An- greifers, um denselben zur Durchführung des Angriffs unfähig zu machen, bestehen müffen. Dies ergiebt sich auch aus dem Satze der Urtheilsgründe, der An- geklagte habe erklärt, er würde, wenn sich sein Sohn

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ihm genähert hätte, zwei Schüsse auf diesen, den letzten auf sich selbst abgegeben haben. Bei derjeni- gen Sachlage, welche das Urtheil erkennbar gemacht hat, und bei der Annahme des Jnstanzrichters, der Angeklagte habe bloß drohen wollen, muß also die Absicht des Angeklagten darauf gerichtet gewesen sein, durch das psychische Mittel der Einschüchterung zu bewirken, daß es zu einem tatsächlichen Angriffe auf ihn nicht komme, und die zu entscheidende Frage war die, ob der Angeklagte berechtigt war, auf die Art, wie es durch die abgegebenen Schüsse geschehen sein soll, zu drohen, damit sein Sohn bis zu einem Angriffe nicht vorschreite. Bei der Beantwortung dieser Frage war aber die Thatsache, auf welche der Jnstanzrichter seine Verneinung der Nothwehr stützt, daß nämlich der Sohn des Angeklagten, als letzterer die Schüffe abgab, auf denselben einen An- griff noch nicht gemacht hatte, völlig gleichgültig. Die erwähnte Frage läßt sich nur nach Maßgabe thatsächlicher Verhältniffe entscheiden, über deren Vor- handensein oder Nichtvorhandensein in dem Urtheil jede Auskunft fehlt. Vor Allem kam es darauf an, ob der Sohn des Angeklagten auf seinen Vater einen Angriff machen wollte, ferner darauf, welcher Art dieser Angriff, wenn es dazu gekommen wäre, ge- wesen sein würde. Aber auch der Umstand ist recht- lich bedeutsam, ob der Angeklagte tatsächlich glaubte, sein Sohn werde ihn angreifen, und eventuell würde zu prüfen gewesen sein, ob, falls ein solcher Glaube des Angeklagten auf Jrrthum beruhte, hiedurch die rechtliche Beurtheilung der Sache geändert werden würde. Angenommen, der Sohn des Angeklagten wollte seinen Vater mit dem Prügel, den er in der Hand trug, körperlich mißhandeln, so begann das Stadium gerechter Nothwehr für den Angeklagten nicht erst mit dem Anfänge der Ausführung der Miß- handlung, denn der Angeklagte war berechtigt, schon

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 397 dem ersten Schlage zuvorzukommen, und das Wort „gegenwärtig" in §. 53 des Strafgesetzbuchs bedeutet, daß eine Person einem Angriffe unmittelbar gegen- über stehe. Stand der Angriff aber, als der Ange- klagte die Schüße abfeuerte, noch nicht unmittelbar bevor, so konnte freilich auch das Stadium gerechter Nothwehr noch nicht begonnen haben, und da der Angeklagte mit jenen Schüssen nur drohen, nicht sei- nen Sohn treffen wollte, so scheint es, als habe er selbst den Angriff, den er etwa fürchtete, für einen unmittelbar bevorstehenden oder „gegenwärtigen" noch nicht erachtet. In solchem Fall wäre also die An- wendung des Begriffs der Nothwehr nicht in Be- tracht gekommen. Aber hieraus folgt keineswegs mit Nothwendigkeit, daß der Angeklagte sich durch die Schüsse eines Vergehens schuldig gemacht habe, wenn er durch dieselben drohen und durch die Drohung erreichen wollte, daß es zu einem „gegenwärtigen" Angriffe nicht komme. In dieser Beziehung liegt der Rechtsirrthum des Jnstanzrichters in dessen aus den Urtheilsgründen ersichtlicher Annahme, jede Drohung mit einem Verbrechen falle unter den §.241 des Strafgesetzbuchs, die nicht in Nothwehr er- folgt sei. Vielmehr fällt die Drohung mit einem Verbrechen unter den §. 241 eit. nur'dann, wenn sie eine rechtswidrige war. Daß aber die Droh- ung eine nicht rechtswidrige nur dann fein könne, wenn sie im Stande der Nothwehr erfolgt, ist eine verfehlte Ansicht; geschieht sie, damit nicht erst der Stand der Nothwehr, also ein gegenwärtiger Angriff und folgeweise die Befugniß zu einer Körperverletzung, je nach Lage der Umstände selbst zu einer Tödtung des Angreifers, zur Existenz gelangt, ist also die Drohung das versuchsweise angewandte mildere Mit- tel einer Selbstvertheidigung in dem Sinne, daß durch dieselbe ausgesprochen wird, der Drohende werde, wenn er thatsächlich angegriffen werde, auch

In der Veräußerung von Antheilen an Loosen, welche der Veräußernde nicht besitzt, kann Betrug gefunden werden. §. 263 StGB.

398 Reichsgerichtliche Entscheidungen. zu den im Rahmen der Nothwehr gestatteten härte- ren Mitteln der Selbstvertheidigung greifen, so ist schlechterdings unverständlich, inwiefern er hiedurch rechtswidrig handle. Auch kann in solchem Falle das bedingungsweise angedrohte Uebel nicht als ein zu schweres bezeichnet werden, wenn es innerhalb derjenigen Grenzen liegt, worin es zum Zwecke der rechten Nothwehr thatsächlich würde zugefügt werden dürfen, sondern es würde nur die Frage, die in- dessen für jetzt der Beantwortung nicht bedarf, ent- stehen, ob nicht unter den erwähnten Voraussetzungen sogar die Androhung eines schwereren Uebels, als eines solchen, dessen Zufügung der wirklich eingetre- tene Stand der Nothwehr gestattet haben würde, immer noch sich auf dem Gebiete der Rechtmäßig- keit halte. Im Vorstehenden ist die Annahme zu Grunde gelegt, daß von Seite des Bedrohten ein Angriff gegen den Drohenden beabsichtigt worden war. Wenn der Bedrohte den Angriff nicht beab- sichtigte, aber der Drohende irrthümlich das Gegen- theil annahm, so hat sich die Beurtheilung der Sache nach dem Grundsätze des §. 59 des Strafgesetzbuchs zu richten. Es bedarf indeffen kaum der ausdrück- lichen Erwähnung, daß, da zu dem Thatbestande des Vergehens der Drohung (§. 241 des Strafgesetz- buchs) wesentlich der Vorsatz gehört, die Vorschrift des Absatzes 2 des §. 59 eit. bei diesem Vergehen nicht zur Bestrafung führen kann. Urtheil III. St.- Sen. vom 13. Juli 1887 rep. num. 1512/87. In der Veräußerung von Antheilen an Loosen, welche der Veräußernde nicht be- sitzt, kann Betrug gefunden werden. §. 263 StGB. Das angefochtene Urtheil stellt fest, daß der Angeklagte am 18. Oktober 1886 dem Architek- ten L. 2lb und kurz nachher noch */5 des österreichi- schen 500 fl. Prämienlooses von 1860 Serie 1411

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 399 Nr. 9 zur Nummerziehung am 1. November dess. I. mit Ausschluß des niedrigsten Treffers für 58 und beziehungsweise 29 Mark verheuert habe, daß er dieses Loos oder einen Theil deffelben nickt im Be- sitze oder zur Verfügung gehabt, den rc. L. aber hierüber getäuscht und gewußt habe, daß dieser das Geschäft in der Voraussetzung, der Angeklagte sei in der Lage, ihm eintretenden Falles das Loos zu ge- währen, eingegangen sei, sowie endlich, daß Ange- klagter einen Vermögensvortheil darin ohne Recht erstrebt habe, daß er, auf den kleinsten Gewinn rech- nend, den Kaufpreis des Looses luerirte. Hiemit sind die Merkmale des Betrugs genügend festgestellt. Zunächst ist es unbedenklich, daß eine Jrrthums- erregung ohne Rechtsirrthum in dem bloßen Anbie- ten des genannten Looses zum Ankauf ohne Auf- klärung darüber, daß das Loos nicht zur Verfügung stehe, gefunden werden konnte, daß, nachdem der Angeklagte in einer Reihe vorangegangener Fälle stets versichert, daß er die Loose in Commission habe, beziehungsweise daß sie an bestimmter Stelle für ihn in Depot liegen, die Nichterwähnung des ge- gentheiligen Verhältniffes im vorliegenden Falle ge- eignet war, bei dem Käufer den irrigen Glauben zu erwecken, daß es sich jetzt nicht anders als früher verhalte. Gegen die auf solchem Schluffe ruhende thatsächliche Feststellung kämpft die Revision vergeb- lich an. Die Vermögensbeschädigung findet sodann das Urtheil darin, daß rc. L. aus seinem Vermögen 87 M. auf den Angeklagten übertragen habe, ohne dafür eine Gegenleistung zu erhalten, indem das von dem letzter« angeblich besessene und für den zutref- fenden Gewiunfall zu gewähren versprochene Loos gar nicht zu seiner Verfügung gestanden habe. Auch hierin ist ein Rechtsirrthum nicht zu ersehen. Wenn das Urtheil im weiteren noch hinzufügt, daß dem Getäuschten auch in dem ihm gegen den Angeklagten

400 Reichsgerichtliche Entscheidungen. erwachsenen Anspruch auf den etwaigen Gewinn ein Aequivalent nicht gegeben sei, so kann es unerörtert bleiben, ob die Grundsätze, nach denen das Urtheil diesen persönlichen Anspruch an den Angeklagten be- rechnet, daß die Gewinnchance auf den Höchstgewinn dabei in Anschlag zu bringen und die Unrealisirbar- keit des eingetretenen Gewinns ausreichend nachge- wiesen oder der betreffende Anspruch mindestens ge- fährdet sei, richtig seien. Denn dieser Anspruch ist nur ein Ersatzanspruch für den durch den Vertrag zugefügten Schaden, und für die Frage der Ver- mögensbeschädigung ist die Frage, ob für den Scha- den Ersatz geleistet sei oder geleistet werden könne, ohne Bedeutung. Entscheidend ist allein, daß das Ver- mögen des Getäuschten zur Zeit des Vertragsschlus- ses, beziehungsweise der Zahlung um den Betrag des Kaufpreises gemindert wurde und den vertrags- mäßigen Zuwachs wegen Unmöglichkeit der Liefe- rung des Kaufobjekts entbehrte. Auch der Dolus auf Seite des Angeklagten findet in dem Urtheil aus- reichende Begründung. Es ist als erwiesen angenom- men, daß er gewußt, daß L. über das Vorhanden- sein des Looses getäuscht werde, und daß er daraus hat einen rechtswidrigen Gewinn ziehen wollen. Eine weitere Feststellung, daß er auch gewußt habe, daß L. durch die Täuschung zum Abschluß des Geschäfts bestimmt worden, war nicht erforderlich. Angeklagter hat gar nicht behauptet, daß er zu anderem Zwecke, als zur Ausführung des Betrugs getäuscht habe, oder daß er der Meinung gewesen, rc. L. werde nicht durch die Täuschung zum Kaufe bestimmt. Urtheil I. St.-Sen. vom 17. Nov. 1887 rep. num. 2454/87.

Redakteur: Dr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

No. 26.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts in Strafsachen

Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich

Statutengemäße Aufnahme als Mitglied ist nicht unbedingte Voraussetzung der Theilnahme an einer Verbindung. §§. 128, 129 StGB.

M. 26.

Sechste» Ergänzungsba«».

Dr. I. A. Scusscrt's

lütter für HechtMnbttndMg

zunächst in Bayern.

Inhalt: Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichsgerichts: Strafe gesetzbuch für das Deutsche Reich.

Mittheilungen aus der Rechtsprechung des Reichs- gerichts in Strafsachen. Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich. Statutengemäße Aufnahme als Mit- glied ist nicht unbedingte Voraussetzung der Theilnahme an einer Verbindung. §§. 128, 129 StGB. Das Urtheil nimmt als erwiesen an, daß innerhalb der deutschen sozialdemokratischen Par- tei eine Verbindung bestehe, deren Dasein, Verfas- sung und Zweck der Staatsregierung geheim gehalten werden soll und zu deren Zwecken und Beschäfti- gungen es gehöre, die auf Grund des Sozialisten- gesetzes vom 21. Oktober 1878 ergriffenen Maßre- geln der Verwaltungsbehörden und die Vollziehung dieses Gesetzes überhaupt durch ungesetzliche Mittel, namentlich durch die heimliche Verbreitung verbote- ner Druckschriften zu verhindern oder zu entkräften. Ferner nimmt das Urtheil als erwiesen an, daß der Angeklagte von dem Dasein dieser Verbindung Kenntniß gehabt, schon seit Jahren mit dem Schreiner H., von welchem in der ganzen Gegend bekannt sei, daß er nicht nur als eifriges Mitglied der sozialde- mokratischen Partei angehöre, sondern auch, daß er im Dienste der sozialdemokratischen Verlagsbuchhand- lung in Zürich - Hottingen den Vertrieb ihrer Druck- schriften zu seinem ausschließlichen Geschäft mache, in lebhaftem Verkehr gestanden und wiederholt Auf- VI. Ergänzungsband.

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Reichsgerichtliche Entscheidungen.

träge des H. zur Einschmuggelung sozialistischer Druck- schriften ausgeführt habe. Dagegen hat das Urtheil nicht für erwiesen erachtet, daß der Angeklagte Mit- glied einer Verbindung im Sinne der §§. 128, 129 StGB, geworden sei. Denn wenn auch die Mit- gliedschaft einer solchen Verbindung nicht bloß durch ausdrückliche Beitrittserklärung, sondern auch durch konkludente Handlungen erlangt werden könne, so sei doch immer erforderlich, daß die Satzungen der Verbindung solches zulassen, oder wenigstens nicht entgegen stehen. Die Hauptverhandlung habe aber keinen Einblick in die Satzungen der betreffenden Verbindung in so weit gewährt, als nothwendig wäre, um prüfen zu können, ob der Angeklagte Mitglied der Verbindung geworden sei. Hiemit trägt jedoch das Urtheil in die §§. 128 und 129 ein Erforder- niß — statutengemäße Aufnahme als Mitglied — hinein, welches diese Gesetzes-Paragraphen in ihren Tatbestand in Wirklichkeit nicht ausgenommen haben. Das Reichsgericht ist vielmehr in wiederholten Ent- scheidungen (vgl. z. B. Entscheidungen in Straf- sachen Band VI. Seite 216) davon ausgegangen, daß eine Theilnahme an einer Verbindung auch in anderer Weise denn nur als aktives (statutengemäßes) Mitglied stattfinden könne durch Förderung der Ver- bindungszwecke, daß Jemand, auch ohne Mitglied der Verbindung zu sein, durch Thätigkeit für die Zwecke der Verbindung an derselben Theil nehmen kann. Der in Anwendung dieser Rechtsbegriffe aus den Eingangs vorangestellten Thatsachen abzu- leitenden Annahme der Schuld des Angeklagten im Sinne der Anklage kann auch nicht mit Rechtswirk- samkeit durch die Feststellung des Urtheils begegnet werden, daß der Angeklagte von L. H. nur von Fall zu Fall zur Ausführung der einzelnen Unternehmun- gen — Verbreitung der verbotenen Druckschriften — gegen bestimmte Belohnung beigezogen worden sei

Durch arglistige Verwerthung von Urkunden zum Zwecke der Täuschung des Richters kann auch im Civilprozesse Betrug begründet werden. §. 268 StGB

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und für den einzelnen Fall eine Arbeitsleistung für L. H. unternommen habe, ohne eine Zusage auch für die Zukunft gemacht zu haben. Wenn nämlich nur feststeht, daß die eine Förderung der Verbindungs- zwecke in sich schließende Arbeit mit Kenntniß des Daseins der Verbindung und ihrer Zwecke, sowie des Umstandes, daß die Arbeitsleistung die Verbin- duugszwecke fördere, geleistet ist, so kann in einer solchen, wenn auch gegen Bezahlung und ohne be- stimmte Zusage für die Zukunft, so doch in wieder- holten Einzelfällen thätlich bewerkstelligten Förderung der Verbindungszwecke reckt wohl eine Theilnahme im Sinne der §§. 128, 129 StGB, gefunden werden. Der Annahme einer solchen Theilnahme kann auch nicht, wie das Urtheil schließlich thut, der Ein- wand entgegengehalten werden, daß, wenn der An- geklagte auch in objektiver Hinsicht die Mitgliedschaft der Verbindung erlangt hätte, er doch nicht das Be- wußtsein gehabt hätte, Mitglied der Verbindung ge- worden zu sein. Wie schon ausgeführt worden ist, kann ja die Theilnahme an einer Verbindung auch ohne Mitgliedschaft stattfinden und wenn eine wissent- liche Förderung der dem Thäter bekannten Verbin- dungszwecke stattgefunden hat, so vermöchte der Um- stand, daß dem Thäter nicht zum Bewußtsein ge- kommen ist, daß er sich hiemit der Theilnahme an der Verbindung im Sinne der ZK. 128, 129 schul- dig mache, als ein belangloser Rechtsirrthum die Schuld des Thäters nicht aufzuheben. Urth. I. St.- Sen. vom 26. Sept. 1887 rep. num. 2233/87. Durch arglistige Verwerthung von Ur- kunden zum Zwecke der Täuschung des Rich- ters kann auch im Civilprozesse Betrug be- gründet werden. §. 268 StGB. — Daß auch in einem Civilprozesse ein Betrug in der Weise der-

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übt werden kann, daß durch die Täuschung des Richters eine die Rechte der Gegenpartei beeinträch- tigende Entscheidung oder Verfügung herbeigeführt wird, ergiebt sich aus der Allgemeinheit des Betrugs- begriffs, welcher eine Einschränkung nach keiner Rich- tung enthält, daher an sich auch auf Betrügereien, welche bei Führung eines Rechtsstreites.verübt wer- den, unbedenklich Anwendung zu sinden hat. Eine Beschränkung erleidet diese Anwendbarkeit nur durch die Regeln des Civilprozesses selbst inso- fern, als bloße unwahre Behauptungen über Thatsachen im Prozesse nicht hinreichen, um einen durch Täuschung des Richters unternommenen Be- trug zu begründen, weil der Richter regelmäßig nicht befugt ist, auf einseitiges Parteivorbringen hin und ohne vorzulegende Bescheinigung oder zu erbringen- den, ebenmäßig seiner Prüfung zu unterstellenden Beweis eine Entscheidung oder eine über die bloße Prozeßleitung hinausgehende Verfügung zu treffen und daß daher, wenn ordnungswidriger Weise auf bloße Parteibehauptungen hin eine den Gegner schä- digende Verfügung getroffen werden sollte, dieser nicht durch eine Täuschung des Richters, sondern dadurch geschädigt sein würde, daß der Richter eine ihm obliegende Funktion nicht ausgeübt hat. Anders gestaltet sich das Verhältniß, sobald eine Partei zur Bescheinigung ihres unwahren Vorbrin- gens falsche Beweismittel benützt, insbesondere sich auf falsche, simulirte oder erschlichene Urkunden be- zieht und hiedurch herbeiführt, daß der Richter trotz der ihm obliegenden Pflicht, das Parteivorbringen auf seine Wahrheit zu prüfen, getäuscht wird oder ohne entsprechende Aufklärung seitens der Gegen- partei getäuscht werden würde. (Man vergleiche Urtheile des Reichsge- richts vom 25. Februar 1880, Entscheidun- gen Band 1 Seite 227, vom 8. Juni 1880,

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Entscheidungen Band II Seite 91, vom 30. Dezember 1881, Entscheidungen Band V Seite 321.) Daß hiebei ein prinzipieller Unterschied zu machen sei zwischen solchen Fällen, in welchen der Richter in der Lage ist, aus die einseitige dolose Bescheini- gung einer Partei hin zu verfügen (wie bei Erlassung von Zahlungsbefehlen, Kosteufestsetzuugen, Arrest- oder Vvllstreckungsverfügungen rc.) und zwischen Ent- scheidungen, welche erst nach erfolgtem Gehöre der Gegenpartei zu erlassen sind, wie die Urtheile im ordentlichen Prozesse, daß insbesondere durch falsche Angaben und Beweisbehelfe in letzterer Richtung niemals Betrug begangen werden könnte, ist nicht zuzugeben. Das Gehör der Gegenpartei schließt nicht aus, daß der Richter mittelst falscher, durch formell ächte und richtige, aber materiell unrichtige Beweisstücke unterstützter Behauptungen über die Wahrheit oder Unwahrheit einer Thatsacke in Jrrthum versetzt werde. Denn der gegnerische Widerspruch, besonders wenn derselbe nicht auch seinerseits durch Beweismittel be- legt werden kann, vermag nicht ohne Weiteres die Beweiskraft vorgelegter, formell ordnungsmäßiger Urkunden zu beseitigen und läßt daher eine Täusch- ung des Richters offen, durch welche eine den Geg- ner benachtheiligende Entscheidung direkt oder indi- rekt durch Verrückung der Beweislast herbeigeführt werden kann. Auch ob die Täuschung des Richters durch Vor- lage gefälschter Urkunden bewirkt wird oder ob an sich ächte Urkunden unter Vorspiegelung falscher oder Unterdrückung wahrer Thatsacben derartig als Beweismittel benützt werden, daß nach Lage der Sache eine Täuschung des Richters herbeigeführt werden kann, ist für den Thatbestand des Betruges gleichgültig. Es ist nicht nur Betrug, wenn Je-

406 Reichsgerichtliche Entscheidungen. manb einen gefälschten Wechsel einklagt, sondern anch, wenn er dies mit einem ächten, aber bezahlten, nur nicht kassirten und durch Zufall unverändert in seinem Besitze gebliebenen Wechsel thut, da im einen wie im andern Falle der Richter durch die formelle Be- weiskraft der Urkunde getäuscht werden kann und der Gegner in Gefahr ist, auf Grund dieser Beweiskraft und die durch solche herbeigeführte -Täuschung des Richters eine Nichtschuld zahlen zu müssen, wenn es ihm nicht gelingt, den Beweis der Fälschung und beziehungsweise Zahlung gleichfalls urkundlich zu er- bringen. Dies ist auch nicht nur in den vom Ersten Richter angeführten und anderen Entscheidun- gen früherer oberster Gerichtshöfe, sondern auch vom Reichsgerichte in früheren Urtheilen anerkannt. (Urtheil vom 1. November 1880 wider G. Rep. 2227/80.) Die von der Verteidigung in der Re- vision sverhaudlung geltend gemachte Einwendung, daß der Angeklagte hier die Urkunde nur als Be- weismittel bezeichnet, nicht vorgelegt habe, widerlegt sich schon durch den im Strafurtheile wiedergegebe- nen Inhalt des eivilrichterlicheu Endurtheils, welches festftelle, daß Angeklagter die fragliche Quittung im Prozesse arglistig für sich verwerthet habe, was nach civilprozessualen Grundsätzen (§. 385 der Ci- vilprozeßordnung) nur bedeuten kann, daß er sie dem Gerichte vorgelegt habe, wie denn auch in einem Protokolle vom 3. Januar 1887 die Uebergabe der Quittung zu den Akten ausdrücklich konstatirt wor- den ist. Die mit Rücksicht auf die Prüfungspflicht des Richters im Civilprozesse selbstverständliche Vor- aussetzung, daß — wenigstens um den Thatbestand des vollendeten Betruges zu begründen — die Urkunde geeignet sein müsse, den Richter über die Richtigkeit der mittelst der Urkunden zu erweisenden Thalsachen zu täuschen, hat der Erste Richter gleich- falls gewürdigt und in bejahendem Sinne festgestellt.

Untreue und Unterschlagung können ideell concurriren. §. 266 Ziff. 1, §. 246, §. 73 StGB.

Neichsgerichtliche Entscheidungen. 407 Er stützt sich hiebei auf die Ergebnisse des Be- Weisverfahrens und deduzirt die Beweiserheblichkeit aus der Lage des konkreten Falles, so daß — da ein in Mitte liegender Rechtsirrthum nicht ersichtlich — die Entscheidung als eine thatsächliche erscheint, die keiner Nachprüfung bedarf. — Urth. I. St.-Sen. vom 26. Sept. 1887 rep. num. 1463/87. Untreue und Unterschlagung können ideell concurriren. §. 266Ziff. 1, Z. 246, §.73 StGB. Unzutreffend ist die Rüge, daß §. 73 des StGB, durch seine Anwendung verletzt worden sei. Allerdings hat der Angeklagte die ihm zur Last ge- legte Untreue gerade mittels der Unterschlagung der Mündelgelder ausgefübrt, und es ist auch richtig, daß eine und dieselbe Handlung nicht mehrere Straf- gesetze verletzt, im Falle dieselben identisch sind. Es steht auch der Annahme der Identität mehrerer Straf- gesetze der Umstand nicht entgegen, daß sie unter verschiedenen Paragraphen des StGB, angeführt werden. Aber das Vergehen der Unterschlagung ist mit demjenigen der Untreue nicht identisch. Denn die auf Zufügung eines Schadens gerichtete Absicht, welche nach tz. 266 Absatz 1 des StGB, für das Vergehen der Untreue gefordert wird, ist nicht mit Nothwendigkeit eine Voraussetzung für die Annahme einer Unterschlagung, und während zu den gesetzlichen Merkmalen der Unterschlagung nach §. 246 des StGB, die rechtswidrige Zueignung einer fremden beweglichen Sache gehört, kann das Vergehen der Untreue auch in anderer Weise begangen werden. Auch wird die auf Erlangung eines Vermögensvor- theils gerichtete Absicht vom §. 246 des StGB, nicht besonders ausgezeichnet. Daß aber vorliegend die Untreue gerade mittels Unterschlagung begangen worden ist, kann die an und für sich bestehende Ver-

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schiedenheit beider Strafgesetze nicht beseitigen.*) Urth. I. St.-Sen. vom 24. November 1887.

*) Ideale Concurrenz aus §. 246 mit §. 266 Ziff. 2 hat derselbe Senat schon in einem älteren Uriheile vom 12. Mai 1884 Reg.-Nr. 1117/84, in welchem es sich um Unter- schlagung eines bevollmächtigten Rechtsanwalts handelte, mit folgender Begründung angenommen: „Untreue und Unter- schlagung beruhen auf völlig verschiedenen Thatbeständen, die sich gegenseitig weder decken noch ausschließen. Während die Untreue bezüglich des Thäters an engere Voraussetzun- gen geknüpft ist, indem demselben Kraft privat- oder öffent- lich-rechtlicher Verpflichtung die Sorge für fremde Vermö- gensinteressen obligen muß. begreift sie bezüglich der mit Strafe bedrohten Handlung selbst die verschiedensten Arten vermögensrechtlicher Benachteiligung der nach Maßgabe des treffenden Rechtsverhältnisses interesstrten Personen, während der Thatbestand der Unterschlagung, ohne Beschränkung auf gewisse Kategorieen von Thätern, objektiv lediglich die rechts- widrige Zueignung fremder beweglicher Sachen umfaßt. Dagegen können Untreue im Sinne des §. 266 Ziff. 2 und Unterschlagung sehr wohl durch ein und dieselbe Handlung begangen werden. Denn einerseits begeht Un- treue derjenige Bevollmächtigte, welcher über Vermögens- stücke des Auftraggebers absichtlich zu dessen Nachtheile ver- fügt; zum Nachtheile des Auftraggebers verfügt er aber auch dann, wenn er eine dem ersteren gehörige Sache sich rechts- widrig zueignet; andererseits liegt in einer derartigen Zueig- nung unzweifelhaft der Thatbestand der Unterschlagung, fo= daß der Bevollmächtigte, welcher die beabsichtigte Schädigung seines Auftraggebers durch Unterschlagung bewirkt, mit ein und derselben Handlung die beiden bezeichneten Strafgesetze verletzt." — Von Interesse dürfte auch sein, unter welchen Voraus- setzungen das eben angeführte reichsgerichtliche Urtheil die Aneignung von Geldern, welche einem Rechtsanwälte für seine Mandanten bezahlt wurden, als Untreue und Unterschlagung auffaßt. — Es heißt in dieser Beziehung in den Gründen jenes Urtheils: „Wenn der Vorderrichter das subjective Thatbestands- merkmal der Absichtlichkeit der Benachteiligung von Seite des Angeklagten gerade aus der Art und Weise, wie er über die Vermögensstücke seiner Mandanten verfügte, insbesondere aus deren Verwendung im eigenen Interesse, trotz Kennt-

Jagen zur Schonzeit und ohne Jagdkarte können als ideal konkurrirende Delikte aufgefaßt werden. - Die zur Verfolgung der That nach einer dieser Richtungen vorgenommene richterliche Handlung unterbricht die Verjährung auch bezüglich des anderen, erst nachträglich hervorgetretenen rechtlichen Gesichtspunktes

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Jagen zur Schonzeit und ohne Jagdkarte können als ideal konkurrirende Delikte aufge-

niß seiner schlechten Vermögenslage und trotz des Bewußtseins der Unmöglichkeit sofortigen Er- satzes folgert, so kann in dieser Auffassung ein Rechtsirr- thum nicht erblickt werden. Es sind aber diese Momente zugleich geeignet, die Zueignung als eine rechtswidrige und damit den Thatbestand der Unterschlagung neben dem der Untreue als gegeben annehmen zu lassen. Zwar betont die Revision, es bestehe in Ermangelung besonderer Vorschriften über die Behandlung der von Rechts- anwälten vereinnahmten Gelder für diese keine Pflicht, solche von ihren ei^r^n Geldern getrennt zu halten, durch die Vermengung ....I letzteren gingen sie aber in das Eigenthum des Anwalts über, hörten auf, für ihn fremde Sachen zu sein und könnten somit nicht mehr als Objekt einer rechts- widrigen Zueignung erscheinen. Allein diese Ausführung verkennt die für die rechtswi- drige Zueignung von Fungibilien allgemein, also auch für Rechtsanwälte maßgebenden Grundsätze. Abgesehen von den Fällen, in welchen die Natur des Rechtsgeschäfts oder eine ausdrückliche Verabredung die Parteien bei vertretbaren Sachen nur zur restitu- tio in genere verpflichtet, kann die Zulässigkeit einer solchen nur unter der Voraussetzung angenommen werden, daß nach Lage der Umstände durch einen Aneignungsakt des Restitu- tionspflichtigen irgend eine Gefährdung der Interessen des Berechtigten nicht bewirkt wird. Unter der gedachten Voraussetzung kann insbesondere eine Berechtigung des Inhabers fremder Gelder, solche mit den seinigen zu vermengen und hiedurch sich zuzueignen, nur auf das unterstellte Einverftändniß des Berechtigten ge- stützt werden, dem es an sich in der Regel gleichgültig sein kann, ob er einen ihm gebührenden Betrag in bestimm- ten, bereits vorhandenen oder in anderen gleichwerthigen Münzen ausbezahlt erhält. Dieses Einverftändniß darf aber der Inhaber der Gel- der naturgemäß nur so lange voraussetzen, als nach Lage der Umstände zur Zeit seiner Handlung diese die Sicherheit des Berechtigten nicht in Frage stellt. Demgemäß wird die stillschweigende Zustimmung des Berechtigten regelmäßig nur dann angenommen werden kön-

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faßt werden. — Die zur Verfolgung der That nach einer dieser Richtungen vorge- nommene richterliche Handlung unterbricht die Verjährung auch bezüglich des anderen, erst nachträglich hervorgetretenen rechtlichen Gesichtspunktes. — Der Angeklagte beschwert sich, weil bezügiich der ihm zur Last gelegten Ueber- tretung aus Absatz 1 Ziffer 1 des' Artikel 23 des Bayerischen Gesetzes vom 30. März 1850, die Ausübung der Jagd betreffend, nach Fassung des Artikel 11 Absatz 1 des Ausf.-Ges. zur R.-StPO. vom 18. August 1879, die Verjährung als einge- treten nicht erachtet worden sei, obwohl zwischen dem 5. März 1886, dem Tage, an welchem er von der ihm zustehendeu Befugniß zur Jagdausübung vor Lösung einer Jagdkarte Gebrauch gemacht habe, und dem Tage der Hauptverhandlung, dem 26. Oktober 1886, an welchem zuerst wegen dieser Handlung da- durch, daß er derselben beschuldigt worden, eine rich- terliche Handlung gegen ihn erfolgt sei, eine mehr als dreimonatliche Zeit verflossen und somit die Vor- aussetzung des §. 67 Absatz 3 StGB, eingetreten sei. Das Hauptverfahren ist gegen den Angeklagten

nen, wenn der Thäter zur Zeit der Aneignung der Gelder sich in einer Vermögenslage befindet, welche ihm jederzeit ermöglicht, den gleichwerthigen Betrag zu Händen zu haben und zur Verfügung zu stellen. Gebricht es an dieser Möglichkeit und ist der Thäter sich dessen bewußt, weiß er sogar, wie hier festgestellt, daß seine Vermögenslage einen sofortigen Ersatz der angeeigneten Gelder ausschließt, so kann er die Zustimmung zu seinen, die Interessen des Berechtigten schädigenden Handlungsweise selbstverständlich nicht voranssetzen, begeht daher mit seiner, gegen den präsumtiven Willen des Berechtigten verstoßenden Handlung einen Akt rechtswidriger Zueignung und erschöpft damit den Thatbestand der Unterschlagung." — (Man vergl. auch Entscheidungen Bd. IV S. 328, Bd. V S. 52 und S. 304.) '

Reichsgerichtliche Entscheidungen. 411 durch Beschluß vom 17. Juli eröffnet worden, weil Verdacht gegen ibn vorlag, daß er am 5. März 1886 Nachmittags in dem Jagdbezirke der Gemeinde, wo er zu jagen nicht berechtigt gewesen, auf einer Wiese einen Hasen geschossen habe. Hierin ist eine nach §§. 292, 293 StGB, und nach §§. 3 und 6 der Königlichen Verordnung vom 5. Oktober 1863, polizeiliche Vorschriften über Ausübung und Behandlung der Jagden betreffend (R.-Bl. Seite 1657), strafbare Handlung erblickt worden. Als sich in der Hauptverhandlung vom 26. Oktober ergeben hatte, daß der Hase auf dem vom Ange- klagten und dessen Vater gepachteten Jagdgebiete der Gemeinde geschossen worden war, hatte sich die An- klage auf die durch Verletzung der vom 2. Februar begonnenen Schonzeit für Hasen begangenen Ueber- tretung zu beschränken. Da jedoch der Angeklagte im Laufe der Hauptverhandlung geständigt hatte, daß er den Hasen geschossen, bevor er eine Jagdkarte ge- löst hatte, so nahm die Strafkammer an, daß der Angeklagte durch diese Jagdausübung zugleich sich gegen die Vorschrift der Ziffer 1 des Artikel 23 des Jagdausübungsgesetzes, in der oben angezogenen Fassung, verfehlt habe und wies denselben auf diese Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hin. Das angefochtene Urtheil stellte auch fest, daß es sich bei dem Gebrauchmachen von der Jagdbefugniß vor Lösung einer Jagdkarte um den nämlichen Vorgang handle, welcher der Verletzung der Schonzeit zu unterstellen sei. Demnach ist das Gericht davon ausgegangen, daß durch ein und dieselbe Handlung mehrere strafgesetzliche Bestimmungen verletzt worden seien. Würde die Strafkammer dieser Ansicht nicht gewesen sein, so würde nicht eine Hinweisung auf eine Veränderung des rechtlichen Gesichtspunkts in Frage getreten sein, sondern es würde.

Wer im Graben eines zu fremden Jagdgebiete gehörenden Kommunikationsweges stehend, auf seinem eigenen angrenzenden Jagdgebiete ein Wild erlegt (schießt), ist nicht aus §. 292, wohl aber aus §. 368 Ziff. 10 StGB. strafbar

412 Reichsgenchtliche Entscheidungen. falls wegen einer anderen als im Eröffnungsbeschlufse bezeichneten, selbständigen That eine Beschuldigung hätte erhoben werden wollen, nach § 265 StGB, zu verfahren gewesen sein. Nach dem Protokolle über die Hauptverhandlung ist indessen lediglich Hin- weisung im Sinne des §. 264 ebend. erfolgt. Liegt somit nur eine einzige einheitliche.Handlung vor, welche als Verletzung mehrerer Strafbestimmungen erscheint, so ist wegen dieser Handlung Verjährung nicht eingetreten, da der Angeklagte wegen solcher am 1. Juni vor dem Amtsrichter vernommen und hiezu bereits am 19. Mai von demselben geladen worden war, der Eröffnungsbeschluß Ersterem am 18. August zngestellt wurde und am 28. September die zum Zwecke weiterer Beweiserhebungen vertagte erste Hauptverhandlung stattgefunden hatte, demnach die wiederholt unterbrochene Verjährung zu einem been- digenden Abschlüsse nicht gelangen konnte. Der Um- stand, daß der neben der Verletzung der Schonzeit erst in der zweiten Hauptverhandlung angeregte weitere rechtliche Gesichspunkt vorzeitiger Jagdaus- übung im Eröffnungsbeschlufse von der Anklage noch nicht geltend gemacht worden war, ist ohne rechtlichen Belang für die Frage'der Verjährung, welche zur Unter- brechung nur eine gegen die als einheitliches Ganzes aufzufassende That gerichtete richterliche Handlung fordert und unabhängig davon ist, welche rechtliche Beurtheilung im Laufe des Verfahrens vor der Endentscheidung dieser einen Handlung zu Theil ge- worden war. Es ist daher der Einwand nicht be- gründet. Urth. I. St.-Sen. vom 7. Januar 1887 rep. num. 3109/86.

Wer im Graben eines zu fremdem Jagd- gebiete gehörenden Kommunikationsweges stehend, auf seinem eigenen angrenzenden

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Jagdgebiete ein Wild erlegt (schießt), ist nicht aus §. 292, wohl aber aus §. 368 Ziff. 19 StGB, strafbar. Der Vorrichter findet (ver, gleiche Entscheidungen des RG. Bd. 6 S. 375) in obigem Thatbestande kein Jagdvergehen, aber eine Uebertretung nach § 368 Nr. 10 des StGB. Er geht davon aus: daß der Straßengraben wie der Weg selbst zum fremden Jagdreviere ge- höre, daß aber nur der Weg, nicht auch der Graben, zum gemeinen Gebrauche bestimmt sei. Der Ange- klagte sei daher nicht berechtigt gewesen, den Graben mit schußfertigem Gewehre zu betreten. Derselbe habe sich vielmehr ohne Genehmigung des Jagd- berechtigten und ohne sonstige Befugniß auf einem fremden Jagdgebiete außerhalb des öffentlichen, zum gemeinen Gebrauche bestimmten Weges zur Jagd ausgerüstet aufgehalten. Die Revision behauptet unter Bezugnahme auf die Landesgesetzgebung, der Graben sei ein Zubehör des fraglichen öffentlichen Weges und so wie dieser zum gemeinen Gebrauche bestimmt; der im Graben eines öffentlichen Weges Angetroffene könne nicht als außerhalb des zum gemeinen Gebrauche bestimm- ten Weges betroffen angesehen werden. Der Vorrichter hat aber gar nicht bezweifelt, daß der in Rede stehende Graben ein Zubehör des frag- lichen Kommunikationsweges ist. Die die Regel bildende Zugehörigkeit solcher Seitengräben zu den Straßen bezw. Wegen beruht auch nicht nur auf besonderer gesetzlicher Anordnung, sondern entspricht der Natur der Sache. Daraus folgt jedoch nichts zu Gunsten der Beschwerde. Hier kommt nicht in Betracht, ob der fragliche Seitengraben Zubehör des erwähnten öffentlichen Weges ist, sondern ob er auch einen Wegetheil bildet, welcher im Sinne des §. 368 Nr. 19 zum gemeinen Gebrauche bestimmt ist. Letzteres ist aber nicht der Fall. Nur der Theil eines

Die Gefahr für Andere im Sinne des §. 330 StGB. ist weder auf individuell bestimmbare Personen noch auf die Zeit bis zur Vollendung des Baues beschränkt

Reichsgerichtliche Entscheidungen.

Wegekörpers dient dem gemeinen Gebrauch, welcher zum allgemeinen Verkehr, also zum Fahren, Reiten, Viehtreiben, Gehen für jedermann, gewidmet ist. Sowenig die Nutzung der an einem öffentlichen Wege gepflanzten Bäume oder der Gräserei an den Bösch- ungen und in den Gräben Jedermann znsteht, so wenig unterliegen die, anderen Zwecken dienenden Seitengräben dem allgemeinen Gebrauche zum Reiten, Gehen k. Eine derartige Benutzung wird sogar aus Gründen der Wegepolizei von einzelnen Landes- gesetzen mit Strafe bedroht. Die Unterscheidung seitens des Vorrichters er- scheint daher gerechtfertigt. Der Angeklagte ist, zur Jagd ausgerüstet, im Straßengraben, also außerhalb des öffentlichen Weges im hier maßgebenden eigent- lichen Sinne, d. h. außerhalb des dem allgemeinen Verkehr dienenden Theils betroffen worden. Die Anwendung des §.368 Nr. 10 läßt sich daher nicht für rechtsirrig erachten. Urth. UI. St.-Sen. vom 12. Juli 1887 rep. mm. 1331/87. Die Gefahr für Andere im Sinne des §. 330 StGB, ist weder auf individuell be- stimmbare Personen noch auf die Zeit bis zur Vollendung des Baues beschränkt. — Die vom Angeklagten ergriffene Revision erweist sich als unzutreffend. Festgestellt ist, daß bei der Auf- führung der unter der Leitung des Angeklagten er- richteten Mauer wider die allgemein anerkannten Regeln der Baukunst gehandelt worden und diese mit dem Grund und Boden in Zusammenhang stehende Mauer als ein Bau zu bezeichnen ist. Die Gefährlichkeit der errichteten, theilweise eingestürzten Mauer für Andere aber wird von dem Urtheil darin erblickt, daß sie in Folge ihrer fehlerhaften Beschaffen- heit und ihrer Höhe in das Nachdargrundstück habe hinüberfallen und daselbst befindliche Menschen habe

Reichsgerichlliche Entscheidungen. 415 treffen können. Noch näher liege aber die Mög- lichkeit, daß durch den Einsturz der Mauer auf dem Grundstücke des Angeklagten befindliche Personen hätten verletzt werden können, wenn dieselben etwa zur entsprechenden Zeit in der in ihrer Nähe gele- genen Scheune aus- und eingegangen wären. Hie- gegen bemerkt die Revision, die Anwendung des §. 330 des StGB, setze voraus, daß die in demselben be- zeichnete Gefahr solchen Personen gedroht habe, welche bei dem Bauen wirklich anwesend gewesen seien, insbesondere also den bei ihm beschäftigten Arbeitern. Aber diese Auffassung findet in dem §.330 des StGB, keine Bestätigung. Vielmehr spricht der- selbe ganz allgemein von einer für Andere entstande- nen Gefahr, ohne eine einschränkende Bezeichnung dieser Anderen zu enthalten. Darum kann nicht ver- langt werden, daß individuell namhaft zu machende, bei dem Bauen anwesend gewesene Personen durch die fehlerhafte Beschaffenheit des Baues bedroht ge- wesen seien, und es muß der Nachweis genügen, daß die Realisirung der bestehenden Gefahr — hier des Einsturzes der Mauer — zu einer Zeit mög- licherweise zu erwarten sei, zu welcher von derselben auch setzt noch nicht individuell bestimmbare Personen betroffen werden könnten. Dieser Nachweis aber ist vorliegend gerade in der Feststellung enthalten, den- jenigen Personen habe die Gefahr gedroht, welche während der Zeit des zu erwartenden Einsturzes der Mauer sich aus dem Nachbargrundstücke in deren Nähe befinden und in der Scheune des Angeklagten aus- und eingehen würden. Daß die Anwesenheit von Menschen in der Nähe der Mauer während der Zeit, innerhalb welcher ihr Einsturz zu erwarten war, wirklich habe befürchtet werden müssen, ist eine still- schweigende Voraussetzung dieser Feststellung. Die Revision betont, der §. 330 des StGB, weise mit dem Worte „handelt" auf die Gegenwart und sonach

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darauf hin, daß von seiner Anwendbarkeit nur so lange geredet werden könne, als noch gehandelt werde. Allein es soll mit diesem Worte offenbar gesagt werden, daß auch schon während des Han- delns gegen die allgemein anerkannten Regeln der Baukunst das Vergehen zur Vollendung kommen könne und zwar mit dem Augenblick zur Vollendung gelange, zu welchem durch das regelwidrige Bauen Gefahr für Andere entstehe. Keineswegs aber will §. 330 des StGB, dadurch, daß er das Wort „handeln" im Präsens gebraucht, die Strafbarkeit derjenigen Gefährdung Anderer, welche sich über den Zeitpunkt der Vollendung des fehlerhaften Baues hinaus erstreckt, ausschließen. Urth. I. St.-Sen. vom 22. Nov. 1886 rep. num. 2548/86.

Die Menge des sich darbietenden Stoffs zwingt uns geradezu, sofort wieder einen neuen Erganzungsband (Bd. VII) zu eröffnen. Verpflichtet ist kein Abonnent des Hauptbandes, auch den Ergänzungsband zu beziehen. Wir werden aber bemüht sein, auch den letzteren ebenso mannichfaltig zu gestalten, wie den Hauptband, und hoffen daher auch auf freundliche Aufnahme des Er- gänzungsbandes. Redaktion und Verlag der Blätter für Rechtsanwendung.

-s» Redaktionsadresfer dS München, Sendlingerstraße 48/2 l.

Redakteur: vr. Julius v. Staudinger in München. Verlag: Palm & Enke (Carl Enke) in Erlangen. Druck von Junge & Sohn.

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Juristischer Verlag von Palm & Enke in Erlangen.

A. Weichsrechltiche Literatur. Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkursverfahrens. Reichsgefetz vom 21.'VII. 1879, er- läutert von Kgl. Ministerialrath vr. O. Frhrn. von Völdern« dorff. 1885. geh. 3 Ji. 20 Bankverfaffung, die deutsche. Gesetz vom 7./III. 1870, 16./VI. 1872, 30 /VI. 1873. 21./XII. 1874,14./1II. 1875, 21./V. 1875, erläut. von Geh. Rath vr. Soetbeer. 1880. geh. 5 JL 40 Civilprozeßordnung für das Deutsche Reich nebst Einführungs- gesetz, erläutert von k. Advokat vr. F. Hellmann. 3 Abtheilgen. Neue Ausgabe. 1881. geh. Herabgesetzter Preis: 6 Ji. Genoffenschaftsgesetzgebung, die, in Deutschland. erläutert von vr. Hermann von Sicherer. 1872. geh. 4 JL 80 ~4>. Gesetz über die Wechselstempelsteuer vom 10./VI. 1869, erläutert von Appellationsgerichtsrath O. McveS. 1875. geh. 2 Ji. Gewerbeordnung, die deutsche, in der Fassung vom 1./VII. 1883, nebst späteren Zusätzen und den Vollzugsvorschristen des Reiches, erläutert von vr. gnr. Julius Gngelman«. 1885. geh. 8 JL. Handbuch des Rechtshülfeverfahrens im Deutschen Reiche und gegenüber dem Auslande in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und in Konkurssachen, bearbeitet von Oberlandesgerichtsrath Ferdi- nand Bohm. 1886. geh. 4 JL 40 -J,. (Kürzlich erschienen.) Handelsgesetzbuch, allgem. deutsches, mit Ausschluß des SeerechteS, erläut. von Prof. vr. Anschntz und H.A.G.Rath vr. Frhrn. von Völderndorff. 3 Bände, geh. 26 Ji. 60 ^Z. (Kürzlich in theilweiser neuer Auflage erschienen.)

Juristischer Verlag von Palm L Enke in Erlangen.

Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften. Reichsgesetz vom 18./VII. 1884, erläutert von Ministerialrath vr. O. Frhrn. von Bölderndorff. 1885. geh. 15 JL Konkursordnung des Deutschen Reiches nebst dem Einführungs- gesetz und d. Reichsgesetz v. 21./VII. 1879, bctr. die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Konkurs- verfahrens, erläut. von Ministerialrath vr. O. Frhrn. von Völ- derndorff, 2. vermehrte und vielfach umgearbeitete Auflage. 3 Bände. 1885. geh. 28 JL 40 Krankenversicherung der Arbeiter. Reichsgesetz v. 15./VI. 1883, nebst den Ergänzungsgesetzen, erläut. von vr. Hur. I. Engel- mann. 1886. geh. 3 20 J>. Markenschutz, Reichsges. vom 30./XI. 1874, erl. von A.G.Rath MeveS. 1875. geh. 2 JL Mnnzverfasiung, Reichsgcsetz vom 4/XII. 1871, 9./VII. 1873, 20./IV. u. 30./IV. 1874, erläutert von Geh. Rath vr. Soet- beer. 1880. geh. 6 JL.. Nahrungsmittelgefetz, deutsches, vom 14./V. 1879, erläut. von O.L.G.Rath K. E. Baer. 1879. geh. 2 JL 60 J>. Patentgesetz, das deutsche, v. 25./V. 1877, unter Berücksichtigung der ausländischen Gesetzgebung, sowie der Entscheid, d. Patent- amtes u. der Gerichte, erläut. durch vr. I. Rosenthal. 1881. geh. 10 JL. 80 JL). Personenstand und Eheschließung in Deutschland. Erläuterungen des Reichsgesetzes v. 6./II. 1875 über die Beurkundung des Personenstandes u. der Eheschließung v. vr. H. von Sicherer. 1879. geh. 12 JL. Reichs-Preßgesetz, das, v. 7./V. 1874. 2. Verb, u verm. Aufl., erläutert von Wirk!. Geh. Rath u. Generalstaatsanwalt a. D. vr. Fr. O. v. Schwarze. 1885. geh. 4 JL Reichsgefetz gegen die gemeingefährlichen Bestrebungen der Sozialdemokratie vom 21./X. 1878, erläut. von Gen.-St.-An- walt vr. v. Schwarze. 1879. geh. 1 JL. 60 Reichsgefetz, betr. die Unfall- und Krankenversicherung der in land- u. forftwirthschaftlichen Betrieben beschäftigten Personen vom 5.1V. 1886, erläutert von vr. jur. Jul. Engelmann. 1886. geh. 2 JL 20 J>. Reichsgefetz, betr. den Wucher vom 24./V. 1880, erläutert von Gen.-St.-Anw. vr. v. Schwarze. 1881. geh. 2 JL. 60 J>.

Juristischer Verlag von Palm L Enke in Erlangen. Strafprozeßordnung für das Deutsche Reich nebst EinführungS- gesetz, erläutert von Geh. Justizrath Prof. vr. John. Erster Band. 1884. geh. 18 Ji. 80 Zweiter Band, erstes Heft. 1886. geh. 7 JL 20 (Weitere Fortsetzung wird noch in diesem Jahre erscheinen.) Unfallvcrstcherungsgesetz, das, vom 6./VII. 1884 nebst dem Gesetz über die Ausdehnung der Unfall - und Krankenversicherung vom 28./V. 1885, erläutert von Dr. jur. Jul. Engelmann. 1886. geh. 3 JL 40 Viehfeuchengefetzgebuug, die, Deutschlands, vom 23./VI. 1880, erläutert von Oberlandesgerichts-Rath F. A. Wengler. 1881. geh. 6 JL 40 -4, _______ Thatbestand des Civilurtheiles von OberlandeSgcr.-Rath F. A. Wengler. 1884. geh. 3 JL 60

B. Bayerisches Wecht. Ausführungsgesetz, bayerisches zur Reichsstrafprozeßordnung vom 18./VIII. 1879 mu einem Anhänge, emhallend die noch gil- tigen Bestimmungen d. daher. Gesetzes vom 26./XII. 1871, den Vollzug der Einführung des Strafgesetzbuches für das Deutsche Reich betr., erläutert von Staatsanwalt Josef Wagner. 1886. geh. 4 Ji. 40 ~4>. Flurbereinigung, die, zum bayerischen Gesetze vom 29./V. 1886, Kommentar, herausgegeben von Regierungs-Direktor Or. Lud- wig August von Müller. Erstes und zweites Heft. 1887. geh. 4 JL 52 (Das dritte (Schluß-) Heft ist unter der Preffe) Gemeindeordnung, die, für die Landestheile diesseits des Rheins vom 29./IV. 1869 mit Erläuterungen, dann mit Auslegungs- behelfen aus den Motiven des Regierungöentwurfs, den Vor- trägen der Referenten, den Sitzungsprotokollen der Sozialgesetz- gebungsausschüsfe und den Plenarverhandlungen der beiden Kammern. 3. verbesserte Auflage, herausgeg. v. Bezirksamtö- asfessor E. Schüller. 1882. geh. 3 JL Gesetz vom 8./VIII. 1878, die Errichtung e. Verwaltungsgerichts- hofes und das Verfahren in VerwaltungsrechtSfachen mit einem Nachtrag erläutert von Regierungs - Assessor Wilhelm Krais. 1879. geh. 5 JL 60 Ein zweiter Nachtrag zu diesem Werke befindet fich unter der Preffe.

Juristischer Berlag von Palm L Enke in Erlangen. Gesetz vom 26./III. 1859, die Gewährleistung bei Biehveräußer- ungen betr., erläutert von OberappellationSgenchlsrath vr. I. I. Sank. 1859. geh. i JL 20 Gesetz über den Malzaufschlag vom 16./V. 1868 mit den Aen- derungen bis zum Jahre 1883, erläutert von Gencraldirector der Zölle und indirect. Steuern Ludwig von May. 1884. geh. 13 JL Gesetz vom 26./III. 1859, die Verjährungsfristen betr.. erläutert von geh. Sekretär vr. Otto Frhrn. von Völderndorff. 1859- geh. 1 JL 20 ~4> Materialien zur Auslegung und Anwendung des Gesetzes vom 10./XI. 1861, das Notariat betreff. Im Anschlüsse an die von Zink'schen Erläuterungen dieses Gesetzes und als Ergänzung derselben herausgegeben von Oberlandesgerichtsrath K F Enderlein. 1887. geh. 8 Jl 60 ~J,. (Soeben erschienen.) Subhastationsordnung, die, für das Königreich Bayern. Kom- mentar, enthaltend^I. Gesetz, die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen wegen Geldforderungen betr., vom 23./II. 1879. — II. Gesetz, Aendcrungen der Bestimmungen über die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen betr., vom 29./V. 1886. (Novelle zur Subhastationsordnung.) von Professor vr. F. Hellmann. 1887. geh. 6 JL 60 (Soeben erschienen.) -' Textausgabe mit Anmerkungen herausgegeben von Advokat und Rechtsanwalt vr. F. Hellmann. kl. 8. (XIV u. 136 Seiten ) 1886. kartonirt, 1 JL 60 Wassergesetze, die bayerischen, vom 28./V. 1852. 2. neubearb. Aust, von Prof. vr. I. von Pözl. 1880. geh. 10 JL Zur Lehre von der kirchlichen Bautzflicht. Einige Streitfragen auf diesem Gebiete mit einer Anleitung zur Berechnung des Naturalwerthes einer Baupflicht und ein Repertorium d. Ent- scheidungen d. Oberst. Gerichtshofes u. d. höchsten Verwaltungs- stellen in Bayern über die wichtigsten und oft wiederkehrenden Streitpunkte von Regierungsrath Wilhelm Burkhard. 1884. geh. 3 JL C. Komisches Kecht. Eigenthumserwerbsarten, die. des PandektentitelS „de adqui- rendo rerum dominio 41,1“, bearbeitet von Karl Ritter von Czyhlarz. Erster Band. 1887. geh. 12 JL 80 Soeben erschienen! Druck von Junge & Sohn in Erlangen.