Magazin für das deutsche Recht der Gegenwart, Bd. 4 (1884) [electr. ed.]

Inhaltsverzeichnis des IV. Bandes

Inhaltsverzeichnis des IV. Bandes.

Erstes lieft. Abhandlungen, Mitteilungen und Besprechungen. Über die Absicht rechtswidriger Zueignung beim Dieb- stahl. Von Herrn Geh. Justizrat Prof. Dr. von Bar zu Göttin gen. Kann mit der a. negatoria Ersatz des vor Anstellung der Klage verursachten Schadens auch ohne Verschulden des Beklagten beansprucht werden? Von Herrn A. Westrum, Rechtsanwalt am Oberlandesgericht Celle. Über das Verfahren bei Streitigkeiten zwischen Herr- schaften und Dienstboten in der Provinz Hannover. Von Herrn Landgerichtsdirektor Hetzer in Stettin . Die Vorschrift im zweiten Absatz des § 7 der Pr. Sub- hastationsordnung vom 13. Juli 1883 widerstreitet der C. - P. -0. \ on Herrn Landgerichtsrat Brettner in Kottbus. Die 491, 493 der C.-P.-O. gelten auch für das vor- bereitende Verfahren in Rechnungssachen. Von Herrn Oberlandesgerichtsrat St ege mann in Celle .... 1. AVas versteht die deutsche Civilprozefsordnung unter »Alimenten? § 048 Xr. 0 und § 749 Xr. 2 C.-P.-O. 2. Kann der zu Alimenten Berechtigte für sich den Erlafs einer einstweiligen Verfügung verlangen? § 819 C.-P.-O. Von Herrn Geheimen Justiz- und Oberlandes- gerichtsrat Dr. v. K r ä w e 1 zu Naumburg. Die Grundschuld des Preußischen Gesetzes über den Eigentumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke vom 5. Mai 1872. Von Herrn Oberlandes- gerichtsrat A. Pütt er zu Marienwerder. Bücherschau.

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Zweite» und drittes lieft. Abhandlungen, Mitteilungen und Besprechungen. Beitrag zu der Lehre von der Kontraktschliefsung mit Geschäftsführern. Von Herrn E. Ru hs trat, Präsi- dent a. D. zu Oldenburg.101

Privatrecht und Prozefs in ihrer Wechselwirkung. Von Herrn Geheimen Ober-Justizrat Dr. Stölzel in Berlin 250 Zur Präge über die Bedeutung der Gerichtspraxis. Rechts- fall mitgeteilt vom Herrn Prof. Dr. Fuchs, Ober- Landes-Ger.-Rat in Jena.272 Die Intervention auf Grund eines vor der Pfändung mit dem Schuldner abgeschlossenen Kaufes. Von Herrn Oberlandesgerichtsrat St ege mann in Celle . . . . 278 Die Vollstreckung des Arrestbefchls gegen Schuldner unbekannten Aufenthalts. Von Herrn Landgerichtsrat Brettner in Kottbus.281 Das Verbot des ultra petitum — S 279 C. - P. - 0. Von demselben.285 Ergänzung des Aufsatzes Seite 63. Von demselben . . 288 Wer hat den einer Partei beizuordnenden Rechtsanwalt auszuwählen? (jj 36 der Rechtsanwaltsordnung.) Von Herrn Oberlandesgerichtsrat Meyer in Marienwerder 291 Uber die rechtliche Natur der Kirchen- und Schul-Lasten in der Provinz Hannover. Von Herrn Oberlandes-

gerichtsrat Frank in Celle.298 Über die dem Schuldner gegen den Cessionar zustehenden Einwendungen. Von Herrn Dr. Friedr. Zimmermann, Hofgerichtsdirektor zu Darmstadt.317 Bücherschau.367 Thöl- Denkmal.376

Abhandlungen, Mitteilungen und Besprechungen

Über die Absicht rechtswidriger Zueignung beim Diebstahl Von Herrn Geh. Justizrat Prof. Dr. von Bar zu Göttingen

Abhandlungen, Mitteilungen und Besprechungen.

Über die Absicht rechtswidriger Zueignung beim Diebstahl. Von Herrn (roh. Justizrat Professor Br. von Bar zu Göttingen. Unter vielleicht überwiegender Zustimmung der Theorie1) hat das deutsche Strafgesetzbuch das Erfordernis der gewinnsüchtigen Absicht bei dem Begriffe des Diebstahls gestrichen. Man wird aber nicht behaupten können, dafs dadurch ein befriedigender Zustand geschaffen sei. Die Urteile sind ziemlich zahlreich, nach denen jemand dem allgemeinen Rechtsbcwustsein des Volkes zuwider, aber zur Aufrechterhaltung der formalen Begriffslogik als Dieb gebrand- markt wird, obwohl er in Wahrheit nichts anderes gethan hat, als einer immerhin rechtswidrigen Selbsthülfe, eines formell nicht zu rechtfertigenden Eingriffs in fremdes Eigentumsrecht sich schuldig zu machen, ■) und der übliche Trost, dafs es in solchen Fällen dem Richter ja freistehe, den Angeklagten zu möglichst geringer Strafe zu ver- urteilen, fällt bei solcher Sachlage nicht schwer ins Gewicht. Die allgemeine Volksmeinung hält sich nun einmal — und wir glauben im Grunde mit Recht — an die Bezeichnung des Debets, welches dem Verurteilten zur Last gelegt ist, und nicht an das leichtver- gessene Strafquantum. Wer wegen Diebstahls verurteilt ist, gilt ihr meist fortdauernd als unehrlicher Mann, und mehr als Richter *) Vgl. z. B. Geyer in HaimerFs Österreich. Viertcljahrsschr. für Bechtsw. 1800 IT. (B. IS) S. 56 ff. u. jetzt II. Meyer, Lchrb. S. 101. 2) Vor einiger Zeit las man auch z. B. von einer Verurteilung wegen Unterschlagung in folgendem Falle (und zwar in sämtlichen Instanzen): Der Schuldner eines Kaufmanns schickte zu diesem sein Kind mit einem Thalerstiickc, damit es eine Kleinigkeit einkaufe, den Best des Geldes aber zurüekhringe. Der Kaufmann gab zwar die geforderte Waare, behielt aber den Best auf eine Forderung zurück und weigerte sieb auch auf An fordern des Vaters des Kindes herauszuzahlen. Magazin für Recht, Bd. IV. l.Heft.

und Theoretiker, die geneigt sind mit Duodezstrafen absolute und moralische Gerechtigkeit zu üben sind, ist sie von der Richtigkeit des Schopenhauer 'sehen Satzes überzeugt, dafs es eine Haupt- aufgabe der Criminaljustiz sei, zwischen den ehrlichen und den nicht ehrlichen (respectablen) Leuten eine scharfe Grenzlinie zu ziehen. Die Jurisprudenz aber empfindet den Widerspruch, in welchen sie sich gegen die allgemeine Volksmeinung gesetzt hat; sie windet und sträubt sich gegen ihre eigenen Konsequenzen. Der unbe- fangene Leser derartiger wohlgemeinter Erörterungen und Urteile, die es nicht über das Herz bringen einen anständigen, ehrlichen Mann mit der Diebstahlsstrafe zu belegen, hat dabei die Empfindung, dafs die Resultate, denen man zustrebt, von vornherein feststehen, und dafs es nur darauf ankommt, einige nicht allzukühn erscheinende Gründe zusammenzusuchen, wenn gleich die letzteren nicht immer so billig sein mögen wie die Brombeeren. Hiernach wird es vielleicht nicht überflüssig sein, ungeachtet schon Manches über die herrschende Meinung gesagt worden ist und ungeachtet neuerdings namentlich J ohnl) in beachtenswerter Weise den Versuch gemacht hat, eine Anzahl von Fällen der der Logik nach scheinbar uncntweichlichcn Verurteilung wegen Diebstahls abzuringen, den für den Diebstahl erforderlichen Dolus einer erneuerten Prüfung zu unterwerfen. Wir verfahren dabei so, dafs wir die herrschende Meinung zunächst als richtig voraussetzen und nach- forschen, zu welchen Konsequenzen sic führen mufs. Die herrschende Meinung will von allen und jeden Motiven des Schuldigen bei Diebstahl abstrahieren ; sic erachtet cs für genügend, wenn jemand einem anderen eine fremde bewegliche Sache weg- nimmt, in der Absicht sich dieselbe rechtswidrig anzueignen. Es fragt sich nun: was ist rechtswidrige Zueignung? Es kann von letzterer jedenfalls dann nicht die Rede sein, wenn das Genommene dem Thäter selbst gehört, schon oder noch gehört, wobei dann über das Bestehen des Eigentumsrechts die civilrcchtlichen Grund- sätze entscheiden müssen, oder wenn der Eigentümer oder zur Disposition über die Sache Berechtigte sich mit der fraglichen Aneignung einverstanden erklärt hat. Es kann von einer Absicht- rechtswidriger Zueignung nicht die Rede sein, wenn der Thäter, einerlei wie, irrtümlich annahm, dafs ihm die Sache gehöre, oder dafs der Berechtigte seine Zustimmung zur Aneignung gegeben i) Zeitschr. f. d. gesamte Strafrechtswissensoliaft, 1. 8. 245 ff.

habe. Ja es fehlt diese Absicht auch dann, wenn der Aneignende irgend voraussetzte, dafs der Eigentümer, oder zur Disposition Befugte seine Zustimmung, falls er um die Sachlage und die Absicht des Nehmenden wüsste, erklären würde. Auf diesem Wege kann man allerdings meistens zur Strallosigkeit des Aneignenden ge- langen, wenn die Sache, welche genommen wird, entweder gar keinen Wert hat oder fast wertlos ist, oder doch in dem Kreise der beteiligten Personen als eine fast wertlose, als Sache von keinem Belang be- handelt wird. So ist man, wie John insbesondere auch anführt, nicht genötigt immer Diebstahl, anzunehmen, wenn jemand sich, ein Paar Streichhölzer aneignet oder ein Stückchen Kalk, oder wenn jemand auf dem Zimmer eines Bekannten in dessen Abwesen- heit sich einige Cigarren aneignet. Aber man gerät schon in Verlegenheit, wenn es bekannt ist, dafs der Eigentümer, der Berechtigte solche objektiv betrachtet freilich recht unbedeutende Eingriffe in sein Eigentumsrecht positiv nicht will. Die Rechts- widrigkeit der Handlung und folglich auch die auf rechtswidrige Aneignung gerichtete Absicht ist hier nicht zu bezweifeln. Es braucht niemand zu dulden, dafs ein anderer ihm auch nur ein Schwefelholz, eine Cigarre wegnimmt, und der Ausweg, welchen John einzuschlagen scheint,') um der Verurteilung auszuweichen, ist doch, nach allgemeinen Grundsätzen beurteilt, recht bedenk- lich. John meint, der etwaige wirkliche (und dem Nehmenden

*) A. a. 0. S. 204. Allerdings beziehen sich John’s Argumente dem Wortlaute nach zunächst auf den Fall, dafs der Aneignende wirklich voraussetzt, der Eigenthümer sei mit der Aneignung einverstanden. Allein die Straflosigkeit dieses Falles erst noch beweisen zu wollen, hiefse doch, Eulen nach Athen tragen; es zweifelt an derselben Niemand. Und in der Zusammenfassung der Resultate 8. ‘207 heilst es unter Nr. 2 auch: „Selbst wenn eine solche Schätzung (des Werth es der Sache) möglich wäre, bleibt der Begriff des Diebstahls ausgeschlossen, wo der Wegnehmer mit Fug voraussetzen durfte, dafs der Berechtigte seine Einwilligung zur Weg- nahme nicht versagen werde.“ Es kommt aber nicht auf das Voraussetzen- dürfen, sondern auf den Umstand an, ob der Handelnde die Einwilligung des Berechtigten de facto voraussetzte. Soll das Voraussetzen d ür fen entscheiden (d. h. das Voraussetzendürfen nach allgemeiner Sitte), so ist der Widerspruch des Eigentümers in concreto, auch nicht beachtlich. Soll aber dieser und konsequent die factische Meinung des Nehmenden über den- selben das Entscheidende sein, so ist das Voraussetzendürfen wieder gleichgültig. Bas letztere ist nur als Indicium für die juristische Ansicht des Handelnden wichtig.

wohl auch bekannte) Widerspruch des Eigentümers sei deshalb nicht beachtlich, weil es nicht anständig sei, jemandem dergleichen Sachen zu weigern »die Querköpfigkeit oder Ruppigkeit eines einzelnen könne nicht die Norm dafür aufstellen, wozu man sich nach allgemeiner Sitte und Gewohnheit für befugt erachten dürfe.« Dies heisst aber nichts anderes als das Verhältniss von Sitte oder Lebensgewohnheit einer- und Recht andererseits geradezu umkehren. Der Sitte kann der Einzelne, wenn er will, sich entziehen, und dann geht sein Recht vor, ist sein Recht das Bestimmende für die Rechtsordnung. Wenn A positiv cs zu erkennen gegeben hat, dafs er es nicht will, dafs selbst Bekannte ihm in seiner Abwesenheit Cigarren oder dergleichen Gegenstände nehmen, so ist dieses Nehmen rechtswidrig, und keine Berufung darauf, dafs ein solches Behüten des Eigentums nicht gcntlemanlike sei, kann diese Rechtswidrigkeit beseitigen. Bei solcher Unterdrückung des Rechts gegenüber der Sitte oder Gewohnheit kommt man auch bald auf recht abschüssigen Weg;1) bedeutet dieselbe doch nichts anderes, als dafs (Juicis ex popuhi das Recht habe, zur Beobachtung einer Sitte über eines anderen Eigentum zu verfügen, und zwar so, dafs nicht einmal der Konsequenz nach eine Entschädigung des Eigentümers, die John freilich als natürlich betrachtet, übrig bleiben wird. Denn wenn cs anständig sein soll, dafs A dem B das Nehmen von Cigarren, Wein u. s. w. gestatte, und diese i) Diese Abschüssigkeit zeigt sich bei John auch darin, dafs John fürsorglich hinzufiigt: „Etwas Anderes würde es freilich sein, wenn Jemand in den fraglichen Häusern überhaupt nichts zu suchen hätte?" Die Frage, ob Jemand bei einem Anderen etwas zu suchen hat, in dem von John gemeinten Sinne, dürfte in concreto oft schwer zu beantworten sein. Z. B. A. hat dem B. ziemlich unzweideutig erklärt, dafs er den Umgang mit ihm nicht wünsche oder abbreche. B., ein unverfrorener oder unverschämter Geselle, kehrt sich daran nicht; er geht in Abwesenheit des A. in dessen Wohnung, läfst sich dort Cigarren, Woin u. s. w. wohl schmecken. Hat er bei A. nichts mehr zu suchen, oder soll seine Unverschämtheit, etwa die Ausrede, dafs A., wenn er da wäre, sich doch nicht „mucksen" werde, die Rechtswidrigkeit ausschliefson ? Wenn jemand, wie J o h n ferner annimmt, im Hause eines verreisten Bekannten mit dessen W einen u. s. w. ohne Weiteres Gelage veranstalten kann, ohne ein Anderes als höchstens eine Entschädigungsklage auch nur befürchten zu müssen — und diese könnte wegen Insolvenz des Betreffenden vielleicht oft wenig nützen — so dürfte es mit der Sicherheit eines Hauses, dessen Besitzer verreist ist, sehr mifslich stehen.

Anständigkeit den Wegfall der Widerrechtlichkeit selbst bei indivi- duellem Widerspruch oder individuell vorauszusetzendem Wider- spruch des Eigentümers bedingen soll, so ist nicht abzusehen, wie die Widerrechtlichkeit doch noch so weit übrig bleiben soll, dass sie civilrechtlich eine Schadenersatzpflicht zu begründen ver- möchte. Von einer Versio in rem wäre doch auch meist nicht zu reden; eine nach Geld zu schätzende Verbesserung der Gesund- heit dürfte doch schwerlich bei dem Cigarrenrauchen oder Aus- stechen einiger Flaschen Wein in Abwesenheit des Eigentümers anzu- nehmen sein. Man würde auf diesem Wege auch dazu kommen, jedem das Recht zu geben, in Abwesenheit eines anderen und gegen dessen erklärten Widerspruch, ja selbst mit Erbrechung von Schränken u. s. w., dessen Geldmittel zu Almosen, gemein- nützigen Sammlungen zu verwenden, und jener könnte sich nach- her gegen jede Inanspruchnahme im Civilwege wie im Wege der Strafverfolgung mit der Einrede schützen, dafs ja die Weigerung des Almosens, des Beitrags unanständig oder »ruppig« gewesen wäre. Auch wir gelangen für diejenigen Fälle, für welche John vor- zugsweise den Diebstahlsbegriff leugnet, zu dem gleichen Resultate ; nur den Weg — die Nichtannahme der Widerrechtlichkeit — können wir nicht billigen. Es will uns erscheinen, als ob es weniger bedenklich wäre, einfach, wie vor Alters, in solchen Fällen wegen Mangels der gewinnsüchtigen Absicht die Verurteilung wegen Dieb- stahls abzulehnen. Ferner: kommt es nur auf die Absicht rechtswidriger Aneig- nung an, so ist es unzweifelhaft Diebstahl nicht nur, wenn der An- eignende im Augenblicke der Aneignung den vollen Wert der Sache oder gar mehr erlegt '), sondern auch, wenn der Aneignende eine Sache seines Schuldners nimmt, um sich mittelst dieser, sei es durch Verkauf, sei es durch Annahme an Zahlungsstatt bezahlt zu machen. Man hat hier zwar einen Unterschied machen wollen, zwischen dem Falle einerseits, dafs der Aneignende eine beliebige andere Sache seines Schuldners nimmt, und den Fällen andererseits, dafs er zwar die Sache nimmt, auf welche er einen (obligatorischen) Anspruch, z. B. einen Kaufanspruch hat, oder dafs er Geldstücke des Schuldners sich aneignet'). Dieser Unterschied ist wenigstens i) Diesen Fall (z. B. den besonders oft aufgeführten Fall, dafs ein Kunstliebhaber sich die Sache gegen Zahlung des Kaufpreises aneignete) rechnen die Meisten unbedenklich, aber ganz unzweifelhaft gegen die all-

vom Standpunkte des gemeinen Civilrechts aus ganz unhaltbar. Das gemeine Recht unterscheidet nur dingliche Rechte an Sachen und obligatorische Ansprüche, kraft welcher allerdings — aber nur durch das Medium des Willens des Schuldners und sei cs auch nur des vorn Gerichte erzwungenen oder supplirten Willens des Schuldners — schliesslich häufig eine Sache in die Rechtssphäre des Gläubigers übergehen soll. Es ergiebt sich daraus, dafs, so lange dieser Wille des Schuldners oder an seiner Stelle der Wille des Staates (des Gerichtes) die Übereignung der Sache an den Gläubiger nicht vermittelt, die Aneignung seitens des Gläubigers rechtswidrig ist. Auch derjenige kann hiernach von der Diebstahls- strafe nach der Konsequenz der herrschenden Ansicht nicht befreit werden, der die von ihm gekaufte Sache eigenmächtig gegen den Willen des Verkäufers sich aneignet, und selbst dann nicht, wenn er zuvor schon den Kaufpreis berichtigt hat. Noch weniger ist aber nach dieser Konsequenz die Freisprechung des Gläubigers gerechtfertigt, der Geldstücke des Schuldners sich aneignet* 1). Hier kann noch nicht einmal von einem Rechte auf die ge- nommenen Geldstücke die Rede sein, und wenn man behauptet, der Schuldner müsse ja doch zahlen , ihm könne es daher wegen der Fungibilität der Geldstücke gleich sein, welche individuellen Geldstücke er entbehren solle, so argumentirt man einfach mit dem Hinweise darauf, dafs der Nehmende keinen Gewinn mache, der Schuldner keinen Nachtheil erleide, d. h. man verneint den Diebstahl wegen Mangels der gewinnsüchtigen Absicht und fällt somit zurück gemeine Volksansicht, zum Diebstahle. Das Argument, dafs solche Hand- lungen doch nicht erlaubt sein können, beweist für die Annahme eines Diebstahls lediglich nichts. Für den Berechtigten ist doch durch die civilrechtliche Vindikation u. s. w. ziemlich ausgiebig gesorgt, und gefahr- drohend für die allgemeine Rechtssicherheit sind dergleichen Fälle gewifs nicht. Vgl. darüber auch John a. a. 0. i) Dieser Unterschied wird gemacht in den Entscheidungen des Reichs- gerichts (Strafsenat I.) vom 9. Februar und 17. Juni 1880 (Entscheidungen des Reichsgerichts 1. 8. 193; 2. 8. 184). — Das sachlich unterscheidende Moment der beiden konkreten Fälle lag aber wohl darin, dafs Derjenige, der die Sache (nicht Geld) nahm, sich insofern zu bereichern (einen Gewinn zu machen) versuchte, als er die Sache einer Konkursmasse entzog, und im Wege Rechtens, bei Geltendmachung seiner Forderung im Konkurse, Befriedigung in vollem Umfange nicht zu erwarten hatte. (Vgl. in dieser Beziehung auch die treffende Bemerkung John’s a. a. 0. 8. 245, 246). In Wahrheit war also die gewinnsüchtige Absicht doch das Entscheidende.

in den viel verschrienen Irrtum, den man bekämpfen will, ganz ab- gesehen davon, dsfs es dem Schuldner z. B. doch nicht einerlei zu sein braucht, ob ihm jetzt, etwa zu einer höchst ungelegenen Zeit, der Gläubiger das Geld nimmt, oder ob er es erst nach längerer Zeit, etwa nach vorgängiger Verurteilung im Processe, zahlt. Einerlei muss es auch sein, ob der Gläubiger erst die Sache des Schuldners eigenmächtig zum Pfände nimmt und sie nachher ver- äufsert1 2 *); denn wie v. Bur i ‘*) richtig bemerkt, durch die Eigenmacht entsteht kein Pfandrecht an der Sache, und die Veräußerung ist mit- hin einfach rechtswidrig; es stellt also, je nachdem die Veräußerung von vornherein beabsichtigt war, oder der Entschluß zu derselben erst nachträglich gefaßt wurde, die Handlung sich als Diebstahl oder als Unterschlagung dar. Ferner ist es nicht möglich, einen dieser Eälle oder sämtliche derartige Fälle mit der von Uli mann *) mehrfach angewandten Argumentation zu retten, daß der Handelnde hier nicht wie in anderen Fällen des Diebstahls (oder überhaupt des Verbrechens) die Rechtsordnung principiell negiere. Eine principielle Negierung der Rechtsordnung ist genau betrachtet, selbst in der Klasse der schwersten Verbrecher eine kaum vorkommende Abnormität; am wenigsten ist sie wohl vorhanden beim Diebe, der zwar das konkrete Recht des andern verletzt, es dann aber in Gern äf sh eit der Rechtsordnung für sich, z. B. durch Ver- hauf, Gebrauch u. s. w. erst recht ausnutzen will. Der Werth dieses Arguments ist überhaupt anderweit schon gewürdigt worden 4); in Wahrheit besagt es nichts anderes, als daß derjenige, der es an- wendet, die Handlung nicht für strafwürdig erachtet. Dieses Urteil, das eben erst begründet werden soll, in dieser Form auszudrücken, ist Geschmacksache. Man könnte mit demselben Rechte, wie in dem Falle der Selbsthülfe, behaupten, daß eine principielle Ne- girung der Rechtsordnung nicht vorliege, wenn jemand sofort den Wert der eigenmächtig genommenen Sache in Geld erlegt, und doch will Ul 1 mann in diesem letzteren Falle wegen Diebstahles strafen. Man kann endlich auch nicht sagen, wer, um Selbsthülfe zu üben, einem anderen eine Sache nehme, habe nicht die Ab- sicht, die Sache als solche zu erlangen. Man verstrickt sich mit 1) Diese Unterscheidung macht allerdings John a. a. 0. 8. 256. 2) Gerichtssaal 1881 S. 418 if. 3) Über den Dolus beim Diebstahl, 1870. Vgl. z. B. 8. 32, 54. 4) Vgl. Bar, Handb. d. deutschen Strafrechts I. 8. 340.

diesem Argumente gerade in den Fehler, den man den Verteidigern des Erfordernisses der gewinnsüchtigen Absicht vorwirft. Wer, um Selbsthülfe zu üben, eine Sache wegnimmt, will zunächst die Sache und in zweiter Linie freilich nicht Gewinn, sondern Be- friedigung wegen einer Forderung. So ist die letztere, oder wenn man das lieber will, der Zwang 1), der auf den Schuldner geübt werden soll, die weiter liegende Absicht, mit anderen Worten das Motiv mafsgebend, während die nächst vorliegende Absicht immer die einer rechtswidrigen Aneignung ist und bleibt. Selbst den sogenannten Futterdiebstahl von dem ge- wöhnlichen Begriffe Diebstahl loszumachen, ist der herrschenden Ansicht nicht gelungen. Wenn gesagt wird, der Knecht, der das dem Herrn gehörige Futter gegen des Herrn Willen in dessen Vieh verfuttert, habe deshalb nicht die Absicht der Zueignung, weil er die Sache doch in dem Nutzen des Eigentümers verwende, so ist damit wiederum nur der Diebstahl deshalb geleugnet, weil es an einer Art gewinnsüchtiger Absicht fehlt; denn wer verbots- widrig eine Sache verbraucht, verfügt über dieselbe, als wäre er Eigentümer, eignet sich die Sache an; dafs er es möglicherweise nicht zu seinem pecuniären Nutzen tluit, ändert an diesem Sach- verhalte nichts. So sagt denn auch Ul 1 mann 2) sehr richtig, dafs es in solchem Falle an dem Dicbstahlsdolus in Wahrheit gar nicht fehle. Und endlich ist es nach der herrschenden Ansicht genau ge- nommen unmöglich, Sachbeschädigung und Diebstahl anders als ziemlich unbestimmt und willküVlich von einander zu unterscheiden. In Wahrheit nimmt, wer eine Sache zerstört, faktisch einen Akt vor, welchen das Recht nur dem Eigentümer dem Berechtigten) gestattet; so liegt in jeder absichtlichen Zerstörung immer eigent- lich ein Aneignungsakt, und wenigstens in dem Falle, dafs der Be- *) So U11 mann, 8. 54. Das Argument (Ulimann S. OS), Derjenige, der Selbsthülfe ausübe, verletze das Privatrecht des Anderen nur der Form, nicht der Materie nach, bedeutet auch nichts Anderes, als es werde zwar das Eigentumsrecht an der einzelnen Sache, nicht aber das Vermögen in seinem Gesamtwerte beeinträchtigt oder mit a. "NY., es werde auf der einen Seite kein Gewinn gezogen und auf der anderen kein Nachteil zu- gefügt. Auf dasselbe kommt es offenbar hinaus, wenn (das. S. 09) der Selbsthülfe die Eigenschaft als eines meritorischen (?) Eingriffs in fremde Eigentumsrechte (?) abgebrochen wird. ») S. 78 ff.

schädigcrdie Sache erst nimmt, oder in seine Gewalt bringt und dann erst zerstört, wird von vielen ja auch Diebstahl angenommen *). Wenn andere a) dagegen sagen, dass es doch keinen Unterschied be- gründen könne, ob die Zerstörung unmittelbar erfolge, oder ob der Thäter die Sache erst ergreife, um sie zu zerstören, so kann man noch gründlicher dem gegenüber fragen, wie denn wohl die Rechts- ordnung dazu komme, Sachbeschädigung und Diebstahl so streng von einander zu scheiden und erstere im allgemeinen so viel nach- sichtiger zu strafen, wenn es ihr nur darum zu thun wäre, mit der Diebstahlsstrafe das Eigentum gegen Verletzung ohne Rücksicht auf die Motive des Verletzers zu strafen: denn weit gründlicher wird doch das Eigentum durch Zerstörung der Sache, als durch die blofse Wegnahme der Sache seitens des Diebes verletzt. Durchschlagender scheint freilich die Hülfe zu sein, welche man der herrschenden Ansicht bringt, wenn man sich, um gewisse schreiende Fälle von der Diebstahlsstrafe auszunehmen, einfach auf die Motive und der zur Zeit der Abfassung des Gesetzbuchs bei den mafsgebenden Faktoren herrschenden Ansicht beruft und diese Ansicht etwa dahin formuliert, dafs doch für den Diebstahl eine gewisse materielle Rechtsverletzung erfordert werde, welche namentlich bei Wegnahme einer Sache zum Zwecke der Selbst- hülfe fehle 3). Diese Deduktion ist aber nicht haltbar. Gegenüber einem klaren Ausdruck des Gesetzes selbst hat man kein Recht, darauf zurückzugehen, dafs etwa nebenbei in den Beratungen, in den Motiven selbst eines Gesetzes die Meinung ausgesprochen ist, eine Reihe von Fällen werde durch das Gesetz nicht getroffen. Bei solcher Behandlung des Gesetzes werden die Motive, die Vorver- handlungen in ganz unbestimmter Weise ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmungen gleichgesetzt. Wenn man so die Fälle der Selbst- hülfe von der Diebstahlsstrafe eximirt, so verfährt man, als wäre in besonderen Zusätzen des Gesetzes selbst gesagt, dafs Selbst- hülfe nie als Diebstahl bestraft werden solle u. s. w. Dafs ibei solcher Behandlung der Gesetze genau betrachtet die Ausdrucks- *) So Ullmann 8. 71. 2) Merkel in v. II ol t zo n do r f f s Handbuch III., 8. 050. Hugo Meyer, Lchrb., 3. Auf!., S. 521. s) So namentlich Ruhstrat in d. Zeitschr. f. d. gesamte Strafrechts- wissensch. I., S. 383 ff.

weise des Gesetzes allmählich zur völligen Bedeutungslosigkeit herabgedrückt, die Möglichkeit, sich irgend auf den Text eines Gesetzes zu verlassen, ausgeschlossen wird, dürfte doch zweifellos sein. Irgend eine z. B. von einem Regierungskommissar in der gesetzgebenden Versammlung geäufserte, möglicherweise ziemlich unbeachtet gebliebene Meinung würde hinreichen, jemandem, der sich auf den Text des Gesetzes verlassen möchte, die unliebsamsten Überraschungen zu bereiten. Noch bedenklicher aber ist das Argument, in welches die Ansichten der gesetzgebenden Faktoren zusammengefafst werden; das Argument, es fehle in den Fällen der Selbsthülfe an einer materiellen Rechtsverletzung1). Da das Gesetz von diesem Erfordernisse speciell beim Diebstahl nicht redet, so könnte seine Berechtigung doch nur aus allgemein gültigen Grundsätzen dcduciert werden, d. h. wir würden bei jedem Delikte das Recht haben, Zusagen, dafs, ungeachtet aller sonstigen Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes vorliegen, dennoch der Fall unter diesen Thatbestand nicht zu subsummieren sei, weil eine materielle Rechtsverletzung nicht existiere, oder auch nur nicht beabsichtigt sei. Wenn also z. ß. A. gegen B. einen Prozefs führt, und der Richter in diesem Prozesse den entscheidenden Parteieid unrichtigerweise auf eine rechtlich unerhebliche Thatsache stellt, welche der schwrurpflichtige, aber materiell im Rechte befindliche A. zu schwören nicht imstande ist, so begeht nach dieser Theorie A. keinen Meineid, falls er, um sein materielles Recht zu be- haupten, jene Thatsache wissentlich falsch beschwört. A. korrigiert ja einfach nur den formellen Rechtsgang, wie es derjenige auch thut, der Selbsthülfe übend eine fremde Sache sich aneignet. Frei- lich hat diese Logik schon manche wegen Meineids verurteilte Partei zum Opfer gemacht, aber in den Gerichten sie doch bis jetzt aus guten Gründen noch wenig Gehör gefunden a). *) Ruhstrat a. a. 0., besonders 8. 390. *) Etwas unbestimmt lauten die Worte Bindings, Normen II., 8. 546: „Diese Aneignung mufs richtig als eine verbotene erkannt sein. Regel- mässig ist ein solcher Angriff“ schon wegen mangelnder Einwilligung des Eigentümers untersagt. Regelmäßig wird also die Aneignung vorsätzlich widerrechtlich schon dann geschehen, wenn der Thäter den Mangel dieser Einwilligung kennt. Allein die Aneignung kann trotz dieses Mangels aus- nahmsweise nur auf Grund eines Nothstandes erlaubt sein. Besteht ein solches Recht auf Aneignung oder glaubt der Thäter auch nur an ein solches, so fehlt es am Vorsatz. Nur darf man nicht solchem Rechte auf

Wenn man also nicht, wie es v. Buri *) konsequent 7.11 wollen scheint, jede Wegnahme einer fremden beweglichen Sache in der Absicht rechtswidriger Zueignung (mit alleiniger Ausnahme des von der Gesetzgebung privilegierten Falles des § Z/O, 6) als Diebstahl bestrafen will, sondern gewisse Ausnahmen, z. B. im Falle einer Selbsthülfe, zu machen sich für berechtigt hält, so dürfte man in Wahrheit kaum über den Standpunkt der römischen Juristen hinausgekommen sein, die auch nach einem gewissen Ge- fühle, und ohnn dafs ihnen der Vorwurf der Inkonsequenz vom logischen Standpunkte aus erspart werden könnte, manche Fälle nicht als Diebstahl behandeln wollten — weil, kurz gesagt, das Benehmen des Handelnden denn doch ein anderes ist, als das eines Menschen, den man mit der Bezeichnung »Für« oder »Dieb« der allgemeinen Volksansicht nach belegt. Bei den Römern dient als dialektisches Mittel und ebenso auch an der früheren deutschen Jurisprudenz a) hier das Leugnen des Animus lucri faciendi, der ge- winnsüchtigen Absicht oder auch des »Animus furandi«; die heutige sofortige Aneignung mittels Eigenmacht jedes Recht auf künftige Über- tragung der Sache zu Eigenthum seitens des bisherigen Eigentümers glcichstcllen“. Man wird aber doch nicht Denjenigen straflos lassen können, der sich deshalb für berechtigt hält, eine an sich verbotene Handlung vor- zunehmen, weil er seinen Zustand verkehrter Weise als den eines Notstandes qualifiziert (z. B. es würde Jemand seinen Weindurst als Notstand erachten!) und so kann es den Handelnden denn auch beim Diebstahl in keiner Weise entschuldigen, dafs er aus irrigen Gründen sich berechtigt hält, fremdes Eigentum, sofern er es nur als solches erkennt, zu verletzen. Hält er freilich die Sache für sein Eigentum, so kann er, da gerade beim Dieb- stahl der Dolus sich auf Verletzung des Eigentumsrechtes richtet, keinen Diebstahl begehen, mögen die Gründe, aus denen der Handelnde sein Eigen- tum für begründet erachtet, auch noch so verkehrte sein. Ein Recht zur sofortigen Aneignung einer Sache mittels Eigenmacht giebt es übrigens nicht, man müsste denn den seltenen Fall hierher rechnen, dafs der bis- herige Eigentümer im Voraus mit solcher Eigenmacht sich einverstanden erklärt hätte; auch der Käufer, selbst wenn er den Kaufpreis bezahlt hat, hat jenes Recht nicht, und jener besondere Fall ist schon mit dem bekannten Satze berücksichtigt , dafs Einwilligung des Eigentümers (Berechtigten) in der Wegnahme die Möglichkeit des Diebstahls ausschliefst. Danach erledigt sich von selbst der Vorwurf, den Bin ding (a. a. 0. Anm. 785) gogen Köstlin und Merkel erhebt. 1) Gerichtssaal 1881, 8. 420. 2) Vgl. dagegen Klein, Grundsätze des in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 1796, 8. 429.

Jurisprudenz spricht von einem Mangel materieller Rechtsverletzung, einem Mangel principieller Negirung der Rechtsordnung u. s. w. und bedient sich damit einer Argumentation, die, offen gesagt, einem Unbefangenen noch weit kautschuckartiger, vieldeutiger und willkürlicher erscheinen muss, als jene alte Benutzung des Erforder- nisses der gewinnsüchtigen Absicht. Wie aber erklärt sich demungeachtet jene fast allgemeine Ab- neigung und Polemik gegen die »gewinnsüchtige Absicht?« Unserer Ansicht nach zunächst historisch. Die Polemik gegen den Animus lucri beginnt in der Zeit, als man anfing, einerseits es mit den gesetzlichen Erfordernissen der Delikte wieder strenger zu nehmen, und nicht mehr so ohne weiteres nach allgemeiner Rechtsanalogie, oder weil der Inquisit doch straf- würdig sei, strafen wollte, und als andererseits das Zwangsmittel des Inquisitionsproccsses, die Tortur, mehr und mehr aufser Dienst gestellt wurde. Nun war es in vielen Fällen leicht für den Ver- teidiger einer Person, die wegen Unterschlagung oder Diebstahl in Untersuchung gezogen wurde, allerlei Ausflüchte zu ersinnen, z. B. die Absicht demnächstiger Wiedererstattung, der Ausübung von Selbsthülfe wegen einer möglicherweise recht unklaren Forde- rung u. s. w., und bei dem Mangel einer freien Beweiswürdigung war es für den Richter schwer, dergleichen Ausflüchte nach Tage der Sache einfach als leer und unbegründet zu charakterisieren. Schon aus diesem Grunde empfahl sich eine Fassung des Dieb- stahlsbegriffs, welche es gestattete, die Erforschung des Tatbe- standes auf das Nächstliegende zu beschränken. Dazu kam aber, dafs die in der Litteratur gegen Ende des vorigen Jahrhunderts vorgenommene Verdeutschung des »Animus lucri faciendi« auf Schwierigkeiten stiefs. Wenn man diesen Animus mit dem Aus- drucke »gewinnsüchtige Absicht« übersetzte, so konnte gesagt werden, dafs die Fälle ausgeschlossen seien, in denen Genusssucht oder selbst die Absicht vorwaltete, das Genommene anderen zu schenken, und völlig auf Abwege mufste z. B. führen die in der Monographie Kl ic ns *) sich findende Übersetzung »Habsucht.« Aus einer Charakterisierung der That, wie sie bei den Römern sich findet, konnte so eine Charakterisierung des Thäters gemacht

*) Revision der Grundsätze über d. Verbr. d. Diebstahls (1806), 8. 289 ff.

werden welche in den wenigsten Fällen zutrifft und welche zu geben von der Kriminaljustiz nicht gefordert werden kann. Dazu kam dann die allerdings auch aus einer historischen Reaktion gegen frühere Irrtümer erklärliche Polemik unserer Kriminalisten gegen die Berücksichtigung der Motive im Strafrecht. Wenn es aller- dings sicher nicht Aufgabe der Strafjustiz sein kann, auf ganz fern liegende Zwecke (Motive) des Schuldigen Rücksicht zu nehmen, so ist es doch mindestens ebenso falsch, die Berücksichtigung der Motive im Strafrecht einfach als unjuristisch oder unzulässig zu bezeichnen, und kommt es vielmehr darauf an, der Berücksichtigung der Motive im Strafrecht richtige und praktisch sicher zu handhabende Grenzen zu setzen^. Indem man sagte, der Dieb habe die Ab- sicht der Aneignung, und das, was er mit der genommenen Sache anfangen wolle, kümmere in keinem Falle der Justiz, da hier nur ein individuelles Motiv im Spiele sei, nahm man einfach dasjenige als bewiesen an, was erst noch bewiesen werden sollte. So kam es denn zu der Definition des Diebstahls in einer ganzen Reihe von Gesetzbüchern, in denen man, um die freilich nicht recht passende, gewinnsüchtige Absicht nicht aufzunehmen, einfach die Absicht rechtswidriger Aneignung genügen liefs. Gleichwohl brach sich in den mehr oder weniger freilich gekünstelten Versuchen der Doktrin und Praxis, die Fälle der Selbsthülfe und einige andere Fälle, namentlich den Fall der Wegnahme in der Absicht sofortiger Zerstörung der Sache, nicht unter den so gestellten Diebstahls- begriff zu subsummieren, die Volksüberzeugung Bahn — gegen eine dem Götzenbilde abstrakter Logik zu Liebe geschaffene De- finition. So geschah es auch in Preufsen. Als dann der erste Entwurf des norddeutschen Strafgesetzbuchs § 215 in die Definition D Bei Klien selbst findet sich trotz des unzutreffenden Ausdrucks diese Verwechslung noch nicht. Dagegen wird sie noch bei Berner, Lehrb., 12. Aull., S. 532, ausführlich widerlegt: „Meint inan mit der gewinn- süchtigen Absicht, dass der Dieb aus dem Motiv der Gewinnsucht gehandelt haben müsse, so verlässt man den juristischen Boden und wendet überdies das Wort Absicht falsch an. Das durch und durch verlogene Völkchen der Diebe steht ohnehin der Gewinnsucht und Habsucht fern, durch welche Spekulanten und Sparer bestimmt werden, und läfst sich gewöhnlich von dem Bedürfnis und dem Genuss des Augenblicks und von der Gelegenheit bestimmen.“ *) Man vergleiche in dieser Beziehung die allerdings recht konfuse Darstellung des Diebstahls-Dolus bei Temme, die Lehre vom Diebstahl, 1840. 8. 99 ff.

des Diebstahls wieder die Absicht aufnahm, sich oder einem andern Gewinn zu verschaffen, hat es wohl hauptsächlich die sehr leb- hafte Opposition Berners1) bewirkt, dafs im norddeutschen nun- mehr deutschen Strafgesetzbuche nur von der Absicht rechts- widriger Zueignung die Rede ist. Der Angriff Berners fufste im wesentlichen auf einer ein- fachen Berufung auf das Volksbewusstsein, die uns doch nicht recht beweisend erscheinen will. Als Beweisgrund gilt Berner für das Volksbewufstsein das Kinderlied »Wer meine Gans gestohlen hat, der ist ein Dieb.« Es sei hiernach doch kein Unterschied zu machen, zwischen demjenigen, der eine Gans gestohlen habe, um seinen Hunger zu stillen, und demjenigen, der die Gans stehle, um sie vermodern zu lassen. Solchem Kinder- und Ammengesang kommt es aber wohl weniger auf den Sinn, als auf den Reim und Tonfall an. Mit noch mehr Recht könnte man es als Beweis dafür anführen, dafs es überhaupt nur auf das Nehmen, nicht auf irgend eine Absicht ankomme, wenn sehr oft Jungen Dieb jemanden schelten, der ihnen eine Sache aus irgend welchen Gründen nur für einen Augenblick oder ganz kurze Zeit wegnimmt. Eher könnten wir uns von unserem Standpunkte doch auf das Bemühen und das Ringen der Praxis als auf eine Äufserung des Volksbewufstseins im entgegengesetzten Sinne berufen, und jeden Unbefangenen mufs es doch wunderbar berühren, wenn wirklich das nach Berner’s Ansicht mit dem Volksbewufstsein harmonierende gegenwärtige deutsche Gesetzbuch den allerdings unberechtigten Kompensationsversuch in dem oben Anm. i er- wähnten Falle ebenso bestrafen will, wie die Handlung eines Markt- oder Taschendiebes! Die Rechtsgeschichte zeigt aber unserer Ansicht nach ziemlich deutlich die Unhaltbarkeit des modernen lediglich auf die formale Aneignungsabsicht gestellten Diebstahlsbegriffs. Das ältere deutsche Recht verlangte für den Diebstahl Heimlichkeit der That. Dieses auch anderweit schwer qualificierende Moment wurde von unseren Vorfahren aufgefafst als das Kennzeichen einer That, bei welcher der Thäter in keiner Weise auf rechtfertigende Momente, wie namentlich Ausübung von Selbsthülfe oder Fehde sich berufen konnte. Auf den Diebstahl bezogen, kann es nur den Sinn haben, dafs der Nehmende eine Rechtfertigung der Wegnahme der i) Kritik des Entwurfes, 1869, 8. 65 ff.

Sache weder in der Vergangenheit voraussetzt noch von der Zukunft mit irgend welchen Gründen z. B. durch ein mit dem Eigentümer abzuschliessendes Rechtsgeschäft erwarten kann.1) Die spätere Rechtsbildung hat ganz konsequent das äufsere Kennzeichen der Heimlichkeit für diese innere Qualifikation der That, der Absicht und des Animus des Handelnden fallen lassen; diese Qualifikation kann auch ohne jenes Kennzeichen vorhanden sein; aber sie mufs vorhanden sein, wenn die Kontinuität des uralten Deliktsbegriffs des Diebstahls gewahrt bleiben soll. Sie ist nicht vorhanden, wenn der Nehmende sich der Sache bemächtigt, lediglich um Feind- schaft zu üben, d. h. die Sache alsbald zu zerstören: Wegnahme in Ausübung offener Fehde ist ja nie als Diebstahl behandelt worden. So scheidet denn von dem Begriffe des Diebstahls aus: sowohl die Wegnahme einer Sache um Selbsthülfe zu üben, vVgl. die ausdrückliche Entscheidung im Sachsenspiegel III. 43 § 1) wie die Wegnahme einer Sache mit Hinterlegung des Preises und die Wegnahme einer Sache in der Absicht lediglich der Zerstörung. Und dies ist auch rationell. Alle diese letztgenannten ausge- schiedenen Fälle sind der Rechtsordnung weit weniger gefährlich als die nicht ausgeschiedenen der rechtswidrigen Aneignung. Es ist keine Gefahr vorhanden, dafs Leute, die sofort den vollen Preis einer Sache erlegen, die sie sich aneignen, die Eigentumsordnung in erheblicher Weise beeinträchtigen, und wenn die Ausübung der Selbsthülfe möglicherweise selbst wegen eines nur vermeintlichen Anspruchs nicht unbedenklich und für die Rechtsordnung nicht ungefährlich ist, so ist sie doch, was diese Gefahr angeht, mit der Handlungsweise derjenigen Personen, an die man regelmäßig allein denkt, wenn man von Dieben spricht, nicht auf gleicher Linie zu stellen. Selbst die Zerstörungsabsicht aus Rachsucht, Bosheit *) Fs ist nicht „der Mangel an Mut, für die Folgen der That einzu- stehen, sei es dem Gerichte oder dem Verletzten gegenüber“, welcher den Diebstahl im älteren deutschen Rechte strafbarer mache als manche Fälle des Raubes, wie freilich selbst Merkel (v. PIoItzendorff Ilandb. III. S. 02n) noch annimmt. An derartige romantische oder spartanische Prä- miirung des Muts oder der Frechheit dachte man umsoweniger, als überall das (bekanntlich nicht selten vergebliche) Streben hervortritt, die Gewaltthat im Wege Rechtens einzuschränken. Da die deutschen Rechtsquellen in Betreff der Definitionen uns wenig Ausbeute zu geben pflegen, so darf hier z. B. auf den ausdrücklichen Ausspruch der Conlumes von Beauvoisis (ed. Beugnot) L ch. 32 verwiesen werden: „Larecins est prenre Vaulrui com . . . pur corage de torner le en son profil et el damace de celui qui eile fut.(<

enthält eine solche Gefahr für die Rechtsordnung nicht; die Versuchung, sich selbst an die Stelle der Berechtigten zu setzen, an seiner Stelle zu geniefsen oder zu schalten, ist für die grofse Masse der Menschheit weit verführerischer, als die Versuchung zu einfacher Zerstörung, Vernichtung. Wenn man sagt, dafs die Rechtsordnung sich doch dergleichen Übergriffen gegenüber nicht gleichgültig verhalten dürfe, so vergisst man, dafs die Selbsthülfe in den bedenklicheren Fällen z. B. als Gewalttätigkeit, Crimen m, sehr empfindliche Straffolgen nach sich ziehen kann, und selbst rein civilrechtliche Folgen den Schuldigen sehr schmerzlich zu treffen imstande sind. Die unterschiedslose Anwendung der Diebstahls- strafen aber ist eine höchst üble Vergeudung der strengeren Mittel des Strafrechtes. Indefs sind wir nicht dem oben Dargelegten zufolge nach der Legaldefinition des Diebstahls im deutschen Strafgesetzbuch dazu gezwungen ? Es scheint so; gleichwohl dürften die Worte einen anderen Aus- weg gestatten. Das Gesetz fordert bei dem Diebstahl doch wenigsten die Absicht rechtswidriger Zueignung. Nun kann aber der Dieb diese Absicht in der Art nicht haben, dafs er sich einbildete, durch die Wegnahme die Sache sich im juristischen Sinne zuzueignen, d. h. durch die Wegnahme Eigentümer zu werden. Die wirkliche Absicht und Ansicht des Diebes kann vielmehr nur die sein, dafs in Folge der Wegnahme er faktisch die Rolle des Eigentümers spielen werde, d. h. dafs sein Vermögen — und man denke hier auch an den ersten und ursprünglichen Sinn von Vermögen — durch die faktische Aufnahme der Sache in den Kreis seines Dispositions- gebietes vermehrt, vergrößert werden werde. Mit anderen Worten das Wesen des Diebstahls erschöpft sich nicht in dem Begriff des Eigentumsdeliktes; der Diebstahl berührt zugleich das Ver- mögen. Der Dieb will sein Vermögen vergrößern, indem er faktisch die Sache dem Vermögenskreise eines anderen entzieht.1) Allerdings 1) Ähnlich will Merkel (v. Iloltzendorffs Ilandb. III. S. (>U2) den Dieb- stahl als Bereiche rungsdelict auffassen. Vollkommen identisch ist freilich der Ausdruck nicht, und die Beweisführung Merkels (vgl. das. S. ti.'l-l), welche einfach dahin geht, dafs eine Sache, die im Kigentume stehen solle, auch einen Vermögenswerth haben müsse (??), dürfte nicht ausreichen. Eigentlich hat Merkel seine Ansicht nur aufgestellt, nicht aber einen Beweis für dieselbe beigebracht.

setzt diese Absicht nicht voraus, dafs die Sache dauernd der Dispo- sition des Diebes unterstellt bleibe. Vielmehr beruht die Bedeutung des Vermögens auch auf der Möglichkeit des Umsatzes der einzelnen Stücke, sogar auch auf der Möglichkeit des Verschlcuderns, Vcr- geudens, des Vcrschenkens an andere, der Mildthätigkcit u. s. w. Also alle diese weiteren Zwecke schliessen die diebische Absicht nicht aus. Sie liegen sämtlich noch innerhalb der allgemein mensch- lich-üblichen Benutzungsweise des Vermögens. Nur die Absicht der Zerstörung, um Rache oder Mutwillen durch die Zerstörung gegen Andere zu üben, liegt aufserhalb dieser Benutzungsweise.!) Es wird dadurch das Vermögen des Handelnden nie vergrößert. Allein könnte man nicht einwenden, aus jenem Wortlaut der Wegnahme in der Absicht rechtswidriger Zueignung folge zwar die Notwendigkeit einer Veränderung, nicht aber die Notwendig- keit einer Vergrösserung des Vermögens im faktischen Sinne? Dann würde doch noch die Wegnahme einer Sache gegen Entgelt, die Wegnahme, um Selbsthülfe zu üben, unter den Begriff des Dieb- stahls fallen. Wenn man aber berücksichtigt, dafs nach der Ab- sicht des Diebes durch die Wegnahme die Aneignung, d. h. dem Obigen zufolge die Änderung des Vermögens bewirkt werden soll, so sieht man, dafs die Änderung durch Wegnahme allein nur in einer Vergröfserung bestehen kann. Wer etwas nimmt, um es einem anderen Komplexe anzuschliefsen, vergrößert, vermehrt diesen letzteren, fofern er nicht gleichzeitig noch eine andere Absicht hat, die Absicht, aus diesem Komplexe wieder etwas herauszu- nehmen. Diese letztere Absicht, also die Absicht, entweder für das Genommene den vollen Preis zu zahlen oder das Genommene nur als Äquivalent zu haben für eine dagegen aufzugebende Forde- rung, schliefst also die Absicht aus, durch die Wegnahme der Sache sein Vermögen zu ändern. So bedarf es also, wenn man nur die Worte recht genau abwägt, nicht einmal einer Änderung der gesetzlichen Definition, um jene Fälle in Gemäßheit des all- gemeinen Rechtsbewußtseins von der Diebstahlsstrafe auszunehmen. Nun bliebe von denjenigen Fällen, in welchen man sich *) Bei Zerstörung einer Sache aus Konkurrenzneid könnte man freilich davon sprechen, dafs der Zerstörende seine Vermögenslage indirekt ver- bessere oder doch verbessern könne. Indes würde dann er doch nicht durch die Sache, sondern durch eine anderweite Conjunctur seine Ver- mögenslage bessern. Magazin für Beeilt, 11 d. IV. l. Heft.

gegen eine Aburteilung auf den Titel des Diebstahls zu sträuben pflegt, noch der Fall übrig, dafs es sich um die Wegnahme einer durchaus wertlosen Sache handelt. Gewöhnlich umgeht man die hier vorliegende Schwierigkeit mit der Bemerkung, hier könne der Handelnde voraussetzen, der Eigentümer werde nichts gegen die Wegnahme einzuwenden haben. Das ist aber eben nur eine Um- gehung, nicht eine Lösung der Schwierigkeit. Der Eigentümer kann seinen Widerspruch deutlich genug erklärt haben, und doch braucht man ihn deshalb nicht etwa für zurechnungsunfähig zu erklären. Nehmen wir z. B. den Fall, dafs Wasser an dem Orte A keinen nennenswerten Wert habe. A holt aber jeden Tag aus dem Brunnen des B Wasser, und letzterer ärgert sich darüber und verbietet ihm das, beantragt, als A gleichwohl wieder pumpt, Be- strafung wegen Diebstahls. Ganz abstrakt betrachtet, kann es nicht geleugnet werden, dafs selbst durch Wegnahme einer durchaus wertlosen Sache das Ver- mögen des Handelnden vergrößert wird. Allein diese ganz abstrakte Betrachtung ist eine Betrachtung, welche für das Recht nicht pafst. Sachen, die keinen Wert haben, kann man sich jederzeit ohne Mühe verschaffen. b Wenn ein Eigcnsinnigeer sie mir verweigert, so sind zehn Andere bereit, sie mir zu gewähren. Ökonomisch betrachtet, wiegt also die Aneignung so wenig wie die Weggabe; das Vermögen wird durch die erstere so wenig, wie durch die letztere geändert, wenngleich streng juristisch die Aneignung bei wertlosen Sachen möglich ist. Der Dieb nun will die Sache sich juristisch nicht aneignen; wie wir gesehen haben, kann er das gar nicht: seine Absicht geht auf Aneignung im ökonomischen Sinne, und diese ist wieder durch die Wertlosigkeit der Sache aus- geschlossen. So kann auch an ganz wertlosen Sachen kein Dieb- stahl begangen werden, selbst dann nicht, wenn der Eigentümer die Aneignung positiv nicht will. Dies letztere Resultat stimmt überein mit dem englischen und nordamerikanischen Rechte '); es stimmt aber auch überein mit der älteren gemeinrechtlichen Jurisprudenz 1 2). Allerdings genügt ein schon geringer Wert, aber irgend ein Wert mufs doch vor- 1) Vgl. Wharton, Criminal law, G. edit. II. S. 95J. 2) Vgl. Clarus ltec. Sent. §. Furtum n. 23, der hier nur die Meinung Derjenigen zurückweist, welche an Sachen von sehr geringem Werte (z. B. an einem Huhne, an einem Ei) keinen Diebstahl annehmen wollen.

handen sein. Man kann ein Ei, einen Pfennig stehlen, nicht aber ein Reibhölzchen, wenn hundert und mehr Reibhölzchen erst einen Pfennig oder zwei Pfennige kosten. Bedenklich ist dies Resultat auch keineswegs. Die Handlung desjenigen, der wertlose Sachen gegen des Eigentümers Willen sich aneignet, fallt nach der gesunden Auffassung des römischen Rechts und der früheren gemeinrechtlichen Praxis unter den Begriff der Injurie1). Erst einer recht modernen, vermeintlich deutschen oder germanischen Auffassung der Beleidigung ist es Vorbehalten geblieben, den Begriff dieses letzteren Deliktes in einer wider- natürlichen Weise zu verengern, so dafs nun allerdings die Tendenz entstanden ist, den Begriff des Diebstahls in widerhistorischer Weise zu erweitern. Wenn A sich ein Glas Wasser aus einem öffentlichen Brunnen geholt hat, und B dies Glas Wasser wider des A Willen austrinkt, so kann doch nur eine verdrehte Auffassung hier auf den Begriff des Diebstahls kommen. Aber jedermann empfindet, dafs hier eine Kränkung des A, eine Nichtachtung seiner Persön- lichkeit vorliegt, und das zeigt sich insbesondere auch darin, dafs dergleichen Vorfälle unter Personen der höheren Stände leicht zu einem Duell Anlafs geben; mit einem Diebe schlägt man sich nicht* *). Man kann die Ergebnisse der vorstehenden Erörterung wohl in Folgendem zusammenfassen: Der Diebstahl ist nicht nur Eigentums-, sondern zugleich (ökonomisches) Vermögensdelikt. Er setzt voraus, nicht nur eine auf Verletzung fremden Eigentums, sondern auch eine auf Beein- i) Die Wegnahme eines Andenkens ohne allen nur jeden Wert, einer Sache, die nur einen Affectionswert hat, z. B. einer Haarlocke eines Ver- wandten, ist daher keineswegs nach richtiger Auffassung straflos. *) Hugo Meyer, Lelirb., S. 104 Nr. 5 (der Nr. 3 das. einen Geldwert für die Sache nicht fordert) bemerkt das., dafs cs zweckinäfsig sein würde, zwischen den verschiedenen jetzt vom Diebstahlbegriffc umfafsten Fällen einen Unterschied zu machen (zwischen den Fällen entgeltlicher und unent- geltlicher Zueignung und konsequent wohl auch zwischen den Fällen der Aneignung von Sachen ohne Wert und von Sachen von Wert). Allein der Name des Debets ist nicht gleichgültig für die Wirkung der Strafe. Eine solche Teilung des Diebstahlsbegriffs in Diebstähle erster und zweiter Klasse kann auf die Volksmoral nur verwirrend wirken. Man denke nur an den Wert, den das Volk auf „den ehrlichen Namen“ legt, d. h. auf den Umstand legt, dafs der Betreffende nicht wegen Diebstahls oder eines ähnlichen Debets verurteilt ist!

trächtigung fremden und wenigstens zeitweise Vermehrung des eigenen Vermögens in ökonomischer (faktischer) Beziehung ge- richtete Absicht. Daher ist Diebstahl ausgeschlossen: 1) bei der Wegnahme einer Sache, die durchaus keinen Ver- mögenswert hat; 2) bei der Wegnahme einer Sache, deren Wert sofort erlegt wird, und ebenso bei der Wegnahme einer Sache in der Absicht, die Substanz oder den Erlös der Sache ohne alle und jede Ver- mögensverbesserung für den Handelnden dessen Vermögen sofort wieder zuzuwenden 1); 3) bei der Wegnahme einer Sache in der Absicht, lediglich Selbsthülfe '2) zu üben, einerlei ob auf Herausgabe der individuellen genommenen Sachen ein obligatorischer Anspruch besteht oder nicht. Doch liegt Diebstahl vor, wenn der Realisierung des An- spruchs ein rechtliches Hindernis entgegensteht, welches dessen reellen Wert vermindert, so namentlich oft, wenn ein Konkurs- gläubiger durch Wegnahme einer Sache gegen die Konkursmasse Selbsthülfe übt; 4) bei der Wegnahme einer Sache in der Absicht, durch so- fortige Zerstörung die Rechte des Eigentümers (oder sonst Be- rechtigten) zu verletzen. Dagegen ist unserer Ansicht nach z. B. Diebstahl vorhanden: a. wenn Sachen genommen werden, die einen Vermögens- wert haben, selbst wenn der Nehmende sich darauf berufen wollte, dafs die Verweigerung solcher Sachen nicht anständig Dahin gehört auch der nicht sollen vorkommonde Fall, dafs Personen, welche Holz aus dem Forste gekauft haben (oder deren Knechte) nicht das ihnen gehörige, sondern das von anderen Käufern erstandene Holz gleicher Qualität und Quantität wissentlich (aus Bequemlichkeit) abfahren. E« fehlt hier an der Absicht, einen Yermögensgcwinn zu machen; denn der Umstand, dafs jemand 100 oder 200 Schritte näher zu fahren hat, kann nicht als Gewinn oder Zuwachs des Vermögens bedacht werden. Für solche Fälle sind tüchtige Ordnungs-, nicht aber Diebstahlsstrafen am Platze, und bei ersteren kann man ja auch die Herren für die Knechte ohne weiteres mithaften lassen. 2) Es ist Gewicht zu legen auf die Absicht der Selbsthülfc. Dafs der Bestohlene irgend wie Schuldner des Nehmenden ist, schliefst den Dieb- stahl nicht aus. (Die Heimlichkeit der That, noch mehr aber der Umstand, ob der Thäter die Wegnahme hinterher verheimlicht oder nicht, wird bezüglich dieser Absicht meist das entscheidende Indicium bilden.) Vgl. Fau stin Helie, Code penal, Vol. V. S. 1721.

sei, vorausgesetzt, dafs eine Einwilligung des Berechtigten nicht mit Grund angenommen wurde; b. wenn Sachen genommen werden, die sofort wieder ver- schenkt werden, und Diebstahl ist sogar dann anzunehmen, wenn der Dieb die Sachen selbst oder den Erlös oder das für diesen Erlös Angeschafftc dem Bestohlenen (oder z. B. dessen Kindern, dessen Ehefrau) wieder schenkt. Auch der sogenannte Putter- diebstahl wird wirklicher Diebstahl, wenn der Knecht oder Dienstbote den Unterhalt der Tiere seines Herrn gegen eine Vergütung selbst zu bestreiten hat1); c. wenn Sachen genommen werden aus Neid, Konkurrenz Brotneid, Hafs oder Rachsucht, sofern nicht die Absicht sofortiger Zerstörung besteht. Läfst der Nehmende die Sache irgendwie erst in seinen ökonomischen Machtbereich übergehen, so sind die weiterliegenden Zwecke und Berechnungen des Nehmenden irrelevant: sie schliefsen die näher liegende Absicht auf ökono- mische Appropriation keineswegs aus; d. wenn Sachen genommen werden in der Absicht der Zerstörung, sofern die letztere nicht geschehen soll, um die Rechte des Berechtigten zu verletzen, sondern um dem Nehmen- den oder einem anderen ein Vergnügen zu verschaffen2). Sollten wir uns de lege ferenda aussprechen, so wäre es dem obigen zufolge unserer Ansicht nach nicht absolut erforderlich, die gegenwärtige Definition des Diebstahls abzuändern, umsoweniger als man allerseits wohl darin einverstanden war, dafs der im Volke lebende Begriff des Diebstahls nicht geändert werden sollte. Am besten würde es aber unseres Erachtens sein, wenn die Gesetz- gebung sich jeder Definition des Diebstahls enthalten wollte 3).

*) Vgl. auch llälschner, System d. preufs. Strafrechts II., 8. 445. Wharton, Criminal law. I., S. 807. 2) z. B. A. nimmt Feuerwerkskörper weg, um sic zu seinem Vergnügen zu verbrennen. Mehrere Personen plündern heimlich eine Töpferbude, um sich nachher mit dem Zerwerfen oder Zcrschiessen der Töpfe zu belustigen. — 'Wenn dagegen z. B. einige lustige Tumultuanten eine Laterne abnehmen, sie eine Strecke weit schleppen und dann etwa unter den Fenstern einer obrigkeitlichen Person oder auch des Eigentümers mit Geräusch zerwerfen, so würden sie, abgesehen von der Ruhestörung, nur wegen Sachbeschädigung zu bestrafen sein. 3) Dafür haben bekanntlich Viele sich ausgesprochen, so auch Ullmann, Berner. Die Bedenken Merkels (v.-Hol tzendorffs Ilandb. II., S. 631) gegen ein derartiges Verfahren der Gesetzgebung möchten nicht für durch-

Sollte eine Definition ') gegeben werden, so würden wir Vor- schlägen : »Wer jemandem eine fremde bewegliche Sache rechtswidrig* 2) und in der Absicht wegnimmt, die Sache rechtswidrig als einen Zuwachs 3) seines Vermögens 4) sich anzueignen, wird wegen Dieb- stahls u. s. w. bestraft. Indes der Satz: Omnis in jure periculosa definitio.* trifft wohl

schlagend zu erachten sein. Auch das deutsche Strafgesetzbuch hat, keines- wegs konsequent bei allen Delikten Definitionen gegeben, und wenn cs auch wohl zweckmässig wäre, bei dem verwandten, aber keineswegs so allgemein im Wesen gleichmäßig aufgefafsten Delikte der Unterschlagung die gesetz- liche Definition nicht zu unterlassen, so dürfte aus solchem Verhalten der Gesetzgebung nur der Vorteil resultiren, daß etwaige Fehler der Untcr- schlagungsdefinition durch Beihalt des volkstümlichen und also in Wahrheit niemals unrichtigen, sondern etwa nur vorübergehend falsch aufgefaßten Begriffs des Diebstahls rectificiert werden würden. *) Die Definition kommt, wie man sieht, der oben erwähnten von Merkel gegebenen Definition sehr nahe. 2) Merkel a. a.O. S. 053 hat scharf genommen Hecht, wenn er behauptet, daß nach dem Wortlaute des deutschen Strafgesetzbuchs die von dem Thäter nicht gekannte oder wenigstens nicht vorausgesetzte, in Wirklichkeit freilich vorhandene Zustimmung des Eigentümers den Diebstahlsbegriff nicht ausschließe, es vielmehr nur auf die mala fides des Wegnehmenden an- komme. Allerdings wird schwerlich ein Gericht in dieser Weise verurteilen. 3) Wertlose Sachen kann niemand als Zuwachs seines Vermögens behandeln oder behandeln wollen. 4) Auch was jemand sofort verschenkt, behandelt er einstweilen als Zuwachs seines Vermögens. Dagegen behandelt jemand eine Sache dann nicht als Zuwachs seines Vermögens, wenn er sie nimmt, um sie dem Eigentümer, wenn auch unter dem betriiglichen Vorwando wiederzugeben, er habe sie gefunden. Häufig wird freilich der Wegnehmende die Absicht haben, es darauf ankommen zu lassen, ob die Umstände für Erlangung eines guten Fundgeldes günstig sind. Dann hat er sich die Sache einst- weilen angeeignet, sic auf alle Fälle vorläufig als Zuwachs seines Vermögens behandelt und ist dann möglicherweise wegen Diebstahls (mit freiwilliger Restitution der Sache) u n d wegen betrüglicher Erlangung eines Fundgeldes zu strafen. — Die Absicht, Selbsthülfe zu üben, volles Entgelt für die Sache zu geben, schliefst die Idee eines Zuwachses des Vermögens aus. Wer aber eine Sache nimmt, um sie zu wissenschaftlichen Zwecken zu benutzen und zu behalten, kann nicht umhin zu bemerken, daß er die Sache als Zuwachs seines Vermögens behandelte, wenngleich die Bereicherung im gewöhnlichen Sinne des Wortes ihm fern liegen mag. — Sachen, die man nur benutzen will, bilden auch nicht zeitweise einen Zuwachs des Vermögens.

Kann mit der a. negatoria Ersatz des vor Anstellung der Klage verursachten Schadens auch ohne Verschulden des Beklagten beansprucht werden? Von Herrn A. Westrum, Rechtsanwalt am Oberlandesgericht Celle

ganz besonders bei dem Delikte des Diebstahls zu, ungeachtet was dessen Wesen ausmacht bei den Kulturvölkern fast gleich- mäfsig feststeht und schon in früher Jugend selbst der Kindesseele sich einprägt.

Kann mit der « negatoria Ersatz des vor Anstellung der Klage verursachten Schadens auch ohne Verschulden des Beklagten beansprucht werden? Von Herrn A. Wcstrum, Rechtsanwalt am Oberlandesgericht Celle. Diese Frage ist neuerdings im Gegensatz zur älteren Theorie und Praxis von einigen Rechtslchrcrn und vom Reichsgericht — cfr. Entsch. B. VI., S. 222 — verneint. Es ist angenommen, die objektive Rechtsverletzung berechtige wohl zur Klage auf Beseitigung des widerrechtlichen Zustandes, verpflichte aber nicht schon an sich, also nicht ohne hinzutretendes Schuldmoment, zum Schadenersatz. Aus den Quellen ist diese Annahme nicht zu beweisen. Die in der reichsgerichtlichen Entscheidung citiertcn Stellen L. 29, J). 8, 2 und L. 17, H 2, 1). 8, 5 besagen wohl, dafs man auf Grund einer geleisteten cautio damni infecti mit der Klage aus dieser cautio, nicht aber, dafs man nicht ohne solche cautio mit der a. negatoria Schadensersatz fordern könne. In der ferner vom Reichsgericht citiertcn L. 5, C. de serv. 3, 34 Si quid pars adversa contra servitutem aedibus tuis debitam in- juriose cxlruxit: Praeses provinciae revocare ad pristinam formam, damni etiam ratione habita, pro sua gravitate curabit. ist das Wort „injuriose“ um so weniger als Beleg für die gegne- rische Ansicht zu verwerten, als dieses Wort nicht notwendig auch eine subjektive Verschuldung bedeutet, als ferner oft im Codex bei den einen bestimmten Rechtsfall betreffenden Reskripten sich Thatumstände erwähnt finden, welche in dem betreffenden ein- zelnen Palle gerade gegeben waren, ohne jedoch eine notwendige Grundlage der gefällten Entscheidung zu bilden, und als man endlich, wenn man das Wort „injuriose“ premiren wollte, ein Verschulden nicht nur bezüglich der Klage auf Schadensersatz, sondern für die Zulassung der a. negatoria überhaupt fordern miifste, die ja die

Stelle an das injuriose extrnxit nicht den Ersatz des damnum, son- dern die Wiederherstellung der ..pristina forma“ knüpft — si . . injuriose extruxif. .... ad pristinam fermam revocare curabit — und die Verpflichtung zum Schadensersatz nur beiläufig gewährt. Wie wenig man übrigens aus der Erwähnung der cautio damni infecti in den gedachten beiden Stellen den Schluss ziehen darf, dafs ohne solche cautio ein Anspruch auf Ersatz des Schadens — damnum praeteritum — nicht erhoben werden könne, zeigt die L. 18, D. de servit, praed. urb. Si fistulae, per quas aquam ducas. aedibus meis applicatae dam- num mihi dent, in factum actio mihi competit, sed et damni infecti stipulari potero. welche Stelle nebeneinander den Anspruch auf Schadensersatz — und den auf cautio damni infecti — gewährt, ohne irgendwie anzudeuten, dafs jener Anspruch ein besonderes Verschulden oder die vorgängige Leistung dieser cautio voraussetze. Eher wohl noch als aus den bislang berührten Pandekten- stellcn könnte man aus der L. 13, D. 8, 5. Fistulas, quibus aquam duco, in via publica habeo: et hae ruptae mundani parietem tuum, puto posse te mecum recte agere ius mihi non esse /lumina ex meo in tuum parietem /luere. die Beantwortung der hier ventilierten Frage und zwar eine dem reichsgerichtlichen Urteile entgegengesetzte Beantwortung zu ent- nehmen, sich versucht fühlen. Die Wiederherstellung der geborstenen Wasserleitungsröhre liegt im eigenen Interesse des Wasserleitungsberechtigten. Der durch Uebcrschwcmmung geschädigte Hausbesitzer hat wesentlich •nur ein Interesse daran, seinen Schaden ersetzt zu erlangen. Dieser Schaden beginnt sofort mit dem Bruch der Röhre einzutreten. Die Stelle würde daher wenig Bedeutung haben, wollte sie sagen, man könne auf Herstellung der Röhre klagen — welche der Eigen- tümer ohnehin reparieren wird —- und könne denjenigen Schaden ersetzt fordern, welcher noch nach der litis constestalio, bis zu welcher die Röhre längst wiederhergestellt sein wird, cintritt; und man wird dcmgemäfs berechtigt sein, aus der Stelle herauszulesen, dafs in einem solchen Falle, in dem der Beklagte nicht einmal eine direkte, das Eigentum verletzende Thätigkeit entwickelt hat, in dem noch viel weniger eine culpa desselben angedeutet erscheint, die a. negatoria auf Ersatz des gesamten Schadens gehe. An-

erkennen mufs man freilich, dafs ein klarer unzweifelhafter Beweis für die ältere Ansicht in der letztgedachten Stelle eben- sowenig enthalten ist, als die zuersterwähnten Stellen einen Beweis für die gegenteilige Ansicht liefern. Wir werden daher auf die allgemeinen Rechtsprinzipien zurückgehen müssen, und, wer in den bislang erwähnten Quellenstellen einen Anhalt für die eine oder andere Meinung findet, wird solches im Grunde wohl nur deshalb thun, weil er eben ohnehin glaubt, nach allgemeinen Rechtsregeln die betreffende Auffassung als die richtige ansehen zu sollen. — Das Reichsgericht in seiner obenerwähnten Entscheidung sucht nun auszuführen, dafs die Verletzung des Eigenthum?, an sich noch keinen Rechtsgrund für den Anspruch auf Ersatz des damnum praeteritum abgebe. Es verlangt hierzu, unter Berufung auf Ihering, ein subjektives Moment, die Verschuldung, und läfst aus der nur objektiven Verletzung des Eigentums lediglich den Anspruch auf Beseitigung des objektiv widerrechtlichen Verhaltens bezw. Zustandes hervorgehen. Die Ausführung dürfte aber in doppelter Hinsicht eine fchlsamc sein. Dafs der Urheber eines Schadens, abgesehen von besonderen Verträgen etc., nur auf Grund eines Verschuldens zum Ersatz verpflichtet sei, ist eine petitio principii und in dieser Allgemeinheit unrichtig. Richtig ist nur, dafs derjenige Schaden, welchen ich erleide, an sich mein Schaden ist, und dafs es eines besonderen Rechtsgrundes bedarf, um diesen Schaden von mir auf einen Anderen abwälzen zu können, dafs also das Faktum der Urheberschaft an sich noch nicht genügt, um eine Klage gegen den Urheber zu begründen. Dieser besondere Rechtsgrund neben dem Faktum der Ur- heberschaft kann bestehen in einem Verschulden des Urhebers — Delikte — kann bestehen in einem Kontraktsverhältnis und in einem durch den Schadensstifter verletzten absoluten, dinglichen Recht. Wo der auctor weder ein dingliches Recht, noch eine per- sönliche obligatorische Verpflichtung verletzt hat, kann eben nur jener Umstand, dafs er die erforderliche Rücksicht auf seine Mit- menschen aufser acht gelassen, dafs er schuldvoll sie benach- teiligt hat, den Rechsgrund bilden, der das Verlangen des Ersatzes rechtfertigt; wo ein dingliches oder obligatorisches Recht verletzt ist, bedarf es dessen nicht. Man wende nicht ein, dafs ja auch bei obligatorischen Verhältnissen stets nur für culpa gehaftet werde. Das ist nicht richtig. Wenn die Erfüllung der Obligation unmög-

lieh geworden ist, so kann allerdings Schadensersatz nur wegen culpa gefordert werden, aber nicht deshalb, weil der Schadens- anspruch solche culpa an sich voraussetzt, sondern weil die kasuelle Unmöglichkeit den Gesetzen der Logik entsprechend die Obligation an sich beseitigt, * und weil ein neues Moment hinzutreten mufs, um trotz dieser an sich selbstverständlichen Beseitigung der Obli- gation für dieselbe etwas anderes, den Anspruch auf Schadens- ersatz an die Stelle zu setzen. Wo die Unmöglichkeit keine objektive, vielmehr nur eine subjektive ist, tritt auch ohne Verschulden die Verpflichtung zum Schadensersatz ein, und ebenso verpflichtet die V c r z ö g e r u n g der Erfüllung, dic mora, auch ohne Verschulden zum Ersatz des durch solche Verzögerung erwachsenen Schadens. Wessen Ver- pflichtung auf ein non facere ging, der kann sich, wenn er trotz- dem das Untersagte that, der Verpflichtung zum Schadenseratze nicht dadurch entziehen, dafs er darthut, er habe ohne Verschulden — etwa weil er als Erbe des Verpflichteten die Verpflichtung nicht kannte — die Obligation verletzt. Der Eigentümer hat kraft seines Eigentums ein solches Recht gegen alle Menschen auf ein non facere, auf eine Nichtverlctzung seiner Eigentumsrechte, und diese Verpflichtung liegt jedem Dritten ob, mag er sie kennen oder nicht, und berechtigt in gleicher Weise, wie der gegen Einzelne gerichtete obligatorische Anspruch, zur Klage aufs Interesse gegen denjenigen, der ihr nicht nachkommt. Es wäre ja auch ein wunderbares Resultat, wenn das Eigen- tum von jedem, der solches nicht kennt bezw. nicht weifs, dafs er es verletzt, zum erstenmale immer ungestraft beeinträchtigt werden konnte, und — darauf läuft doch die gegnerische Theorie hinaus - dem Beklagten nur eine Warnung zu Teil würde, er möge solches nicht wiederthun, während der Schaden dem Kläger verbleibt. Eine Klage »auf Beseitigung des Fortbestandes des objektiv widerrechtlichen Verhaltens« hat wenig Wert, wo — wie gar oft der Fall — eben durch den Eingriff kein dauernder Zustand ge- schaffen ist. Man wird daher auch — und damit komme ich zu dem zweiten obenerwähnten Mangel in der Deduktion des reichs- gerichtlichen Erkenntnisses — nicht sagen müssen, die »objektive Verletzung eines Rechts erzeugt den Anspruch auf Beseitigung des Fortbestandes des widerrechtlichen Verfahrens«, sondern »sie

erzeugt den Anspruch auf Sanierung der Rechtsverletzung«. Ein Recht ist ja eben nur deshalb ein Recht, wenn und weil ich, seine Respektierung und bei Verletzung die Beseitigung der Verletzung fordern kann. Formuliert man den Satz in dieser Weise, so sieht man sogleich ein, dafs man einen Anspruch auf Ersatz des damnum praeteritum gewähren mufs. Denn eine Sanierung der Rechtsver- letzung setzt voraus, dafs derjenige Zustand hergestellt wird, wie wenn die Verletzung überhaupt nicht erfolgt wäre, — cfr. L. 81, D. de verborum significatione — cum praetor dicat, ul opus factum restituatur, etiam damnum datum actor consequi debet: nam verbo restitutionis omnis utilitas actoris continetur. Wenn man aber aus der objektiven Verletzung des Rechts den Anspruch auf Beseitigung des Fortbestandes der Ver- letzung — anstatt des auf Beseitigung der Verletzung — her- vorgehen lässt, so rückt man die ganze Frage in ein schiefes Licht, identifiziert die gesell eh enc V erletzung, welche be- seitigt werden soll, mit der zukünftigen Fortsetzung der Verletzung durch einen — doch nur bisweilen geschaffenen — dem Rechte widersprechenden Zustand und kommt so zu dem falschen Resultate, dafs, wenn ich berechtigt bin, zu fordern, dafs jemand etwas nicht thun, er aber in Verletzung meines Rechts cs dennoch thut und Schaden anrichtet, der Schaden nicht von dem, der Un- recht thut, sondern von mir, der ich im Rechte war, getragen werden soll, und zwar dann und deshalb getragen werden soll, wenn und weil der Verletzer meines Rechts sich in bona fide be- fand. Der Verletzte befand sich doch sicherlich auch nicht in mala fide, und ein Recht, welches solche Anschauung sanktionierte, müfste konsequent auch dem siegenden Kläger die Prozefs- kosten auferlegen, wenn der Beklagte sich in bona fide befand, es müfste mit anderen Worten das gute Recht und den begrün- deten Glauben des Klägers an sein Recht geringer schätzen als den irrigen Glauben des Beklagten an die Rechtmässigkeit seiner in Wirklichkeit unrechtmässigen Handlungen.

Über das Verfahren bei Streitigkeiten zwischen Herrschaften und Dienstboten in der Provinz Hannover Von Herrn Landgerichtsdirektor Hetzer in Stettin

Über das Verfahren bei Streitigkeiten zwischen Herrschaften und Dienstboten in der Provinz Hannover. Von Herrn Landgerichtsrat Hetzer in Göttingen.

Die hannoverschen Dienstbotenordnungen. Die Allerhöchste Verordnung vom 16. September 1867 betreffend die Zulässigkeit des Rechtsweges u. s. w. fand in der Provinz Hannover folgenden Stand des Gesinderechts vor: Es existierten in der genannten Provinz: 1) die Dienstbotenordnung für den Landdrosteibezirk Osnabrück ^Fürstentum Osnabrück, Herzogtum Arenberg-Meppen, Grafschaft Dingen nebst Emsbühren) vom 28. April 1838 (Osn. D.-ß.-O.) 2) die D.-ß.-O. für die Herzogtümer Premen und Verden vom 12. April 1844 (Prem. u. Verd. D.-ß.-O.) 3) die D.-ß.-O. für die Landdrosteibezirkc Hannover, Hildesheim, Lüneburg und den Harz vom 15. August 1844 (Hann. D.-ß.-O.) 4) die D.-ß.-O. für das Land Hadeln vom 12. Oktober 1853 (im Wesentlichen übereinstimmend mit der sub 2 aufgeführten D.-ß.-O.) 5) die D.-ß.-O. für das Fürstentum Ostfriesland und das Harlinger Land vom 10. Juli 1859 (Ostfr. D.-ß.-O.) Dieselben stellen eine Anzahl von Normen für die Peurteilung von Streitigkeiten zwischen Herrschaften und Dienstboten auf. Soweit civilbcrechtlichc Fragen durch sie unentschieden gelassen sind, waren dieselben im Gebiete der Ostfr. D.-ß.-O. (cf. § 2 ders.) nach den in Ostfriesland geltenden allgemeinen Rechtsvorschriften, d. h. hauptsächlich nach dem A. Pr. L.-Rccht zu entscheiden — jedoch abgesehen von Teil II. tit. 5 §§ 1 —176 incl., da diese durch die Pr. G. O. vom 8. Novbr. 1812 aufgehoben sind, letztere aber durch § 71 der Ostfr. D. ß.-O. aufser Kraft gesetzt ist. Ebenso war in dem zur Landdrostei Hildesheim gehörigen Gebiete des Eichsfeldes zur Entscheidung von Fragen des Gesinderechts, welche die Hann. D.-ß.-O. offen gelassen hat, auf das allgem. Pr. L. R. zurückzugreifen; und fand endlich dafselbe bezüglich der zum Gebiete der Osn. D.-ß.-O. gehörigen Nieder-Grafschaft Dingen einschließlich der s. g. mtinsterschen Absplissen aber ausschließlich Emsbühren) statt. Für den Fall, daß auch das Allg. L.-R. auf eine Frage keine Antwort gäbe, würde man in diesen Teilen auf das gemeine

Recht zurückgreifen können, da das Preufs. Patent vom 9. Septbr. 1814 dies im Gegensätze zu Nr. 1 des Patents vom 5. Febr. 1794 wegen Publikation des neuen Allg. L.-Rs. für die preufsischen Staaten im §. 2 gestattet hat. In den übrigen Teilen der Provinz Hannover war bei Lücken der D.-B.-On. das gemeine Recht zur Anwendung zu bringen. § 2. Mitwirkung der Polizeibehörden bei Oesindestreitigkeiten nach den hannoverschen D.-B.-On. Nach den aufgezahlten D.-B.-On. und ergänzenden Gesetzen hatte die Obrigkeit Polizei-Obrigkeit, Behörde) in Dienstbotensachen eine Reihe von Rechten und Pflichten namentlich folgende: I. die Ausfertigung der Dienstbücher einschliefslich der Be- scheinigung über das Betragen der Dienstboten und ihre Befugnis, sich zu vermieten. (Osn. Art. 4, 5, 6, Gesetz betr. die Führung von Dienstbüchern in den Herzogtümern Bremen und Verden vom 16. Februar 1853. Hann. D.-B.-O. §§ 68—71. Ostfr. §§ 63—65.) II. die Mitwirkung bei Streitigkeiten zwischen Herrschaft und Gesinde über das von der ersteren dem abgehenden Dienstboten auszustellende Zeugnis — Untersuchung von Beschuldigungen — Aus- stellung von Bescheinigungen, wenn die Beschuldigung unbegründet gefunden wird — Vernehmung der Herrschaft über ihre Verdachts- gründe, wenn dieselbe bezeugt hat, dafs sie dem Dienstboten eine strafbare Handlung während der Dienstzeit nicht habe überweisen können — Bemerkung des Ergebnisses dieser Untersuchung im Zeugnisse. Osn. Art. 67—69, Brem. u. Verd. §§ 68, 69, 71, Hann. 88 65—67, Ostfr. §§ 60—62. — Mitwirkung, wenn die Herrschaft ein Zeugnis nicht ausstellen will. Ostfr. § 70.) III. Konzessionierung und Beaufsichtigung von Gesindemaklern (Brem. u. Verd. §§ 8—12, Ostfr. §§ 68, 69, jetzt § 35 Abs. 3 u. 4 6er Gewerbe.-O. Festsetzung des Maklerlohns in Streitfällen (Brem. u. Verd. § 12). IV. Fürsorge für einen erkrankten Dienstboten (Osn. Art. 43, Brem. u. Verd. § 51, Hann. § 58, Ostfr. § 53.) V. Auf Verlangen des Dienstherrn mufs sie den Dienstboten, welcher ohne rechtsgenügenden Grund den Dienst nicht antritt oder voi Ablauf der Dienstzeit verläfst, durch Zwangsmafsregeln zum Antritt bezw. zur Fortsetzung des Dienstes anhalten, nötigen.

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(Osn. Art. 22 bezw. 66, Urem. u. Verd. §§ 25, 73 bezw. 64, 73, Hann. §§ 18, 74 bezw. 52, 74, Ostfr. §§ 16, 70 bezw. 48, 70.) VI. Nach der Brem. u. Verd. D.-B.-O. § 93 und der Hann. § 74 haben die Polizei-Obrigkeiten auf Antrag der Herrschaften die nötigen einstweiligen Mafsregeln — vorbehaltlich des Rechts- weges — zu treffen und den Dienstboten durch die geeigneten Zwangsmittel zu seiner Pflicht anzuhalten und nach § 70 der Ostfr. D.-B.-O. haben die Obrigkeiten bei allen Streitigkeiten im Dienst- botenverhältnisse auf Antrag des einen und nach Anhörung des anderen Teils die nötigen einstweiligen Mafsregeln mit Vorbehalt des Rechtsweges zu treffen. VII. In einer Reihe von Fällen waren Strafen angedroht, nämlich 1) den Dienstherrschaften, welche einen Dienstboten aus dem Auslande annehmen, ohne dafs derselbe eine Bescheinigung der Obrigkeit seines Wohnortes beibringt, Inhalts deren der Dienstbote jederzeit dort wieder aufgenommen werden kann, oder keine An- zeige davon bei ihrer Obrigkeit machen (Osn. Art. 7, Brem. u. Verd. § 7, Hann. § 10, Brem. u. Verd. Gesetz v. 16. Febr. 1853 § S) i welche einen Dienstboten ohne inländisches Dienstbuch an- nehmen (Brem. u. Verd. Gesetz v. 1853 § 6, Hann. § 72, Ostfr. § 66), welche einem Dienstboten, der sich grober Laster oder Ver- untreuungen schuldig gemacht hat, wider besseres Wissen das Gegenteil bezeugen (Osn. Art. 68, Brem. u. Verd. § 70, Hann. § 65), welche einen Dienstboten annehmen, wissend, dafs derselbe sich schon bei einem Andern vermietet hat (Hann. § 11); 2) jedem, welcher Dienstboten, die noch im Dienste stehen, zur Aufgabe desselben und zur Annahme eines anderen Dienstes verleitet (Osn. Art. 8, Brem. u. Verd. §§. 10, n) oder als Gesinde- makler zu verleiten sucht (Hann. § 9); 5) den Dienstboten, welche sich bei mehreren für denselben Zeitraum vermietet haben (Osn. Art. 15, Brem. u. Verd. §§ 17, 72, Hann. § 8, Ostfr. § 9), welche ohne rechtsgenügenden Grund den Dienst nicht antreten (Osn. Art. 22, Brem. u. Verd. §§ 25, 72, Hann. § 18, Ostfr. § 16), welche ohne rechtsgenügenden Grund den Dienst verlassen (Osn. Art. 66, Brem. u. Verd. §§ 64, 72, Hann. § 52, Ostfr. § 48), welche gegen die Vorschriften der Art. 55 Nr. 2—10, 12, 13 der Osn. D.-B.-O. handeln, welche sich Vergehen zu schulden kommen lassen, soweit nicht peinliche Strafe verwirkt

ist, dic Pflichten der Treue, der Ehrerbietung des Gehorsams gegen die Dienstherrschaft oder die, welche in ihrem Namen handeln, verletzen oder sich unzüchtig oder sonst unsittlich, ungebührlich oder unfleifsig verhalten (Osn. Art. z8, Prem. u. Verd. §§ 27—37, 38, 72, Hann. § 32). An die Stelle des grössten Teils dieser Strafandrohungen sind für die ganze Provinz Hannover die tztz 293 — 298 und 300 — 302 des Hannov. Pol.-St.-G. v. 25. Mai 1847 getreten. Dieselben drohen (Verweis), Gefängnis bis zu 8 Tagen oder Geldbufse bis ioThaler an. Nach Art. XV. § 1 der Allerh. Verord. v. 25. Juni 1867 gelten diese Paragraphen jetzt noch, jedoch hat, während die Verfügung der Strafen nach § 7 des Ilannov. Gesetzes vom 28. April 1859 über die Untersuchung und Aburteilung, von Polizeivergehen durch die Verwaltungsbehörden den letzteren überlassen war, jetzt der Amtsrichter bezw. das Schöffengericht darüber zu erkennen. Die Verwaltungsbehörde kann aber nach § 1 des Gesetzes vom 23. April 1883 (G.-S. S. 65), betreffend den Erlafs polizei- licher Strafverfügungen wegen Übertretungen eine vorläufige Strafe bis dreifsig Mark Geldstrafe oder 3 Tage Haft festsetzen. Gegen diese Verfügung ist nach § 454 der Str.-Pr.-O., §9 des gen. Gesetzes, der Antrag auf gerichtliche Entscheidung durch das Schöffengericht zulässig. Völlig verblieben war bis zum 16. September 1868 der Obrig- keit die Thätigkeit sub I. bis VI. incl. Die Zwangsmittel, welche als Inhaber der Polizeiverwaltung die Ämter (§ 10 der Amtsordnung) und die Magistrate der selb- ständigen Städte bezw, die Polizeidirektionen (§§ 71, 78 der Städte- ordnung) anwenden können, sind die den Verwaltungsbehörden überhaupt zustehenden. Durch angemessene Mittel sollen nach § 24 der Amtsordn, die Ämter den innerhalb ihrer Zuständigkeit von ihnen erlassenen Verfügungen Nachdruck und Ausführung geben, namentlich die zu diesem Zwecke nötigen Strafen an- drohen und im Falle der Nichtbefolgung vollstrecken. Diese Androhung kann sich auf Geldstrafen, Zwangshaft oder zwangs- weise Hin- bezw. Zurückführung des Dienstboten in den Dienst erstrecken. Die Thätigkeit der Polizeibehörden schloss nach den Hannoverschen Dienstbotenordnungen nirgend den Rechtsweg aus, die nötigen einstweiligen Mafsregeln der Polizeibehörde ergingen

vielmehr stets unter Vorbehalt des Rechtsweges (Osn. § 70, Brcm. 11. Verd. § 73, Hannover § 74). In den Fällen I. bis IV. — reinen Verwaltungssachen — dürfte Raum für eine richterliche Thätigkeit nicht zu finden sein. Nur in folgenden Stellen ist eine Thätigkeit v o r Beschreitung des Rechtsweges vorgeschrieben: 1) Art. 64 der Osn. D.-B.-O. sagt: »Die Dienstherrschaft, welche aus anderen als den gesetzlichen Gründen das Gesinde vor Ablauf der Dienstzeit entläfst, ist anzuhalten, dasselbe wieder aufzunehmen und den Vertrag auszuhalten. Weigert sie sich dessen, so ist sie schuldig, den Lohn sowie auch Kostgeld, letzteres nach richterlicher Krmäfsigung, für die noch übrige Dienstzeit dem Gesinde zu entrichten.« Dieser Art. stimmt fast wörtlich mit den §§ 160, 161, 162 der preufs. Gesindeordnung vom 8. Novbr. 1810, welcher die Osn. D.-B.-O. nachgebildet ist, überein. Da er nichts darüber enthält, ob der Richter oder die Polizeibehörde die Herr- schaft anhalten soll, kann es zweifelhaft sein, ob die Polizeibe- hörde hier zuvor thätig werden sollte oder ob die Klage prin- cipaliter auf Wiederaufnahme, eventuell auf Entschädigung anzu- stellen war. Zur Zeit des Erlasses der Osn. D.-B.-O. (1838) waren in Hannover Justiz und Verwaltung noch vereinigt, eine genauere Kompetenzbestimmung konnte daher überflüssig erscheinen. Die übrigen bann. D.-B.-O., Brem. u. Verd. §. 67, Hann. § 49, Ostfr. § 45, enthalten eine solche Bestimmung nicht. 2) Die Hann. D.-B.-O. bestimmt im § 56: »Der Anspruch des Dienstboten (seil, in dem Falle, in welchem er einen gesetz- lichen Grund zum Verlassen des Dienstes zu haben vermeint) auf Kost und Lohn setzt voraus, dafs er nicht eigenmächtig den Dienst verläfst, sondern sich an die Behörde wendet.« Hier liegt, da unter Behörde die Polizeibehörde zu verstehen ist, eine wirk- liche Voraussetzung des Rechtsweges vor. Gesagt ist aber nicht, was die Behörde zu thun verpflichtet ist, namentlich ob sie den Dienstboten zu bewegen suchen soll, im Dienste zu bleiben oder die Herrschaft, den Grund des Austritts zu beseitigen. Es genügte nach § 56 cit., wenn der Dienstbote, welcher Klage erhob, nach- wies, dafs er sich vor dem eigenmächtigen Dienstaustritte an die Behörde gewendet habe. 3) Nach der Osn. D.-B.-O. Art. 22 kann eine Herrschaft gegen den nicht eintretenden Dienstboten nur dann auf Erfüllung klagen,

wenn die polizeilichen Zwangsniafsregeln fruchtlos geblieben sind. (Vgl. Brem. u. Yerd. § 25, Hann. $ 18, Ostfr. § 16. 4) Will die Herrschaft einen entlaufenen Dienstboten wieder in Dienst haben, so kann sie nach Osn. Art. 66, Brem. u. Verd. § 64, Hann. §§ 52, 74, Ostfr. § 48 nur dann auf Kontraktserfüllung klagen, wenn die polizeilichen Zwangsniafsregeln fruchtlos ge- blieben sind. Entschädigungsklage kann sie aber, auch ohne die Polizeibehörde angerufen zu haben, anstellen. Im Hinblick auf die später zu betrachtende Breuls. Gesindeordnung vom 8. No- vember 1810 mögen noch folgende Sätze der Hann. D.-B.-On. her- vorgehoben werden: a. Nach Ostfr. $ 37, Brem. u. Verd. $ 47 und Hann. § 40 kann der Dienstbote Wcihnachts-, Neujahrs- oder Jahrmarkts- geschenke nur auf Grund ausdrücklicher Vereinbarung fordern, nach Osn. Art. 26 sie nur einklagen, wenn sic in einer verabredeten bestimmten Geldsumme bestehen. b. Nach der Brem. u. Verd. § 34 Abs. 2 begründen Schelt- worte , deren sich die Herrschaft bei Zurechtweisung der Dienst- boten bedient, sofern sie nicht den ehrlichen Namen angreifen, nicht die Vermutung, als habe die Herrschaft die Ehre des Ge- sindes dadurch kränken wollen.

§ 3- Allorh. Verordnung vom 10. Scptbr. IS07, betreffend die Zulässigkeit des Rechtsweges u. s. w.

Dies waren die Grundzüge, welche über das Verfahren bei Streitigkeiten zwischen Herrschaften und Dienstboten in der Pro- vinz Hannover galten, als die Allerh. Verordn, vom 16. Scptbr. 1867 erlassen wurde :

Art. I. Über Angelegenheiten, welche nach den im Geltungs- gebiete des Prcufs. Landrechts bestehenden allgemeinen Bestim- mungen der Erledigung im Verwaltungswege mit Ausschluss des Rechtsweges unterliegen, findet auch in den durch die Gesetze vom 20. Scptbr. u. 24. Dezbr. 1866 Gcs.-Samml. S. 555, 875, 876) Unscier Monarchie einverleibten Landesteilen ein Prozessverfahren nicht statt.

Soweit diesen Bestimmungen zufolge der Rechtsweg nur unter gewissen Mafsgabcn oder Voraussetzungen zulässig ist, oder hin- sichtlich des Prozessverfahrens bei Beschreitung des Rechtsweges oder des V erfahrens in Steuerdefraudationssachen, wenn die Lin- Magazin für liecht, lid. IV. 1. lieft. 3

rede der Nichtverpflichtung zur Entrichtung der Steuer entgegen- gestellt wird, besondere Vorschriften bestehen, finden in den ge- dachten Landesteilen die nämlichen Mafsgaben, Voraussetzungen oder Vorschriften Anwendung. Art. II. Beschränkungen des Rechtsweges in den vorgedachten Landesteilen, welche mit den im Geltungsgebiete des Prcufsischen Landrechts bestehenden allgemeinen Bestimmungen nicht im Ein- klänge stehen, sind aufgehoben-—. Art. VII. Alle dieser Verordnung entgegcnstchenden Bestim- mungen sind aufgehoben. Da nun die im Gebiete des Prcufs. Landrechts geltende Ge- sindeordnung (G.-O.) vom 8. November 1810 in einer Reihe von Streitigkeiten zwischen den Herrschaften und dem Gesinde eine ausschliessliche oder dem Rechtswege vorhergehende Thätigkeit der Polizeibehörden vorschreibt, soll im Folgenden eine Prüfung darüber angestellt werden: I. in welchen Fällen nach der G.-O. der Rechtsweg überhaupt nicht stattfindet, II. in welchen Fällen nach der G.-O. der Rechtsweg nur unter gewissen Mafsgaben oder Voraussetzungen stattfindet und hinsicht- lich des Prozessverfahrens bei Beschreitung des Rechtsweges be- sondere Vorschriften Mafsgaben, Voraussetzungen) bestehen. III. in welchen Fällen in der Provinz Hannover eine Erweite- rung des Rechtsweges für Gesindestreitigkeiten in Folge der Allerh. Verordn, vom 16. Septbr 1867 eingetreten ist. § 4- I.)ic Prculsisclio (icisindeordnimg vom S. November lsl<). Es mag zunächst hervorgehoben werden: A. dafs im Gebiete des Allg. L.-Rs. nach der Verordn, vom 29. Septbr. 1846 wegen Einführung der Gesindebücher die Aus- fertigung der Dienstbücher ebenso wie in Hannover den Polizei- behörden zusteht, und dafs dieselben nach 10 der G.-O. für Leute, welche bisher noch nicht gedient haben, die Zeugnisse darüber, dafs bei ihrer Annahme als Gesinde kein Bedenken ob- walte, auszustellen haben, B. dafs nach den §§ 172, 173 G.-O. das Gesinde, wenn ihm im Abschiede Beschuldigungen zur Last gelegt werden, die sein weiteres Fortkommen hindern würden, auf polizeiliche Untersuchung antragen kann, und die Obrigkeit, wenn dabei die Beschuldigung

unbegründet befunden wird, dem Gesinde den Abschied auf Kosten der Herrschaft ausfertigen läfst, dafs übrigens nach dem Rcskr. d. Min. des Innern und Polizei vom 25. Juni 1835 die Polizeibehörde die Untersuchung über die Richtigkeit des Entlassungsscheines nicht bis zur Beendigung des etwa anhängigen Entschädigungs- prozesses , bei welchem die in Betracht kommenden Thatsachcn vielleicht mit zur Sprache kommen und Gegenstand der Beweis- führung sind, verschieben und vom Ausgange des Prozesses ab- hängig machen darf, C. dafs bezüglich der Gesindemakler dasselbe gilt, was im § 2 sub III. gesagt ist, nach K 21 der G.-O. der Polizeiobrigkeit das Recht zustand, das Mäklerlohn nach den örtlichen Verhält- nissen zu bestimmen und bekannt zu machen, dafs sie aber, wenn sie von dieser Befugnis keinen Gebrauch gemacht hatte, nicht das Recht hatte, — wie nach Brem. u. Verd. § 12 — im einzelnen Streitfälle das Mäklerlohn festzusetzen, dafs übrigens bezüglich der Gesindemakler nach den 1, ZZ Abs. 3, 4, 72, 76—80 der Gewerbeordnung vom 21. Juni 1869 die Obrigkeit jetzt allgemeine Taxen überhaupt nicht mehr aufstellen kann, D. dafs bezüglich der Fürsorge für erkrankte Dienstboten in den §§ 86 ff. G.-O. eine gröfsere Verpflichtung der Herrschaft als in Hannover festgesetzt ist und die Fürsorge-Pflicht der Obrigkeit erst cintritt, wenn die Krankheit des Dienstboten über die Dienst- zeit hinaus fortdauert, in dieser Beziehung in 1 lannover aber alles beim Alten bezw. bei den $$ 29, 62 des Gesetzes über den Unter- stützungswohnsitz vom 6. Juni 1870 bleibt, E. dafs die in den §§ 12, 17, 21, 31, 80, 176 G.-O. für Herr- schaften, Gesindemakler und Dienstboten angedrohten Strafen, an deren Stelle übrigens bezüglich der Dienstboten im Gebiete des da- maligen preußisches Staates mit Ausnahme der Hohenzollcrnschen Lande die Strafvorschriften des Gesetzes vom 24. April 1854» betr. die Verletzungen der Dienstpflichten des Gesindes u. s. w. getreten sind, für Hannover keine Bedeutung haben, vielmehr die §§ 293 bis 298, 300 bis 302 des hann. Polizeistrafgesetzes für Herrschaften und Dienstboten nach wie vor maßgebend sind. 5- Ausschluß oder Beschränkung des Rechtsweges nach der Pr. G.-O. Es bleiben dann folgende §§ der G.-O. übrig, in denen ein Ausfchlufs des Rechtsweges gefunden werden könnte, bezw. von 3*

einer vorgängigen Thätigkeit der Obrigkeit die Rede ist: I. H 34, über den Ausschluss der Einklagung von Weihnachts-, Neujahrs- und anderen dergleichen Geschenken. II. K 77, über die Versagung gerichtlicher Gcnugthuung bei im Zorn von der durch das Gesinde gereizten Herrschaft gegen dasselbe ausgestofsenen Scheltwortcn oder begangenen geringen Thätlichkeiten. III. § ZZ, über die Festsetzung des Betrages von Lohn, Be- köstigung, Kostgeld durch die Polizeibehörde, wenn darüber zwischen Herrschaft und Gesinde nichts Bestimmtes ausgemacht ist. IV. § 37, betreffend die Entscheidung der Polizeibehörde über die Zeit, binnen welcher die Livree verdient wird. V. § 83, über die Entscheidung der Polizeibehörde bei Streitig- keiten über die Menge und Beschaffenheit der Kost. VI. $ 160, über die Mitwirkung der Obrigkeit, wenn die Herr- schaft einen Dienstboten ohne gesetzmäßige Ursache entlassen hat. VII. § 47, dcsgl. wenn die Herrschaft sich weigert, das ge- mietete Gesinde anzunehmen. VIII. § 51, desgl. wenn sich das Gesinde weigert, den Dienst anzutreten. IX. $ 167, desgl. wenn das Gesinde den Dienst vor Ablauf der Dienstzeit ohne gesetzmäßige Ursache verläßt. § 6. Das Ministerialrcskript. von» 7. April 1812. Zur Auslegung und Ergänzung der G.-O. ist ein Reskript der Minister des Innern und der Justiz vom 17. April 1812 ergangen, welches, soweit es jetzt noch für anwendbar gehalten wird, lautet: 1) Wenn von der verweigerten Annahme des Gesindes in den Dienst von Seiten der Herrschaft etc. § 47 der G.-O.; von dem verweigerten Antreten im Dienste von Seiten des Gesindes, §51; von dem verweigerten Behalten des Gesindes im Dienste von Seiten der Herrschaft § 160; von dem verweigerten Bleiben des Gesindes im Dienste von Seiten des Gesindes K 167; von dem verweigerten Abziehen und Entlassung die Rede ist, so hat die Polizeibehörde die vorläufigen Bestimmungen zu erlassen und sie zu exekutieren. Diejenigen Parteien, welche sich bei dieser Be- stimmung nicht beruhigen wollen, können zwar auf Urtel und Recht provozieren, sie sind aber verpflichtet, inzwischen und bis

zur Entscheidung des Richters der Bestimmung der Polizei Folge zu leisten. — — — — — —-- 4) Wenn von der Erfüllung kontraktmiifsiger Verbindlichkeiten der Herrschaft oder des Gesindes wiihrend des Dienstes die Rede ist, so müssen die Polizeibehörden sich der vorläufigen Entscheidung unterziehen und solche exekutieren, bis im Wege Rechtens eine andere Entscheidung extrahiert worden. 5) Die in den 37 und 38 (nach Oppenhoff Ressortverhält- nisse £ 83 zu lesen ) der G.-O. gedachten Entscheidungen wegen der Livree und der Kost gehören lediglich den Polizeibehörden, ohne dafs darüber auf rechtliches Gehör angetragen werden kann. Ebcnmäfsig steht 6 in den Fällen der 10, 13, 173 und 176 der G.-O. den Polizeibehörden die Kognition ausschliesslich zu. Diesem Reskripte ist, wie Oppenhoff, die preußischen Gesetze über die Ressortverhältnisse S. 189 Anm. 6 bemerkt und wie auch aus den in von Rönncs Ergänzungen und Erläuterungen der Prcufsischen Rschtsbücher zur G.-O. Band III S. 363 ff. abgedruckten Erkenntnissen hervorgeht, von den preußischen Gerichten Gesetzes- kraft beigemessen ; den Boden dieser Praxis wird man daher, obwohl selbst spätere Reskripte wie des C.-Resc. d. Min. d. Innern und für landwirtsch. Angelegenheiten vom 18. Mai 1849 ’vgl- weiter unten § 9) davon abzuweichen scheinen, wohl nicht verlassen dürfen, so zweifelhaft es sein mag, ob sich die Bestimmungen jenes Reskripts sämtlich aus der G.-O. ableiten lassen und ob dasselbe wirklich verbindliche Kraft hat. § 7- Zu I des g 5. Weihnachts- Neujahrs- und dgl. Geschenke. Die Bestimmung des § 34 G.-O. »Weihnachts-, Neujahrs- und andere dergleichen Geschenke kann das Gesinde auch auf den Grund eines Versprechens niemals gerichtlich einklagen - , welche sich weder in der rheinischen G.-O. vom 19. August 1844, noch m der G.-O. vom 11. April 1845 für Neuvorpommern findet, scheint allerdings den Rechtsweg in diesem Punkte völlig auszuschliefsen. Der § 34 G.-O. ist gleichlautend mit § 34 L.-R. II 5. Der § 35 des letzteren: »Wo keine gesetzliche Bestimmung vorhanden ist, hängt dieselbe, sowohl wegen des Lohnes und Kostgeldes, als wegen der Geschenke, von dem bei der Schließung des Mietkontrakts getroffenen Übereinkommen ab,« ist in die G.-O. nicht mit aufge-

nommcn. Es scheint aber, da der § z6 6.-0. sin allen Fällen, wo Weilinaclits- oder Ncujahrsgeschcnke während eines Dienstjahrs schon wirklich gegeben worden, kann die Herrschaft dieselben auf den Lohn anrechnen, wenn der Dienstvertrag im Laufe des Jahres durch Schuld des Gesindes wieder aufgehoben wird/- eine Zurückforderung oder Anrechnung der gegebenen Geschenke für den hall, dafs der Dienstbote den Dienstvertrag aushält, nicht zuläfst, dafs an sich ein, wenn auch nach K 86 der Einleitung Allg. L.-Rs. unvollkommenes Recht auf die bezcichncten versprochenen Geschenke anerkannt und nur die Einklagung derselben abgeschnitten wird. Die Geltend- machung dieses unvollkommenen Rechts vor der Polizeibehörde wird man jedoch mit Oppcnh o ff Rcssortvcrhältnissc note l zu § 35 G.-O. ohne Bedenken zulassen können. Ich möchte aber noch einen Schritt weiter gdhen und den § 34 G.-O. so verstehen, dafs dem Gesinde der Rechtsweg nur verschlossen ist, wenn ein allgemeines Versprechen der Herrschaft, dem Dienstboten zu Weihnachten, Neujahr, Jahrmärkten oder andern Zeiten Geschenke zu geben, erteilt ist, dafs aber die Klagbarkeit aus einem V ersprcchen fest nach Summe oder Wert bedungener Geschenke nicht ausgeschlossen ist. Der $ 35 Allg. L.-Rs. II ist meines Erachtens nur deshalb nicht in die G.-O. aufgenommen, weil er etwas Selbstverständliches ausspricht. Das Versprochene wird Schenkung genannt, ist in der That aber Vergütung für Dienstleistungen, pars sutarii, und deshalb nach Allg. I,.-R. I tit t 1, § l]77> I tit 11 > §§ 869 ff, I tit 5, § t31 bei einem Gegenstände von unter 50 Tlialer Wert auch bei nur mündlicher Abrede klagbar. Verträge mit gemeinem Gesinde bedürfen nach G.-O. $ 22 der schriftlichen Form überhaupt nicht. Es hat Sinn, ein gerichtliches Prozefsverfahren auszuschliefscn, wenn der Betrag oder Wert der versprochenen Geschenkleistung ganz in das Belieben der Herrschaft gestellt ist, und die Ausmittclung eines für das vorliegende Ver- hältnis angemessenen Geschenkbetrages der Polizeibehörde zu über- lassen, deren Entscheidung dann für die Herrschaft nur ein Vorschlag wäre, den sic annehmen oder verwerfen kann. Das Rechtsgefühl würde aber doch zu stark verletzt, wenn in dem Falle, dafs z. B. die Herrschaft dem Dienstboten aufser Kost jährlich 120 Mark- Lohn , ein Geschenk von 15 Mark oder eine Sache in gleichem Werte zu Weihnachten und ein Geschenk von 3 Mark zu jedem der 3 jährlichen Märkte verspricht, der Dienstbote sich also gegen

— — eine von ihm auf Grund dieser Zusage berechnete Gesamtvergütung von 144 Mark zum Dienste verpflichtet, der Letztere nur den Lohn mit 120 Mark einklagen dürfte. Auch bei Streitigkeiten über die Kost (vgl. unten K 9) ist der Rechtsweg nur dann ausgeschlossen, wenn eine bestimmte Verabredung über die Menge und Beschaffenheit nicht stattgefunden hat. Dies ist auch der Sinn der in den hannov. D.-B.-O. sich findenden Bestimmungen. Brem. u. Verd. §47, Hann. §40, Ostfr. § 37- AVeihnachts- oder Jahrmarktsgeschenke kann der Dienstbote nur auf den Grund ausdrücklicher Verabredung (ausdrücklichen Versprechens) fordern« oder wie die Osn. Art. 26 sagt; »Weih- nachts-, Neujahrs-, Jahrmarkts- und ähnliche Geschenke sind, wenn sie nicht in einer verabredeten bestimmten Geldsumme bestehen, nicht klagbar.« Diese Bestimmungen dürften trotz der allgemei- neren Fassung der ersteren eine wesentlich gleiche Bedeutung haben, die erstere auch das Versprechen bestimmter Summen oder Sachwerte im Auge haben und nur insofern umfassender als letztere sein, als sic auch dem Werte nach bestimmte Geschenke mit begreifen würde. Entspricht die Klagbarkeit des Anspruchs in diesem Umfange, wie anzunehmen ist, dem oben dargelegten Sinne des § 34 G.O., so würde durch letzteren für die Provinz Hannover neues Recht nur insofern eingeführt als für das Gebiet der Osn. D.-B.-O. eine Erweiterung des Rechtsweges bewirkt wäre. § 8. Zu II. dos S 5. Schcltworte und geringe Thiitlichkeitcn. Der § 77 G. O.: »Reizt das Gesinde die Herrschaft durch un- gebührliches Betragen zum Zorn und wird in selbigem von ihr mit Scheltworten oder geringen Thätlichkeitcn behandelt, so kann cs dafür keinerlei gerichtliche Gcnugthuung fordern« ist von dem Senat für Strafsachen, Abth. I., des Ob.-Trib. vem 18. Oktober i872 als weder durch das preufs. noch durch das Reichs-St.-G.-B. aufgehoben oder modifiziert erklärt. Dieser Ansicht hat sich auch das Reichsgericht Rechtsprechung in Strafsachen Bd. I. S. 573) angeschlossen und ausgesprochen, dafs wenn der Thatbcstand des § 77 G.-O. vorliege, sowohl bei erhobener Privatklage als im Ver- fahren auf öffentliche Klage der Staatsanwaltschaft Freisprechung gerechtfertigt sei. (Vgl. Oppenhoff, Kommentar zum R.-St.. G.-B. Aufl. IV., Note 23 7.11 H 193 und die von Bczold: »Die

deutsche Strafrechtspraxis S. t87, t 88 citiertcn Entscheidungen über ähnliche Bestimmungen des sächsischen und bayerischen Rechts.«) Es liegt dann nicht eine Versagung des Rechtsweges, sondern ein Strafausschliefsungsgrund vor, welcher sich bei Schelt- worten auf $ 193 des R.-Str.-G.-Bs., bei geringen Thätlichkciten, wenn sie Realinjurien sind, auf denselben Paragraphen, wenn sic als Mifshandlungcn aufgefafst werden, auf ein gelindes Züchtigungs- recht der Herrschaft stützt, haue Mafsgabe oder Voraussetzung des Rechtsweges liegt ebensowenig vor. $ 193 des R.-Str.-G.-Bs. ist bei Scheltworten der Herrschaft gegen das Gesinde in der Provinz Hannover von Amtswegen mit zu prüfen, ein Züchtigungs. recht der Herrschaft hat aber dort weder früher bestanden, noch ist es durch die Allcrh. Verord. v. 16. Septbr. 1867 eingeführt. Gegenüber dem § 260 der Str.-P.-O. haben die Bestimmungen des § 78 G.-O., § 34 Abs. 2 Brcm. u. Verd., dafs an sich beleidigende Worte oder Handlungen der Herrschaft gegen das Gesinde nicht die Vermutung begründen, als habe die Herrschaft die Ehre des Gesindes dadurch kränken wollen, ihre formelle Bedeutung ver- loren, obwohl der Richter diesen aus der Natur des Verhältnisses zwischen Herrschaft und Gesinde hervorgehenden Umstand nicht unbeachtet lassen wird. § 9- Zu III., IV., V. des 5. Streit, über Hübe des Lohns und Kostgeldes, über Livree, Menge und Hoschatlenbeit der KoH. 1) $ 33 G.-O. Insofern bei der Vermietung nichts Bestimmtes hierüber ausgemacht ist, mufs dasjenige an Lohn, Kostgeld oder Beköstigung gewährt werden, was einem Gesinde derselben Klasse an dem Orte zur Zeit der Vermietung der Regel nach gegeben wurde; was in dieser Rücksicht Regel ist, bestimmt die Polizei- Obrigkeit des Ortes. 2 § 37 G.-O. Bei männlichen Bedienten ist die Livree ein Teil des Lohnes und fällt nach Ablauf der durch Vertrag bestimmten Zeit denselben eigentümlich zu. In Ermange- lung einer solchen Bestimmung entscheidet die Polizei-Obrigkeit wie tz 33 über die Zeit, binnen welcher die Livree verdient ist (§ Z8. Wird aufser derselben noch besondere Staatslivree gegeben, so hat auf diese der Bediente keinen Anspruch; § 39. Mäntel, Kutscherpelze u. dergl. gehören nicht zur gewöhnlichen Livree). 3) § 83 G.-O. Ist auch Kost versprochen worden, so mufs selbige bis zur Sättigung gegeben werden. Offenbar der Gesundheit nach-

teiligc und ekelhafte Speisen kann das Gesinde anzunchmen nicht gezwungen werden. In Fällen, wo über die Beköstigung Streit entsteht, entscheidet in Ermangelung bestimmter Verabredung die Polizeibehörde wie $33 über die Menge und Beschaffenheit der- selben. In den Fällen 2 und 3 ist im Geltungsgebiete der G.-O. in Ermangelung einer vertragsmäßigen Bestimmung unbestritten ein gerichtliches Verfahren ausgeschlossen, nach Oppenhoff 1. c. S. 190 Anm. 8 soll dasselbe im Falle 1 gelten (ebenso Sydow Zulässigkeit des Rechtswegs K 53). Das Reskript vom 17. April 1812 spricht dies nur bezüglich der Fälle 2 und 3 aus. Das C.-Reskr. der Min. d. Innern u. f. landwirthsch. Ang. vom 18. Mai T840 (mitgeteilt durch das C.-Reskr. des Justizmin. v. 18. Septbr. 1849' spricht sich mit den Worten: Die Polizeibehörden haben nach wie vor in den Streitsachen zwischen I Icrrschaft und Gesinde über Erfüllung des Mietvertrages u. s. w. die vorläufige civilrccht- liche Entscheidung zu treffen (Gcs.-O. §§ 33, 47, 83, 160, 172) für die Zulässigkeit des Rechtsweges im Falle des 33 aus und stellt diesen Fall denen der §§ 47, 160, 167 gleich, in welchen unzweifel- haft der Rechtsweg gestattet ist. Wenn auch § 83 mit erwähnt wird, so mag dies darin beruhen, dafs der Druck- (Schreib-?) Fehler in Nr. 5 des Reskripts vom 17. April 1812 als solcher nicht er- kannt ist. Statt $ 38 mufs cs hier entschieden 83 heißen, denn die §§ 37, 38 handeln nur von Livreen, sic werden aber allegiert, als ob sie Entscheidungen über Livree und Kost enthielten und von letzterer spricht außer dem § 33, der hier nicht gemeint sein kann, weil er sonst vor § 57 genannt wäre, nur der § 83. Die rheinische G.-O. vom 19. August 1844 giebt zwar im § 47 der Polizeibehörde die Befugnis, über Streitigkeiten zwischen Herrschaft und Gesinde Entscheidungen zu treffen, erklärt aber im § 48 in allen Fällen mit Ausnahme der Streitigkeiten über die Beschaffen- heit des Entlassungszeugnisses die Berufung auf den Rechtsweg füi zulässig. Die G.-O. für Neuvorpommern und Rügen vom 11. April 1845 enthält die mit den §§ 33, 37, 83 der pr. G.-O. wörtlich übereinstimmenden §§ 30, 31, 76, sagt aber trotzdem im §171: »Wenn zwischen der Herrschaft und dem Gesinde über die Erfüllung der aus dem Mietverträge entstehenden Verbindlichkeiten während des Dienstes — — Streit entsteht, so ist die Obliegenheit der Polizeibehörden, sich der vorläufigen Entscheidung zu unter-

ziehen und solche zur Ausführung zu bringen; die definitive Ent- scheidung darüber bleibt dem Richter Vorbehalten. Wenngleich nun die 6.-0. die Fälle i, 2, z, wie ihre Ver- weisung in den §§ 37, 83 auf § 33 zeigt, wesentlich gleich be- handelt wissen wollte, nmfs man sich doch für die Zulässigkeit des Rechtswegs aussprechen, weil derselbe weder durch die 6.-0. noch durch das Reskript vom 17. April 1812 ausgeschlofsen ist, die Entziehung des Rechtsweges aber nur dann anzunehmen ist, wenn sie sich durch den unzweideutigen Ausspruch eines ausdrücklichen Oesctzes rechtfertigen läfst. cf. Rönne 1. c. Bd. HI. S. 364 Nr. 34. Zu 2. Auch dic Osn. D.-B.-O. enthält im Art. 28 den Satz: »Bei männlichen Bedienten ist, insofern nicht ein Anderes verab- redet wird, die gewöhnliche Livree Teil des Lohnes und fällt nach Ablauf der durch den Vertrag bestimmten Zeit denselben eigen- tümlich zu.« Der zweite Satz des § 37 6.-0. fehlt hier aber; da- gegen bestimmt die Osn. D.-B.-O. in den Art. 50, 62, 63, was aus der Livree bei der Entlassung des Dienstboten wegen Todesfalls in der Herrschaft, bei berechtigtem Dienstaustritte und berechtigter Entlassung wird. In diesen Fällen ist also der Rechtsweg eben- sowenig ausgeschlossen wie in dem, dafs der Verabredung zuwider die Livree dem Dienstboten nach Ablauf der vertragsmäßigen Dienstzeit von der Herrschaft nicht belassen werden soll. Für den nicht besonders hervorgehobenen Fall, dafs der Dienst- bote unrechtmäßig aus dem Dienste geht, ist im Art. 62 schon stillschweigend die Entscheidung gefällt, dafs der Dienstbote in Ermangelung anderweiter Verabredung die Livree nicht behält, und für den Fall, dafs die Herrschaft den Dienstboten ohne ge- setzmäßige Ursache entläßt, wird nach Analogie der Bestimmung des Art. 64, dafs sic ihm Lohn und Kost für die noch übrige Dienstzeit zu leisten hat, anzunehmen sein, dafs der Dienstbote die Livree behält, als wenn er die vertragsmäßige Zeit gedient hätte. Es ist daher in der Osn. D.-B.-O. ein Fall des $ 37 6.-0. (»in Ermangelung einer solchen — d. h. vertragsmäßigen oder dieser gleichstehenden geset: liehen Bestimmung«) gar nicht mög- lich und kann deshalb von einer den Rechtsweg ausschließenden Entscheidung der Polizeibehörde im Oebiete dieser D.-B.-O. nicht die Rede sein. Ein Oleiches gilt von der Ostfr. D.-B.-O., welche im § 40 die Bestimmung über das Schicksal der Livree der Ver- abredung der Kontrahenten überläßt und ausspricht, dafs in Er-

mangelung einer solchen die Livree und sonstige Kleidung im Eigentum der Herrschaft verbleibe. Die Hann. D.-B.-O. sagt im $ 43 »Ob Livree oder sonstige Kleidung gegeben, auch ob und unter welchen Beschränkungen sie dem Dienstboten zufallen soll, hängt vom Vertrage ab. Da hier der erste Satz des § 37 G.-O. nicht existiert, also die Livreefrage lediglich nach dem Vertrage zu entscheiden ist, hat der Dienstbote, wenn darin eine Bestim- mung nicht getroffen ist, gar keinen Anspruch. Die Polizeibehörde könnte ihm daher auch keinen zusprechen. Die Brem. u! Verd. D.-B.-O. endlich spricht gar nicht von Livree, tiberläfst also alles dem Vertrage. Ist darin nichts über Livree gesagt, so erwirbt der Dienstbote keine Anrechte auf eine solche. In der Provinz Hannover ist daher kein Raum für die An- wendung des § 37 Satz 2 der G.-O. Zu 3. Ausgeschlossen ist nach § 83 G.-O. u. Reskripts vom 17. April 1812 der Rechtsweg, wenn Streit über die Menge und Beschaffenheit der Kost und hierüber keine bestimmte Verab- redung getroffen ist. Hier ist lediglich die Entscheidung der Polizei- behörde mafsgebend. § 10. Zu VI. sj. 5. l'ngorocht fertigte Entlassung des Dienstboten. § t6o ff. G.-O.: Eine Herrschaft, die aus andern als gesetz- mäfsigen Ursachen das Gesinde vor Ablauf der Dienstzeit entlässt, mufs von der Obrigkeit dasselbe wieder anzunehmen und den Dienstvertrag fortzusetzen angehalten werden. Weigert sie sich dessen beharrlich, so mufs sic dem Dienstboten Lohn und Livree auf die noch rückständige Dienstzeit entrichten. Auch für die Kost mufs die Herrschaft bis dahin sorgen. In der Osn. D.-B.-O. Art. 64 findet sich eine fast wörtlich gleichlautende Bestimmung. Dieselbe ist meines Wissens aber nicht so aufgefafst, als wäre dadurch der Rechtsweg suspendiert. Der § 160 eit. hat nach dem Reskripte vom 17. April 1812, dem Reskr. des Min. d. Inn. u. d. Pol. vom 19. Septbr. 1833 und den Entscheidungen des Obertribunals die Bedeutung: dafs wenn der ohne gesetzmäßige Ursache entlassene Dienst- bote sich nicht zuvor an die Polizeibehörde gewendet hat, um deren Vermittlung zu dem Zwecke, dafs ihn die Herrschaft wieder in Dienst nehme, zu erbitten, er gegen die Herrschaft eine gericht- liche Entscheidungsklage nicht anstellen kann.

Das Ob.-Trib. war früher noch anderer Ansicht und sprach in dem Urteile vom 4. Dezember 1834 aus: Die Meldung bei der Polizeibehörde bezwecke nur die Herbeiführung eines Interimistikums, und die Nichtbenutzung dieses Mittels bewirke nicht den Verlust der Entschädigungsansprüche des Dienstboten. In der neueren Zeit hat sich aber in der Praxis (vgl. die bei von Rönne 1. c. Rand III. S. 363 ff. abgedruckten Urteile) die Ansicht, dafs das Verfahren nach $ 160 dem Rechtswege vorhergehen müsse, so befestigt, dafs man diese Voraussetzung des Rechtsweges, ebenso wie dieselbe in den Rheinlanden nach §§ 41, 48 der G.-O. vom 19. August 1844 und in Neupommern nebst Rügen KK 154, UT c*cr G.-O. vom Ti. April 1854 gilt, auch als in der Provinz Hannover eingeführt ansehen mufs. § n- Kinzelnhciten dos Verfahrens und Urteils im Fülle des § IGO der U.-O. Im einzelnen ist Folgendes zu bemerken: A. Der entlassene Dienstbote braucht sich zur Erhaltung seiner Lohn- und Kostansprüche dann nicht an die Polizeibehörde zu wenden, wenn er, abgesehen von der unrechtmäfsigcn Entlassung, einen selbständigen gesetzlichen Grund zum sofortigen Verlassen des Dienstes hatte und nur auf diesen seine Klageansprüche stützen will. (§§ 152, 165 G.-O.) B. Liegt dieser Fall nicht vor, so mufs er selbst bereit sein, den Dienst fortzusetzen, dies der Polizeibehörde erklären und 11m deren Vermittelung behuf Wiederaufnahme in den Dienst bitten. (IV. Sen. d. Ob.-Trib. v. 21. April 1857, Reskr. d. Min. d. Pol. u. des Inn. v. 19. Septbr. 1833, Pol.-Beschl. d. O.-Trib. v. 11. Dezbr. 1846, I. Sen. d. Ob.-Trib. v. 25. Septbr. 1863 u. 15. Septbr. 1871.) C. Nach den Urteilen des IV. Sen. d. Ob.-Trib. v. 20. Dezbr. 1848 u. 12. Febr. 1857 braucht dieser Antrag nicht sofort nach der Entlassung gestellt zu werden, ist vielmehr während der ganzen kontraktlich dauernden Dienstzeit zulässig. Dieser Ausspruch ist aber entschieden zu weit, und man mufs den Urteilen des I. und II. Sen. des vormaligen Oberlandesgerichts Breslau vom 29. März 1836 u. 2. März 1837, sowie Förster »Theorien. Praxis Teil III. S. 54 und Koch Schles. Arch. Rd. 1 S. 503, Kommentar Note 78«, beistimmen, welche die Klage des Dienstboten abweisen wollen, wenn derselbe sich des dolus schuldig gemacht habe, sich nicht alsbald nach der Entlassung bei der Polizeibehörde zu melden,

sondern damit so hinge zu zögern, bis die Herrschaft die Stelle wieder besetzt habe; denn der Sinn des § 160 6.-0. ist: Zur Auf- rechterhaltung der hausstandsrechtlichen Beziehungen, zu denen das Gesindeverhältnis im A. L.-R. gerechnet wird, zu Gunsten der Herrschaft, welche sich hat hinreifsen lassen, ohne Grund oder ohne gesetzmäßige Ursache den Dienstboten aus dem Dienste zu schicken und zu Gunsten des Dienstboten, welcher ein Interesse hat, im Dienste behalten zu werden, soll ein Sühneverfahren statt- finden, dessen Zweck die Wiederherstellung des Dienstverhältnisses ist. Diese Wiederherstellung mufs möglichst in vollem Umfange, deshalb namentlich so früh wie möglich geschehen, so lange noch res integra ist. Daher hat die Anrufung schleunigst nach der Ent- lassung zu erfolgen. Säumt der Dienstbote damit, so mufs ebenso wie in dem Falle, dafs dafs er sich gar nicht an die Polizeibehörde wendet, angenommen werden, dafs er sich beruhige und besondere Schadensersatzansprüche wegen unberechtigter Entlassung nicht geltend machen wolle. Welchen Zeitraum man ihm zur Anrufung einzuräumen habe, ist Sache des richterlichen Ermessens im ein- zelnen Falle. Die entgegengesetzte Ansicht des Obertribunals führt zu der Konsequenz, dafs es genügt, wenn der Dienstbote sich an einem der letzten, selbst am allerletzten Tage der nach der Ent- lassung noch laufenden Dienstzeit von vielleicht einem halben Jahre noch an die Polizeibehörde mit dem Anträge auf Vermittelung wendet, dadurch sein Schadensersatzanspruch gewahrt ist. Hier- durch würde der Zweck des § 160 aber völlig vereitelt. Nach Ablauf der Dienstzeit ist selbstverständlich der Antrag bei der Polizeibehörde nutzlos, weil gegenstandslos. (Ob.-Trib. 29. Febr. 1840 u. 28. März 1840.) D. Die Polizeibehörde wird sich den Hergang und die Gründe der Dienstentlassung ausführlich erzählen lassen und der Regel nach: 1) den Dienstboten abweisen, wenn derselbe nicht bereit ist, den Dienst fortzusetzen oder aus seinem Vertrage hervorgeht, dafs ci aus gesetzmäßiger Ursache mit Recht entlassen ist, oder dafs die Herrschaft bereits ein rechtskräftiges die Aufhebung des Dienst- \citiagcs ausgesprochenes Urteil erwirkt hat, oder wenn sie annimmt, dafs dci Dienstbote seinen Angaben zuwider mit Recht entlassen ist, oder 2; die Herrschaft zur Wiederaufnahme des Dienstboten in den Dienst auffordern, wenn sie glaubt, dafs dieselbe den Dienstboten

ohne Angabe eines Grundes oder unter Angabe einer nicht gesetz- mäfsigen Ursache oder zwar gestützt auf einen gesetzmüfsigen, thatsächlich aber nicht vorliegenden Grund entlassen habe oder sich auch ohne dies Erfolg von einem Güteversuche verspricht. E. Nimmt die Herrschaft den Dienstboten wieder an, so ist das Verfahren bei der Polizeibehörde zu Ende, ebenso wenn sie die Wiederaufnahme verweigert. Letztcrenfalls erteilt die Polizei- behörde dem Gesinde darüber eine Bescheinigung. Im Wcigcrunngs- fallc sind der Behörde im $ 160 besondere Zwangsmafsregeln gegen die Herrschaft ebensowenig wie nach den Hann. D.-B.-On. gestattet. Auch die Nr. 1 des Reskripts vom 17. April 1812 spricht nur von den durch die Polizeibehörde zu treffenden vorläufigen Be- stimmungen, scheint aber lediglich die gegen den Dienstboten zu ergreifenden im Auge zu haben. In keinem Falle steht ihr nach dem Rcsk. des Min. d. Inn. und d. Poliz. vom 25. März 1831 ein Mehrcres zu als die Regulierung des Interimistikums, gegen welches der Herrschaft sowohl wie dem Dienstboten der Rechtsweg ge- stattet ist. F. Für den Fall, dafs der Dienstbote die Polizeibehörde ange- rufen hat und diese sich vergeblich bemüht hat, die Herrschaft zur Wiederannahme zu bewegen, ist der Dienstbote nach den Ent- scheidungen dcsOb.-Tribs. nicht verpflichtet, principaliter auf Wieder- aufnahme zu klagen, kann vielmehr direkt die Entschädigungsklage anstellen. Ob.-Trib.-Urt. v. 8. Juli 185911. 15. Dezbr. 1871. Wenn jedoch die Herrschaft auf erfolgte Klage sich bereit erklärt, den Dienstboten wieder anzunehmen, mufs das Gesinde nach der Ob.- Trib.-Entsch. v. 30. Januar 1863, von Rönne 1. c. Band III. S. 366 Nr. 37 sub c. 39 c. Band IV. S. 968 Nr. 6 zu § 163, bei Verlust seines Entschädigungsanspruches den Dienst wieder antreten, selbstverständlich falls nicht eine Ausnahme nach §§ 165, 166 G.-O. vorliegt. Das Urteil vom 30. Januar 1863 stützt sich dabei auf $ 163 G.-O. und vermeint, dafs unter anderweitem Unterkommen nicht lediglich ein Unterkommen bei einer andern als der bisherigen Herrschaft zu verstehen sei. II ins c hi us (Preufs. - Anw. - Zeitg. 1864 S. 80) und Förster (Theorie u. Praxis Band III § 237 S. 669 Anm. 11) sind dagegen der Ansicht, dafs unter anderweitem Unterkommen nach dem natür- lichen Wortverstande nur ein Unterkommen bei einer andern Herr- schaft verstanden werden könne, dafs aber, wenn durch die Weigerung

der Herrschaft ihre Entschädigungspflicht existent geworden sei, diese letztere nun nicht mehr dadurch, dafs die Herrschaft Erfüllung des früheren Kontraks anbiete, einseitig wieder aufgehoben werden können. Die vom Ob.-Trib. dem § 163 gegebene Auslegung wider- spricht in der That dem Sinne des Worts »anderweit.« Der Richter wird einfach zu prüfen haben, ob sich die Herr- schaft beharrlich geweigert hat, den Dienstboten wieder anzunehmen, und berechtigt sein zu sagen: Eine beharrliche Weigerung liegt dann vor, wenn die Herrschaft sich den Vermittelungsbemühungen der Polizeiobrigkeit gegenüber vollständig ablehnend verhalten hat. Vgl. auch Ob.-Trib. I. Sen. v. 20. Februar 1865, (von Rönne 1. c. Band III S. 365 zu §. 161), welches ein einmaliges Anrufen der Herrschaft durch die Polizeibehörde für genügend erklärt.) Nun ist das Verfahren bchuf Erreichung der Kontraktserfiillung beendet, und es tritt das gerichtliche Entschädigungsverfahren ein, in welchem die 1 lerrschaft auf ihr früheres Kontraktserfüllungsrecht nicht beliebig wieder zurückgreifen kann. $ 408 Allg. L. Rs. I 5 sagt: »Bei Verträgen, deren Hauptgegenstand Handlungen sind, kann derjenige, welcher behauptet, dafs der Andere die Erfüllung bisher nicht kontraktmäßig geleistet habe oder solchergestalt nicht leisten könne, zwar sofort auf seine Gefahr von dem Vertrage wieder abgehen. § 409. Er mufs aber, wenn sich hiernächst bei der gerichtlichen Untersuchung findet, dafs sein Vorgehen ungegründet gewesen sei, den Gegenteil vollständig entschädigen.« Diese §§ würden auch im Gesinderechte Anwendung finden. Die Herrschaft, welche einen Dienstboten während der Vertragszeit aus einem Grunde, welchen sie für einen gesetzmäßigen hält, entläßt, be- hauptet damit, dafs der Dienstbote die Erfüllung nicht krontrakt- mäfsig, d. h. so wie cs der Vertrag und die G.-O. vorschreiben, geleistet habe und erklärt durch die Entlassung, dafs sie ihrerseits sich an den Vertrag nicht mehr gebunden halte und von demselben zurücktrete. Ist dieser Rücktritt ein unberechtigter, weil der Dienst- bote nicht in der Art gefehlt hat, dafs seine Entlassung durch den Vertrag und die G.-O. gerechtfertigt erscheinen, so ist die Herrschaft auf Klage des Gesindes für verpflichtet zu erklären, dem letzteren Lohn und Kostvergütung in dem in der G.-O. angegebenen Umfange als Schadensersatz zu gewähren. Im § 408 cit. wird eine Erklärung der Bereitwilligkeit des Arbeiters, die Dienste zu leisten, nicht verlangt. In diesem Punkte findet nun im Verfahren nach

§ t6o cit. eine Abweichung statt. Gröfstcntcils im Interesse der Herrschaft ist der Sühneversuch vorgeschrieben, um die Entlassung rückgängig zu machen und so die Herrschaft vor der Schaden, ersalz Verpflichtung zu bewahren. Die Pflicht, dies Sühneverfahren zu veranlassen, ist nicht der Herrschaft auferlegt, sondern dem Dienstboten, welcher sonst, weil unrechtmäfsig entlassen, sofort die Schadensklage hätte anstellen können. In dieser Beziehung darf nun aber von dem Dienstboten nicht zu viel verlangt werden. Es ist doch genug, wenn derselbe, obwohl er durch die ungerecht- fertigte Entlassung in seinen Gefühlen verletzt ist, der Polizeibe- hörde seine Bereitwilligkeit erklärt, den Dienst fortzusetzen. Die Erklärung der Herrschaft nach angcstellter Klage, sie wolle den Kläger wieder in Dienst nehmen, ist daher, wenn sie sich vorher hartnäckig geweigert hat, nicht geeignet die Klage zu eiedieren. Es hatte vorher nicht eine mora accipiendi der Herrschaft bezüglich der Dienste und solrendi bezüglich der Gegenleistung stattgefunden, welche durch spätere Bereitwilligkeitserklärung purgiert werden könnte, sondern die hartnäckige Weigerung der Herrschaft invol- vierte eine einseitige Vertragszcrrcifsung, für welche, wenn sie nicht gerechtfertigt war, Schhadcnsersatz zu leisten ist. Zwar sagt § 164 G.-O.: Ist die Herrschaft das entlassene Gesinde wieder anzunehmen bereit, dafs Gesinde hingegen weigert sich, den Dienst wieder anzutreten, so kann letzteres in der Regel keine Vergütung fordern, ohne zu bemerken, ob diese Erklärung der Herrschaft noch im Prozesse erfolgen kann, oder der Polizeibehörde gegen- über abgegeben werden mufs; er ist aber als unmittelbar an den § 161, seinen Gegensatz (»Weigert sie sich > »Ist sie bereit«) sich anschließend zu verstehen und hat sicherlich nur die der vermittelnden Polizeibehörde gegenüber abgegebene Erklärung der Herrschaft im Auge. G. In dem Falle, dafs der von der Herrschaft vor der Zeit entlassene Dienstbote sich an die Polizeibehörde gewendet hat, diese aber die erbetene Vermittelung versäumt oder verweigert, wird vom Obertribunal in den Urt. vom 8. Juli 1859 und 15. Dezember 1871 ebenso wie im vorigen Falle die Klage des Dienstboten auf Entschädigung mit der Mafsgabc zugelassen, dafs der Dienstbote, wenn die Herrschaft sich auf die Klage bereit erklärt, ihn wieder anzunehmen, den Dienst wieder aufnehmen müsse. Anderer Meinung sind Hinschius (Preufs. Anw.-Ztg. 1865 Nr. 50 S. 785 ff.) Koch

Kommentar z. A.-L.-R. Z, Ausg. Bel 3, S. 419 Anm. 87) und Fö r s t e r, (Theorie und Praxis lland 3, K 237 S. 669 Anm. 47 , welche ver- langen, dass das Gesinde, weil nach Trennung der Justiz von der Verwaltung den Polizeibehörden nur die provisorischen Anordnungen belassen seien, also ein Verweigern ihres Einschreitens oder die Unterlassung desselben gar keine definitive Entscheidung über den Antrag des Gesindes auf Fortsetzung des Dienstes enthalte, sich zunächst mit diesem an das Gericht wende, damit unter Beihülfe des letzteren die Voraussetzung des Entschädigungsanspruches festgesetzt werde. Die Frage ist nach den 160 161 G.-O.: Hat sich die Herrschaft auf Anhalten der Polizeibehörde beharrlich geweigert, den Dienstboten wieder anzunehmen? Diese Voraus- setzung des Rechtsweges liegt unmöglich vor, wenn die I Ierrschaft von der Polizeiobrigkeit überhaupt nicht angehalten ist. Wollte man nun dem Dienstboten auch insoweit zu Hülfe kommen, dafs man sagt: »Gewifs ginge es über jede Billigkeit, wenn der Dienstbote bei Pflichtversäumnis oder Weigerung der Polizeibehörde die letztere durch Beschwerden bei den Vorgesetzten Behörden nötigen sollte, dafs sie ihrerseits die Herrschaft nötige (anhalte), ihn wieder anzunehmen, also einen potenzierten Zwang im Interesse der Herrschaft anwenden müsste. Versagt das gesetzlich vorge- schriebene Mittel, so steht der Rechtsweg offen.« so kann man den Rechtsweg doch nur im Sinne der vorerwähnten Schriftsteller, also eine Klage auf Wiederaufnahme, eventuell Ent- schädigung zulassen. Will die Herrschaft dann nach Erhebung der Klage den Dienstboten wieder annehmen, so kann sich der letztere dem nicht entziehen; seine eventuelle Klage fällt weg, weil ja eine beharrliche Weigerung der I Ierrschaft der Polizeibehörde gegenüber vorher nicht stattgefunden hat, eine privatim etwa dem Dienstboten erklärte nicht von gleichem Gewichte ist, und nach der Klageanstellung die Bereitwilligkeit zur Wiederaufnahme er- klärt wird. (Ob.-Trib. I. Sen. v. 15. Dczbr. 1871/ Übrigens steht es ja auch bei Weigerung oder Säumnis der Polizeibehörde dem Dienstboten frei, wenn er grosses Interesse hat, wieder in den Dienst derselben Herrschaft zu kommen oder sich die sichere Voraussetzung der Entschädigungsklage zu verschaffen, die Polizei- obrigkeit durch ihre Vorgesetzte Behörde zur Vornahme der Ver- mittelung allhalten zu lassen. Die Entscheidungen des Obertribunals Magaziu fiir ilecht, U<1. IV. 1. lteft. 4

finden weder in der G.-O. §§ 160, 161 noch in dem Rcskr. vom 17. Juli 1712 irgend eine Stütze. Letzteres giebt den Parteien wörtlich die Provozierung auf Urtel und Recht nur gegen Be- stimmungen der Polizeibehörde im Falle verweigerten Behaltens des Dienstboten im Dienste und zwar vorläufige Bestimmungen, welche sie erlässt und exekutiert, welche also positiver, nicht wie im Falle der Versäumung oder Weigerung nur negativer Natur sind. II. Der Richter hat nicht die Kinrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges abzuwarten, sondern von Amts wegen zu prüfen, ob der Dienstbote der Vorschrift des § 160 G.-O. genügt hat und zur Ermöglichung dieser Prüfung die erforderlichen Fragen an den klagenden Dienstboten auf Grund der §$ 127, 130 der Civ.-Pr.-O. zu stellen. Als eine unzulässige Klagänderung ist es meines Er- achtens nicht anzusehen, wenn der Kläger die an sich zur Be- gründung seines Rechts auf Klageerhebung gehörige Behauptung, der Vorschrift des $$ 160 cit. sei Genüge geleistet, erst im Laufe des Prozesses vorbringt $ 240 Nr. 1 der C.-P.-O. , selbst wenn dies erst in der Berufungsinstanz erfolgt. (§§ 489, 491 d. C.-P.-O.) Räumt die Herrschaft die Richtigkeit dieser Behauptung ein, so ist dieser Punkt erledigt, falls nicht über die Frage entschieden werden mufs, ob der Dienstbote rechtzeitig um die Vermittelung nachgesucht hat, was dem Kläger zu beweisen obliegt. Gelingt dieser Beweis nicht, so erscheint der Rechtsweg unzulässig und die Klage ist abzuweisen. I. Handelt cs sich dann im Prozesse darum, ob die Entlassung aus gesetzmäfsiger Ursache geschah oder nicht, so ist die Ent- scheidung in der Provinz Hannover aus den dort geltenden D.-B.-O.n, nicht aus den §§ 1 r7—135, 143, 144, 163 —166 der G.-O. zu ent- nehmen. Vgl. Osn. Art. 55, 57, Brem. u. Vcrd. $ 60, Hann. §§ 50, 51, Ostfr. 46 47.) Aus diesem D.-B.-On., nicht aus den $$ 16 ff. G.-O. ist auch festzustellen, zu welchen Leistungen die Herrschaft, wenn sie eine gesetzmäfsige Ursache zur Entlassung nicht nach- weifst, zu verurteilen sei. Nach §§ 161 ff G.-O. hat sie Lohn, Livree und Kostvergütung für die noch übrige Dienstzeit zu prästieren; wenn das Gesinde noch vor Ablauf der Dienstzeit ein anderweites Unterkommen erhalten hat, so erstreckt sich die Vergütungsver- bindlichkeit der Herrschaft nur bis zu diesem Zeitpunkte und weiter hinaus nur insofern, als das Gesinde sich in dem neuen Dienste mit einem geringeren Lohne hat begnügen müssen. Weiset das

Gesinde einen solchen Grund seiner Weigerung nach, weswegen es seines Ortes den Dienst zu verlassen berechtigt sein würde, so gebührt demselben die 162 ff. bestimmte Vergütung. Die Brem. u. Yerd. D.-B.-O. 66 und die Ost fr. K 45 sprechen als Folge der unberechtigten Dienstentlassung und, dafs Kost und Lohn iür die noch übrige Dienstzeit, wenn diese aber über ein Vierteljahr hinausgeht, für ein Vierteljahr zu gewähren sei, die I kann, dehnt dies im § 49 auf ein halbes Jahr aus, die Osn. Art. 64 auf die ganze noch übrige Dienstzeit. Letztere fügt aber im Art. 65 hinzu: Findet das Gesinde eine andere Herrschaft, so ist die in vorstehenden Artikel angegebene Vergütung nach näherer richterlicher Bestimmung nur insofern zu leisten, als das Gesinde mit einem geringeren Lohne in seinem neuen Dienste sich hat begnügen müssen.« In allen Fällen liegt eine gesetzliche Feststellung der Höhe des Schadens vor. Ks fragt sich nur: 1) ob der Dienstbote die Schadensersatzsumme sofort nach der Entlassung fordern kann, ohne bis zum Ablaufe der Dienstzeit zu warten und 2) ob auch im Gebiete der Brem. und Yerd., 1 lann. und Ostfr. D.-B.-O. die Herrschaft der Forderung mit Erfolg den Einwand entgegensetzen kann, der Dienstbote habe sich anderweitig vermietet? Beide Fragen sind zu bejahen. Das O.-A.-G. zu Rostock hat in dem in Seufferts-Archiv Band 17, Nr. 239 abgedruckten Urteile angenommen, dafs nach gemeinem Rechte der entlassene Dienstbote nicht sofort klagen könne, weil der Lohn dann noch nicht verdient, bezw. wenn man den Anspruch als einen Schadens- ersatzanspruch ansehe, der Schaden noch nicht sicher eingetreten sei, da beides noch durch den Tod des Dienstboten oder den Antritt eines anderen gleich hoch bezahlten Dienstes ausgeschlossen werden könne. Die Geltendmachung dieser erst in Zukunft ent- stehenden Einwendungen werde aber dem Dienstherrn abgeschnitten, wenn er sofort bei der Entlassung zahlen müsse, und Zahlung unter Abzug des Interusurii könne man ihm ebenfalls nicht zumuten. Nach den hann. D.-B.-On. ist aber ebenso wie nach der pr. G.-O. anzunehmen, dafs die betreffende Schadenssumme sofort eingeklagt werden kann, zumal die Kostvergütung als Alimentation an sich schon pränumerando geleistet werden mufs. Zu Gunsten der Herrschaft ist der Anspruch auf Vergütung für die noch laufende Dienstzeit, wenn dieselbe z. B. vertragsmäßig noch ein Jahr beträgt, nach der Brem. u. Verd. und Ostfr. D.-B.-O. auf vierteljährige, 4*

nach der Hann, auf halbjährige Kost- und Lohnvergütung abgekürzt, dafs der Dienstbote die so beschränkte Summe sofort fordern kann, ergiebt sich daraus, dafs die Brem. u. Verd. § 67 sagt: Wenn die Herrschaft den Dienstboten aus andern als den gesetz- lichen Gründen vor Ablauf der Dienstzeit entlasse und wieder- aufzunehmen sich weigere, so gelten die die Bestimmungen des vorigen Paragraphen. In diesem ist gesagt: »In den Fällen, wo der Dienstbote den Dienst ohne Aufkündigung entlassen darf, mufs demselben von der Herrschaft Kost und Lohn auf die noch übrige Mietzeit, wenn diese aber über ein Vierteljahr hin- ausgeht für ein Vierteljahr Lohn und Kost gegeben werden.« Hier ist aber der Anspruch des Dienstboten unzweifelhaft sofort fällig und klagbar. Ebenso sagt die Ost fr. § 45 »längstens jedoch bis zum Ablaufe des auf die Entlassung folgenden Vierteljahrs. »Weigert sie sich dessen, so mufs sic entrichten (ist sie schuldig)« sagen die pr. G.-ü. § 161 und Osn. Art. 64, d. h. sofort schuldig zu zahlen. Die Fassung des § 163 G.-O. könnte hist die Meinung erwecken, als sei die Regulierung auszusetzen, bis der Dienstbote den Rest der ursprünglichen Dienstzeit ohne Dienst oder in fremdem Dienste verbracht habe. Der § ist aber so zu verstehen: Wenn der Dienstbote einen neuen Dienstvertrag zu demselben Lohne wie früher abgeschlossen hat, so kann sich die Herrschaft darauf berufen, dafs ihm gar kein Schaden erwachsen ist und wenn er sich zu geringerem Lohne wieder vermietet hat, so mufs die frühere Herrschaft die Differenz bezahlen. In demselben Sinne ist der Art. 65 der Osn. D.-B.-O. aufzufassen. Er gewährt der Herrschaft gegen die Schadensersatzklage des entlassenen, aber bei einer anderen Herrschaft wieder in Dienst getretenen Dienst- boten bis zum Betrage des neuen Lohns eine exceptio doli. Die- selbe ist allerdings nur begründet, wenn der Dienstbote sich zur Zeit der Klageanstellung schon anderweit vermietet hat oder dies im Laufe des Rechtsstreitet thut; die hiermit für sie verbundene Gefahr mufs aber die Herrschaft tragen, welche aus nicht gesetz- mäfsigen Ursachen entlässt, während seinerseits der Dienstbote, welcher sich anderweit vermietet hat, die Gefahr trägt, ob er von dem neuen Dienshcrrn den Lohn ausbezahlt erhält oder nicht. Vermietet sich der Dienstbote nach Rechtskraft des Urteils ander- weit, so steht der Herrschaft auch keine condictio zu. Dieselben Grundsätze sind auch im Gebiete der andern hannov. D -B.-On.,

welche eine dem Art. 65 der Osn. entsprechende Bestimmung nicht enthalten, anzuwenden, da sic dem gemeinen Rechte 1. 19 §§ 19, 10, 1. 38 pr. Dig. loc. cond. 19, 2, 1. 4 Dig. 1, 22 und dem pr. L.-R. Teil I. tit 11 § 897 entsprechen. § 12. Zu VII, VIII, IX dos § Annahme - Weigerung, Antritts • AVoigoniny und unbefugter Austritt, aus dorn Dienste. Z u VII. § 47 G.-O. Weigert sich die Herrschaft das Gesinde anzunehmen, so verliert sie das Mictgeld und mufs das Gesinde ebenso schadlos halten wie auf den Fall, wenn das Gesinde unter der Zeit ohne rechtlichen Grund entlassen worden, unten verordnet wird §§ 160 ff.) Zu VIII. K 51 das. Weigert sich das Gesinde, den Dienst anzutreten, so mufs es dazu von der Obrigkeit durch Zwangsmafs- regeln angehalten werden. Bleiben diese fruchtlos und ist die Herrschaft deshalb genötigt, einen andern Dienstboten zu mieten, so mufs das Gesinde nicht allein den Schaden, welcher der Herr- schaft erwächst ersetzen und das Mietgeld zurückgeben, sondern verfällt noch überdies in eine Strafe. (Anders Brem. u. Verd. § 25, Hannov. K 18, Ostfr. tz 16, Osn. Art. 22, welche der Herr- schaft gestatten, die Entschädigungsklage anzustellen, ohne vorher die Polizeibehörde anzurufen.) Zu IX. § 167 das. Gesinde, welches vor Ablauf der Dienst- zeit ohne gesetzmäßige Ursache den Dienst verläßt, mufs durch Zwangsmittel zu dessen Fortsetzung angehalten werden; $ 168: Will aber die Hcrsschaft ein solches Gesinde nicht wieder annehmen, so ist sie berechtigt, ein anderes an seine Stelle zu mieten und der ausgetretene Dienstbote ist nicht allein schuldig, die dadurch verursachten mehreren Kosten zu erstatten, sondern verfällt über- dies in eine Strafe, (identisch Osn. Art. 66, Brem. u. Verd. £ 64, Hannov. § 52, Ostfr. § 48.) Diese Fälle werden von Sydow »Die Zulässigkeit des Rechtsweges und die Kompetenzkonflikte in Preußen« § 53 zu denjenigen gerechnet, in welchen der Rechts- weg erst nach Ausführung der polizeilichen Entscheidung zuläfsig sei. Boediker, »Die Zulässigkeit des Rechtsweges u. s. w. in der Provinz Hannover« ist dagegen der Ansicht, daß die nach den obigen £§ der G.-O. ergehende polizeiliche Verfügung keine Voraussetzung des Rechtsweges sei, daher als in Hannover einge- führt nicht angesehen werden könne; er nimmt in § 6, Nr. 5

an, dafs wenn eine Verwaltungsbehörde im Geltungsgebiete des Allg. L.-Rs. zu Entscheidungen in einzelnen Fällen befugt sei, ohne dafs deshalb der Rechtsweg ausgeschlossen wäre, wogegen in den Hannoverschen Gesetzen diese Bcfugnifs der Verwaltungsbehörden nicht begründet sei, dieselbe durch die Art. I. u. II. der Allerh. Verord. v. 16. September 1867 nicht herbeigeführt sei. Der letzteren Ansicht dürfte doch nicht beizupflichten sein. ad V II. Schon der Wortlaut des $47 und die Verweisung auf die $$ 160 ff. zeigen, dafs im Falle der Annahmeweigerung das- selbe gelten soll, wie bei der ungerechtfertigten Entlassung. Das Reskr. v. 17. April 1812 hat aber für die Fälle VII., VIII., IX. aus- drücklich bestimmt, die Polizeibehörde habe die vorläufigen Be- stimmungen zu erlassen und zu exekutieren. Diejenigen Parteien, die sich bei dieser Bestimmung nicht beruhigen wollten, könnten zwar auf Urtel und Recht provozieren, seien aber verpflichtet, inzwischen und bis zur Entscheidung des Richters der Bestimmung der Polizei Folge zu leisten. Ein Reskr. des Min. d. Inn. u. d. Pol. v. 11. Febr. 1835 (v. Rönne 1. c. Band III. S. 366) nennt die polizeiliche vorläufige Bestimmung eine possessorische Anord- nung und sagt: Wenn der Dienstbote damit nicht zufrieden sei, könne er nicht Rekurs an die höhere Polizeibehörde ergreifen, sondern nur den Rechtsweg betreten. (And. M. ist das Oberver- waltungsgericht. Erk. v. 6. Dezbr. 1876, Rönne 1. c. Band IV. S 968 zu $ 167 G.-Ü., welches annimmt, dafs die Verfügung der Polizeibehörde auch im Verwaltungsstreitverfahrcn angefochten werden könne.) Will das Gesinde also aus $ 47 G.-O. Klage er- heben, so mufs es sich im Gegensätze zu $ 13 Ostfr., $ 23 Brem. u. Verd., $ 15 Hann., Art. 20 üsn. D.-B.-O. zuvor an die Polizei- behörde wenden und um deren Vermittelung bitten. (Ob.-Trib. III. S. 5. August 1839 I. S. 27. Januar 1867.) So bestimmt auch $ 15 der rhein. G.-O. bei Annahmeweigerung: »Die gerichtliche Entschädigungsklage findet jedoch-— erst dann statt, wenn das Einschreiten der Polizeibehörde ohne Erfolg geblieben ist.« Zu VIII. Im $ 51 G.-O. ist direkt ausgesprochen, dafs die Klage auf Schadensersatz von der Herrschaft erst dann gegen das den Dienstantritt weigernde Gesinde angestellt werden könne, wenn die Zwangsmafsrcgcln, welche die Obrigkeit gegen das letztere (selbstverständlich auf Antrag der Herrschaft) anwendet, es zum Dienstantritt zu bewegen, fruchtlos gewesen sind. In

den Fällen VII, und VIII. mufs das polizeiliche Verfahren also notwendig dem Rechtswege vorhergehen, es ist eine Voraussetzung des Rechtsweges, welche nun also auch im Gebiete der hann. D.-B.-On. Geltung hat. Im Falle IX. liegt dagegen eine Beschränkung des Rechtsweges für diejenige Herrschaft, welches das kontrakt- brüchige Gesinde nicht wieder haben will, vielmehr einen andern Dienstboten für hohem Lohn mietet und nun gegen ersteres Klage auf Schadensersatz für die Lohndifferenz zu erheben beabsichtigt, nicht vor. Sie braucht die Polizeiobrigkeit nicht anzugehen. (Vgl. ebenso § 42 der rhein. G.-ü.) Eine Klage auf Wiederantritt des Dienstes, also Erfüllung des Vertrages, kann die Herrschaft aber nur anstellen, wenn sic ohne Erfolg die Polizeiobrigkeit um Zwangs- mafsrcgeln gebeten hat. Sind solche Zwangsmafsregeln gegen den Dienstboten angewandt, so kann auch dieser den Rechtsweg be- schreiten. Im Falle IX. ist daher in dem ganz konformen Rechts- zustande der hann. D.-B.-O. eine Änderung nicht eingetreten. § 13- Ilcsultate. Die durch die Allcrh. Vcrord. v. 16. Septbr. 1867 im Gesinde- rechte der Provinz Hannover bewirkten Veränderungen sind also nur folgende : 1 Das unrechtmässig von der Herrschaft vor der Zeit ent- lassene Gesinde kann gegen die Herrschaft erst dann eine Ent- schädigungsklage anstellen, wenn es zeitig nach der Entlassung die Vermittelung der Polizeibehörde angerufen hat und dieser gegenüber von der Herrschaft seine Wiederannahme verweigert ist. Hat die Polizeibehörde diese Vermittelung versäumt oder verweigert, so kann der Dienstbote, wenn er diese Vermittelung nicht im Beschwerdewege erzwingen will, principaliter nur auf Wiederannahme, eventuell auf Schadensersatz klagen und mufs den Dienst wieder an treten, wenn die Herrschaft sich, nach der Klage- erhebung bereit erklärt, ihn wieder aufzunehmen. 2 Ein Gleiches gilt von der Klage des von der Herrschaft gemieteten aber nicht angenommenen Dienstboten. 3) Auf Entschädigung kann die Herrschaft gegen den ohne gesetzmäßige Ursache den Dienst nicht an antretenden Dienstboten nur klagen, wenn die auf seinen Antrag gegen denselben verfügten polizeilichen Zwangsmafsregeln fruchtlos geblieben sind.

4) Das Gesinde, welches aus gesetzlichem Grunde den Dienst verlassen hat, kann auch im Gebiete der D.-B.-O. für die Landdrostei. bczirkc Hannover, Lüneburg, 1 lildesheim und den Harz Klage auf Kost und Lohn erheben, ohne sich vorher an die Behörde zu wenden, (cf. § 56 Hann. D.-B.-O. 5) Bei Streitigkeiten über die Menge und Beschaffenheit der zu verabreichenden Kost entscheidet in Ermangelung vertrags- mäfsiger Bestimmung die Polizei-Obrigkeit definitiv mit Ausschlufs des Rechtsweges. Die den Polizeibehörden nach den hann. D.-B.-On. obliegende Verpflichtung, auf Antrag der Parteien Streitigkeiten über die Erfüllung kontraktmafsiger Verbindlichkeiten vorläufig zu entscheiden, besteht fort, darf aber den Rechtsweg nicht aufschieben oder ausschlicfsen. Bezüglich der Prozefskostcn mag erwähnt werden, dafs die früher in einigen Provinzen des ehemaligen Königsreichs Hannover bestehende, aber ziemlich in desuetudinem gekommene gesetzliche Gebührenfreiheit in Dienstbotenprozessen durch das Gesetz vom 21. März 1882 enthaltend Bestimmungen über Gerichtsgebühren und über Gebühren der Gerichtsvollzieher § 5 und den dadurch eingeführten $ 4 des Gesetzes betr. den Ansatz und die Erhebung der Gerichtskosten vom 10. Mai 1851 aufgehoben ist. $ 14- lliuisofn/.iimteu Unter den im Dienste von Privatleuten stellenden Personen sind zu unterscheiden die höheren Angestellten, 1 landlungs-Bevoll- mächtigtc und -Gelnilfen, Gewcrbegehülfcn, Aufwärter, Stiefelputzer, Laufburschen, Tagelöhner, Hausoffizianten und das wirkliche Ge- sinde. Die Verhältnisse der vier zuerst genannten Gruppen zum Dienstherrn sind nach den Grundsätzen der locutio conductio operarum, bezw. dein Handelsgesctzbuche und der Gewerbeordnung zu be- urtheilen. Hier braucht nur der Unterschied zwischen höheren Angestellten, I Tausoffizianten und Dienstboten berührt zu werden. 1. Das Verhältnis der höheren Angestellten ist lediglich nach dem Vertrage der locatio conductio operarum zu beurteilen. Höhere Angestellte sind nach Koch, Lehrbuch des pr. Privatrechts § 787: Erzieher, Erzieherinnen, Kaplänc, Privatsekretäre, Rechnungsführer, Kassenbeamte, Kapellmeister, wenn sie auch zum Hausstände des Dienstherrn gehören und als Familienmitglieder behandelt werden, nach Ob.-Trib. IV. Sen. v. 26. Mai 1838, 15. Juni 1858, I. S. v.

ii. April 1859: Wirtschaftsbeamte, die mit der Verwaltung und Beaufsichtigung eines Guts beauftragt sind, nach Ob.-Trib. I. Sen. v. 7. April 1862: Ökonomie-Oberverwalter, wenn der mit ihnen geschlossene schriftliche Vertrag eine Beschränkung der ihnen über- tragenen Verwaltung und ein persönliches Abhängigkeitsverhältnis zu dem Prinzipal oder Gutsherrn nicht erkennen läfst, ferner nach Ob.-Trib. IV. Sen. v. 3. Febr. 1856: Vorsteherinnen des Haushalts und der Wirtschaft eines Gutsbesitzers. 2. Hausoffizianten und Gesinde. Das Allg. L.-R. handelte im Teil II. tit. 5 von den Rechten und Pflichten der Herrschaften und des Gesindes, und zwar in §§ 1—176 incl. von dem gemeinen Ge- sinde, in §§ 177—195 von den Hausofficianten und von den Er- ziehern und Erzieherinnen, welche letzteren nicht als blofse Haus- offizianten betrachtet werden sollen. Durch die Gcs.-O. vom 8. No- vember 1810, welche übrigens im wesentlichen mit den §§1 — 176 des Allg. L.-Rs. übereinstimmt, wurden die letzteren neu redigiert und ist die neue Redaktion unter Aufhebung aller partikulären Gesindeordnungen als G.-O. für sämtliche damalige Provinzen der Preußischen Monarchie als Gesetz verkündet. Für Hausoffizianten blieben die §§ 177—186 incl. Allg. E.-Rs. II. 5 in Kraft. Nach § 186 haben die Hausoffizianten in allen Stücken, außer den in den §§ 177—185 incl. genannten, welche hier nicht interessieren, mit dem gemeinen Gesinde gleiche Rechte und Pflichten; dieselben sind nach dem Plenar-Beschl. des Ob.-Trib. vom 12. Novbr. 1838 und dem Reskr. des Justiz-Min. vom 31. Aug. 1839 seit Emanation der G.-O. v. 8. Novbr. 1810 nach den Vorschriften dieser letzteren, nicht nach den §§ 1 —176 Allg. L.-R. 11. 5 zu beurteilen. Nach § 1 des tit. 5 gründet sich das Verhältnis zwischen Herrschaft und Gesinde auf einen Vertrag, wodurch der eine Teil zur Leistung gewisser häuslicher Dienste auf eine bestimmte Zeit, der andere zu einer dafür zu gebenden bestimmten Belohnung sich verpflichtet, während § 177 als Kennzeichen der Hausoffizianten aufführt, daß ihnen nur ein gewisses bestimmtes Geschäft in der Haushaltung oder Wirtschaft, oder die Aufsicht über einen gewissen Teil der- selben aufgetragen wird. Die Grenze zwischen beiden Kategorieen ist keine ganz bestimmte, Koch im Kommentar z. A. L.-R. § 1 der G.O. Anm. 5 bemerkt: das allein wesentliche Kriterium der Frage, ob jemand Dienst- bote Gesinde) oder etwa Tagelöhner oder Hausoffiziant sei, be-

stehe darin, ob er sich zu niedern Diensten in der Haus- oder Landwirtschaft vertragsmäfsig verpflichtet habe, ein dienendes Mitglied der Familie zu sein und sich auf gewisse Zeit der haus- herrlichen Botmäisigkeit unterwerfe, und das Ob.-Trib. I. Sen. hat am 28. Februar 1873 erkannt: Wesentlich notwendige Vor- aussetzung, ohne welche ein Gesindeverhältnis im gesetzlichen Sinne durch Leistung häuslicher oder wirtschaftlicher Dienste gegen Lohn nicht begründet werde, sei, dafs die betreffende Person zur häuslichen Gemeinschaft des andern gehöre und seiner Zucht und Hausordnung unterworfen sei. Nach diesen Grundzügen werden zu den Hausoffizianten ge- rechnet : von Koch, Kommentar z. Allg. L.-R. § 177 Anm. 8: »Wirt- schaftsschreiber, Rentmeister, Forstaufseher«, und im Lchrbuchc des Preufs. Privatrechts 1kl. 2 $ 787: »Köche, Kellermeister, Konditor, Brauer, Brenner, Gärtner, Schafmeister, Haushofmeister, Inspektoren, Ökonomiebeamte, Wirtschafterinnen.« Koch läfst bei Verwaltern und Wirtschaftsdirektoren, je nach der geringem oder gröfsern Selbständigkeit ihrer Stellung, die Frage offen. Nach der Ob.-Trib. I. S. Entsch. v. 6. Juni 1859 soll ein Vertrag, durch welchen dem Wirtschaftsführer zwar die speciellc Leitung der Wirtschaft des Gutes in allen Branchen übertragen worden, das Generelle der gesamten Verwaltung aber von dem Gutseigentümer angegeben wird, auch die Genehmigung des letzteren bei Einführung von Neuerungen eingeholt werden mufs, den Wirtschaftsführer zum Hausoffizianten machen. Nach dem Ob.-Trib.-Urt. (IV. Sen.) vom 26. Oktober 1869 ist die Ausschließung von der Häuslichkeit oder der Familie des Prinzipals ein Moment, welches bei Entscheidung der Frage, ob jemand als I Iausaffiziant zu betrachten, mit berück- sichtigt werden kann. In allen derartigen Beziehungen soll cs wesentlich auf den Inhalt der abgeschlossenen Verträge und die konkreten Verhältnisse ankommen. Die auf Lebenszeit angcstcllten und beeidigten Privatförster sind als Hausoffizianten anzusehen, können aber weder nach § 101 der G.-O. noch auf Grund des § 408 A. L.-Rs. II. 5 willkürlich entlassen werden. (Ob.-Trib. IV. Sen. v. 6. Dezbr. 1856 dies ist aber zulässig, wenn ihnen keine selb- ständige Verwaltung der Forst, sondern nur die tcchniscdc Ver- waltung beigelegt ist. Ob.-Trib. I. S. v. 10. Juni 1864.) Zum Gesinde dagegen rechnet Koch, Kommentar 1 c., Schaffer

Vögte, Schirrmeister), Gärtner, welche selbst den Roden bearbeiten müssen, Jäger, Forsthüter, Wiesenbauer. Nach dem Reskr. des Min. d. Inn. vom 10. Juli 1845 gehören Hirten, nach Reskr. d. Min. d. Pol. v. 7. Januar 1831, Revierjäger und Kunstgärtner, nach Art. 61 Nr. 1 des Einf.-Ges. z. d. Hand.-Gcs.-R. v. 24. Juni 1861, Stromschiffsleute zum Gesinde, nach Ob.-Trib. IV. Sen. v. 3. Febr. 1862 können Postillone, abgesehen von ihrer Stellung als Beamte, Gesinde des Posthalters sein. Wenn nach § 168 A. L.-Rs. II. 5 im allgemeinen die Rechte und Pflichten der Hausoffizianten denen des gemeinen Gesindes gleich sind, hat doch das Gesetz vom 24. April 1854, betr. die Verletzungen der Dienstpflichten des Gesindes und der ländlichen Arbeiter, welches dem Gesinde für hartnäckigen Ungehorsam, Widerspenstigkeit gegen die Rcfehlc der Herrschaft oder der zur Aufsicht bestellten Personen, und un- gesetzliche Versagung oder Verfassung des Dienstes Geldstrafen bis 5 Thalcr oder Gefängnis bis zu 3 Tagen androht, im § 4 an- geordnet. dafs Hausoffizianten diesen Strafvorschriften nicht unter- worfen seien. Was die hannoverschen D.-R.-On. anbetrifft, so enthält die Osn. D.-R.-O. keine Definition von Dienstboten, spricht vielmehr im § 1 kurzweg von Dienstherrschaft und Dienstboten; auch die ältere G.-O. für das Fürstentum Osnabrück vom 3. März 1766 (C. C. Osn. Teil 2 Rd. 1 S. 393) enthält keine Definition; nur wird im $ 4 der Osn. D.-R.-O. gesagt, für die sog. Hausoffizianten seien Dienstbücher nicht erforderlich; die D.-R.-On. für Rrem. u. Verd. und Land Hadeln sagen im § 1 : »Unter dem Ausdrucke Dienstboten oder Gesinde sind alle Personen begriffen, welche sich einem Andern, dem Dienstherrn, zu fortlaufenden häuslichen oder wirtschaftlichen Diensten auf einen gewissen Zeitraum gegen Lohn und Kost oder Kostgeld ver- pflichtet haben;« die Ilann. D.-R.-O. sagt im § 1: »Unter dem Ausdrucke Dienstboten (Gesinde) begreift dieses Gesetz Alle, welche sich einem Andern, dem Dienstherrn (Herrschaft) zu fortlaufenden häuslichen oder wirtschaftlichen Diensten auf einen gewissen Zeit- raum gegen Lohn und Kost verpflichtet haben. Unter Lohn ist jede Vergütung, unter Kost auch Kostgeld oder sonstiger Ersatz zu verstehen. Wirtschaftsverwalter und Haushälterinnen fallen nur dann unter dieses Gesetz, wenn sie Mietgeld (§ 56 angenommen haben ;« die Os fr. D.-R.-O lautet im § 1 ebenso wie die sub 3 auf-

geführte D.-B.-O., hat aber den Zusatz: »Das Gesetz soll auf Ammen keine Anwendung finden,« und im $ yi : »Die Gesinde Ordnung für sämtliche Provinzen der Preußischen Monarchie vom 8. Novbr. 1810 wird hierdurch für die Provinz Ostfriesland außer Kraft ge- setzt. Auch werden alle sonstigen diesem Gesetze entgegen- stehenden früheren Bestimmungen und Gewohnheiten hierdurch aufgehoben.« Es ist hiernach klar, daß die I lannovcrschcn D.-B.-O. nur auf das gemeine Gesinde Anwendung finden, auf Hausoffizianten aber selbst in denjenigen hannoverschen Landesteilen nicht, in welchen das Allg. L.-R. gilt. Insbesondere muß für I lausoffizianten in den letzteren der K 186 Allg. L.-R. II. 5 als durch den § I der Ostfr. D.-B.-O. (für Ostfriesland) bezw. $ 75 der Hann. D.-B.-O. (für das Eichsfeld) und Art. 62 der Osn. D.-B.-O. (für Lingcn) aufgehoben angesehen werden. Daß die Ostfr. D.-B.-O. sich nur auf das ge- meine Gesinde bezieht, dürfte daraus hervorgehen, daß Wirtschafts. Verwalter und Haushälterinnen nur dann unter die D.-B.-O. fallen sollen, wenn sie Mietgeld genommen haben. Bei diesen Personen könnte es zweifelhaft sein, ob sie Dienstboten sind oder nicht. Deshalb hat das Gesetz das Kriterium des Mietgeldes gewählt und damit erklärt, daß solche Personen, wenn sie nicht Mietgeld ge- nommen naben, als Dienstboten nicht anzusehen sind. Dasselbe muß aber von allen ihnen gleichstehenden, im Gebiete des Allg. Pr. L. R. als I lausoffizianten angesehenen Personen gelten. Ihr Verhältnis zur Dienstherrschaft ist daher nach dem bei Verträgen über Handlungen geltenden Rechte zu beurteilen. Ein Gleiches ist anzunehmen im Gebiete der Hann.-D.-B.-O , welche über Ver- walter und Haushälterinnen dasselbe sagt. Zweifelhaft könnte cs nur in der zum Gebiete der Osn. D.-B.-O. gehörigen Niedergraf- schaft Lingcn sein, da die Osn. D.-B.-O. sich möglichst der Pr. G.-O. anschliefst, und aus ihrer Bestimmung »Für dic Ilausoffizianten sind Dienstbücher nicht erforderlich« gefolgert werden könnte, daß in allen anderen Stücken die D.-B.-O. auch für I lausoffizianten gelten solle. Es ist aber kaum anzunehmen, daß die D.-B.-O. den Grund- satz des § 186 d. Allg. Pr. L.-R., welcher nur in einem kleinen Teile ihres Gebietes (Lingcn) galt, stillschweigend auf ihren ganzen Bezirk habe ausdehnen wollen, und die erwähnte Bestimmung wegen der Dienstbücher läßt sich auch so auffassen: Hausoffizianten bedürfen keiner Dienstbücher, weil sic nicht Dienstboten sind.

Der § 186 Allg. L.-R. II. 5 scheint mir daher auch durch den Art. 72 der Osn. D.-B.-O. für Lingen beseitigt zu sein. Es fragt sich nun: Ist in Folge der Allerh. Verordn, v. 16. Septbr. 1867 der $ 186 Allgcm. L.-R. II. 5 in der Provinz Hannover Gesetz geworden? Müssen daher Beschränkungen oder Voraussetzungen des Rechts- weges, welche die G.-O. von 1810 für Gesinde gegeben hat, dort auch auf das Verhältnis der I lausoffiziantcn zu ihren Brotherrn angewendet werden r Diese Frage ist zu verneinen. Das Institut der I lausoffiziantcn im Sinne des L.-R. I I. 5 tzK 176 ff. ist zunächst dem gemeinen Rechte unbekannt, nur die der Pr. G.-O. völlig nachgebildete Osn. D.-B.-O erwähnt im Art. 4 I lausoffiziantcn, und kann es unmöglich die Absicht des Gesetzgebers gewesen sein, dasselbe mit allen Vorschriften der $$ 177—186 stillschweigend in die Provinz Hannover einzuführen, um dadurch für eine gewisse Kategorie von Bediensteten den Rechtsweg in bestimmten Fällen auszuschliefsen oder zu erschweren. Dafs seine Absicht nicht da- hin ging, dürfte auch daraus zu schlicfscn sein, dafs er das dem Code ei eil fremde Institut der Hausoffizianten im Sinne des Allg. Pr. L.-R. auch nicht mit der G.-O. vom 19. August 1844, welche im allgemeinen in den hier in Betracht kommenden Beziehungen ganz auf dem Boden der G.-O. von 1810 steht (cf. z. B. den mit den §§ 160—162 d. G.-O. v. 1810 dem Sinne nach übereinstim- menden $ 5 1 der Rhein. G.-O.) in der Rheinprovinz eingeführt hat. Im Gegenteil verordnet der § 1 der Rhein. G.-O.: »Das Verhältnis zwischen Herrschaft und Gesinde wird begründet durch einen Ver- trag, in welchem der eine Teil zur Leistung häuslicher oder wirt- schaftlicher Dienste, jedoch nicht tageweise, sondern auf einen längeren ununterbrochenen Zeitraum, der andere Teil dagegen zur Zahlung eines bestimmten Lohnes sich verpflichtet. Solche Per- sonen, welche nur einzelne bestimmte Geschäfte in der Haushaltung übernehmen, oder deren Dienstleistungen eine besondere Vorbildung erfordern, stehen nicht in dem Verhältnisse des Gesindes.« Auch die G.-O. für Neu-Vorpommern und das Fürstentum Rügen vom it. April 1845 spricht nur von dem gemeinen Gesinde und dehnt ihre Bestimmungen nur auf die Verhältnisse des Schiffs Volkes gegen den Schiffer und der Schiffsknechte gegen die Schiffsführer (§ 173), die Vorschriften der §§171, 172 auch auf Einlieger, Köthner und überhaupt auf solche Dienstleute aus, welche von dem Besitzer eines

Landguts zur Bewirtschaftung desselben gegen Gewährung einer Wohnung in den dazu gehörigen Gebäuden und gegen einen im voraus ein- für allemal bestimmten Lohn angenommen worden sind« nicht aber auf Hausoffiziantcn im allgemeinen. Ebensowenig wie für die hannoverschen Gebietsteile des gemeinen Rechts ist aber der § 186 in den hannoverschen Gebieten des Allg. L.-R. wieder eingeführt, in welchen cs zwar Ilausoffizianten im Sinne des § 176 A. L.-R. II. 5 giebt, dieselben abcf nicht dem Gesinde gleich behandelt werden. Eine solche Einführung verschiedener Teile des materiellen Rechts der Pr. G.-O. für Verhältnisse, die bis dahin nach dem Rechte der Verträge über Handlungen beurteilt wurden, hätte im Gesetz einen deutlicheren Ausdruck finden müssen. Wollte man den § 186 als bezüglich des Rechtsweges eingeführt ansehen, so müfste man sagen: »Hausoffizianten werden nur bezüglich des Ausschlußes und der Beschränkung des Rechtsweges dem Gesinde gleichgerechnet.« Eine solche Zerreifsung des $ 186 kann aber nicht angenommen werden und ein Mehr hat die Allerhöchste Verordn, v. 16. Septbr. 1867 an materiellem Rechte nicht ein- führen wollen. Es könnte sich jetzt nur noch fragen, ob etwa für Ostfriesland, längen und das Eichsfeld, für welche die Kategorie der Ilausoffizianten besteht, diejenigen Personen unter das Gesinde fallen, welche die preußische Judikatur dahin und nicht unter die Hausoffizianten rechnet und ob insbesondere Verwalter und Haus- hälterinnen, welche kein Mietgeld genommen haben, auch Ammen, wenn die preußische Praxis die letzteren, wie aus v. Rönne 1. c. Band III. S. 36 t zu §§ 101—103 G.-O. hervorzugehen scheint, unter das Gesinde rechnet, jetzt als solches zu betrachten sind. In crstcrcr Beziehung wird allerdings die preußische Rechtsprechung als Anhaltspunkt dienen können, und ist deshalb die obige Zu- sammenstellung mitgeteilt. Aus dieser Rechtsprechung dürfte so viel hervorgehen, daß im Gebiete des Allg. L.-R. Verwalter und Haushälterinnen, selbst wenn Mietgeld genommen ist, nicht zum Gesinde gerechnet werden (§ 178 Allg. L.-R. II. 5). In dieser Be- ziehung dürfte aber die bestimmte Erklärung der hannoverschen D.-B.-On., daß sie in diesem Falle zum Gesinde zu rechnen seien, maßgebend seien. Die ganze Frage, wer Hausoffiziant, wer Dienst- bote sei, ist in der Provinz Hannover (/uaesfio farti, welche lediglich nach dem Vertrage und der Sitte der Gegend zu beurteilen ist. Nimmt ein Verwalter oder eine Haushälterin Mietgeld an, so

Die Vorschrift im zweiten Absatz des § 7 der Pr. Subhastationsordnung vom 13. Juli 1883 widerstreitet der C.-P.-O. Von Herrn Landgerichtsrat Brettner in Kottbus

drücken sie selbst dadurch ihre Stellung in das Rechtsverhältnis des Gesindes herab. Bei Ammen entsteht aber wohl von Anfang an der Zweifel, ob sie als zu häuslichen oder wirtschaftlichen Diensten sich verpflichtend anzusehen sind. In Ostfriesland fallen sie nicht unter das Gesinde, in den übrigen hannoverschen Landes- teilen ist es Frage des Vertrags und der Sitte, ob sie sich aufser zum Nähren auch zu häuslichen oder wirtschaftlichen Diensten ver. pflichtet haben, und ob die eine oder andere Seite ihres Dienstes die überwiegende ist. Bezüglich der sog. Mausoffizianten sind daher aus den vor- getragenen Gründen die im § 12 aufgezählten, durch die Allerh. Verordn, vom 16. Septbr. 1867 für das Gesindeverhältnis einge- führten Veränderungen nicht eingetreten, ihr Rechtszustand ist durch dieselbe nicht berührt.

Die Vorschrift im zweiten Absatz des § 7 der Pr. Subhastationsordnung vom 13. Juli 1883') widerstreitet der C.-P.-O. Von Ilorrn Landgerichtsrat Hrettner in Kottbus. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ist für das Exekutionswesen unzweifelhaft von höchster Bedeutung. Auch im Gesetze ist dies noch ganz besonders dadurch zum Ausdruck gekommen, dafs ihret- wegen allein die Berufung eingelegt werden kann, und dafs über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf Antrag in der Berufungsinstanz vorweg entschieden werden mufs. (§ 656.) Sie ist ein integrirender Teil der Verurteilung bezw. des Anspruchs (§ 654), und für den Kläger ebenso wertvoll, wie für den Beklagten lästig. Bald wird sie unbeschränkt, bald eingeschränkt, d. h. unter der Bedingung der vorgängigen Sicherheitsleistung seitens des Klägers ausge- *) ”• Lt die Forderung nur vorläufig oder nur gegen Sicherheits- leistung vollstreckbar, so wird nur eine Vormerkung eingetragen. Dieselbe wird auf Antrag des Gläubigers nach Vorlegung einer unbeschränkt voll- streckbaren Ausfertigung des Schuldtitels in eine Hypothek eingeschrieben. Die \ orrnerkung ist c i n z u 1 r a g e n , ohne dafs die Sicher- heit, von deren Leistung die Z w an g s v 011 s t re c k u n g abhängig g e m 11 e hl ist., g 0 I e i s 10 t z u w erde n b r a ucli t.

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sprochen (§§ 648—652). Ein sehr häufiger Fall der letzteren Art stützt sich auf den Schlusssatz des § 650, welcher nur deshalb unbe- denklich ist, weil er anderen wünschenswerten prozessualischen Vorteilen den Rechten des Klägers wie des Beklagten gleich- mäfsigen Schutz gewährt. Durch die zur Frage stehende Vor- schrift wird dieser Schutz dem Beklagten, sobald diese Immobiliar- execution — jetzt Zwangseintragung genannt — eintritt, vollständig genommen. Diese Abweichung wäre zwar sehr auffallend, enthielte aber noch keinen offenbaren Widerspruch. Letzterer entsteht erst dadurch, dafs die Vorschrift mit dürren Worten nichts anderes sagt und sagen will, als: für die Eintragung im Grundbuch bleibt der II. Absatz ') des § 672 aufscr Anwendung. Zur Rechtfertigung der Vorschrift führt Jäckel in seinem Kommentar »Die Zwangsvollstreckungs- ordnung in Immobilien etc.« S. 65 folgendes an: Die Motive erwägen endlich noch das Verhältnis des zweiten Absatzes zu $672 Abs. II der Civilprozefsordnung und bemerken darüber, dafs letztere Bestimmung der Zulässigkeit einer Vor- merkung schon vor der Sicherheitsleistung nicht entgegenstehe, da tz 757 Abs. II. C.-P.-O. die Eintragung in ein ilypothekenbuch überhaupt nicht als Zwangsvollstreckungsmaf.:regel ansieht und erst die Landesgesetzgebung der ihr überlassenen Mafsregel diesen Charakter beigelegt hat. In der Kommission des Abge- ordnetenhauses trat man dieser Auffassung bei.1 2) Diesen Motiven und ihrem äufserlich mit Gesetzeskraft ver- sehenen Ergebnisse müssen wir entschieden entgegen treten. Die Motive, siehe auch S. 16, stützen die Zulässigkeit der Vorschrift auf $ 757 Abs. II. Indessen wenn hier verordnet wird: »nach den Landesgesetzen bestimmt sich insbesondere auch, in- wiefern der Gläubiger berechtigt ist, seine Forderung in das I lypo- thekenbuch einzutragen«, so kann die Landesgesetzgebung zwar

1) Er lautet: Hängt die Vo 1 Istr e ckun g von einer dem Gläu- biger obliegenden Sicherheitsleistung ab, so darf der beginn der Zwangsvollstreckung nur erfolgen, wenn die Sicherheits- leistung durch eine öffentliche Urkunde n a 0 hge w i esc n und eine Abschrift dieser Urkunde bereits zugestellt ist oder gleichzeitig z u g e s t e 111 wird. 2) Der sj wurde gegen 2 Stimmen angenommen: die Regelung der Zwangseintragung sei lediglich Sache der hnndesgesetzgebung. I). K.

verfügen, dafs aus vorläufig vollstreckbaren Forderungen überhaupt oder für eine gewisse Art keine Eintragung stattfinden soll, sie kann aber nicht fcstsetzen, wie es im vorliegenden Falle ge- schieht, dafs sie die innerlich verschiedenen, vorläufig vollstreck- baren Titel gleichstelle, dafs für sie die an das zu verfolgende Recht geknüpfte Bedingung nicht bestehe. Die Landesgetzgebung ist nicht befugt, in das Materielle der Entscheidung einzugreifen, den Vollstreckungsrichter über den erkennenden Richter zu setzen. Auf den Inhalt des Exekutiionstitels hat sie keinen Einflufs. Es ist auch unrichtig, dafs die Landesgesetzgebung irgend einer That- sachc den Charakter einer Zwangsvollstrcckungsmafsregel beilegen kann; dies bestimmt sich vielmehr nach allgemeinen einfachen Grundsätzen, und lediglich die Voraussetzung nebst Ausführung einer Mafsrcgel ist in ihre Iland gelegt. Es ist endlich unrichtig, dafs die Reichsgesetzgebung die grund- buchmäfsigc Eintragung als Zwangsvollstreckungsmassregel nicht kennt; das Gegenteil folgt aus $658, worin über eine solche Ein- tragung noch besondere Disposition getroffen wird. Überdies ist nicht zu übersehen, dafs der Vorbehalt im §757 lediglich auf die Weisheit der Grundbuchverfassungen, nicht etwa auf einen Zweifel, wonach der Angriff der unbeweglichen Güter nach irgend einer Richtung verschieden sein sollte, zurückzuführen ist. Aber mag man die Tragweite des Vorbehalts selbst im Sinne der vorallegicrtcn Motive nehmen, eine Schranke hat die Landes- gesetzgebung unbedingt zu wahren; ein Verstofs gegen die allge- meinen Bestimmungen der Zwangsvollstreckung, also gegen die- jenigen, welche in den HK 644—707 enthalten sind, ist ihr nicht gestattet. Die Landesgesetzgebung kann wohl neben aber nicht entgegen diesen allgemeinen Bestimmungen gesetzgeberisch auf- treten: Unsere Vorschrift hebt aber eine allgemeine Bestimmung — den Absatz II. des $ 652 — bezüglich der Eintragung offen- sichtlich auf, und kann deshalb als rechtsbeständig nicht angesehen werden. Es ist hierbei hinzuweisen auf den unmittelbaren Vor- gänger der neuen preußischen Subhastationsordnung — das Gesetz vom 4. März 1879 — welches im H 2 ausdrücklich erklärte »neben den a 11 gemeinen Bestimmungen der Deutschen (Zivilprozess- ordnung über die Zwangsvollstreckung finden auf die Zwangsvoll- streckung in das unbewegliche Vermögen die nachstehenden Vor- schriften Anwendung und dann im H 22 eben so richtig wie sach- Magazin für liecht, IM. IV. 1. lieft. 5

gemäfs fortfährt »aus einem nur vorläufig vollstreckbaren Urteil ist nur eine Vormerkung einzutragen. Liegt in unserm $ 7 hiernach eine Verletzung einer reichs- gesetzlichen Bestimmung, so wird der prcufsische Richter so lange der Satz: »Reichsrecht bricht Landesrecht« und nicht der umge- kehrte gilt, jenen zweiten Absatz des $ 7 überhaupt nicht an- wenden. Der prcufsische Grundbuchrichter wird vielmehr aus einer gegen Sicherheitsleistung vollstreckbaren Entscheidung eine Vor- merkung nur dann eintragen, wenn ihm die Sicherheitsleistung durch eine öffentliche Urkunde, und die Zustellung derselben an den Schuldner nachgewiesen wird. Denn, wie aus dem Vorstehenden erhellt, ist der Landesgesetzgebung, die Befugnis die Exekutions- fähigkeit zu erleichtern, durch den § 757 weder dem Wort- laute nach, noch dem Sinne nach, irgendwie übertragen.

Nachtrag. Aus den Materialien des inzwischen publizierten Ges. vom 13. Juli 1883 (s- Stegemann S. 50 und 370) ist noch Folgendes hervorzuheben. Der Bericht der Kommission des Hauses der Abgeordneten bemerkt zu unserm Absatz: »Absatz 2 will diese Vormerkung auch ohne Leistung der Sicherheit zulassen, von der die Zwangsvollstreckung abhängig gemacht ist. Es wurde die Ablehnung dieses Absatzes beantragt, weil die Bestimmung dem § 672 Abs. II C.-P.-O. widerstreite. Die Mehrheit der Kommission trat dieser Ansicht, aus den bei Beratung des § 6 schon angegebenen Gründen, dafs die Rege- lung der Zwangseintragung lediglich Sache der Landesgesetzgebung sei, nicht bei. Der Paragraph wurde gegen 2 Stimmen angenommen«, während die Regierungsmotive zur Begründung des Vorschlags an führen: »Absatz 2 gestattet die Eintragung der Vormerkung auch schon vor dem Nachweise einer dem Gläubiger etwa auferlegten Sicherheitsleistung. Die Beschränkung der Eintragung auf eine Vormerkung giebt dem Schuldner im wesentlichen die gleiche

Sicherheit. Die Vorschrift des £ 652 Abs. N. steht nicht entgegen, da § 757 Abs. II. der Civilprozessordnung die Eintragung in ein Hypothekenbuch überhaupt nicht als Zwangsvollstreckung ansieht, und erst die Landesgesetzgebung der ihr iiberlassnncn Mafsregel diesen Charakter beigelegt hat. Die letztere Thatsache, dass also die Eintragung erst durch die Landesgesetzgebung ein Akt der Zwangsvollstreckung werde, erscheint uns angesichts § 658 C.-P.-O., welcher dergleichen Inta- bulate ausdrücklich Erwähnung tluit, entschieden unrichtig. Aber selbst wenn sie richtig wäre, so darf die Landcsgczctzgebung trotz des Vorbehalts in $ 757 C.-P.-O. die allgemeinen Grund- sätze der Zwangsvollstreckung, das Gemeinsame jeder Exekution, nicht verletzten. Ebenso wie ein Partikularrecht nicht anordnen kann, dafs die hypothekarische Eintragung vor cingctrctencr Urteils- rcchtskraft zulässig, ebensowenig kann es fcstsetzcn, dafs im ge- dachten Falle der § 672 ohne Bedeutung sein solle; diese Fest- setzung steht mit der der Spccialgesetzgcbung überlassenen Frage -inwiefern und wie die Eintragung zu bewirken ist- in gar keinem Zusammenhänge. Die fernere Motivierung . die Beschränkung der Eintragung auf eine Vormerkung giebt dem Schuldner im wesentlichen die gleiche Sicherheit ist uns nicht recht verständlich. Gewiss soll damit nicht gesagt sein dieselbe Sicherheit als wenn dem Schuldner Kaution bestellt wäre;- vielmehr ist wohl nur gemeint, dafs die blofse Eintragung in die Vermögenslage des Schuldners nicht so tief cingreifc, wie eine effektuierte Pfändung, welche den Erlös der Pfandstücke in den Besitz des Gläubigers gebracht hat, Dies ist nicht zu bestreiten. Aber die Eintragung — man denke nur an eine grössere Schuld — kann faktisch dem Grundbesitzer jedes Verfügungsrecht nehmen, kann ihn schr gefährden. Ja, der Grundbesitzer, welcher diesen Nachtheil voraussieht, kann den- selben nicht einmal durch Kautionserlegung seinerseits ab- wenden, da dies Erbieten dem des Gläubigers — von dem Aus- nahmefall des $651 C.-P.-O. abgesehen — gemäss §652 ebendort weichen muss. Nach dem Vorstehenden fehlt es der Bestimmung im Abs. II. des § 7 Ges. vom 13. Juli 1883 - - abgesehen von der hier be- mängelten Legalität — an einem hinreichenden Grunde. Es ist durchaus unerfindlich, warum dieser erhebliche Unterschied

Die §§ 491, 493 der C.-P.-O. gelten auch für das vorbereitende Verfahren in Rechnungssachen Von Herrn Oberlandesgerichtsrat Stegemann in Celle

zwischen der Mobiliar- und Iminobiliarexekution oder — da die Klausel der Sicherheitsleistung bei der Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung wirksam bleibt — zwischen der Mobiliarexekution und einer Art der Immobiliarexekution in das Gesetz ausge- nommen ist. Dies Gesetz will, so viel wir sehen, den Grundbesitzer, soweit angänglich, begünstigen; in unserer Bestimmung ist offenbar das Gegenteil enthalten, der Gläubiger erhält einen Vorteil; das Gesetz legt zu Gunsten desselben und wie uns scheinen will sehr eigenmächtig die betreffende Urteilsformel dahin aus: dies Urteil ist, soweit es die Eintragung im Grundbuch betrifft, ohne weiteres, sonst nur gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Da, wie verlautet, dies Gesetz künftighin Reichsgesetz werden soll, so dürfte die behandelte Streitfrage von weiter reichendem Interesse sein.

Die 88 491, 493 der C.-P.-O. gelten auch für das vorbereitende Verfahren in Rechnungssachen *). Von Herrn Oberlandesgericht srat St.egema n n in (/die. Der Charakter des in Buch 2, Titel 4 der C.-P.-O. geordneten vorbereitenden Verfahrens in Rechnungssachen, Auseinander- setzungen und ähnlichen Prozessen ist in den Regierungsmotiven S. 238*) dahin gezeichnet, dafs der nach der tatsächlichen Seite, in Angriff wie in Verteidigung völlig abgeschlossene Rechtsstreit lediglich zur Verhandlung über denRcchtspunkt und zur Entscheidung vor das erkennende Gericht zurückkehre; der principielle Gegen- *) § 491 : Die Parteien können Angriffs- und Verteidigungsmittel, welche in erster Instanz nicht geltend gemacht sind, insbesondora neue '1 Tatsachen und Beweismittel Vorbringen. Neue Ansprüche dürfen abgesehen von den Fällen des 210, Nr. 2, 3 nur erhoben werden, wenn mit denselben kompensiert werden soll und wenn zugleich glaubhaft gemacht wird, dals die Partei ohne ihr Verschulden aufser Stande gewesen sei, dieselben in erster Instanz geltend zu machen. 403. Die in erster Instanz unterbliebenen oder verweigerten Er- klärungen über Thatsachen, Urkunden und Fideszuschiebungen können in der Berufungsinstanz nachgeliolt werden. 2) Hahn, Mat. z. C.-P.-O. S. 301.

satz zum gewöhnlichen Verfahren sei damit gegeben, in diesem bilde die mündliche Verhandlung die Grundlage für die richterliche Entscheidung, in dem Ausnahmeverfahren erfolge sie auf Grund der Akten; dort dienen die Schriftsätze lediglich zur Vorbereitung der Verhandlung des Rechtsstreits vor dem zu seiner Entscheidung berufenen Richter, hier sei der Schwerpunkt des Prozesses in die schriftlich zu fixierende Verhandlung vor dem Gerichtskommissar verlegt, die sonach in einem ganz anderen Sinne die Verhandlung vor dem erkennenden Gerichte vorbereite; dort herrsche der Mündlichkeit entsprechend bei jeder mündlichen Verhandlung die freieste Bewegung im Vorbringen neuer Angriffs- und Verteidigungs- mittel, neuer Thatsachcn und Beweise, hier die dem schriftlichen Prozesse eigentümliche Eventualmaxime; die Verhandlung vor dem Kommissar sei mit bindendem und präkludierendem Charakter be- kleidet. Es entspricht nicht diesem Charakter des vorbereitenden Ver- fahrens , wenn in der Berufungsinstanz die Parteien Angriffs- und Vcrteidigungsmittcl geltend machen können, mit denen sie in erster Instanz präkludiert sind, weil dieselben zum Protokolle des beauf- tragten Richters nicht festgestellt sind, und wenn in der Berufungs- instanz die Parteien Erklärungen über Thatsachcn, Urkunden und Eideszuschiebungen abgeben können, welche, weil vor dem beauf- tragten Richter unterblieben oder verweigert, in der mündlichen Verhandlung nicht nachgeholt werden können. Des inneren Widerspruchs ungeachtet sind wir aber dennoch genötigt, die Anwendbarkeit der 491 und 493 auch für die Berufungsinstanz in Rechnungssachen u. s. w. anzunehmen, und zwar einmal auf Grund des Wortlautes und sodann auf Grund der Entstehungsgeschichte des Gesetzes. 1) In dem die Berufung behandelnden T. eile der C.-P.-O. findet sich kein Wort über solche Sachen gesagt, welche in erster Instanz in dem Ausnahmeverfahren verhandelt, in die Berufungsinstanz gelangen; solche Sachen sind durch keine Gesetzes-Bestimmung von den für die Berufungssachen allgemein gegebenen Vorschriften, und insonderheit nicht von den Vorschriften den §£ 491, 493 aus" genommen. Darum möchten wir die §§ 491, 493 auch auf sie anwenden. — So war die Sache auch bereits bei der ersten Lesung der Reichsjustiz-Kommission von dem Abgeordneten Struck m a nn aufgefafst. S t r 11 c k m a n n hatte (vrgl. Protokolle der ersten Lesung

S. 1161) zu $§ 308, 309, jctz $$ 31S, 319) den Antrag gestellt, statt § 308, Abs. 2 jetzt $ 318, Abs. 2) als § 309, Abs. 3 aufzu- nchmen: Die richterliche Entscheidung erfolgt auf Grund des Protokolls. Das beim Ausbleiben einer Partei engehende Urteil ist kein Ver- säumnifsurtcil,« und in der Begründung seines Antrags ausgeführt: Allerdings werde nach seinem Anträge die Partei mit noris ausgeschlossen und habe doch keinen Einspruch, das sei eben kein Unglück, da die noca noch in der Bcru fungsins tanz nachgeholt w c r d c n k ö n n t e n. In gleicher Weise hat auch die Justiz-Kommission in ihrem Berichte S. 7-), hinweisend auf Widersprüche, zu denen die Beibe- haltung der Berufung geführt habe, sich folgender Mafscn geäufsert : Der Entwurf kennt für besonders verwickelte oder umfang- reiche Rechtsstreitigkeiten, welche die Richtigkeit einer Rechnung, eine Vermögensauseinandersetzung oder ähnliche Verhältnisse be- treffen , ein von seiner Grundlage abweichendes Verfahren erster Instanz, in welchem Thatsachen oder Beweise, die aus Versäumnis vor dem beauftragten Richter nicht schriftlich festgestellt sind, bei der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Gerichte nicht zugelassen werden. (§ 309, jetz H 319. — In d er Berufungs- in s t a 11 z können sie aber doch geltend ge m acht werden, hier könne ein neues schriftliches Vorverfahren beginnen, aber der Ausschlufs in erster Instanz habe durch die Berufung seine Bedeutung verloren. (Protokolle S. 238.) 2) Aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes aber sind die Protokolle der Justiz-Kommission vom 8. und 9. Xov. 1876 von entscheidender Bedeutung. Wir lassen die betreffenden Stellen hierunter wörtlich folgen. In dem Protokolle vom 8. Xov. 1876 heist es S. 6 * *): »Sodann wird auf Anregung des 1 Ierrn Staatsministers Dr. Leon har dt die Beratung der Beschlüsse des Bundesrats ausge- setzt und eine Debatte über § 309 (jetzt 319) eröffnet. Staatsministcr Dr. Leonhardt bemerkt zunächst, dafs über den Gegenstand, den er jetzt berühren wolle, ein formeller Beschlufs des Bundesrats zwar nicht vorliege, dafs aber die Mitglieder des *) Hahn, Milt. C.-P.-O. S. 010. 2) Hahn, Mat. /.. C.-P.-O. S. 1 H»2. iKrste Aull. S. 1107.) *) Hahn, Mat: z. C.-P.-O. S. 11S5. (Kiste Aull. S. 12ti8.)

Bundesrates den Standpunkt, den er — Redner — einnehme, teilten. Ihm sei beim Durchlescn des Berichts über die C.-P.-O. und zwar bei der Blatt 7 zu lesenden Stelle, welche folgendcr- mafsen lautet: (folgt die so eben wörtlich mitgeteilte Stelle von S. 7 des Berichts,) klar geworden, dafs hier einer derjenigen Fälle vorliege, welche übersehen worden, als man die Revision des früheren Entwurfs gegen die landgerichtlichen Urteile durch die Berufung ersetzt habe. So lange es gegen die landgerichtlichen Urteile keine Be- rufung , sondern nur Revision gegeben, habe die Frage, ob eine Nachholung von Erklärungen über Thatsachen, Urkunden, Eides- zuschiebungen in zweiter Instanz zulässig sei, gar nicht auftauchen können, da in der zweiten Instanz überhaupt nichts nachgeholt werden konnte. Nachdem aber an Stelle der Revision die Be- rufung getreten, entstehe die Frage, wie es jetzt in der fraglichen Hinsicht gehalten werden solle. Im Sinne des Entwurfs könne es nicht liegen, im Rechnungsverfahren in der Berufungsi n s t a n z d i e N a c h h o 1 u n g v o n Thatsachen u n d K r k 1 ä r u n g e n z u g e s t a 11 e n. Was Direktor v. A m s b c r g — - vrgl. S. 23S der Protokolle zur C.-P.-O. — zu K 470 (jetzt 491) erklärt habe '), sei zwar dem Wortlaute des Entwurfs entsprechend gewesen; mit dem Gedanken aber, der dem vorbereitenden Ver- fahren in Rechnungssachen zu Grunde liege, sei diese Ansicht nicht vereinbar. Er gebe deshalb der Kommission anheim, ob es sich nicht empfehle, eine Subkommission zu ernennen, und dieselbe mit dem Aufträge zu versehen, dem Plenum der Kommission Vorschläge zu machen. Abg. Becker: Seiner Ansicht nach sei Alles, was der Vor- redner ausgeführt habe, richtig. Das im 4. Titel des 2. Buches geordnete Verfahren werde allerdings nur selten zur Anwendung kommen; wo es aber gerechtfertigt sei, könne es seine Wirkung nur dann äufsern , wenn man die Präklusion, welche £ 309 (jetzt 319) ausspricht, auch auf die Berufungsinstanz erstrecke. Er bitte *) Veröl, llnlui, Mal. f.-P.-O. S. "14. wo o heilst: Weiter erkliirt Huf eine Anfrage «los Abg. Becker Direktor v. Arnsberg: Audi das vor- bereitende Verfahren im Beclmungsver fahren sei in der Berufungsinstanz nicht ausgeschlossen. Alles solle sich eben so gestalten, wie in der ersten Trist an/.

deshalb, die Redaktionskommission zu ermächtigen, Vorschläge in dem Sinne zu machen, dafs der $ 309 (jetzt 319) auch auf die Berufungsinstanz ausgedehnt werde. Abg. Struck mann: Was vom Staatsminister Leonhardt vorgeschlagen werde, ergebe sich aus der Natur des betreffenden Verfahrens und werde in $ 470 (jetzt $ 491) in geeigneter Weise zum Ausdruck zu bringen sein. Staatsminister Dr. Leonhardt erklärt, er habe bereits einen Antrag formuliert, sei aber damit einverstanden, dafs die Sache an die Redaktionskommission verwiesen werde. Abg. Reichensperger erklärt sich gegen eine Verweisung an die Redaktionskommission und gegen eine Änderung des Ent- wurfs überhaupt. Der jetzige Sachstand entspreche demjenigen, der bisher im Rechnungsverfahren gegolten habe. Niemals habe man angenommen, dafs ein vor dem Richterkommissar begangenes Versäumnis in zweiter Instanz nicht sollte gedeckt werden können. Der Hauptzweck der Berufung sei ja gerade der, Gelegenheit zur Nachholung von Angriffs- und Verteidigungsmitteln zu gewähren. — Auf Antrag des Abg. Dr. Lasker beschliefst hierauf die Kommission, die Debatte über den vorliegenden Punkt auszusetzen und der Redaktionskommission die vom Abg. Beckcr gewünschte Ermächtigung zu erteilen. —« In dem Protokolle vom 9. Nov. 1876 heist es dann S. 11 1) weiter: »Der Vorsitzende erteilt das Wort dem Abg. Becker, damit derselbe Namens der Redaktionskommission über den gestern ihr überwiesenen Punkt Bericht erstatte. Abg. Becker: Der zur Berichterstattung überwiesene Antrag, den für das Rechnungsverfahren bei den Landgerichten in § 309 (jetzt 319) der C.-P.-O. bestimmten Ausschluss gewisser Erklärungen von seiner Wirksamkeit auf die mündliche Verhandlung in der ersten Instanz auf die mündliche Verhandlung in der Berufungsinstanz aus- zudehnen, sei zunächst aus dem formellen Grunde beanstandet worden, dafs die Kommission sich dermalen nur noch mit solchen Anträgen zu befassen habe, welche ihn vom Reichstag überwiesen werden. Ferner sei aber auch von anderer Seite im Anschluss an die Ausführungen des Abg. R c i c h e n s p c r g e r ein m a t e r i c 11 e r

i) Hahn, Mat. z. C.-P.-O. S. 11%. (Krste Aull. S. 127t).)

1. Was versteht die deutsche Civilprozessordnung unter "Alimenten"? § 648 Nr. 6 und § 749 Nr. 2 C.-P.-O. 2. Kann der zu Alimenten Berechtigte für sich den Erlass einer einstweiligen Verfügung verlangen? § 819 C.-P.-O. Von Herrn Geheimen Justiz- und Oberlandesgerichtsrat Dr. v. Kräwel zu Naumburg

Widerspruch erhoben worden. Unter diesen Umständen würde die Erledigung des Auftrags mehr Zeit in Anspruch nehmen, als der Redaktionskommission dermalen zu Gebote stehe, weshalb von derselben beantragt werde, die Sache auf sich beruhen zu lassen. Staatsminister Dr. Lconhardt: Er habe den Punkt nur an- regen wollen und beabsichtige durchaus nicht, einen Aufenthalt zu verursachen. Die Abg. Dr. Wolffson und Struck mann erklären es für wünschenswert, dafs die Angelegenheit nicht ohne weiteres ruhen gelassen, sondern nur vertagt werde. Der Vorsitzende verspricht, auf die Sache zurückzukommen, falls am Schlüsse der gegenwärtigen Beratungen noch Zeit übrig bleiben sollte.« Damit ist die Angelegenheit eingeschlafen: die von Lconhardt gerügte Inkonsequenz ist stehen geblieben und gesetzlich sanctioniert. Aus ihr kann daher nicht argumentiert werden, dafs der Berufungs- richter die §§ 491, 493 der C.-P.-O. aufscr Anwendung lassen müsse, wenn eine in erster Instanz im Rechnungsverfahren verhandelte Sache zu seiner Entscheidung gelangt; cs ergiebt sich vielmehr aus den mitgeteilten Vorgängen die entgegengesetzte Schlussfolgerung.

1. Was versteht die deutsche Civilprozefsordnung unter „Alimenten“? § 648 Nr. 6 und § 749 Nr. 2 C.-P.-O. 2 Kann der zu Alimenten Berechtigte für sich den Erlafs einer einstweiligen Verfügung verlangen? 8 819 C.-P.-O. Von Herrn Geheimen Justiz- und Oberlandesfferichtsrat Dr. v. Kräwel zu Naumburg. Die wohlthätigc Absicht der Landesgesetze und des Reichs- haftpflichtgcsctzes: den Angehörigen eines Verunglückten dadurch zu helfen, dafs die Ernährungspflicht des Verstorbenen auf den- jenigen übergehen soll, welcher den Unglücksfall unmittelbar oder mittelbar verschuldet hat, wird dadurch vereitelt, dafs es der Verpflichtete auf einen Prozefs ankommen läfst, und dafs er in zwischen für die Angehörigen nichts thut, sie vielmehr der Not überläfst,

Die Erfahrung lehrt, elafs gerade solche Prozesse langwierig zu sein pflegen. Die Not zwingt dann die Angehörigen zu un- vorteilhaften Vergleichen. Ist aber der Verpflichtete auch zu einem Vergleiche nicht geneigt, so sind die Angehörigen bis zur rechts- kräftigen Entscheidung der Not preisgegeben, wenn ihnen das Gesetz nicht Mittel an die Iland giebt, wodurch sie den Ver- pflichteten schon vor seiner rechtskräftigen Verurteilung zu vor- läufiger Leistung zwingen können. Diesen Zwang herbeizuführen, giebt es nach der C.-P.-O. zwei Wege. T. Einmal bestimmt £ 648 Nr. 6 der C.-P.-O.: Auf Antrag sind für vorläufig vollstreckbar zu erklären Urteile, welche die Verpflichtung zur Entrichtung von Alimenten aus- sprechen, soweit die Alimente für die Zeit nach der Erhebung der Klage und für das. diesem Zeitpunte vorausgehende letzte Vierteljahr zu entrichten sind.« Diese Rechtshülfe wird aber den notleidenden Angehörigen der Verunglückten durch verhängnisvolle Entscheidungen des Reichs- oberhandelsgerichts und des Rcichtsgcrichts verschränkt. Der Beschlufs des Reichsoberhandelsgerichts vom 5. Scptbr. 1877 (Bd. 22 Nr. 74 der Entscheidungen) betraf die Klage des Vor- mundes eines unehelichen Kindes eines beim Eisenbahnbetriebe Getöteten. Derselbe klagte auf Grund des K 1 des Reichshaft- pflichtgesetzes gegen die Eisenbahngesellschaft Alimente in gleicher Weise ein, als ob der Getötete verklagt wäre. Die Vcrkl. wurde in 2. Instanz verurteilt, legte dagegen die Nichtigkeitsbeschwerde ein und erbot Deposition. Kläger verlangte aber sofortige Vollstreckung, weil nach Art. 5 der Preuis. Deklaration vom 6. April 1839 der zur Entiichtung von Alimenten Verpflichtete, welcher die Nichtigkeitsbeschwerde einlegt, sich nicht durch Depositum gegen die sofortige Vollstreckung des Urteils schützen könne. Dieses Preufs. Gesetz liefs also, wie $ 648 L.-P. ()., die Voll- streckung des angegriffenen Erkenntnisses zu, wenn der Verurteilte zur Entrichtung von Alimenten verurteilt war. Das Gericht 1. und 2. Instanz gab demnächst dem Anträge des Klägers auf vorläufige Vollstreckung statt. Das R.-O.-l I.-G. verstattctc dagegen dem Kläger auf erhobene Beschwerde zur De- position, weil die dem Kinde zuerkannten Alimente nicht als Ali-

mente im Sinne des § 6 Nr. i Allg. Ger.-Ordn. I. 14, Art. 5 (^er Dckl. v. 6. April 1839 zu charakterisieren seien. Vielmehr sei dem Kinde auf Grund des Reichshaftpflichtgesetzes nur ein Entschädi- gungsanspruch dafür zuerkannt, dafs ihm sein außerehelicher Erzeuger entzogen worden. Dieser Entschädigungsanspruch habe aber keineswegs die gesetzlichen Vorzüge der Aliinenten- ansprüche. Jene Prozefsvorschriften seien als Ausnahmebestim- mungen auf Alimente im eigentlichen Sinne zu beschränken. Es komme nicht entscheidend darauf an. dafs die zuerkannte Ent- schädigungsrente dazu bestimmt ist, dafs davon die Mittel des Lebens- unterhalts des Kindes bestritten werden sollen. Das Reichsgesetz bezeichne die auf § 1 und 2 gegründeten Ansprüche nirgends als Alimentation, sondern als Ersatz eines Schadens') für Entziehung des Unterhalts. Das Gesetz ermächtige ferner das Gericht, je nach der Lage des Falls, die Entschädigung in Kapital oder in einer Rente auszusprechen. Dafs im Fall einer Kapitalentschädi- gung von einem Anspruch auf Alimente nicht die Rede sein könne, sei klar. Ebenso einleuchtend sei es, dafs die Natur des An- spruchs nicht eine verschiedene sein könne, je nachdem der Richter nach konkretem Ermessen die Entschädigung in Kapital oder Rente zuerkennt. Ähnlich sagt das Reichsgericht in seinem Beschlüsse vom 23. Jan. 1880 (Bd. 1 S. 231 der Entscheid.): »Die auf §§ 1 u. 2 des Reichshaftpflichtgesetzes gegründeten Ansprüche werden im Gesetze selbst als Ansprüche auf Ersatz des Schadens bezeichnet, welcher für den beim Betrieb einer Eisen- bahn oder bei den im § 2 bezcichneten Getöteten oder körperlich Verletzten entstanden ist, nicht als Ansprüche auf Alimentation. Es hängt der Anspruch ferner weder von der Bedürftigkeit des Verletzten noch von dem Vermögen des zur Entschädigung Ver- pflichteten ab, und das Gesetz stellt es in das Ermessen des Ge- richts nach Lage des einzelnen Falles die Entschädigung in Kapital oder Rente festzustellen. Zweifellos kann von einer Alimenten- forderung nicht die Rede sein , wenn die Entschädigung in einer Abfindung in Kapital zuerkannt wird, die rechtliche Natur des An- spruchs kann aber nicht verschieden sein, je nachdem der Richter 1) Alimentation und Schadensersatz sind aber doch keine (ieironsätzo. Der Schadensersatz kann in der Alimentation bestehen.

in Gemäfsheit der im § 7 des Gesetzes gewährten Befugnis die Entschädigung in Kapital oder in Rente zubilligt.« Diese Entscheidungen folgern also daraus, dafs das Reichs- haftpflichtgesetz die zu gewährende Entschädigung eine »Rente« nennt, dafs diese rentenweise Entschädigung nicht die Natur der Alimente habe. § 7 des Reichshaftpflichtgesetzes setzt die Rente der Kapital- abfindung entgegen. Letztere wird in unzertrennter Summe, erstcrc terminweise gezahlt. Richtig ist es, dafs nicht alle Renten als Alimente anzusehen sind. »Rente ist der weitere Begriff. Als eine Unterart derselben sind die Alimente anzusehen, denn die Alimente sind diejenigen terminlichen Leistungen, welche dazu be- stimmt sind, dem Berechtigten die Mittel zu seiner Ernährung, Alimentation, zu verschaffen. Wenn nun das Gesetz diese Rente auch nicht »Alimente" nennt, so sagt es im § 7 doch aus- drücklich, dafs diese »Rente« als Ersatz für den zukünftigen Unterhalt oder Erwerb zuzubilligen sei. Diese Rente soll also den Angehörigen des Getöteten die Mittel zu ihrem Unterhalt, dem nur Beschädigten aber den entzogenen Erwerb, der zu seiner Erhaltung diente, ersetzen. Diese Leistungen haben somit Inhalts des Gesetzes die Natur der Alimente, denn sie sollen zum Unter- halt, zur Unterhaltung der Berechtigten dienen. Es kommt also nur auf den Zwc ck der Leistung, keineswegs aber, wie die beiden vorerwähnten Entscheidungen annehmen, auf den Rechtsgrund an, welcher zur Zahlung der Alimente ver- pflichtet. Haben aber diese Leistungen den Zweck, dem Berechtigten die Mittel zu seiner Erhaltung zu gewähren, so versetzt deren Vorenthaltung den Berechtigten in Not. Gerade dieser Umstand veranlagte den Gesetzgeber, den Alimentenforderungen in Be- ziehung auf die Zwangsvollstreckung gewisser Vorrechte beizulegen. So legt denn auch § 648 Nr. 6 C.-E.-O.auf den Rechtsgrund der Verpflichtung, Alimente zu zahlen, gar kein Gewicht. Deshalb tritt die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils auch ein, wenn die Alimente auf Grund eines Vertrages zuerkannt sind, wenn also z. B. ein Auszügler terminliche Auszugsleistungen eingeklagt hat. Auch die Ansprüche der Eltern, der ehelichen und unehelichen Kinder, so wie der Geschwister, werden z. B. im A. L.-R. nicht

Alimente genannt, desungeachtet kann man doch nicht in Ab- rede stellen, dafs dergleichen terminliche Leistungen Alimente sind, und dass das zur Zahlung solcher Alimente verurteilende Urteil nach $ 648 Nr. 6 für vorläufig vollstreckbar zu erklären ist. Dasselbe gilt von dem Urteil, nach welchem den Angehörigen eines Getöteten auf Grund des Reichshaftpflichtgesetzes zum Zwecke ihres künftigen Unterhalts eine Rente zu zahlen ist. Man kann nicht annehmen, dafs der Gesetzgeber wohl die Urteile, durch welche Eltern zur Alimentation ihrer Kinder ver- urteilt werden, nicht aber diejenigen Urteile für vorläufig voll- streckbar erklären wollte, welche die nach dem Gesetze nur an die Stelle der Eltern Tretenden zur Alimentation der Kinder ver- urteilen. denn der Notstand der Kinder, der Grund des Gesetzes, ist in beiden Fällen derselbe. Die vorerwähnten Entscheidungen tragen in das Gesetz einen Unterschied hinein, indem sie eigentliche und uneigentliche Ali- mente unterscheiden, welcher dem Gesetze fremd ist. Auch Pofseldt bekämpft (Gruchot, Beiträge Bd. 22 S. 344 ff.) die Ausführung des R.-O.-H.-G., indem er berichtet, dafs die Exekutionskommission zu Berlin beschlossen hat, bei ihrer vom Kammergericht gebilligten Ansicht, trotz der Ausführung des R. -O.-H.-G. festzuhalten. Dasselbe tliut das Oberlandesgericht zu Naumburg. Vergl. auch meine Ausführung in Busch Archiv B. 38 S. 157 ff.“ Der zweite oben erwähnte Beschluss des Reichsgerichts be- traf ein anderes Vorrecht der Alimcntenforderungen. Nach § 749 Absatz 2 C.-P.-O. sind der Pfändung nicht unterworfen: Die auf g e s e t z 1 i c h c r V o r s c h r i f t beruhenden Alimenten- forderungen. Dies Gesetz findet daher keine Anwendung auf Alimente, deren Rechtsgrund ein Vertrag ist. Auf gesetzlicher Vorschrift beruht aber die Alimentations- pflicht sowohl der Verwandten als derjenigen, welche den Tod des Verunglückten verschuldet haben. Deshalb sind derartige Ali- mentationsverpflichtungen der Pfändung nicht unterworfen. Vergl. meine Ausführung in Busch Archiv Bd. 40 S. 82. Dies hatte auch das Oberlandesgericht angenommen, das Reichsgericht liefs aber die Pfändung zu.

Die Grundschuld des Preussischen Gesetzes über den Eigentumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke vom 5. Mai 1872. Von Herrn Oberlandesgerichtsrat A. Pütter zu Marienwerder

Da indes die Angehörigen des Verunglückten oft durch dessen Tod dem grössten Notstände preisgegeben sind, so ist noch zu erwägen. ob die gesetzlich zur Alimentation solcher Angehörigen Verpflichteten dazu nicht schon vor Abfassung des I. Erkennt- nisses angehalten werden können. Nun bestimmt aber $ 819 C.-P.-O.: Einstweilige Verfügungen sind auch zum Zweck der Regelung eines einstweiligen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, sofern diese Regelung insbesondere bei dauernden Rechtsverhältnissen zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nöthig erscheint. Das Oberlandesgericht zu Naumburg hält diesen Paragraphen für anwendbar, wenn die Verpflichtung der Verkl. zur Alimentation und der Notstand der klagenden Angehörigen glaubhaft gemacht sind, weil die Alimentationsverpflichtung ein dauerndes Verhältnis ist, und zur Abwendung des Notstandes, also wesentlicher Nach- teile , die vorläufige Regelung der Alimentationspflicht nötig er- scheint. Vcrgl. Busch Archiv Bd. 43 S. 227. Es bleibt nur noch zu bemerken, dafs bei Anwendung der Gesetze derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben ist, welcher der Absicht des Gesetzgebers entspricht, und zu einer sachge- mäßen Entscheidung führt.

Die Grundschuld des Preufsischen Gesetzes über den Eigentumserwerb und die dingliche Belastung der Grund- stücke vom 5. Mai 1872. Von Herrn Landgerichtsrat A. Pütt er zu Greifswald. E i n 1 c i t u n g. Nach dem Erscheinen des Gesetzes vom 5. Mai 1872 glaubte der Grundbesitz in der Grundschuld ein Mittel gefunden zu haben, welches ihm dieselben Vorteile zu bieten vermöchte, deren sich das sonstige Verkehrsleben schon in dem Wechsel erfreute. Zur Hebung des Realkredites hatte die Regierung jenes Gesetz vor- gelegt ; als ein vorzügliches Mittel zur Erreichung dieses Zweckes

war die Grundschuld von dem Berichterstatter des Herrenhauses begrüfst worden; und aucli das Haus der Abgeordneten hatte die neue Verkehrshypothek — wie man die Grnndschukl bezeichnete — als eine Schöpfung ausgenommen, welche den schon früher kund gegebenen Wünschen der Vertretueg des Volkes entspräche. So wurde denn dieses Kind vom 5. Mai 1872 allseitig mit 1 * reuden aufgenommen. Auch mancher Grundbuchrichtcr schwärmte für dasselbe und suchte. soweit es in seinen Kräften stand dahin zu wirken, dafs das Publikum von dieser neuen Schöpfung möglichst ausgedehnten Gebrauch mache. Es war ja so bequem, dafs man sich ohne weitere Vorbe- bereitungen — Ausstellung und Vcrstcmpclung des Schuldscheines u. drgl. — mit seinem Anträge auf Eintragung der Grundschuld an das Amt wenden durfte; und cs war bei so manchem Geld- geschäfte ja so erwünscht, dasselbe mit einem gewissen Schleier zu umgeben. Das Geschäft selbst brauchte deshalb noch in keiner Weise mit irgend welchem Makel behaftet zu sein; aber das frühere Recht war doch manchmal recht lästig dadurch, dafs der Schuld- grund für die Hypothek so genau angegeben werden niufstc. Der geschäftstreibende Grundbesitzer wollte eben nicht jeder- mann einen genauen Einblick in seine einzelnen Finanzoperationen gewähren; und wenn er auch.bei Gewährung einer Realsicherheit _ nicht in der Lage war, die Thatsache zu verdecken, dafs er einem Dritten eine Realsicherheit gewähre, so war es doch im hohen Grade erwünscht in der Grundschuld ein Mittel gefunden zu haben, welches die Verschweigung des Schuldgrundes gestattete. Zu leugnen ist allerdings nicht, dafs dieses Verschwinden des Schuldgrundes es auch denjenigen, welche unsaubere Geldgeschäfte betrieben, ermöglichte, diese unsauberen Geschäfte dem Auge des Richters zu entziehen. Es liegen nun über zehn Jahre hinter uns, seit die Grundschuld in Prcufsen eingeführt worden; und cs ist deshalb wohl die Frage berechtigt, ob sich dieses Institut bewährt habe 1 — oder nicht. Was ist aus dem Kinde geworden, dessen Eintritt in das Rechts- leben mit so grosser Freude begrüfst wurde? Da Zahlen hierauf die beste Antwort geben würden, so wäre es sehr wünschenswert, wenn die Geschäftsübersichten der Gerichte genau ersehen liefsen, wie v iele Hypotheken, und wie viele Grund-

schulden in den einzelnen Jahren in Preufsen eingetragen worden sind. Leider enthalten weder die neuen Übersichten der Geschäfte bei den Amtsgerichten — vergleiche Justizministerial-Blatt für 1879 S. 273 folgende noch die älteren Tagebücher der Grundbuchämter eine solche Trennung der Hypotheken und der Grundschulden. Nur einmal findet sich im Preufs. Justizministerial-Blatt von 1879 S. 124 bis 125 eine nichtamtliche Nachweisung dieser Art (in Betreff der Grundbuchämter in Berlin). Aus derselben erhellt dafs in Berlin eingetragen wurden: 1877: 5721 Hypotheken im Betrage von 212622 551 Mark, 1878: 5711 Hypotheken im Betrage von 155 799 718 Mark, ferner 1877: 367 Grundschulden im Betrage von 12 780 540 Mark, 1878: 356 Grundschulden im Betrage von 11 664065 Mark. Während also im Jahre 1877 auf Hundert Hypotheken, 5,46 Grund- schulden kamen; hatte in dem Jahre 1878 eine derartige Zunahme der Grundschulden stattgefunden, dafs je Hundert Hypotheken 6,23 Grundschulden entsprachen, was eine Zunahme von etwa */4 Prozent ausmachen würde. Aus dieser einmaligen Übersicht läfst sich aber kein sicherer Schlufs ziehen, weder nach der Richtung, dafs das Institut der Grundschuld sich je länger, desto mehr der Gunst des Publikums erfreue, noch dahin, dafs die alte Hypothek mehr und mehr in Mifskredit geraten sei. Erst eine mehrjährige Beobachtung würde derartige Schlüsse rechtfertigen; wenn sich eine stetige Zunahme auf der einen und eine gleichzeitige stetige Abnahme auf der anderen Seite herausstellte. Von der Statistik verlassen, müssen wir also den hier und da laut werdenden Äußerungen des Verkehrs-Lebens lauschen. Hierbei haben wir je länger je mehr Abneigung gegen die Grundschuld kennen gelernt, und von den verschiedensten Seiten als Grund derselben Folgendes vernommen. Da die Doktrin und die Rechtsprechung der Gerichtshöfe bei der Grundschuld nur eine Verhaftung des Grundstückes kennt, so schwindet bei jeder Verminderung des Grundstück wertes die Sicher- heit des Gläubigers weit mehr wie bei der accessorischen Hypothek. Brennt z. B. das auf dem Grunde und Boden des mit einer Grund- schuld belasteten Grundstückes das wertvolle Haus ab, so ist die Sicherheit des Gläubigers vernichtet. Zwar will der letzte Absatz

des § 30 des Gesetzes I vom Z. Mai 1S72 dafür sorgen, dafs ent- weder das abgebrannte Gebäude wieder aufgebaut werde, oder dafs der Gläubiger aus den Versicherungsgeldern seine Befriedigung erlange, allein diese besondere Gunst des Gesetzes greift doch nur dann Platz, wenn der Schuldner überhaupt Versicherung ge- nommen hatte, wenn er auch regelmäfsig die Versicherungs-Prämien gezahlt hat, und wenn nicht etwa durch Schuld oder Versehen des Mauseigentümers der Anspruch auf Auszahlung der Versicherungs- summe verwirkt ist. Es hängt also die Existenz dieser besonderen Sicherheit von sehr vielen -.Wenns' ab; — und wenn dieselbe wirklich vorhanden ist, so kann auch noch die Realisierung derselben zu zahllosen Schwierigkeiten führen. Wenngleich die Vcrsichorungsgcldcr nach Mafsgabe des $ 30 cit. dem Grundbuchgläubiger verhaftet sind, so hat bei dieser Verhaftung der Realkredit im Grunde genommen längst aufgehört. Man be- findet sich hier auf dem Boden des Personal-Kredites, denn bei dieser Sicherheit hängt das Meiste von der Zuverlässigkeit und Ehrlichkeit des Schuldners ab. Wie Letztere dem Gläubiger Sicherheit gewähren können, so kann der böse Wille oder die Nachlässigkeit des Schuldners mit unendlicher Leichtigkeit die bisher für sicher gehaltene Grundschuld wertlos machen. Deshalb zeigt sich das Publikum, und insbesondere dasjenige, welches bei der Anlegung seiner Gelder sicher gehen will, der Grund- schuld mehr und mehr abgeneigt und ein allmähliges Absterben dieses Institutes scheint nicht ausgeschlossen zu sein. Die Erfahrung drängt wohl zu der Frage, ob es denn in dem Wesen der Grundschuld nach den gesetzlichen Bestimmungen in der That mit Notwendigkeit begründet ist, dafs bei derselben nur eine Verhaftung des Grundstückes denkbar sei? Diese Untersuchung hat uns zu einem von der bisherigen Lehre über die Grundschuld abweichenden Resultate geführt, nur die folgende Abhandlung will den Versuch machen, den Gang dieser Untersuchung zu zeigen und — womöglich — die Leser auch von der Richtigkeit des gewonnenen Resultates zu überzeugen. Wir fassen dieses Resultat kurz zusammen, wenn wir schon jetzt erklären: Auch die Grundschule! ist eine I lypothek, und dient deshalb Magazin für Koclit, IM- IV 1. lieft. 0

immer zur Sicherung einer mit ihr in Verbindung stehenden Forderung.« Nachdem wir zunächst Erstens: die gegenwärtig über die Grundschuld herrschende Ansicht referiert haben werden; soll sodann: Zweitens: die geschichtliche Entwickelung der Grundschuld des Prcufsischcn Rechtes dargelegt werden. Hieran wird sich dann Drittens eine Erörterung der Bestimmungen des Gesetzes vom 5. Mai 1872 anschlicfsen, um aus diesem Gesetze selbst das Wesen der Grundschuld zu konstruieren. Wir werden uns bei diesem dritten Kapitel lediglich an das Gesetz selbst halten, weil wir es für die Pflicht der Wissenschaft, sowie der Rechtsprechung halten, das Wesen eines Rechtsinstitutes zunächst nur aus den Worten des Gesetzes zu erläutern. Wir dürfen an jedes Gesetz die Anforderung stellen, das das- selbe ohne Kammerverhandlungen und ohne Kommissionsberichte das Wesentliche des durch das Gesetz Geschaffenen erkennen lasse. Wir müssen, insoweit als es sich um das eigentliche, innerste Wesen des betreffenden Institutes handelt, Namens des Volkes, für welches das Gesetz erlassen ist, verlangen, dafs der Gesetzgeber sich in einer Weise ausdrückc, welche dem Volke verständlich ist, für welches das betreffende Gesetz Geltung haben soll. Detailfragen mögen ein Nachschlagen in den Kammerverhand- lungen oder Kommissionsberichten rechtfertigen. Der Kern des Institutes mufs ohne diesen Apparat klar sein. liPstos kopilH. 1)ie über das Wesen der Grundschu 1 d herrschcnde A n s i c h t. Wie die Praxis hierüber denkt, finden wir am deutlichsten in einer Entscheidung des Reichsgerichtes wiedergegeben. Das Reichsgericht hat sich über das Wesen der Grundschuld in einem Urteile — abgedruckt im 3. Bande der Entscheidungen in Civilsachen unter Nr. 88, Seite 330 bis 331 —) wörtlich folgender mafsen ausgesprochen: '»Die Grundschuld unterscheidet sich wesentlich darin von der Hypothek, dafs die letztere begriftsmäfsig ein acccssorischcs Recht ist, während die erste re, obwohl sie ihrem o k o 11 o m i s c h e n

Zwecke nach von einem anderen Ansprüche abhangen und auch zur Sicherung einer bestehenden Verbindlichkeit dienen kann, doch ihrem juristischen Wesen nach ein selbständiges, seinen Rechts- grund in sich selbst tragendes Recht ist. Und zwar ist sic ein auf einem rein formalen Summenversprechen beruhendes Forderungsrecht, ein Formalrecht auf Leistung einer Summe, welche dem Eigentümer desjenigen Grundstückes obliegt, dessen Wort zui Sicherung der Leistung eingesetzt, und bei welcher die I Iaftung des Schuldners auf das für die Schuld eingesetzte Grundstück beschränkt ist. Yrgl. F ö rs t e r: Grundbuchrecht S. 125 ff. Theorie und Praxis Band 3 S. 383 lT. Bremer: Hypothek und Grundschuld S. 53 ff. Bähr: Jahrbücher für Dogmatik Band 11 S. 97 ff. Diesem formalen Charakter des Rechtes entspricht die im § 122 der G. B. Ü. enthaltene Bestimmung, nach welcher eine Grund- schuld ohne Ausstellung des Grundschuldbriefes rechtlich unmöglich ist. In dem Letzteren erhält die formale Natur des Rechtes ihren Ausdruck. Der formellen Natur des Rechtes entspricht auch die Zulässig- keit der Übertragung der Grundschuld durch Blankoabtretung ($55 des Gesetzes über den Eigentumserwerb etc. vom 5. Mai 1872). Mit der Letzteren ist die Möglichkeit gegeben, der Grundschuld ebenso wie dem mit Blankoindossament versehenen Wechsel, die Natur eines Inhaberpapieres insofern zu verschaffen, als die Über- tragung des Rechtes durch die blofse Tradition des mit Blanko- abtretung versehenen Grundschuldbriefes möglich wird. Aber auch, wenn nicht die Blankoccssion alt Übertragungsform gewählt, sondern die Cessionsurkunde auf den Namen eines be- stimmten Cessionars ausgestellt ward, nötigt der formalen Natur der Grundschuld in ähnlicher Weise, wie die des Wechsels zu der Annahme, dafs zur Übertragung des Rechtes nicht blofs die Cessions- crklärung, sondern auch die Übergabe der Urkunde erforderlich ist, zumal nach § 20 des zuletzt allegierten Gesetzes auch bei der Eintragung der Grundschuld der eingetragene Grundschuldgläubiger das Verfügungsrecht über die Grundschuld erst durch die Aus- händigung des Grundschuldbricfes an ihn erlangt. Yrgl. auch Bähr a. a. O. S. 89. <r

Werner: die Preufsischen Grund- und Ilvpothekengesetze Thl. 2 S. 30, 5Z, n2. Turn au: Grundbuchordnung S. 354. 2. Auf 1^. Soweit das Reichsgericht. Wiederholen wir den Inhalt dieser Entscheidung, so gipfelt die ganze Ausführung in dem Satze : »zur Übertragung der Grundschuld genügt nicht die Cessions- erklärung; vielmehr ist daneben auch noch die Übergabe der Ur- kunde erforderlich. Nachdem diese Ansicht zunächst ausführlich begründet worden jst, wird von den Worten: „zumal nach § 20 u. s. w. nun noch ein adminikulicrcndor Grund den an sich schon entscheidend ge wesenen Argumenten hinzugefügt. Diese Haupt-Argumente sind folgende: 1) Die Grundschuld ist kein accesso risches, sondern ein selbst ä n d i g e s Recht. 2) Sie ist ein auf einem rein formalen Summenversprechen beruhendes Forderungsrecht auf Leistung einer Summe. Diese Leistung liegt dem Eigentümer des belasteten Grund- stückes ob; jedoch mit der Beschränkung, dafs die Haftung des- selben auf dieses Grundstück eingeschränkt ist. 3) Zur Sicherung dieser I .eistung ist der \\ er* des belasteten Grundstückes eingesetzt. 4' Wegen ihrer formalen Natur kann die (hundschuld ohne den Grundbrief nicht existieren. 5) Im Ealle der Blankocession wird deshalb das Recht der Grundschuld durch Tradition übertragen. 6) Wegen der formalen Natur der Grundschuld ist der Schluss gerecht ferrigt, dafs auch wenn die Cessionsurkunde auf den Namen eines bestimmten Cessionars ausgestellt ist, nebe n d e r C e s s i o n s- erklärung auc h n o c h Ü b e r g a b e d e r U r k u n d e z u r Übe r- t r a g u n g des Rechtes der Grün d s c h u 1 d e r f o r d erlich i s t. Adminikulicrcnd wird schliesslich noch : 7) geltend gemacht, dafs auch der eingetragene erste Grund- scluildgläubiger das Verfügungsrecht über die Grundschuld erst durch A u s h ä n d i g u n g des Grundschuldbriefes erlange. Im Sinne jener Entscheidung gesprochen, soll damit gesagt sein, dafs es gerechtfertigt erscheine die Tradition des Grund- schuldbriefes an den Cessionar zur gültigen Übertragung des Rechtes

der Grundscluiltl zir fordern, weil der erste eingetragene Gläubiger erst durch Tradition des Grundschuldbriefes zürn wahren, ver- fügungsberechtigten Gläubiger gemacht werde. Wenn bei Letzterem die reelle Übergabe des Grundschuld- briefes geboten sei, so erscheine dieselbe ebenso bei jedem späteren Krwerber erforderlich, um ihm das Verfügungsrecht über die Grund- schuld zu gewähren. Wie im Gebiete des Sachenrechtes wird hier also für den Krwerb der Grundschuld durch Übertragung von dem einen Gläubiger auf den anderen neben dem der Übertragung zum Grunde liegenden Rechtsgeschäfte tihdus acquirendi noch zweierlei nämlich d i e Cession und die reelle Übergabe des Grundschuld- briefes als modus acquirendi gefordert. In dieser Entscheidung des Reichsgerichtes haben wir ein treues Bild der in der Praxis herrschenden Ansichten. Wenngleich allgemein anerkannt wird , dafs die Grundschuld >;ö k o n o m i s c h von einem anderen Ansprüche abhängen und zur Sicherung einer bestehenden Verbindlichkeit dienen kann,« so ist dieselbe doch, wie man sich ausdrückt von dem positiven Rechte als ein selbständiges Recht: eingeführt. Damit wird zunächst nur ausgesprochen, dafs die Grundschuld kein accessorisches Recht — wie die 1 lypothek — sei. Es wird damit aber zugleich gesagt, dafs die Grundschuld etwas A n d er es sei, als die I lypothek ; und hiermit stellt man also die selbständige Grundschuld der a c c e s s o rischen II y p o t h e k gegenüber. Um nun aber dieses selbständige Recht der Grundschuld in- haltlich näher zu beschreiben, bezeichnet man dasselbe als ein Forderungsrech t und verweiset damit die Lehre von der Grundschuld aus dem Gebiete des Sachenrechts in dasjenige des O b 1 i g a t i o nen rechte s. Gläubiger zu diesem Forderungsrecht ist: der in das Hypotheken- buch Eingetragene; — Schuldner dagegen ist der jedesmalige Be- sitzer des belasteten Grundstückes. Das Schuldner sein ist also wie bei der Reallast an den Besitz des Grundstückes gebunden; und während somit der Besitz des Grundstückes zur Bestimmung der Schuldnerrolle dient, spricht man gleichzeitig wieder davon, dafs der Wert des Grundstücks zur Sicherung der Leistung einge- setzt sei. Der Besitzer als solcher soll also qna Schuldner etwas

leisten; und zur Sicherung dieser Leistung ist der Wert des Grund- stückes eingesetzt. Das Forderungsrecht gegen den Besitzer des Grundstückes gel ichtet auf Leistung einer bestimmten Summe, ist also gesichert durch den Wert des in Frage kommenden Grundstückes. Was heilst denn das anders, als: '.Zu dem Forderungsrechte tritt hinzu eine Realsicherheit: ■ Ist das nicht unsere alte accessorische Hypothek? Da steckt denn in der Grundschuld plötzlich neben dem Forderungsrechtc wieder ein Pfandrecht. Wir können uns nicht davon überzeugen, da 1s das mitgeteilte Urteil des Reichsgerichts das Wesen der Grundschuld klar be- zeichnet habe. Im Gegenteile leidet dasselbe, wie die bisher in der Praxis herrschende Auffassung offenbar an recht arger Unklarheit, welche notwendig zu recht bedenklichen Entscheidungen führen inufs. Fine solche ist auch die oben mitgeteilte, welche schliefslich dahin gelangt, dafs zur Übertragung der Grundschuld neben der dem Obligationenrechte angehörigen Cession, noch die dem Sachenrechte entsprungene T ra d i t i o n fordert, und damit in der Grundschuld ein Gebilde findet, welches mit dem einen Fufsc im Obligationen- mit dem anderen im Sachenrechte steht. Fine solche Konstruktion kann jedenfalls nicht befriedrigen. Gerechtfertigt wird dieselbe (vom Reichsgerichte) durch Bezug- nahme auf Bremer, 13ähr und Förster. Auch dies scheint bedenklich: Wir haben cs bei der Grundschuld des Preufsischen Rechts mit einem Institut zu thun, welches erst im Jahre 1872 eingeführt worden ist. Die Bremer sehe Schrift ist aber schon im Jahre 1869 erschienen, und kann also nicht füglich zur Erklärung des Preufs. Gesetzes vom 5. Mai 1872 herangezogen werden. Auch die .Berufung auf Bälir erscheint in diesem Falle verfehlt Wir werden es nachher naher darzulegen haben, dafs der Regierungsentwurf zu dem Gesetze vom 5. Mai 1872 die Unter- scheidung zwischen Hypothek und Grundschuld nicht kannte; dafs vielmehr von Seiten der Regierung nur eine J lypothek in Aussicht genommen war; und dafs erst das Herrenhaus die Unterscheidung der Hypothek und der Grundschuld in das Gesetz hineingebracht hat. Die Bäh rsehe Abhandlung bezieht sich nun lediglich auf den Regierungsentwurf und die von letzterem projektirtc Hypothek

Es soll zwar sogleich hier zugegeben werden, dafs die Grund- schuld des Gesetzes vom 5. Mai 1872 im wesentlichen mit der Hypothek des Rcgicrungscntwurfes übereinstimmt. Immerhin er- scheint es aber (bei dieser Geschichte des Gesetzes vom 5. Mai 1872) nicht unbedenklich in einem Urteile zur Interpretation dieses Gesetzes eine Schrift heranzuziehen, welche schon vor dem Er- lafs, ja vor den entscheidenden Verhandlungen des Landtages er- schienen ist. Förster endlich darf recht eigentlich als der Vater der Grund- schuld bezeichnet werden, denn er vertrat den Regienrungsentwurf im Landtage und beschenkte uns unmittelbar nach dem Erlass des Gesetzes vom 5. Mai 1872 mit einem Buche über das Grund- buchrecht , durch welches er wesentlich zur Begründung der jetzt gangbaren Auffassung von der Grundschuld beigetragen hat. Dieses Buch hat aber zwar den grofsen Vorzug, dafs es noch so zu sagen unter den Geburtswehen des Gesetzes entstanden ist, und also das damalige Denken gewissermafsen mit photographischer Treue wiederspiegelt. Allein so werthvoll diese Arbeit aus diesem Grunde ist, so lag gerade in ihrer Entstehungsgeschichte die Ge- fahr, dafs sie manche Gedanken in das Gesetz hineintrug, welche das Gesetz selbst, bei kritischer Beleuchtung, nicht zum Ausdruck gebracht hat. Wir haben schon oben angedeutet und wiederholen es hier, und werden es noch öfers andeuten müssen, dafs wir aber jedem Gesetze gegenüber den Anspruch erheben, dafs zu- nächst der Wortlaut des Gesetzes selbst das Entscheidende und Maßgebende ist;: — dafs ferner das Gesetz selbst das Wesen der gesetzlich geschaffenen Einrichtungen erkennen lassen mufs; und dafs das Studium der Vorgeschichte eigentlich nur für Detailfragen berechtigt: erscheint. Wenn also das Gesetz selbst mit der E örste r sehen Aus- legung desselben nicht vereinbar sein sollte, so mufs letztere zu- rücktreten, selbst wenn wir in derselben das glaubwürdige Zeugnis eines Mannes haben, welcher an der Wiege des neuen Geschöpfes gestanden, und deshalb am besten in der Lage war, uns zu be- richten, welche Gedanken man damals gehabt hat. Harmonieren diese Gedanken mit dem Wortlaute des Gesetzes nicht, so gebührt dem letzteren der Vorzug. Die Bedenken, welche sich hiernach gegen die Berufung auf Bremer, Bäh r und Förster geltend machen, steigern sich

aber noch, wenn man materiell auf die Ansichten dieser Schrift- steller eingeht. Dr. F. P. Bremer bezeichnet sein Buch von der "Hypothek und Grund schuld selbst als eine dogmatische Untersuchung mit kritischer Berücksichtigung des Preußischen Gesetzentwurfs. Fs handelt sich hierbei nur um die Preußischen Gesetzentwürfe über Grundeigentum und 1 Iypothekenrecht vom Jahre 1869. Bremer behandelt in seiner sehr empfehlenswerten kleinen Schrift unter anderen auch die sogenannte -Real obliga tion« oder Grundschu 1 d«, verwirft diese beiden Ausdrücke als un- geeignet, und schlägt statt dessen die Bezeichnung \Y e r t r e c h t« oder ^Grundrecht«- vor, da letztere den Gedanken an ein persön- liches Schuldverhältnis nicht anregen. Ausgehend davon, daß der Eigentümer die ihm gehörige Sache zunächst dadurch nützen könne, daß er sie gebraucht; — daß derselbe aber auch in der Lage sei, seine Sache lediglich als Wertstück zu behandeln, indem er dieselbe verwerte; und daß sowohl das Gebrauchsrecht wie das Ycrwertungs- recht des Eigentümers als ein besonderes dingliches Recht auf einen anderen übertragen werden könne, kommt Werner zu- nächst zur Konstruktion: 1) der Servituten, als Beschränkungen des Gebrauchsrechts und 2) des Pfandrechtes, als der Ausübung des Verwertungsrechtes des Eigentümers durch einen anderen. Das Pfandrecht — so folgert Bremer weiter — dient zur Sicherung einer Forderung; ist also accesso risch; — es hindert doch aber kein Gesetz den Eigentümer sein Verwertungsrecht ohne diese Bestimmung der Sicherung eines persönlichen Anspruches auf einen Dritten zu übertragen. Ein derartig selbständiges dingliches Recht will er als Wert- rec h t oder G r u n d r echt bezeichnen. Er betont dann aber wiederholt und nachdrücklich, daß dieses Recht, genau ebenso wie die Servitut oder das Pfandrecht, ein dingliches Recht sei, und sagt Seite 54) wörtlich: >Es handelt sich also gar nicht um ein Schuldverhältnis; von einer Forderung, einem Gläubiger und einem Schuldner kann keine Rede sein; vielmehr haben wir es mit einem dinglichen Rechte zu thun, nur geht dasselbe nicht auf Benutzung der Sache, wie die Servituten, sondern auf Verwertung der Sache, wie das Pfandrecht.

.Objekt dieses dinglichen Rechtes ist also die Sache, wie bei den Servituten und dem Pfandrecht, aber es erfasst die Sache nicht nach ihrer konkreten Individualität, nicht als Species, wie die Servitut, sondern als blofses Wertstück, wie das Pfand- recht. Inhalt dieses Rechtes an der Sache ist die Befugnis, sic zu verwerten, und sich den Erlös anzueignen, nicht wie bei dem Pfandrechte, um sich so für eine Forderung bezahlt zu machen, sondern ohne alle Beziehung zu einem persönlichen Schuld- verhätnisse. Eben deshalb ist dieses Recht ein selbständiges, da- gegen das Pfandrecht ein unselbständiges Recht.« Das ist also die Grundschuld im Sinne der Bremer sehen Ausführung. Dieselbe ist von der in dem reichsgerichtlichen Urteile bezcichneten Grundschuld so verschieden wie dingliches und persön- liches Recht nur immer von einander verschieden sein können; und wir glauben durch Bremers eigene Worte am besten dar- gethan zu haben, dass es unzulässig ist, sich auf diese Schrift zu berufen, die eine Auktorität für die von dem Reichsgerichte kon- struierte Grundschuld in das Feld zu führen. Es mag zugegeben werden, dafs die Konstruktion eines solchen dinglichen Rechtes rechtlich möglich sei; allein wie kommt Bremer dann plötzlich zu der Behauptung: :Inhalt dieses Rechtes sei die Befugnis, die Sache zu ver- werten und sich den Erlös anzueignen.« Wie die Servitut das Gebrauchsrecht des Eigentümers be- schränkt, so soll bei diesem Grund- oder Wertrecht: das Recht die Sache zu verwerten« von dem Eigentum losgelöst und auf einen Dritten übertragen sein. Daraus würde aber doch nur gefolgert werden können: »dafs nunmehr der Grundrechts-Berechtigte befugt sei, die Sache zu verwerten.» Keineswegs folgt: daraus aber auch die weitere Befugnis: »und den Erlös sich anzueignen.« Diese Befugnis miifste doch erst besonders verliehen sein; und jede darauf gerichtete Abrede versetzt uns sofort wieder aus dem Gebiete des Sachenrechts in dasjenige des Obligationenrechtcs. Aus den, dem letzteren ungehörigen besonderen Abmachungen — Verträge — erfahren wir erst, ob der Berechtigte ohne weiteres, oder nur unter gewissen Voraussetzungen befugt sein soll, den Erlös sich anzueignen. Damit ist dann wieder die Abhängigkeit

des dinglichen von dein persönlichen Rechte gegeben und — wir sind wieder in das bekannte Gebiet des Pfandrechtes hinein- geraten. Mit Recht macht ferner auch schon Förster in seinem Preufsischen Grundbuchrechte von 1872- Seite 134 ti. darauf auf- merksam, dafs bei diesem von Bremer konstruierten dinglichen Rechte der Berechtigte niemals Zahlung verlangen könne, weil ja eben keine zu zahlende Schuld vorhanden ist. Ks kann hier der Berechtigte eben nichts weiter beanspruchen, als dafs er die Sache verwerten dürfe. Der Prcufsische Entwurf von 1869 führte noch nicht zum Er- lafs eines Gesetzes; — und als nun die Entwürfe von 1872 er- schienen, unterzog Bahr dieselben seiner Kritik in den Jahr- büchern für Dogmatik Band XI. Seite 97 ff. Bahr findet an dem von ihm behandelten Gesetzentwürfe mancherlei zu tadeln. Der Entwurf kannte noch nicht die Unterscheidung von Hypothek und Grundschuld; wollte vielmehr nur eine einzige Art der Hypothek einführen; und in Bezug aui diese Hypothek des Entwurfes sagt Bähr, indem er das Verhältnis der Hypothek zu der persönlichen Forderung bespricht: Es sei die Anforderung des Verkehrs, dafs die Hypothek unabhängig sein solle von der persönlichen Forderung. Er er- kenne diesen Satz vollkommen an, verstehe denselben aber ganz anders, als der Entwurf ihn verstanden haben wolle. Seiner An- sicht nach müsse dieser Satz die Bedeutung haben: scs mufs möglich sein, sich lediglich hypothekarisch zu ver- pflichten, ohne dafs daneben eine persönliche Forderung besteht oder eingegangen wird-. Der Entwurf habe etwas anderes hieraus gemacht, nämlich den Satz: -die Hypothek müsse absolut unabhängig sein von Einreden gegen die persönliche Forderung.- Ja — so meint Bähr weiter —- der Entwurf stellt so sehr in Abweichung von der von ihm (Bähr vertretenen Anschauung, dafs demselben die Anschauung ganz fehle, eine Hypothek könne bestehen auch ohne eine persönliche Forderung. Die Schuld, welche der Hypothek zum Grunde liegt, sei nach dem Entwürfe immer eine persönliche. Bähr unternimmt: es dann, die von ihm gewünschte, lediglich

hypothekarische Verpflichtung — ohne eine daneben vorhandene persönliche Forderung zu konstruieren; und nennt eine solche Ver- pflichtung -RealObligation oder Grundschuld.': Iir sagt hier zur Begründung der rechtlichen Möglichkeit einer solchen Realobligation bezw. Grundschuld) etwa folgendes: Wenn ich eine Schuld kontrahiere, so sage ich damit meinem Gläubiger, er dürfe zur Realisierung seiner Forderung mein ganzes Vermögen in Anspruch nehmen. Dürfe ich demselben aber das ganze Vermögen als Kxekutionsobjekt anweisen, so müsse mir auch gestattet sein zu sagen: »ich wolle mich nur derartig verpflichten, dafs ich lediglich und allein mit meinem Grundstück verpflichtet, so dafs daneben eine persönliche Verpflichtung meiner nicht eintrete.« Dieses mein Grundstück solle dann allerdings in der Weise verpflichtet sein; dafs dasselbe verpflichtet bleibe, in wessen Besitz oder Eigentum es demnächst auch immer gelangen möge. Ver- pflichtet sei also bei der Realobligation oder Grundschuld der je- weilige Eigentümer des Grundstückes mit diesem Grundstücke. Damit löst sich — nach Bährs Ansicht — das ganze Rätsel der Realobligation. Diese B ähr sehe Realobligation oder Grundschuld hat nun aber nach dem eigenen Zeugnisse dieses Kritikers der Entwurf nicht in sich aufgenommen; vielmehr ist das Ziel des letzteren nach Bährs eigenen Worten dahin gegangen: »in die Hypothek eine prozessualische Sicherung des Anspruches hineinzulegen; mit anderen Worten: die Hypothek, oder richtiger den Hypotheken b e d a r f, zu einer F o r m a 1 o b 1 i- gation zu machen. Bähr erkennt also selber an, dafs das von ihm als Grund- schuld bezeichnetc Institut in dem Entwürfe nicht zu finden sei, und da die Grundschuld des Gesetzes vom 5. Mai 1872 im wesent- lichen die Hypothek des Entwurfes ist, so erscheint es unzulässig, bei Interpretation dieses Gesetzes die Bähr sehe Grundschuld in diesem Gesetze suchen zu wollen. Die Berufung auf Bähr ist hier ebenso unzulässig, wie die Bezugnahme auf die B rem ersehe Grundschuld. Die Grundschuld des letzteren gehört in das Sachenrecht; die Bähr sehe Grund- schuld würde aber gleich den Reallasten in das Obligationenrecht zu setzen sein; und man kann sich unmöglich auf beide Autoren berufen, um das von dem Reichsgerichte beschriebene Institut der

Grundschule! durch eine communis opinio doctorum zu beweisen, denn diese beiden Gelehrten sind unter sich keineswegs einig. Allerdings kann man sich aber auf Bäh r für die Behauptung berufen, dafs die Grundschuld des Gesetzes vom 5. Mai 1872, welche aus der Hypothek des hier fraglichen Entwurfes entsanden ist, eine F o r m a 1 o 1) 1 i g a t i o n sei. Das behauptet Bähr, wie wir oben sahen, allerdings. In dieser Beziehung bemerkt Bähr: Der Zweck der Hypothek sei darauf gerichtet, die materielle Sicherheit für einen Anspruch gewähren. Daneben könne auch noch das Bedürfnis einer prozessuali- schen Sicherung dieser Forderung anerkannt werden, und diese Sicherheit erreicht man durch ein abstraktes Schuldversprechen, einen Formalvertrag. Diesen Formalvertrag findet Bähr in dem Hypotheken-, oder wie es jetzt heilst, in dem Grundschuldbriefe, welcher nichts anderes sei, als ein die Obligationen repräsentieren- der, dinglicher, indiskreter, für indossierbar erklärter Schuldschein, ein dinglicher \V e c h s e 1. Um den Begriif des letzteren zu konstruieren, mufs man allerdings mit Bähr davon ausgehen, dafs cs möglich sei, sich nur hypothekarisch zu verpflichten. Fs beruht also die Konstruktion dieser Formalobligation nach Bährs eigenen Ausführungen auf einem Begriffe der .Realobli- gation, welcher dem Fntwurfe des Gesetzes fremd ist. Hierin dürfte der klarste Beweis dafür zu finden sein, dafs dem Entwürfe diese Art der Formal Obligation ebenfalls ferne ge- legen habe. Nachdem Bähr selbst vorhin betont hat, dem Entwürfe fehle ganz und gar die Anschauung: - Die Hypothek könne ohne per- sönliche Forderung existieren, mufs man doch bei der Auslegung auch davon ausgehen, dafs der Entwurf in dieser Beziehung an den bisherigen Anschauungen fosthalten wolle, und dafs also das- jenige, was er Hypothek nennt, nicht etwas ganz anderes sein dürfe, als was die 1 lypothek bisher war. Wie aber diese Hypothek, welche Bähr als einen dinglichen Wechsel bezeichnet, überhaupt noch mit dem bisherigen Begriffe der Hypothek vereinbar sein soll, ist unerfindlich. Wenn ich eine persönliche Forderung prozessualisch durch Ausstellung eines gewöhnlichen Wechsels sichere, so kann man, ö k o n o in i s c h gesprochen, möglicherweise davon reden , der

Wechsel diene als Pfand, als Sicherheit für meinen Anspruch; — aber deshalb wird doch der Wechsel selbst noch keine Hypothek. Er erfüllt im vorliegenden Falle nur denselben Zweck, welchen ich sonst: durch Hypothek erreichen konnte, den ich aber vielleicht auch durch einen Kauf zu erringen imstande war, ohne dals des- halb das zum Zwecke der Sicherung angewendete Kaufgeschäft - zu einer 1 Iypothek wird, d. h. zu einer I Iypothek, wie solche bisher unter diesem Namen jedem Rechtsverständigen bekannt war. Mit Recht bemerkt auch Förster a. a. (). zu diesem Kon- struktionsversuche, der Umfang der Hypothek bleibe hier zwar unangetastet, insofern ja nur das Grundstück ergriffen werde, die Natur der Hypothek würde dadurch aber gänzlich verändert. Könne eine dingliche Forderung, d .h. eine Realobligation im Bährsehen Sinne, überhaupt entstehen, ohne dafs dieselbe mit einer persönlichen Forderung in Verbindung stelle, so trete die Frage, ob sich die Hypothek von der persönlichen Forderung trennen lasse, überhaupt nicht auf. Man kann dann die Realobligation, den dinglichen Wechsel, zur Sicherung jeden Anspruches genau in derselben Art verwenden, wie man den früheren Wechsel zu gleichem Zwecke nutzen konnte, ohne dafs deshalb der Wechsel aufhört, Wechsel zu sein, und durch die willkürliche Verbindung mit einem persönlichen Ansprüche I Iypothek wird. 1 > ä h r verwechselt hier V e r b i n d ung und A b h ä n g i g k e it. Die Hypothek ist nicht nur verbunden mit einer, sondern auch abhängig von einer persönlichen Forderung; während der Wechsel wohl zum Zwecke der Gewährung einer prozessualischen Sicherung mit einem persönlichen Ansprüche in Verbindung ge- bracht werden kann; ohne deshalb in seinem Wesen verändert und abhängig zu werden von jenem Ansprüche. Der Wechsel stellt zur Gewährung prozessualischer Sicherheit für den ursprünglichen Anspruch neben dem letzteren noch ein formelles Schuld versprechen. Dasselbe soll die Bährsehe Grundschuld, sein dinglicher Wechsel — auch thun. Aber den Beweis dafür, dafs dieser ding- liche Wechsel dann auch noch in das Hypothekenrecht gehöre, und also von dem Entwürfe als >1 Iypothek* bezeichnet werden könne, ist Bäh r vollständig schuldig geblieben. Der Mangel dieses Beweises wirft aber die ganze Konstruktion

um, da Bahr selbst mehr als einmal betont, dafs der Entwurf unter Hypothek nur das versteht, und verstehen will, was die Rechtswissenschaft bis dahin unter Hypothek verstanden hatte. Nur ein nachweislicher, bewusster und gewollter Brauch mit allen bisher über die I Typothck verknüpften Vorstellungen und Begriffen könnte die B ähr sehe Grundschuld, seinen dinglichen Wechsel, noch mit der Bezeichnung »Hypothek« belegen. Förster knüpft: seine Erörterungen über die Grundschuld mit Recht an die Begründung an, welche der Entwurf des Gesetzes von 1872 an die Hand gab. Das bisherige Recht, führt er aus, sei davon ausgegangen, dafs die Hypothek mit einer persönlichen Forderung nicht nur verbunden, sondern dafs dic I lypothek auch von dieser persön- lichen Forderung abhängig gewesen sei. Das neue Recht nehme an, dafs eine Hypothek auch fernerhin nur in Verbindung mit einer persönlichen Forderung entstehe n könne ; dafs diese Verbindung aber nicht notwendig eine d a u e r n d e A b h ä n g i g k c i t der Hypo- thek von der persönlichen Forderung erzeugen müsse. Ja, das neue Recht gehe noch weiter, indem es gestatte, dafs das persön- liche Recht nur die Veranlassung zu der Entstehung der Hypo- thek zu sein braucht, so dafs also die Existenz des persönlichen Anspruches nicht eine Bedingung für das Existentwerden der Hypothek, sondern lediglich Motiv sein könne, so dafs also auch schon bei der Entstehung der Hypothek keine Abhängigkeit der letzteren von der persönlichen Forderung vorhanden sei. Das also ins Leben gerufene Gebilde sei aber keine ding- liche Forderung. Denn wenn dadurch ein Gegensatz zu der per- sönlichen Forderung ausgedrückt werden solle, so könne das nur besagen, dafs statt der Person das Ding etwas schulde. Das sei und bleibe aber unmöglich, so lange man nicht sagen wolle: »dafs nicht der Eigentümer, sondern das Grundstück zahle; dafs die Geldstücke auf dem Grundstücke wachsen, und dort von dem Berechtigten aufzusammeln seien. Solle aber der Eigentümer zahlen, widrigenfalls er das Grund- stück verliere, so sei er persönlich zahlungspflichtig, und die Ein- setzung des Grundstückes habe nur die Bedeutung, dafs dadurch eine Handlung des Eigentümers — hier die Zahlung -- gesichert werden solle. a. entweder bedingun gs w ei se , nämlich wenn ein be-

soliderer Rechtsgrund für die Zahlungspflicht des Eigentümers gültig sei; oder b. so, dafs die Zahlungspflicht lediglich durch die ltestellung des Rechtes am Grundstücke begründet, nicht, aber von einem be- sonderen , ausserhalb dieser Nestel hing liegenden Rechtsgrunde, hergeleitet werde; mithin auch nicht von dessen Vorhandensein oder Gültigkeit bedingt sei. In letzterem Falle (zu b.) nehme die Hypothek oder Grund- schuld allerdings den Charakter eines Formalrechtes an; - eines durch den Wert des Grundstückes gesicherten Summenversprechens ohne Rücksicht auf die sogen, ('aufio dixorclu. und dieses sei der Begriff und das Wesen der Grundschuld des Gesetzes vom 5. Mai 1872. Förster definiert hiernach S. 139 seine Grundschuld dahin: Sie ist das Formalrecht auf Leistung einer Summe, welche dem Eigentümer desjenigen Grundstückes obliegt, welches zur Sicherung der Leistung eingesetzt ist. Sie wird begründet durch Eintragung. Wenn diese Auffassung richtig ist, so fragt man vergebens, wozu dann noch die Anstrengung, den Nachweis zu liefern : dafs es sich hier um eine Xahlungspflicht des Eigentümers handelt, welche durch eine Hypothek gesichert werden soll? Es ist ja alle Verbindung zwischen der persönlichen Forderung und der Hypothek beseitigt! Denn aus welchem Beweggründe, aus welcher Veranlassung ich ein Rechtsgeschäft abschliefse, .- das kann doch unmöglich für den Charakter und die juristische Konstruktion des Rechtsgeschäftes, welches eingegangen wird, von mafsgebendem Einflüsse sein? Dieser ganze Unterbau ist überflüssig; ja entsetzlich schwach; und offenbar voll von Irrtiimern. Wie kann man den Begriff der Hypothek in dem bisher ge- läufigen Sinne überhaupt noch aufrecht erhalten, oder auch nur construieren wollen, wenn man gerade das Charakteristische der- selben aufgiebt: ;,die Verbindung des dinglichen Rechtes mit einem persön- lichen Ansprüche und die A b hängigke i t des erstcren von dem letzteren. Das ist: nur noch ein Spiel mit Worten, wenn man dann noch von der Hypothek in dem bisherigen Sinne redet; — man hat in

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der That eine ganz neue Hinrichtung vor sich. Es ist ein theore- tischer Widerspruch, wenn Hörster die von ihm definierte Grund- schuld in seinem Privatrechte in engster Verbindung mit der Hypothek des alten Rechtes bei dem Sachenrechte abhandelt. Seine Grundschuld kennt nur einen persönlichen Schuldner — den jedesmaligen Eigentümer des Grundstückes, — welcher zu einer Zahlung ohne ersichtliche causa debendi verpflichtet ist. Diese Lehre gehört in das Obligationenrecht; und wenn auch weiter ge- sagt ist, dass zur Sicherung dieses Anspruchs das Grundstück ein- gesetzt , d. h. verpfändet ist, so kann diese Verbindung einer Hypothek mit jenem persönlichen Ansprüche doch jene syste- matische Anordnung nicht rechtfertigen. Wenn nun aber der jedesmalige Eigentümer des Grundstückes durch den Besitz des Letzteren persönlich zur Zahlung einer bestimmten Summe verpflichtet ist, will Hörster dann auch im Halle der Nichtzahlung von Seiten dieses Schuldners die Exekution in das ges a mm t o Vermögen des Schuldners gestatten; oder soll diese Exekution lediglich auf das Grundstück beschränkt sein? Die Konsequenz verlangt Ersteres! Gewifs hat Hörster dies aber nicht behaupten wollen. Wenn aber seine Definition der Grundschuld diese Holgerung ergiebt, so mufs in derselben wohl irgend ein Fehler stecken; denn wenn die Eintragung in das Hypothekenbuch derjenige Akt ist, welcher diese Formal-Obligation begründet, so sucht man in diesem Akte doch wohl vergebens nach einer Erklärung, welche diese, weit über die Verhaftung des Grundstückes hinausgehende Verpflichtung zu begründen vermöchte.

Nach dem Vorstehenden dürfte der Nachweis geführt sein, dafs B r c m e r, B ä h r und F ö r s t e r jeder eine von der Ansicht des anderen abweichende Erklärung der Grundschuld giebt und dafs es also in der That bedenklich ist, diese drei Namen neben- einander als Gewährsmänner für die in der Praxis herrschende Auffassung von der Grundschuld anzurufen. Vergleicht man nun noch etwa hiermit, was Dernburg in seinem Preufs. Privatrecht über die Grundschuld Bd. I. $ ZiZ ff. vorträgt, so wird der Wirrwarr noch grösser. Er behandelt zunächst, wie Förster die Grundschuld in engster

Verbindung mit Hypothek, verweist die Lehre vonv derselben in das Sachenrecht und sagt wörtlich: »die moderne Hypothek und die Grundschuld sind folgcndcr- massen begrifflich zu bestimmen: Sie sind Rechte, durch welche Grundstücke oder gleichgestellte Gerechtigkeiten für eine Geld- summe, die: entweder durch eine abstrakte Ziffer — oder durch Beziehung auf ein Schuldverhältnis bestimmt, derart verhaftet werden, dafs der Pfandgläubiger jedes Eigentumswechsels unerachtet aus dem Ertrage des Pfandes vor- zügliche Befriedigung in Anspruch nehmen kann.' Damit wird also die Grundschuld, gleich der Hypothek, klar und deutlich als ein Pfand bezeichnet, welches sich von der Hypothek nicht in seinem Inhalte oder Umfange, oder gar in der juristischen Konstruktion unterscheidet, sondern auf dem Gebiete des durch das Pfand zu sichernden Anspruches seine Unterscheidung von der Hypothek findet. Hypothek und Grundschuld erscheinen hier als Schwestern. Erst er e ist das Pfand für ein b c s t i m m t e s Schuldverhältnis; — letztere dagegen das Pfand für ein Summenversprechen. Wir glauben nach alledem, nicht zuviel zu behaupten, wenn wir der Ansicht sind, dafs über das Wesen der Grundschuld noch keine Klarheit herrscht. Der eine nennt dieses, der andere jenes eine Grundschuld. Wir wollen darüber nicht rechten, ob die von den einzelnen Autoren für das von ihnen beschriebene Institut gewählte Bezeich- nung einer sGrundschukL zutreffend sei, oder nicht, zumal dies ja von mehreren selbst in Zweifel gezogen wird, — aber wir meinen, dafs es überhaupt bedenklich erscheint, ganz generell von einer Grundschuld zu sprechen. Das darf wohl geschehen, wenn man feste Gebilde vor sich hat, bei deren Namen, wie bei dem der alten Hypothek jeder Rechtsverständige weifs, was er darunter zu verstehen habe. Die Grundschuld ist dagegen erst ein Gebilde der neueren Jurisprudenz, und wenn die Prcufsisehe Gesetzgebung von 1872 ein von ihr eingeführtes Rechtsinstitut mit diesem Namen belegt hat, so — glauben wir — ist es vor Allem geboten, zunächst einmal davon abzusehen, was die Schriftsteller unter einer Grundschuld verstehen mögen, und lediglich aus dem Wortlaute des Gesetzes, Magazin für Recht, üd. IV. 1. Heft. "

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und der zu seinem Verständnisse erforderlichen Vorgeschichte dieses Gesetzes zu ermitteln, was denn eigentlich das Gesetz als P r e u fs i s c h e Grundschuld bezeichne ? Dies zu erforschen ist der Zweck der nachfolgenden Arbeit, und letztere will und wird sich also einzig und allein mit der P r e u f s i s c h c n G r u n d s c h u 1 d befassen , wie solche durch das Gesetz vom 5. Mai geschahen ist. Den Erörterungen über dieses Gesetz selbst mufs aber die Vorgeschichte vorangestellt werden.

Zweites Kapitel. Die Vorgeschichte des Gesetzes I. vom 5. Mai 1872. Das vorbezeichnetc, in der Gesetzsammlung für 1872 Seite 433 ff. befindliche Gesetz hat, soweit die Grundschuld in Frage kommt, bereits einen Vorläufer gehabt. In Neuvorpommern und Rügen war bis zum Jahre 1868 das Institut der Grund- und I lypothckcnbücher unbekannt, soweit es sich nicht um die Registrierung der öffentlichen Hypotheken nach Mafsgabe des Gesetzes vom 9. Mai 1852 (G. S. S. 259 und 260. handelte. Erst das Preufs. Gesetz vom 21. März 1868 (G. S. S. 203 machte dem bis dahin in Gültigkeit gewesenen römischen Hypo- thekenrechte ein Ende und vcrordnctc zur Sicherung des Eigentums und der Forderungen an »Grundstücken : die Eintragung der Grund- stücke in die Grundbücher, sowie die Verzeichnung der Hypotheken in den Hypothekenbüchern. Dem Namen nach kennt dieses Gesetz die Grundschuld noch nicht; denn es spricht durchweg nur von »Hypotheken;« der Sache nach hatte es aber bereits die Grundschuld eingeführt. Von den Bcstimmucgcn dieses Gesetzes interessieren insbe- sondere folgende Paragraphen: Nach § 22 wird das Recht auf Eintragung einer Hypothek gegen den eingetragenen Eigentümer durch: a. Vertrag, oder b. letztwillige Verfügung; dann aber auch begründet c. durch Gesetz, wenn letzteres eine Hypothek beilegt. Erst durch die Eintragung erlangt die Hypothek nach § 73 dingliches Recht, und endlich verordnet der $ 113 wörtlich:

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»Bei eingetragenen Forderungen, Kautionen, Bürgschaften oder Protestationen bildet die Ilypothekenurkunde die Schuld- und Be- weisurkunde über die eingetragene Post. Dies ist in der Aus- fertigung zu bemerken. Fs kann jedoch, wenn darauf angetragen und die über das Rechtsgeschäft errichtete Urkunde eingereicht wird, die Ilypothekenurkunde damit durch Schnur und Siegel ver- bunden, oder ein kurzer Vermerk dessen, was eingetragen worden, mit Siegel und Unterschrift des I Iypothekenamtcs auf die Urkunde gesetzt werden.« Das Gesetz kennt hiernach zwei Arten von Hypotheken- urkunden : 1) die regelmässige Form: und 2) eine ausnahmsweise gestattete Form, welche noch wieder zwei Unterabteilungen hat. In jener, regelmässigen, haben wir das Vorbild für — oder schon mehr — die wirkliche Grundschuld. Um die Urkunden, welche über eingetragene Hypotheken aus- zufertigen sind, möglichst einfach und für den Verkehr möglichst bequem zu konstruieren, soll der Regel nach bei eingetragenen Forderungen u. s. w. nur eine Urkunde ausgefertigt werden, welche nach § 112 des Gesetzes in Abschrift enthält: I. das Titelblatt, II. aus der ersten Rubrik den Namen des eingetragenen Be- sitzers und den etwa daneben eingetragenen Erwcrbspreis; III. den Inhalt der zweiten Rubrik und IV. aus der dritten Rubrik mit Weglassung der gelöschten Posten: 1 die Nummern und Beträge der vor oder mit gleichem Vor- züge eingetragenen Posten, nebst den Zinsen derselben und 2) wörtlich den neu eingetragenen Vermerk. Dieser letztere darf nach § 75 nicht mehr enthalten als: »den Kapital- oder Rentenbetrag, die Zinsen, die Zahlungs- und Kündigungszeit, Namen und Wohnort des oder der Gläubiger, die sonst etwa bestimmten Beschränkungen oder Bedingungen.« Ein solcher Hypothekenbrief bildet nun nach § 113 a. a. O. »die Schuld- und Beweisurkunde über die eingetragene Post.« Es hat hiernach dieser I lypothekenbrief einen doppelten Zweck: Zunächst bezeugt derselbe die Eintragung der Hypothek in das V

Hypothekenbuch, und damit zugleich die Existenz des dinglichen Hypotheken rechtes. Gleichzeitig dient derselbe aber auch als Schuld - und Be- weisurkunde über die eingetragene Post. Unter den eingetragenen Posten versteht das Gesetz nun z. B. die Worte »eingetragene Schuldpost - und -»Löschung gänzlich ge- tilgter Posten« in § 12; ferner die in die zweite und dritte Rubrik einzutragenden Posten des $ 53; weiter die »eingetragenen Posten des $ 54, § 92, § yy, K 101, § 10;, $ 117. K 119, § 120. $ 121 ergeben die Schuld resp. die Forderung, welche durch die Ein- tragung gesichert ist; — und der 1 Typothekenbrief ist also neben der Urkunde über die Dinglichkeit der Hypothek zugleich Sch u 1 d - u n d B e w c i s u r k u n de f ü r d e n d e r H y p o t h e k zum G r u n de 1 i e g e n d e n p e r s ö n 1 i c h e n A n s p r u c h des ein- getragenen Gläubigers an den zur Zeit der Eintragung vorhanden gewesenen und aus dem Hypothekenbriefe ersichtlichen Eigen- tümer des Grundstückes. Da die Eintragung nur auf Antrag erfolgt und dieser Antrag in beglaubigter Form vorliegen mufs, so ist das Grundbuch- und Hypothekenamt in der Lage, eine dem Anträge entsprechende Schuldurkunde auch über den persönlichen Anspruch auszufertigen, und in diese Urkunde aufzunehmen: 1) den Schuldbetrag, 2) das Zins versprechen, 3) die festgesetzte Zahlungs- oder Kündigungszeit resp. Frist, 4) den Namen des Gläubigers und 5) die etwa sonst bestimmten Beschränkungen und Bedingungen. Diese Punkte betreffen durchweg den p ers ö n 1 i c h c n, durch die Hypothek zu sichernden Anspruch, und indem dieselben in den Hypothekenbrief aufgenommen werden, enthalten sie die unter öffentlicher Auktorität ausgefertigte Urkunde des Inhaltes: »ich — der Eigentümer des Grundstückes — schulde die Summe von so und so viel; verzinslich in der und der Weise; zahlbar nach voraufgegangener Kündigung von so und so viel Frist (resp. zahlbar an dem und dem bestimmten Tage); dem bestimmt bc- zeichneten Gläubiger X. N.; unter folgenden Bedingungen und Be- schränkungen. « Das ist der Inhalt des Schuldscheines; und durch den letzteren wird bewiesen, dafs der Schuldner, d. h. der derzeitige

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Eigentümer des Grundstückes eine Erklärung des angegebenen In- haltes abgegeben habe, um dadurch die Eintragung einer Hypothek zur Sicherung dieses (im Schuldscheine näher bezeichnetcn per- sönliche n) Anspruches herbeizuführen. Es fehlt in diesem Schuldscheine nur der Schuldgrund; sonst unterscheidet er sich in keiner Weise von den bis dahin üblich gewesenen Schuldscheinen, den sogenannten muliones discretae. An dem Begriffe der Hypothek an sich hat das Gesetz vom 2i. März 1868 für Neuvorpommern und Rügen nichts geändert. Die Hypothek war darnach nur denkbar in Verbindung mit einer persönlichen Forderung und die Abhängigkeit von derselben. Das blieb unverändert; — aber in der Urkunde über die eingetragene Hypothek wurde die causa debendi dieser persönlichen Forderung nicht besonders ausgedrückt. Sie bestand , ohne dafs sic besondeis erwähnt wurde; und der Hypothekenverkehr gewöhnt sich auf diese Weise daran, die causa debendi mehr und mehr als Neben- sache zu behandeln. Es kam dies z. B. dadurch zum Ausdrucke, dafs oftmals die, im Laufe der Zeit durch Vererbungen oder Abtretungen umfangreich gewordenen Dokumente über die persönliche Forderung nach Emanation des fraglichen Gesetzes bei weiteren Vererbungen oder Abtretungen nicht mehr mit übergeben, sondern als wertlos be- trachtet wurden. Diesen — der äufseten Erscheinung nach unseren jetzigen Grundschuldbriefen sehr ähnlichen — 1 Iypothekcnbuchs-Auszügen stellt das Gesetz eine zweite Art von Hypothekenurkunden gegen- über, welche nur auf besonderen Antrag und nur dann ausgefertigt werden sollten, wenn die über das der Eintragung zum Grunde liegende Rechtsgeschäft errichtete Urkunde eingereicht wurde. In diesen Ausnahmefällen tritt nämlich auch in der Urkunde die Verbindung der Hypothek mit der persönlichen Forderung und die Abhängigkeit der ersteren von der letzteren hervor. Indem nämlich die ilypothcken-Urkunde auch formell, dem Auge sichtbar, mit der über das Rechtsgeschäft errichteten Ur- kunde verbunden wird; oder aber auf dieser Urkunde die Ein- tragung der Hypothek vermerkt wird, tritt hier die Verbindung des dinglichen Rechtes mit dem persönlichen Ansprüche und die Abhängigkeit der Hypothek von der persönlichen Forderung unverkennbar, und für jedermann sichtbar in die Erscheinung.

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Durch diese formelle Verschiedenheit in den Urkunden über die erfolgte Eintragung ist aber das Wesen der Hypothek nicht beeinträchtigt worden. In dem einen, wie in dem anderen Falle kennt das Gesetz nur ein und dieselbe 1 ly p o th ck , und giebt in dem einen wie in dem anderen Falle eine und dieselbe Klage, welche nach $ 132 des Gesetzes: : gegen den eingetragenen Eigentümer auf Zahlung oder Heraus- gabe des Grundstückes zum Zwecke der Befriedigung zu richten ist.« Das gegen den eingetragenen Eigentümer erlassene Erkenntnis ist gegen jeden nicht- oder erst nach Behändigung der Klage ein- getragenen Besitzer wirksam. ($ 123.) Die Exekution aus dem vollstreckbar gewordenen Erkenntnisse findet nur gegen das Grund- stück nicht gegen d i e P e r s o n des eingetragenen Besitzers und dessen sonstiges Vermögen statt. Derselbe ist befugt, durch Herausgabe des Grundstückes Klage und Vollstreckung abzuwenden (§ 134). Die Exekution aus dem vollstreckbaren Erkenntnisse aber kann durch Sequestration, Vermietung oder Verpachtung im öffent- lichen Aufgebot, durch Verkauf, oder durch Übertragung des Eigentums geschehen (£ 135). Dafs das Gesetz für Neuvorpommern und Rügen ungeachtet der Verschiedenheit der (von ihm gestatteten) Hypothekenurkunden, doch nur Eine Hypothek und zwar eine Hypothek im Sinne des gemeinen Civilrcchtcs kannte, erhellt zur Evidenz aus den dem Erlasse dieses Gesetzes voraufgegangenen Verhandlungen. Mit keiner Silbe erwähnen die Motive des ursprünglichen Re- gierungsentwurfes, dafs man den Begriff der »Hypothek« zu ändern beabsichtige; im Gegenteil ist überall von der »Hypothek« als von einer bekannten Gröfse die Rede; und es wird an vielen Stellen nicht nur auf das gemeine Recht verwiesen, sondern auch noch ausdrücklich bemerkt, dafs das gemeine Recht unverändert bleibe, soweit nicht die Vorschriften des neuen Gesetzes dasselbe modifizieren würden. Wenn nach solchen Versicherungen im vierten Abschnitte unter der Überschrift: »Von Grund- und Ilypothekcnbüchcrn und Hypothekenurkunden« als § 101 diejenigen Worte folgen, welche oben als § 113 des Gesetzes mitgetheilt worden sind, so läfst diese Stellung des § 101 zweifellos erkennen, dafs durch diese Vorschriften über die Form der Hypothekenurkunden keine Änderung des Begriffes der I lypo-

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thek beabsichtigt worden; oder dafs gar durch diese Formvor- schriften neben der bis dahin bekannten Hypothek noch ein ganz neues Rechtsinstitut, mit einer von der Hypothek vollständig ab- weichenden rechtlichen Konstruktion ins Leben gerufen sein sollte. Der Kommunallandtag für Neuvorpommern und Rügen fand weder zu diesem § ioi noch zu dessen Begründung etwas zu er- innern; und so gelangte denn dieser Kniwurf unter dem u. Januar 1868 an das Herrenhaus. Der jetzige K ,iz führte damals die Nummer 1 t 5 , und war in Verbindung mit dem unmittelbar vor- hergehenden K I 14 (jetzt 112), welcher von der regelmäßigen Form der Hypothekenurkunde handelt, in den beigegebenen Mo- tiven folgendermaßen begründet: : Nach dem System des vorliegenden Gesetzes ist eine das einzuklagende Recht begründende Urkunde nicht erforderlich1). Es kann deshalb eine Vereinfachung der über die Eintragung aus- zufertigenden Urkunde dahin erfolgen, daß dieselbe allein aus dem Auszuge aus dem Hypothekenbuche mit dem Vermerk, daß derselbe die beweisende Urkunde für die darin im Schluß zu bezeichnende Forderung, oder das zu bezeichnende Realrecht sei, gebildet, und die etwa besonders über das Rechtsgeschäft errichtete Ur- kunde als ein zur Übersicht dienender, für das Hypothekenbuch unwesentlicher Nebenteil auf Antrag der Berechtigten demselben annektiert wird.« Hier ist es also klar ausgesprochen, daß das Hypothekenbuch nur die Bestimmung hat, die auf dem Grundstück ruhenden Hypo- theken zu verzeichnen; daß ferner zu jeder Hypothek eine durch dieselbe zu sichernde Forderung gehört; daß aber für die Ein- tragung eine kurze Bezeichnung der Forderung genügt, während im übrigen die Abreden erläuternd und ergänzend hinzutreten. Ist über die zu sichernde Forderung keine Urkunde aufgenommen, so wird sich aus den mündlichen Abmachungen ergeben müssen, um was für eine Forderung es sich handelt; hat dagegen eine schriftliche Fixierung der Abreden stattgefunden, so kann demonstrandi causa diese Urkunde dem Hypothekenbriefe annektiert werden. Die Kommission des Herrenhauses nahm diesen § 115 ohne Anstand an, und auch das Abgeordnetenhaus hatte in keiner Be- ziehung Widerspruch zu erheben. 1) Weil nämlich in Nonvorpoinmern und Rügen zur Gültigkeit der "Ver- träge die schriftliche Form nicht erforderlich ist.

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So ist jener § 113 entstanden. Derselbe beruht auf dem, das ganze Gesetz vom 21. Marz 1868 beherrschenden Gedanken, dafs eine Hypothek ohne ein zu sicherndes Forderungsrecht undenkbar, dafs der accessorische Charakter der J lypothek zu konservieren sei, dafs man bei der Eintragung der Hypothek nur erkennbar zu machen habe, dafs, und in welchem Umfange das Grundstück für die Forderung verhaftet sei; dafs aber trotz der engen Verbindung von Hypothek und F o r d e r u n g doch eine ebenso enge formelle Verbindung der 1 Iypo- theken u r k u n d e mit der U r k u n d e übe r d i c z u sichern d c Forderung nicht notwendig erscheine; dafs man also auch für unverbriefte Forderungen nach wie vor gültig eine Hypothek be- stellen könne. Trotz dieses vom Gesetz anerkannten notwendigen Zusammen- hanges der persönlichen Forderung und Hypothek versagt das- selbe dennoch gegenüber der artio hypothecaria verschiedene Ein- reden , welche gegen die persönliche Forderung zulässig gewesen wären. Zur Begründung dieser Abweichung von dem bisherigen Rechte finden wir nur die Bemerkung, dafs die Mecklenburger Hypothekenordnung von 1848 im wesentlichen hiermit überein- stimme;-und wir dürfen hieraus den Schlufs ziehen, dafs die Ver- fasser unseres Gesetzes den Begriff der I lypothek dadurch nicht für aufgehoben oder wesentlich verändert erachtet haben, dafs gegen die Klage aus dem hypothekarischen Rechte nicht alle Einreden gestattet wurden, welche gegen das zu sichernde Forde- rungsrecht erhoben werden konnten. Vom Standpunkte des strengen römischen Rechtes ist dies ja nimmer zu rechtfertigen; allein man hat dem Verkehr hier offenbar eine Konzession gemacht. Die Entstehung der persönlichen, durch die Hypothek zu sichernden Forderung ist nach dem Gedankengange des Gesetzes und dem gewöhnlichen Laufe der Dinge im Vergleiche mit der Bestellung der sichernden Hypothek das zeitlich Frühere. In der Bestellung der Sicherheit für eine schon bestehende Forderung kann man — ohne mit den Anschauungen des täglichen Lebens in Widerspruch zu geraten — ganz füglich ein constitutum, eine nochmaliges Versprechen der Schuld finden; und — davon ausgehend — darf man wohl mit Recht sagen;

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AVer zweimal dasselbe verspricht, dem mufs der ernstliche Wille inne wohnen, das Versprochene zu zahlen« und er würde also dolose handeln, wenn er, demnächst belangt, dennoch die Gültigkeit der von ihm eingegangenen Verbindlichkeit bestreiten wollte. Seinen Einreden steht dic replica doli entgegen: »du hast ja durch die Bestellung der Sicherheit zweifellos zu er- kennen gegeben, dafs du von den gegen die Gültigkeit des An- spruches etwa zu erhebenden Einwendungen keinen Gebrauch machen wolltest.« Darum versagt man (dem mit der actio hypothecaria belangten Eigentümer des verpfändeten Grundstückes) die Einrede der Ver- jährung , die Berufung auf Minderjährigkeit, auf das Senatus con- sultum Macedoniarum, auf Vorausklage oder Teilung, die exceptio styli curiae, die Berufung auf das Senatus consultum Vellejanum und die Authentica si qua mulier, sowie die exceptio non numeratae pecuniae. Dies ist der erste Schritt zur Einführung der Grundschuld in das prcufsische Recht, denn wenn wir cs auch sachlich noch mit einer nur in zwei Formen urkundlich in die Erscheinung tretenden Hypothek im Sinne des gemeinen Rechtes zu thun haben; so liegt doch in der Hypothekenurkunde ohne angchängten Schuld- schein genau dasjenige vor unseren Augen, was die spätere Ge- setzgebung von 1872 als die Grundschuld bezeichnet hat. An diesen ersten gesetzgeberischen Versuch mit Hypotheken- urkunden ohne Angabe des Schuldgrundes lehnt sich nicht nur der Regierungsentwurf von 1869, sondern auch der Ent- wurf zu dem Gesetze vom 5. Mai 1872 an. Die Entstehungsgeschichte dieses Gesetzes ist hochinteressant, zumal wenn man dabei zugleich in Betracht zieht, wie gegen- wärtig von der Theorie und Praxis das Wesen der Grundschuld aufgefafst wird. Der allgemeine Teil der Motive des Regierungs-Entwurfes betont zunächst, dafs sowohl nach den Preufs.-Landrechte, wie nach dem gemeinen Rechte die Hypothek accesso risch sei, d. h. a. dafs sie entstehe und bestehe in B e z i e h u n g auf eine Forderung und b. dafs die Gültigkeit der Hypothek abhänge von der Gültig- keit der durch sie gesicherten Forderung.

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c. Er konstatiert ferner, dafs diesem Rechstzustande gegenüber die vielfachen Reformbestrebungen darauf gerichtet seien, die Hypothek zu einer selbstständigen Realobligation zu erheben. Nachdem dann der Begriff einer »selbständigen Realobli- gation« im Wesentlichen aus den oben von Förster geltend gemachten Gründen als ein logischer Widerspruch gekennzeichnet worden und hervorgehoben ist, dafs man denselben bei Erlafs des Gesetzes nicht verwerten könne, wirft der Entwurf die Frage auf: »welchen Sinn denn eigentlich das Dogma von der Selbständig- keit der Hypothek haben könne? Hierauf antwortet der Entwurf zunächst mit dem Satze: »die Hypothek müsse immer eine Beziehung zu einem Schuld- verhältnisse bedeuten.« Wenn aber — so fährt derselbe fort — nach dem gemeinen Rechte, »die Gültigkeit der Hypothek von der Gültigkeit der Forderung ab hänge,« so verfehle die Hypothek dadurch ihren Zweck, indem sie eben nicht die Sicherheit für die Forderung biete, welche sie bieten solle. Deshalb habe schon das preufsischc Recht bestimmt, dafs Einreden gegen die Schuld dem Cessionar der Hypothek gegen- über nur insoweit geltend gemacht werden könnten, als sie im Grundbuche vermerkt seien; oder als sie dem Cessionar bekannt waren. Der Entwurf meint dann weiter: die neuere Rechtsentwickelung strebe dahin, dafs die Gültigkeit der Hypothek nicht mehr von der Gültigkeit der Schuld abhängen solle, sondern dafs so- gar eine zur Sicherung einer Forderung bestellte Hypothek, eben um die Forderung vollständig zu sichern selbst eine ungültige Schuld nach sich ziehen müsse. Die Hypothek solle also den Schuldgrund absorbieren und ihn durch eine an das Grundstück gebundene, durch dessen Wert gesicherte Verpflichtung zur Zahlung einer bestimmten Summe ersetzen. So werde die Hypothek trotz ihres Gebundenseins an eine Forderung doch von dem Schicksal der Obligation unabhängig. Das Princip der Selbständigkeit der Hypothek sei hiernach folgendes: »In der Bewilligung der Eintragung liege ein Verzicht auf alle Einreden, die aus der Entsehung des persönlichen

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Schuldverhältnisses gegen die Rechtsbeständigkeit der Hypo- thek entnommen werden könnten.« und aus diesem Principe werden dann die einzelnen Bestimmungen des Entwurfes gerechtfertigt. Die Regierung wollte hiernach also die Hypothek in ihrem bisherigen Begriff und Wesen erhalten wissen und die Neuerung sollte eben nur auf dem Gebiete des Prozesses liegen und darin bestehen: sdafs mit der Eintragung auf alle aus dem Schuldgrunde sich er- gebenden Einreden verzichtet sei, dieselben mithin der hypo- thekarischen Klage nicht mehr entgegengestellt werden dürften.« Mit diesem klaren Principe stand allerdings die Ausführung der Motive in Widerspruch, welche sagte: »die Hypothek solle den Schuldgrund durch eine an das Grund- stück gebundene, durch dessen Wert gesicherte Verpflichtung zur Zahlung einer bestimmten Summe ersetzen.« Wenn der Entwurf zunächst betonte: »die Hypothek müsse immer eine Beziehung zu einem Schuld- verhältnisse bedeuten,« also insofern ihren acccsorischcn Charakter bewahren, dafs die Verbindung des dinglichen Rechtes der Hypothek mit einem persönlichen Schuldverhältnisse notwendig sei; und wenn derselbe ferner in Bezug auf dieses persönliche Schuldverhältnis bestimmt: »dafs der actio hypothecaria gegenüber die Einreden aus dem der Forderung zum Grunde liegenden Schuldgrunde abgeschnitten seien,« so ist es in der That nicht erfindlich, wie die Hypothek nun noch den Schuldgrund ersetzen soll? Wer eine Hypothek eintragen läfst; der verzieht et auf Ein- reden aus dem Schuld grün de. Warum braucht der letztere denn nun noch einen Ersatz? Er ist da; — und bleibt da; — aber wenn der Schuldner Einreden aus demselben entnehmen will, so steht ihm die Replik entgegen: -mit der Eintragung ist auf diese Einreden verzichtet.« Und nun gar: »die Hypothek ersetzt den Schuldgrund durch eine an das Grundstück gebundene, — durch dessen Wert gesicherte Verpflichtung zur Zahlung einer bestimmten Summe.«

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Obgleich also die Hypothek sich auf ein Schuldvcrhältnis bc. zieht, welches durch a. bezeichnet sein mag, absorbiert die Ein- tragung der Hypothek dieses a. und ersetzt dasselbe durch ein b.. nämlich durch eine mittels Hypothek versicherte Verpflichtung zur Zahlung einer bestimmten Summe, welche Verpflichtung an das Grundstück gebunden ist, so dafs fernerhin nicht mehr der ursprüngliche Schuldner aus dem Schuldverhältnisse a., sondern der jedesmalige Besitzer des Pfandgrundstückes lediglich als Be- sitzer und weil er das Pfandgrundstück besitzt Schuldner sein soll. Hiernach würde also der jedesmalige Grundstücks-Eigentümer als solcher verpflichtet sein zu zahlen; und die Obligation b. wäre also eine solche, bei welcher das Schuldner-Sein durch einen Zustand nämlich den Eigentumsbesitz an einem bestimmten Grundstücke bestimmt wird, während bei der Obligation a. eine ganz individuell bestimmte Person Schuldner ist und Schuldner bleibt. Der durch die Eintragung bedingte Verzicht auf die Einreden aus dem Schuldgrunde rechtfertigt unseres Erachtens nimmer diese daran geknüpfte weiter gehende Folge, dafs der ursprünglichen, durch die Hypothek zu sichernden Forderung a. eine ganz andere und wesentlich davon verschiedene Forderung b. substituiert werde. Hierin liegt nicht blofs eine Schwäche, sondern auch ein innerer Widerspruch der Motive des Entwurfes. Diese Substitution einer neuen Obligation an die Stelle der ursprünglich vorhandenen und hypothekarisch zu versichernden persönlichen Forderung ist mit dem Verzicht auf die Einwendungen, welche gegen letztere erhoben werden könnten, absolut unvereinbar.' Nicht ein Verzicht anf Einreden oder Einwendungen, sondern eine ganz neue Obligation würde darnach in der Eintragung liegen. Letzteres ist aber ein Unding, da die Eintragungsbewilligung nicht einen Vertragsabschluss des Schuldners mit dem Gläubiger enthält. Läfst man also dieses Unding fallen, so bleibt als das einzig mögliche zur Begründung des Entwurfes nur noch der Verzicht auf die Einreden übrig. Dafs die juristische Konstruktion der Hypo- thek des Pintwurfes vermittelst der Substituierung eines neuen Schuldverhältnisses an Stelle des durch die Hypothek zu sichernden Anspruches in der That nicht ernstlich gemeint sein konnte, erhellt insbesondere noch daraus, dafs der Entwurf, nicht wie das spätere Gesetz, neben der Hypothek noch die Grundschuld kannte; sondern, dafs der Entwurf gar nicht mehr die Möglichkeit bot, eine

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andere, als die von ihm konstruierte Hypothek zu gewähren. Es sollte also in Zukunft nach den Intentionen der Regierung nur diese eine Art von Hypotheken möglich — jede andere Sicherung einer Forderung durch Hypothek also unbedingt abgeschnitten sein. Sollte cs wirklich unter solchen Umständen die Absicht der Regierung gewesen sein, die Sicherung einer Forderung nur dadurch zu ermöglichen, dafs man vor Allem zunächst die zu sichernde Forderung beseitigte, und unter Aufhebung der persönlichen Ver- pflichtung des Schuldners an die Stelle dieses Anspruches einen ganz anderen — den oben mit b. bezeichnten — setzte ? Nimmermehr! Bei der oben berührten Schwäche der Begründung des Ent- wurfes ist cs allerdings recht schwer, aus den Motiven in Betreff der Hypothek einen klaren die sämtlichen Einzelbestimmungen beherrschenden Grundgedanken herauszufinden; allein Folgendes dürfte doch nach der Begründung des Gesetzes von Seiten der Regierung als feststehend anzusehen sein: i) An dem bis dahin gangbar gewesenen Rechtsbegriffe der sHypothek« wollte man nichts ändern. 2; Deshalb gehört zu jeder Hypothek notwendig immer eine persönliche Forderung, welche durch die Hypothek gesichert werden soll, 3) um aber den Zweck der Hypothek — nämlich die Sicherung das persönlichen Anspruches — möglichst vollständig zu erreichen versagt man dem mit der actio hypothecaria belangten Verklagten die Berufung auf Einreden, welche dem der Hypothek zum Grunde liegenden obligatorischen Verhältnisse des ursprünglichen Schuldners gegenüber dem Gläubiger entnommen sind. Mit anderen Worten, man verlegt die Sicherung in den Pro- zefs. Man gestattet einerseits einen Mandatsprozefs; und führt denselben dadurch zu einem baldigen Ende, dafs die verschiedensten Einreden durch das Gesetz selbst ausgeschlossen werden. Der Entwurf der Regierung gelangte zunächst an das Herren- haus, und der Referent der Herrenhaus-Kommission eröKnete seinen Bericht (vergleiche Werner die Preufsischcn Grund- und Hypo- thekengesetze vom 5, Mai 1872 Teil II. Seite 53 ff.) mit folgenden Worten : »Es handele sich nun vor Allem um ein neues Princip, um die Selbständigkeit der dinglichen Belastung, um die Loslösung der Hypothek als accesorischen Rechtes von der persönlichen

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Verpflichtung, zu deren Sicherheit dieselbe bestellt sei; um das Dogma, dass dieselbe auf Grund des formalen Aktes der Ein- tragung ihre Begründung, Gültigkeit und Übertragungsfähigkeit in sich selbst trage, um die Verwandelung der bisherigen Hypothek in eine Grundschuld. Dafs dieses neue Princip der bisherigen historisch und theoretisch begründeten juristischen Auffassung vom Pfand- und Hypotheken- rechte entschieden widerspreche, und dafs dasselbe seine haupt- sächliche Rechtfertigung in der praktischen Zweckmäfsigkeit finde, sei unzweifelhaft, dennoch werde man die Richtigkeit des Gedankens an sich und die Zulässigkeit seiner Anwendung im Wege der Gesetz- gebung vom juristischen Standpunkte aus anerkennen müssen. Das allgemeine Landrecht selbst habe in § 52 des Anhanges und der dazu gehörigen Deklaration vom 3. April 1824 die Entwickelung desselben angebahnt und in den Bremer Handfesten, dem Mecklen- burgischen Hypothekenrechtc, und dem Gesetze für Neuvorpommern vom 21. März 1868 seien bereits gesetzgeberische Vorgänge gegeben.« Nur Eins fand die Kommission des Herrenhauses an dem sonst mit Freuden begrüfsten Gesetzentwürfe zu tadeln. Sie erkennt es zwar als ein bedeutsames Mittel zur Hebung des Realkredites an, wenn der Entwurf seine Hypothek möglichst unabhängig von dem durch dieselbe zu sichernden persönlichen Ansprüche hinstellt und wenn dadurch eine dem Geldverkehr so sehr erwünschte Verkehrshypothek geschaffen werde; — allein sie vermisst zugleich die alte Hypothek, welche in der bekannten Ab- hängigkeit von dem persönlichen Ansprüche bestand. Die Kommission erachtet die von dem Entwurf geplante Aus- schließung jeder anderen Art der Hypothek, insbesondere der alten Hypothek gegenüber der neuen Verkehrshypothek für bedenklich, und spricht sich deshalb dringend für die Beibehaltung der bis- herigen Hypothek neben der von dem Entwurf projektirten neuen Verkehrshypothek oder Grundschuld aus. Der Kommissionsbericht fährt deshalb (Werner a. a. O. Seite 53) fort: »Derselbe (d. h. der Entwurf) geht zu weit, wenn er die bis- herige juristische Konstruktion der Hypothek und der sich daraus ergebenden Rechtsverhältnisse völlig bei Seite lasse, und den An- spruch auf Berücksichtigung im System und in den Dispositionen des Gesetzes plötzlich entziehe.

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Wie dem Wechsel der gewöhnliche Schuldschein mit dem darin verbrieften Schuldgrunde gegenüberstehe, so der nur auf einem flottierenden rasch realisierbaren Realkredit berechneten Verkehrs- hypothek diejenige, welche nicht von Hand zu Hand wandern, sondern lediglich zur Sicherheit eines individuell persönlichen, oder seine Lösung innerhalb einer bestimmten Zeit erwartenden Schuld- verhältnisses dienen solle. Müsse man aber diese doppelte Kategorie von Hypotheken, und dafs dieselbe im Rcchtsbewufstsein des Volkes und in den Verhältnissen des täglichen Lebens noch ihre volle Begründung habe, anerkennen, so dürfe der Gesetzgeber auch um der Nütz- lichkeit oder Zweckmäßigkeit der neuen willen die Existenz und rechtliche Qualifikation der bisherigen Hypothek nicht negieren und die aus ihrer inneren Verschiedenheit hervorgehenden Kon- sequenzen nicht beseitigen. Dem Eigentümer müsse daher die Wahl offen bleiben, ob er eine Hypothek mit den strengen Folgen einer selbständigen Real- obligation oder nur eine Hypothek mit der bisherigen accessori- schcn Qualität eintragen lassen wolle, wie solches Wahlrecht auch bereits in dem Hypothekengesetze für Neuvorpommern ent- halten sei. Man müsse daher auch beide nicht nur begrifflich, sondern auch durch den Namen »Hypothek« und »Grundschuld« ganz aus- drücklich unterscheiden. Hierauf beruht die in das Gesetz vom 5. Mai 1872 überge- gangene Unterscheidung zwischen der Hypothek und der Grund- schuld. Man wollte also die alte Hypothek des bisherigen Rechtes konservieren, und das Gesetz hat dieselbe dann auch wirklich beibehalten. Daneben setzte das Herrenhaus die, von ihm also benannte, »Grundschuld.« Dieselbe ist aber, abgesehen von einigen un- wesentlichen Änderungen, genau diejenige Hypothek, welche der Regierungsentwurf vorgeschlagen hatte. — Man hatte dem Kinde nur einen anderen Namen gegeben. Aber wie merkwürdig! Der Regierungsentwurf verharrt bei der bisherigen juristischen Konstruktion der Hypothek, und findet die Selbständigkeit derselben nur darin, dafs gegenüber der actio hypothecaria keine Einreden aus dem Schul dg runde des ursprünglich der Hypo-

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thek zum Grunde liegenden Schuldverhältnisses stattfinden, wie der Bericht der Herrenhauskommission denn selbst — a. a. O. S. 53 — wörtlich sagt: »Auf diesen Unterschied d. h. den zwischen der alten Hypo- thek und der neuen Verkehrshypothek) führe auch die in den Motiven gegebene Rechtfertigung des Principes der Selbständigkeit der Hypothek selbst, welche hauptsächlich in dem stillschweigenden Verzichte des Eigentümers auf alle ihm etwa aus dem persön- lichen Schuldverhältnisse zustehenden Einreden gefunden werde. > Das Herrenhaus dagegen will eine Grundschuld einführen, welche der bisherigen Theorie vom Pfand- und Hypothekenrechte entschieden widerspricht, — eine Grundschuld, die haupt- sächlich durch praktische Zweckmäfsigkeit sich rechtfertigt; — deren juristische Konstruktion deshalb nicht weiter versucht wird; — von der es aber einerseits heilst: »sie sei eine selbständige dingliche Belastung«, sie sei 1 osgelöst von der per s ö n 1 i c h e n Ver p flieh tu ng«; — sic enthalte das Dogma: »dafs sie auf Grund des for- malen Aktes der Eintragung: a. ihre Begründung, b. ihre Gültigkeit, c. ihre Übertragungsfähigkeit in sich selbst trage.« Andererseits wird dann wieder von derselben Grundschuld gesagt: sie sei »eine Verkehrshypothek«; — oder es gebe eine doppelte Kategorie von Hypotheken, nämlich die bisherige Hypothek und die Grundschuld. Bald wird die Grundschuld also in Übereinstimmung mit dem Regierungsentwurfe als Hypothek bezeichnet; — bald soll sie etwas ganz anderes, etwas neues sein, ohne dafs dieses Novum näher beschrieben oder auch nur so weit konstruiert worden, dafs diese Konstruktion juristisch fafsbar wäre! Das Abgeordnetenhaus — vergl. Werner a. a. O. S. 112 ff. — nahm die vom Herrenhause beschlossenen Änderungen des Ent- wurfes an und der Bericht seiner Kommission bemerkte in Be- ziehung auf die Teilung der dinglichen Belastung in Hypothek und Grundschuld nur ganz kurz: Bei der grofsen Neigung des Herrenhauses für die von ihm beschlossene doppelte Art der Belastung, und im Hinblick darauf.

dafs cs eine Reihe von Lebensverhältnissen gäbe, bei denen eine Hypothek zur Sicherheit konstituiert werde, ohne dafs man die Absicht habe, dieselbe in den Verkehr zu bringen, habe man die Teilung der Belastung in Hypotheken und Grundschulden fiir an- gänglich und praktisch gehalten zumal dem Princip des Ge- setzes nicht ent gegen ge treten werde.« Aus Konnivenz gegen das Herrenhaus wollte man also die bisherige Hypothek neben derjenigen des Entwurfes konservieren. Übrigens aber hebt der Bericht hervor, dafs die dingliche Be- lastung , welche der Regierungsentwurf in Übereinstimmung mit früheren Beschlüssen des Abgeordnetenhauses als Hypothek neukonstruieren wollte, von dem Herrenhause unter dem Namen »Grundschuld<' neben der bisherigen accessorischen Hypothek bei- behalten sei. Die Regierung war mit: den Änderungen des Entwurfes ein- verstanden; und so entstand das Gesetz vom 5. Mai 1872. Das Resultat dieser Entstehungsgeschichte des Gesetzes dürfte kurz dahin zu präcisieren sein: dafs für die Interpretation des Ge- setzes soweit cs sich um die Grundschuld handelt, die Motive des Regierungsentwurfes von Bedeutung sind. Die Hypothek dieses Entwurfes entspricht unserer jetzigen Grundschuld, und die Motive des Entw urfes sind deshalb auch für die Lehre von der Grundschuld verwendbar. Die Verhandlungen der beiden Häuser des Landtages dagegen bieten für das Wesen der Grundschuld kein besonderes Material, denn sic schlicfsen sich in dieser Beziehung, ungeachtet des Be- richtes der Kommission des Herrenhauses doch im wesentlichen nur an den Regierungsentwurf an. Der Bericht der Kommission des Herrenhauses mag als parla- mentarische Schrift von Bedeutung sein; für die juristische Kon- struktion der Grundschuld ist er wegen seiner inneren Widersprüche und wegen seiner Unklarheit über das Wesen des neuen Institutes nicht zu verwenden. Drittes Kapitel. Die B cs t im m u ngen des Gesetzes v om 5- H ai 1872 in ihrem Zusammenhänge, so weit sie die Grundschuld betreffen. Das Gesetz vom 5. Mai 1872 wurde zu gleicher Zeit mit der Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872 verkündet; und da diese letztere Magazin für Recht. IM. IV. 1. Heft. 8

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natürlich auch von Eigentum, Hypotheken, und Grundschulden handelt, so begegnet man nicht bloss in der Praxis, sondern auch bei den Theoretikern hier und da der Auffassung, als sei die Grundbuchordnung so zu sagen eine Ergänzung jenes crstcrcn Ge- setzes. Das ist aber entschieden ein Irrthum. Ein Blick auf die Überschriften der verschiedenen Abschnitte der Grundbuchordnung lehrt, dafs letztere nur Vorschriften darüber geben will: »wie in Grundbuchsachen verfahren werden solle. Sie beginnt (Abschnitt i) mit Vorschriften über Form und Ein- richtung der Grundbücher; handelt dann (Abschn. 2) von den Grund- buchämtern; bringt demnächst (Absclm. 3) die Vorschriften über das Verfahren in Grundbuchsachen; (Abschn. 4) die Bestimmungen von der Bildung der Urkunden über Eintragungen im Grundbuche, sowie (Abschn. 5 von der Wiederherstellung zerstörter und von Anlegung neuer Grundbücher und reguliert endlich (Abschn. 6 den Kostenpunkt. Die Grundbuchordnung ist also so zu sagen die Prozessord- nung für Grundbuchsachen, während jenes andere Gesetz vom 5. Mai 1872 die Überschrift trägt: »Gesetz über den Eigentumserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke, Bergwerke und selbständigen Gerechtigkeiten.« Dasselbe will also von zweierlei handeln: 1) von dem Erwerbe des Eigentums der Grundstücke — da- von sprechen wir hier nicht weiter — 2) von der dinglichen Belastung der Grundstücke u. s. w.. Wenn hier von der dinglichen Belastung gesprochen wird, und wenn die Eingangsworte des Gesetzes bestimmen, dafs seine Vorschriften für das Gebiet des Allgemeinen Landrechtes gelten sollen, so wird man den Begriff der Dinglichkeit aus dem Allgem. Landr. zu entnehmen haben, und werden deshalb in Gcmäfsheit des § 126 und § 127 tit. 2 Teil I. A. L.-R. unter den hier in Frage kommenden dinglichen Rechten oder »Rechten auf die Sache« solche zu verstehen sein, deren Gegenstand eine Sache ist, ohne Rücksicht auf die Person, bei welcher sich die Sache befindet; — oder um noch konkreter zu reden: »deren Gegenstand ein Grundstück ist, ohne Rücksicht auf die Person, bei welcher sich das Grundstück befindet, d. h. ohne Rücksicht auf den jeweiligen Eigentümer des Grundstückes.«

Das Gesetz vom 5. Mai 1872 gehört hiernach ausgesprochener- mafsen nicht dem Obligati 0 neu- sondern dem Sachenrechte an. Es will nicht von den Titeln zum Erwerbe des Eigentumes oder der dinglichen Rechte, sondern nur von dem Erwerbe des Eigentumes und der dinglichen Rechte an Grundstücken handeln. Der Hauptzweck derselben ist also die Antwort auf die Frage nach dem Erwerbe dieser Rechte: Wie soll in Zukunft das Grundstückseigentum? — wie werden in Zukunft die dinglichen Rechte am fremden Grundstücke er- w o r b e n ? Wir wir also in diesem Gesetze vergeblich nach Bestimmungen über die verschiedenen der Erwerbung von Eigentum zum Grunde liegenden Verträge suchen würden; ebenso sind principiell in Bezug auf die dinglichen Rechte alle Bestimmungen von diesem Gesetze ausgeschlossen, welche z. B. das durch Hypothek gesicherte per- sönliche Forderungsrecht betreffen. Wir machen auf diesen Gesichtspunkt ganz besonders auf- merksam , denn so natürlich derselbe ist, so leicht wird er doch bei der Behandlung der Grundschuld aufscr Acht gelassen. Wir haben also nur Vorschriften über die dingliche Seite der Hypothek und der Grundschuld von diesem Gesetze zu er- warten , und uns stets zu vergegenwärtigen, dafs wir es hier nur mit einem dem Sachenrechte, und mit einem dem O b 1 i- gationcnrechte angehörigen Gesetze zu thun haben. Bei der näheren Betrachtung des Gesetzes schliefsen wir von der Erörterung des Gesetzes aus: Abschnitt I.: Vom Erwerbe des Eigentums an Grundstücken. Abschnitt IV.: Von dem Bergwerkseigentume und den selbständigen Gerechtigkeiten. Abschnitt V.: Allgemeine Bestimmungen. Diese Abschnitte gehören nicht in den Rahmen der vorliegenden Untersuchung. Der zweite Abschnitt handelt von den dinglichen Rechten im allgemeinen. Die Grundgedanken dieses Abschnittes sind folgende: 1) Die auf einem privatrechtlichen Titel beruhenden dinglichen Rechte an Grundstücken erlangen gegen Dritte nur durch Ein- tragung Wirksamkeit, und verlieren dieselbe n u r durch Löschung. 2) Die Eintragung §etzt die Einwilligung des Eigentümers voraus. In Ermangelung derselben findet eine Eintragung nur statt auf Grund: 8*

a. eines rechtskräftigen Erkenntnisses auf Eintragung oder: b. auf Ersuchen einer zuständigen Behörde. Den zu 2 ausgesprochenen Grundgedanken nennt man das Konsensprincip. Dasselbe ist klar. Aber der unter Nr. 1 erwähnte Gedanke mufs von dem Inter- preten des Gesetzes noch etwas weiter gedacht werden. Das Gesetz spricht hier nur von der Wirksamkeit gegen Dritte; berührt also das Verhältnis der mit einander paciscierenden Parteien, auf deren Willenserklärung der zum Grunde liegende, das dingliche Recht begründende oder aufhebende privatrechtliche Titel beruht — in keiner Weise. In dieser Beziehung scheint alles beim alten geblieben; und das frühere Recht nicht geändert zu sein. Wenn also nach dem bisherigen Rechte dieser Titel zum Er- werbe des dinglichen Rechtes nicht ausreichend gewesen wäre, so vermöchte auch die Eintragung inirr partes nichts zu ändern; und wenn andererseits das Recht kraft der Eintragung Dritter gegenüber noch immer wirksam ist, so könnte es doch inter partes nach den Regeln des bisherigen bürgerlichen Rechtes vielleicht längst — und zwar wirksam erloschen sein. Ob und in wie weit der Gesetzgeber diese sich aus dem Grundsätze des £ 12 des Ges. ergebende Konsequenz gezogen hat oder nicht, ist erst später zu erörtern, wenn wir die einzelnen Unterabtheilungen des dritten Abschnittes ins Auge fassen, denn wir wollen diesen Abschnitt: hier nur soweit berühren, als derselbe zum Verständnisse der Grundschuld herangezogen werden mufs. Sonst liefse sich über diese von dem Gesetze äufserst karg be- handelten dinglichen Rechte noch recht vieles sagen. Wir be- schränken uns, wie gesagt, auf die zum Verständnisse des dritten Abschnittes notwendigen Ausführungen. Dieser dritte Abschnitt handelt nun spieciell: Von dem Recht der Hypothek und der Grundschuld. Seine Überschrift nennt uns eine bis dahin in unserer Gesetz- gebung unbekannte Gröfse, die »Grundschul d*\ und wir dürfen deshalb, wenn auch nicht neben der Firma selbst, so doch hinter derselben eine Legaldefinition dieses Begriffes erwarten. Der $ 19 will die nötige Auskunft geben. Schon aus der Überschrift des Gesetzes: »über die dingliche Belastung von Grundstücken*

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haben wir aber abzuleiten, dafs auch die Grundschuld gleich der Hypothek ein jus ht re sein muss, ein dingliches Recht an eine m G r u n d s t ii c k e, welches nicht das Eigentumsrecht ist, da von letzterem schon im Abschnitt I. gehandelt ist. Der $ 18 hat ferner schon gesagt, dafs diese beiden Rechte durch Eintragung entstehen, und wenn derselbe hier unter der Überschrift: »von der Begründung der Hypothek und der Grundschuld« ganz generell vorschreibt: »dafs beide durch die Eintragung im Grundbuche entstehen«, so bezieht sich dieses nicht blofs auf dritte Personen, sondern auch auf die ursprünglichen Paciscenten, so dafs also auch zwischen diesen das dingliche Recht der Hypothek und das dingliche Recht der Grundschuld erst durch Eintragung entstehet. Die Eintragung setzt nach 19 voraus: 1) entweder die Bewilligung des Eigentümers des zu be- lastenden Grundstückes; 2) oder die rechtskräftige Verurteilung des Grundstücks-Eigen- tümers z u r B c s t e 11 u n g einer I Iypothek oder Grundschuld; 3) oder das Ersuchen einer zuständigen Behörde, welches gegen den Grundstücks-Eigentümer und auf Eintragung gerichtet ist. Da sowohl das Ersuchen der Behörde als auch das rechts- kräftige Urteil gegenüber dem Konsensprincipe des Gesetzes als Ausnahmen von der Regel zu betrachten sind, und nur als Ersatz der Bewilligung des Eigentümers erscheinen, so wird sich die recht- liche Konstruktion zunächst an die Bewilligung anzuschlicfsen haben und diese Eintragungsbewilligung mufs nach der imperativen Vorschrift des § 23 enthalten: 1) den Namen eines bestimmten Gläubigers für den die Eintragung erfolgen soll; 2) sie mufs ferner das verpfändete Grundstück bezeichnen; auch 3) eine bestimmte Summe in gesetzlicher Währung; 4) den Zins tag oder die Bemerkung der Zinslosigkeit, so- wie den Anfangstag der Verzinsung und endlich 5) die Bedingungen der Rückzahlung angeben. Alles dieses mufs die Eintragungsbewilligung enthalten, gleich- viel , ob es sich um Hypothek oder Grundschuld handelt. Beide stehen also in dieser Beziehung vollkommen gleich; und was

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von der Hypothek gilt, gilt in dieser Richtung ebenso auch von der Grundschuld. In betreff der Hypothek kann man nun aber: ad t : unter dem bestimmten Gläubiger doch nur denjenigen verstehen, welcher eine persönliche Forderung hat, zu deren Sicherheit die I lypothek eingetragen werden soll. Oder will man etwa den .Gläubiger hier für identisch halten mit »Hypotheken-Gläubigcr« oder dem dinglich Berechtigten, d. h. demjenigen, welchem das zu schaffende dingliche Recht als Be- rechtigten zustehen solle? Es wäre möglich, dafs der Gesetzgeber sich hier der Sprache des gewöhnlichen Lebens bedient hätte, und nur den letzteren gemeint habe. Nun, dann würde aus diesem Requisite der Eintragungsbe- willigung für das Wesen der Hypothek und der Grundschuld nichts Besonderes gefolgert werden können. Notwendigerweise mufs man einen solchen Schluss aber aus dem ferneren Requisite ziehen. Denn wenn ad 2 mit dem imperativen >m u fs < die Bezeichnung des ver- pfändeten Grundstückes als nothwendiger Bestandteil einer jeden Eintragungsbewilligung gefordert wird, so mufs daraus zu- nächst für die Hypothek, mit zwingender Notwendigkeit, ebenso aber auch für die Grund schuld gefolgert werden, dafs das Ge- setz die H y p o t h c k sowie die G r u n d s c h u 1 d in das Gebiet des Pfandrechtes verweisen will. Beide sind Unter a r t e n de s Pfandrechtes. Das folgt unwiderleglich aus dem klaren Wortlaute des Ge- setzes; und die oben mitgeteilte Vorgeschichte des Gesetzes hat bereits gezeigt, wie es auch in der Absicht der Regierung lag, die jetzt sogenannte Grundschuld als .Hypothek« des Entwurfes einzuführen; wie ferner das Haus der Abgeordneten diesem Ge- danken zustimmte ; und mit welchem Interesse das I lerrenhaus dieses neue — von ihm :>Grundschuld« benannte — Institut als eine »Verkehrshypothek begrtifste. Die gesetzgebenden Faktoren wollten also in der Grundschuld ein Pfandrecht schaffen, und der Wortlaut des Gesetzes hat diesen Gedanken auch klar zum Ausdruck gebracht. Hypothek und Grundschuld sind also beide Unterarten des Pfandrechtes.

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Schon oben wurde hervorgehoben, dafs dieses Gesetz zunächst für das Gebiet des allgemeinen Landrechtes bestimmt war, und da Letzteres in Teil I. Tit. 20 § 1 sagt: »das dingliche Recht, welches jemandem auf eine fremde Sache zur Sicherheit seiner Forderung eingeräumt worden, und ver- möge dessen er seine Befriedigung, selbst aus der Substanz dieser Sache verlangen kann, wird ein Unterpfandsrecht genannt,« so müssen wir auch die Grundschuld unter diesen allgemeinen Begriff subsumieren, und auch für die Grundschuld dasjenige gelten lassen, was sich hieraus ergiebt. Wir müssen deshalb behaupten: Die Grundschuld dient zur Sicherung einer Forde- rn n g; sie ist deshalb , wie dic I Iypothek , ein a c c e s o r i s c h e s Recht, welches mit einer Forderung in Verbindung steht, und mehr oder weniger von dieser Forderung abhängig ist. Dies ward auch bestätigt durch die ferneren notwendigen Requisite jeder Eintragungsbewilligung. Denn wenn auch a d 3 aus der Angabe der bestimmten Summe in dieser Richtung nichts Besonderes gefolgert werden kann; so soll die Eintragungsbewilligung doch auch weiter noch enthalten: ad 4 den Zinssatz oder die Bemerkung der Zinslosigkeit und den Anfangstag der Verzinsung. Zwar spricht man im gewöhnlichen Leben wohl von der Ver- zinsung der Hypothek; allein rechtlich ist das ein Unding. Das dingliche Recht der H\ pothek trägt keine Zinsen! Zins- tragend ist nur die durch die H\pothek zu sichernde persönliche Forderung; — und wenn die Eintragungsbewilligung deshalb obige Anforderung stellt, so heist das mit anderen Worten : »Der die Eintragung bewilligende Eigentümer soll in betreff der zu sichernden persönlichen Forderung angeben, was über Ver- zinsung inter partes abgemacht sei.« Es sollten also gewisse den persönlichen Anspruch betreffende Punkte bei Bewilligung der Eintragung nicht nur bei der Hypothek, sondern auch bei der Grundschuld mit angegeben werden, und der Interpret des Gesetzes hat deshalb zu schliefsen, dafs auch bei der Grundschuld ein zu sichernder persönlicher Anspruch vorhanden ist. Das Gleiche gilt ad 5 in betreff der Bedingungen der Rück- zahlung:

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Zwar spricht hier nicht blofs der tägliche Geschäftsverkehr, sondern auch der Gesetzgeber vom , Bezahlen der Hypothek und der GrundschukL wie die Anfangsworte des § 63 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 ergeben. Allein trotz dieses vom Gesetze selbst ge- brauchten Ausdruckes kann die Rechtswissenschaft von einer »Zahlung nur im Gebiete des Obligationcn-Rechtcs reden. Die Hypothek erlischt nach der Lehre des gemeinen Rechtes und des preufs. Landrechtes durch Bezahlung der zu sichernden Schuld — die Hypothek selbst aber wird nicht: bezahlt, sondern erlischt durch Bezahlung der Hauptschuld und kann nach ihrem Erloschcnscin zur Löschung gebracht werden, wenn sie in einem Grundbuche eingetragen ist. Die »Bedingungen der Rückzahlung« also, welche bei der Eintragungsbewilligung angegeben werden m tissen, können sich nur auf das der I I \ p o t h e k zum Grunde liegende Schuldverhältnis beziehen, und wenn sie dieses bei der Hypothek thun, so mufs dasselbe auch von der Gnindsclnild gelten . da — soweit cs sich um die Eintragungsbewilligung, und deren nach $ 23 des Gesetzes notwendige Requisite handelt — beide Institute einander gleich sind. Nun kommt aber die Verschiedenheit beider. Nachdem der § 19 als den rcgclmäfsigcn Fall der Entstehung der Hypothek die Bewilligung des Eigentümers bezeichnet und damit also vorgeschrieben hat, dafs diese Bewilligung in dem einen, wie in dem anderen Falle alles dasjenige enthalten müsse, was nach § 23 zu jeder Eintragungsbew illigung mit Notwendigkeit erfordert wird, fährt er fort; »die Bewilligung kann mit Angabe eines Schuldgrundes ge- schehen (Hypothek); oder ohne Angabe eines Schuldgrundcs (Grundschuld). Im ersteren Falle mufs die Schuldurkundc vorge- legt w erden. < Zu den notwendigen 5 Requisiten jeder Eintragungsbewilligung kann also noch ein sechstes hinzukommen nämlich: „die Angabe eines S c h u 1 d g r u n d e s.« Es kann, d. h. es ist facultativ und ganz in das Belieben des Bewilligenden gestellt. Geschieht die Bewilligung lediglich in Gemäfsheit der Vorschrift des § 23, so ist damit die Eintragung einer Grundschuld bewilligt, auch wenn dieses Wort »Grundschuld* nicht exprefs ausgesprochen sein sollte.

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Aber es kann auch noch ein Schuldgrund bei der Bewilligung angegeben werden. Das ist es, was der Bericht des Herrenhauses mit den Worten ausdrückt: -dem Eigentümer müsse die Wahl offenbleiben, ob er eine Hypothek mit den strengen Folgen oder eine Hypothek mit der bisherigen acccsorischcn Qualität eintragen lassen wolle, welches Wahlrecht auch bereits das H\pothekengesetz für Neuvorpommern enthalte. < Darin — und darin allein — liegt also zunächst der Unter- schied dieser beiden Arten des Pfandrechtes. Sowohl bei der Hypothek als auch bei der Grundschuld existiert eine durch Pfand zu sichernde Forderung; beide Forderungen haben auch ihren Schuld- grund; allein nur bei der Hypothek wird dieser Schuldgrund bei der Bewilligung angegeben — bei der Grundschuld wird er nicht angegeben, obgleich er ebenso sicher vorhanden ist, wie dort, wo er angeben wird. Gr und schuld ist hiernach ebenso wie Hypo- thek nur der Name für ein dingliches und speziell für ein Pfand- recht. Eine Forderung oder ein obligatio wird von dem Ge- setze nicht als Grundschuld bezeichnet; und die Grundschuld gehört nicht blofs dem Namen, sondern auch der Sache nach ledig- lich dem Sachenrechte an. Wir haben hiermit genau den Rechtszustand, welchen das Gesetz vom 21. März 1868 schon für Neuvorpommern geschaffen hatte ; nämlich denjenigen: dafs die Hspotheken der Regel nach ohne Angabe des Schuld- grundes einzutragen sind, und dafs nur auf besonderen Antrag der Schuldgrund mit intabuliert werden kann. Darum ist aber die Hypothek ohne intabulierten Schuldgrund im Vergleiche mit der unter Angabe des Schuldgrundes einge- tragenen Hypothek rechtlich noch nicht zu einem ganz anderen Institute geworden, vielmehr sind und bleiben beide Institute nur Unter-Aiten des Pfandrechtes an Immobilien und als Pfand- rechte sind sie keine selbständigen Rechte, sondern stehen in Ver- bindung mit und in Abhängigkeit von einer persönlichen Forderung. Das ergiebt sich aus § 19 Nr. 1 in Verbindung mit $ 23 des Gesetzes vom 5. Mai 1872. Letzteres fügt den bisher erörterten Bestimmungen des § 19 Nr. 1 aber noch den Satz hinzu:

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»Im ersteren Falle (—- d. h. bei Bewilligung der Eintragung einer Hypothek] mufs die Schuldurkunde vorgelegt werden.« Daraus folgt zunächst, dafs eine Hypothek ohne einen Schuldschein nicht denkbar, dafs also auf Grund mündlich abgeschlossener Verträge eine Hypothek nicht eingetragen werden kann. Die Bestellung der II\pothek fordert notwendigerweise — (»mufs vorgelegt werden«) — eine schriftliche Urkunde über den Schuldgrund; — und zweitens mufs diese Urkunde bei der Ein- tragungsbewilligung vorgelegt werden. Anders bei der Grundschuld. Diese postuliert keine Vorlegung einer Schrift über den Schuldgrund; — ja sie setzt garnicht einmal die Existenz einer solchen Schrift voraus. Es würde aber dem Geiste der landrechtlichen Gesetzgebung direkt zuwiderlaufen, wenn die Willenserklärung »jemanden so oder so viel schuldig zu sein; verzinslich in der und der Weise; rückzahlbar unter den und den Bedingungen,« sowie die fernere Willenserklärung: »dem Gläubiger für jene Forderung mit einem Grundstücke Sicherheit bestellen zu wollen,« — wenn, sagen wir — diese Willenserklärungen gültig sein sollten, ohne dafs darüber eine Schrift aufgesetzt würde. Das ist im Sinne der landrechtlichen Jurisprudenz geradezu undenkbar, und w ürde den im Allg. Landrechte Teil I. Tit 5 § 131 ff. ausgesprochenen Grundsätzen dermafsen widerstreben, dafs schon deshalb von vornherein anzunehmen ist, der Gesetzgeber werde einen Ersatz für die anscheinend mangelnde schriftliche Form in betreff der Grundschuld gewährt haben. Dieser Ersatz ist auch da. Es ist das der Grundschuldbrief. Selbstverständlich hat das Gesetz über die dingliche Belastung der Grundstücke nicht anzugeben, wie ein solcher auszufertigen. Die Bestimmungen über die äufsere Erscheinung der Grundschuld- briefe sowie der Hypothekenbriefe gehört vielmehr der Grund- buchordnung an, und der § 124 G.-B.-O. schreibt denn auch das Aussehen dieser Urkunden vor: Sie bestehen aus; 1) der Überschrift, 2) dem vollständigen Eintragungsvermerke derjenigen Post, für welche sie ausgefertigt werden und 3) den für die Prüfung der Sicherheit der Post erheblichen Nachrichten, sowie

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4) der Unterschrift des Grundbuchamtes mit Datum und Siegel. Der Eintragungsvermerk — ad 2 — soll nach § 43 G.-B.-O. dem Anträge auf Eintragung d. h. der Eintragungsbewilligung entsprechen und namentlich die Nebenbestimmungen, insbesondere über Kündi- gung und Zahlung des Kapitals dem Anträge entsprechend ent- halten. Es müssen deshalb die notwendigen Requisite jeder Ein- tragungsbcwilligung in den Eintragungsvermerk übergehen, und somit enthält der Eintragungsvermerk: 1) einmal das amtlich beglaubigte Zeugnis des Grundbuch- amtes, dafs ihm gegenüber resp. vor ihm von dem Bewilligenden die Erklärung abgegeben sei: dafs für eine Forderung des N. N. in Höhe der bestimmt ange- gebenen Summe; verzinslich resp. unverzinslich; rückzahlbar unter den und den Bedingungen von ihm eine Hypothek bestellt sein solle. Daneben aber: 2) ferner das Zeugnis, dafs die Eintragung erfolgt, und damit also das dingliche Recht begründet sei. Man kann nun die Hypothek bestellen, entweder für eine eigene Schuld; oder für eine fremde. Im ersteren Falle enthält die Eintragungsbewilligung ein ronstituthim debiti proprii; im anderen Falle die Erklärung, dafs der A. dem B. die Summe schulde, für welche der Erklärende (C.) die Hypothek bestellen will. Die Ausfertigung dieser Erklärungen von Seiten des Grund- buchamtes schafft eine öffentliche Urkunde überdiese Erklärung und der Unterschied derselben von der bisher üblichen Art der gerichtlich oder amtlich ausgefertigten Schuldscheine besteht nur darin, dafs während bisher eine solche Erklärung, auf Grund deren der Schuldschein ausgefertigt werden sollte, nur mündlich d. h. persönlich von dem Erklärenden vor der Behörde abgegeben werden konnte, diese Erklärung jetzt — den Anforderungen des Verkehres der Neuzeit entsprechend — auch schriftlich in beglaubigter Form dem Amte gegeben werden kann. Der beglaubigten schrift- lichen Erklärung an das Grundbuchamt ist dieselbe Bedeutung wie der mündlichen Erklärung vor dem Grnndbuchrichter beigelegt. (G.-B.-O. § 31 bis § 35.) Der Hypotheken- und der Grundschuldbrief enthalten hiernach in beglaubigter Form den wesentlichen Inhalt des durch das Pfand

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zu sichernden Anspruches, und sind deshalb, wie § der 113 des Gesetzes vom 21. März 1668 es ausdrückte: »Schuld- und Beweis - Urkunden über die eingetragene Post, d. h. über die durch die Hypothek resp. Grundschuld gesicherte Forderung.« Diese Schuld- und Beweis-Urkunde ist bei: a. der Grundschuld eine sogen, cautio indiscreta, b. dagegen bei der Hypothek eine cantio discreta. Bei letzterer wird nicht nur der Schuldgrund angegeben. Derselbe ist auch aus den Grundakten sowie aus dem Hypotheken- briefe selbst ersichtlich und im Grundbuche, wenn auch nicht umständlich, so doch durch Bezugnahme auf die Schuldurkunde mit eingetragen. Denn indem im Grundbuche vermerkt wird z. B. ? Darlehn ausderSchuld u r k undc von dem und dem Datum« ist damit der ganze Inhalt dieser Schuldurkunde rechtlich in das Grundbuch aufgenommen. Nur Zweckmäfsigkeitsgründe sind es, welche eine derartige Bezugnahme auf eine Urkunde gestatten, statt den ganzen Inhalt derselben im Grundbuche zu intabulieren, und so mit dem vollständigen Eintragungsvermerke den Inhalt der Schuldurkunde bei Ausfertigung des Hypothekenscheines in den letzteren gelangen zu lassen. Es ist einfacher, statt dessen die Schuldurkunde durch Schwur und Siegel — also amtlich — mit dem Hypothekenbriefe zu verbinden, und durch diese Ver- bindung auszusprechen, dafs die II\pothck eben mit der aus der mangelhaften Urkunde ersichtlichen Forderung in rechtlicher Ver- bindung stehe und rechtlich von derselben abhängig sei, dergestalt, dafs die H\pothek als Sicherung zu ^'ener Forderung hinzugetreten (accesorisch) sei. (Vergi. G.-B.-O. § 122.) Während also die Hypothek mit Notwendigkeit eine Schuld- urkunde als vorhanden postuliert, und der Gesetzgeber also davon ausgeht, dafs die Hypothek erst zu dem übrigens schon be- gründeten Schuldverhältnisse hinzutritt, enthält bei der Grund- schuld erst die Eintragungsbewilligung das schriftliche Schuldbe- kenntnis des eingetragenen Eigentümers zu Gunsten des Gläubigers; und der Grundschuldbrief erst die Ausfertigung dieser Erklärung Da der Schuldgrund in dieser Erklärung nicht angegeben ist, so kann der Gesetzgeber nicht wissen, ob derselbe schon in der Ver- gangenheit begründet ist, oder ob er erst durch Aushändigung der Schuld- und Beweis-Urkunde an den Gläubiger in der Zukunft begründet werden soll, mit anderen Worten: der Gesetzgeber

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wcifs nicht ob das in Form der Grundschuld gewährte Unterpfand sich auf eine causa praeterita oder causa futura bezieht, und er hat deshalb verordnet, (§ 20' , dafs der eingetragene Gläubiger bei der Verkehrshypothek d. h. der Grundschuld das Verfügungs- recht über dieselbe erst durch Aushändigung des Grundschuldbriefes an ihn erlangt. Auch bei der Hypothek kann der Gesetzgeber dieses nicht wissen, und wenn er dennoch bei der Hypothek eine gleiche Be- stimmung verabsäumt hat, so ist das eine Anomalie. Man hätte dieser Rücksicht auf den eingetragenen Eigentümer entweder bei der Hypothek und bei der Grundschuld gleichmäßig Rechnung tragen, oder sie bei beiden Instituten nicht der Beachtung für wert erklären sollen. Der § 20 erklärt also die Grundschuld bis zur Übergabe des Grundschuldbriefes an den eingetragenen Gläubiger so zu sagen trotz der Eintragung für eine auch den Namen des Eigentümers eingetragene Grundschuld; und bis zu der Aushändigung des Grund- schuldbriefes an den eingetragenen Gläubiger wird man rechtlich diese Grundschuld wie diejenige behandeln müssen, welche der Eigentümer in Gemäßheit des § 27 des Gesetzes auf seinen Namen hat eintragen lassen. Aus dieser nach dem klaren Wortlaute der Motive des Re- gierungs-Entwurfes lediglich zum Schutze des Eigentümers vor ökonomischen Nachteilen in das Gesetz aufgenommenen Bestim- mung des § 20 darf für das Wesen der Grundschuld nichts ge- folgert werden und insbesondere ist es nicht gerechtfertigt, hieraus schließen zu wollen, daß die Grundschuld in dem Grundschuld- briefe ihren Träger habe, ohne welchen sie nicht denkbar. Nach den voraufgegangenen klaren Bestimmungen des Ge- setzes ist und bleibt sie eine Art Pfandrecht, welche sich von der uns von Alters her bekannten Hypothek nur dadurch unter- scheidet, daß bei ihr die Eintragung ohne Angabe des Schuld- grundes erfolgt. Welche Folgen das Gesetz an diese Art und Weise der In- tabulation knüpft, kann erst weiter unten bei dem Abschnitte des Gesetzes erörtert werden, welcher von der Wirkung des Rechtes der Hypothek und der Grundschuld handelt. Folgen wir zunächst der Disposition des Gesetzes, welches unter der Überschrift:

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»Von der Begründung dieser Rechte« aufser den schon erörterten Paragraphen noch die §§ 21, 22, 24 bis 29 enthält, so wird ein Blick in das Gesetz zeigen, dass alle diese Paragraphen für das Wesen der Grundschuld und die juristi- sche Konstruktion derselben ohne Interesse sind. Was insbesondere die in § 27 abgehandelte Grundschuld des Eigentümers anlangt, so dürfen wir als unstreitig annehmen, dafs dieses Institut immer eine Anomalie enthält; und deshalb zur Konstruktion des Wesens der Grundschuld nicht zu verwenden ist. So interessant ein Eingehen auf diese Schöpfung auch sein möchte, so glauben wir, von derselben hierorts absehen zu müssen; denn dieser Paragraph erläutert nicht das Wesen der Grundschuld, son- dern setzt den Begriff und das Wesen derselben als bekannt und gegeben voraus. Auch die von dem »Umfange des Hypotheken- und Grund- schuldrechtes« handelnden §§ 30 bis 33 des Gesetzes, sowie die auf die »Rangordnung der auf demselben Grundstücke haften- den Hypotheken und Grundschulden« bezüglichen §§ 34 bis 36 einschliesslich bedürfen keiner näheren Erörterung. Alles was hier für die Hypothek verordnet ist, gilt ebenso für die Grundschuld, und diese Bestimmungen liefern deshalb wiederum nur den Beweis, dafs Hypothek und Grundschuld Zwil- lingsgeschwister und Kinder des allgemeinen Begriffes: »Pfand- recht« also eines jus in re aliena seien. So gelangen wir denn zu dem für die rechtliche Konstruktion höchst wichtigen Unterabschnitt: »Von der Wirkung des Rechtes der Hypotheken und der Grundschulden«, welcher die §§ 37 bis 51 des Gesetzes umfafst. Wenn man von den Wirkungen eines Rechtes sprechen will, so äufsern sich dieselben im Rechtsleben in der zum Schutze des Rechtes gegebenen Klage, und dieser Abschnitt des Gesetzes hat uns also Antwort auf die Frage zu geben, welche Klage dem hypothekarisch Berechtigten bezw. dem Grundschuldgläubiger zur Seite stehe? Das Gesetz (§ 37) antwortet darauf: »Durch die Eintragung der Hypothek und der Grundschuld wird für den Gläubiger die dingliche Klage gegen den Eigentümer begründet. Der letztere haftet nur mit dem Grundstück.« Jedes Wort dieses Paragraphen bedarf der sorgfältigen Prüfung.

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»Durch die Eintragung wird die Klage begründet.« Dieses »durch« erinnert zunächst an den § 12: »Dingliche Rechte an Grundstücken, welche auf einem privat- rechtlichen litet beruhen, erlangen gegen Dritte nur durch Eintragung Wirksamkeit;« nicht minder aber auch an § 18; wonach: »das Recht der Hypothek und der Grundschuld durch Ein- tragung im Grundbuche entsteht.« Aber der § 37 will offenbar nicht lediglich den in Bezug auf Dritte im § 12 und mit Rücksicht auch auf die Parteien im § 18 ausgesprochenen Grundsatz wiederholen, dafs auch die Klage erst gegeben werde, nachdem das fragliche Recht überhaupt — durch Eintragung — begründet worden. Denn das braucht uns der Gesetzgeber nicht erst zu sagen, dafs von einer zum Schutze eines Rechtes gegebenen Klage erst die Rede sein kann, nachdem das mit einer actio zu schützende Recht überhaupt entstanden ist. Die Existenz des Rechtes ist notwendige Voraussetzung der Klage. Das »durch die Eintragung wird die Klage begründet« mufs noch in dem weiteren Sinne verstanden werden, dafs die Klage so weit reicht, wie die Eintragung es ergiebt. Wie es bei der Ersitzung heilst: »tantum praescriptum quantum possessum,« so hier, T>tanta actio quanta intabulatio.« Das »durch« bezeichnet nicht nur die Que 11 e, sondern auch den Umfang der Klage. Die Klage wird gegeben wegen der Eintragung; aber auch soweit, und nur soweit wie die Eintragung reicht. a. Soweit die Eintragung reicht, und b. nur soweit, wie die Eintragung reicht. Soweit die Eintragung reicht. Durch die Eintragung wird nicht nur die Person des Gläubigers, der Umfang des verhafteten Pfandes, die Zinsansprüche und die Bedingungen der Rückzahlung bestimmt; es wird dadurch auch weiter bestimmt, welcher Einreden der Schuldner sich bedienen kann. Bei der Hypothek wird, wie wir oben sahen, durch die An- gabe und Intabulation des Schuldgrundes das ganze durch

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die Hypothek zu sichernde Rechtsverhältnis mit eingetragen, und in Konsequenz dessen müssen auch alle Einreden aus diesem Schuld- verhältnisse zulässig sein. Bei der Grundschuld wird kein Schuldgrund angegeben und eingetragen, und die konsequente Folge davon ist es, dafs Ein- reden aus dem durch die Grundschuld zu sichernden Schuldver- hältnisse nicht vorgebracht werden dürfen. Hat das Gesetz diese Konsequenzen gezogen ? Der § 38 ver- ordnet zunächst in Betreff der Grundschuld: »dafs gegen die Klage aus der Grundschuld Einreden nur soweit zulässig sind, als sie aus dem Grundschuldbricfc sich er- geben,« und schreibt dann in betreff der Klage aus einer Hypothek vor: »dafs Einreden aus dem persönlichen Schuldverhältnisse einem Dritten, welcher ein Recht auf die Hypothek erworben hat, nur entgegengesetzt werden können, wenn sie sich aus dem G r u n d b u c h ergeben.« Wir haben hier also eine Verschiedenheit zwischen Hypothek und Grundschuld — aber entspricht dieselbe der oben angedeuteten Konsequenz ? Nicht ganz. Zwar darf man wohl mit Recht sagen, dafs den Bestimmungen über Einreden gegen die Klage aus der Hypothek zunächst der mit jener Konsequenz übereinstimmende Satz zum Grunde liegt: »dafs gegen diese Klage eigentlich alle Einreden aus dem per- sönlichen Schuldverhältnisse entgegen gesetzt werden können, wenn sie nur eingetragen sind«, dafs aber zu Gunsten desjenigen, welcher gegen Entgelt die Hypothek erworben hat, eine Ausnahme gemacht werden solle. Diese Ausnahme haben wir als eine dem Verkehr gemachte Konzession hinzunehmen, ohne daraus für die rectliche Konstruktion besondere Folgen herzuleiten, wenn nur, wie behauptet, die Regel, von welcher hier eine Ausnahme gemacht worden ist, mit der angegebenen Konsequenz übereinstimmt. Die Einreden sind zulässig: »wenn sie sich aus dem Grund- buche ergeben.« Nach strengstem Wortlaute würde man also erfordern können, dafs die Einreden als solche eingetragen sein miifsten. Das ist indefs nicht der Wille des Gesetzes, denn sie sollen sich eben nur

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aus dem Grundbuchc ergeben; d. h. sic sollen aus demselben zu entnehmen sein. Im Grundbuche finden wir nun aber in betreff der einzelnen Post nur die oben erörterte Eintragung, und darnach heisst diese Bestimmung mit anderen Worten: »Die Ein- reden müssen sich aus der Eintragung ergeben.« Zu letzterer ge- hört aber, wie oben gezeigt wurde, auch die Schuldurkundc, auf Grund deren die Eintragung erfolgt ist; und wir gelangen damit zu dem Schlüsse, dafs in betreff der Einreden gegen die Klage aus der Hypothek das Gesetz mit der durch die oben angedeutete Konsequenz gestellten Anforderung in seiner Regel übereinstimmt. Gegenüber der Klage aus der Grund schuld sollen sich die Ein- reden aus dem Grundschuldbriefe ergeben. Wir haben oben bereits betont, dafs der Grundschuldbrief ein doppeltes enthält: — er ist nicht blofs eine Urkunde über die er- folgte Eintragung des Pfandes; sondern zugleich Schuld- und Be- weisurkunde über diejenige Forderung, welche durch das Pfand gesichert werden sollte. Wenn nun die Einreden für zulässig erklärt werden, welche sich aus dem Grundschuldbriefe ergeben, so heilst das hiernach: es seien nicht blofs die Einreden zulässig, welche gegen das ding- liche Pfandrecht sich aus der Eintragung ergeben, sondern daneben noch diejenigen, welche das durch Pfand zu sichernde P orderungs- recht betreffen, soweit sic eben nur aus der über dieses Forderungs- recht ausgefertigten Schuld- und Beweisurkunde ersichtlich sind. Man durfte hier nicht bei dem Grundbuchc stehen bleiben, sondern mufstc auch die Einreden aus den dem Pfände zum Grunde liegenden obligatorischen Verhältnisse dadurch besonders auf- nehmen, dafs man den Grundschuldbrief, d. h. die für dieses obli- gatorische Verhältnis als Schuld- und Beweisdokument dienende Urkunde noch besonders erwähnte. Da der Grundschuldbrief übrigens nach § 131 G.-B.-O. mit dem Grundbuchc übereinstimmen mufs, so ergiebt sich für die Ein- reden gegen die Klage i m P r i n c i p hiernach auch für die Grund- schuld , dafs Einreden nur in soweit gestattet sind, als sie durch die Eintragung gegeben worden. Eingetragen wird nun aber bei der Grundschuld nichts von dem Schuldgrunde; und die Konsequenz führt deshalb hier genau zu dem, was das Gesetz bestimmt. Magazin für Beeilt. Bd. IV. I. Heft.

Durch die Eintragung wird also — abgesehen von der bei der Hypothek zu Gunsten des Erwerbers für Entgelt gemachten Ausnahme — nicht nur das Klagerecht, sondern auch der Umfang desselben begründet. Die Klage aber, welche das Gesetz dem eingetragenen Gläubiger gewährt, ist nach § 37 »die dingliche Klage.« Es ist nicht irgend eine beliebige Klage, sondern wie der bestimmte Artikel »die« erkennen läfst, die uns Allen bekannte Klage — nämlich die actio hypothecaria. — Es ist eine dingliche Klage: und es ist ganz dieselbe Klage für die Hypothek wie für die Grundschuld. Nicht zwei verschiedene Klagen erwähnt das Gesetz; sondern eine einzige dingliche, welche für beide Institute gleichmäßig Platz greift. Dafs diese Klage in betreff der Hypothek nur die actio hypo- thecaria des bisherigen Rechtes sein will und sein kann, dürfte weder nach dem Wortlaute noch nach den Motiven zum Gesetze in Zweifel zu ziehen sein. Ist dies aber richtig, so mufs auch der Grundschuldgläubiger diese selbige Klage erheben, denn das Ge- setz giebt ihm keine andere; — cs giebt ihm nur dieselbe Klage, welche der creditor hypothecarias hat. Wenn aber Rechtsinstitute mit derselben Klage ausgestattet sind, so müssen sie selbst auch im wesentlichen dieselben sein, denn die Klage ist nur die Bethätigung des Rechts selbst. Es kann nicht scharf genug betont werden, dafs die hier ge- währte Klage endlich nur die dingliche ist; — von einer anderen wäll das Gesetz nichts reden, da es, wie oben bemerkt, ein ledig- lich dem Sachenrechte angehöriges Gesetz ist. Es ist deshalb durchaus unzulässig hier eine Klage entwickeln zu wollen, welche einen obligatorischen Charakter hätte, wie solches notwendig der Fall sein mußte, wenn die Grundschuld ein Forderungsrecht auf Leistung einer Summe wäre. Nur von einer dinglichen Klage spricht das vorliegende Gesetz, und nach letzterem ist es deshalb völlig unmöglich, die Grundschuld zu einem Forderungsrechte zu stempeln. Die Grundschuld und ihre Klage gehören nach dem Gesetze lediglich dem Sachenrechte an, und die zu ihrem Schutze gegebene Klage kann deshalb nimmer in das Gebiet des Obligationenrechts fallen.

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Wunderbar klingt allerdings die folgende Bestimmung des Gesetzes, dafs durch die Eintragung die dingliche Klage gegen den Eigentümer begründet werde. Wir meinen, dafs die dingliche Klage eben das jus in re aliena gegen jedermann zu schützen bestimmt sei, und hatten ja auch schon im § 12 des Gesetzes die Bestimmung: »dafs die dinglichen Rechte gegen Dritte durch die Eintragung Wirksamkeit erlangen.« Unwirksam wäre aber die Eintragung, wollte man ihr den rechtlichen Schutz gegen Dritte versagen. Auch gegen Dritte mufs also durch die Eintragung die Klage begründet sein, und das Gesetz hat, dieses besonders auszusprechen nur deshalb nicht für notwendig erachtet, weil gerade bei der Grundschuld und Hypothek sehr selten Veranlassung zu derartigen Klagen gegen Dritte gegeben sein wird. Regclmäfsig wird der mit der dinglichen Klage wegen der Hypothek oder Grundschuld zu belangende Beklagte der Eigen- tümer des Pfandgrundstückes sein, und gerade von der Haftung dieses dinglich Beklagten spricht das Gesetz noch in dem letzten Satze des § 37 mit den Worten: »der letztere haftet nur mit dem Grundstück nach Mafsgabe der §§ 30, 32.« Aus diesem Satze ist gerade für das Wesen der Grundschuld recht viel, und insbesondere gefolgert: »sie sei ein Forderungsrecht, ein Formalrecht auf Leistung einer Summe, welche dem Eigentümer desjenigen Grundstückes ob- liege, dessen Werth zur Sicherung der Leistung eingesetzt, und bei welcher die Haftung des Schuldners auf das für die Schuld cingcsetzte Grundstück besehränkt sei.« Davon steht aber in dem Gesetze selbst kein Wort. Dafs bei der dinglichen Klage der Beklagte zu keinen Leistungen verbunden ist, welche dem durch das dingliche Recht gesicherten persönlichen Ansprüche entnommen worden, folgt aus der Natur der dinglichen Klage. Mit dieser wird das dingliche Recht, hier das Pfandrecht, verfolgt und die Klage mufs deshalb auf Heraus- gabe der Sache zum Zweck der Befriedigung gerichtet sein, wie solches im § 132 des Ges. v. 21. März 1868 ganz richtig zum Ausdrucke gelangt ist. Da aber nach § 43 des Gesetzes vom 5. Mai 1872 der hypo- 9*

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thekarische oder Grundschuldgläubiger, dessen Anspruch voll- streckbar geworden, das Recht hat: »auf gerichtliche Zwangsverwaltung oder auf gerichtliche Zwangs- versteigerung anzutragen <, hiernach also das Pfandrecht nicht mehr generell und unbeschränkt die Befugnis gewährt, das Pfand quolibel modo zum Zwecke der Befriedigung zu verwerten, so mufs auch das Petitum der ding, liehen Klage dahin beschränkt werden: »dafs der Beklagte schuldig sei, es sich gefallen zu lassen, dafs der Kläger zum Zwecke seiner Befriedigung wegen seiner in Abtheilung III. Nr. X. eingetragenen Forderung von . . auf gerichtliche Zwangs Verwaltung oder auf gerichtliche Zwangsver- steigerung des da und da bclcgenen im Grundbuche so und so verzeichneten Grundstückes antrage.« Das ist das dem Gesetze entsprechende Petitum der ding- lichen Pfandklage, und dieser dinglichen Klage gegenüber haftet der Beklagte nur mit dem Grundstücke, so wie die 30 und 32 des Ges. v. 5 Mai 1872 des näheren ersehen lassen; d. h. cs haftet aufser dem eigentlichen Grundstücke — der area — noch mancherlei wie z. B. Zubehör, Pertincnzien u. s. w. Der Schwer- punkt dieser Bestimmung liegt also nicht so wohl in der Bestim- mung, dafs der Beklagte mit dem Grundstücke hafte, als viel- mehr darin, dafs auch alles dasjenige, was in den 30 und 32 als mitverhaftet erklärt ist, mit der dinglichen Klage verfolgt resp. gefordert werden kann. Was hier über die Haftung des Eigentümers gesagt worden, gilt sowohl von der H y p o t h c k als auch von der G r u n d s c h u 1 d. Glaubt man also für letztere aus diesen Worten des Gesetzes ent- nehmen zu müssen, dafs bei der Grundschuld nicht blofs für die dingliche Pfandklage, sondern auch für das durch Pfand ge- sicherte Forderungsrecht durch das Ges. v. 5. Mai 1872 der Grund- satz aufgestellt sei: »der Schuldner hafte nur mit dem Grundstücke«, so gilt derselbe Satz auch für die Hypothek, und das von der dinglichen Belastung der Grundstücke handelnde Gesetz hätte hier- mit das ganze Obligationenrecht fundamental umgestaltet. Will man aber diese fundamentale Änderung hinsichtlich der Hypothek leugnen — und man mufs sie leugnen — so ist auch hinsichtlich der Grundschuld der Satz:

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'vdafs der Eigentümer nur mit dem Grundstücke nach Mafsgabe der §§ 30 und 32 hafte«, lediglich auf die dingliche Klage aus der Grundschuld zu be- schränken, und nicht auf die der Grundschuld zum Grunde liegende F o r d e r u n g zu beziehen. Diese Forderung ist eine Forderung des eingetragenen Gläubi- gers an den zur Zeit der Eintragung intabulierten Eigen- tümer des Grundstückes oder einen Dritten nach Mafsgabe des zum Grunde liegenden Rechtsgeschäftes oder der Schuld- und Beweisurkunde, welche in dem Grundschuldbriefe enthalten ist; und diese Forderung wechselt keineswegs ihren Schuldner mit dem Wechsel des Grundeigentümers, wie solches im § 41 hin- sichtlich der Hypothek vorgeschrieben ist. Es ist das als ein Mangel des Gesetzes zu bezeichnen, der möglicherweise aus einer Omission erklärt werden kann, wenn man sich daran erinnert, dafs der Unterschied zwischen der Hypothek und der Grundschuld erst durch das Herrenhaus in das Gesetz hineingebracht worden ist; — der aber möglicherweise auch darin seinen Grund haben kann, dafs bei der Konstruktion des § 41 die Redaktionskommission von der Ansicht ausgegangen ist, der Grund- schuld liege überhaupt keine besonders zu berücksichtigende per- sönliche Forderung zum Grunde. Letzteres möchten wir indefs nicht annehmen, da der § 38 dieser Annahme direkt widerspricht. Dieser Paragraph handelt nämlich noch besonders von den gegen die Hypothek und gegen die Grundschuld zulässigen Ein- reden. Er stellt für beide gemeinsam die Regel auf: »Einreden gegen das Verfügungsrecht des Klägers aus der Person seines eingetragenen Rechtsurhebers (Autors) sind sowohl gegen die Klage aus einer Grundschuld als auch gegen die Klage aus einer Hypothek unzulässig;« — und bestimmt weiter, welche Einreden gegen die Hypothekenklage und welche gegen die Klage aus einer Grundschuld zulässig seien. Gegen crstcrc können Einreden aus dem persönlichen Schuldverhältnisse einem Dritten, welcher ein Recht auf die Hypothek gegen Entgelt erworben hat, nur entgegengesetzt werden wenn sic: 1) ihm vorher bekannt geworden sind; oder 2) sich aus dem Grundbuche ergeben.

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Die letztere dieser Einreden ist oben schon erörtert, die erstere dagegen hat den Zweck der mala fides und dem dolus im Interesse der Aufrechterhaltung von Treu und Glauben im Ver- kehrsleben entgegen zu treten. Gegen die Klage aus der Grundschuld sind Einreden nur so- weit zulässig, als sie dem Beklagten: 1) gegen den jedesmaligen Kläger unmittelbar zustehen, oder 2) aus dem Grundschuldbriefe sich ergeben, oder Z) die Thatsachcn, auf welche sich dieselben gründen, den Kläger beim Erwerb der Grundschuld bekannt gewesen sind. Diese Bestimmung verursacht denjenigen Theoretikern und Praktikern, welche der zu Anfang dieses Aufsatzes mitgeteilten Auffassung der Grundschuld huldigen, die gröfste Schwierigkeit, und Förster — Theorie und Praxis Bd. HI. S. 436 — vermag dieselbe nur dadurch zu überwinden, dafs er diese Vorschrift für einen Bruch mit dem Principe der Grundschuld erklärt. Wir können dieser Lösung nicht beitreten; und brauchen den Bruch mit dem Principe nicht, wenn wir im § 41 eine Omission statuieren. Ist jene zu Anfang dieser Arbeit mitgeteilte Ansicht über die Grundschuld wohl die richtige, wonach bei ihr keine Trennung des persönlichen Anspruches, welcher durch Pfand gesichert werden soll, von der dinglichen Pfandklage stattfindet; —und handelt es sich hier wirklich um ein neues Rechtsinstitut der Art, wie Förster u. s. w. es konstruieren, so kann cs begriffemäfsig gegen die Grundschuld gar keine Einreden geben. Sie entsteht ja als Formalrecht cliirdi die Eintragung, und wird nach § 57 nur durch Löschung aufgehoben. Wie ist denn gegen ein solches Formal recht überhaupt eine Einrede denkbar so lange die das Recht begründende Form unverändert fortbesteht ? Der Irrtum liegt hier eben in der von dem Gesetze nirgends ausgesprochenen oder auch nur angedeuteten Annahme eines Formalrechtes. Klarer als der § z8 es thut, vermochte der Gesetzgeber kaum sonst noch gegen eine solche Konstruktion seiner Schöpfung zu protestieren. Er will kein Formalrecht, und gerade deshalb lässt er auch gegen die dingliche Grundschuldklage alle diese Ein- reden zu, welche sich auf den der dinglichen Grundschuld (Ver-

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kehrshypothek) zum Grunde liegenden und durch Pfand zu sichern- den persönlichen Anspruch beziehen. Wir finden also gerade in dem § 38 eine Bestätigung für unsere Ansicht, dafs auch bei der Grundschuld, wie bei der Hypo- thek, das dingliche Recht des sichernden Pfandes scharf von dem ourch das Pfand zu sichernden, dem Obligationenrecht angehörigen, persönlichen Ansprüche zu trennen ist. Betrachten wir den $ Z3 noch etwas genauer, und zwar zu- nächst insoweit er von den gegen die Klage aus einer Grund- s c h u 1 d zulässigen Einreden handelt. Dafs die aus dem Grundschuldbriefe sich ergebenden Einreden jederzeit dem Beklagten, und zwar gegen jeden Kläger, zustehen müssen, ergiebt sich aus der Eintragung (§ 18'. Entsteht das Recht der Grundschuld durch die Eintragung, so entstehen mit dieser Eintragung selbstverständlich diejenigen Beschränkungen oder Einreden, welche entweder mit eingetragen worden sind, oder der Eintragung als Mängel anhaften. Aufscrdem. sind aber Einreden gestattet: soweit als sie dem Beklagten gegen den jedesmaligen Kläger zustehen. Man denkt hier zunächst an solche Einreden, die geeignet sind, das gültig entstandene Recht als ein später wieder aufge- hobenes zu bezeichnen, z. B. Einrede der Zahlung, des Erlasses, der Stundung 11. dergl. Bleibt man aber zunächst bei dem Rechtsverhältnisse stehen, welches zwischen dem die Eintragung bewilligenden — also ersten — Schuldner, einerseits, und dem ersten Gläubiger, für welchen die Eintragung ursprünglich erfolgt ist, andererseits stehen, so ist durch diese Vorschrift des Gesetzes die Möglichkeit gegeben, alle Einreden vorzubringen, welche sich auf den durch die Verkehrs- hypothek zu sichernden persönlichen Anspruch beziehen. Zwischen diesen ursprünglichen Paciscenten wird dem materiellen Rechte in vollem Umfange zur Geltung verhelfen. Die hier zulässigen Einreden können in doppelter Richtung gedacht werden. Entweder beziehen sich dieselben nämlich auf das durch die Grund- (Verkehrshypothek) zu sichernde Schuld- verhältnifs, oder aber sie knüpfen sich an die Entstehung der Grundschuld, d. h. an die Eintragung resp. an die der Eintragung zum Grunde liegende Bewilligung des Eigentümers, z. B. dafs letztere erzwungen sei u. dergl.

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Das Gesetz beschränkt sich nicht darauf, nur diese letztere Art von Einreden zu gestatten, sondern gewährt ganz allgemein und ohne irgend welche Einschränkung die Einreden soweit sie dem Beklagten gegen den Kläger zustehen, also auch die Einreden der ersteren Art, und somit zweifellos auch Einreden aus dem der Verkehrshypothek zum Grunde liegenden persönlichen Schuldver- hältnisse. Wechseln nun diese ursprünglich vorhanden gewesenen Per- sonen, so gilt für den einen Beklagten, d. h. den späteren Erwerber des verpfändeten Grundstückes (§ 23) wiederum die vorhin aufge- stellte Regel: dafs er dem Kläger alle diejenigen Einreden entgegenstellen darf, welche ihm 'dem neuen Eigentümer des verpfändeten Grundstückes) gegen den Kläger zustehen. Damit wird eine ganze Anzahl von bisher zweifellos statt- haften Einreden abgeschnitten, indefs mit Recht; denn wenn dem neuen Erwerber des Pfandgrundstückes bei seinem Erwerbe die Grundschuld ausdrücklich als eine unanfechtbare überwiesen ist, oder wenn demselben wenigstens keine Einreden gegen dieselbe abgetreten sind, und damit also ausgesprochen worden, dafs er die Grundschuld (Verkehrshypothek) als eine einredenfreie zu über- nehmen habe, so ist allen Anforderungen an die Billigkeit genügt, wenn diesem neuen Erwerber nur solche Einreden gestattet werden, welche in seiner Person gegen den Kläger zur Existenz kommen. Dieser Fall ist im Gesetze nicht ausdrücklich erwähnt, aber zweifellos durch die Bestimmung getroffen, dafs dem Beklagten die Einreden nur soweit gestattet sind, als sic ihm gegen den jedesmaligen Kläger unmittelbar zustehen. Besondere Erwähnung hat aber noch der umgekehrte Fall gefunden, wo nämlich der Gläubiger wechselt, und also nicht der ursprünglich eingetragene, sondern ein späterer Gläubiger als Kläger auftritt. Diesem späteren Gläubiger gegenüber sind dem Beklagten Einreden nur soweit gestattet: »als die Thatsachcn, auf welche sich dieselben gründen, dem Kläger beim Erwerb der Grundschuld bekannt gewesen sind.« Die Rücksichten auf den Verkehr, und die für den Verkehr bestimmte Verkehrshypothek (Grundschuld) erheischen zur Sicherung des Gläubigers und im Interesse des Geld suchenden Schuldners, eine Beschränkung der Einreden aus dem persönlichen, durch die

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Grundschuld zu sichernden Schuldverhältnisse resp. aus den Vor- gängen, welche sich bei der Entstehung des dinglichen Rechtes etwa zugetragen haben mögen. Deshalb die vorstehende Bestimmung, welche im Grunde genommen nur eine exceptio doli ist. Dem Kläger, welcher beim Erwerbe die t hat sächlichen Grund- lagen der dem ersten die Eintragung bewilligenden Schuldner zuständig gewesenen Einreden; oder die Thatsachen, auf welche der spätere Besitzer des Pfandgrundstückes gültiger Weise Einreden erheben konnte, bekannt gewesen sind, d. h. dem Kläger, welcher diese Einreden gewufst hat, dürfen dieselben auch fernerhin ent- gegengesetzt werden. So werden durch das Wissen vermittelt, die Einreden konservirt, welche bestanden. Nur der gutgläubige Erwerber ist vor denselben geschützt. Zu seinen Gunsten wird vom Gesetze eine Ausnahme von der Regel gemacht, dafs bei dem derivativen Erwerbe nicht mehr Recht von dem Übertragenden abgetreten werden kann, als welches er selbst hatte. Zulässig sind die Einreden aus dem der Grundschuld zum Grunde liegenden persönlichen Schuldverhältnisse zwischen den ersten Paciscentem — Das ist die Regel. Nach dem Grundsätze, dafs niemand mehr Recht übertragen kann, als er selbst hat, miifstcn diese Einreden auch gegen spätere Erwerber des Rechtes statthaft sein; — nach der positiven Vor- schrift des Gesetzes wird hier aber eine Ausnahme zu Gunsten des gutgläubigan Erwerbers gemacht. Bei der Grundchuld ist diese Ausnahme generell zu Gunsten jedes gutgläubigen Erwerbers, gleichviel ob sein Erwerb ein ent- geltlicher oder ein unentgeltlicher war. Bei der Hypothek wird dagegen ein Unterschied gemacht; und die bei der Grundschuld allgemein zu Gunsten des redlichen Erwerbers gemachte Ausnahme gilt bei der Hypothek nur für denjenigen, welcher gegen Entgelt die Hypothek erworben hat. Lex ita scripta est. Ein besonderer Grund für diese Unter- scheidung, war eigentlich nicht vorhanden. Denn die Rücksichten auf den Verkehr dürfen hier ebenso gebieterisch die Verallge- meinerung der Ausnahme fordern, wie bei der Grundschuld. Dürfen wir hiernach in den Bestimmungen des H 38 mit Recht eine Bestätigung unserer Ansicht finden, dafs nämlich das Gesetz vom 5. Mai 1872 nicht blofs bei der Hypothek, sondern auch bei der Grundschuld ein durch die Hypothek resp. durch die Grund-

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schuld (Verkehrshypothek) zu sicherndes persönliches Schuldver- hältnis voraussetzt, so kann und darf man sich dem weiseren Schlüsse nicht entziehen, dafs die dingliche Klage aus der Grundschuld, ebenso wie diejenige aus einer Hypothek — und nur von dieser dinglichen Klage handelt das genannte Gesetz — eine accesso ri- s c h e ist; nämlich die uns bekannte accessorische actio hypothecaria vielleicht mit dem Zusatze commercii. Daraus ergiebt sich dann weiter iür die Requisite der actio natay dafs in beiden Fällen der Anspruch dem persönlichen Schuldner gekündigt sein mufs, um mit Fug und Recht die ding- liche Klage gegen den Besitzer des verpfändeten Grundstückes erheben zu können. Dies ist für die gewöhnliche Hypothek Niemandem zweifelhaft; für die Verkehrshypothek ergiebt sich dies aber nach Obigem als einfache Konsequenz. Dieser Umstand mag nicht zum Mindesten dazu beigetragen haben, die Grundschuld von dem persönlichen Schuldverhältnisse loslösen zu wollen; und jenes besondere Forderungsrecht der Grundschuld zu konstruiren. Es mag auch immerhin zugegeben werden, dafs die Absicht der gesetzgebenden Faktoren dieser Konsequenz abhold gewesen; allein nach dem fertig vor uns liegenden Gesetze läfst sich diese Konsequenz nicht ableugnen; denn wenn man die Grundschuld auch nach Möglichkeit von den aus ihrem Schuldgrunde erwachsenden Einreden befreit hat, so kann doch die Kündigung nicht zun) Schuld- grunde gerechnet werden. Die übrigen Bestimmungen dieses von der * Wirkung des Rechtes der Hypotheken und der Grundschulden« handelnden Unterab- schnittes unseres Gesetzes bieten kein besonderes Material für das Wesen der Grundschuld dar, abgesehen von § 49, welcher von den Beschränkungen des eingetragenen Gläubigers in der Verfügung über die Hypothek oder Grundschuld handelt. Nach § 49 erlangen derartige Beschränkungen Rechtswirkung gegen Dritte nur: 1) wenn dieselben bei Hypotheken im Grundbuche einge- tragen; oder bei Grundschulden auf dem Grundschuldbriefe vermerkt sind; oder 2) sie den Dritten bei Erwerb ihres Rechtes an dem Grund- stücke bekannt waren.

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Diese letztere Bestimmung weifst wieder auf das der Hypothek resp. der Grundschuld zum Grunde liegende persönliche Schuld- verhältnis hin; während allerdings die erstere Bestimmung dafür zu sprechen scheint, dafs wie bei den im § 38 erwähnten Einreden, so auch hier bei der Grundschuld der Grundschuldbrief, dagegen bei der Hypothek das Grundbuch deshalb entscheidend sein solle, weil sich, wie man zu sagen pflegt, das Recht der Grund- schuld in dem Grundschuld briete verkörpert. Aber was im Grundbuche steht, soll auch auf dem Hypo- thekenbriefe stehen, da nach § 131 die Grundbuchbeamten für die Übereinstimmung der Angaben des Hypotheken- und Grund- schuldbriefes mit dem Inhalte des Grundbuches haften; und in dem G r u n d s c h u 1 d b r i e fc darf nichts anderes stehen, als was auch im Gr und buche eingetragen ist. Wird also vom Gesetze die Kongruenz von Grundbuch einer- seits und Hypotheken- resp. Grundschuldbrief andererseits voraus- gesetzt, so darf wohl mit Recht behauptet werden, dafs aus der in den §§ 38 und 49 ersichtlichen Unterscheidung hinsichtlich der Einreden resp. Beschränkungen aus der verschiedenen Sprachweise -Grundbuch« und »Grundschuldbrief« ein wesentlicher Unterschied sich nicht herleiten läfst. Aufserdem ist daran zu erinnern, dafs der Grundschuldbrief ja nicht blofs eine Urkunde über das dingliche Recht der Grund- schuld darstellt; sondern dafs derselbe zugleich Schuldurkunde über die durch das Pfand zu sichernde persönliche Forderung ist; und dafs im Interesse des Verkehrs und in Übereinstimmung mit den landrechtlichen Grundsätzen über die Schriftlichkeit der Verträge eine Bestimmung wohl gerechtfertigt war, dafs äBeschränkungen des Gläubigers in der Verfügung« bei der Verkehrshypothek auch in die dem Pfände zum Grunde liegende Schuldurkunde über den persönlichen Anspruch aufzu- nehmen seien, um überhaupt, und insbesondere dritten Personen gegenüber Berücksichtigung zu beanspruchen. Da sonst das Gesetz also keinen Anhalt für die Auffassung bietet, dafs die Grundschuld sich — wie die Wechselforderung im Wechsel — im Grundschuldbriefe verkörpere, so wird ein solcher weittragender Schlufs aus dem § 49 ebensowenig, wie aus § 38 gezogen werden können.

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Damit dürfen wir unsere Erörterungen über diesen Unterab- schnitt des Gesetzes schliefsen; um nunmehr zu demjenigen über- zugehen, welcher von dem Übergange der H\ potheken und Grund- schulden handelt. Beide — Hypothek wie Grundschuld — sind übertragbar, und zwar übertragbar ohne dafs es der Eintragung bedarf (§ 54). Das Gesetz bestimmt auch nichts weiter darüber, in welcher Weise die Abtretung zu erfolgen habe; sondern spricht eben ganz einfach bei der Hypothek, wie bei der Grundschuld davon, dafs die Übertragung durch Abtretung erfolge (§ 52, § 53, § 54). Die Abtretung setzt nach Ldr. I. 11, § 377—378 einen Ab- tretungsvertrag voraus und geschieht dann durch eine besondere Abtretungshandlung d. h. die eigentliche Cession. Was von der Letzteren im Abschnitt 3 des elften Titels ersten Teiles des A.-L.-Rs. bestimmt ist, soll auch — Ldr. I. 20, § 512 — bei Cessionen eingetragener Forderungen gelten, und die Abtretungs- hand lung oder Cession ist darnach, da wir es hier nur mit verbrieften Schuldforderungen zu thun haben: s die schriftliche Erklärung des Ccdentcn, dafs der andere das abgetretene Recht von nun an als das seinige auszuüben befugt sein solle und die Annahme dieser Erklärung.« Auch diese Annahme mufs unseres Erachtens schriftlich er- folgen, doch das mag dahin gestellt bleiben. Ist die Cession in dieser Weise erfolgt, so ist damit das Eigen- tum des Rechtes selbst auf den neuen Inhaber übergegangen. Dies verlangt das Gesetz — Ldr. I. 11, § 393—394 zur Über- tragung ; — aber auch nicht mehr; insbesondere keine Übergabe der Schuld urkunden: Nicht C e s s i o n in dem angegebenen Sinne, sondern Tradition des Instrumentes ist zur Übertragung vorgeschrieben bei den auf jeden Inhaber lautenden Instrumenten. Also entweder Cession oder Tradition; aber nicht beides neben einander war zur Abtretung von Rechten vorgeschrieben, von dem Allg. Landr., an welches sich das Ges. vom 5. Mai 1872 anreihte. Da die von uns ins Auge gefafsten Hypotheken- und Grund- schuldbriefe niemals auf jeden Inhaber lauten können, so ergiebt sich hiernach von selbst, dafs zur Abtretung der Hypotheken und

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Grundschulden darnach keine Tradition der Instrumente, sondern nur C e s s i o n der Rechte gefordert werden kann. Hat das Ges. v. 5. Mai 1872 hieran etwas geändert? Wir antworten mit: Nein, zunächst will dasselbe sich nur mit dem Erwerbe des Eigentumes und der dinglichen Belastung von Grundstücken beschäftigen, und also an dem Obligationenrechte nichts ändern. Sodann aber enthält dieser ganze von dem Übergange der Hypotheken und der Grundschulden handelnde Gesetzes-Abschnitt nichts von einer solchen Änderung; und endlich ist hier überall pari passtt von der Abtretung der Hypotheken oder Grundschulden die Rede, sodafs, wenn man für letztere die Tradition als vorge- schrieben annehmen wollte, man dieselbe notwendigerweise auch für die Hypothek als geboten erklären mtifste. Das zu thun hat aber noch Niemand versucht. Müssen wir hiernach hinsichtlich der Form der Abtretung das gleiche Recht für die Hypothek, wie für die Grundschuld behaupten, so macht der tz 52 einen Unterschied zwischen beiden Instituten, aus welchem unseres Erachtens allerdings zu Unrecht — sehr viel für die sogenannte Selbständigkeit der Grundschuld gefolgert wird. Der § 52 lautet: »Die Hypothek kann nur gemeinsam mit dem persönlichen Rechte abgetreten werden. Wird eine zur Sicherung eines persön- lichen Rechtes dienende Grundschuld ohne den persönlichen An- spruch abgetreten, so erlischt letzterer.« Förster bemerkt hierzu: »die Hypothek kann von der persön- lichen Hauptschuld nicht getrennt werden, sie kann nur gemeinsam mit dieser abgetreten werden. Die Grundschuld wird allein cedirt, denn sie ist nicht mit einer Hauptschuld verbunden.« Es widerspricht das unseres Dafürhaltens — soweit von der Grundschuld gesprochen wird — dem Gesetze. Das Gesetz unterscheidet im § 52 Abs. 2 zwei Arten von Grundschulden nämlich solche: a. die zur Sicherung eines persönlichen Rechtes dienen und b. solche, bei denen dieses nicht der Fall ist. Welche Grundschulden zu dieser, und welche zu jener Kategorie gehören, sagt das Gesetz an dieser Stelle nicht, und es wird sich deshalb fragen, was nach dem sonstigen Inhalte desselben hierunter zu verstehen sei?

Das Gesetz kennt zwei Arten von Grundschulden — cfr. § 18 bis 29 — nämlich: 1) die auf den eigenen Namen des Eigentümers eingetragene Grundschuld; und 2) die auf den Namen eines bestimmten Gläubigers einge- tragene Grundschuld, welche wir zum Unterschiede von jener ersteren hier als die Grundschuld des Gläubigers bezeichnen wollen: Da nun die Grundschuld, welche auf den eigenen Namen des Gläubigers eingetragen ist, so lange diese Eintragung unverändert besteht, niemals zur Sicherung eines persönlichen Rechtes dienen kann, so darf man die Bestimmung des § 52 Abs. 2 nur auf die Grundschuld des Gläubigers beziehen. Diese Grundschuld des Gläubigers kann dann nach § 52 Abs. 2 zweifacher Art sein: 1) entweder — sic dient zur Sicherung eines persönlichen Rechtes d. h. sie ist acce s so risch. 2) oder — sic dient nicht zur Sicherung eines persönlichen Rechtes, d. h. sie ist nicht accessorisch. Ist sie nicht accesorisch, so hat sie damit auch aufgehört ein Pfand zu sein, und wir haben damit also eine Grundschuld, welche kein Pfand mehr ist. Wie ist das möglich? Möglich wäre es zunächst, dafs der Gesetzgeber in der That hiermit positiv ausgesprochen haben wollte, es gebe Grundschulden, welche von vornherein kein Pfand seien. Möglich ist es aber auch, dafs der Gesetzgeber nur von Grund- schulden sprechen will, welche aufgehört haben Pfand zu sein, und deshalb nicht mehr zur Sicherung eines persönlichen An- spruches dienen. Haben wir nun aber oben den Nachweis geführt, dafs nach den Bestimmungen des Gesetzes über die Begründung der Grund- schuld die Grundschuld im Momente ihrer Begründung immer ein Pfand sein mufs; und dafs der Gesetzgeber deshalb die Grund- schuld ebenso wie die Hypothek mit dem Schutze der actio hypo- thecaria, versehen hat , so würde das Gesetz mit sich selbst in Widerspruch geraten, wenn dem § 52 Abs. 2 die Deutung gegeben werden sollte: es gebe Grundschulden, welche von vornherein nicht zur Sicherung eines persönlichen Anspruches dienten. Man hätte dann nach den §§ 18 bis 29 und §§37 bis 51 die

Grundschuld als Pfand und nach § 52 Abs. 2 den Ausspruch desselben Gesetzes, dafs die Grundschuld auch kein Pfand sein könne; ohne dafs zugleich gesagt würde, was sie denn Anderes sei. Es bleibt also zur Vermeidung dieses Widerspruches nur die Annahme übrig, dafs im § 52 Ab. 2 an solche Grundschulden ge- dacht worden ist, welche zwar zur Zeit ihrer Begründung zur Sicherung eines persönlichen Rechtes dienten, welche aber im Laufe der Zeit durch Tilgung des persönlichen Anspruches materiell aufgehört haben zur Sicherung eines persönliches Anspruches zu dienen und nur noch formell fortbestehen, weil sie bisher nicht zur Löschung gebracht sind. Wie demjenigen, dem ein Faustpfand gegeben war, und der nach Tilgung der Hauptschuld das Pfand noch in Händen hat, dieses Faustpfand nicht mehr zur Sicherung eines persönlichen Anspruches dient, — wie derselbe aber eben wegen des fort- dauernden Besitzes faktisch in der Lage ist, über das Pfand ver- fügen zu können, gerade ebenso ist auch nach Tilgung des durch die Grundschuld gesicherten persönlichen Anspruches der einge- tragene Gläubiger noch zu Verfügungen über die Grundschuld factisch im Stande, und rechtlich legitimirt, obgleich der Grund- schuld ein persönlicher durch das Pfand zu sichernder Anspruch nicht mehr zum Grunde liegt. Wird in einem solchen Falle nun nur die Grundschuld ohne den persönlichen Anspruch cedirt, weil letzterer eben materiell nicht mehr vorhanden, so verordnet das Gesetz, dafs der persön- liche Anspruch erloschen sein solle. Der Gesetzgeber kann dies thun, weil er von der Annahme ausgehen mufs, dafs materiell schon kein zu sichernder Anspruch mehr existiere, und dafs also die Abtretung nur eine Disposition über das Pfand sein kann und will. Der Gesetzgeber kann aber auch von der Annahme ausgegangen sein, dafs die Abtretung der Grundschuld ohne gleichzeitige Abtretung des durch sie zu sichernden persönlichen Anspruches nur dahin zu denken sei, dafs die Kontra- henten die Loslösung des Pfandes von der bisherigen Haupt- schuld gewollt haben, und auch deshalb kann das Gesetz sagen: »der persönliche Anspruch erlischt.« Wir haben dann auch hier den Fall, dafs ex post die Grund- schuld d. h. das Pfand aufgehört hat zur Sicherung des ursprünglich vorhanden gewesenen persönlichen Anspruches zu dienen.

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Unser § 52 Abs. 2 besagt nun zweierlei. Zunächst ist damit bestimmt: es sind gegen die Klage aus der Grund schuld nach einer solchen Abtretung keinerlei Ein- reden mehr zulässig, die aus der Hauptschuld entnommen werden; — aber auch der Klage aus der Hauptschu 1 d kann die Einrede entgegen gesetzt werden, dass die zur Sicherung bestellte Grund- schuld abgetreten, mithin die Hauptschuld nicht mehr klagbar sei. Letzteres greift allerdings — aber auch bewufstermafsen — in das Obligationenrecht ein und zwar zu weit, denn da eben neben der Tilgung der Hauptschuld auch der Fall denkbar ist, dafs nur ein Verzicht auf die pfandrechtliche Sicherheit vorliege, so geht diese Bestimmung zu weit. Erstcres führt dahin, dafs nach einer solchen Abtretung das der Grundschuld zum Grunde liegende ursprüngliche Schuldverhältnis für die Pfand klage vollständig weg- fallt, so dafs es nur anscheinend ein Pfand ohne Hauptschuld geben würde. Das ist aber nur scheinbar. Wenn wirklich die Grundschuld ohne die durch sie zu sichernde ursprüngliche Hauptschuld abgetreten wird, also die dingliche Pfand- klage für sich ccdirt wird, so mufs dieses Pfand sich begriffs- mäfsig sofort wieder mit einem anderen persönlichen Ansprüche verbinden; das liegt eben in dem Begriffe eines jeden Pfandes; und in demselben Momente, also wo die Verbindung des Pfandes mit der ursprünglichen Hauptschuld durch jene, dem § 52, Abs. 2 entsprechende Ccssion gelöst wird, knüpft sich schon wieder eine neue Verbindung eben desselben Pfandes mit einem anderen An- sprüche an. Eine solche Ccssion oder Abtretung ist daher nichts anderes als die Übertragung desselben Pfandes von dem einen Ansprüche auf den anderen, und diese neue Verbindung dauert dann wieder so lange, bis dafs eine abermalige dem tz 52, Abs. 2 entsprechende Abtretung erfolgt. Praktisch werden sich diese Fälle etwa folgendermafsen gestalten. A. giebt dem B. ein Darlehn, und bestellt dafür Sicherheit indem er eine Grundschuld eintragen läfst, dahin: 5000 A Grundschuld verzinslich zu 5% vom 1. Juli 1872 an in halbjährlichen Raten zahlbar gegen sechsmonatige Kündigung eingetragen für den Banquier Klein zu N.

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Klein will das Pfand aufgeben, weil er die Sicherheit durch Pfand aus irgend welchem Grunde nicht weiter haben will; oder er ist deshalb nach $ 6z verpflichtet dem Eigentümer zu geben a. Quittung oder Löschungsbcwilligung b. oder aber Abtretung der Post ohne Gewährleistung. Wenn er nun die Grundschuld abtritt, giebt er eigentlich nur das Pfand zurück. Diese Abtretung ist nur ein formeller Akt, der mit der technischen Einrichtung der Hypothekenbücher zu- sammenhängt. Weil über die materiell erloschene formell aber bis zum Ein- tritt der Löschung fortbestehende Grundschuld zum Grundbuche noch Dispositionen rechtlich möglich sind, deshalb ist auch die Abtretung einer nicht mehr zur Sicherung eines persönlichen An- spruches dienenden Grundschuld grundbuchlich zulässig. Diese Ab- tretung überträgt aber in Wirklichkeit, wie gesagt, nur das Pfand von der einen Forderung auf die andere. Wenn nun diese neue, durch Pfand — Grundschuld — zu sichernde Forderung ihrem Betrage nach, ferner hinsichtlich der Verzinsung und der Kündigungsfristen, oder der sonstigen Modali- täten mit der bisher durch diese Grundschuld gesichert gewesenen Forderung übereinstimmt, so ist es eben darin, dafs bei der Grund- schuld ein Schuldgrund nicht mit eingetragen wird, begründet, dafs die Übertragung des Pfandes von der einen Forderung auf die andere durch Abtretung der Grundschuld ohne den persön- lichen Anspruch zu ermöglichen ist. Nicht Tilgung und Neu-Konstituierung, sondern Abtretung ver- mittelt diese Übertragung des Pfandes von dem einem Gläubiger und der einen Forderung auf den anderen Gläubiger und die andere Forderung. Denn auch bei der neuen Eintragung könnte nichts Anderes eingetragen werden, als was bereits im Grundbuche steht. Mit Unrecht wird deshalb aus diesem § 52, Ab. 2 gefolgert, dafs die Grundschuld allein abgetreten werde, weil sie mit einer Hauptschuld nicht verbunden sei. Im Gegenteil erkennt dieser § gerade die Möglichkeit der Abtretung einer Grundschuld in Verbindung mit dem dadurch zu sichernden persönlichen Ansprüche an, da er ja sonst unmöglich von Grundschulden reden könnte, welche zur Sicherung eines persönlichen Rechtes dienen, und — ausnahmsweise ohne dieses persönliche Recht abgetreten werden. Der Gegensatz ergiebt, Magazin für Beeilt, Bd. IV. 1. Heft IQ

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dafs der Gesetzgeber auch Abtretung der Grundschuld in Ver- bindung mit jenem Ansprüche kennt. Indem wir wegen aller sich aus der Abtretung der Hypothek oder Grundschuld ergebenden Einzelfragcn auf die Lehrbücher verweisen, schliefsen wir hiermit diesen Teil unserer Erörterung über das Wesen der Grundschuld und wenden uns nunmehr zu der letzten Unterabteilung unseres Gesetzes, welcher von der Löschung der Hypotheken und der Grundschulden handelt. Wie beim Erwerbe des Eigentümers die Tradition, welche nach früherem Rechte zum Eigentums-Erwerbe erforderlich war, durch die Eintragung auf Grund einer Auflassung ersetzt worden ist; und wie in Folge dessen das Eigentum so lange fortdauert, wie die Eintragung besteht, so ist auch in betreff der Hypotheken und der Grundschulden, — also für beide gleichmäfsig — verordnet worden, dafs: »das Hypotheken- und Grundschuldrecht nur durch Löschung im Grundbuche aufgehoben wird.«* Wir halten dieses nicht für richtig, denn wenn auch das Eigen- tum fortdauern kann, so lange es noch im Grundbuche eingetragen ist, so ist doch bei der accessorischen Natur des Pfandes ein Auf- hören des Rechtes geboten, wenn das Hauptrecht erloschen ist. Derjenige, welchem ich ein Faustpfand gegeben habe, hat das Recht des Faustpfandgläubigers doch nur so lange, als er noch irgend etwas zu fordern hat. Nachdem er vollständig be- friedigt worden, kann er die Rechte eines Faustpfandglälibigers nicht mehr haben, auch wenn er faktisch das Faustpfand noch behält und mich zur Erhebung der artio piynoroficia auf Heraus- gabe des Pfandes zwingt. Ganz ebenso kann der befriedigte Hypothekengläubiger unmög- lich noch eine Hypothek haben, wenngleich er die Hypothek so zu sagen noch in Händen hat, da sie noch ungelöscht auf seinem Namen stehen geblieben ist; und wenngleich er deshalb faktisch in der Lage ist annoch über dieselbe verfügen zu können. Dafs er dennoch einem Dritten gegenüber darüber gültig ver- fügen kann, ist eine Konzession an die Anforderungen des Ver- kehrslebens; — es kann aber hieraus für das Wesen der Grund- schuld nichts Besonderes gefolgert werden, da diese Bestimmung eben keine Spezialbestimmung für die Grundschuld ist; vielmehr ebenso für die Hypothek gilt.

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Wollte man also aus dieser Bestimmung des Gesetzes etwas für die sogenannte Selbständigkeit der Grundschuld folgern, so würde damit zugleich eine selbständige Hypothek bewiesen werden, — und diese will weder die Wissenschaft noch die Theorie kon- struiert wissen. Hiermit schlicfsen wir die Erörterungen über das Gesetz vom 5. Mai 1872 soweit die Bestimmungen desselben sich auf das Wesen der Grundschuld beziehen. Schluss. Wir wenden uns schließlich _ zu den am Anfänge dieser Ab- handlung unter den sieben einzelnen Nummern aufgestellten Ent- scheidungsgründen des Reichsgerichtes. Wenn dort unter Nr. 1 gesagt war: die Grundschuld sei kein accessorisches, sondern ein selbständiges Recht, so glauben wir im Vorstehenden dargelegt zu haben, dafs solches nach der Intention der gesetzgebenden Faktoren, sowie nach dem Wortlaute das Gesetz sich gerade umgekehrt verhält. Es wird hieraus z. B. gefolgert werden müssen, dafs wenn jemand für einen Dritten eine Grundschuld eintragen läfst, ohne demselben materiell etwas schuldig zu sein, er sein Pfand (Vcrkchrshypothek oder Grundschuld nötigenfalls kondizicrcn kann. Denn wenn die Grund- schuld eben ein persönliches Schuldverhältnis fordert, so kann dies ohne ein solches in der Luft schwebendes Pfand kondiziert werden. Auch der oben zu Nr. 2 ausgesprochenen Ansicht müssen wir widersprechen. Die Grundschuld ist kein Forderungsrecht, welches auf einem formalen Summenversprechen beruht; vielmehr ist die Grundschuld ein dem Sachenrechte angehöriges Pfandrecht, genau wie die Hypothek und von derselben nur dadurch unterschieden, dafs der Schuldgrund nicht mit intabuliert wird und dafs in Folge dieser besonderen Art der Eintragung die aus dem Schuldgrunde entspringenden Einreden gegenüber der actio hypothecaria aus einer Grundschuld nicht zulässig sind. Allerdings steht die Grundschuld, wie die Hypothek mit einem Forderungsrechte in Verbindung, um dasselbe zu sichern; dieses Forderungsrecht ist aber im Gesetze selbst garnicht näher abge- handelt, und es ist deshalb auch nicht gerechtfertigt auf Grund dieses Gesetzes behaupten zu wollen, das Forderungsrecht sei ein solches, wo der Schuldner jedesmal durch den Besitz eines Grund- ier

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Stückes dergestalt bestimmt werde, dafs aus dem Zustande des Eigentümer-Sein zugleich das Schuldner-Sein folge. Auch davon sagt das Gesetz nichts, dafs derjenige Schuldner, welcher die durch die Grundschuld als Pfand zu sichernde Summe zu bezahlen verpflichtet ist, lediglich mit dem Grundstück hafte. Er haftet für seine Schuld vielmehr mit seinem gesamten Ver- mögen; aber mit der dinglichen Pfandklage kann man aller- dings nichts weiter als eine Verhaftung mit dem verpfändeten Dinge d. h. dem Grundstücke erreichen. Wichtig ist cs dagegen, wenn man unter Nr. 3 von der Grund- schuld behauptet, es sei bei derselben der Wert des belasteten Grundstückes zur Sicherung einer Leistung eingesetzt. Das ist eben, wie bei der Hypothek, so auch bei der Grundschuld das Wesentliche, dafs beide zur Sicherung einer Leistung, eines persön- lichen Rechtes dienen, soweit es sich nicht um die auf den Namen des Eigentümers eingetragene Grunpschuld handelt — darin offen- bart sich aber auch gerade die accessorischc Natur dieser beiden Schöpfungen des Gesetzes: ihre Verbindung mit einer Forderung, und ihre Abhängigkeit von einer Forderung. Je nachdem diese Abhängigkeit grösser oder geringer ist, haben wir es eben mit einer Hypothek oder mit einer Grundschuld zu thun. Zu Nr. 4 wird behauptet, die Grundschuld könne wegen ihrer formalen Natur ohne den Grundschuldbrief nicht existieren. Wir glauben aus dem Gesetze selbst den Nachweis geführt zu haben, dafs von einer sogenannten formalen Natur der Grund- schuld keine Rede sein kann. Worin besteht dieses Formaler Mit demselben Rechte kann man sagen, das Eigentum habe jetzt, da es durch Eintragung er- worben wird, und fortdauert, so lange die Eintragung besteht, eine formale Natur. Wenn zum Erwerbe eines dinglichen Rechtes neben dem Partei- willen noch die Beobachtung einer gewissen Form erforderlich ist, so wird das so erworbene Recht deshalb doch noch kein formales. Es ist die Grundschuld ebenso wie die Hypothek ein recht materielles Recht, und das gewisse bei der Hypothek zulässige Einreden hier abgeschnitten sind, beruht auf dem Willen der Parteien, die diese gröfscre Sicherheit für ihre Rechte gewollt haben und ist ausgesprochen in der gewählten Form der Ein- tragung. Die der Tradition entsprechende Eintragung hat eben

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durch Nicht-Eintragung des Schuldgrundcs die grosse Sicherheit gewährt, dafs alle Einreden aus dem Schuldgrundc abgeschnitten sind. Man kann daher nur sagen: Die Grundschuld kann ohne Eintragung nicht existieren. Weshalb dieselbe ohne den Grund- schuldbricf nicht existieren könne, ist aus dem Gesetze nicht zu entnehmen. Sie könnte ohne diese Urkunde gerade so gut existieren, wie die Hypothek, denn zur Entstehung des Rechtes der Grundschuld ist nicht die Ausfertigung des Grund- schuldbriefes, sondern nur die Eintragung im Grund- buche vom Gesetze erfordert. Allerdings erlangt der eingetragene Gläubiger das Verfügungs- recht erst durch Aushändigung des Grundschuldbriefes, und inso- fern ist die Grundschuld des Gläubigers ohne den Grundschuldbrief nach dem Gesetze nicht denkbar; aber auch die auf den Namen des Eigentümers eingetragene Grundschuld ist vom Gesetze als eine Grundschuld bezeichnet; und auch bei der Grundschuld des Gläubigers ist vor der Ausantwortung des Grundschuldbriefes an den Gläubiger nach dem Gesetze schon die Grundschuld vorhanden. Wir haben es bisher grundsätzlich vermieden, aus der Grund- buchordnung für das Wesen der Grundschuld irgend etwas zu folgern, müssen hier aber doch darauf hinweisen, dafs auch dieses Gesetz der Auffassung widerspricht, als könne die Grundschuld ohne den Grundschuldbrief nicht existieren. Wäre die Existenz der Grundschuld an den Brief gebunden, und wäre cs also wahr, dafs die Forderung sich in dem Briefe ver- körpere, so müfste mit dem corpus auch das Recht verloren gehen. Dem ist aber nicht so; denn nach § iii, § 112 G.-B.-O. werden — wie beim Abhandenkommen von Hypothekenbriefen, so auch bei dem Verluste von Grundschuldbriefen — neue Ur- kunden an Stelle der verlorenen ausgefertigt, und das Gesetz vom 5. Mai 1872 spricht in dem Abschnitte »von der Löschung der Hypo- theken und der Grundschulen* keineswegs den Satz aus, dafs die Grundschulden nach Verlust des Grundschuldbriefes zu löschen seien. Als Grund der Löschung wird vielmehr die Zahlung oder sonstige Tilgung der zum Grunde liegenden Schuld vorausgesetzt, mithin ein dem materiellen Rechte angehöriger Tilgungsmodus, und nicht der Untergang des angeblichen Körpers der Forderung, d. h. des Grundschuldbriefes. Man beweist mit diesem unklaren Begriffe der formalen Existenz und mit der Verkörperung des An-

Spruches in dem Briefe also zuviel, denn man könnte jenen § m der G.-B.-O. alsdann doch nur dadurch erklären, dafs die Seele des Anspruches, d. h. die Forderung, auch nach dem Tode des Körpers, d. h. des Grundschuldbriefes, dennoch fortlebe. Ist diese Prämisse falsch, so fallt damit auch der hieraus ge- zogene und unter Nr. 5 mitgctheiltc Schluss »dafs — weil die Grundschuld ohne den Grundschuldbrief nicht existieren könne — deshalb im Falle der Blanko-Cession das Recht der Grundschuld durch Tradition übertragen werde. Dieser Satz ist aber auch ohnehin nicht richtig. Der $ 55 des Ges. v. 5. Mai 1872 sagt: »Grundschulden können ohne Nennung des Erwerbers abgetreten werden« (Blankoabtretung) und es wird dann fortgefahren: »Jeder Inhaber erlangt dadurch das Recht, die Blankoabtretung durch einen Namen auszufüllen; die Grundschuld auch ohne Aus- füllung abzutreten und die dingliche Klage anzustellen.« Dreierlei Rechte sind hier also dem neuen Erwerber verliehen: 1) Er kann die Blankoabtretung ausfüllen und damit also die bisher noch nicht erfolgte Nennung des neuen Erwerbers nach- holen. Thut er das, so ist die Blankoabtretung damit in eine solche verwandelt, welche den neuen Erwerber nennt. Diese Nennung nachträglich in der Urkunde vorzunehmen, ist der In- haber nach dem Gesetze deshalb befugt , weil letzteres annimmt, der Abtretende habe jeden Inhaber die Vollmacht ertejlt, die bis dahin noch unvollständige Urkunde zu vervollständigen. Geschieht dieses, so ist derjenige Erwerber, dessen Name nun in die Ab- tretungsurkunde hineingesetzt wird, der unmiltelbare Rechtsnach- folger desjenigen, der in Blanko abgetreten hat. Jeder Inhaber ist zu einer derartigen Ausfüllung berechtigt. — Das heilst nicht etwa jeder Inhaber des Grundschuldbriefes, sondern jeder Inhaber der Abtretungsurkunde. Grammatisch und dem Sinne des Gesetzes entsprechend kann hier nur von dem Inhaber der Blanko ab tretung die Rede sein, denn das Gesetz spricht hier eben lediglich nur von der Blankoabtretung, und was man mit derselben vornehmen darf. Die Blankoabtretung enthält ja nicht blofs die Erklärung: »ich will die Forderung, welche durch Grundschuld gesichert ist, nicht länger haben,«

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sondern auch noch die weitere Han d 1 u ng — Ldr. I. 11, § 378 — »ich übertrage das Recht auf einen Anderen.« Die Bezeichnung dieses Anderen bleibt noch einem späteren Er- eignisse Vorbehalten. Die Abtretungserklärung wird allerdings trotzdem immer einer bestimmten Person gegeben werden, und dieser Person wird also zunächst das Recht auch abgetreten; indefs sind Parteien darüber einverstanden, dass mit Ignorierung etwaiger Zwischen-Abtretungen der letzte Erwerber, welcher die Blankoabtretung ausfüllt, schließ- lich so behandelt werden soll, als sei ihm das Recht von dem ersten in Blanko Abtretenden übertragen. Ist aber der hier erwähnte Inhaber nicht der Inhaber des Grundschuldbriefes, sondern der Inhaber der Blankoabtretung, so folgt aus dieser ersten Befugnis des neuen Erwerbers keineswegs, dafs die Blankoabtretung durch Tradition bewirkt werde. Der neue Erwerber hat aber auch noch »zweitens das Recht, die Grundschuld auch ohne diese Aus- füllung abzutreten.« Abtreten kann er also wieder, wie jeder Erwerber, der mit Nennung seines Namens erworben hatte. Durch blofse Tradition des Grundschuldbriefes geht also das Recht keineswegs von dem neuen Erwerber auf einen anderen über. Wenngleich der Name des neuen Erwerbers in der Abtretungs- urkunde nicht vorhanden ist, so ist der Erwerber selbst doch als ganz bestimmte Person vorhanden, und eben diese bestimmte Person wird durch das Innehaben der Abtretungserklärung gekennzeichnet. Wem die Abtretungserklärung von dem eingetragenen Gläubiger gegeben ist, der hat damit die Post erworben; giebt er diese Erklärung weiter, so erwirbt der neue Empfänger dieser Abtretungserklärung damit die Post, und kann nun seiner- seits wieder die Post mit oder ohne Nennung eines neuen Er- werbers ab treten. Abtreten ist aber nicht tradieren; viel- mehr ist unter Abtreten auch hier zu verstehen, was das Land- recht sonst unter Abtretung versteht, d. h. die Abtretungs- erk 1 ä r u n g, verbunden mit der Handlung der Cession — Land- recht I. 11, § 376 ff. Endlich kann aber auch derjenige, welcher die Abtretungs- erklärung innc hat, legitimiert, eben durch diese Abtretungs- erklärung

»drittens die dingliche Klage anstellen.« Von einer Uebcrtragung der Grundschuld durch Tradition im Falle der Blankoabtretung ist also im Gesetze selbst keine Spur zu finden und deshalb ist endlich auch zu: Nr. 6 der Schluss nicht gerechtfertigt, dafs, weil in jenem Falle (zu Nr. 5 Tradition vom Gesetze erfordert werde, die- selbe auch bei der Abtretung mit Nennung des neuen Erwerbers als vorgeschrieben anzusehen sei; und was endlich den unter Nr. 7 aufgeführten adminikulierenden Grund anlangt, so ist derselbe oben schon berührt worden. Wenn das Gesetz dem Gläubiger die Verfügung über die Grundschuld erst von da an gestattet, wo der Grundschuldbrief von dem Schuldner dem Gläubiger ausgehändigt ist, so ist diese Anordnung nach den Motiven des Regierungs-Entwurfes nur zum Schutze des Eigentümers gegeben, welcher die Grundschuld hat eintragen lassen, bevor die durch dieselbe zu sichernde Forderung entstanden war. Aufscrdem aber enthält der Grundschuldbrief ja auch die Ausfertigung eines einseitigen Schuldbekennt- nisses des Eigentümers, und man will dem Pfandgläubiger keine Verfügung über das Pfand gestatten, bevor nicht der Schuldner dem Gläubiger das Schuldbekenntnis eingehändigt und damit zu erkennen gegeben hat, dafs das der Grundschuld zum Grunde liegende persönliche Schuldverhältnis in der That existiere. Wir haben im Vorstehenden nur das Wesen der Grundschuld erörtern wollen, uns aber des Eingehens in Detailfragen enthalten. Die Entscheidung der letzteren bietet aber auch keine Schwierig- keiten, wenn man über das Wesen des Institutes orientiert ist; — sie ist dann Sache des logischen Weiter-Denkens des dem ganzen Institute zum Grunde liegenden Gedankens, dafs die Grundschuld, wie die Hypothek, ein Pfandrecht sei, welches allerdings hinsicht- lich der gegen die Klage zulässigen Einreden besonders ge- staltet ist. Wenn Förster die Grundschuld geschichtlich an die Satzung des alten deutschen Rechtes anknüpfen will, so dürfte auch dieser Versuch verfehlt sein. Die Satzung oder Weddeschat wurde aller- dings durch gerichtliche Auflassung begründet, gewährte aber bis zur Wiedereinlösung durch den Schuldner wenigstens nach dem älteren Rechte nicht nur den Besitz, sondern auch den Genufs des

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verpfändeten Grundstückes, sei es zur allmählichen Tilgung der Schuld oder zum Zinsvorteil. Die Satzung ist also etwas wesent- lich anderes; und die Grundschuld ist nichts als eine besondere Art des uns seit lange bekannten Pfandrechtes. Dafs sie dieses — und nichts anderes — sein solle, ist in den Motiven zu dem Regierungs-Entwurfe unzweideutig ausgesprochen und in den ein- zelnen Bestimmungen des Gesetzes klar zum Ausdrucke gebracht. Theorie und Praxis dürfen deshalb unseres Dafürhaltens aus der Grundschuld nichts anderes machen. — Das wäre contra legem. — Will man für unser Gesetz einen Vorgang aus älterer Zeit aufsuchen, so dürfte das Lübischc Recht hereinzuziehen sein. Unter der Überschrift »Von Kr afft und Wirkung brieflicher Urkunden« verordnet dasselbe im Artikel i Titel 6 Buch 5 : »Wird etwas in des Rates oberste Stadtbuch geschrieben, und solches würde in Jahr und Tag nicht angefochtcn, so kann darauf künftig niemand einige Einrede thun, es wäre denn, dafs derjenige, welcher daran interessiert, aufserhalb Landes gewesen. Der wird a tempore scientiae innerhalb Jahr und Tag billig zugelassen.« Hier bemerkt also die Eintragung in Verbindung mit dem Zeitablaufe die Versagung jeglicher Einrede, so dafs, wie Me vius in seinem Kommentar zu diesem Artikel sagt: »Post annum et diem secura plane est possessio rei commoditas ejus, quod libro publico insinuatum, sic ut nulli impugnationi locus sit. Idem jure Hamburgensi cautum est art. 3 tit. 30 p. /.« Doch fügt er weiterhin vorsichtig und mit Recht hinzu: »Ipsa verba autem hujus Statuti jubent distinguere inter eas exceptiones, quae impugnant ipsum actum vel contractum libro publico insinuatum, atque hoc loco saltem prohibitae sunt; et illas, quae salva ista dispositione, qualiscunque sit, pro liberatione illorum, qui inde obnoxii sunt, opponitur, qualis est exceptio: compensationis, solutionis, pacti de non petendo, novationis, delegationis, praescriptionis, rei judicatae a Kraft der Eintragung sind hier also nach Verlauf von Jahr und Tag alle Einreden abgeschnitten, gerade so wie die Ein- tragung heutigen Tages, soweit sie reicht, die Einreden zu. be- seitigen geeignet, und dadurch das Geschäft zu sichern imstande ist.

Bücherschau

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Bücherschau (betr. solche Bücher, welche zu diesem Zwecke dem Magazin eingcsandt werden).

Die Haftpflicht ex recepto. Von Dr. R. ITäbler. Leipzig (Rofsberg) 1884. 55 Seiten. 1 Al 20 Der Herr Verf. bearbeitet die Lehre nach römischem und sächsischem Rechte, sowie nach dem durch das H.-G.-B. geschaffenen Reichsrecht über das Transportwesen; er baut auf der Grundlage der bahnbrechenden Arbeit Goldschmidts, Zeitschr. für das gesamte Handelsrecht III. l!. b. 1M>0 und zeigt in systematisch gut gegliederter und klarer ansprechender Form unter Aufnahme der ganzen Materie in die Darstellung, wie der römische Rechtsgedanke salrum fore recipere, für eine untergeordnete Klasse von Personen ursprünglich entstanden, in einem geringen Gebiete des Rechts anfangs nur heimisch und in einem winzigen Teile der Digesten in der Hauptsache niedergelegt, doch von einer solchen innern "Wahrheit gewesen ist, dafs er die Gesetze beherrscht hat, welche die grofsartige Erscheinung unseres modernen Lebens, das Transportwesen, zu regeln bestimmt sind. Die Lehre vom Selbsteintritt des Kommissionärs in Einkaufs- u n d Ve rk au fsau ft rage nach dem d. H.-G.-B. Von Dr. Rudolf Lepa. Stuttgart (Enke) 1883. 8° geh. Preis 7 ,/L Der Herr Verf. erörtert zunächst einleitungsweise Begriff, Gegenstand, rechtliche Natur des Kommissionsvertrags und gelangt dann zur Darlegung des Begriffes und der Entwickelung des Selbsteintritts des Kommissionärs, der Voraussetzungen, der Vollziehung des Eintrittes; bespricht die Wirkungen der Ausrichtung einer Kommission, welche den Selbsteintritt zuläfst und einer solchen, welche denselben nicht zulälst, und versucht, nachdem die Art der Vollziehung und die Wirkung der Kommissionsausrichtung fest-gestellt worden, das Wesen des Selbsteintrittes zu erforschen, die juristische Kon- struktion zu finden: daran schliefst sich eine legislative Betrachtung auf internationaler Grundlage über die prinzipielle Zulässigkeit einer Verbindung des Kommissions und des Eigenhandels. Höhere Gewalt (cis major). Von Dr. A. Exner. Wien (Holder) 1883. 2 Al Der Herr Verf. erörtert den Begriff der Ilöhcrn Gewalt als Befreiungs- grund von der Haftung in den Anwendungsfällen beim Transportschiffer, Herbergswirt in Beziehung auf die gewerbmäfsig übernommenen (Liter, beim Frachtführer zu Wasser und zu Land in Beziehung auf die verfrachteten Güter, bei den Eisenbahnunternehmungen in Beziehung auf Verletzung und

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Tötung von Personen: „Höhere Gewalt im Sinne der hier in Betracht kom- menden Rechtsnormen ist ein Ereignis, welches aufserhall) des Betriebskreises der betr. Verkehrsunternehmung entsprungen, durch Hereinwirken in diesen Betriebskreis einen Schaden an Leib und Gut verursacht hat und welches vermöge der Art und Wucht seines Auftretens die im ordentlichen Laufe' des Lebens zu gewärtigendeu Zufälle augenscheinlich übersteigt." Der Eigentumserwerb durch Specifikation. Von Dr. A. Sulzer. Zürich (Orell, Füfsli) 1884. 3 JL Der Verf. sucht den Nachweis zu führen, dafs die röm. Juristen sich lediglich von volkswirtschaftlichen Gesichtspunkten leiten liefsen und dafs die Selm len der Suhinianer und Prokuleaner auf Grund widersprechender wirtschaftlicher Anschauungen über die Bedeutung der Produktionsfaktoren zu ihren verschiedenen Ansichten gelangten: diese und die media sententia, welche für den Eigentums er werb unterscheidet, ob species ad materiam reverti possit, worden des Näheren dargelegt, und dann der heutige Rechtszustand einer Erörterung unterzogen. Die deutschen Klagverjährungsgesetze. Von O. Rudorff. Düsseldorf (Schwann) 1883. 3 rlU Diese Zusammenstellung der in Deutschland in Reichsgesetzen und in Landesgesetzen (Gemeinem Recht, Partikularstaatlichem Rechte, Preuls. Land- recht, französ., bayerischem, sächsischem Rechte) voi find liehen Vorschriften wird für Anwalt und Richter einem Bedürfnisse abhelfen, das um so fühlbarer ist, je gröfser und leichter der Verkehr aus einem Rechtsgebiete in das andere sich gestaltet. Der Offenbarungseid. Von E. Gallinger. München 'Acker- mann) 1884. Die Abh. beschränkt sich auf die Geschichte des Off.-Eides des Schuldners im Exekutions- und Konkursverfahren. Sie will eine Klärung der seit Altors- her verworrenen Lehre, die in der C - P. -0. eine feste die Zweifel aus- schliefsende Ordnung nicht erfahren hat, und den ersten Versuch machen, das nicht recht beachtete deutsche Recht zur Geltung zu bringen. Das rein römische und das rein deutsche Recht sind Gegenstand der Arbeit; die Entwickelung des Off.-Eides in der italienischen, spanischen und französischen Litt erat ur, unter den Glossa toren und Postglossatorcn, die Rezeption desselben in den verschiedenen Ländern, und das geltende Recht sollen in einer späteren Schrift beleuchtet werden. Rcv-isionsrcchtundSondcrrecht. Von Dr. G. Fels, Rechts- anwalt beim R.-G. Leipzig (Hinrichs' 1884. 2 50 Af. Der Herr Verf. erörtert die Bedeutung der „Geltung des Gesetzes in verschiedenen Rechtsgebieten", den Begriff des „Gemeinen Rechts“, ob ab- solute oder nur relative Revisibilität des französischen und des gemeinen Rechts, die „Geltung" aufgehobener auf ältere Fälle noch anwendbarer Gesetze, die Revisibilität partikularrechtlicher, materiell mit dem gemeinen Rechte übereinstimmender Normen, die Konflikte, welche aus dem Satze entsprungen, dafs das R.-G. für das Revisionsrecht, das 0.- L.- G. für das

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Sonderrecht die höchste Instanz ist. ..Sorge für die Freiheit des Itechts und der Rechtsprechung ist der Grund der Revision und der Institution des Reichsgerichts.“ Von diesem obersten Gedanken ausgehend, beleuchtet der Verf. in scharfsinniger Weise die gesetzlichen und gerichtlichen Ver- schlechterungen , welche derselbe erfahren hat und macht am Schlüsse legislatorische Vorschläge, deren Mindcstmafs ist: keine relative Revisibilität mehr; materielle Übereinstimmung der Normen genügt; aufgehobene Gesetze sind revisionsfähig; Revision, wenn die im Sonderrechte erlassene Entscheidung direkt oder indirekt auf der Verletzung von Revisionsrecht beruht. Die sehr beachtenswerte Schrift ist eine Ergänzung von Ec eins „Die Revisions- instanz und das Landesrecht“, dem der Herr Verf. jedoch in mehren Punkten zwar entgegentritt, im übrigen eingehend berücksichtigt. Gesammelte Abhandlungen aus gern, und franz. Recht. Von Dr. Köhler, Prof, in Würzburg. Mannheim (Bcnsheimer) 1883. 3 Abth. in 2 Bde. 6 .Al-. Die civilistischen Abh. betreffen 11. A. den dinglichen Vertrag, Darlchnund Vorvertrag, vertragsinäfsige Beschränkung des Gewerbebetriebes, Familienstiftung und Fideikommifs, Kollation, Grenzanlagen und Miteigentum, Kauf fremder Sachen, Konsolidation, Paulianisehe Klage, Fruchterwerb des b. f. poss., Gesellschaftsvertrag und Kauf, Verzug, Irrtum über Recht und Thatsache, Wechsel als fidei jussio: die r e c h t s g c s c h i c h 11 i c h e n Abh. betreffen die Parentelordnung, das Repräsentationsrecht, Miteigentum und gesamte Hand. Die Aufsätze waren in den Annalen der Badischen Gerichte und in der Zeitschrift für franz. Civilrecht veröffentlicht, dort aber unter den Juristen des gern. Rechts fast nur von Windscheid berücksichtigt worden: der Herr Verfasser hat mit Recht geglaubt, durch wiederholte Drucklegung dieselben weiteren Kreisen zugänglich machen zu sollen. Der innere Zusammenhang und das äufscrc unter- scheidende Merkmal des Civil- und des Strafrechts. Von K. Waag, L.-G.-R. Mannheim (Bensheimer) 1883. 76 S. Eine kleine rechtsphilosophische Abhandlung, die das beiden Gebieten Gemeinsame nicht wie Binding, Normen, am Begriffe „Unrecht“ sondern am Begriffe „Recht“ nachweisen will. „Zur Rechtsquelle mufs man auf- steigen, um das Wesen des Rechts und damit auch das Wesen der einzelnen Zweige des Rechts zu erkennen: alsdann wird klar, dafs das unterscheidende Merkmal nur ein äufseres und der Zusammenhang stärker ist als die Scheidung.“ Der Rechtsschutz im deutschen Strafverfahren. Von Dr. L. Jacobi. Berlin (Moeser) 1883 2 JL 50 Der für die Entschädigung unschuldig Verurteilter verdienstvoll thätige Herr Verf. erörtert hier die für jene präjudizielle Reform des Strafprozesses, dessen Hauptmängel wie ihm bezeugt werden mufs, in dem Mangel der Berufung und in der Unzulässigkeit der Be weis Würdigung des Vorsitzenden im Schwurgerichtsverfahren zu finden sind. Er verlangt u. A. Fortfall des

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Schwurgerichts, Einstimmigkeit des mit Laien und Richtern zu besetzenden Gerichts, Beschränkung der l ntersuchungshaft, öffentliche Voruntersuchung, Berufung, überall Zulässigkeit einer Privatanklage, und als Schlufsstcin die Rcgrcfspflicht des Staats. Er unterstützt seine Forderungen aus einem reichen Schatze von Erfahrungen in anziehend klarer Sprache, der ein für die verteidigten Ideen warm schlagendes Herz inne wohnt. Irrtum des Thätcrs über die Rechtmäfsigkcit der Amtsausübung beim Widerstande gegen die Staatsgewalt. Von Dr. E. Guggenheimer. München (Rieger) 1883. 2 Objekt des Delikts ist „der Beamte in der rechtmäfsigen Ausübung seines Amts“: der Thätcr inufs das Objekt, dessen Eigenschaften, also die Rechtmäfsigkcit kennen: die letztere ist kein blofs begleitender Umstand, sie gehört auch nicht ausschließlich zum objektiven Thatbestande, so wenig wie beim Diebstahl das Merkmal genügt, dafs die Sache eine fremde ist: das Bewußtsein des Vorhandenseins des objektiven Merkmals wird überall im R.-G.-B. erfordert. Die in putativ berechtigter Notwehr, in putativ be- rechtigtem Widerstande begangene Handlung ist als Widerstand nicht strafbar. Diese Sätze, welche in Widerspruch stehen mit Doktrin und Praxis verteidigt der Herr Verf. mit beachtenswerten Gründen. Sein Ausspruch, der Nachweis der nicht, festen Überzeugung, des Zweifels an der Recht- mätsigkeit genüge zur Verurteilung, schlägt aber für die meisten Anwendungs- fälle die Brücke, welche in der Praxis mit der Gegenseite verbindet. System des Rechtes der Ehrenkränkungen. Von C. G. Freudenstein 2. Aufl. Hannover (Helwing). 5 JL Es gilt über diese Aufl. was über die erste im Jahre 1880 erschienene auf S. 11t) des I. Bds. Mag. gesagt ist. Das Buch hat inzwischen weite Beachtung gefunden und kann nur empfohlen werden. Der angehängte Kommentar der Schiedsmannsordnung, welcher das Recht der Privatklage, sowie die Einrede des fehlenden oder anfechtbaren Sühneversuchs und des Vergleichs besonders berücksichtigt, ist eine willkommene Zugabe. Theorie und Praxis des pr. Privatrechts. Von Förster- Eccius cfr. Mag. II. S. 254, III. S. 112. Der erschienene IV. Band liefert in Abtl. I. das Familienrecht. Das Personenstandsrecht, das Ehescheidungsverfahren, die Vormundschafts- ordnung etc., welche seit Försters Tode erlassen sind, bedingten eine Änderung der früheren Auflagen, wozu dann die abweichenden Auffassungen des Herrn Herausgebers hinzutraten, um es notwendig zu machen, dafs kein Paragraph ohne erhebliche Veränderungen und Zusätze blieb. Mit der zu Ostern 1884 in Aussicht gestellten Abth. II., welche das Erb- und Gesellschaftsrecht bringen soll, wird das bedeutende Werk seinen Abschluß finden. Die Patronatsbefugnisse inBezug auf den Gemeinde- rath. Von Dr. Adolph Frantz. Marburg (Eiwert) 1883. 86 S. 1 JL 20 % Während der Herr Verf. dem Urteile Boy Schlags über die Kirchen-

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Ordnung der evangelischen Landeskirche Preufsens v. 10. Scpt. 1873 »cs sei eine Ordnung von überraschend korrekter Durchführung des kirchlichen Gedankens in einer Zeit von so babylonischer Verwirrung der kirchlichen Begriffe« beipflichtet, sucht er das Verhältnis des Patrons zum Kirchenrate, wie es durch § 6 der K.- u. 8 -0 normiert ist, nach allen Richtungen klar zu legen, auf die daraus erwachsenden Nachteile hinzuweisen und die dringende Revisionsbedürftigkeit, in welcher Beziehung denn auch Vorschläge gemacht werden, mit grofscr Wärme und Sachkenntnis darzulegen. DieRechteundPflichtenderPolizeiund ihrer Beamten gegen das bürgerliche Publikum nebst Kommentar zum Gesetz betreffend den Erlafs polizeilicher Straf-Ver- fügungen wegen Übertretungen vom 23. April 1883 sowie zur Anweisung vom 8. Juni 1883 zur Ausführung des Gesetzes vom 23. April 1883. Von Dr. G. Freudenstein. Minden (Bruns) 1883. 155 S. 2 Jl. Die dem Privaten und diesem noch mehr als dem Beamten eine vor- zügliche Belehrung über die Grenzen der Amtsgewalt und den Beginn der polizeilichen Willkür bietende fleifsigc Arbeit des Herausgebers der Blätter für populäre Rechtswissenschaft behandelt die Polizei und Polizeigewalt, die polizeiliche Strafverfügung, die gerichtlichen Polizeibeamten und ihre Befugnisse, die vorläufige Festnahme, Verwahrung und Beschlagnahme durch die Polizei, Durchsuchung und Haussuchung, Widerstand gegen die Staats- gewalt, das geltende Polizeistrafverfügungsrecht in Proufson. Dasselbe Gesetz nebst Ausführungsanweisung mit Erläu- terungen aus den Motiven etc. ist herausgogeben von C. Lang, Düsseldorf (Schwann) 1883, 75 Pf., in kleinem handlichen Format. Das Baurecht in den landrechtlichen Gebieten Preussens unter besonderer Berücksichtigung der in den übrigen Preufsischen Landesteilen geltenden sowie der aufserpreufsischen Gesetz- gebung. Von W. Müller, Amtsgerichtsrath. Berlin (H. W. Müller) 1883. 4 »AU Der Herr Verf. bietet hier eine Zusammenstellung aller in das Baurecht einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen, und des in Judikatur und Wissen- schaft darüber erwachsenen Materials. Im ersten (allgemeinen) Teile werden die Rechtsgrundsätze und die Specialbestimmungen des röm., deutschen Rechts, und der Partikularrechte der gröfseren deutschen Staaten, insbesondere auch des landrechtlichen und französischen Rechtsgebiets mitgeteilt,, im zweiten Teile werden die Nachbarrechte im Allgemeinen und speciell im Bezug auf das Recht des Zwischenraumes, auf Schweineställe und Kloaken, Rinnen und Kanäle, Brunnen und gemeinschaftliche Mauern, Fenster und Thürcn, Einfriedigungen, Boden-Erhöhungen und Erniedrigungen behandelt, im dritten Teile finden die Grundgerechtigkeiten, speciell das Ausgufs- und Traufrecht, Licht- und Aussichtsrecht Berücksichtigung und im Anhänge sind die Berliner Bauobservanzen zum Abdruck gebracht.

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Das Grundbuch recht in Hannover. Gesetze und allgem. Vers, von L. Harriehausen, Amtsrichter. Celle (Spangenberg) 1884. Der Herr Herausgeber bringt in dieser Zusammenstellung das Gesetz über das Grundbuchwesen in Hannover vom 28. Mai 1873, das Gesetz über den Eigentuniserwerb und die dingliche Belastung der Grundstücke etc. sowie die Grundbuchordnung vom 5. Mai 1872, die dazu gehörigen Stempel- go.setze und Tarife, das hannov. Pfandgesetz von 1864, die allg. Verf. zum Grundbuchrecht und endlich das Gesetz betr. die Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen vom 13. Juli 1883 nebst dem Kostengesetz. Die Gesetze sind mit; kommentierenden Bemerkungen versehen. Ein gutes Sachregister erleichtert den Gebrauch des für den hannoverschen Praktiker wertvollen Buches. Das Gesetz betr. die Zwangsvollstreckung in das un- bewegliche Vermögen v. 13. Juli 1883 etc. Kommentar von J. Krcch und Dr. O. Fischer in Greifswald. Erste Hälfte. Berlin (Guttenberg) 1884. Nach einer geschichtlichen Übersicht über die Behandlung der Materie im Römischen, Altern Deutschen und Gemeinen Rechte, im Preußischen und Neueren Rechte erörtern die Herren Verf. die Entstehungsgeschichte des Gesetzes, dessen Anwendung nach Ort und Zeit, dessen Grundzüge und sein A crhültnis zum Reichs- und Landesrecht, führen aus die rechtliche Natur der Beschlagnahme und der Zwangsversteigerung, die allgemeinen Bestimmungen über die Zwangsvollstreckung und den Arrest in ihrer An- wendung auf die Immobiliarexekution und gelangen dann erst auf 8. 181 dieses 336 S. umfassenden Bandes zu der eigentlichen Kommentierung, in welcher bis zum § 51 vorgeschritten ist. Der in dem einleitenden Aufbau bekundete wissenschaftliche Geist zeigt sich auch in der Verwertung der einschlägigen Gesetze, der Judikatur und der Litteratur zu denselben und zu den verwandten Materien bei den einzelnen Paragraphen. Zur Einführung der Subhastatio ns Ordnung vom 13. Juli 1883 in die Hannoversche Praxis. Von K. Schneider, Amts- richter. Hannover (Helwing) 1884. Pr. 2 Jll 40 Der Herr Verf. erörtert mehre der für die Praxis wichtigsten Materien des Gesetzes, namentlich ist die praktische Gestaltung der Ermittlung des geringsten Gebotes eingehend gewürdigt und klar gelegt, sodann ist die Hauptthätigkeit des Richters bei der Zwangsversteigerung, der prozessualische Gang des Verfahrens dargestellt. Wenn die Arbeit auch kein Kommentar sein soll, so ist sie dies doch zu den Hauptbestimmungen in sehr schätzens- werter A\(‘ise geworden und wird immerhin ihre Aufgabe erfüllen, zur leichteren Handhabung des Gesetzes beizutragen. Die Litteratur einschl. der »Neuen Grundsätze etc.« von Kurlbaum ist berücksichtigt.

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Die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen. Von L. Mugdan. Berlin (Maruschke u. Behrendt) 1884. Die Arbeit ist ein Ergänzungsheft zur 7. Auflage von J. Schmidt’s »Lehrbuch des preufsischen Rechts und Prozesses«, wie dieses gehalten, eine klare ansprechende erläuternde Beschreibung des Gesetzes mit gutem Register. Neue Grundsätze der Zwangsversteigerung von Im- mobilien nach dem pr. Gesetze v. 13. Juli 1883. Von Dr. K. Kurlbaum. Stuttgart (Wcrther) 1883. Der H. Yerf., welcher der Entstehung des Gesetzez am nächsten gestanden, greift in dieser kleinen (i3 8.) aber desto wertvolleren Brochiirc die leitenden Principen, die schwierigsten Anwendungsfälle des Gesetzes heraus und legt sie klar verständnifsvoll dem Leser dar. Die gesetzlichen Kaufbedingungen und das geringste Gebot, deren Feststellung und Abänderung, die Übernahm«' von Ansprüchen, die Berichtigung und Verteilung des Kaufpreises, die Kor- realhypotheken, die Grundbucheintragungen nach der Versteigerung erfahren eine ebenso scharfsinnige als leichtfiicfsende Behandlung, wie sie nur die völlige Durchdringung des Stoffes erreichen kann. Das Gewerberecht des deutschen Reichs. Von T. Bödiker, Geh. R. R. Berlin (v. Decker) 1883. 4 dl. Nach einer Einleitung, welche die Entstehungs- und Entwickelungs- geschichte der G.-O. giebt, folgen in T. I. alle in der Reichsverfassung, im Zollvereinigungsvertrage, Freizügigkeitsgesetze, in Militär-, Post-, Zoll- und Steuergesetzen, sowie im St.-G.-B. sich vorfindenden auf das Gewerberecht bezüglichen Vorschriften, sodann in T. II. die G.-O. in der neuen Redaktion unter Hervorhebung der Novellen am Rande, ferner die Ausführungsverord- nungen und Bekanntmachungen, in T. HI. das Krankenkassen-, Iliilfskassen- und Haftpflichtgesetz, in T. IV. das Preis-, Sozialisten-, Nahrungsmittel-, Viehseuchen-, Reblausgesetz, in T. V. das Patent-, Urheberrechts- und Markenschutzgesetz, in T. VI. die Mafs- und Gewichtsordnung, die Aich- ordnung, das Münz- und Bankgesetz, in T. VII. die Gesetze betreffend den Gewerbebetrieb zur See, Beschlagnahme des Arbeits- und Dienstlohnes, "Wucher, Inhaberpapiere mit Prämien, Erwerbs* und Wirtschaftsgenossen- schaften , in T. VIII. die Handelsverträge, Markenschutz- und Litterar- Konventionen. Die Einleitung ist eine Geschichte der G.-O. unter lichtvoller Kritik der einzelnen Novellen; sie ist mit Recht als »die beste Entstehungs- geschichte des Gewerberechts« bezeichnet, »eine wahre Schatzkammer von Aufklärungen, ganz unentbehrlich für das tiefere Eindringen in das Wesen und Verständnis des letzteren, von besonderem Nutzen für jeden Gewerbe- dezernenten«. Das Buch ist eine das gesamte gewerbrechtliche Material zusammenfassende Ausgabe der G.-O. Einer zweiten Auflage würde ein alphabetisches Sachregister zu wünschen sein.

Abhandlungen, Mitteilungen und Besprechungen

Beitrag zu der Lehre von der Kontraktschliessung mit Geschäftsführern Von Herrn E. Ruhstrat, Präsident a. D. zu Oldenburg

Abhandlungen, Mitteilungen und Besprechungen.

Beitrag zu der Lehre von der Kontraktschliefsung mit Geschäftsführern. Von Herrn K. Kulistrat, Präsident a. D. zu Oldenburg. Man kann diese Abhandlung vielleicht als eine weitere Aus- führung und genauere Begründung dessen betrachten, was ich in meinem Aufsatze über die negotiorum gestio des dritten Kontra- henten im dritten Bande dieses Magazins entwickelt habe. Da ich aber hier noch mehr, als es dort geschehen ist, in das Gebiet der eigentlichen Stellvertretung hinübergreifen, ferner auch meine früheren Ausführungen über diese Lehre teilweise berichtigen werde, so habe ich es angemessen gefunden, die Überschrift all- gemeiner zu fassen. In 1. 43 D. neg. gesf. 3, 5 sagt Labeo: Quum pecuniam ejus nomine soleas, qui tibi nihil mandaverat, ne- goliorum gestorum tibi actio competit, quum ea solutione debitor a creditore liberatus est, n i s i s i q u i d d e b i t o r i s i n f e rfu it ea m p e c u n i a m n 0 n s 01 e i. Worin die Aufopferung des negotiorum gestor besteht, kann einen Unterschied nicht machen. Er hat die actio neg. gestorum auf Entschädigung nicht blofs in dem Falle, wo er die Befreiung des Schuldners durch baarc Zahlung herbeigeführt hat, sondern auch dann, wenn er denselben durch Expromission liberiert hat oder wenn er eine Kaution, welche jemand zu leisten hatte, für diesen geleistet hat. L. 18 2 I). 11 legatorum eel jideicomm. sertand. causa ca- veatur 36: 3 (Scaevola): Tutor qui et coheres pupilli erat, absente pupillo, quum admonerent eum legatarii fideicommissi nomine, in solidum ipse cavit. Quaesitum est, an in pupillum adultum factum danda est utilis aclio? Respondit: dandam. Magazin für Recht, Ud. IV. i! u. ö. Heft. ] |

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Dem Vormund wird die utilis actio tutelae gegeben. Als blosser negotiorum gestor würde er die actio neg. gestorum haben. Es kann nicht zweifelhaft sein, dafs auch der sich die actio neg. gestorum auf Entschädigung begründet, welcher auf die ihm gegen einen Geschäftsführer zustehende Kontraktsklage verzichtet, um dadurch die Ersatzklage zu tilgen, welche dem Geschäftsführer wegen der nämlichen Kontraktsschliefsung gegen den Geschäftsherrn zusteht: »nisi si quid debitoris interfuits dafs die Tilgung der Ersatzklage noch nicht erfolge. Ein solches Interesse liegt gerade hier nicht selten vor, denn der Klage des Geschäftsführers auf Entschädigung oder Liberation, können Ansprüche des Geschäftsherrn, namentlich wegen fahrlässiger Verwaltung des Geschäftsführers, gegenüber- treten, welche geeignet sind, die Klage ganz oder teilweise er- folglos zu machen. Auch hier ist die Befreiung des Prinzipals von der Ersatzklage an sich immer ein utiliter gestum, aber dasselbe ist nicht immer unzerstörbar und begründet eine unbedingt erfolg- reiche actio neg. gestorum nur da, wo es unzerstörbar ist. Es ist für den Zweck der nachfolgenden Darstellung von besonderer Wichtigkeit, genau festzustellen, in welchen Pallen dies utiliter gestum unzerstörbar ist und welche Bedeutung es hat, wo es nicht unzerstörbar ist. Wenn ein bevollmächtigter Geschäftsführer inner- halb der Grenzen seiner Vollmacht in eignem Namen, als s. g. Ersatzmann, mit einem Dritten kontrahiren, der Dritte aber sich nicht damit begnügen will, dafs der Geschäftsführer sein Schuldner wird, indem er den Prinzipal selbst zu seinem Schuldner verlangt, so hat der Geschäftsführer zwei Wege, auf denen er diesem Ver- langen des Dritten entsprechen kann. Der eine Weg ist die Kon- traktsschliefsung im Namen des Prinzipals. Sie gewährt dem Dritten nach den Grundsätzen des römischen Rechtes eine adjekticische Klage gegen den Prinzipal, während sic nach den heutigen Stellver- tretungsgrundsätzen ein unmittelbares Vertragsverhältnifs zwischen dem Dritten und dem Prinzipal zur Folge hat. Der andere Weg besteht darin, dafs der Geschäftsführer in eigenem Namen kon- trahiert, daneben aber ausdrücklich oder stillschweigend ausgemacht wird, dafs nicht der Geschäftsführer, sondern der Prinzipal dem Dritten haften soll. Dafs dies nach den Grundsätzen des römischen Rechts mit Erfolg vereinbart werden kann und dafs es nicht selten ausgemacht wird, soll im Laufe der Untersuchung nachgewiesen

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werden. Die rechtliche Bedeutung einer solchen Vereinbarung be- steht aber im wesentlichen darin, dafs der Mitkontrahent des Ge- schäftsführers auf seine Kontraktsklage verzichtet und den Prinzipal dadurch von der Ersatzklage des Geschäftsführers befreit. Diese Befreiung ist hier nun stets ein unzerstörbares utiliter gestum, welches dem Dritten eine unbedingt wirksame actio neg. gestorum begründet, weil sie die Belastung des Prinzipals mit der adjektici- schen Klage oder mit der direkten Kontraktsklage des Dritten unnöthig macht. Der Prinzipal ist hier nicht dabei interessiert, dafs die Ersatzklage noch bestehen bleibt, also nicht getilgt wird. Denn wäre nicht die Form der negotiorum gestio des dritten Kontrahenten gewählt, so hätte der Geschäftsführer sich genötigt gesehen, als Stellvertreter, im Namen des Prinzipals, zu kontrahiren, da der Dritte sein Vertrauen nur auf den Prinzipal setzen wollte und folglich ein sofort wirksames Rechtsmittel gegen diesen ver- langte. Das utiliter gestum wird also auch hier durch die Befreiung des Prinzipals von der Ersatzklage des Geschäftsführers bewirkt, aber es ist hier aus dem Grunde unzerstörbar, weil der Prinzipal nicht dabei interessiert ist, dafs die Ersatzklage fortbesteht. Er ist nicht dabei intercssirt, weil die Tilgung der Ersatzklage und die Begründung der actio neg. gestorum des Dritten, eine andere ebenso lästige Schuld von ihm abwendet. Die Römer nennen die Klage, welche sic in diesem Falle der negotionim gestio geben: actio neg. gestorum ad exemplum institoriae, mit welcher der Dritte alles in Anspruch nehmen kann, was er dem Geschäftsführer gegenüber durch den Verzicht auf seine Kontraktsklage aufgegeben hat. Wie der Dritte, welcher mit einem Stellvertreter kontrahierte, seine kontraktlichen Ansprüche mit der actio institoria oder quasi institoria gegen den Prinzipal geltend macht, so macht der Dritte, welcher mit einem Ersatzmanne unter Vereinbarung der contemplatio domini kontrahierte, seine kontraktlichen Ansprüche mit der actio neg. gestorum ad exemplum institoriae gegen den Prinzipal geltend. Man wird annehmen müssen, dafs die actio institoria früher cingeführt ist, als die ihr nachgebildete oder doch nach ihr benannte actio neg. gestorum ad exemplum institoriae und sofern die Aufstellung richtig ist, dafs die Befreiung des Prinzipals von der Ersatzklage des Geschäftsführers darum ein unzerstörbares utiliter gestnm ist, weil sie die Begründung der institoria oder quasi institoria unnötig macht, so wird jene Annahme dadurch bestätigt. Die actio neg. ll*

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gest. ad exemplum institoriae ging hervor aus einer Verbindung der Grundsätze von der negotiorum gestio mit denen der adjekticischen Klagen. Aber nicht in jedem Falle, wo ein Geschäftsführer inner- halb der Grenzen seiner Vollmacht handelte und also die adjek- ticische Klage begründete, sofern er im Namen des Principals kontrahierte, entstand die artio neg. gest. ad exemplum institoriae, wenn der Geschäftsführer in eigenem Namen unter Vereinbarung der contemplatio domini kontrahierte. Diese Klage war und ist zu- nächst immer davon abhängig, dafs die Kontraktschliefsung eine Ersatzklage des Geschäftsführers zur Folge hat. Eine Ersatzklage hat derselbe nicht immer, wenn er innerhalb seiner Vollmachts- grenzen kontrahiert, denn die Vollmacht geht nicht selten weit über das Verhältnis hinaus, welches zur Begründung von Ersatz- ansprüchen berechtigt. So geht sie oft weit über den gleichzeitig erteilten Auftrag hinaus, was unten noch eingehender berührt werden wird. Wenn ein blofser negot iorum gestor mit einem Dritten kontrahiert und daneben die contemplatio domini vereinbart wird, z. B. durch die Verabredung, dafs der Gegenstand des Vertrages für den Prinzipal verwendet werden soll, so verzichtet der Dritte ebenfalls contemplatione domini auf seine Kontraktsklage, wodurch er den Prinzipal von der Ersatzklage des neg. gestor befreit; aber dies utiliter gestum ist hier nicht immer gleich unzerstörbar. Es ist nicht selten davon abhängig, dafs der neg. gestor die zugesagte Verwendung wirklich ausführt oder dafs dieselbe nicht infolge einer Verschuldung des gestor, sondern nur wegen eines Zufalls unter- bleibt. Ist die Verwendung erfolgt, oder durch Zufall vereitelt, so kann der Dritte auch hier mit der actio neg. gestorum, volle Ent- schädigung fordern. Von der actio de in rem verso unterscheidet die actio neg. gestorum sich hier noch immer wesentlich dadurch, dafs sic fortfährt zu bestehen, wenn der Prinzipal dem neg. gestor Zahlung leistet. Der neg. gestor hatte nichts zu fordern, da er einer Ersatzklage nicht ausgesetzt war, weshalb eine an ihn geleistete Zahlung die actio neg. gestorum des Dritten nicht be- rührte. Wenn der neg. gestor die dem Dritten zugesagte Ver- wendung nicht vornimmt, ohne durch einen Zufall daran verhindert zu sein, so kann der Dritte seinen Verzicht auf die Kontraktsklage rückgängig machen, da er nur unter der Voraussetzung verzichtet hat, dafs die Verwendung erfolge. Die Ersatzansprüche des Dritten,

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welcher contemplatione domini mit einem negotiorum gestor kontra- hiert hat, sind demnach sicher genug, wenn er sich nur darauf verlassen kann, dafs der gestor die zugesagte Verwendung genügend ausführt. Sie sind aber mitunter auch von dieser Verwendung un- abhängig. Zunächst in dem Fall, wo der Prinzipal dabei interessiert war, dafs mit diesem Dritten, der nur contemplatione domini kontrahieren wollte, kontrahiert werde. Vor diesem In- teresse des Prinzipals tritt das Interesse, welches er dabei hat, dafs die Ersatzklage noch bestehen bleibe, zurück.') Ferner ist die actio neg. gestorum des Dritten von der pflichtmäfsigcn Thätigkeit des neg. gestor unabhängig, wo der Dritte die Verwendung in die negotia domini selbst in die Hand nimmt. Ich will einige Fälle dieser Art mitteilen. Das Haus eines Abwesenden wird arg von einem Sturm heimgesucht. Der Nachbar N. möchte dem Eigentümer zu Hülfe kommen, da rasch gehandelt werden mufs, aber weil die nachbarlichen Verhältnisse nicht ungetrübt sind, so ist er nicht geneigt, Auslagen für den Abwesenden zu machen und demnächst mit ihm abzurechnen. Er kontrahiert deswegen mit den geeigneten Handwerkern und legt denselben bei der Kontrakt- schliefsung die Verpflichtung auf, den Betrag ihrer Rechnungen nicht von ihm, sondern unmittelbar von dem Abwesenden zu fordern. Die Handwerker verzichten damit auf ihre Kontraktsklage gegen den N., womit sic den Abwesenden von der actio neg. gestorum des N. befreien. Zur Entschädigung für ihren Verzicht auf die Kontrakts- klage geben die Gesetze ihnen die actio neg. gestorum gegen den Abwesenden, sofern die Verwendung wirklich notwendig war und sie dieselbe angemessen ausgeführt haben. Mit der actio neg. ge- storum können sie von dem Geschäftsherrn genau dasselbe fordern, was sic mit der Kontraktsklage von dem Nachbar N. hätten fordern können. Der Nachbar N. vermeidet auf diese Weise jede Verhand- lung mit dem Geschäftsherrn und sorgt allein dadurch genügend für dessen Interesse, dafs er die nötigen Handwerker in Thätigkeit bringt. Der Erfolg ist derselbe, wie wenn der Nachbar N. von dem Abwesenden Vollmacht gehabt und in dessen Namen mit den Hand- werkern kontrahiert hätte. In diesem Falle könnten die Hand- werker gegen den Geschäflsherrn freilieh die Kontraktsklage an- stellen, aber diese würde nicht günstiger sein, als jene actio neg. gestorum und ebenfalls von der genügenden Ausführung ihrer J) Davon wird unten noch weiter die Rede sein.

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Arbeiten abhängig sein. Es konnte also selbst da, wo die Mittels- person ein blosser negotiorum gestor war, doch in der Weise mit dem Dritten kontrahiert werden, dafs letzterer seine kontraktlichen Ansprüche unmittelbar gegen den Prinzipal verfolgen konnte und dabei ist es bis heute geblieben. Ein anderer Fall dieser Art, der sich kürzlich in der That ereignet hat, ist folgender. Der Vermögensverwalter A. hatte das Wohngebäude seines Mandanten an M. vermietet und diesem zur Pflicht gemacht, gewisse Re- paraturen des Hauses auf seine Kosten besorgen zu lassen. Schon vor Ablauf der Mietzeit verliefs M. das Haus ohne die Reparaturen besorgt zu haben. Der neue Mieter, welcher zwei Monate später einziehen sollte, verlangte dringend die Ausführung der Reparaturen und da M. säumig blieb, so liefs der Verwalter A. die geeigneten Handwerker kommen, stellte ihnen die Sachlage vor und verein- barte mit denselben, dafs sie die Reparaturen ausführen, den Be- trag ihrer Rechnungen aber unmittelbar von M. fordern sollten, wobei A. die Haft dafür übernahm, dafs M. schuldig sei, die Re- paraturen zu bezahlen. Den Handwerkern stand auch in diesem Falle nach Vollendung ihrer Arbeiten die actio neg. gestorum gegen M. zu, während sie gegen ihren Mitkontrahenten A. keine Klage hatten. Dieser hatte freilich in eigenem Namen als negotiorum gestor des ersten Mieters kontrahiert, aber durch die Vereinbarung, dafs die Handwerker den Betrag ihrer Rechnungen unmittelbar von M. fordern sollten, hatten sie auf ihre Kontraktsklage gegen A. ver- zichtet, wodurch sie sich die actio neg. gestorum gegen/M. be- gründet hatten. — Wenn jemand einen Arzt veranlasst, sich eines kranken Kindes anzunehmen und dabei mit demselben ausmacht, dafs er sein Honorar von dem abwesenden Vater des Kindes zu fordern habe, so hat der Arzt gegen den Vater des Kindes die actio neg. gestorum. Zur Vergleichung will ich noch mitteilen, wie ältere Juristen *) einen ganz ähnlichen Fall beurteilt haben: »Wenn ich mit einem neg. gestor kontrahiere und der Kontrakt für den Herrn des Geschäfts nützlich gewesen ist, kann ich gegen diesen die actio de in rem verso utilis anstellen. Dieser Fall ist in 1. 7 §. 1 Cod quod cum eo 4, 26 enthalten; z. B. ein Freund von mir läfst in meiner Abwesenheit an meinem Hause eine Reparatur vor- nehmen und schliefst deshalb Akkorde mit Zimmerleuten u. s. w. 4) Hopfner, Kommentar § 1150, 1 157. Fritz, Erläuterungen zu Wening: Ingenheims Lehrb. Bd. 2 8. 250 Note 430.

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Aus diesen Akkorden findet also eine actio de in rem verso utilis statt. Man verwirre also diese Klage nicht mit der actio neg. gestorum contraria. Diese stellt der Geschäftsführer selbst gegen den Herrn des Geschäfts an, die actio de in rem verso aber der, welcher mit dem Geschäftsführer kontrahiert hat.« Ich bin hier- mit im wesentlichen einverstanden und werde für die bestrittene actio de in rem verso utilis noch Beweis zu erbringen suchen, aber wenn der neg. gestor und die Handwerker bei ihrer Kontrakt- schliefsung ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart haben, dafs im Interesse des Prinzipals kontrahiert werde oder dafs die Gegen- leistung nicht von dem neg. gest, sondern unmittelbar von dem Prinzipal zu entrichten sei, so haben sie damit ihren kontraktlichen Anspruch fallen lassen. Sie haben denselben contemplatione domini aufgeopfert und dafür die actio neg. gestorum gegen den Prinzipal erhalten, die nur noch davon abhängig ist, dafs sie ihren dem neg. gestor gegenüber eingegangenen Verpflichtungen gehörig nach- kommen und dafs die Ausführung der Reparatur ein utiliter gestum ist, wofür der neg gestor einstehen mufs. Der Gedanke, welcher meinen Ausführungen zu Grunde liegt, ist also im Wesentlichen folgender: Wenn ein bevollmächtigter oder nicht bevollmächtigter Geschäftsführer in eigenem Namen mit einem Dritten kontrahiert, so kann bei der Kontraktschliefsung mit rechtlichem Erfolge ausgemacht werden, dafs nicht der Ge- schäftsführer, sondern dessen Prinzipal der Schuld- ner des dritten Kontrahenten sein soll. Freilich wird der Geschäftsführer, als Mitkontrahent des Dritten, zunächst dessen Kontraktsschuldner, aber an seine Stelle tritt, infolge jener Ver- einbarung, unmittelbar nachher der Prinzipal als Quasikontrakts- schuldner, von welchem der Dritte fordern kann, was er auf Grund des geschlossenen Kontrakts von dem Geschäftsführer in Anspruch nehmen konnte. Ist der Geschäftsführer ein blofscr neg. gestor, so mufs freilich in manchen Fällen noch hinzukommen, dafs der Gegenstand des Vertrages oder die bedungene Leistung dem Prin- zipal zu gute gekommen ist, oder dafs ein günstiger Erfolg doch nur durch Zufall vereitelt ist. —Die Vereinbarung, dafs nicht der Ersatzmann, sondern dessen Prinzipal dem Dritten haften soll, wird nun allerdings selten ausdrücklich getroffen. Aber sie wird häufig stillschweigend eingegangen und liegt z. B. vor, wenn verabredet ist, dafs der Gegenstand des Vertrages für den Prinzipal

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verwendet werden oder demselben zu gute kommen soll. Denn diese Verabredung ergiebt, dass der dritte Kontrahent sich an den allein interessierten Prinzipal zu halten hat. Man wird ge- neigt sein, dies in Zweifel zu ziehen, weil man gewohnt ist anzu- nehmen, dafs der Geschäftsführer, welcher in eigenem Namen kontrahirt hat, dem Dritten aus dem Kontrakt haftet und dafs die Zwecke, welche mit dem Gegenstände des Vertrages verfolgt werden sollen, nicht in Petracht kommen. Die römische Auf- fassung, welche einer Reihe von Stellen zu Grunde liegt, war jedoch eine andere. Zunächst ist allerdings die Form des Ab- schlusses entscheidend, aber die Wirkung des im Namen des Ge- schäftsführers geschlossenen Vertrages wird durch die nebenher gehende Abrede, dafs trotzdem nicht der Geschäftsführer, sondern der Prinzipal dem Dritten haften soll, teilweise gebrochen. Diese Abrede entzieht dem Dritten die Kontraktslage gegen den Ersatz- mann und begründet ihm die artio neg gestorum gegen den Prin- zipal. Die römische Jurisprudenz hat diesen Ausweg, der über mancherlei praktische Schwierigkeiten hinweghilft, deshalb cinge- führt, weil im praktischen Leben auf die Form des Abschlusses und die Worte, deren man sich bei der Kontraktschliefsung bedient, häufig kein sonderliches Gewicht gelegt wird und weil man den eigentlichen Parteiwillen doch höher alsdicblofsc Form des Abschlusses stellen zu müssen glaubte. Es läfst sich auch kein vernünftiger Grund dafür geltend machen, dafs der Geschäftsführer aus einem in seinem Namen geschlossenen Vertrage haftet, der nach dem übereinstimmenden Willen beider Kontrahenten nur die Interessen des Prinzipals, nicht die des Ge- schäftsführers berührt. Der Richter wird also nicht durch die blofsc Form des Abschlusses und nicht durch die Fassung einer auf den Namen des Geschäftsführers gestellten Vertragsurkunde oder dergleichen Umstände gehindert, den eigentlichen Parteiwillen zur Geltung zu bringen. Thöl ') sagt: »Nach römischem Recht kann man der Form nach in eigenem Namen und in fremden Namen kontrahieren. Das Kontra- hieren in fremdem Namen hat für den Kontrahenten vollständig die Wirkungen des Kontrahierens in eigenem Namen, es treten aber noch Wirkungen aus dem Vertrag hinzu, indem auch der, in dessen Namen kontrahiert worden ist, verpflichtet wird.« Damit bin ich einverstanden, Handelsrecht, Ausg. 0 § 70.

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aber cs gicbt im römischen Recht auch noch ein Kontrahieren in eigenem Namen für fremdes Interesse, oder m. a. W. ein Kontra- hieren im Namen des Geschäftsführers mit der Abrede, dafs der Kontrakt für die Angelegenheiten des Prinzipals oder wegen eines vom Prinzipals erteilten Mandats geschlossen werde. Die Folge einer solchen Kontratsschliefsung ist, dafs gegen den Geschäfts- führer nicht geklagt werden kann, weil der Dritte contemplatione domini auf die Kontraktsklage verzichtet hat, wodurch er sich die actio neg. gestorum gegen den Prinzipal begründete. Der Kontrakt wird in solchen Fällen nicht geschlossen, um gegen den Mitkontra- henten geltend gemacht zu werden, sondern um als Grund- lage für die actio neg. gestorum des Dritten zu dienen und deren rechtliche Wirkungen festzustellen. Diese gehen mit dem Inhalt des Vertrages gleichen Schritt. Der abgeschlossene Kontrakt, aus dem der Prinzipal nicht haftet, weil derselbe nicht in seinem Namen geschlossen ist, bildet doch die Grundlage der Ansprüche des Dritten und das entspricht auch der Natur der Verhältnisse, denn der Kontrakt ist zwar nicht im Namen, aber doch im Interesse oder für Rechnung des Prinzipals geschlossen. Wenn der Dritte mit dem Geschäftsführer darin einig ist, dafs nicht im Namen, aber doch für Rechnung des Prinzipals kontrahiert werde, wenn also dieser Umstand zum Be sandteil des Vertrages erhoben ist, so ist der Geschäftsführer allerdings Mitkontrahent des Dritten, da in dieser Hinsicht die Form des Abschlusses ent- scheidet. Aber da zugleich ausgemacht ist, dafs die Sache für Rechnung des Prinzipals geht, so ergiebt sich, dafs die Gegen- leistung, welche der Dritte kontraktlich zu fordern hat, nicht dem Geschäftsführer, sondern dem Prinzipal von dem Dritten in Rech- nung zu bringen ist, dafs also der Dritte nicht den Geschäftsführer, sondern den Prinzipal in Anspruch zu nehmen hat. Ist der Um- stand, dafs der Geschäftsführer im Interesse oder für Rechnung des Prinzipals handelt, nicht zum Bestandteil des Vertrages ge- macht , sondern nur nachrichtlich hervorgehoben, so verhält die Sache sich anders. Wenn der dritte Kontrahent in solchen Fällen mit einseitiger contemplatio domini handelt und kontrahiert, so be- gründet er sich neben seiner Kontraktsklage niemals die actio neg. gestorum gegen den Prinzipal, obgleich nicht selten das Gegenteil behauptet wird. Denn diese Klage entsteht für ihn nur n der Weise, dafs er den Untergang der actio mandati oder neg.

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gestorum des Geschäftsführers bewirkt. Demnach begründet seine Kontraktschlicfsung ihm nur dann die actio ncg. gestorum, wenn er zugleich auf die Kontraksklage verzichtet und dadurch den Untergang der Ersatzklage seines Mitkontrahenten herbeiführt. Ist es für den Geschäftsherrn ein utiliter gestum, wenn sein neg. gestor in seinem Interesse einen Darlehnskontrakt schliefst, so tritt dem utiliter gestum die Ersatzklage des neg. gestor gegenüber. Schon darum kann der näm 1 iche Darlehnskontrakt nicht außer- dem noch ein von dem Darleiher bewirktes utiliter gestum sein. Der letztere wird durch seine Kontraktschliefsung gedeckt und kann nicht mehr verlangen, da er mit der Kontrakschliefsung sein eigenes Geschäft besorgte. Ist er mit der Kontraktsklage nicht zufrieden, so mag er die Rücksichtnahme auf den Prinzipal zum Bestandteil des Vertrages erheben lassen, wodurch er aufseine Kontraktsklage verzichtet, aber für die Aufopferung seines Forde- rungsrechts dic actio neg. gestorum gegen den Prinzipal wieder- erhält. Eine Kontraktschliefsung kann nie zweimal, sondern immer nur einmal ein utiliter gestum sein. Sic kann also nicht zwei ver- schiedene neben einander bestehende Geschäftsführungsklagen be- gründen. So lange der neg. gestor die actio neg. gestorum oder der Mandatar die actio mandati gegen den Prinzipal hat, kann der Dritte nicht auf Grund des nämlichen Rechtsgeschäfts die actio neg. gestorum gegen den Prinzipal haben. Das Gegenteil könnte, wie sich unten näher ergeben wird, den Prinzipal leicht in Nach- teil bringen, würde also den Zwecken, welchen das Institut'der neg. gestio dienen soll, wenig entsprechen. Wenn dem dritten Kontrahenten die Klage gegen den Geschäftsführer genügte, so kann er den Prinzipal und dessen Angelegenheiten nicht für den Schaden verantwortlich machen, welcher ihm dadurch erwächst. Er hätte bei der Kontraktschliefsung statt des Geschäftsführers den Prinzipal zu seinem Schuldner wählen können, denn er konnte die Kontraktschliefsung davon abhängig machen, dafs contemplatione domini kontrahiert, dic contemplatione domini also zum Bestandteil des Vertrages erhoben werde, und es war lediglich seine eigene Sache, diese Wahl so zu treffen, wie cs seinem Interesse ent- sprechend war. Wenn man nun zugeben mufs, dafs der Dritte, welcher bei der Kontraktschliefsung mit einem Mandator oder Gestor contem- platione domini auf die Kontraktsklage verzichtet, sich dadurch

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nach den Grundsätzen der I. 43 D. neg. gcst. 3, 5 die actio neg. gestorum gegen den Prinzipal begründet, und demnach vermittels der bei der Kontraktschliefsung getroffenen, den Verzicht enthal- tenden Abrede, den Prinzipal statt des Geschäftsführers zu seinem Schuldner wählt, so läfst sich immer noch darüber streiten, unter welchen Umständen man zu der Annahme berechtigt ist, dafs der Dritte auf seine Kontraktsklage verzichtet habe, da es selten vor- kommt, dafs der Verzicht ausdrücklich erklärt wird oder die Kon- trahenten mit unzweideutigen Worten vereinbaren, dafs der Prin- zipal statt des Geschäftsführers als Schuldner eintreten soll. In dieser Hinsicht erscheint cs mir zweckmäfsig, den Fall, wo der dritte Kontrahent zuerst erklärt, dafs er contemplatione domini zu kontrahieren beabsichtige und den Fall, wo der Geschäfts- führer dies zuerst erklärt, einer gesonderten Betrachtung zu unter- ziehen. Wenn Jemand einem Mandatar oder Gestor eine Kontrakt- schliefsung im Interesse des Prinzipals anbietet, wenn er sich z. B. bereit erklärt, demselben zur Besorgung eines bestimmten Geschäfts des Prinzipals Sachen zu verkaufen oder Geld zu leihen, so kann man cs wohl kaum zweifelhaft finden, dafs er seine Befriedigung nicht von dem Geschäftsführer, sondern von dem Prinzipal er- wartet. Er handelt offenbar contemplatione domini, will demnach selber als negotiorum gestor eintreten, für die Angelegenheiten des Prinzipals aber nicht die Gegenstände aufopfern, welche er dem Geschäftsführer veräufsert, sondern das Forderungsrecht, welches er durch seine Kontraktschliefsung begründet. Nehmen wir den in den Gesetzen wiederholt behandelten Fall, wo Jemand einem Geschäftsführer ein Darlehn anbietet, demselben aber bei der Kontraktschliefsung die Auflage macht, den Betrag, der ihm geliehen werden soll, im Interesse des Prinzipals, nämlich zur Be- zahlung seiner Schulden zu verwenden. Der Hingebende erklärt damit zugleich, dafs der Betrag nicht an ihn zurückgezahlt zu werden braucht, denn die Auflage geht eben dahin, dafs die geliehene Summe anstatt zurückgezahlt zu werden, im im Interesse des Prinzipals verwendet werden soll. Demnach ver- zichtet der Hingebende auf die Darlehnsklage und der Empfänger acceptiert diese Erklärung, indem er das mit jener Auflage offerierte Darlehn annimmt. Der Hingebende verzichtet aber con- templatione domini, als neg. gestor auf die Darlehnsklage, denn er

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spricht seine Vcrzichtleistung durch die Erklärung aus, dass der geliehene Betrag dem Prinzipal zugute kommen soll und in der 1 hat kommt der Betrag dem Prinzipal gleich mit der Perfektion des Verzichts zugute. Denn weil der Verzieht den Geschäftsführer von der Darlehnsklage befreit, so befreit er den Prinzipal von der Ersatzklage des Geschäftsführers. Der Prinzipal kann den ge- liehenen Betrag mit der actio mandati oder net), gestorum directa in Anspruch nehmen, ohne einer Ersatzklage des Geschäftsführers ausgesetzt zu sein. Dieser Thatbcstand genügt zur Begründung der actio ncg. gestorum des Dritten auch in dem Fall, wo er einem blofsen ncg. gestor Geld geliehen hat, der in einer dem Interesse des Prinzipals entsprechenden ncg. gestio begriffen war, sofern cs den Umständen nach zwcckmäfsig erschien, mit dem Gläubiger die contemplatio domini zu vereinbaren. — Die von dem Hingebenden proponierte, von dem Empfänger angenommene Auflage, dafs der Gegenstand des Vertrages im Interesse des Prinzipals zu verwenden sei, hat also die nämliche Wirkung, als wenn die Kontrahenten bei der Kontraktschliefsung ausgemacht hätten, dafs der Dritte seine Befriedigung nicht von dem Geschäftsführer, sondern von dem Prinzipal zu erwarten habe. — Wenn der Dritte einem be- vollmächtigten Geschäftsführer die Kontraktschliefsung im Interesse des Prinzipals anbietet, so ist cs für die Ansprüche des Dritten in der Regel einerlei, ob der Geschäftsführer als Stellver- treter oder als Ersatzmann kontrahiert. Es wird aber im Zweifel anzunehmen sein, dafs eine Person, welche kontrahiert, in eigenem Namen kontrahiert. ') Wichtiger ist der Unterschied, wo der Dritte einem blofsen ncg. gestor die Kontraktschliefsung anbietet. Wenn der Geschäftsführer unzweideutig erklärt, dafs er als Stellvertreter fungiert, so schwebt der Vertrag in der Luft bis der Prinzipal ihn genehmigt. Ist anzunehmen, dafs der Geschäftsführer als Ersatz- mann kontrahiert, so erhält der Dritte infolge der von ihm offe- rierten Kontraktschliefsung die actio neg. gestorum gegen den Prin- zipal. Die Genehmigung des letzteren ist zur Begründung dieser Klage nicht erforderlich, denn, wie gesagt, ist der Thatbcstand, dafs der Dritte einem neg. gestor des Prinzipals zu der Geschäfts- führung Sachen veräufsert und übertragen hat, der Prinzipal aber diese Sachen für sich in Anspruch nehmen kann, ohne einer *) Laband in der Zeit sehr, für Handelsrecht Bd. 10 8. 214 und die dort citicrten Erkenntnisse.

Ersatzklage des neg. gestor ausgesetzt zu sein, ein utiliter gestum. Dasselbe ist freilich nicht immer unzerstörbar, wie in den Fällen, wo statt der actio neg. gestorum eine adjekticische Klage hatte begründet werden können. Es ist häufig davon abhängig, dafs der neg. gestor, welchem die Sachen veräufsert sind, seine Schul- digkeit thut, und der Kläger mufs nach weisen, dafs der neg. gestor seine Schuldigkeit getlian hat. Aber das utiliter gestum ist gleich unzerstörbar, wenn cs dem Interesse des Geschäftsherrn entsprach, dafs contemplatione domini mit dem Dritten kontrahiert, die Ersatz- klage des neg. gestor also gleich getilgt und dadurch die actio neg. gestorum des Dritten begründet werde. Bei Erläuterung der be- strittenen 1. 7 § i Cod. quod cum eo 4. 26 und der 1. 6 §. 1 D. neg. gest. werde ich auf diesen Punkt noch zurückkommen. — Der Dritte, welcher einen neg. gestor auffordert, mit ihm im Interesse des Prinzipals zu kontrahieren, erklärt damit von vorn- herein, dafs er sein Vertrauen nicht auf den gestor, sondern auf den Prinzipal setzen will, dafs er nicht den gestor, sondern den Prinzipal zu seinem Schuldner wählt und der gestor erklärt sich durch den Abschlufs des proponierten Vertrages damit einver- standen. Es ist damit von den Kontrahenten ausgemacht, dafs nicht der Geschäftsführer, sondern der Prinzipal der Schuldner des Dritten sein soll. Anders liegt die Sache, wenn der Anstofs von dem Geschäfts- führer ausgeht, dieser sich folglich als Mandatar oder Gestor vorstellt und den Dritten mit dem Bemerken zur Kontrakt- schliefsung auffordert, dafs er im Interesse oder für Rechnung seines Prinzipals oder wegen eines von demselben erteilten Man- dats kontrahiere. Denn eine solche von dem Geschäftsführer hin- zugefügte Bemerkung ist oft nichts weiter als die Angabe des Motivs, welche den Dritten darüber auf klären soll, was den Geschäftsführer zu der Kontraktschliefsung veranlasst und für diese folglich ohne Erheblichkeit ist. Da zunächst die Form des Abschlusses entscheidet, der Kontrakt hier aber, trotz des Zusatzes, im Namen des Geschäftsführers geschlossen ist, so kann in der Regel nicht angenommen werden, dafs der Zusatz von den Ab- schliefsenden als eine Hinweisung auf den Prinzipal als Mitkontra- henten des Dritten aufgefafst ist. Die Umstände können das Gegenteil ergeben. Th öl bemerkt a. a. O. § 62: dafs die Hin- weisung auf den Prinzipal (als Mitkontrahenten) in den mannig-

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faltigsten Ausdrücken geschieht und man demzufolge im Verkehr sehr verschiedene Ausdrücke gebraucht, um den wörtlichen Ab- schluss im Namen des Prinzipals anzudeuten. In Note z fügt er hinzu: »Man sagt: er hat sich vorgestellt, eingeführt, als Bevoll- mächtigter, Vertreter, Beauftragter, Kommis, Reisender; er hat kontrahiert mit Bezugnahme, mit Hinweisung auf den Prinzipal, unter Angabe, dafs er für Rechnung des Prinzipals kontrahiere u. s. w.« Indefs will Th öl nicht sagen, dafs in allen derartigen Pallen ein Kontrahieren im Namen des Prinzipals vorliegt, sondern nur, dafs es den Umständen nach vorliegen kann, denn er erkennt z. B. in Note 2 ausdrücklich an, dafs der Ausdruck »für Jemand kontrahieren« auf Kontrahieren in fremdem Namen, aber auch auf Kontrahieren in eigenem Namen und in fremdem Interesse deuten kann. — Der erwähnte Zusatz des Geschäftsführers, dafs er im Interesse oder für Rechnung des Prinzipals kontrahiere, kann ferner auch den Sinn haben, dafs der Geschäftsführer in eigenem Namen kontrahieren, daneben aber mit dem Dritten ver- einbaren will, dafs im Interesse oder für Rechnung des Prinzipals kontrahiert werde. Der Zusatz kann diese Bedeutung, wenn sie demselben von dem Geschäftsführer nicht beigelegt war, auch noch dadurch erhalten, dafs der Dritte es verlangt, weil er nicht den Geschäftsführer, sondern den Prinzipal zum Schuldner haben und nur unter dieser Bedingung kontrahieren will. Hat der Ge- schäftsführer dem Dritten gegenüber erklärt: »Leihen Sie mir 1000 Mark zur Bezahlung einer Schuld meines Prinzipals P.«/so kann der Zusatz: »zur Bezahlung u. s. w.« eine blofse für die Kontraktschliefsung unerhebliche Angabe des Motivs sein. Wenn aber der Dritte durch Wiederholung der Angabe des Motivs erklärt, dafs gerade das Motiv ihn zur Kontraktschliefsung bestimmt, wenn er z. B. antwortet: »Ich bin bereit Ihnen zur Bezahlung der Schuld des P. iooo Mark zu leihen« und wenn die Kontrakt- schliefsung dann wirklich vor sich geht, der Geschäftsführer also das Darlehn erhält, so ist es nicht zweifelhaft, dafs das Motiv des Geschäftsführers nicht ein blofs einseitiges Motiv geblieben, dafs cs vielmehr zum Bestandteil des Vertrages erhoben ist und dafs also der Dritte anstatt des Geschäftsführers den Prinzipal zu seinem Schuldner gewählt und erhalten hat. — Sofern es an genügend bestimmten Erklärungen der Kontrahenten fehlt, ist in der Regel nicht anzunehmen, dafs der Dritte auf die ihm gegen den Ersatz-

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mann zustehende Klage verzichtet hat, da im Zweifel überhaupt nicht anzunehmen ist, dafs Jemand die Absicht hat, auf ein Recht zu verzichten. Aber die Umstände weisen oft dringend genug darauf hin, dafs der Verzicht des Dritten auf seine Kontraktsklage beabsichtigt und zu Stande gekommen ist In dieser Hinsicht bemerke ich Folgendes. i. Mitunter kommt es vor, dafs ein bevollmächtigter Geschäfts- führer sich dem dritten Kontrahenten gegenüber auf seine Voll- macht beruft und während der dem Kontraktabschluß voraus- gehenden Verhandlungen ganz als offener Stellvertreter seines Prinzipals fungirt, dafs aber schließlich eine Privaturkunde verein- bart und von beiden Teilen oder nach den Umständen bloß von dem Geschäftsführer unterzeichnet wird, in welcher der letztere als der Mitkontrahent des Dritten aufgeführt, der Prinzipal und die von demselben erteilte Vollmacht aber garnicht erwähnt wird. Von den mir erinnerlichen Fällen dieser Art habe ich einen im Magazin B. 3 S. 49 ff. mitgeteilt. Ein solches Verfahren der Beteiligten pflegt auf Unerfahrenheit - zu beruhen. Man ist sich im praktischen Leben des Unterschiedes zwischen dem Stellver- treter , Ersatzmann u. s. w. selten klar bewußt und weiß nicht, wie verschieden die zur Anwendung kommenden Grundsätze sind, enachdem mit oder ohne Bezugnahme auf den Prinzipal kontra- hiert ist. Dazu kommt, dafs manche Geschäftsführer, deren Voll- machtsverhältnis allgemein bekannt ist und die einen Vertrag schließen, dessen Beziehung zu den Angelegenheiten ihres Prinzi- pals klar vorliegt, es für gleichgültig halten, ob sie ausdrücklich im Namen des Prinzipals kontrahieren und unterzeichnen oder nicht. In Ansehung der Form des Abschlusses macht es aber keinen Unterschied, ob ein Bevollmächtigter den geschlossenen Vertrag bloß aus Unerfahrenheit oder mit Ueberlegung auf seine eigenen Schultern genommen hat. Auch würde der Beweis, dafs der Bevollmächtigte nach der Auffassung beider Teile als Stell- vertreter gehandelt und gezeichnet habe, durch die Vorverhand- lungen nicht zu erbringen sein, denn wenn diese auch im Namen des Prinzipals geführt wurden, so konnten die Abschliessenden doch jeden Augenblick eine Form wählen, vermittels welcher der Geschäftsführer den Vertrag auf seine Person übernahm und wenn man davon ausgeht, dafs die Beteiligten wegen ihrer mangel- haften Einsicht einen bestimmten Willen garnicht hatten, so kann

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schon deswegen von der Möglichkeit des Beweises, dafs das Gegenteil gewollt sei, nicht die Rede sein. Man ist sich aber in solchen Fällen, wo die Verhandlungen mit ausdrücklicher Bezug- nahme auf den Prinzipal und die von demselben erteilte Vollmacht geführt sind, darüber völlig klar, dafs nicht der Geschäftsführer, sondern der Prinzipal dem Dritten haften soll, weshalb die Römer, bei denen ohne Zweifel die nämlichen Schwierigkeiten hervor- getreten sind, einen Ausweg eingeschlagen haben, der es möglich macht, die klar vorliegende Intention der Kontrahenten rechtlich zur Anerkennung zu bringen. Sind die Abschließenden darin einig, dafs der Kontrakt lediglich im Interesse des Prinzipals ab- geschlossen werde, so wollen sie eben deswegen auch, dafs nicht der Geschäftsführer, sondern nur der Prinzipal dem Dritten haften soll. Sie sind darin einig, dafs die Kontraktsklage nicht geltend gemacht werden soll, woraus nach den Grundsätzen der negotiorum gestio folgt, dafs der Dritte seine aufgegebenen kontraktlichen Ansprüche mit der actio nag. gestorum gegen den Prinzipal verfolgen kann. Die Kontrahenten machen also still- schweigend mit einander aus, dafs der Kontrakt, welchen der Geschäftsführer in eigenem Namen schliefst, nicht diesen, sondern den Prinzipal verpflichten soll. Der Prinzipal wird freilich nicht durch den Kontrakt, aber doch infolge der Kontraktschlicfsung verpflichtet. Wer nur das in den Gesetzen findet, was mit dürren Worten darin gesagt ist, wird mir vielleicht nicht beistimmen, obgleich die Gesetze, auf welche cs hier ankommt, an Deutlichkeit kaum etwas zu wünschen übrig lassen, während sie unlösbare Rätsel enthalten, wenn man etwas Anderes, als den hier frag- lichen Gedanken in ihnen sucht. Lab and sagt in der Zeitschrift für Handelsrecht B. io S. 196: »Die Römer haben keineswegs in allen Fällen, in denen Jemand ein Geschäft für Rechnung eines Anderen abschlofs, unterschiedlos die materiellen Wirkungen des Geschäfts auf den Anderen übertragen, sondern es geschah dies nur in den Fällen, in welchen nach Lage der Sache eine eigent- liche Stellvertretung von den Parteien gewollt, aber nach den Grundsätzen des römischen Rechts direkt nicht zu erreichen war. Die actio utilis und die actio quasi institoria wurden nur gegeben in freier Würdigung der faktischen Umstände des konkreten Falles«. Ist dies richtig, was hier nicht in jeder Hinsicht bestritten werden soll, so war dic actio nag. gestorum ad exemplum institoriae

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für den praktischen Verkehr der Römer um so wichtiger und unentbehrlicher. Sie war nicht davon abhängig, dafs die Parteien eine eigentliche Stellvertretung beabsichtigten und fand jedesmal statt, wo die Parteien ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart hatten, dafs nicht der Geschäftsführer auf Grund des von ihm geschlossenen Kontrakts verantwortlich sein sollte. Dies wurde aber als vereinbart angesehen, wenn ausgemacht war, dafs der Gegenstand des Vertrages dem Interesse des Prinzipals dienen sollte '), wenn also für Rechnung des Prinzipals kontrahiert war. Dies folgte mit Notwendigkeit aus den Grundsätzen der negotior um gestio und wäre demnach anzuerkennen, wenn es auch nicht aus- drücklich ausgesprochen wäre. Es ist aber in einer ganzen Reihe von Gesetzen deutlich ausgesprochen. Lab and a. a. O. S. 197 sagt nicht ohne Grund, dafs die Parteien, welche nicht im Namen des Prinzipals kontrahiert haben, die damit verbundene Rechts- wirkung auch nicht gewollt haben und dafs diese Rechtswirkung hier darum auch nicht eintritt. Aber wenn die Parteien die mit der eigentlichen Stellvertretung verbundene Rechtswirkung nicht wollen, so können sie darum doch wollen, dafs der im Namen des Geschäftsführers geschlossene Vertrag nicht diesen, sondern den Geschäftsherrn verpflichten, dafs also der Geschäftsführer nur als Schuldner eintreten soll, um sogleich wieder auszuscheiden und den Prinzipal an seine Stelle treten zu lassen. 2. Wenn ein Geschäftsführer sich als bevollmächtigt, z. B. als Handlungsreisender, vorstellt und am Schlufs der Verhand- lungen erklärt: »Ich werde die Waare zu dem vereinbarten Preise liefern«, so lässt sich diese Erklärung freilich aus den Vorverhand- lungen dahin ergänzen: »Ich in meiner genannten Eigenschaft als Bevollmächtigter« l). Aber auch bei einem derartigen blofs mündlichen Abschlufs liegt die Sache oft so, dafs man ohne den erwähnten Ausweg nicht leicht zu einem befriedigenden Ergebnis kommen würde. Der Verwalter eines Vermögens, welchem nichts darüber vorgeschrieben ist, in welcher Form er kontrahieren soll und der also nach seinem Ermessen in eigenem Namen oder im So z. B. in dem von llellmann. Stellvertretung 8. 05 und von mir im Magazin Bd. -1 8. 53 besprochenen Palle betr. die Bestellung antiseptisclier Verbandstoffe für eine Poliklinik. 2) Yergl. meinen Aufsatz über Savignys Auffassung der Lehre von der Stellvertretung 8. 47 f. und Laband a. a.aO. 8. 217 Note 53. Magazin für liecht. Bd. IV. 2. u 3. Heft.

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Namen seines Prinzipals kontrahieren kann, beabsichtigt im Inter- esse des letzteren wertvolle Sachen in eigenem Namen auf Kredit zu kaufen. Der Dritte aber, mit dem er kontrahieren will, findet es bedenklich, ihm den verlangten Kredit zu gewähren und setzt ihn davon in Kenntnis. Wenn der Verwalter darauf erwiedert: Das Geschäft geht für Rechnung meines Prinzipals N. N. und der Dritte dann entgegnet: Wenn das Geschäft für Rechnung des N. N. geht, so bin ich zum Abschlufs bereit — so wird man schwerlich annehmen können, dafs der Verwalter als Stellvertreter kontrahiert hat, denn er hatte ursprünglich den Willen, als Ersatz- mann zu kontrahieren und cs läfst sich nicht behaupten, dafs er diesen Willen aufgegeben hat, weil er später zur Beruhigung des Dritten erläuternd bemerkte, dafs er für Rechnung des N. N. kontrahiere. Andererseits ist aber nicht daran zu zweifeln, dafs der Verkäufer gerade durch diese Erklärung des Käufers zur Kontraktschliefsung bestimmt und dafs diese Erklärung zum Be- standteil des Vertrages erhoben ist. Damit haben die Kontra- henten ausgemacht, dafs der Verwalter zwar in eigener Person kaufen, der Kaufpreis aber nicht von ihm, sondern von dem Prinzipal an den Verkäufer bezahlt werden soll. Der Verkäufer hat durch die Vereinbarung, dafs für Rechnung des Prinzipals kontrahiert werde, den Prinzipal statt des Verwalters zu seinem Schuldner gewählt. Lab and a. a. 0. S. 196, 197 bemerkt nicht ohne Grund: »Schliefst Jemand einen Vertrag für fremde Rechnung aber in eigenem Namen, so verpflichtet sich der andere Kontrahent ihm gegenüber, giebt ihm Kredit, hat ihn als Gegenpart/im Auge. Mit Demjenigen für dessen Rechnung das Geschäft ge- schlossen wird, steht der andere Kontrahent in gar keinem juristischen Nexus; weis er, dafs sein Mitkontrahent für Rech- nung eines Dritten kontrahiert, so ist dies eine ganz unerhebliche Kenntnis des Motivs, welches den Mitkontrahenten beim Kontrakts- abschlufs leitet«. Die blofsc Kenntnis des Motivs wäre auch in dem mitgeteilten Falle unerheblich, aber die Sache ändert sich dadurch wesentlich, dafs der Verkäufer auf dies Motiv entschei- dendes Gewicht legte und dafs es auf sein Verlangen zum Bestand- teil des Vertrages erhoben ist. Er hat gerade deshalb und nur deshalb kontrahiert, weil der Verwalter ausgesprochen hatte, dafs er für Rechnung seines Prinzipals kaufe und er hat auch deutlich genug erklärt, dafs er sich auf den Kontrakt nur einlasse, weil

derselbe für Rechnung des N. N. abgeschlossen werden solle. Es würde dem natürlichen Rechtsgefühl doch wohl kaum entsprechen, wenn man darauf garkein Gewicht zu legen hätte, denn es ergiebt sich jedenfalls klar, dafs der Verkäufer sein Vertrauen nicht auf den Verwalter, sondern auf dessen Prinzipal gesetzt hat. Kann er trotzdem nicht gegen diesen mit der actio neg. gestorum ad exemptum institoriae klagen, so läuft er Gefahr nichts zu erhalten, wenn der Käufer wirklich nicht zahlungsfähig ist und gegen seinen Prinzipal nicht die actio mandati hat — etwa wegen begangener Pahrlässigkeit oder weil ihm schon Zahlung geleistet ist — so dafs auch nicht von einer actio de in rem verso des Verkäufers die Rede sein kann. Man wendet vielleicht ein, dafs der Verkäufer diesen Nachteil selbst verschuldet habe, weil er den Käufer nicht veranlasst habe, im Namen seines Prinzipals zu kontrahieren. Aber kann man dem Verkäufer denn wirklich einen Vorwurf daraus machen, dafs er sich für genügend gedeckt hielt, wenn nur für Rechnung des Prinzipals kontrahiert werde? Die Hauptsache war doch die Bezugnahme auf den Prinzipal und dafs der Ver- käufer nur wegen und unter dieser Bezugnahme kontrahierte. Die Form der Bezugnahme kann nach einem vernünftigen Recht auf die Rechtsverhältnisse des dritten Kontrahenten keinen Einflufs haben, weil man die Form im praktischen Leben selten richtig zu handhaben versteht. Deshalb geben die Römer dem dritten Kon- trahenten je nachdem die eine oder die andere Form gewählt ist, entweder die actio quasi institoria oder die actio neg. gestorum ad exemptum institoriae. Wer diese letzte Klage nicht anerkennt, wird, um dem Verkäufer zu Hülfe zu kommen, vielleicht die Nach- weisung versuchen, dafs der Käufer im Namen seines Prinzipals kontrahiert habe. Wenn diese Nachweisung möglich ist, was ich nicht annehme, so wird dadurch immer noch nicht bewiesen, dafs cs nicht ähnliche Fälle geben kann, in denen die Nachweisung nicht möglich ist und die also nicht befriedigend erledigt werden können, wenn man nicht zu dem römischen Auswege der actio neg. gestorum seine Zuflucht nehmen will. Z. Die Vorschriften, welche das deutsche H.-G.-Buch über die Stellvertretung enthält, lassen sich durch Anwendung der Grundsätze von der negotiorum gestio in mancher Beziehung ergänzen. In Art. 52, wo von dem Prokuristen und dem Handlungsbevoll- mächtigten die Rede ist, heilst cs in Absatz 2:

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Es ist gleichgültig, ob das Geschäft ausdrücklich im Namen des Prinzipals geschlossen worden ist oder ob die Umstände ergeben, dafs es nach dem Willen der Kontrahenten für den Prinzipal geschlossen werden sollte. Wenn der Prokurist z. B. für Rechnung oder im Aufträge des Prinzipals kontrahirt hat, so gilt das Geschäft als wäre es im Namen des Prinzipals geschlossen, sofern die Umstände ergeben, dafs der Wille der Kontrahenten darauf gerichtet war. — Nun gilt aber die Vorschrift des Art. 5 1 2 nicht für alle handelsrecht- lichen Vollmachten '). Ich will in dieser Hinsicht nur anführen, dafs cs in Art. 167 Abs. 3 des H.-G.-B. heilst: Ein Kommanditist, welcher für die Gesellschaft Verträge schlicsst, ohne ausdrücklich zu erklären , dafs er nur als Prokurist oder als Bevollmächtigter handle, ist aus diesen Geschäften gleich einem persönlich haftenden Gesellschafter verpflichtet. Diese Bestimmung läfst sich aber durch Vertrag ändern. Wenn also der Kommanditist dem Dritten erklärt, dafs er für die Gesell- schaft ein Darlehn aufnehmen, aber nicht persönlich für die Rückzahlung haften wolle, so kann der Dritte, welcher das ■Darlehn unter dieser Vertragsbestimmung hingegeben hat, gegen den Empfänger nicht klagen, gegen die Gesellschaft aber die actio neg. gestorum anstellen. Dafs der Gläubiger auf seine Klage gegen den Kommanditisten verzichten konnte, ist nicht zweifelhaft und dafs der contemplatione der Gesellschaft erfolgte Verzicht ihm die actio neg. gestorum begründete, folgt aus den Grundsätzen der negotiorum gestio, an denen das H.-G.-Buch in dieser Hinsicht hichts geändert hat. Die Kontraktschliefsung des Gläubigers mit Verzicht auf die Klage gegen den Kommanditisten, war ein utiliter gestum. Sie machte es unnötig, dafs der Kommanditist ausdrücklich als Prokurist oder Bevollmächtigter der Gesellschaft kontrahierte und dieselbe auf diesem Wege verbindlich machte -) und sie befreite die Gesellschaft von der Ersatzklage des Kommanditisten. Das dem letzteren geliehene Geld gehörte zum Vermögen der Gesell- 1) Vergl. Laband a. a. 0. 8. 217. 2) Thöl a. a. 0. § 197 Note 5 sagt:-Denn die Gesellschaft verpflichtet der Kommanditist, welcher Prokurist ist immer, aber im Fall des Art. 107 Satz verpflichtet er sich obendrein. Der Ausdruck immer geht jedenfalls zu weit, schon nach Art. 52 II.-G.-B. Vergl. Putsch, des It.-O.-lI.-G. IZd. 7 8. 410.

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schaft, da derselbe schuldig war cs an sie herauszugeben. Da- gegen war die Gesellschaft keiner anderen Klage ausgesetzt als der actio neg. gestorum des Gläubigers. Ob diesem die Klage aus dem Darlehnskontrakt oder die Geschäftsführungsklage zustand, konnte ihr gleichgültig sein. — Was man ausdrücklich vereinbaren kann, das kann man aber auch stillschweigend ausmachen. Wenn der Kommanditist bei der Aufnahme des Darlehns erklärt, dafs er lediglich im Aufträge der Gesellschaft handle, so kontrahiert er freilich nicht in der Art, wie er nach Art. 167 IT.-G.-B. kontrahieren nnifs, wenn er sich nicht persönlich verpflichten will '), aber er erklärt mit hinreichender Deutlichkeit, dafs er nicht persönlich haften will und der Gläubiger, welcher das Dar- lelin trotzdem hingiebt, verzichtet damit auf seine Darlehnsklage gegen den Empfänger. Da beide Kontrahenten darin einig sind, dafs im Aufträge der Gesellschaft kontrahiert werde und diesen Umstand mit zum Inhalt des Vertrages gemacht haben, so sind sie auch darin einig, dafs nicht der Empfänger, sondern die Ge- sellschaft für die Rückzahlung haften soll. Der Gläubiger hat auch hier wieder anstatt des Empfängers dessen Prinzipal zu seinem Schuldner gewählt. Es wäre auch in der That wenig zufrieden- stellend , wenn man zu einem andern Ergebnis kommen niüfste, je nachdem der Kommanditist bei der Kontraktschlicfsung erklärt hätte, dafs er als Bevollmächtigter der Gesellschaft oder dafs er im Aufträge derselben handle, zumal da man im gewöhnlichen Leben die Begriffe Vollmacht und Auftrag nicht so genau unter- scheidet, wie cs in der Wissenschaft zu geschehen pflegt. Wer bei der Kontraktschlicfsung erklärt, dafs er im Aufträge eines bestimmten Dritten handle und dabei mit hinreichender Deutlich- keit zu erkennen giebt, dafs er diesen Umstand als einen Bestand- teil des intendirten Vertrages angesehen wissen will, der erklärt damit, dafs er als Geschäftsführer seines Prinzipals handeln will und dafs die Verbindlichkeit aus dem Vertrage nicht ihm selber, sondern seinem Mandanten zur Last fallen soll. Wie das juristisch

*) Das nimmt auch an Laband a. a. 0. Note 54: Der Kommanditist, welcher ausdrücklich sagt, dafs er als Prokurist kontrahiert, wird selbst gar nicht verpflichtet. Wenn er sagt, dafs er lediglich im Aufträge der Gesellschaft kontrahiert, so wird er verpflichtet, aber die Verpflichtung hört sogleich wieder auf.

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zu konstruieren ist, darüber ist man sich natürlich nicht klar, was aber auch nicht erforderlich ist. Wenn anzunehmen ist, dafs der Art. 167 H.-G.-B. sich nur auf das Verhältnis des Kommanditisten zu dem Dritten bezieht und dafs in Ansehung des Verhältnisses des letzteren zu der Ge- sellschaft die Vorschzift des Art. 52 gilt, demnach also der Kom- manditist ein unmittelbares Vertragsverhältnis zwischen der Ge- sellschaft und dem Dritten begründet, wenn die Umstände ergeben, dafs der Wille der Kontrahenten darauf gerichtet war, so können die Umstände in dieser Hinsicht doch auch erhebliche Zweifel übrig lassen. Der Kommanditist oder der gewöhnliche Handlungs- bevollmächtigte, von dem hier dasselbe gilt, kann, vielleicht aus Versehen, blofs in eigenem Namen gezeichnet haben, anstatt im Namen des Prinzipals zu zeichnen '). In solchen Fällen ist zu unter- suchen, ob als vereinbart angesehen werden kann, dafs im Interesse oder für Rechnung des Prinzipals oder wegen eines von demselben erteilten Mandats kontrahiert werde. Ist dies zu bejahen, so hat der dritte Kontrahent gegen den Prinzipal die artio arg. gestorum, sofern nicht etwa die Annahme zulässig ist, dafs der Geschäfts- führer als Stellvertreter gehandelt habe. Th öl führt in $. 74 S. 256 an, dafs manche Partikularrechte aussprechen: der Prinzipal hafte nur, wenn der Institor mit seiner Erwähnung oder wenn er in seinem Namen kontrahiert habe. Dazu bemerkt er in Note 16: »So stellt die Regel das spanische und das portugiesische Handels- recht auf das Bestimmteste hin, aber hinterher kommt die sic auf- hebende Ausnahme : e s m ö c h t c denn das Gesc h ä f t f ü r Rechnung des Prinzipals gemacht sein.« Nach meiner Auffassung haben die Gesetzgeber der- genannten Handelsrechte sich bei Feststellung dieser Ausnahme von einem sehr erklärlichen Rechtsgefühl leiten lassen. Das römische Recht enthält, bei richtiger Auffassung, dieselbe Bestimmung, wenn es gegen den Prinzipal für dessen Rechnung kontrahiert ist, auch nicht die artio institoria, sondern nur die actio nag. gestorum ad exemplum institoriae gewährt. Zu bemerken ist noch, dafs in den Fällen, wo die dem Ge- schäftsführer gegebene Vollmacht weiter geht, als das ihm erteilte Mandat'* 2), der Geschäftsführer aber von der Vollmacht keinen Vergl. Thöl $ (>2 zu Note 4. 2) z. B. er hat Vollmacht einen bestimmten Gegenstand zu kaufen, daneben aber den Auftrag, nur bis zu einer gewissen Summe zu bieten.

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Gebrauch macht, indem er in eigenem Namen für Rechnung des Prinzipals kontrahiert, lediglich der Auftrag für das Verhältnis des Dritten zum Prinzipal maßgebend ist. Die actio neg. gestorum des Dritten wird begründet durch seinen Verzicht auf die ihm gegen den Geschäftsführer zustehende Kontraktsklage weil und so weit dieser Verzicht den Prinzipal von der actio mandati contraria des Geschäftsführers befreit. Die actio mandati steht dem Geschäfts- führer aber nur insofern zu, als er den ihm erteilten Auftrag I*flichtmäfsig ausgeführt hat. Soweit er den Auftrag überschritten hat, steht ihm die actio mandati und dem Dritten die actio neg. gestorum nicht zu, wenn auch die Grenzen der Vollmacht einge- halten sind und der Dritte also den geschlossenen Kontrakt voll- ständig gegen den Prinzipal geltend machen könnte, wenn der Geschäftsführer als Stellvertreter gehandelt hätte. Es giebt im Gebiete des Handelsrechts Vollmachten, deren Umfang gesetzlich bestimmt ist, oder die nach gesetzlicher Vorschrift einen präsum- tiven Umfang haben, der aber von dem Prinzipal beschränkt werden kann. Jeder Dritte ist berechtigt, den gesetzlichen oder nach dem Gesetz zu präsumirenden Umfang der Vollmacht vorauszusetzen und der Prinzipal kann sich dem Dritten gegenüber auf eine Be- schränkung nur berufen, wenn er beweisen kann, dafs sie dem- selben bekannt war. Es heilst z. B. im H.-G.-B.: §. 462. Eine Beschränkung der im Art. 460 bezcichneten Be- fugnisse des Korrespondentrheders kann die Rhederei einem Dritten nur insofern entgegensetzen, als sie beweist, dafs die Beschränkung dem Dritten zur Zeit des Abschlusses des Ge- schäfts bekannt war. ') Wenn der Geschäftsführer bei der Kontraktschliefsung die seiner Vollmacht beigefügte, dem Dritten unbekannte Beschränkung überschreitet, so hat der Dritte gegen den Prinzipal die Kontrakts- klage. Aber wenn der Geschäftsführer in eigenem Namen für Rechnung des Prinzipals kontrahiert hat, so kann der Dritte die actio neg. gestorum ad exemptum institoriae nicht darauf stützen, dafs der Geschäftsführer Vollmacht gehabt habe. Er mufs nacli- weisen, dafs seine Kontraktschliefsung mit dem Geschäftsführer den Prinzipal von einer Ersatzklage des letzteren befreit hat und was mit dieser Klage zu erreichen gewesen wäre. Dabei kommt Vergl. auch Art. 5u0 und über den präsumtiven Inhalt einiger Voll- machten Art. 47, 19, 50, 234.

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es zunächst darauf an, ob die Kontraktschliefsung geeignet war, den Geschäftsführer selbst zu verpflichten, denn nur in diesem Falle konnte eine Ersatzklage gegen den Prinzipal entstehen, wes- halb die Kontraktschliefsung auch nur in diesem Falle den Prinzipal von einer Ersatzklage des Geschäftsführers liberieren konnte. Dem- nach kommt cs an auf die Handlungsfähigkeit des Geschäftsführers. Hat derselbe in eigenem Namen für Rechnung des Prinzipals einen Wechsel unterzeichnet, obgleich er selber nicht wechselfähig war, so hat der Dritte nicht die Wechsel klage, weil der Wechsel nicht im Namen des Prinzipals gezeichnet ist und auch nicht die actio ncg. gestorum, weil der Geschäftsführer nicht wechselfähig, der Wechsel also nicht gültig ist. 4) Manchmal wird man in Fällen, wo der Geschäftsführer in eigenem Namen kontrahierte, durch das klar vorliegende Interesse des Geschäftsführers oder des dritten Kontrahenten zu der An- nahme gedrängt, dafs beide Teile stillschweigend davon ausge- gangen sind: für die Gegenleistung habe nicht der Geschäftsführer sondern dessen Prinzipal dem Dritten einzustehen. Wenn ein Vergällter den Kaufliebhabern, die sich im Auktions- lokale eingefunden haben, erklärt: die hier befindlichen Gegen- stände läfst der Landmann A. zu N. durch mich verkaufen; oder: — verkaufe ich für Rechnung des Landmanns A. zu N. — so ist immerhin noch die Annahme zulässig, dafs er als Stellvertreter des A. kontrahieren will. Aber wenn er sich ferner als den zur Beiforderung der Kaufgelder Berechtigten hinstellt, indem er z. B. zur Bedingung macht: die Kaufgelder sind innerhalb 6 Wochen an mich zu bezahlen? Nachdem die Abhandlung Iherings in den Jahrbüchern für Dogm. B. 1 S. 273 ff. erschienen war, haben oldenburgischc Gerichte wiederholt erkannt, dafs der oldenburgischc Auktionator, welcher seinem Mandanten gegenüber die Gefahr und die Hebung der Kaufgelder zu übernehmen pflegt, wofür er ge- wisse gesetzlich normirtc Prozente bezieht, — als Ersatzmann zu beurteilen sei. — Es wurde gegen diese Auffassung das Be- denken erhoben, dafs ein Ersatzmann seinen Mitkontrahenten, liier den Käufern, aus dem Kontrakte hafte, also z. B. mit der actio redhibitoria und im Fall der Eviktion auf Entschädigung belangt werden könne, während doch kaum jemand daran zweifle, dafs der Auktionator, welchem die Kaufgelder ausbezahlt seien, mit den Käufern in keinem weiteren Obligationsverhältnis stehe. Dies

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Bedenken ist in der That ein schwer wiegendes. Ein Vergällter, der heute für diese, morgen für jene Person Verkäufe der ver- schiedenartigsten Gegenstände vornimmt und gar nicht in der Lage ist, sich genau von der Beschaffenheit jeder einzelnen Sache zu überzeugen und der sich noch weniger darüber unterrichten kann, in welchem Rechtsverhältnis seine Mandanten zu den einzelnen Sachen stehen, könnte in unabsehbare Verwickelungen geraten, wenn er jedem Käufer gegenüber die Haft für die Güte der ge- kauften Sachen und für das habere licere übernehmen wollte. Ich glaube nicht, dafs der römische argentarius sich in solche Weit- läufigkeit eingelassen hat. Wenn er die zu einer Erbschaft ge- hörenden Sachen zu verkaufen hatte 1) und den erschienenen Kauf- liebhabern erklärte, dafs er im Aufträge des Erben verkaufe, so konnte diese Erklärung freilich dahin verstanden werden, dafs er als Stellvertreter verkaufe und also neben dem Erben den Käufern haften werde. Man konnte sie aber auch dahin verstehen, dafs er seinen Mandanten namhaft mache, weil er diesem die Verant- wortlichkeit für die Güte der Sachen und für den Fall der Eviktion überlasse, also nicht selbst dafür einstehen wolle. Dafs die Er- klärung in diesem letzteren Sinne zu verstehen sei, lag hier weit näher, weil sic nur in diesem Sinne mit den Interessen des argentarius verträglich war. Die Käufer aber, welche dann personant heredis secuti2' kontrahierten, setzten ihr Vertrauen lediglich auf den Erben, verzichteten also, dem argentarius gegenüber, auf die Kontrakts- klage und begründeten sich damit die actio neg. gestorum ad exemplum institoriae, mit der sic ihre gesammten Ansprüche aus dem Kaufkontrakt gegen den Mandanten verfolgen konnten. Man ist freilich gewohnt anzunehmen, dafs der römische Stellvertreter neben dem Prinzipal haftet, aber es wird dabei übersehen, dafs die Verbindlichkeit des Geschäftsführers, welche infolge seiner Kon- traktschlicfsung mit dem Dritten jedesmal entstand, häufig zu keinem anderen Zweck ins Leben gerufen wurde, als um zur Begründung der actio neg. gestorunt zu dienen und also mit ihrer Entstehung gleich wieder unterzugehen. — Nach den Grundsätzen der modernen Stellvertretung haftet der Verganter den Käufern in keinem Falle, wo er als Stellvertreter, also im Namen des Prinzipals, verkauft 1) Vergi. 1. IS pr. />. ft. 5. 3.-venditione per argentarium facta- 2) Ycrgl. die unten noch zu berührenden 1. 31 pr. I). neg. gest. (3. 5) und 1. 4 Cod. si tutor rei curator (2. 25).

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hat und ich glaube, dafs der oldenburgischc Auktionator nach partikularrcchtlichcn Grundsätzen rcgelmäfsig als Stellvertreter auf- zufassen ist, auch in den Fällen, wo er erklärt hat, dafs er für Rechnung des Prinzipals oder für den Prinzipal verkaufe1). Wenn er den Käufern zur Pflicht macht, die Kaufgelder an ihn zu bezahlen, so geschieht dies nicht, weil er als Ersatzmann kontra- hieren will, sondern weil der Prinzipal ihm nicht blofs zur Vor- nahme des Verkaufs, sondern auch zur Hebung der Kaufgelder Vollmacht gegeben hat. Sollte aber jemals anzunehmen sein, dafs ein Vergant er trotz seiner Bezugnahme auf den Prinzipal in eigenem Namen als Ersatzmann kontrahiert habe, so würde man sagen müssen, dafs er auf den Prinzipal hingewiesen habe, weil die Sache nur diesen angehe und der Käufer sich daher mit etwaigen Ansprüchen an diesen zu halten habe. Wer trotz dieser Hinweisung gekauft hat, der hat personam domini secutus kontra- hiert und kann nur den Prinzipal in Anspruch nehmen. Weist der Vergantcr nicht ausdrücklich auf seinen Vollmacht- geber hin, indem er z. B. nur erklärt, dafs er für fremde Rech- nung verkauft oder garnicht einmal erwähnt, dafs er für einen anderen handelt, so ist anzunehmen, dafs er auf den Vollmacht- geber nicht hinweisen will, vielleicht weil dieser es ihm verboten hat. Die Folgen der Bezugnahme auf den Prinzipal treten hier daher auch nicht ein. Der Vergantcr wird den Käufern gegenüber allein berechtigt und verpflichtet. Auf die Frage, ob der dritte Kontrahent in solchen Fällen nicht wenigstens die ar/io de in rem verso nfi/is hat und auf die Ansicht, nach welcher in allen Fällen, wo ohne Bezugnahme auf den Prinzipal jedoch innerhalb der Voll- machtsgrenze des Geschäftsführers ejus rei causa cui praepositus est kontrahiert wurde, dem dritten Kontrahenten eine adjekticische Klage zusteht, werde ich unten noch zurückkommen. Tn anderen Verhältnissen kann der Geschäftsführer, welcher in eigenem Namen ohne ausdrückliche Hinweisung auf den Prin- zipal kontrahiert, stillschweigend auf denselben hinweisen und der Dritte kann die Hinweisung, welche eine beiderseitige ver- tragsmäßige sein mufs, auch stillschweigend acceptieren. Wenn beide Teile wissen, dafs der Gegenstand des Vertrages dem Interesse des Prinzipals dienen soll, während derselbe für den i) Ich habe dies in der oldenburgischen Zeitschrift für Verwaltung und Rechtspflege Bd. 11 genauer nachzuweisen gesucht.

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Geschäftsführer gar kein Interesse hat und wenn dem Dritten viel- leicht aufscrdem bekannt ist, dafs der Geschäftsführer kaum in der Lage sein würde, die Gegenleistung aus eigenem Vermögen bestreiten zu können, so wird man annehmen dürfen, dafs die Bezugnahme auf den Prinzipal stillschweigend vereinbart ist, dafs also der Dritte statt des Geschäftsführers den Prinzipal zu seinem Schuldner gewählt hat und der Geschäftsführer damit einverstanden gewesen ist. Es kann freilich auch Vorkommen, dafs die Kontra- henten bei der nicht ausdrücklich im Namen des Prinzipals er- folgenden Kontraktschlicfsung den Geschäftsführer als Stellver- treter anschen und dies stillschweigend vereinbaren, weshalb Laband a. a. O. S. 216 mit Recht sagt, dafs die Erklärung im Namen des Vertretenen handeln zu wollen, nicht in allen Fällen ausdrücklich abgegeben zu werden brauche. Vergl. auch I I. G. B. Art. 52, 58, 114, 230, 461, 502. Aber im Zweifel wird man doch daran fcsthaltcn müssen, dafs der Geschäftsführer, welcher nicht ausdrücklich erklärt, dafs er im Namen seines Prinzipals kontra- hiere, in seinem eigenen Namen kontrahiert. Wenn sich daneben dann ergiebt, dafs die Kontraktschlicfsung lediglich für die Ange- legenheiten oder im Interesse des Prinzipals erfolgt ist, so wird man daraus nicht zu schliefsen haben, dafs der Geschäftsführer im Namen des Prinzipals aufgetreten ist, sondern dafs er als Ersatzmann gehandelt, der Dritte aber durch Vereinbarung statt des Geschäftsführers den Prinzipal zum Schuldner erhalten hat. In meiner Abhandlung über S a v i g n y s Lehre von der Stellver- tretung habe ich mich S. 48 ff. dahin ausgesprochen, dafs der Generalmandatar oder Vormund , welcher nach seinem Ermessen im einzelnen Fall als Stellvertreter oder als Ersatzmann auftreten kann, auch in dem Fall als Stellvertreter handelt, wo er in eigenem Namen auftritt, dabei aber mit dem Dritten darin einig ist, dafs im Interesse oder für Rechnung des Prinzipals kontrahiert werde. Das nehme ich nicht mehr an, wenn es auch, wie ich dort S. 47 gezeigt habe, unter Umständen Vorkommen kann, dafs ein Geschäfts- führer, welcher dem Dritten sagt: »ich kontrahiere«, mit dem »ich« nichts Anderes sagen will, als ich in meiner schon festge- stellten Eigenschaft als Stellvertreter. ') Wenn der Geschäftsführer eine Sache des Dritten in eigenem Namen kauft und beide Teile

1) Dies gilt auch von den Fällen, welche Laband 8. ‘210 Note 52 anführt.

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bei der Kontraktschliefsung wissen, dafs die Sache fiir den Prin- zipal besimmt ist, auch nur für diesen Interesse hat und dafs der bedungene Preis wohl zu den Vermögensumständen des Prinzipals, aber nicht zu denen des Geschäftsführers im Verhältnifs steht, so folgt daraus immer noch nicht, dafs der Geschäftsführer als Stell- vertreter handelt, sondern nur, dafs der Kontrakt nicht gegen ihn, sondern gegen den Prinzipal geltend gemacht werden soll. Dies ist um so mehr anzunehmen, weil es für beide Kontrahenten günstiger ist, für den Geschäftsführer: weil er forderungsberechtigt wird, wenn er in eigenem Namen kontrahiert, für den Dritten: weil der Geschäftsführer ihm haftet, wenn derselbe mit der Kon- traktschliefsung über die Grenzen der Vollmacht hinausgehen sollte. Denn der Verzicht des Dritten auf die Kontraktsklage gegen den Geschäftsführer erfolgt immer nur unter der Voraussetzung, dafs er die actio ncg. gestorum gegen den Prinzipal dafür wiedererhält. Der Ersatzmann, welcher mit Hinweisung auf den Prinzipal kon- trahierte, hört nur auf Kontraktschuldner zu sein, wenn und so- weit der Prinzipal als Quasikontraktsschuldner für ihn eintritt. — In Art. 55 Abs. i des II. G. B. ist bestimmt: Wer ein Handelsgeschäft a 1 s Prokurist oder als IIand- lungsbcvollmächtigtcr schliefst, ohne Prokura oder Hand- lungsvollmacht erhalten zu haben, ingleichen ein Handlungs- bevollmächtigter, welcher bei Abschluss eines Geschäfts seine Vollmacht überschreitet, ist dem Dritten persönlich nach Han- delsrecht verhaftet. Der Dritte kann nach seiner Wahl ihn auf S c h a denser s a t z oder Erfüllung beiangen. Diese Haftpflicht des Geschäftsführers beruht, wie mit Recht bemerkt ist, auf einer culpa in contrahendo Sie fällt also weg, sofern eine culpa nicht vorliegt. Der Geschäftsführer, welcher als Ersatzmann unter Bezugnahme auf den Prinzipal kontrahiert, ist zunächst im m er der Konti*aktsschuldncr des Dritten und hört nur insofern und insoweit auf cs zu sein, als der Prin- zipal ihn ablöst, indem er als Quasikontraktsschuldner an seine Stelle tritt. Wenn ein blofser negotiorum gestor unter Bezugnahme auf seinen abwesenden dominus mit einem Dritten kontrahiert und die Bezugnahme durch Vereinbarung festgestellt ist, so mufs aus den- selben Gründen im Zweifel angenommen werden, dafs er als Ersatz- mann, nicht als Stellvertreter kontrahiert hat. Jene Gründe gelten

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hier in verstärktem Mafsc. Wenn ein gestor 1000 Mark von A. geliehen und demselben folgenden Schein ausgestellt hat: A. hat mir heute zur Bezahlung einer Schuld des abwesenden B. 1000 Mark geliehen, so ist nicht anzunehmen, dafs der geslor als Stellvertreter des im Schein namhaft gemachten B. gehandelt hat, der Kontrakt also von der Genehmigung des Geschäftsherrn abhängig gemacht ist. Weit näher liegt es, dafs der gestor selbst als Darlehnskontrahent eingetreten, dabei aber ausgemacht ist, dafs der Abwesende für den Fall der Utilität der Kontraktschliefsung, sofort an die Stelle des Kontraktsschuldners als Ouasikontraktsschuldncr treten soll Dieser Konstruktion sind die Kontrahenten sich freilich nicht be- wusst , aber sic wollen, dafs der Gläubiger gegen den Geschäfts- herrn forderungsberechtigt sein, der Gestor aber dafür einstehen soll, dafs die Kontraktschliefsung dem Interesse des Geschäftsherrn entspricht. Ich will noch einen anderen Fall mitteilen, der noch deut- licher ergiebt, dafs es unthunlich ist, dem gestor blofs darum, weil er als solcher, d. h. unter Bezugnahme auf den dominus kontrahiert hat, als Stellvertreter zu beurteilen. Der gestor A. kauft von dem Ziegeleibesitzer N. für einen bestimmten Preis eine Quantität Steine und es wird eine Urkunde aufgenommen in der es heilst, dafs A. zur Erbauung eines notwendigen landwirtschaftlichen Gebäudes auf dem Gut des abwesenden B., jene Quantität Steine für den ver- einbarten Preis gekauft habe. Auch hier ist der gestor als Ersatz- mann unter Bezugnahme auf den dominus, aber nicht als dessen Stellvertreter zu beurteilen. Er selbst kann die Lieferung der Steine fordern, wogegen der Verkäufer nicht gegen ihn, sondern nur gegen den dominus klagen kann. Wäre der gestor als Stell- vertreter anzusehen, so könnte er die Lieferung nicht verlangen. Der Kontrakt würde erst perfekt durch die Genehmigung des dominus. Der geslor würde seinen Plan, das Gebäude während der Abwesenheit und Verhinderung des Prinzipals aufzuführen, gar nicht ins Werk setzen können. Jeder Geschäftsführer kann als solcher, d. h. unter Bezug- nahme auf. seine Eigenschaft als Mandatar oder Gestor des Prin- zipals kontrahieren , ohne im Namen de s P r i n zip a 1 s zu kon- trahieren. Die Bezugnahme auf den Prinzipal liefert darum nicht den Beweis, dafs im Namen des Prinzipals kontrahiert werde, weil

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die Bezugnahme auf den Prinzipal auch in den Fällen eine sehr wesentliche Bedeutung hat, wo der Geschäftsführer in eigenem Namen kontrahiert. Zur Begründung der Annahme, dafs im Namen des Prinzipals kontrahiert werde, sind also noch anderweitige Um- stände erforderlich, wenn es nicht ausdrücklich erklärt ist. Im Zweifel ist, wie gesagt, daran festzuhalten, dafs der, welcher kon- trahiert, in eigenem Namen kontrahiert. Es mag noch hervorgehoben werden, dafs das Preufsische Landrecht in Teil I. Titel 13 § 156 folgende Bestimmung enthält: Hat Jemand, der zur Besorgung gewisser Angelegenheiten öffentlich bestellt ist, dergleichen Geschäfte in seinem eigenen Namen abgeschlossen; es ergiebt sich aber aus den zur Zeit des Kontrakts vorhanden und dem Anderen bekannt gewesenen Umständen, dafs der Gegenstand der Verhandlungen wirklich Amtsangelegenheiten gewesen sind, so hat der Andere die Wahl, ob er sich an seinen Mitkontrahenten oder an die Kasse der Anstalt, welcher derselbe vorgesetzt ist, halten will. Nach den Grundsätzen des römischen Rechts würde der dritte Kontrahent in dem hier vom Landrecht entschiedenen Falle gegen den Beamten keine Klage haben, gegen den Fiskus oder die An- stalt aber mit der actio ncg. gestorum auftreten können. Der Beamte hat freilich in eigenem Namen kontrahiert, aber da beiden Kontrahenten bekannt war, dafs der Gegenstand der Kontrakts- schliefsung eine wirkliche Amtsangelegenheit sei, so sind beide auch ganz sicher davon ausgegangen, dafs der Dritte seine Befriedigung nicht von dem Beamten, sondern von dem Fiskus oder der Anstalt zu erwarten habe. Wie könnte der dritte Kon- trahent in solchen Fällen auf den Gedanken kommen, dafs der Beamte den vielleicht sehr erheblichen Betrag aus eigener Tasche zu leisten beabsichtige! Ich nehme hier eine stillschweigende Ver- einbarung der Kontrahenten an, infolge deren der Beamte aus der Haft entlassen und der Fiskus oder die Anstalt nach den Grund- sätzen der negotiorum gestio wieder an die Stelle getreten ist. Den Urhebern des Landrechts scheint die römische actio quasi institoria vorgeschwebt zu haben und wenn man sich an die Grundsätze dieser Klage hält, so ist über die kontraktliche Verpflichtung des Beamten, der in eigenem Namen kontrahiert hat, freilich nicht hinwegzukommen. Die actio negotiorum gestorum ad exemplum in- stitoriae hat aber den Untergang der Kontraktsschuld des Geschäfts-

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führcrs jedesmal zur notwendigen Voraussetzung. In meinem er- wähnten Aufsatz über Savigny S. 52 habe ich nachzuweisen gesucht, dass jener Beamte als Stellvertreter aufgefafst werden könne. Das kann ich nach dem Obigen nicht aufrecht halten. Wenn ein oldenburgischcr Beamter zum Bau einer öffentlichen Strafse von einem Ziegeleibesitzer 2 Millionen Steine kauft, ohne dabei anzugeben, dafs er im Namen des Staats kontrahiere, so nimmt er den Kontrakt auf seine eigenen Schultern, aber beide Kontrahenten sind stillschweigend darin einig, dafs die Bezahlung aus der öffentlichen Kasse erfolgen werde. Der Dritte verzichtet auf seine Kaufklage und erhält dafür die actio not), gestorum. Er verzichtet aber freilich nur für den Fall, dafs der Beamte Vollmacht hatte, die Steine zu kaufen. War derselbe dazu nicht befugt, so haftet er selbst aus dem Kontrakt. Dies Ergebnis scheint mir auch der, Billigkeit weit mehr zu entsprechen, als die Bestimmung des preussischcn Landrechts, nach welcher der Dritte die Wahl hat, ob er den Beamten oder den Staat in Anspruch nehmen will. Indem ich nun auf die Quellen übergehe, will ich zunächst die Auffassung Papinians aus denselben festzustellen suchen. Derselbe spricht sich in zwei Stellen über die in Frage kommenden Verhältnisse aus, nämlich in 1. 31 pr. I). ueg. gesl. 3, 5 und in 1. 5 § I D. quando ex facto tut. 26, 9. 1) L. 31 pr. J). neg. gesl. 3, 5: Liberto cd amico mandacit, ut pecuniam acciperet mutuam, cujus litteras creditor secutus contraxit et fidejussor inlercenit. Etiamsi pecunia non sil in rem ejus rersa, tamen dabitur in eum negotiorum gestorum actio creditori cel fide- jussori, scilicet ad exemplum institoriae actionis. Es ist gewifs, dafs Papinian die actio quasi institoria schon kannte.1) Warum giebt er hier nicht diese Klage, sondern die actio negotiorum gestorum? Das ist schon gleich eines der erwähnten Rätsel. Es ist unlösbar, wenn man nicht folgenden Gedankengang in der Stelle findet. Jemand gibt einem libertus oder amicus den Auftrag, Geld für ihn zu leihen. Der Mandatar schliefst darauf mit einem Dritten in eigenem Namen, aber unter Bezugnahme auf das ihm schriftlich erteilte Mandat einen Darlehnskontrakt ab. Die Worte „cujus titteras creditor secutus contraxit“ ergeben deutlich, dafs auch der Gläubiger mit Rücksicht auf das Mandat kontrahiert *) Baron, die adjekticisclicn Klagen 8. 192.

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hat. Wir haben es hier also mit dem oben wiederholt bespro- chenen Fall zu tliun, wo ein Geschäftsführer nicht im Namen des Prinzipals, sondern in eigenem Namen aber im Interesse des Prin- zipals mit einem Dritten kontrahiert. Die Folge einer solchen Kontraktsschliefsung ist, wie gesagt, dafs der Gläubiger nicht gegen den Geschäftsführer klagen kann, weil er mit demselben still- schweigend ausgemacht hat, dafs der Gegenstand des Vertrages dem Interesse des Prinzipals dienen, für denselben verwendet oder an ihn herausgegeben werden soll. Der condictio mului des Dritten würde die exceptio doli opponiert werden können. Er hat seine Darlehnsforderung im Interesse des Prinzipals aufgeopfert und kann darum die actio neg. gestorum gegen denselben anstellen. Diese Konstruktion ist einfacher und natürlicher, als die, welche den adjekticischen Klagen zu Grunde liegt. Im Fall dieser letzten kontrahiert der Geschäftsführer in eigenem Namen und,zugleich im Namen seines Prinzipals und der Kontraktsklage des Dritten wird darum zugleich eine Richtung gegen den Prinzipal gegeben. Im Fall der 1. 31 pr. wollte der Mandatar von dem Dritten Geld leihen und bezog sich, um den Dritten zur Kontraktschlicfsung zu bestimmen, auf das ihm schriftlich erteilte Mandat. Der Dritte war nicht geneigt, dem Mandatar Kredit zu geben, wohl aber dem Mandanten und liefs sich daher nur auf die Kontraktschlicfsung ein, weil das Mandat erteilt war [cujus litteras secutas contraxit), d. h. er machte stillschweigend aus, dafs die Kontraktschlicfsung wegen des Mandats und zur Ausführung desselben erfolge, der Mandatar also die geliehene Summe oder einen gleichen Be- trag an den Mandanten zu bezahlen habe. Damit verzichtete er auf die Darlehnsklage, denn es wäre dem guten Glauben nicht entsprechend gewesen, wenn er verlangt hätte, äafs der Betrag, welchen der Mandatar an den Mandanten bezahlen sollte, auch noch ihm selber erstattet werde. — Andere geben dem Dritten hier neben der actio neg. gestorum auch die Darlehnsklage. So sagt Baron, adjekticische Klagen S. 193, nach Papinians Auffassung könne man durch Gewährung eines Darlehns eine doppelte Obli- gation kontrahieren: die Darlehnsobligatioit gegenüber dem Stell- vertreter, die Geschäftsführungsobligation gegenüber dem Geschäfts- herrn. Dabei bezieht Baron sich auf S. 41 seiner Schrift, wo es heilst: »Nun ist grade der Darlehnskontrakt vorzüglich geeignet, sich mit einer negotiorum gestio zu verbinden; ich kann Jemandem

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ein Darlehn geben mit der Abrede, dafs es zum Besten eines Dritten verwendet werde; indem der Darlehnsgeber diese Abrede zum Bestandteil des Vertrages macht, geriert er die Geschäfte des Dritten und erwirbt gegen ihn eine Klage nach den Grundsätzen der negotiorum (/es/io.« Baron war hier auf dem richtigen Wege, allein er übersieht, dafs der Gläubiger nicht sein Geld, welches er in das Eigentum des Geschäftsführers übergehen läfst, sondern seine Darlehnsforderung für die negotia domini hergiebt. So kommt er zu dem unrichtigen Ergebnis, dafs der Gläubiger neben seiner Darlehnsklage und obgleich die Ersatzklage des Geschäftsführers bestehen bleibt, die actio neg. gestonun gegen den Prinzipal hat. Der Gläubiger hat für sein Geld die Darlehnsklage und wenn diese bestehen geblieben ist, die attio guasi institoria gegen den Prinzipal erhalten, also nichts für die negotia domini aufgeopfert. Mit der Geschäftsführungsklage kann ein gestor die Auslagen, welche er für die negotia domini aufgewendet hat, ersetzt verlangen. Ich frage, welche Auslagen der Gläubiger hier gehabt hat: Freilich hat er dem Mandatar Geld geliehen, aber dafür hat er ja zwei Klagen, mit denen er das Geld wiedererhalten kann. Auf jeden Fall hat er die condictio mutui y neben der die actio mandati des Geschäftsführers besteht. Nehmen wir nun an, dafs der Prinzipal dem Mandatar Ersatz leistet, dieser aber den Gläubiger nicht be- friedigt und der Gläubiger wegen Zahlungsunfähigkeit des Man- datars nichts von demselben erstreiten kann, so wird der Gläubiger mit seiner actio neg. gestorum gegen den Prinzipal auftreten und diesen zu nochmaliger Zahlung nötigen. Nach meiner Auffassung hat die Abrede, dafs der geliehene Betrag für den Prinzipal zu verwenden sei, die Wirkung, dafs die condictio mutui des Gläubigers und die Ersatzklage des Geschäftsführers w e g f a 11 e n , so dafs die actio neg. gestorum des Gläubigers dem Prinzipal nicht nachteilig werden kann. Dafs Papinian in 1. 31 pr. die actio neg. gestorum giebt, widerspricht den sonstigen Grundsätzen der negotiorum gestio und ist daher wie gesagt, ein unlösbares Rätsel, wenn man nicht davon ausgeht, dafs der Gläubiger seine Darlehnsklage aufgegeben hat, und dieser Ver- zieht eben die Aufwendung ist, für welche er mittels der actio neg. gestorum Ersatz fordern kann. Es ist ja ein ganz richtiger Gedanke, dafs der Gläubiger die actio negotiorum gestorum gegen den Prinzipal hat, wenn er mit dem Geschäftsführer die Abrede trifft, dafs der geliehene Betrag zum Besten des Geschäftsherrn Magazin für Recht, Rd IV. 2. u. 3. lieft. 13

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verwendet werden soll, aber der Grund besteht darin, dafs der Gläubiger, welcher diese Abrede trifft, eben damit erklärt, dafs er die Zurückzahlung des geliehenen Betrages nicht erwartet, was doch schwerlich mit haltbaren Gründen bestritten werden kann. Nach Barons Auffassung fehlt es der Abrede an jeder rechtlichen Bedeutung. Auch legt er auf dieselbe kein ent- scheidendes Gewicht, denn S. 42 sagt er, dafs dem Gläubiger, welcher mit einem Sklaven oder Haussohn kontrahierte, die artio nag. gestorum gegen den Gewalthaber zustehe, wenn er sich zu der Kontraktschliefsung durch die Mitteilung des Gewaltunter- worfenen habe bestimmen lassen, dafs derselbe kontrahiere, um in rem patris dominire zu vertieren, eine, wie sich unten zeigen wird, unrichtige Auffassung. Dafs die Abrede der Verwendung des Geldes zum Bestandteil des Vertrages erhoben sei, wird hier nicht verlangt. Auch würde dieser Umstand die actio nag. gestorum in diesem Falle n i c h t begründen, weil der Verzicht des Dritten auf die ihm gegen den Gewaltunterworfenen zustehende Kontrakts- klage den Gewalthaber nicht von einer Ersatzklage befreit, also kein utiliter gestum ist. Ich wiederhole die Frage: Warum gewährt Papinian in 1. 31 pr. nicht die actio quasi institoria? Es giebt immer noch Schriftsteller, welche annehmen, dafs die adjekticischcn Klagen nichts weiter voraussetzen, als die Anstellung eines Geschäfts- führers und dafs ejus rai causa. cui praepositus fuit, kontrahiert ist. Diese Voraussetzungen liegen vor, denn der libertus oder amicus ist bestellt, ein Darlehn aufzunehmen und hat dieser Angelegenheit wegen kontrahiert. Auch war die institorische Klage nicht mehr auf die Kontraktschlicfsungen mit eigentlichen Institoren beschränkt. Warum also giebt Papinian trotzdem nicht die ihm wohlbe- kannte actio quasi institoria, sondern die actio nag. gestorum ? Darauf ist Folgendes zu antworten. Die nackten Thatsachen, dafs ein angestcllter Geschäftsführer kontrahiert hat und zwar wegen der Angelegenheiten für die er bestellt ist, genügen so wenig zur Begründung der actio institoria, quasi institoria u. s. w., als zur Begründung der actio nag. gestorum ad exemplum institoriae. Die actio institoria u. s. w. entstehen nur, wenn der Institor als Institor mit dem Dritten kontrahiert ') und die actio nag. gestorum nur, ^laiidrv sagt in der krit. Yiertoljahrsschrift Bd. 14 S. 395: «Der Institor ist und bleibt Institor, auch wenn er diese seine Qualität nicht

wenn nicht die blofse ThatSache vorliegt, dafs ejus rei causa, cui praepositus fuit. kontrahiert ist, sondern wenn dieser Umstand zum Bestandteil des Vertrages erhoben ist, so dafs also nicht eine bloss einseitige contemplatio domini vorliegt, sondern eine durch Vereinbarung festgestellte contemplatio domini. Im Fall der 1. 31 pr. hat der Mandatar wegen des ihm erteilten Mandats (ejus rci causa etc.) kontrahiert und dasselbe gilt von dem Gläubiger, da ausdrücklich gesagt wird: cujus titteras creditor secutus contraxit. Die actio quasi institoria giebt P ap in ian nicht, weil der Mandatar nicht im Namen des Prinzipals, nicht als Stellvertreter kontrahiert hat, sondern in eigenem Namen mit blofser Bezugnahme auf den Prinzipal. Wer die adjekticischcn Klagen in allen Fällen giebt, wo ein angestellter Geschäftsführer ejus rei causa etc. kontrahiert hat, ist genötigt, die Klagen auch in solchen Fällen zu geben, wo der Dritte bei der Kontraktschliefsung keine Ahnung davon hatte, dafs er mit einem institor oder magister kontrahiere und wo also zur Anerkennung eines Obligationsverhältnisses und zur Gewährung einer Klage nicht die geringste Veranlassung vorhanden war. Kann man den Römern einen solchen Mangel an legislatorischer Weis- heit Zutrauen? Savign\ sagt bei einer anderen Gelegenheit1), dafs die Obligationen als Beschränkungen der natürlichen Freiheit nur insofern einen Rechtsschutz erhalten haben, als das Bedürfnis des Verkehrs denselben notwendig erforderte. Was die actio ncg. gestorum betrifft, so folgt die Notwendigkeit einer vertragsmäßigen Feststellung der contemplatio domini daraus, dafs die Kontrakts- klage des Dritten erst infolge dieser Vereinbarung wegfällt und dafs es ohne den Verzicht auf diese Klage an jeder Aufopferung fehlt. Auch führt es, wie wir schon sahen, zu ganz unannehm- baren Ergebnissen, wenn man davon ausgeht, dafs die einseitige contemplatio des Dritten zur Begründung seiner actio neg. gestorum genügt. Er erhält sie dafür, dafs er durch Verzichtleistung auf seine Kontraktsklage, den Prinzipal von der actio mandati oder neg. gestorum des Geschäftsführers befreit. Dadurch wird der Prinzipal gegen Nachteile geschützt, denen er ausgesetzt sein würde, sofern auf Grund der n ä m liehen Kontraktschliefsung von dem Dritten die actio neg. gestorum und von dem Geschäftsführer hervortreten lässt.« Aber er kontrahiert, als Institor nur, wenn er mit dem Dritten darin einig ist, dafs er als Institor kontrahiert. *) Obligationen lid. '1 S. 7G.

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die actio mundati oder ncg. gestorum gegen ihn erhoben werden könnte. Die Ersatzklagc des Geschäftsführers mufs Wegfällen, damit die actio ncg. gestorum des Dritten entstehen kann, ohne dem Prinzipal zum Nachteil zu gereichen. Der innere Zusammen- hang dieser Rechtsverhältnisse führt also dahin, dafs diese Klage nur durch Vereinbarung der contemplatio domini entsteht. Der Dritte, welcher diese Vereinbarung verlangt und erreicht, wählt damit statt seines prinzipalen Schuldners den Geschäftsherrn zu seinem Schuldner, weil er nicht dem Geschäftsführer, sondern dem Geschäftsherrn Vertrauen schenken will. Zur Begründung der adjckticischen Klagen ist aber, wie bemerkt, eine ähnliche Verein- barung nötig. Würden sie in jedem Falle gegeben, wo ein In- stitor oder Magister ejus rei causa, cui praepositus fuit kontrahiert hat, so müfsten sic auch stattfinden, wenn der Geschäftsführer dem Dritten ausdrücklich erklärt hat, dafs die Kontraktschliefsung nur ihn selber, nicht seinen Prinzipal verpflichten solle. Der blofse Wortinterpret kann dahin allerdings kommen. Die adjckticischen Klagen wurden eingeführt, weil den Dritten die Haft der Geschäfts- führer, mit denen sie kontrahierten, oft nicht genügte, zumal die- selben oft Sklaven oder Haussöhne waren. Die vom Gesetz ein- geführte Haft der Präponenten aus den Verträgen ihrer Geschäfts- führer sollte diesen im Interesse ihrer Prinzipale die Kontrakt- schliefsung mit dritten Personen erleichtern, aber die Prinzipale brauchten den dritten Kontrahenten doch wahrlich nur da zu haften, wo die letzteren diese Haft bei ihrer Kontraktschliefsung mit den Geschäftsführern verlangt hatten. Das verstand sich von selbst und miifste zwischen den Zeilen gelesen werden, wenn nicht in verschiedenen Stellen deutlich genug darauf hingewiesen wäre *) Mandry, Familiengüterrecht B. 2. S. 606, ist freilich der Meinung, dafs vom Standpunkt der Römer das Hereinziehen des Wissens und Wollcns des dritten Kontrahenten viel weniger selbstverständlich sein mufste, als in der Auffassung einer Juris- prudenz, welcher die direkte Stellvertretung Ausgangs- und Sclilufs- punkt der einschlagenden Erörterungen abgebe. Nun liefert aber die der actio institoria nachgebildete actio neg. gestorum ad exem- ptum institoriae actionis einen sehr schlagenden Beweis dafür, dafs

1 j 1 sj 0 u. I. 7 pr. D. tle. exercitoria actione 1*1. 1. \ergl. Magazin Bd. .! S. 42 11'.

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dic Römer auf diesem Gebiete das Wissen und Wollen des dritten Kontrahenten hereingezogen, ja dafs sie sogar die Vereinbarung der Rücksichtnahme auf den Geschäftsherrn (der contemplatio domini) als etwas Selbstverständliches betrachtet und angenommen haben, dafs dieselbe nicht jedesmal als erforderlich besonders hervorge- hoben zu werden brauche. Ebenso selbstverständlich war es ihnen, dafs der dritte Kontrahent die Präponcnten nur belangen konnte, wenn er bei der Kontraktschlicfsung ausdrücklich oder stillschwei- gend verlangt hatte. dafs sie ihm haften sollten und wenn der Geschäftsführer sich damit ausdrücklich oder stillschweigend ein- verstanden erklärt hatte. Es ist noch zu bemerken, dafs unsere 1. 31 pr. /- neg. gest. 3, 5 und 1* 7 § 1 Cod. quod cum eo 4, 26 Alioquin si cum libero rem ejus agente, cujus precibus meministi, contractum habuisti et ejus personam elegisti, percides contra domi- num nullam te habuisse actionem, nisi rei in rem ejus pecunia processit, rei hunc contractum ratum habuit. sich in gewisser Hinsicht gegenseitig ergänzen. Im Fall der 1. 31 pr. hat der Gläubiger bei der Kontraktschlicfsung sein Vertrauen nicht auf den Geschäftsführer, sondern auf den Prinzipal gesetzt und diesen also zu seinem Schuldner gewählt. Ihm steht daher dic actio negotiorum gestorum gegen den letzteren zu: etiamsi pe- cunia non sit in rem ejus rersa. — Im Fall der 1. 7 § 1 Cod. 4, 26 hat der Gläubiger dagegen den G c s c h ä f t s f ii h r e r zu seinem Schuldner gewählt und darum gegen den Geschäftsführer die Kontraktsklage, gegen den Prinzipal kein Rechtsmittel: nisi rel in rem ejus pecunia processit rel hunc contractum ratum habuit. Die actio neg. gestorum, welche dem Gläubiger mit diesen Worten abgesprochen wird, zeichnet sich dadurch ans, dafs sie wie 1. 31 pr. beweifst, von der Version unabhängig ist. Danach ist es aller- dings eigentümlich genug, dafs einige Schriftsteller behaupten, dem Gläubiger werde mit den Schlussworten der 1. 7 § 1 Cod. die actio neg. gestorum gegeben, während die Kaiser mit diesen Worten sagen wollen, dafs er nicht die actio neg. gestorum, sondern nur die actio de in rem rersa hat. — Pap in i an, der zuerst die actio quasi institoria gegeben hat, scheint auch zuerst die Ausdehnung der actio de in rem rersa über das ursprüngliche Gebiet anerkannt zu haben, was auch sehr natürlich ist. Denn die actio de in rem cerso dient zur Ergänzung der actio institoria und quasi institoria,

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indem sic gerade in den Fallen gegeben wird, wo der Dritte ohne Rücksichtnahme auf den Oesehaftsherrn mit dem Geschäftsführer kontrahiert hat. Von Papinian rührt auch 1. 82 />. pro socio her ■). — Die 1. 31 pr. und die l. 7 $ 1 weichen übrigens insofern wesentlich von einander ab, als 1. 31 pr. von einem beauftragten, ]. 7 § r von einem nicht beauftragten Geschäftsführer handelt. Papinian konnte in 1. 31 pr. sagen, dafs der Gläubiger die artio neg. gestorum habe: etiamsi pentnia non sif io rem ejus rersa, weil, die Kontraktschlicfsung sofort ein unzerstörbares utiliter gestum bewirkte. Sie machte es unnöthig, dafs der Geschäftsführer im Namen des Prinzipals kontrahierte und dem Dritten die actio guasi institoria begründete und befreite den Prinzipal zugleich von der actio maudafi des Geschäftsführers. Hätte der Gläubiger im Fall der 1. 7 § I Cod. 4, 26 contemplatione domini mit dem Geschäfts- führer kontrahiert, demnach den dominus zu seinem Schuldner gewählt, so würde er die, von der Version unabhängige, actio neg. gestorum nur erhalten haben, wenn es für den dominus von Interesse war, dafs mit diesem Gläubiger, der nur contem- platione domini kontrahieren wollte, kontrahiert werde. In diesem Falle aber hätte die Kontraktschlicfsung, ebenso wie im Fall der 1. 31 pr. 1). n. p , ein, von den spätereren Schicksalen des geliehenen Geldes unabhängiges, unzerstörbares ut ititer gestum begründet. Die Kaiser sagen mit Recht, dafs der Gläubiger, wenn er nicht den Prinzipal, sondern den Geschäftsführer zu seinem Schuldner gewählt hat, den crstcren jedenfalls nur mit der actio de in rem rerso in Ansprnch nehmen kann. Hätte der Gläubiger den Prinzipal gewählt, so würde er gegen diesen, nach den näheren Umständen des Falls, entweder die von der Version unabhängige actio neg. gestorum oder nur die actio de in rem rerso gehabt haben'1 2;. -- Baron ist S. 42 der Meinung, dafs die Kaiser mit 1) Kr sagt hier: Jure societatis per sociam aere alieno socius non obligatur > nisi in communem arcam pecuniae versae sunt. 2) Wenn der neg. gestor eines Abwesenden Sachen kaufen will, die für seine neg. gestio notwendig sind, der Dritte aber, mit welchem ein günstiger Handel geschlossen werden könnte, nur in der Weise kontrahieren will, dafs der G e s ch äft s h e rr sein Schuldner wird, so entspricht es dem Interesse des letzteren, dafs contemplatione, domini kontrahiert wird. Vor dem Interesse, dafs dieser Vertrag zu Stande kommt, tritt das Interesse zurück, welches der Prinzipal dabei hat. dafs die Ersatzklagc des gestor nicht gleich getilgt werde.

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den Worten: »nisi in rem ejus pecunia processit« den fall des negotium utile bezeichnen wollen und dein Dritten für diesen Fall die actio neg. gestorum gegen den Prinzipal geben. Die Worte zct ejus personam elegisti« besagen nach seiner Meinung, dafs der Empfänger des Geldes nicht blofscr Bote gewesen sei, son- dern sich als Vertreter des Prinzipals vorgestellt habe. Allein dafs der Empfänger nicht blofscr Bote war, ergiebt die Stelle auch dann, wenn man die Worte »et ejus personam elegisti« streicht, woraus erhellt, dafs diese Worte einen anderen Sinn haben müssen. Angenommen aber, dafs Baron die Worte richtig erklärt, so ist seine Auslegung dennoch unrichtig. Im Fall des negotium utile hat jedenfalls der erste negotiorum gestor die actio neg. gestorum. Wenn nun in diesem Pall auch der dritte Kontrahent, als zweiter negotiorum gestor, dieselbe Klage hat, so kommt man wieder zu dem Ergebnis, dafs der Prinzipal, welcher den ersten neg. gestor befriedigt hat, auch noch dem zweiten Zahlung leisten mufs. Daraus ergiebt sich, dafs man nur zu einem befriedigenden Resultat kommt, wenn man davon ausgeht, dafs der Dritte seine kontraktlichen Ansprüche gegen den Geschäfts- führer aufgeben und den Prinzipal dadurch von der Ersatzklage des Geschäftsführers befreien mufs, um dic actio neg. gestorum gegen den Prinzipal zu erhalten. Denn der Grundsatz der 1. io §. 6 I). de in rem verso 15, 3: Versum autem sic accipimus ut duret rersun. Et ita dunum de in rem verso competit actio si non sit a domino serro solutum vel (ilio gilt in Ansehung der actio neg. gestorum nicht. — Man behauptet, dafs die actio de in rem verso kein Postulat der Billigkeit sei und trägt doch kein Bedenken dem dritten Kontrahenten die actio neg. gestorum gegen den Prinzipal zu geben, obgleich diese jedenfalls noch viel weniger ein Postulat der Billigkeit ist, da sic zur Un- billigkeit gegen den Prinzipal führt, während die actio de in rem verso ihm ganz ungefährlich ist. Ich will noch erwähnen, dafs auch Iluschke, die Lehre vom Darlehn (1882) S. 76 »die quasi institorische neg. gestorum actio« von der gewöhnlichen neg gest. actio unterscheidet. Er sagt, im Fall der 1. 31 pr. 1). neg. gest. sei zwar dem rem agens geliehen, aber dieser habe mit dem Darlehnsgeschäft selbst eine negotiorum domini gestio vorgenommen, aus welcher der Herr da er sie

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genehmigt habe., eben so hafte, wie aus dem Verkauf eines wirk- lichen insjifor tabernae. Weitere Folgerungen werden, so viel ich sehe, aus dieser Auffassung nicht gezogen Doch wird in Note i noch bemerkt: zu den Worten der 1. 3i pr. etiamsi — rersa, sei hinzuzudenken: denn im Fall der geschehenen i/t rem termo hat die g c w ö h n 1 i c h e artit/ /ter/, gestorum garkeinen Zweifel. I l u s c h k e erkennt nämlich die t/filis actio de in rem rerso nicht an und behauptet in Bezug auf 1. 7 $ 1 Vod. quod cum eo: hier sei der Ausdruck: ttisi in reut ejus perunia processit gewählt, weil der Ausdruck: nisi in rem ejus pecunia sit ccrsa auf die actio de in rem rerso deuten würde. Tn 1. 31 pr. /). n. gest. wo gerade dieser letzte Ausdruck gewählt ist, soll er wie gesagt, auf die actio neg. gestorum deuten. Ucbrigcns ist Iluschke wohl schwerlich der Ansicht, dafs der Gläubiger, welchem die quasi institorischc actio neg. gestorum zusteht, auf die Darlehnsklage gegen den Geschäfts- führer verzichtet hat. Es können also die oben bezeichnten Komplikationen eintreten. 2, L. 5 § 1 /-. Quando ex facto tutoris. 26, 9. Tutor qui pecuniam soluturum se carit. in (piam pater pupilli condemnatus fuerit. actionem post tutelam finitam recte recusat. — Xon idem in eo placuit, (pii suo nomine mutuam pecuniam accepit et judicatum pro pupillo fecit, nisi forte creditor ideo contraxit ut in causam judicati pecunia transiret. Papinian unterscheidet hier die drei Fälle, 1. wo der Vor- mund als Stellvertreter seines Pupillen gehandelt hat, 2. wo er in eigenem Xamen im Interesse des Pupillen kontrahiert hat. ohne diesen Umstand zum Bestandteil des Vertrages zu erheben und 3. wo er in eigenem Namen kontrahiert und daneben mit dem Dritten vereinbart hat, dafs im Interesse des Pupillen kontrahiert werde.

J) Wenn ich die gelehrten Ausführungen des Verfassers recht verstehe, so tritt der Darlehnsgeher im Fall der 1. .‘M pr. nicht als neg. gestor auf, aber der Mandatar, welchem aufgetragen ist. Geld zu leihen, nimmt, mit der Ausführung dieses aufgetragenen Geschäfts eine neg. gestio vor. Darum hat der Gläubiger, -wie aus anderen von einem Institor geschlossenen Ge- schäften, eine actio arf exemptum institoriae, hier also dio artio neg. gest. ad exemplum institoriae. Aber die, neg. gestio, welche der Mandatar angeb- lich vornimmt, i>t doch kein mit dem Dritten geschlossenes Geschäft, und der Dritte, welcher nicht negotiorum gestor sein soll, kann auch nicht die F r s a t v. k 1 a ge eines neg. gestor haben.

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Zu t. Es ist klar, dafs der Vormund, welcher sich zur Zahlung des Betrages verpflichtet, den der Vater seines Pupillen infolge eines gerichtlichen Erkenntnisses zu entrichten hatte, bei der Über- nahme dieser Verpflichtung in seiner Eigenschaft als Vormund, d. i. als Stellvertreter handelt1). Darum sagt Papinian, dafs der Vormund nach Beendigung der Vormundschaft nicht von dem Gläubiger in Anspruch genommen werden kann. Zu 2. Der Vormund, welcher in eigenem Namen Geld leiht, und damit eine Judikatsschuld seines Pfleglings bezahlt (judicatum pro pupillo fecit) kann die Darlehnsklage des Gläubigers nicht von sich ab wenden, auch nicht nach Beendigung der Vormundschaft. Er mufs den Gläubiger aus eigenen Mitteln befriedigen und mag Zusehen, dafs er von dem Pflegling Ersatz erhält. Den Gläubiger geht es nichts an, wenn der Vormund schon bei der Kontrakt- schlicfsung die Absicht hatte, das Geld für den Pflegling zu ver- wenden , denn der einseitige Beweggrund des Vormunds war nur für das Verhältnis des Vormunds zum Pflegling von Bedeutung. Die aus dem Darlehnsvcrtrage hervorgehenden Rechte des Gläu- bigers wurden dadurch nicht beeinflusst. Auch wurden sic durch den Umstand nicht berührt, dafs der Vormund das geliehene Geld für den Pupillen verwendete. In diesem Sinne spricht Papinian sich auch in 1. 39 $ 4 /). de administr. tut. 26, 7 aus. Adversus tutorem, (pii pupillum hereditate patris abstinuit, actionem denegari non oportet creditori, qui. cum ipso tutore contraxit, quam- vis tutor pecuniam in rem impuberis verterit. Zu 3. Ganz anders verhält sich die Sache in dem dritten Falle über den Papinian sich dahin ausspricht: nisi forte creditor, ideo contraxit u t i n e a u s a m j u d i e a t i p e e u n i a t r a n s i r e t, d. h. wenn der Gläubiger dem Vormund das Geld geliehen hat, damit er es zur Bezahlung der Judikatsschuld seines Pupillen ver- wende. In diesem Falle, will Papinian sagen, hat der Gläubiger keine Klage gegen den Vormund. Indem der Gläubiger das Darlehn mit der von dem Vormund angenommenen Auflage hingab: nt in causam judicati transiret, sprach er aus, dafs er die Zurück- zahlung des Darlehns nicht erwarte. Seine Meinung konnte nicht, ohne gegen den guten Glauben zu verstofsen, dahin gehen, dafs der Vormund mit dem ihm geliehenen Betrage die

9 Ihmrig. Jalirb. für Dogmatik Bd. 1 8. 337.

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Jiidikatssch u 1 d bczah 1 c n nnd dann auch noch den gleichen Betrag ihm selber zu rückerstatten solle, weshalb seiner Darlehnsklagc die exceptio doli entgegengesetzt werden könnte. Im Falle der 1. 31 pr. neg. gesl. kontrahierte der Mandatar in eigenem Namen, aber im Interesse des Prinzipals, nämlich wegen des von demselben erteilten Mandats und der Dritte ging darauf ein cujus litteras creditor secutus contraxit). Im Falle unserer 1. 5 § 1 kontrahierte der Vormund in eigenem Namen (suo nomine mutuam pecuniam accepit aber im Interesse des Mündels, nämlich um eine Judikatsschuld desselben zu bezahlen und der Dritte ging darauf ein, was Papinian mit den Worten ausdrückt: ideo contraxit, ul in causam judicati pecunia transiret Die Kontrahenten waren also darin einig, dafs das Geld zur Be- zahlung der Judikatsschuld dienen sollte. Die blofs einseitige Ab- sicht des Dritten wäre ganz bedeutungslos gewesen und hätte ihm seine Darlehnsklage nicht entziehen können. Sie hätte ihm auch nicht die actio neg. gestorum gegen den Pupillen verschafft, denn eine Kontraktschliefsung die den Pupillen mit der actio tutelae und aufserdem noch mit der actio neg. gestorum belastete, wäre kein utiliter gestum gewesen und wenn der Vormund die Judikats- schuld später wirklich mit dem geliehenen Oelde bezahlte, so that er es wegen seiner eigenen contemplatio, so dafs also die ein- seitige contemplatio des Gläubigers mit der später erfolgten Ver- wendung nicht in ursächlichem Zusammenhänge gestanden hätte und zur Begründung einer actio neg. gestorum also auch nicht ge- eignet gewesen wäre. Weil aber der Gläubiger sich mit dem Vor- mund über die Verwendung des Geldes geeinigt und damit auf seine Darlehnsklage verzichtet hatte, so stand ihm, ebenso wie im Fall der 1. 31 pr. I). neg. gesl., die actio neg. gestorum zu. Seine contemplatione domini erfolgte Kontraktschliefsung war inso- weit jedenfalls ein utiliter gestum, als er durch den Verzicht auf seine Kontraktsklage den Pupillen von der Vormundschaftsklagc befreit hatte. Ob und wie weit sie ein unzerstörbares utiliter gestum bewirkte, ist eine andere Frage. Ist der Vormund infolge seines Amts ermächtigt, den Pflegling in derselben Weise durch Aufnahme eines Darlehns zu verpflichten, wie der frei gewählte Be- vollmächtigte seinen Prinzipal dadurch verpflichten kann, so war der Gläubiger im Fall der 1. 5 § 1 berechtigt, den vollen Betrag des Darlehns von dem Pupillen zu fordern, auch wenn das Geld

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ihm etwa nicht zu Gute gekommen war1): Der Vormund hätte dem Dritten durch Kontrahieren im Namen des Pfleglings die condiri io mul ui gegen denselben begründen können. Indem er statt dessen in eigenem Namen aber im Interesse des Pfleglings kontrahierte und der Gläubiger auf diese Kontraktschliefsung ein- ging, obgleich er verlangen konnte, dafs im Namen des Pupillen kontrahiert werden solle, wurde die Begründung der Darlehnsklage vermieden und der Pflegling zugleich von der actio tutelae befreit. Damit aber wurde hier, wie im Pall der 1. 31 pr. I). neg. gast.y ein von den späteren Schicksalen des geliehenen Geldes unabhängiges, unzerstörbares utiliter gestam begründet. Die actio neg. gestorum des Gläubigers war von der wirklichen Verwendung des geliehenen Geldes nicht weniger unabhängig, als die condictio mutui, an deren statt sie dem Gläubiger begründet war, davon unabhängig gewesen wäre. Das utiliter gestum wurde zunächst bewirkt durch den con- templatione domini erfolgten Verzicht des Gläubigers auf seine Darlehnsklage und die damit eintretende Befreiung des Pupillen von der Tutclklagc. Der Umstand aber, dafs der Vormund nicht im Namen des Pupillen zu kontrahieren brauchte, weil der Gläubiger sich bereit finden liefs, als negotiorum gestor des Pupillen einzutreten, machte seine actio neg. gestorum von der nützlichen Verwendung des Geldes unabhängig. Wenn ein Institor oder Vor- mund innerhalb seiner Vollmachtsgrenzen Geld leiht und ohne contemplatio domini kontrahiert wird, so steht dem Geschäftsführer freilich auch sofort eine Ersatzklage zu, aber die Wirksamkeit dieser Klage ist noch davon abhängig, dafs der Geschäftsführer das Geld pflichtmäfsig verwendet, wobei ein Zufall indefs dem Prinzipal zur Last fällt -). Wenn nun ein Dritter den Prinzipal vor der wirklichen Verwendung des Geldes dadurch von jener Ersatz- klage befreit, dafs er dem Geschäftsführer seine Auslagen erstattet, so bewirkt er, nach den Grundsätzen der 1. 43 /). neg. gesl. 3, 5, kein unzerstörbares utiliter gestum, denn der Prinzipal war dabei intcrcssirt, dafs die Ersatzklage noch nicht getilgt werde. So- fern aber der dritte Kontrahent nur in der Weise mit dem Vor- mund oder Institor kontrahieren will, dafs er gleich statt des Geschäftsführers den Prinzipal zum Schuldner erhält, so ist der 1) L. 31 pr. I). neg. gestor. 3, 5. 2) Auch der Vormund haftet nicht für den Zufall. L. 3 § 7 D. de contr. tut. 27, 4 ; 1. 4 l'od. de peric. tutor. 5, 38.

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letztere aus den angeführten Gründen nicht dabei interessirt, dafs die Ersatzklage des Geschäftsführers zunächst noch bestehen bleibt. — Es wird nun aber wegen einiger Stellen, besonders wegen 1. 3 (od. Quando cl facto tat. 5, 39 1): Si in rem minoris pecunia profecta sit. quae curatori rei tutori ejus nomine minoris mutuo data est, merito personatis in eundem minorem aedo danda est, behauptet, dafs der Vormund seinen Pflegling durch ein in dessen Namen aufgenommenes Darlehn nur insoweit verpflichte, als der angeliehene Betrag wirklich in den Nutzen des Pfleglings ver- wendet wird. Ist dies richtig, was hier nicht näher untersucht werden kann2), so verhält die Sache sich da, wo der Vormund in eigenem Namen kontrahiert, aber mit dem Dritten die contem- platio pupilli vereinbart hat, in folgender Weise. Der Pupill kann das dem Vormund geliehene Geld mit der actio tutelae in An- spruch nehmen, ohne einer Ersatzklage des Vormundes aus g cs c t z t z u sein; er kann cs auch dann in Anspruch nehmen, wenn der Vormund es durch Fahrlässigkeit verloren, oder unzweck- mäßig verwandt hat. Er ist durch die Kontraktschliefsung des Dritten mit dem Vormund also bereichert, wenn der Vormund zahlungsfähig ist. Dieser Thatbestand enthält aber ein durch die Kontraktschliefsung des Dritten bewirktes utiliter gestum, welches die actio neg. gestorum desselben begründet. Abgesehen davon ist der Pupill durch die Kontraktschliefsung bereichert, wenn das Geld ihm in irgend einer anderen Weise zu Gute gekommen oder wenn der Vormund es durch Zufall eingebüfst hat. Der Zufall würde die Ersatzklage des Vormundes nicht ausschliefscn, demnach auch das utiliter gestum nicht zerstören, welches der Dritte durch Befreiung des Pupillen von der Ersatzklage des Vormundes bewirkt hatte. Wenn der Dritte das Geld einem Vormund geliehen hat, der nicht zahlungsfähig ist oder später zahlungsunfähig wird, und wenn das Geld durch Fahrlässigkeit des Vormundes nicht zu an- gemessener Verwendung gekommen ist, so fällt der Nachteil dem Dritten zur Last, vorausgesetzt, dafs der Vormund nicht die Macht

Vergl. auch 1. 27 I). da reb. cred. 12, 1 u. 1. 2 1). Quod jussu 15, 4. 2) Das Gegenteil ist angenommen vom A.-G. Celle 1871. Seuflert, Archiv 13(1. 18 Xr. 213 II. Yorgl. Sintenis, Civi!recht, I3d. 2 8 370 Note 72. Buchka, Stellvertretung S. (Hi. Mandry, Familiengiiterrccht Bd. 2 8. 334 Note 11. Budorff, Vormundschaft $ 130 8. 336, 338.

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hatte, den Pupillen durch die Kontraktschliefsung selbst zu ver- pflichten. — Soweit der Vormund seinen Pupillen auf Ersatz in Anspruch nehmen könnte, wenn er nicht durch die Vereinbarung der contemplatio pupiM auf die Ersatzklage verzichtet hätte, ist die Befreiuung des Pupillen von der Ersatzklage immer ein, die actio neg. gestorum des Dritten begründendes utiliter gestum. Ich will noch anführen, dafs Savigny, Obligationen B. 2 S. 53, Folgendes bemerkt: »Vormünder und städtische Beamte gründen ihr Recht der Vertretung auf ihre amtliche Stellung, die bei ihnen für jeden einzelnen Fall die nämliche Wirkung hat, wie bei anderen Personen ein Auftrag-*. Rudor ff a. a. O. S. 336 sagt: »Schon während der Dauer der Vormundschaft wird aus allen Geschäften, welche der Vormund auf den Namen seines Pfleglings eingeht, gegen ihn selbst die aclio directa denegicrt und gegen den Pflegling artio utilis auf das Ganze gegeben«. Sind diese Ansichten richtig, so ist es auch stets ein unzerstörbares utiliter gestum, wenn der Dritte mit dem Vormund als Ersatz- mann kontrahiert, dabei aber auf Verlangen des Dritten die contemplatio pupilli vereinbart wird. Denn diese Art der Kontrakt- schliefsung wendet die von Rudor ff erwähnte actio ufillis von dem Pupillen ab, so dafs die negotiorum gestio des Dritten eine Bereicherung des Pupillen bewirkt1). Eine Bereicherung ist zur Begründung der actio neg. gestorum gegen einen Pupillen stets notliwendig ,J\ Ueber unsere 1. 5 § 1 I). (juando ex facto tut. spricht Rudorff sich dahin aus: »Auch im neuesten Rechte giebt es mehrere Fälle, in welchen selbst nach Nicdcrlcgung des vormundschaft- lichen Amts die Klage nicht auf den Pflegling transferiert, sondern immer noch gegen den Vormund selbst gerichtet wird, der dann mit der actio tutelae contraria seinen Re greis gegen den Pflege- befohlenen nimmt. Sie laufen darauf hinaus, dafs der Vormund sich nicht als Repräsentant [ex officio] obligiert, sondern als Inter- cedent die Obligation auf seinen eigenen Namen übernommen hat. Dahin gehören folgende Fälle. — — 3. Wenn der Vormund

1) Denn hoc ipso, quo non est pauperior factus, locupletior est. L. 47 D. de solut. 4f>, 3. 2) L. 0 pr. I). neg. gesi. .'j, 5. L. 2 Cod. de neg. gest. 2, 18. Die Be- merkung in Note 2 S. 108 ist nicht zutreffend, wenn der dominus ein Pupill ist.

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auf seinen eigenen Namen ein Darlehn aufnahm, welches er in der Administration brauchen wollte, z. B. um ein Judikat fin- den Pupillen damit zu bezahlen. Dieser Fall ist nämlich von dem sehr verschieden, wenn der Kreditor das Darlehn aus- drücklich zu dem Zweck dem Vormund gab, damit dieser ein Judikat des Pupillen damit bezahle in (ausam judicati transiret). Denn in diesem Falle war der Vormund blofscr Ver- mittler und die condictio certi wird direkt gegen den bereicherten Pflegling gegeben«. Diese Ausführung ist nicht zu billigen. Papi ni an spricht von einem Vormund, <jui suo n o m i n e mutuam pecuniam accepit und sagt, dafs dieser Vor- mund nicht belangt werden könne, wenn der Gläubiger ideo con- traxit, uf in causam judicati pecunia transiret, wenn also der Gläu- biger dem in eigenem Namen kontrahierenden Vormunde die Auflage gemacht habe, das Geld zur Bezahlung des Judikats zu verwenden. Der Vormund ist also im Sinn P a p i n i a n s nicht blofser Vermittler des Darlehnsgeschäfts, sondern Darlehns- kontrahent und wenn derselbe das in sein Eigenthum und in sein Vermögen übergegangene Geld zur Bezahlung der Judikats- schuld verwendet, so kann dadurch unmöglich eine condictio certi des Gläubigers gegen den Pflegling entstehen. Die richtige Lösung ergiebt sich ungezwungen, wenn man die sehr einfache Erwägung zu Hülfe nimmt, dafs der Gläubiger, welcher das Dar- lelm mit der Auflage hingiebt, das Geld zur Tilgung der Judikats- schuld des Pupillen zu verwenden, damit stillschweigend erklärt, dafs er die Zurückzahlung des Darlehns nicht verlange. Man kann den Kontrahenten nicht den Vertrags willen zuschreiben, dafs der Vormund zweimal Zahlung leisten, dafs er nämlich zunächst die Judikatsschuld bezahlen und aufserdem auch noch dem Gläu- biger erstatten soll, was dieser ihm geliehen hat. Buchka, Stellvertretung S. 63 sucht die vermeintliche Schwierigkeit der 1. 5 § 1 in anderer Weise zu heben. Er sagt, der zweite Fall [non idem in eo placuit etc.] habe ein von dem Vormund in eigenem Namen aufgenommenes Darlehn zum Gegen- stände. Es fehle hier im Allgemeinen an einem Rechtsgrunde, infolge dessen der Vormund die Klage aus dem Darlehn nach Beendigung der Vormundschaft zurückweisen dürfte. Eine Aus- nahme trete ein, wenn der Gläubiger das Geld geliehen habe, damit die Schuld des Mündels aus dem Judikat mit demselben

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abgetragen werde. Durch die Verabredung über diese Ver- wendung des Geldes gewinne die Aufnahme des Darlehns ausschliesslich den Karakter eines amtlichen Verwaltungsakts des Vormundes. Dieser Gesichtspunkt soll die Translation der gegen den Vormund begründeten Darlehnsklage erklären und rechtfertigen. Allein, dafs eine blofs im Namen des Vormundes kontrahierte Darlehnsschuld sich zur gesetzlichen passiven Translation auf den Pupillen eignete, läfst sich nicht nachweisen und wird insbesondere durch 1. 5 § i nicht bewiesen, da Papinian nur sagt, dafs der Gläubiger nicht gegen den Vormund klagen kann, wogegen er sich nicht darüber ausspricht, welche Klage derselbe gegen den Pupillen hat. Der Gedanke Buchkas, dafs die Aufnahme des Darlehns infolge der Verabredung über die Verwendung des Geldes den Karakter eines amtlichen Verwaltungsakts gewinne, ist aber richtig, lis ist von den Kontrahenten nur eine andere Form, als die der Stellvertretung des Vormunds gewählt, um den Verwaltungsakt ins Leben treten zu lassen. Es ist im Namen des Vormunds unter Vereinbarung der contemplatio domini kontra- hiert und damit die passive Translation der Verbindlichkeit von dem Vormund auf den Mündel von den Kontrahenten sofort her- gestellt. Bemerkenswert ist übrigens, dafs auch B u c h k a die V e r- abre düng über die Verwendung des Geldes in der Stelle findet. Das ist der entscheidende Punkt, denn die Verabredung, dafs das Geld zur Bezahlung der Judikatsschuld dienen soll, entzieht dem Gläubiger die Klage auf Zurückzahlung des geliehenen Geldes. Die nämliche Wirkung hat im Fall der nachher noch zu berührenden 1. 6 § I J). net/, gcsl. z, 5 die Verabredung, dafs das Geld, welches dem procurator geliehen wird, zur Bezahlung der Schulden oder zur Einlösung der verpfändeten Sachen des dominus dienen soll. Iluschke (a. a. O. S. 80 Note 1) sagt über die 1. 5 § 1: »Trat ein (vom Vormund) suo nomine erhaltenes und zur Bezahlung des Judikats verwandtes Darlehn nicht nach Absicht der Par- teien ausdrücklich an die Stelle der Judikatsschuld, die er damit bezahlte, — — so haftete der Pflegling dem Gläu- biger dafür auch ulili actione niemals, sondern nur der Vormund, der sie aber von ihm ersetzt verlangen konnte.« Wenn ich diese Ansicht recht verstehe, so geht sie in Ansehung des letzten Falls der Stelle dahin: der Vormund leiht in eigenem Namen Geld und es wird bei der Kontraktschliefsung verabredet, dafs mit dem

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geliehenen Gelde eine Judikatsschuld des Pfleglings bezahlt, an die Stelle der judikatsschuld aber die Darlehnsobligation des Pupillen treten soll. Ich glaube nicht, dass sich in dieser Weise eine Darlehnsschuld des Pupillen , auf die auch R u d o r 55 hinaus- kommt, herauskonstruieren lässt. Auch nötigen die Worte:- .,ideo conlra.ril, nt in causam judicati pecunia transiretmi schwerlich zu der Annahme, dass Papinian von einer Verabredung spricht, vermöge welcher die Judikatsschuld in eine Darlehnsschuld ver- wandelt werden soll, denn cs wird nicht gesagt, dass die Dar- lehnsschuld, sondern vielmehr, dass das geliehene Geld in causam judicati übergehen, d. h. zur Bezahlung derselben verwendet werden soll. Papinian sagt auch keineswegs, dass der Pupill Darlehns- schuldner wird. Er sagt nur, da5s der Gläubiger den Vormund nicht verklagen kann, weil verabredet ist, dass das geliehene Geld zur Bezahlung der Schuld des Mündels verwendet werden soll. Anstatt zurückgezahlt zu werden, soll es zur Tilgung der Schuld des Mündels dienen. Der Gläubiger opfert seinen Darlehnsanspruch im Interesse des Mündels auf und kann darum gegen den letzteren die actio neg. gestorum anstellen. Der zweite Fall unserer 1. 5 § i, in welchem der Vormund in eigenem Namen Geld geliehen und es zur Bezahlung der Judi- katsschuld verwendet hat, ohne diese Verwendung vorher mit dem Gläubiger verabredet zu haben, wird ähnlich in einem Reskript der Kaiser Diokletian und Maximian behandelt, weshalb ich diese Stelle gleich anschliefse. L. 4 Cod. si lutor 2, 25. Si creditor non cestrum personam sed curatorum secutus cum ipsis contractum habuit et ab i/tsis stipu- latus est, nullam ei prorsus adeersus cos actionem competere mani- festum est. Der Gläubiger hat mit den Kuratoren kontrahiert und s t i p u- Ticrt, wonach von vorn herein feststeht, dafs die Kuratoren nicht als Stellvertreter gehandelt haben, denn die objektive Stellung des Geschäfts auf den Namen des Prinzipals war bei der Stipulation sowohl aktiv als passiv ausgeschlossen (Ihering a. a. O. S. 336). Sie haben folglich in eigenem Namen, als Ersatzmänner, kontrahiert, aber der Gläubiger hatte nun die Wahl, entweder dic contemplatio domini mit denselben zu vereinbaren oder nicht zu vereinbaren, folglich entweder die Kuranden oder die Kuratoren zu seinen Schuldnern zu wählen. Die Kaiser sagen, dafs dem Gläubiger, wenn er die Kuratoren

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gewählt hat {non vestram personam sed rnratornm secutus) ’), gegen die Kuranden kein Rechtsmittel zusteht. Hätten die Kaiser sich über den entgegengesetzten Fall äufsern wollen, so würden sie sich, ähnlich wie Pap inian in 1. 31 pr. I). lieg. gest. 3, 5, etwa dahin ausgesprochen haben: Si creditor, vestram personam secutus, cum curatoribus contractum habuit et ab ipsis stipulatus est, actionem neg. gestorum ei adversus vos competere manifestum est. Man darf sich die Wahl, deren Möglichkeit in dem Reskript unterstellt wird, nicht so denken, dafs der Gläubiger mit den Vormündern als Er- satzmännern oder als Stellvertretern kontrahieren konnte, denn als Stellvertreter konnten die Vormünder nicht handeln, weil stipuliert wurde, weshalb von einer Wahl die Rede sein mufs, die möglich war, obgleich die Vormünder lediglich in eigenem Namen, als Ersatzmänner, kontrahierten. Wenn man in dem Reskript nur ausgesprochen findet, dafs ein Gläubiger, der mit Kuratoren kon- trahiert hat, die lediglich in eigenem Namen aufgetreten sind, gegen deren Kuranden nicht klagen kann, so sind die Worte: „non vestram personam sed curatorum secutus“ jedenfalls überflüssig. Dafs die Kuratoren lediglich in eigenem Namen gehandelt haben, ergiebt sich schon daraus, dafs stipuliert ist. Zu beachten ist, dafs der Geschäftsführer auch die Stipulation im Interesse seines Prinzipals zur Anwendung bringen konnte. Verabredungen, die nur durch Stipulation bindend wurden, konnte ein römischer Stell- vertreter garnicht für seinen Prinzipal eingehen, aber wenn ein Geschäftsführer in eigenem Namen stipulierte und daneben die contemplatio domini mit dem Dritten vereinbarte, so konnte der letztere die Stipulation, zwar nicht mit der Stipulationsklage, wohl aber mit der actio neg. gestorum gegen den Prinzipal geltend machen. Auch das war ein Vorteil, den die negotiorum gestio des dritten Kontrahenten mit sich brachte. Im Fall unserer 1. 4 Cod. hat also der Dritte, mit dem die Kuratoren in eigenem Namen kontrahierten und stipulierten und der nun wählen konnte, ob die prinzipaliter obligierten Kuratoren seine Schuldner bleiben oder die Kuranden an ihre Stelle treten sollten, sich auf den Kredit der Kuratoren verlassen (personam curatorum secutus), also wie in dem, von den nämlichen Kaisern

*) Sie hätten, wie in 1. 7 £ ] Cod. quod cum eo 1, 26, auch sagen können: non vestram personam sed curatorum elegit odor eligens. Maga/in für Recht, Bd. IV. 2. u 3. Heft.

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behandelten, Fällen der 1. 13 Cod. si cert. petalur und 1. 7 § 1 Cod. quod cum eo seine Mitkontrahenten gewählt, indem er, wie es in 1. 13 eit. heisst, non contemplatione domini kontrahierte, d. h. ohne die contemplatio mit den Kuratoren zu vereinbaren. Ob er den Kontrakt mit einseitiger contemplatio oder ganz ohne contem- platio abschlofs, war gleichgültig. Die Kuratoren konnten, weil die contemplatio nicht vereinbart war, ausschliefslich in Anspruch genommen werden und, wie im Fall der 1. 5 § 1. /). quando ex facto tutor., die Klage nicht von sich ab wenden. ') Aus den Worten der 1. 4 Cod. cit.: „nullam ei prorsus adversus vos competere'actionem“ darf übrigens nicht geschlossen werden, dafs auch die actio de in rem verso nicht stattfindet. In 1. 7 § 1 Cod. quod cum eo 4, 26 sprechen die nämlichen Kaiser sich dahin aus, dafs dem Gläubiger, sofern er den Geschäftsführer zu seinem Schuldner gewählt habe (ejus personam elegisti), gegen den Prin- zipal keine Klage habe (nullam te habuisse actionem), aber sie fügen hinzu: nisi vel in rem ejus pecunia processit, vel hunc con- tractum ratum habuit. Dies würden sie auch in 1. 4 cit. hinzugefügt haben, wenn der Fall dazu Veranlassung geboten hätte. Es handelte sich für die Kaiser hier nur um die aus der Kontraktschliefsung her- vorgegangenen Rechtsmittel, nicht um eine Klage, die nur durch das Hinzutreten anderweitiger Umstände begründet werden konnte. In 1. 7 § 1 Cod. quod cum eo waren sie dagegen durch den eben vorher behandelten Fall veranlasst, sich auch über die actio de in rem verso auszusprechen. Die Auffassung Papinians in 1. 5 § 1 D. quando ex facto tutor. 26. 9 und 1. 31 pr. J). neg. gest. 3. 5, welche sich in ver- schiedenen Reskripten der Kaiser Diokletian und Maximian wieder- findet, geht also im Wesentlichen dahin, dafs es in jedem Falle, wo ein Geschäftsführer in eigenem Namen, als Ersatzmann, kon- trahiert, darauf ankommt, ob daneben ausdrücklich oder still- schweigend vereinbart ist, dafs im Interesse des Prinzipals kontra- hiert werde oder nicht. Ist diese Vereinbarung nicht getroffen, so hat der Dritte den Geschäftsführer zu seinem Schuldner gewählt. Der Geschäftsführer, welchen der Kontrakt zu seinem Schuldner machte, bleibt auch sein Schuldner. Ist jene Vereinbarung aber getroffen, so hat der Dritte seinen Kontraktschuldner (den princi-

*) Vergl. auch 1. 30 § 4 I). de adminislr. lulor. 26, 7. Ihering 8. 336.

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paliter obligatum“ der 1. 13 ('od. si cert. petat,) aufgegeben und die actio ueg. gestorum gegen den Prinzipal dafür wiedererhalten. Er hat also den Prinzipal zu seinem Schuldner gewählt. Diese Wahl ist auch getroffen in dem Fall, über welchen die genannten Kaiser sich in folgendem Reskript aussprechen. L. 5 Cod. si tutor vel curator 2. 25. Etiam tutoribus vel cura- toribus distrahentibus vel alias contrahentibus, minores tam restitui rebus propriis, quam tutorum vel curatorum damna sequi, nullo iis praejudicio per electionem generando, placuit. Die Vormünder haben Sachen ihrer Mündel verkauft, und der Käufer hat die Mündel zu seinen Schuldnern gewählt, indem con- templatione minorum kontrahiert ist. Dieser Umstand ist aber nach der Entscheidung der Kaiser dem Restitutionsanspruch der Mündel nicht hinderlich. Eine wesentliche Unterstützung finden meine Ausführungen nun aber noch darin, dafs U1 p i a n sich mit deutlichen Worten in dem nämlichen Sinn ausspricht wie Papinian. L. 6 § 1 (nach Mommsen 1. 5 § 3) I). neg. gest. 3, 5 ')- Si procuratori tuo mutuam pecuniam dedero tui contemplatione, ut c r editor e m t u n m, v et p i g n u s t u u m lib e r et, a dvers us te negotiorum gestorum habebo actionem, adversus eum cum quo con- traxi nullam. Quid tamen si a procuratore luo stipulatus sum? Potest dici, superesse mihi adversus te negotiorum gestorum actionem, quia ex abundanti hanc stipulationem interposui, Indem ich das, was ich in B. 3 S. 7—10 und S. 33 des Magazins über diese Stelle gesagt habe, vollständig aufrecht erhalte, bemerke ich noch Folgendes. Wer mit dem Prokurator eines Anderen einen Darlehnskontrakt schliefst und dabei mit dem Pro- kurator vereinbart, dafs der geliehene Betrag im Interefse des Prinzipals zu verwenden sei, erklärt damit unzweideutig, dafs er die Zurückzahlung des Darlehns nicht erwartet. Die Meinung beider Theilc geht dahin, dafs das Geld anstatt zu- rück erstattet zu werden, für den Prinzipal verwendet werden soll. Der Gläubiger findet seine Befriedigung unmittelbar darin, dafs er contemplatione domini auf seine Darlehnsforderung verzichtet, denn dafür erhält er die actio neg. gestorum gegen den

1) Ältere Ausgaben des corpus juris schreiben die Stelle dem Julian zu, auf den Ulpian sich beruft.

14*

— 212 — Prinzipal. Mit der Vereinbarung, dafs der Gegenstand des Ver- trages dem Prinzipal zu Gute kommen soll, wird ausgemacht, dafs der Gläubiger sich wegen seiner Befriedigung nicht an den Pro- kurator, sondern an den Prinzipal zu halten hat. Der Gläubiger wählt also anstatt seines Kontraktschuldners (des principaliter obli- gatus der 1. 13 Cod. si cert. petat.) den Geschäftsherrn zu seinem Schuldner. Wir finden hier demnach ganz dieselbe Auffassung wie die, welche Papinian in 1. 5 § 1 1). quando ex facto tut. 26, 9 mit den Worten ausspricht: nisi forte creditor ideo contraxit, ut i n c a u s a m j u d i cati pe c u ni a t r a n s i r e t. — Was die Wirkung der actio neg. gestorum des Gläubigers betrifft, so kommt es in dieser Hinsicht zunächst darauf an, ob man unter dem procurator der 1. 6 § 1 einen bevollmächtigten Geschäftsführer zu ver- stehen hat, in welchem Falle sich der Gläubiger, indem er con- templatione domini kontrahierte, auch die actio quasi institoria gegen den Prinzipal hätte begründen können, sofern nur der Geschäfts, führer in anderer Form, nämlich nicht in eigenem Namen, sondern im Namen des Prinzipals aufgetreten wäre. Hier hat die actio neg. gestorum, welche statt der actio quasi institoria ins Leben ge- treten ist, die nämliche Wirksamkeit, wie die actio quasi institoria. Sie findet, wie P a p i n i a n in 1. 31 pr. 1) neg. gest. 3, 5 sagt, selbst dann statt: si pecunia non sit in rem domini versa. Das von dem Gläu- biger als neg. gestor begründete utiliter gestum ist gleich mit der Kontraktschliefsung unzerstörbar, weil cs immer wahr bleibt, dafs dem Prinzipal der ganze Betrag erspart ist, welchen der Gläubiger mit der actio quasi institoria, die eventuell jedenfalls ins Leben getreten wäre, hätte einklagen können. — Ist unter dem procu- rator Ul pians ein blofser neg. gestor zu verstehen, so kann das von dem Gläubiger bewirkte utiliter gestum ebenfalls gleich un- zerstörbar sein. Der Geschäftsherr, in dessen Interesse ein neg. gestor kontrahiert, braucht denselben in der Regel erst zu ent- schädigen, nachdem er über seine ganze Verwaltung Rechnung abgelegt und der Prinzipal also auch Gelegenheit gehabt, seine Gegenansprüche, z. B. wegen fahrlässiger Verwaltungshandhingen, zur Geltung zu bringen. Der Geschäftsführer ist also in der Regel dabei interessiert, dafs Ersatzansprüche, welche durch einzelne Kontraktschliefsungen des neg. gestor entstehen, nicht vor der schliefslichen Abrechnung getilgt werden. Aber dies Interesse kann unter Umständen vor einem anderen zurücktreten. Wenn

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der Gläubiger nur contemplatione domini, also nur in der Weise mit dem procurator kontrahieren will, dass der procurator sofort aufhört sein Schuldner zu sein und der Prinzipal für denselben eintritt, die Kontraktschliefsung mit dem Gläubiger aber trotzdem, also obgleich sie nur in der angegebenen Weise zu haben ist, dem Interesse des Prinzipals entspricht, so liegt das Interesse vor, durch welches die sofortige Tilgung der Ersatzklage gerechtfertigt wird. Ist der Gläubiger z. B. bereit das verlangte Darlehn unter günstigeren Bedingungen herzugeben, wenn er gleich den Prinzipal zum Schuldner erhalten kann, als wenn er sich mit dem gestor begnügen mufs, so kann es gerechtfertigt erscheinen, dafs die Ersatzklage gleich getilgt wird, dafs also der neg. gestor die ganze Kontraktschliefsung von seiner neg. gestio absondert, so dafs sie völlig ausscheidet und ein sofort unzerstörbares utiliter gestum des Gläubigers wird. Wenn der neg. gestor ebensogut in der Weise kontrahieren kann, dafs er selbst der Schuldner bleibt, so verhält die Sache sich anders. Kontrahiert er in einem solchen Falle unter Vereinbarung der contemplatio domini, so wird die Ersatzklage des neg. gestor freilich ebenfalls getilgt, aber die Til- gung war nicht gerechtfertigt, weil der Prinzipal dabei interessirt war, dafs sie noch nicht erfolge. Der Gläubiger hat auch hier dic actio neg. gestorum, aber er kann nicht mehr mit derselben einklagen, als der neg. gestor am Schluss seiner Verwaltung mit seiner Ersatzklage zu fordern haben würde, sofern dieselbe nicht getilgt wäre. Ulpian konnte also auf jeden Fall sagen, dafs der Gläubiger, welcher dem procurator unter Vereinbarung der con- templatio domini Geld geliehen habe, die actio neg. gestorum gegen den Prinzipal zustehe. Was mit dieser Klage gefordert werden kann, sagt Ulpian nicht. Der Gläubiger kann aber Alles fordern, was er mit der condictio mutui fordern könnte i) wenn der pro- curator zu der Kontraktschliefsung Vollmacht hatte, 2) wenn der Prinzipal dabei interessirt war, dafs mit dem Gläubiger kontrahiert werde, obgleich derselbe nur contemplatione domini kontrahieren, sich also nicht damit begnügen wollte, dafs der procurator sein Schuldner bleibe. In anderen Fällen wird die actio neg. gestorum in ihren Wirkungen dadurch beeinträchtigt, dafs der Prinzipal bei der Nichttilgung der Ersatzklage des Geschäftsführers interessiert war. Ich glaube, dafs diese Grundsätze dem Inhalt der mitgetheilten Stellen, insbesondere der 1. 43 I). neg. gestor. 3, 5 und unserer 1. 6

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§ i eod. völlig entsprechen. Ulpians Schlufsfolgerung in der 1. 6 § i, die man durch verschiedene ganz willkürliche Annahmen erklären zu müssen geglaubt hat, ist bei richtiger Auffassung sehr kurz und bündig, denn sic geht einfach dahin: Wenn ich Deinem procurator ein Darlehn gebe und daneben mit dem procurator ver- einbare, dafs das Geld für Dich verwendet werden soll, so kann ich das Geld, welches für Dich verwendet werden soll, nicht von dem procurator, sondern nur von Dir zurückfordern. Ich habe gegen Dich die actio neg. gestorum, gegen meinen Mit- kontrahenten aber keine Klage {cum quo contraxi nullam). Ich habe also statt meines Mitkontrahenten, Dich den Prinzipal zu meinem Schuldner gewählt. Diese Auffassung entspricht in ihren Ergebnissen, wie mir scheint, dem natürlichen Rechtsgefühl und die 1. 6 § i erscheint bei dieser Erklärung nicht willkürlich und ohne Zusammenhang mit dem Rechtssystem. Wie man aber behaupten kann, dafs der Weg, auf welchem dem Gläubiger nach den römischrechtlichen Grundsätzen geholfen werden solle, nicht sehr einfach sei1), ist mir nicht klar, da der Weg in der Regel offenbar sehr einfach ist, und für willkürlich halte ich es, wenn man trotz der ausdrücklichen Erklärung Ulpians, dafs der Gläubiger mit dem procurator kontrahiert habe, die Behaup- tung aufstellt, dafs ein Darlehnskontrakt nicht zu Stande gekommen sei oder wenn man sich mit einer anderen Wendung dahin aus- spricht, dafs der Gläubiger nicht die Absicht gehabt habe, den procurator zu obligieren 2 3). Der Gläubiger hatte die Absicht, den procurator zu obligieren, da er mit demselben kontrahierte, aber er hatte nicht die Absicht, die Obligation gegen den procurator geltend zu machen. Sie sollte nur das Fundament bilden für die quasi- kontraktliche Verbindlichkeit des Prinzipals und ging unmittelbar nach ihrer Entstehung, infolge der gleichzeitig getroffenen Ver- einbarung, dafs das Geld für den Prinzipal zu verwenden sei, wieder unter, um grade durch ihren Untergang die obligatio neg. gestorum des Prinzipals zur Entstehung zu bringen *). Wenn man *) Centralblatt für Rechtswissenschaft Rd. 2 S. 399. 2) So z. B. Prinz, krit, Vierteljahrsschrift Bd. 25 8. 198, in seiner Kritik der angeführten Abh. von Huschkc (1883). 3) Das ist nichts Besonderes. So geht auch der aus einem Kauf- kontrakt hervorgehende Anspruch auf den Kaufpreis gleich wieder unter, wenn zugleich verabredet wird, dafs er auf eine Forderung des Käufers

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diese Auffassung nicht zu Grunde legt, so ist und bleibt es ein unlösbares Rätsel, dafs Ulpian dem Darlehnsgeber jede Klage gegen den Darlehnsempfänger ausdrücklich abspricht, indem er sagt: cum quo contraxi n ullam. Auch Huschke hat dies Rätsel in seiner 1882 erschienenen Monographie über das Dar- lehn nicht gelöst. Br inz sagt a. a. O. S. 184 über dies Buch, dafs es interessanten historischen und reichen dogmatischen Inhalt habe, auch der Exegese und Kritik durchweg Rechnung trage. Je weniger ich im Allgemeinen geneigt bin, diesem Urteil entgegenzutreten, desto mehr scheint es mir geboten, auf Huschkes Erklärung der 1. 6 § 1 D. neq. gesi. Z. 5, die ausdrücklich vom Darlehn handelt, etwas näher einzugehen. Er sagt S. 55: »Der Prokurator, mit welchem der Darlehnsgeber kontrahiert, empfängt zwar das Eigentum der zu verwendenden Geldstücke, aber nicht für sein Vermögen und wird daher auch dem Darlehnsgeber durch den Empfang nicht verpflichtet. Wenn aber auch gegen den, für dessen Vermögen gegeben wurde, nicht die Darlehns- klage, sondern nur die actio neg. gestorum anerkannt wird, die vor- aussetzt, dafs die Verwendung wirklich geschah, so beruht dies darauf, dafs er nicht konsentiert hat und wenn dieses auch später geschähe, die prinzipale Absicht des Gebers doch nach der Natur der beabsichtigten Verwendung (Befreiung von einer Schuld) auf Geschäftsführung ohne Wissen des Herrn gerichtet war, deren Klage hier ebenso wie die Stipulationsklage (wenn Jemand das gegebene Darlehn stipuliert hat; die selbstständige Wirkung des letzteren aufhebt. Wegen jener Hauptabsicht lässt Julian auch, wenn der Hingeber den Prokurator durch Stipu- lation verpflichtet hat, doch noch die actio neg. gestorum neben der actio ex stipulatu zu alternativer Befriedigung zu.« Ich halte diese Erklärung für eine blofse Wortinterpretation, die über die eigentliche Bedeutung der Stelle keinen Aufschlufs giebt und mit der dem praktischen Juristen um so weniger gedient sein kann, als sie mit sonstigen Rechtsgrundsätzen und mit dem Inhalt der Stelle in Widerspruch steht. Die einseitige prinzipale Absicht abgerechnet werden soll. Wie man hier nicht behaupten kann, dals kein Kaufpreis verabredet sei, so kann man im Fall der 1. G § 1 nicht sagen, dals der Empfänger des Darlehns sich nicht zur Rückzahlung ver- pflichtet habe. Er hat sich verpflichtet, aber die Verpflichtung ist, wie in dem zuerst genannten Falle, gleich wieder aufgehoben.

— 216 — des Darleihers, die negotia domini zu besorgen, kann auf die Natur und die Wirkung des Darlehnskontrakts keinen Einflufs ausüben. Sie kann dem Gläubiger die Darlehnsklage, die regelmäfsige ge- setzliche Folge des Darlehnskontrakts, nicht entziehen, wenn dies nicht etwa durch eine singuläre Bestimmung der Gesetze vor- gcschrieben ist. Eine solche Vorschrift aber, die freilich von Chambon1) in 1.6 § i gefunden zu werden scheint, da er sagt, dafs der Gläubiger nach römischem Recht gegen den Prokurator keine Klage haben soll, wenn er contemplatione domini handelte — kann darum, weil sie willkiihrlich und zusammenhanglos sein würde, nicht angenommen werden. Der Gesetzgeber kann freilich auch das juristisch Unkonstruierbare festsetzen, aber wie von Hahn in der Zeitschrift für Handelsrecht B. 29, S. 10 zutreffend bemerkt, kann man sich zur Annahme einer solchen Willkühr nur verstehen, wo der gesetzgeberische Wille unzweifelhaft darauf gerichtet ist. Es scheint indefs, als ob Huschkc eine derartige singuläre Vor- schrift nicht in der Stelle finden will, da er zur Erklärung des Umstandes, dafs dem Gläubiger die Klage aus dem Darlehns- kontrakt abgesprochen wird, die allerdings nicht weniger gewagte Begründung giebt, dafs der Prokurator zwar das Eigentum der geliehenen Geldstücke erhalte, aber nicht für sein Vermögen. Die einseitige Absicht des Hingebers, der nach Huschkes Ansicht ohne Wissen des Prinzipals handelt, und dem Prokurator diese Absicht nicht zu erklären oder mit demselben in dieser Hin- sicht doch jedenfalls keine Vereinbarung zu treffen braucht, soll genügen, ihm die Darlehnsklage zu entziehen. Wegen seiner einseitigen Absicht, dem Empfänger des Darlchns nur das Eigen- tum der Geldstücke, aber nicht den Vermögenswert derselben zu übertragen, sollen die gesetzlichen Folgen des Darlehnskontrakts nicht eintreten. Diese Interpretation, welche den Beweis liefern dürfte, dafs es dem Interpreten recht schwer gefallen ist, eine be- friedigende Lösung zu finden, hält eine nähere Prüfung nicht aus. Wie wenn der Empfänger das Geld für unnötige Ausgaben oder für eigene Zwecke verwendet ? In diesem Fall. hat der Gläu- biger nach Huschkes Ausführung nicht die actio ncg. gestorum, weil das Geld nicht angemessen für den Prinzipal verwendet ist. Er hat aber auch nicht die Darlehnsklage, weil seine prinzipale

*) Die negotiorum gestio 8. 1S2. Vergl. indess auch 8. J27.

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Absicht auf negotiorum gestio gerichtet war und er dem Empfänger nicht den Vermögenswert des Geldes übertragen hat. Eine con- dictio sine causa würde sich schwerlich begründen lassen, da der Geber dem Empfänger das Eigentum freiwillig übertragen und ihm nicht zur Pflicht gemacht hat, das Geld für den Prinzipal zu verwenden. Folglich würde der Gläubiger überhaupt keine Klage haben, obgleich er einen richtigen Darlehnskontrakt geschlossen hat. Unzutreffend und dem Inhalt der Stelle nicht entsprechend ist es ferner, dafs Huschkc dem Darlehnsgeber im Fall der Sti- pulation die artio neg. gestorum und die actio ex stipulatu zu alter- nativer Befriedigung zugesteht. Hätte der Darleiher neben der actio neg. gestarunt gegen den Prinzipal auch die actio ex stipulatu gegen den Prokurator, so würde er beide Klagen anstellen können, da die Durchsetzung der actio neg. gestorum ihn nicht hindern würde, auch noch von der actio ex stipulatu Gebrauch zu machen. Auf jedem Falle wäre die Stipulation nicht iiber- f 1 ii s s i g , wenn die beiden Klagen auch nur zur alternativen Be- friedigung gegeben würden. Die Stelle sagt aber bestimmt, dafs die Stipulation ex abundanti hinzugefügt sei. Ulpian will offen- bar aussprechen, dafs dem Gläubiger a u c h im Fall der Stipu- lation nichts übrig bleibt, als dic actio neg. gestorum, weil der actio ex stipulatu ebenso wie der Darlehnsklage die exceptio paeti entgegengestellt werden kann. — Der Gedanke, dafs der Em- pfänger des Darlehns das Eigentum der übertragenen Geldstücke erhält, aber nicht für sein Vermögen, läfst sich allenfalls insofern als richtig anerkennen, als der Geber und der Empfänger des Geldes zugleich mit dem Abschluss des Darlehnskontrakts eine Vereinbarung treffen, nach welcher der Empfänger dafür dafs das Geld in sein Eigentum und in sein Vermögen übertragen wird, einen gleichen Betrag aus seinem Vermögen für den Prinzipal zu verwenden hat. Man kann das so ausdriieken, dafs der Gläubiger, welcher den Geschäftsführer bei dem Abschlufs des Darlehns- kontrakts durch Vereinbarung an die contemplatio domini bindet, dem Prinzipal eben damit die actio neg. gestorum oder mandati directa verschafft, mit der er fordern kann, dafs der Geschäfts- führer die ihm von dem Dritten veräußerten Gegenstände für den Prinzipal verwende oder an denselben herausgebe und dafs also, infolge jener Vereinbarung, die in das Eigentum des Ge- schäftsführers übergehenden Sachen zugleich in das Vermögen

des Prinzipals übergehen. Man drückt dann den Satz, dass der Prinzipal jene dem Geschäftsführer übertragenen Wertobjektc mit seiner aefio directa in Anspruch nehmen kann, mit der Umschrei- bung aus, dafs sie in sein Vermögen übergehen, was aber der richtigen Auffassung dieser Verhältnisse nichts weniger als för- derlich ist. Auch ist zur Hervorbringung dieses Erfolges immer die gedachte Vereinbarung über die contemplatio domini erforder- lich. Wo cs an dieser fehlt, läfst sich nicht behaupten, dafs die etwa entstandene actio directa des Prinzipals durch den Gläubiger ins Leben gerufen sei. Für seinen Standpunkt ist die Entstehung dieser Klage ein blofser Zufall, wenn er dem Geschäftsführer nicht die Pflicht aufgelegt hat, die von ihm veräufserten Sachen für den Prinzipal zu verwenden. Zum Schluss will ich mich noch über die utilis actio de in rem verso aussprechen, weil auch sie aus der Kontraktschliefsung mit Geschäftsführern entspringt und zur Ergänzung der Grundsätze von der Stellvertretung dient, wenn auch in anderer Weise, als die actio neg. gestorum des dritten Kontrahenten. Sofern der Dritte und der Geschäftsführer mit vertragsmäfsiger Rück- sichtnahme auf den Prinzipal kontrahiert haben, steht dem Dritten regelmäßig ein völlig wirksames Rechtsmittel gegen den Prinzipal zu. Ist der Geschäftsführer als Stellvertreter, also im Namen des Prinzipals, aufgetreten, so hat der Dritte nach rö- mischen Grundsätzen eine adjekticische Klage, nach heutigem Recht die direkte Kontraktsklage. Hat aber der Geschäftsführer in eigenem Namen kontrahiert, so kann der Dritte die actio neg. gestorum anstellen. Denn entscheidend für die Ansprüche des Dritten ist nicht die blofse Form des Abschlusses, sondern dafs er, vermittels der vereinbarten Rücksichtnahme auf den Prinzipal, diesen zu seinem Schuldner .erwählt hat, und man wird zugeben müssen, dafs das ein sehr verständiger Grundsatz ist. In An- sehung des Falles, wo ohne vertragsmäßige Rücksichtnahme auf den Prinzipal kontrahiert ist, läßt sich darüber streiten, ob dem Dritten, welcher bei seiner Kontraktschliefsung mit dem Geschäfts- führer auf eine Klage gegen den Prinzipal nicht gerechnet hatte, dennoch ein Rechtsmittel gegen denselben einzuräumen war. Die Römer haben es nach meiner Überzeugung angemessen gefunden, ihm hier die actio de in rem verso einzuräumen, von der er nur insofern und insoweit Gebrauch machen kann, als dem Geschäfts-

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führer noch die actio neg. gestorum oder mandati gegen den Prin- zipal zustcht. Sie haben es angemessen gefunden, dem Dritten, mit dessen Vermögen der Geschäftsführer die Angelegenheiten seines Prinzipals besorgt hatte, insoweit, mit Umgehung des Ge- schäftsführers, unmittelbar gegen den Prinzipal ein Rechtsmittel zu gewähren, als dies ohne Benachteiligung des Prinzipals ge- schehen konnte. Die actio neg. gestorum des Dritten, welcher mit einseitiger contemplatio domini kontrahiert hat, könnte dem Prinzipal, wie wir gesehen haben, zum Nachteil gereichen, wird aber dennoch von Schriftstellern zugestanden, welche der Meinung sind, dafs die actio de in rem verso kein Postulat der Billigkeit sei, obgleich diese Klage dem Prinzipal niemals nachteilig ist. Den Beweis, dafs die Römer diese Klage gegeben haben, liefert vorzugsweise die oben schon mitgeteilte 1. 7 § Cod quod cum eo 4. 26, die einen ganz ähnlichen Fall behandelt, wie die 1. 13 Cod. si certum petatur 4. 2, die so lautet: Eum, qui mutuam sumsit pecuniam, licet in res alienas, creditore n o n contemplatio n e d 0 mini rerum eam foenori dante princi- paliter obligatum obnoxium remanere oportet. Ein neg. gestor will Geld leihen um z. B., wie ein Fall der 1. 6 § 1 D. neg. gesf. eine lästige Schuld des dominus zu bezahlen und setzt den Dritten, welcher ihm das Geld leihen soll, davon in Kennt- nis. Wenn nun der Dritte die contemplatio domini zurückweist, indem er nur mit dem gestor zu thun haben, nur diesem Kredit geben will, so hat es bei der Darlehnsforderung des Gläubigers gegen den Mitkontrahenten sein Bewenden. Der principaliter obli- gatus bleibt obligiert. Wenn aber der Dritte grade deshalb mit dem gestor kontrahiert, weil derselbe das Geld für die Angelegen- heit des dominus haben will und ihm das Darlehn gibt: ut credi- torem vel pignus domini liberet 1. 6 § 1 I). neg. gest' so wählt der Dritte damit den dominus zu seinem Schuldner und kann, wie Ulpian ausdrücklich sagt, nicht den gestor (den principaliter obligatus) sondern nur den dominus in Anspruch nehmen. Im ersten Fall, wo die offerierte Wahl des dominus abgelehnt ist, hat der Gläubiger eben deshalb den principaliter obligatus gewählt, d. h. er hat es vorgezogen, diesen als Schuldner festzuhalten. Von einer Wahl konnten die Kaiser im Fall der 1. 7 § 1 Cod. quod cum eo mit Recht sprechen, weil ja der Dritte darüber zu bestimmen hatte, ob der gestor sein Schuldner bleiben oder der Prinzipal an

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dessen Stelle treten sollte. Übrigens ergiebt sich argumento a contrario auch aus 1. 13, Cod. si certum petatur, dass der principa- liter obligatus nicht obligiert geblieben wäre, wenn er und der Gläubiger c oute m p lati 0 n e d 0 m i n i mit einander kontra- hiert hätten, was auch die 1. 5 § 1 J). quando ex facto tutor be- weist. Der Prinzipal wäre wie im Fall der 1. 6 § t T) ncg. gest. an seine Stelle getreten und könnte daher, wie Ulpian in dieser Stelle sagt, mit der artio neg gestorum in Anspruch genommen werden. Der Gläubiger hätte also den Prinzipal zu seinem Schudncr gewählt. Da er aber, wie im Fall der 1. 7 § 1 Cod quod cum eo, n 0 n contemplatione domini mit dem gestor kontrahiert, also den gestor zu seinem Schuldner gewählt hat (et ejus personam elegisti), so hat er nur die Darlehnsklagc gegen den gestor, nicht die actio neg. gestorum gegen den Prinzipal. Während Ulpian in 1. 6 § 1 D neg. gest., wo der Prinzipal gewählt ist, ausdrücklich sagt, dass der Gläubiger gegen den procurator keine Klage hat (cum <gio contraxi nullam). erklären die Kaiser in 1. 7 § t Cod. quod cum eo au drücklich, dass der Gläubiger, welcher den Ge- schäftsführer wählte , gegen den Prinzipal k ei n e Klage hat, wobei sie aber noch hinzufügen: nisi rel in rem ejus pecunia pro- cessit, rel hunc contractum ratum habuit. Dafs sic dem Gläubiger mit diesen Worten nicht dic actio neg. gestorum geben wollen, ist klar, denn aus dem Zusammenhänge, in welchem die bisher erörterten Gesetze mit einander stehen, ergiebt sich bestimmt, dafs sie ihm grade diese Klage ab sprechen wollen. Dem Gläubiger war im Fall der 1. 7 § 1 Cod. offenbar von seinem Mit- kontrahenten eröffnet, dafs derselbe als neg. gestor kontrahiere, denn sonst hätte er nicht die Wahl gehabt. Indem nun der Gläubiger es ablehnte, contemplatione domini zu kontrahieren, konnte er möglicherweise, neben der ohne amtemp'atio domini erfolgenden Kontraktschliefsung, die einseitige contemplatio domini haben und es wird in der That nicht selten behauptet, dafs er sie gehabt und ihm deswegen dic actio neg. gestorum gegen den Prinzipal zugestanden habe. Es ist bereits von mir nachgewiesen, dafs diese Ansicht nicht haltbar ist, weil die einseitige contemplatio dem Gläubiger nichts kostet und weil die Kontraktschliefsung mit einem neg. gestor, welche diesem die actio neg. gestorum begründet, nicht ausserdem noch dem Gläubiger dieselbe Klage begründen kann. Denn wenn die beiden Geschäftsführungsklagen einmal

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neben einander begründet wären, so würden sie auch neben ein- ander geltend gemacht werden können. Es hat daher seine guten Gründe, dafs der dritte Kontrahent die actio ner/, gestorum nur dadurch und dafür bekommt, dafs er auf seine Kontraktsklage gegen den Geschäftsführer verzichtet und damit die Tilgung der Ersatzklage des letzteren herbeiführt. Die Gegner der utilis actio de in rem rerso geben sich viele Mühe, die Worte der 1. 7 § i Cod. (juod cum eo vet ejus personam elegisti« in einem Sinn zu erklären, der es zulässig erscheinen läfst, unter der dem Gläubiger mit den Schlussworten eventuell ge- gebenen Klage die actio neg. gestorum zu verstehen. Diese Mühe ist vergeblich, die angeführten Worte sind und bleiben ein un- gelöstes Rätsel, wenn man sie nicht von der nämlichen Wahl versteht, die der Gläubiger auch in den Fällen der 1. 6 § 1, 1. 31 pr. I). neg. gest. 3. 5. 1. 5 § I I). (ptando ex facto lutorum 26. 9, 1. 4 Cod. si tutor 2. 25 und 1. 13 Cod. si certum petatur 4. 2 hatte, als er mit dem Geschäftsführer kontrahierte und die zu einer völlig befriedigenden Erklärung aller dieser Stellen führt. Die Worte »et ejus personam elegisti« haben dann ihre volle Bedeutung. Ein blofser Notbehelf aber ist es in der That, wenn man die Worte in einem Sinn versteht, der sie als völlig überflüssig erscheinen läfst. Dies gilt z. B. von der oben schon berührten Auslegung Barons, aber auch von der Interpretation Huschkcs, die frei- lich von Brinz a. a. O. S. 202 mit der Bemerkung gebilligt wird, dafs er dem Verfasser ohne Weiteres in der Verwerfung der utilis de in rem rerso actio und wesentlich auch seiner diesbezüg- lichen Auslegung der 1. 7 § 1 Cod. quod cum eo beipflichte. Es scheint mir deshalb geboten, etwas näher zuzusehen, was Huschkc über die Stelle vorbringt. Er sagt S. 75, nach einer Einleitung in der ohne Grund behauptet wird, dafs die 1. 13 Cod, si certum petatur 4. 2 der Annahme einer utilis actio de in rem rerso ent- gegenstehe und dafs sich in den Quellen sonst keine Spur von einer solchen Klage findet, im Wesentlichen folgendes1): »Die Kaiser geben in § 1, im Gegensatz zu dem vorher vorausgesetzten Falle des Kontrakts mit einem fremden Sklaven, wo der Blick für die zulässige Klage nur auf den Herrn gerichtet sein

J) Dos leichteren Verständnisses wegen lasse ich manche Zwischen- sätze weg.

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konnte, für den Fall des Kontrakts mit einem freien Geschäfts- f ü h r e r, wo der Bittsteller naturgemäfs auf dessen Person , als die ihm klagbar haftende sah (et ejus personam elegisti, was nur auf den Uber gehen kann, ohne im Gegensatz zu der Person des Prinzipals zu stehen und ihn nur bestimmter als den mit dem eigentlich kontrahiert werden sollte, bezeichnen will,) — die Entscheidung, dafs er dann gegen den Geschäfts- herrn keine Klage habe, es sei denn, dafs entweder das Dar- lchnsgeld unmittelbar in sein Vermögen als sein eigentliches Ziel kam, z. B. durch sofortige- Zahlung an ihn, oder an seinen Gläubiger für ihn (1. 6 § I ]). neg. gest. z. 5) oder dafs er den Kontrakt des liber genehmigte. In der That wäre in beiden Fällen der Herr nach gewöhnlichen Grundsätzen verpflichtet, im ersten nach 1. ZI pr. D. neg. gest. und 1. 6 § i eod. mittels der ge- wöhnlichen actio neg. gestorum, im zweiten mittels der quasi in- stitorischen actio neg. gestorum*. Diese Interpretation, von der Huschke S. 77 behauptet, dafs sie den Worten der Stelle und den sonstigen Grundsätzen des römischen Rechts gerecht werde, auch den Beweis liefere, dafs die Stelle garnichts von der mon- strösen utilis actio de in rem cerso enthalte, ist nach meiner Über- zeugung gänzlich verfehlt. Die Worte »et ejus personam elegisti,« welche allerdings nach dem sonstigen Inhalt der Stelle, nur auf den Geschäftsführer gehen können, sollen nach Huschkes Er- klärung nicht im Gegensatz zu dem Prinzipal stehen. Sie sollen den Geschäftsführer nur noch bestimmter als den bezeichnen, mit dem eigentlich kontrahiert werden sollte. Aber eine solche bestimmtere Bezeichnung dessen, mit dem kontrahiert werden sollte, war durchaus überflüssig. Denn mit den Worten: si cum libero contractum habuisti, wäre der Uber ja vollkommen deutlich und bestimmt als der eigentliche und alleinige Mitkontra- hent des Bittstellers bezeichnet. Die Worte »et ejus personam elegisti« sind also, wenn Huschkes Erklärung die richtige ist, ganz überflüssig. Die Kaiser haben, wenn Huschke Recht hat, dem Bittsteller erklärt: Wenn du mit einem freien Geschäfts- führer kontrahiert hast und wenn also der Kontrakt von dir mit einem freien Geschäftsführer geschlossen ist, u. s. w. Eine solche Tautologie die mit sehr ungeeigneten, nur zur Verdunke- lung des kaiserlichen Ausspruchs dienenden Worten ausgedrückt wäre, kann man den Kaisern unmöglich Zutrauen. Die fraglichen

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Worte müssen also jedenfalls einen anderen Sinn haben. Ferner halte ich es für ganz unzulässig, bei der Erklärung des letzten Teils der Stelle (nisi cel in rem etc.) den Boden, auf welchem die Kaiser stehen, zu verlassen und anzunehmen, dafs das Geld unmittelbar von dem Gläubiger an den Prinzipal gelangt sei. Es handelte sich doch offenbar um die Frage, welches Rechts- mittel der Gläubiger, welcher einem neg. gestor Geld geliehen habe, gegen dessen Prinzipal anstellen könne. Die Kaiser ent- scheiden, dafs dem Gläubiger, welcher seinen Mitkontrahenten, den neg. gestor, zu seinem Schuldner gewählt hat, gegen dessen Prinzipal nur dann eine Klage zusteht, wenn das geliehene Geld dem Prinzipal zu Gute gekommen ist, womit sie also offenbar sagen wollen: wenn das Geld oder ein entsprechender Betrag von dem gestor für den Prinzipal verwendet ist. Denn es handelt sich grade darum, ob der Gläubiger auf Grund des Tatbestandes, dafs er dem neg. geslor Geld geliehen hat, gegen dessen Prinzipal klagen kann. Das wird man bei unbefangener Betrachtung der Stelle schwerlich bestreiten können. Wenn man daran aber festhält und also davon ausgeht, dafs der Gläubiger im Fall der 1. 7 § i Cod. gegen seinen Mitkontrahenten, den neg. gestor, die Darlehnsklage hatte, so ist es schon darum unzulässig, hier die 1. 6 § 1 und 1. 31 pr. D. neg. gestor. 3, 5 in der Weise mit heranzuziehen, wie es von Huschke versucht wird. Denn in den Fällen, von welchen diese Gesetze handeln, hatte der Gläubiger gegen seinen Mitkontrahenten keine Klage. Darum und nur darum stand ihm gegen den Prinzipal die actio neg. gestorum zu. Hätte er gegen den Geschäftsführer die con- dictio mutui gehabt, so hätte er gegen den Prinzipal wohl die actio quasi institoria, aber nicht die actio neg. gestorum haben können. H u s c h k e scheint freilich — eine bestimmte Meinung wage ich über seine Ansicht nicht aufzustellen — obgleich er sich zur Erklärung der Worte »nisi in rem ejus pecunia prccessit« auf die genannten Stellen beruft, doch auch behaupten zu wollen, dafs die Kaiser mit diesen Worten auf ein unmittelbar zwischen dem Gläubiger und dem Prinzipal zu Stande gekommenes (durch den neg. gestor als Boten vermitteltes) Dar lehn hindeuten, da er S. 77 bemerkt, dafs der gewählte Ausdruck auf ein unmittelbares, den Konsens des Empfängers voraussetzendes Darlehn hinweise. Huschke findet es S. 76 willkürlich, die Worte: in rem ejus

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pecunia processit von einer Verwendung zu verstehen, die der weg. gestor mit dem ihm gegebenen Darlehn gemacht habe. Ich finde es dagegen willkürlich, den neg. gestor zuerst als Darlehns- kontrahenten, dann (zur Erklärung der Worte: in rem ejus pecunia processit) als blossen Hüten und endlich wieder (zur Erklärung der Worte; ve/ hunc contractum ratum habuit) als Darlehnskontrahenten im Namen des Prinzipals anzusehen. —Die Ergebnisse Iluschkes scheinen im Wesentlichen dahin zu gehen i) dafs dem Gläubiger im ersten Theil der Stelle die Darlehnsklage gegen den Geschäfts- führer gegeben wird, eine Wahl aber, trotz des Ausdrucks ejus personam elegisti, in keiner Beziehung stattfindet; 2 dafs dem- selben mit den Worten: pecunia in rem ejus processit, entweder die actio neg. gestorum gegeben wird mit der die condictio sine causa, konkurriren soll) oder die Darlehnsklage, jenachdem man unterstellt, dafs die principale Absicht des Gläubigers, wie im Fall der 1. 6 § i neg. gest.. auf negotiorum gestio gerichtet gewesen ist, oder dafs der Geschäftsführer als blofser Vermittler des Dar- lehns thätig gewesen ist und der Prinzipal zu dem Darlehnskontrakt seinen Konsens gegeben hat. Dagegen ist einzuwenden, dafs die Annahme der verschiedenen Unterstellungen durch kein Wort des Reskripts unterstützt wird. Woraus geht denn hervor, dafs die Kaiser dem Gläubiger die contemplatio domini zuschreiben, obgleich sic sagen, dafs er die Person des Geschäftsführers gewählt hat und was berechtigt zu der Behauptung, dafs der Geschäftsführer blofser Vermittler eines Darlehnskontrakts gewesen ist und der Prinzipal konsentiert hat? Der Verfasser ist so davon überzeugt, dafs »die monströse vermeintliche utilis actio de in rem verso« nicht in der Stelle gefunden werden kann, dafs er sich weit lieber zu den gewagtesten Suppositionen und zu der An- nahme entschliefst, dafs die Kaiser mit den Worten »et ejus per- sonam elegisti« etwas Unnöthigcs, ja sogar Abgeschmacktes, gesagt haben. Nach meiner Ansicht spricht nun gerade der Umstand für dic utilis actio de in rem verso, dafs man garnichts zu suppo- nieren braucht, um diese Klage in der Stelle finden zu können. Die Kaiser sagen einfach und deutlich, dafs der Gläubiger, welcher einem freien Geschäftsführer Geld geliehen und diesen zu seinem Schuldner auserkoren hat, gegen dessen Prinzipal nur klagen kann, wenn das Geld, natürlich das d e m G e s t o r g e 1 i e h e n c Geld, in das Vermögen des Herrn gekommen d. h. wie sich nach Lage der

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Verhältnisse von selbst versteht, von dcm Oesehäftsführcr der ja als res ejus agens das Geld geliehen hatte, in das Ver- mögen des Prinzipals verwandelt ist. Das Alles ergiebt sich höchst ungezwungen und ist nach meiner Ansicht kaum zu verkennen, wenn man bei der Interpretation unserer 1. 7 § 1 nicht d a v o n a u s g c h t, dass es eine utilis actio de in rem verso nicht giebt. — Was noch die Schlufsworte wel hunc contractum ratum habuit« angeht, so ist darauf hinzuweisen, dafs dem Gläubiger die actio de in rem verso nur zusteht, wenn und soweit der Geschäfts- führer, mit welchem er kontrahiert hat, die actio neg. gestorum. gegen den Prinzipal anstellen kann. Der Geschäftsführer hat diese Klage 1) si pecunia in rem domini processit und er noch nicht vom dominus befriedigt ist, 2) wenn der dominus die Kontraktschliefsung genehmigt hat, weil die Genehmigung dieselbe Wirkung hat, wie die Utilität. Die Erwähnung der Genehmigung nötigt also nicht zu der Annahme, dafs die Kaiser sich den neg. gestor hier als Stellvertreter denken. Das konnten sie nicht, weil sie davon aus- gehen, dafs ohne Rücksichtnahme auf den Prinzipal kontra- hiert ist (et ejus personam elegisti). Die Erwähnung der Genehmi- gung hat nur den Sinn, dafs sie die actio neg. gestorum des Ge- schäftsführers und eben deswegen auch die actio de in rem verso des Gläubigers aufscr Frage stellt1 . Ich will noch bemerken, dafs die Kaiser in 1. 7 § 1 Cod. quod cum eo statt >; et ejus personam elegisti« auch den in 1. 4 Cod. si tutor 2, 25 gebrauchten Ausdruck wählen, also sagen konnten: personam ejus secutus contractum habuisti. Sic würden damit ganz dasselbe ausgedrückt haben, nämlich dafs der Gläubiger ohne contemplatio domini kontrahiert, sein Vertrauen ledig- lich auf den neg. gestor gesetzt und eben darum also nicht den Prinzipal sondern den gestor zu seinem Schuldner gewählt habe. Demnach hätten die Kaiser ferner auch, statt contractum habuisti et ejus personam degisti, wie in 1. 13 Cod. si certum petatur sagen können: non contemplatione domini contractum habuisti. Man hat zu beachten, dafs es sich in allen Stellen, auf die es hier ankommt, um den Fall handelt, wo Jemand dem Geschäftsführer eines An- J) Ycrgl. 1. 5 $ i I). dv. in rem verso. 15, 3. Idem ait, sive. ratum habeat servi contractum, sive non, de in rem verso esse actionem. § 2 Quod servus domino emit — — si (juidem dominus ratum habuerit — — de in rem verso actio erit. Magazin für liecht, Bd. IV. 2. u. 3. Heft.

deren Geld geliehen hat und die Entscheidung jedesmal, wenn auch mit verschiedenen Worten, von der Frage abhängig gemacht ist, ob contemplatione oder non contemplat onc domini von dem Gläubiger mit dem Geschäftsführer kontrahiert ist. In den hallen der 1. 6 £ i, 1. 31 pr. 1) neg. gest. 3, 5 und 1. 5 § 1 I). quando ex facto tut. 26, 9 hat der Gläubiger, weil contemplatione domini kon- trahiert ist, gegen den Geschäftsführer keine Klage, gegen den Prinzipal die actio neg. gestorum. In den Fällen der 1. 4 Cod. si tutor 2, 25, 1. 13 Cod. si certum petatur 4, 2 und 1. 7 § 1 ( od. guod. cum eo hat der Gläubiger dagegen, weil non contemplatione domini kontrahiert ist, gegen den Prinzipal auf Grund der Kontrakt- schliefsung keine Klage, gegen den Geschäftsführer aber die condictio mutni. Hätten die Kaiser in 1. 7 § 1 Cod. quod cum eo einen Fall entscheiden wollen, in dem contemplatione domini kon- trahiert war, der Gläubiger also den Prinzipal gewählt hatte, so würden sie sich etwa in folgender Weise ausgesprochen haben: Alioquin, si cum libero, res ejus agente cujus precibus meministi, con- tractum habuisti, u t pig n u s domin i lib e r et. percides contra do- minum te habuisse actionem negotiorum gestorum. adversus eum cumquo contractum habuisti nullam. Mit den Worten: ut pignus domini liberet, wäre wie in 1. 6 § 1 l). neg. gest. ausgedrückt, dafs contem- platione domini kontrahiert sei. Es hätte daher statt dessen auch allgemeiner gesagt werden können: si-contemplatione do- mini contractum habuisti, oder: contractum habuisti et personam d o m i n i e l e g i st i, oder: p e r s 0 n a m d o m i n i s e c u t u s coni rari uni habuisti1). Dic Worte der 1. 7 § 1 : et ejus personam elegisti, über die so viel gestritten ist, sind eben nur eine der verschiedenen Redewendungen, deren die Römer sich bedienten, um auszudrücken, dafs mit oder ohne contemplatio domini kontrahiert sei, dafs also der Gläubiger den Geschäftsführer oder dessen Prinzipal zu seinem Schuldner gewählt habe. Diese Auffassung ist einfach und ergiebt angemessene Resultate nebst einer befriedigenden Uebcreinstim- mung der 1. 7 § 1 mit den anderen vorhin genannten Stellen die

*) Denn der Gläubiger kontrahiert contemplatione domini, wenn er per- sonam domini elegit oder personam domini secutus est Darum hätten dieselben Kaiser in 1. 4 Cod. si lutor 2, 25 statt: Si creditor non vestram personam sed curatorum secutus cum ipsis contractum habuit, auch sagen können: Si creditor cum curatoribus contractum habuit cl non vestram sed curatorum per- sonam elegii elc.

einen gleichen oder ähnlichen Fall behandeln. Jede andere Er- klärung der bestrittenen Worte ist entweder mehr oder weniger gekünstelt oder ergiebt einen Sinn, der die Worte als völlig über- flüssig erscheinen lässt, jedenfalls aber nichts zum Verständnis jener anderen Gesetze, besonders der 1. 6 § i und 1. 31 pr. I). ney. gest. beiträgt, während der von mir aufgestellte Gesichtspunkt über die sämmtlichen Stellen genügendes Licht verbreitet. Der- selbe geht im Wesentlichsten dahin, dafs es darauf ankommt, ob der dritte Kontrahent und der Geschäftsführer mit beiderseitiger vertragsmäßiger Rücksichtnahme auf den Prinzipal kontrahiert haben oder nicht. Diese Vertrags m ä s s i g e Rücksichtnahme, welche in den hüllen der 1. 6 § 1, 1. 31 pr. I). gast, und 1. 5 § 1 l). quando ex facto tulor. 26, 9 vorliegt, wird in den andern drei Stellen verneint, in 1. 7 § 1 Cod. quod cum eo mit: el ejus per- sonam elegisti, in 1. 4 Cod. si lutor. 2, 25 mit: non restram per- sonum sed curatorum secutus und in 1. 13 si certum petatur mit: non contemplatione domini eam feunori dante. — Als ich mich zum ersten- male mit dieser Lehre beschäftigte '), ging ich davon aus, dafs ein dritter Kontrahent, welcher mit der gewöhnlichen (einseitigen) contemplatio domini abschliefse, die gewöhnliche actio neg. gestorum gegen den Prinzipal seines Mitkontrahenten habe, dafs aber in dem hall der 1. 7 § 1 Cod. quod cum eo diese einseitige contem- platio verneint werde. Ich nahm an, dafs die Kaiser sagen wollen: So- fern du nur den gestor {ejus personam elegisti) nicht den Prinzipal im Auge gehabt hast, stellt dir nicht die actio neg. gestorum, viel- mehr nur die actio in rem rerso zu. Ähnlich ist das Reskript von Anderen verstanden. So sagt U d e im civilist. Archiv IZ. 50 S. 376, es werde der Fall angenommen, dafs mit einem freien Stellvertreter kontrahiert sei und der kontrahierende Dritte beim Geschäftsabschluss n u r die Person des Stellvertreters im Auge ge- habt habe {ejus personam elegisti). Diese Auffassung ist nicht haltbar Die einseitige contemplatio domini ist schon darum nicht als ver- neint anzusehen, weil es rechtlich ganz gleichgültig ist, ob die mit einem neg. gestor kontrahierende dritte Person, diese contemplatio domini hat oder nicht hat. Die gewöhnliche einseitige contemplatio hat nur insoweit und insofern rechtliche Wirkungen, als sie mit einer Aufopferung verbunden ist und diese Aufopferung ein utiliter

*) Archiv für oldenb. Praxis 13d. 1 S. 52.

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gesinnt bewirkt oder zur Folge hat, das mit jener contemplatio in ursächlichem Zusammenhänge steht. Der Dritte, welcher einem lieg, gestor contemplat'ante domini Geld leiht oder Sachen verkauft, hat wie gesagt, garnicht die Absicht, das Geld oder die Sachen für die negotia domini herzugeben, da er sich die Zurückzahlung des Darlchns oder die Entrichtung des Kaufpreises versprechen läfst. Seine contemplatio kann daher nur so aufgefafst werden, dafs er seine kontraktlichen Ansprüche für die negotia domini opfern will, wozu es aber der Vereinbarung mit dem gestor bedarf1). Man könnte noch sagen, dafs der Dritte blofs aus Rücksicht auf den Prinzipal mit dem vielleicht zahlungsunfähigen neg. gestor kontrahiert habe und dafs eben der Nachteil, welcher ihm dadurch erwachse, eine mit seiner contemplatio domini in ursäch- lichem Zusammenhänge stehende Aufopferung sei, welche der Prinzipal ihm zu erstatten habe, sofern die durch seine Mitwirkung und sein Opfer zu Stande gekommene Kontraktschliefsung ein utiliter gestam sei. Eine derartige Begründung würde schon des- halb nicht gerechtfertigt sein, weil man die actio neg. gestorum gegen den Prinzipal damit zu einer blofsen eventuellen Bürg, schaftsklage machen würde. Die Schriftsteller, welche dem Dritten wegen seiner contemplatio die actio neg. gestorum geben, machen sie nicht davon abhängig, dafs er von seinem Mitkontrahenten nichts oder nicht Alles erhalten kann. Sie sind anscheinend der Meinung, dafs der Dritte, welcher dem neg. gestor contemplatione domini Geld leiht oder Sachen verkauft, das Geld oder die Sachen für den Prinzipal aufopfert und deswegen die gewöhnliche actio neg. gestorum auf Ersatz des ganzen Werts hat. Die Kontraktschliefsung welche, sofern sie ein utiliter gestum ist, dem neg. gestor die actio neg. gestorum begründet, soll daneben auch dem Dritten dieselbe Klage begründen. Die Kontraktschliefsung soll zweimal ein utiliter gestum sein und zwei selbstständige Klagen auf Ersatz des vollen Werts der aufgewendeten Gegenstände begründen. Ich habe schon früher darauf hingewiesen, dafs der Prinzipal dadurch in Nachteil geraten könnte. Derselbe Nachteil, wenn auch nicht immer gleich- bedeutend, könnte eintreten, wenn der Prinzipal durch die contem- platio des Dritten gleichsam dessen Bürge würde. Ich will indefs die sonderbaren Konsequenzen, zu welchen derartige Ansichten

i) Magazin Iid. 3 S. 3 ff.

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führen, nicht weiter verfolgen und nur noch wiederholen, dafs der Dritte, welcher contemplatione domini mit dem neg. gestor kontra- hiert, zunächst sein eigenes Geschäft besorgt. Die Kontrakt- schlicfsung an sich kann ihm die actio neg. gestorum nicht begründen, auch nicht wenn sic mit einseitiger contemplatio domini erfolgt. Aber die Vereinbarung der contemplatio domini verschafft sie ihm, weil dieselbe dem Verzicht auf seine kontraktlichen Ansprüche gleichsteht, der, weil er zu Gunsten des Prinzipals erfolgt, den- selben von der Ersatzklage des Geschäftsführers befreit. Die actio neg. gestorum des dritten Kontrahenten setzt den Untergang der actio neg. gestorum des Geschäftsführers voraus. Die Kontrakt- schliefsung, welche ein utiliter gestum des neg. gestor ist, kann nur dadurch zu einem utiliter gestum des Dritten werden, dafs die actio neg. gestorum des Geschäftsführers durch eine gleichzeitige Neben- beredung getilgt wird. Der Dritte kann übrigens bei der Kontrakt- schliefsung, anstatt dic contemplatio domini mit dem Geschäfts- führer zu vereinbaren, sich von demselben die Cession der actio neg. gestorum ausbedingen, sofern es ihm nicht genügt, dafs der neg. gestor sein Schuldner wird. Aber er kann die Cession dieser Klage nicht fordern, wenn es ihm nicht versprochen ist, obgleich Savigny üblig. B. 2 S. 31, 32 das Gegenteil behauptet, ohne diese Aufstellung näher zu begründen. Mit den Worten: et ejus personam elegisti etc., wollen die Kaiser dem Gläubiger demnach sagen: Wenn Du die Person des Geschäftsführers zu Deinem Schuldner gewählt hast, so steht Dir gegen den Prinzipal nicht die actio neg. gestorum zu, sondern nur die aciic de in rem terso. Während Ulpian dem Gläubiger in 1. 6 § 1 I). neg. neg. 3, 5 die actio neg. gesterum giebt, weil das Darlehn mit der Auflage hingegeben und angenommen ist: nt creditorem vel pignus domini Uberet, die contemplatio domini also ver- einbart ist, wird diese Klage dem Gläubiger in 1. 7 § 1 Cod. guod cum eo abgesprochen, weil es an einer gleichen Auflage und Vereinbarung offenbar fehlt. Ich mufs hier noch einmal auf die schon erwähnte Ansicht Barons (a. a. O. S. 41, 42) zurück- kommen. Derselbe bemerkt zur Erläuterung der 1. 7 § t Cod. guod cum eo: »Ich kann Jemandem ein Darlehn geben mit der Abrede, dafs es zum Besten eines Dritten verwendet werde; indem der Darlehnsgeber diese Abrede zum Bestandteil des Vertrages macht, geriert er die Geschäfte des Dritten und erwirbt gegen

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ihn eine Klage nach den Grundsätzen der neg. gestio. Diese Inter- pretation (der 1. 7 § i) wird durch die Schlussworte bestätigt; sie gewähren dem Darlehnsgeber die Klage [artio neg. gestorum) im Fall des negotium utile oder bei Ratihabitione Aber was berechtigt denn zu der Annahme, dafs in dem Fall der 1. 7 g i Cod. guod cum eo die fragliche Abrede zum Bestandteil des Vertrages erhoben sei? Wäre es geschehen, so würde der Gläubiger freilich wie im Fall der 1. 6 § 1 ]). neg. gest die actio neg. gestarunt gegen den Prinzipal haben, aber er würde gegen den Geschäftsführer nicht klagen können [mm quo contraxi, nullam). Dafs die Kaiser dem Gläubiger die Darlehnsklage gegen den neg. gestor absprechen, wird sich schwerlich behaupten lassen und wird auch von B a r o n S. 41 (vergi. S. 191) nicht behauptet, wonach seine Auffassung mit 1. 6 § 1 ]). neg. gest, der die fragliche Abrede doch offen- bar zu Grunde liegt, nicht harmoniert. Er giebt dem Gläubiger neben seiner Darlehnsklage auch die artio neg. gestorum. Wäre die Abrede im Fall der 1. 7 § 1 getroffen, so würde der Gläubiger die Darlehnsklage nach meiner Auffassung nicht haben, denn die Abrede wäre der Verzicht auf die Darlehnsklagc und cs wäre also, meinem Grundgedanken entsprechend, der Prinzipal statt des Geschäftsführers zum Schuldner gewählt. Wenn das nicht richtig ist, wenn also der Gläubiger die condictio mutui behält, obgleich die Abrede, dafs das geliehene Geld für den Prinzipal zu ver- wenden sei, zum Bestandteil des Vertrages erhoben wird und wenn der Gläubiger, durch die aus dem Vermögen des Geschäftsführers erfolgende Verwendung, neben seiner condictio mutui gegen den gestor, auch die actio neg. gestorum gegen den Prinzipal erhält, so ist nicht abzusehen, warum er nicht beide Klagen sollte geltend machen können. Denn ist die aus dem •Vermögen des Geschäftsführers erfolgende Verwendung, trotz des Fortbestehens der condictio des Gläubigers, nach gesetzlicher Bestimmung als ein auf Kosten des Gläubigers bewirktes utiliter gestum anzusehen, so mufs er die actio neg. gestorum neben der Darlehnsklagc anstellen können. Die Be- friedigung des Anspruchs, welchen der Gläubiger wegen der aus dem V ermögen des Geschäftsführers bewirkten Verwendung hatte, wäre nicht die Befriedigung des Anspruchs aus dem von dem Gläubiger mit dem Geschäftsführer geschlossenen Darlehnskon-

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trakts '). Vor einem derartigen Abwege haben die Römer sich wohl gehütet. Nicht bloss in 1. 6 ^ i D. neg. gast., sondern auch in 1. 5 § i I). quando ex facio tutor, ist deutlich gesagt, dafs der Gläubiger, welcher die fragliche Abrede mit dem Darlehns- empfänger trifft, gegen diesen keine Klage hat. Deshalb konnte Ulpian ihm in 1. 6 § I t). neg. gast, die actio neg. gestorum geben» die er aber nicht für die aus dem Vermögen des Geschäftsführers erfolgende Verwendung, sondern für seinen contemplatione domini erfolgten Verzicht auf die Darlehnsklage erhält. Im Fall unserer 1. 7 § i hat der Gläubiger die Darlehnsklage behalten. Er hat den neg. gestor zu seinem Schuldner gewählt und es steht ihm folglich die actio neg gestorum gegen den Prinzipal nicht zu. Er hat gegen den letzteren keine Klage: nisi rel in rem ejus pecunia processit etc., d. h. er hat die actio de in verso, denn eine andere Klage ist hier kaum denkbar, wenn die actio neg. gestorum dem Gläubiger mit den Worten: et ejus personam elegisti ab gesprochen wird. Ich komme also zu dem Ergebnis, dafs die Ausdehnung der actio de in rem verso über ihr ursprüngliches Gebiet schon allein durch die 1. 7 § i Cod. quod cum 4. 26 bewiesen wird. Zur Unter- stützung dienen die angeführten Stellen Pap inians, nämlich 1. 31 pr. I). neg. gast, und I. 82 1). pro socio. Huschkc a. a. O. S. 74 bemerkt freilich in Ansehung der 1. 82 l). pro socio: »— wenn aber die Absicht beim Kontrakt dahin ging, ihn mit der Sozietät, d. h. allen Gesellschaftern, abzuschliefsen, so würden mit der Ein- legung in die Sozietätskasse auch alle dieses Genehmigenden nach Sozietätsanteilen verpflichtet werden —«. Allein von einer Genehmigung wird in der Stelle nichts gesagt. Sic wird von Huschkc supponiert, weil er davon ausgeht, dafs eine utilis actio de in rem verso nicht besteht. Die Stelle ergiebt mit Sicher- heit, dafs ein Sozius, welcher eine Schuld kontrahiert, seine Ge- nossen dadurch nur insofern verpflichtet, als das aufgenommene Geld in die gemeinschaftliche Kasse verwendet worden ist (in communam arcam pecuniae versae sunt). Ist dies geschehen, so können die Mitgcscllschaftcr mit der actio de in rem verso in An- spruch genommen werden, denn an ein sonstiges Rechtsmittel ist ») Vcrgl. Windstillen! Pandekten § 121 Note 10. Eine Identität der fraglichen Rechtsverhältnisse, auf die Keller L. C. u. Urteil § 83 alles Ge- wicht legt, ist offenbar nicht vorhanden.

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hier schwerlich zu denken. Die Stelle deutet, wie auch Jhcring S. 344 anerkennt, nicht im Geringsten auf einen, von Iluschkc behaupteten, Abschlufs im Namen der Sozietät hin. Ein solcher Abschluss war aber auch zur Begründung der ac/io de in rem verso nicht erforderlich, da diese Klage grade in den Fällen Platz greift, wo ohne Vereinbarung der contemplatio domini mit einem Ge, schäftsftihrer kontrahiert worden ist. PN ist gleichgültig, ob der Dritte bei der Kontraktschliefsung mit dem Geschäftsführer einen einseitigen Nebenblick auf den Prinzipal wirft oder nicht. In beiden Fällen besorgt er mit der Kontraktschliefsung nur sein eigenes Geschäft. In beiden Fallen entsteht aber für ihn die utilis actio de in rem verso, falls und soweit sein Mitkontrahent die actio neg. gestorum oder mandati gegen den Prinzipal hat. — Es ist indessen aus dem Umstande ein Bedenken gegen dic utilis actio de in rem verso hergeleitet, dafs in den Quellen jedenfalls nur selten von ihr die Rede sei. Dies Bedenken ist unerheblich. Auch andere Klagen, welche durch die Kontraktschliefsung mit gewaltfreien Geschäftsführern entstehen, werden selten erwähnt. Von der actio quasi institoria ist die Rede in I. 16 und 1. 19 pr. D. de instit1. 10 § 5 I). mandati, 1. 13 § 25 D. de a. e. 1. 5 Cod. de exercitoria 1). Die actio neg. gestorum ad exemplum institoriae wird ausdrücklich nur in 1. 3 r pr. /). neg. gest. erwähnt. Aufserdem ist sie in einigen sonstigen bereits mitgeteilten und besprochenen Stellen bezeugt. Die actio institoria und exercitoria setzten ur- sprünglich ohne Zweifel die Geschäftsführung durch gewaltunter- worfene Personen voraus -;. Nur wenige Stellen sagen uns, dafs eine Ausdehnung auf die Geschäftsführung durch gewaltfreie Per- sonen stattgefunden hat. Der Grund dieser Erscheinung liegt in Ansehung der adjekticischen Klagen nicht fern. Man bediente sich zu Geschäftsführern meistens gewaltunterworfener Personen, weshalb die Schriftsteller, aus deren Werken die Pandekten zu- sammengestellt sind, sich vorzugsweise mit der Stellvertretung durch Haussöhne oder Sklaven beschäftigten. Dafs aber die ur- sprünglich nur für diesen Fall gegebenen Vorschriften, auf die Geschäftsführung durch gewaltfreie Personen Anwendung fanden, war eine zu bekannte Sache, als dafs man sich veranlasst finden

*) Vcrgl. Baron a. a. 0. 8. 102 ff. 2) Mühlenbruch, Cession Ausg. 3 § 14 8. 142.

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konnte, diesen Punkt wiederholt hervorzuheben. Was insbesondere noch die actio ncg. gestorum ad exemplum institoriae betrifft, so folgte ihre Statthaftigkeit schon aus den allgemeinen Grundsätzen der negotiorum gestio, weshalb cs nicht auffallen kann, dafs sic nicht häufiger erwähnt ist. — Es ist jedoch erklärlich, dafs die Ausdehnung der actio de in rem terso über ihr ursprüngliches Gebiet von jeher in Zweifel gezogen ist, da sie nicht mit aus- drücklichen Worten bezeugt wird und die Rechtsverhältnisse sich allerdings wesentlich verschieden gestalten, jenachdem die Mittels- person in der Gewalt oder nicht in der Gewalt des Geschäfts- herrn steht. Hatte ein Gewaltunterworfener mit einem Dritten kontrahiert und die ihm von dem letzteren veränderten Gegen- stände für die Angelegenheiten des Gewalthabers verwendet, so war für diesen lediglich auf Kosten des Dritten utiliter geriert. Hatte ein gewaltfreier neg. gestor die ihm von einem Dritten ver- äußerten Sachen für den dominus verwendet, so stand dem utiliter gestum die actio neg. gestorum des Geschäftsführers gegenüber. Man konnte also nicht sagen, dafs der Geschäftsherr auf Kosten des Dritten bereichert sei, umsoweniger als der Dritte gegen den Geschäftsführer, auf dessen Kredit er sich verlassen hatte, die Kontraktsklage erheben konnte. Die Gründe für das Eingreifen der Gesetzgebung waren daher in dem ersten Fall ohne Zweifel dringender als in dem zweiten. Aber auch hier fand man es zweckmäßig. Der Geschäftsführer konnte wegen seiner Auf- wendung für das utiliter gestum von dem dominus Entschädigung fordern, aber er hatte den ihm zukommenden Betrag zur Be- friedigung dessen zu verwenden, der ihm die zur Geschäftsführung benutzten Gegenstände veräußert hatte. Warum hätte man nicht dem Dritten die Befugnis einräumen sollen, diesen Betrag insoweit als der Geschäftsführer ihn mit seiner Ersatzklage geltend machen könnte, mit Umgehung des Geschäftsführers direkt von dem Prin- zipal zu fordern? Eine zweite selbstständige actio neg. gestorum konnte freilich nicht gegeben werden, selbst da nicht wo der Dritte mit einseitiger contemplatio kontrahiert hatte, weil es an jeder Aufopferung des Dritten fehlte und eine zweite actio neg. gestorum dem Geschäftsherrn auch nachteilig sein würde1). Aber

i) Ältere Juristen, z. B. Cujacius ad 1. 7 § 1 Cod. quod cum eo, geben dem Dritten, welcher contemplatione domini kontrahierte, die gewöhnliche actio neg. (jeslomm: licet pecunia non sit in rem domini versa. Sie geben ihm

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cs erschien nicht bedenklich, dem Dritten eine actio de in rem verso zu gestatten. Der Prinzipal wurde dadurch nicht benach- teiligt, denn wenn er den Dritten befriedigte, so fiel damit dessen Anspruch gegen den Geschäftsführer und folgeweise die dem letzteren gegen den Prinzipal zustehende actio neg. gestorum oder mandati weg. Hatte aber der Prinzipal den Geschäftsführer schon vor Erhebung der actio de in rem verso befriedigt, so fand diese Klage nach dem Grundsatz der 1. io § 6 /). de in rem verso (ver- sam sic accipimus, at duret versam) nicht mehr statt. Man ver- gleiche in dieser Beziehung auch Ude a. a. O. S. 381, 382 und Scheurl in den Jahrbüchern für Dogmatik Bd. 2, S. 31. Nach- dem Scheurl hier zugegeben hat, dafs der Dritte nicht schlecht- hin die Ccssion der Klage der Mittelsperson gegen ihren Man- danten verlangen und also auch nicht ohne Weiteres eine utilis actio gegen diesen anstellen kann, fährt er fort: »Aber es wäre doch offenbar Chikanc, wenn die zahlungsunfähige Mittels- person weder selbst die actio mandati contraria gegen ihren Man- danten anstellen, noch sie dem dritten Kontrahenten abtreten wollte. Und so miifstc denn, meine ich, doch auch dem letzteren unter Umständen eine actio utilis gegen den Mandanten gegeben werden«. Ich bemerke dazu, dafs die zahlungsunfähige Mittels- person im Wege der Zwangsvollstreckung genötigt werden kann, dem Dritten ihre actio mandati contraria zu überlassen. Dieses Umwegs bedarf es aber freilich in den meisten Fällen nicht, weil der dritte Kontrahent den Betrag mit der actio de in rem verso von dem Prinzipal fordern kann welchen der Geschäftsführer mittels der actio mandati oder neg. gestorum in Anspruch nehmen könnte, wenn er seinerseits den Dritten befriedigt hätte *). Die Gründe mit welchen Baron a. a. O. neuerdings zu be- weisen gesucht hat, dafs es eine utilis actio de in rem verso nicht giebt, dürften nicht haltbar sein. Nachdem er S. 34 hervor- gehoben hat, dafs die actio de in rem verso eine Bereicherungs- klage sei, fährt er fort: »Ist sie dies aber, so brauche ich blofs ferner bei mangelnder contemplatio im Pall der Verwendung eine utilis actio lieg, gestorum, obgleich diese dem Prinzipal nachteilig werden kann, was sich von der actio de. in rem verso nicht behaupten liifst. 1) In dem von Scheurl daselbst angeführten Falle eines Wagenverkaufs hat der Dritte die actio de in rem verso nicht, weil nichts aus seinem Ver- mögen in das des Geschäftsherrn gekommen ist.

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auf die veränderte Beurteilung im gegenwärtigen Jahrhundert hin- zuweisen; sic lautet dahin, dafs derjenige, aus dessen Vermögen etwas durch eine Mittelsperson zum Vorteil eines Dritten ver- wendet wird, jeder Rechtshülfe gegen den Dritten ermangelt«. Dieser Satz, der insofern schwerlich Widerspruch finden wird, als es sich um eine Mittelsperson handelt, die nicht Geschäftsführer des bereicherten Dritten war 1' , ist unrichtig in Ansehung der Fälle, wo die Mittelsperson als Geschäftsführer des be- reicherten Dritten gehandelt hat Darum wird die utilis actio de in rem verso denn auch von der Mehrzahl der Juristen anerkannt. Ferner behauptet Baron in Ansehung unserer Klage, dafs sie zur Zeit der Verwendung stets ein peculium voraussetze und eine Verstärkung der actio de peculio sei. Er erklärt sie S. 37 für eine Abart der actio de peculia, teils neben derselben so lange ein peculium bestehe, teils als Überrest derselben, wenn die actio de peculio durch Verjährung, Tod oder Adcmption beseitigt sei. Demnach habe diese Klage unm ög 1 ich auf Verhältnisse übertragen werden können, in welchen keine väter- liche Gewalt und also kein peculium vorhanden war (S. 40). Wer die 1. 7 § 1 Cod. guod cum eo und besonders deren Worte: et ejus personam elegisti so versteht, wie ich sie verstehe, wer also insbesondere davon überzeugt ist, dafs die Kaiser mit den SchlufsWorten der Stelle unmöglich die actio neg. gestorum gegeben haben können, der wird einen recht schlagenden Beweis für die von Baron behauptete Unmöglichkeit der Übertragung verlangen müssen. Statt dessen wird jedoch eine Ausführung ge- geben , die nichts weniger als beweiskräftig ist. Die Lehre der Quellen soll in betreff der actio de in rem verso dahin gehen, dafs recte intenditur etiamsi nihil in peculio sit. Die Worte der 1. I I). de in rem verso 15, 3: Si gut in potestate sunt aliena nihil in p c c u l i o h a b e n t v e l h a b e a n t, sollen nicht gleichbedeutend sein mit: peculium non habent. Nach meiner Ansicht können die Worte: nihil in peculio habent sehr gut die beiden Fälle um- fassen 1) wo ein peculium überhaupt nicht vorhanden ist, 2) wo ein überschuldetes peculium vorhanden ist. Wenn das aber richtig ist, so fällt der Beweis fort, den 1. 1 D. eit. liefern soll. Abgesehen *) L. 15 Cod. si certum petatur 4, 2, 1. 40 I). de cond. tndeb. 12, G. Die Auffassung der Körner war geradeso wie die heutige. Die Behauptung Barons, dafs die Bereicherung jetzt anders beurteilt werde, ist unrichtig.

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davon beweist diese Stelle aber auch so wenig wie irgend eine andere, dass das Vorhandensein eines peculium zur Zeit der Ver- wendung, Voraussetzung der actio de in rem cerso gewesen ist. Die 1. i eit. lasst sich nach meiner Ansicht, sehr gut in folgender Weise auffassen: Wenn der Gewaltunterworfenc mit welchem ein Dritter kontrahierte, ein ausreichendes peculium hat, so genügt dem Dritten stets die actio de peculio. Wenn aber kein oder kein genügendes peculium vorhanden ist, so kann der Dritte, welcher dem Gewaltunterworfenen Sachen veräufsert hat, sich doch inso- weit an den Gewalthaber halten, als die veränderten Sachen in dessen Vermögen verwendet sind. — Nicht haltbar ist ferner die Behauptung Barons, dafs die actio de in rem verso kein Postulat der Billigkeit sei, wenn Jemand mit einem Haussohn kontrahiert habe, ohne dafs ihm von dem letzteren die Mitteilung gemacht sei: er kontrahiere, um in rem patris zu vertieren. Man kann cs den Haussöhnen nicht immer anschcn, dafs sie noch in der väterlichen Gewalt sind. Wenn Jemand einem Haussohn, den er für selbstständig hält, notwendige Sachen, z. B. Kleidungsstücke, verkauft, so ist nicht abzusehen, warum der Hausvater, welchem durch jene Kontraktschliefsung notwendige Auslagen erspart wer- den, von dem vielleicht sehr entschuldbaren, vielleicht sogar durch das Vorgeben des Haussohns veranlagten Irrtum des Verkäufers profitieren soll. Der Verkäufer verliefs sich allerdings lediglich auf seinen Mitkontrahenten, aber daraus folgt nicht, dafs es billig ist, wenn der Hausvater sich auf Kosten des Verkäufers bereichert. Zimmermann, die stellvertretende Ney. Gestio S. 321, Note 434, bemerkt daher mit Recht, dafs der Gewalthaber mit actio de pe- culio und actio de in rem verso auch dann haftbar wird, wenn ihn der mit dem Gewaltunterworfenen kontrahierende garnicht ver- pflichten wollte. Dies ist umsomehr für richtig zu halten, als die actio neg. gestorum, mit der Baron dem dritten Kontrahenten unter Umständen zu Hülfe kommen will, ihm niemals zusteht. Baron meint S. 42, wenn der Gewaltunterworfene dem Dritten mitgeteilt habe, dafs er kontrahiere, um in rem patris zu vertieren, so sei der Dritte negotiorum gestor des Gewalthabers, da .und sofern) er sich durch diese Mitteilung zum kontrahieren habe bestimmen lassen. Ihm stehe die Klage aus der Geschäftsführung zu, wo- nach er einer actio de in rem cerso nicht bedürfe. Diese Auf- fassung ist nach meiner Ansicht verfehlt. Die Sachen, welche

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der Dritte einem Ilaussohn veräufsert, giebt er nicht für die negotia patrisf amilias her, da er sie veräufsert. Seine Kontraktschlicfsung mit dem Haussohn mag ihm nachteilig sein, da die Kontraktklagc, welche er gegen den Haussohn er- langt, kein genügendes Äquivalent ist. Aber dieser Nachteil ist Folge der Besorgung seiner eigenen Angelegenheit, denn die Veräufscrung seiner Sachen ist sein negotium. Er kann dic negotia des Hausvaters nicht dafür verantwortlich machen, dafs er einen verkehrten Weg eingeschlagen, dafs er die Gegenstände, welche er für die negotia patris familias herzugeben bereit war, an den Haussohn veräufserte, anstatt denselben zu beauftragen, die Geschäfte des Hausvaters mit den Gegenständen zu besorgen. Er hätte das Forderungsrecht, welches er durch die Kontrakt- schliefsung mit dem Haussohn gegen diesen erwarb, dadurch für die negotia domini hergeben können, dafs er dem Ilaussohn bei der Kontraktschlicfsung die Auflage machte, die veräußerten Sachen für den Hausvater zu verwenden, aber auch dadurch würde er sich nicht die actio neg. gestorum begründet haben. Denn sein Verzicht auf die ihm gegen den Ilaussohn zustehenden kon- traktlichen Ansprüche, hätte dem Hausvater nichts genützt. Sie hätte denselben nicht von einer Ersatzklage des Haussohns be- freit, da er einer solchen nicht ausgesetzt war. — Die actio neg. gestorum welche dem Dritten nach Barons Äußerung zustehen soll, würde dem Interesse des Hausvaters aber auch weit eher entgegenstehen, als die actio de in rem verso. Nehmen wir an, dafs der Hausvater, als Naturalschuldner des Haussohns, der seine negotia utiliter gelierte, denselben befriedigt (1. 10 § 6 I). dein rem rerso IZ. z). Soll dann immer noch die actio neg. gestorum des Dritten, in Ansehung deren die Vorschrift der 1. io § 6 cit. nicht gilt, gegen ihn angestellt werden können ? Oder soll der Vater in den Fällen, wo der Sohn dem Dritten bei der Kontraktschlicfsung mitgeteilt hat, dafs er kontrahiere um in rem patris zu vertieren, weder befugt noch verpflichtet sein, dem Haus- sohn Zahlung zu leisten? Auch dann nicht, wenn der Hausvater nichts davon erfahren hat, dafs der Sohn dem Dritten jene Mit- teilung gemacht habe? Soll die Arglist des Haussohns, welcher dem Vater verschwieg, dafs er jene Mitteilung gemacht habe, um von dem Vater Zahlung zu erhalten, dem letzteren zur East fallen, obgleich die ganze Geschäftsführung ohne se* .e Veranlassung und

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sein Vorwissen erfolgt ist? Soll der Vater blofs darum, weil der Sohn dem Dritten jene Mitteilung machte, nicht das Recht haben, das was er von dem Sohn zu fordern hat, auf dessen Natural- forderung aus neg. gestio abzurechnen? Soll eine derartige Ab- rechnung, welche die actio de in rem verso elidiert, der actio neg. gestornm des Dritten nicht im Wege stehen? Diese und ähnliche Fragen erledigen sich einfach, wenn der Dritte hier nicht die actio neg. gestorum, sondern nur die actio de in rem verso hat, da in Ansehung dieser Klage der Grundsatz gilt: versum sic accipi- mus, ut duret versum. Ich bin also der Meinung, dafs der dritte Kontrahent durch seine Kontraktschliefsung mit einem Haussolm immer höchstens die actio de in rem verso erlangt, niemals die actio neg. gestorum. Die mitunter, z. B. von Fritz zu Wcnnig Ingenheim Fand. Bd. 2, S. 251 aufgestellte Behauptung, dafs die Kaiser in 1. 7 § 1 Cod. guod cum eo unter dem Uber nicht blofs einen gewaltfreien Geschäftsführer verstehen, weil auch die Haus- söhne frei, wenn auch nicht gewaltfrei sind, ist unrichtig. Der Dritte, welcher mit einem Haussohn kontrahiert, hat die Wahl von der die Kaiser reden nicht. Er hat in beiden Fällen, also wo er mit und ohne contemplatio domini abschliefst, nur die actio de in rem verso gegen den Hausvater. Barons Ansicht hat in gewisser Hinsicht Ähnlichkeit mit der in Savignys Obligationen Bd. 2, S. 31, 32 gegebenen Ausführung. Hier heilst es: »Der Freie, der zu meinem Vorteil einen Vertrag schliefst, hat stets gegen mich die actio mandati oder neg. gestorum. Diese kann und mufs er dem Dritten gegen mich codieren und es bedurfte also keiner neuen prätorischen Erfindung, um ihm eine Klage gegen mich zu verschaffen«. Dann heilst es weiter, dafs mein Sohn oder Sklave der zu meinem Vorteil kontrahiert, keine Klage gegen mich hat und daher auch keine cedieren kann. Deswegen soll die Ergänzung des prätorischen Rechts durch die actio de in rem verso nötig gewesen sein. In einer dazu gegebenen Note wird bemerkt, dafs das in 1. 7 § 1 Cod. quud cum eo anerkannte Klagerecht des Dritten in der angegebenen Weise abzuleiten und zu begründen sei. Dafs diese Aufstellungen nicht richtig sind, habe ich schon bemerkt, wird auch wohl allgemein anerkannt. Aber es findet sich in jener Note noch folgende weitere Aus- führung, auf die es mir grade ankommt: »Nach der allmähligen Ausbildung der aci^ neg. gestorum contraria könnte man annehmen,

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der Dritte habe ohnehin schon unmittelbar gegen den Hausvater klagen können, weil die Rücksicht auf einen bestimmten Herrn des Geschäfts und zwar auf den wahren, gar nicht Bedingung jener Klage ist, sondern nur die Absicht einen Fremden zu obli- giercn. Dann wäre die prätorische artio de itt reut cento nicht nötig gewesen. Man mufs aber bedenken, dafs die Ausbildung der Klagen allmählich eintrat und diese Klage vielleicht in das Edikt aufgenommen wurde, als jene Erweiterung der actio neg. gestorum noch nicht anerkannt war«. Dieser Auffassung glaube ich widersprechen zu müssen. Für die actio neg. gestorum genügte allerdings die Absicht einen Fremden zu obligiercn, aber diese Absicht mufste stets von einer mit ihr in ursächlichem Zusammen- hänge stehenden Aufopferung verbunden sein, welche ein utiliter gestum begründete. Das ist niemals der Fall, wo Jemand mit der Absicht einen Hausvater zu obligiercn, dem Sohne desselben die zur Geschäftsführung nötigen Sachen veräufsert. Wenn der Sohn die ihm von dem Dritten veräufserten Gegenstände, also das ihm geliehene Geld, die ihm verkauften Sachen für dic negotia patris verwendet, so opfert der Dritte diese Gegenstände nicht auf, da sie ihm garniclit mehr gehören. Dafs er bei der Kon- traktschliefsung zugleich die einseitige Absicht hatte, den Vater seines Mitkontrahenten durch die (von dem letzteren vorzunehmende) Verwendung der Sachen zu obligiercn, kommt schon darum nicht in Betracht, weil sie mit seiner Kontraktschliessung in Widerspruch steht. Die Auffassung nach der man durch die Kon traktschliefsung mit einem Stellvertreter, ^ zugleich die Geschäftsführungsobligation gegen dessen Prinzipal begründen kann, beruht auf einem Miss- verständnis der 1. ZI pr. !). neg. gast. 3. 5, die auch Savigny für seine Meinung anführt. Im Fall dieser Stelle hat der Gläu- biger die actio neg. gestorum, weil er die Darlehnsklage nicht hat l. 6 § 1 D eod). Er hat sie, weil er durch Aufopferung der Darlehnsklage den Prinzipal von der actio mandati contraria be- freite. Er hat sie also, weil der Mandatar gewaltfrei, ein liber- tus oder amicus, war und ihm die actio mandati contraria des- wegen zustehen konnte. Auf den Fall, wo Jemand mit einem gewaltunterworfenen Geschäftsführer kontrahiert hat, ist die Stelle nicht anwendbar.

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Werfen wir noch einen Rückblik auf einige der vorzugsweise in Betracht kommenden Gesetzstellen. In 1. 6 § i 1). lieg. gest. 3, 5 und 1. 5 § i D. quando ex faefo tut. 26, 9 wird gesagt, dafs der Gläubiger, welcher einem Geschäftsführer Geld geliehen und demselben bei der Kontraktschliefsung die Auflage gemacht hat, das Geld für den Prinzipal zu verwenden, gegen den Darlehns- empfänger keine Klage hat. Die römischen Juristen legen die, neben der Kontraktschliefsung getroffene Vereinbarung dahin aus, dafs sie einen Verzicht des Gläubigers auf die Kontraktsklage enthält. Derselbe hat zwar nicht ausdrücklich erklärt, dafs er verzichte, aber die von ihm dem Mitkontrahenten gemachte Auflage, den geliehenen Betrag für seinen Prinzipal zu verwenden, kann vernünftigerweise nur dahin verstanden werden, dafs der Empfänger damit von der Zurückerstattung des Darlehns ent- bunden sein soll, weil die Meinung der Kontrahenten nicht dahin gehen kann, dafs der Empfänger den geliehenen Betrag der Auf- lage entsprechend verwenden und aufserdem auch an den Gläubiger zurückzahlen soll. Der eigentliche Parteiwille, den die Römer vor allen Dingen soweit als thunlich zur Anerkennung und Geltung zu bringen suchen, ging also dahin, dafs der Gläubiger mittels der Auflage, das Geld für den Prinzipal zu verwenden, contemplatione domini auf die Darlehnsklage verzichtete. Deswegen stand ihm nach 1. 6 § 1 und 1. 31 pr. 1). lieg. gest. die actio lieg, gestorum gegen den Prinzipal des Empfängers zu. Obgleich mir dies nun nicht zweifelhaft ist und ich zu hoffen wage, dafs man mir künftig vielleicht darin zustimmen wird, so verkenne ich doch auch nicht, dafs gerade da, wo es sich um die Ermittelung des in Vertragsberedungen zu findenden Partei willens handelt, nicht selten höchst auffallende Behauptungen aufgestellt werden. Die theoretische Richtigkeit des Satzes, dafs man nicht blofs ausdrücklich, sondern auch stillschweigend etwas erklären kann, wird zwar nicht beanstandet, aber wo es sich im einzelnen Falle um seine Anwendung handelt, wo die Verhältnisse mit fast zwingender Gewalt darauf hinweisen, dafs man zwischen den Zeilen zu lesen hat, da wird jener Satz mitunter als nicht vorhanden betrachtet. Als Beleg möge ein kürzlich durch alle Instanzen gegangener sehr eklatanter Fall dienen, der wenn er richtig ent- schieden sein sollte, was ich nicht annehme, auf ein nicht un- wichtiges Institut der modernen Gesetzgebung in gewisser Hinsicht

-- 241 ~ ein wenig erfreuliches Licht werfen würde. Ein gröfseres Bank- institut hatte von dem Gutsbesitzer C. reichlich eine Million Mark zu fordern und behauptete, dafs ihr Schuldner, welcher unfehlbar zum Konkurse gekommen wäre, falls die Bank ihre Forderung gerichtlich geltend gemacht hätte, den Betrag von etwa6oooo.il an seinen Schwager K. in der dem letzteren bekannten Absicht, seine Gläubiger zu benachteiligen, veräufsert habe. (Reichsgesetz vom 21. Juli 1879.) l)a die Bank ihren Schuldner nicht zum Kon- kurse treiben wollte, so traf sie mit ihm ein Abkommen, durch welches ihr die Befugnis eingeräumt und die Pflicht aufgelegt wurde, das Vermögen des Schuldners gemeinschaftlich mit diesem zu liquidiren und sich daraus zu befriedigen, den etwaigen Über- schuss dem Schuldner zu überlassen und im Fall das Vermögen zu ihrer Befriedigung nicht ausreichen sollte, den Rest ihrer Forde- rung nicht weiter in Anspruch zu nehmen. Aufserdem wurde folgende hier besonders in Betracht kommende Bestimmung auf- genommen: »Die Bank verzichtet in keinem Punkt auf ihre Anfechtungsklage gegen F.« — Als die Bank später erkannte, dafs das Vermögen des C. zu ihrer Befriedigung jeden- falls nicht ausreiche, beschloss sie, mit der Anfechtungsklage gegen F. vorzugehen und verklagte deshalb zunächst den C. auf 60000 .11. um den nach dem Reichsgesetz v. 21. Juli 1879 $ 2 erforderlichen vollstreckbaren Schuldtitel zu erlangen. Der Beklagte machte die Einwendung, dafs die Klägerin ihn garnicht verklagen könne, da sie durch den erwähnten Vertrag auf ihr Klagerecht und ihr Exekutionsrecht gegen ihn verzichtet habe. Mit dieser Einrede ist der Beklagte zwar nicht in erster Instanz, wohl aber in der zweiten und sogar beim Reichsgericht durchgedrungen. Die Ent- scheidung beruht aber unverkennbar auf einer verkehrten Auf- fassung des Vertrages und des eigentlichen Parteiwillens. Niemand kann sich bereitwilliger als ich, mit Bähr, Entscheidungen des Reichsgerichts München 1883 und Mart mann in der krit. Viertel- jahrsschrift N. F. B. 7 S. 204, darin einverstanden erklären, dafs man den Leistungen des Reichsgerichts im Ganzen dankbarste Anerkennung entgegenzubringen alle Ursache hat, dafs es insbe- sondere auch in Pallen eines äufserlich als erklärt anzusehenden Willens, wo eine abweichende, jedoch dem Gegner unverkennbare innerliche Absicht vorlag, d e r g u t c n T r c u e zu i h r emRcchtc verhol fen hat, allein der Fall um den es sich hier handelt, Magaziu für Hecht. Jld. IV. 2, u. 3. lieft.

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bildet davon eine sehr bemerkenswerte Ausnahme, weshalb ich etwas näher auf denselben cingchc. — Bei der Beurteilung des in Rede stehenden Vertrages wirft sich unwillkürlich die Frage auf, warum die Bank sich in diesem nur mit ihrem Schuldner geschlossenen Vertrage, die ihr angeblich gegen einen Dritten zustehende Anfechtungsklage Vorbehalten hat ? Sie mufs dabei doch ihrem Schuldner gegenüber irgend ein Interesse verfolgt haben, zumal da der Vertrag den Dritten, welcher nicht mit kontrahierte, nichts anging. Sic mufs die Absicht gehabt haben, sich mit diesem Vorbehalt ihrem Schuldner und Mit- kontrahenten gegenüber ein Recht zu wahren, denn anderenfalls hätte der Vorbehalt nicht in diesen Vertrag hinein- gehört und überall keine Bedeutung gehabt. Fs läfst sich aber auch unschwer erkennen, was sie sich ihrem Schuldner gegenüber Vorbehalten wollte. Sie konnte die Anfechtungsklage gegen F. noch nicht anstellen, weil sie noch keinen vollstreckbaren Titel gegen ihren Schuldner erlangt hatte und indem sie nun ihre Befugnis, diesen vollstreckbaren Titel für den Betrag von 60000 dl. erstreiten zu können, entweder als einen Teil ihres Anfechtungsrechts, als einen der zur Anfechtungsklage gehörenden Punkte oder doch als einen für die Anfechtungsklage erheblichen Punkt ihrer Gerechtsame gegen den Schuldner auffafste, sagte sie, dafs sie in keinem Punkt auf die Anfechtungsklage verzichte. Sie wollte sich damit ihr Recht, gegen ihren Schuldner auf 60000 M. zu klagen, reservieren, was umsoweniger zweifelhaft ist, als der Vorbehalt der Anfechtungsklage, ohne den gleichzeitigen Vorbehalt des Rechts gegen ihren Schuldner auf 600000 .11* zu klagen, ganz wirkungslos gewesen wäre. Ob man die Befugnis den vollstreck- baren Titel zu erstreiten, teorctisch als einen Bestandteil des An- fechtungsrechts auffassen kann 2), ist dabei ganz unerheblich, denn es kommt nur darauf an, was die Bank gewollt hat, wie weit ihre Absicht gegangen ist, auf ihr Klagerecht zu verzichten, was sie sich mit der Erklärung, dafs sic in keinem Punkt auf ihre Anfech- tungsklage verzichte, von dem Klagerecht gegen ihren Schuldner zu reservieren beabsichtigt hat. Sie wollte sich doch offenbar

t) Vcrgl. Entscheid, des Reichsger. in Zivilsachen Bd. " S. 189 (1882), wo gesagt wird, dafs der vollstreckbare Titel, in Verbindung mit den sonstigen Voraussetzungen, das Anfechtungsrecht selbst sei.

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eine actuellc, eine an st eil bare Anfechtungsklage reservieren, oder genauer das Recht die Ansteilbarkeit herbeizuführen, da sie dies konnte und man nicht das Recht hat, ihr eine thörichte Absicht unterzulegen, wenn sie eine verständige Absicht gehabt haben kann. Die Gerichte tragen freilich kein Bedenken, der Bank einen doppelten Unsinn zur Last zu legen, nämlich: i) dafs sie sich lediglich eine Klage hat Vorbehalten wollen, die garnicht mit Erfolg angestellt werden konnte und 2) dafs sie sich diese Klage in dem mit ihrem Schuldner geschlossenen Vertrage Vor- behalten hat, für den es womöglich noch gleichgültiger war, als für F., ob die Bank sich die Anfechtungsklage gegen den letzteren der durch den Vertrag nicht gebunden wurde, vorbehielt oder nicht. Mir däucht es ist doch recht schwer, daran zu zweifeln, dafs die Bank, welche ihrem Schuldner den Strick um den Hals ziehen konnte, wenn sie wollte, von ihrem Recht der gerichtlichen Klage und Beitreibung soviel zu behalten gesonnen war, als sie wegen der von ihr beabsichtigten Anfechtung einer Rechts- handlung ihres Schuldners notwendig behalten mufste. Wie kann man der Bank, welche sich die Anfechtungsklage vorbehielt und ihr Klagerecht gegen C, welches sie ebensogut Vorbehalten konnte und wegen der Anfechtungsklage teilweise Vorbehalten mufste, trotzdem den Willen zuschreiben, auf das Klagerecht gegen ihren Schuldner ganz zu verzichten und sich also mit dem Vorbehalt nichts vorzubehalten — Man mufs beachten, dafs der Vorbehalt einen inte- grierenden Teil des Vertrages ausmacht und dafs also der in dem Vertrage enthaltene Verzicht auf das Klagerecht gegen den Schuldner, durch den Vorbehalt eingeschränkt wird, Mit den Worten der Bank, dafs sie in keinem Punkt oder m. a. W. in keiner Beziehung, weder direkt noch indirekt, auf die Anfechtungsklage verzichte, wollte sie demnach sagen, dafs ihr Verzicht auf die Klage gegen C. insoweit nicht gelte, als er der Anfechtungsklage im Wege stehen würde. Diese in dem Vor- behalt zu findende Beschränkung des Verzichts willens ist von den oberen Gerichten verkannt. Sie beurteilen den Vertrag nicht als ein Ganzes, sondern stellen zunächst fest, dafs die Bank generell auf ihr Klagerecht verzichtet habe. Der in dem Vertrage ausgesprochene Vorbehalt wird dann nicht als ein integrierender Teil des Vertrages, sondern als eine daneben stehende einseitige 16*

Erklärung5) und eventuell als eine selbstständige Verabredung behandelt, die ohne rechtliche Bedeutung sei, weil die Bank, welche das Exekutionsrecht noch nicht gehabt habe, sich eine wirksame Anfechtungsklage nicht habe Vorbehalten können. Das konnte sie freilich nicht, aber sie konnte sich, um die Anfechtungsklage wirksam zu machen, das Klagcrccht gegen den Schuldner Vor- behalten. Wenn sic auf dies Recht verzichtete, so verzichtete sie in und mit diesem Punkt auf die Anfechtungsklage und da sie das nicht wollte, so erklärte sie, dafs sic in keinem Punkt auf die Anfechtungsklage verzichte. Sic hätte nicht mehr und nicht weniger ausgedrückt, wenn sie gesagt hätte, dafs sie auf keinen für die Anfechtungsklage erheblichen Punkt verzichte. In den Gründen des O.-L.-Gerichts heilst es darauf weiter: »In der Er- klärung (dafs die Bank auf die Anfechtungsklage nicht verzichte) einen Vorbehalt zu finden, in Rücksicht auf etwa vorgekommene anfechtbare Rechtshandlungen des Schuldners jederzeit vom Ver- trage zurück treten und zur gerichtlichen Klage schreiten zu dürfen, liefse sich hören, aber ein solcher Vorbehalt ist nicht beabsichtigt gewesen, denn ein so wichtiger, den ganzen Ver- trag dem Willen des Schuldners anheimstellender Vorbehalt würde gewifs zum klaren Ausdruck gebracht sein. Es ist auch kaum anzunehmen, dafs der Schuldner sich darauf eingelassen hätte und das eigene spätere Verhalten der Klägerin (ihre Fortsetzung der Liquidation, ihre Erklärung dafs sic eine Beitreibung der Forde- rung gegen den Schuldner nicht bezwecke) spricht dagegen«. Diese Ausführung ist aus folgenden Gründen nicht haltbar: i) Der von der Bank ausgesprochene und von dem Schuldner acceptirte Vorbehalt, sollte nicht den ganzen Vertrag dem Belieben der Bank anheimstellen, aber dieselbe wollte ihr Klagerecht inso- weit behalten, als sie es im Interesse der vorbehaltenen An- fechtungsklage für den Fall, dafs die Anstellung dieser Klage ihr erforderlich scheinen sollte, nötig hatte. Die Bank hat sich durchaus nicht Vorbehalten, insoweit von dem Vertrage zurück- treten zu dürfen. Sie hat vielmehr ihre Erklärung, den Beklagten nicht verklagen zu wollen, durch die in demselben Vertrage enthaltene Erklärung, dafs sie in keinem Punkt ihrer Gerecht- same auf die Anfechtungsklage verzichte, dahin eingcschrä nk t, i) Das ().-b.- bericht sagt: Als blofs einseitige Krkliirung der Gläubigerin ist sie den Schuldner zu etwas zu v e r p f 1 i c li t e n nicht geeignet.

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dafs jener generelle Verzicht auf ihr Klagerccht insoweit nicht gelten solle, als es sich um die Anfechtungsklage und deren Vor- bereitung handle. Wenn man den Vertrag als ein Ganzes auf- fafst, so wird man zu der Ansicht gelangen, dafs die Klägerin ihr Klagerecht auf den Betrag von 60000 Al gar nicht aufgegeben hat. Danach kommt aber 2) auch nichts darauf an, ob der Be- klagte die Bedeutung des Vorbehalts richtig verstanden hat, denn die Klägerin hat ihr Klagerecht nur insoweit verloren, als sie die Absicht gehabt hat, auf dasselbe zu verzichten. Der Verzicht mufs ihr gegenüber nachgewiesen werden und dieser Beweis ist durch den Vertrag nicht zu führen. Übrigens hatte der Schuldner nur die Wahl, den Vertrag so anzunehmen wie die Bank ihn schliefsen wollte oder den Konkurs über sich hereinbrechen zu sehen. Auch hatte der Beklagte nicht den geringsten Grund zu der Annahme, dafs die Klägerin sich mit dem Vorbehalt nichts Vorbehalten wolle. Das Reichsgericht sagt in seinen anderthalb Seiten langen Gründen zu dieser als zweifellos angesehenen, aber unrichtig beur- teilten Sache: Da der in der Klage erhobene Antrag auf Verur- teilung des Beklagten zur Zahlung von 60000 dl. nur begründet werden könne durch einen diesem Anträge entsprechenden An- spruch der Klägerin, so sei die Klage dadurch elidirt, dafs die Klägerin nach den Bestimmungen des Vertrages v. 15. Apr. 1882 eine Zahlung von dom Beklagten nicht in Anspruch nehmen könne. Das wird ohne Weiteres, also wohl auf Grund der Ausführung des O.-T-.-Gerichts, als ausgemacht hingestellt, ist aber nicht richtig, denn die Klägerin hat auf ihr Recht, Zahlung von dem Beklagten beanspruchen zu können, insoweit nicht verzichtet, als sie dies Recht für die Vorbereitung der Anfechtungsklage nötig hatte. Sie sagt in dem Vertrage, dafs sie in keinem Punkt auf die Anfechtungsklage verzichte und ein für diese Klage ganz wesentlicher Punkt war eben das Recht, auf Zahlung von 60000 Al. klagen zu können. — Freilich heilst es in den Gründen weiter: Eine Verpflichtung des Beklagten zu einer Zahlungs- leistung aus demjenigen Vermögen, welches sie der Klägerin durch den Vertrag zur Verfügung gestellt habe, sei eben dadurch aus- geschlossen, dafs der Beklagte vertragsmäßig verpflichtet gewesen sei, dies Vermögen der Klägerin zur Disposition zu stellen, damit letztere es verwerte, und sich aus dem Erlöse

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befriedige. Allein die Klägerin hatte in Ansehung des Betrages von 60000 rill, freie Iiand behalten. Diesen Betrag konnte sie auch einklagen und insoweit also auch von der Selbstbefriedigung Abstand nehmen. Denn vernünftigerweise kann man doch nicht daran zweifeln, dafs die Bank sich nicht blofs die abstrakte gar- nicht anstellbare Anfechtungsklage Vorbehalten wollte, sondern alle Befugnisse, welche zur Vorbereitung und Durchführung der Anfechtungsklage nötig waren, ja dafs sie sich gerade diese Befugnisse Vorbehalten wollte. Denn die Anfechtungs- klage gegen F. konnte sie sich in dem Vertrage mit ihrem Schuldner nur insoweit Vorbehalten, als auch dieser zum Zweck der Anfechtungsklage verklagt werden mufste und die Klägerin betrachtete eben die Klage gegen ihren Schuldner als einen zu der Anfechtungsklage gehörenden Punkt oder als einen Punkt ihrer Gerechtsame, auf den sie wegen der Anfechtungsklage nicht verzichtete. Denn wenn sic in diesem Punkt verzichtet hätte, so hätte sie zugleich auf die Anfechtungsklage verzichtet. — Weiter sagen die Gründe: Die Absicht der Klägerin sei auch ausgesprochenermafsen nicht darauf gerichtet, von dem Beklag- ten eine Zahlung zu erlangen. Sie wollte sich vielmehr mittels der jetzigen Klage nur den zum Zweck der beabsichtigten Anfechtungsklage erforderlichen vollstreckbaren Titel verschaffen. Allein dies Interesse der Klägerin an der Erlangung eines voll- streckbaren Titels könne, wie auch die Bedeutung der in dem Vertrage vom 12. April 1882 in betreff der Anfechtungsklage ab- gegebenen Erklärung sonst zu beurteilen sein möge, unmöglich den Erlafs eines an sich nicht zu rechtfertigenden Urteils statt- haft machen. — Hart mann a. a. O. S. 203 macht auf das natür- liche Übergewicht des Referenten aufmerksam und erklärt es für unvermeidlich, »dafs die Urteile des Reichsgerichts nach Bährs Ausdruck einen mehr individuellen Karakter an sich tragen-«. Das möchte ich nun insbesondere auch auf die in den Gründen ent- haltene Bemerkung anwenden, nach welcher die Absicht der Klägerin garnicht darauf gerichtet sei, von dem Be- klagten Zahlung zu erhalten, womit das Reichsgericht an- scheinend die Auffassung des O.-L.-Gerichts zu der seinigen macht, nach der ein Schuld titel, der nicht direkt gegen denSchuldner wirksam sein soll, ein blofser Schein titel ist, »zu dessen Er- zwingung die gerichtliche Prozedur nicht berufen ist«. Auf welche

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Abwege dies Argument führt, liegt nahe. Wenn ein Schuldner sein ganzes Vermögen in fraudem creditorum veräufsert und sein Gläubiger also die Vollstreckung nicht mehr gegen ihn durch- führen kann, so hat derselbe, wenn er trotzdem gegen den Schuldner klagt, um einen vollstreckbaren Titel zu erhalten, nicht die Absicht mit diesem Titel gegen den Schuldner selbst vorzu- gehen'). Der Titel würde also ein blofser Scheintitel sein, zu dessen Gewährung die Gerichte sich nicht veranlagst finden können. Was aber die weitere Bemerkung des Reichsgerichts betrifft, dafs das Interesse der Klägerin an der Erlangung eines vollstreckbaren Titels den Erlafs eines an sich nicht zu recht- fertigenden Urteils unmöglich statthaft machen könne, so mufs entschieden bestritten werden, dafs der Erlafs des Urteils an sich nicht zu rechtfertigen war. Das blofse Interesse der Klägerin war allerdings nicht mafsgebend, wohl aber die Erklärung in dem Ver- trage, dafs die Klägerin in keinem Punkt auf die Anfechtungsklage verzichte, die mit der blofscn Bemerkung »wie auch die Erklärung sonst zu beurteilen sein mag« nicht beseitigt werden kann. — Fragen wir, was bei Abschluss des Vertrages intendirt wurde, so kann die Antwort nur dahin gehen: Die Klägerin, welche den Beklagten jeden Augenblick zum Konkurse treiben konnte, hielt es dem Interesse beider Teile entsprechender, sich das Vermögen des Beklagten zur Disposition stellen zu lassen, um cs zu ver- werten und sich zu befriedigen. Sic wollte sich aber aufserdem aus dem von dem Beklagten an F. veräußerten Geldbeträge befriedigen dürfen und erklärte darum, dafs sie in keinem Punkt *) Nach den "Motiven zu dem Gesetz vom 21. Juni 1879 braucht der Gläubiger nur nachzuweisen, dafs er dem Schuldner gegenüber das Recht erlangt hat, seine Befriedigung aus dessen Vermögen zwangsweise zu suchen. Die Vollstreckungsklausel ist nicht einmal nötig. Die Absicht gegen den Schuldner, zwangsweise vorzugehen, hat der Gläubiger nur, wenn der Schuldner ausreichendes Vermögen hat, die Anfechtungsklage also weder erforderlich noch begründet ist. Man möge hieraus entnehmen, welche Verwirrung auf diesem Gebiete noch herrscht. — Es ist in derselben Sache ferner die Ansicht hervorgetreten, dafs ein Gläubiger, welcher seinem Schuldner versprochen hat, gewisse Vermögensteile desselben nicht zwangs- weise zu verfolgen, denselben gar nicht mehr verklagen könne, weil der Gläubiger seinen vollstreckbaren Titel mißbrauchen könnte. Auch das ist unrichtig. Jenes Versprechen würde noch im Vollstreckung^ verfahren gegen unbefugte Pfändungen geltend gemacht werden können, aber der Klage steht es nicht entgegen.

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auf dic Anfechtungsklage gegen F. verzichte, d h. sie reservierte sich mit diesem allgemeinen Vorbehalt von ihren Rechten Al 1 es, \v a s n ö t i g w a r, u m diese Klage verfolgen z u kö n n e n, sic schränkte also den Verzicht auf ihr Klagerecht insoweit ein. Sie hatte ja doch bis zum Abschluss des Vertrages Alles in der Hand, was nötig war, um sich den vollstreckbaren Titel gegen den Schuldner zu verschaffen und die Anfechtungsklage damit vorbereiten zu können. Sie konnte sich dies auch Vorbehalten, da es lediglich v on i h r a b h i n g, wie weit sie auf ihr Klage- recht verzichten wollte. Da sic nun in dem Vertrage ausdrück- lich erklärte, dafs sie in keinem Funkt also in keiner denk- baren Beziehung, weder direkt noch indirekt, auf die Anfechtungsklage verzichte, so läfst sich doch wahrlich kaum daran zweifeln, dafs ihre Absicht dahin gegangen ist, sich von ihren Rechten jeden für die Anfechtungsklage not- wendigen Punkt vorzubehalten. Dies würde selbst dann an- zunehmen sein, wenn die Bank blofs erklärt, hätte: sie behalte sich die Anfechtungsklage gegen F. vor. Denn wer sich ein Recht vorbehält, der will sich auch die notwendigen Voraussetzungen dieses Rechts Vorbehalten ohne die cs kein Recht sein würde und der Gegner, welcher dies bestreitet, handelt gegen den guten Glauben. Der Vcräufscrcr eines Grundstücks, welcher 'sich die Früchte des laufenden Jahres vorbehält, will sich auch das Recht Vorbehalten, das Grundstück zum Zweck der Perccption betreten zu dürfen. Der Käufer einer Erbschaft, welcher vergleichsweise, unter Vorbehalt einer bestimmten Erbschaftsforderung, auf seine Ansprüche verzichtet, will sich das Recht Vorbehalten, dafs der Erbe ihn in den Stand setzt, gegen den Erbschaftsschuldncr klagen zu können '). Die Einwendung, dafs Jemand ein vorbehaltenes Recht nicht geltend machen könne, weil er sich eine notwendige Voraussetzung dieses Rechts nicht Vorbehalten habe, würde eine chikanöse Einwendung sein. Mich wundert am Meisten, dafs das Resultat, zu welchem die Gerichte kommen, dieselben nicht bedenklich gemacht hat, denn cs geht dahin, dafs das materielle Recht wegen einer vermeint- *) Vergl. z. B. 1. '2 i? S l). de hered. rel net. rend. 18, 4. Wer sich eine Hypothek Vorbehalt, der behält sich auch das Recht vor, die Hypothek eintragen lassen zu können. Ks wird nicht nötig sein, noch weitere Bei- spiele anzuführen.

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lieh ungenügenden Vorbchaltscrklärung unterliegen mufs Eine fraudulose Veräufscrung von 60000 dl-, die nach Behauptung der Klägerin von den Schwägern C. und F. planmäfsig durchgeführt ist, soll blofs darum nicht angcfochten werden können, weil die Klägerin sich aufscr Stand gesetzt haben soll, einen vollstreck- baren Titel gegen ihren Schuldner zu erstreiten. Sie soll sich aber blofs darum aufscr Stand gesetzt haben, weil sie in dem Vertrage mit C. nur erklärt hat, dafs sic in keinem Punkt auf die Anfechtungsklage gegen F. verzichte, ohne dabei ganz ausdrück- lich zu sagen, dafs sie demnach auch nicht auf ihr Klage- recht gegen C. verzichte, soweit es für die Anfechtungs- klage nötig sei, oder dafs sie dies Klagerecht, als einen der Punkte betrachte, auf die sic nicht verzichten wolle. Ist das nicht ein Kultus des blofscn Buchstabens? (Hartmann a. a. O. S. 204.; Der guten Treue ist nicht zu ihrem Reelltc verholfen. Die Römer finden nicht selten in den Vertragsberedungen stillschweigende Erklärungen der Kontrahenten. So finden sie, wie gesagt, in der Erklärung des Gläubigers, dafs er dem Proku- rator das Darlehn gebe: ut creditorem vel pignus domini liberet, oder: ut in causam judicati pecunia transiret, die stillschweigende Erklärung desselben, dafs er auf die Darlehnsklage verzichte und den Prinzipal zu seinem Schuldner wähle. Die römischen Juristen würden in dem mitgeteilten Falle vermutlich etwa so deduzirt haben: Da die Bank auf keinen der Punkte verzichtet, welche für die Anfechtungsklage in Betracht kommen, so verzichtet sie natürlich auch nicht auf ihre Befugnis, gegen ihren Schuldner ein vollstreckbares Urteil zu erwirken, denn dies Klagerecht ist eine notwendige Vorbedingung der vorbehaltenen Anfechtungsklage, also ein Bestandteil dessen, was Vorbehalten werden sollte, da man doch annehmen mufs, dafs die Klägerin beabsichtigt hat, sich einen für den Fall, dafs die nötigen Beweise geliefert werden sollten, wirklich durchführbaren Anspruch vorzubehalten. Wenn *) I)as O.-Tj.-Gericht meint: Bei der grofsen Allgemeinheit der Erklä- rung halte es schwer, einen verwertbaren Inhalt heraus/nhnden. Wie ein genereller Verzicht, so ist auch ein genereller Vorbehalt gerade so all- gemein zu verstehen, wie er lautet. Es war der Bank darum zu thuri, sich in Beziehung auf die Anfechtungsklage nichts zu vergeben. Das geht aus der Sachlage so deutlich wie möglich hervor. Tn Ansehung dieser Klage sollte sich nichts ändern, weder dem F. gegenüber, was sich von selbst verstand, noch dem Beklagten gegenüber.

Privatrecht und Prozess in ihrer Wechselwirkung Von Herrn Geheimen Ober-Justizrat Dr. Stölzel in Berlin

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es statt dessen in den Gründen des O.-L.-Gerichts heilst, dass aus der fraglichen Erklärung betr. die Anfechtungsklage schwer ein für den Vertrag verwertbarer Inhalt herauszufinden sei, dafs sic für einen Gläubiger, der noch keinen vollstreckbaren Titel habe, nicht richtig abgefafst und kaum von Bedeutung sei, so ergiebt sich daraus eben, dafs das Gericht sich lediglich an die Worte gehalten und darüber nicht hinauszukommen vermocht und auch die Worte nicht richtig aufgefafst hat, obgleich doch gerade der Umstand, dafs die Bank das Exekutionsrecht noch nicht hatte, geeignet war, darauf aufmerksam zu machen, dafs Klägerin nicht die Absicht haben könne, sich die blofse abstrakte Anfechtungs- klage ohne die notwendige Vorbedingung derselben vorzubehalten. Wenn man sich blofs an die Worte der Erklärung hält, so kann man den Vorbehalt allenfalls als nichtssagend und das Ergebnis der Auslegung als ein widersinniges betrachten. Daraus folgt dann aber, dafs die Erklärung nicht streng wörtlich aufzufassen ist, dafs Klägerin sie nicht in dem strikten Wortverstande hat aufge- fafst wissen wollen. Wenn man sich lediglich an die Worte der 1. 6 § i D. neg. gest., 1. 5 § 1 ^ quando ex facto tut. 26, 9 und 1. 31 pr. I). neg. gest. Z, 5 hält, so kommt man auf die Sätze, dafs der Gläubiger mit dem Prokurator kontrahiert und doch nicht gegen ihn klagen kann, dafs der Gläubiger gegen den Prinzipal des Prokurators eine Entschädigungsklage, die actio neg. gestorum hat, obgleich er garkeinen Schaden gehabt hat, u. s. w. Hält man sich aber nicht an die blofsen Worte, so haben diese Stellen einen befriedigenden, mit dem Rcchtssystem harmonierenden Inhalt.

Privatrecht und Prozefs in ihrer Wechselbeziehung. Von Herrn Geheimen Obcrjustizrato Dr. Stolze] zu Berlin. »Durch das römische Recht über dasselbe hinaus«, so bezeich- net bereits nunmehr vor etwa zwanzig Jahren ein geistvolles Wort Ihering's die Aufgabe der heutigen Rechtswissenschaft. In den Rahmen dieser Aufgabe fällt das jüngst erschienene Buch von August S. Schultzc in Strafsburg: »Privatrecht und Prozefs in ihrer Wechselbeziehung. Grundlinien einer geschichtlichen Auf- fassung des heutigen Zivilprozcfsrechts. Zugleich ein Beitrag zur

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Lehre von den Rechtsquellen, insbesondre zur Lehre vom soge- nannten Gewohnheitsrecht. Erster Theil«. Dasselbe bezeichnet als sein Endziel »die Klarstellung der Grundbegriffe des heutigen Prozefsrechts«. Der Verfasser will auf geschichtlichem Wege dar- legen, in welcher unlösbaren Wechselbeziehung die Privatrechts- norm und das Prozessrecht stehe, wie vielfach die Theorie des Prozefsrechts noch heute von römischrechtlichen Begriffen beherrscht werde und wie gebieterisch die Verschiedenheit unserer öffentlich- rechtlichen Verhältnisse und Einrichtungen von den römischen die Loslösung und Befreiung unserer heutigen Prozefsrechtstheorie von jener Herrschaft erheische. Der Mittelpunkt des Buches nnifs hiernach die scharfe Aus- cinanderhaltung der Grundprinzipien des römischen und des ger- manischen Prozesses zur Zeit ihrer Verschmelzung in der Rccep- tionsperiode bilden. Als Schlüssel, um zum Verständnisse der Gegensätze zu gelangen, erkennt der Verf. den Satz, dafs »jedes korrekte Rechtssystem und die rechtliche Bedeutung und Natur der einzelnen Prozefsakte in letzter Linie bedingt ist durch die rechtliche Natur der Privatrechtsquellen«. Da nun die Rechts- norm allein durch die ihr innewohnende Erzwingbarkeit von dem Sittengesetz sich unterscheidet, die Erzwingbarkeit aber ausschliess- lich durch Willenserklärung der Staatsgewalt erzeugt werden kann, so gibt cs im Sinne des Verfassers kein Recht, welches nicht durch den Rechtsbefehl oder das Rechtsgebot der Staatsgewalt erzeugt oder gewährleistet sei. Alle Rechtsprechung beruht auf dem dreigliedrigen logischen Syllogismus des als Obersatz aufzu- findenden Rechtssatzes, des als Untersatz zu ermittelnden Tat- bestandes und des aus beiden sich als Gerichtsurteil ergebenden Schlusssatzes. Diese drei Funktionen sind in den verschiedenen Prozcfssystemen verschiedenen Organen und zwar je wieder in verschiedener Form und Tragweite überwiesen, sic haben aber auch in den verschiedenen Prozcfssystemen eine grundverschiedene Bedeutung. Dies gilt namentlich von der Funktion der Findung der Rechtssätze. Wo die Rechtssätze kraft allgemeiner Privat- rechtsnorm gegeben und geboten sind, ist das Finden der in con- creto anzuwendenden Sätze eine rein logische Operation; wo eine solche allgemeine Privatrechtsnorm fehlt, ist das Finden mehr als blos logische Operation, es ist Rechtszeugung, verbunden mit dem Gebieten des gefundenen Rechtsinhaltes als Recht. Wählt die

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Staatsgewalt zum Organe des rechtszeugenden Gebotes, des Rechtsbefelns, das Gesetz, so hat das Gericht dieses Gesetzes- recht für den einzelnen Fall festzustellen; wählt sie zu solchem Organe das Gericht, so hat das Gericht für den einzelnen Fall das Recht zu schaffen. In solcher Rechtsfeststellung sieht der Verf. die Aufgabe des römischen Verfahrens per legis actionem und die Aufgabe unseres heutigen Verfahrens, in solcher Rechts- schaffung die Aufgabe des römischen Verfahrens per formulam, sowie des deutschen Verfahrens vor den Schöffen. Wer eine Beweisführung dieser Sätze auf dem Wege geschicht- licher Untersuchung unternimmt, für den scheint der natürliche Weg dahin gewiesen, dafs er die einzelnen grossen Perioden, welche das Prozessrecht durchlaufen hat in ihrer zeitlichen Folge erörtert und demnach zunächts am Legisactionenprocefs, dann am Formularprozefs, weiter am mittelalterlichen römischen und am germanischen, endlich aber am neuern Prozefs die Richtigkeit des aufgestellten Axioms prüft. Diesen Gang nimmt der Verfasser nicht, er geht vielmehr den umgekehrten Weg: denn er beginnt mit dem germanischen Prozefs zur Zeit der Reception, läfst dann den römischen Formularprozefs und endlich den Legisactioncn- prozefs folgen. Diese Gliederung gerrcicht dem Buche keines- wegs zum Nachteil und sic hängt offensichtlich mit seiner vom Verf. angedeuteten äufsern Entstehungsgeschichte zusammen. Sic gereicht dem Buche nicht zum Nachteil; denn oben ist bereits darauf hingen wiesen, dafs die Reccptionszeit und die durch sie vermittelte Verschmelzung römischen und germanischen Denkens den Kern der Darstellung bilden musste; es ist daher erklärlich, dafs nach Kundgebung des Ziels der Arbeit und der ihr zum Grunde gelegten Prinzipien S. i—96) der Verfasser alsbald nach jenem Kerne greift, zumal er fühlen musste, dafs er an den uns klar vor die Augen führbaren Grundanschauungen des zur Zeit der Reception in Übung befindlichen germanischen Prozesses die sicherste und unanfechtbarste Stütze für seine Zwecke fand. Die Funktion unsrer deutschen Schöffengerichte liegt uns viel näher, als die des römischen Prätor und Judex. Wenn es gelingt, aus der Thätigkeit der Schöffengerichte heraus, den Beweis zu liefern, dafs in der Tliat die Rechtsschaffung, nicht die Rechts- feststellung das Amt dieser Gerichte war, so ist damit ein Funda- ment gewonnen, von welchem aus mit grösserer Sicherheit an die

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Untersuchung des mehr in Nebel gehüllten römischen Formular- und Legisactionprozcsses herangetreten werden kann. Mit dem germanischen Prozcfs der Rcceptionszeit beschäftigt sich daher das zweite Viertel des Buchs (S. 97—215;, während seine letzte Hälfte dem römischen Prozcfs, und zwar zum grössten Teile (S. 228—458) dem Formularprozcfs, zum kleinern Teile (S. 439 bis 532) dem Legisactioncnprozefs gewidmet ist. Durch diese Anordnung des Stoffes gewinnt die Darstellung an Lebendigkeit und damit an Anziehungskraft. Man fühlt dem Buche an, dafs es die Frucht langjähriger, bis zu klarster Überzeugung durchge- drungener Arbeit ist. Der Verfasser bekennt, dafs er die Resultate seiner Studien erst später und in andrer Anordnung habe ver- öffentlichen wollen, dafs ihn aber ein äufserer Anlafs dazu geführt habe, mit einem ersten Bande in der gegenwärtigen Gestalt schon jetzt vorzugehen. Der äufsere Anlafs war ein jüngst vorgekommener Fall der Aktenversendung an die Strafsburger Fakultät. Bekannt- lich hat Biilow (Archiv für civilist. Praxis Bd. 65 S. I fl.) die Ansicht vertreten, dafs seit Inkrafttreten der Reichsjustizgesetze die Aktenversendung auch in den nach Maafsgabe der bisherigen Prozcfsgesctzgcbung zu erledigenden ältern Prozefssachen unstatthaft und dafs ein im Wege der Aktenversendung erlassenes Urteil nichtig sei, weil die Spruchkollegien als Hülfsorgane des Gerichts mit eigner Pflicht und eignem Rechte Urteile zu finden hätten und dem- nach durch die neue Gerichtsverfassung beseitigt wären. Der Verf. als Referent des Strafsburger Spruchkollegs war gegen- teiliger Ansicht. Für die nämliche gegenteilige Ansicht hat sich bereits Sydow 'civilist. Archiv Bd. 65 S. 521) ausgesprochen. Sydow, dessen Abhandlung dem Verf. entgangen zu sein scheint, stimmt ohne nähere eigne Untersuchung der Annahme Biilow’s darin bei, dafs den Spruchkollegien als richterliche Hülfsorgane die Urteilsfindung zukam, er legt aber mit sehr beachtenswerten Gründen aus den Bestimmungen der Reichsjustizgesetze und der ergangenen Landesausführungsgesetze dar, dafs die neue Gerichts- verfassung für die anhängigen Sachen, wie überhaupt Abweichungen bezüglich der Bildung der Gerichte, so namentlich die fernere Mitwirkung der Spruchkollegien zulasse; wäre dies anders, so miifstc die Nichtigkeit von Frkenntnissen in weit grösserem Um- fange cintrcten, als bei Erkenntnissen der Spruchkollegien. Schnitze stellt sich auf den umgekehrten Standpunkt; er läfst

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die Frage, ob die Gerichtsverfassung Raum biete für die Zu- ziehung der Spruchkollegien, wenn dieselben Organe der Gerichts- barkeit wären, unerörtert; ihn berührt nur die Frage, ob sie solche Organe sind, und diese Frage traf insofern gerade in den Mittel- punkt seiner Forschungen, als die letztem ihn dahin geführt hatten, in den Spruchkollegien zufolge ihrer geschichtlichen Entwicklung nichts weniger als eine richterliche mit einem Teile der Gerichts- barkeit ausgestattete Behörde oder als Stellvertreter des Gerichtes zu sehen. Ist aber die Einrichtung der Spruchkollegien keine Gerichtsverfassungseinrichtung, sondern statt dessen eine Einrich- tung des Prozefsrechtcs, so kann das deutsche Gerichtsverfassungs- gesetz auch jene Einrichtung nicht beseitigt haben, (freilich hat sie die Zivilprozeßordnung für die nach ihr zu behandelnden Pro- zesse beseitigt). Das Bestreben, den Beweis für diese seine Auf- fassung zu erbringen, ließ im Verf. den Gedanken zur Reife kommen, den auf die Reccption des römischen Rechtes bezüg- lichen Teil seiner Arbeit zuerst der Öffentlichkeit zu übergeben. Dadurch hat das vorliegende Buch eine Richtung auf das Konkrete erhalten, welche wesentlich dazu beiträgt, sein Studium zu beleben und zu einem äußerst fesselnden zu machen. So hebt sich aus der Darstellung des germanischen Prozeßes die Geschichte der Aktenversendung (S. 127—215) als die Hauptsache heraus. Zu ihrem Verständnisse gehört aber wesentlich die Einsicht in die Bedeutung des germanischen Gerichtsurteils (S. 97—126), zu dessen Findung die Aktenversendung ein Mittel war. Anfänglich beabsichtigte der Verf., wie die den einzelnen Bogen Vorgesetzten Normen ergeben, sein Werk zu nennen: »Die Funktion der Gerichtsbarkeit«; schließlich hat er den Titel, wie oben angegeben, erweitert, offenbar nicht, weil er seine Aufgabe erweitern, sondern nur, weil er sie alsbald in ihrem gesteckten Endziel dem Leser vorführen wollte: die Funktion der Gerichts- barkeit beruht dem Verf. auf der Wechselbeziehung zwischen Prozeß und Privatrecht; sie ist ihm die Folge dieser Wechsel- beziehung. Wie demnächst das deutsche (Zivilgesetzbuch für uns einen Abschluß der Rezeption des fremden Rechtes bilden wird, so sieht Schultze erst in der hannoverschen Prozeßordnung, dann in der Reichsgesetzgebung »vom gesetzgeberischen Stand- punkte aus das geschichtliche Facit« jener Rezeption für das Prozeßrecht und zwar »durch Überwindung, durch Beseitigung

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desselben«; die gleiche Aufgabe habe noch die Theorie in sich selbst zu vollziehen, vielfach unbewufst lebe sic noch auf dem Gebiete, welches ihr die Reichsjustizgesetzgebung in weiser Selbst- beschränkung überlassen, in römischen Begriffen und Instituten; sie sei wesentlich getrübt durch das Verwischen der Gegensätze des Heimischen und des Fremden, wie es die romanisicrenden Bestrebungen der Juristen im Gefolge gehabt habe. Nachweisbar habe die Auffindung des Gajus der Theorie des heutigen Prozesses immer mehr wirklich römisches Recht zugeführt, und grade das durch seine Vertiefung ausgezeichnetste Lehrbuch des Prozess- rechts , das von Wetzeil, repräsentiere am besten die Rück wärtsromanisierung unseres Prozesses. Wolle die Prozefsrechts- theorie den Schritt, welchen ihr die Gesetzgebung voran gethan habe, nachthun, so müsse sie, die geschichtlichen Gegensätze des Fremden und des Einheimischen blofslegcnd, das Fremde rück- sichtslos ausstofsen, statt es mit dem Einheimischen zu verquicken. Um zur Erkennung dieser Gegensätze hinzuführen, betont der Vcrf., dafs der richtige Begriff eines Prozessverfahrens von dem Verständnisse seiner Funktionen abhänge. Für die Bestimmung dieser Funktionen sei aber die juristische Natur der Privatrechts- quellen das Mafsgcbendc: wo das Privatrecht vom Gesetzgeber gesetzt sei, könne die Rechtssetzung nicht Aufgabe der Gerichts- barkeit sein, und wo ein vom Gesetzgeber gesetztes Recht fehle, erscheine umgekehrt die Rechtssetzung als Funktion der Ge- richtsbarkeit; jede fundamentale Verschiebung der rechtlichen Natur der Privatrechtsquellen habe notwendig eine Umgestaltung der Gerichtsverfassung und des Verfahrens zur Folge, wie keine fundamentale Umgestaltung der letzteren Art ohne vorhergegangene Umwälzung der Privatrechtsquellen vor sich gehen könne. Auf dieser Grundlage ergiebt sich als springender Punkt der Gegensatz in der juristischen Bedeutung des mittelalterlichen und des heutigen Gerichtsurteils. Die Schöffen finden den Rechts- satz für den konkreten Thatbestand, und dies ist ihre Aufgabe, weil es im Mittelalter an abstrakten allgemein gültigem Recht und an allgemeinem Rechtsgebot fehlt; den von den Schöffen gefundenen Rechtsinhalt erhebt der Richter durch sein hinzutreten- des konkretes Rechtsgebot zum konkreten Rechte. Für alle künftigen Fälle ist das Urteil nur Zeugnis über den einmal ge- fundenen Rechtsinhalt; Recht wird dieser Rechtsinhalt auch für

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den folgenden Fall nur wieder durch richterliches konkretes Gebot. Darum sind Schöffenurteile keine Rechtsqucllcn, sie werden aber eine solche durch Ilinzutritt des richterlichen Gebotes. Seiner Quelle nach ist das Privatrecht zur Zeit der Schöffengerichte Ge- richtsrecht, nicht Gesetzesrecht. Ist aber das gebotene Urteil Recht, so mufs es auch unabänderlich sein; es giebt keine : Appel- lation«, wohl aber giebt cs ein Mittel für die Schöffen und für die Parteien, bevor das gefundene Recht durch richterliches Gebot zum Recht erhoben wird, in der Rechtsfindung sich zu beraten bei andern Schöffen; das ist die Rechtsbelehrung am Oberhof, oder, wo statt dieser ein befragen des Urteilsbuches üblich ist, das »Ziehen an das Buch«. Die Rechtsbelehrung wird eingeholt nicht vom Gericht, nicht von dem Richter, sondern von den Schöffen; es besteht keine Pflicht, sie einzuholen und keine Pflicht, sie zu erteilen; der Oberhof hat an sich keine Gerichts- barkeit, er ist nicht etwa ein im Instanzenzug vorgesetztes Ge- richt. Nur wo der Richter des Oberhofs vermöge staatsrecht- licher Einrichtung Gerichtsbarkeit in betreff des vor ihn gebrachten Falles zugeteilt erhalten hat, schafft er nach des Vcrf. Annahme durch sein Gebot konkretes Recht, er giebt ein Gerichtsurteil an Stelle des zunächst zuständigen Gerichts; nur dann ist der Ober- hof ein Gericht. Deshalb will der Verf. schärfer als dies bisher geschehen ist, zwei innerlich wesentlich verschiedene Kategoricen von Oberhofssprüchen unterschieden wissen, solche, welche als fertige Gerichtsurteile von Oberhöfen als obrigkeitlich eingesetzten Gerichten ergehen, und solche, welche, lediglich als gefundener Rcchtsinhalt den Schöffen auf eine von ihnen, gleichviel wo, be- liebte Anfrage werden. Als Beispiel der letztem Art nennt der Verf. die Sprüche des Oberhofs Iglau, welcher in bergrechtlichen Fragen von den Schöffen aus ganz Deutschland, ja aus Spanien und Italien angegangen wurde, sicher ohne Gerichtszwang über die Anfragenden zu haben, als Beispiel der erstem Art wird der bekannte Berliner Rechtszug (zur Klinke, zur Krcpe, zur Linde und zu der Kammer) angeführt. Ebenso wie mit diesem Rechts- zuge verhielt es sich, wie hier hinzugefügt sein mag, mit dem Rechtszuge von Barnim in der Mark nach Spandau, von Spandau nach Brandenburg (vgl. Kühns, Gerichtsverfassung der Mark Brandenburg II. S. 542 ff.) und mit der für Hessen nachweisbaren Gliederung der Oberhöfe (Stölzel, gelehrtes Richtertum I.

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S. 212 ff.). Überhaupt scheint eine solche Gliederung die Regel gebildet zu haben; sie fand vielfach ihre Grundlage in der Stadt- rechtsbewidmung. Es mufs aber beachtet werden, dafs die Frage nach der Gerichtszuständigkeit und dein Gerichtszwange im mittel- alterlichen deutschen Prozesse eine ganz andere Bedeutung hat, wie im heutigen Prozesse. Während es gegenwärtig fast aufser Übung ist, Rechtshändel durch frei gewählte Richter entscheiden zu lassen, war es ganz allgemeine mittelalterliche Sitte, beliebige mit Ansehen bekleidete Personen als gewillkürte Richter anzu- sehen; ihr »Rat« (consiliunt. »Bedenken«) erledigte den Streit ge- rade wie ein gerichtliches Urteil, er wird darum auch zuweilen eine »sentcnlUi*, ein »Urteil« genannt. Mit Gerichtszwang war ein solches »Urteil« nicht versehen; sein Wert bestand nur in der Rechtsfindung, aber das gefundene Recht ohne hinzutretendes Rechtsgebot genügte den Parteien zur Erledigung ihres Streites, während heutzutage nur ein solches Urteil für die Parteien Wert hat, welches die Kraft der Zwangsvollstreckung in sich trägt; darum damals gewillkürte Richter das tägliche Vorkommnis, jetzt die seltene Ausnahme. Wie in einer auf niedrigerer Kulturstufe stehen- den Zeit Erkenntnisse, welche gerichtlich nicht vollstreckbar waren, dem Verkehrsbedürfnisse genügen konnten, während wir gegenwärtig nur nach gerichtlich vollstreckbaren Erkenntnissen Verlangen tragen, ist eine noch der Lösung harrende Frage. Sollte in dieser Frage vielleicht die nach germanischem Rechte eigentlichste Form des Zwangsverfahrens, (Personalexekution, aus- geübt vom Berechtigten selbst) hineinspielen? Mit dem Zurück- treten der Kompetenzfrage im ältern deutschen Prozesse hängt es aber m. E. zusammen, dafs kein äußerlicher Unterschied zwischen Sprüchen eines vermöge landesherrlicher Anordnung gesetzten und eines von den Schöffen oder den Parteien frei- gewählten Oberhofs hervortritt. Ob ein innerlicher Unterschied vorliegt, ob namentlich der gewichtige, welchen der Verf. darein setzt, dafs jene Obcrhofssprüchc wirkliche Urteile m i t Rechtsgebot, diese Sprüche nur Belehrung über gefundene Rechtssätze seien, glaubt Ref. noch nicht als genügend dargethan ansehen zu dürfen. Die Oberhöfe in ihrer Funktion als rechtsbelehrende Organe sind die Vorläufer der Juristenfakultäten, welche im Wege der Aktenversendung um Rechtsfindung angegangen werden. Statt Magazin für Rocht., 13d IV. 2. u 3. lieft. ]7

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der Oberhöfe die Juristenfakultäten zu befragen, wurde notwendig, seit das fremde Privatrecht um sich griff, welches die Oberhöfe nicht mehr im Stande waren zu finden. »Aus diesem Mangel eines festen Anhaltes mit autoritativer Verbindlichkeit für die Rechtsfindung erklärt sich das eifrige, man könnte sagen, sehn- süchtige Herumsuchen nach irgend welchem fest ausgestatteten Rechtsinhalt ohne jede Rücksicht auf die Existenz oder Tragweite eines ihm etwa zur Seite stehenden Rechtsbefehls. Es ist das ein tief bedeutsames Moment für die Erkenntnis des damaligen Ge- richtsverfahrens und die Funktion der Schöffen in demselben und zugleich für das Verständnis jener Zeit überhaupt, welche eben ein Recht an sich, d. h. ein in sich selbst den Rechtsbefehl tra- gendes Recht nicht hatte. Aus diesem Heifshungcr nach Rechts- inhalt erklärt sich die Ausbreitung und Rezeption besonders aus- gestatteter Rechtsaufzeichnungen. Insbesondere hat diese Macht des Rechtsinhaltes dem Sachsenspiegel, obschon derselbe ja nur das Recht eines Stammes darstellte, zu der ausgebreiteten Herr- schaft über Deutschland, sei es direkt, sei es mittels seiner Ver- arbeitung in anderen Rechtsbüchern und städtischen Satzungen verhelfen; und dieselbe Macht des fertigen Rechtsinhaltes hat wesentlich dazu beigetragen die Rezeption des römischen Rechts in Deutschland möglich zu machen.* Neben der Strömung, die Fakultäten statt der zur Rechts- findung untauglich werdenden Oberhöfe zu befragen, ging die politische Strömung her, welche von der erstarkenden landesherr- lichen Gewalt getragen wurde, die Strömung, die Oberhöfe als auswärtige, der Botmäfsigkeit der Landesherrn fernstehende Or- gane durch landesherrliche Appellationsgerichte zu ersetzen. Das Ziel war hier, — dem Zuge der Zeit entsprechend, — die Appel- lationsgerichte nicht blofs Recht finden, sondern Recht sprechen zu lassen. An auswärtige Fakultäten statt “an auswärtige Ober- höfe die Schöffen zu verweisen, lag nicht im landesherrlichen Interesse; ein Gebot des Kurfürsten von Sachsen aus dem Jahre 1432, sich künftig »von doctores, verständigen und ehrbaren Bür- gern zu Leipzig« belehren zu lassen, welches früher in letzterm Sinne gedeutet und auf die Verweisung der sächsischen Schöffen an die Leipziger Fakultät bezogen wurde, glaubt der Verf. in Übereinstimmung mit meinen Ausführungen (Entwickelung des gelehrten Richtcrtums, Bd. I, S. 194 ff.) nicht von der Aktenvcr-

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Sendung an die Universität verstehen zu sollen, er fügt aber hinzu, dass er meiner positiven Auslegung der Verordnung nicht bei- stimmen könne: während ich unter den »verständigen und ehrbaren Bürgern Leipzigs« das von den Schöffengerichten zu befragende »Stadtgericht zu Leipzig« und unter den doclores die »von den geistlichen Gerichten, Schiedsgerichten u. s. w.« zu befragenden jurisconsulti verstände, könnten unter den Bürgern Leipzigs »nur die Schöffen der Stadt Leipzig« verstanden werden, auch sei es nicht unmöglich, unter der Gesamtbezeichnung \ doclores und ver- ständige . . . Bürger Leipzigs« eben den Leipziger Schöffenstuhl zu verstehen, was dann — »der allgemeinen Annahme« ent- sprechend — die Existenz von Doctoren unter den Leipziger Schöffen schon im Jahre 1432 ergebe. Zur Beseitigung von Miss- verständnissen seien mir hier einige Worte gestattet. Dafs die verständigen ehrbaren Bürger Leipzigs die ungelehrten Mitglieder des dortigen Schöffenstuhls sind, ist auch meine Meinung; wenn ich diesen Schöffenstuhl das »Stadtgericht in Leipzig« nannte, so ist das nur ein andrer Name für dieselbe Sache, wie sich auch daraus ergiebt, dafs ich a. a. O. (I, S. 204) gesagt habe, die Ver- ordnung von 1432 setze »den Oberhof zu Leipzig« an Stelle der bisher gebräuchlich gewesenen auswärtigen Oberhöfe. Stadt- gericht und Schöffenstuhl zu Leipzig ist in meinen Augen identisch; die Schöffenstühle der Städte sind nichts andres als die Stadt- gerichte dieser Städte; wenn Schult ze sagt: »Das Stadtgericht von Leipzig hat mit den Schöffengerichten des Landes nichts zu thun«, so kann ich dem allerdings nur den Satz entgegenstellen: Das Stadtgericht zu Leipzig ist »ein Schöffengericht des Landes«, es ist nämlich das Schöffengericht der Stadt. In allen den Eällcn, in welchen mir eine Rechtsbelehrung bei städtischen Oberhöfen vorgekommen ist, bilden sich diese Oberhöfe aus den Schöffen der Stadt, d. h. aus den Schöffen des Stadtgerichts. Möglicher- weise ist die Auffassung des Vcrf., die Schöffen des Stadtgerichts zu Leipzig seien andere Personen als die Schöffen des dortigen Schöffenstuhls, mitveranlafst durch eine Bemerkung Stobbes (Rcchtsquellen Bd. II, S. 69), »den Ursprung des Schöffenstuhls zu Leipzig könne man nicht verfolgen«, eine Bemerkung, welche darauf schliefsen läfst, dafs auch S t o b b c im Schöffenstuhl etwas anderes als das Stadtgericht zu Leipzig sucht; denn der Ursprung des Stadtgerichts Leipzig liegt doch schwerlich im Dunkel; aber

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dafs auch Stobbc anderwärts Oberhof und Stadtgericht identifi. eiert, folgt daraus, dafs er von Urteilen des »Bremer Stadt- gerichts« oder »des Frankfurter Gerichts« als »Oberhofssprüchen« redet (a. a. O. I, S. 283) und dafs er »die Stadt Cassel« als den Oberhof für das wieder fürs tentum Hessen bezeichnet (das. II, S. 71, Note 31 a. E., dazu mein gel. Richtertum I, S. 355). Wenn in Magdeburger Sprüchen »wir, die Schöffen der Stadt Magdeburg« — als erste Instanz — zu Recht sprechen (Stobbe I, S. 280', diese Schöffen aber nichts anderes sind, als die Schöffen des Stadtgerichts Magdeburg, warum soll ein Oberhofsurteil, das der Rat der Stadt Thorn »bei den Schößen von Magdeburg be- fraget« (das. Schlufs von Note 13), etwas anderes sein als ein Stadtgerichts urteil ? Dafs ferner der Schöffenstuhl zu Halle das Stadtgericht zu Halle und dafs der Schöffenstuhl zu Frank- furt das Stadtgericht zu Frankfurt ist, erscheint nicht zweifel- haft, wenn jener Stuhl sich »Schultheis und Schöffen des welt- lichen Gerichts vor dem Roland'« und dieser sich »Stadtgericht« abwechselnd mit »Schöffengericht« nennt (mein gel. Richtertum I, S. 283, 285). Sodann bezeichnet diejenige Verordnung, welche (1315) den Oberhof oder Schöffenstuhl zu Brandenburg für die Mark einsetzt, diesen Schöffenstuhl als dic scabi ui et consules seu jurati p r e d i c t e c i r itat i s (K ü h n s a. a. O. I, S. 543» Note 79^)» ebenso befiehlt die Verordnung, welche (1317) den Schöffenstuhl zu Straufsberg schafft, die Urteile in dicta ciritate nostra Struce- bery a c o n s ulib u s e f sca b i n i s zu holen (das. S. 545, Note 800 a. E.), was mit vollem Recht Kühns dazu geführt hat, von einer priviiegiarischen Erhebung gewisser sStadtgerichte« zu Schöffen- stühlen zu reden. Erst der viel spätem Zeit (der zweiten Hälfte des 16. Jahrhunderts) gehört es an, dafs die Juristenfakultäten die Bezeichnung als Schöffenstühle annehmen (gel. Richtertum I, S. 230, 231); im Jahre 1432 ist Gericht und Schöffenstuhl identisch und zwar ist jedes Gericht ein Schöffenstuhl, nicht etwa trägt blofs der Oberhof diesen Namen. Die Stadtgerichte aber sind gerade die eigentlichen Oberhöfe, da die Einrichtung der Ober- höfe im Wesentlichen darauf beruht, dafs die gröfscrc Stadt der kleineren ihr Recht mitteilt und damit den Rechtszug der Tochter- stadt — Schöffen an die Mutterstadt — Schöffen begründet. Allerdings »geht die Gerichtsbarkeit des Stadtgerichts Leipzig« — wie jeden Stadtgerichts — »nicht über das Stadtgebiet von

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Leipzig hinaus«, aber Schult zc führt ja selbst aus, dafs die Be- fragung der Oberhöfe von der Kompetenz ganz unabhängig ist und dafs die Oberhöfe nur da Gerichtsbarkeit haben, wo sie ihnen besonders staatsseitig verliehen ist. Die Verordnung von 1432 verleiht nun entweder, wenn man sie als Rechtszugsgebot ans eben kann, dem Leipziger Schöffenstuhl, d. h. dem Leipziger Stadtgericht, Gerichtsbarkeit über die sächsischen Lande; oder die Vcrordnung beruht, wenn sic nur als Ve r b o t auswärtiger Rechtsbelehrung zu betrachten ist, darauf, dafs für die Ein- holung von Rechtsbelehrung irgendwelche -Kompetenz« des Ober- hofs überhaupt nicht erforderlich ist. Also über die Personen, welche unter den verständigen Bürgern Leipzigs gemeint sind, stimme ich mit Schnitze durchaus überein. Die Schoflen zu Leipzig als ^Gericht« zu bezeichnen, (obwohl streng genommen sic und der Richter das Gericht bilden, der Richter aber bei Einholung der Rechtsbelehrung nicht mitwirkt) ist eine übliche Sprechweise; ich räume zwar ein, dafs es korrekter wäre, sic zu vermeiden, indefs macht sich einer solchen Identifizierung die mittelalterliche Rechts- und Quellensprache selbst schuldig; nicht nur heifsen z. B. die Schöffen von Magdeburg, wie Schultze S. 144 anführt, .das hogestc Gericht«, sondern die Tirolicnsis (T499 spricht ganz allgemein von einem Ratholen der Schöffen »bei einer andern Stadt oder einem andern Gerichte« (Zöpfl, Bambcrgcr Recht S. 162 a. E.), der Schultheis des Stadtgerichts Fulda nennt (1508) -das Stadtgericht« den Oberhof (Stolze 1, gelehrtes Richtertum I, S. 171) u. a. m. Nicht einverstanden mit Schulze bin ich aber hinsichtlich dessen, was er von den doctorcs zu Leipzig sagt. Wenn Stobbe für »möglich« hält, dafs unter den doctorcs die jurisconsulti aufserhalb eines Schöffenstuhls zu verstehen seien, aber sich doch dafür entscheidet, unter den doctorcs die Gelehrten unter den Schöffen zu verstehen, und wenn von Martitz auf Grund jenes Erlasses ausspricht, dafs »viel- leicht« schon 1432 Gelehrte im Leipziger Schöffenstuhl safsen, so kann ich durch die Berufung auf diese — auch von mir be- nutzten und angegebenen — Citate um so weniger *einc all- gemeine Annahme«, dafs 1432 im Leipziger Schöffenstuhle bereits doctorcs safsen, für erwiesen gelten lassen, als ich auf Grund des mir zugänglich gewesenen Materials dargelegt zu haben glaube, dafs 1432 Leipzig nur einen doctor j. ulr. besafs und dafs dieser

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eine Geistlicher, also sicher nicht Mitglied des SchöffenstuhLs war (gel. Richtcrtum I, S. 194). Da nun weiter meine Unter- suchungen einen ductor juris in einem Schöffenkolleg des Jahres 1432 nirgends mich haben entdecken lassen, so ist damit einer »allgemeinen Annahme«, dafs 1432 im Leipziger Schöffenstuhle Doktoren safsen, die Grundlage entzogen. Nur ein stringenter Beweis der Thatsachc, welche ich vorläufig bestreite, vermöchte mich von der Irrigkeit meiner Annahme zu überzeugen. Bis dieser Beweis erbracht ist, werden wir dic »ductores« der Ver- ordnung von 1432 aufserhalb des Schöffenkollegs suchen müssen. Dann sind sie aber nicht die von den »geist- lichen etc. Gerichten«, sondern lediglich die von den welt- lichen Richtern, d. h. von Nichtschöffengerichten, zu befragen- den Doktoren. Wie die von mir beigebrachten Belege ergeben (gel. Richtcrtum I, S. 138, 149, 156, 169, 187, 193, 402, 409), wurden um 1432, wenn nicht die meisten, doch mindestens sehr viele Rechtshändel, und grade die wichtigsten, vor gewillkürten Richtern statt von dem zuständigen Schöffengerichte verhandelt. Diese gewillkürten Richter wies der Kurfürst 1432 zur Erholung der Rechtsbelehrung an die doctores, welche — gleich den gewillkürten Richtern selbst — aufserhalb der Schöffengerichte standen. Geist- lichen Gerichten hatte der Kurfürst nichts zu befehlen. Freilich holten sich auch Richter bei geistlichen Gerichten Rechtsbelehrung (gel. Richtcrtum I, S. 187), aber dafs solche Richter vom Kur- fürsten von Sachsen an die doctores zu Leipzig gewiesen seien, entspricht, wie Schultze S. 201 unterstellt, nicht meiner Auf- fassung ; nur auf solche aufserhalb der Schöffengerichte vorkom- menden Rechtsbelehrungen bezog sich die kurfürstliche Verord- nung, auf welche sich die landesherrliche Gerichtsgewalt erstreckte. Dafs der Staat aus Staatsinteressen den Rechtszug nach auswärts auch für die katholisch-geistlichen Gerichte zu beschränken habe, ist ein erst in viel neuerer Zeit aufgekommenes Rechtsprinzip. Doch kehren wir nach Erörterung dieses Einzelpunktes zur Darstellung des Gedankengangs des Verf. in seinen Hauptzügen zurück. Wie im deutschen Prozcfs das Gericht die rechtserzeugende Kraft war und wie hier sich diese Kraft teilte in die Thätigkeit der Rechtsfindung und des Rechtsgebotes, so auch im römischen Formularprozefs, nur mit dem einen wesentlichen Unterschied,

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dafs hier das Rechtsgebot des Prätors, und zwar in bedingter Form, der Rechtsfindung durch das judicium vorausgeht. »Die ganze autoritative Kraft des fertigen Gerichtsurteils strömt — wie im deutschen Urteil von der Obrigkeit, d. h. vom Richter — so auch hier von der Obrigkeit, d. h. vom Magistratus aus, auch für die sententia des Judex. Allein der Prätor drückt der sententia judicis diesen autoritativen Stempel — nicht wie im deutschen Recht der Richter dem Schöffenurteil a posteriori, sondern — im Voraus auf. Er erteilt durch seine formula, in welcher er die rechtlichen Gesichtspunkte in bindender, autoritativer Weise be- stimmt, und dadurch in hypothetischer Form den behaupteten konkreten Thatbcständen ihr Recht setzt, zugleich der künftigen sententia judicis den Blankettrechtsbefehl.« Den Nachweis dieser Behauptungen unternimmt der Verf., indem er sich mit den bis- herigen Theorieen über die Gestaltung des Verfahrens in jure et in judicio in bewufsten Widerspruch setzt. Hauptsächlich richtet sich seine Polemik gegen Bülows Lehre von den Prozefsein- reden. Nicht etwa erst in judicio, sondern bereits in jure vor dem Prätor wird der Thatbestand des konkreten Falles verhandelt; denn ohne Kenntnis dieses Thatbestandcs läfst sich das Urteil des Prätors, welches die formula koncipiert oder die actio dene- giert, nicht fassen, geradeso wenig wie sich eine heutige Urteils- decisive fassen läfst ohne Kenntnis des Thatbestandcs. Die for- mula ist nichts weiter als der Tenor des heutigen Urteils in be- dingter Form, und den Gegenstand dieses Urteils bildet im Formularprozefs bald ein lediglich prozessualischer, bald ein materiellrechtlicher Thatbestand, jenachdcm die Partei Prozefs- verteidigungen oder materielle Verteidigungen vorbringt. Im Spruche der formula liegt die litis contestatio des Fomular- processes mit ihren Wirkungen, namentlich mit ihrer Haupt- wirkung , der Konsumtion des Anspruchs; nicht die Parteithätig- keit erzeugt diese Wirkungen, sondern die Thätigkeit des Prätors. Die exceptio ist diejenige Parteiverteidigung, welche mit rechts- erheblichem Charakter dadurch bekleidet wird, dafs der Prätor sie ausdrücklich in die formula aufnimmt und ihr so durch sein Rechts- gebot Wirksamkeit verleiht; die exceptio ist mithin »konkrete Rechtssetzung in Form des hypothetischen Urteils«. Mit Über- windung des Formularprozesses wurde die exceptio »ein völlig toter Begriff«, die römische Einteilung der Exceptionen in dila-

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torische und pcremtorischc verliert damit für den heutigen Pro- zefs ihre Berechtigung. In allen den Fällen, in welchen der ein- zelne Prozefs nicht mit dem Verfahren in jure abschlofs, d. h. in welchen der Prätor nicht die Klage verweigerte und nicht im Wege der extraordinaria cognitio ohne Zuziehung von Geschwo- renen kondemnierte, kam es zum judicium, zur Feststellung des Thatbcstandes durch Geschworene; so bildet das judicium einen Teil des Prozesses, nicht etwa den eigentlichen Prozefs, ja nicht einmal einen notwendigen Teil. War aber die formula der Rcchtszcugungsakt, so nnifs das Edikt jetwas anderes gewesen sein, als Rechtszeugungsakt, als Rechtssatzung: cs war »die informatorische Verlautbarung des Magistrats darüber, was er in den konkreten Fällen als Recht zu setzen beabsichtige« ; schon im Worte liegt diese Bedeutung; denn edictum besagt überhaupt im römischen Staatsrecht nichts weiter als eine schriftliche oder mündliche Mitteilung an die Gemeinde. So giebt cs während der Blüte des Formularprozesses nur »ein aktuelles Recht«, das vom Magistrat für den konkreten Fall gebotene. »Der Inhalt des alten jus civile hat verbindliche Kraft für judex und Parteien nur so- weit der Prätor denselben für den konkreten Fall (per formulam), sei es ausdrücklich, sei es stillschweigend als Recht gebietet, und nicht vielmehr andere Rechtssätze gebietet. Er kann dieses thun, er kann cs aber auch nicht thun, und auf der Höhe der Ent- wickelung gebietet er in den weitaus meisten Fällen nicht den Inhalt des jus civile, sondern andern mit diesem jus civile in direktem Widerspruch stehenden Inhalt als Recht.« Deutsches Prozessverfahren und römischer Formularprozcfs verfolgen demnach, wie der Verf. ausführt, denselben Zweck, konkretes Recht zu erzeugen; beide Verfahren sind »Rechts- produktionsverfahren < und zwar deshalb, weil cs so wenig im deutschen wie im römischen Mittelalter eine allgemein gültige, kraft ihrer selbst formell verbindliche Privatrechtsordnung« gab. Die Schöpfung einer solchen allgemeinen Privatrechtsordnung sieht der Verf. für Deutschland in der Rezeption des römischen Rechtes, für Rom im edictum perpetuum Hadrians, wie einst im starren jus civile der Legisaktioncnzeit. Daraus wird gefolgert, dafs die Herrschaft des alten jus civile wie der Eintritt der Herrschaft des edictum perpetuum und des recipicrtcn römischen Rechtes ein wesentlich anderes Prozessverfahren im Gefolge gehabt haben

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müssen, als einerseits die mittelalterlich-römische, andrerseits die mittelalterlich-deutsche Rechtsordnung. Dies zeigt der Vcrf. zu- nächst am Legisaktionenprozefs. Die legis actio ist nicht Klage, sondern in ihrer ursprünglichen Form, der legis actio per sacra- mentum , einseitige Vollstreckung des durch die lex ge schaffenen und fcstgestellten Rechtes; sie ist das feierlich erhärtete von der Partei selbst gesprochene, der Rechtskraft fähige Urteil. Dem einseitigen Urteil des Klägers, welches derselbe in Gegenwart des Prätors ausspricht, tritt möglicherweise das ebenso einseitige Gegenurteil des Beklagten entgegen, nicht als exceptio — der Legisaktionenprozefs kennt keine Exzeptionen —, sondern als selbstständiges, ebenfalls eidlich erhärtetes Urteil, und beide Urteile gelangen dann vor die Centumvirn, nicht damit diese ein drittes Urteil sprechen, sondern damit sie ihre Meinung ihre sententia) äufsern, welches von beiden Urteilen das richtige sei, »cujus sacramentum justum sif«, wie bei den Urteilschelten nach Richtsteig Landrecht der Richter den Heerschild bittet auszu- bringen, »welch' Urteil unter diesen zweien das rechteste ist«. Diese von Schnitze mit dem deutschen Prozesse gezogene Paral- lele läfst sich noch erweitern, wenn man beachtet, dafs das alt- deutsche Urteil in gewissem Sinne auch Parteiurteil ist. Das Urteil ist die Billigung dessen, was der Kläger »zu Recht anstellt«, wenn die Schöffen dem Kläger sein angestelltes Recht zusprechen; behauptet der Verklagte das Gegenteil, so schilt er des Gegners Urteil und setzt an dessen Stelle sein eignes Urteil; über den so entstandenen Urteilszwiespalt entscheiden oder, wie Planck (Deutsches Gerichtsverfahren I, S. 250) es ausdrückt, »zwischen den beiderseitigen Urteilsvorschlägen«, suchen die Schöffen das wahre Recht; judex semper quaerat inter duas sententias, quod juris sit (Briinner Stadtr. c. 406). Für den Oberhof Homberg in Hessen stand z. B. als alter Brauch fest, bei Zweisprüchigkeit der Schöffen beide formulierte Urteile dem Oberhof schriftlich zu überreichen; das missbilligte Urteil durchstrich dann der Oberhof und sandte so die Akten zurück s. gei. Richtertum I, S. 215, IT, S. 103; auch Maurer, Städcverf. III, S. 772, 773). Beweis, wie Gerichtsurteil und Zweikampf nur dazu dienen, Zeugnis für das von der Partei Behauptete zu erbringen, die Partei »bezeugt« auch im deutschen Prozesse »mit Richter und Schöffen« (Planck a. a. O. II, S. 2, 146, 158); der Gegenstand ihres Beweises ist

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daher die von ihr aufgestellte Behauptung in ihrer juristischen Fassung, nicht die zu Grunde liegenden Thatsachcn. So sehr war im Legisaktionenprozefs dem Parteiurteil kraft des Rechtsgebotes der lex das zwingende Element innewohnend» dafs dieses Urteil das Recht der Selbstvollstreckung (der pignoris capio und manus injectio gewährte. »Die legis actio sacramenti ist das Urteil des Ge- setzes, verkündet durch den vom Gesetze zu seinem Organe ge- wählten Mund der Partei.« Die Klage ist kein an das Gericht gerichteter Antrag, sondern ein »direkt an den Gegner gerichtetes Ansprechen«, die Prozefsoperation des Schlicfsen und Urteilcns liegt nicht einem Gerichte, sondern ausschliefslich der lex und der Partei ob. Die starren Schranken, wie sie die lex des jus civile dem Vekehrsleben gesetzt hatte, beseitigte die lex Aebu/ia. indem sic das konkrete Privatrechtsgebot als rechtserzeugenden Akt an die Stelle der allgemeinen lex setzte. Eine abermalige »Inthronisierung des Gesetzes« hatte aber für Rom Hadrians edictum perpetuum im Gefolge; nicht, was in Zukunft der Kaiser als Recht gebieten wolle — so fafste der Prätor, wie wir sahen, sein Edikt auf —, sondern was ein für allemal Recht sei, sprach Hadrian in seinem Edikt aus; er centralisierte die Staatsgewalt in der einen Hand des Kaisers; der Kaiserwille war der einzige Recht erzeugende Faktor. An ihn als höchste Instanz wird »appelliert« und »suppliciert«. Damit war dem Formularprozefs der Boden unter den Füfsen weggezogen; es gab keinen Inhalt mehr für ein Verfahren in jure; die Rechtsprechung hatte nicht mehr das Recht zu finden, sondern nur cs anzuwenden und durch ihre Autorität festzustellen; die bisherige Cäsur des Verfahrens verlor ihre Bedeutung; Ein- heitlichkeit des gesamten Verfahrens bis zum Endurteile mufste die Folgerung sein: — so bildete sich der diokletianischc und nach ihm der justinianische Prozefs. Derselbe ist keine Rückkehr zum Legisaktionsprozefs. Bei der Kompliziertheit der Rechtssätze und der Thatbestände, beim »Mangel jenes altrömischen Rechts- und Gesetzessinnes, an dessen Stelle vielfach Unzuverlässigkeit und böser Wille getreten«, kann die rechtskräftige Rechtsfeststellung nicht mehr der Partei in die Hand gegeben werden, sie mufs einem unparteiischen Dritten zufallen, wie ihn die Staatsgewalt neben das Gesetz in der Person des Richters hinstellt. Die Klage ist nunmehr ein an den Richter als Vertreter der Staats-

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gewalt gerichteter Antrag auf Feststellung der Existenz oder Nichtexistenz eines Rechtsverhältnisses; in diesem Sinne sind alle heutigen Klagen Feststellungsklagen. Wie sich aber für Deutsch- land die Umschaffung des vom Gericht gesetzten Rechtes in ein vom Gericht festgestelltes Recht als notwendige geschichtliche Konsequenz der durch die Rezeption des römischen Rechtes her- beigeführten Umschaffung der Privatrechtsquelle vollzog, soll im zweiten Bande des Schulze’sehen Werkes gezeigt werden. Einem flüchtigen Überblicke, wie er hier über den so aufser- ordentlich reichen Inhalt des uns vorliegenden Bandes gegeben ist, kann es nicht gelingen, das Interesse so wachzurufen, wie es die gerade durch ihre Einzelausführung besonders ansprechende Arbeit des Verf. verdient. Dafs er nicht lediglich theoretisiert, sondern mit besonderer Vorliebe praktische Perspektiven eröffnet, gereicht dem Buche zu besonderm Verdienste. Der Klaggrund und die Rechtskraft, die Klagabweisung angebrachtcrmafsen und die Einreden, der Parteieneid als Reminisccnz an das sakramen- tale Parteiurteil im Legisactionenprozcfs, die Nebenintervention, die Rechtsmittel, die Exekution, die Stellung des Gerichtsvoll- ziehers — alle diese fundamentalen Rechtskörper des heutigen Prozesses — werden gestreift und so, der gestellten Aufgabe gemäfs, allerdings »Grundlinien einer geschichtlichen Auffassung« dieses heutigen Prozesses gezogen. Nirgends läfst es die Dar- stellung an Schärfe vermissen, vielleicht thut sie hier und da etwas zuviel an Breite und an Wiederholungen '). Dafs der Verf. den Kern jeder der grofsen Perioden, welche die Prozefscntwicklung im Laufe der Zeiten durchgemacht hat, mit seinen Ausführungen trifft, wird kaum zu bestreiten sein. Namentlich verdient das, was er über den germanischen Prozefs sagt, m. u. E. unbedingten Bei- fall, weist doch schon die Sprache, welche »Gericht« und »Recht« völlig identifiziert '* 2) darauf hin, dafs dys Gericht der rccht-setzende 4) Zuweilen finden sich solche Wiederholungen innerhalb weniger Seiten, vergl. z. 13. 8. 220, 221 mit 224, 225. 2) In den noch heute üblichen Redewendungen: »ohne Urteil und Recht«, »von Rech t s wegen«, » von Gottes und Rechts wegen« bedeutet »Recht« das Gericht, und noch am Ausgang des 16. Jahrh. heilst ein Land- gerichts- und Ilofgerichtsbeisitzer »Beisitzer des Landes- und Hof ree h te s« (vergl. gel. Ri eh tertum I., 65). Der »Richtsteig« (Rechtsteig) ist der Weg des »Gerichtes«, der »processus judiciarius«, »die Handlung des Rechtes' (i. e. des Gerichtes). Vergl. auch IIo me y er, Richtsteig S. 42.

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und dafs dic »Schöffen« der rechtsuchende und rechtfindende Faktor, das »Urteilen« aber nichts ist als das Erteilen, Zuteilen, Schaffen des Rechts. In betreff der römischen Prozefscinreden wird sich Bü 1 ow mit Schultzc auseinander zu setzen haben. Wir gehen in diesem Punkte auf Einzelheiten nicht ein. Eine andere allgemeinere Frage aber ist es, ob nicht Schnitze in seiner Schärfe zu weit geht, d. h. ob ihm auch dahin gefolgt werden darf, dafs für Gerichtsverfassung und Prozefs die Privat- rcchtsquclle das ausschließlich Bestimmende sei und dafs in der Tat einerseits das Gericht der rechtschaffende Faktor im mittel- alterlich-deutschen und im römischen Formularprozefs, anderer- seits die Gesetzgebung der rechtschaffende Faktor im Lcgisactioncn-, im römischen Kaiscrprozefs und im heutigen Prozesse sei. Wäre dies ausnahmslos richtig, so dürfte der heutige Prozefs seit Recep- tion des römischen Rechtes keine andre Privatrechtsquelle kennen als das Gesetz. Nimmt aber das recipierte römische Recht in den- jenigen Staaten, in welchen es als Rechtsquelle noch gilt, etwa die gleiche oder nur eine analoge Stellung ein, wie im Gebiete des Preußischen Landrechtes das Gesetz? Hat nicht vielmehr gerade in jenen Gebieten die Gerichtsbarkeit, ähnlich wie im ger- manischen Verfahren, mehr eine rechtschaffende, als eine bloß rechtfeststellende Funktion? Ist nicht dort, möglicherweise im schneidendsten Gegensätze zu einer allgemeinen Rechtsregel des römischen Rechtes, gerade dasjenige »Recht«, was die Gerichte als Rechtsregel schaffen? Und ist das so Geschaffene nicht Recht, obgleich das allgemeine — römische — Gesetz das Gegen- teil für Recht erklärt? Gesetzeswille kann also dieses Recht nicht erzeugt haben; es muß neben dem Gesetze her erzeugt sein, mag man nun den Rechtserzeuger die Gewohnheit, die Wissen- schaft oder die Gerichtspraxis nennen. Überall da, wo die Gesetz- gebung nicht den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs Genüge leistet, bricht eine neue Rechtsquelle auf und sie fließt um so reichlicher, je nachhaltiger die Quelle der Gesetzgebung versiegt. Wer, wie der Schreiber dieses, Jahrzehnte lang in der gemeinrecht- lichen Praxis gestanden und verfolgt hat, wie je nach der mehr oder minder freien Stellung, welche die Rechtsprechung, insbe- sondere der obersten Gerichtshöfe, in den einzelnen deutschen Landesteilen zum geschriebenen Buchstaben der römischen Quellen einnahm, wird vielleicht im recipierten römischen Rechte etwas

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Anderes sehen dürfen als allgemein bindende Gesetzesnorm. Die Gegensätze, was in dem einen und was in dem andern gemeinrechtlichen Landesteil für Recht gehalten wird und wurde, treten namentlich hervor, seit mehrere bisher unter getrennten obersten Gerichtshöfen stehende derartige Landesteile unter einem obersten Gerichtshöfe (1867 in Berlin, 1879 in Leipzig) vereinigt wurden. Was der eine Richter für unzweifelhaftes, durch hundert- jährige Gerichtspraxis festgestelltes Recht seines Landesteiles erklärte, war dem andern Richter ein von einer fehlsamen Theorie irrig verfochtener Rechtssatz, der vor dem »klaren Wortlaute« dieser oder jener Pandektenstelle weichen müsse. Wie in solchen Fragen der neugegründete oberste Gerichtshof seine Aufgabe auffafste und ob er sie richtig auffafste (vergi. B ähr, Urteile des Reichsgerichts S. 11. 185), kann hier unerörtert bleiben, es genügt darauf hinzuweisen, dafs die Stellungnahme der Rechtsprechung zu den Rechtssätzen der römischen Quellen eine vielfach ver- schiedene war und ist. Fine Auffassung, wie sie jüngst z. B. in einem, die römischen Quellen möglichst heilig haltenden Landes- teil zu Tage trat, der in Amerika lebende Vater eines in Deutsch- land bei Pflegeeltern lebenden Kindes müsse, um das Kind den Pflegeeltern in Adoption zu geben, persönlich in Deutschland beim Gerichte der Pflegeeltern erscheinen, weil Justinian in 1. 11 Cod. de adopt. die persönliche Anwesenheit der Beteiligten am Gerichtssitze vorschreibe, findet in andern Landesteilen, deren Gerichtspraxis den Abschlufs eines Adoptionsvertrags auch bei Abwesenheit des leiblichen Vaters ermöglicht, keinerlei Verständnis. Hat aber die letztere Praxis nicht offensichtlich rechtschaffende Kraft gehabt? Kin anderer noch sprechenderer Beleg für diese Kraft der Praxis läfst sich aus dem Gebiete des Strafrechtes ent- nehmen. Bis zum Erlafs des Reichsstrafgesetzbuchs war in mehreren deutschen Staaten die Carolina Strafgesetz und doch erkannten die Gerichte »nach dem auf die Carolina gegründeten Gerichts- gebrauch» das direkte Gegenteil von dem, was die Carolina sagt, sie machten sich ihre eigne, den Bedürfnissen der neuern Zeit angepafste Strafskala und diese Skala trat als von deri^ Gerichten erzeugtes Recht an die Stelle des Gesetzesrechtes. Ebenso bildete sich für einzelne gemeinrechtliche Länder beispielsweise der— im rö- mischen Recht nicht zu findende — Satz aus, dafs servitutes discon- tinuac nur durch Immemorialverjährung erworben werden könnten, und

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dieser Satz hatte für sein Geltungsgebiet eine ebensolche Bedeutung als wenn ihn der Gesetzgeber ausgesprochen hätte. Sind auch in solchen Fällen die Gerichte nur Faktoren, welche das bereits kraft Gesetzes vorhandene Recht feststellen«? Ist nicht vielmehr in gemeinrechtlichen Ländern die Aufgabe der Gerichte in gewissem Sinne auch heute noch »von Fall zu Fall Recht zu gebieten« und dadurch Recht zu erzeugen, wie es einst der Prätor gegenüber dem jus civile oder das Schöffengericht bei mangeln- dem jus civile erzeugte ? Auf diese Fragen wird eine Antwort des Verf. zu erwarten sein, wenn er auf die Umgestaltung der Funk- tionen der Gerichtsbarkeit durch die Reception des römischen Rechtes eingeht. Aber auch noch einen weitern Punkt kann Ref. nicht unbe- rührt lassen. Das Streben, durch Erforschung ihres rechtsgeschich- lichen Ursprungs die Rechtsinstitute in ihrem Wesen zu erkennen, ist sicher ein vollberechtigtes. Es darf aber nicht dahin führen, unbedingt den heutigen Charakter eines Rechtsinstitutes aus seinem Ursprungscharakter bestimmen zu wollen. Ein Rechtsinstitut kann heute zu dem direkten Gegenteile sich verkehrt haben von dem, was es zur Zeit seiner Entstehung war; darum ist aber nicht weniger in seiner gegenwärtigen Gestalt als Rechtsinstitut anzu- erkennen. Die Juristenfakultäten als Spruchbehörden könnten z. B. recht wohl, soweit sie bis vor Kurzem noch bestehen oder be- standen haben, Organe der Gerichtsbarkeit, Hülfsgerichte sein, obgleich sie bei ihrer Entstehung keinerlei gerichtliche Funk- tionen, keinerlei Recht und keinerlei Pflicht, Recht zu sprechen, hatten. Sie könnten diese Stellung und würden sie einnehmen, wenn ihre geschichtliche Entwicklung sie aus rechtsbelehrenden Organen in rechtsprechende umgestaltet hätte. Derartige Umge- staltungen haben sich unverkennbar mannichfach unter dem Ein- flüsse der fremden Rechte und der von ihnen importirten Auf- fassungen vollzogen; mit der blofsen »Ausstofsung des fremden Rechtsstoffes« und der Herstellung der reinen Gegensätze in ihrer geschichtlichen Urgestalt ist es nicht gethan; die Vermischung ist nicht immer eine verderbliche auszumerzende »Verquickung«, son- dern sie ist unter Umständen eine heilsame Neubildung mit aner- kennenswerter Existenzberechtigung. Zwei Beispiele aus einem andern als dem Privatrechtsgebiete mögen das erläutern. Noch ungeschlichtet bis zur Stunde ist die Frage, wer im modernen

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Staate Eigenthümer des Kammergutes ist ; dass ursprünglich das Kammergut im Privateigentum des Dynasten stand, hat wohl kaum jemand bezweifelt, damit ist aber keineswegs entschieden, dafs auch heute der Landesherr Eigentümer des Kammergutes sei; es fragt sich, welchen Einflufs das Werden des modernen Staates auf jenes Rechtsverhältnis hat, und nur von diesem Gesichtspunkte aus kann die Frage beantwortet werden, nur von diesem Gesichts- punkt aus wird sie zu beantworten erst schwierig. Ferner: Das landesherrliche Ehescheidungsrecht ist unzweifelhaft seinem Ur- sprünge nach ein Ausflufs der landesherrlichen Jurisdiktions- gewalt; daraus lässt sich aber nicht folgern, jenes Recht könne heute nicht mehr bestehen, weil die landesherrliche Jurisdiktions- gewalt längst in Wegfall gekommen sei, vielmehr ergiebt sich daraus, dafs das landesherrliche Scheidungsrecht über den Wegfall der landesherrlichen Jurisdiktionsgewalt hinaus anerkanntermafsen fortbestand, dafs jenes Recht unter den Einflüssen der neuern Rechts- entwicklung eine Umgestaltung erfahren haben muss, welche seinen ursprünglichen Charakter wesentlich verändert hat; dasselbe ist, wo es noch besteht ein im Wege der Dispensation zu gewährender landesherrlicher Gnadenakt geworden. Hiernach ist auch die Zu- lässigkeit der Spruchpraxis der Universitäten in ältern Prozefs- sachen nicht damit beweisbar, dafs die Spruchkollegien ursprüng- lich keinerlei Teil des Gerichtes waren, sondern nur damit, dafs sie ihren ursprünglichen Charakter bis zur Gegenwart beibe- hielten. Sollte es nicht Einzelstaaten geben, in welchen die Einrichtung der Spruchbehörden gerichtsverfassungsmässig gegeben war und in welchen dieselben zu Hilfsorganen des Gerichtes gemacht sind ? Eine Untersuchung hierüber scheint für endgültige Beantwortung der Frage unerlässlich. Bei ihrer praktischen Be- deutungslosigkeit mag sie auf sich beruhen. Hier erübrigt uns schliesslich nur mit Freuden die hohe Bedeutung anzuerkennen, welche das vorliegende Buch für unsere Prozefsrechtswissenschaft hat und in seiner Fortsetzung für dieselbe verspricht. Auch ein Leser, welcher den letzten Zielen des Verf. nicht vö-Jig bedenken- frei gegenübersteht, wird diese Anerkennung gern aussprechen.

Zur Frage über die Bedeutung der Gerichtspraxis : Rechtsfall mitgeteilt vom Herrn Prof. Dr. Fuchs, Ober-Landes-Ger.-Rat in Jena

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Zur Frage über die Bedeutung der Gerichtspraxis. Rechtsfall mitgcteilt vom Herrn Prof. Dr. Fuchs, Obcr-L.-Ger.-Rat in Jena. ln dem Bd. VII, S. 154 ff* der »Entscheidungen des Reichs- gerichts« abgedruckten Erkenntnisse des III. Civilsenats vom 7. Juli 1882 hat das Reichsgericht die Frage: ob unverschuldeter Wahns inn eines Ehegatten nach gemeinem protestan- tischen Kirchenrechte für den anderen Ehegatten einen Scheidungsgrund abgebe — verneint. Es hat zwar beiläufig anerkannt, dafs ganz entschieden und konsequent die kurhessischen Gerichte gegenüber dem Schwanken der Rechts- ansichten in anderen Landesteilen seit etwa 100 Jahren zur be- jahenden Ansicht übergegangen sind, hat aber in Bezug auf die Bedeutung solcher Rechtspraxis sich allgemein folgendermafsen ausgesprochen: »der Berufungsrichter hat sich im Wesentlichen nur auf die bisherige Praxis der thüringischen Landesgerichte ge- stützt. Allerdings mufs dem Revisionskläger darin Recht gegeben werden, dafs hierin eine genügende Stütze für die Entscheidung nicht gefunden werden kann. Denn durch diese lediglich auf Auf- fassung und Auslegung des gemeinen Rechtes beruhende Praxis der Gerichtshöfe einzelner Gebiete des gemeinen Rechtes kann ein Gewohnheitsrecht nicht konstituiert werden und ebensowenig wird durch sie das Reichsgericht in seiner Rechtsansicht gebunden. Vielmehr ist dieselbe bei seiner Entscheidung lediglich auf die Prüfung dessen angewiesen, was sich für die Rechtsfrage aus den allgemeinen, in Betreff der Ehescheidung geltenden Grundsätzen des gemeinen protestantischen Kirchenrechts ergiebt-« Im Gegensätze zu dieser Ansicht nun hat das Oberlandes- gericht in Jena in einem Ehescheidungsprozesse aus dem ehemaligen kurhessischen Landesteile die Frage, ob unverschuldeter, unheil- barer Wahnsinn ein Ehescheidungsgrund sei, bejaht und diese Entscheidung namentlich auf die konstante kur hessische Praxis gestützt. In den Gründen ist folgendes ausgeführt worden. Die allein zur Entscheidung stehende Frage ist, ob im vorliegen- den Falle unheilbarer, und, wie nicht in Zweifel gezogen worden, unverschuldeter Wahnsinn als Ehescheidungsgrund anzusehen ist. Diese Frage mufste bejaht werden. Zwar sind für die Entscheidung der Frage die Bestimmungen der Ober-Appellationsgerichtsordnung für Cassel vom 15. Februar

1746 nicht mafsgebend, da diese Bestimmungen nur das Verfahren, beziehungsweise die Aufrechterhaltung einer einheitlichen Recht- sprechung betrafen, daher mindestens seit Einführung der neuen deutschen Prozefsgesetze als obsolet zu betrachten sind. Dagegen kann es keinem Zweifel unterliegen, ist vielmehr als notorisch anzusehen, dafs die kurhessische Praxis seit 100 Jahren den Grundsatz zur Anwendung gebracht hat, dafs unheilbarer Wahnsinn als Scheidungsgrund zu erachten ist. Strippelmann, Ehescheidungsrecht S. 187, Lcddcrhosc- Pfeiffcr, Kurhess. Kirchenrecht K 267, S. 232; Erk. des R.-G v. 7. Juli 1882, Entsch. VII, S. 154 ff. Einer besonderen Feststellung dieser Thatsache durch Ver- nehmung der vorgeschlagenen Sachverständigen bedurfte cs da- her nicht. Wohl aber ist für die Beurteilung des Falles von entschei- dender Wichtigkeit, welche Bedeutung der Rcchtspraxis über- haupt, und jenem seit 100 Jahren bei den kurhessischen Gerichten in Bezug auf die vorliegende Frage herrschenden Gerichtsgebrauche im Besonderen einzuräumen ist. Wie man das Gewohnheitsrecht auch heute noch als Rcchtsquclle anzuerkennen hat, so darf auch der Rechtspraxis, welche nur eine Erscheinungsform des Gewohn- heitsrechtes darstellt, ihre bindende Kraft nicht abgesprochen werden. Die angesehensten Vertreter der Wissenschaft stimmen darin überein, dafs ein Gewohnheitsrecht vorhanden ist, nicht blos, wenn die Übung eines Satzes eine gemeinsame Überzeugung der Volksglieder überhaupt ist, sondern auch, wenn ihr eine solche der Rechtskundigen, der Juristen, als Vertreter des Volkes zu Grunde liegt. (Puchta, Gewohnheitsrecht Bd. II, S. 20.) Ebenso bemerkt Wächter Archiv für civilst. Praxis Bd. 23, S. 432), dafs ein eigentliches Gewohnheitsrecht sich bilden könne durch die Thätigkeit der Juristen und der Gerichte, sofern der Grundsatz, den sic in ihren gleichförmigen Entscheidungen lange Zeit befolgten, ein Ausflufs der herrschenden rechtlichen Volks- ansichten und der bestehenden Verkehrs Verhältnisse ist, sowie der von ihnen, als den Sachverständigen und denen, die mit der Sache zunächst zu thun haben, ausgesprochenen rechtlichen Volksüber- zeugung. In solchen Fällen sei Gerichtsgebrauch wahres Gewohnheitsrecht. Und durchaus zutreffend ist es, wenn Magazin für Keclit, Bd. IV. 2. u. ö. lieft.

Windscheid (Pandekten I, K 16, S. 47) hinzugefügt: »Die Übung, in welcher das Gewohnheitsrecht zum Dasein gelangt, kann ent- weder die Übung des Volkes selbst sein, oder die Übung der Juristen, welche in Urteilen u. s. w. gewisse Normen zur Anwen- dung bringen. Die Juristen sind deswegen, weil sie in der Be- schäftigung mit dem Rechte einen besonderen Beruf haben, nicht weniger Glieder ihres Volkes und nicht weniger des in dem Volke lebenden Geistes teilhaftig; in ihnen bildet sich zugleich ein recht- liches Bewusstsein leichter aus, als in den übrigen Gliedern des Volkes. Ja man kann sagen, dafs gewisse Rechtsüberzeugungen und Rechtssätze des Gewohnheitsrechtes ausschliesslich oder doch hauptsächlich durch die Gerichte zur Erscheinung und zum Be- wusstsein gebracht werden, da, wie Besclcr richtig bemerkt, (Deutsches Privatr. I, S. 135) auf einzelne Particcn des Rechtes das Volk fast jeden unmittelbaren Einflufs verloren hat. Letzteres gilt insbesondere auch rücksichtlich der Frage, welche That- sachcn in Ermangelung eines geschriebenen Rechtes, als Ehescheidungsgründe aufzufassen sind. Diese Frage kann nicht anders beantwortet werden, — als durch die Ent- scheidungen der Gerichte. Denn da es willkürliche Eheschei- dungen in der protestantischen Kirche niemals gegeben hat, und das Volk selbst an der Urteilsfindung in den gerichtlichen Ehe- scheidungsprozessen keinen Teil nimmt, so konnte auch im Kreise der nicht juristischen Volksgenossen irgend eine Überzeugung über das, was Scheidungsgrund sein soll und was nicht sein soll, nicht zum selbstständigen äufseren Ausdruck kommen. Hier ist aus- schliesslich die Praxis der Gerichte ausschlaggebend, wobei man allerdings annehmen mufs, dafs die Richter nur aussprechen, was sich als rechtliche Überzeugung im grösseren oder kleineren Kreise gebildet hat. Wächter, Gern. Recht Deutschlands S. 113. Sonach mufs man auch davon ausgehen, dafs die, den unheil- baren Wahnsinn als Ehescheidungsgrund seit 100 Jahren aner- kennende kurhessische Praxis nur der, in der Volksseele still- schweigend gereiften Überzeugung Ausdruck gegeben habe, und sie kann auch noch darauf hinweisen, dafs diese Überzeugung auch seitens des Gesetzgebers, der vor Allem die Aufgabe hat, der Rechtsüberzeugung des Volkes auch den äufseren Ausdruck

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zu geben, geteilt worden zu sein scheint. . Denn Angesichts der in einzelnen deutschen Landen unternommenen Kodifikationen des Rechtes und der in diesem und im vorigen Jahrhundert in den Nachbarstaaten Kurhessens erlassenen neuen Eheordnungen ins- besondere, würde wohl nichts näher gelegen haben, als dass der Gesetzgeber in Kurhessen, wenn er die Ansicht der Gerichte als mit der Überzeugung des Volkes, der Auffassung des gemeinen Rechtes und dem Geiste des protestantischen Kirchenrechtes im Widerspruch stehend erachtet hätte, auch seinerseits würde Hand angelegt haben zu einer die Ansichten der Gerichte korrigierenden Reform des Eherechts unter bestimmter Feststellung der Ehe- scheidungsgründe. Dies ist aber nicht geschehen. Freilich kann die Gerichtspraxis, selbst wenn sic lange Zeit konstant geblieben ist, nicht unter allen Umständen als eine un- anfechtbare und unabänderliche Autorität angesehen werden, die auch fernerhin stets festgehalten werden müsse. Sie würde diese Autorität nicht behalten dürfen, wenn nachgewiesen würde, dafs die Praxis auf einem Rechtsirrtum beruhte, in dem Sinne nämlich, dafs sie nur durch unrichtige Auffassung in Auslegung eines be- stehenden Rechtssatzes zu ihren Entscheidungen gekommen wäre, ohne aber den materiellen Inhalt des also irrtümlich entwickelten Satzes in ihre Rechts Überzeugung aufzunehmen. Denn solchen- falls hätte, wie schon die Ersterkennenden bei besserer Einsicht ihre Meinung geändert haben würden, auch jeder folgende Richter seine korrektere Interpretation seinem Urteile zn Grunde legen dürfen. Im weiteren Sinne aber jedes Gewohnheitsrecht ver- werfen, welches auf Rechtsirrtum beruht, heifst jede Möglichkeit der Bildung eines Gewohnheitsrechtes in Abrede stellen. Denn die opinio necessitatis, — der Glaube, bereits rechtlich gebunden zu sein, wo erst durch die Übung das rechtliche Band in der Entstehung begriffen ist, — mufs eben ihrem Begriffe nach immer eine rechtsirrtümliche sein. Nach diesen Erwägungen würde auch die kurhessische Praxis in Bezug auf den hier in Rede stehenden Scheidungsgrund ihre Bedeutung nur verlieren, wenn, nachzuweisen wäre, dafs sie lediglich infolge irrtümlicher und unrichtiger Rechtsauffassung des gemeinen protestantischen Kirchenrechts, wie der erste Richter annimmt, entstanden wäre. Dies ist jedoch nicht der Fall. Abgesehen von den beiden sogenannten schrift- gemäfsen Gründen, dem Ehebruch und der böslichen Verfassung, IS*

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hat sich im Herrschaftsgebiete des gemeinen protestantischen Kirchenrechts in Bezug auf andere Scheidungsgründe überhaupt, — und in Bezug auf unheilbaren Wahnsinn insbesondere, kein allgemein geltender und einstimmig anerkannten Rechtssatz ge- bildet, der als wirkliches gemeines Recht angesehen werden könnte. Scheurl, Das gemeine deutsche Eherecht S. Zi6.) Es ist auch ferner nicht richtig, dafs — vom Standpunkte des gemeinen Rechtes — wenigstens das Prinzip bei der Frage nach der Berechtigung der begehrten Ehescheidung überall festge- halten werden, dafs irgend welches Verschulden von seiten des Einen Ehegatten vorliegen müsse. Vielmehr hat die schon vor dem 17. Jahrhundert aufgetretene mildere Auffassung des Scheidungsrechtes — im Gegensatz zu der strengeren, die auf dem Boden der Schrift stehend alle Scheidungsgründe aufser Ehe- bruch und Desertion verwarf, — dem Umstande Rechnung ge- tragen , wenn zur Erreichung der Zwecke des Ehe- standes absolut keine Aussicht vorhanden war. Zu den Unfällen, die diese Aussicht aufheben, wurde auch unheil- barer Wahnsinn gerechnet. Dies wird von einer Reihe von Schriftstellern bezeugt, insbesondere von Butz er, Calixtus, J. II. Böhmer, Pufendorf, Leyscr, Brückner, Wiese, deren Ansichten nicht ohne Einflufs auf die Praxis geblieben sind, wenn auch keineswegs behauptet werden soll, dafs sic allgemeine Anerkennung gefunden haben. Und so kann man wohl in Über- einstimmung mit Richter (Beiträge zur Geschichte des Ehe- scheidungsrechtes S. 12) behaupten, dafs die Beschränkung der Scheidungsgründe auf Ehebruch und Desertion nicht die Lehre der protestantischen Kirche, sondern eine Lehre in der Kirche, und dafs die Theorie über die Scheidungsgründe nicht einiger gewesen ist im 16. und den folgenden Jahrhunderten, als in un- serer Zeit. Was insbesondere den Scheidungsgrund wegen un- heilbaren Wahnsinns anlangt, so ist derselbe keineswegs etwa ausschliefslich in der kurhessischen Praxis als solcher anerkannt worden, auch die sächsische Praxis neigte sich seit Brückners Verteidigung der Anerkennung dieses Scheidungsgrundes zu; — ebenso wird ein Oldenburger Urteil aus dem Jahre 1853 zu Gunsten des genannten Scheidungsgrundes angeführt. (Entscheid, des Reichsgerichts Bd. VII, S. 155, Anm. 1.' Die juristische Fa-

kultät in Frankfurt an der Oder hat in einem Gutachten vom 24. Oktober 1753 (Zeitschrift für Kirchenrecht Bd. 7, S. 73—83) unheilbaren Wahnsinn als Scheidungsgrund anerkannt und diesem Gutachten war auch das Berliner Konsistorium beigetreten. Im Jahre 1715 wurde in der Mark Brandenburg ein Geheimrat von P. dessen Frau in furorem rum malitia conjunctum verfallen war, geschieden, da, wie es in der Begründung heifst, kein einziger finis matrimonii erfüllt werden könne. Im Jahre 1704 erfolgte die Scheidung eines Predigers Schweitzer in Lchnin, wenigstens von Tisch und Bett, wegen eines dem Wahnsinn ähn- lichen Benehmens der Ehefrau 'a. a. O. S. 71). Ebenso hat nach einer Mitteilung in Seufferts Archiv Bd. 7, S. 76 das evange- lische Konsistorium in Stade im Jahre 1819 einen während Be- stehens der Ehe eingetretenen unheilbaren Wahnsinn für einen genügenden Scheidungsgrund erkannt und das Ober-Appcllations- gcricht in Celle hat diese Entscheidung bestätigt. Später freilich hat dieser Gerichtshof wieder die entgegengesetzte Ansicht an- genommen. Bei solcher Sachlage, im Hinblick auf die historische Ent- wickelung des Protestantischen gemeinen Ehescheidungsrechtes und in Ermangelung feststehender übereinstimmender deutscher Rechtspraxis kann der, — in einem deutschen und bis vor kurzer Zeit legislatorisch selbstständigen Territorinm — durch lange Zeit festgehaltenen Gerichtspraxis rücksichtlich der Anerkennung ein- zelner Scheidungsgründe kein geringes Gewicht beigelegt werden. Dies Gewicht erscheint um so grösser, wenn man in Erwägung zieht, dafs ein gemeines protestantisches Kirchenrecht bez. Ehescheidungsrecht, dessen Existenz manche Schriftsteller überhaupt geleugnet haben; cf. Walter, Kirchenrecht § 4, — nicht zugleich mit den Anfängen der Reformation gegeben war, sondern nur allmählich und zwar durch die Autorität der Schrift- steller, durch Herkommen, durch Auslegung der Schrift und ins- besondere durch Entscheidungen der Behörden und Gerichte sich gebildet hat, und dafs die Gerichte bewusster Massen den Ge- danken gegenüber, von welchen man bei der Reformation aus- gegangen, eine viel freiere Stellung eingenommen haben, als etwa gegenüber den Sätzen des in complexu rezipierten römischen Rechtes. Letztere wollte man einfach zur Anwendung bringen, wie man sie geschrieben fand; auf dem Gebiete der kirchenrecht-

Die Intervention auf Grund eines vor der Pfändung mit dem Schuldner abgeschlossenen Kaufes Von Herrn Oberlandesgerichtsrat Stegemann in Celle

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lichen Fragen liefs man in sehr vielen Fällen das eigene Rechts- bewufstsein allein entscheiden. Wenn daher das Reichsgericht in Bezug auf die Bedeutung der partikulären Praxis für das ge- meine Recht in dem schon erwähnten Erkenntnisse vom 7. Juli 1882 den allgemeinen Satz aufstellt, dafs durch diese, lediglich auf Auslegung und Auffassung des gemeinen Rechtes beruhende Praxis der Gerichtshöfe einzelner Gebiete des gemeinen Rechts ein Gewohnheitsrecht nicht konstruiert werden könne, so kann dieser Ansicht in Anbetracht der hier in Rede stehenden Praxis nicht beigestimmt werden. Es fehlt an jedem Nachweis dafs der unheilbaren Wahnsinn als Scheidungsgrund anerkennende Gerichts- gebrauch der kurhessischen Gerichte auf einer unbewufsten Ab- weichung von dem bestehenden gemeinen Rechte oder auf irr- tümlicher Auffassung desselben beruht habe. Es ist vielmehr an- zunehmen , dafs die Gerichte der schon vor dem 18. Jahrhundert verteidigten milderen Ansicht für das Kurfürstentum Hessen sehr bewusster und keineswegs irrtümlicher Weise sich haben an- schliefsen wollen und angeschlossen haben. Im vorliegenden Falle handelt es sich also nicht, wie in dem vom Ober-Landes- gericht unterm 20. Juni 1881 nach Meiningen erlassenen Urteile — Blätter für Rechtspflege Bd. 29, S. 66 — um ein Abweichen von einer kontinuierlichen Rechtsanschauung, falls Wahnsinn als Scheidungsgruud anerkannt würde, vielmehr würde in der vor- liegenden Sache eine unzweifelhaft kontinuierliche Rechtsanschau- ung verlassen werden, wenn unheilbarer Wahnsinn als Schei- dungsgrund nicht angesehen würde.

Die Intervention auf Grund eines vor der Pfändung mit dem Schuldner abgeschlossenen Kaufes. Von Herrn Oberlandcsgerichtsrat St egomann in Celle. Ein in der Praxis wohl recht häufig vorkommender Fall ist der, dafs nach erfolgter Pfändung ein Dritter Eigentum an der gepfändeten Sache auf Grund eines Kaufes in Anspruch nimmt, welchen er mit dem Excqucndcn über die gepfändete Sache vor der Pfändung abgeschlossen hat. Dabei entsteht die Frage, ob der Intervenient lediglich zu behaupten und zu beweisen hat, dafs ihm die beanspruchte Sache verkauft und tradiert sei, oder ob er

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daneben auch noch zu behaupten und zu beweisen hat, dafs der Kaufpreis bezahlt oder kreditiert sei. Im Anschlüsse an das Edikt des Prätors Publicius: Si quis id. quod Iraditur ex Junta causa tam a domino, et nondum usucaptum petet. judicium dabo. sagt Gajus in 1. 8 !) de Pubi, in rem aci. 6, 2: De pretio cero soluto nihil exprimitur. I nde potest conjectura capi, quasi nec sententia Praetoris ea sit: ut requiratur, an solutum sit pretium. In diesem Fragmente wird also gelehrt, dafs der, welcher publicianisches Eigentum ex titulo pro emto geltend macht, die Bezahlung oder Kreditierung des Kaufpreises nicht zu behaupten und zu beweisen braucht, und diese Lehre darauf gegründet, dafs der Prätor de pretio soluto geschwiegen habe. Und warum hat der Prätor de pretio soluto geschwiegen? Voct sagt in seinen Pandekten: t>Ah autem pretium solverit Publiciana agens, nec ne, nihil Interest, cum et sine pretio transeat possessio.« Es ist das wohl derselbe Gedanke, welchen liuschkc, Recht der publicianischen Klage S. 58 so ausdrückt: s Hinsichtlich der Gründe, die den Prätor hierzu bewegen konnten, ist aber zu bedenken, dafs der Prätor auch sonst solche Rechts- mittel, bei denen es nur darauf ankommt, einstweilen gegen entschieden minder Berechtigte ohne Präjudiz für den besser oder wirklich Berechtigten zu schützen — und dazu gehört doch auch die Publiciana — schon vor eingetretener Bedingung erteilt, z. B. eine bonorum possessio schon dem bedingt eingesetzten Erben, dic missio in bona wegen eines nur bedingten .Anspruchs: und hierin lag, wie ich glaube, der materielle Grund, weshalb Gajus die Nichterwähnung des gezahlten oder kreditierten Kauf- geldes in der Formel unserer Klage als absichtlich ansah.« Hat aus diesem Grunde heraus der Prätor de pretio soluto ge- schwiegen , so hat er bei Erlafs seines Edikts das Ziel verfolgt, gegen einen beliebigen dritten Besitzer als entschieden minder Berechtigten eine Klage zu geben; und gerade dafür, dafs der bonae fidei possessor gegen beliebige Dritte geschützt wurde, mochte die dringendste legislative Veranlassung gegeben sein. Also dem bonae fidei possessor wollte der Prätor seinen Schutz gegen be- liebige Dritte angedeihen lassen; er wollte das auch dann,

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wenn derselbe ein solcher Käufer war, welcher seinem Verkäufer das Kaufgeld noch nicht bezahlt hatte. Ging es doch auch diese Dritte gar nichts an, ob der Käufer seinem Verkäufer gerecht geworden war oder nicht! Aber ganz anders kommt die Sache zu stehen, wenn cs sich um das Rechtsverhältnis zwischen Käufer und Verkäufer handelt. Der Verkäufer, welcher das Kaufgeld weder bezahlt erhalten noch kreditiert hat, opponiert der Publiciana des Käufers die exceptio domini 1. i6. 1. 17. />. de Pnbt. in rem ad. 6, 2. L. 16. Paulus nolat: exceptio jusli dominii Publicianae objicienda est. L. 17. Publiciana actio non ideo comparata est, ut res domino auferatur, sed ut is, qui bona fide emit, possessionemque ex ea causa naclus est, potius rem habeat. Gegen einen beliebigen Dritten also, nicht aber gegen das bessere Recht des Verkäufers (der Eigentümer geblieben ist, weil das Kaufgeld weder bezahlt noch kreditiert ist), dringt die Publiciana durch. Was vom Verkäufer selbst gilt, das gilt auch von seinem Rechtsnachfolger. Wenn also der Excqucndus vor erfolgter Pfändung ohne Bezahlung oder Kreditierung des Kaufgeldes die gepfändete Sache verkauft und tradiert hatte, so blieb er Eigen- tümer, und daher noch in der Lage, das Eigentum an der Sache einem Anderen zu übertragen oder auch ein dingliches Recht an derselben einem Anderen zu konstituieren. Der Intervent erwarb daher durch die gerichtliche Pfändung ein vollkommen wirksames Pfandrecht, — ein Pfandrecht, welches dem Intervenienten gegen- über in demselben Mafsc wirksam ist, wie das Eigentum des Exequcnden dem Intervenienten gegenüber wirksam blieb. So sagt denn auch 1. 72. I). de rei vind. 6, 1: Si a Titio fundum emeris Sempronii et tibi traditus sit pretio soluto, deinde Titius Sempronio heres exstiterit et eundem alii vendiderit et tradiderit, aequius est. ut fu potior sis. Also nur, wenn du das Kaufgeld bezahlt (oder kreditiert erhalten) hast, besiegst du den Verkäufer oder den, an welchen dieser weiter veräufsert hat — oder in unserem Falle den, welcher von dem Verkäufer ein Pfandrecht ableitet. Hiernach mufs in unserem Falle der Intervenient behaupten und nötigenfalls beweisen, nicht blofs, dafs die gepfändete Sache

Die Vollstreckung des Arrestbefehls gegen Schuldner unbekannten Aufenthalts Von Herrn Landgerichtsrat Brettner in Kottbus

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vor der Pfändung gekauft und tradiert sei, sondern auch dass vor der Pfändung das Kaufgeld bezahlt oder gestundet sei. Dieser Darlegung entsprechend ist auch von dem Ober- appellationsgerichte zu Cassel erkannt in dem Falle Heuser, Annalen, Jahrg. 4, S. 278, Scuffcrt, Archiv, Bd. XII., 8. Windscheid, Pand., § 179 n. 1: »für die publicianische Klage wird zwar Zahlung des Kaufpreises nicht verlangt (1. 8. 1). de Pub!. 6, 2), aber dieselbe prallt auch gerade an dem Fägentum ab«.

Die Vollstreckung des Arrestbefehls gegen Schuldner unbekannten Aufenthalts.1) Von Herrn Landgerichtsrat Brcttner in Kottbus. Hält man die Bestimmungen in den §§ 809 Abs. II., 808, 671 Abs. I., 189 Abs. II. zusammen, so kommt man prima facie allerdings zu dem Ergebnisse, dafs Arrestbefehle gegen Schuldner, deren Aufenthalt unbekannt, nicht vollstreckbar sind, dafs also das Arrestverfahren gegen flüchtige, latitierendc, abwesende Schuldner — gegen welche der fragliche Rechtsschutz sehr häufig in Anspruch genommen wird — überhaupt ausgeschlossen ist. Denn der seltene Einzelfall, dafs der Aufenthalt innerhalb der zweiwöchentlichen Frist bekannt und so die Erfolglosigkeit der Sicherheitsmafsrcgeln abgewendet wird, kann wohl aufser Betracht bleiben. Dieses Ergebnis ist höchst auffallend, widerspricht offen- bar dem Verkehrs- und Rechtsleben und ist, wie unbedenklich angenommen werden kann, vom Gesetzgeber jedenfalls nicht beabsichtigt. Insbesondere gewinnt die Frage für Preussen, nach- dem hier das Gesetz über die Zwangsvollstreckung in Immobilien erlassen, an praktischer Bedeutung insofern, als das Arrestgericht nunmehr auch bei Eintragungen im Grundbuch nur für den Arrest- befehl, nicht mehr für dessen Ausführung Sorge zu tragen hat. (§ TO des Gesetzes); es können deshalb im unterstellten Falle nunmehr auch beim Grundbuchrichter als Vollstreckungsbeamten Bedenken entstehen, welche Hei ihm als requirierten Richter bis- lang nicht auftreten konnten. 4) Siehe Seuffert in der Zeitschrift von Busch III. 8. 35"; Fränkner ebendort, IV. 8. 104; Franke im Magazin II. 8. 151.

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Dic Lösung des Widerspruchs, die Entwirrung des soge- nannten circulus inextricabilis ist unsers Erachtens auf vierfache Weise möglich. 1) Die erste Lösung besteht in der Erwägung, dafs diejenigen welche eine wirkliche Antinomie annehmen, unbeachtet lassen, dafs der § 808 nicht lautet »auf die Vollziehung des Arrestes finden die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung Anwendung«, sondern, dafs der § nur eine »entsprechende« Anwendung vorschreibt. Dieser Zusatz ist selbstredend bedeutungsvoll, auch absichtlich gewählt, wie eine Vergleichung mit anderen Stellen z. B. §§ 230, 456, 480, 510, 745, ergibt. Ist es nun — wie gcgncrischerseits angenommen wird — nicht möglich, dafs inner- halb der für die Ausführung des Arrestes gegebenen Frist, dem Schuldner der Befehl zugestellt wird, so folgt daraus mit Not- wendigkeit, dafs diese Zustellung dann überhaupt kein Erfordernis sein kann. Sic als solches aufstellen, widerspricht der Natur der Sache, dem Wesen des beabsichtigten Rechtsaktes, indem sie diesen selbst verhindert; die Anwendung des § 671 wäre nichts weniger wie eine sinngemäfse, sic wäre eine sinnlose, eine absolut zw eckw idrige. Der Umstand, dafs der $671 hiernach für gewisse Arrestkategorien anwendbar, für andere nicht anwendbar, steht nicht entgegen, ist vielmehr mit dem Begriff der »entsprechenden« Anwendung durchaus vereinbar. 2) Bei Vollziehung des Arrestes kommt es nach den obigen §§ von Amtswegen zur Prüfung, ob der Befehl dem Schuldner zugestellt, und, ob die vierzehntägige dem Gläubiger gelassene Fristbestimmung noch nicht abgelaufen ist. Im unterstellten Falle wird deshalb der Arrestsucher, um seinen Zweck zu erreichen, be- antragen, den Befehl zu erlassen, denselben durch öffentliche In- sinuation dem Schuldner und sodann ihm selber zuzustellen. Der Richter verfügt auch demgemäfs. Nachdem der Befehl 14 Tage ausgehangen, erhält der Gläubiger mit der Bescheinigung über den Aushang Ausfertigung des Befehls zugestellt. Nunmehr hat der Vollzichungsbeamte alle Unterlagen für die Prüfung. Allerdings entsteht für den Gläubiger der Nachteil '), dafs er nicht sofort, sondern erst 14 Tage später an die Vollziehung des

i) Wie demselben abzulielfen -- eiche den Textschlul's.

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Arrestes herantreten kann, aber der Nachteil kommt gegenüber der sonstigen Versagung des Rechtsmittels wenig in Betracht. Die Annahme Fränkner’s a. a. O., dass der Arrcstbeschlufs vor Zustellung an den Gläubiger keine rechtliche Existenz habe — woraus er sodann den Schlufs zieht, dafs eine Zustellung an den Schuldner garnicht vorangehen könne — ist in dem Gesetze nicht begründet. Diese Annamne folgt weder aus einer Special- vorschrift, noch aus allgemeinen Grundsätzen. Das juristische Dasein des Beschlusses ist vollendet mit der Unterschrift des Richters bezw. der Richter, und die allgemeinen Grundsätze führen lediglich dahin, dafs der Beschluss durch denselben bezw. die- selben Richter bis zur Mitteilung an eine Partei abänderungs- fähig bleibt. Wenn der Gläubiger anzeigt, er wäre soeben befriedigt, er verzichte auf Zustellung des Arrestbefehls, kann dann gesagt werden, der Befehl existiere nicht, wird der Gläubiger die Arrestkosten vom Gegner nicht einziehen können? Ebenso gewifs wird der Gläubiger, wenn die Zustellung an ihn zufälliger- weise unterblieben, diese verlangen dürfen, und sind diese Rechtsfolgen nicht sichtbare Wirkungen seiner juristischen Prüfung ? 3' Die dritte Lösung beruht auf der logischen Auslegung des § 809 Abs. II. Dem Gläubiger soll und kann keine un gemessene Zeit für den Vollzug des angeordneten Arrestes zustehen. Der- selbe soll ihm nur auf kurze Zeit freistehen, und diese Delibe- rationsfrist zu normieren, ist der eigentliche offenbare Zweck der Vorschrift. Dies folgt klar aus den Motiven, welche bemerken »da die Vollziehung des Arrestbefehls dem Betreiben des Gläu- bigers überlassen ist, so war in Übereinstimmung mit der Prozcfs- ordn. v. Hannover $ 588, dem preufs. Entwurf § 813, hannov. Entw. § 533 und nordd. Entwurf, die Beschränkung der Voll- streckbarkeit auf eine kurze, im § 754 Abs. II. auf zwei Wochen festgesetzte Frist erforderlich, um die Vollziehung des Arrestes unter vielleicht ganz veränderten Verhältnissen zu verhüten«. Die Beschränkung der Vollstreckbarkeit setzt notwendig die Möglichkeit der Vollstreckung voraus, und wo diese Möglich- keit, wie im unterstellten Falle, erst mit dem 14tägigen Aus- hang eintritt, da kann die gesetzte Frist vorher überhaupt nicht beginnen. Agere non r,alenti non currit praescriptio ; vorher besteht keine Rechtsausübung, sie kann daher auch nicht einge- schränkt werden.

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Aber die Gesetzesworte, der klare Ausdruck — hören wir einwerfen. Darauf möchten wir mit den Worten Bruns ant- worten »cs ist eine rohe Vorstellung, die Worte seien das Gesetz und müfsten allein entscheiden, nur wenn sie unklar wären, dürften die mehr idealen Elemente zu Hülfe gezogen werden«. 4) Die vierte Lösung wäre, die Frist im § 809 — entgegen der gangbaren Ansicht — als richterliche und erstreckbare anzu- sehen, und diese für unsere und ähnlich liegende Fälle (z. B. Zu- stellung im Auslande) im Arrestbefehle durch eine besondere Klausel zu normieren. Die Zivilprozessordnung unterscheidet zwar zwischen richter- lichen und gesetzlichen Fristen, aber welche Zeiträume zu diesen oder jenen gehören, giebt sie nicht an, ist lediglich »Sache der Doktrin«; in dieser Beziehung ist bekanntlich selbst die Natur der Einlassungsfristen zweifelhaft (v. Bülow Kommentar II. Ausg. S. 129, Protok. S. 75). Auch mufs darauf hingewiesen werden, dafs der preufsische Entwurf im § 813, auf welchen obige Motivenstellc ebenfalls Bezug nimmt, ausdrücklich lautet: »Die Verfügung, durch welche der Arrest verhängt ist, tritt aufser Kraft, wenn die Vollstreckung des Arrestes nicht binnen 14 Tagen seit dem Tage der Verfügung bewirkt wird, es sei denn, dafs dem Arrestkläger in der Verfügung eine längere Frist zur Vollstreckung gewährt ist.« Ob der Schlusssatz von unserm Gesetze vermieden, weil er als unzulässig anzusehen, oder, weil er als selbstverständ- lich zu erachten — wie letzteres z. B. die Protokolle zum nord- deutschen Entwürfe S. 1249 hervorheben — erhellt allerdings nicht; wir möchten der zweiten Alternative beipflichtcn, da unsere Zivilprozcfsordnung dem vernünftigen Ermessen des Richters nach allen Seiten hin den grössten Spielraum gelassen hat. Wir verstehen den Absatz II. des tz 809 deshalb so, als wenn vor »unstatthaft« die Worte »soweit derselbe nichts anderes bestimmt« eingeschaltet ständen. Nach dem Vorstehenden besteht eine wahre Lücke überhaupt nicht und halten wir eine gesetzliche Abhülfe daher für nicht geboten; dagegen erscheint cs als wünschenswert, dafs der § 809 einen dritten Absatz etwa dahin erhielte — vergl. Art. 27 des bairischen Ges. vom 23. Februar 1879 —

Das Verbot des ultra petitum - § 279 C.-P.-O. Von Herrn Landgerichtsrat Brettner in Kottbus

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die Bewilligung der öffentlichen Zustellung oder der Erlafs des Ersuchungsschreibens im Falle der Zustellung im Auslande gilt als Zustellung des Arrcstbefehls an den Schuldner. Damit wäre allerdings auch die hier behandelte Kontroverse ohne Weiteres beseitigt; aber von einer »Zivilprozcfsnovelle in Sichte kann wohl füglich nicht gesprochen werden. Das Verbot des ultra petitum — tz 279 C.-P.-O. Von demselben. Eine allgemein gehaltene Klagebitte — wie sie noch der § 345 ') der hannoverschen Prozessordnung zuliefs —. oder etwa eine clausula salutaris ist gegenwärtig unstatthaft; das Partei- begehren mufs ein ganz bestimmtes sein, (§§ 121 Nr. 2, 230 Nr. 2) und darf nach der Vorschrift des § 279 vom erkennenden Richter nicht überschritten werden. Übrigens gilt die Vorschrift auch für den nur beschließenden Richter, z. B. bei Kostenfestsetzungs- beschlüssen, bei Beschwerden, da ihre systematische Stellung — im Titel vom Urteil — für sich allein nicht bestimmend sein kann; als Polge der Verhandlungsmaxime, hat sie, wie diese, eine allge- meine Wirksamkeit. Unrichtig wäre es indessen aus jener gesetzlichen Schranke zu folgern, dafs der entscheidende Teil des Urteils, abgesehen von einer quantitativen Abweichung, dem Parteiantrage conform sein müsse; vielmehr sind andere Abweichungen als durchaus zu- lässig, als keine Verletzung dieses Gesetzes enthaltend zu erachten. I. Zuvörderst qualitative Einschränkungen. Nach dem strengen Wortlaute des Verbots könnten dieselben zwar darunter fallen; indessen will die Bestimmung in ihrer nicht grade wohl- klingenden Fassung nichts anderes sagen als: das Gericht ist nicht befugt, einer Partei mehr als beantragt ist, zuzusprechen. Dies folgt aus den früheren Gesetzgebungen, deren geltender Grundsatz offenbar aufrecht erhalten werden sollte, und insbesondere aus den Beispielen, welche der zweite Satz unmittelbar folgen läfst. Klagen daher z. B. nach preußischem Rechte die Miterben wegen einer Nachlafsschuld auf Zahlung gegen den Miterben — was ungerechtfertigt — so kann die Verurteilung ohne Weiteres *) Er lautot: »Den Parteien ist alles, was ihnen nach dem Ergebnisse der Verhandlungen zukommt und worauf sie nicht Verzicht geleistet haben, zuzuerkennen, wenn auch nur im Allgemeinen darum gebeten sein sollte.«

dahin erfolgen, dafs Beklagter gehalten anzuerkennen, dafs er der Nachlafsmasse diesen Betrag verschulde (reichsgerichtlichcs Urteil bei Gruchot, Bd. 27, S. 449). Oder steht es parteimäfsig fest, dafs Kläger Ute pendente den Anspruch abgetreten hat, so kann nicht auf Zahlung oder Leistung an den Kläger — welcher materiell nicht mehr Berechtigter, letzteren vielmehr nur vertritt — erkannt werden, sondern die Ver- urteilung mufs — auch ohne Antrag — zu Gunsten des Cessionar lauten. Dem steht der 236 nicht entgegen. Denn soll darnach die Rechtsnachfolge auf den Prozefs keinen Einflufs haben, so wird dadurch nur das Prozefs verfahren, der Prozefsgang, die formelle Seite getroffen, bezw. — wie die Motive hervorheben — festgesetzt, dafs diese Veräußerung dem Gegner nicht nach- teilig sein soll; es wird der einseitige Aus- und Eintritt einer Prozefspartei verhindert. Dem Cedenten verbleibt zwar die Pro- zefsführung, er ist auch fernerhin Herr des Rechtsstreits, soweit dies mit seiner veränderten Rechtsstellung vereinbar (auf den An- spruch verzichten wird er z. B. nicht mehr können) — cf. Förster- Eccius Bd. I., S. 758 — aber dem offenbar Unberechtigten kann kein Recht zugesprochen werden. Desgleichen ist es keine Übertretung des Verbots, wenn der Richter statt, wie beantragt, einfach, in alternativer Weise ver- urteilt. Grade im Geltungsgebiete des preußischen Landrechts wird diese Frage häufig praktisch, weil es nach der Fassung des § 156. I. 5 daselbst strittig, ob der Kontrahent, welcher bei man- gelnder Schriftform erfüllt hat, sofort die Gegenleistung verlangen kann — wie Dernburg II. Ausg. Bd. I. S. 212, Eccius Bd. I. S. 533, Koch Prozefspraxis I. S. 584 annehmen — oder nur auf Erfüllung oder Rückgabe klagen darf, wie das Obertribunal') Strieth. Bd. 20 S. 205 ausführt. Ist der Richter letzterer An- sicht, so wird er auch beim Versäumnifsverfahren trotz des un- richtigen Antrags die alternative Verurteilung aussprechen können. Es zählen hierher überhaupt alle Arten der plmpetitio. II. Die Vorschrift verbietet, dafs der Partei etwas Nichtgc- wolltes zugesprochen wird. Daher ist cs bei Verurteilungen zu negativen Leistungen statthaft, dafs gegen den Beklagten gleich- i) cfr. jedoch die spätere entgegengesetzte Auslegung bei Gruchot Bd. 21 8. (>24.

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zeitig und ohne Antrag auf eine Strafe für den Fall der Zuwider- handlung erkannt wird. Kläger, für seine Person, erhält durch diese Erweiterung überhaupt nichts, also auch nicht mehr, als er verlangt hat. Fehlt die Strafandrohung in der Urteilsformcl, so ist dies eine richterliche Omission, wie die Fassung des § 775 Abs. II. ergiebt, und ist sic erforderlichenfalls auf Antrag nach- zuholen. Dafs vor der nachträglichen Strafandrohung Beklagter noch zu hören, wie Kcrckhoff (Magazin III S. 215) nachzuweisen sucht, ist nicht gerechtfertigt. Die Androhung ist keine Ent- scheidung, sondern Voraussetzung und Vorbedingung einer solchen, und deshalb ist auf sie der § 776 nicht anwendbar. Wollte man die Androhung als Entscheidung — etwa wie schon jede Termins- bestimmung dafür gelten kann — ansehen, also den Begriff mit jeder gerichtsseitigen Thatsache identifizieren, so liegt diese weite Auslegung offenbar nicht im Sinne des § 776. Die Motive be- merken nämlich: »die Anhörung des Schuldners ist indessen un- entbehrlich, weil fast durchweg für die Entscheidung Thatsachen in Betracht kommen werden, über welche eine Verhandlung noch nicht stattgefunden hat«. Bei dieser Strafandrohung kommt jedoch nur eine Thatsache, die Frage, ob ein rechtskräftiges Urteil vor- liegt, in Betracht und diese ist von der Erklärung und dem Willen des Schuldners vollständig unabhängig. Ihn darüber zu hören, wäre durchaus zwecklos, (vgl. übereinstimmend das Oberlandes- gericht Nürnberg bei Busch VI. 132), III. Nur über den Kostenpunkt soll der Richter auch ohne ausdrücklichen Antrag erkennen, d. h. er hat darüber praeter pe- titum aber nicht contra petitum zu entscheiden. Liegt also ein Kostenantrag vor, so tritt • die im ersten Absatz ausgesprochene Regel wieder in Kraft, und der Richter darf dann über ihn nicht hinausgehen. Es sind aber andere Ausnahmen überall dort anzunehmen, wo mit dem Begründetsein des Parteiantrags weitere Rechtsfolgen verknüpft und laut positiver Bestimmung — gleichviel ob im for- mellen oder materiellen Rechte enthalten — von Amts^vcgcn zu berücksichtigen sind. Dies Untrennbare zu trennen, reicht der Parteiwille nicht aus. So, wenn im Wege der Klage gegen einen Verteilungsplan Widerspruch erhoben wird; hier darf der Richter den Widerspruch nicht blos als begründet erklären, sondern er m u fs — auch in Ermangelung eines Antrags — über die weitere

Ergänzung des Aufsatzes Seite 63 Von Herrn Landgerichtsrat Brettner in Kottbus

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Verteilung einen Spruch fällen (§ 766). Oder bestimmt ein Land- recht, wie z. B. das preufsische im tz 747, II. 1., dafs über die Schuldfrage 1) im Ehescheidungsprozesse erkannt werden mufs, so ist auch ohne Stellung eines Antrags darüber zu befinden; ja selbst wenn die obsiegende Partei das Verlangen gestellt hat, keinen Teil für den schuldigen zu erklären, oder auf einen des- fallsigen Ausspruch ausdrücklich verzichtet hat, kann dem entgegen erkannt und über die Auferlegung der Schuldlast entschieden werden. Zutreffend sagen deshalb die Motive: »Dagegen kann der nach dem materiellen Rechte erforder- liche Ausspruch über die Schuld des einen oder des anderen Ehegatten an der Trennung und über die Berechtigung oder Untersagung der Wiederverheiratung von der Verhandlung und Entscheidung über die Ehescheidungsklage nicht gesondert werden. Ein besonderer Vorbehalt in dieser Richtung erschien entbehrlich und wegen der daraus hinsichtlich des Fortbestehens anderer materiell-rechtlicher Bestimmungen zu ziehenden Fol- gerungen bedenklich« und die Gründe in der Entscheidung des Reichsgerichts Bd. VI. S. 350: »Wenn auch der Ausspruch die Schuld des einen oder anderen Ehegatten an der Trennung und über die Berechtigung zur Wiederverheiratung von der Verhandlung über die Eheschei- dungsklage nicht getrennt werden kann, weil jener Aus- spruch mit dem Erfolge dieser Klage aufs Engste zusammen hängt, so besteht doch ein gleicher Zusammen- hang nicht auch mit der Frage, welchem der beiden Ehegatten die Erziehung der Kinder zu übertragen sei«. Nur diese, im Allgemeinen skizzirte, Tragweite hat der Satz ne eat judex ultra petita partium in der deutschen Prozessordnung. Ergänzung des Aufsatzes Seite 63. Von demselben. Dort haben wir auf eine Antinomie zwischen einer reichs- gesetzlichen nnd einer landesgesetzlichen Bestimmung aufmerksam *) Ist diese trotz gestellten Antrags übergangen und die Frist zur Ergänzung nach § 292 abgelaufen oder nicht von Rechtswegen berück- sichtigt, so steht nur der Rechtsmittelweg offen. Eine besondere nachträgliche Klage dieserhalb ist gemäfs der weiteren Textausführung ausgeschlossen.

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gemacht, und demnächst die Folgerung gezogen, dafs der preufsische Richter sein Landesgesetz nicht anwenden dürfe. Man könnte die Antinomie zugeben, die Folgerung jedoch als unrichtig bestreiten. Man könnte sagen, der preufsische Richter hat der landesgesetzlichen Norm unbedingt zu folgen, da ihm nach Art. 106 der preußischen Verfassung die materielle Rechts- gültigkeit des Gesetzes zu prüfen untersagt ist. Unzweifelhaft ist die fragliche Bestimmung der Subhastations- ordnung für den preußischen Richter Gesetz; daneben steht jedoch die entgegengesetzte reichsgesetzliche Vorschrift, welche für ihn ebenso unzweifelhaft Gesetzeskraft hat. Dem Richter liegt deshalb ob, nach Rechtsgrundsätzen zwischen beiden zu wählen und die Kollision zu entscheiden. Die richtige Wahl ergiebt sich schon aus der Rechtsstellung des Einzelstaats zum Reiche, des Gliedes zum Ganzen; die autoritative obere, maß- gebende Stellung des Reichs ist allgemeiner Grundsatz und wirkt auch im Rechtsgebiete. Überdies erklärt die Reichsverfassung im Art. 2 noch ausdrücklich »dafs die Reichsgesetze den Landes- gesetzen Vorgehen«, und zwar ohne zu unterscheiden, ob die Landesgesetze jünger oder älter, ob sie publiziert waren oder erst künftighin publiziert werden. Hiernach kann es dem preu- ßischen Richter gar nicht zweifelhaft sein, ob er das Reichsgesetz oder das Landesgesetz anzuwenden habe; er mufs jenes zur Geltung bringen. So sagt auch Lab and in seinem Staatsrecht, Bd. II, S. 119 (vergl. auch S. 108): »Ergiebt sich ein Widerspruch zwischen einem Reichsgesetz und einem Landesgesetz, so entscheidet einfach der im Art. 2 auf- gestellte Grundsatz, daß die Reichsgesetze den Landesgesetzen Vorgehen, d. h. die Behörde hat auf den ihrer Entscheidung unterliegenden Fall nicht die Vorschrift des Landesgesetzes, sondern die des Reichsgesetzes anzuwenden.« Desgleichen bemerkt Koller im Kommentar zur Reichsver- fassung :,s. Archiv des deutschen Reichs Bd. VI, S. 187): »Stünden sich die beiden Quellen, aus denen das Röichsgesetz, bezw. das Landesgesetz hervorgeht, gleich, so würde das spä- tere Landesgesetz auch dem früher erlassenen Reichsgesetze derogieren. Hier zeigt sich die höhere Natur der Quellen des Reichsgesetzes in der überwältigenden Stellung, welche den Magazin filr Hecht, Bd, IV. 2. u. 3. Heft. IQ

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Reichsgesetzen gegenüber den Landesgesetzen durch den Art. 2 eingeräumt worden ist. Da die Reichsgesetze ganz allgemein den Landesgesetzen, ohne Rücksicht auf den früheren oder späteren Erlafs dieser oder jener Vorgehen, so darf keine Bestimmung eines Landesgesetzes irgend einer Bestimmung irgend eines früher oder später erlassenen Reichsgesetzes wider- sprechen, und jede in einem Landesgesetze enthaltene Bestim- mung, welche in Widerspruch zu irgend einem Reichsgesetze steht, ist als nicht verbanden, als ipso jure nichtig anzusehen.* Uns will scheinen als wenn ein solcher Kampf zwischen Reichsrecht und Landesrecht gar nicht anders entschieden werden könne. Und doch ist Dernburg anderer Ansicht und verweist im Falle des Widerspruchs die Entscheidung nicht dem Richter- spruch, sondern — auffallendermafsen — der Reichsexekution. Dernburg erklärt nämlich in dem preußischen Privatrecht (III. Ausg.. Bd. I, S. 33, Note 15): 7,Landesgesetze dürfen daher älteren Reichsgesetzen nicht wider- sprechen. Sofern dies dennoch angeblich geschähe, könnte das Reich nach Beschluß des Bundesrats cinschreitcn und die Be- seitigung fordern. Art. ig. Auch würde das Reichsgericht der- artige Landesgesetze nicht anerkennen. Dagegen bliebe der preußische Richter an das Landesgesetz an sich gebunden.« Die Unrichtigkeit dieser Auffassung ergiebt schon sein Zu- geständnis , wonach das Reichsgericht dergleichen Landesgesetze nicht anerkennen dürfe. Darf cs der höchste Gerichtshof nicht, so dürfen es auch die Instanzgerichte nicht; denn Landesgesetze, welche für die eine Instanz gültige, für die andere Instanz un- gültige sind, stellen sich rechtlich als undenkbar dar; die Gesetzes- kraft ist begriffsmäßig unteilbar. Seine Absicht widerspricht geradezu der Wirkung welche den Reichsgesetzen verfassungs- mäßig zugeschrieben ist; sie führt notwendigerweise zu dem ent- gegengesetzten Ergebnisse, nämlich dahin, daß so lange das kon- träre Landesgesetz nicht beseitigt wird, das Landesgesetz in seinem Bereiche dem Reichsgesetz vorgeht. Wir halten deshalb auch die eingangs erwähnte Folgerung aufrecht und meinen: »der preufsische Richter hat immer zu prüfen, ob etwa die verbindliche Kraft seines Landesgesetzes

Wer hat den einer Partei beizuordnenden Rechtsanwalt auszuwählen? (§ 36 der Rechtsanwaltsordnung.) Von Herrn Oberlandesgerichtsrat Meyer in Marienwerder

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durch die verbindliche Kraft eines Reichsgesetzes absorbiert wird.« Dies zu thun verbietet ihm weder der Wortlaut, noch der Zweck des Art. io6. Aber selbst wenn ein solches Verbot dar- aus herzuleiten wäre, so ist dasselbe gegenüber dem Gebot im Art. 2 der Reichsverfassung hinfällig geworden. Schliefslich erwähnen wit noch, dafs Krech und Fischer in ihrem Kommentar zum prcufsischen Gesetze den § 7 ebenfalls angreifen, und dafs ihnen auch der Recensent in der Zeitschrift für Zivilprozcfs — Bd. VII, S. 570 — beitritt. Nicht uninteressant ist die Frage, ob, wenn der Grundbuch- richter ohne Sicherheitsleistung die Zwangseintragung be- wirkt oder ablehnt, dagegen die prozefsrichterliche oder aufser- prozefsrichterliche Beschwerde stattfindet. Die letztere hat erheb- liche Abweichungen, besonders bezüglich der weiteren Beschwerde, kann auch niemals an das Reichsgericht erwachsen. Unsers Er- achtens ist der Grundbuchrichter als Zwangsvollstreckungsrichter thätig, und seine Entscheidung deshalb nur mit der prozefsrichter- lichen Beschwerde anfechtbar; eine nähere Begründung wäre hier abwegig.

Wer hat den einer Partei beizuordnenden Rechtsanwalt auszuwählen ? (§ 36 der Rctfitsamvaltsonliiiing.) Von Herrn Ol>er]andesgeriehtsrat Meyer in Marienwerder. Nach § 107 der C.-P.-O. erlangt die Partei durch Bewilligung des Armenrechts das Recht, dafs ihr, insoweit eine Vertretung durch Anwälte geboten ist, zur vorläufig unentgeltlichen Wahr- nehmung ihrer Rechte ein Rechtsanwalt beigeordnet werde. Insoweit eine Vertretung durch Anwälte nicht geboten ist, kann die arme Partei die Beiordnung eines Rechtsanwalts nicht verlangen, das Prozefsgcricht kann aber nach § 34 der Rechts- anwaltsordnung ihr in diesem Falle auf ihren Antrag zur vorläufig unentgeltlichen Wahrnehmung ihrer Rechte einen Rechtsanwalt beiordnen. Daneben bestimmt § 33 der R.-A.-O.: Aufser den in der Civilprozefsordnung bezeichneten Fällen hat das Prozefsgcricht, 19*

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insoweit eine Vertretung durch Anwälte geboten ist, einer Partei auf Antrag einen Rechtsanwalt zur Wahrnehmung ihrer Rechte beizuordnen, wenn die Partei einen zu ihrer Vertretung geeigneten Anwalt nicht findet und die Rechtsverfolgung oder Rechtsvertei- digung nicht mutwillig oder aussichtslos erscheint. Wer den Rechtsanwalt auszuwählen hat, sagt die C.-P.-O. nicht. Es greift daher nicht nur für die Fälle der §§ 33 und 34 der R.-A.-O., sondern auch für den Fall des § 107 der C.-P.-O. die Bestimmung des § 36 der R.-A. O. Platz, welcher also lautet: »Die Auswahl eines beizuordnenden Rechtsanwalts erfolgt durch den Vorsitzenden des Gerichts aus der Zahl der bei diesem zugelassenen Rechtsanwälte. Gegen die Verfügung steht der Partei und dem Rechts- anwälte die Bcschwnrde nach Mafsgabe der Civilprozcfsord- nung zu.« Es entsteht nun die Frage: Wer ist mit dem Vorsitzenden des Gerichts gemeint? Weder Liegeth noch Fr. Meyer sprechen sich in ihren Kommentaren zur Rechtsanwaltsordnung darüber aus. Auch die Materialien welche Siegeth mitge- teilt hat, enthalten nichts darüber. Pctcrsen bemerkt in seinem Kommentar zur C.-P.-O. 2. Aufl., S. 207: »Die Bezeichnung des der armen Partei beizuordnenden Rechtsanwaltes steht nach § 36 R.-A.-O. dem Vorsitzenden des Gerichts zu. Unter diesem ist aber nach der Terminologie der Justizgesetze nicht der Präsident des Landgerichts oder Oberlandesgerichts, sondern der Vorsitzende der mit der Sache befafsten Kammer bezw. des Senats zu ver- stehen.« In der Praxis wird die Frage verschieden beantwortet. Die herrschende Auffassung scheint wohl diejenige Petersens zu sein. Doch erfolgt z. B. beim Landgerichte Erfurt die Auswahl durch den Präsidenten und zwar in Gemäfsheit eines gefafsten Plenarbeschlusses. Ich halte das letztere Verfahren nicht für das richtige; es ist freilich die Frage nicht so klar, wiePetersen annimmt, nament- lich ist die Terminologie der Justizgesetze nicht so völlig über- einstimmend. In dem Gerichtsverfassungsgesetze kommt der Aus- druck »Vorsitzender des Gerichts« gar nicht vor. Aller- dings wird das Wort »Vorsitzender« auch niemals gebraucht um

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den Präsidenten als solchen zu bezeichnen. Die Landgerichte werden mit einem Präsidenten und der erforderlichen Anzahl von Direktoren und Mitgliedern besetzt (§ 58). Den Vorsitz im Plenum führt der Präsident, den Vorsitz in den Kammern der Präsident und die Direktoren (§61, Abs. 1). Im Präsidium führt der Prä- sident den Vorsitz (§ 63). Im Fall der Verhinderung des ordent- lichen Vorsitzenden führt den Vorsitz in der Kammer dasjenige Mitglied u. s. w. (§ 65}. Die Kammern entscheiden in der Be- setzung von drei Mitgliedern mit Einschlufs des Vorsitzenden (§ 77n. Der Vorsitzende des Schwurgerichts (§ 83). Die Vor- schlagsliste wird dem Präsidenten des Landgerichts übersendet (§ 89). Dieselbe Terminologie, nur dafs statt Direktoren von Senatspräsidenten geredet wird, findet sich bei den Abschnitten über Oberlandesgerichte und das Reichsgericht (§119, 121, 124, 126, 127, 140). Die Aufrechterhaltung der Ordnung in der Sitzung liegt dem Vorsitzenden ob (§ 177) der auch die Ordnungs- strafen Vollstreckern läfst (§ 181), die Beratung leitet (§ 196), zu- letzt stimmt § 199), Sachen als Feriensachen bezeichnet vorbehalt- lich der Entscheidung des Gerichts (§ 202). Die Civilproze fsOrdnung redet meistens von dem »Vor- sitzenden« schlechtweg, womit stets derjenige gemeint ist, welcher in der Kammer Senat) bei welcher der Proze fs geführt wird, den Vorsitz führt. So hat der Vorsitzende die Sachleitung in der mündlichen Verhandlung (§§ 127, 130, 131) er hat das Protokoll mit zu unterschreiben (§ 149), erläfst Ersuchungsschreiben (§ 327), setzt Termine an (§ 193), kürzt Einlassungs- und Ladungsfristen bei der Terminansetzung ab (§ 204), bestimmt die Einlassungsfrist im Falle des § 234, Abs. 2, §. 294, redet von Verkündung und Anstellung von Verfügungen des Vorsitzenden. Der Vorsitzende ernennt den beauftragten Richter §§314, 326), kann den Parteien gestatten, die Zeugen zu fragen (§ 362). Die Beschwerde wird bei dem Gerichte eingelegt, von welchem oder von dessen Vor- sitzenden die angcfochtcne Entscheidung erlassen ist (§ 532). Der Vorsitzende, dessen Entscheidung angcfochtcn wird u. s. w. (§ 535, Abs. 2). I11 gewissen Ehesachen darf der Vorsitzende den Termin erst ansetzen, wenn ein Sühneversuch gemacht ist (K' 570). Auf Anordnung des Vorsitzenden wird im Falle der §§ 664, 665 die vollsteckbarc Ausfertigung nur auf Anordnung des Vorsitzenden erteilt (§ 666). In dringenden Fällen kann der Vorsitzende anstatt

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des Gerichts über Arrestgesuche und einstweilige Verfügungen entscheiden (§ 822). Einige Male kommt, offenbar in gleichem Sinne der Ausdruck »Vorsitzender des Pro zcfsgcric hts« vor. So in § 55, wo- nach einer nicht prozefsfähigen Partei ein besonderer Vertreter bestellt werden kann. Der Vorsitzende des Prozcfsgerichts er- laubt Zustellung am Sonntage (§ 171), erlässt Ersuchungsschreiben (§ 185), ordnet dem Entmündigten einen Rechtsanwalt als Ver- treter bei (§ 626, Abs. 2). Einmal kommt der Ausdruck »Vorsitzender des Land- gerichts« vor, unter welchem Ausdruck der Vorsitzende der betr. Civilkammer gemeint ist. Es bestimmt nämlich § 573, Abs. 1, dafs der Sühneversuch bei Ehescheidungsklagen und Klagen auf Herstellung des ehelichen Lebens unter gewissen Voraussetzungen nicht erforderlich sei. Dann heifst es in Abs. 2: Über das Vor- handensein dieser Voraussetzungen entscheidet der Vorsitzende des Landgerichts ohne vorgängiges Gehör des Beklagten. Die Wahl dieses Ausdrucks erklärt sich dadurch, dafs nach der anfänglichen Passung das Prozefsgericht darüber entscheiden sollte; dafs man dann statt dessen »der Vorsitzende« setzte und endlich den Zusatz »des Landgerichts« machte, um klar zu stellen, dafs nicht das Amtsgericht, an welches der Antrag auf Anbe- raumung eines Termins zum Versuche der Güte zu richten ist (§ 571) gemeint sei (vgl. von Wilmowski-Levy, 3. Aufl., Note zu § 573)- Der Ausdruck »Vorsitzende des Gerichts« kommt nicht in der G.-P.-O. direkt vor, nur in dem angeführten § 532 in der Wendung, die Beschwerde werde bei dem Gerichte eingelegt, von welchem oder von dessen Vorsitzenden die angcfochtene Entscheidung erlassen sei. Das Wort »Präsident« kommt in der G.-P.-O. nicht vor. Ein- mal , wo dessen 1 hätigkeit (Gestattung der Einsicht von Akten an Dritte} vorkommt, wird er als Vorstand des Gerichts be- zeichnet (§ 271), niemals als Vorsitzender des Gerichts. In der Strafprozefsordnung wird sehr oft von dem Vorsitzen- den des Gerichts geredet und stets der Kammervorsitzende, nie der Präsident, darunter verstanden. So entscheidet der Vor- sitzende des erkennenden Gerichts in dringenden Fällen nach Er- öffnung des Hauptverfahrens über die Untersuchungshaft (§ 124).

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Der Vor sitzen de des Gerichts ernennt in dringenden Fällen den Verteidiger (§ 141), wählt den bestellten Verteidiger aus (§ 144), entscheidet über Anträge auf Ladung von Zeugen u. s. w. zur Hauptverhandlung (§ 218), kann auch von Amtswegen die Ladung anordnen (§ 220), setzt den Termin zur Iiauptverhand- lung an (§ 212), bestimmt bei einer Privatklage, welche Zeugen und Sachverständige zu laden sind (§ 426). Die Staatsanwalt- schaft übergiebt die Akten dem Vorsitzenden des Gerichts (§ 362). Bei der Beschwerde findet sich derselbe Ausdruck wie in der C.-P.-O. (Gerichte — dessen Vorsitzenden § 348). Dafs hier stets der Vorsitzende des Schwurgerichts, der Strafkammer, des Schöffen- gerichts u. s. w. gemeint ist, ist in den meisten Fällen ohne weiteres klar. In den Fällen der Ktz 141, 144 ist es des übereinstimmenden Sprachgebrauchs wegen anzunehmen. In demselben Sinne gebraucht die St.-P. -ü. auch den Aus- druck »Vorsitzender« ohne Zusatz. Derselbe gestattet Verab- folgung von Akten an den Verteidiger ($ 147), ordnet kürzere Unterbrechungen der I lauptvcrhandlung an (§ 227), verhindert Entfernung des erschienenen Angeklagten (§ 230), leitet die Ver- handlung, vernimmt den Angeklagten, nimmt die Beweise auf (§§ 237 — 240), unterschreibt das Protokoll mit dem Gerichts- schreiber (§ 271), bescheinigt die Verhinderung eines Richters zur Unterschrift des Urteils (tz 275), lost die Geschworenen aus (§ 280, Abs. 2, § 281', entwirft die Fragen an die Geschworenen (§ 290), erteilt ihnen Belehrung (§§ 300, 306), unterzeichnet die Fragen (§ 301), sorgt dafür, dafs kein Geschworener das Beratungszimmer verläfst (§ 303). Nirgends wird in der Strafprozefsordnung der Ausdruck »Vor- sitzender des Gerichts« für den Präsidenten gebraucht. Leider hat die RechtsanwaltsOrdnung diese Termino- logie nicht festgehalten. Zwar, wenn es in $ 39, Abs. 2 heifst: »In denjenigen Fällen, in welchen nach § 144 der Strafprozefs- ordnung die Bestellung des Verteidigers durch den Vor- sitzenden des Landgerichts oder den Amtsrichter zu erfolgen hat, stehen die am Sitze des Gerichts .wohnhaften Rechtsanwälte die innerhalb des Bezirks desselben wohnhaften und bei demselben zugelassenen gleich,« so ist hier unter dem Vorsitzenden des Landgerichts der Vor- sitzende des Schwurgerichts bezw. der Strafkammer gemeint,

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denn dieser hat nach § 144 St.-P.-O. — wie oben gezeigt — den Verteidiger zu ernennen. § 144, St.-P.-O. brauchte übrigens den Ausdruck »Vorsitzender des Gerichts«. Dagegen ist der Ausdruck Vorsitzender des Gerichts« in § 29 in anderm Sinne gebraucht. Hier heisst es: »Der Rechtsanwalt mufs, wenn er sich über eine Woche hinaus von seinem Wohnsitze entfernen will, für seine Stellvertretung sorgen, auch dem Vorsitzenden des Gerichts, bei welchem er zugelassen ist, sowie dem Amtsgerichte, in dessen Bezirk er seinen Wohnsitz hat, Anzeige machen und den Stellvertreter benennen.« Es ist, zumal der Entwurf statt der Anzeigepflicht seitens des Anwalts eine Urlaubsbewilligung durch den Vorsitzenden des Ge- richts erfordert, nicht zweifelhaft, dafs hier nicht irgend ein Vor- sitzender einer Kammer gemeint ist, sondern der Präsident bezw. bei der in Hinsicht auf die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft als besonderes Gericht (§ 8, Abs. 2) angesehenen auswärtigen Kammer für Handelssachen der Vorsitzende dieser Kammer, welcher inso- weit bei derselben die Rechte eines Präsidenten wahrnimmt. Denn sonst hätte das Gesetz statt »dem Vorsitzenden« »einen Vor- sitzenden« sagen müssen, und es wäre auch eine wunderliche Be- stimmung. Es ist denn auch meines Wissens unbestritten, dafs die Anzeige dem Präsidenten, bezw. Vorfitzenden der auswärtigen Handelskammer bezw. dem aufsichtsführenden Amtsrichter zu machen ist. Es ist nun ausgeführt worden: Hiernach sei anzunehmen, dafs auch § 36 der R.-A.-O. mit dem »Vorsitzenden des Gerichts« den- selben Sinn verbinde. Es sei doch auch natürlich, dafs derjenige, dem im Fall der Abwesenheit Anzeige zu machen sei, auch den Anwalt auszuwählen habe. Beides beruhe auf dem Rechte einer gewissen Dienstaufsicht. Der Präsident könne auch besser einen gleichmäßigen Turnus eintreten lassen. Endlich seien die An- wälte doch nicht bei einer bestimmten Kammer zugelassen, son- dern beim ganzen Gerichte, unter dem Vorsitzenden des Gerichts der aus der Zahl der bei diesem Zugelassenen Anwälte einen auszuwählen habe, könne daher der Vorsitzende der Kammer nicht verstanden sein. Dem steht indessen Folgendes entgegen:

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Nach § 36, Abs. 2 steht gegen die einen Rechtsanwalt aus- wählende Verfügung des Vorsitzenden der Partei und dem Rechts- anwälte die Beschwerde nach Mafsgabe der Civilprozefsord- nung zu. Ein gewöhnliches prozessualisches Rechtsmittel gegen eine Verfügung des Präsidenten als solchen pafst gar nicht in das System. Nach § 532 der C. P.-O. ist die Beschwerde bei dem Gerichte einzulegen, von welchem oder von dessen Vorsitzen- den die angefochtene Verfügung erlassen ist. Nach der Termi- nologie der 0-P.-O. ist aber, wie wir sahen, der Vorsitzende nicht der Präsident als solcher. Demnach ist also, abweichend von der Terminologie des § 29 der R.-A.-O., aber in Übereinstimmung mit der Terminologie der Strafprozessordnung, unter dem Vorsitzen- den des Gerichts der Vorsitzende der Kammer (Senats) verstanden, geradeso wie auch in H 144 der Str.-P.-O., wonach der Vorsitzende der Kammer (des Schwurgerichts) den Verteidiger auszuwählen hat. Dafs der Anwalt nicht blofs bei der betr. Civilkammer zugelassen ist, ist richtig, er ist doch aber auch bei der Civilkammer zuge- lassen. Ähnlich ist auch nach tz 192 C.-P.-O. der Gegner auf- zufordern , einen bei dem Prozefsgerichte zugelassenen Anwalt zu bestellen, obgleich der Prozcfs nur vor einer Civilkammer ge- führt wird. Einen Turnus kann jeder Vorsitzende für sich cin- treten lassen und ob ein Anwalt abwesend ist, kann er doch leicht erfahren. Die Auswahl durch den Präsidenten belastet namentlich bei einem Gerichte mit einer Anzahl Kammern den Präsidenten unnötig und führt unerwünschten Zeitverlust herbei. Wenn eine Civilkammer auf den Antrag, nach § 33 der R.-A.-O. einen Rechtsanwalt beizuordnen, zu beschließen hat, so müßte es — wenn der Präsident die Auswahl hätte, — eigentlich zu- erst nur beschließen, d a fs ein Rechtsanwalt beizuordnen sei und dann dem Präsidenten den Beschluß zur gefälligen Auswahl des Rechtsanwalts mitteilen und dann müßte der Partei Beschluß und Verfügung zugestellt werden. Man hilft sich allerdings so, dafs man den Beschluß aufsetzt, den Namen offen läßt und der Prä- sident ihn in den bereits unterschriebenen Beschluß einträgt. Es ist doch aber nicht unbedenklich, dafs die Richter» etwas Un- fertiges unterzeichnen und der Präsident in einen Beschluß, an welchem er gar nicht Teil genommen hat, etwas hineinschreibt. Ganz einfach macht sich aber die Sache, wenn man unter dem Vorsitzenden den Präsidenten, Direktor (Senatspräsidenten) oder

Über die rechtliche Natur der Kirchen- und Schul-Lasten in der Provinz Hannover Von Herrn Oberlandesgerichtsrat Frank in Celle

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Richter versteht, der in der Bcschlufssitzung den Vorsitz führt, also am Beschlüsse teilnimmt. Dann stimmen die Mitglieder mit Einschlufs des Vorsitzenden über die Frage »Ob« ab, der Vor- sitzende nennt zugleich den Namen und der Beschluss wird nun dahin gefasst, dafs dem Kläger der Rechtsanwalt A. beigeordnet wird. Ebenso wird z. B. bei Stattgebung eines Terminvcrlcgungs- gesuchs verfahren, indem der neue Termin allein vom Vorsitzen- den ausgewählt wird. Dafs man in § 29 der R. A.-ü. den Ausdruck »Vorsitzenden des Gerichts« gebrauchte und nicht »Präsidenten«, erklärt sich wohl daraus, dafs man mit dem Ausdruck auch den Vorsitzenden einer nicht am Landgerichtssitzc befindlichen Kammer für Handels- sachen (§ 8, Abs. 2 der R.-A.-O.) treffen wollte.

Ueber die rechtliche Natur der Kirchen- und Schul-Lasten in der Provinz Hannover. Vom Herrn Oberlandcsgerichtsrat Frank in Celle. In den fünfziger Jahren regte sich in Hannover in den Ver- handlungen der Behörden und in der Litteratur eine lebhafte Mei- nungsverschiedenheit über die rechtliche Natur- der Kirchen- und Schullasten — ob persönlich oder dinglich — welche ihre spezielle Veranlassung in einzelnen Streitigkeiten über die kirchliche Bau- last und in der damals begonnenen neuen Ordnung der Schul- gemeinden hatte. Es mag hierfür nur Bezug genommen werden auf die Aus- führungen von B r ü e 1 1), W a c h s m u t h 2), F acht m ann *), Herr mann 4). Im Verlaufe der Zeit hat nun in den Entscheidungen der Landesgerichte die Auffassung immer mehr die Ucberhand ge- wonnen, dafs jene Lasten ihrer Natur nach persönliche seien, und dafs nur lokale Rechtsbildung deren Behandlung als dinglicher ausnahmsweise rechtfertige. 5)

Brüol, zur Lehre von den Kirchen- und Schn Hasten, 2) Magazin für Ilannov. Recht, Bd. V., 3) Magazin für Hannov. Hecht Bd. VH., 4) Zeitschritt für Deutsches Hecht, Bd. XVIII., 6) Branche, Saniml. der Putsch, des O.-A.-G. zu Celle, Nr. HO ff.

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Wie aber dieser Grundsatz schon an sich immer noch der Anfechtung ausgesetzt ist, so tritt ferner auch recht häufig in der Ermittelung jener abweichenden lokalen Rechtsbildungen eine Auffassung des Unterschiedes zwischen Dinglichkeit und Persön- lichkeit der Lasten hervor, welche geeignet ist, den eigentlichen Streitpunkt zu verdunkeln. Es wird dabei häufig übersehn, dafs jener Begriff der Ding- lichkeit kirchlicher Lasten nichts zu thun hat mit den dinglichen Rechten des gemeinen Privatrechts in deren Gegensätze zu den persönlichen Rechten. Während dieser Gegensatz sich nur auf Rechte bezieht, welche zum Vermögen eines Rechtssubjekts ge- hören können, bedeutet die Dinglichkeit kirchlicher Lasten nur die Existenz eines Rechtssatzes. Wenn die kirchlichen Lasten für persönliche erklärt werden, so heilst das, dafs gesetzlich zu den Lasten der Kirchengemeinde nur die diesem Verbände persönlich angehörenden Gemeindemit- glieder auf Grund dieses Parochialnexus herangezogen werden können. Wenn aber jene Lasten dingliche sein sollen, so hat das die Bedeutung, dafs jener Parochialnexus nicht blos die Gemeinde- angehörigen , sondern auch den Grund und Boden der Parochic unmittelbar ergreift, so dafs auch dieser direkt zu den Lasten der Kirchengemeinde herangezogen werden kann. Die dingliche Kirchenlast ist nicht anzusehen als eine auf bestimmten Grund- stücken, etwa den in der Gemeinde vorhandenen Hofstellen, oder auf allen Grundstücken des Gemeindebezirks, wie eine Reallast ruhende, sondern als eine der gesetzlichen Befugnis der juristischen Person der Kirchengemeinde entsprechende gesetzliche Verpflich tung der Grundbesitzer des Gemeindebezirks, nach Maafsgabe des Bedürfnisses die Heranziehung ihres Grundbesitzes zu den kirch- lichen Lasten sich gefallen zu lassen. Damals erhielt die Frage nach der Dinglichkeit der Lasten ihre hauptsächliche Bedeutung durch die Aufhebung der Exem- tionen, die Ausdehnung der Stimmberechtigung in den Kirchen- und Schulgemeinden, und durch die neue örtliche Begrenzung der letzteren. Aber auch heute noch taucht jene Frage immer von neuem auf bei der Veränderung des Beitragsfufscs, beim Ueber- gange von Höfen oder sonstigen Grundstücken in den Besitz nicht zur Gemeinde gehöriger Personen, und beim Ausscheiden von Grundbesitzern aus der Kirchengemeinschaft.

Was nun zunächst die kirchlichen Lasten betrifft, so können mit diesem Ausdrucke eine Menge ganz verschiedenartiger Rechts- verhältnisse bezeichnet werden, welche nur das Gemeinsame haben, dafs sie kirchlichen Zwecken und Instituten zugute kommen. Dahin gehören zuvörderst diejenigen im einzelnen Falle ihrem Gesammtbetragc nach feststehenden Leistungen für kirchliche Zwecke, welche von der Gesamtheit der Gemeindemitglieder zu tragen sind, so dafs das Mafs des Feitrages für den einzelnen Verpflichteten durch die Konkurrenz der übrigen bestimmt wird, wie es z. B. regclmäfsig bei der kirchlichen Baulast eintritt. Eine andere Art kirchlicher Lasten sind diejenigen, welche den Ein- zelnen wegen seiner Gemeindeangehörigkeit unmittelbar und zwar in einem für den einzelnen Pflichtigen festgestellten Betrage regel- mäßig wiederkehrend treffen, ohne dafs die Leistung ihrem Ge- samtbeträge nach feststände oder die Gesamtheit der Parochiancn als verpflichtet erschiene; dahin gehört z. B. das Quartalopfer, liier sind ferner die Leistungen zu nennen, welche allen Den- jenigen obliegen, die in dem Bezirke der Parochic kirchliche Handlungen für sich begehren, oder nach kirchlicher Ordnung geschehen lassen müssen; so die Stolgebühren. Zu den kirch- lichen Lasten können auch diejenigen festen Geld- und Natural- Abgaben gezählt werden, welche an die Kirche oder deren Diener von einzelnen Grundbesitzern oder von einzelnen Klassen derselben unter der Bezeichnung von Pröven u. dgl. entrichtet werden. Auch die den Kirchenpatronen obliegenden Verpflich- tungen zur Unterhaltung der Kirchen, Pfarr-Gcbäudc etc. könnte man kirchliche Lasten nennen. Wenn man diese verschiedenen kirchlichen Lasten nach ihrem Verpflichtungsgrunde sondert, so treten dieselben in zwei Naupt- gruppen auseinander, je nachdem nämlich der Parochialncxus oder irgend ein anderer R c c h t s g r u n d fiir denjenigen, welcher leisten soll, der unmittelbare Verpflichtungsgrund ist. In den Rechtsverhältnissen der erstem Gruppe erscheint als berechtigtes Subjekt immer die juristische Person der Kirche oder Kirchengemeinde, mag sie unter diesen Namen, oder als Pfarre, Pfarrwitwcntum oder Küsterei auftreten, indem alle diese nur ver- schiedene Aeufserungen ein und derselben juristischen Persönlichkeit sind, durch die eingetretene Sonderung der Vermögensbestände aber für das Pfarrvcrmögen etc. etwa nur das Rechtsverhältnis von

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Pckulicn begründet wird. Als verpflichtet erscheint dabei Alles (Person oder Sache), was durch die in dem Parochialnexus (Kirchen- verband, Gemeindcangehörigkeit) liegende rechtliche Verpflichtung unmittelbar getroffen wird. Wenn bei solchen Lasten, z. 1>. der kirchlichen Paulast, die Kirchengemeinde als verpflichtet bezeichnet wird, so ist das nicht so zu verstehen, als ob die Kirchengemeinde hier eine juristische Person wäre, indem die Gemeinde als juristische Person eben das berechtigte Subjekt ist; sondern unter Kirchengemeinde ist hier nur die Gesamtzahl der Einzelnen zu verstehen, welche wegen ihrer Gemeindcangehörigkeit der Gemeinde zu Beiträgen ver- pflichtet sind. In der zweiten Gruppe der kirchlichen Lasten ist die Person des Berechtigten dieselbe wie in der crstcren Gruppe, die Ver- pflichtung aber fällt hierhin oder dorthin je nach der Verschiedenheit der mannigfaltigen Verpflichtungsgründe, welche nur das gemein- same Merkmal haben, dafs sie nicht unmittelbar im Parochial- nexus liegen. Hierher gehören u. A. die subsidiäre Verpflichtung des Pa- trones zur Unterhaltung der Kirchengebäude, die früher von den Kollateral-Erben eines Parochianen nach gesetzlicher Vorschrift an die Kirche zu leistenden Abgaben, die Zehntlast, und eine grofse Zahl von Verpflichtungen zur Leistung fester Geld- oder Natural- abgaben, welche auf einzelnen Höfen oder Grundstücken als Real- lasten ruhen. Zum Teil haben derartige Lasten erweislich oder wahrschein- lich früher der crstcren Klasse angehört, haben aber im Verlaufe der Zeit von ihrem ursprünglichen Rechtsgrunde sich abgelöfst, und als selbstständiges Fundament die Natur einer vom Parochial- nexus unabhängigen privatrechtlichen Reallast angenommen. Für den ferneren Verlauf dieser Erörterungen kommt nun hauptsächlich und fast ausschließlich nur jene erstere Gruppe der kirchlichen Lasten, welche man auch im eigentlichen oder engem Sinne Kirchenlasten nennen könnte, in Betracht, weil nur für diese die Beantwortung der im Eingänge angedeuteten Frage aus der eigentümlichen rechtlichen Natur der Kirchenlasten zu entnehmen ist, wogegen die Beantwortung jener Frage für diejenigen Lasten, welche nicht im Parochialnexus, also in irgend einem andern Rechtsinstitute oder Rechtsverhältnisse (etwa des Privatsachen-

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rechtes oder Patronatrechtes) ihren Grund haben, in den für letztere geltenden hier nicht weiter zu erörternden Grundsätzen zu suchen ist, so dass diese Lasten hier nur so weit zu berücksichtigen sind, als es nötig wird, sie von den kirchlichen Lasten der ersteren Kategorie zu unterscheiden. Die eigentlichen Kirchenlasten haben also ihren Verpflichtungs- grund in dem durch die Kirchengemeinschaft gewobenen Bande. Da aber diese Gemeinschaft ihrer ursprünglichen und wesentlichen Bedeutung nach auf der Gemeinsamkeit des Bekenntnisses beruhet, so kann dieselbe wegen dieses letztem Erfordernisses an und für sich nur Personen umfassen. Mithin kann die aus der kirch- lichen Gemeindeangehörigkeit hervorgehende Verpflichtung un- mittelbar nur die Person und erst durch deren Ver- mittelung das Gebiet der Sachen ergreifen. Wenn man daher annehmen will, dafs jenes Band, der Parochial- nexus, auch Sachen z. B. Grundstücke, unmittelbar erfasse, so trägt man in den Begriff des Parochialverbandes eine Erweiterung hinein, welche über die Grundbedingung des letztem, die persönliche Ge- meindeangehörigkeit, hinausreicht und somit ein neues Fundament substituirt. Da nun eine solche Erweiterung oder Veränderung des Be- griffes des kirchlichen Gemeindeverbandes dem aus dem innern Wesen des letztem hervorgehenden und mit der Existenz desselben schon gegebenen ursprünglichem Begriffe nicht entspricht, so könnte dieselbe, wo sie gelten soll, nur im positiven Rechte ihre besonders nachzuweisende Entstehung haben. In der That ist denn auch auf dem Gebiete des kanonischen Rechtes ein derartiger erweiterter Begriff des Parochialnexus aufge- wachsen, so dafs es in Frage kommen mufs. wie derselbe sich gestaltet hat, und inwieweit er noch gilt. Schon im Mittel - Alter entwickelte sich mit der Blüte der Kirchenherrlichkeit die Idee einer Herrschaft des Parochus über den Bezirk der Parochic und über das Volk der Parochianen. Dem Parochialnexus legte man die Bedeutung bei, nicht nur, dafs er die Bildung anderer Gemeinden innerhalb der Grenzen des Kirch- spiels ausschliefse, und die Eingesessenen dem Parochus verpflichte, sondern auch, dafs er den Grundbesitz der Parochie in ein Ver- hältnis direkter Verpflichtung zur Kirche bringe. Jenes Verhältnis der persönlichen Unterwürfigkeit der Parochianen findet man noch

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stark hervorgehoben in der Bestimmung des Tridenter Konzils, durch welche die Bildung fester Lokalgrenzen für alle Parochieen angeordnet wird, (Sess. 24, de re form, cap. 13) indem daselbst gerügt wird, dafs vieler Orten die Rektoren der Parochialkirchen »proprium populum, quem regant«, noch nicht haben. Die Idee aber, dafs der Kirche auch über den Grund und Boden des Parochialbczirkes eine Herrschaft zustehe, spricht sich besonders deutlich aus in der älteren Gesetzgebung über das kirchliche Zehnt- recht und einem gleich weiter zu erwähnenden Konzilienschlusse über die kirchliche Beitragspflicht der Juden. Das Recht der Kirche deckte nach jener Auffassung das ganze Territorium des Kirchspiels in der Weise, dafs wenn auch das Zehntrecht in der kulti- vierten Fcldflur kraft besonderen Erwcrbstitels einem Andern zustand, doch jeder Neubruch im Bezirke der Parochic ohne Weiteres der Kirche zchntpflichtig sein sollte (c. 29, X. de dec. 3,30). Ein Schlufs des Konzils zu Vienne v. J. 1311 verordnet, dafs die im Parochialbezirke ansässigen Juden als Entschädi- gung dafür, dafs sie den zur christlichen Parochic gehörenden Grund und Boden innehaben, dem Parochus alles das leisten sollen, was sie als Christen ihm zu leisten haben würden, (cf. J. H. Boehmer, Jus paroch. IH. 2, 16.) Wenn so die Besitznahme eines Grundstücks von Seiten eines Juden als Beeinträchtigung des Pfarrers aufgefafst wurde, so mufste man dem Letztem ein Anrecht an dem gesammten Grund und Boden des Pfarrbezirkes zuschreiben. Auch späterhin, nach der Reformation bis in die neuere Zeit hinein, erhielt sich jene Auffassung des kanonischen Rechtes noch vielfach in dem öffentlichen Rcchtsbewufstsein, wie solches sich durch die Art und Weise der herkömmlichen Aufbringung kirch- licher Lasten, ferner durch erklärte Ansichten der Rechtslehrer und Aussprüche der Gerichte äufsertc. So bezeugt J. II. Boehmer, welcher die persönliche Natur der Kirchenlasten anerkennt (Jus paroch. III., 2, 15), dafs vieler Orten jus parochiafitalis quoad certa onera inhaereat aedibus ipsis; nennet dann die kirchliche Baulast ein onus non mere reale, sed magis ex obligatione parochianorum deducendum (Jus paroch. VII., 3, 9) und zitiert ein Erkenntnis der Juristenfakultät zu Halle vom Jahre 1697, durch welches »der Pfarr- und Schul - Diener-

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Besoldungen, es bestehe an Oelde oder Getreide für ein onus reale« erklärt werden. (Jus paroch. VII., i» 27. Die Gesetzgebung der althannoversehen Provinzen läfst die Frage offen, inwieweit die Parochiallastcn dinglicher oder persön- licher Natur seien. In den Grundgesetzen der evangelischen Kirche dieser Pro- vinzen, der Kalenbergsehen, der Ltineburgschen, der Lauenburg - schen Kirchenordnung und dem Gandersheimsehen Landtags- Abschiede vom Jahre 1601 finden sich keine Bestimmungen oder Aeufscrungen, aus denen man abnehmen könnte, dafs derzeit eine direkte Verpflichtung des Grundbesitzes zur Tragung kirchlicher Lasten als Rechtsregel allgemeinere Geltung gehabt hätte. Wo es sich um Lasten handelt, welche der ganzen Parochie oder der Gesamtheit der Gemeindeglieder obliegen, (z. B. um Aufbringung von Baulasten, Unterhaltung von Pfarrwitwen etc.) da werden als Verpflichtete regelmässig das Kirchspiel, die Kirchspielsleute, die Pfarrleute benannt. Auch die späteren Landesherrlichen Verordnungen über Auf- bringung der kirchlichen Baukosten enthalten keine Entscheidung über die rechtliche Nartur derartiger Kirchenlasten. Selbst die auf eine durchgreifende Regelung der Beitragspflicht abzielende für die Provinzen Calenberg, Göttingen und Grubenhagen erlassene Konstitution vom 4. Dezember 1733 über Bau- und Reparatur- kosten der Kirchen etc. nennt, indem sie die Heranziehung der Grundbesitzer zu solchen Lasten vorschreibt, als Verpflichtete nur die Eingepfarreten, ordnet also nur den Beitragsfufs nach dem Grundbesitze für die ohnehin schon persönlich verpflichteten Ge- meindeglieder. So lassen also jene früheren Gesetze etc. noch Raum für den Streit, ob Bau- und andere kirchliche Lasten dinglicher oder per- sönlicher Natur seien. Aber mit der Königlichen Verordnung vom 28. September 1824 über die Religionsverhältnisse der christlichen Religionsparteien (Gesetzsammlung de 1824, III. Abteilung, p. 287) ist für die Entscheidung jenes Streites eine festere gesetzliche Grundlage gewonnen worden. Diese Verordnung enthält nicht blofs selbständige neue Bestimmungen, sondern tritt zugleich als Deklaration des Artikel 16 der deutschen Bundesakte vom Jahre 1815 auf. Ein Bedenken gegen die Anwendbarkeit dieser Verord- nung für das ganze Königreich ist wohl daraus hergenommen

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worden, dafs dieselbe nur an das Konsistorium zu Aurich gerichtet, auch nicht von der Königlichen Regierung zur förmlichen Publi- kation , sondern nur in der für Gesetzespublikationen nicht be- stimmten dritten Abtheilung der Gesetzsammlung vom Konsistorio zur öffentlichen Kenntnis gebracht worden ist. Aber da es nach dem Inhalte jener Verordnung offenbar deren Absicht nicht sein konnte, ihre Wirkung auf den Konsistorialbezirk zu beschränken; und da bei authentischen Erklärungen bestehender Gesetze (wie sie unter den Nummern I bis 4 der Verordnung enthalten sind; die sichere Kenntnis der erklärten Intentionen des Gesetzgebers genügen mufs, um das Gesetz in dem erklärten Sinne innerhalb der Grenzen seiner und des Gesetzgebers Wirksamkeit überall zur Anwendung zu bringen, so kann man das obige Bedenken wohl fallen lassen. Ein weiteres Bedenken richtet sich gegen die verbindliche Kraft jener Verordnung als solcher, weil die im § 6 des landes- herrlichen Patentes vom 7. Dezbr. 1819 (Ilannov. Gesetzsamml. 1819 pag. 135) bewilligte Zurateziehung der Allgem. Ständever- sammlung bei neu zu erlassenden allgemeinen Landesgesetzen hier nicht erfolgt sei. Dieser Einwand würde den ganzen Inhalt der Verordnung treffen, insofern derselbe nicht schon in dem Art. 16 der Bundesakte selbst enthalten ist. Es scheint, dafs der Gesetzgeber bei der von ihm gewählten Form des Erlasses jene Zurateziehung nicht für erforderlich erachtet hat. Keinen falls würde hier, wo eine Z u s t i m m u n g der Stände Versammlung nicht erfor- derlich war, der Mangel der Anhörung eines Rates die rechtliche Wirksamkeit der vom Gesetzgeber, in dessen Händen allein die Entscheidung lag, erlassenen Verordnung hindern können. Während nun der Art. ]6 der Bundesakte nur sagt: »die Verschiedenheit der christlichen Religions-Parteien kann in den Ländern und Gebieten des deutschen Bundes keinen Unter- schied in dem Genüsse der bürgerlichen und politischen Rechte begründen«, und damit diese Rechte gegen Beschränkungen sichert, zu welchen aus jener Verschiedenheit der Grund entnommen werden könnte, enthält die Verordnung unter 5 Artikeln folgende weitergehende Bestimmungen. Zuerst werden der Begriff von herrschender und blos geduldeter Kirche, sowie jede Art eines gegenseitigen P fa rr- Magazin fiir Recht. B<1. IV. 2. u. 3. lieft. 20

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Zwanges unter den christlichen Konfessionen aufgehoben. Im Artikel 2 heifst cs dann wörtlich wie folgt: »Allen christlichen Religionspartcien stehet eine ungehinderte und freie Religions-Ausübung zu, und kann jeder Geistliche nur von der Pfarrkindern seiner Konfession die sogenannten Stol- gebiihren oder andere nur den Eingepfarrten als solchen obliegende oder Parochiallasten, wie z. B. Quartal- Opfer etc. verlangen.« Daraus wird im Artikel 3 die Folgerung gezogen, dafs die Stolgebühren nur dem Geistlichen der eigenen Konfession zu- kommen und ferner unter Artikel 4 wörtlich Folgendes verordnet: »Dagegen müssen alle solche den Kirchen, Pfarren und Schulen gebührende Leistungen, welche auf Höfen, Häusern und sonstigen Grundstücken eines Pfarrbezirks ohne Rücksicht auf des Be- sitzers persönliche Eigenschaft als Glaubensgenosse und Einge- pfarrter haften, und die mithin dingliche Lasten sind, auch von jedem Besitzer, selbst wenn er sich zu einer andern Religions- partei bekennt, als wozu die Parochie des Orts gehört, den bisher Berechtigten nach wie vor entrichtet werden.« Der zweite Artikel spricht zwar nur von Parochiallasten, welche die Geistlichen verlangen können. Aber dafs derselbe auch für die den Kirchen und kirchlichen Instituten zu leistenden Pa- rochiallasten gelten müsse, ergiebt sich nicht nur aus der Gleich- heit des Grundes, — welcher nur aus der Art der Lasten, nicht aus der Person der Berechtigten entnommen ist — sondern auch aus dem Umstande, dafs die Folgen jenes Satzes im Artikel 4 noch besonders für eine Klasse von Leistungen, welche den Kirchen, Pfarren und Schulen gebühren, erläutert werden. Die Vorschrift des Art. 16 der Bundesakte enthält an sich nichts weiter, als dafs die Verschiedenheit der christlichen Reli- gionsbekenntnisse ohne Einflufs bleiben soll auf den Genufs der bürgerlichen und politischen Rechte. Es soll kein Mitglied einer der christlichen Religionsparteien von der Erwerbung und der Ausübung bürgerlicher oder politischer Rechte aus dem Grunde ausgeschlossen sein, weil er nicht einer oder der andern jener Parteien angehört; (vergl. Kl über, öffentl. Recht des deutschen Bundes, § 526). Diese eine Rechtsbeschränkung aufhebende Vorschrift bewirkt an und für sich noch nicht die Aufhebung bestehender kirchlicher

Rechte. Sie beseitigt nicht das etwa bestehende Recht einer Kirchengemeinde, für ihre kirchlichen Zwecke das Vermögen ihrer Eingesessenen ohne Rücksicht auf deren kirchliche Gemeinde- angehörigkeit in Anspruch zu nehmen. Sie beseitigt nicht den sog. Pfarrzwang. Denn die Ausübung der bürgerlichen und poli- tischen Rechte wird durch jene Parochialrechte nicht beschränkt. Wenn nun die Verordnung vom 28. September 1824 jede Art eines gegenseitigen Pfarrzwangcs aufhebt, wenn sie das Recht auf Stolgebühren den Mitgliedern anderer Konfession gegenüber be- seitigt, so disponiert sie, wenn auch vielleicht im Sinne der Bundes- akte, doch bewufsterweise über deren Inhalt hinaus über kirchliche Rechte. Mag auch der Gesezgeber die Form einer Deklaration gewählt haben, und mögen auch aus dieser Form des Erlasses weitere rechtliche Wirkungen abzuleiten sein; der Umfang ihrer Wirksam- keit mufs aus der Verordnung selbst bestimmt werden: man wird diese letztere nicht mit Fachtmann 1. cit.) aus dem Inhalte des Art. 16 der Bundesakte restriktiv interpretiren dürfen, da die wesentlichen Bestimmungen jener Verordnung gar nicht unter die Vorschrift des Art. 16 fallen. Der Art. 16 enthält im wesentlichen nur eine auf die An- hänger jeder christlichen Konfession ausgedehnte Bestätigung und Erweiterung der im Art. V, § 35 des westfälischen Friedensschlusses gegebenen Zusicherungen, mit welchen das die kirchliche Gleich- berechtigung ausschliefsende sog. landesherrliche Reformations- recht laut Instr. pac. Osnabr. Art. V, §§ 30 und 36 ■) für vereinbar gehalten wurde. Der Reichsdeputations-IIauptschlufs vom 25. Februar 1803 2), durch welchen (§ 63) das landesherrliche Reformationsrecht be- züglich der Religionsübung in den Entschädigungsländern aufge- hoben wurde, enthält keine Bestimmungen über das Parochial- recht. In den Accessionsurkunden (Art. 4 und 5) einer grofsen An- zahl der dem rheinischen Bunde beitretenden Fürsten aus den Jahren 1806-7-1808 l) werden den Unterthancn von beiden Reli- gionsbekenntnissen gleiche bürgerliche und politische Rechte zu-

1) Sclnnauss, Corp. jur. pubi. S. 11. Imp. pg. SSI ff. 2) v. Meyer, Corp. jur. cohsI. Germ., Bd. I. pg. 7 fl“. 3) ibid. pg. 89 ff.

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gesichert, dabei aber der Besitz und die bestehende Nutzung des Kirchengutes Vorbehalten. Wenn nun jene Zusicherung der Gleichheit bürgerlicher und politischer Rechte mit denselben Worten auch in die Bundesakte ausgenommen ist, so kann man wohl mit einiger Sicherheit an- nehmen , dass letztere damit keine Disposition über kirchliche Rechte — insbesondere nicht über kirchliche Vermögensrechte — habe treffen wollen. Dann aber würde es unzutreffend sein, die ausserhalb des In- halts des Art. 16 liegenden Vorschriften der Verordnung vom 28. September 1824 aus jenem Inhalte zu interpretieren. Es ist auch versucht worden, dem in der Verordnung ge- brauchten Ausdrucke »Pfarrzwang« eine engere Bedeutung beizu- legen, so dass darunter nicht die Geltendmachung eines Rechtes auf Heranziehung des Grundbesitzes als solchen zu den kirch- lichen Lasten falle; (Fachtmann 1. cit. p. 211 ff). Es mufs anerkannt werden, dafs dieser Ausdruck kein juristisch bestimmter ist und in verschiedenem Sinne gebraucht wird. Aber gerade dieser Umstand rechtfertigt es, dessen Bedeutung nach demjenigen Gebrauche zu erklären, welcher in der Verordnung selbst von demselben gemacht ist. Wenn hier den nach Art. 1 bis 3 jener Verordnung aufgehobenen Leistungen unter Art. 4 allein die auf dem Grundbesitze haftenden Leistungen bezw. ding- lichen Lasten als nicht beseitigte entgegengesetzt werden, so er- giebt sich daraus die Folgerung, dafs die nicht als Reallasten anzusehenden kirchlichen Verpflichtungen der Grundbesitzer, also überhaupt die aus einer gesetzlichen Regel entspringenden aus dem Parochialverbände abgeleiteten Verpflichtungen der nicht zum Parochialverbände gehörenden Personen jener Aufhebung unter- liegen, und dafs in diesem weiteren Sinne in Art. 1 der Ausdruck »Pfarrzwang jeder Art« gebraucht worden ist. Die Verordnung vom Jahre 1824 will also, dafs die den Ein- gepfarrten als solchen obliegenden und das sind die unmittelbar in der Gemeindeangehörigkeit, im Parochialnexus, begründeten kirchlichen Lasten, nur von den Konfessionsgenossen gefordet werden sollen, erklärt also solche Lasten für persön- liche. Hiermit ist denn die frühere Auffassung von einer Herrschaft des Parochus oder der Parochialkirche über das Territorium der

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Parochie beseitigt, und die ursprüngliche im Wesen der kirch- lichen Gemeinschaft begründete Bedeutung des Parochialnexus wieder zur Anerkennung gekommen. Es mufs deshalb im Han- noverschen als gesetzliche Regel gelten, dafs kirchliche Lasten nicht auf dem Grundbesitze ruhen, dafs man Grundstücke nicht schon um deswillen, weil sic einer bestimmten Parochie angehören, für kirchliche Zwecke belasten darf. Was nun im Verlaufe dieser Erörterung von der rechtlichen Natur der kirchlichen Lasten gesagt worden ist, das gilt ebenso von den Schullasten, da das für Kirchen-, Kirchengemeinden etc. geltende Recht anerkanntermaßen auf Schulen, Schulgemeinden etc. analoge Anwendung findet. Dann bleibt freilich noch die Frage, ob und inwieweit jene Regel Ausnahme leidet. Hier mufs nun zunächst darauf hingewiesen werden, dafs eine Ausnahme von der Regel nicht schon da vorliegt, wo die Paro- chiallasten nach Mafsgabe des Grundbesitzes von dem Pflichtigen getragen werden, indem dann letzterer nicht Grund der Verpflichtung ist, sondern nur den Verteilungsmafsstab für die schon aus einem andern Grunde verpflichteten Personen abgiebt. # Sodann ist hier zu beachten, dafs diejenigen kirchlichen Ver- pflichtungen, für welche die Regel gefunden worden ist, nur der weiter oben hervorgehobenen ersteren Gruppe kirchlicher Lasten angehören, mithin Ausnahmen nicht zu erblicken sind, wo Ver- pflichtungen der zweiten Gruppe dingliche Natur haben; nur von den unmittelbar und allein durch die kirchliche Gemeinde- angehörigkeit begründeten Pflichten ist zu behaupten, dafs sie ihrer Natur nach persönliche seien. Ferner mufs hier eine Seite des letztem hervorgehoben wer- den , deren Beachtung ebenfalls verhindern wird, Ausnahmen da zu sehen, wo schon die Regel nicht anwendbar sein würde. Alle jene Verpflichtungen nämlich, von welchen der aufge- stellte Grundsatz gilt, gehören noch ganz in das Gebiet der Rechtssätze. Man unterscheidet zwischen Verpflichtungen, welche die Natur eines Rechtssatzes, einer Rechtsregel, und solchen, welche die Bedeutung eines Rechtsverhältnisses, einer kon- kreten Rechtspflicht haben. Wo es sich nur darum handelt, in- wieweit man durch die dem Parochialnexus innewohnende recht-

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liehe Kraft zu den Bedürfnissen der Kirche die Eingesessenen oder den Grundbesitz des Kirchspiels mit Leistungen heranziehen könne, da kommt ein Rechtsverhältnis noch nicht in Frage; man sucht nur eine Rechtsregel. Rechtsverhältnisse sind Bestandteile des Vermögens soweit sie überhaupt in den Grenzen des Ver- mögensrechtes liegen); aber jene in der FarochialVerbindung ent- haltene rechtliche Befugnis der Kirche zur Erhebung kirchlicher Leistungen ist noch kein Bestandteil des kirchlichen Vermögens, sondern enthält nur den Rechtstitel für den Erwerb desselben. Die jener Befugnis korrespondierende Verpflichtung ist es, um deren rechtliche Natur cs sich in der Verordnung vom 28. Sep- tember 1824 handelt, und diese Verpflichtung hat eben so wie jene Befugnis die Bedeutung einer Rechtsregel. Eine wahre Ausnahme von dem obigen Ilauptgrundsatze würde sich also auch nur da finden, wo auf Grund einer b e - sondern Rechtsregel der Grundbesitz unmittelbar zu kirch- lichen Lasten herangezogen werden dürfte. Eine solche besondere als Ausnahme geltende Rechtsregel könnte nun sowohl im Gesetze als im Gewohnheitsrechte ihren Grund haben. Die Verordnung selbst hat keine Ausnahmsbestimmungen; denn unter den im Artikel 4 aufgeführten Leistungen verstehet sie offenbar nur solche Verpflichtungen, welche schon an sich gar nicht unter die vorher aufgestellte Regel fallen, indem sie dieselben als solche kenntlich macht, deren Grund nicht in der kirchlichen Gemeindeangehörigkeit liegt. Auch bezeichnet die Verordnung jene Verpflichtungen nicht als Ausnahmsverhältnisse, weiset vielmehr nur darauf hin, dafs die im Artikel 3 entwickelte Konsequenz der Artikel 1 und 2 jene Leistungen nicht treffe. Ein allgemeineres Gewohnheitsrecht steht dem Prinzipe der Verordnung ebenfalls nicht entgegen, und wo man für kleinere , Kreise ein entgegenstehendes I lerkommcn als Rechtsregel be- haupten wollte, da würde man die Voraussetzungen darthun müssen, welche überhaupt die Annahme der Existenz eines Ge- wohnheitsrechtes bedingen. Ein solches gegenwärtig bestehendes Gewohnheitsrecht für bestimmte Parochialbezirke nachzuweisen, ist nun allerdings, und zwar häufig mit Erfolg, versucht worden. Es kommen dabei die Voraussetzungen in Frage, unter denen eine solche Rechtsbildung

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als erfolgt angenommen werden kann; besonders die im Bewufst- sein einer Rcchtsübung geschehene Heranziehung nicht der Kirchen- oder Schulgemeinde ungehöriger Grundbesitzer des Bezirks, juri- stischer oder auswärts domizilierter Personen, Andersgläubiger etc. Bei der Erledigung solcher Fragen im Rechtswege ist eine gewisse Schwankung bemerkbar geworden in der Beurteilung des für die behauptete gewohnheitsrechtliche Dinglichkeit der Kirchen- lasten beigebrachten in ähnlicher Weise immer wiederkehrenden Beweismaterials; und gerade auf diesem Gebiete der Beweis- führung liegen, nachdem die persönliche Natur jener Lasten immer mehr zur Anerkennung gekommen ist, die hauptsächlichen Zweifel bei der Entscheidung des einzelnen Falles. Um in einer Parochie die Existenz des von der gesetzlichen Regel abweichenden besonderen Gewohnheitsrechtes aus einer Ausübung des letztem ableiten zu können, wird man zuvörderst davon ausgehen müssen, dass der Rechtszustand, wie er vor der Verordnung von 1824 war, keine Beweismomente für den gegen- wärtigen Rechtszustand liefern kann. Erst seit jenem Jahre mufs sich jenes Gewohnheitsrecht gebildet haben. Sodann kann der Umstand, dafs die Lasten immer von den Grundbesitzern getragen worden sind, an und für sich noch nicht als Beweis dafür angesehen werden, dafs der Grundbesitz als solcher seinen Inhaber verpflichte, weil man darin auch einen Verteilungsmodus für die ohnehin schon verpflichteten Parochiancn sehen kann. Andererseits kann in dem Umstande, dafs nicht alle Grundbesitzer, vielleicht nicht die Anbauer und Abbauer, oder dafs etwa auch die nicht grundbesitzenden Häuslinge zu den Lasten beigetragen haben, kein Gegenbeweis gegen die Dinglich- keit gefunden werden. Denn die Dinglichkeit der kirchlichen Lasten bedeutet nicht, dafs nur der Grundbesitz dieselben zu tragen habe. Die persönliche Verpflichtung der Parochiancn be- steht immer daneben. Als Beweismomente kommen hauptsächlich die Nachwei- sungen in Frage, dafs Nichtparochianen als Grundbesitzer zu den Lasten herangezogen sind. Dafs solches in dem beiderseitigen Bewusstsein einer recht- lichen Verpflichtung geschehen sei, ist selbstverständlich notwen- dige Voraussetzung für die Bildung eines Gewohnheitsrechtes. Schon nach dieser Richtung hin sind solche Fälle, wenn sie nicht

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zur Kontcstation gekommen sind, mit einiger Vorsicht als Beweis- momente anzunehmen. Es mag oft genug Vorkommen, dafs Nicht- parochianen, wenn sie als Grundbesitzer vielleicht wegen gering- fügiger Beiträge in Anspruch genommen werden, in ihrer Un- sicherheit über ihre Verdichtung lieber zahlen, als dafs sie sich einem Prozesse aussetzen. Die Auffassung der Dinglichkeit kirchlicher Lasten, als ob solche auf dem Grundbesitze ruhende Lasten seien, hat ferner auch zu folgender Anwendung auf streitige Fälle geführt. Man meinte vielleicht — von jenem Standpunkte aus nicht ohne eine gewisse Berechtigung — so gut solche Lasten auf dem ganzen Grundbesitze der Parochie ruhen könnten, eben so gut könnten dieselben im einzelnen Falle nur auf einem Teile des Grundbesitzes, z. B. auf den bebauten Höfen oder einer Klasse der letzteren ruhen; und man hat die Behauptung und den Be- weis gewohnheitsrechtlicher Bildung einer solchen anscheinend be- schränkteren Dinglichkeit zugelassen. Aus einem vom Oberlandesgerichte zu Celle i. S. Wil- stedt und Ährens vom h. Mai 1883 ergangenen Urteile ist in dieser Beziehung Folgendes hervorzuheben: »Als Resultat der Beweisführung' ergiebt sich, dafs im Schulbezirke Wilstedt die sogenannte Dinglichkeit der Schul- lasten nicht in dem umfassenden Sinne wie Beklagter behauptet hat, wonach aller Grund und Boden der Kontributionspflicht zu Schullasten unterworfen sein würde, sondern nur ein Gewohn- heitsrecht beschränkteren Inhalts geübt ist, in dem Sinne, dafs alle Besitzer von Höfen beitragspflichtig, Personen aber, bei denen eben diese Voraussetzung nicht zutrifft und die nicht zur Schulgemeinde gehören, frei sind.« »Es ist freilich zuzugeben, dafs wenn überhaupt der Grund und Boden eines gewissen Bezirks, so rechtlich auch jedes ein- zelne Stück desselben solcher Pflicht hafte, mag auch that- sächlich in einzelnen Fällen von der Heranziehung eines ein- zelnen Grundstückes abgesehen worden sein; im vorliegenden Falle aber ist in der beständigen Auslassung derartiger Fälle in der Heranziehung nicht blofs eine tatsächliche Nachsicht, sondern eine rechtliche Ausschließung derselben und somit eine rechtliche Beschränkung des als gültig angenommenen Grundsatzes zu erkennen.«

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In diesem Urteile wird angenommen, dafs der Rechtsbegriff der Dinglichkeit jener Lasten auch einen beschränkteren Inhalt haben könne, indem er möglicherweise schon seinem Inhalte nach nur bestimmte einzelne Grundstücke zum Gegenstände haben könne. Diese Auffassung scheint indessen mit der richtigen Auffassung der Dinglichkeit solcher Lasten nicht wohl vereinbar zu sein, wenn man in der Geltendmachung jener Dinglichkeit nur die Anwendung eines Rechtssatzes zu sehen hat. Dieser Rechtssatz ignoriert die einzelnen Grundstücke. Wenn als Abweichung von der Regel für eine bestimmte Parochic der exzeptionelle Rechtssatz behauptet wird, dafs die Kirchenlasten dort nicht blofs persönlicher Natur seien, sondern dafs die Grundbesitzer der Parochie als solche die Heranziehung zu den Kirchenlasten sich gefallen lassen müssen, so ist es keine Beschränkung, sondern eine Negation dieses Rechtssatzes, wenn zugestanden werden mufs, dafs nicht der Grundbesitz überhaupt herangezogen werden darf. Wird dagegen geltend gemacht, dafs dennoch ungeachtet der sonst geltenden persönlichen Natur der Lasten die Besitzer gewisser einzelner Grundstücke als solche beitragspflichtig seien, so kann solche etwa bestehende Verpflichtung kein Ausflufs des Rechtssatzes der Dinglichkeit sein, welcher eben für diese Parochie nicht anerkannt wird, sondern müfstc in einer andern von jenem Rechtssatze unabhängigen Rechtsbildung seinen Grund haben. Nicht leicht aber wird man sich für die Entstehung einer solchen beschränkteren Dinglichkeit auf Gewohnheitsrecht berufen dürfen. Freilich kann durch Gesetzgebung ein irgendwie gestalteter Rechtssatz zustande kommen; in obigem Falle also z. B. der Satz: In der Parochie X. gilt zwar die gesetzliche Regel, dafs die Parochiallasten nur persönliche Natur haben; die Besitzer gewisser Grundstücke aber sind wegen dieses ihres Besitzes ohne Rücksicht auf ihre Gemeindeangehörigkeit verpflichtet zu den kirchlichen Lasten beizutragen. Aber dafs durch Gewohnheitsrecht ein solcher Rechtssatz entstehen könne, ist nicht anzunehmen. Ein Gewohnheitsrecht kann sich nicht wohl in einem kleineren Bezirke bilden als in dem einer Gemeinde, nicht auf einzelnen Grundstücken. Jener angeblich beschränktere Rechtssatz der Ding-

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lichkeit aber rnüfste auf einzelnen Grundstücken zur Entstehung gekommen sein. Wo eine auf einzelne Grundstücke beschränkte Beitragspflicht anerkannt werden mufs, wird man immer nur Reallasten vor sich haben. Der Beweis, dafs in einer bestimmten Parochie die kirchlichen Lasten dingliche Natur haben, wenn damit nicht der Nachweis einer Belastung von Grundstücken sondern der Existenz eines Rechtssatzes gefordert wird, kann also nicht als erbracht ange- sehen werden, wenn er nicht den Rechtszustand der Parochie im Ganzen zum Gegenstände hat. Dabei ist nicht ausgeschlossen, dafs der Beweis der Dinglich- keit für die Parochie als erbracht angenommen werden kann, wenn auch nur in Anwendung auf einzelne Bestandteile der- selben mit Sicherheit sich herausgestellt hat, dafs in der Parochie die Kirchenlast im Sinne unserer Frage als eine dingliche aner- kannt werde. Nicht betroffen von obiger Ausführung wird der Fall, dafs etwa durch Veränderung der Parochiegrenzen verschiedene Rechts- gebiete zu einer Parochie vereinigt worden sind. Besonders beachtenswert bei Prüfung des Beweismaterials sind die Erörterungen Herrmanns (1. cit. § VII) über die Heran- ziehung der Forensen und juristischen Personen. Insbesondere mögen sich die Leistungen des Domaniums für Kirchen und Schulen vielfach daraus erklären lassen, dafs es die landesherrliche Behörde mit Rücksicht auf die vielen von ihr auf ihren grofsen Gütern gehaltenen besitzlosen Leute, denen jene Institute zugute kommen, sich hat gefallen lassen, zu jenen Leistungen herangezogen zu werden, worin dann noch nicht ohne weiteres die Anerkennung einer Verpflichtung des Grundbesitzes zu erkennen wäre. Was die Forensen betrifft, so ist ein Urteil des O.-A.-G. zu Celle vom 1862: (Francke, Samml. der Entsch. Nr. 36, und Entscheid, des Trib. zu Celle Bd. VI, Nr. 147) bemerkenswert, in welchem dem beklagten Kirchenvorstande der Beweis nachgelassen wird; »dafs im Fürstentum Calenberg oder in einem die Parochie Limmer umfassenden Teile desselben ein Gewohnheitsrecht be-

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stehe, nach welchem die aufserhalb der Parochie wohnenden Besitzer von innerhalb derselben bclegencn Gütern oder Wohn- häusern als solche die Kirchen- und Parochiallasten mittragen müssen.« Jenes Urteil meint, dass die Parochianenqualität aufserhalb der Parochie wohnender Grundbesitzer als gesetzlich begründet an- genommen werden und deshalb auch durch Gewohnheitsrecht be- gründet sein könne. Dafür wird Bezug genommen auf die Verordnung vom 4. Dezember 1733 (welche schon oben berührt ist, p. 304) und auf deren Deklaration vom 15. Juli 1747. Diese Deklaration aber sagt nichts, was nicht schon in jener Verordnung steht. Es wird durch dieselbe nur der Kontributionsfufs bestätigt. Aus dem Kontributionsfufse aber kann man keine Verpflichtung von Nicht- parochianen ableiten. Sodann glaubt jenes Urteil auch die Verpflichtung nicht zur Parochie gehörender Grundbesitzer aus § 30 des Landesverfassungs- gesetzes vom 5. September 1848 ableiten zu können, insofern dasselbe die Aufhebung der Exemptionen von Gemeindelasten auch auf die kirchlichen Lasten ausdehnt. Aber die Aufhebung der Exemption schafft nur Raum für die Anwendung der gesetz- lichen Regel und giebt keinen neuen Verpflichtungsgrund für solche, die schon der Regel nicht unterworfen sind. Einen etwas festeren Anhaltspunkt für die Annahme, dafs auch aufserhalb der Parochie wohnende Personen Mitglieder der letzteren sein können, findet jenes Urteil in den §§ 6 und 9 des Kirchenvorstandgesetzes vom 14. Oktober 1848, insofern dort den aufserhalb der Parochie wohnenden Mitgliedern der Kirchen- gemeinde die Stimmberechtigtigung nur vorläufig abgesprochen wird. Dieses Gesetz nimmt jene Möglichkeit an, vielleicht mit Rücksicht auf den früher geltenden Pfarrzwang. Aber einen ge- setzlichen Ausspruch, dafs auswärts wohnende Grundbesitzer der Parochie Mitglieder der Kirchengemeinde seien, wird man in jener kautelarischen Äufserung des Gesetzes nicht finden können. Auch das Urteil selbst hält jene Gründe nicht für so schwer wiegend, dafs man daraus ohne weiteres die Parochianenqualität von Forensen ableiten könnte, legt vielmehr deshalb noch den vorerwähnten Beweis eines Gewohnheitsrechtes auf.

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In welchem Verhütnisse steht nun ein solches Gewohnheits- recht zu dem Rcchtssatzc von der Dinglichkeit der Kirchcnlastcn ? Jener Beweissatz lasst es ganz dahingestellt sein, ob in der Parochie L. dieser Rechtssatz als solcher für den Bezirk der Parochie gelte; er konstruirt einen Rechtssatz besonderer Art, inhalts dessen von allen nicht dem kirchlichen Gemeindeverbande angehörenden Grundbesitzern der Parochie nur die Forcnsen sich die Heranziehung zu den kirchlichen Lasten gefallen lassen müssen. Die Möglichkeit eines solchen Rechtssatzes ist nicht wohl zu bestreiten; aber man mufs sich nur vergegenwärtigen, dafs der- selbe eine abnorme Rechtsbildung sein und auch nicht teilweise zusammenfallen würde mit dem hier besprochenen Grundsätze von der Dinglichkeit der Kirchenlasten ; denn dieser Grundsatz ist nicht teilbar, und dafs er in seiner Anwendung nicht etwa auf einzelne Grundstücke der Parochie beschränkbar ist, ist schon oben hervor- gehoben. Glaubt man die Möglichkeit der gewohnheitsrechtlichen Ent- stehung eines derartigen Rechtssatzes zulassen zu müssen, so mufs man doch bei der Prüfung des Beweismaterials im Auge behalten, dafs es sich dabei um einen selbständigen Rechtssatz handeln würde; und man darf nicht etwa einen halben Beweis der Ding- lichkeit als einen vollen Beweis teilweiser Dinglichkeit annehmen. In den Städten tritt der Streit um die Dinglichkeit der Kirchen* lasten weniger hervor als in den Landgemeinden. Wenn, wie es vorkommt, die Stadtgemeinde die kirchlichen Lasten auf bringt, so steht dieselbe der Kirchengemeinde wie ein dritter Verpflichteter gegenüber, und die Art und Weise der Aufbringung jener Lasten ist ohne Bedeutung für unsere Frage. Wenn nun für eine bestimmte Gemeinde der dingliche Cha- rakter der Kirchen- oder Schullasten nachgewiesen ist, so unter- liegt die Festsetzung und Abänderung des Beitragsfufscs für den ganzen Gemeindebezirk der ordentlichen Beschlufsnahmc der kom- petenten Verwaltungsorgane. Der hergebrachte Beitragsfufs giebt dann jener Beschlussfassung gegenüber kein Recht. (So ein Urteil des O.-L.-G. Celle vom 23. Juni 1882 i. S. der Klosterkammer v. Suderburg; vergl. auchFrancke, Samml. der Entsch. Nr. 35). Unabhängig von der Frage nach der in einer Gemeinde geltenden Dinglichkeit oder Nichtdinglichkeit kirchlicher Lasten ist die Entscheidung darüber, ob ein Dritter, etwa das Domanium

Über die dem Schuldner gegen den Cessionar zustehenden Einwendungen Von Herrn Dr. Friedrich Zimmermann, Hofgerichtsdirektor zu Darmstadt

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oder das Klostergut, verpflichtet sei oder sein könne, in Gemäfs- heit der Nr. 4 der Verordnung vom 28. April 1824 die Kirchen- oder Schullasten einer Parochie oder eines Schulverbandes als Reallasten zu tragen. Diese Entscheidung ist nicht aus dem Parochialrechte, son- dern , so weit es sich dabei um herkömmliche Rechtsausübung handelt, aus den privatrechtlichen Bestimmungen über die Be- gründung von Reallasten durch Ersitzung oder unvordenkliche Rechtsausübung zu entnehmen. Nun kann nicht jede denkbare Leistung durch Verbindung mit einem Grundstücke zur Reallast gemacht werden. Die Zulässig- keit solcher Verbindung wird man nur soweit annehmen können, als die fragliche Leistung einer Art von Verpflichtung angehört, welche das deutsche Recht auch als Reallasten anerkennt. Die Baulast, die Verpflichtung zur Unterhaltung bestimmter Gebäude, darf man hiernach wohl als möglichen Gegenstand einer Reallast ansehn '). Dagegen mag es bedenklich sein, auch die ganz allgemein gehaltene ihrem Umfange nach völlig unbestimmte Verpflichtung, die kirchlichen oder Schullasten einer Gemeinde zu tragen, ungeachtet dieser Unbestimmtheit ihres Inhalts als Real- last zu behandeln. Indessen die Gerichte scheinen solches Be- denken nicht immer geteilt zu haben i) 2).

Über die dem Schuldner gegen den Cessionar zustehenden Einwendungen. Von Horm Dr. Friedrich Zimm er m an n, llofgerichtsdirektor zu Darmstadt. Während man bei der Frage über die Stellung des Cessionars dem Cedenten gegenüber jetzt allgemein anerkennt, dafs der Ces- sionar die abgetretene Forderung selbst mit unbeschränktem Ver- fügungsrechte über dieselbe erwerbe, so dafs er mit Ausschluss des Cedenten als alleiniger Gläubiger erscheine, — ist die recht- liche Stellung des Schuldners dem Cessionar gegenüber noch viel- fach bestritten. Insbesondere zeigt sich in der neueren Praxis die Neigung, den Schuldner in der Vorschützung des Einwandes der Simulation der angeblich erfolgten Cession zu beschränken, i) Eichhorn, deutsches Pr. R. § 163, III. Gerber, System § 166 Nr. 5. s) Franckc, Samml. d. Entsch. Nr. 33, 34, 35.

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und diese Ansicht hat auch in einer neuerdings erschienenen, eingehenden Abhandlung von Regelsberger*) einen, wenn auch nicht unbedingter Verteidiger gefunden. Es dürfte daher von Interesse sein, diese für die Praxis sehr wichtige Frage einer nochmaligen Prüfung zu unterwerfen und dabei überhaupt von einem allgemeineren Standpunkte aus die Stellung des Schuldners dem Cessionar gegenüber zu untersuchen. § i. Im römischen Rechte wurde bekanntlich die Obligation zwischen mindestens zwei bestimmten Personen als ein engeres Band betrachtet, welches sich nicht auf Dritte übertragen liefs, ohne dass mit allseitiger Zustimmung eine neue Obligation ge- schaffen wurde (delegatio). Nur auf einem Umwege gelangte man dazu, die Ausübung eines Forderungsrechtes auf einen pro- curator in rem snam zu übertragen. Dabei wurde erst nach und nach durch Gewohnheit festgestellt, dafs eine solche Cession auch ohne Wissen und Willen des betheiligten Schuldners vorgenommen werden könne, wie diefs aus einem Reskripte des Kaisers Ale- xander Severus aus dem Jahre 224 erhellt. Ausdrücklich wird hier von der Cession zum Unterschiede von der Delegation her- vorgehoben: nominis autem venditio et ignorante vel invito eo, ad- versus quem actiones mandantur, contrahi solet1 2 3). In Bezug auf die durch Schenkung übertragenen Klagen blieb diefs jedoch noch längere Zeit streitig, bis der Kaiser Gordian in einem Reskripte aus dem Jahre 242 dahin sich aussprach, dafs auch hierbei die Einwilligung des Schuldners nicht als notwendig erscheine *). Dem deutschen Rechte widerstrebt cs nicht so sehr, sich an den Gedanken zu gewöhnen, dafs die Forderung selbst von dem *) Archiv für civilistische Praxis Bd. 03 von 1880 Nr. VIII. 8. 157 ff. 2) c. 1. 1. De novat el deleg. (VIII. 42). Der letzte Teil dieser const, ist auch als c. 3. De hered. r. actione vend. (IV. 39) aufgenommen. Vergl. Diener in der Zeitschr. f. geschieht!. Rechtswissenschaft, herausgeg. von v. Savigny Bd. VII. 8. 303. — In den Basilica cd. Heimbach lib. 20. lit. 4. 1. 35 in Tom. III. pag. 113 (bei Fabrot in T. IV. p. 135) ist der Satz der c. 1. C. VIII. 42 als ein längst feststehender so wiedergegeben: n(laaig pdrvoi Tov yytxpuiEiov neu ct'AovjQQ jov xqiohjtov yivsvixi, i. e. venditio autem nominis etiam invito debitore fit. — Die c. 3. C. IV. 39 lautet bei Heimbach Tom. II. p. 2 <7 SO.' II tov yorxpaveiov n^aoig y.rxi rxy voox viog y.ut prj ßov}.otusvov iy.fivor, y.at> ov £/.%(x)QOOi'Tu.i du äy&yai övvuTtu ovrioTaoxIut, i. e. nominis venditio etiam ignorante et invito eo, adversus (juem actiones ceduntus, contrahi potest. 3) c. C. de donat (VIII, 54). Basii, lib. 47, tit. 1, cp. 30 in der Aus- gabe von Heimbach T. IV, p. 580 und dazu das Scholium von Isidor.

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einen Gläubiger auf einen andern übertragen werden könne, wobei man jedoch eine Abtretung hinter dem Rücken und ohne Ein- willigung des Schuldners für unstatthaft hielt'). Jedenfalls steht es aber nach der heutigen Entwickelung der Lehre von der Lession fest, dafs der Cedent von dem Momente der Abtretung an nicht mehr als Gläubiger betrachtet wird, viel- mehr der Cessionar nur als dessen Rechtsnachfolger in die For- derung selbst in ihrem bisherigen Bestände erscheint *), ohne dafs hierbei auf das Wissen oder den Willen des Schuldners etwas ankommt. Eine positive gesetzliche Bestätigung erhält die An- erkennung des Überganges der Forderung auf den Cessionar für das gesamte Reich durch § 236 der D. C.-P.-O.; indem hier die Cession eines Anspruches ganz gleich mit der Veräußerung einer Sache behandelt und der Cessionar nach §665, 736 (2) als Rechts- nachfolger des Cedenten bezeichnet wird. Nach der feststehenden Praxis des 2. Oberhandelsgerichtes * 2 3) und später des Reichs- gerichtes4) nimmt man daher keinen Anstand, das Verhältnis in der Weise zu charakterisieren, dafs nach heutiger Rechtsanschauung vermittelst der Cession eine Sondernachfolge herbeigeführt werde und die Forderung durch die Cession in das eigentümliche Ver- mögen, wenn auch nicht in das Eigentum (im engeren Sinne) des Cessionars als neuen Gläubigers übergegangen sei.

9 Stobbe änderte seine früher entgegengesetzte Ansicht in der Zeitschr. für das ges. Handelsrecht, herg. von Goldschmidt und Laband Bd. XI. von 1868, Nr. \ I. S. 39 j f., bes. S. 399, — später in seinem Handb. des deutsch. Privatrechtes Bd. III. von 1878, § 177, 8. 176, Not. 2, wieder ab. Vgl. auch Bierner, Wechselrcchtl. Abhandlungen 1859, 8. 130. 2) Vgl. Bähr, Jahrbücher für die Dogmatik des heut. röm. u. deutschen Privatrechts Bd. I. von 1857, 8. 414. — Alb. Schmid, Die Grundlehren der Cession, T. II, Kap. 6, § 39, 8. 427 f. — Entwurf eines allg. deutsch. Ge- setzes über Schuldverhältnisse, herg. von Franke, Dresd. 1866, T. I, Abt. 4, Art. 322. Wind scheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, 3. Auf]., Bd. II, § 329, S. 230. C. G. v. Wächter, Pandekten, herg. von 0. v. Wächter 1881, T. II, S. 410. — Rechtslcxikon, herg. von v. Iloltzen, Dresd., 3. Ausg., T. II, Abt. 1, S. 459. Uber das prcul'sische Landrecht insbes. Förster, Theorie und Praxis des heut. gern, preufs. Privatrechts Bd. I, 3. Aufl., 1873, § 33, S. 633. 3) Entscheidungen des R.-O.-H.-G., Bd. 23, Nr. 104, 8. 314. 4) Entscheidungen des R.-Gericlites in Civilsachen Bd. IV, Nr. 32, S. 112, 115; Bd. IV, Nr. 85, 8. 333. Juristische Wochenschrift von 1883, 8. 139. - Seullerts Archiv, Bd. 37, Nr. 19, 107. — Ebenso das oberste Gericht in Bayern bei Seuttert Bd. 32, Nr. 127.

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Durch die C.-P.-O. § 736 wurde indessen bei der Pfändung einer Geldforderung im Zwangswege eine Überweisung zur blofsen Einziehung der Forderung anerkannt, welche nicht die Wirkung einer Cession herbeiführt, während die Überweisung an Zahlungs- statt sogar die Wirkung hat, dafs der Gläubiger auf die ent- sprechende Summe als befriedigt wegen seiner Forderung anzu- sehen ist r. In dem französischen Rechte zeigt sich der nämliche Ent- wickelungsgang, indem man schon frühe die Cession als eine Ver- äußerung des Forderungsrechtes angesehen zu haben scheint und die heutige Jurisprudenz jedenfalls darüber nicht mehr im Zweifel ist * 2 3) Nach dem Rechte in der Schweiz gelten die nämlichen Grund- sätze "). Der Cessionar ist daher jetzt als neuer Gläubiger, welcher den ursprünglichen, alten Gläubiger mit dem Momente der Cession gänzlich ausschliefst, dem Delegatar im Sinne der c. i, 3 C. de noval (VIII, 42) gleichgestellt, und dennoch braucht der debilor cessus um seine Einwilligung bei dieser, seine Rechte so wesent- lich berührenden Umwandlung nicht gefragt zu werden. Um so mehr mufs ihm daher das Recht zustehen, sich den neuen Gläu- biger genau anzusehen, da ihm dieser hinter seinem Rücken, ohne seine Einwilligung aufoktroiert werden kann. Sehr richtig bemerkt Regelsberger a. a. O. S. 194, dafs die vom Rechte zugelassene Übertragbarkeit der Forderungen in die Stellung des Schuldners eine Gefahr bringe, welche dieser mit dem Eintritte in das Schuld- verhältnis übernehme und deren Verwirklichung für ihn keinen Grund zur Beschwerde bilde; die Cession hönne ihm einen rück- sichtslosen Gläubiger gegenüberstellen, mit welchem er vielleicht *) Vgl. Scuflerts Arch. Bd. XXXVI, Nr. 248. 2) Vgl. Warnkönig 11. Stein, Französische Staats- u. Rechtsgcsohichte, Basel 1848, Bd. II, S. 539.— Laurent, Principes du droit civil, cd. Bruxel- les 1878, Tom. 24, Nr. 529, 524. A la difference du droit romuin, le droit franqais admet, que les droits resultant d une Obligation peuvent elre cedes, comme toutes ckoses, qui sont dans le commerce. — Zachariä, Handbuch des französischen Civilrechts, cd. 4, Bd. II, § 359, 8. 389. 3) Züricher Ges.-B. III, § 1025 f., bes. § 1035, 8. 92. — Bundesgesetz über das Obligationenrecht v. 14. Juni 1881, gültig v. 1. Januar 1883 an, tit, V, § 183, 187, 188, 190, 191. Kommentar dazu von A. Schneider und Fick, Zürich 1883.

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nie einen Schuldvertrag cingcgangen wäre. Aber gerade wegen dieser Gefahr inufs der Schuldner das eigene Recht haben, sich auf jede rechtlich mögliche Weise gegen den neuen Gläubiger zu schützen. Die Vermutung spricht in dieser Richtung für den Schuldner. Der neue Rechtssatz über die Stellung des Cessionars als neuen Gläubigers ist auch nicht ohne Einflufs auf die Stellung des Schuldners zu dem Cessionar und dem Cedenten geblieben. Die Cession ist in der neueren Rechtsentwickelung vielfach er- leichtert worden; mehrere Beschränkungen, welche sich im römi- schen Rechte zum Schutze des Schuldners vorfanden, sind jetzt weggefallen, und die Konsequenz erfordert daher, die Lage des Schuldners auf jede Weise zu schützen und dieselbe nicht zu ver- kümmern. Die Praxis ist zum Teile hier auf falsche Wege ge- raten, und wenn Regelsberger a. a. O. S. 168 zu deren Recht- fertigung sich darauf beruft, dafs nach der Erfahrung das Rechts- gefühl und der gesunde Takt stärker seien, als die klare Einsicht in die rechtliche Natur der Verhältnisse, so ist dies immerhin mifslich und führt zu gefährlichen Sätzen. Das römische Recht giebt hier, ungeachtet dasselbe der niederen Rechtsentwickelung gegenüber bei der Cession zurückgeblieben ist, dennoch einen Anhaltspunkt. Dasselbe ist nämlich sehr energisch darauf be- dacht, jeder Chikane des Beklagten, in Bezug auf den Kläger entgegenzutreten. Es ergiebt sich dies klar aus dem vom Pro- konsul im Provinzialedikte aufgestellten Prinzipc, dafs die Rechts- lage Niemandes durch eine fremde Handlung verschlimmert werden dürfe '). Wenn es sich hierbei auch zunächst um die hinterlistige Veräußerung von Sachen zum Nachteile des dcmnächstigen Klägers handelte, so wurde der Satz doch schon in den römischen Rechtsquellen auf die Cession von dinglichen Klagen und der actio communis dividendo ausgedehnt. Die römischen Juristen ge- langten bei mehreren Gelegenheiten daher zu der allgemeinen *) fr. 1, 2, I). de alienatione jud. mul. r. (IV, "). Omnibus medis pro- consul ul agil, ne cujus deterior causa fiat ex alieno facto. El cum inlelli- gerel, judiciorum exitum interdum duriorem nobis constilui opposito nobis alio adversario, in eam rem quoque prosperit, ut si quis alienando rem alium nobis adversarium suo loco substituerit, idque data opera in fraudem nostram fecerit, tanti nobis m facium teneatur, (j nanti nostra interrit, alium adversarium nos non habuisse. ,H' 1. itaque si alterius provinciae hominem aut potenfiorem nobis opposuerit adversarium, tenebitur (§ 2) aut alium, qui vexaturus sit ad- versarium. Magazin für Rocht, Rd. IV. 2. u. 3. Heft.

Regel, dafs man wider Willen [des Gegners die Lage desselben nicht verschlimmern dürfe '). Ältere Rechtsgelehrte nahmen des- halb schon an, dafs die Grundsätze über die Veräufserung von Sachen auch auf die Veräufserung von Forderungen und Klagen anzuwenden seien * 2). Da nach dem jetzigen Reichsrechte insbe- sondere in Bezug auf streitige Forderungen, in der C.-P.-O. § 236 eine völlige Gleichstellung der Cession der Forderungen mit der Veräufserung von Sachen eingetreten ist, kann die Anwendung des Satzes: ne liceat, duriorem udeersarii conditionem facere auch bei Veräußerungen von Ansprüchen angewendet werden. Die Annahme, dafs der Schuldner aus dem Grunde, weil die Cession rechtlich zulässig sei, auch die sich daraus ergebenden Konse- quenzen hinnehmen müsse, selbst wenn sie ihm auch nachteilig seien 3), — enthält eine petitio principii und beruht auf dem un- richtigen Vordersätze der unbedingten Zulässigkeit der Cession. Dieselbe ist gerade dann nicht zulässig, wenn sie dem Schuldner nachteilig ist und wenn dem letzteren auch in diesem Falle nicht allgemein eine actio in factum zugestanden werden sollte, so kann er sich doch durch Einwand gegen die Zulässigkeit der Cession schützen 4). Ergänzend zu dem Satze, dafs der Schuldner durch die Cession nicht in eine rechtlich schlimmere Lage versetzt werden darf, steht der weitere, dafs der Cedent nicht mehr Rechte auf den Cessionar übertragen kann, als er selbst gegen den Schuldner hatte5;. *) fr. 39, D. de neg. gest. (III, 5), in den Basilic. lib. 17, tit. 1, cap. 39, cd. Ileimbach, Vol. II, p. 217 und in den Supplementa cap. 38, p. 152. — fr. 3, D. de liiig. (XLIV, 6). — fr. 74, 7). de 11. (L, 17), fr. 27, § 8, D. de peculio (XV, 1). 2) Cujacius, Observationes lib. X, cap. 3, cd. Fabrot, T. III, p. 270, vgl. mit lib. VIII, cap. 31, p. 221, auch abgedruckt bei Mühlenbruch. Die Lehre von der Cession der Forderungsrechte, 3. Auf!., § 30, 8. 358 in not. 254. Der hier gegen Cujacius ausgesprochene Tadel, dafs derselbe behauptet habe, es seien schon durch das Edikt arglistige Veräußerungen von For- derungen verboten gewesen, ist unbegründet, da Jener nur von einer aus dem Edikte herzuleitenden Analogie redet. Das Nämliche gilt in Bezug auf Noodt, Opera, Fol, Lugd. Batav. ad tit. de alienatcd. II. 1735, Tom. /7, pag. 107. 8) Mühlenbruch a. a. 0. § 59, 8. 590, not. 133 a. — Windscheid a. a. 0. § 332, 8. 243, Not. 2 (in der 5. Aufl. 8. 207). 4) Cujacius 1. c. 5) fr. 54, D. de U. J. (L, 17) Carlin. Niemand kann auf einen Anderen

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§ 2. I. Zunächst kann sich der Schuldner vor jeder Gefahr, welche ihm aus der Cession möglicher Weise entspringen könnte, dadurch schützen, dafs er mit dem Gläubiger ausdrücklich au$- macht, derselbe dürfe ohne seine Einwilligung die Forderung nicht an Andere abtreten. Das Gesetz stellt die allgemeine Regel auf, dafs die Cession ohne Vorwissen und ohne Einwilligung des Schuldners vorgenommen werden dürfe, allein es verbietet nicht, diese Regel durch entgegenstehende Bestimmung der Kontrahenten auszuschliefsen (das sog. pari um de non cedendo). Wenn nun den- noch der Gläubiger gegen diese Bestimmung eine Cession vor- nimmt, so steht dem Schuldner dagegen ein Einwand zu; die Cession ist dem Schuldner gegenüber wirkungslos. Zwar hat man auch diesen, aus der Natur der Sache fliefsenden Satz bestritten, indem man einen solchen Vertrag nach den Grundsätzen behan- deln will, welche das römische Recht bei Veräufseruugsverboten, die sich auf Sachen beziehen, aufgestellt hat1), und dem Ces- sionar aus Zweckmäfsigkeitsgründcn für die Beweglichkeit des Verkehrs sogar dann, wenn er das Bestehen dieses Vertrags- verhältnisses kennt, dasselbe zu ignorieren gestattet. Allein dabei läfst man ganz aufser Acht, dafs die lex contrarius doch allein entscheidend ist, und ungeachtet der heutzutage geltenden An- schauung von dem Übergänge der cedierten Forderung in das Vermögen des Cessionars doch ein bedeutender Unterschied in den Wirkungen der Veräußerung von Sachen zum Zwecke der Übertragung dinglicher Rechte von derjenigen der Forderungs- rechte fortbestehen bleibt, wonach wegen der Unmöglichkeit des Besitzes an Forderungen die Tradition mit dem Akte der Cession mehr Kocht übertragen, als er selbst hat. Giefsen 1882, 8. 6 fg. Dazu Zarnkes litterarischcs Centralblatt von 1883, I. Q. 8. 05. *) Loth. Seuffert im Arch. f. civ. Br., Bd. 51 , Nr. 0, 8. 102 fg., bes. 8. 106, 109. Einzelne Gerichte berufen sich sogar darauf, dafs dem Ccs- sionar nur die dem Cedcnten gegenüber zustehenden Einwendungen ent- gegengesetzt werden könnten, dem Cedenten als Kläger aber das pari, de non cedendo nicht entgegenstehe, und wollen nur die exc. doli zulassen; vgl. Seufferts Archiv V, Nr. 11. — Annalen des Ob.-App.-G. zu Dresden Bd. IV, 8. 460. — Zeitschr. für Rechtspflege u. Verw. im K. Sachsen, herg. von Tauchnitz, Bd. 22, Nr. 99, 8. 328, Nr. 93, 8. 314. — Darnach würde also, wenn in der dem Ccssionar übergebenen Schuldurkunde des deb. ausdrück- lich enthalten wäre, dafs eine Cession unstatthaft sein solle, dies doch dem Ccssionar an sich nicht entgegenstehen. Unrichtig ist auch die Entscheidung in Seufferts Arch. XXXVI, 271.

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nicht auf gleiche Stufe zu stellen ist 1). Im römischen Rechte werden ähnliche Verträge, wie das pact. de non cedendo erwähnt, und es wird dabei anerkannt, dafs der Cedent daran gebunden sei2), woraus folgt, dafs auch der Cessionar dieselben respektieren mufs, da er doch nicht mehr Rechte erlangen kann, als dem Cc- denten zustehen. Auch nach der deutschen Wechselordnung Art. 9 unterliegt es nicht dem mindesten Zweifel, dafs die Übertragung des Wechsels untersagt werden kann, in welchem Falle das dessenungeachtet vorgenommene Indossament keine wechselrechtliche Wirkung hat (sog. Rekta-Wechsel). Steht auch das Indossament nicht auf ganz gleicher Linie mit der Cession, so enthält es doch die ge- wöhnliche Übertragungsform bei den Wechseln und ist daher das bei jenem unterliegende Prinzip in dieser Richtung auch auf die Cession anwendbar. Man kann mit ziemlicher Sicherheit annehmen, dafs beson- ders bei Geldanlehen von den Schuldnern im Vertrauen auf die Verschwiegenheit und billige Rücksichtsnahme der Gläubiger an- genommen wird, der Gläubiger werde nicht ohne der Schuldner Vorwissen an Fremde cedieren. Nach den tatsächlichen Um- ständen kann hier eine stillschweigende Übereinkunft vorliegen; jedenfalls ist es aber sicherer, hierüber eine ausdrückliche Be- stimmung zu treffen. Durch einen solchen Nebenvertrag kann aber auch die Ces- sion in beschränkter Weise ausgeschlossen werden, z. B. in Bezug auf bestimmte Personen, oder Kategorieen von solchen oder von Anstalten, oder auch auf eine bestimmte Zeit. Eine solche kann auch darin liegen, dafs bestimmt wird, dafs der Gläubiger während seiner Lebzeit die Forderung nicht einklagen dürfe3). Denn es würde einen Widerspruch in sich enthalten, wenn dem Gläubiger in einem solchen Falle gestattet sein sollte, mittelbar durch Cession gegen den Vertrag zu handeln, da er dem Cessionar doch unmöglich mehr Rechte übertragen konnte, als er selbst 1) Mühlenbruch a. a. 0. § 2, 8. 3 fg. 2) fr. 57, § 1, !). de pactis (II, 14). Francke im Arch. f. eiv. Pr. Bd. 16, Nr. XV, S. 425. — Mühlenbruch a. a. 0. S. 590. — von Vangerow, Leitfaden für Pandekten. Vorlesungen Bd. III, 8. 119.— Sintcnis, Praktisches Civil- recht Bd. II, § 128, unter III, 2. — Windscheid a. a 0. § 335, Not. 5. 3) fr. 57, § 1, fr. 7, § S, fr. 17, § 1, I). de pact. (II, 14) „ne eyo petam'1.

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hatte. Das in rem gefafste pactum: ne a te petatur1) schliefst noch bestimmter jede Klage des Ccdcntcn oder Cessionars bei Lebzeiten des creditor aus. In ähnlicher Weise würde auch das pactum: »ne ab eo peteres« den Gläubiger ebenso, wie dessen Cessionar an einer wirksamen Klage bei Lebzeiten desselben und des Schuldners hindern, indem dem Schuldner überall ein Einwand gegen die Statthaftigkeit der Cession zustande. Soll eine Geldforderung gepfändet werden, so hat das Ge- richt dem Drittschuldner zu verbieten, an den Schuldner zu zahlen, und an den Schuldner das Gebot zu erlassen, sich jeder Verfügung über die Forderung zu enthalten. Eine Cession ist daher unzu- lässig, der Schuldner darf nicht mehr an seinen Gläubiger zahlen, er braucht cs aber auch schon bei drohender Pfändung nicht 2 3). § 3. II. In Bezug auf die nicht durch Vertrag ausgeschlossene, angebliche Cession stehen dem Schuldner die ausgedehntesten Rechte zu, um sich vor der Gefahr zu schützen, dafs ohne sein Wissen und seine Einwilligung sich ein Dritter in den ursprüng- lichen Bund zwischen jenem und dem Gläubiger eindränge. In den Gesetzen ist nur gestattet, dafs der Schuldner sich den Ver- kauf, eine Schenkung u. s. w. der Forderung an einen Dritten ge- fallen lassen müsse. Hierbei kann aber doch nur an einen wirk- lichen Kauf u. s. w., nicht aber an einen blofs scheinbaren gedacht worden sein *),— eine simulierte Veräußerung ist aber gar keine, sic ist ein blofses Phantom4). Wenn man dagegen bemerkt, dafs der Schuldner auch im Falle der Simulation der Cession durch Zahlung an den Cessionar frei werde, und es ihm gleich sein müsse, ob er diesem oder dem Cedenten zahle5), so liegt hierin eine petitio principii. Es kann dem Schuldner, der entschlossen ist, zu zahlen, wohl gewöhnlich einerlei sein, an wen er zahlt. Hier handelt es sich aber von der Frage: wer ihm vor der Zah- lung als Gläubiger gegenüberstehen soll, an wen er zahlen mufs.

1) fr. 51, pr. 1). de paci. (II, 14). 2) Civ.-Pr.-O. § 730, 736, 744, 808, 810; vgl. Scufterts Archiv XXIX, 92. 3) Im Preufs. Landr. I, 11, § 398, ist daher von wirklicher Cession die Rede, ebenso im § 376 und 387 von wirklicher Übertragung des abzutretenden Rechtes. 4) fr. 55, D. de contrahenda cml. (XVIII, 1). Nuda et imaginaria ven ditio pro non facta est, et ideo nec alienatio ejus rei intelligitur. *) Stobbe, Handbuch a. a. 0. S. 181.

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Die Forderung des ursprünglichen Schuldners bleibt bestehen, wenn der Schuldner von einem angeblichen Cessionar getäuscht wird, oder auf Grund einer gefälschten Lession gezahlt hat. Solchen Gefahren braucht sich der Schuldner nicht auszusetzen, vielmehr kann er vermöge eigenen Rechtes verlangen, dafs sich der angebliche Cessionar nur als wirklicher, und nicht als falscher, nur zum Scheine vorgeschobener ausweise. Keineswegs ist hier von einer exceptio ex jure tertii die Rede; der Schuldner hat sich nur seinem ursprünglichen Gläubiger verpflichtet, nicht aber einem Dritten, den er nun als seinen alleinigen neuen Gläubiger be- trachten soll, ohne dafs der alte ernstlich und in der That aus dem Verhältnisse ausgeschieden ist. Aber auch abgesehen von der Gefahr nochmals zahlen zu müssen, hat er wegen sonstiger Einwendungen, z. B. ob der wirkliche Gläubiger die Forderung gekündigt habe 1) und wegen seiner prozessualischen Stellung das gröfste Interesse dabei, nur dem wirklichen Cessionar gegenüber zu stehen. Man denke nur z. B. an einen zur Zulassung zum Armenrechte qualifizierten Gegner2 3 4), an den Beweis durch Eid, welcher nicht mehr dem ausgeschiedenen Cedcnten zugeschoben oder diesem auferlegt werden kann *). Die älteren Juristen waren hierüber auch durchgängig einverstanden, indem sie dem Schuldner ganz allgemein die Einrede der Simulation als eine accepl. in rem gewährten; und auch die Neueren schlossen sich dieser Ansicht an *). Erst in der neuesten Zeit machte sich die entgegengesetzte Annahme geltend 5). Man ging davon aus, dafs die Einrede der *) Vgl. SeufTerts Arch. XXXIV, 31. *) SeufFerts Arch. XXX, 19. 3) SeufFerts Arch. XXIX, 285. 4) Codex Fabrianus, Fol. Gen er. 1073. lib. 't. tif. 17. def. 2, /mg. 355.— A. Faber, Conjeci, lib. 12, rap. 9. p. 382 (2) der Ausg. von 1009. a Sande, Opera Cot. Agripp. 1698, Fol. Ar. /, pag. 38, rap. 13. Ar. 3. — Joh. Brunne- in ann, Tractatus de cessione act. Franco f. ad Viadr. 1707, cap. 17, p. 178, nr. 23. — Mühlenbruch a. a. 0. S. 310, Nr. 4. — Gensler im Arch. f. civ. Pr. Bd. II, S. 0. — v. Ilolzschuchcr, Theorie und Kasuistik des gemeinen Civilrechts Bd. III. -- Obligationenrecht S. 289. 5) Schmid a. a. 0. T. II, S. 394. SeulFerts Arch. XII, Nr. 331 und im Arch. f. praktische Rechtswiss. Bd. VI, S. 501, Nr. 14 (O.-A.-G. Darrnstadt).— SeufTerts Arch. XXI, 43 (O.-A.-G. Rostock) ib. XXII, 34, XXV, 124 (O.-A.-G. Dresden), vgl. ib. XXX, 20, XXVII, 252. — Entscheidungen des O.-A.-G. zu Rostock, herg. v. Buchka u. Budde V, S. 221 fg. — Das O.-A-G. Darmstadt hatte infolge seiner Entscheidung im Präjudize Nr. 112 von 1858 den Satz

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Simulation in Bezug auf die Cession nur die Rechte Dritter be- rühre und das Interesse des Schuldners wegen der ihm gegen eine etwaige Klage des Cedenten zustehenden except. doli damit nicht Zusammenfalle; eine Replik des Bekanntgewesenseins des Schuldners mit dem Sachverhalte sei rechtlich nicht denkbar, weil der debitor cessus keinen Beruf habe, das Interesse des Cedenten zu wahren. — Regelsberger hat a. a. O. S. 169 bereits über- zeugend dargethan, dafs da, wo ein Recht bestehe, auf das Inter- esse dessen, welcher sein Recht verfolge, nichts ankomme; übrigens wohl auch in den meisten Fällen der Simulation ein Interesse des Schuldners vorliegen würde. Wenn der Schuldner auch zunächst keinen Beruf hat, das Interesse des Cedenten zu wahren, so hat er doch den Beruf, sich selbst vor Schaden und Gefahr zu sichern. Er braucht sich dabei nicht auf einen Umweg und die exceptio doli gegen den klagenden Cedenten verweisen zu lassen, sondern er kann sich selbst unmittelbar gegen den Cessionar schützen. Durch den Nachweis der Simulation wird der Cession der Boden entzogen und damit die Aktivlegitimation des Cessionars als eine nur scheinbare (nicht wirkliche) hingestellt. Eine solche braucht sich der Schuldner nicht gefallen zu lassen, er hat ein Recht darauf, dafs ihm nur ein wirklicher Cessionar gegenübergestellt werde, selbst wenn er auch kein besonderes Interesse hierbei haben sollte, ob er diesem oder dem angeblichen Cedenten zahle. Man beruft sich aufserdem auch auf die Unzulässigkeit des Einwandes der Simulation dem Indossamente gegenüber, welches in der Form des Eigentums - Indossamentes ausgestellt sei, aber in der Wirklichkeit nur zum Zwecke der Einkassierung der Wechsel- forderung im Interesse des Vollmachtgebers dienen soll. Allein wenn man auch zugeben kann, dafs in dieser viel bestrittenen aufgestcllt: „Die Einrede der einem Ccssionsvertrage zu Grunde liegenden Simulation kann, sobald dieser Einwand nicht auf selbständige Rechte des Schuldners gestützt wird, (wie z. B. in Beziehung auf die gemeinrechtliche Vorschrift der lex Anastasiana) von dem debitor cessus gegen den Cessionar mit Wirkung nicht vorgeschützt werden, da eine solche Einrede im Allge- meinen nur die Rechte Dritter berührt und das Interesse des deb. cess. wegen der ihm gegen eine etwaige Klage des Cedenten zustehenden except. doli damit nicht zusammenfällt.“ — Gegen diese Rechtsprechung mehrerer Gerichte hat sich bereits Windscheid a. a. 0. § 334, Not. I, 8. 249 (in der neuesten (5.) Ausgabe von 1879, S. 273) ausgesprochen; vgl. auch Ent- scheid. O.-H.-G. XVI, 20. Seuffcrts Arch. XIX, 20.

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Frage durch den Gcrichtsgebrauch der obige Satz als festgestellt anzunehmen ist, so mufs man doch im Auge behalten, dafs der Art. 17 der D. W.-O. für derartige Inkasso-Wechsel eine ganz bestimmte Wechselform vorschreibt, was bei diesem formellen Rechtsgeschäfte von besonderer Bedeutung ist 1). Alles, was nicht auf der Wechselurkunde steht, erscheint darnach als uner- heblich. Ebensowenig wie man dem Eigentums-Indossamente die Behauptung einer Mcntal-Reservation entgegensetzen darf, ebenso- wenig kann man behaupten, dasselbe sei nur simuliert und darum wirkungslos. In keinem Falle würde aber auch von dem Idossa- mente ein Schlufs auf die davon verschiedene Lession zu ziehen sein. In den neueren Gesetzgebungen und Gesetzentwürfen wird der Einwand der Simulation bei der Cession nicht 2) besonders erwähnt. Man begnügt sich mit der Vorschrift, »dafs dem Schuldner seine Einwendungen aus dem Veräufserungsgeschäfte gegen den Übergang der Forderung unbenommen bleiben« 3). Dabei geht man von der Nichtigkeit der Scheinverträge aus, wenn nicht etwa bei einem der äufseren Erscheinung nach vorliegenden Vertrage, ein anderer beabsichtigt ist, welcher letztere dann nach den Vor- schriften über den beabsichtigten Vertrag zu beurteilen ist. Dar- nach würde also dem Schuldner die Einrede der Simulation un- benommen sein, da sie die Sachlegitimation betrifft und wenn unter dem Scheine der Cession nur ein einfaches Mandat zur Ein- ziehung der Forderung im Interesse des Mandanten verborgen worden sein sollte, so würde keine Veräußerung der Forderung vorliegen und der Schuldner nicht gehalten sein, den Cessionar als solchen zu betrachten.

Vgl. R. Koch im Arch. f. <1. Wechsel- und Handelsrecht, herg. von Siebenhaar Bd XV. von 1SGG, Nr. VIII, bes. S. 284 fg. 2) Nur das Obligationenrecht der Schwei/ a. a. 0. bestimmt im Art. 189, 16. Dafs der Schuldner dem gutgläubigen Dritten, welcher eine schrift- liche Schuld- (hier Ccssions-) Urkunde besitze, die Einrede der Simulation nicht entgegensetzen könne. 3) So in dem Entwürfe eines allg. d. Gesetzes über Schuldverhältnissc a. a. 0. Art. 332, S. 67. In den Protokollen zur Beratung hierzu in der Sitzung 79 zu Art. 309.— S. 1088 ist nur bemerkt, dals hierunter Ein- wendungen gegen die Sachlegitimation gemeint seien. — Fast gleich- lautend bestimmt das bürgcrl. Gesetzbuch für Königr. Sachsen § 974: es bleiben jedoch dem Schuldner seine Einwendungen gegen die Abtretung unbenommen.

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In dem Entwürfe eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Grofsherzogtum Hessen von 1846 ist im Art. 274 bestimmt: Der Schuldner kann sich wider denjenigen, welchem die Forderung abgetreten worden ist, nicht nur aller aus der Beschaffenheit der Abtretuag selbst entspringenden, sondern auch aller solchen Einreden bedienen, die ihm gegen den abtretenden Gläubiger, als solchen, zustehen, insofern letztere schon begründet waren, bevor er Anzeige von der Übertretung erhalten hat.« In den Motiven dazu S. 144 ist der erste Teil des Art. als sich von selbst ver- stehend erklärt worden und darnach würde es wohl nicht zweifel- haft sein, dafs die Einrede der Simulation, da diese die Beschaffen- heit sehr wesentlich berührt, dem Schuldner gestattet ist. In den Motiven zu den neueren Reichsgesetzen ging man überall da, wo von simulirten Rechtsgeschäften die Rede ist, von der Ansicht aus, dafs diese, auch im Verhältnisse zu Dritten, welche dadurch berührt werden könnten, als nichtig erschienen 1). Dies hat man auch bei der ersten Lesung des Entwurfes eines bürgerlichen Gesetzbuches für das deutsche Reich in der Plenar- versammlung der Kommission neuerdings festgehalten, und hielt man es daher, wie es scheint, nicht für notwendig, eine beson- dere Bestimmung im Entwürfe bei dem Abschnitte über die Ces- sion aufzunehmen. Eine indirekte Bestätigung ergiebt sich auch aus § 238 der C.-P.-O. indem danach die erfolgte Ccssion nicht als exceptio ex jure tertii, sondern als Einwand der mangelnden Sachlegitimation aufgefafst wird. § 4. Ist die Cession aber auch eine wahre und wirkliche, so stehen doch dem Schuldner alle Einwendungen gegen dieselbe zu, welche deren materiellen Gehalt berühren. i) War der Cedent überhaupt unfähig, sein Vermögen zu veräufsern, wie eine wegen Wahnsinnes oder Verschwendung unter Kuratel gestellte, oder eine wegen Minderjährigkeit unter Vor- mundschaft stehende Person, oder ein Gläubiger, gegen welchen das Konkursverfahren eröffnet ist, in Bezug auf die zur Konkurs- masse gehörigen P orderungen, — so ist auch die von solchen f) So die Motive zu dem R.-G. betr. die Anfechtung von Rechtshand- lungen eines Schuldners aufserhalb des Konkursverfahrens vom 21. Juli 1879, in d. Stenograph. Berich der II. Legisl.-Per. von 1879, Bd. IV, S. 001 zu § 3. — v. Wilmowski, Deutsche Konk.-OrcL, 2. Aull, zu § 22, 8. 148, 549,

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Personen vorgenommene Cession dem Schuldner gegenüber un- wirksam. Der Schuldner braucht dieselbe nicht anzuerkennen, ja er darf cs nicht einmal, wenn er sich nicht verantwortlich machen und Gefahr laufen will, doppelt zahlen zu müssen. Er verteidigt hierbei sein eigenes Recht und bedient sich keineswegs einer ex- ceptio ex jure tertii, indem er die Aktivlegitimation des Cessionars bestreitet. Der Vormund ist nach gemeinem und französischem Rechte an sich zur Cession der dem Mündel zustehenden Forderungen, ohne ein Vcräufserungsdekret oder Genehmigung des Familien- rates einholen zu müssen, befugt; nach einzelnen Partikularrechten jedoch bei Wertpapieren beschrankt1). Der Schuldner braucht jedoch eine solche Cession nicht anzuerkennen, wenn der Ver- dacht vorliegt, dafs der Vormund dadurch den Mündel gefährdet 2 3). Während bestehender Ehe ist der Mann allein befugt, die von der Ehefrau in die Ehe eingebrachten Forderungen zu cc- dieren, indem durch das Einbringen in die Ehe auch ohne aus- drückliche Cession das Forderungsrecht auf den Ehemann über- geht "), so dafs er mit Ausschlufs der Ehefrau als alleiniger Gläubiger dasteht. Der Schuldner braucht danach eine von der Ehefrau allein vorgenommene Cession nicht anzuerkennen. Dies mufs auch da angenommen werden, wo der Ehemann nicht die Forderung erworben hat, sondern ihm nur das Verwaltungsrecht des ehelichen Vermögens zusteht. Ebenso ist der Schuldner nicht an die während der Ehe vorgenommene Riickccssion zum Zwecke der Rückgabe der dos gebunden, weil diese, ohne gesetzlichen Ausnahmegrund vorgenommen, eine nichtige Schenkung unter Ehegatten enthält4). 2) War der Ccssionar unfähig, eine Forderung in sein Ver- mögen zu erwerben, wie z. B. ein Geisteskranker, so braucht sich der Schuldner nicht daran zu kehren und die von Anfang an 1) P. v. Roth, System des deutschen Privatrechts, T. II, § 191, S. 410. — Archiv f. prakt. Rechtswissenschaft, Bd. IX, S. 326. — Seufferts Archiv XIV, 100. — Stobbe a. a. 0. Bd. IV, § 230, S. 193, Nr. 2. 2) Seufferts Archiv XXIX, 230. 3) c. 2, C. de obligat. et act. (IV, 10), vgl. mit fr. 49, />. solid matr. XXIV, 3. Dagegen Seufferts Arch. XXIV, 230 (Celle). 4) C. unica, C. si dos constante matr. (V, 19), Nov. 22, cap. 39. Seufferts Arch. XXIV, 123.

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nichtige Cession kann auch durch späteres Wegfallen des Hinder- nisses keine Wirksamkeit dem Schuldner gegenüber erlangen. 3) Insbesondere kann eine Cession unter speciellen Verhält- nissen ungültig sein, wie bei Schenkungen unter Ehegatten, oder wegen deren Übermafses, ferner die onerose Cession des persön- lichen Patronatrechtes mit dessen Ausflüssen '). Der Schuldner braucht solche Cessionen nicht anzuerkennen. 4) Nach vielen Partikularrechten ist die Cession streitiger Rechte in oneroser Art an Angehörige der Gerichte und an Rechtsanwälte bei denselben untersagt, wenn jene zur Kompetenz desjenigen Gerichtes gehören, bei welchen sie ihre Amts Verrich- tungen ausüben. Obgleich allgemein durch § 236 der C.-P.-O die Cession streitiger Rechte zugelassen worden ist, so müssen doch diese speciellen Bestimmungen ihre Gültigkeit fortbehalten, weil es sich hier um polizeiliche und politische Rücksichten handelt. Wird nun dennoch eine Cession gegen diese Vorschriften vor- genommen, so steht dem Schuldner ein Einwand dagegen zu, besonders auch in dem Falle, wenn durch Simulation einer Schenkung die zu Grunde liegende onerose Cession verdeckt wird. 5) Der unter Vormundschaft stehende Minderjährige oder aus irgend einem Grunde unter Kuratel sich befindende Schuldner braucht sich die Cession einer Forderung seines Gläubigers an seinen Vormund oder Kurator nicht gefallen zu lassen, selbst wenn dieselbe erst nach Beendigung der Vormundschaft oder Kuratel erfolgte2), oder von der Obervormundschaft genehmigt wurde *). 6) In dem R.-Ges. betr. den Wucher vom 24. Mai 18804) werden ausdrücklich die Cessionen von wucherlichen Forderungen (im Sinne des Gesetzes) an denjenigen für ungültig erklärt, welcher mit Kenntnis des Sachverhaltes eine solche Forderung erwirbt und entweder dieselbe weiter veräufsert oder die wucherlichen i) de Olea, Tracl. de cessione jur. et act. Colon. Allobr. l'ol. 1701, tit. 3, quaest. 8, Nr. 26, 59, 145. — Walter, Lehrb. d. Kirchenrechts, 4. Aufl., § ‘242, S. 445. — Richter, Lehrb. d. Kirchenr., 5. Aufl., § 153, 8. 323. — Friedberg, Lehrb. d. Kirchenrechts, § 98, S. 156 (II, 3). 2. Ausg. § 120, p. 266.— Ilinschius, Das Kirchenrecht der Katholiken und Protest., Bd. III, § 139, S. 81. Ä) Nov. 72, cap. 5. Mühlenbruch a. a. 0. § 32, S. 389. — lleuser, An- nalen XXII, 53. 3) Seufferts Archiv IX, 23. 4) R.-Ges.-Bl. von 1880, Nr. 10, S. 109, Art. 3, zu § 302 c.

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Vermögens vor teile geltend macht. Ein solcher Cessionar wird sogar als Wucherer bestraft, und da das Gesetz den Schutz des Schuldners bezweckt, so versteht sich von selbst, dafs derselbe gegen den Cessionar die Einrede der Ungültigkeit der Cession hat. Wenn aber auch der weitere Cessionar keine Kenntnis von dem Sachverhalte hat, also in gutem Glauben ist, so wirkt doch die einmal begründete civilrechtliche Ungültigkeit des ursprüng- lich wucherlichen Vertrages fort, und der Schuldner kann sich gegen den Cessionar mit der Einrede des Wuchers schützen1). Nur im Wechselprozesse würde nach Art. 82 der W.-O. gegen den gutgläubigen Cessionar als Kläger dieser Einwand nicht gel- tend gemacht werden können, ebensowenig wie bei Indossamenten kaufmännischer Ordrepapiere (II. G.-B., Art. 303). Würde da- gegen der Wucherer selbst oder der bösgläubige Cessionar un- mittelbar als Kläger dem Schuldner gegenüberstehen, so würde der letztere mit diesem Ein wände zuzulassen sein, wobei er jedoch nach der C.-P.-O., §558, Abs. .2, in Bezug auf die Beweismittel auf Urkunden und Eidesschiebung beschränkt wäre U- 7) Schon oben wurde nachgewiesen, dafs nach dem heutigen Rechte die Grundsätze über die alienatio rei judicii mutandi caussa analog auf die Cessionen anzuwenden sind. Es fragt sich nun, ob heutzutage die Grundsätze über die Abtretung von Forderungen an Mächtigere noch als anwendbar erscheinen. In den früheren mittelalterlichen Rechtsquellen, auf welche das römische Recht wohl eingewirkt haben mag, wird der Satz, dafs man nicht an einen Mächtigeren ccdieren dürfe, öfter wieder- holt 3 ). Nach den Reichsgesetzen beruht das Verbot der Cessionen von Forderungen der Juden gegen Christen an andere Christen auf gleichem Motive, indem dafür in dem Augsburger R. Ab- schiede von 1551, §78 angegeben wird: Neben dem so befindet sich, dafs auch die Juden solche ihre unbilligen Schulden und 1) Schwarze, Das R.-Ges. betr. den Wucher, 1881, zu Art. 3, S. 87 fg. 2) Urteil des Kammergerichtes zu Berlin von 1883, wonach aufserdem auch die Klage nicht einmal in Höhe der wirklichen Schuldsumme in sol- chem Falle zugelassen wurde. 3) Lex Wisigoihorum lib. II. fit. //, c. 8; til. 3, cap. 9. bei Walter. Corpus jur. German.. T. I, p. 445, 450, was in der lex Burgund, dahin angewendet wird, dafs kein Börner seine Forderung gegen einen Römer einem Bur- gunder zur Verfolgung übertragen dürfe, bei Verlust der Sache und Strafe des Cessionars.

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Anforderungen, die auf den armen Christen mit höchsten Be- schwerden und unziemlichem Vorteil erlangt, andere Christen ver- kauften und die Verschreibung auf die Käufer stellen lassen, welche in die armen übervorteilten Schuldner zu dem heftigsten dringen, sie etwa gar von Haus und Hof vertreiben. Genauere Vorschriften hierüber, insbesondere die Vorschiebung von Christen bei Darlehen und Pfänderverschreibungen enthielt auch die Frank- furter Reformation von 1578, T. II, tit. 12, §9, Fol. 120 (in der neueren Redaktion von 1611). Wenn nun auch dieses Verbot antiquiert ist, so läfst sich doch nicht behaupten, dafs die Be- stimmungen des römischen Rechtes über die Cessionen an polen- liores überhaupt nicht mehr anwendbar seien In den Verfassungs- urkunden ist zwar der Grundsatz verbrieft, dafs alle Staatsange- hörigen vor dem Gesetze gleich seien, allein es läfst sich dennoch nicht verkennen, dafs durch das Verhältnis allein schon, in welchem der Schuldner zu dem Cessionare steht, wie z. B. dem Fiskus, dem Landesherrn, einem Vorgesetzten in der Dienstkategorie gegenüber, ein Druck gegen den Schuldner herbeigeführt werden kann i * 3). In der Praxis wendete man auch von jeher bis in die neueste Zeit das römische Recht noch an *), und nur die vor- geschriebenen Strafen sind weggefallen 4). *) Groenewegen, Traet. de legibus abrogatis, Amstelod. 1609 ad. Cod. II, 14, p. 458. Von den neueren Juristen ist des. zu nennen: Sintenis, Das praktische gern. Civilr., Bd. II, § 128, Not. 40, S. 802—804. 8) Wenn Sintenis dagegen ausführt, dafs er zur Ehre des deutschen Richterstandes eine Beeinflussung desselben durch reiche, angesehene, hohe Personen in Abrede stelle, — so ist dies vollkommen richtig; allein es handelt sich nicht von einem Einflüsse auf den Richter, sondern auf den Schuldner. 3) Philippi, Observationes juris praclicae et decis.. Lips. 1670, dcc. XL, obs. 11, pag. 718, nr. 2.5. — Boeckel (pr. Jo. Sam. Stryk), Disputatio de po- lenliorc cessionario, llalac 1693, cap. 3, $ 35, pag. 59. — Joh. Brunnermann, Decis. ccnt. I, Francof. 1704, cent. 1, der. 53, p. 34. — Pf ei Her, Prakt, Aus- führungen Bd IV, Nr. 0 von 1836. — Kierulff, Entscheidungen des O.-A.-G. zu Lübeck 1866, S. 82. — von Ilolzschuher a. a. 0. III, § 221, Nr. 3 b. — Windscheid a. a. O. § 335, S. 280. 4) Danach ist die Bemerkung von Sintenis a. a. 0. unerheblich, dafs ein Schuldner, welcher sich einschüchtern lasse, sein gutes Recht im Pro- zesse zu verteidigen, noch weit weniger herzhaft genug sein werde, um der hohen Respektsperson die ganze Forderung unter Vorhalt eines dolosen Streiches zu Wasser zu machen. — Es genügt aber auch die Berufung auf den dolus des Cedenten. Die Gesetze wollten ferner gerade ängstlichen

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Dem polenlior wird derjenige ganz gleich behandelt, qui vexa- turus sit adversarium 1) und Gajus bemerkt in seinem Kommen- tare zu dem Provinzialedikte, welches er im fr. i. 2, I). de alien. jud. mut. causa (IV, 7) mitteilt, in Bezug auf Cessionen, dafs bei einer Handlung in fraudem eorum, qui invicem agere vellent* 2 3), dies von Einflufs sei. Es kann daher keinem Zweifel unterliegen, dafs bei einer arglistigen Cession einer Forderung in necent debitoris*), wenn der Cessionar damit einverstanden ist und also an der fraus Teil nimmt, ein Einwand gegen die Zulässigkeit einer solchen Cession erhoben werden darf; man würde die exceptio doli an- wenden können. Allein, wenn auch auf Seiten des Cessionars ein solcher dolus nicht vorliegen sollte, er ist aber ein notorischer Wucherer, oder eine solche Person, von welcher man eine Ge- fährdung des Schuldners erwarten kann, würde sich der Schuldner durch einen Einwand schützen können. Man denke nur an den Fall, dafs ein rücksichtsloser Schwiegersohn seinen Anspruch auf eine versprochene Mitgift während seiner Ehe cedicrt, obgleich er weifs, dafs der Cessionar, der sich nach der wohl richtigeren Meinung an das benefic. competentiae des Schuldners nicht zu kehren braucht, diesen auf das Aufserste bedrängen wird. Die römischen Juristen gewährten in ähnlichen Fällen sogar eine Klage, wenn das Interesse des Beteiligten durch arglistische Substitution eines andern Gegners in der Weise berührt wurde, dafs er irgend eine incommoditas in Bezug auf seine Vermögenslage erlitt4). Nach dem heutigen Rechte würde danach dem Schuldner zum min- desten eine Einrede gegen die Zulässigkeit der Cession zustehen. In diesem Gebiete kommen die simulierten Cessionen wohl am häufigsten vor. Der Gläubiger scheut sich, gegen seine Schuldner mit offenem Visir aufzutreten, er schiebt daher einen Dritten vor, ohne daran zu denken, diesem seine Forderung zu übertragen; er will dem Anscheine nach mit der Sache nichts zu tliun haben, während in der Wirklichkeit aber der angebliche Schuldnern Schutz gewähren, und wenn auch die Veranlassung für ein Gesetz weggefallen sein sollte, so ist damit doch das Gesetz selbst noch nicht beseitigt. fr. 2, 1). de alienat, jud. mut. (IV, 7). *) fr. 34, D. de procurat, et defensor. (III, 3). 3) fr. 1, § G, ö. si «/wirf in fraudem (XXXVIII, 5), fr. 21, pr. J). de pe- culio (XV, 1). 4) fr. 3, § 4, th de alien. jud. mul. c. (IV, 7).

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Cessionar nur für Jenen die Forderung eintreiben soll, in der Regel unter Gewährung einer Prämie für die rücksichtslose Er- ledigung des Geschäftes. Und hier sollte dem Schuldner nicht gestattet sein, sich gegen die Simulation zu schützen? Auf der andern Seite würde es jedoch auch unrichtig sein, wenn man mit Mühlenbruch a. a. O. S. 370fg. und Andern nur die simulierten Cessionen an Mächtigere für unzuläfsig halten wollte *). 8) Der Schuldner kann einen Einwand gegen die Zuläfsigkeit der Cession daraus entnehmen, dafs die Forderung an.mehrere Cessionare in getrennten Teilen abgetreten worden ist. Denn es wird für unbillig erklärt, dafs demjenigen, welcher mit einem Ein- zigen als Gläubiger kontrahiert habe, mehrere Gegner aufgedrängt würden 2), wofern nicht etwas anderes ausgemacht wurde, wie bei der Kreirung von Partialobligationen oder wenn der Schuldner einwilligt. Bei der Zwangscession im Vollstreckungsverfahren fand jedoch schon partikularrechtlich3) und jetzt nach dem Reichs- rechte in der C.-P.-O. tz 736, 750 *) auch allgemein eine Ausnahme statt, jedoch ist der Schuldner alsdann berechtigt, den Schuld- betrag zu hinterlegen. 9) Nach § 729 der C.-P.-O. ist in Bezug auf Vollstreckungs- handlungen in Forderungen als Vollstreckungsgcriclit das Amts- gericht ausschlicfslich zuständig, bei welchem der Schuldner im deutschen Reiche seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, und in Ermangelung eines solchen dasjenige Amtsgericht, bei welchem in Gemäfshcit des § 24 gegen den Schuldner Klage erhoben werden kann. Wenn nun die Pfändung einer Geldforderung durch ein nicht zuständiges Gericht erfolgt, so kann der Drittschuldner dies durch Einrede gegen die Überweisung der Forderung geltend *) Sintcnis a. a. 0. Bd. II, § 128, 8. 803 in Not. -10. — Windscheid a. a. 0. (5. Ausg.) 8. 280 in Not. 19. *) fr. 27, § 8, D. de pecul. (XV, 1). Basilica lib. iS, lil. ~>. cap. 20, ed, Heimbach., Val. II, p. 247 und Suppl., cap. 2,5, p. 222. — de Olea I. c. tit. III, ¥• i2, Ar. .9, p. i65. — Sam. Stryk, Diss. De jurih. et act. non cessibil. im Iractal. de achon 17iS, cap. 11, F 4, p. 70. — Maekeldey, Lohrb. d. heut, römischen Rechts (ältere Ausgaben) § 548 d. u. in Not. (i, 8. 375 in der 11. Aufl. von Rofshirt Bd. II, § 330, Not. b, 8. 192. — Thibaut, System des Pandekten- rechts, 8. Ausg., Bd. II, § 534, 8. 77, Not. x; 9. Ausg. v. Buchholtz, § 404 a. E.; vgl. jedoch Seufferts Arch. XXXIV, III. 3) Bernburg, Lchrb. d. proufs. Rechts, Bd. I, § 82, 8. 174, Not. 8. 4) Gaupp, Die C.-P.-O. f. d. d. R., Bd. I zu § 37, Bern. IV.

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machen, es ist dies nicht eine excepi ex jure tertii Denn jeder Schuldner ist berechtigt, die formelle Rechtsgültigkeit des Rechts- aktes zu prüfen, durch welchen ihm statt des bisherigen Gläu- bigers ein anderer neuer Gläubiger gegenübergestellt wird 1), selbst, wenn er hierbei kein specielles Interesse haben sollte. 10) Treten mehrere Prätendenten gegen den Schuldner auf, so kann der bereits beklagte Schuldner durch Streitverbündung das Eintreten des Dritten in den Streit herbeiführen und auf seinen Antrag nach § 72 der C.-P.-O., wenn er den Betrag der Forderung zu Gunsten der streitenden Gläubiger gerichtlich hinterlegt-, die Entlassung aus dem Rechtsstreite bewirken, wonach dieser Pro- zefs über die Berechtigung an der Forderung zwischen den strei- tenden Gläubigern allein fortgesetzt wird 2). War der Schuldner noch nicht verklagt worden, es waren aber mehrere angebliche Cessionare gegen ihn aufgetreten, oder hat der ursprüngliche Gläubiger die Gültigkeit der Cession bei ihm angefochten, so steht demselben ein Einwand gegen die Gültigkeit der Cession oder dafs ein anderer vorgehender Cessionar existiere, zu, da ihm nicht zugemutet werden darf, sich der Gefahr doppelter Zahlung auszusetzen3). Er darf sich auch durch Deposition der Schuld helfen 4). 11) Durch § 236 der C.-P.-O. wurde das Verbot der Ver- äußerung streitiger Forderungen während der Rechtshängigkeit aufgehoben, der Schuldner mufs sich also jetzt deren Cession ge- fallen lassen5). Jedoch giebt es davon Ausnahmen, in welchen der Schuldner aus der von dem Kläger vorgenommenen Cession gegen diesen einen Einwand hernehmen, also zu seinen Gunsten gegen den im Rechtsstreite siegreichen Kläger auf die immittelst *) Entscheidung des Reichsgerichts v. Nov. 1882 in Seufferts Archiv Bd. 38, Nr. 19(3. 2) Gaupp a. a. 0. Bd. I, S. 233 u. Bd. III, 8. 341; vgl. Seufferts Archiv XXXV, 89. 3) Vgl. fr. 1, §37, 1). depositi v. r. (XVI, 3). — AVindscheid a. a. 0. § 347, S. 318. Entwurf über die Schuldverhältnisse a. a. 0. Art. 330, 333. Heuser, Annalen XXI, 21. 4) A. M. in Seufferts Arch. XXXV, 111. Arch. f. civ. Pr., Bd. 51, S. 247. Entsch. d. O.-H.-G. XXIV, 83. 5) Der Prozcfs geht unter den bisherigen Parteien fort; eine zum Armenrechte qualifizierte Partei kann also nicht eingeschoben werden. Vgl. Seufferts Archiv XXX. 19.

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erfolgte Cession sicli berufen kann. Es tritt dies nach § 238 der C.-P.-O. alsdann ein, wenn nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechtes über den Erwerb beweglicher Sachen, oder den Erwerb auf Grund des Grund- oder Jiypothekenbuches, oder über den Erwerb in gutem Glauben das bisherige Recht des Cedenten er- lischt und der neue (redliche) Erwerber den Anspruch erlangt. Das Gesetz fafst diesen Ein wand des beklagten Schuldners nicht als exceptio ex jure tertii, sondern ausdrücklich als Ein wand der nunmehr mangelnden Sachlcgitimation auf. Dadurch wird wie bereits bemerkt, die obige Ausführung bestärkt, dafs der Ein- wand der Simulation bei der angeblichen Cession als Einwand der mangelnden Sachlcgitimation des Cessionars zu behandeln ist, ohne dafs von einer exceptio ex jure tertii die Rede sein kann. 12) Rücksichtlich des Beweises der Cession stehen dem Schuldner alle Einwendungen zu, welche darauf zielen, ihn vor der Gefahr des Auftretens eines nicht wirklich legitimierten Eindring- linges gegen ihn zu schützen. Er kann daher den Beweis der Echtheit der ihm von dem Cessionai? etwa vorgelegten Cessions- Urkunde verlangen. Denn, wenn diese gefälscht war und er danach im Vertrauen auf deren Echtheit sich mit dem angeblichen Cessionar einliefs, so wird er dem ursprünglichen Gläubiger gegen- über nicht befreit1 . Wenn aber die Echtheit der Cessions-Ur- kunde auch dargethan wird, so kann der Schuldner sich mit dem Ein wände der Antedatierung schützen, was für ihn von grofser Wichtigkeit sein kann, wenn er an den ursprünglichen Gläubiger, der ihn hierdurch hintergehen wollte, etwa gezahlt haben sollte. Freilich mufs er alsdann den Beweis der Antedatierung führen, weil nach deutschem Rechte (vgl. § 405 der Civ. Pr.) durch den Beweis der Echtheit der Namensunterschrift bei einer Privat- urkunde zugleich der Beweis der Echtheit des ganzen Inhaltes derselben erbracht wird -). 13) Wenn der Schuldner überall aus der Nichtigkeit der Ces- sion wie z. B. bei deren Erzwingung einen Einwand gegen den Cessionar herleiten kann, so tritt dies doch nicht ein, wenn dem *) Entscheidungen des R.-O.-II.-G Bd. II, 8. .'UiS : vgl. preuis. Landr., T. I, Tit. 11, §415—417- verb. nach wirklich erfolgter Cession. Art. 333 des cit. Entwurfes über Schuldverhiiltnisse. 2) Geusler im Arch. f. civ. Pr., Bd. II, s. 7, Not. 10. Anders nach fran- zösischem Rechte. Magazin für liecht. Ml. IV. 2. u. 3. Heft, 22

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Cedenten etwa nur ein Anfechtungsrecht gegen die Wirksamkeit der Cession zustehen sollte. Dies ist z. B. nach dem R.-Gesetze vom 21. Juli 1879 betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners aufscrhalb des Konkursverfahrens der Fall, indem der § 1 bestimmt, dafs Rechtshandlungen eines Schuldners, (also auch die von demselben vorgenommenen Lessionen seiner For- derungen) zum Zwecke der Befriedigung eines Gläubigers als diesem gegenüber unwirksam nach Mafsgabe der gesetz- lichen Bestimmungen angefochtcn werden können. Der Dritt- schuldner würde sich daher hier der exceptio ex jure tertii be- dienen, wenn er an Stelle des zur Anfechtung Berechtigten einen Einwand gegen die Wirksamkeit der Cession ihm gegenüber er- heben wollte. Dasselbe würde auch im Falle des Konkurses stattfinden, für welchen überdies noch ausdrücklich bestimmt ist, dafs nur der Konkursverwalter zur Ausbüung des Anfechtungs- rechtes legitimiert sein soll (§ 29 der K.-O.)1 * *). Das Nämliche würde auch alsdann stattfinden und der Schuldner nicht dazu be- rufen sein, die etwaigen Ansprüche des Cedenten zu vertreten, wenn diesem die Anfechtung der Cession wegen Verletzung über die Hälfte gestattet wird -). Ebenso würde der Schuldner dem Cessionar gegenüber nicht geltend machen können, dafs er die Cession nicht zu beachten brauche, weil etwa der Cessionsprcis noch nicht an den Cedenten bezahlt sei. Aber auch in solchen Fällen würde der Schuldner einen Einwand gegen die Cession hernehmen können, wenn ihm von dem Veräufscrcr oder Gläu- biger die Zahlung untersagt worden wäre *). Umgekehrt kann in der Denunziation von Seiten des Gläubigers ein Verzicht des- selben auf Anfechtung der Cession liegen4). § 4. III. Aufser den Einwendungen, welche sich auf das Cessionsgeschäft und die Legitimation des Ccssionars beziehen, stehen dem Schuldner aber auch mehrfache Einreden zu, welche

1) v. Wilmowski, Deutsche R.-Konk.-OrcL, 2. Auil., zu § 29, 8. 184 und zu § 6, 8. 78, ferner im Anhänge S. 551. — Entscheidungen des R.-Gerichts, Bd. IV, Nr. 64, S. 228. r) Stobbe, Handbuch des d. Privatrechts, Bd. III, S. 255. — l)ern- burg, Lchrb. d. preufs. Privatr., T. II, 8. 182, Nr. 24, 25. Vgl. ,\rt. 333 (2. Abs.) des deutsch. Entwurfes mit § 774 der Civ. Pr.-Ordn. 4) Vgl. Scufferts Arcli. XXXIV, 110.

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aus der Beschaffenheit der codierten Forderungen entnommen werden können. 1) Bei manchen Ansprüchen ist dem Schuldner bezw. dessen Vertreter sogar untersagt, auf eine sonst nicht zu beanstandende Cession Rücksicht zu nehmen. Es tritt dies in solchen Verhält- nissen ein, bei welchen ein öffentlichen Interesse vorliegt, dafs die Schuld unbedingt nur an die Person des Gläubigers gezahlt werde, wie z. B. häufig in den Statuten der Witwenkassen für die Witwen öffentlicher Beamten»), bei dem Ansprüche auf Unter- stützung aus eingeschriebenen Hülfskassen -), bei Kautionen der Einsteher bei dem Militär » , bei den Ansprüchen der Reichs- beamten und der Militärpersonen auf die Diensteinkünfte, Wage- gelder und Pensionen vorkommt, insofern bei den letzteren deren Beschlagnahme im Falle einer Zwangsvollstreckung unzulässig gewesen wäre *). Die Kasse wird durch Zahlungen an den Ccssionar nicht befreit; deren Rechner wird der Posten gestrichen und er setzt sich einer Disziplinar-Strafe aus. Ist die Cession durch eine öffentliche Urkunde nachzuweisen, so wird die Kasse, welche ohne deren Einhändigung an den Cessionar gezahlt hat, keineswegs liberiert, weil ohne jene die Quittung des wirklichen Cessionars zurückgewiesen werden mufs 1 2 3 4 5). 2) Bei andern Ansprüchen braucht der Schuldner wenigstens keine Rücksicht auf deren Cession zu nehmen, weil dieselbe ohne rechtliche Wirkung, und der Cedent selbst nicht an dieselbe 1) z. 13. llessen-Darinstädtische Verordnung über die Civildienerwitwcn- kasse v. 21. Okt. 1808, § 30 (in der Sammlung der Verordnungen 8. IS"). Man vgl. jedoch Entscheidungen des R.-G., 13d. IV, Nr. 42, 8. 114. Scullerts Arch. XXXVII, IS. 2) R.-Ges. v. 7. Apr. 1876, $ 10 (R -G.-Bl. * 127). R.-G. v. 29. Mai 1883, betr. Krankenversicherung der Arbeiter § 50. — Preufs. Berggesetz vom 24. Juni 1808. 3) § 173, z. 13. nach dom früheren hess. Rekrutierungsgesetz von 1830, Art. 40. — I3opp, Hess. Rechtsfreund, S. 71, 570, 583. 4) R.-G., betr. die Rechtsverhältnisse der k. Beamten v. 31. März 1873, 8 <>• — Militärges. v. 2. Mai 1874, § 45 (Abs. 2); vgl. mit C.-P.-O. $ 740. —- Gaupp a. a. 0. Bd. III, S. 330 fg. — Das Pr.-G. vom 20. März 1772, $20 bezieht sich nur auf die Pensionen unmittelbarer Staatsbeamten, sowie der Lehrer und Beamten an den höheren Unterrichtsanstaltcn. Entscheid, d. R.-G. IV, 42, 8. 142. 5) A. M. Mandcy, I)cr civilrechtl. Inhalt der Reichsgesetze, 1878, $ 30, 8. 307 e) und in der 2. Aull. 1882, $ 30, 8. 413.

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gebunden ist. So bei Abtretung von Ansprüchen auf den noch nicht fälligen Arbeits- oder Dienstlohn nach den Bestimmungen des R.-Ges. v. 21. Juni 1869, $ 2. (B.-Ges.-Bl. S. 242 und B.-G.-Bl. von 1871 S. 62). Vielfach treffen hier die Vorschriften über Un- zulässigkeit der Beschlagnahmen und Pfändungen mit denen der Unstatthaftigkeit der Cessionen zusammen, ohne dafs jedoch aus der Untersagung der Pfändung ein Schlufs auf Beschränkung der freiwilligen Cession zu ziehen ist. ]) 3) Ansprüche, welche ausschließlich an bestimmte Personen geknüpft sind, können nicht cediert und brauchen daher vom Schuldner nicht anerkannt zu werden. Dahin gehört: a. wenn der Reisende in dem Ueberfahrtsvertrage zur See (sog. Passagevertrag) genannt ist. Dieser ist alsdann nicht befugt, das Recht auf die Ueberfahrt an einen Andern abzutreten * 2). Da- gegen kann das Recht aus einem Eisenbahn - Retourbillete, wenn darin auch eine Begünstigung des betreffenden Reisenden für die gleichzeitig erworbene Befugnis zur Hin- und Rückreise enthalten ist, wie jedes andere Bill et au porteur auf einen Andern über- tragen werden 3). Eine von den Eisenbahn-Direktionen angestrebte entgegengesetzte Bestimmung würde sich auch wegen der Un- möglichkeit der Kontrole nicht durchführen lassen. b. Ferner gehören hierher solche Ansprüche, welche auf per- sönliches Vertrauen gegründet sind, wie bei der Zuerkennung des Eides für den Cedenten4 5), ferner bei der Handelsgesellschaft, in- dem nach Art. 98 Abs. 2 der Dritte, welchem ein Gesellschafter seinen Anteil abtritt, gegen die Gesellschaft unmittelbar keine Rechte erlangt, insbesondere zur Einsicht der Handelsbücher und Papiere der Gesellschaft nicht berechtigt wird. Auch bei der gewöhnlichen Gesellschaft brauchen sich die übrigen Gesellschafter keinen Dritten aufdringen zu lassen 6). Ebenso kann der Mandatar durch Cession des Mandatsverhältnisses nicht aus der Obligation in activer oder passiver Richtung ausscheiden, wenn er sich auch 1) Entscheidungen des it.-G. IV, 42, 8. 143. 2) D. Hand.-G.-B. Art. 665. 3) A. M. Dernburg a. a. 0. T. II, 8. 176, Nr. 11. — Stobbe a. a. 0. S. 184. 4) Soufferts Ardi. IV, 26, XI, 102. — Windscheid a. a. 0. (5. Aufl.) § 332, Not. 8, S. 269. 5) fr. 19, D, pro socio (XVII, 2). — Mühlenbruch a. a. 0. 8. 308 unter b). -— 8euflerts Avcli. V, 125, XXX, 136. — Dernburg a. a. O. S 218, 8. 579.

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in der Regel einen Andern substituiren darf1 2). Ein Arzt kann sich zwar vertreten lassen, jedoch nur mit Einwilligung des Patienten, und eine Cession des Verhältnisses ist unmöglich a). In ähnlicher Weise ist das Rechtsverhältnis aus dem Mieth- und Pachtverträge als solches nicht übertragbar, weil hierbei ganz speziell persönliche Ansprüche, wie z. B. das Recht der Kündigung einer vermietheten Wohnung wegen eigenen Bedarfes des Vcr- miethers 3 4) Vorkommen, oder die Forderungen mit entsprechenden Verbindlichkeiten unzertrennlich verknüpft sind *). Bei der locatio operarum herrschen persönliche Rücksichten sowohl bei dem Ver- miether, als dem Micthcr vor und es ist daher eine Abtretung der Rechte z. B. der Dienstherrschaft aus dem Gcsindedicnstver- trage gegen den Willen des Gesindes nicht zulässig5 6). Wenn auch bei der locatio operis eine subtocado nicht ausgeschlossen ist, so ist doch eine Cession des ganzen Rechtsverhältnisses unstatthaft. Bei Kauf- und Lieferungsverträgen können die Rechte aus denselben abgetreten werden, ohne dafs dem Schuldner ein Ein- wand dagegen zusteht, vorausgesetzt jedoch, dafs der Cessionar die entsprechende Verbindlichkeit des Cedenten sofort erfüllt °), was überhaupt bei gegenseitigen Verträgen gilt7). Danach er- scheint auch die Cession sog. Engagementsbriefe auf Lieferung von Wertpapieren auf Inhaber zulässig *). *) fr. 8, § 3, />. mandati (XVII, 1), fr. 28, I). de negol. gest. (III, 5). — Seufferts Arcli. XVII, 92. 2) Vgl. Archiv f. civ. Pr., P»d. 50. S. 299, Nr. 8. 3) c. 9, C. de locato (IV. 05). — de Olea 1. r. tit. III. (putesl. b. Xr. 3i, p. 146. tit. III. q. 2. Xr. 24. 107. 4) Mühlenbruch a. a 0. S. 310. — A. M. Cropp in: Ilcisc und Oropp, Jurist. Abh., Bd. II. Nr. 10. welcher jedoch im K 2, *.290 von dem unrichtigen Grundsätze ausgeht. dats es bei der loc. cond rerum keineswegs auf die Indivi- dualität der Kontrahenten ankomme, da es z. B. durchaus nicht gleichgültig ist, welche Eigenschaften der Pächter eines landwirtschaftlichen Gutes hat. 5) Stobbc a. a. 0. 8. 115, Not. 44.— Von dem R.-O.-II.-G. wurde jedoch angenommen , dafs nach den besonderen Umständen des Falles trotz des Eintrittes eines neuen Prinzipals in ein Handelsgeschäft für die Handlungs- gehilfen eine zu beachtende Veränderung des Vertragsverhältnisses nicht stattfinde. Entscheidungen des O.-II.-G. Bd. 19, Nr. 96, S. 374. 6) SeufTcrfs Arch. I, 29, VIII, 35. — Heuser, Annalen XX, 20. 7) Entscheidungen des O.-II -G., Bd. XII, S. 77. Entscheid, d. R.-G. in Civils. VII, 110, S. 379. — Seufferts Arch. XXXIV, 109. **) .Fahrbücher des bad. O.-IIofg. zu Mannheim, N. F., Bd. XI, S. 403. — Seuffcrts Arch. VIII, 35, XI, 225.

— :M2 — c. Ansprüche auf Alimente richten sich nach den persönlichen Bedürfnissen des Berechtigten, können daher auf Andere nicht übertragen werden und der Schuldner braucht sich eine solche Lession nicht gefallen zu lassen, mag die Verpflichtung auf Gesetz- Vertrag oder letztwilliger Verfügung beruhen '). Besonders häufig kommen derartige Vcrpflcgungs- oder Leibzuchts-Verträge bei den bäuerlichen Gutsübergabs-Vcrträgcn in Bezug auf die Gebergeber und deren aus dem Gute abzufindenden Kinder vor. Das sog. Not- und Todgeld der Übergeber richtet sich gleichfalls nach dem Bedürfnisse des Berechtigten und der nicht eingeforderte Betrag verbleibt dem Übernehmer. Das Nämliche gilt bei Leibrenten, da diese höchst persönlicher Natur sind nnd mit dem Tode des Berechtigten erlöschen 2 * 4). Dagegen können in allen diesen Fällen die einzelnen, bereits fällig gewordenen Leistungen aus der Vergangenheit abgetreten werden :i). d. Wenn das Recht zur Geltendmachung eines Anspruches eine besondere, persönliche Eigenschaft des Erwerbers voraussetzt und diese nicht übertragbar ist, so braucht sich der Schuldner auch eine derartige Lession nicht gefallen zu lassen, z. B. bei dem Rctraktsrcchte (Näherrechte) wo dieses noch besteht 1 . c. Bei vorbereitenden Verträgen ist in der Regel die Rück- sicht auf die Person überwiegend. So bei dem Vorkaufsrechte 5 6), dem Rückkäufe "), der Rückmiethe :), dem pactum de vendendo, dem Vertrage zum Abschlüsse eines Gutsanschlagskontraktes, dem 1) de Olea h e. fit. ///- 7. S. AY. 29. /,. i Ui: 7. /.?. Ar. 4. p. 170, V. 26. p. i7A. — Mühlenbruoh a a. 0. 8. 309. 2) Mittormaier, Grundsätze des gern. d. Privatr., -1. Ansg., Abtli. II, § 107, Nr. 4, S. 478. 3) Scuflerts Arch. XXXI, 45, XXVIII, 33. 4) Mühlenbruch a. a. 0. S. 323 fg. — v. Iloltzcndorff a. a. 0. s. v. Näher- reoht III, *2, 8. 843. 5) a Sande 1. r. rap. Ar. 33. p. ii. — Brunncmann l. r. cap. Ar. 32. p. iii.— SoufForts Arcli. IV, 47, VII, 181 (Celle). XVII, 214. — Prcufs. Landr. I. 20, § 594. — Österr. G.-B. $ 1074. — Sächsisches G.-B. § 1127. 6) Pr. Landr. I, 11, § 312. Dagegen Strur. Synlagma jur. rir. rum nddif. Müller, Francof. et Lips. cd. 7, exerc. 23, $ 44 u. Not. 3. — Praktischer Kommentar über die Pandekten von Hell fehl, T. X, S. 137.— v. Wcning- Ingenhaim, Lehrb. des Civili1., Bd. III, § 273 a. E. 7) Vgl. Entscheidungen des R.-G. in Civils., Bd. VI, Nr. 116.

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paci de mutuo dando1), dem pact. de comhiando 2 3 *), de cedendo '1), de retrocedendo und ähnlichen. Allein es läfst sich doch nicht der allgemeine Satz feststcllen, dass pacta de contrahendo über- haupt nicht cessibcl seien '), und daher der Verpflichtete eine den- noch vorgenommene Lession nicht anzuerkennen brauche, vielmehr ist hier unter Berücksichtigung der Absicht der Kontrahenten zu entscheiden. 4) Manche Ansprüche werden nicht als Bestandteile des Ver- mögens angesehen und können daher nicht übertragen werden, wie bei den Popularklagen. Dic artio injuriarum im römisch- rechtlichen Sinne 5 ist nach dem Str.-G.-B. wcggcfallen, cs findet nur eine Verfolgung im Strafprozesse statt. Die Geldbusse hat an sich einen privatrechtlichen Charakter, es Hesse sich daher hier eher eine Abtretung als zulässig denken, allein sie ist, wenn sie bei dem Strafrichter verlangt wird“), nur neben der öffent- lichen Strafe zulässig und würde auch ohnehin wegen der streng persönlichen Beziehungen zu dem Verletzten, wie bei Bemessung der Schmerzensgelder nicht als cessibel erscheinen. In der näm- lichen Weise sind auch die Ansprüche auf Bufse nach dem R.-Gcs. über das Urheberrecht an Schriftwerken v. 11. Juni 1870 § 18, 43, 45, über Markenschutz v. 30. Nov. 1874 $ 15, über das Ur- heberrecht an Werken der bildenden Künste v. 9. Januar 1876

1) Seuffcrts Arcli. XIX, 35, XXV, 19, XXVI, 212. — Vgl. jedoch Stobbe, Handbuch a. a. 0. S. 183, Nr. 9. — Ileuser, Annalen XXIV, 132. 2) Seuffcrts Arcli. XVII, 92, XIX, 220. 3) Entscheidungen des R.-G. IV, 03. Ent sch. d. O.-II.-G. XI, 5. 4) A. M. Göppert in der Krit. Vierielja.hrsehr., Bd. XIV, S. 424 fg. 5) Schmid will a. a. (). T. II, S. 289 auch schon fiir das römische Recht aus einer Basilikenscholie I. Abs. 2, zu Basii. XVIII, 1, c. 1, cd. Heimbach, Vol. II, p. 584 darthun, da (’s die act. injur. aestimatoria überfragbar sei Allein abgesehen davon, dafs aus einer blos gelegentlichen Äufsorung in einer Scholie der bestimmte Ausspruch in den Pandekten fr. 28, D. de injur. (XLVII, 10), die act. injur. sei nicht in honis nostris, nicht abgeändert werden kann, so ist der Ausdruck > uyo)yr) tieol r.ipeoK < nicht notwendig auf die actio injur. in der engeren Bedeutung der Klage auf persönliche Genug- thuung zu beziehen. r>) Vgl. St.-G.-B. $ 180, 188 , 194, 231. -- Schwarze, Kommentar zum St.-G.-B., 4. Aufl. zu § 188, S. 489. — K. G. v. Wächter, Deutsches Strafrecht § 129, S. 399, II. -- Bender. Lehrb. d. Strafr., 12. Aufl., § 119, S. 233. — II. Meyer, Lehrb. d. deutsch. Strafr., 3. Aufl., $ 55, S. 346. Über das Ver- fahren vgl. St.-P.-O. § 143—440, 495.

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§ 16, über den Schutz der Photographien v. io. Jan. 1876, nach dem Patentgesetze v. 25. Mai 1877 § 36 und über das Urheber- recht an Mustern und Modellen v. 11. Jan. 1876 § 14 zu behan- deln, da es auch hier auf individuelle Verhältnisse der benach- teiligten in der Regel ankommt. Insoweit dagegen die (Zivilklage ausschliesslich auf Vcrmögcns- Entschädigung gerichtet ist, gelten für sic die Grundsätze der actio ex lege Aquilia!), und der Verpflichtete kann daher gegen die Ccssion solcher Ansprüche keinen Einwand erheben. Das Näm- liche gilt in Bezug auf Ansprüche aus Körperverletzung und Tötung bei Eisenbahn- und Eabrik-Betrieben nach dem R.-G. vom 7. Juni 1871 * * 3 *). 5 Das Str.-G.-B. hat die in ähnlicher Weise zu behandelnden sog. actiones vindictam spirantes '*) zum Teile in seinem Bereich gezogen, z. B. die actio sepulcri violati im $ 168, 367, I , 304 * , die in factum actio de calumnia im £ 164, 344 5 6) und danach ver- steht cs sich von selbst, dafs von einer Ccssion nicht die Rede sein kann. Gegen die an und für sich noch zulässigen (Zivilklagen wegen Anfechtung eines Testamentes [querela inofficiosi testamenti), auf Ergänzung des Pflichtteils, wenn derselbe wegen Undankbar- keit geschmälert wurde0), jedoch nicht auf Anfechtung von Ver- äußerungen zum Nachteile des unmündig Arrogirten wegen der quarta Di ri Pii mit der actio quasi Fariana und quasi. Calo man a auf Widerruf von Schenkungen und Brautgaben wegen Verletzung des Pflichtteils oder wegen Undankbarkeit. (querela inofficiosae donationis rei dotis)wegen der Nachteile, welche den schuldigen 1) Mühlanbruch a. a. O. S. 209, Not. 1 Hi. 2) Man dry a. a. O. ^ 37. S. 303. in clor 2. Aull. ij 49. 3) Arndts; von Arnosbcrg, Lehrh. d. Pandekten. 7. Aull.. $ 104. S. 153, Anmk. 1. •*) Berner a. a. 0. S. 404. — Meyer a. a. <). S. 053.. v. Wächter a. a 0. § 174. K. 513. s) Berner S. 401, 632. — Meyer 8 96, S. 484. — v. Wächter § 168, S. 500. 6) c. 30. pr. r. de in off'. lest. (III, 28); vgl. Entscheidungen des Oh.-Pr. zu Berlin. Bd. 49, S. 915, wonach da? Beoht auf den Pflichtteil im AUgcrn. für ccssihel erklärt worden ist. ~) Vgl. Arndts Pandekten a. a. (). § 607, S. 945. — v. Vangcrnw. Pan- dekten I, sj 252, S. 389 unter 1). — Glück. Kommentar, fortges. v. Leist zu Buch 37 u. 38, '!'. V. S. 550 fg., Nr. 207, III. <*) Nach Analogie der Bestimmung in. fr. 09, S 0, B de jure dol. (XXIII, 3) kann jedoch ic dos mlunlnria von dein Versprechenden wegen Undankbar-

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Teil bei der Ehescheidung treffen, kann der Beteiligte die Unzu- lässigkeit der Ccssion geltend machen. Man hat zwar behauptet, dafs diese Bestimmungen wegen Unübertragbarkeit derartiger An- sprüche keinen Boden mehr in der modernen Rechtsauffassung hätten *); allein, wenn man beachtet, dafs bei diesen Ansprüchen der Gesichtspunkt der Strafe für schwerere Beleidigungen vor- herrschend ist, und dabei meist gehässige, rein persönliche Ver- hältnisse zur Erörterung kommen, so ist auch für eine neue Gesetzgebung kein genügender Grund vorhanden, dem Verpflich- teten einen dritten Ccssionar aufzudrängen, und den Schuldner durch die Beschränkung in Beweise zu beengen. 6) Acccssorische Rechte’, welche zur Sicherung eines andern llauptanspruches bestehen, können für sich allein, ohne das Haupt- recht nicht abgetreten worden, sic gehen mit der Hauptforderung von selbst auf den Ccssionar über und können vom Ccdcnten nicht für sich zurückbehalten werden, sic würden vielmehr erlöschen2) und stehen danach dem Schuldner die entsprechenden Einwen- dungen zu. Dies gilt ' a. zunächst für die Bürgschaft, obwohl man dies in neuerer Zeit gegen die bei den älteren Juristen feststehende Meinung'*) bezweifelt und behauptet hat, dafs das Verhältnis nach erfolgter Ccssion der Klage gegen den Bürgen allein sich nun so gestalte, wie wenn zwei Solidargläubigcr zweien Solidarschuldncrn gegen- über ständen 4). Allein dies würde schon nach dem Grundsätze unzulässig sein, dafs einem Schuldner statt eines Gläubigers nicht mehrere selbstständige Gläubiger aufgedrängt werden dürfen. Es würde dadurch’ aber auch der ältere, im neueren Rechte verlassene Zustand wieder hergestellt werden, dafs die Mitbürgen (fidejusores) als correi debendi neben dem Hauptschuldner hafteten, während jetzt der zahlende Bürge durch das benefic. cedendarum actionem keit der dotierten Ehefrau nicht eingehaitcn werden.; er hat sich daher auch eine Cession gefallen zu lassen. *) Dcrnburg. Pr. Privat recht, Bd. II. § 54. Not 12, S. 176. — Förster a. a. 0. 8.644 behauptet, dals diese Ansprüche nach Pr. Rechten ccssibel seien. 2) ScufTcrt s Arch. IV. 40. 3) Olea 1. c. lit. 6 , q. 6, Nr. .11 i. f., pag. 420. — Lenz 1. c. cap. VII, Nr. 39 ^q.? p-,g. SB. -- Brunnemann 1. c. cap. 3, pag. 77, Nr. 19. — Mühlen- bruch 25. S. 332. — Förster a. a. 0. S. 644. 4) v. Yangerow, Pandekten, T. III, 8. 110 (119 in den spateren Aus- gaben). — Sintenis a. a. O. S. SOI u. Not. 39. — Windscheid a. a. O. 335, 8. 254, Not. 15 (5. Ausg. 8. 279).

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das Recht erlangt, seine Mitbürgen auf Zahlung ihrer Anteile zu belangen. Ebenso würde das beneße. excuss dem Cessionar der Bürgschaftsklage entgegenstehen und die Gegner sehen sich daher zu der Nachgabe genötigt, dafs in der Cession einer acccssorischen Forderung gewissermafsen eine Übertragung der prinzipalen For- derung selbst liege, weil durch Zahlung an den Cessionar die prinzipale Forderung gerade so getilgt werde, wie wenn der Bürge an den Cedentcn selbst Zahlung geleistet hätte. Der Cedent der Hauptforderung mufs daher zugleich die Forderung an den Bürgen mit übertragen, wenn nicht das Gegenteil ausgemacht wurde, in welchem Falle der Bürge frei würde 1). b. Das Pfandrecht ist als accessorisches Recht ebenfalls durchaus von der Forderung abhängig, zu deren Sicherheit das- selbe bestellt wurde oder bestellt werden soll. Eine selbstständige Cession des Pfandrechtes allein, ohne gleichzeitige Cession der Forderung ist daher unzulässig und braucht weder von dem Pfand- schuldner, noch von dem Pfandbesitzer beachtet zu werden. Die Glosse zu c. ult. C. de he redit r. act. vendita (IV. 39) stellte diesen Satz bereits auf*), allein später wurde er vielfach bestritten'1). In den neueren Hypothekengesetzen wurde jedoch meistens ausdrücklich festgesetzt, dafs von dem Gläubiger sowohl sein Hypothektitel als seine Hypothek4) selbst, jedoch nicht ohne gleichzeitige Ab- tretung der Forderung, für welche der Hypothektitel gegeben, bezw. die Hypothek bestellt ist, auf einen Andern übertragen werden könne s). Freilich hat der Cessionar bei der Cession eines Hypothektitels vorerst nur ein persönliches, obligatorisches Recht darauf, dafs der Cedent die Eintragung im Hvpothekenbuche *) fr. 23, De her. r. act. rend. (XVIII, 4). — Seufferts Arcli. XXXVI, 24. *) In der Ausgabe von Gothofred. Lugd. 1587, Vol. IV, pag. 915 i) Dem an hypothecaria. 3) Vgl. darüber Miihlenbruch a. a. 0. S. 332, Xr. 2 u. fg., und jetzt noch v. Vangerow a. a. 0. S. 111. — Windscheid a. a. 0. § 335, 8. 254, Not. 15 (5. Ausg. S. 279). 4) z. B Hess. Pfandgesetz v. 15. Sept. 1858, Art. 92. — W. Müller, Das Pfandrecht nach dem eit. Hess. (res. §97, 8. 192; vgl. dagegen Archiv für die Praxis des im Herz. Nassau geltenden Rechts, Bd. VII, 8. 219. 5) Im Preufs. (Jos. v. 5. Mai 1872 über den Eigentumscrworb u. s. w. heilst es im § 52: »Die Hypothek kann nur gemeinsam mit dem persön- lichen Recht abgetreten werden«. Gesetzsamml. f. d. Preufs. Staaten von 1872, 8. 442.

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bezw. der Vormerkung und die Benachrichtigung des Schuldners hiervon bewirke, in derselben Weise, wie eine aufsergcrichtliche Cession einer Hypothek zunächst nur einen persönlichen Anspruch gewährt, und erst nach erfolgter Eintragung gegen Dritte wirkt 1). Da Forderung und Hypothek unzertrennlich miteinander verbunden sind, kann auch die etwaige Cession der Forderung und ausser- dem die der Hypothek im Hypothekenbuche nicht getrennt auf verschiedene Ccssionare eingetragen werden, und die Löschung der Hypothek bezieht sich zugleich auf die Forderung und das Pfandrecht. Die Publicität des Hypothekenbuches erfordert jedoch bei konsequenter Durchführung, dafs die einmal eingetragene Hypothek für den gutgläubigen Dritten und onerosen Erwerber noch als fortbestehend angesehen werden mufs, wenn auch deren zur ersten Eintragung notwendig existirendc Forderung nicht mehr fortbesteht, z. B. der Schuldner ungeachtet der Zahlung an den ursprünglichen Gläubiger die Aushändigung der Hypotheksurkunde und deren Löschung unterlassen haben sollte2 *). Das Vorzugsrecht kann von dem Hypothekgläubiger an einen andern Hypothekgläubiger abgetreten werden, ohne dafs der Schuldner einen Ein wand dagegen erheben kann *), es versteht sich aber von selbst, dafs damit auch die Hauptforderung des älteren Hypothekgläubigers übergeht und der abtretende die For derung des späteren erwirbt. Die Cession einer sog. Kautionshypothek ist an sich zulässig. Da jedoch stets eine bestimmte Summe der Forderung und zwar deren höchster Betrag 4 ) in das Hypothekenbuch eingetragen werden mufs, ohne dafs diese, wie z. B. bei der Dienstkaution eines Rech- nungs-Beamten oder zu Gunsten eines Bankhauses wegen eröff- neten Kredites 5) sofort festgestellt ist, so hat der Schuldner gegen 1) Zeitschr. f. Rechtspflege u. Verw. im K. Sachsen, herg. v. Tauchnitz, N. F., Bd. 32, Nr. 53, 8. 181. 2) Vgl. Proufs. Ges. a. a. 0. § 38. Gegen die Klage aus einer Hypothek können Einreden aus dem persönlichen Schuldverhältnisse einem Dritten, welcher ein Recht auf die Hypothek gegen Entgelt erworben hat, nur entgegengesetzt werden, wenn sie ihm vorher bekannt geworden sind, oder sich aus dem Grundbuche ergeben.« § 57. »Das Hypothekenrecht wird nur durch Löschung im Grundbuch aufgehoben.« — Förster, Prcufs. Grund- buchrecht, S. 170, 104.— R.-G.-Entscheidungen IV, 86. ®) Vgl. Hess. Pfandgesetz Art. 101. 4) Preufs. Ges. a. a. 0. § 24, 8. 437. 5) Seuflerts Arch. XXV, 261,»XIV, 223.

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den Cessionar den Einwand, dafs vorerst näher die Summe dar- gclcgt und nachgewiesen werden müsse, auf welche sich die vorher nur bedingte und ungewisse Forderung zur Zeit deren Geltendmachung belaufe 1). Bei dem Eigentumsvorbehalte zur Sicherung einer Forderung gelten ähnliche Wirkungen wie bei der Hypothek2). c. Abweichend von dem Hypothekenrechte ist in neuerer Zeit noch ein anderes Institut geschaffen worden, welches unabhängig von einem Schuldverhältnisse seine Gültigkeit in sich selbst trägt, die sog. Grundschuld *). Sic ist ein Formalrecht auf die Leistung einer Summe, welche dem Eigentümer desjenigen Grundstückes obliegt, dessen Wert zur Sicherung der Leistung eingesetzt ist, das Recht entsteht durch die Eintragung im Grundbuche, ohne Angabe eines Schuldgrundes, der eingetragene Gläubiger erlangt aber das Verfügungsrecht über die Grundschuld erst durch die Aushändigung des Grundschuldbriefes an ihn. Wird nun eine zur Sicherung eines persönlichen Rechtes dienende Grundschuld ohne den persönlichen Anspruch abgetreten. so erlischt der letztere ohne weiteres. Der Grundschuldbrief ist einem Wechsel ver- gleichbar, cs können daher Grundschulden auch ohne Nennung des neuen Erwerbers abgetreten werden (sog. Blankoabtretung). Jeder Inhaber erlangt dadurch das Recht, die Blankoabtretung durch einen Namen auszufüllen, die Grundschuld auch ohne diese Ausfüllung abzutreten und die dingliche Klage anzustellen4). Gegen die Klage aus einer Grundschuld sind Einreden nur soweit zulässig, als sie dem Beklagten gegen den jedesmaligen Kläger unmittelbar zustehen oder aus dem Grundschuldbrief sich ergeben, oder die Tatsachen, auf welche sich dieselben gründen, dem Kläger beim Erwerb der Grundschuld bekannt gewesen sind, und insbesondere sind Einreden gegen das Verfügungsrecht des Klägers aus der Person seines eingetragenen Rechtsurhebers (Autors) un- zulässig. Es wird dadurch die Legitimation des Cessionars und damit der Verkehr mit solchen Wertpapieren sehr erleichtert, der ü Zeitschrift, für Sachsen a. a. O. Ihl. 34, Nr. '10, 8. 03; vgl. SeuiTerts Arch. B(l. 14, Nr. 223. — Entech. 0.-1I.-G. IX. 40. a) Seufferts Arch. XXXII, 236. 3) Prcufs. Oes. a. a. 0. i; 18, S. 430. — Förster a. a. 0. 8. 139%. — v. Roth im Arch. f. civ. Pr. Rd. 02 (N. F. 12) von 1819, 8. 143. 4) Prcufs. Ges. a. a. 0. § 38, 52, 55.

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debitor cessus aber im Gebrauche seiner etwaigen Einwendungen beschränkt 1). d. Das Faustpfandrecht kann ebensowenig getrennt von der Hauptforderung abgetreten werden, und würde der Schuldner da- gegen einen Einwand hernehmen können, ln der Regel können aber beide vereinigt abgetreten werden, jedoch ist die weitere Verpfändung beweglicher Sachen ohne Einwilligung des Verpfän- ders meist nicht gestattet'2), was auch von einer Ccssion gelten mufs, da jene die nämlichen Wirkungen hervorbringt, wie diese. Dem Schuldner steht daher eine Einrede zu, wenn dagegen ver- fahren worden ist. Im Konkurse des Schuldners haben die Faustpfandgläubiger und an deren Stelle deren Cessionare unter den gesetzlichen Vor- aussetzungen , namentlich dem fortdauernden Gewahrsame der Sachen bezw. der stellvertretenden Papiere ein Absonderungsrecht3), wonach dem Konkurs-Kurator die entsprechenden Einwendungen zustehen. Das Nämliche gilt in Bezug auf Faustpfandrechte an Forderungen und andern Vermögensrechten, sowie bei den An- sprüchen derjenigen, welche den Paustpfandgläubigern gleich- gestellt sind4., e. Die nach dem Iiandels-G.-B. an gewissen Gegenständen zu Gunsten der Kommissionäre, der Kommittenten, der Spediteure und Frachtführer, der Verfrachter im Seehandel u. s. w. gewährten gesetz- lichen Pfandrechte sind ebenso, wie die im Zwangsverfahren durch Pfändung erworbenen Pfandrechte unter den gesetzlichen Voraus- setzungen cessibel, die Einwilligung des Schuldners ist nicht er- forderlich , und dieser mufs sich daher deren Ccssion gefallen lassen, wenn der Ccssionar den Gewahrsam der Gegenstände erlangt und behalten hat. Im Konkurse des Schuldners sind diese Pfandrechte demjenigen der Faustpfandgläubiger gleichgestellt5), und haben also ein Absonderungsrecht im Gefolge. *) Scufterts Arch. Bd. 37, Nr. l(i. Urth. des Reichsg. in einer mecklen- burgischen Sache v. 11. Mai 1881. 2) Vgl. Hess. Pfandgesetz Art. 174, 171. — Schweizerisches Obligationen- recht a. a. 0. Art. 218. 3) K.-O. § 42 in Verbindung mit dem E.-G. dazu $ 14.— v. Wilmowski, I). R. K.-O. erläutert 2. Aufl. zu den betr. 8. 220 fg., 540 fg. 4) K.-O. §41, Nr. 1—4. 5) Kr.-O. § 41, Nr. 8, 0; vgl. mit H.-G.-B., Art. 308, 374, 382, 400, 41u, 411, 412, 024, 020, 013, 020, 075, 733, 757, 823.

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f. Das Zurückbehaltungsrecht gewährt an sich nur eine Ein- rede [accept doli generalis), ist aber cessibel1), jedoch nur in Ver- bindung mit der damit connexen Forderung und der Uebertragung der Innehabung. Im Konkurse des Schuldners gewähren nur die Retentionsrechte der Gastwirte, der Arbeiter, derjenigen, welche etwas zum Nutzen einer Sache verwendet haben, und die nach dem H.-G.-B. bestehenden, welche mit dem Absonderungsrechte versehen worden, ein solches, so dass die desfallsigen Gläubiger den Faustpfandgläubigern gleich gestellt sind, woferne die gesetz- lichen Voraussetzungen vorliegen2;. Danach richten sich die dem Schuldner, bezw. Konkurskurator gegen derartige Cessionen zu- stehenden Einwendungen. Das sog. Gordians' sehe Retentions- recht ist nach den neueren Pfandgesetzen weggefallen3). Ein ganz specielles, kaufmännisches Retentionsrecht findet nach dem H.-G.-B. Art. 313 fg. statt, welches wie ein vorläufiges Pfandrecht wirkt und auch in der K.-O. § 41 Nr. 8 im Konkurse des Schuldners dem Faustpfandrechte gleich gestellt ist. Dasselbe ist jedoch weder allgemein noch unter Kaufleuten abtretber, indem es zwei sich gegeneinander überstehende Kaufleute und eine fällige Forderung des einen gegen den andern aus einem zwischen ihnen geschlossenen beiderseitigen Handelsgeschäfte voraussetzt. Ferner ist erforderlich, dafs die beweglichen Sachen oder Werth- papiere eines solchen Schuldners mit dessen Willen auf Grund von Handelsgeschäften in den Besitz des Gläubigers gekommen sind und derselbe noch in der Lage ist, darüber zu verfügen4). Der Begriff der Konnexität ist danach erweitert5). g. Die Vorzugsrechte (pricilegia exigendi), welche einer Forder- ung wegen ihrer Beschaffenheit an sich beigelegt sind, gehen auf den Cessionar mit der Abtretung der davon unzertrennlichen Forderung über {pricilegia caussae). Diese absoluten Privilegien sind in der K.-O. § 54 unter Nr. 5 neu reguliert worden, sie erhöhen den Werth der Forderung selbst, und die persönlichen Privilegien sind damit 4) Arg. fr. 14, § 1, D. comm. div. (X, 3). — Schenk, Lehre vom Reten- tionsrechte, § 87. — Seufferts Arch. XXXIV, 205. *) K.-O. § 41, Nr. 5—8. 3) c. un. C. etiam ob chirograpk. (VIII, 27). — Mühlenbruch a. a. 0. § 57, Nr. 2, 8. 575. — Müller a. a. 0. § 72, Not. 5, 8. 212; § 119, 8. 330. 4) Entscheidungen des 0.-II.-G. Bd. X, Nr. 33, 8. 161. — v. Hahn, Kom- mentar zum 1I.-O.-B., Art. 313, § 5, 8. 126. 5) Vgl. Schweizerisches Obi. a. a. 0. Art. 224.

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beseitigt '), namentlich das der Ehefrau und der Braut wegen der Dotalforderung nach dem früheren gemeinen Kechtc ‘* 2). Wenn bei der Bestimmung über diese Privilegien auch die Rücksicht auf die Personen, welche die Forderungen ursprünglich erworben hatten, von Einflufs gewesen ist, so haben sie doch einen mehr objektiven Charakter. So herrscht bei Nr. 2 und 3 das öffent- liche Interesse vor3), Nr. 1 und 4 gelten schon gemeinrechtlich für priv. caussae und nur bei dem neu eingeführten Nr. 5 könnte dies zweifelhaft sein, weil im Nachsatze steht: Das Vorrecht steht »ihnen« nicht zu u. s. w.; allein wenn hierauf Gewicht zu legen wäre, müfste so fortgefahren werden: wenn sie. Stattdessen ist jedoch die Forderung abstrakt genannt, so dafs es genügen mufs, wenn der Cessionar innerhalb der gesetzlichen Frist die Forderung geltend gemacht und verfolgt hat. Die sonstigen zivilrechtlichen Begünstigungen gehen in der Regel nicht auf den Cessionar über und der Schuldner ist daher nicht verbunden, dieselben anzuerkennen. So sind nach dem H.-G.-B. Art. 289 Kaufleute in beiderseitigen Handelsgeschäften auch ohne Verabredung oder Mahnung berechtigt, von jeder Forderung seit dem Tage, an welchem sie fällig war, Zinsen zu fordern. Ferner kann ein Kaufmann, wenn er mit einem andern Kaufmann in laufender Rechnung (kontokorrent) steht, von dem jährlich festzustellenden etwaigen Ueberschufs Zinsen fordern, wenngleich darunter wieder Zinsen begriffen sein sollten u. s. w., ebenso nach Art. 290 in Bezug auf Provision. Dahin gehört auch das Zinsenprivileg der Minderjährigen, welches auf den Cessionar für die Folgezeit nach der Ccssion nicht übergeht. Sehr be- stritten ist dagegen, ob der Anspruch des Fiskus auf Entrichtung von Zinsen wegen seiner Forderungen von der Zeit deren Fällig- keit an auf den Cessionar übergeht. Eine unbefangene Betrach- tung von fr. 43 J). de asaris (XXII., 1) in Verbindung mit fr. 17 § 5 ib. führt aber dahin, dafs das römische Recht hierin ein privil. caussae fand, indem dasselbe sowohl bei den Kontrakten, welche *) Mandry a. a. 0. § 22, 8. 249 (2. Aull. § 28). 2) Ebenso hatte man schon früher das Vorzugsrecht der Hypothek für Dotalforderungeu für nicht cessilbel erklärt. — Ncttelbladt, Rechts- sprüche, Bd. IV, 8. 49. 3) Vgl. Entscheidungen des R.-G., Bd. IV, Nr. 15, S. 36.— von Wil- mowski a. a. 0. zu § 54, Nr. 1 a. E., 8. 278.

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der Fiskus abschliefst, als auch bei den Steuern stattfinden soll und die Anwendung dieses Satzes auf die von dem Fiskus vorge- nommenen Cessioncn Zweifel hervorrufen konnten, die von Mode- stin zu Gunsten der Cessionarc des Fiskus entschieden wurden 1). Die Privilegien des Fiskus, insoweit sie heutzutage noch in Geltung sind 2), wie das der längeren Dauer der Klageverjährung :t), haben den Charakter der sachlichen und würden auf den Cessionar über- gehen. Dagegen sind die prozessualischen Begünstigungen des Fiskus, insoweit dieselben noch bestehen sollten, wie Stempel- freiheit, ausschließliche und können daher von den Cessionaren nicht in Anspruch genommen werden, der Schuldner hat einen desfallsigen Einwand. Die sog. Rcchtswohlthaten gehen, so weit sie als der Sache anhängend erscheinen, auf die Cessionarc über. So das benef restitutionis wegen Minderjährigkeit, insoweit dasselbe zur Zeit der Cession bereits begründet war1 *). Dagegen kann das Recht des Minderjährigen, etwa in der Zukunft einen Anspruch auf Resti- tution in Bezug auf eine cedierte Forderung zu erheben, nicht übergehen, weil sich die Eigenschaft der Minderjährigkeit selbst alsdcren Vorbedingung, nicht auf andere übertragen läfst5). Die sog. beneficia separationis, Absonderungsrecht, soweit dieselben in der K.-O. § 43, 44 zu Gunsten der Nachlafsgläubiger, Vermächt- nifsnehmer, Gemeinschaftsteilhaber noch aufrecht erhalten worden sind, gehen ohne Zweifel auch auf die Cessionarien über ,j). Aufser-

1) Vgl. Mühlenbruch a. a. 0. § 58, 8. 581 , Not. 122. — v. Vangcrow a. a. 0. 111, S. 121, Nr. 2. 2) Vgl. hierüber im Allg. Peregrinus. De jure et pritileg. fisci ed. Col. Agripp. 1726, lib. 17, tit. 17/. p. 505 sq. — Lauterbach, Diss. de jure fisci in dessen Dissert., Vol. II, Nr. 85, cap. 4, p. 17SS (sehr kurz). — Härlin, Abh. über die Rechte des Fiskus nach Bairischen Gesetzen IMu, Jj 7, 8, p. 25 fg. — Weiske, Rechtslexikon Bd. IV. s. v. Fiskus. — Bluritschli, Staats- wörterbuch, herg. von Löning, Bd. I, s. v. Fiskus, S. G2S fg. ») v. Roth, Bayrisches Civilrecht Bd. I, £ 3*1, S. 215 fg. 4) fr. 0, D, de in int. rest. (IV, 1), fr. 21 pr., D. de minorib. (IV, 4). — Mühlenbruch a. a. 0. 8. 280, Nr. 1. — Schmid a. a. 0. T. II, 8. 309, 383. — Sintenis a. a. O. S. 814, Not. 86. 5) Windscheid a. a. 0. § 332 (5. Aufl) S. 269 med. «') Vgl. II.-G.-B. Art. 119, 122, 126, 252, 256, 258. — Genossenschafts- gesetz v. 1868, § 38, 39; Gesetz über Unterstützungskassen v. 18. Juli 1880. Gewerbeordn. § 100 a (1).

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halb des Konkurses ist das Absonderungsrecht nach dem be- stehenden Zivilrechte wirksam und cessibel. 7) Die sog. Nebenrechte, wie der Anspruch auf Zinsen gehen von selbst auf den Cessionar mit der Hauptforderung über; jedoch leidet dies in Bezug auf rückständige, mit einer selbständigen Klage zu verfolgende Konventionalzinsen eine Ausnahme, indem hier der Schuldner einen Einwand hernehmen kann, wenn die Lession der Zinsen nicht besonders erfolgt war 1). Streitig ist insbesondere, ob der Anspruch auf eine Konven- tionalstrafe für sich allein abgetreten werden kann. Allein gegen die Trennbarkeit spricht schon der Umstand, dafs durch die Bei- fügung einer Pönalstipulation eine Unteilbarkeit der Obligation herbeigeführt wird. Der Schuldner braucht sich daher die Spaltung der einen Obligation in mehrere und statt des einen Gläubigers noch einen weiteren in der Person des Cessionars nicht aufdrängen zu lassen2), mag nun die Strafe neben dem Gegenstände der Hauptobligation, oder nur das Eine oder das Andere verlangt werden können, da auch die alternativen Obli- gationen unteilbar sind. Das Versprechen einer Strafe für den Fall der nicht gehörigen oder nicht rechtzeitigen Erfüllung ist mit der dadurch zu sichernden Hauptobligation so innig ver- bunden , dafs eine Trennung derselben durchaus unzulässig er- scheint 3). Eine indirekte Bestätigung dieser Ansicht ergiebt sich auch aus der K.-O. § 55, indem hier die Vertragsstrafen auf gleiche Linie mit den Kosten und Zinsen gesetzt werden. § 5. Wenn auch die Lession hauptsächlich im Gebiete des Obligationenrechts ihre Wirksamkeit entfaltet, so ist sie doch auch bei dinglichen Klagen und Ansprüchen anwendbbar4). Es wird dies implicite durch § 236 der C.-Pr.-O. bestätigt, indem hier ganz allgemein von der Lession des geltendgemachten Anspruches die *) Seufferts Arch. XI, 226. — Windscheid a. a. 0. § 332 (5. Aull.), 8. 269, Not. 8. — Francke a. a. 0. Art. 325 a. E. 8. 66. — Nach dem schweizerischen Obligationenrecht a. a. 0. Art. 190 wird jedoch vermutet, dafs mit der Haupt- forderung auch die rückständigen Zinsen auf den Erwerber übergehen sollen. Dagegen Seufferts Arch. XXXVI, 274. (R.-G.) 2) arg. fr. 27, § 8, D. de pecul. (XVI, 1). 3) Vgl. über die verschiedenen Ansichten Förster, Theorie u. Praxis a. a. 0. § 79, S. 615. — Dernburg a. a. 0. § 40, 8. 90. 4) Vgl. Windscheid a. a. 0. § 337 (5. Auf!.), 8. 282 und die dort An- geführten. Magazin für Recht, Bd, IV. 2. u. 3. Heft.

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Rede ist, ohne Unterscheidurg, ob derselbe sich auf ein obliga- torisches oder dingliches Recht stützt. 1) Der Besitzer einer Sache, welche mit der codierten rei vindicatio in Anspruch genommen wird, kann daher die Lession an sich nicht anfechten, weil sie bei dinglichen Ansprüchen unzu- lässig wäre 1 2 3), allein er hat im Übrigen alle Einwendungen da- gegen, namentlich wenn die Lession in arglistiger Weise an einen Mächtigeren oder gefährlichen Gegner erfolgt sein sollte *). 2) Die dinglichen Rechte, welche als Modifikationen des Eigentumes an Grund und Boden erscheinen, können von dem letzteren nicht losgelöst und für sich allein nicht übertragen werden. Dahin gehören die dinglichen Servituten*), das Vor- kaufsrecht des Eigentümers bei dem Verkaufe der Emphy- teuse , die deutschrechtlichen Gerechtigkeiten und Realrechte, welche mit dem Eigentume an Grundstücken verbunden sind, oder nur den Angehörigen bestimmter Territorialbezirke zu- kommen , die aus dem lehnsherrlichen Eigentume fliefsenden Rechte, wie Verbotsrecht gegen den Vasallen wegen Veräuße- rungen , Konsolidationsrecht u. s. w. Der Verpflichtete würde danach die entsprechenden Einwendungen geltend machen können. 3) Die persönlichen Servituten können nicht an Andere, als den Eigentümer des belasteten Gegenstandes cediert werden, weil sie strenge an die Person des Berechtigten geknüpft sind, mit dessen Tode erlöschen, und überdies von dem letzteren abhängig sind, wie sich bei dem Verluste durch Nichtgebrauch zeigt. Der Verpflichtete hat daher einen Einwand gegen derartige Lessionen des Rechtes selbst und die etwaige Lession der actio confessoria4). 1) c. 9, C. de hered. v. aci. vend. (IV, 39). — SeufFerts Arch. XXXVI, 25, vgl. XXVII, 19; XXVI, 25. — Ileuser, Annalen XIX, 119. 2) Vgl. Anwendungsfälle im fr. 11, D. jud. mut. c. (IV, 7), c. 2, C. ne fiscus v. resp. procurationem etc. (II, 18). 3) Mühlenbruch a. a. 0. § 28, 8. 331. — AYindscheid a. a. 0. § 335 (5. Aufl), S. 216 unter 1 a. Der Tadel Mühlenbruchs gegen Sande in Not. 186 ist unbegründet, da letzterer ausdrücklich fordert, dafs der Anspruch auf Bestellung einer Servitut demjenigen cediert werden könne, welcher bereits den fundus habe, oder habere speranti. Der letztere Fall tritt ein bei dem Käufer des fundus, ehe derselbe tradiert worden ist, vorausgesetzt, dais der Eigenturnserwerb durch Tradition noch erfolgt. SeufFerts Arch. XXXV, 280. 4) a Sande 1. c. cap. 5, Nr. 33, p. 11. — Olea 1. c. tit. III, q. 2, Nr. 22, p. 106; Lenz 1. c. cap. 20, memb. 11, Nr. 4, p. 231; Brunnernann 1. c. cap. 4, Nr. 6, p. 110. —- Stryk 1. c. cap. 5, § II, p. 51. Vgl. SeufFerts Arch. XXXV, 189.

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Dagegen ist dic Ausübung dieser Rechte in der Regel gestattet. Diese Unterscheidung ist nicht als Sylbcnstechcrci zu bezeichnen *), und auch im § 754, Abs. 3 und 4 der C.-P.-O. ist der Unterschied in Bezug auf die Zwangsvollstreckung aufrecht erhalten. Bei dem Wohnungsrechte im Sinne des römischen Rechts würde der Ver- pflichtete gegen die entgeltliche Abtretung einen Einspruch haben. Bei dem deutschrechtlichen Einsitzrechte und dem Rechte des Ein- und Ausganges ist der Verpflichtete aber berechtigt, wegen der höchst persönlichen Natur dieser Rechte gegen jedes Auf- drängen eines Cessionars Einwendungen zu erheben. Ebensowenig kann der Anspruch auf Bestellung einer persön- lichen Servitut auf andere Personen übertragen werden - . 4 In Bezug auf das Bergwerkseigentum ist das Recht aus der Muthung nach den neueren Berggesetzen Dritten gegenüber cessibel, weil es wohl auch ohne Rücksicht auf die persönlichen Eigenschaften des ersten Muthers erteilt wird, wofern gegen den Cessionar von der Bergbaubehörde nichts einzuwenden ist. Die Freikuxen (Erbkuxen), soweit sie noch bestehen, sind von dem Eigentume des Grund und Bodens untrennbar, können daher für sich allein nicht cedicrt werden, dagegen sind die Kuxen nach den neueren Berggesetzen cessibel '). § 6. Die Familienrechte können ihrer Natur nach nicht ab- getreten werden *). Besonders streitig ist hierbei, welche Be- deutung der väterlichen Gewalt in Bezug auf die Cession von Vermögensrechten zukommt. Wenn auch die im römischen Rechte geltende Personcn-Einhcit5) zwischen dem Inhaber der väterlichen Gewalt und den Hauskindern einen Rechtsstreit und dcfshalb auch *) wie von Dernburg (sen.) in der Zeitschr. f. Civ. u. Pr., N. F., Bd. XI von 1843, S. 52 fg. geschieht. — 8. dagegen § 3. J. de usufr. (II, 4). — v. Löhr in der eit. Zeitschr. Bd. XIII, Nr. 7. L) Olea 1. c. tit. III, q. 1, Nr. 13, p. 97. Sintenis a. a. 0. 8. 800, Not. 34. — v. Vangerow a. a. 0. Bd. III, S. 109, Nr. 3. — Windscheid a. a. 0. § 335 (5. Aufl.), fS. 277, Not. 27. s) Vgl. Förster a. a. 0. S. 050. Prcufs. Berggesetz v. 24. Juni 1805, § 23, 104. Hessen - Darmst. Berggesetz v. 28. Januar 1870, Art. 22, 95. — Achenbach, Das gern. d. Bergrecht T. I, 8. 428. — Seuftcrts Arch. XIV, 224. 4) Seuflbrts Arch. XIX, 222 in Anwendung auf den väterlichen Niefs- brauch. 5) Mandry, Das gemeine Familiengüterrecht. Bd. I, § 20, 8 150 fg.; § 42, 8. 105 substituiert dafür das 8ubjektionsVerhältnis zwischen Ilauskind und Hausvater.

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die Abtretung von Klagen an den pal er familias zu Gunsten des Hauskindes und umgekehrt als unstatthaft erscheinen liefs1 2 3), so wurde doch schon bei den Klagen, welche zu dem peculium castrense gehörten, eine Ausnahme zugelassen a). Nach der Ent- wicklung im heutigen Rechte mufs aber allgemein angenommen werden, dafs der Schuldner gegen eine derartige Cession keinen Einwand mehr erheben kann, weil man das Prinzip der Personen- Einheit aufgegeben und die Eingehung von Rechtsgeschäften zwischen diesen Personen allgemein zugelassen hat *). Auch hat man in der Praxis schon längst nicht mehr verlangt, dafs zur Aufrechterhaltung der Pietät bei Erhebung einer Klage der Kinder gegen die Eltern, die vorgängige richterliche Erlaubnis einzuholen sei. Wenn nun auch die Klagbarkeit cedierter Forderungen wäh- rend der Dauer der väterlichen Gewalt nicht zu bezweifeln ist4), so steht doch dem Hausvater als Beklagten die Rechtswohltat des nötigen Abzuges, das sog. beneficium competentiae, zu. Inso- weit findet hier eine Ausnahme von dem Grundsätze statt, dafs die Forderung mit der rechtlichen Wirkung übergehe, mit welcher sie bei dem Cedenten sich befand5 6). Denn das Verhältnis der Eltern zu den Kindern, welches die Schonung der ersteren gebietet, ist hier überwiegend; der Verkehr mit Forderungen wird dagegen nicht begünstigt. Ebenso würde auch bei der Cession von For- derungen Fremder an das Hauskind gegen dessen Hausvater deren Wirksamkeit insoferne verändert werden, als dem Inhaber der väterlichen Gewalt daran der Nießbrauch, also der Zinsengenufs zukommen würde, und das Hauskind die mit der Forderung sonst etwa übergehenden Zinsansprüche nicht geltend machen könnte. Würde dieses Verhältnis jedoch durch eine neue Cession, z. B. 1) fr. 7, D. de oblig. et act. (XLIV, 7); § 6, J. de inutil. stipulat. (III, 20). a Sande 1. c. cap. IV, Nr. 27, pag. 7; Mühlenbruch a. a. 0. § 33, S. 394 fg. 2) fr. 4, D, de judic. (V, 1); vgl. Andr. Ch. Joh. Sclimid, Handb. d. gern, d. Civilprozesses, T. I, § 58, S. 138, Not. 1. 3) v. Roth, System des deutschen Privatrechts, T. II, § 1(14, S. 336; Bertram, Das Nassäuische Familien- u. Vormundschaftsrecht, § 253, S. 180; Präjudizien des O.-A.-G. zu Darmstadt Nr. 77 von 1833. Dagegen Nassauisches Archiv Bd. VI. von 1866, 8. 125, wonach der Vater während der Dauer der väterlichen Gewalt auch jetzt noch mit rechtlicher Wirkung gegen das Ilauskind keine Klage soll erheben können. 4) Über die verschiedenen Ansichten Anderer vgl. Windscheid a. a. 0. § 335, Not. 23, 8. 256 (5. Aufl. S. 281). 6) Carlin a. a. 0. 8. 7.

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Rückcession wieder aufgehoben werden, so würde die ursprüng- liche Beschaffenheit der Forderung wieder aufleben, also die Zinsen für die Folgezeit verlangt werden können und der fremde Ces- sionar brauchte das benef. competentiae nicht mehr zu beachten. Wenn man mit v. Vangcrow ') das benef. comp, allgemein dem Cessionar gegenüber fortwirken lassen will, weil es doch ebenso sehr contra bonos mores verstofse, wenn z. B. der Sohn seinen dürftigen Vater durch einen Cessionar bis auf das Äusserste aus- klagen lasse, als wenn er dies unmittelbar selbst vornähme, so geht dies aus Billigkeits-Rücksicht zu weit. Geschah eine solche Cession in arglistiger Weise, so würde der Schuldner schon ohne- hin durch die exc. doli dagegen geschützt sein. Auf der andern Seite würde es aber auch unbillig sein, das Hauskind in der Cession bei eigenem Bedarfc beschränken zu wollen. § 7. Erbansprüche an sich können nicht übertragen werden, weil dieselben, wie Verwandtschaft mit dem Erblasser durchaus an die Person geknüpft und nicht cessibel sind*), wogegen er- worbene Erbschaften und Ansprüche veräufsert werden können. Die Ansprüche aus Obligationen des Erblasses werden unter mehrere Erben desselben ipso juse geteilt, und der Schuldner kann daher hier keinen Einwand davon hernehmen, dafs er nur mit Einer Person kontrahiert habe, und somit die Aufdrängung mehrerer Gläubiger, wie bei der freiwilligen Cession unter Lebenden unstatthaft sei. Bei dem Vermächtnisse einer Forderung treten dieselben Grundsätze, wie bei der Cession unter Lebenden ein, jedoch mit der Modifikation, dafs mit der Forderung auch die sämmtlicheu rückständigen Zinsen, ohne Rücksicht auf deren Entstehungs- Grund auf den Legatar übergehen, der Schuldner also hier einen Einwand aus der unterlassenen besonderen Erwähnung der Zinsen nicht erheben kann * * 3). Die Cession eines erwarteten Legates bei Lebzeiten des Erb- lassers mufs nach der allgemeinen Verwerfung derartiger Verträge, ungeachtet der sonstigen Zulässigkeit der Erbverträge, für un- wirksam gehalten werden 4). *) a. a. 0. 8. 119, 120; vgl. dagegen Alb. Schmid a. a. 0. T. II, 8. 411 ») Seufferts A.rch. XXX, 45. — Mühlenbruch a. a. 0. 8. 288. 3) fr. 34, pr. D. de legat. UI. (XXXII.) 4) c. 30, C. de pactis (II, 3). Seufferts Arch. XIII, 151. — Archiv für prakt. Rechtswissenschaft, N. F., Bd. XII, 8. 377,

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§ 8. IV. Dem Schuldner stehen aber auch alle Einreden zu, welche er gegen den Cedenten in spezieller Beziehung auf die abgetretene Forderung hätte geltend machen können. Lei- tende Grundsätze sind hierbei, dafs der Schuldner durch die Cession in keine rechtlich schlimmere Lage versetzt werden darf, als sie vor derselben war, weil dies ohne sein Wissen und seinen Willen vor sich geht, und dafs der Cedent nicht mehr Rechte übertragen kann, als er selbst hatte. Es tritt nur ein Wechsel in der Person des Gläubigers ein, ohne die Forderung selbst in ihrem objektiven Bestände zur Zeit der Cession zu berühren, wo- bei sich faktische Unbequemlichkeiten für den Schuldner nicht gänzlich werden beseitigen lassen. Danach versteht es sich, 1) dafs der Schuldner alle Einwendungen vorschützen kann, welche den Bestand oder die Fortdauer der Forderung selbst berühren, wie die Einrede der Zahlung, der rechtskräftig ent- schiedenen Sache, des Vergleiches, des Erlasses, des Sf. Mace- doniam , Vellejani, der Verjährung, der Simulation. Die letztere kann also, wenn auch die Cession selbst eine wirkliche und ernst- liche sein sollte, gegen die Forderung, wenn sie auf Simulation beruht, geltend gemacht werden. Die älteren Juristen waren hierin einverstanden1 2), und auch bei den Neueren findet hierin Übereinstimmung statt *). Manche früher hierher gezählte Ein- reden, sind jetzt weggefallen, wie die e.rc. non nnmeratae pecuniae3), insoweit dieselbe mit der desfallsigcn Schuldurkunde im Zusammen- hänge steht. 2) Die Einrede der Kompensation steht der Einrede der Zahlung sehr nahe, indem sie ebenso wirkt, wie die letztere. Dieselbe wurde von den älteren Juristen meist mit sehr ungün- stigen Augen betrachtet, indem sic dieselbe meistens einem Ces- sionarc ex caussa onerosa gegenüber nicht zulassen wollten4). Vgl. die auf 8. 320, Not. 4 angeführten .Schriftsteller. 2) Mühlenbruch a. a. (). § 30, 8. 376, Nr. 1. — Schrnid a. a 0. T. II, 8. 143. 3) Kinf.-G. z. C.-Pr.-O. $ 17. — Mandry, Der civ. Inhalt a. a. 0. S. 332. 4) Fabor, Conjecturarum jur. cir. libri 20, Fol. 1609. lib. /2, cap. 9, p. 982 (2). Merius Decisiones, Franco/'. Fol. cd. 1740, Fürs VIII, dec. 486, pag. 430 u. I\ /1. dec. 140, jedoch im Widerspruche mit V. VII, dec. 181, not. 3 wo cs allgemein heilst.: cessionarius active et passive utitur jure cedentis. Die Württombcrger Fakultät in Tübingen liels dagegen die Ein- rede der Kompensation aus der Person des Cedenten gegen den Ccssionar

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Jetzt ist man wohl allgemein über die Zulässigkeit dieser Einrede an sich einverstanden. Da aber die Zahlung an den Cedenten nicht mehr zulässig ist, sobald der Schuldner wirksame Kenntnis von der Cession erhalten hat, so muss die Forderung auch vor dieser Kenntnis begründet gewesen1) und alle sonstigen Voraus- setzungen zu deren Zulässigkeit vorhanden sein. Danach mufs also notwendig die Fälligkeit der Forderung, mit welcher kompen- sirt werden soll, spätestens zu diesem Zeitpunkte eingetreten sein 2), während strenge genommen bereits im Momente der Ab- tretung die Kompensabilität hätte vorhanden sein müssen, was aber zum Schutze des in gutem Glauben befindlichen Schuldners nicht angenommen wird. Es genügt daher nicht, wenn nur das Fundament der Einrede zur Zeit der Denunziation der Cession bestanden hat, ohne dass dieselbe vorschützbar gewesen, ist1 4). Eine unzulässige Schmälerung der Rechte des Schuldners wird dadurch nicht herbeigeführt, weil derselbe an sich nicht das Recht hat, auf den Bestand der Forderung nach erfolgter Cession ein- zuwirken, sondern nur den billigen Schutz erhält, wenn er in Un- kenntnis dieses Überganges noch mit dem ursprünglichen Gläubiger sich einliefs, mit dem allein er in obligatorischer Verbindung gestanden hat. Noch viel weniger kann es zulässig sein, dafs der Schuldner, nachdem er bereits von dem Cessionar verklagt worden ist, sich noch Ansprüche Dritter gegen den Cedenten abtreten lassen könne, um damit dem Cessionar gegenüber zu kompen- siren *). Beide Forderungen müssen daher auch auf gleiche Art fällig sein, und danach kann die bedingte Forderung des Schuld- ners gegen eine unbedingte des Cedenten dessen Cessionar gegen- über nicht gebraucht werden, wohl aber umgekehrt, weil in diesem Falle der Schuldner auf seine günstigere Lage verzichten würde 5). allgemein zu. Berger, Electa disceptat, forens. ed. Heyne, {738, til. XI, obs. VI, pay. 345. Dies wird indirekt bestätigt durch Art. 904 d. II.-G.-B., Abs. 3. — Lewis, Das deutsche Heerecht Bd. II, S. 398. *) Mühlenbruch a. a. 0. S. 590 fg. SeuiYerts Arch. XXXVI, 120, XXXII, 128. Il.-G.-Entschcidungen IV, 70. — Entsch. d. O.-H.-G. XVI, 82. 3) A. M. Dernburg, Lehrb. d. Pr. Privatrechts Bd. II, § 85, S. 185 und g 105, 8. 220. Derselbe, Geschichte u. Theorie der Kompensation, 2. Ausg., Heidelberg 1808, § 48, 8. 405, 407 (2). 4) Heuser, Annalen der Rechtspflege in Kurhessen, Bd. 8, 8. 40. 5) Mühlenbruch a. a. 0. 8. 598, Not. 140 g. billigt eine entgegengesetzte Entscheidung der Haifischen jur. Fakultät. Dagegen Seufferts Arch. XXX, 97.

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Nur ifn Konkurse findet hiervon eine Ausnahme statt, weil hier alle Ansprüche sich in Geldforderungen umwandeln und ihre definitive Erledigung finden müssen. Nach § 47 der K. O. gilt daher eine betagte Forderung des Gläubigers an den Gemein- schuldner in Folge des § 58 als eine fällige, und zum Zwecke der Aufrechnung einer aufschiebend bedingten Forderung bei dem Eintritt der Bedingung kann der Gläubiger wenigstens Sicher- stellung insoweit verlangen, als die Forderung der von ihm vor- läufig in die Masse einzuzahlenden Schuld gleichkommt. Eine nicht auf Geld gerichtete Forderung des Gläubigers wird nach ihrem Schätzungswert berechnet (§ 62, 63) J). Die gegenüber- stehenden Forderungen müssen schon vor der Konkurseröffnung begründet gewesen sein, und der Konkursverwalter hat daher einen Einwand gegen den Cessionar, wenn dieser nach der Eröff- nung eine Forderung an den Gemeinschuldner erworben hat, und damit gegen eine Schuld an den Gemeinschuldner aus der Zeit vor Eröffnung des Verfahrens kompensieren wollte. Das Nämliche gilt, wenn eine Cession selbst vor Eröffnung des Verfahrens er- folgt war, wofern dem Cessionar nur zur Zeit des Erwerbes bekannt gewesen ist, dafs der Gemeinschuldner seine Zahlungen eingestellt habe oder die Eröffnung des Verfahrens beantragt war (§ 48 Nr. 2, 3). Gegen die Einrede der Compensation steht dem Cessionar wieder die Replik der Kompensation zu, insoweit diese überhaupt auch von dessen Cedenten dem Schuldner gegenüber hätte ge- braucht werden können* 2 3). Das Gericht kann jedoch nach § 136 der Civ.-Pr.-O. vgl. mit § 274 anordnen, dafs über die Gegen- forderung des Beklagten überhaupt in getrennten Prozessen ver- handelt werde, wenn diese mit der in der Klage geltend gemachten Forderung nicht in rechtlichem Zusammenhänge steht*). Da- durch wird die Gefahr der Verzögerung durch Vorbringen der Kompensations-Einrede vermindert. ») Dernburg, Preuls. Recht a. a. 0. § 120, 8. 267. -- Förster a. a. 0. § 94, 8. 593. — v. Wilmowski a. a. 0. 8. 250 fg. 2) A. M. v. Ilolzschuhcr a. a. 0., T. III, 8. 255. — Vgl. dagegen Jahr- bücher des bad. O.-IIof-G. Jahrg. 1843/44, 8. 41. — Scufferts Arch. I, 30.— Matthiä, Kontroversenlexikon des römischen Civilrechts s. v. Cession. 8. 156, Präj. 1. — Ohne genügenden Grund wird dies eingeschränkt in SeufTerts Arch. XIX, 144. 3) Gaupp, Die C.-Pr.-0. f. d. d. Reich 1879, Bd. I. zu § 136, 8. 385 fg.

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Eine Wiederklage gegen den Cessionar ist dagegen ausge- schlossen l). 3) Feiner kann den Schuldner die exceptio doli in ihrer gene- rellen und speziellen Richtung dem Cessionar entgegensetzen, in- soweit ihm dieselbe gegen den Cedenten zugestanden haben würde. Denn, wenn auch die exceptio doll als eine exc. personatis be- zeichnet wird1 3), so geschieht dies doch nur in dem Sinne, dass einer Person auf der klagenden Seite den Vorwurf des dolus gemacht werden könne, während es, wie bei der exc. metus, als einer in rem scripta genüge, wenn nur in der Sache, die zur Klage gebracht worden, eine Verletzung vorgekommen sei4). Insbe- sondere gehört hierher auch 4) die Einrede des Wuchers auf Seite des Cedenten, wenn auch der Cessionar sich in gutem Glauben befand. Denn nach Art. 3 des Wucher-Gesetzes v. 24. Mai 1880 sind alle Verträge, welche gegen die Vorschriften der § 302 a. und b. des Str.-G.-B. verstofsen, also im Sinne des Gesetzes wucherliche sind, ungültig 5), wirken daher auch gegen jeden weiteren Nachfolger des ursprüng- lichen Wucheres. 5) Wenn auch die Cession von Wechseln wegen der be- quemeren Übertragung durch Indossament auf dem Wechsel wohl seltener vorkommt, so ist sie doch an sich zulässig6). Die Wechsel-Urkunde selbst mufs jedoch, da der Wechsel der Träger der Forderung ist, dem Cessionar ausgehändigt worden sein, und der Schuldner hat daher einen desfallsigen Einwand, indem er nur gegen Aushändigung des Wechsels zu zahlen braucht7). 6) Die Einkleidung der Forderung in dieWechselform ist indessen besonders geeignet, etwaige Einreden gegen dieselbe zu verdecken. *) Seufferts Arch. XXVIII, 127. — Entsch. <1. O.-H.-G. VI, 75. *) Seufferts Arch XI, 31, XXXV, 14. 3) fr. 2, § 1, fr. 4, § 33, 1). de doli mali et met. exc. (XLIV, 4). 4) Francke im Arch. f. civ. Prax. XVI, S. 662 fg — v. Vangeraw a. a. 0. S. 117 unter Nr. 1. — Schmid a. a. 0. II, S. 141 fg. — Windscheid a. a. 0- § 332, Not. 5, 8. 244. — Seufferts Arch. XX, 98, 8. 159. 5) v. Schwarze, R.-Ges. betr. den Wucher 1882 zu Art. 3, 8. 88. 6) Thöl, Das Handelsrecht Bd. II, 4. Aufl. von 1878, § 109, 8. 413. — Mühlenbruch a. a. 0. § 19, 8. 234. — Seufferts Arch. XXX, 135. — R.-G.- Entsch. III, 88. Ebenso die Cession von Ladescheinen oder sonstigen Ordre- Papieren. —- Seufferts Arch. XXXVI, 26, 285. — II G.-B. Art. 302, 303. 7) Entsch. d. O.-II.-G. XI, 85.

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Defshalb wird in dem Wuchergesetze zu Art. 302 des St.-G.-B. ausdrücklich hervorgehoben, dafs derjenige, welcher sich oder einem Dritten die wucherlichen Vermögens-Vorteile »wcchselmäfsig« versprechen lasst, härter gestraft werde. Der Schuldner kann jedoch im Wechsel-Prozesse diese Einrede gegen den Cessionar nur in der Weise geltend machen, wenn er den Beweis derselben durch Urkunden oder Eides - Zuschiebung führen kann1). Nach Art. 82 der Wcchs.-Ordn. ist dem Indossatar gegenüber diese Ein- rede, sowie überhaupt die exr. doli aus der Person des Indossatar unzulässig, da dieser Art. 82 eine solche nur im Falle gestattet, wenn sic dem Wechselschuldner unmittelbar gegen den Kläger zusteht2). 7) In der nämlichen Weise ist der Einwand der Fälschung oder der Verfälschung des Wechsels zu behandeln. Dem Cessionar gegenüber steht dieser Einwand entgegen, wenn er gegen den Cedenten hätte geltend gemacht werden können 3), wobei jedoch der Schuldner in Bezug auf die Beweismittel auf Urkunden oder Eid beschränkt ist. Dem Indossatar gegenüber kann diese Ein- rede aus der Person des Indossanten nicht geltend gemacht werden. Konnte der Schuldner den Beweis im Wechsel-Prozesse nicht erbringen, so hat er gegen den Cessionar im ordentlichen Ver- fahren eine Wiederklage, wobei der Gesichtspunkt der Nichtigkeit wegen mangelnden Konsenses für die Ausstellung des Wechsels geltend gemacht werden kann 4). Bei dem Indossamente dagegen würde gegen den Indossatar aus der Person des Indossanten, dem die Fälschung zur Last fiele, eine Klage auf Rückzahlung im ordentlichen Verfahren unzulässig sein, und der im Wechselprozesse besiegte Schuldner könnte sich nur an den halten, welcher die Fälschung begangen hatte. 8) Die Einrede der Spoliation hat einen allgemeinen Charakter gegen jede Klage des Spolianten, wenn sich dieselbe auch auf 1) Vgl. Entscheidungen des Kammergerichts zu Berlin von 1883, wo- nach selbst die Klage auf Höhe der wirklichen Schuldsumme im Wechsel- prozesss im Falle des Beweises des Wuchers zurückgewiesen wurde. — Das R.-G. hält nach dem Erkenntnisse v. 28. März 1883 die Wechselobli- gation nicht für ungültig, gewährt aber wegen der Forderung der Rück- gabe des Wechsels auf Grund des Art. 3, Abs. 2 des Wuchergesetzes eine Einrede für zulässig. 2) Heuser, Annalen der Rechtspflege XII. von 1804, Nr. 2, S. 38. 3) Mühlenbruch a. a. 0. 8 235, Not. 457. 4) Kritz, Rechtsfälle, Bd. 11, Nr. 11, 8. 294.

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ein Forderungs-Recht stützt. Dem Cessionar des Spolianten würde auch diese Einrede entgegenstehen, da durch die Cession die rechtliche Lage des Schuldners nicht verschlimmert werden darf1). Nach § 247 der C.-Pr.-O. ist jedoch diese Einrede nicht mehr als prozefshindernde anerkannt und der Schuldner darf daher auf Grund derselben die Einlassung auf die Klage des Cessionars nicht verweigern2). § 9. V. Dem Schuldner stehen im Verhältnisse zu dem Cessionar alle Einreden zu, welche er überhaupt jedem Gläubiger hätte entgegensetzen können. 1) Durch § 4 des Einf.-Ges. zur Konk.-Ord. ist die landes- herrliche oder gerichtliche Bewilligung einer allgemeinen Zahlungsstundung aufgehoben worden, der Schuldner kann sich also jetzt nicht mehr mit der exccpt, moratorii schlitzen 3). 2) Die Rechtswohltat der Kompetenz kann durch Vertrag von dem Schuldner allgemein, jedem Gläubiger gegenüber ausgehalten werden und diese würde dann auch dem Cessionar entgegenstehen, da sie als lex contractus Jeden binden würde, welcher auf Grund- lage dieses Vertrages Ansprüche herleitet 4). Die gesetzlichen speziellen Fälle der Rechtswohltat der Kom- petenz, welche zu Gunsten des Schuldners gegen alle Gläubiger stattgefunden, sind durch die neuere Gesetzgebung beseitigt worden, wenn auch hierbei die Pfändung gegen diesen beschränkt wurde. So diejenige zu Gunsten der Soldaten (vrgl. Civ.-Pr.-O. § 749) und diejenige in Folge der Güterabtretung zum Vorteile des Gemein- schuldners (nach § 4 des Einf.-Ges. zur Konk.-Ord.). Setzt die Geltendmachung dieser Rechtswohltat ein besonderes persönliches Verhältnis voraus, so kann cs gegen Cessionare, bei denen dies nicht vorhanden ist, nicht mehr geltend gemacht werden, es müfste denn die Cession in arglistiger Weise vorge- nommen worden sein, um dem Schuldner diese Rechtswohltat zu *) Juristische Zeitung für Hannover, Jahrg. 1847, Heft 12, S. 50. 2) Vgl. Scuflerts Arch. XXXVIJ, (N. R, VII) 291. IM. <1. R.-G. vom 24. Aug. 1882 über die Statthaftigkeit der Einrede an sich. 3) Mandry a. a. 0. §31, S. 311. 4) Ir. 49, l). de pactis (II, 14) vgl. mit fr. 26, l). de re. judicata (XI/II, 1), fr. 125, D. .de V. S. (L, 16). Über die Ellipse am Schlüsse des fr. 49, s. Piit- mann, Variorum opusc. Syttoge cap. 4, §4, p. /26, und über den Zusammen- hang des fr. 49 mit fr. 26 cit. Bhihmc in der Zeitschr. f. geschieht], Rechts- wiss. Bd. 4, 8. 413.

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entziehen, wie dies oben schon bei den Cessionen der Hauskinder nachgewiesen wurde. § io. VI. Endlich kann der Schuldner dem Cessionar als neuen Gläubiger gegenüber alle Einreden geltend machen, welche sich aus dem Verhältnisse zu diesem in Bezug auf die spezielle Forderung ergeben; wie bei der Einrede der Zahlung an den Cessionar in die Augen springt. Der Schuldner kann daher auch mit Forderungen, welche ihm gegen den Cessionar speziell zu- stehen, kompensieren und Wiederklagen erheben. Läfst der Ces- sionar die Zeit der Klage-Verjährung verstreichen, so steht dem Schuldner die desfallsige Einrede zu. Dabei ist die bereits bei dem Cedenten abgelaufene Zeit in Anrechnung zu bringen, wie dies bei dem analogen Verhältnisse des Fideikommissars und des Erben in den Quellen ausdrücklich anerkannt wird 1). Die älteren Juristen stimmen damit auch überein 2 3), und sie hatten nur Zweifel darüber, wie es bei dem Bürgen zu halten sei, wenn derselbe für den Hauptschuldner zahle und sich von dem Gläubiger die For- derung abtreten lasse. Allein der zahlende Bürge hat von dem Zeitpunkte der Zahlung an eine selbständige Klage (actio mandati) und seine Stellung zum Hauptschuldner kann daher durch die in dieser Richtung überflüssige Cession nicht schlimmer werden. Wenn auch der Cessionar als neuer Gläubiger erscheint, so kann er dennoch seine eigenen, persönlichen Vorrechte in An- wendung auf die ihm cediertc Forderung nicht geltend machen, weil hierbei der Satz vorherrscht, dafs der Schuldner durch die Cession in keine schlimmere Lage versetzt werden dürfe. In einer Auseinandersetzung von Paulus'*) wird eine Entscheidung des Prätors und eine in der Appellations - Instanz ergangene Bestäti- gung derselben durch den praefectus urbi gebilligt, dafs eine Minder- jährige gegen eine Versäumnis in Bezug auf eine von deren Vater und Erblasser eingegangene lex commissoria keine Restitution ver- langen könne, weil sic nicht selbst den Vertrag geschlossen habe, was daher um so mehr bei einer Cession anzunehmen wäre4). 1) fr. 70, § I). ad Set. Tech. (XXVI, 1). — Mühlenbruch a. a. 0. § 60, 8. 600 unter c; vgl. mit § 17, S. 218 2) Olea 1. c. Tit. VI, quaest. 11, Nr. 15, pag. 462, wonach die Bemerkung von Miihlenbruch a. a. 0. S. 600, Not. 243 zu berichtigen ist. 3) fr. 38, I). de minor. (IV, 4). — Mühlenbruch a. a. 0. § 58, 8. 576 fg. 4) A. M. Thibaut, System des Pandektenrechts, 8. Aufl., Bd. II, § 534,

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Danach braucht der Schuldner die rücksichtlich der Klagen-Ver- jährung bestehenden Vorrechte aus der Person des Cessionars nicht gegen sich gelten zu lassen. Nur für den Fiskus ist eine Ausnahme gemeinrechtlich wohl noch anzuerkennen, da die Praxis bis in die neueste Zeit das Privileg der 40 jährigen Klagen-Ver- jährung für den Fiskus aufrecht erhalten hat * 1 *). Nach römischem Rechte hatte der Fiskus das exorbitante Vorrecht, bei jeder Forderung Zinsen zu verlangen, sobald die- selbe in das Schuldbuch des Fiskus eingetragen war, und ebenso die höheren fiskalischen Zinsen, wenn die Schuld auch bei dem Cedenten nur geringere Zinsen trug, oder ganz unverzinslich war -). Heutzutage ist aber dieses Privileg des Fiskus nicht mehr anwend- bar, man wird kein Beispiel aus der Praxis anführen können, wo- nach der Fiskus mit Erfolg den desfallsigen Einwand des Schuldners bekämpft hätte 3 4). Die Vorrechte rücksichtlich der Verfolgung des cedicrten An- spruches hat man bisher meist für solche erklärt, welche der neue Gläubigerauch gegen den Schuldner soll geltend machen können1). Diese Streitfrage hat ihre praktische Bedeutung verloren. So hat der Fiskus bei der Verpflichtung zur Urkunden-Edition nach § 378 der C.-Pr.-O. kein Privileg mehr, ebenso hat er nach § 801 der C.-Pr.-O. nicht mehr die Befreiung von der Sicherheitsleistung anzusprechen 5). Das frühere gemeinrechtliche Vorrecht des Fiskus in Bezug auf den Gerichtsstand ist nach § 20 fg. der C.-Pr.-O. weg- gefallen, indem derselbe activ und passiv vor den ordenlichen Gerichten Recht nehmen mufs. Ebenso sind jetzt die Vorrechte nach § 31, 30, 799 der C.-P.-O. weggefallen, welche früher partikularrechtlich in Beziehung auf den Arrestprozefs bestanden und bei welchen es sehr bestritten war, ob sie dem privilegierten Cessionar, z. B. wegen der For- Not. 5, 8. 77. (9. Ausg.) des. von v. Buchholtz § 404 und dazu Braun, Er- örterungen zu der älteren Ausg. § 79, 8. 99. — Frohen, Diktate zu § 534. 1) Unterholzner, Verjährungslehre, 2. Ausgabe v. Schirmer T. I, § 33, S. 107. Not. *. *) fr- 6, 1). de jure fisci (XLIX, 14) in Verbindung mit fr. 17, § 6, I). de usur (XXII, 1). Mühlenbruch a. a. 0. 8. 578. A. M. v. Vangerow a. a. 0. S. 124, welcher nicht einmal diese Ausnahme zulassen will. 3) v. Iloth u. v. Meibom, Kurhess. Privatrecht, T. 1, 8. 239. 4) Mühlenbruch a. a. 0. 8. 593. — Vangerow a. a. ö. 8. 124. b) Gaupp, Kommentar Bd. BI, zu § 501, 8. 461.

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derungen von Angehörigen bestimmter Städte gegen Auswärtige zukamen. Dabei spielten die simulierten Cessionen eine grosse Rolle, um dem Schuldner, wenn er sich in der bevorzugten Stadt nur vorübergehend aufhielt, Verlegenheiten zu bereiten, obwohl es klar ist, dafs durch die Aufdrängung eines aufsergewöhnlichen Gerichtsstandes die Lage des Schuldners verschlimmert wird und derselbe sich daher eine solche Cession nicht hätte gefallen zu lassen brauchen 1). Mit diesen Privilegien stehen nach römischem Rechte die sog. betieficia nicht auf einer Linie, wie der Anspruch auf Wiederein- setzung in den vorigen Stand wegen der prozessualischen Ver- säumnisse Minderjähriger2). Diese sind aber jetzt nach § 210 der C.-P.-O. gleichfalls beseitigt. § 11. Als Ergebnis dieser Untersuchung lassen sich folgende Sätze aufstellen: 1) Die Annahme, dafs der Schuldner, weil die Cession der Ansprüche gesetzlich ohne Wissen und Willen des Schuldners zu- lässig sei, die sich hieraus ergebenden Folgerungen hinnehmen müsse, — ist unrichtig. Vielmehr läfst sich nur die Regel auf- stellen, dafs die Cession ohne Wissen und Willen des Schuldners gestattet sei, woferne sie nicht durch entgegengesetzten Vertrag ausgeschlossen worden ist, oder die rechtliche Lage des Schuld- ners dadurch verschlimmert wird. Der Schuldner hat danach 2) das Recht, die Gültigkeit der Cession an und für sich zu prüfen, indem der Cessionar erst dadurch zur Sache legitimiert wird, als nunmehriger neuer Gläubiger gegen ihn aufzutreten. Dem Schuldner steht insbesondere die Einrede der Simulation unbedingt zu. 3) Aus der Beschaffenheit des codierten Anspruches kann der Schuldner vielfache Einreden entnehmen, indem deren Abtretung allgemein oder mit Rücksicht auf den Schuldner untersagt ist, oder die Natur der Ansprüche eine Übertragung auf Andere nicht zuläfst, was im Einzelnen bei den verschiedenen Rechtsverhält- nissen zu untersuchen ist. 1) Vgl. Entscheidungen des O.-IL-G. Bd. 7, Nr. 29, S. 108, Bd. 11, Nr. 78, S. 234 mit Sammlung der Entscheidungen des O.-A.-G. zu Lübeck, herg. v. Kierulir, Bd. II, Nr. 11, 8. 83 u. in SeufVerts Arcli. 20, Nr. 212, Bd. 23, Nr. 01. *) fr. 7, § 3, D. de minor (IV, 4). —- Mühlenbruch a. a. 0. 8. 583.

Bücherschau

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4) Pbem Schuldner stehen alle Einreden zu, welche ihm gegen den Cedenten zugestanden haben würden, da dieser durch die Ces- sion die Lage des Schuldners nicht verschlimmern darf. 5) Ebenso hat der Schuldner solche Einreden, welche ihm ohne Rücksicht auf die Cession gegen jeden seiner Gläubiger zu- stehen würden, und 6) endlich alle Einwendungen, welche sich aus dem Verhält- nisse desselben zu dem neuen Gläubiger in Bezug auf die abge- tretene Forderung ergeben.

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Das Europäische Völkerrecht der Gegenwart. Von Prof. P. Resch. Graz und Leipzig (Ulr. Moser) 1885. 5 dl. 60 £>f 294 S. Eine kurzgefafste Darstellung des zur Zeit geltenden Völkerrechts in folgender Systematik: Subjekte des V.-It. (die Staaten als völkerrechtliche Personen); die Verhältnisse der Staaten zu einander in ihren friedlichen Beziehungen; der Streit der Staaten. Das Buch erfüllt alle Wünsche, welche an ein Kompendium gestellt werden können. — Der letzte Teil ist unter dem Titel „Das moderne Kriegsrecht“ in demselben Verlage als Separatabdruck (2 Jü) erschienen. Grofse Havarci. Von R. Ulrich. Berlin (Mittler u. Sohn) 1884. 25 JL Lex. 8. 547 S. Eine von den Rhedern, Dispacheuren, Versicherern und allen am Fracht- gut Interessierten bislang gefühlte Lücke ist durch dieses Buch, welches die Gesetze und Ordnungen aller am Seehandel beteiligten grösseren Staaten enthält, ausgefüllt. Die tabellarische Übersicht der Vorschriften in den verschiedenen Ländern (Rechtsgrundsätze, einzelne Schadensfälle, Ermittlung und Umfang der Vergütung, beitragspflichtige Werte) macht allein schon das Buch zu einem äul’serst wertvollen. Dem nicht kodifizierten englischen und nordamerikanischen Recht ist eine dogmatische Bearbeitung gewidmet. Das deutsche Recht hat eine eingehende Darstellung gefunden. Principielle Rechtssprüche sind mitgeteilt. Die fiimläudisclien, türkischen und ägyp- tischen Gesetze sind in französischer Sprache, diese und alle übrigen zu-

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gleich in deutscher Übersetzung abgedruckt. Die York and Antwerp Rules haben in 3 Sprachen unter Beifügung der erheblicheren Aktenstücke der 1877r Antwerpener Verhandlungen und einer vergleichenden Zusammen- \ Stellung der liules mit den Gesetzen der verschiedenen Länder Aufnahme gefunden. Gesetz betr. die Kommanditgesellschaften auf Aktien und die Aktiengesellschaften. Von R. Esser II. zu Cöln. Berlin (Springer) 1884. 2 Eine kurze kominentatorische Erläuterung mit Sachregister in guter Ausstattung, sehr geeignet in das nicht einfache Gesetz einzuführen. Deutsches Wechselrecht. Von P. Kreis', Land-R. Berlin (J. Springer) 1884. 4 JIL Das 228 8. umfassende Werkchcn kündigt sich als Lehrbuch an und wird den Zweck, „die auch unter den Fachmännern verhältnismässig be- schränkte Kenntnis des Wechselrechts zu erweitern" erreichen. Die Sprache ist klar, das System übersichtlich und der innere Zusammenhang der Einzel- sätze leicht zu ersehen; Litteratur und Rechtsprechung sind ergiebieg ver- wertet. Theorie und Praxis des Pr. Priv.-Rechts. Von Förster- Eccius; cf. Mag. II, S. 254, III, S. 112, IV, S. 157. Mit der jetzt vorl. II. Abt. des IV. Bds. ist das bedeutende Werk zum Abschluss gelangt. Das Erbrecht (auch Erbvertrags- und Vermächtnis- recht) hat in einzelnen Ausführungen die ändernde Hand des Bearbeiters erfahren, was teilweise durch die neuern Gesetzgebung geboten war. Völlig umgestaltet ist die Förster’sche Bearbeitung des Gesellschaftsrechts: Diese Materie war in besonders erheblichem Umfange Gegenstand der neueren Legis- lation und ist ein viel betretenes Feld für wissenschaftliche Untersuchungen. Das Schlufsheft bringt das Sachregister und ein mit vielem Fleifse von einem Sohne Försters gearbeitetes Quellenregistcr, die beide den Gebrauch des umfangreichen Werkes (Preis 48 JC) sehr erleichtern. Pandekten von PL Dernburg, Prof. Berlin (Müller) 1884. 1., 2. u. 3. Lief, ä 2 JL Der Herr Verf. will zwar zunächst die Studierenden im Studium för- dern, aber darin liegt schon, dafs auch der praktische Jurist Belehrung und Anregung findet. Die alten römischen Meister des Pandektenrechts werden eingeführt, damit der Jünger an der Sprache den Meister kennen lerne. Ohne den historischen Boden zu verlassen, will der Verf. eine Dar- stellung des geltenden Privatrechts geben, auch wie dasselbe unter der Einwirkung des heutigen Reichsrechts geworden ist und im Reichsgerichte angewandt wird, selbstverständlich unter Berücksichtigung der besseren Litteratur. — Der I. Band in 7 Lief, soll den allgemeinen Teil und die dinglichen Rechte, der II. Band das Oblig.-, Familien- und Erbrecht um- fassen.

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Die Besitzklage und der Besitz. Von Dr, H. Dunker, Bem- burg. Berlin (Guttentag) 1884. 266 S. Das Interd, uli p. wird als einzige Besitzklage des just. Rechts nach- gewiesen, namentlich das int. de vi als solche verworfen. Erstercs wird im Lichte der Quellen gezeigt, die Voraussetzungen, das doppelseitige Ver- fahren, die Einreden, Succossion der Klage, Urteil werden eingehend erörtert. Dann geht der Herr Verf. gegenüber der herrschenden Ansicht, dafs durch die Anwendung des sog. objektiven Hechts ein sog. subjektives Recht ge- schützt werde, dafs die vor Promulgation des Rechtsatzes bereits vorhan- denen Berechtigungen der Individuen im Rechtssatze lediglich Ausdruck finden, zu dem Versuche über, gerade an dem Verhältnisse des Besitzes zu prüfen, ob von den Römern ein Recht im subjektiven Sinn anerkannt worden sei. Es wird untersucht: Wann und wie wird geschützt, und dann was wird geschützt. Der Herr Verf. gelangt zu dem Satze, der Thatbestand des Eigenthums wie der des Besitzes seien nicht Rechte zu nennen, indem die Rechtsordnung täglich ihre Ansicht inbetreff der Angemessenheit des Schutzes ändern könne, so dafs Eigentümer und Besitzer auf letztere nur eine Hoffnung unterhalten dürften; sie seien nur thatsächliche Verhält- nisse zur Sache, denen unter bestimmten Umständen Schutz in Aussicht gestellt sei. Der Herr Verf. spricht die Konsequenz seiner Ansicht dahin aus: Es giebt nur Pflichten, keine Rechte. — Die geistreiche in entsprechender Form geschriebene Arbeit wird hoffentlich in der Wissenschaft hohe Beach- tung finden. Civilprozefsordnung für das deutsche Reich, nebst Einf. *Ges. Von Dr. A. Förster, Amtsrichter. Grünberg in Schlesien . Weifs Nachf.). Abtlg. I. Preis broch. 6 A Dieser Kommentar enthält zum ersten Male das Preufs. All gern. Land recht in einer so ausführlichen Berücksichtigung, dafs damit einem Bedürfnisse abgehoben wird. Die neuere Litt erat ur, die besseren Kommen- tare, die Entsch. des R. - 0. sind verwertet. Die vorl. Abth. umfafst die 88 1—205. Arrest u. cinstw. Verf. nach der C.-P.-O. Von W. Dorcn- dorf. Breslau (Kern,. 1884. 4 A Der Herr Verf. bearbeitet systematisch die auf die Anordnung und Vollziehung des Arrestes bezüglichen Bestimmungen unter Berücksich- tigung der bisherigen Judikatur und Litteratur. Dem Praktiker wird dadurch die „en1 sprechende Anwendung“ der zerstreuten Vorschriften er- leichtert werden. Der Wert des Streit ge gens tan des. Von J. Schmidt, L.-G.-R. zu Dresden. Leipzig (Rofsberg) 1884. 2 A Der Herr V crf. erörtert an der Hand von Beispielen, die aus der Praxis entnommen, die exorbitanten Resultate einer am Buchstaben haftenden Aus- legung des Gesetzes, zumal wenn man irrig festhält an dem sog. „mittel- baren Streitgegenstände“ als dem den Wert bestimmenden Faktor. Magazin für Eecht, I3d. IV. 2. u. 3. Ilett.

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Der Thatbestand des Civilurtcils. Von Fr. A. Wcnglcr, G.-L.-G.-R., Dresden. Erlangen (Palm und Enke) 1884. 3 ,11. 60 57- Die Arbeit umfafst. alles Material, welches zu den streitigen Fragen boz. des Thatbostandes in der l.ittcraini' and Judikatur erwachsen Ft. Fs ist systematisch geordnet, kritisch beleuchtet und mit: fester Hand sind die Resultate gezogen. Fine Anzahl Musterformulare erhöhen den Wert. Das Kosten fest sc t zun gs verfahren und die G.-O. für Rechtsanwälte. Von Willcnbücher, L.-G. -R. Berlin (G. W. Müller) 1884. 169 S. Hm fang der zn erstattenden Kosten, Verfahren um die Erstattung zu erreichen und Prozedur des Gerichts werden eingehend an der Hand, prak- tischer Fälle behandelt. Die Gebührenordnung für R.-A. ist aufgonommen und erläutert. Reispiele bringen die erläuterten Grundsätze zur klaren An- schauung. Das Anfechtungsrecht der Gläubiger. Von Dr. K. Cosack, Privatdoc., Berlin. Stuttgart (linke) 1884. 10 dl.. Der Herr Yerf. behandelt das reich>gesotzlicho A.-R. innerhalb und aufs erb alb des Konkurses in systematischer Form: die prinzipiellen Grund- lagen, die allgemeinen und speziellen Voraussetzungen des A.-R., die An- feehtungsobligation nach Subjekt und. Inhalt, die Wirkung* der A. gogen- iiber dritten Personen, das A.-R. in seiner Anwendung auf wechselrechtliche und Immobili arg<1 < chii ft 0 und die * Reondigung des A.-K. Das ausländische Recht ist zur Kritik unseres Roichsrechtes mitgeteilt; die Texte der älteren Gesetze und Gesetzentwürfe haben Aufnahme gefunden. Der \ crf. bestrebt sich, die an sich wissenschaftlich wertvollen Motive zur Rcicliskonkurs-O. ihrer unstattnelnnigen Finwirkuug auf die Auslegung des Gesetzes zu ent- kleiden und findet in dem Reichsgerichte eine l, nter>tüi zung dieser „Eman- zipation der gerichtlichen Praxis v>n der Autorität der Motive“. In diesem Restreben bat die Arbeit eine polemische Richtung, die nicht zu ihrem Nachteile gereicht. Klage und Einrede nach deutschem Recht. Von W. Kroll, L.-G.-R. zu Breslau. Berlin (Müller) 1884. 6 .AK 5° vfy. bevor der Herr Yerf. in Kap. >, 8. : •.»’.» zu der Wirkung der Kläg- erin eb u n g auf das eingeklagte Reeht, den b'ntcrgang des Klagrechttnd die Verteidigung durch K inreden, Widerklage etc. gelangt, erörtert er — was mehr dem Civilrecht angehört — die Fohre von der Sclbsthüllo, das Expro])riationsrecht., die Schiedsgerichte, Justizhoheit, Rechtsweg und Kompetcnzkontlikto, sodann den Regriff und die Voraussetzungen der Klage, die Einteilung und Restandteilo der Klage, die Parteien bcz. ihrer foyit. ad causam. 8treitgenossen.seliaft und Teilnahme Dritter am Rechtsstreit. Die Kapitel über Re weis und l rt eil (Finrcde der Rochtskrall) schliefsen die 330 Seiten umfassende sorgfältige Arbeit, welche nach dem. angedeutet(m Inhalt mehr bietet, als der Titel in Aussicht stellt: nur ist das gemeine

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.Recht nicht, so sehr als das Pnufsiseho Landivoht dio Rasis der Anschau- ungen des Herrn Verl'. Immerhin wird in beiden Rechts gebieten das Ruch verdiente Anerkennung finden. G r u n d r i f s z u Vo r 1 c s u n g c n über ge in. Deutsches Straf- recht. Von Dr. A. Geyer, Prof. München (Ackermann) 1884. I. Hälfte. 3 A\, 50 % Nach der Finleitung (-StrafrochMheorien, gox-hichtliche Fntwickelung des deutschen Strafrechts und de> jetzigen R.-St.-G.-R.) behandelt der Herr Verb das Verbrechen im allgemeinen und den allgemeinen Thafbestaml des V., die Strafmittel und deren Anwendung durch den Richter. Das Quellen- material ist im Ganzen und zu den einzelnen Prägen sorgfältig gesammelt: es wird überall auf das geltende Strafrecht und dessen Judikatur Rücksicht genommen und dasselbe in erwünschter AVeise nament lieb den Studierenden zur Kenntnis gebracht. D a s P r c 11 f s. F o r s t d i c b s t a h 1 s g c s c t z. Von Schönfeld, Amts- richter. Berlin (II. W. Müller) 1884. 1 Al. 5° Pine Rearbcilung des F.-1).-G. in freier und doch kommentierender Form, beruhend auf richterlicher und fachmännischer Frfahrung. Sic will der „Gewandtheit der Staat.-nnwäIle und der Findigkeit der Amtsgenossen“ dienen, „für die F.rhaltung des Forstes ein treten, kämpfen an der Seite des Forstsehutz.es gegen die zahlreichen Feinde des deutschen Waldes“, und soll ein Dank sein ..dem alten Genossen, welcher die unermüdlichen Sänger in den Kronen der Raumriesen versammelte, wenn Wild und Waidnianns- sohu in seinen Gehegen sieh tummelten“. Strafprofs-O. Von Dr. k. K. John. I. IM., 2. u. 3. lieft. Er- langen (Palm u. Enke) 1882/84. Der ganze I. IM. 18 dl. 50 §L. Cf. Magazin I, S. 346. Der vorl. 1. Rand behandelt- das 1. Ruch dos St.-IVO. bis § 150. Jeder der 11 Abschnitte des Gesetzes wird mit einer „Pinleitung“ eingeführt, in welcher der wesentlichere Inhalt des Abschnitt* einer allgemeinen wissen- schaftlichen Erörterung unterzogen wird: hier ist auch hauptsächlich der Platz für eine kritische Fmxdiau. Das Re weis ree,hl und die einzelnen Rc- wcPmittcl, die Reschlagnahme, Verhaftung und Festnahme, die Vernehmung des A., seine Verteidigung, Vertretung und Reistandschaft 4nd Gegenstand eingehender Retrachtung. Der 1b rr Verfasser meint, der $ 100 stehe dem Staatsanwalt zur Verfügung, wenn seiner Vorladung zur Auskunfteieilung von dem Zeugen nicht genügt werde: daran hat der Gesetzgeber wohl nicht gedacht. -- Rci dem hohen Werte des Werkes ist dringend zu wünschen, dals die folge der Rande rascher sei: in 3 Jahren ist. der erste Rand voll- endet. Die Berufungsinstanz in Strafsachen. Von Leo Horn. Berlin (Puttkammer und Mühl brecht) 1884. Der Herr Verf. orientiert- über die Frage durch Vorlegung des die- selbe betrellenden Materials und verneint seinerseits dieselbe, da die Gründe,

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welche fiir die Berufung ans den Mängeln des jetzigen \ er fahren s mit Kocht entnommen würden, zu beseitigen seien durch Abstellung der Mängel, wie des Näheren ausgeführt wird. Das Gesetz betr. die Zwan gsvolls tr c ckung'ctc. Von Dr. Krcch und Dr. Fischer. Die zweite Hälfte (T. und I!. Lief.) beschliefst den bereits oben S. 150 angezeigten. Kommentar mit einem vorzüglichen Sachregister. Ms ist nicht zum Nachteil des Werkes gewesen, da 1s die V erf. sich /eit genommen haben, die Ansichten Anderer zu verwerten, im übrigen aber, unabhängig von den Vorarbeiten, den sog. Materialien des Gesetzes, darauf bedacht gewesen sind, das von jeder menschlichen Persönlichkeit, losgelöste W ort des Gesetzgebers an und für sich zu verstehen und dessen Sinn festzustellen. Immobiliarrecht u. Immobiliarcxckution. Von M. Hesse, A.-R. Berlin (Siemenroth) 1884. 5 ^ Dio Eigentums- und Grundhuchgesetze von IS <2 und die Zwarigsvoll- strockungsgesctze von 1SS3 werden in der Form des 8,vstemat isierens der Texte unter Berücksichtigung der einschlägigen Reichs- und Landesgesetzt?, und der Ministerialverfiigungen ab eine Art Kompendium in freier lehren- der Rode, doch thnnlichst unter iedergäbe der («esetzosworte wo es auf letztere ankomnit dem Leser vorgeführt. Der Herr "\ crf. hat diese Planier schon früher bei der R.-C.-JP.-O. und dem Krankciiversicheruugsgesetz ver- sucht und damit Beifall gefunden. Die Zwangsvollstreckung in Grundstücke. Von Dr. J. Freund, Amtsrichter. Breslau (Kern) 1884. 4 dl. Die Schrift will das Subh.-Gesetz dem Verständnisse auch des juristisch nicht vorgebildeten Geschäftsmannes näher bringen: sie reflektiert auf das Rochtgebict des Pr. Landrechts, ist aber durch die an Beispielen geschehene Erläuterung und durch die allgemeine fassliche Darstcllungsform auch aufscrhalh desselben Richtern und Laien zu empfehlen. Ihr Vorzug bestellt in der Emanzipation von der Kommoiitiruiigsform; der Gesetzestext ist nachgefügt. Neue Subhastat io ns Ordnung. Von S. Schmidt. Minden (Bruns) 1884. 1 dl. Eine kurz und klar gefaßte Darstellung des Subhastationsverfahrens, die sehr geeignet ist, das schwierige Gesetz vom 13. Juli 1883 dem \ er- st ändnis der Laien, für die sie hauptsächlich bestimmt ist, näher zu führen. Die Preufs. Vormundschafts Ordnung. Von G. Könige A.-G.-R. Hannover (C. Meyer) 1884. Vierte Aufi. 1 dl. 80 % Das Buch hat sehr günstige Aufnahme gefunden. Die jetzige Auflage, ist umgearbeitet und vervollständigt. Die neuesten Entscheidungen sind berücksichtigt. Die Anlagen (Muster von Inventur, Auseinandersetzung,, Rechnung, Kostengesetz und Gebührcntabellen) vermehren den praktischen Wert des Wcrkchens.

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Das Hannoversche Privat recht. Von O. Rudorff. Han- nover (Gocdel) 1884. 12 *,AVx Da? Work ist oino Zusammenstellung der partikularen Rechtsnormen thunlichst im Anschlufs an das von Windsclioid und Gerber befolgte; System, unter Ausschluss der neuern für die ganze preufsische Monarchie erlassenen Gesetze. Per Herr Verf. nennt es ein praktisches Hand- und Nachschlage- huch, und diesen Namen verdient cs mit Recht: es ist id»ersiehtlieh und klar geordnet.. Inhaltsverzeichnis und Register orientieren zuverlässig. In ihm, in dem Privatrecht von Grefe, das allerdings vielfach veraltet, in dci Sammlung von Stegemann und in den Präjudizien von Franeke zusammen- genommen. findet der Praktiker nunmehr so ziemlich Alles, was zur Rechts- anWendung für speziell Hannoversche Verhältnisse erforderlich Ist. Dic V e r \v a 1111 n g s - G e s c t z g c b u n g f ü r ] I a n n o v e 1*. Von II. Brüning, Oberbürgermeister, Osnabrück. Hannover (Mc\cr) 1884. 6 dl. Ganzlcinw.' 7 dl. Die Ausgabe enthält neben den Gesetzen über die allg. Landesverwaltung und über die Zuständigkeit derVerwaltungs- und \ erwaltungsgorichtsbehörden die Ilannov. Kreis- und Provinzialordnung, sodann die Ilannov. Städte- und Landgemeindeordnung, welche durch die neue "\ erwaltungsgosetzgobung ganz besonders erheblich abgeändert worden sind. Zu diesen Ilauptgesofzen treten dann noch die Dotation« - und Kommunalsteucrgesetze Für jedes sind weiter die sonst in Ret rächt kommendrii Gesetze ctc. im. Auszuge ein- gefügt. Zur Kreisordnune- sind insbesondere, auch die jüngst ergangenen Ausführung.»*-Instruktionen abgedruckt. Die Tabellen über die Zuständig- keit der Bchnnh n und ein möglichst genaues und vollständiges Sachregister erhöhen die praklLehe Brauchbarkeit, dieser Ausgabe. Gcwcrbe-O. für d. D. Reich. Von Dr. G. Kayscr. Berlin (II. W. Müller) 1884. 2 dl. Die G.-O. in der neuen Fassung vom 1. Juli 1883 findet hier eine reichhaltige Kommentierung aus den Gesetzesmaterialien und der Judikatur, die Ausführungsvorseliriftor. des Reichs sind mitgeteilt; ein vorzügliches Sachregister schliefst das sehr gut ausgostattete Ruch. Die Gewerbeordnung für d. D. R. Von W. Schell. Düsseldorf (Schwann) 1883. 2 dl-. 50 Per Herr Herausgeber giebt die G.-O. in der durch Gesetz vom 1. Juli 1 Ss3 vorgesehriebeneu Fassung und fügt die mit ihr in direktem Zusammen- hänge stehenden Gesetze und Verordnungen hinzu. Pie Motive sind überall berücksichtigt und ein gutes Sachregister dient dem praktischen Gebrauch. Dic J us t izminis tcrial ver fügun gc n 1839— 1 8 7 ^ Von J. Basch, Rechts-A. Berlin (II. W. Müller) 1884. gr. 8. 722 S. 15 dl Pie Verfügungen dispositiven Inhalts aus 10 Jahrgängen des J.-M.-Bl. sind soweit, sie noch aus der Aera vor der neuen Justizorganisation Geltung haben mit Ausnahme der auf die Handels- etc. Register und das Gefängnis-

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wesen bezüglichen Vorschriften, zu t>2 Gruppen vereinigt, zum Abdruck ge- bracht. Gruppe 03 „Verschiedene Materien“ und 04 „Nachträglich aufge- nommene Verfügungen“ ergänzen jene 02 alphabetisch geordneten Materien, und ein Chronologisches und Sachregister giebt. überdies Auskunft über den reichen Inhalt der mühevollen Arbeit, für welche in der vorliegenden vorzüglichen Ausstattung der Preis ein sehr geringer ist. Prcufs. Stempelgcsetz von 1822 (nebst Nachträgen). Von L. Labus. Breslau (Kern) 1884. Zweite Aufl. 3 ,fL Das Buch zeichnet sich aus durch Kürze und Übersichtlichkeit, in dieser Materie besonders wertvolle Eigenschaften. Das Rcichsstcmpelgcsetz vom 1. Juli 1881. Von W. Jacho. Düsseldorf (Schwann) 1883. 1 Al 25 Af. Der Herr Verf. kommentiert das Gesetz gr« »Ist enteil s auf Grund der ergangenen Ministerialerlasse und der Gesetzesmotive. Iudex und Verzeich- nis der Stcucrstellen erleichtern den Gebrauch. Die Kirchenhoheitsrechte des Königs von Bayern. Von Dr. A. Reinhard. München (Ackermann) 1884. 5 Al. 40 N. Der Herr Verf. giebt eine Vorgeschichte der Kirchenhoheitsrechte im Mittelalter und zeigt die Entwickelung zur Zeit der Reformat ion, sowie den Einflufs der sog. Aufklärung und die Bildung des neuesten Rechts; es folgt die Darstellung des gernäl's der Ycrfassungsurkunde geltenden Rechts; das Reformationsrecht, das Recht auf Sicherung, jus carendi im allgemeinen, placetum regium, speziell gegenüber der geistlichen Amtsführung und hinsichtlich des äui'scrn Kultus, das Advokatierecht, die Geltendmachung und der Schutz der Kirchenhoheitsrechte (Beschwerde, recursus ab abusu, Temporaliensperre, Krirninalstrafcn,Disziplinarstrafen, administrative Zwangs- mittel). Es ist eine fleifsigc Arbeit, Alles umfassend, klar und einfach ge- schrieben. Eheliches Güterrecht und Erbrecht Lübecks. Von Dr. Plitt, Lübeck. Wismar (Hinstorff) 1884. 2 Al. 5° ST Eine sorgfältige systematische Bearbeitung der beiden Rechte, die im Wesentlichen auch in Rostock und Wismar Geltung haben, deren Dar- stellung aber in allen Gebieten des „bübischen Rechts bis zu den Städten Est- und Livland“ Interesse erregen wird. Zur Meldend. Zcitschr. Bd. IV, lieft 1 ist dieselbe gleichfalls abgedruckt. Das Schweizerische Obligationenrecht. Von IT. Hafner, Mitgl. des Bundesgerichts. Zürich Orell, Füfsli) 1883. 6 v\l Dieses neue in Ausführung des Art. (>4 der B.-V. vom 29. Mai 1S74, wodurch alle auf den Handel und Mobiliarverkehr bezüglichen Rechtsverhält- nisse der Bundesgesetzgebung unterworfen werden, erlassenen und seit 1. Januar J 883 an Stelle der kantonalen Gesetze getretene Obligationenrecht kann als wesentlich deutsches Recht bezeichnet werden. Es hat seine un- mittelbare Quelle im deutschen 1I.-G.-B., in der deutschen W. O., im s. g.

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Dresdener Entwürfe, Zürich, priv. Gesetzgb., welche wiederum in dem ge- meinen Kochte, preufs. L.-R., üsterr. u. sächs. Civilgesetzgebung ihre Grund- lage finden und allerdings auch im französischen Rechte, dem z. B. die sehr nachahmenswerte Materie vom Check entnommen ist. Die vorliegende Ausgabe enthält zu den einzelnen Paragraphen die Parallelstellen der eben genannten ausländischen Gesetze und der in Boziehurg tretenden allgm. Schweiz, u. kantonalen Gesetzt' sowie sehr kurze Erläuterungen in muster- gültiger form. Eine angefügte vergleichende Übersicht, der italienischen Gesetze erhöht den so zu sagen internationalen Wert des Buchs, das in einem ganz vorzüglichen Sachregister seinen Abschlus findet. Schweizerisches Obligationenrecht. Von J. Haberstich. Zürich (ürell) 1884. I. Bd. 6 dL Der Herr \erf. erstrebt, in systematischer Anordnung eine vollstän- dige Darstellung der Materien zu geben, die Lücken des Gesetzes durch die "Wissenschaft auszufüllen, dasselbe zu verstehen, ohne unterzuschieben was der Gesetzgeber gedacht haben kann. Die Sprache ist klar und ver- ständlich, die Ausstattung des Buchs vorzüglich. Die Schutzlosigkeit der immateriellen Lebensgüter beim Schadenersatz. Von Dr. Lehmann. Dresden (v. Zahn und Jaenscli) 1884. 1 A Der \crf. verlangt eine Reform des Civilrechts insofern, dafs nicht blos, wie bisher, für vermögensrechtlichen, sondern auch für moralischen Schaden, auch für seelische Leiden, hervorgerufen durch Rechtsverletzung, eine Ersatzleistung in Geld gewährt werde. Er weifst nach, dafs eine solche Ersatzleistung auch den Römern nicht fremd war und auch bei an- deren modernen Völkern in Übung ist. Physiologie des Rechts. Von Dr. Stricker. Wien (Toeplitz und Deuticke) 1884. Der \erf., Prot, der Pathologie, versucht eine neue Theorie der Ent- wickelung der Rechtsidee, welche er Associationstheorie nennt: die Be- ziehungen des Willens zu den Muskeln bilden die erste Quelle des Macht- bewuistseins; aus der Maclitidee entwickelt sich die Rechtsidee, nachdem jene gleichsam befruchtet ist durch die Erfahrung, dafs auch die andern Menschen Macht besitzen, und unsere eigene Machtenfaltung hemmen können. Auf jenem physiologischen Momente beruht der Titel der Schrift. Der \ erf. leitet mit David llume (Quelle des Rechts ist der Nutzen der Gesellschaft) und Jhcring (Bestand und Wohlfahrt der Gesellschaft ist der Zweck aller sittlichen Normen) die Entwickelung der Rechtsidee aus dem geselligen Verkehre der Menschen ah. Interessant ist die Darlegung der „psychologischen Grundlagen der Entschuldigung und die Moral insaniti/f der Verbrechernaturen“. Rcfo 1 m des S11 bmissionswesens. Von Dr. Freudenstein. Minden (Bruns) 1884. 4 JU Eine sozialpolitische Arbeit, die. wegen ihrer berechtigten scharfen Kritik dos im Baugewerke bestehenden unhaltbaren Zustandes und wegen

Thöl-Denkmal