Der Gerichtssaal, Jg. 29 (1878) [electr. ed.]

Der Gerichtssaal, Jg. 29 (1878) [electr. ed.] Der Gerichtssaal Structural data derived from older SGML data and fulltext data derived from Abby OCR output by Andreas Wagner

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Max Planck Institute for European Legal History Frankfurt/Main, Germany 2017 The Creative Commons Attribution 4.0 International (CC BY 4.0) Licence applies to this document. Juristische Zeitschriften des 19. Jahrhunderts Edited by Sigrid Amedick Monika Fritz Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Structural and fulltext data derived from older SGML files resp. from Abby OCR output by Andreas Wagner Max-Planck-Institut für Europäische Rechtsgeschichte Der Gerichtssaal, Jg. 29(1878) <idno type="MPIeR-BibId">613091</idno> Publisher unknown (from the older sgml data). 1878 Der Gerichtssaal Jg. 29 377464 216745-1 2173686-8 0936-7438

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[Titelblatt]

Ueber den Thatbestand des Verbrechens der Kindesabtreibung Vom Wirkl. Geheimenrathe Dr. v. Wächter zu Leipzig

Hleöer den Thalbestand des Werbrechens der Kindesabtreibung. Von Herrn Wirkl. Geheimenrathe Dr. v. Wächter zu Leipzig*). Wird zum vollendeten Verbrechen der Abtreibung einer Leibes- frucht nach unsrem Deutschen Gesetzbuche, also nach dem jetzigen gemeinen Rechte, erfordert, daß die Frucht (die ich im Folgenden durch Kind bezeichnen werde) durch die Abtreibung getödtet wurde? Bildet also die Abtreibung lediglich einen Fall der Tödtung des Kindes? Wenn man diese Frage bejaht: so folgt daraus das Er- forderniß, daß das Kind unmittelbar vor der abtreibenden Handlung gelebt habe. Es würde hiernach das vollendete Verbrechen nur vor- liegen, wenn ein doppelter Beweis geführt werden kann: der Beweis, daß das Kind zur Zeit der Abtreibung gelebt hat, und der Beweis, daß es durch die Abtreibung getödtet worden ist. Diese Fragen werden beinahe von Allen, welche über unser St.G.B. geschrieben haben, bejaht. Ich habe dagegen in meinen Vorlesungen stets das Gegentheil behauptet und nachzuweisen gesucht, und erlaube mir nun, im Folgenden die Gründe für meine Ansicht und gegen die herrschende Meinung näher auszuführen.

*) Tie nachfolgende Abhandlung ist in einem academischen Programme der Universität Leipzig erschienen und wird hier mit gütiger Bewilligung des hochverehrten Herrn Verfassers zur allgemeineren Kenntniß gebracht. Der Gerichtssaal. XXIX. Band. 1

2 Ueber den Thatbestand des Verbrechens der KindeSabLreibung. §. 1. Nach dem ehemaligen gemeinen Rechte waren allerdings jene Fragen zu bejahen. Die Carolina Art. 133 faßt *) das Ver- brechen als vorsätzliche Bewirkung des gewaltsamen Abganges eines Kindes aus dem Mutterleibe und dadurch herbeigeführte Tödtung desselben auf. Es konnte daher die Strafe des consummirten Ver- brechens der Abtreibung nach dem ehemaligen gemeinen Recht nur eintreten, wenn erwiesen war, daß das Kind vor der Abtreibung noch gelebt habe und erst durch diese getödtet wurde. Dieses war auch die Auffassung der Praxis und der Theorie auf dem Gebiete des ehemaligen gemeinen Rechts. Anderer Ansicht war, so viel ich finde, nur Martin Lehrb. 8- 136, 137, welcher das Verbrechen der Abtreibung nach dem ehemaligen gemeinen Rechte bloß zu den GesundheitsVerletzungen stellte, und den Begriff des Verbrechens einer vollendeten Abtreibung dahin bestimmte, „daß es die absicht- liche und widerrechtliche Bewirkung einer unnatürlich frühzeitigen Entbindung von einem Kinde sei, welchem jedoch, so wenig wie der Schwangeren selbst, dadurch das Leben genommen ist." Hiernach würde die Carolina das Verbrechen auf den seltensten Fall, welcher bei einer Abtreibung Vorkommen kann, beschränkt und den häufigsten Fall von demselben ausgeschlossen haben! Allein Martin steht mit seiner Ansicht wohl ganz allein. Zwar beruft sich auch Berner Lehrb. 8- 177 8. Ausg. S. 499 Not. 1 (die 8. Ausg. stimmt in dieser Lehre mit der 6. und 7. durchaus überein) in Beziehung auf das „gemeine Recht" (er versteht darunter das ehemali ge gemeine Recht, nicht das jetzt gellende, welches Letztere aber auch schon zu der Zeit bestand, in welche die vier letzten Ausgaben seines Lehr- buchs sielen) lediglich auf Martin, Abegg und Heffter, so daß man hiernach glauben müßte, daß er über das ehemalige ge- meine Recht mit Martin übereinstimme und daß Abegg und Heffter gleicher Ansicht seien. Allein weder das Eine noch das Andere ist der Fall; denn Heffter (Lehrb. 8- 264, 266) weicht *) Abgesehen von ihrem physiologischen Jrrthum, daß ein Kind in der ersten Zeit nach der Conception ngch nicht lebendig sei, weßhalb sie als zweiten Fall der Abtreibung noch den setzte, daß durch die Abtreibung dem im Mutterleibe befindlichen Kinde unmöglich gemacht werde, zum mensch- lichen Leben zu gelangen.

Von v. Wächter.

zwar von der herrschenden Ansicht über das ehemalige gemeine Recht, aber auch wesentlich von Mart in's Ansicht ab, indem er zum Thalbestande des vollendeten Verbrechens als Erfolg bloß „eine zu frühe Niederkunft" erfordert, und das Verbrechen nicht, wie es Martin thut, ausschließt, wenn der Tod des Kindes in Folge der Abtreibung eintrat; nur zur Co ns u mmat io n des Verbrechens hielt er den Eintritt dieses Erfolgs nicht für nöthig; Ab egg aber erklärt sich in seinem Lehrbuch 8» 323 ausdrücklich gegen Martin und für die Ansicht, daß nach dem ehemaligen gemeinen Rechte zur Consummation des Verbrechens die Tödtung des Kindes erfordert werde, womit freilich die Definition, die er von der Abtreibung in Uebereinstimmung mit Heffter gibt, nicht zu vereinigen ist! Was endlich die Ansicht von Berner betrifft, so stimmt sie mit der Heffter's überein; er sagt, daß das (ehemalige) gemeine Recht „als Erfolg die vorzeitige Entbindung" fordere, dasselbe aber nicht für nöthig halte, daß das abgetriebene Kind in Folge der Abtreibung gestorben sei; auch er schließt also den Fall des erfolgten Todes des Kindes nicht, wie es Martin thut, von der Abtreibung aus. §. 2. Einen ganz anderen Weg, als das ehemalige gemeine Recht, schlugen in unserem Jahrhundert die Landesgesetzbücher ein. Der Beweis, welcher zur Anwendbarkeit der Strafe des con summirten Verbrechens nach dem ehemaligen gemeinen Rechte ge- fordert wurde (daß das Kind zur Zeit der Abtreibung gelebt habe und durch die Abtreibung getödtet wurde), kann in den seltensten Fällen geführt werden. Faßt man daher das Verbrechen der Ab. treibung lediglich als einen Fall der Kindestödtung auf: so würde es dadurch auf einen selten nachweisbaren Fall beschränkt. Zwar geht der regelmäßige Zweck der Abtreibung dahin, das Kind durch den bewirkten unnatürlichen Abgang auf die Seite zu schaffen, und in den weitaus meisten Fällen wird das Kind, wenn es gelebt haben sollte, durch die Abtreibung getödtet werden. Auch wird auf die letztere Folge, abgesehen von höchst seltenen Fällen, der Dolus der abtreibenden Person gehen, wenn auch nicht immer determinirt, doch beinahe in allen Fällen indeterminirt. Allein die Fälle, welche unter eine solche ausgeführte Abtreibung an sich fallen können,

4 Ueber den Tatbestand des Verbrechens der KindesMre'vbung. sind sehr verschieden (s. unten S. 10) und stehen auf verschiedenen Stufen der Strafbarkeit. Hier liegt nun die Frage sehr nahe, ob man den Umfang des Verbrechens der Abtreibung auf einen selten nachweisbaren Fall beschränken und nicht vielmehr alle jene mög- lichen Fälle unter ihr begreifen soll, da bei dem Grundsätze der Gesetzgebung unsres Jahrhunderts, die Strafe für ein Verbrechen in der Regel nicht absolut, sondern bloß relativ zu bestimmen, die verschiedenen Stufen der Strafbarkeit, unter welchen das Verbrechen Vorkommen kann, bei der ordentlichen Strafe berücksichtigt werden können. Solche Erwägungen waren es wohl, durch welche die Landes- gesetzbücher unsers Jahrhunderts, mit Ausnahme des von Braun- schweig, welches im §. 155 dem ehemaligen gemeinen Rechte folgte, bestimmt wurden, den Begriff und die Consummation des Verbrechens der Abtreibung von der Tödtung des Kindes durch die Abtreibung, also von dem Beweis, daß das Kind zur Zeit der That gelebt habe und erst durch die Abtreibung getödtet worden sei, nicht mehr abhängig zu machen, sondern bloß von dem Factum der vor- sätzlichen widerrechtlichen Abtreibung der Leibesfrucht*). Zwar werden von manchen Criminalisten einige dieser Landes- gesetzbücher anders aufgefaßt und sehr weit geht in dieser Beziehung Berner. Er sagt a. a. O. S. 498 von den neueren Gesetzbüchern überhaupt: „Sie fordern mit Recht, der Carolina folgend, zum Thatbestande einen lebendigen Embryo..., so daß das Ver- brechen an einer bereits abgestorbenen Frucht nicht mehr begangen werden kann;" ferner S. 499 im Anschluß an seine Auffassung des ehemaligen gemeinen Rechtes: „Anders die neueren Gesetz- bücher; diese machen den Tod des Kindes zum Merkmale der Vollendung. Das Kind muß nämlich entweder schon „i m Mutter-

*) Dabei entschieden auch noch einige Landesgesehbücher durch eine Präsumtion die Frage über den Causalzusammenhang zwischen der auf Abtreibung gerichteten Handlung und dem erfolgten Abgänge des Kmdes, indem sie, weil dieser Causalzusammenhang in den meisten Fällen nicht nachzuweisen sei, bestimmten, daß er als vorhanden angenommen werden soll, wenn nach angewendetem Abtreibungsmittel ein frühzeitiger Abgang eintrat.

Von Dr. v. Wächter.

leibe gelobtet oder infolge der bewirkten Fehlgeburt gestorben sein." Hiernach würde also nach den Landesgesetz- büchern, wie schon nach dem ehemaligen gemeinen Recht nach der richtigen Auffassung desselben (oben S. 2 f.), zur Vollendung des Verbrechens erfordert, daß das Kind zur Zeit der abtreibenden That gelebt habe und durch diese That getödtet worden sei. Allein von den zwölf Gesetzbüchern, welche Berner S. 498, Note 3 für das von ihm Behauptete anführt, sind wohl alle, mit Ausnahme des Braunschweigischen, gegen ihn, wie sich aus folgenden Bestimmungen über den Thatbestand des Verbrechens der A b- treibung (meist im Gegensatz zur Tödtung eines Kindes im Mutterleibe), welche die von Berner angeführten Gesetzbücher ent- halten, ergeben dürfte: 1. Bayern Gesetzbuch von 1813, Art. 172: „Wenn eine Mutter, welche mit einem unzeitigen oder todten Kinde niedergekommen ist, zuvor äußere oder innere Mittel, welche eine zu frühzeitige Entbindung oder den Tod der Frucht im Mutterleibs bewirken können, in rechtswidrigem Vorsatz angewendet hat" (vgl. auch die gesetzlichen Anmerkungen zum Gesetzbuch II. S. 44). 2. Württemberg Art. 253 ganz wie Bayern, und 3. ähnlich auch Baden 8. 251. 4. Hannover Art. 236 ganz wie Bayern. Dabei enthält der Art. 236 noch einen Zusatz, in welchem aus- drücklich bemerkt wird, daß bei der Bestimmung der Strafe inner- halb des Maßes der ordentlichen Strafe unter Anderem darauf zu achten sei: „ob das unzeitig zur Welt gekommene Kind am Leben erhalten worden," wonach somit auch dieser Fall noch zum ausgeführten Verbrechen gezählt wird (siehe auch Leonhardt Comm. II. S. 235, 236). 5. Hessen Art. 281: „Wenn eine Schwangere in rechtswidriger Absicht .. ihre Frucht im Multerleibe tödtet oder vor der gehörigen Reife abtreibt, oder wenn das Kind infolge der angewendeten Mittel nach der Geburt stirbt." 6. Sachsen Cr im. Gesetzbuch von 1838 Art. 128: „Wenn eine Schwangere.. ihre Frucht im Mutterleibe tödtet oder vor gehöriger Reife abtreibt." 7. Sachsen St.G.B. von 1855 (und revidirtes St.G.B. von 1868) Art. 160 wie das Crim. Gesetzbuch. 8. Thü- rin gen St.G.B. Art. 127 wie das Sachs. Crim. Gesetzbuch, nur statt der Worte „vor gehöriger Reife" die Worte „vor der zum

6 lieber den Thatbestand des Verbrechens der Kmdesabtreibung. Fortleben nach der Geburt erforderlichen körperlichen Vollendung." 9. Oesterreich Strafgesetz von 1852, §, 144: „Eine Frauens- person , welche absichtlich eine Handlung unternimmt, wodurch die Abtreibung ihrer Leibesfrucht verursacht oder ihre Entbindung auf solche Art, daß das Kind todt zur Welt kommt, bewirkt wird." 10. Bayern St.G.B. von 1861 Act. 243: „Eine Schwangere, welche rechtswidrig . . ihre Frucht im Mutterleibe tobtet oder vor der gehörigen Reife abtreibt," s. auch die Comment. von Steng- lein II. S. 288 und Weis II. S. 62 ff. 11. Preußen St.G.B. §. 181: „Eine Schwangere, welche . . ihre Frucht vorsätzlich ab- treibt oder im Mutterleibe tobtet." Diesen 11 von Berner ange- führten Gesetzbüchern können noch beigefügt werden die von Lübeck 149: „Eine Schwangere, welche. . ihre Frucht vorsätzlich ab- treibt oder im Mutterleibe tödtet," und von Hamburg Art. 128: „Wer die Frucht einer Schwangeren im Mutterleibe tobtet oder dieselbe abtreibt." Die meisten dieser Gesetzbücher unterscheiden hiernach zwei Ver- brechen, Tödtung der Frucht im Mutterleibe und als zweites be- sonderes Verbrechen Abtreibung derselben. Allein keines verlangt zum Letzteren den Nachweis des Thatbestandes einer Tödtung, na- mentlich nicht den Nachweis, daß die abgetriebene Frucht zur Zeit der Abtreibung gelebt habe. Wie aber Berner dieses Requisit in die angeführten Gesetz- bücher hineinträgt, so geschah es auch von Manchen wenigstens in Beziehung auf einige derselben. Dieses war namentlich der Fall bei dem Preußischen Gesetzbuch (vgl. oben Nr. 11). Aber auch in Beziehung auf Dieses lassen sich seine Ausleger in der Regel nicht auf eine nähere Begründung ihrer Behauptung ein. Eine Ausnahme macht der ausgezeichnete Bearbeiter des Preußischen Strafrechts, Goltdammer, in seinen Materialien 11. S. 388, 389. Auch er geht davon aus, daß das Preußische Gesetzbuch die Abtreibung durchaus als Tödtung des Kindes auffasse. Zur Be- gründung dieser Behauptung bemerkt er S. 388, Not. 1, es sei dieses der Thatbestand sowohl des (ehemaligen) gemeinen Rechtes als des Preußischen Landrechtes, und die Stellung der Abtreibung unter dem Titel „wider das Leben" und die hohe Strafe, sowie

Von Dr. v. Wächter.

der Sinn der Verhandlungen ergebe, daß man davon nicht abweichen wollte; das Wort „abtreibt." sei also nur in diesem Sinne zu ver- stehen *). Allein das Gesetzbuch deutet einen solchen Sinn in keiner Weise an, indem es ganz allgemein von „Abtreiben" spricht; aus der harten Strafe des Gesetzes aber kann, zumal nach dem Preußi- schen Gesetzbuch (vgl. z. B. Kräwel, die Härten des Preuß. St.G.B. in Goltd. Arch. XVI. S. 241 f.) eine restrictive Interpretation des Gesetzes nicht gefolgert werden; eben so wenig kann für sie die Rubrik des betreffenden Titels hier etwas beweisen, da die Ab- treibung gewöhnlich den Tod des Kindes zur Folge hat, sie daher insofern wohl unter jene Rubrik gestellt werden konnte, ohne dadurch den Thatbestand auf Tödtung zu beschränken, überdieß auch das Verbrechen der Aussetzung unter denselben Titel gestellt ist, von diesem aber es unzweifelhaft ist, daß es nicht als Verbrechen der Tödtung aufgefaßt werden kann; in den Verhandlungen über das Gesetzbuch von 1851 aber findet sich keine Andeutung darauf, daß man sich an das ehemalige gemeine Recht habe anschließen wollen. Auch fragt es sich, ob Goltdam mer bei der Abtreibung (im Gegensatz zur Tödtung des Kindes im Mutterleibe), wenn bei ihr eine tobte Geburt erfolgte, zur Consummation noch den Beweis erfordert, daß die Frucht im Augenblick der Handlung gelebt habe; denn er erwähnt S. 389 dieses Erfordernisses nur bei der Tödtung des Kindes im Multerleibe. Verlangt man es aber nicht bei der Abtreibung oder ersetzt man es nicht durch eine Präsumtion: so kann nach dem Gesetzbuch der Thatbestand der vollendeten Abtreibung nicht in einer ausgeführten Tödtung des Kindes bestehen. §. 3. Was nun das jetzt geltende gemeine Recht betrifft: so unterscheidet unser St.G.B. ganz wie das Preußische und andere Landesgesetzbücher, zwei Verbrechen, welche es unter gleiche Straf- bestimmungen setzt, die vorsätzliche Tödtung eines Kindes im Mutter- leibe und die vorsätzliche Abtreibung. Ihren Thatbestand bestimmt

*) Er fügt noch im Texte bei, daß, wenn nicht die Tödtung, vielmehr nur eine frühzeitige Geburt eines lebensfähigen, am Leben gebliebenen Kindes erfolgte, bloß ein Versuch der Abtreibung vorliege. Er citirt aber dafür nur Schriftsteller über das ehemalige gemeine Recht.

8 Ueber den Thatbestand des Verbrechens der Kindesabtreibung. es in §. 218 lediglich dahin: „Eine Schwangere, welche ihre Frucht vorsätzlich abtreibt oder im Mutterleibe tödt et" (vgl. auch 8. 220: „Wer die Leibesfrucht einer Schwan- geren ohne deren Wissen und Willen vorsätzlich abtreibt oder tödtet"). Keinen Zweifel kann es leiden, daß zu dem zweiten dieser Verbrechen, der Tödtung des Kindes im Mutterleibe, der Vorsatz, zu lobten, und zu seiner Consummation Alles erfordert wird, was überhaupt zur Vollendung einer vorsätzlichen Tödtung nöthig ist, also der Nachweis, daß das Kind zur Zeit der auf Tödtung gerichteten Handlung gelebt habe und daß es durch diese Handlung getödtet worden sei. Was wird aber zum Thatbestande des vollendeten anderen Verbrechens, der vorsätzlichen Abtreibung erfordert? Nach den klaren Worten des Gesetzbuchs lediglich eine vorsätzlich bewirkte Aus- stoßung des Kindes aus dem Leibe der Mutter (das Requisit der Rechtswidrigst der Handlung versteht sich, wie Oppen hoff richtig bemerkt, von selbst). Allerdings wird beinahe immer die Tödtung des Kindes die gewöhnliche Folge einer solchen Handlung sein, wenn es zur Zeit der abtreibenden That gelebt hat. Allein darauf wird vom Gesetzbuch der Thalbestand des Verbrechens nicht beschränkt; es genügt nach ihm lediglich die Thatsache der vorsätzlich bewirkten Abtreibung der menschlichen Frucht; denn es enthält nicht die ge- ringste Hindeutung auf irgend ein weiter gehendes Erforderniß. Namentlich wird daher zum Thatbestand des Verbrechens nicht ein lebendiger Embryo und die durch die Abtreibung bewirkte Tödtung desselben erfordert. Sollte auch je die Quelle, aus welcher 8. 218 genommen ist, das Preußische Gesetzbuch, anders auszulegen sein (was aber nicht der Fall ist, s. oben S. 6, 7): so könnte doch der von den Worten abweichende Sinn der Quelle für den Sinn unsres Gesetzbuchs nicht entscheiden. Denn es kommt lediglich auf den Sinn an, den unsere gesetzgebenden Factoren mit dem von ihnen genehmigten Entwürfe verbanden; dieses aber ist bloß der Sinn der Worte des Ent- wurfs, die in das Gesetzbuch übergingen. Denn über einen von diesen Worten abweichenden Sinn sprach sich der Reichstag nicht

Von Dr. v. Wächter. aus (zu den betreffenden §§. wurde im Reichstage gar keine Be- merkung gemacht), und die vom Bundesrathe vorgelegten Motive wiederholten lediglich die Worte des Entwurfs, wie sie in das Ge- setzbuch übergingen, und betonten nur noch den zur Consummation des Verbrechens nothwendigen Nachweis des Causalzusammenhanges zwischen dem angewendeten Mittel und der erfolgten Ausstoßung der Frucht (nicht des Todes der Frucht). Hiernach können nur die von beiden Factoren der Gesetzgebung beschlossenen Worte und ihr Zusammenhang mit anderen Stellen des Gesetzbuchs über den Sinn, in welchem wir das Gesetz zu nehmen haben, entscheiden. Es fehlt jeder Anhaltspunkt, sie restrictio zu interpretiren oder Distinctionen in sie hineinzutragen, welche von ihnen weder gemacht noch irgend angedeutet werden. Aus diesen oben S. 8 angeführten klaren und unzweideutigen Worten aber kann sich nur folgendes Resultat ergeben. Nach dem Gesetzbuche bildet die Abtreibung im Gegensatz zur Tödtung des Kindes im Mutterleibe ein besonderes Verbrechen, zu welchem Tödtung des Kindes nicht erfordert wird. Das Verbrechen besteht lediglich in einer widerrechtlichen, vorsätzlich bewirkten Ab- treibung, d. h. einer vorzeitigen Ausstoßung der menschlichen Frucht aus dem mütterlichen Leibe. Der Vorsatz muß aus eine solche vorzeitige Ausstoßung gerichtet sein. Mit diesem Vorsatz wird bei- nahe immer der Wille, das Kind durch diese Ausstoßung zu tödten, verbunden sein (vgl. oben S. 3). Allein wesentlich ist diese Richtung des Willens nicht; sollten je Fälle Vorkommen, in welchen mit der auf widerrechtliche, gewaltsame Ausstoßung gerichteten Absicht der Wille, das Kind zu erhallen, verbunden ist und nicht einmal ein eventueller Dolus in Beziehung auf Tödtung vorlag (Fälle, welche wohl nie Vorkommen werden): so würden auch sie unter den §. 218 fallen. — Zur Vollendung des Verbrechens wird nichts weiter gefordert, als die durch die angewendeten Mittel bewirkte Trennung des Kindes vom mütterlichen Leibes. Auf den Grad

*) Mit Recht präsumirt unser Gesetzbuch nicht, wie es manche Landes- gesetzbücher thaten (s. Note 2), diesen Causalzusammenhang. Kann er nicht erwiesen werden: so würde bloß strafbarer Versuch vorliegen.

10 lieber den Thatbestand des Verbrechens der Kindesabtreibung. der Reife des Kindes und auf die Art des Erfolges der bewirkten Abtreibung kommt es, was den Begriff des Verbrechens und seine Consummation betrifft, nicht an. Hiernach umfaßt das Verbrechen der vollendeten Abtreibung sehr verschiedene Fälle. Namentlich ist das Verbrechen vollendet: a. wenn das Kind todt geboren wird und erwiesen werden kann, daß es zur Zeit der abtreibenden That gelebt hat und durch die That getödtet wurde; d. wenn das Kind todt geboren wird, aber nicht erwiesen werden kann, daß es zur Zeit der Abtreibung ge- lebt hat und durch die Abtreibung getödtet wurde; e. wenn das abgetriebene Kind lebendig zur Welt kommt, aber infolge der Ab- treibung abstirbt; 6. wenn es lebendig geboren und am Leben er- halten wird. Diese Fälle stehen allerdings auf einer verschiedenen Stufe der Strafbarkeit. Allein dieser Verschiedenheit und anderen concurrirenden Umständen, welche nach allgemeinen Grundsätzen auf die Strafbarkeit von Einfluß sein können, wird vom Gesetzbuche durch seine relativ bestimmte Strafe und besonders durch die Zu- lassung von mildernden Umständen Rechnung getragen. §. 4. Mit dem Ausgeführten stimmt aber die unter den Be- arbeitern unsres jetzigen Rechts herrschende Ansicht nicht überein. Beinahe alle verlangen zum Thatbestande der consummirten Ab- treibung die Tödtung des Embryo, also den Nachweis, daß das Kind zur Zeit der Abtreibung wirklich gelebt habe und daß es durch die Abtreibung getödtet worden sei. Allein die Meisten von ihnen behaupten dieß bloß, ohne sich auf einen Beweis ihrer Behauptung einzulassen. So beschränkt sich z. B. Rüdorff, Commentar §. 218 Nr. 3 und 1 auf die Behauptung, Object des Verbrechens sei eine lebendige Leibesfrucht; der Dolus müsse auf Tödtung der Frucht durch die Abtreibung gerichtet sein, und wenn bei dieser Absicht die Frucht nach der Abtreibung am Leben geblieben sei, so liege bloß ein Versuch der Abtreibung vor. Das Gleiche behaupter auch Oppen ho ff zu §. 218, Nr. 3 mit der Bemerkung, es liege dieses im Begriffe des „Abtreibens". Er setzt aber diesen Begriff bloß voraus, auf einen Beweis läßt er sich nicht ein; in der That aber liegt im Begriffe des Abtreibens nicht, daß ein gewaltsam ausge- stoßenes, aber am Leben gebliebenes Kind nicht abgetrieben ist.

Von Dr. v. Wächter.

Ebenso fügt Berner Lehrb. 8. Ausg. S. 498 seiner Behauptung, daß von den neueren Gesetzbüchern zum Thatbestande der Abtreibung ein lebendiger Embryo gefordert werde, bei: „diese Forderung gilt auch für das R.G.B., obwohl sie in demselben nicht aus- gesprochen ist." Aber auch er läßt sich auf eine Nachweisung, daß diese Forderung in das Gesetzbuch hineinzutragen sei, nicht ein. Der gleichen Ansicht wie Berner ist auch Schütze, indem er (Lehrb. §. 83, Note 6) die Worte des §. 218 „abtreibt oder im Mutterleibs lobtet" dahin erklärt, sie heißen „durch Abtreibung oder schon im Mutterleibe tödten." Allein auch Schütze trägt hier einen Sinn in die Worte des Gesetzbuchs hinein, den sie in der That nicht haben; das Gesetzbuch setzt das „Abtreiben" dem „Tödten" durchweg entgegen; es spricht bloß von Abtreibung oder Tödtung (8. 218,3 8-219) oder von „vorsätzlich abtreibt oder lobtet" (8- 220), und ebenso drücken sich auch durchaus die Motive aus. Bei einem solchen Gegensätze kann man an die Stelle jener Worte unmöglich die Worte setzen „durch Abtreibung tödten oder schon im Mutterleibe tödten". Auch v. Ho Itzen- dorfs faßt die Abtreibung (in seiner Abhandlung über Abtreibung, in seinem Handb. II. S. 457, 458) lediglich als Tödtung des Kindes auf; aber auch er läßt sich auf eine Begründung dieser Ansicht nicht ein. — Dagegen sucht v. Schwarze, welcher auch diese Ansicht theilt, sie noch näher zu begründen. Er geht (Kom- ment. S. 543) von der Behauptung aus, die „Abtreibung" um- fasse sowohl die Tödtung der Frucht im Mutterleibe als die Ab- treibung vor ihrer lebensfähigen Reife (ähnlich auch v. Ho Itzen- dorfs, a. O. S. 458, Nr. 2, welcher von einer „Abtreibung im e. S." im Gegensatz zur Tödtung im Mutterleibe spricht). Allein diese Behauptung widerspricht entschieden dem Sprachgebrauch unsres Gesetzbuchs, welches die Tödtung der Frucht im Mutterleibe nicht zur Abtreibung zählt. Dann fahrt er fort: „Bleibt das abgetriebene Kind am Leben, so liegt, trotz der Wortfassung des §. 218, nur Versuch vor; denn die Abtreibung setzt den Tod der Frucht voraus; sie ist ein Tödtungsverbrechen; die Frucht wird dem Menschen selbst gleich gestellt; sie ist die Tödtung der Leibes- frucht." Zu dem Letzteren wird in der Note bemerkt, es sei dich

12 lieber den Thatbestand des- Verbrechens der Kindesabtreibung. schon „die gemeinrechtliche Ansicht." Allerdings war dieß die Auf- fassung des früheren gemeinen Rechts. Allein mit welchem Rechte kann diese in unser Gesetzbuch hineingetragen werden und zwar, wie v. Schwarze selbst zugibt, trotz der Wortfassung desselben? Zur Vollendung des Verbrechens der Abtreibung verlangt hiernach Schwarze Tödtung der Frucht durch die Abtreibung, also auch den Beweis, daß die Frucht zur Zeit der Abtreibung gelebt habe. Denn er sagt a. a. O.: „Die Vollendung — die Tödtung der Frucht — wird in allen Fällen der 88- 218, 219, 220 vorausge- setzt; vgl. insbesondere die Motive zu §. 219. Hiermit stimmt die Theorie überein." Für das Letztere beruft er sich auf Berner, Goltdammer (s. oben S. 8), ferner auf Luden, der bloß vom ehemaligen gemeinen Recht handelt, und auf ein Erkenntniß in Goltdammer's Archiv XX. S. 403, welches aber zum Thatbestand der Verbrechen des §. 218 als Erfolg bloß „Abtreibung oder Tödtung" fordert. Was aber die Berufung auf die Motive zu §. 219 (§. 214 d. Entw.) betrifft: so sprechen diese in keiner Weise für die Ansicht Schwarze's. Sie unterscheiden, wie das Gesetz- buch, als verschiedene Fälle „die Abtreibung oder Tödtung der Leibesfrucht" und verlangen zur Consummation derselben, daß die Abtreibung oder Tödtung der Leibesfrucht durch die angewendeten Mittel erfolgt ist, also zur Consummation des Ersteren, der Ab- treibung, bloß die erfolgte Abtreibung. Unter den Kommentatoren unsres St.G.B. stnde ich nur zwei, welche der Ansicht, die ich für die richtige halte, zu sein scheinen, nämlich Fried. Meyer (Thorn) zu §. 218, Nr. 6 und v. Kirch- mann zu §. 218; denn sie sagen nichts von einem Erforderniß eines lebendigen Embryo und bemerken unter Berufung auf die Motive bloß, daß zur Vollendung des Verbrechens „die Abtreibung erfordert wird". Bei einem Kriminalisten aber fand ich in der neuesten Zeit zu meiner Freude dieselbe Ansicht, welche ich hier ver- theidigte. Hugo Meyer faßt in seinem Lehrbuch des Deutschen Strafrechts 1875, §. 91 das Verbrechen der Abtreibung als „vor- zeitige Loslrennung" der Frucht vom Mutterleibe auf, „auch wenn dieselbe ausnahmsweise nicht einen tödtlichen Erfolg gehabt oder der Thäter ausnahmsweise nicht die Absicht zu tobten gehabt haben

Von vr. v. Wächter.

sollte" (s. Denselben bei Note 2); er sagt in Note 11, daß die Frucht gelebt habe, sei nicht zu fordern, und bei Note 15, als Vorsatz genüge die Absicht, die Leibesfrucht abzutreiben, und in Note 15 bemerkt er, es sei seines Erachtens gegen den Sinn des Gesetzes wenn Schwarze, Oppenhoff, Berner, Schütze unter der im Gesetze neben der Tödtung erwähnten Abtreibung wiederum Tödtung, Tödtung durch Abtreibung, verstehen.

Begünstigung und Hehlerei Von Dr. v. Buri

Wegünstigung und Keyterei. Von vr. o. Vuri. In dem Römischen Rechte wird ein durchgreifendes Princip in Betreff der Begünstigung nicht aufgestellt. Vorzugsweise nur die Verheimlichung des Diebs oder Räubers und die Aufnahme oder das Ansichbringen des gestohlenen und geraubten Guts wird in dem früheren Rechte unter dem Gesichtspunkt, daß der Hehler gerade so schlimm sei wie der Verbrecher selbst, mit der Strafe des Haupt- verbrechens bedroht. „Alle, welche wissentlich eine gestohlene Sache ausgenommen oder verhehlt haben, machen sich des heimlichen Diebstahls schuldig. §. 4, J. IV, 1. Nicht allein den Räubern und Dieben soll nachgestellt, sondern es sollen auch deren Hehler gezüchtigt werden, ohne welche die Straßenräuber nicht länger ver- borgen bleiben können, I. 13, pr. D. 1. 18. Nicht bloß wer etwas geraubt, sondern auch, wer etwas arglistiger Weise an sich ge- nommen hat, hastet nach dem Edict, weil der Hehler so aut ein Verbrechen begeht wie der Räuber 1. 3. §. 3. Dc 47. 9. Ein ver- worfenes Geschlecht ist das der Hehler, ohne die Niemand lange verborgen bleiben kann. Sie sind ebenso zu bestrafen, wie die Straßenrävöer 1. 1, D. 47, 16. Wer für den Dieb den Hehler abgegeben hat, wird angesehen, als sei er wegen offenbaren Dieb- stahls vermtheilt worden und wird infamirt, 1, 6, §, 2.1). 48, 13." Die Hehler der Viehdiebe sollen jedoch geringer gestraft werden als die Diebe selbst 1. 3, pr. §. 3, D. 47, 14. Es ist übrigens nicht

Von v. Burü

ausschließlich die Begünstigung nur bei Eigenthumsverbrechen straf- bar. Denn die wissentliche Aufnahme eines fliehenden Feindes wird mit besonderer Strafe belegt 1. 40, D. 48, 19; und im Falle der l. 3, §. 12. D, 29, 5 findet sich der Begünstiger gleich demSclaven, der seinem ermordeten Herrn nicht beigestanden hatte, mit der Todes- strafe für das Aufnehmen und Verbergen des nach dieser Unter- lassung Entflohenen bedroht. Immerhin fehlt es nicht ganz an Gesichtspunkten von allgemeiner Bedeutung. In verschiedenen der citirten Gesetzesstellen wird hervorgehoben, daß die strafbare Be- günstigung wissentlich begangen worden sein müsse. Namentlich sagt 1. 3, 8- 3, D. 47, 9, wer etwas an sich genommen habe, ohne davon zu wissen, oder um es zu bewahren und demjenigen zu er- halten, der es verloren habe, hafte keinesfalls. Die Diebstahlsklage findet Anwendung, wenn Jemand den, der das Gestohlene in Ge- genwart von Zeugen suchen will, hieran verhindert hat 8. 4, 3. IV, 1. Ein Verwandter oder Verschwägerter, welcher den Straßenräuber versteckt hat, darf weder freigesprochen, noch aber auch sehr hart bestraft werden. Denn ihr Vergehen ist keineswegs dem Derer gleich, die sie nichts angehende Straßenräuber verstecken. 1. 2. ß. 7. v. 47,16. Endlich wird in 1. 1. 1. e. auch noch gesagt, ebenso seien diejenigen wie Straßenräuber zu bestrafen, welche Straßenräuber hätten ergreifen können, dieselben aber gegen Empfang von Geld oder einen Theil des Geraubten hätten laufen lassen. Es wird also in dieser Stelle nicht sowohl nur die Verbergung des Thäters, sondern sogar die eigennützige Unterlassung der Handsestmachung desselben mit Strafe bedroht und kein Unterschied darin gefunden, ob der Eigennutz durch Annahme einer Bezahlung oder eines THeils des durch das Verbrechen gewonnenen Gutes seine Befriedigung gefunden hat. Im Codex wird die Unterlassung der Bekanntmachung des Thäters bestimmter Verbrechen und die Auslieferung desselben an den Richter selbst dann bestraft, wenn sie nicht aus eigennützigem Motiv stattgefunden hatte. 1. 3. 6. 5. 5 I. 9 C. 9. 18: Wer einen Zauberer betroffen hat, soll ihn sofort an's Licht ziehen. Der Unter- lassende wird bestraft, weil er den Zauberer der Strenge des Gesetzes und der peinlichen Frage entzogen hat. Ferner 1. 1. 6. 9. 39., woselbst die fragliche Unterlassung bedroht wird, wenn

Begünstigung und Hehlerei.

ihr eine wissentliche Aufnahme des Straßenräubers vorausgegangen war. — Besonders bezeichnend ist 1. 1. C. 9. 39, weil hier ohne Beschränkung auf Raub und Diebstahl ganz allgemein für alle Ver- brechen der Satz aufgestellt wird, daß Diejenigen, welche dadurch, daß sie eines sie selbst nicht treffenden Verbrechens Schul- dige versteckt, sich mit ihnen verbündet haben, die gleiche Strafe wie den Schuldigen selbst erwarten soll. Demgemäß soll auch Der- jenige, welcher wissentlich die von dem Statthalter unterschlagenen Gelder von demselben angenommen hat, gleichfalls die Kapitalstrafe erleiden, lun. C. 9. 28; und nach 1.1. 0. 12, 46 scheint der Ver- hehler des Deserteurs sogar noch strafbarer zu sein, als der Deserteur selbst. Dagegen werden in 1. 9. C. 9, 12. für einander nicht unähnliche Verbrechen erklärt, Raub und die Aufbewahrung der geraubten Sachen für den Räuber um das Verbrechen wissend. Die Gleichstellung der beiden Verbrechen scheint hier in's Schwanken ge- kommen zu sein. Es werden denn auch Diejenigen, welche den Räuber (virginum) ausgenommen haben, nicht mit dem Vermögens- verlust bestraft luh. §. 2. 0. 9. 13. Nach 1. 3. 0. 5. 5. foll für die Verhehlung der That eine Confiscation des Vermögens nicht eintreten, und nach 1. 1. C. 9. 39, die wissentliche Aufnahme des Straßenräubers mit körperlicher Strafe oder Vermögensconsiscation bestraft werden. Eine besonders strenge Ansicht in Betreff der Strafbarkeit der Begünstigung enthält auch das Germanische Recht. Namentlich herrscht auch hier der Grundsatz, daß der Hehler so gut sei wie der Stehler. Durchgreifende Principien finden sich aber begreiflich auch hier nicht. Erst späterhin brachte sich,- vielleicht veranlaßt durch die Erscheinung, daß in manchen der citirten Römischen Gesetzesstellen die begünstigenden Handlungen unter Handlungen der Hülfeleistung als von gleicher Bedeutung mit denselben aufgeführt erscheinen, die Ansicht zur Geltung, daß die Begünstigung als eine Art von Theil- nahme geringer strafbar sei, als die Hauptthat. Als eine Art von Theilnahme nach der That wurde denn auch die Begünstigung bis in die neuere Zeit betrachtet. Man hat es hierbei im Allgemeinen nicht weiter gebracht als zu einer Specialisirung derjenigen Hand- lungen, we-che als Begünstigung angesehen werden sollen, und

Von v. Buri.

hierunter namentlich die Vereitelung der gerichtlichen Bestrafung des Thäters, die Sicherung der Vortheile der That für denselben und die Antheilnahme an diesen Vortheilen begriffen, ohne daß es jedoch geluygen wäre, für diese Einzelnhandlungen eine gemeinschaftliche Basis zu finden und das Verhaltniß derselben zur Theilnahme in ein wirklich klares Licht zu stellen. Eine eingehendere Kritik der Ausführungen der neueren Rechtslehrer siehe in meiner Theilnahme und Begünstigung 1860. — Dieser Vorwurf wird denn auch der neueren Doctrin von Villnow in seiner beachtenswerthen Schrift über Raub, Erpressung, Begünstigung und Hehlerei, Breslau 1875, gemacht. Er fährt dann fort: „Andere, namentlich von Buri zur Lehre von der Theilnahme S. 85 ff., haben es versucht, das Ver- hältniß der Begünstigung zur Theilnahme aufzuklären. Die Theil- nahme solle an der Rechtsverletzung stattfinden, die nach der Be- gehung des Verbrechens noch fortoauere und die das eigentliche Object der Theilnahme auch für den Urheber und Gehülfen bilde. S. 95. Die Begünstigung bestehe in einer Förderung der Fort- dauer der Rechtsverletzung. Es werde aber hierbei die Rechtsver- letzung in einer ganz materiellen Weise aufgefaßt. Bei Diebstahl solle sie lediglich in dem Behalten der gestohlenen Sache, bei Körper- verletzung in der größeren oder geringeren Dauer der Krankheit bestehen. Hierin liege jedoch ein Verkennen der durch ein Verbrechen erzeugten Rechtsverletzung, die vielmehr in der durch das Verbrechen bewiesenen Schuld bestehe." Meine in m. citirten Schrift aus- gesprochene Ansicht ist denn auch hiermit richtig referirt worden. Daß sie vor derselben aufgestellt und vertheidigt worden wäre ^ habe ich nicht ermitteln können. Und auch nach derselben hat sie nur inso- weit Anklang gefunden, als man die Bezeichnung der Begünstigung als Beförderung der Fortdauer der Rechtsverletzung zwar gelten läßt, im Uebrigen aber diese Beförderung in anderer Weise — ähnlich wie jetzt V. — ausfaßt. (Schütze, Lehrbuch. Geyer in v. Holtzendorff's Handbuch. Merkel, ebendaselbst S. 735 ff. John, Entwurf.) Ich muß jedoch noch fernerhin diesen unsicheren und schwankenden Ausführungen gegenüber lediglich dabei stehen bleiben, daß die Begünstigung nur gerade in Betreff der angerichteten realen Rechtsverletzung möglich ist, mit welcher sie in Causalzusammenhang Der Gerichtssaal. XXIX. Band. 2

Begünstigung und Hehlerei.

tritt (m. Causalität 1873). Diese Ansicht soll nunmehr nochmals unter Bezugnahme auf die citirte Schrift Villnow's als die aus- führlichste, welche in neuester Zeit über die Begünstigung erschienen ist, zu rechtfertigen versucht werden. Villnow sagt, die durch ein Verbrechen erzeugte Rechtsverletzung bestehe in der durch das Verbrechen bewiesenen Schuld, und diese Schuld bestehe einmal in dem Bestehen des widerrechtlichen Willens an sich, alsdann in der in der Handlung enthaltenen Verletzung des Rechts überhaupt und dem etwa dadurch verletzten Rechte der Individuen. (Welker, die letzten Gründe von Recht, Staat und Strafe S. 252 ff., v. Wächter, Handbuch S. 67 ff.) Diese Schuld solle durch die Strafe und den civilrechtlichen Ersatz, wo er möglich sei, getilgt werden. Das Eine oder das Andere oder Beides suche der Begünstiger zu hindern und damit die Schuld ganz oder theil- weise aufrecht zu erhalten. Das heißt denn aber: Aufrechterhaltung der Schuld — also die Begünstigung — ist gleich 1) Aufrecht- erhaltung des Bestehens des widerrechtlichen Willens an sich. 2) Auf- rechterhaltung der Verletzung des Rechts überhaupt, und 3) Auf- rechterhaltung der verletzten Rechte der Individuen — zu 1. und 2. durch Verhinderung der Bestrafung, zu 3. durch Verhinderung des civilrechtlichen Ersatzes. Und bedeutet weiter: 4) daß ohne vor- handene Schuld des Verbrechers selbst von einer strafbaren Be- günstigung nicht geredet werden kann. (S. 61. 63.) Ad. 1. Nach vollendetem Verbrechen hat der auf dieses con- crete Verbrechen gerichtet gewesene Wille seine Erledigung gefunden. Ein auf die Erreichung eines bereits erreichten Zieles gerichteter Wille besteht dann gar nicht mehr und kann darum auch in seinem Bestehen nicht aufrecht erhalten werden. Eine solche Aufrecht- erhaltung ist dann vielmehr nur denkbar, insoweit der Thäter sich in dem durch die verbrecherische Handlung herbeigeführten Zustand zu behaupten gedenkt (s. u.). Sagt man, die ganze Willensfähig- keit sei in Folge des begangenen Verbrechens schadhaft geworden und bedürfe darum einer Reparatur durch die Strafe, damit sie sich nicht abermals verbrecherisch erweise, so ist das doch nur im Allgemeinen zutreffend, für den einzelnen Fall aber stets nur eine Fiction. Denn ob der unbestrafte verbrecherische Wille abermals

Von k>» Buri.

mit dem Strafgesetzbuch in Conflict gerathen werde, bezw. daß der bestrafte verbrecherische Wille die Neigung zu abermaligem gesetz- widrigem Handeln verloren habe, kann für den einzelnen Fall nie- mals mit Bestimmtheit behauptet werden. Darum kann man aber auch niemals sagen, daß der Begünstiger eines bestimmten concreten Verbrechens durch Verhinderung der Bestrafung gerade dieses Ver- brechers de facto dessen verbrecherischen Willen aufrecht erhalten habe. Ad 2. Auch hier ist es zwar wohl im Allgemeinen zu- treffend, daß durch die Bestrafung des Verbrechers die angerichtete Verletzung des Rechtes überhaupt ausgeglichen werde. Ob aber auch in dem einzelnen Fall wirklich dieser Effeet herbeigeführt worden sein würde, wenn eine Bestrafung des Verbrechers stattgefunden hätte, ob namentlich in Folge des concreten Verbrechens und des Unterbliebenseins seiner Bestrafung das Ansehen des Gesetzes so sehr bei Anderen gesunken ist, daß auch bei ihnen hierdurch die Neigung zu Verbrechen hervorgerusen wird, bezw. daß diese Neigung nicht entstanden sein würde, wenn das concrete Verbrechen bestraft worden wäre, läßt sich auch hier niemals mit Bestimmtheit behaupten. Darum kann auch hier im einzelnen Falle niemals gesagt werden, es sei durch die Verhinderung der Bestrafung die Verletzung des Rechts überhaupt ausrecht erhalten worden. Ist es aber hiernach nicht möglich, die Begünstigung durch Verhinderung der Bestrafung in ihrem Effecte gerade für die con- crete Rechtsverletzung irr Betracht zu ziehen, so steht sie auch in keinem Zusammenhang mit dieser concreten Rechtsverletzung und der in ihr enthaltenen Schuld. Sie kann vielmehr nur nach ihrer for- mellen Seite als unmittelbar gegen das Gesetz (1. 9. C. 9, 18) und somit gegen die Justizhoheit gerichtet in Erwägung gezogen werden. Die Ansicht V. würde dahin führen, daß, im Falle die be- treffende Handlung — die Beförderung der Flucht aus der Unter- suchungshaft, eine Verwischung der Spuren des Verbrechens oder Vertilgung der Beweismittel — vor Erlaß des Urtheils stattgefunden hätte, als Requisit der Strafbarkeit der Nachweis erbracht werden müßte, daß andernfalls eine Bestrafung des Thäters eingetreten sein würde. Und die Fluchtbegünstigung nach stattgefundener

20 Begünstigung und Hehlerei. Bestrafung würde straflos sein, wenn der Begünstiger von der Un- schuld des Verurtheillen überzeugt gewesen wäre — etwa sogar den Beweis für die Unschuld liefern könnte. Hierauf ist V. nicht aufmerksam geworden. Er meint sogar (S. 88), die Fluchtbegünstigung aus der Untersuchungshaft sei nicht strafbar, wenn hierdurch der Ver- brecher nicht zugleich der künftigen Bestrafung habe entzogen werden sollen. Daß aber in diesen Fällen wirklich Strafe eintreten muß, wenn man die Begünstigung hier als gegen die mit der Handhabung des Gesetzes betraute Justizhoheit gerichtet ansieht, daß dann na- mentlich auch kein Spielraum für willkürliche Unterstellungen des Begünstigers gegeben ist, bedarf keiner weiteren Ausführung. Muß nun auch die Verhinderung der Bestrafung des Ver- brechers als ein besonderes mit der ungerichteten Rechtsverletzung außer Zusammenhang stehendes Vergehen gegen die Justizgewalt aus dem Kreise der Begünstigung ausgeschieden werden, so ist damit nicht ausgeschlossen, daß doch die Größe der Strafe für dieses Ver- gehen von der Schwere der angerichteten Rechtsverletzung bedingt erscheint. Denn je schwerer die Rechtsverletzung, desto größer ist der Anspruch des Gesetzes auf Strafe, welche ihm durch die Ver- hinderung der Bestrafung entzogen werden soll. Besteht ein solcher Anspruch auf Strafe nicht, oder ist derselbe nicht nachweisbar, weil die auf Verhinderung der Bestrafung abzielende Handlung schon vor Erlaß des Urtheils unternommen wurde, so bleibt als Grund- lage für die Bestrafung des Vergehens lediglich der unerlaubte Ein- griff in die Rechtspflege übrig. Gegen die Ansicht, daß die Verhinderung der Bestrafung nicht als Begünstigung sondern als ein Vergehen gegen die Justizgewalt anzusehen sei, führt nun V. aus (S. 62. 63): es ließen sich Rechts- verletzungen denken ohne eine gleichzeitige Verletzung des Staats. Denn das Recht sei schon vor dem Staate vorhanden. Aber in Ermangelung eines Gesetzes oder eines anderweit fixirten Gemein- willens dürfte doch kaum von Recht und Rechtsverletzung geredet werden können. Auch das angerufene Völkerrecht kann hier nicht verwendet werden. Haben zwei Staaten einem Schiedsrichter über- lassen, zu befinden, ob den Unterthanen des einen oder denjenigen des anderen eine Verletzung des Völkerrechts zur Last falle, und

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eine Strafe hierfür festzusetzen, so liegt allerdings kein Vergehen gegen die Justizgewalt des anderen Staates vor, wenn die Schul- digen von den Leitern ihres Staates unterstützt werden, sich der Strafe zu entziehen. Sicher sind aber auch diese Leiter nicht als Begünstiger strafbar. Die Strafe kann eben nicht freiwillig über- nommen und ein deßfalls abgelegtes Versprechen jeder Zeit zurück- gezogen werden. — Auch die Rücksicht, daß in der Verhinderung der Bestrafung eines Verbrechens kein Staatsverbrechen im eigent- lichen Sinne des Worts zu finden sei, ist zur Unterstützung der Ansicht V. untauglich. Denn die Auffassung des Vergehens der Begünstigung als gegen die Justizgewalt gerichtet, hat in keiner Weise den Character desselben als eines eigentlichen Staatsverbrechens zur Voraussetzung. — Endlich relevirt auch nicht der Hinweis darauf, daß, wenn man die Verhinderung der Bestrafung als gegen die Justizgewalt gerichtet ansehe, man in Anbetracht, daß der Thäter selbst, welcher sich der Bestrafung entziehe, sich einer strafbaren Handlung nicht schuldig mache, eine Beihülfe zu einer an sich straf- losen Handlung constitui re. Von einer Beihülfe könnte höchstens dann die Rede sein, wenn der Thäter selbst in dieser Richtung thätig gewesen -- nicht also, wenn etwa ohne dessen Wissen die Spur des Verbrechens verwischt worden, durch Gewalt oder Zureden das Vorhaben desselben, sich selbst dem Gericht zu stellen, verhindert worden wäre. Aber angenommen selbst, die betreffende Thätigkeit erwiese sich als unterstützend für eine vom Thäter zu seiner Ent- ziehung vor der Strafe unternommene Handlung, so ist doch die Strafbarkeit der Unterstützung einer nur aus gewissen Rücksichten straflos gelassenen Handlung nichts Exorbitantes. Bei der Kuppelei ist das Nämliche der Fall. Ist übrigens die unterstützte Handlung straflos, so kann die unterstützende Handlung nicht Beihülfe sein, sie müßte vielmehr Urheberschaft involviren, da Beihülfe nur im Verhältniß zu einem strafbaren Urheber denkbar erscheint. Die früheren Rechtslehrer, welche die Verhinderung der Be- strafung zur Begünstigung rechnen, haben eine Rechtfertigung dieser Ansicht überhaupt nicht unternommen. Erst in neuester Zeit tritt der von V. besonders betonte Gesichtspunkt hervor, auf dessen Un- zulässigkeit eventuell bereits in m. cit. Schrift hingewiesen wurde.

Begünstigung und Hehlerei.

Ad. 3. Das Hereinziehen des civilrechtlichen Gesichtspunktes in die Begünstigung scheint mir ein großer Jrrthum zu sein, der sich gleichfalls erst in neuester Zeit zur Geltung gebracht hat. (Merkel und Geyer 1. e.) Bis daher war man jedenfalls der Ansicht, daß die criminelle Schuld des Verbrechers, auf die es doch ausschließlich an- kommen kann, schon allein durch die Strafe getilgt werde, die Aus- gleichung des durch das Verbrechen etwa begründeten Eivilanspruchs aber dem Civilrecht zu überlassen sei. Die Unterlassung der Rück- gabe des entwendeten Gegenstands, der Ersatzleistung für denselben, wenn er zu Grunde gegangen war, ist wohl noch niemals so ange- sehen worden, als werde hierdurch die criminelle Schuld des Ver- brechers auch noch nach erstandener Strafe, erfolgter Begnadigung oder abgelaufener Verjährungszeit aufrecht erhalten. Man hat auch bis daher gewiß denjenigen, welcher den Verbrecher zur Unterlassung der Ersatzleistung etwa für eine ausgeführte Tödtung durch Zureden bewogen, ihm die hierzu bestimmten Mittel weggenommen hat, nicht als einen strafbaren RegLinstiger angesehen. Es würde nach dieser neuen Ansicht die criminelle Schuld des Verbrechers perpetuirt sein, wenn er in Ermangelung von Zahlungsmitteln einen Ersatz nicht leisten könnte; sie würde dann nicht verjähren können, was namentlich bei dem Rückfall von Relevanz wäre. Es würde ferner der Räuber oder Dieb die -gewonnene Sache nicht in natura zurückzugeben brauchen, und der Ankäufer solcher Sachen würde straflos sein, wenn der dafür gegebene Preis zum Ersatz für den durch das Ver- brechen Verletzten bestimmt gewesen war — einerlei, ob dann auch derselbe diesen Ersatz erhalten hätte oder nicht. Gehört die Ersatz- leistung zur Tilgung der criminellen Schuld, so kann denjenigen, welcher nach stattgefundener Rückgabe der Sache die Flucht des Verbrechers begünstigt hat, nur die halbe Strafe treffen. Und wenn der Dieb auch noch nach dem Urtheile durch Rückgabe der gestoh- lenen Sache den entsprechenden TheLL seiner Schuld tilgt, so würde ihm ein Abzug an der Strafe rechtlich bewilligt werden müssen. Es würde dann auch die Strafbehörde processualisch mit der Zufriede- stellung des Verletzten befaßt sein. Man könnte am Ende sogar behaupten, die Pflicht zur Ersatzleistung und somit ein Theil der Schuld des Erblassers gehe auf den Erben über, und es sei somit

Von v. Buri.

auch den Erben gegenüber eine Begünstigung in der fragliche:; Rich- tung möglich. — Weder von Geyer, Merkel, noch von V. ijt denn auch die Ansicht, daß der Begünstiger den civrlrechtlichen Ersatz hintertreibe, irgendwie nach der civilrechtlichen oder strafrechtlichen Seite hin näher untersucht werden. Man hat es eben hier lediglich mit einer nackten Behauptung zu Lhun, die sich als eine falsche Auffassung des wirklich bei der Begünstigung vorliegenden Rechts- verhältnisses ls. u.) characterksirt. Ad. 4. Wenn die Begünstigung in der Aufrechterhaltung der Schuld des Verbrechers bestehen soll, so muß natürlich auch zur Zeit der begünstigenden Handlung noch eine gegenwärtige criminelle Schuld des Verbrechers vorhanden sein. Rach stattgefundener Straf- erstehung, Begnadigung, Verjährung, nach erfolgtem Tode des Ver- brechers könnte sonach eine strafbare Begünstigung nicht mehr Vor- kommen. Es wäre eine straflose Handlung, wenn nach erstandener Strafe Jemand dem Diebe das vorher von demselben versteckte ge- stohlene Geld in Sicherheit bringen hilft. Und wenn der mit dem gestohlenen Gute heimkehrende Dieb in der folgenden Nacht sterben sollte, so würde am anderen Morgen sein Erbe mit vollem Be- wußtsein des Geschehenen straflos beliebig über dasselbe disponiren dürfen; nach stattgefundener Verjährung des Verbrechens dürste der entwendete Gegenstand straflos unter den Händen von Hehlern circuliren. Seine Ansicht resumirt dann V. S. 66 dahin: Bei dem Be- günstiger zeige sich in den an sich ebenso wie bei dem Verbrecher selbst straflosen Handlungen ein auf das fortdauernde Bestehen der Schuld gerichteter Wille. Nicht das was gefördert, unterstützt werde, nämlich die zwar pflichtwidrigen, aber straflosen Handlungen des Verbrechers selbst, verleihe der Begünstigung den strafbaren Character, sondern das was b e g ü n st i g t und auch bei dem Verbrecher bestraft werde, nämlich die Schuld aus dem begangenen Verbrechen. — Die Schuld des Begünstigers soll hiernach aus der Schuld des Ver- brechers erwachsen, indem letztere durch sie aufrecht erhalten, durch deren Einwirkung in ihrer Fortdauer verlängert werde. Es wird hierbei zweifelhaft gelassen, ob unter der Schuld des Verbrechers seine subjective Verschuldung oder das Ergebniß dieser Verschuldung

Begünstigung und Hehlerei.

gemeint sei. Daß eine Aufrechterhaltung der verbrecherischen Schuld, insoweit dieselbe durch die Herbeiführung des verbrecherischen Zustandes erwachsen ist, nicht möglich erscheint, wurde bereits erörtert. Aber auch die subjective Verschuldung, welche in der bloßen Be- hauptung des herbeigeführten verbrecherischen Zustandes sich erweist, kann in ihrer Strafbarkeit nicht aufrecht erhalten werden. Denn auch diese Schuld hat sich bereits mit der vollendeten Herbeiführung des verbrecherischen Zustandes erfüllt. Der Räuber, Dieb, Unter- schlager u. s. w. wird dafür gestraft, daß er in der Absicht den von ihm intendirten rechtswidrigen Zustand bestehen zu lassen, denselben herbeigeführt hat. Läßt er dann diesen von ihm herbeigeführten rechtswidrigen Zustand wirklich fortbestehen, so kann hierin keine weitere strafrechtliche Schuld gesunden werden, weil der dieses Fort- bestehen begleitende Wille bereits als ein den rechtswidrigen Zustand constituirendes Moment voll und ganz in Anschlag gebracht worden ist und darum nicht nochmals in strafrechtliche Erwägung gezogen werden darf. Ist aber das Fortbestehenlassen des herbeigeführten rechtswidrigen Zustandes für den Verbrecher straflos, so kann auch die Aufrechterhaltung seines straflosen Willens nicht strafbar sein. Nur die Aufrechterhaltung des strafrechtswidrig herbeigeführten Zu- standes selbst vermag darum die Strafbarkeit des Begünstigers zu begründen. Wenn die Strafbarkeit des Begünstigers nur aus der Schuld des Verbrechers hergeleitet werden könnte, so müßte, da selbstver- ständlich die Aufrechterhaltung der eigenen Schuld durch einen An- deren ohne den eigenen Willen nicht denkbar erscheint , der Be- günstigung stets ein Einverständniß zwischen dem Begünstiger und dem Thäter zu Grunde liegen; es würde die Schuld des Begünstigers nicht zu construiren sein, im Falle der fahrlässig herbeigeführte Zu- stand dolos aufrecht erhallen worden wäre oder umgekehrt; man würde rathlos sein, wenn etwa auf Seite des Verbrechers eine reale Concurrenz bestände, der Begünstiger aber nur durch eine Handlung oder fortgesetzt thätig geworden wäre. — Endlich würde aber auch in Anbetracht, daß die verbrecherische Schuld nicht allein durch Be- strafung getilgt wird und vielmehr Begnadigung, Verjährung und Tod von dem nämlichen Effecte sind, auch derjenige als Begünstiger

Von v. Buri.

bestraft werden müssen, welcher die verbrecherische Schuld durch Hinter- treibung der Begnadigung, des Zeitablaufs oder durch Wiederher- stellung des Erkrankten aufrecht erhalten hat. Die Absicht, den Verbrecher durch dieses Verhalten der Bestrafung zuzuführen, ist hiermit nicht untrennbar verbunden. Das Wesen der Begünstigung besteht hiernach in der Aufrecht- erhaltung des gegenwärtigen durch eine strafbare Handlung herbei- geführten rechtswidrigen Zustandes. Der Käufer einer gestohlenen Sache setzt an der Stelle des Diebs den von demselben geschaffenen Zustand des rechtswidrigen Entzogenseins der Sache fort, unerachtet dieser Zustand als nichtig durch Zurückführung der Sache in ihr früheres rechtswidrig ausgehobenes Verhältniß wieder beseitigt, das frühere Verhältniß wieder hergestellt werden müßte. — Hieraus ergibt sich: 1) Die Begünstigung ist hinsichtlich derjenigen durch strafbare Handlungen herbeigeführten Zustände- ausgeschlossen, welche eine Zurückführung in den alten rechtswidrig aufgehobenen Zustand nicht zulassen. Eine civilrechtliche Ersatzleistung ist zwar auch hier überall denkbar, aber es würde durch eine solche Ersatzleistung der frühere Zustand nicht wieder hergestellt und vielmehr nur ein neuer rechts- * gemäßer Zustand an dessen Stelle gesetzt werden. Die Begünstigung ist darum namentlich ausgeschlossen in Betreff der Vernichtung eines Lebens. Aber auch bei stattgefundenem Angriff auf die Gesundheit, die Freiheit, Ehre, die Sittlichkeit, bei der Sachbeschädigung, den gemeingefährlichen und fortdauernden Verbrechen kann eine Be- günstigung nicht Vorkommen, weil hier durch die Ausrechterhaltung des geschaffenen rechtswidrigen Zustands die Momente für die Ent- stehung desselben lediglich reproducirt werden würden. Als vor- zugsweises, wenn auch nicht ausschließliches, Gebiet für die Be- günstigung, ergeben sich sonach die gegen den Eigenthümer gerichteten strafbaren Handlungen des Raubs, Diebstahls und der Unter- schlagung; ebenso diejenigen, welche sich lediglich auf Entziehung des Besitzes beschränken, wie die Beiseiteschaffung, Unterdrückung u. s. w. Es characterisiren sich diese Verbrechen dadurch, daß die Entziehung der Sache bei ihnen als ein Requisit für die Herbeiführung des verbrecherischen Zustandes selbst erscheint. Die strafrechtswidrige

Begünstigung und Hehlerei.

Entziehung einer Sache kann aber auch mittels Betrugs, Fälschung^ Meineids, Mords bewerkstelligt werden, für welche Verbrechen die Entziehung einer Sache nicht als Thatbestandsmoment aufgefaßt wird. Daß auch hier — in dieser Richtung — eine strafbare Be- günstigung möglich ist, wird nicht zu bezweifeln sein. Denn auch hier ist das Entzogensein der Sache als zu dem durch die strafbare Handlung herbeigeführten rechtswidrigen Zustand gehörig zu be- trachten und somit die Aufrechterhaltung des Entzogenbleibens strafbar. Endlich gibt es aber auch noch eine Reihe von strafbaren Hand- lungen, durch welche die Entziehung einer — beweglichen -- Sache überhaupt nicht bewerkstelligt wird, hinsichtlich deren jedoch die durch sie herbeigeführten rechtswidrigen Zustände eine Wiederherstellung der früheren Zustände ,— also auch eine Aufrechterhaltung, Be- günstigung, zulafsen. Es ist das namentlich der Fall durch Ver- hinderung der Wiederherstellung der früheren Zustände in den 88- St.G.B. 81, 90 (§. 106 kann unter Umständen lediglich als eine Begünstigung von §. 105 erscheinen) 108, 134, 140, 141, 168, 169, 288, 289. Rach der Theorie V. würde hier, wenn man von der Verhinderung der Bestrafung des Thäters absieht, von einer strafbaren Begünstigung überall kaum die Rede sein können. Der herbeigeführte rechtswidrige Zustand kann demnächst die Eigenschaft der Rechtswidrigkeit verlieren, sei es daß der zum Wider- spruch gegen das Fortbestehen des Zustandes berechtigte Wille im Laufe der Zeit zum Wegfall kommt, oder er sogar späterhin seine Genehmigung hierzu ertheilt. Alsdann ist auch eine strafbare Begünstigung nicht mehr denkbar. Die Billigung des Berechtigten braucht nicht einmal ausdrücklich ertheilt worden zu sein; es genügt schon, wenn sie nur aus genügender Veranlassung unterstellt ge- wesen war. Handelt es sich darum um die Entziehung von Fungi- bilien und ist bereits dem Bestohlenen statt des entwendeten Brodes oder Geldes eine gleich große Quantität und Qualität zurückerstattet worden, so wird ein Dritter nicht gestraft werden können, wenn er dann die wirklich entwendeten Gegenstände an sich bringt. Er wird sogar straflos sein, im Falle damals eine derartige Zufriedenstellung des Bestohlenen noch nicht stattgefunden hatte, er aber mit Zuver- lässigkeit annehmen konnte, daß dieß noch geschehen werde. Die

Von v. Buri.

Schuld des Thäters wird durch solche Ereignisse nicht berührt. Und wenn darum diese Schuld maßgebend wäre für diejenige des Be- günstigers, so müßte derselbe auch in diesen Fällen bestraft werden. — Aber auch noch andere Gesichtspunkte können hier maßgebend sein, im Falle z. B. die Zustände des §. 81 durch den Friedens- schluß sanirt worden waren, oder im Falle die nach §. 184 abge- rissene Proclamation lediglich für den gerade im Gange befindlichen Tumult Bedeutung haben sollte. Nach dem Friedensschluß, nach Beendigung des Tumults vorgenommene, auf Verhinderung der Wiederherstellung der früheren Zustände gerichtete Handlungen würden dann nicht mehr als Begünstigung strafbar erscheinen. — Diejenigen Momente, welche lediglich für die Herbeiführung des strafrechtswidrigen Zustands von Bedeutung waren, für die Fortdauer dieses Zustandes aber wesenlos sind, können bei Beur- theilung der Begünstigung nicht in Betracht kommen. Für die Rückkehr der entzogenen Sache in ihr früheres rechtmäßiges Ver- hältniß erscheint es ohne Bedeutung, ob sie durch Raub, Meineid, qualificirten oder nicht qualisicirten Diebstahl dem Berechtigten ent- zogen worden waren. Darum erscheint es auch unzulässig, die Strafe der Begünstigung abzustufen, je nachdem die betreffenden Zustände durch ein Verbrechen oder Vergehen herbeigeführt worden sind, wenn schon die Art und Weise der Entstehung des Zustandes bei Aus- messung der Strafe innerhalb des nämlichen Strafrahmens zur Erwägung gezogen werden kann. Nur die rechtliche Bedeutung des aufrecht erhaltenen Zustandes selbst kann hier maßgebend sein (s. m. eil. Schrift). Es ist auch dieser Gedanke in §. 259 St.G.B. zum Ausdruck gekommen. Auch hier aber würde man zu dem ge- gentheiligen Ergebniß gelangen, wenn die Schuld des Thäters für die Bestrafung des Begünstigers maßgebend wäre. Die Beförderung der Flucht des Verbrechers, die Antheilnahme an den Vortheilen der That, kann nur insoweit als Begünstigung aufgefaßt werden, als hierin zugleich eine Aufrechterhaltung des betreffenden Zustandes zu finden, der Dieb also etwa mit den ge- stohlenen Sachen entflohen ist. Wenn ein Dritter aus dem ge- stohlenen Buche nur seine Kenntnisse bereichert, so kann hierin eine Begünstigung nicht, erblickt werden.

Begünstigung und Hehlerei.

2) Die Aufrechterhaltung des durch eine strafbare Handlung herbeigeführten rechtswidrigen Zustandes geschieht dadurch, daß der Begünstiger Bemühungen, welche die Wiederherstellung des früheren rechtmäßigen Zustandes zum Zwecke hatten, wirklich vereitelt, oder daß er sich doch in die Lage versetzt und in derselben erhält, solchen eventuell möglichen Bemühungen wirksam begegnen zu können. Sind solche auf Wiederherstellung des früheren Zustandes gerichtete Be- mühungen definitiv unmöglich geworden, so kann auch von einer strafbaren Begünstigung nicht länger die Rede sein. Eine strafbare Begünstigung ist es daher auch nicht, wenn die Sache nur darum vom Diebe gekauft wurde , um sie dem Eigenthümer zurückzugeben (1. 3 §. 3, D. 47, 9.) oder sie doch lediglich so lange in bloßer Aufbewahrung zu behalten, bis nach derselben von dem Berechtigten werde gefragt werden. Erst wenn der Aneignungswille hinzuge- treten ist, kann mit Fug behauptet werden, der Begünstiger habe einer etwaigen Rückforderung der Sache gegenüber eine befestigte auf Vereitelung der Wiederherstellung des früheren Zustandes ge- richtete Position bezogen. Die Erwägung, ob denn auch die Rück- kehr der Sache in das frühere Verhältniß bewerkstelligt worden sein würde, wenn sie der Begünstiger nicht in eine andere Lage gebracht hätte, ist für dessen Schuld ohne Bedeutung. Die bloße Aufrecht- erhaltung des durch die That selbst der Wiederherstellung des früheren Zustandes bereiteten Hindernisses genügt. Kenntniß der rechtlichen Bedeutung des aufrecht erhaltenen Zustandes ist erforderlich. Kenntniß der Art und Weise, in welcher dieser Zustand herbeigeführt worden ist aber nur dann, wenn hierdurch der Character des Zustandes selbst bestimmt wird. Die strafbare Begünstigung der z. B. nach den 88' 134 und 288 St.G.B. herbeigesührten Zustände setzt die Kenntniß davon voraus, daß die betreffende Bekanntmachung bös- willig abgerissen worden ist, der Schuldner in der Absicht, die Be- friedigung des Gläubigers zu vereiteln, sein Vermögen bei Seite geschafft hat. Ist dieß nicht der Fall, handelt es sich namentlich um ein Eigenthumsverbrechen, beziehungsweise um die Rückkehr einer durch ein solches Verbrechen entzogenen Sache in ihr früheres Ver- hältniß, so ist die Art und Weise, in welcher die Sache entzogen worden ist, wie schon erwähnt, für den constituirten Zustand gleich-

Von v. Buri. giltig, und es braucht der Begünstiger darum auch nur überzeugt zu sein, daß durch irgend eine, gleichviel welche, der gegen das Eigen- thum gerichteten nach dem St.G.B. überhaupt möglichen strafbaren Handlungen der Zustand herbeigeführt worden sei. — Kenntniß der Person des Thäters braucht hingegen der Begünstiger niemals zu haben, da er mit demselben Ln keiner strafrechtlichen Relation steht. 3) Was insbesondere die Begünstigung im engeren Sinne und die Hehlerei anbelangt, so besteht zwischen beiden keinerlei begründete Verschiedenheit. Die hervorgehobenen Erfordernisse der Begünstigung gelten vielmehr gleichmäßig für Beide und keine von Beiden trägt besondere Erfordernisse in sich. Insonderheit entsteht keine.rechtliche Verschiedenheit, je nachdem der strafrechtswidrige Zustand dadurch aufrecht erhalten wird, daß man einem Anderen den fortdauernden rechtswidrigen Besitz der Sache ermöglicht , oder sich selbst diesen Besitz aneignet; je nachdem der Begünstiger, beziehungsweise Hehler, für seine Unterstützung mit Geld oder einem Theile der entwen- deten Sache belohnt worden ist (1. 1, §. 7, D. 47, 16). Gleich- giltig erscheint es überhaupt für die Aufrechterhaltung eines straf- rechtswidrigen Zustandes, ob der betreffenden Handlung die Absicht, einen Vortheil zu erreichen, zu Grunde liegt oder nicht. Denn der Effect bleibt in beiden Fällen der nämliche. Darum mag es zwar wohl gerechtfertigt sein, die' eigennützige Begünstigung wegen des schlechteren Motivs innerhalb des Strafrahmens etwas höher zu bestrafen wie die uneigennützige; ungerechtfertigt aber muß es er- scheinen, wenn man auf dieser Verschiedenheit eine Verschiedenheit der Strafstufen aufrichten will. — Namentlich auch die gewerbs- mäßige Hehlerei besitzt keine specifischen Eigenheiten; sie geht insonder- heit nicht in Beihülfe über, wie Köstlin System annimmt. Es ist ja richtig, daß derjenige, welcher dafür bekannt ist, daß er gestohlene Maaren gewerbsmäßig ankaufe, Veranlassung zur Begehung eines Diebstahls werden kann. Aber dieses von ihm hervorgerufene Zu- trauen, welches in gleichem Maße überhaupt jeder Mensch erwecken kann, der sich stets zu allen Schlechtigkeiten bereit gezeigt hat, ist noch keine Beihülfe. Müßte dieß angenommen werden, so würde die Strafe für Beihülfe sogar dann einzutreten haben, wenn die von dem Thäter erwartete begünstigende Hülfeleistung ihm dem-

Begünstigung und Hehlerei.

nächst verweigert werden würde (m. Theilnahme S. 98 ff.). I mmer- hin mag es jedoch criminalpolitisch gerechtfertigt sein, die gewerbs- mäßige Begünstigung unter einen besonderen Strafrahmen zu stellen (s. unten). 4) Nach dem Begriffe der Aufrechterhaltung des gegenwärtigen Zustandes (s. 2 oben) muß die betreffende Handlung des Begünsti- gers von einem wirklichen Effecte begleitet gewesen sein, wenn von einer vollendeten Begünstigung soll geredet werden können. Bleibt dieser Effect aus, so liegt nur Versuch vor. Ob ein solcher Versuch unter Strafe gestellt werden soll, ist wieder eine criminalpolitische Frage,, welche, damit das Strafgebiet nicht allzuweit ausgedehnt werde, vielleicht zu verneinen sein dürfte. Jedenfalls wird in An- sehung derjenigen Rechtsverletzungen hinsichtlich deren Herbeiführung der Versuch ausgeschlossen ist, auch die bloß versuchte Aufrecht- erhaltung des betreffenden herbeigeführten Zustandes straflos gelassen werden müssen. — Die Begünstigung eines Versuchs kann in Er- manglung eines aufrecht erhaltbaren Zustandes nur in der Form einer Sicherung des Thäters vor der Strafe denkbar sein. Gerade so gut wie eine versuchte Begünstigung ist es auch denkbar, daß der fragliche Effect nicht allein dolos, sondern auch fahrlässig herbeigeführt werden kann. Doch auch hier dürsten überwiegende praktische Gründe für die Straflosigkeit einer solchen Begünstigung jedenfalls dann sprechen, wenn auch die Herbeiführung des betreffenden Zustandes nur dolos stattsinden kann. — Nur etwa in Betreff der ge- werbsmäßigen Begünstigung wird hier eine Ausnahme zu machen sein. 5) Auch die Begriffe von Urheberschaft und Beihülfe sind an- standslos auf die Begünstigung anwendbar. Im Allgemeinen wird sich hier sagen lassen, daß derjenige, welcher einen Anderen in der Aufrechterhaltung des strafrechtswidrigen Zustandes unterstützt (Be- günstigung), lediglich als Gehülfe anzusehen ist, derjenige aber, welcher die Sache selbst aus der Hand des Diebes u. s. w. an sich bringt (Hehlerei), als Urheber erscheint. Doch auch hier dürfte es praktisch vorzuziehen sein, die Unterscheidung zwischen Urheberschaft und Bechülfe in Betreff der Begünstigung fallen zu lassen, und sämmtliche Personen, welche zur Aufrechterhaltung des strafrechts- nstdrigen Zustandes mitgewirkt haben, unter dem nämlichen Straf-

Von v. Buri.

rahmen zur Aburtheilung zu bringen. Ob die Begünstigung durch physische oder intellectuelle Kräfte vollzogen wird, ist gleichgiltig. Auch derjenige erscheint strafbar, welcher durch Zureden oder Drohung, die vom Diebe beabsichtigte Zurückgabe der Sache Hintertrieben oder etwa durch die falsche Vorspiegelung, der Eigentümer habe seine Zustimmung dazu ertheilt, den Verkauf der Sache an einen Dritten zu Wege gebracht hat. — Namentlich aber wirft sich hier die bereits in m. Theilnahme S. 104 berührte Frage auf, ob diese Bei- hülfe und Urheberschaft in Betreff der durch Verbrechen gegen das Eigenthum herbeigeführten Zustände absolut als Begünstigung auf- gefaßt werden muß, oder die betreffende Thätigkeit nicht vielmehr unter einem anderen strafrechtlichen Gesichtspunkt betrachtet werden kann. Derjenige, welcher den Dieb bei dem Absatz der gestohlenen Sache an einen Anderen, der sich in bona fide befindet, unterstützt, dürfte sich einer Beihülfe zum Betrüge, im Falle einer mala fides aber einer Beihülfe zur Unterschlagung und Derjenige, welcher sich die Sache animo sibi habendi übertragen läßt, einer Unterschlagung schuldig machen. Freilich nicht, wenn man den 8- 246 des St.G.B. für maßgebend betrachtet, denn derselbe setzt ursprüngliche bona fides und dann hinzutretende mala fide3 für die Unterschlagung voraus. Wohl aber nach richtiger theoretischer Anschauung. Köstlin, Abh. aus dem Strafrecht S. 335 versteht unter Unterschlagung die An- eignung einer fremden beweglichen Sache, ohne daß sie der An- eignende aus dem Besitz des Berechtigten in diebischer Absicht in seine Detention erlangt habe, sei es, daß die Sache dem Thäter von dem Berechtigten irgendwie anvertraut, oder daß sie von ihm gefunden worden, oder durch Zufall, Jrrthum, Uebertragung von Seiten eines Unberechtigten oder selbst durch einen unrechtmäßigen, wenn nur nicht diebischen, Act in seine Detention gelangt sei. Ist diese Ansicht richtig, dann kann es nicht zweifel- haft sein, daß Derjenige, welcher vom Diebe mala fide kauft, als Unterschlager und Derjenige, welcher hierbei seine Unterstützung dar- bietet, als Gehülfe der Unterschlagung anzusehen ist. In der That dürfte nicht einzusehen sein, warum nicht die Besitzergreifung der fremden Sache und die auf Aneignung derselben gerichtete mala fide8 bei der Unterschlagung in einen Act sollen zusarnrnenfalleir

32 Begünstigung und Hehlerei. können. Bei dem s. g. Funddiebstahl wird dieß häufig geschehen. Wenn Derjenige, welcher sich bei der Besitzerwerbung in bona fide befunden — etwa von einem Unzurechnungsfähigen gekauft — dann aber mala fide superv. das Gekaufte consumirt hat, als Unter- schlager betrachtet wird, so müßte dieß sogar noch in höherem Grade der Fall sein, wenn rnala fid68 schon von vornherein vorhanden war. Scheidet aber hiernach Betrug und Unterschlagung aus dem Gebiet der Begünstigung aus, dann wird dasselbe im Wesentlichen reducirt auf diejenigen Handlungen, welche dem Diebe u. s. w. selbst das Behalten der entwendeten Sachen ermöglichen sollen. Denn hier kann von Beihülfe zum Betrug und Unterschlagung nicht ge- redet werden. — So gut die vom Diebe entwendete Sache noch- mals gestohlen werden kann, so wenig würde hiergegen die Ein- wendung begründet sein, daß ja dann die nämliche Sache dem Eigenthümer gestohlen und dann nochmals unterschlagen werde. 6) Auch in der Beurtheilung der Co neurrenz und der Fort- setzung nimmt, wie schon erwähnt, die Begünstigung einen unab- hängigen durch die Form, in welcher die Rechtsverletzung zur Er- scheinung gekommen ist, nicht bedingten Standpunkt ein. Constituirt die Ausrechterhaltung eines strafrechtswidrigen Zustandes zugleich ein besonderes Verbrechen — ist z. B. die Aufrechterhaltung des be- treffenden Zustandes darin gelegen, daß die gestohlene Sache dem Diebe von einem Dritten gestohlen wurde — so wird lediglich dieses Verbrechen ohne Coneurrenz mit Begünstigung zur Bestrafung heran- zuziehen sein. Die nämliche Unabhängigkeit der Begünstigung findet sich auch in der Beurtheilung deren Verjährung. Auch noch nach statt- gefundener Verjährung des Verbrechens selbst bleibt der durch dasselbe geschaffene Zustand seiner Entstehung nach ein strafrechts- widriger, welcher in seiner Fortdauer aufrecht erhallen werden kann. Darum kann auch jetzt noch, wie eine Unterschlagung, so auch eine strafbare Begünstigung stattfinden. Der strasrechtswidrige Zustand verjährt nicht und kann vielmehr nur in der oben näher angegebenen Weise sanirt werden. 7) Was die Bestrafung der Begünstigung anbelangt, so wird man die unter den gegenwärtigen Zeitverhältnissen nicht mehr

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zutreffende Ansicht aufgeben müssen, daß der Hehler so gut sei wie der Stehler. Es wird vielmehr die Herbeiführung des strafrechts- widrigen Zustandes im Allgemeinen für weitaus strafbarer erachtet werden müssen, als die Aufrechterhaltung desselben, und demgemäß die Strafe des Begünstigers — abgesehen von der gewerbsmäßigen Begünstigung und von persönlichen Zumessungsgründen, die sich lediglich auf der Seite des Thäters vorfinden möchten — nicht allein der Art oder dem Maße nach, sondern auch für den con- creten Fall nicht höher ausfallen dürfen, wie diejenige des Thäters. 8) Die vielfach ventilirte Frage, welche Stellung im Systeme des Strafrechts die Begünstigung einzunehmen habe, dürfte sich dahin beantworten lassen, daß sie sowohl wie die Hehlerei nicht als besonderes Verbrechen, sondern als eine causale Betheiligung an der durch eine andere strafbare Handlung verursachten Rechtsverletzung nach deren Entstehung anzusehen und demgemäß im Allgemeinen Theil des Strafrechts hinter die Theilnahme zu stellen sei. 9) Nach diesen Ausführungen wird endlich die Begünstigung als solche sowie als Hehlerei unter die Formel zu bringen sein: wer vorsätzlich einen durch eine strafbare Handlung herbeigeführten rechts- widrigen Zustand aufrecht erhält oder zu' dessen Aufrechterhaltung mit- wirkt, wird als Begünstiger mit Geld oder Haft bestraft, insofern die Herbeiführung des Zustands nur mit diesen Strafen bedroht ist. Andernfalls trifft den Begünstiger Gefängnißstrafe. Nur wenn lediglich auf Seite des Thäters besondere die Strafe mindernde oder mildernde Umstände vorliegen sollten, kann die Strafe des Begünstigers diejenige des Thäters übersteigen. — Die vorsätzliche gewerbsmäßige Begünstigung wird mit Zuchthaus bis zu 10 Jahren, die fahrlässige gewerbsmäßige Begünstigung mit Gefängniß bestraft. Das St.G.B. unterscheidet Begünstigung und Hehlerei. Erstere bedeutet den dem Thäter oder Theilnehmer nach Begehung eines Verbrechens oder Vergehens wisientlich geleisteten Beistand, die Hehlerei aber begeht derjenige, welcher seines Vortheils wegen Sachen, von denen er weiß oder den Umständen nach annehmen muß, daß sie mittels einer strafbaren Handlung erlangt sind — — — an sich bringt. — Die Begünstigung zerfällt wieder in die uneigen- Der Gerichtssaal. XXIX. Band. 3

Begünstigung und Hehlerei.

nützige und eigennützige, und die eigennützige wird noch ganz be- sonders in ihrem Verhältniß zu dem einfachen Diebstahl und der Unterschlagung, sowie in noch höherem Grade zu dem schweren Diebstahl und dem Raub hervorgehoben. Die gewerbsmäßige Hehlerei aber erscheint am strafbarsten. Einer jeden dieser Verschiedenheiten in der Erscheinung der Begünstigung und Hehlerei entspricht ein besonderer Strafrahmen, so daß das ganze System zu einem höchst complicirten gestaltet worden ist. — Warum das St.G.B. Be- günstigung und Hehlerei als Specialdelicte unter die gegen das Eigenthum gerichteten strafbaren Handlungen ausgenommen, und dieselben nicht vielmehr in den allgemeinen Theil verstellt hat, dafür ist es jede Begründung schuldig geblieben. Auf der anderen Seite erkennt es aber doch auch wieder, wie Villnow richtig aussührt, die Consequenzen nicht durchaus an, welche die Auffassung der Be- günstigung als eines selbstständigen Delictes nach sich ziehen müßte. Wäre nämlich die Begünstigung wirklich ein Specialdelict, so müßte der Thäter oder Teilnehmer, welcher nach herbeigeführter Rechts- verletzung auch noch eine Handlung der Begünstigung zur Aufrecht- erhaltung derselben unternommen hat, wegen Concurrenz bestraft werden. Das St.G.B. ist jedoch anderer Ansicht. Die Bestim- mung des §. 257 „die Begünstigung ist als Beihülfe zu bestrafen, wenn sie vor der Begehung der That zugesagt worden ist", ist zwar — in Anbetracht der durch die Zusage begründeten intellec- tuellen Mitwirkung zur Herbeiführung des rechtswidrigen Zustandes und der in der Strafe für diese Mitwirkung zugleich enthaltenen Strafe für die Beförderung der Fortdauer des herbeigeführten Zu- standes — selbstverständlich. Sie erscheint sogar falsch, wenn in der vorherigen Zusage eine Anstiftung zu finden wäre oder dieselbe einen Einfluß auf die Herbeiführung der Rechtsverletzung, weil ihr etwa kein Werth beigelegt wurde, nicht gehabt hätte. Denn dann könnte natürlich nicht von bloßer Beihülfe oder doch nicht von einer vollendeten Beihülfe die Rede sein. Aber es wird doch wenigstens hierdurch der der Begünstigung durch ihre Stellung im System bei- gelegte selbstständige Character wieder abgestreift. Und zwar nicht lediglich für den gerade hervorgehobenen Fall der Beihülfe —- der vorher zugesagten Begünstigung. Es kann vielmehr die in Rede

Von v. Buri.

stehende Bestimmung nur als ein Ausfluß des allgemeinen Prin- cips angesehen werden, daß eben die Mitwirkung zur Entstehung zugleich die Mitwirkung zur Aufrechterhaltung Ln sich schließt, und es ist dieselbe darum auch im Falle jeder anderweiten Mitwirkung zur Herbeiführung der Rechtsverletzung dergestalt anwendbar, daß dann die Aufrechterhaltung der Rechtsverletzung nicht noch obendrein besonders in Betracht gezogen werden darf. — Wird die Verhin- derung der Bestrafung des Verbrechens als ein selbstständiges Ver- gehen gegen die Justizgewalt aufgefaßt, so ist das Sachverhältniß natürlich ein anderes. Die vor der Begehung der die Rechtsver- letzung herbeiführenden Handlung ertheilte Zusage, demnächst die Flucht befördern zu wollen, ist dann als Mitwirkung strafbar, einerlei ob später die Zusage erfüllt wird oder nicht. Wird sie aber erfüllt, so muß hierin ein Moment gefunden werden, welches die Strafbar- keit für Herbeiführung des rechtswidrigen Zustandes nicht constituirt und eben darum eine materielle Concurrenz zwischen Theilnahme am Verbrechen und dem stattgefundenen Eingriff in die Rechtspflege bedingt. — Die Unterstützung, welche sich die mehreren Theilnehmer an einem Verbrechen zu ihrer Sicherstellung vor der Strafe gegen- seitig gewähren, wird nicht bestraft werden können, weil hier be- züglich Aller der Gesichtspunkt zutrifft, welcher auch die Straflosig- keit des Einzelnen nach sich zieht. Soll eine Rechtsverletzung nur auf Antrag strafbar sein, so muß sie natürlich bis zur Erhebung des Antrags als straflos er- scheinen. Die Behauptung, die nur auf Antrag strafbare Rechts- verletzung sei bis zur Erhebung des Strafantrags objectiv strafbar, solle aber (subjectio) vorerst nicht gestraft werden, würde einen Wider- spruch in sich enthalten. Erscheint der Strafantrag hiernach als ein nothwendiges Requisit für die Strafbarkeit, so kann auch bei allen Antragsdelicten vor Erhebung des Strafantrags von einer strafbaren Begünstigung nicht die Rede sein, da sie eben in der Aufrechterhaltung einer strafbaren Rechtsverletzung besteht. Darum und in Anbetracht, daß für die Begünstigung selbst ein Strafantrag nicht vorgesehen worden ist, erweist sich die Bestimmung des §. 63, daß der erhobene Strafantrag auch die Strafbarkeit des Begünstigers bedinge, daß also vor erhobenem Strafantrag die Begünstigung

Begünstigung und Hehlerei.

straflos sei, als selbstverständlich. Ebenso wenig kann die daselbst ponirte Üntheilbarkeit des Strafantrags beanstandet werden. Denn die von Mehreren herbeigeführte und aufrecht erhaltene Rechtsver- letzung ist untheilbar, und es würde somit einen Widerspruch in- volviren, wenn der Verletzte behaupten wollte, er sei zwar verletzt und verlange auch, daß hierfür Strafe eintrete, aber der Eine oder der Andere der Mehreren habe ihn nicht verletzt. Wollte man einer solchen Behauptung deferiren, so würde hiermit dem Verletzten ein Begnadigungsrecht eingeräumt werden, welches mit der Antrags- berechtigung, die ihm nur die Befugniß einräumt, das Strafver- fahren von seiner sonst unbeachtlichen Erklärung, er sei verletzt, abhängig zu machen, nicht verwechselt werden darf. Von diesen Grundsätzen des St.G.B. macht nun aber §. 247 (289) eine, auf §. 263 nicht zu übertragende Ausnahme. Denn hiernach soll der Begünstiger einer straflosen, oder doch nur auf Antrag zu bestrafenden Rechtsverletzung strafbar sein, wenn selbst ein Strafantrag nicht eingebracht worden ist. Principiell richtig könnte diese Ansicht nur dann erscheinen, wenn der Angehörige u. s. w. den Diebstahl nicht allein, sondern mit Miturhebern oder auch nur Gehülfen ausgeführt hätte. Denn dann würde die verursachte Rechtsverletzung ex officio strafbar sein. V. meint nun, es ergäbe sich auch hier aus den be- treffenden Bestimmungen des St.G.B., daß dasselbe unerachtet der selbstständigen Stellung, welches es der Begünstigung eingeräumt, dieselbe doch nicht als ein selbstständiges Verbrechen habe behandeln wollen, da sie in diesem Falle stets ohne Rücksichtsnahme auf einen solchen Strafantrag unter Strafe habe gestellt werden müssen. Ich kann jedoch diese Schlußfolgerung nicht für zutreffend halten, weil die Begünstigung überall (man mag sie als selbstständiges Ver- brechen auffassen oder nicht) — wie sich dieß auch aus dem Anfang des §. 257 ergibt — eine nicht lediglich in abstracto — unter anderen als den vorliegenden Verhältnissen — sondern eine in concreto in strafbarer Weise — mit wirklicher conereter Schuld — herbeigeführte Rechtsverletzung voraussetzt und eben darum überall nicht strafbar sein kann, bevor der erforderliche Strafantrag in Be- treff der Herbeiführung der Verletzung selbst erhoben worden ist. Es ist auch in der That legislatorisch nicht einzusehen, warum, wenn

Von v. Buri.

die Herbeiführung des Zustandes nur auf Antrag strafbar sein, die Beförderung der Fortdauer dieses Zustandes ex officio bestraft werden soll. So gut in Betreff der Herbeiführung einer Rechtsverletzung Urheber und Gehülfen als hierzu Mitwirkende unterschieden und beide als Urheber im weiteren Sinne bezeichnet werden können, so gut läßt sich auch (s. oben) in Betreff der bloßen Aufrechterhaltung der Rechtsverletzung eine Verschiedenheit zwischen Urheberschaft und Beihülfe unter dem gemeinschaftlichen Begriff der Begünstigung construiren. Und zwar würde nach den Definitionen des St.G.B. Urheber der Begünstigung — der Thäter dieses Vergehens — Der- jenige sein, welcher wissentlich nach Begehung eines Verbrechens dem Thäter oder Teilnehmer desselben Beistand leistet, und Gehülfe derjenige, welcher ihm hierbei mit Rath und That wissentlich an die Hand geht. Entzieht man jedoch der Begünstigung ihre selbstständige Stellung, so kann von dieser Unterscheidung keine Rede sein, weil nach Z. 49 St.G.B. die Beihülfe nur einem Thäter geleistet wird. Die Ansicht V., Beihülse sei nach dem St.G.B. bei der Begünsti- gung nicht denkbar, weil darin stets eine Begünstigung der Haupt- that liege, ist nicht durchschlagend. Auch die Beihülfe zur Urheber- schaft ist stets zugleich eine Mitwirkung zur Herbeiführung der Rechts- verletzung selbst. Dagegen kann allerdings von einer Begünstigung der Be- günstigung keine Rede sein, wenn man die Begünstigung als die Aufrechterhaltung eines strafrechtswidrigen Zustandes betrachtet. Denn eine andere Stufe im Verlaufe der Rechtsverletzung als Ent- stehung und Fortdauer derselben ist nicht unterscheidbar — es gibt keine dritte Stufe, welche zu der Aufrechterhaltung der Rechtsver- letzung in dem Verhältniß stände wie diese zur Herbeiführung der- selben. Das aber müßte der Fall sein, wenn die Begünstigung der Begünstigung als eine besondere verbrecherische Erscheinung und nicht lediglich selbst wieder als eine Begünstigung mit der Wirkung der Aufrechterhaltung der Rechtsverletzung sollte betrachtet werden können. Sieht man aber in der Begünstigung ein selbstständiges Vergehen und rechnet man dazu namentlich auch die Fluchtbegünstigung,. so kann nichts im Wege stehen, denjenigen, welcher die Flucht des

Begünstigung und Hehlerei.

Begünstigers befördert, oder demselben nach Voll^ehung seiner be- günstigenden Thätigkeil anderweiten Beistand — etwa bei der Sicherung der durch die Begünstigung erlangten Vortheile — leistet, als den Begünstiger des Begünstigers zu bezeichnen und entsprechend zu bestrafen. War die Begünstigung der Begünstigung vor der Tha- der Begünstigung zugesagt worden, so hat man hierin eine intellect tuelle Mitwirkung zu der Begünstigung. — Die Behauptung V. daß das St.G.B. eine strafbare Begünstigung der Begünstigung nicht zulasse, kann hiernach nicht als richtig anerkannt werden. Der Wortlaut des §. 257 spricht keineswegs dagegen. Es ist namentlich nach diesem §. nicht einzusehen, warum nicht aus Eigennutz oder auch uneigennützig einem Begünstiger Beistand geleistet werden könnte. Der 8« 258 hingegen schließt freilich die Begünstigung der Begün- stigung aus, weil er voraussetzt, daß der Begünstigte den Diebstahl, Raub u. s. w. selbst begangen hat, was bei einem Begünstiger na- türlich niemals der Fall sein kann. Es ist endlich nach dem St.G.B. auch möglich, daß der Begünstiger eines Diebstahls einen anderen Begünstiger dieses Diebstahls begünstigen, sich also in Concurrenz mit dem Vergehen der Begünstigung des Diebstahls auch noch einer Begünstigung der Begünstigung schuldig machen kann. Es sind dieß eben Erscheinungen, die sich als Einwendungen gegen die Selbst- ständigkeit des Vergehens der Begünstigung geltend machen, die aber als Consequenzen betrachtet werden müssen, wenn man einmal die Begünstigung als selbstständiges Vergehen ansehen zu müssen glaubt. Im Uebrigen ist jedoch auch noch darauf hinzuweisen, daß nach dem St.G.B. die Begünstigung. der Begünstigung sogar mit der Strafe der Begünstigung belegt werden muß, da eine besondere Strafe für sie nicht vorgesehen worden ist. Ein Versuch der Begünstigung endlich soll darum nicht ange- nommen werden können, weil der im Versuche enthaltene Wille ganz der nämliche sein würde, wie er in der Vollendung zur Er- scheinung komme, und weiter auch die Versuchshandlung keine ge- ringere objective Bedeutung haben würde, als die Vollendung. Fordert jedoch das St.G.B. von der Begünstigung einen wirklichen Effect, so kann nach obigen Ausführungen selbstverständlich die Möglichkeit eines Versuchs nicht bestritten werden.

Von v. Buri.

Müsse nun, meint V., nach diesen Ausführungen angenommen iverden, daß uner achtet der selbstständigen Stellung der Begünstigung das St.G.B. dieselbe doch nicht als ein selbstständiges Vergehen auffasse, so sei hingegen diese Selbstständigkeit unbedingt bei der Hehlerei des 8. 259 anzunehmen und hier auch zu billigen. Hier sei jede Zusammengehörigkeit mit einem vorausgegangenen Verbrechen und dem Thäter oder Theilnehmer an demselben abgewiesen, und es genüge zur Strafbarkeit schon das Bewußtsein^ daß eine straf- bare Handlung, gleichviel von welcher Beschaffenheit, vorausgegangen sei. Das ist denn auch nach dem St.G.B. richtig, theoretisch aber, wie schon erörtert, die Unterscheidung zwischen Begünstigung und Hehlerei unrichtig. Eine nähere Prüfung des §. 259 wird dieß noch besser an das Licht ziehen. Hebt man den Zusammenhang des §. 259 mit der angerichteten Rechtsverletzung auf, verkennt man den fördernden Einfluß der hierin bedrohten Handlung auf die verursachte Rechtsverletzung, so ist der Grund, warum überhaupt diese Handlung gestraft werden soll, nicht ersichtlich; die bloße Jmmoralität einer Handlung kann die Straf- barkeit derselben nicht rechtfertigen, wenn sie keine Rechtsverletzung enthält. Wollte sich die Praxis streng an den §. 259 gebunden halten, so würde sie zu den absurdesten Ergebnissen gelangen. Es müßte Strafe aus diesem §. den Ankauf einer bereits vor Jahr- hunderten gestohlenen Sache treffen, wenn schon dieselbe inzwischen herrenlos geworden wäre. Hat der Erbe den Erblaffer auch nur culpos getödtet, so würde Derjenige gestraft werden müssen, welcher sich eine Rechnung mit ererbtem Gelde von demselben bezahlen läßt. Der Ankauf der Sache vom Diebe in der Absicht, sie gegen Er- stattung des Kaufpreises und zugleich gegen eine Belohnung dem Eigenthümer zurückzugeben, wäre strafbar, sollte dieß sogar in Auf- trag des Eigenthümers geschehen sein. Das versprochene Geschenk, welches dem physischen Urheber für die ausgeführte That von dem Anstifter gemacht wird, ist mittels einer strafbaren Handlung er- langt, und es würde somit der Ankauf dieses Geschenks als strafbar erscheinen. Wäre eine nach §. 259 unternommene Handlung vorher zugesagt worden, so würde ein Concurrenzfall angenommen werden müssen. Es würde eine Concurrenz sogar dann begründet sein,

Begünstigung und Hehlerei.

wenn der Dieb die noch in seinem Besitze befindliche Sache den ein- getretenen 'Nachforschungen gegenüber verheimlicht. Mit der Be- hauptung, es könne Niemand sein eigner Hehler sein, ist der Selbst- ständigkeit des Delicts gegenüber nicht aufzukommen. Auf der anderen Seite würde Derjenige straflos sein, welcher nach dem Tode des Thäters oder Theilnehmers die durch Zufall an ihn gelangten gestohlenen Sachen nicht um eigenen Vortheils willen, etwa um der Familie des Thäters die Schande zu ersparen, verheimlicht sollte er selbst wissen, daß denselben nachgespürt wird. — Die Handlung des §. 259 wird kaum anders Vorkommen können, als daß zugleich eine Beistandleistung im Sinne des 8- 257 darin enthalten ist. Ebenso wird diese Beistandleistung vorwiegend nur in den Formen des §. 259 auftreten, der darum nur als eine Exemplification des §. 257 anzusehen ist. Sind aber sonach die Hehlerei des §. 259 und die eigennützige Begünstigung dergestalt identisch, daß die Be- günstigung, im Falle die Kenntniß des Thäters von dem speciell begangenen Verbrechen oder Vergehen nicht nachweisbar erscheint, doch als Hehlerei bestraft werden kann, so steht um so weniger etwas im Wege, das nach §. 257 erforderliche Requisit der Kenntniß des Begünstigers von dem Thäter und dem begangenen Hauptverbrechen zu beseitigen, als das St.G.B. nicht einmal eine Verschiedenheit der Strafe davon abhängig macht, je nachdem diese Kenntniß Vorgelegen hatte oder nicht. Mit diesem Wegfall der Verschiedenheit zwischen eigennütziger Begünstigung und Hehlerei würde sodann der 8. 259 überhaupt überflüssig. — Die Bemerkung V., wenn in einer nach §. 259 vorgenommenen Handlung objectio ein Beistand enthalten sei, so dürfe der Hehler die Sicherung der Vortheile der That be- ziehungsweise die Sicherstellung vor der Strafe nicht beabsichtigen, weil in diesem Falle §. 257 zur Anwendung gebracht werden müsse, erscheint unrichtig und auch bedeutungslos. Denn wenn der Hehler weiß, daß seine Handlung objectiv sich als Beistandleistung erweisen werde, so kann er nicht beabsichtigen, diesen Beistand nicht zu leisten. Ob aber die nämliche Strafe nach dem einen oder dem anderen 8- erkannt wird, muß, wenn man nicht sogar daran festhalten will, daß ein Concurrenzfall vorliege, als gleichgiltig betrachtet werden. Von thatsächlicher Relevanz wäre diese Complication nur, im Falle

Von v. Buri.

neben §. 259 die Anwendung des §. 258 pag. 2 in Frage käme, mit der betreffenden Handlung des §. 259 also zugleich Kenntniß der Hauptthat und Beistandleistung verbunden wäre. Dann müßte freilich die Strafe nach §. 258, 2. als dem härteren bemessen werden. Daß der eine oder der andere 8- der speciellere wäre, kann nicht behauptet werden, da sie durch das Vorhandensein, beziehungsweise das Fehlen der Kenntniß der Hauptthal sich als grundverschieden characterisiren sollen. — Allerdings besteht noch die Verschiedenheit zwischen §. 257 und 259, daß sich nur der letztere auf Ueber- tretungen bezieht. Diese Verschiedenheit ist jedoch keine principielle. Keinesfalls erscheint hier die Argumentation V. richtig: wenn die Handlung des §. 259 in Betreff einer Uebertretung mit der auf Beistandleistung gerichteten Absicht vorgenommen worden sei, und sonach §. 257 zur Anwendung gebracht werden müsse, so beseitige sich hiermit deren Strafbarkeit. Es wäre eigentümlich, wenn die größere Verschuldung' mit einer solchen Prämie belohnt werden müßte. — Die Ansicht Schwarze's, Gerichtssaal 1872, H. 5, es characterisire sich die Verschiedenheit des 8- 259 von 257 dadurch, daß ersterer eine Disposition des Hehlers über die Sache zum Ge- genstand habe, durch welche sie weiter geschafft, der Verfolgung entzogen und insbesondere aus dem Besitz des Diebes u. s. w., der vielleicht polizeiliche Recherchen zu fürchten habe, entfernt werde, ist zwar durchaus zutreffend, aber schwerlich diejenige des St.G.B. Denn der hervorgehobene Gesichtspunkt würde gleichmäßig zur Gel- tung gebracht werden müssen, der betreffenden Handlung möchte Eigennutz oder Uneigennützigkeit zu Grunde liegen. Das St.G.B. aber betrachtet die uneigennützige Hehlerei nach 8- 257 als Be- günstigung. Nun schiebt sich aber auch noch zwischen den §. 257 und 259 die hehlerische Begünstigung ein. Mit der Hehlerei des §. 259 hat sie nur gemein, daß auch sie des eignen Vortheils wegen unternommen wird. Namentlich setzt 8- 258 Kenntniß des Haupt- verbrechens voraus, was bei 8- 259 nicht zutrifft. Dennoch be- zeichnet 8- 258 die betreffenden Handlungen als Hehlerei und zwar nicht lediglich nach ihrer Richtung als Beistandleistung, um die Vortheile der That zu sichern , sondern auch als Beistandleistung,

Begünstigung und Hehlerei.

um den Thäter der Bestrafung zu entziehen. Also der Flucht- begünstiger ist im Falle des 8- 258 ein Hehler; d. h. Gegenstand der Hehlerei sind nicht allein Sachen, sondern auch Personen. Es ist das wiederum ein Beweis dafür, daß sich das St.G.B. einer wirklichen, in Wirklichkeit auch nicht bestehenden, relevanten Ver- schiedenheit zwischen Begünstigung und Hehlerei nicht bewußt ist.— Lag denn nun aber überhaupt ein haltbarer Grund dafür vor, die hehlerische Begünstigung gesetzlich besonders auszuzeichnen? Man wird dieß schon Angesichts der Thatsache verneinen müssen, daß die eigennützige Begünstigung vorzugsweise gerade bei denjenigen Ver- brechen Vorkommen wird, welche nach §. 258 die hehlerische Be- günstigung constituiren sollen. Die xos. 1 des §. 258 unterscheidet sich von der eigennützigen Begünstigung überhaupt nur dadurch, daß bezüglich ihrer die Bestimmung des §. 257 , die Strafe des Be- günstigers dürfe der Art und dem Maße nach keine schwerere sein, als die auf die Handlung selbst angedrohte, keine Anwendung finden soll. Warum jedoch gerade bei Diebstahl und Unterschlagung nicht, warum, während die Unterschlagung nur mit Gefängniß bis zu drei Jahren bedroht ist, ein Fluchtbeförderer hier mit Gefängniß bis zu fünf Jahren soll bestraft werden können, dürfte schwer begreiflich sein. Ebenso ist die xo8. 2 des §. 258 nur in Betreff ihres Straf- inhaltes von §. 257 verschieden. Aber sie geht doch sicher mit ihrer Androhung von Zuchthausstrafe bis zu fünf Jahren über jedes ver- nünftige Ermessen hinaus. Mit Recht hat der Reichskanzler bei der Berathung der Revision des St.G.B. im Reichstage hervor- gehoben, daß die strenge Bestrafung der gegen das Eigenthum ge- richteten Verbrechen im Vergleich zu den für die Körperverletzung u. s. w. vorgesehenen Strafen nicht zu verstehen sei. Und warum soll diese exorbitante Strafe des §. 258 nur bei der eigennützigen Begünstigung des schweren Diebstahls und Raubs angemessen er- scheinen, nicht aber auch bei den übrigen Verbrechen von der gleichen und noch schwereren Bedeutung, dem Meineid, dem Morde? Die grundlose eigennützige Zeugnißverweigerung müßte nach 8. 258, 2 mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren bestraft werden, während sie bei den übrigen Verbrechen nur nach 8. 257 beurtheilt werden könnte. — Sind aber, wie oben ausgeführt, die 88- 257 und 259 identisch

Von d. Buri.

und liegt ein Grund für eine besondere Auszeichnung des §. 258 gegenüber dem §. 257 nicht vor, so erscheint nicht allein 8- 259 sondern auch §. 258, letzterer auch in seinen etwaigen Beziehungen zu 8- 259, als überflüssig. Aber es tastet auch §. 257 eben wegen der mangelnden Ein- sicht in das richtige Princip im Dunkeln. Er läßt zwar erkennen, daß die Begünstigung ein eigenes Delict darstelle. Im Uebrigen bleibt es jedoch, wie schon angedeutet, unklar, ob wirklich alle Con- sequenzen aus der Selbstständigkeit des Delicts gezogen werden sollen oder nicht, ob wirklich namentlich eine Concurrenz zwischen Flucht- begünstigung und Sicherstellung der Vortheile der That, demgemäß auch eine Concurrenz zwischen 8- 257 und 258, oder auch zwischen 257 und §. 259 anzunehmen, ob wirklich zwischen Urheberschaft und Beihülfe bei der Begünstigung zu unterscheiden sei. — Es läßt der §. 257 nicht weniger zweifelhaft, ob die Beistandleistung zu einem Resultat geführt haben muß, oder ob schon die bloße auf Beistand- leistung gerichtete Handlung das Vergehen begründen, ob also ein Versuch strafbar sein soll oder nicht. — Man weiß aber auch nicht, was unter einer Beistandleistung zu verstehen, inwiefern etwa nur eine Beistandleistung anzunehmen sei, wenn sich der Thäter an der Sicherstellung der Vortheile der That gar nicht betheiligt, er etwa die Sache zurückgeben will, ein Anderer ihm aber vorspiegelt, der Berechtigte habe auf die Sache verzichtet und ihn hierdurch zu dem ferneren Behalten derselben veranlaßt. — Man weiß nicht, was die Sicherstellung der Vortheile der That bedeuten soll. Ist ein Brand in dem Hause des Diebs ausgebrochen und hilft ihm Jemand bei der Rettung gestohlener Sachen, fertigt Jemand dem Dieb einen Kassenschrank, damit ihm das gestohlene Geld nicht wieder gestohlen werde, curirt Jemand das gestohlene Pferd, oder reparirt er die gestohlene Uhr u. s. w., so wird hier überall eine Sicherung der Vortheile der That, schwerlich aber eine Begünstigung vorliegen. Man weiß endlich nicht, was unter den Vortheilen der That zu verstehen sei. Die erlangte Belohnung für ein ausgesührtes Ver- brechen ist ein Vortheil der That, die Sicherstellung dieser Belohnung vor etwaigen Nachforschungen aber gewiß keine Begünstigung. Eben- sowenig wird es Begünstigung sein, wenn Jemand den Dieb das

Begünstigung und Hehlerei.

gestohlene Buch lesen lehrt. Ueberall wird hier vielmehr der Ge- sichtspunkt entscheiden müssen, daß derartige Handlungen straflos sind, wenn sie sich nicht zugleich als eine Aufrechterhaltung des straf- rechtswidrigen Zustandes qualificiren lassen. Die Jnconvenienzen des St.G.B. vermehren sich aber noch weiter durch die 88- 260, 261, 262. Die Hehlerei wird in diesen 88- noch ganz besonders in Betracht gezogen als gewohnheits- und gewerbsmäßige, als Hehlerei im Rückfall und als den Verlust der Ehrenrechte, beziehungsweise die Zulässigkeit von Polizeiaufsicht be- dingend. Das ist sicher, daß die uneigennützige und auch die eigen- nützige Begünstigung des §. 257 von der Anwendbarkeit dieser §§. ausgeschlossen bleiben soll. Aber für die besondere Auszeichnung der gewerbsmäßigen Hehlerei kann lediglich die Befürchtung maß- gebend sein, daß sie sich sogar für die Herbeiführung von Rechts- verletzungen wirksam erweisen möge, und es ist darum nicht zu ver- stehen, warum dieser Begriff hinfällig werden soll, im Falle zu der Handlung des §. 259 noch das Requisit der Beistandleistung und Kenntniß der Hauptthat aus dem §. 257 hinzutritt, oder auch die Hehlerei überhaupt eine eigennützige nicht ist. — Ob sodann die 88-. 260—262 sich auf den 8- 258 beziehen oder nicht, wird zwar nach allgemeinen Grundsätzen bejahend entschieden werden müssen, nach dem St.G.B. aber zweifelhaft erscheinen. Für die Bejahung der Frage spricht lediglich die Thatsache, daß der Begünstiger in §. 258 als Hehler bezeichnet wird; für die Verneinung hingegen mit über- wiegendem Gewicht der Umstand, daß §. 258 von den nämlichen Requisiten beherrscht wird, wie die eigennützige Begünstigung in 8. 257, und daher anzunehmen sein wird, daß, wenn diese Requisite die Anwendbarkeit des 8- 260 auf 257 nicht zulassen, diese An- wendbarkeit auch bei 8- 258 ausgeschlossen sein muß. Man müßte denn gerade der Ansicht sein, daß das St.G.B. in Betreff anderer Verbrechen als Diebstahl, Unterschlagung und Raub überhaupt eine Hehlerei nicht habe constituiren wollen, was aber durch den in dieser Beziehung ganz allgemein lautenden 8- 259 widerlegt würde. Dann sinkt aber doch wieder in Gemäßheit des 8- 261 die Waagschale zu Gunsten der Bejahung der in Rede stehenden Frage. Denn wenn 8. 261 die Strafe des Rückfalls eintreten läßt, im Falle die aber-

Von v. Buri.

mals begangene Hehlerei auf einen schweren Diebstahl, einen Raub oder ein dem Raube gleich zu bestrafendes Verbrechen sich bezieht, so wird nicht allein die Eigennützigkeit der That, sondern auch die Kenntniß der Hauptthat hierbei als Requisit festgestellt und somit auf 8- 258, 2 verwiesen. Das Requisit der Beistandleistung wird zwar nicht erwähnt. Da aber die Anwendbarkeit des 8. 258 zu- gleich hierdurch bedingt erscheint, so kann, im Falle es fehlen sollte, von der Rückfallsstrafe des §. 261, erster Absatz, keine Rede sein. — Es ist jedoch hier noch auf eine Verschiedenheit hinzuweisen. 8. 258 setzt voraus, daß der Begünstigte selbst den Diebstahl, Raub u. s. w. begangen hat, und findet sonach keine Anwendung, wenn die Be- günstigung Demjenigen geleistet wird, in dessen Hände bereits die etwa gestohlene Sache vom Diebe übertragen worden wäre. Dieses persönliche Verhältniß läßt aber 8- 261 fallen, indem sich hiernach die Hehlerei nur auf einen schweren Diebstahl, Raub u. s. w. zu beziehen braucht, was auch dann noch der Fall ist, wenn die gestohlene Sache bereits in die zweite Hand übergegangen war. Es liegt dann eigentlich die Begünstigung einer Begünstigung vor, unj> es würde somit im Grunde genommen auch 8- 257 in den Kreis der Hehlerei gezogen. — Der zweite Absatz des 8» 261 betrachtet den Fall, daß sich die Hehlerei auf eine andere strafbare Handlung als schweren Diebstahl, Raub u. s. w. bezieht. Es kann hiermit nur §. 259 und 258, 1 gemeint, §. 257 aber muß auch hier aus- geschlossen sein. — Daß endlich nur im Falle der Hehlerei und nicht auch im Falle der eigennützigen Begünstigung des 8- 257 nach 8.262 Ehrverlust und Polizei-Aufsicht zulässig sein soll, dürste nicht einzusehen sein. Es wären dann schließlich noch einige Bemerkungen zu den einzelnen 88. des St.G.B. nachzuholen. Zu 88. 257 und 258. Die öfters besprochene Frage, ob in der Erwirkung einer Be- gnadigung durch falsche Bescheinigung eine Begünstigung enthalten sei, wird, wenn man überhaupt die Begünstigung auf dieses Gebiet ausdehnen will, wohl zu bejahen sein (Merkel 1. o.). — Wird die Geldstrafe für einen Anderen bezahlt, so kann hierin eine Begünsti- gung nicht gefunden werden, weil es Jedermann freistehen muß,

Begünstigung und Hehlerei.

das Vermögen eines Anderen durch Zuwendungen zu vermehren. — Abgesehen von 88. 120 und 347 würde die Bemühung, einen Ge- fangenen zu befreien, der sich aber nicht befreien lassen will, als versuchte Begünstigung strafbar erscheinen. Hält man dafür, daß der Begünstiger nicht die Rechtsverletzung befördere, sondern dem Thäter Beistand leiste und sonach die Strafe des Thäters für das von ihm begangene Verbrechen auch für die Bestrafung des Begünstigers maßgebend sei, so ist es selbstverständlich, daß der Begünstiger Kenntniß von dem Verbrecher — wenigstens seiner Jdendität nach — und dem begangenen Verbrechen haben muß und seine Haftbarkeit nicht weiter reicht als diese Wissenschaft, er also für ihm unbekannt gebliebene Qualifikationen des Diebstahls nicht einzustehen hat. Es kann dann zwar auch der Begünstiger ex dolo eventuali strafbar sein. Aber man darf sich hier keiner Verwechslung mit der Fahrlässigkeit schuldig machen (m. Causalität 1873). Die Bemerkung V., wenn der Begünstiger zwar zunächst nicht eine strafbare Handlung oder doch nicht ein Verbrechen oder Vergehen begünstigen wolle, er sich aber sagen müsse, daß sich seine Thätigkeit leicht als eine begünstigende erweisen könne, und er dennoch dieselbe vornehme, so falle ihm ein dolus eventualis zur Last, dürfte doch wohl nicht richtig sein., und vielmehr hier lediglich Fahrlässig- keit vorliegen. Auch der Jrrthum des Begünstigers muß dann in Berücksichtigung gezogen werden. Und wenn ein anderes Verbrechen begangen worden ist, als welches er zu begünstigen vermeinte, so fällt ihm, sollte selbst das begangene Verbrechen von gleicher Straf- barkeit mit dem von ihm gemeinten sein und seine Handlung auch einen begünstigenden Effect herbeigeführt haben, doch nur ein Versuch der Begünstigung des von ihm gemeinten Verbrechens zu Last. Es verhält sich hier überall wie bei der Beihülfe zur Herbeiführung einer Rechtsverletzung. — Von dem St.G.B. wird dieses Princip nicht streng durchgeführt. Denn es hat die Strafe der Begünstigung nicht, wie dieß bei der Beihülfe geschehen ist, nach der Strafe der Hauptthat abgestuft, sondern dieselbe als selbstständiges Vergehen nur ganz allgemein zwischen einem Maximum und Minimum unter Strafe gestellt, hiermit aber den Zusammenhang der Begünstigung mit der Hauptthat gelockert. Darum wird es jedoch auch dem

Von v. Buri.

Richter gestattet sein, das Requisit der Wissenschaft des Begünstigers von dem Thäter und der Hauptthat nicht so wörtlich zu nehmen und sich vielmehr in dieser Richtung zu begnügen, wenn nur das von dem Begünstiger irrthümlich gemeinte und das von demselben wirklich begünstigte Verbrechen von der gleichen Gattung sind, nament- lich also bei den gegen das Eigenthum gerichteten Verbrechen den Jrrthum des Begünstigers, er habe es mit einer Unterschlagung zu thun, während ein Diebstahl oder Betrug begangen und von ihm befördert worden ist, unbeachtet zu lassen, beziehungsweise ihn nur bei der Strafausmessung innerhalb der Strafgrenzen geeignet in Berücksichtigung zu ziehen. Die Verschiedenheit des 8- 257 von 259 wird hierdurch freilich noch hinfälliger. V. behauptet mit Recht, daß, wenn die Angehörigen begünstigt haben, nicht allein um den Thäter der Bestrafung zu entziehen, sondern zugleich auch um ihm die Vortheile der That zu sichern, sie sich auf die ihnen im 8. 257 zugestandene Straflosigkeit nicht berufen können, wäre selbst ohne gleichzeitige Sicherung der Vor- theile der That die Sicherung des Thäters vor der Strafe gar nicht ausführbar- gewesen. Denn es liegt kein Grund vor, warum gerade bei der Begünstigung der allgemeine Satz, daß auch eine an sich erlaubte Handlung unterbleiben muß, wenn sie zu einem strafbaren Erfolg hinführen würde, keine Anwendung finden sollte. — Unter den „Vortheilen", auf deren Sicherstellung für den Thäter die Begünstigung gerichtet ist, nicht weniger wie unter den Vortheilen, wegen deren der Begünstiger thütig wird, können nach der Auffassung des St.G.B. a. a. O. nur Vermögensvortheile verstanden werden. (Merkel 1. e.). Man würde, wenn man hiervon absehen wollte, durch allzuweite Ausdehnung des Gebiets der Strafbarkeit in das Schrankenlose fallen; man würde genöthigt sein, bloße Liebhabereien, Neigungen und Affectionen hierunter zu begreifen. — Daß* aller- dings die Strafe des Begünstigers in eonereto höher ausfallen kann als diejenige des Thäters oder Gehülfen — daß es also ge- wissermaßen vortheilhafter ist, die Begünstigung stets vorher zuzu- sagen, um nur als Gehülfe bestraft werden zu können — spricht für die Principlosigkeit des Gesetzes. Denn, wie schon erörtert, die die Rechtsverletzung herbeiführende Thätigkeit, sei es auch nur eine

Begünstigung und Hehlerei.

beihelfende, muß an und für sich betrachtet, als die weitaus straf- barere erscheinen. — Der zweite Absatz des §. 257 unterscheidet nicht, ob der von den Angehörigen geleisteten Begünstigung ein eigen- nütziges Motiv zu Grunde liegt oder nicht, und es wird darum auch derjenige straflos sein, welcher eine ihm von dem Begünstigten oder auch von einem Dritten zu gewährende Belohnung für seine Thätigkeit in Aussicht genommen hatte. Ebenso gewiß ist es aber nach 8. 258, daß das eigennützige Motiv des begünstigenden An- gehörigen seine Strafbarkeit nach sich ziehen muß. Die Argumen- tation V., daß die Bestimmung des §. 258 zugleich auch für §. 257 maßgebend sei, weil in beiden §§. die auf Erreichung eines Vor- theils gerichtete Absicht in Berücksichtigung gezogen werde, könnte eher für zutreffend zu erachten sein, wenn nicht noch so manche andere Unbegreiflichkeit bei der Begünstigung im Gesetze vorkäme. So aber wird man der Erforschung des gesetzgeberischen Willens lediglich den Wortlaut der beiden Gesetzesstellen zu Grunde legen dürfen. — Die Bestimmung des 8- 257, die Strafe dürfe der Art und dem Maße nach keine schwerere sein, als die auf die Handlung selbst angedrohte, kann nur innerhalb der beiden fixirten Straf- rahmen für die uneigennützige Begünstigung von Geldstrafen bis zu 200 Thlr. oder von Gefängnißstrafe bis zu einem Jahre, und für die eigennützige Begünstigung von Gefängnißstrafe allein bis zu 5 Jahren berücksichtigt werden, aber nicht dahin führen, außerhalb des für die eigennützige Begünstigung vorgesehenen Strafrahmens hinauszugreifen und Geldstrafe oder gar Festungsstrase in denselben für den Fall hineinzuziehen, daß die begünstigte That selbst nur mit diesen Strafen bedroht ist. Es bleibt hier vielmehr nichts anderes übrig, als den Begünstiger allerdings der Art und dem Maße nach höher zu bestrafen wie den Begünstigten. Die entgegen- gesetzte Ansicht V. ist nicht begründet. Richtig dagegen ist dessen Ansicht, daß die betreffende Bestimmung des 8- 257 auf 8- 258 überhaupt keine Anwendung finden könne. Der Grund hiervon liegt aber einfach darin, daß eben diese Bestimmung im §. 258 nicht ausgenommen worden ist, obwohl dieß hätte geschehen sollen. Die Behauptung Merkels, daß die betreffende Bestimmung aus dem §. 257 in den 8- 258 herübergezogen werden müsse, ist unhaltbar. —

Von v. Bun.

Da endlich nach §. 258, abweichend von §. 257, die Strafe der Begünstigung in Rücksicht gerade auf die ausgeführte That festgesetzt wird, so muß hier ein Jrrthum des Begünstigers in dem oben angegebenen Maße berücksichtigt werden. Zu §. 259. Betrachtet man die Begünstigung als die Aufrechterhaltung eines strafrechtswidrigen Zustandes, so ist immerhin, auch wenn Immobilien den Gegenstand der Hauptthat bilden, eine entsprechende Einwirkung Ws Begünstigers denkbar. Es erscheinen darum die Immobilien von 8- 259 nicht ausgeschlossen; noch weniger natürlich wenn man sich lediglich auf den Standpunkt des St.G.B. stellt. Daß einzelne der in §. 259 erwähnten Weisen der Ausführung auf Immobilien keine Anwendung zulassen, steht nicht entgegen. — Hält man den untauglichen Versuch für strafbar, so kann es nicht bezweifelt werden, daß, wenn der Käufer u. s. w. bei seiner Thätig- keit irrig annahm, die betreffende Sache sei durch eine strafbare Handlung erlangt worden, ihm ein solcher Versuch zur Last fällt. — V. behauptet unter Bezugnahme auf Schwarze, Commentar, 3. Ausi. S. 652: Die strafbare Handlung müsse das Mittel sein, durch welches die Sachen erlangt worden seien, und zwar müsse derjenige sie mittels einer strafbaren Handlung erlangt haben , von welchem der Hehler sie beziehe. „Aus diesem Grunde genüge es nicht, daß die Sachen irgend einmal durch eine strafbare Handlung erlangt worden seien, und daß der jetzige Erwerber dieß wisse." Es sei keine Hehlerei, wenn Jemand Jnhaberpapiere, die dem rechtmäßigen Besitzer gestohlen worden seien, mit Kenntniß hiervon von dem gut- gläubigen Erwerber kaufe. Aber davon, daß die Hehlerei nur in unmittelbarem Verhältniß zu dem Thäter begangen werden, daß daher von einer strafbaren Hehlerei nicht mehr die Rede sein könne, wenn die Sache von dem Thäter bereits in die zweite und dritte Hand gelangt sei, steht in dem §. 259 kein Wort. Es lag auch gar kein Grund für denselben vor, das Ankäufen u. s. w. der ge- stohlenen Sache von dem zweiten, dritten u. s. w. Besitzer nicht als Hehlerei zu betrachten. Sicher nicht, wenn die in die Mitte ge- tretenen Erwerber sämmtlich bösgläubige gewesen waren, aber auch nicht, wenn ein gutgläubiger Erwerber in der Reihe steht. Denn Der Gerichtssaal. XXIX. Band. 4

Begünstigung und Hehlerei.

wenn auch bei diesem, obgleich auch er den strafrechtswidrigen Zu- stand aufrecht erhält, wegen seiner bona fides von einer Strafbar- keit keine Rede sein kann, so trifft doch dieser subjective Gesichts- punkt nicht zu, wenn dann von ihm die Sache auf einen bösgläubigen Erwerber übergeht. Davon daß, wie Schwarze Gerichtssaal 1. c> meint, durch den in der Mitte liegenden gutgläubigen Erwerb das vitium rei inhaerens wieder beseitigt werde, kann keine Rede, und wird vielmehr das Wiederaufleben dieses, in der Hand des gut- gläubigen Besitzers nur ruhenden, Vitiums in der Hand des nach- folgenden bösgläubigen Erwerbers anzunehmen sein. Noch weniger ist die Argumentation V. gerechtfertigt, da er ohne alle Begründung den Satz hinstellt, es müsse derjenige die Sache durch eine strafbare Handlung erlangt haben, von welchem der Hehler sie beziehe, und dann fortfährt „aus diesem Grunde genügt es nicht u. s. w." Aber freilich gerade hier tritt die Systemlosigkeit der Begünstigung, inso- fern man sie nicht als Aufrechterhaltung der Rechtsverletzung in Causalzusammenhang mit derselben bringt, so prägnant zu Tage, daß man unter allen Umständen Abhülfe schaffen muß. Denn allerdings gibt es in Betreff des 8- 259 keine Verjährung — die überhaupt von V. bei seiner Darstellung unbeachtet bleibt — und es enthält somit dieser §. eine Verewigung, die man nur von dem richtigen Principe aus, wie oben näher erörtert wurde, zu beseitigen vermag. — Richtig ist aber wieder die Bemerkung V., man dürfe nicht verlangen, daß die Sachen unmittelbar oder allein durch eine strafbare Handlung vom Thäter erlangt worden seien. Zweifelhaft hingegen kann es erscheinen, ob die Bedeutung des Wortes „er- langen" wirklich einen Dritten voraussetzt, von welchem der Thäter die Sachen erlangt hat, und deßhalb das Ankäufen von dem Thäter fabricirter falscher Münzen eine Hehlerei nicht involvire. Schütze, Lehrbuch, hält eine derartige Hehlerei für möglich. Die von V. ge- gebene Erklärung der Worte „verheimlicht, ankauft, zum Pfände nimmt, oder sonst an sich bringt oder zu bereu Absätze bei Anderen milwirkt —" dürfte als überall zutreffend angesehen werden. Na- mentlich überträgt sich die Heimlichkeit nicht auf den Kauf. Geht aber durch den Kauf die Sache nicht auf den Käufer über, hat der- selbe etwa die bereits bezahlte Sache vorerst noch in dem Besitz des

Von v. Buri.

Diebes gelassen, so kann hierin zwar wohl nach dem St.G.B. eine Hehlerei gefunden werden, aber nicht nach dem richtigen Princip. Es müßte denn in Folge des Ankaufs eine längere Aufbewahrung durch den Dieb bewerkstelligt worden sein, was nicht anzunehmen wäre, wenn er etwa gleichzeitig die Sache an Mehrere gegen sofortige Bezahlung verkauft, sie aber dann nur Einem überliefert hätte. Daß die Begünstigung der richtigen Theorie nach auch fahr- lässig begangen werden könne, ist bereits in m. Th. u. Beg. 1860 hervorgehoben, dann namentlich von Schütze Lehrbuch, Geyer in von Holtzendorff's Handbuch, Schwarze Gerichtssaal, bestritten, zu- letzt aber von Merkel 1. e. und Meyer, Lehrbuch, gebilligt worden. Auch V. fordert für die Hehlerei ausschließlich Dolus, ohne sich jedoch aus eine Begründung seiner Behauptung, daß sie in der Ge- stalt der Fahrlässigkeit nicht auftreten könne, einzulassen. Seine Meinung, daß in §. 259 die fahrlässige Hehlerei nicht bestraft werde, ist jedenfalls hinfällig. Er glaubt» man müsse fragen „lagen die Umstände so, daß nach ihnen der Hehler glauben mußte, die Sachen seien durch eine strafbare Handlung erlangt worden?" Nicht so: „Mußte nach den vorliegenden Umständen ein"ordent- l ich er Mensch sich sagen, daß die Sachen durch eine strafbare Handlung erlangt seien." Das ist denn auch ganz richtig, denn der bonu8 pater tainiiLas hat im Strafrecht keine Berechtigung; es ist hier vielmehr lediglich auf die eigenthümliche Persönlichkeit des Be- schuldigten zu reflectiren. Aber wenn nun nach dieser Eigenthüm- lichkeit seiner Person der Hehler bei nur einigem Nachdenken zu der Ueberzeugung hätte kommen müssen, die von ihm gekaufte Sache sei durch eine strafbare Handlung erlangt worden, er aber dennoch bei deren Ankauf dieses Nachdenkens, welches man von ihm erwarten mußte, aus Leichtsinn sich entschlagen hatte, so würde ihm doch nur eine Fahrlässigkeit zur Last fallen. Ist hiernach die Fahrlässigkeit allerdings nach 8. 259 strafbar, so erscheint es mißständig, daß die fahrlässige Hehlerei mit der nämlichen Strafe bedroht wird, wie die vorsätzliche und auffallend, daß die Strafe für Fahrlässigkeit nicht wenigstens auch in §. 258 vorgesehen worden ist. Practisch sollte man sich wohl, wie gesagt, bei der Bestrafung der Hehlerei auf den äo1u8 und äo1u8 6V6utuaIi8 beschränken.

Begünstigung und Hehlerei.

Daß die Strafe der Hehlerei absolut härter ist, als die Strafe der uneigennützigen Begünstigung, wird nicht gebilligt werden dürfen, da letztere, namentlich wenn man die Fahrlässigkeit bei der Hehlerei unter Strafe stellt, sogar höher strafbar erscheinen kann als diese. Ebensowenig kann es gerechtfertigt sein, daß die Hehlerei einer Uebertretung stets mit Gefängniß gestraft werden muß, wenn auch auf die Uebertretung selbst nur Geldstrafe angedroht ist. Zu 8- 260. Wie schon erwähnt, so kann der Grund für die besondere Aus- zeichnung der gewerbsmäßigen Hehlerei nur in der Befürchtung liegen, daß hierdurch verbrecherische Handlungen in unbestimmter Zahl und Ausdehnung hervorgerufen werden möchten. Sieht man hiervon ab, so erscheint die Erhebung der Hehlerei in der Gestalt der Gewerbsmäßigkeit zu einem Speeialverbrechen als überflüssig. Weit eher wäre es dann erforderlich gewesen, den gewerbsmäßigen Diebstahl u. s. w. besonders unter Strafe zu stellen. Hält man aber diese Basis für die gewerbsmäßige Hehlerei fest, so ist es im Grunde genommen unrichtig, darauf Gewicht zu legen, daß die ge- werbsmäßige Hehlerei aus Eigennutz stattfinden, daß sie also gerade eine gewerbsmäßige sein müsse. Denn wenn auch die zu der frag- lichen Befürchtung Veranlassung gebende Hehlerei vorzugsweise in der Gestalt der Gewerbsmäßigkeit in die Erscheinung treten wird, so kann doch diese Befürchtung sich auch an eine einmalige, uneigen- nützige, gewohnheitsmäßige, Hehlerei anschließen, wie überhaupt an jeden Betrieb der Hehlerei, welcher in Anderen die Vermuthung zu erregen vermag, daß sie bei dem Hehler auch ohne vorheriges Ein- verständniß Unterstützung nach Ausführung eines Verbrechens finden würden. Immerhin ist es, wie man es ja hier überhaupt lediglich mit einem Gebilde der Criminalpolitik (s. oben) zu thun hat, praktisch empfehlenswerth, hierbei lediglich die Hauptform der Erscheinung — die Richtung auf den Erwerb — in das Auge zu fassen, die übrigen Möglichkeiten des Vorkommens aber außer Acht zu lassen, beziehungs- weise in so weit den Standpunkt der einfachen Hehlerei festzuhalten. Das gilt namentlich auch von der Gewohnheitsmäßigkeit. Denn sie wird kaum anders als in der Richtung auf Erwerb Vorkommen und die Gewerbsmäßigkeit ist zugleich Gewohnheitsmäßigkeit. Man glaubt

Von v. Buri.

die Verschiedenheit zwischen diesen beiden Erscheinungen dahin fixiren zu sollen, daß im Falle der Gewerbsmäßigkeit der Hehler von vorn- herein die Verübung einer größeren Anzahl von Hehlereien in Aus- sicht nehme, während der gewohnheitsmäßige Hehler sich nur von Fall zu Fall entschließe. Für die Sache selbst — die oben hervor- gehobene Befürchtung — ist jedoch diese Unterscheidung bedeutungslos und in sich überhaupt kaum haltbar, da auch bei der Gewohnheit das eigentliche Moment des Entschlusses schon von vornherein, den — nachdem sich einmal die Gewohnheit herausgebildet hatte, noch nachfolgenden Hehlereien zu Grunde liegt. Um so mehr wird man sich im Interesse der durch den Begriff der Gewohnheitsmäßig^ nicht selten in Verwirrung gesetzten Praxis entschließen können, diesen Begriff über Bord zu werfen, als überall sonst das St.G.B. die Hehlerei nur in ihrer Richtung auf den Erwerb characterisirt. Dann wird man auch nicht genöthigt sein, mit Merkel 1. c. die Möglichkeit einer ideellen oder gar realen Concurrenz zwischen gewerbs- und gewohnheitsmäßiger Hehlerei anzunehmen. — Sollte sich wirklich einmal eine. nicht zugleich auf Erwerb gerichtete gewohnheitsmäßige Hehlerei ergeben, so wird man stets Gelegenheit zur Bestrafung wegen Rückfalls haben, dessen Wesen ohnehin in hohem Grade alterixt wird, wenn man neben ihm die Gewohnheit noch besonders unter Strafe stellt. Die Bezeichnung „gewerbsmäßig" ist für das, worauf es hier allein ankommt, in so weit durchaus zutreffend, als es zum Wesen eines jeden gewerbsmäßigen Betriebs gehört, daß Andere denselben ohne Weiteres auch für sich in Aussicht nehmen können. Ein straf- barer gewerbsmäßiger Betrieb der Hehlerei liegt also dann vor, wenn er geeignet ist, einen solchen Glauben in Anderen hervorzu- rufen, und der Hehler das Bewußtsein hiervon hatte, beziehungs- weise — im Falle man hier auch die Fahrlässigkeit unter Strafe stellen will — bei einiger Ueberlegung hätte haben können. Und zwar darf dieses Bewußtsein sich nicht lediglich als eine leere vage Vermuthung darstellen, welcher es an jeder Begründung fehlt. Es wird vielmehr, wie auch bei den gemeingefährlichen Verbrechen — mit welchen die gewerbsmäßige Hehlerei die größte Aehnlichkeit besitzt — wenigstens einige Wahrscheinlichkeit hierfür verlangt werden

Begünstigung und Hehlerei.

müssen. Ist dieses Bewußtsein nicht vorhanden gewesen, so kann auch von einer strafbaren gewerbsmäßigen Hehlerei nicht geredet werden, die einzelnen Hehlereien mögen noch so zahlreich sein. Dieses Moment scheint seither nicht die ihm gebührende Beachtung gefunden zu haben. Denn man nimmt im Allgemeinen (Merkel 1. c., Vill- now 1. c.) die gewerbsmäßige Hehlerei schon dann als gegeben an, wenn bei Vornahme der einzelnen Handlungen der Wille auf die Verübung von der Zahl und Zeit nach unbestimmter weiterer Delicte der fraglichen Art und auf einen hierdurch zu erreichenden Erwerb gerichtet war. Es bleibt hierbei gerade das Wesen der Gewerbs- mäßigkeit — daß Andere sich hierauf verlassen können — unberück- sichtigt. Im Vergleich hierzu tritt die auf die Begehung unbestimmt vieler einzelner Hehlereien von vornherein gerichtete Absicht des Hehlers so sehr in den Hintergrund, daß er der höheren Strafe auch dann schuldig sein müßte, wenn er sich nur von Fall zu Fall entschlossen hat, ihm aber bewußt war, daß Andere, verleitet durch die von ihm bereits unternommene größere Anzahl von einzelnen Hehlereien zu dem Glauben an die Gewerbsmäßigkeit seiner Hehlerei veranlaßt werden könnten. In Betreff der Frage, ob die Gewerbsmäßigkeit der Hehlerei schon in einer einzigen Hehlerei zur Erscheinung kommen könne, sind die Rechtslehrer getheilter Ansicht. Manche fordern, ohne nähere Begründung, eine Mehrheit einzelner Hehlereien, Andere, wie Merkel und Villnow }. c., glauben, daß für die Gewerbsmäßigkeit schon eine einzelne Hehlerei ausreichend sein könne. Denn daß die Ab- sicht auf die Verübung demnächstiger weiterer Hehlereien zum Zwecke des Erwerbs gerichtet sei, könne auch schon in einer einzigen Hand- lung zu genügendem Ausdruck gelangen. (Villnow S. 103.) Das ist denn auch richtig, aber die Construction wird doch kaum gebilligt werden dürfen. Soll eine einzige Hehlerei an und für sich noch keine gewerbsmäßige sein und nur durch den Hinzutritt der Absicht, künftighin noch weitere Hehlereien zu verüben, zu einer gewerbs- mäßigen gestempelt werden können, so verleiht lediglich die auf die Zukunft gerichtete Absicht der Handlung die sie auszeichnende höher strafbare Qualität. Diese Absicht aber hat sich noch nicht als That erwiesen, und es würde darum lediglich die noch unobjectivirt

Von v. Buri.

gebliebene Absicht als Vollendung des Verbrechens bestraft werden. Das geht offenbar nicht an. Man wird vielmehr von diesem Stand- punkt aus fordern müssen, daß sich diese lediglich auf die Zukunft gerichtete Absicht auch so oft realisirt haben müsse, daß aus dem bereits wirklich Geschehenen, also aus der Mehrheit der bereits ver- übten Hehlereien, entnommen werden könne, sie seien von vornherein in unbestimmter Weise beschlossen gewesen. Andernfalls würde es kaum eine Hehlerei geben, die nicht sofort als eine gewerbsmäßige bestraft werden könnte. In der That wird nun eine einmalige Hehlerei niemals einen Gewerbebetrieb repräsentiren; ein Geschäfts- mann, welcher nach Eröffnung seines Ladens nur ein Pfund Zucker verkauft, dann aber seinen Laden wieder geschlossen hat, wird nicht behaupten können, ein Gewerbe betrieben zu haben. Darum wird auch nach dem St.G.B., da es nun einmal die Gewerbsmaßigkeit als das hier entscheidende Criterium hingestellt hat, eine Mehrheit von Hehlereien zur Herstellung dieses Begriffs gefordert werden müssen, wenn schon allerdings auch bereits eine einmalige Hehlerei die fragliche Befürchtung Hervorrufen kann. Ob nicht aus einer einzigen zur Bestrafung vorliegenden Hehlerei geschlossen werden könne, daß derselben eine Mehrheit anderer in ihren Einzelheiten unbekannt gebliebenen Hehlereien vorausgegangen sei, und ob dann die Strafe der Gewerbsmäßigkeit verhängt werden könne, ist eine andere — zu bejahende Frage. Weiter wird die Frage, wenn auch ohne nähere Begründung, ventilirt (Merkel 1. e.), ob für die gewerbsmäßige Hehlerei schon die Einlassung mit einem Verbrecher genüge, oder ob sich der Hehler mit verschiedenen Verbrechern eingelassen haben müsse. Die Frage wird in dem ersteren Sinne zu bejahen sein. Denn das Criterium der gewerbsmäßigen Hehlerei — die Erregung einer unbestimmten Gefahr — kann auch schon einem einzigen Verbrecher gegenüber be- gründet erscheinen. Dagegen würde wohl in dem praktisch gewor- denen Falle — eine Nachbarin hatte von einem Sohne mehrmals Wäsche gekauft mit dem Bewußtsein, daß dieselbe von dem geringen Vorrathe dessen Mutter entwendet worden und unter der begrün- deten Annahme, daß, wenn der Vorrath erschöpft sei, der Sohn weitere Diebstähle nicht mehr ausführen werde — eine gewerbs-

Begünstigung und Hehlerei.

mäßige Hehlerei nicht angenommen werden können, weil eben die erregte Gefahr nicht als eine unbestimmte erschienen war. Es würde hier eigenthümlich gewesen sein, wenn die Hehlerin eine höhere Strafe getroffen haben würde, als wenn sie sogar den Sohn jedes- mal zu seinen Diebereien angestiftet, oder die Diebstähle selbst be- gangen hätte. Das versteht sich endlich von selbst, daß, wenn mehrere einzelne Hehlereien als gewerbsmäßiger Betrieb der Hehlerei bestraft werden sollen, nicht zugleich eine reale Concurrenz unter denselben ange- nommen werden kann. Aber es fragt sich, ob, im Falle eine oder mehrere zur Bestrafung vorliegende Hehlereien an und für sich eine Gewerbsmäßigkeit nicht repräsentiren, andere bereits bestrafte, ver- jährte, oder im Auslande straflos begangene Hehlereien zur Her- stellung dieses Begriffs herangezogen und ob nach einer stattge- fundeNen Bestrafung wegen gewerbsmäßiger Hehlerei frühere, damals noch unbekannt gewesene, Einzelfälle der Hehlerei noch unter Strafe gestellt werden können. Ich glaube, daß hiervon keine Rede sein darf. Ein bereits durch Verjährung oder Bestrafung erledigter Straffall ist in seiner ganzen Eigentümlichkeit als erloschen zu be- trachten. Er kann in keiner Weise nochmals in strafrechtliche Er- wägung gezogen werden, sollte er selbst bei seiner Bestrafung nicht zur richtigen Beurtheilung gekommen sein. Ein als einfacher Dieb- stahl bestrafter Reat kann nicht nochmals, auch nicht als Zusatz zu der früher ausgesprochenen Strafe, bestraft werden, wenn sich auch hintendrein Herausstellen sollte, daß er in qualificirter Weise aus- geführt worden sei. Es wäre aber nichts Anderes, wenn man bereits erledigte Reate benutzen wollte, um' nachfolgenden Realen einen Character zu verleihen, welchen sie an und für sich nicht besitzen. — Betrachtet ferner das St.G.B. die gewerbsmäßige Hehlerei als ein selbstständiges Verbrechen, also als eine strafbare Handlung, so erscheinen die einzelnen Hehlereien lediglich als einzelne, ihrer Selbst- ständigkeit entkleidete Theile dieser einen Handlung. Und zwar nicht allein diejenigen einzelnen Hehlereien, welche speciell durch die Bestrafung der gewerbsmäßigen Hehlerei zur Erledigung gebracht worden sind, sondern alle, deren sich der Hehler bis zu diesem Zeit- punkt überhaupt schuldig gemacht hat. Wäre es anders, so würde

Von v. Buri.

es statthaft erscheinen, von einer Mehrheit zur Bestrafung vorliegender Hehlereien einen Theil unter den Gesichtspunkt der gewerbsmäßigen Hehlerei zusammenzufassen und den anderen, zur Herstellung dieses Begriffs der Gewerbsmäßigkeit nicht weiter erforderlichen, Theil entweder gleichfalls als eine anderweite mit der ersteren reell con- currirende gewerbsmäßige Hehlerei zu qualificiren, oder auch die einzelne Hehlerei dieses anderen Theils noch neben der Strafe für gewerbsmäßige Hehlerei mit Einzelnstrafen zu bedenken. Aus Gewalt und Diebstahl bildet das Gesetz den Raub. Ist aber einmal ein solcher Raub durch Bestrafung erledigt worden, so kann auf denselben nicht mehr zurückgegriffen werden, wenn sich auch hinten- drein Herausstellen sollte, daß bei dieser Gelegenheit dem Beraubten noch andere Sachen abgenommen und noch andere Gewaltthätigkeiten zugefügt worden waren, als solche speciell das bereits erlassene Ur- theil umfaßt hatte. — Die in §. 260 angedrohte Zuchthausstrafe mag zwar für vor- sätzlich gewerbsmäßige Hehlerei unbeanstandet bleiben. Da jedoch dieser §. auch den 8. 259 und somit auch die fahrlässige Hehlerei umfaßt, so hätte für diese Gefängnißstrafe angedroht, beziehungs- weise, da diese Strafe bereits in vollem Umfang in §, 259 für die einfache fahrlässige Hehlerei vorgesehen ist, die Strafe des §. 260 als nur für die vorsätzlich gewerbsmäßige Hehlerei bestimmt bezeichnet werden sollen. — Fahrlässige Hehlereien können natürlich nicht zur Herstellung des Begriffs einer vorsätzlich gewerbsmäßigen Hehlerei verwendet und vielmehr hier die vorsätzlichen Hehlereien, wenn sie nicht für sich allein schon den Begriff der Gewerbsmäßigkeil erfüllen, nur als Einzelndelicte bestraft werden. Neben vorsätzlich gewerbs- mäßiger Hehlerei kann von einer Bestrafung fahrlässiger Hehlereien überhaupt keine Rede sein. Ebenso wenig von einer Strafe für einzelne vorsätzliche Hehlereien, wenn zugleich ein fahrlässig gewerbs- mäßiger Betrieb der Hehlerei gestraft werden soll. Zu $. 261. Hier soll nur darauf hingewiesen werden, daß der Rückfall in die gewerbsmäßige Hehlerei nicht allein eine vorausgegangene zwei- malige Bestrafung gerade für gewerbsmäßige Hehlerei, sondern weiter auch voraussetzt, daß das neuerdings zu bestrafende Delict

Begünstigung und Hehlerei.

auch wieder an und für sich schon als gewerbsmäßige Hehlerei er- scheint. Andernfalls liegt zwar ein Rückfall in die Hehlerei aber nicht in die Gewerbsmäßigkeit derselben vor. Zum Schlüsse dürfte eine Erörterung, wie sich die Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen über Hehlerei und Begünstigung in der Praxis der obersten Gerichte Deutschlands gestaltet hat, ange- messen erscheinen. Das Obertribunal in Berlin fand keinen Anlaß zur Bean- standung der Verurtheilung einer Frauensperson wegen Hehlerei, welche das ihr zum Lohne für Unzucht gegebene Geld und das weitere in werthvollen Sachen bestehende Geschenk mit dem Be- wußtsein angenommen hatte, das Geld sei gestohlen und das Ge- schenk von gestohlenem Geld angekauft worden. Unterstellt man jedoch nicht — das Obertribunal hat sich hierüber nicht ausgesprochen — daß in dem Ankauf des Geschenkes mit gestohlenem Gelde ein Betrug zum Nachtheil des Verkäufers enthalten sei, so kann sich die Frauensperson durch Annahme der geschenkten Sachen einer Hehlerei nicht schuldig gemacht haben, weil dann diese Sachen nicht durch eine strafbare Handlung erlangt worden waren. (Goltdamrner's Archiv 1871, S. 629.) — Richtig erkennt sodann das nämliche Gericht, daß der Begriff des Vortheils (§. 259) nicht einen außergewöhn- lichen Gewinn voraussetze, und die Hehlerei darum nicht ausge- schlossen erscheine, wenn der wahre Werth der angekauften gestoh- lenen Sache bezahlt worden sei (ib. 1878, S. 446). — Eine straf- bare Mitwirkung zum Absatz liegt nur im Falle einer darauf ge- richteten concurrirenden Thätigkeit desjenigen vor, welcher die Sache in strafbarer Weise erlangt hat. Eine Hehlerei würde also dann nicht zu bestrafen sein, wenn Jemand eine ihm zufällig in die Hände gerathene, wie ihm bewußt, gestohlene Sache verkauft (ib. S. 557). — Für unrichtig hingegen wird die Entscheidung des Obertribunals erachtet werden müssen, daß der Absatz, zu welchem ein Mitwirken stattgefunden habe, nicht wirklich zu Stande gekommen zu sein brauche. Denn es wird hierdurch der Versuch für strafbar erklärt (ib. 1872, S. 206). Auch an einem Schuldschein kann Sachen-Hehlerei be- gangen werden (ib. 1873, S. 555). — Unter der „auf die Hand- lung selbst angedrohten Strafe" ist diejenige Strafe zu verstehen,

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mit welcher die begünstigte Handlung in thesi bedroht ist, und es kann sonach den Begünstiger nach §. 257 eine höhere Strafe treffen als den Hauptthäter (ih. S. 207). — Zwischen gewerbs- und ge- wohnheitsmäßiger Hehlerei kann eine nach §. 75 St.G.B. zu beur- teilende Concurrenz bestehen (ih. 1875, S. 441). — Endlich hat das Obertribunal entschieden, zum Thatbestand der Begünstigung genüge jede unberechtigte Handlung, welche in der Absicht verübt werde, den Thäter der Bestrafung zu entziehen, und welche geeignet sei, diesen Erfolg herbeizuführen. Daß dieser Erfolg wirklich erreicht werde, darauf komme es nicht an. Das Gesetz verlange auch nicht, daß die Handlung an und für sich allein ohne Hinzutritt weiterer Mionen und Umstände zur Herbeiführung dieses Erfolgs geeignet M müsse. Es wurde nach diesem Rechtssatze S. verurtheilt, welcher sich an den Bankier C. gewendet hatte, damit derselbe ein von dem Bankier I. unterschlagenes Depot von Werthpapieren wieder herstelle. Wenn hierbei darauf Gewicht gelegt wurde, daß C. seine Bereitwilligkeit auf die Anfrage hin zugesichert habe, so wird dieser Umstand wohl als irrelevant bezeichnet werden müssen, da schon die bloße Anfrage zur Herbeiführung des Erfolgs geeignet war — und wenn sie nicht geeignet war, ihr auch diese Qualität späterhin nicht beigelegt werden konnte. Ebenso wird es schwerlich gebilligt werden können, daß bei der ergangenen Entscheidung die Einwendung, S. habe nur durch seine Bemühungen den durch die Unterschlagung des I. Benachtheiligten befriedigen wollen, mit der Erwägung be- seitigt worden ist, es erscheine festgestellt, daß die Thätigkeit des S. lediglich zu dem Zwecke stattgefunden habe, den I. der Bestra- fung zu entziehen. Denn wenn auch gleichzeitig die beiden Absichten Vorgelegen hätten oder auch nur die Absicht der Befriedigung des durch die Unterschlagung Beschädigten allein mit dem Bewußtsein, daß durch die Wiederherstellung des Depots die Spuren der Thal nothwendig würden verwischt werden, sv hätte die nämliche Ent- scheidung ertheilt werden müssen — wenn sie überhaupt richtig ist (ib. 1874, S. 619). Der Cassationshof in München hat ausgesprochen : das Gesetz betrachte zwar die Begünstigung als ein selbstständiges Vergehen. Nimmermehr könne sich aber derjenige einer Begünstigung schuldig

Begünstigung und Hehlerei.

machen, welcher an der begünstigten That selbst Theil genommen habe. Der gesetzlichen Selbstständigkeit des Delicts gegenüber ist jedoch hierin eine Begründung natürlich nicht zu finden. — Die Erstehung einer Strafe für einen Andern sei als Begünstigung strafbar (Stenglein, Zeitschrift für Gerichtspraxis und Rechtswissen- schaft in Deutschland 1874, S. 84). — Durch das Anbieten einer gefundenen Sache zum Verkauf werde die Unterschlagung derselben vollendet. Die käufliche Annahme dieser Sache begründe darum Hehlerei (16. 1873, S. 376). — Zur Anwendbarkeit des 8- 259 sei zwar der Nachweis der wirklich stattgefundenen Begehung der strafbaren Handlung erforderlich, nicht aber daß dieselbe auch ver- folgt werden könne. Der Hehler brauche dieselbe nur generell M kannt zu haben (16. 1876, S. 98). ^ Von dem K. Sächsischen O.A.Gericht liegen folgende Entschei- dungen vor:. Eine Hehlerei sei auch dann strafbar, wenn der Dieb mit Rücksicht auf seine persönlichen Verhältniffe zum Bestohlenen straflos erscheine, denn auch hier stehe objectiv eine strafbare Haupt- that in Frage (16. 1872, S. 27. 1876, S. 99). - Richtig ist, anderen entgegenstehenden Ansichten gegenüber, die weitere Ent- scheidung, daß auch in dem Empfangen täglichen Unterhalts aus den Erträgnissen fremder verbrecherischer Thätigkeit eine strafbare Hehlerei gefunden werden könne (16. 1872, S. 93). — Nur die- jenige Hehlerei sei strafbar, die zur Erreichung eines eigenen Vor- theilsstattfinde, nicht aber die Hehlerei, welche lediglich die Erreichung eines Vortheils für einen Andern bezwecke. Hier könne nur §. 257 Anwendung finden, wenn im Uebrigen dessen Requisite vorlägen. Daß nach dem richtigen Prineip diese Unterscheidung für die Hehlerei bedeutungslos ist, wurde oben genügend ausgeführt, und es dürste obendrein zu bezweifeln sein, ob sie wirklich dem 8- 259 entspricht, ob also der Ankauf einer gestohlenen Sache, um sie einem Anderen zum Präsent zu machen, unter Umständen straflos bleiben soll (16. 1872, S. 122). — Der 8- 259 erfordere kein specielleres Bewußtsein, als daß die Sachen mittels einer strafbaren Handlung, gleichviel durch welche, erworben worden seien (16. S. 189), dagegen sei zur An- wendung des §. 258,2 das Wissen des Hehlers von den Diebstahls- Qualificationsmomenten nöthig. Auch erfülle ein bloßes passives

Vön v. Buri.

Verhalten nicht den Thatbestand der strafbaren Hehlerei, und es müsse darum derjenige, welcher boua fide eine gestohlene Sache an sich gebracht, dann aber m. f. superv. dieselbe lediglich in seinem Besitze behalten habe, straflos bleiben. Das sei aber nicht der Fall, wenn er dann den Besitz der Sache einem Polizeibeamten abge- leugnet oder sie, um sie der Nachforschung zu entziehen, an einen anderen Ort geschafft habe. Man wird mit dieser Entscheidung einverstanden sein können, wenn in der betreffenden Handlungsweise eine Verheimlichung zu finden ist. Andernfalls wird sie sich nicht unter 259 subsumiren lassen. Und auch in Betreff der Ver- heimlichung ist es nicht zweifellos, ob nicht von dem Gesetz eine gleich anfängliche mala fides verlangt wird. In diesem Falle würde nach dem Gesetz nur von Unterschlagung die Rede sein können. Nach dem richtigen Princip hingegen kann m. f. superv. noch Be- günstigung stattfinden (ib. 1874, S. 120). — Daß (ib. 1876, S. 97) der §. 259 auch auf denjenigen soll Anwendung finden können, welcher eine durch Bettel erworbene Sache an sich bringt, ist richtig, aber nicht gerechtfertigt, wenn man von dem hier der Begünstigung zu Grunde gelegten Princip ausgeht. Denn die dem Bettler geschenkte Sache ist demselben zur beliebigen Disposition überlassen worden. Gerade diese Entscheidung beweist deutlich, daß den Bestimmungen des St.G.B. ein richtiges Princip nicht zu Grunde liegt. In dem hier entschiedenen Falle waren freilich die von dem Bettler gekauften Stiefel in Wirklichkeit gestohlen worden, und es hatte der Käufer nur in verzeihlich gutem Glauben ange- nommen , sie seien erbettelt worden. Aber diese Thatsache durfte auf die Entscheidung keinen Einfluß ausüben, da, wenn der Ankauf einer wirklich erbettelten Sache straflos wäre, der verzeihliche Jrrthum eine Strafe nicht nach sich ziehen konnte. Ebenso wie von dem Cassationshof in München wird auch von dem O.A.Gericht in Dresden angenommen, ein Anstifter zum Diebstahl mache sich, weil er zu der Ausführung der That selbst mitwirke, einer Begünstigung nicht schuldig, wenn er hintendrein die gestohlenen Sachen an sich bringe. Der der Hehlerei von dem St.G.B. eingeräumten Selbstständigkeit gegenüber liegt jedoch auch hier eine ausreichende Begründung nicht vor (ib. 1872, S. 827). — Die Entscheidung endlich, die gewerbs-

Begünstigung und Hehlerei.

mäßige Hehlerei charaeterisire sich durch ihre Richtung auf den Er- werb und zugleich als generelle Anstiftung dürfte mit obigen De- ductionen übereinstimmen. Hinzugefügt wird, es könne wegen der stattgefundenen Gleichstellung der Gewerbsmäßigkeit mit der Ge- wohnheitsmäßigkeit vielleicht bezweifelt werden, ob das St.G.B. auf die generelle Anstiftung der gewerbsmäßigen Hehlerei Gewicht lege. Uebrigens wird die generelle Anstiftung nicht dahin verstanden werden dürfen, daß, wenn einmal Jemand einem Anderen das all- gemeine Versprechen ertheilt habe, alle von demselben zu jeder Zeit gestohlenen Sachen abkaufen zu wollen, sofort bereits bei dem ersten Ankauf gewerbsmäßige Hehlerei zu bestrafen sei. Man wird viel- mehr darauf zu reflectiren haben, daß das entsprechende Zutrauen in den Anderen nicht lediglich durch die erlheilte allgemeine Zusage, sondern gerade durch die öftere Erfüllung derselben hervorgerufen werden müsse. Andernfalls würde gewerbsmäßige Hehlerei auch schon dann vorliegen, wenn nur in Folge der generellen Anstiftung ein Diebstahl ausgeführt worden ist, sollte es dann auch nicht zum Ankauf der gestohlenen Sachen gekommen sein. Ueberhaupt wird übrigens die generelle Anstiftung, wenn diese Bezeichnung nicht in dem oben angegebenen Sinne aufgefaßt wird, meistens als wirkliche Anstiftung zu mehreren, wenn auch vorerst noch unbestimmt ge- lassenen, Delicten erscheinen (ib. 1874, S. 121). Auch der Württembergische Cassationshof hat ausgesprochen, daß neben Anstiftung nicht auch noch wegen Hehlerei in Betreff des nämlichen Eigenlhumsverbrechens gestraft werden könne. Er stützt diese Entscheidung darauf, daß in dem ihm vorliegenden Falle der Hehler in Folge der von ihm ausgegangenen Anstiftung Kenntniß davon gehabt habe, die betreffende Sache sei durch eine der in ß. 258 angeführten strafbaren Handlungen erworben worden. Müsse aber 8- 258 bei der Bestrafung zur Anwendung gebracht werden, so sei auch hierbei die Bestimmung des 8- 257 zu berücksichtigen, nach welcher die vorher zugesagte Begünstigung als Beihülfe zu be- strafen sei. Der hiermit ausgesprochene Grundsatz müsse aber noch mehr dann Anwendung finden, wenn die vorher ertheilte Zusage sich als anstiftend erwiesen habe. Es setzt diese Entscheidung sonach, was nicht immer zutreffen wird, voraus, daß der Anstifter bereits

Von v. Buri.

bei der Anstiftung eine nachfolgende Handlung der Hehlerei zugesagt habe und erledigt die Frage überhaupt nicht in Betreff des §, 259, scheint sogar davon auszugehen, daß, wenn der §. 258 keine An- wendung finden könne, allerdings eine Concurrenz zwischen Anstiftung und Hehlerei in Betreff des männlichen Eigenthumsverbrechens be- straft werden müsse (ib. 1875, S. 182). — Weiter wurde von dem nämlichen Cassationshof festgestellt, daß die m. f. superv. stattge- fundene Verheimlichung als Hehlerei strafbar erscheine, und der Satz, die Sache höre auf, eine durch eine Uebelthat erlangte zu sein, so- bald sie in die Hände eines gutgläubigen Dritten übergegangen sei, in dieser Allgemeinheit nicht als richtig anerkannt werden könne (ib. S. 379). Endlich wäre noch die Entscheidung des O.A.Gerichts in Jena hervorzuheben, das „Ansichbringen" des §. 259 umfasse auch die Annahme einer Sache als Geschenk mit dem nämlichen Rechte, mit welchem auch die Pfandnahme von dem Gesetz als ein Ansichbringen bezeichnet werde.

Einige Bemerkungen über Ergebnisse des Strafvollzugs und Strafpolitik Von Gefängnißdirector Streng in Nürnberg

III,

Einige Wemerkungen über Ergebnisse des Straf- vollzugs und Strafpotttik. Von Gefängnißdirector Streng in Nürnberg. Wenn eine nähere Verbindung des Strafvollzuges mit der Rechtsprechung in Strafsachen, die in neuester Zeit betont und als deren erste Consequenz die Unterordnung der Strafanstalten unter die obersten Justizstellen verlangt wird — praktische Bedeutung ge- winnen soll, so müssen auch die Erfahrungen auf dem Gebiete des Strafvollzuges zu Gunsten einheitlicher und logischer Gestaltung der Strafrechtspflege besser verwerthet werden, als dieß bisher geschah. Die Strafgesetzbücher zu Anfang unseres Jahrhunderts, denen die Feuerbachischen Ideen über Strafzweck zu Grund lagen, hatten grund- sätzlich das richterliche Ermessen im Strafmaße gegenüber der boden- losen Willkür, die Ende des vorigen Jahrhunderts in Strafsachen sich breit machte, eng beschränkt-, und in den meisten Fällen hatte der Richter nur unabänderliche Strafmaße auf die festgestellte Schuld- frage hin zu verhängen. Zu jener Zeit mochte es der Unparteilich- keit und Unabhängigkeit der Strafrechtspflege angemessen und vor- theilhaft erscheinen, wenn der Richter sich um den Strafvollzug Nichts kümmerte; es war ihm sogar eine Erleichterung seines Amtes, wenn er von dem Strafvollzug Nichts wußte; die Strafe sollte ja in erster Reihe abschreckend wirken, den psychologischen Zwang Her- vorbringen, den Feuerbach zur Aufrechthaltung der Rechtsordnung im Staate für nothwendig hielt. Spätere Gesetzbücher haben diese

Von Streng.

engen Schranken allmälig erweitert und jetzt sind wir zu dem ent- gegengesetzten Principe bekehrt und die weitesten Strafrahmen ge- statten fast durchgehends dem richterlichen Ermessen den freiesten Spielraum, die Strafe den Umständen und dem individuellen Ver- schulden anzupassen. Den früheren Klagen über allzugroße Härte folgen jetzt die Klagen über allzugroße Milde bei Anwendung des Strafgesetzes. Ohne untersuchen zu wollen, inwieweit diese Klagen begründet sind oder nicht, glaube ich darauf Hinweisen zu dürfen, daß als nothwendige Folge der Erweiterung des richterlichen Er- messens bei Zumessung der Strafe die Verschiedenheit der milderen oder strengen Beurtheilung der Straffälle in der höchsten Ungleich- artigkeit der einzelnen Strafmaße sich spiegeln muß. An einem und demselben Gerichtshöfe huldigen einzelne Senate bald milderen bald strengen Ansichten, und von nicht geringem Einfluß auf das Vor- wiegen des einen oder des anderen Gesichtspunctes ist es, wenn gewisse strafbare Handlungen in einzelnen Provinzen wie einge- bürgert massenhaft Vorkommen, oder wenn sie schon von dem Rechts- smne der Bevölkerung verpönt, nur vereinzelt auftreten. Die klare Erkenntniß der Nothwendigkeit derartiger mit der Idee der gleichen Strafe für Alle fordernden Gerechtigkeit allerdings nicht zu vereinbarenden Erscheinungen drängt gleichwohl dazu, all- gemein giltige Gesichtspuncte bei Ausmessung der Strafen aufzu- suchen, und hier dürfte neben der Theorie auch die Praxis berufen fein, mitzuarbeiten und zunächst ihre Erfahrungen auf dem Gebiete des Strafvollzuges zu sammeln, um eine gesunde Strafpolitik heran- zubilden, die soweit sie bis jetzt aus dem R.St.G.B. noch nicht herausgefunden werden konnte, mit der Zeit sich eben hinein- leben muß. Soweit dem Uebel der um sich greifenden Verletzungen der Rechtsordnung mit der Strafe begegnet werden kann und muß, wird die richtige Anwendung dieses in den Händen der Gerichte so dehn- baren Mittels nothwendig von der Kenntniß der Wirkungen desselben bedingt bleiben. Die Wirkungen der Strafe auf die einzelnen In- dividuen sind aber je nach Verschiedenheit des Characters und der persönlichen Verhältnisse derselben wieder höchst verschieden. Darin liegt schon eine schwache Seite unserer Strafrechtspflege; den Richter Ter Gcrichtssaal. XXIX. Band. 5

06 Einige Bemerkungen über Ergebnisse des Strafvollzugs rc. beschäftigt in der Regel nur die äußere Gestaltung der strafbaren That; außergewöhnliche Fälle abgerechnet, in welchen das psycho- logische Interesse an der Persönlichkeit des Thäters sich ihm auf- drängt, kümmert er sich wenig um die äußeren Verhältnisse, die den geistigen und sittlichen Entwicklungsgang des Angeklagten be- stimmten; er kennt nur die That, nicht aber den Menschen, der sie verübte und das ist bei dem Gange unserer Strafrechtspflege na- türlich und nothwendig, da sie selbst bei dieser mehr formalen Be- handlung der Fälle ihr Arbeitsmaterial kaum bewältigen kann. So unbekannt oft die Persönlichkeit des Angeklagten dem Richter ist, so unbekannt bleiben ihm auch die Wirkungen der ausgesprochenen Strafe. Gar oft glaubt der Richter mit gleichem Maße zu messen und er hat keine Ahnung, wie verschieden gestaltet die Wirkungen sind, die die gleiche Strafe auf verschiedene Individuen ausübt. So kann bisweilen der Richter mit einem Arzte verglichen werden, der sich begnügt, nach den äußeren Erscheinungen die Natur der Krankheit zu bestimmen, ohne sich um die körperliche Constitution des Patienten zu kümmern, und der Mittel verschreibt, von denen er weiß, daß sie für solche Krankheiten angewendet werden, ohne sich jemals von den Wirkungen seiner Mittel überzeugt zu haben. Als das beste Mittel Zur möglichen Beschränkung solcher Miß- stände habe ich früher schon das praktische Studium des Strafvoll- zuges seitens der Adspiranten zum Strafrichteramt empfohlen. Man verlangt von unseren jungen Juristen so mannigfache Studien, die für den eigentlichen Beruf später von minderer Bedeutung sind, während eine halljährige Praxis in einem Strafhause eine genauere Kenntniß der unter der Bevölkerung eines Strafhauses immer wieder- kehrenden ausgeprägten Gruppen von Verbrechern sowie praktische Ansichten über Zweck und Wirkung der Freiheitsstrafen verschaffte. So lange genauere Kenntniß der Wirkungen des Strafvoll- zuges den Richtern durchwegs mangeln, sind geeignete Veröffent- lichungen des Ergebnisses des Strafvollzuges um so mehr geboten. Es handelt sich nur den richtigen Weg zur Ermittlung eines Ma- teriales zu finden, welches zur Nutzanwendung für unsere Straf- rechtspflege eine verlässige Grundlage bietet. Die gewaltigen Ziffern, welche die Criminalstatistik Jahr aus Jahr ein veröffentlicht, reichen

Von Streng.

dazu nicht aus. Wenn die Zahl der abgeurtheilten Verbrechen oder Vergehen steigt oder fällt, so sind politische und volkswirthschaftliche Factoren oft weit mächtigere Impulse als die gesetzliche Ordnung der strasrechtlichen Materien und deren Handhabung seitens der Gerichte. Eine ebenso unsichere Grundlage für Schlußfolgerungen auf Zulänglichkeit oder Unzulänglichkeit der von den Gerichten zur Erhaltung der Rechtsordnung gewählten Strafmittel würden selbst die eingehendsten meist zu subjectio gehaltenen Mittheilungen über das Verhalten der Sträflinge am Straforte bieten. Entscheidender als das Verhalten am Strafort ist das Verhalten der Sträflinge nach der Entlassung. Können wir in verlässiger Weise ermitteln, wie viele Sträflinge nach der Entlassung aus dem Strafhause sich straflos halten und wie viele von Neuem bestraft wurden, sowie welcher Art die wiederholt erkannten Strafen sind, so gewinnen wir schon bessere Anhaltspuncte über die Wirkungen des Strafvollzugs. Die über jede gerichtlich bestrafte Person von den Polizeibehörden angelegten und mit Genauigkeit evident gehaltenen Straflisten er- möglichen verlässige Erhebungen, die bei der geringen fluctuirenden Bewegung der Bevölkerung des Landes in der Regel noch mit Erfolg durch Erholung näherer Aufschlüsse von den Ortsbehörden über die Führung der Gefangenen seit ihrer Entlassung ergänzt werden können. Die Straflisten der aus dem Zellengefängnisse ent- lasienen Gefangenen werden nach Umfluß von drei Jahren erholt und auf Grund dieser Erhebungen statistische Zusammenstellungen über die in der Zwischenzeit wiederholt erlittenen Bestrafungen an- gefertigt. Da das Zellengefängniß für männliche Gefangene zum Vollzüge von Gefängnißstrafen dient, die die Dauer von drei Mo- naten übersteigen und die Bevölkerung des Gefängnisses meist aus jugendlichen Gefangenen, die zur Zeit der That das 16. Lebensjahr erreicht, und aus erwachsenen Gefangenen besteht, die früher noch keine Verbrechens- und Vergehensstrafen erlitten hatten, so fallen darunter Kategorieen von Gefangenen, bezüglich welcher die Wir- kungen des Strafvollzuges besonderes Interesse bieten; denn gewiß ist es das beste Ergebniß, welches wir von einer richtigen Straf- rechtspflege erwarten können, wenn es ihr gelingt, von den jugend- lichen und den früher unbestraften erwachsenen Sträflingen möglichst

68 Einige Bemerkungen über Ergebnisse des Strafvollzugs rc. Viele von weiteren Verfehlungen gegen die Gesetze nach wieder erlangter Freiheit zurückzuhalten. Die nachfolgenden Mittheilungen beziehen sich auf die im Jahre 1872 unter der Herrschaft des R.St.G.B. aus dem Zellengesängnisse entlassenen Gefangenen. Es können daraus leicht allgemeine für Gestaltung der Strafrechtspflege nützliche Schlüsse gezogen werden, denn in dem kleinsten Sträflingscontingente finden sich immer ein- zelne Repräsentanten großer characteristischer Gruppen und einzelne günstige oder ungünstige Ergebnisse der Strafrechtspflege in kleineren Kreisen lassen sich aus Ursachen zurückführen, welche auch in größeren Kreisen die gleichen Erscheinungen begründen. Im Jahre 1872 wurden aus dem Zellengesängniß 254 Ge- fangene entlassen; davon sind in der Zwischenzeit 4 gestorben, 3 ausgewandert und bezüglich dreier blieben die an die Polizei- behörden gerichteten Schreiben unbeantwortet. Verurtheilt waren von den hienach verbleibenden 244 Gefangenen 20 wegen Verbrechen und Vergehen wider die Sittlichkeit; 95 wegen Verbrechen und Vergehen wider Leib und Leben, 87 wegen Diebstahls, 9 wegen Unterschlagung, 3 wegen Raubes und Erpressung, 15 wegen Betrugs, 1 wegen Hehlerei, 4 wegen strafbaren Eigennutzes, 1 wegen Sachbeschädigung, 1 wegen Brandstiftung, 2 wegen Hausfriedensbruches, 2 wegen Münzverbrechen, 4 wegen Verbrechens im Amte. Die von ihnen im Zellengesängniß erstandene durchschnittliche Strafzeit betrug: 1 Jahr 4 Monate; über 2 Jahre waren 48, zwischen 1—2 Jahren 69, zwischen 6—11 Monaten 81, zwischen 3—5 Monaten 34 und weniger als 3 Monate 12 in Strafhaft. Anlangend das Alter so standen bei der Einlieferung 39 im Alter von unter 18 Jahren, 83 zwischen 18—20 Jahren, 70 zwi- schen 21—29 Jahren, 34 zwischen 30—39 Jahren, 13 zwischen

Von Streng.

40—49 Jahren und 5 zählten 50 Jahre und darüber; verheirathet waren 23, außer der Ehe geboren 65, dem Stande der Taglöhner und bäuerlichen Arbeiter gehörten an 422, während 110 Gewerb- treibende waren und 12 früher im öffentlichen Dienste standen oder keine bestimmte Beschäftigung hatten. Ausgeschieden nach dem Re- ligionsbekenntnisse, so befanden sich unter ihnen 155 Katholiken, 86 Protestanten und 3 Israeliten. Ohne Vorstrafen waren bei der Einlieferung 102; aus andern Strafanstalten zur Fortsetzung ihrer Strafe in das Zellengefängniß versetzt 27. Inhaltlich der erholten Straflisten blieben seit der Entlastung unbestraft 139 — 57°/0, während 105 = 43°/0 wiederholt bestraft wurden und zwar 37 mit Zuchthaus, 47 mit Gefängniß und 21 mit Haft. Bei mehrfachen Strafen, die ein und dasselbe Individuum erlitten hat, ist immer nur die der Gattung nach schwerste Strafe berücksichtigt. Gefängnißstrafen, die die Dauer von 3 Monaten übersteigen, werden in Bayern in Gefangenanstalten, kürzere Ge- fängnißstrafen in Gerichtsgefängnisten vollzogen; von den 47 in- zwischen mit- Gefängniß Bestraften erhielten 28 längere Gefängniß- strafen, so daß von den 244 im Jahre 1872 entlassenen Gefangenen nach Ablauf von 3 Jahren 65 — 27°/0 wieder in Zuchthäuser oder Gefangenanstalten kamen. Diese wiederholten Bestrafungen vertheilen sich auf verschiedene Kategorieen entlassener Gefangenen sehr ungleichartig. Von den wegen Diebstahls verurtheilten und entlassenen 87 Gefangenen blieben nur 23 — 26°/o unbestraft; bestraft wurden seit der Entlastung wiederholt 33 mit Zuchthaus, 15 mit längeren, 9 mit kürzeren Ge- fängnißstrafen und 7 mit Haft. Von den wegen Verbrechen und Vergehen wider Leib und Leben verurtheilten und entlassenen 95 Gefangenen hielten sich'straf- los 67 — 70 o/o; wiederholt wurden bestraft 2 mit Zuchthaus, 8 mit längeren, 10 mit kürzeren Gefängnißstrafen und 8 mit Hast. Von den 37 nach ihrer Entlassung zu Zuchthausstrafen verurtheilten Sträflingen standen bei der Einlieferung in's Zellengefängniß 12 im Alter von unter 18 Jahren, 12 zwischen 18—20, 10 zwischen 21—29, 3 zwischen 30—39 Jahren. Ehelich geboren sind 22, außerehelich 15, sämmtliche waren ledig; dem Stande der bäuerlichen

70 Einige Bemerkungen über Ergebnisse des Strafvollzugs rc. Arbeiter gehörten an 17, dem Stande der Gewerbtreibenden 20. Im Zellengefängniß hatten erstanden eine Strafzeit von unter 3 Monaten 2, von 3—5 Monaten 3, von 6—11 Monaten 16, von 1—2 Jahren 12, und über 2 Jahre 4; Strafen hatten im Zellengefängniß erstanden auf Grund einer Verurtheilung wegen Diebstahles 33, wegen Betruges 2, wegen Körperverletzung 2; ohne Vorstrafen bei der Einlieferung im Zellengefängniß waren 3; wegen Diebstahls früher bereits bestraft waren 28; davon hatten 9 je eine, 9 je 2, 3 je 3, 4 je 4 und 3 je 6 Vorstrafen wegen Diebstahls; von den letzten war der Eine, ein 31jähriger Webergeselle, wegen Diebstahls schon 4 und 41/2 Jahre im Strafhause gesessen. Im Zellengefängnisse erstand derselbe 20 Monate, war das Muster eines fleißigen und fügsamen Gefangenen, schrieb ein ganz interessantes Selbstbekenntniß, äußerte die besten Vorsätze und verübte 8 Tage nach seiner Entlassung einen Einbruchdiebstahl bei seinem Arbeits- geber, für den er im Gefängnisse gearbeitet und der ihn wegen seines Fleißes und seines anständigen Benehmens vom Gefängnisse hinweg in Arbeit genommen hatte. Die ganze Strafzeit, welche diese 37 Rückfälligen im Zellengefängniß zugebracht haben (es befindet sich unter denselben kein aus anderen Strafanstalten Transferirter) beträgt 42 Jahre, beiläufig 14 Monate im Durchschnitt für Jeden; die Gesammtdauer der wiederholt gegen sie erkannten Freiheits- strafen beträgt 111 Jahre 10 Monate Zuchthaus, und 9 Jahre Gefängniß, wozu bei Einzelnen noch zahlreiche Haftstrafen sich ge- sellen. Ein im April 1872 entlassener, wegen Diebstahls detinirter Sträfling wurde in der Zwischenzeit 3 mal wegen Diebstahls zur Zuchthausstrafe von 1, 1 und 3 Jahren verurtheilt, während 9 je 2 Zuchthausstrafen oder 1 Zuchthaus und 1 längere Gefängnißstrafe erlitten. Die zahlreichsten Strafen erlitt ein bei der Einlieferung in das Zellengefängniß 17jähriger Dienstknecht, der vor seiner Einlieferung schon 2 mal wegen Diebstahles mit 2 und 4 Tagen Gefängniß und 2 mal wegen Bettels und Landstreicherei mit Haft bestraft, nach Erstehung einer ihm wegen Diebstahls zuerkannten Gefängnißstrafe von 4 Monaten in der Zwischenzeit zu 1 Jahr 6 Monaten Zuchthaus, dann zu 6 Monaten Gefängniß wegen Diebstahls und 7 mal wegen Übertretungen verurtheilt worden ist.

Von Streng.

Bei den 33 wegen Diebstahls verurtheilten und nach der Entlassung aus dem Zellengefängnisse zur Zuchthausstrafe verurtheilten Sträf- lingen erfolgte die wiederholte Verurtheilung gleichfalls wegen Ver- brechens des Diebstahls mit Ausnahme von zweien, von welchen der Eine wegen Körperverletzung, der andere wegen Mordversuches ver- urtheilt wurde. Von den 28 nach der Entlassung wiederholt zu längeren Ge- fängnißstrafen verurtheilten Sträflingen standen bei der Einlieferung in's Zellengefängniß 10 im Alter unter 18 Jahren, 11 im Alter zwischen 18—20, 4 im Alter zwischen 21—29 und 3 im Alter zwischen 30—39 Jahren; ehelich geboren waren 21, außerehelich 7; sämmtlich waren ledig; dem Stande der bäuerlichen Arbeiten ge- hörten 9 an, die übrigen waren Gewerbtreibende. Im Zellenge- fängnisse hatten Strafzeit erstanden unter 3 Monate 1, von 3—5 Mo- naten 5, von 6 Monaten — 11 Monaten 14, von 1—2 Jahren 4, von mehr als 2 Jahren 4. Auf Grund einer Verurtheilung wegen Diebstahles hatten von ihnen Strafe im Zellengefängniß erstanden 14, wegen Unterschlagung 1, wegen Betrugs 3, wegen Körperver- letzung 8, wegen Brandstiftung 1, wegen strafbaren Eigennutzes 1; ohne Vorstrafen bei Einlieferung in das Zellengefängniß waren 10, Vorstrafen wegen Diebstahls hatten 10. Die Gesammtdauer der von den 28 Gefangenen im Zellengefängniß erstandenen Strafzeit betrug 24 Jahre 5 Monate; die Gesammtdauer der denselben nach der Entlassung zuerkannten Gefängnißstrafen beträgt 35 Jahre. Ein wegen Unterschlagung zu 8 Monaten Gefängniß verurteilter, bei der Einlieferung 18jähriger und noch nicht bestrafter Gärtnerbursche ' wurde seit seiner Entlassung wegen Diebstahles, Unterschlagung und Betruges 5 mal mit Gefängniß in der Dauer von 1, 2, 3, 6 und 4 Monaten bestraft. Von den 14 auf Grund einer Verurtheilung wegen Diebstahls im Zellengefängnisse detinirten und nach ihrer Entlassung zu längeren Gefängnißstrafen verurtheilten Sträflingen wurden 11 wiederholt wegen Diebstahls, die 3 andern wegen Fälschung, Betruges und Unterschlagung verurtheilt. Gegenüber diesen schlimmen Erfahrungen sind die günstigen Ergebnisse des Strafvollzuges zunächst bei den vorläufig entlassenen Gefangenen zu suchen. Auf Grund des §. 23 R.St.G.B. wurden

72 Einige Bemerkungen über Ergebnisse des Strafvollzugs rc. im Jahre 1872 aus dem Zellengefängnisse 51 Sträflinge entlassen. Verurtheilt waren von denselben 34 wegen Körperverletzung, 5 wegen Verbrechen und Vergehen wider die Sittlichkeit, 4 wegen Diebstahls, 1 wegen Unterschlagung, 3 wegen Betruges, 1 wegen Raubes, 1 wegen unberechtigten Jagens, 1 wegen Geldfälschung und 1 wegen Theilnahme an einem Amtsverbrechen. Davon standen bei der Ein- lieferung im Alter von unter 18 Jahren 1, von 18—20 Jahren 5, von 21—29 Jahren 26, von 30—39 Jahren 11, von 40—49 Jahren 6 und von 50 Jahren und darüber 2. Ehelich geboren waren 41, außerehelich 10; verheirathet waren 12, Gewerbtreibende 21, während 30 dem bäuerlichen Stande angehörten. Aus anderen Strafanstalten zur Fortsetzung des Strafvollzuges in das Zellengefängniß versetzt waren von ihnen 6. Eine Strafzeit hatten erstanden von 1—2 Jahren 42, von 2—3 Jahren 9. Die Gesammtdauer der von den- selben in der Strafanstalt zugebrachten Strafzeit betrug 83 Jahre, 5 Monate, der Rest der im Stande der vorläufigen Entlassung zu- rückgelegten Strafzeit betrug 16 Jahr 11 Monate, durchschnittlich 4 Monate 7 Tage für Jeden. Ein Widerruf der vorläufigen Entlassung erfolgte nur in einem Falle. Ein 24jähriger wegen Körperverletzung zu 3 Jahren Ge- fängniß verurtheilter Bauerpbursche, der vor seiner Einlieferung in das Zellengefängniß schon wegen Schlägerei mit 14 Tagen Haft bestraft war, wurde nach der vorläufigen Entlassung neuerdings wegen Rauferei mit 2 Tagen Haft bestraft, erstand den Rest seiner Strafzeit im Zellengefängnisse und hielt sich seit seiner definitiven Entlassung straflos. Die übrigen 50 haben während ihrer Urlaubs- zeit ein vollständig klagefreies Verhalten beobachtet. Bei Beginn des laufenden Jahres waren seit ihrer Entlassung aus dem Zellen- gefängnisse noch unbestraft 38. Von diesen hatten ihre Strafe im Zellengefängniß erstanden auf Grund einer Verurtheilung wegen Körperverletzung 25, wegen Diebstahls 3, wegen Unterschlagung 1, wegen Betrugs 2, wegen Verbrechen und Vergehen wider die Sitt- lichkeit 5, wegen Theilnahme an einem Verbrechen im Amt 1 und wegen Geldfälschung 1. Von den 25 wegen Körperverletzung Ver- urteilten waren bei der Einlieferung in das Zellengefängniß 14 ohne Vorstrafen, 7 waren früher wegen Uebertretungen mit Haft bestraft

Von Streng.

und 4 hatten wegen Körperverletzung und Hausfriedensbruches Ge- fängnißstrafen von 2 Monaten und darunter erlitten. Von den 3 wegen Diebstahls Verurtheilten waren bei der Einlieferung Einer ohne Vorstrafen, Einer war wegen Ruhestörung mit Haft, der dritte dagegen 5 mal bestraft und zwar wegen Sachbeschädigung mit 1 Jahr, wegen Widerstandes gegen die Staatsgewalt mit 1 Monat Ge- fängniß und 3 mal mit Haft wegen Ruhestörung. Derselbe, ein Bauernknecht aus Niederbayern, wegen Einbruchdiebstahles zu 4 Jahren Gefängniß verurtheilt, bei der Eiulieferung 24 Jahre alt, erlernte im Zellengefängniß die Bildschnitzerei, zeigte besonderes Geschick dazu, arbeitet jetzt in einer großen Stadt bei einem Kunstschreiner, hat sich verheirathet und lebt in geordneten günstigen Verhältnissen, die er entschieden dem Gefängnisse zu danken hat. Von den 5 wegen Verbrechen und Vergehen gegen die Sittlich- keit Verurtheilten waren bei der Einlieferung in das Zellengefängniß zwei ohne Vorstrafen, Einer war wegen gleichen Vergehens früher schon mit 45 Tagen Gefängniß und zwei waren wegen Körper- verletzung der Eine mit 8 Monaten, der Andere mit 45 Tagen Gefängniß bestraft. Die Beiden wegen Betrugs Verurtheilten waren früher nur mit Haft wegen Beleidigung, der wegen Geldfälfchung Verurtheilte gar nicht und der wegen Theilnahme an einem Ver- brechen im Amte Verurtheilte wegen Diebstahls mit 8 Tagen Ge- fängniß bestraft, (Schluß folgt).

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Dr. R. v. Krafft-Ebing. Lehrbuch der gerichtlichen Psychopathologie. Mit Berücksichtigung der Gesetzgebung von Oesterreich, Deutschland und Frankreich. Stuttgart, Verlag von Ferdinand Enke. 1875

Literarische Anzeigen. i. Dr. R. v. Krafft-Ebing. Lehrbuch der Gerichtlichen Psychopathologie. Mit Berücksichtigung der Gesetzgebung von Oesterreich, Deutschland und Frankreich. Stuttgart, Verlag von Ferdinand Enke 1875. . (Fortsetzung und Schluß.) *) Einen Hauptabschnitt in der Darstellung des Verfassers bilden die von der Gerichtspraxis bisher weniger beachteten und vielfach mit dem erklärten Mißtrauen der Juristen angesehenen Zustände p s y ch i s ch e r E n t a r t u n g (S. 146 ff.). Sie unterscheiden sich von den „eigentlichen" Geisteskrankheiten dadurch, daß sie eine durchaus andere Entwickelung und einen andern Verlaus haben, eine consti- tutionelle Bedeutung (außerhalb einer gleichsam localen Erkrankung des Hirns) besitzen, auf die gesummte körperliche und geistige Organisation Einfluß gewinnen, einer Rückkehr zur Norm nicht fähig sind und obwohl sie vorübergehend sich in einzelnen Formen des Irre- seins einkleiden können, doch nur mit Zuhülfenahme anthropologischer Gesichtspunkte richtig zu würdigen sind. Es ist das große Verdienst M0 reI' 3 in seinem traite des d^generescences de l’esp&ee humaine, dem besseren Verständniß dieser Klasse vorgearbeitet zu haben. In neuerer Zeit hat namentlich Lombroso in Pavia in seiner neuesten Arbeit (l’uomo delinquente) wichtige Thatsachen über psychische Ent- artungen gesammelt und mit großem Scharfsinn verarbeitet. Die französische Wissenschaft, aus der die Theorie der allge- meinen Menschenrechte und der allgemeinen Gleichheit hervorging, ist also gleichsam eingekehrt. Sie war es, die zuerst in umfassender Weise mit Hülfe der socialen Statistik nachwies, daß der neuere Rechtsstaat auf einem Stratum völlig degenerirter, durch Erblich- keit sich stets fortpflanzender, rechtlicher Selbstbestimmung durchaus

') Vgl. Bd. XXVIII. S. 468.

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unfähiger Bevölkerungsschichten aufgebaut ist: ein ungeheueres, scheinbar unablösbares Fideicommiß von lasterhafter Verderbtheit, mit dem Gerichte und Gefängnißanstalten stets vergeblich experimen- tiren werden, weil die Factore sowohl der angebornen Degene- ration (Hirn-Nervenkrankheit und Trunksucht der Erzeugung) als der erworbenen (Trunksucht, Onanie, geschlechtliche Ausschweifung) nur präventiv und pathologisch behandelt werden können. Es wäre ein großer Fortschritt, wenn gegenüber dieser Klasse der völlig De- generirten, die man vielfach mit dem Ehrentitel der „Rückfälligen" schmückt, anerkennen wollte, daß der Rechtsstaat, der mit seinem Criminalproceß, seinen herkömmlichen Strafsätzen und seinen Ge- fängnißeinrichtungen auf Abwege gerathen ist, die Humanität ebenso sehr beschädigt, wie er die gesellschaftliche Selbsterhaltung auf die Dauer gefährdet. Was wir Strafe gegenwärtig nennen, ist gegenüber dieser Klasse, vom Standpunkt der ihr ungehörigen In- dividuen aus gesehen, zu hart, vom Standpunkt der Gesammt- interessen aus betrachtet, zu weichherzig, unter allen Umständen bei- nahe völlig wirkungslos, eine nackte Vergeudung staatlicher Kräfte und Mittel. Vom Standpunkt der Ethik und Religion aus mag man sich dagegen sträuben, die Unverb.esserlichkeit gewisser In- dividuen a priori anzuerkennen. Sobald jedoch durch Beobachtung festgestellt ist, daß gewisse Körperzustände als Grundlage psychischer Thätigkeit unheilbar verdorben sind, so werden die psychischen Entartungen und die nothwendig daraus hervorgehenden Verletzungen der gesellschaftlichen Ordnung nicht mehr als ein passendes Object rein strafrechtlicher Einwirkungen angesehen werden können. Ob man dabei von der Besserungstheorie ausgeht oder nicht, ist gleich- giltig. Aus denselben Gründen, aus denen der Strafvollzug an solchen zu verwerfen ist, die später nach einem im zurechnungsfähigen Zustande verübten Verbrechen irrsinnig werden, muß die Bestrafung auch derjenigen in Wegfall kommen, die keine sittlichen Jnhalts- momente des Strafaktes zu empfinden vermögen, ohne daß deßwegen solche Individuen im Zustande der Freiheit zu belasten wären. Fm Gegentheil wird es darauf ankommen, auf wirksamere Schutzmittel Bedacht zu nehmen. Wie v. Krafft-Ebing nachweist, entwickelt sich bei den zu dieser Klasse gehörigen Personen in progressiver Weise die ursprüng- lich gegebene Anomalie in den Functionen des centralen Nerven- systems zum vollendeten Irresein. „Es besteht eine auffallende Ten- denz von Symptomen oder Anfallsgruppen in periodischer, typischer, cyclischer Weise sich zu wiederholen" (periodische Manie, circuläres Irresein), woneben die Intelligenz entweder dürftig entwickelt ist, oder nur in formaler Weise gestört ist, ohne irgendwie auffallende Wahnvorstellungen darzubieten (s. g. tolle raisonnaiite). Auch bei dieser Gelegenheit ist v. Krafft, indem er die große forensische Bedeutung solcher Zustände hervorhebt, vorsichtig genug, einzuräumen, daß die ärztliche Forschung noch nicht zu der wünschenswerthen Klarheit gediehen ist. Uebrigens theilen wir die von dem Verfasser

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ausgesprochene Erwartung, der Morel zuerst Ausdruck gab, als er sagte: je ne mets pas un instant en doute, que les lois qni r&- glent la pinalite chez tous les peuples civilises, ne soient desti- nöes un jour h subir des modifications, dont Fhonneur reviendre aux medicins, qni auront apr&s a mienx faire connaitre les nombreuses modifications, que Fh4redite imprime ä Forganisation. Die Lehre vom moralischen Irresein hatte v. Krafft schon früher (1871) in Friedreich's Blätter behandelt. In ihr wird voraussichtlich die Divergenz der juristischen und medicinischen Gesichtspunkte am längsten dauern und nicht eher ausgeglichen werden, als bis die anthropologische Forschung ein vollkommen aus- reichendes Beweismaterial für die von Pritchard, Morel, Solbrig, Griesinger, Despine, Lombroso und Krafft vertretene Auffassungen herbeizuschaffen vermag. Nicht nur in den Irrenhäusern, sondern auch in den verwahrlosten Klassen der modernen Großstädte und in den Strafanstalten gilt es, lohnende Studien zu machen. Noch ist das zu beobachtende Gebiet mit verhältnißmäßig wenigen Obser- vatorien besetzt. Viele charakterschwache Aerzte lassen sich überdies aus wohl erwogenen Gründen davon abschrecken, das als richtig erkannte öffentlich zu vertreten. Denn die praktische Intoleranz gegen die Lehre vom moralischen Irresein ist nur zu weitverbreitet. Es ist nicht zu viel gesagt, wenn man behauptet, daß manche den Untergang der gesitteten Welt von ihr erwarten und das größte Uebel der Gegenwart, den Atheismus, den Materialismus und Com- munismus als minder gefährlich ansehen. Die allgemeine Aufmerk- samkeit wird diesen Forschungen erst dann zugewendet werden, wenn man bemerkt, daß die oft nachgewiesene Zunahme der Geisteskrank- heiten vorzugsweise diese Kategorie ergreift, in der moralische In- sensibilität und Perversität entweder die Einleitung oder den Ab- schluß eines verfehlten, durch Leidenschaft aller Art zerrütteten und mit der öffentlichen Ordnung schlechthin unvereinbaren Lebensganges bildet. Zwar fehlt es dem psychisch entarteten Menschen nicht an einem abstraeten Strafbarkeitsbewußtsein, ebenso wenig an gelegentlich be- wiesener Schlauheit, dennoch sind ihre intellectuellen Functionen nicht intact. Von großer Wichtigkeit und Brauchbarkeit sind die von Krafft -Ebing gegebenen Kriterien, wodurch das moralische Irresein von dem Gewohnheitsverbrecherthum meistentheils unter- schieden werden kann. In erster Linie steht hier natürlich für das erworbene Irresein der Nachweis einer oft auffallenden Charakter- veränderung bei solchen Individuen, vorangegangene Hirnerkrankung (Alcoolismus chronicus, traüma capilis u. s. w.), in welchen Fällen der Richter weniger abgeneigt sein wird, Zurechnungsfähigkeit zu verneinen, als bei den angeborenen Erscheinungen, denen gegenüber er, weil keine auffallenden Thatsachen als Bedingung nachgewiesen werden können, meistentheils Strenge für geboten hält. Mit der Behauptung, daß viele völlig verkommene Individuen Kennzeichen der psychisch-degenerativen Constitution darbieten, werden sich in der

Die Gründerprozesse. Studie von Justinus Möller. Mit einem Anhang, enthaltend die wichtigsten, in jüngster Zeit ergangenen, strafrechtlichen Entscheidungen preußischer Gerichtshöfe über die hier einschlägige Materie. Berlin, Julius Springer. 1876. (S. IV. 103.)

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That die Vorsteher der Irrenanstalten unter einander verständigen können, aber der Jurist kann gegenwärtig damit ebenso wenig etwas anfangen, als wenn gegen die Glaubwürdigkeit eines Zeugen ein- gewendet würde, sein Gesichtsausdruck und sein Minenspiel seien Vertrauen erweckend oder Mißtrauen erregend. Wir müssen es uns versagen, auf diesen Gegenstand hier weiter einzugehen, begnügen uns vielmehr damit, angedeutet zu haben, was der juristische Leser von dem ausgezeichneten Lehrbuche Krafst-Ebings zu erwarten hat. v. Holtzendorff.

2. Die Gründerprocesse. Eine criminalpolitische Studie von Justinus Möller. Mit einem Anhang, enthaltend die wichtigsten, in jüngster Zeit ergangenen strafrechtlichen Entscheidungen preußi- scher Gerichtshöfe über die hier einschlägige Materie. Berlin, Jul. Springer. 1876. S. IV. 103. Es ist unrichtig, wenn wiederholt in Bezug auf die obige Schrift behauptet worden, daß der Verfasser derselben dem Gründerunwesen das Wort geredet und die Gründer vor der strafrechtlichen Ver- folgung überdieß zu schützen beabsichtigt habe. Allenthalben spricht sich in der Schrift ein sittlicher Ernst des Berf. aus, der, vielleicht manchmal in zu scharfen Ausdrücken , das unselige Gründerthum verurtheilt und da, wo die Voraussetzungen crimineller Ahndung, wie sie durch das Strafgesetz bestimmt sind, vorhanden, auch die criminelle Bestrafung fordert. Aber es ist ein wahres Wort, wie der Verf. behauptet, daß hier sehr häufig Moral und Strafrecht verwechselt werden und man jetzt die Hilfe des letz- teren fordert, weil die, durch die Moral gebotene Reaetion nach einem Mittel sucht, um befriedigt zu werden. Es ist bekannt, daß während zu der Zeit, wo das Gründerthum in der höchsten Blüthe stand und die verwegensten Gründer viel umworbene und in den ersten Kreisen der Gesellschaft als vollberechtigt begrüßte Mcmner waren, Niemand eine strafgerichtliche Verfolgung forderte, jetzt aus den damals allgemein bekannten und nicht verschleierten Thatsachen die Voraussetzungen criminellen Betrugs herausgesucht werden. Allenthalben treten jetzt Ankläger vor, die, auf jenen sittlichen Wider- willen gegen die Gründer gestützt, Anklagen formuliren, die man noch vor kurzer Zeit mit ironischem Lächeln beseitigt hätte; sie be- haupten Täuschungen der gröbsten Art, unter Bezugnahme auf un- wahre Angaben in den früher ausgegebenen Prospecten, die damals schwerlich Jemand für lautre und unverfälschte Wahrheiten gehalten;

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sie behaupten, daß durch diese Täuschungen sie zur Betheili- gung an einem Unternehmen verleitet worden, während gewiß häufig den einzelnen Behauptungen in dem Prospecte keine besondere Be- achtung geschenkt wurde, sondern nur der Trieb und der Wunsch, rasch und mühelos auch wie Andere Neichthum zu erwerben, das maßgebende Motiv war, und wohl oft der Prospect selbst nicht ge- lesen, sondern in den Namen der Gründer oder in anderen, außer- halb des Prospects liegenden Thatsachen, in denen man die Bürg- schaft für einen großen Reingewinn erblickte, das zur Betheiligung führende Vertrauen wurzelte. Es ist bekannt, daß jetzt die Gründer durch niederträchtige Drohungen mit Anzeige zu Geldopfern von Personen genöthigt werden, welchen es schwerlich gelingen möchte, vor dem Strafrichter die Täuschung, deren Opfer sie geworden sein wollen, und die Vermögensbeschädigung, über welche sie jammern, nachzuweisen. Mit Leichtigkeit schwören die arttgerufenen Denun- cianten, daß sie durch den Prospect und einzelne Behauptungen in demselben veranlaßt worden, bei dem Unternehmen sich zu beteili- gen; ja man fragt nicht, ob in der Thal diese Behauptungen von der Art gewesen, um einen verständigen Menschen über die Be- deutung und die Erwerbsfähigkeit des Unternehmen, zu täuschen und nicht vielmehr gar keine oder nur untergeordnete Bedeutung für die Entschließung zur Betheiligung haben konnten. Der Verf. der vorliegenden Schrift sagt in der Einleitung der Schrift mit Recht: „Die Heranziehung des Betrugsparagraphen in die Therapie des Gründungswesens ist eine im höchsten Grade gefährliche Maßregel. Sie öffnet dem gewerbmäßigen Denunciantenthum Thür und Thor, züchtet den straflosen Meineid und trifft mit dem Schuldigen ein Heer von Unschuldigen, deren einziges Vergehen darin besteht, daß sie einer Wahnvorstellung ihrer Zeit sich kritiklos hingegeben." Aller- dings sind viele Aktionäre in ihren Erwartungen und Hoffnungen getäuscht, und nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauche, betrogen worden; aber dieß ist nicht der Betrug, den das St.G.B. meint; vielmehr sind hier die Betrogenen auch ihre eigenen Betrüger. Ist denn wirklich zu glauben, daß die Abnehmer der Actien sich durch den im Prospecte angegebenen Kaufpreis bestimmen ließen? Ist denn in anderen Fällen die unwahre Angabe des Preises, um welchen der Verkäufer die Waare erworben haben will, ohne Weiteres eine betrügerische Vorstellung, durch welche der Käufer veranlaßt wird, die Waare zu kaufen? Ist wirklich anzunehmen, daß ein Käufer geglaubt hat, daß die Gründer das Unternehmen ohne jedes egoistische Motiv, vielleicht nur im öffentlichen Interesse, gegründet und die Gefahr des M ißlingens und diehierdurch für sieein- tretenden Verluste ohne Prämie auf sich genommen haben? Wo liegt hier der rechtswidrige Vortheil? Darf man annehmen, daß bei einem solchen Unternehmen die Actien nicht gezeichnet worden wären, -wenn der angegebene Kaufpreis der Wahrheit gemäß im Prospecte verlautbart und eine bestimmte, an X und f) als Gründer- lohn zu zahlende Summe als Gesellschaftsschuld aufgeführt und be-

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handelt worden wäre? Die meisten derjenigen, in deren Hände die leichten Actien zurückgeblieben sind, haben ste nicht mit Rücksicht auf die Angaben im Prospecte, sondern auf den notirten Cours, auf die in dem ersten Jahre gezahlte Dividende gekauft. In dem Er- kenntnisse in einem Gründerprocesse wird zur Rechtfertigung der Anwendung von dem Betrugsparagraphen des St.G.B. darauf hin- gewiesen, daß die Täuschung nicht bloß durch positive Unwahrheiten, sondern auch durch pflichtwidrige Unterdrückung von Thatsachen be- wirkt werden könne, und die Behauptung aufgestellt, daß derartige Unterdrückungen vorgekommen seien. Der Rechtssatz ist unbestreitbar. Insbesondere kann — vgl. hier insbesondere Schwarze, in s. Com- mentaren S. 665 Auflage III. — nicht bezweifelt worden, daß ein pflichtwidriges Unterdrücken anzunehmen ist, wenn durch ein voraus- gegangenes oder gleichzeitiges actives Benehmen die Verpflichtung zur Angabe der vollen Wahrheit begründet wird. Allein mit diesen Sätzen wird weder bewiesen, daß in den vorliegenden Fällen ein rechtswidriger Vortheil beabsichtigt werde, noch daß die Täuschung der Bestimmungsgrund zu einer schädigenden Handlung des angeblich Getäuschten gewesen. Nicht jede Unwahrheit bewirkt eine Täuschung und nicht jede Täuschung ist die Ursache einer schädlichen Handlung. Und hierin liegt der schwere Mißgriff, in welchen jene Richtersprüche verfallen sind. Man glaubt mit einer schreckenerregenden Leichtigkeit den Versicherungen der Denuncianten, daß sie wirklich getäuscht und nur durch die Täuschung zum Kaufe bestimmt worden; man ist doch in' anderen Betrugsanklagen mit Recht besorgt, daß nicht Denunciationen zugelassen werden, bei denen durch die eingetretenen Verluste der Denunciant in Zorn nach einer außer ihm liegenden Ursache der Verschuldung sucht und sich schließlich einredet, daß der Dritte ihn zu der betreffenden Handlung bestimmt habe; man nimmt ja sonst an, daß das naturaliter äe eireurnvenire nicht strafbar ist und Handel und Wandel von jedem Verständigen verlangen, daß er selbst sich um den wahren Sachverhalt kümmere, nicht aber in blindem Vertrauen auf beliebige Anpreisungen handle. Der Verf. der vorliegenden Schrift hat in gleichem Sinne sich geäußert. Er warnt mit Recht vor der Gefahr, daß die gerechte sittliche Entrüstung nicht die Staatsanwaltschaft zu ihrer Dienerin sich erküre und durch das Strafgesetz eine Abhülfe suche, die an die bösen Zeiten erinnert, in welchen die Justiz dem Hasse gegen die Kornwucherer, Zauberer, Brunnenvergifter ihre Dienste leistete. Der Vers, theilt im Anhänge mehrere Erkenntnisse preußischer Gerichtshöfe mit. Von besonderer Bedeutung sind hier die Erkennt- nisse in der Untersuchung, welche bei dem Stadtgerichte zu Magde- burg wider die Kaufleute Levy und Gen. (Ankauf der Maschinen- fabrik des Klusemann in Sudenburg) anhängig gewesen. Die erste Instanz sprach frei, — die zweite Instanz (das App.-Gericht zu Magdeburg) verurtheilte. Die Freisprechung beruhte insbesondere auf der Erwägung, daß nicht nachgewiesen worden, daß eine be- stimmte Person durch den Prospeet thalsächlich in einen Jrrthum

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versetzt und hi e r d urch an ihrem Vermögen geschädigt worden sei. Das App.-Gericht zu Magdeburg nahm ohne Weiteres an, daß jeder Leser bei der Angabe der vollen Wahrheit ersehen haben würde, daß es bei dem ganzen Unternehmen nur auf die Erzielung eines außer- ordentlich hohen Gründergewinns abgesehen sei, und daher sich bei dem Unternehmen nicht betheiligt haben würde. Nur zwei Personen, von denen eine 1000 Thlr., die andere 200 Thlr. gezeichnet und eingezahlt habe, haben eidlich versichert, daß sie auf Grund des veröffentlichten Prospectes gezeichnet hätten, und ohne Weiteres hat man ihnen dieß geglaubt, obschon sie nicht anzugeben vermocht haben (wie in dem Erkenntnisse bemerkt ist), „welche Angabe des Prospects sie zur Zeichnung veranlaßt habe". Es soll auf die Begründung dieses Erkenntnisses nicht weiter eingegangen werden; — nach der Ansicht des Ree. ist sie weder in Beziehung auf die Thatfrage, noch insbesondere in Beziehung auf die Rechtsfrage befriedigend; — bei jener hilft man sich oft mit willkürlichen Suppositionen, die im Er- kenntnisse wenigstens ohne tatsächliche Unterstützung geblieben sind, und ebenso willkürliche Vermuthungen, bei dieser wird der Betrugs- paragraph in einer höchst bedenklichen und wenigstens durch die Wissenschaft und die zeitherige Praxis nicht gerechtfertigten Weise ausgelegt. * ' —r.

Einige Bemerkungen über Ergebnisse des Strafvollzugs und Strafpolitik : (Schluß) Von Gefängnißdirector Streng in Nürnberg

Krüge Bemerkungen über Ergebnisse des Straf- vollzugs und Strafpolitik. Von Gefängnißdirector Streng in Nürnberg. (Schluß.) Von den seit ihrer vorläufigen Entlassung aus dem Zellen- gefängnisse wiederholt Bestraften wurden 3 je 1 mal mit 1, 2 und 3 Tagen Haft wegen Beleidigung und Ruhestörung bestraft, von diesen waren 2 wegen Körperverletzung und 1 wegen Betruges im Zellengefängniß detinirt. Der wegen Raubes Verurtheilte und vor seiner Einlieferung in das Gefängniß bereits wegen Diebstahls mit 22 Tagen Gefängniß Bestrafte wurde seit seiner vorläufigen Ent- lassung wegen Landstreicherei mit Haft bestraft und zeigt nach dem Gutachten seiner Heimathsgemeinde keine Besserung. Als der ihm zu Theil gewordenen gesetzlichen Vergünstigung am unwürdigsten zeigte sich ein wegen Körperverletzung dahier verwahrter zur Zeit der Einlieferung 22jähriger Fabrikarbeiter, der vor seiner Einlieferung allerdings schon 12 mal wegen Arbeitsscheue und Unfugs bestraft und bereits 6 Monate im Arbeitshause war. Im Zellengefängniß erlernte er die Schreinerei und wußte sich durch Eifer und gutes Verhalten das Vertrauen sämmtlicher Beamten in einem Grade zu erwerben, daß trotz seiner schlimmen Vergangenheit nach 16monat- lichem Aufenthalte dahier seine vorläufige Entlassung begutachtet und von der obersten Justizstelle genehmigt wurde. lieber 1 Jahr Der Gerichtssaal. XXIX. Band. 6 f

82 Einige Bemerkungen über Ergebnisse des Strafvollzugs it. hielt er sich auf dem von der Gefängnißverwaltung ihm ausge- mittelten Platze bei einem Schreiner in einem Landstädtchen ganz gut. Dann fiel er wieder in das gewohnte liederliche Treiben zurück und wurde inzwischen wieder 6 mal wegen Bettels und Arbeitsscheue mit Haft, wegen Diebstahls mit 1 Monat Gefängniß bestraft und auf weitere 9 Monate im Arbeitshause untergebracht. Von den übrigen nach ihrer vorläufigen Entlassung wiederholt Bestraften wurde Einer wegen Bettels 2 mal mit Haft, Einer wegen Körper- verletzung mit 6 Tagen Gefängniß, Einer wegen Unfugs 2 mal mit Haft, Einer wegen Beleidigung mit 2 Monaten 15 Tagen Ge- fängniß und wegen groben Unfugs mit Haft und Einer 2 mal wegen groben Unfugs mit 6 M. Geldstrafe und 6 Tagen Haft bestraft. Endlich wurde ein junger Mechaniker, welcher zum ersten- mal wegen Diebstahls verurtheilt, seine Strafe zum größeren Theile in einer Gefangenanstalt mit gemeinsamer Haft erstanden hatte und zur Fortsetzung der Strafe in das Zellengefängniß versetzt worden war, nach seiner vorläufigen Entlassung wieder wegen Dieb- stahls zu 3 Monaten Gefängniß verurtheilt, welche Strafe dem Maße nach die höchste ist, welche sämmtlich im Jahre 1872 vor- läufig entlassenen Sträflinge in der Zwischenzeit erlitten. Während die Gesammtdauer der von den 51 vorläufig ent- lassenen Gefangenen theils in dem Strafhause theils im Zustande vorläufiger Entlassung erstandenen Strafzeit 100 Jahre 4 Monate betrug, beläuft sich die Gesammtdauer der seit ihrer vorläufigen Entlassung gegen sie erkannten Freiheitsstrafen auf 6 Monate 21 Tage Gefängniß und 80 Tage Haft. Außer den erwähnten auf Grund des §. 23, R.St.G.B. ent- lassenen hielten sich von den im Jahre 1872 entlassenen Sträslingen noch 101 in der Zwischenzeit gänzlich straflos. Dieselben hatten im Zellengefängniß durchschnittlich eine Strafe von 1 Jahre und 5 Mo- naten erstanden, 74 waren ehelich, 27 außerehelich geboren, 89 ledig, 12 verheirathet, 48 waren gewerbskundig, 53 ohne Gewerbe, Vor- strafen hatten bei der Einlieferung in das Zellengefängniß 45, ohne Vorstrafen waren 56. Anlangend das Alter, so standen 11 im Alter von unter 18 Jahren, 24 zwischen 18—20 Jahren, 46 im Alter von 21—29 Jahren, 13 zählten 30—39 Jahre, 4 standen

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im Alter von 40—49 Jahren und 3 zählten 50 Jahre und darüber. Ihre Strafe halten erstanden auf Grund einer Verurlheilung wegen Diebstahls 20, wegen Körperverletzung 44, wegen Verbrechen oder Vergehen wider die Sittlichkeit 13, wegen Betruges 10. Von diesen wegen Diebstahles Verurtheilten waren bei der Ein- lieferung in das Zellengefängniß 11 ohne Vorstrafen, während 3 früher schon wegen Diebstahls je eine längere Gefängnißstrafe in Gefangenanstalten mit gemeinsamer Haft erstanden hatten. Die bezüglich ihrer von den Heimathsgemeinden erholten Aufschlüsse über ihre Führung seit der Entlassung aus dem Zellengefängnisse lauteten durchwegs günstig. Ein bei der Einlieferung in das Zellengefängniß 24jähriger Dienstknecht, der wegen Betruges eine Strafe von 2 Jahren 10 Monaten dahier erstanden hat, früher schon wegen Betruges 1 Jahr in einer Gefangenanstalt mit gemeinsamer Haft verbüßt hatte und außerdem schon 2 mal wegen Diebstahls mit 3 Tagen und 1 Monat 15 Tagen Gefängniß, und wegen Bettels und Land- streicherei 4 mal mit Haft bestraft war, hielt sich seit seiner Ent- lassung aus dem Zellengefängniß nicht allein straflos, sondern hat auch das beste Zeugniß von Allen seitens seiner Heimathsgemeinde aufzuweisen; er hat sich in der Zwischenzeit verheirathet und wird als sehr fleißig und ordentlich gelobt. — Die günstigsten Resultate zeigen sich bei den wegen Verbrechen und Vergehen wider Leib und Leben und wider die Sittlichkeit Bestraften. Von den der ersten Kategorie angehörigen Gefangenen hielten sich 70 Q/o ( von den der zweiten 90°Io seit ihrer Entlassung vollständig straflos. Die Strafen lassen hier durchgehends genügende repressive Wirkungen bei den Bestraften erkennen, und solch günstige Wirkungen sind um so leichter zu erzielen, je mehr plötzlich hervor- getretene sinnliche Regungen und leidenschaftliche Aufwallungen die Motive zu den strafbaren Handlungen bilden und je weniger der Strafvollzug gegen sittliche Verkommenheit und tiefgewurzelte lieder- liche Neigungen anzukämpfen hat. Nicht befriedigend sind dagegen die Ergebnisse bei den wegen Diebstahls Verurtheilten und noch ungünstiger gestalten sich diese Ergebnisse, wenn man das Alter der nach ihrer Entlassung wiederholt in Zuchthäuser und Gefangen- anstalten gelangten 65 Sträflinge in's Auge faßt. Es befinden sich

84 Einige Bemerkungen über Ergebnisse des Strafvollzugs rc. darunter 22, die bei der Einlieferung in das Zellengefängniß das 18. Lebensjahr noch nicht erreicht hatten, und 23 standen im Lebens- alter von 18—20 Jahren. Weitaus die Meisten von ihnen waren wegen Diebstahls im Zellengefängniß und kamen nach ihrer Ent- lastung wieder wegen Diebstahls in Zuchthäuser und Gefangen- anstalten. Ist damit der Strafvollzug in Einzelhaft wie er im Zellengefängniß dahier stattfindet, jugendlichen Gefangenen gegenüber als untauglich bewiesen? Soweit ich meine Erfahrungen hiebei zu Rathe ziehen kann — gewiß nicht; ich halte im Gegentheil gerade bei jugendlichen Gefangenen, wenn sie einmal das 16. Lebensjahr vollendet haben, Einzelhaft für die beste Art des Strafvollzugs, wobei die Dauer der strengen Einzelhaft allerdings nach der Indi- vidualität des Gefangenen und der Natur der strafbaren That bei den Einzelnen wieder ganz verschieden sein kann. Am allermeisten erachte ich aber diese Art des Strafvollzuges angezeigt bei jugend- lichen Gefangenen, die in der Erziehung verwahrlost, mit einem bereits stark entwickelten Hang zur Liederlichkeit und zum Stehlen in das Gefängniß kommen. Wenn solchen Individuen gegenüber die Strafe überhaupt ein praktisches Ziel sich vorsteckt, so kann es nur Besserung oder Abschreckung sein. Beide Ziele können mit der Einzelhaft am besten angestrebt werden, nur bleibt die erste Voraus- setzung eine ausreichende Strafzeit, um in der einen oder andern Weise auf den Gefangenen einwirken zu können. Will man von dem Strafvollzug günstige Ergebnisse, so müssen dieselben in den Strafurtheilen schon angebahnt und vorgezeichnet sein; das ist aber nicht immer der Fall. Ein praktisches Beispiel aus der Zahl jener 45 Rückfälle erklärt dieß vielleicht am besten. Ein 17jähriger Schneiderlehrling, der wegen Diebstahls schon zwei- mal mit Gefängniß von 1—3 Monaten bestraft und 16 Monate lang in einer Staatserziehungsanstalt verwahrt war, verübte kurze Zeit nach der Entlassung aus der Anstalt 3 Diebstähle, wobei der Werth der entwendeten Gegenstände allerdings nur beiläufig 24 M. betrug. Derselbe wird deßhalb zu 3 Monaten Gefängniß verurtheilt und zum Strafvollzug in das Zellengefängniß eingeliefert. Von der Gefängnißverwaltung wird der übliche Fragebogen um Aufschlüsse über die persönlichen Verhältnisse und das Vorleben des Gefangenen

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an seine Heimathsgemeinde geschickt, welche ihn als einen grundver- dorbenen, diebischen, arbeitsscheuen, lügenhaften Jungen mit allen möglichen schlechten Anlagen kennzeichnet. Was kann nun bei einem solchen Jungen mit einer Monatlichen Strafe erzielt werden? Die Furcht vor dem Strafhause, wenn er überhaupt welche hatte, ver- liert er nach einem so kurzen Aufenthalte in demselben und die kurze Unterbrechung seines liederlichen Treibens erhöht in seinen Augen nur die Reize der Liederlichkeit, der er sich mit doppeltem Vergnügen hingibt. — Zwei Monate nach seiner Entlassung war unser Schneider schon wieder im Zellengefängniß, dießmal wegen Diebstahls auf 9 Monate verurtheilt; jetzt sitzt er wegen Mord- versuches , verübt im Arbeitshause an einem Mitgefangenen, im Zuchthaus. Das ist nicht ein vereinzelter Fall einer verfehlten Straf- politik, sondern deren gibt es viele. Die 45 oben erwähnten Rück- fälligen hatten im Zellengefängniß eine Strafzeit von durchschnittlich 8 Monaten erstanden. Nur Einer hatte über 2 Jahre und 6 hatten zwischen 1—2 Jahren; fast alle waren in den von ihren Gemeinden über sie erstatteten Aufschlüssen als arbeitsscheue liederliche Bursche geschildert. Bei solchen verlotterten Kameraden ist von einem nicht mindestens zweijährigen Aufenthalte im Zellengefängniß keine dauernde Wirkung zu erwarten, während anderseits schon recht böse und nichts- nutzige Jungen, die die Geduld der Beamten auf eine harte Probe stellten, nach zweijähriger Strafzeit, wenn auch nicht sittlich gebessert, so doch mit einer sehr heilsamen Furcht vor dem Strafhaus das Gefängniß verließen und soweit ans den ausgebliebenen Mitthei- lungen anderer Strafanstalten zu schließen, vor Gesetzesverletzungen sich viel längere Zeit hindurch gehütet haben, als man bei ihrem Austritte erwartete. Neben dem Alter der nach ihrer Entlassung aus dem Zellen- gefängnisse wiederholt in Zuchthäuser und Gefangenanstalten ein- gelieferten Sträflinge verdient auch die Zahl der Einzelnen in der Zwischenzeit zuerkannten Strafen Beachtung. Wenn in mehreren Fällen nach Ablauf von 3 Jahren seit der Entlassung eine zwei- malige in einem Fall sogar eine dreimalige wiederholte Verurtheilung zu Zuchthaus oder längeren Gefängnißstrafen mitunter neben öfteren Verurtheilungen zu Haststrafen verzeichnet sind, so liegt die Frage

86 Einige Bemerkungen über Ergebnisse des Strafvollzugs rc. nahe, obwohl bei den einzelnen Aburtheilungen die rasche Aufein- anderfolge der Rückfälle und die daraus ersichtliche Gemeingefähr- lichkeit der wiederholt abgeurtheilten Individuen bei Ausmessung der Strafe gebührende Berücksichtigung gefunden habe. Das R.St.G.B. läßt auch bei Bestrafung der im Rückfall verübten Diebstähle durch Berücksichtigung mildernder Umstände dem richterlichen Ermessen freien Spielraum und das ist im Vergleich zu den Strafbestim- mungen früherer Gesetzbücher ein entschiedener Fortschritt. Die wiederholten Diebstähle sind oft durch erhebliche Zeiträume von einander getrennt, innerhalb welcher der Angeschuldigte sich redlich fortgebracht hat; kommen dann noch besondere Umstände hinzu, unter deren drängendem Einflüsse die That geschah, so ist die Annahme mildernder Umstände angezeigt, während unter der früheren Gesetz- gebung durch die ausnahmslos den Rückfällen beigelegte höhere Strafbarkeit Härten in Bestrafung derselben oft unvermeidlich waren. Je kürzer der Zeitraum ist, der zwischen der Entlassung aus dem Strafhause und dem neuerdings verübten Diebstahl liegt, je klarer als Motiv des neuen Diebstahls unbesiegbarer Hang zur Liederlich- keit sich darstellt, desto höher muß ohne alle Rücksicht auf den Werth des gestohlenen Gutes das Strafmaß ausfallen. Nicht selten er- blicken aber unsere Gerichte auch bei derartigen rasch aufeinander folgenden Diebstählen gemeingefährlicher Individuen in dem geringen Werthe des gestohlenen Gutes einen Grund zur Verhängung des mindesten Strafmaßes oder gar zur Annahme mildernder Umstände, die gewiß eher dann vorlägen, wenn gute Gelegenheit zu besonders reicher Ausbeute das strafbare Gelüste geweckt, als wenn ohne be- sondere Verlockung der erste beste geringwerthige Gegenstand dem festgewurzelten Hang zum Stehlen zur Befriedigung dienen muß. Bei Bestrafung der Gewohnheitsdiebe ist Sicherung der bürger- lichen Gesellschaft in erster Linie in's Auge zu fassen und dieser Gesichtspunkt sollte bei Ausmessung der Strafe vor Allem entscheidend sein. Ein unverbesserlicher Dieb wurde — ich weiß nicht mehr von wem — sehr treffend mit einer Steuer von unbestimmter Größe verglichen, die mit seiner Entlastung der bürgerlichen Gesellschaft auferlegt wird. Diese Belastung zu vermindern, ist Aufgabe der Ge- richte, und es ist bester, die stets drohende Gefahr, die solche In-

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dividuen für fremdes Eigenthum bilden, bei der ersten besten Ge- legenheit auf so lange als möglich zu beseitigen, als mit kurzen Strafen, die lediglich der äußeren Gestaltung des concreten Falles, nicht aber dem bösen Willen und der Gemeingefährlichkeit des Thäters entsprechen, Gelegenheit zu gewinnbringenden verbrecherischen Unter- nehmungen solchen unverbesserlichen Feinden der Rechtsordnung zu gewähren. In den Personalakten der Strafanstalten ist oft ein sehr schätzbares Material zur Beurtheilung des schlimmen gemeingefähr- lichen Charakters solcher Leute enthalten und bei Aburtheilung von Individuen, die früher schon in Strafanstalten saßen, sollte die Ad- hibirung dieser Personalakten zu den Untersuchungsakten nie ver- säumt werden; für Beurtheilung der Gemeingefährlichkeit des Jn- quisiten und des gebührenden Strafmaßes würden sie oft weit bessere Aufschlüsse bieten, als die üblichen Straflisten und Leumundszeugnisse, welche oft auf die Persönlichkeiten, die sie betreffen, nur ein sehr unvollständiges Licht werfen. Ein praktischer Fall spricht vielleicht noch stärker für diese Ansicht. Ein jugendlicher Specialist in Laden- diebstählen wurde Zu 13 Monaten Gefängniß verurtheilt, die er in einer Strafanstalt für jugendliche Gefangene verbüßte. Kaum ent- lassen, wurde er wieder wegen Ladendiebstahles zu 6 Monaten Ge- fängniß verurtheilt, die er im Zellengefängniß erstand. Bei seiner Entlassung äußerte ich der zuständigen Polizeibehörde meine Ansicht, daß ein Rückfall wohl in kürzester Frist erfolgen werde und daß bei der nächsten Aburtheilung gebührende Rücksichtnahme auf die bewiesene Sicherheitsgefährlichkeit des Burschen durch ein ausgiebiges Strafmaß sehr wünschenswerth sei. Es dauerte keine 3 Monate, so war derselbe schon wieder im Zellengefängniß, um eine ihm wegen Ladendiebstahls auf Grund des §. 57 R.St.G.B. zuerkannte vier- monatliche Gefängnißstrafe zu verbüßen. Solche Fälle müßten, wenn sie häufiger vorkämen, die Bestimmungen des R.St.G.B? über Bestrafung des Diebstahls in Mißcredit bringen, wie dieß bezüglich anderer Materien bereits der Fall war, und würden mit der Zeit das Verlangen nach den ausnahmslose strengeren Strafbestimmungen früherer Gesetzbücher über den Rückfall bei Diebstählen wach rufen, deren Behandlung im R.St.G.B. als ein Fortschritt zum Guten nur dann praktisch sich bewähren wird, wenn die Gerichte die

88 Einige Bemerkungen über Ergebnisse des Strafvollzugs rc. gebührende Strenge in den Fällen, wo sie im Interesse der öffent- lichen Sicherheit geboten ist, zur Anwendung bringen. Das Institut der vorläufigen Entlassung ist in Bayern seit 1. Januar 1872 mit Einführung des R.St.G.B. in's Leben ge- treten. Eine ähnliche Einrichtung war aber schon unter der Herr- schaft des St.G.B. von 1813 durch die Bestimmung getroffen, daß den Zucht- und Arbeitshaussträflingen der Erlaß des letzten Vier- theils der Strafe bei guter Führung im Wege der Gnade auf An- trag der Strafanstalts-Vorstände in Aussicht gestellt war. Die vor- läufige Entlassung eines Gefangenen wird in der Beamtenconferenz begutachtet. Neben der guten Führung am Strafort ist hiebei die Frage entscheidend, ob nach den näheren Umständen der That, der Vergangenheit des Gefangenen und den Verhältnissen, denen er nach der Entlassung entgegen gehen wird, die Annahme nachhaltiger guter Einwirkung der Strafe begründet ist. Bei der verhältniß- mäßig kurzen durchschnittlichen Strafzeit der dahier untergebrachten Gefangenen kann sie weniger als Mittel zur bessernden Einwirkung auf den Gefangenen denn als Prämie für gute Führung am Straf- orte gelten. Zur leichten Erhaltung einer guten Disciplin hat sich die vorläufige Entlassung dahier ausgezeichnet bewährt. Die Hoff- nung auf diese Vergünstigung ist für gute Führung der Gefangenen ein stärkerer Antrieb, als fortwährende genaue Ueberwachung durch das Aufsichtspersonal, und deren die auf diese Vergünstigung hoffen, sind immer weit mehr, als die sie wirklich erlangen. Bösartige, zu allem Unfug geneigte, die Disciplin im Strafhause gefährdende Ge- fangene sind innerhalb der Schranken der Ordnung leichter zu halten, wenn ihre Anstiftungen und Verleitungen zu Störungen und Aus- schreitungen bei ihren Mitgefangenen nur taube Ohren finden, selbst wenn ein günstiger Augenblick zur straflosen Verletzung der Haus- ordnung gegeben schiene. Der Einwand, daß durch derartige Motive Heuchelei gefördert werde, ist nicht begründet. Der Strafvollzugs- beamte und insbesondere der Hausgeistliche muß so viel Lebens- erfahrung und Menschenkenntniß haben, daß sie sich durch schöne Worte nicht täuschen lassen; für die Disciplin des Strafhauses ist es aber besser, wenn die Gefangenen, wenn auch aus egoistischen Motiven, in Worten und Thaten sich zusammennehmen, sogar sich

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bester stellen als sie sind, als wenn nur Furcht vor Strafe die äußeren Schranken des Anstandes und der Ordnung nothdürftig wahrt und sobald diese Furcht schwindet, unfläthige und gemeine Gesinnungen in Wort und That bei jeder Gelegenheit zu Tage treten. Der erlaubte moralische Schein, sagt Kant, macht die Men- schen zu Schauspielern; je civilisirter, desto größere Komödianten sind sie; sie nehmen den Schein der Zuneigung, der Achtung vor Andern, der Sittsamkeit und Uneigennützigkeit an, ohne irgend Je- mand dadurch zu betrügen, weil Jeder weiß, was er davon zu halten hat; und es ist sehr gut, daß es so in der Welt zugeht. Denn dadurch, daß Menschen diese Rolle spielen, werden die Tugenden, deren Schein sie künsteln, nach und nach wirklich geweckt und gehen in die Gesinnung über." Dieß gilt auch von den Menschen im Strafhaus, wo äußerer Schein noch weniger täuschen kann und von vorneherein nicht jeder rohe und sittlich verkommene Gesell sich wenigstens ungestraft geben darf, wie es ihm gerade um's Herz ist. Zu wünschen wäre nur, daß der in der Welt erlaubte moralische Schein auch im Strafhause in recht vielen Herzen die Gefühle der Tugenden weckte, deren künstlicher Schein schon die Erreichung der Strafzwecke mehr fördert als die offene und aufrichtige Aeußerung aller unsauberen Gefühle und Gesinnungen, die er verhüllt. Von den 51 vorläufig Entlassenen haben sich durch die in der Zwischenzeit wiederholt erlittenen Strafen Mehrere der erlangten gesetzlichen Vergünstigung unwürdig gezeigt, während unter den weit zahlreicheren Gefangenen, welche sich seit ihrer definitiven Entlassung straflos gehalten haben, Verschiedene sich befinden, welche nach ihrem bisherigen guten Verhalten der Wohlthat der vorläufigen Entlassung würdiger gewesen wären, ohne sie erlangt zu haben. — Daraus ließe sich allerdings der Einwurf begründen, daß mit Gewährung oder Verweigerung der vorläufigen Entlassung nicht immer der Ge- rechtigkeit gedient sei. Allein die irdische Gerechtigkeit leidet noch an ganz anderen Schwächen und Unvollkommenheilen; sie wechselt in ihren Ansichten, was strafbar und was erlaubt ist, kann gar oft den Schuldigen nicht erreichen, trifft mitunter sogar den Unschuldigen und selbst die in aller Form Rechtens erkannte und vollzogene Strafe ist oft bei Licht betrachtet nichts anders als eine Form des „Kampfes

90 Einige Bemerkungen über Ergebnisse des Strafvollzugs rc. um's Dasein", den die bürgerliche Gesellschaft gegen Einzelne führt, die sich gegen die Gesetze verfehlen, deren Bestand die Gesammtheit zum Schutze ihrer Existenz für nothwendig erachtet. Wie es im Mutterleib verkrüppelte Menschen gibt, deren physische Entwicklung ohne ihre Schuld gehemmt ist und bleibt, so finden sich auch Men- schen, deren geistige und sittliche Entwicklung von Jugend auf durch die Ungunst der Verhältnisse gehemmt oder auf schiefe Bahnen ge- leitet wurde, so daß mehr fremdes als eigenes Verschulden sie in's Strafhaus führt. Ich kann mich dabei auf eigene Erfahrungen be- rufen und bin weit entfernt zu den Ueberschwenglichkeiten falscher Humanität mich zu bekennen, die in jedem Verbrecher das Opfer socialer Verhältnisse und den Unglücklichen sieht, der eher Mitleid als Strafe verdiente. In den weitaus meisten Fällen tritt das eigene Verschulden in den klar gelegten Motiven zum Verbrechen offen zu Tage, aber es gibt Fälle, die zu denken geben und eine allzu ideale Auffassung des irdischen Richteramtes widerlegen. Ein Beispiel! Ein 17jähriger Eisenbahnarbeiter, wegen Nothzucht, Körper- verletzung und schwerer Diebstähle zu mehreren Jahren Gefängniß verurtheilt, fast ohne alle Schulkenntnisse, dessen außereheliche Mutter im Zuchthaus sitzt, erzählt seine Lebensgeschichte; die Mutter zog mit ihrem Zuhälter bettelnd und stehlend im Lande umher und die Kinder wurden von Jugend auf zum Stehlen abgerichtet; die kurze und einfache Geschichte schloß mit den Worten „und so Hab' ich Nichts gelernt, ich weiß Nichts, glaub' Nichts und es ist mir Alles einerlei." Mit dem Burschen ist absolut Nichts anzusangen; er trägt die Einzelhaft sehr schwer, verlangt äußerst vorsichtige Be- handlung und verharrt in seiner geistigen Indolenz. Die ungünsti- gen Verhältnisse, die auf seine geistige und sittliche Entwicklung einen so bestimmenden und entscheidenden Einfluß übten, lassen seine Schuld gewiß im mildesten Lichte erscheinen und doch bleibt uns gegen solche ohne ihr Verschulden geistig und sittlich verkümmerte Menschen, sobald sie sich als gefährliche Verbrecher zeigen, nichts übrig, als durch Entziehung der Freiheit sie unschädlich zu machen. Solche Fälle und manche' andere führen zu einer praktischen Auffasiung der Aufgabe der Strafrechtspflege; sie soll den Gesetzen die gebührende Achtung verschaffen und damit die Grundlagen der

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bürgerlichen Gesellschaft schützen. In allen Fällen, in welchen ent- lassene Sträflinge weitere Conflicte mit dem Strafgesetze vermeiden, dürfen wir uns mit diesem Erfolge begnügen, mag er mit oder ohne vorläufige Entlassung erzielt sein. Die vorläufige Entlassung ist und bleibt für einen rationellen Strafvollzug eine sehr werthvolle Einrichtung und wenn sie hin und wieder einem Unwürdigen zu Theil und einem Würdigen versagt wird, so kann daraus ein Ein- wand gegen sie so wenig mit Grund erhoben werden als man die Aufhebung der ganzen Strafrechtspflege vernünftiger Weise verlangen kann, weil sie von jeher und so lange sie besteht, die Unvollkommen- heiten aller menschlichen Einrichtungen zur Schau trägt. Auch das freie richterliche Ermessen in Ausmessung der Strafen hat Mißstände im Gefolge und doch ist es eine der werthvollsten Errungenschaften unserer Strafgesetzgebung. Den in jüngster Zeit laut gewordenen Wünschen nach einer mehr schematisirenden Berechnungswelse zur Erzielung gleichheitlicherer Strafmaße widersprechen am meisten die Beobachtungen und Erfahrungen im Strafhause über die Wirkungen der Strafe, die je nach den Individualitäten so außerordentlich ver- schieden sich gestalten und jeden Versuch einer formalen Gleichstellung perhorresciren. „Im Zuchthaus verreckt ist auch gestorben," äußerte dahier ein jugendlicher Gewohnheitsdieb und ein vor seinem Ein- tritte in das Zellengefängniß in Ehren ergrauter Mann schrieb seinem Sohne: „Eine von Gott verlassene Viertelstunde kann für die ganze Lebenszeit entscheiden und ein trostloses Leben, das den Frieden des Herzens erst mit dem Tode hoffen läßt, ist dann die traurige aber sichere Folge."

Der Reichstag und die Justizgesetze Von Schwarze

Aer Weichslag und die Justizgesetze. Von Schwarze.

Erster Artikel. Das endliche Zustandekommen der großen Justizgesetze des deutschen Reichs ist ein Ereigniß von eminenter Bedeutung für die deutsche Rechtsentwickelung. Die politische und die sociale Bedeutung desselben ist nicht minder groß, entzieht sich aber an dieser Stelle einer weiteren Erörterung. Die langen Arbeiten der Justiz-Commission waren, wie die Protocolle derselben ausweisen, einer tiefgehenden Prüfung der Entwürfe gewidmet, und es ist hierbei auf allen, von letzteren be- rührten Materien keine wichtige Frage unbesprochen geblieben. Es wurde noch niemals eine so große gesetzgeberische Arbeit, wie die vorliegenden Gesetze, durch ein Parlament zu Stande gebracht, und es ist der häufig gehörte Einwand, daß eine politische Versammlung nicht geeignet sei, größere Gesetzgebungswerke zu einem harmonischen Abschlüsse zu bringen, thatsächlich widerlegt. Das Parlament selbst kann selbstverständlich die einzelnen Bestimmungen nicht einer be- sonderen Prüfung unterwerfen, sondern nur mit den maßgebenden Grundlagen des Entwurfs sich beschäftigen. Die eigentliche, den

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Entwurf in seiner Anlage, wie in seiner Durchführung erörternde Arbeit wird einer, aus dem Vertrauen der Versammlung hervor- gegangenen und von ihr getragenen Commission zu überweisen sein. Die Resignation, welche die Versammlung sich dadurch auflegt, daß sie von einer Detailberathung absieht und im Zweifel dem Vorschläge ihrer Commission sich anschließt, ist eine ebenso berechtigte als völlig zulässige. Das Ansehen der Versammlung und die Bedeutung der von ihr gefaßten Beschlüsse wird durch solche Resignation nicht ver- mindert; das Vertrauen, aus welchem letztere hervorgeht, ist ein wohl begründetes, und die Detailberathung nothwendig eine Aufgabe, deren Lösung von einer kleineren Zahl sachverständiger Männer zweck- mäßiger und rascher gelöst wird, als von einer größeren Versamm- lung. Selbst wenn die letztere lediglich aus Juristen zusammengesetzt wäre, würde ihr nicht ohne Gefährdung des Zwecks diese Arbeit über- wiesen werden können. Ja, es ist nicht zu verkennen, daß mit einer derartigen Zusammensetzung der Versammlung diese Gefahr sich steigern würde, indem bekanntlich die Sachverständigen, wenn sie in zu großer Zahl versammelt sind, bei ihren Berathungen sich leicht verleiten lassen, in einzelnen Fragen ihre verschiedenen Standpunkte dergestalt zu ver- treten, daß die Hauptpunkte nicht zur vollen Geltung gelangen und die principielle Einheit und Durchführung des Gedankens in der Fest- stellung des Details verloren geht. Erfahrungsgemäß wird bei solchen Berathungen oft in Nebenfragen der Schwerpunkt der Materie gefunden und das Erforderniß principieller Consequenz da gefährdet erachtet, wo es nicht als berechtigt erscheint. Allerdings soll das Princip des Gesetzes bei allen wichtigeren Bestimmungen desselben als das wahre und maßgebende vortreten; allein es ist unrichtig, wenn man dieses Erforderniß in ausnahmsloser Strenge geltend machen will. Das Erforderniß der principiellen Einheit ist nicht so zu verstehen, als ob auch da, wo ihr ein erhebliches practifches Bedürfniß widerspricht, das letztere unbedingt jenem Erfordernisse geopfert werde. Vielmehr soll das Gesetz dem practischen Bedürfnisse dienen und gerade aus ihm und seiner Entwickelung den Stoff zu den, ihm abhelfenden Be- stimmungen nehmen. Daher kann sich ereignen, daß in einzelnen Richtungen das Princip des Gesetzes nicht zur vollen Consequenz ausgedehnt werden darf. Kein großes Gesetz hat vermocht, dieser,

Der Reichstag und die Justizgesetze.

aus der Natur der Sache folgenden Rücksicht sich zu entziehen; in solchen Ausnahmen liegt nicht ein Vorwurf gegen das Gesetz. Die Feststellung und Abgrenzung solcher Ausnahmen ist eine überaus schwierige Sache. Denn es besteht die Gefahr (und diese zeigt sich namentlich in größeren Versammlungen), daß einzelne Fälle, deren Bedeutung für die Principfrage und deren consequente Durch- führung sowohl an sich, wie ihrer Zahl nach eine sehr geringe ist, zu einer Wichtigkeit hinaufgeschraubt werde, die auf das Gesetz und dessen Haltung Einfluß gewinnt. Man demonstrirt an solchen einzelnen, aber sehr vereinzelten Fällen die Nothwendigkeit der Aufnahme einer Bestimmung, die als eine schneidende Ausnahme von der Regel des Gesetzes nicht berechtigt ist. Man muß unterscheiden. Es kommen einzelne Fälle vor, in denen die principielle Durchführung des Grund- gedankens im Gesetze zwar Jnconvenienzen verursachen kann, letztere jedoch eine besondere Bedeutung für den Gesetzgeber nicht beanspruchen dürfen; es gibt aber auch Fälle, in denen jene principielle Durch- führung zu einem erheblichen Mißstande in der Praxis und zur schweren Verletzung berechtigter Interessen führen müßte. In jenen Fällen, in denen die zu erwartende Jnconvenienz oft nur in einer größeren Schwierigkeit oder in einer minder raschen Erledigung der einzelnen Sache sich äußert, kann nicht eine Ausnahme von dem Principe des Gesetzes zugestanden werden; denn sie würde in ihrer Tragweite meist über derartige geringe Fälle und deren Bedeutung hinausgreifen und in das Gesetz selbst Unsicherheit und Unruhe bringen, — solche Fälle müssen sich unter das Gesetz beugen, und der geringe Nachtheil, der aus dieser. Unterordnung entsteht, wird durch den erheblichen Nutzen principieller Regulirung weit überboten. Die Berathung in engeren Kreisen wird meistentheils den Werth vereinzelter Beispiele aus der Praxis und die Bedeutung einzelner Lehrsätze für die Praxis und deren Bedürfnisse sichrer abwägen und klarer feststellen; — es wird hier der einzelne Fall nicht zu dem An- sehen ausgebauscht werden, welches ihm der Einzelne verleihen will; die Discussion verengt sich und greift den Fall schärfer an und auf; der Blick verflacht sich weniger und das Urtheil erfaßt den Fall in seiner Jsolirung. In der Justizcommission des deutschen Reichstags hat sich die

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Wahrheit dieser Ansichten vielfach bestätigt. Ter Austausch der Er- fahrungen ist in einer Weise erfolgt, der bald eine völlige Klärung des maßgebenden Standpunkts gewährte und vor dem Abwege schützte, einzelne Fälle in ihrer Bedeutung zu überschätzen und in ihnen den Anlaß zu Ausnahmebestimmungen zu finden. Die Discussionen selbst zeigten allenthalben das Bestreben, das Wesentliche vom Unwesent- lichen zu sondern und aus der Masse sich widerstrebender Erwägungen den Maßstab zur Erkenntniß des Wesentlichen zu finden. Dagegen mußte der Umstand, daß die vorgesührten Erfahrungen auf völlig verschiedenem Boden gesammelt waren, zu einer erheblichen Erschwerung der Arbeit führen. Die Ersahrungeu, welche bezüglich einzelner Einrichtungen und Bestimmungen in einem Lande sich ent- wickelt hatten, stehen oft mit anderen Einrichtungen und Bestimmungen derselben Gesetzgebung in einem innigen und unlösbaren Zusammen- hänge. Nur aus diesem Zusammenhänge ist die besondere Be- deutung der Erfahrung zu erkennen. Man beurtheilt sie falsch und verwerthet sie unrichtig, wenn man sie isolirt aufsaßt und nicht er- forscht, wie weit auf sie andere Bestimmungen der Gesetzgebung Ein- fluß geäußert haben. Tie einzelne Erfahrung wird erst vollständig gewürdigt werden können, sobald man alle für sie maßgebenden Einflüsse zusammenstellt und sie als Produkt derselben behandelt. So ist es wiederholt vorgekommen, daß Erfahrungen bezüglich be- stimmter, in mehreren Landesgesetzen gleichmäßig enthaltenen Vor- schriften in scheinbarem Widerspruche standen. Der Widerspruch löste sich, sobald man die Thatsache erörtert und festgestellt hatte, daß die übrigen, für die Entwickelung der Vorschrift maßgebenden Vorschriften nicht in allen Ländern, soweit sie hierbei in Betracht kamen, dieselben waren. So war die Erfahrung nicht das Product übereinstimmender Vorschriften; die Entwickelung der Vorschrift in den einzelnen Län- dern hatte einen verschiedenartigen Weg genommen, weil andere Vor- schriften auf sie eingewirkt hatten. Die Schwierigkeit steigerte sich, als man anfing, in den Be- schwerden über einzelne Einrichtungen und deren Entwickelung den Anlaß zur Aufnahme von Bestimmungen zu finden, deren specieller Inhalt durch diese Beschwerden und ihre particularistische Richtung dictirt wurde. Man hat namentlich Seiten der, dem Königreiche

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Preußen angehörenden Mitglieder der Justizcommission vielfache Be- schwerden über die strafgerichtliche Praxis daselbst erhoben und in einzelnen Vorgängen, die man als characteristisches Merkmal früherer Zustände bezeichnte, das Motiv zu erheblichen Ausnahmevorschriften gefunden. Es ist unbegründet, wenn Dr. Gneist auf dem Juristen- tage zu Salzburg in dem Referate über die Beschlüsse der Justiz- commission betreffs der Strafproceßordnung behauptet, daß die in dem großen Gebiete der preußischen Praxis gemachten Erfahrungen zu keiner entsprechenden Geltung kommen konnten, und baß man stets geneigt gewesen, practische Erfahrungen nur dann für bedeutend zu erachten, wenn sie im kleinen Rechtsgebiete gemacht waren. Im Ge- gentheile sind z, B. mehrfache Beschränkungen der Befugnisse der Staatsanwaltschaft nur in Hinblick auf die mitgetheilten Erfahrungen über die Entwickelung der Aufgabe und der Stellung der Staats- anwaltschaft in Preußen in das Gesetz (gegen die Regierungsvorlage) ausgenommen worden. Ebenso sind Einrichtungen, wie z. B. die Bestimmungen über den Sühnetermin in Jnjuriensachen, obschon sie theils als unzweckmäßig, theils als überflüssig bekämpft wurden, schließlich beibehalten worden, weil man Seiten der Preußischen Collegen für die Vortrefflichkeit der Einrichtung auf Grund der in Preußen gemachten Erfahrungen entschieden eintrat. Endlich sind Bestimmungen anderer Gesetzgebungen, obwohl sie sich dort bewährt hatten, schließlich nicht adoptirt worden, weil sie den Anschauungen der Gesetzgebung und der Praxis in Preußen völlig fremd waren und ihnen daher eine unüberwindliche Antipathie sich entgegenstellte. Dieselbe Erscheinung zeigte sich bei der Berathung des Gerichts- verfassungsgesetzes. Auch hier waren es namentlich Einrichtungen im K. Preußen, gegen welche sich eine lebhafte Opposition Seiten der Mitglieder aus dem K. Preußen erhob. Die Bestimmungen über die Entscheidung wegen Zulässigkeit des Rechtswegs, über die Verfolgbar- keit der Beamten wegen Verletzungen der Amtspflicht, über die Un- abhängigkeit des Richteramts, über die Zulässigkeit der Abordnung von Hülfsrichtern, über die Bildung der Senate rc. sind meistens aus den Beschwerden der Mitglieder aus Preußen hervorgegangen und auch an erster Stelle von der K. Preußischen Regierung bekämpft worden.

Von Schwarze.

Die Commission ist von dem redlichen Streben geleitet gewesen, dafür zu sorgen, daß ein gesunder Boden für die Entwickelung des Deutschen Strafprocesses gewonnen werde. Die Schwierigkeit war um so erheblicher, als der Regierungsentwurf, weit entfernt von principieller und systematischer Einheit, gleich anfänglich vielfachen Widerspruch fand und in wichtigen Partien einer klaren Entwickelung entbehrte, offenbar in mehreren Materien sich nur von dem Erforderniß schleuniger Fortstellung des Verfahrens und der Furcht vor Mißbrauch leiten lassen, und dem Formalismus des Verfahrens wichtige Postulate eines gerechten Verfahrens opferte. Die Commission war hier gleich- falls in der Anschauung einig, daß die Beschleunigung des Ver- fahrens jederzeit wünschenswerth, aber nicht ein höheres Postulat als das eines gerechten Verfahrens sei, und daß der Formalismus der Sicherung eines gerechten Verfahrens dienen soll, nicht aber Selbst- zweck sein dürfe. Der Werth der Proceßordnung bestimmt sich nicht nach der architectonischen Schönheit und Symmetrie ihres Baues, son- dern nach den Mitteln, durch welche die Feststellung der materiellen Wahrheit am besten angestrebt wird. Ebenso mußte man bei einer Prüfung der deutschen Proceß- ordnungen sich überzeugen, daß in ihnen der Entwickelungsgang ein ganz verschiedener gewesen. Insbesondere zeigt die Geschichte des deutschen Strafprocesses in der neuesten Zeit, daß die gemeinsame Grundlage, auf welcher die deutschen Strafproceßgesetze aufgebaut worden, das französische Verfahren wesentlich erschüttert sei und die gewünschte Einheit der Fortbildung nicht gewährleiste. Wie gleich anfänglich mehrere Strafproceßgesetze Deutschlands in wichtigen Punkten Abweichungen von dem französischen Gesetze Vornahmen, so wurden im Fortgange der Gesetzgebung immer weiter greifende Aenderungen des letzteren beliebt und hierbei oft der Zusammenhang, in welchem einerseits der Strafproceß mit der übrigen Gerichtsorganisation steht, andererseits die Bedeutung der einzelnen Institution in ihrer Be- ziehung zu dem übrigen Strafverfahren wurzelt, verkannt. Das Gesammtbild der deutschen Strasproceßgesetzgebung in den letzten Decennien ist insoweit kein erfreuliches, als man häufig sehr be- denklichen und einseitigen Revisionen begegnet und in diesen Re- visionen auch öfters die politische Zeitströmung einen ebenso beredten, H cr GcrichXsaal. XXIX. Band 7

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als einer gesunden Strafrechtspflege nachtheiligen Ausdruck gefunden hat. Das französische Gesetz war als Vorbild längst nicht mehr anerkannt, jedoch an seine Stelle bei den Revisionen eine andere, in sich abgeschlossene ausländische Gesetzgebung oder ein bestimmtes, klares und abgeschlossenes System nicht gesetzt worden, obschon man andererseits in einzelnen Materien die französischen Traditionen fest- hielt. Dazu kam, daß in einzelnen Ländern, namentlich in Preußen, noch die älteren Proceßgesetze, neben den neuen Gesetzen, fortbestanden und dadurch eine schwer zu vermittelnde Collision entstand. Die Wissenschaft, welche nach dem Jahre 1848 in Deutschland sich in eingehender Weise mit den Reformen des Strafverfahrens zu be- schäftigen anfing, war ebenfalls nicht in der Lage, der sich über- stürzenden und in ihren Principien unklaren Gesetzgebung die nöthige Hülfe zu leisten. In verschiedenen Materien wurde sie rasch von der Gesetzgebung überholt, in anderen ist sie noch jetzt nicht zum Abschlufie gekommen und wartet hier die practischen Resultate der Gesetzes- Experimente ab, um an letztere selbst die kritische und bessernde Hand zu legen. Zu den Materien der letzteren Art gehört insbesondere die Gestaltung der Privatanklage. Auffällig erscheint es, daß gerade in den Materien, welche dringend einer Reform bedürfen, viele Practiker sich abwehrend gegen Vorschläge der Wissenschaft verhalten; — man gibt das Bedürfniß zu, aber man scheut sich vor einem „Experimente" und weist die Vorschläge mit der wohlfeilen Redensart ab, daß sie sich noch nicht erprobt hätten, gleich als ob sich Erfahrungen sammeln ließen, auch ohne das Experiment einzuführen und der Praxis zu überweisen. Jede Reform ist ein Experiment, und einmal muß mit ihm begonnen werden, ehe man über seine practische Brauchbarkeit urtheilen kann. Man ist geneigt, die Reformvorschlüge mit der land- läufigen Redensart abzuweisen, daß die gegenwärtige Einrichtung zwar mit schweren Mängeln behaftet sei, aber man nicht wisse, ob die vorgeschlagene Abänderung den Mängeln abhelfen werde. Dieß zeigt sich namentlich bei den Vorschlägen zu Reformen des Schwur- gerichts. Die geringen Abänderungen der hergebrachten Schwur- gerichts-Einrichtung, welche der "Entwurf der deutschen Str.P.O. im Anschlüße an die Bestimmungen des K. Sächs. Str.P.Ges. vorge- schlagen hatte, greifen, so dankbar sie anzuerkennen sind, die Gebrechen

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des Schwurgerichts nicht an der Wurzel an; jede Aenderung aber, welche die gewöhnliche Schablone des Schwurgerichts durchbrechen wollte, stieß auf Widerspruch, und die Bedeutung von Reform- vorschlägen für eine freiere Stellung der Geschworenen bei der Behandlung der Schuldfrage fand oft nicht allenthalben das nöthige Verständniß. Es war die volle Hingebung der Commission für die ihr auf- getragene Arbeit und das innige Bewußtsein von der ihr obliegenden Verantwortlichkeit dazu erforderlich, um in unermüdlicher Anstrengung alle diese Schwierigkeiten thunlichst zu überwinden. Es ist ihr dieß möglich geworden in Folge des ehrlichenZusammenhaltensderMitglieder, welche, obgleich nach der politischen Parteistellung von den Fractionen des Reichstags gewählt, in treuer Gemeinschaft unverrückt die für eine große Justizgesetzgebung gestellten Aufgaben im Auge behielten und in williger Unterordnung unter die jeweilige Majorität nirgends zu einer hartnäckigen oder das Gleichmaß und den richtigen Fort- schritt der Erörterungen störenden Opposition sich verleiten ließen. Die in der Commission oft laut gewordene Versicherung, daß man die Erinnerung an die gemeinsame strenge Arbeit stets als eine sehr liebe und freundliche für das Leben Hochhalten werde, war gewiß der Ausdruck der Gefühle aller Mitglieder. Die Commission war bei dem Abschlüsse ihrer Berathungen sich wohl bewußt, daß ihre Arbeit auf vielfachen Widerspruch stoßen und mit vielen Schwierigkeiten in der Praxis kämpfen werde. Cs galt jedoch, zunächst einen gemeinsamen Boden zu schaffen, auf welchem der deutsche Strafproceß sich weiter entwickeln und in der Einheit des Bodens die Garantie für die einheitliche Entwickelung finden werde. Das System des Gesetzes selbst ist kein wohlgeordnetes. Die Commission war in ihren Beschlüssen davon ausgegangen, daß die Beiziehung des Laienelements zur Strafrechtspflege als Grundgedanke die Ordnung des Verfahrens beherrschen und daher auch für die Strafgerichte mittler Ordnung, nach dem Vorgänge Sachsens und Württembergs, maßgebend sein solle. Die Commission beschloß daher die Einführung der (großen oder mittleren) Schöffengerichte als erkennender Gerichte in den, zur Zuständigkeit der Landgerichte ge- hörigen Strafsachen. In dieser Einrichtung des Verfahrens fanden

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zugleich die Anhänger der Berufung einen Ersatz für den Wegfall der Berufung. Es ist bekannt, daß die K. Preußische Regierung, obgleich grade sie vor wenigen Jahren sich entschieden für die Schöffen- gerichte ausgesprochen hatte, nunmehr erklärte, daß in einzelnen Theilen der Preuß. Monarchie aus Mangel an einer genügenden Anzahl intelligenter und zu dem Schöffenamte geeigneter Männer die Insti- tution des Schöffengerichts nicht durchführbar sei; — dieser Erklärung schloß sich die K. Bayerische Regierung an. In dieser Nothlage gab die Commission (mit einer-schwachen Majorität) ihren früheren Be- schluß wieder auf und behielt nunmehr die Aburtheilung durch nur rechtsgelehrte Richter in den landgerichtlichen Strafsachen bei. Ueber diese Vorgänge werde ich noch weiter und besondere Mittheilungen machen. Auf diese Weise ist es gekommen, daß die Ordnung der Straf- gerichte sich folgendermaßen gestaltet: 1) Schwurgerichte, 2) Rechts- gelehrte Richtercollegien und 3) Schöffengerichte in den Einzelrichter- lichen Strafsachen (besetzt mit einem Richter und zwei Schöffen). Während ferner gegen die Schwurgerichts- und die Landgerichts- Erkenntnisse Berufung bezüglich der Thatfrage ausgeschlossen ist, wird sie in den geringfügigen Sachen gegen die Erkenntnisse des aus einem rechtsgelehrten Richter und Laien zusammengesetzten Gerichts zuge- lassen. Die ganze Einrichtung dieser Berufungsinstanz ist offenbar ein gefährliches Experiment und zwar deßhalb, weil gegenüber der laienhaften Ueberzeugung, welche in dem Schöffengerichte durch die, die Mehrzahl bildenden Schöffen zum Ausdrucke gelangt, in der Be- rufungsinstanz lediglich das rechtsgelehrte Element den Ausschlag gibt und endgiltig die Schuldfrage entscheidet. Der Gedanke, aus welchem die Beziehung des Laienelements hervorgegangen ist, wird in der Berufungsinstanz wieder verleugnet und als das besser instruirte Ge- richt das Richtercolleg der Strafkammer ausgestellt; — so tritt die zweite Instanz hier in Widerspruch sowohl mit der Anschauung, welche die Berufung in den landgerichtlichen Strafsachen ausschloß, als auch mit dem unabweisbaren Principe, daß über Urtheile von Gerichten, in welchen die Laien die Mehrheit bilden, nicht lediglich rechtsgelehrte Richtercollegien entscheiden können. Dessenungeachtet hat die Mehrheit der Commission die Berufung in den schöffengerichtlichen Sachen und

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in der erwähnten Formation beibehalten, weil der ursprünglich ge- stellte Antrag, die Berufung auch in diesen Sachen auszuschließen und als Ersatz derselben Stimmeneinhelligkeit bei der Verurteilung in erster Instanz vorzuschreiben, auf den entschiedensten Widerspruch stieß und eine andere, bessere Lösung der Schwierigkeit sich nicht darbot. Als die Commission die erste Lesung abgeschlossen hatte , war ihr auf ihren Wunsch eine vertrauliche Mittheilung über die Punkte gemacht worden, in denen der Bundesrath mit den Beschlüssen der Commission sich nicht einverstanden erkläre, — in einigen Punkten wurden Modificationen der Beschlüsse beantragt. Die formelle Mög- lichkeit , diese Modificationen in den Kreis der Berathung mit zu ziehen, wurde dadurch herbeigeführt, daß einzelne Mitglieder, ins- besondere der Vorsitzende der Commission, sich bereit erklärten, ihrer- seits sie formell als Anträge einzubringen, ohne hierdurch jedoch eine materielle Vertretung derselben selbst zu übernehmen; — diese Ver- tretung wurde vielmehr den Regierungscommissarien selbstverständlich überlassen. .Bei der zweiten Berathung wurden mehrere Beschlüsse der ersten Berathung, theils in Folge der Einwendungen und Aus- führungen der Regierungscommissare, von deren Richtigkeit man sich überzeugte, theils in Folge anderweiter Berathung der schon in erster Lesung von der Minorität geltend gemachten Bedenken wieder be- seitigt. Solche neue Aenderungen kamen bei sämmtlichen Entwürfen vor, insbesondere aber bei der Strafproceßordnung und dem Gerichts- verfassungsgesetze. Die Commission ging noch weiter; sie zeigte auch bei dem Abschlüsse der zweiten Lesung fortdauernd sich geneigt, etwaige anderweite Vorschläge der Regierungen in den, von letzteren seither beanstandeten Punkten in Berathung zu ziehen und ihrerseits Alles aufzubieten, daß die Zahl der Differenzpunkte vor dem Eintritte des Reichstags in die Berathung thunlichst vermindert, hierdurch die Be- rathung des Reichstags selbst vereinfacht und die Beschlußfassung desselben erleichtert werde. Namentlich ist bei verschiedenen Punkten betreffs der Gerichtsverfassung, gegenüber dem Widerspruche der Re- gierungscommissare, wiederholt und entschieden hervorgehoben worden, wie die Commission in dem Falle, daß beachtliche technische und praktische Schwierigkeiten bei der Durchführung der Beschlüsse in

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diesen Punkten nachweislich vorhanden sein sollten, auf eine ander- weite Prüfung gern eingehen werde, jedoch den Nachweis solcher Schwierigkeiten von dem Bundesrathe erwarte und nicht jede Schwierig- keit ohne Weiteres als ein unüberwindliches Hinderniß für die An- nahme des Beschlusses ansehen könne. Erst nach dem Zusammentritte des Reichstags und an dem Vorabende der Berathungen im Reichstage wurde jedoch von dem Bundesrathe auf den wiederholten, dringenden Wunsch mehrerer Mitglieder der Justizcommission ein Verzeichniß der Beschlüsse des Bundesraths zu den Beschlüssen der Commission übergeben. Die abweichenden Beschlüsse des Bundesraths bezogen sich meistens auf das Gerichtsverfassungsgesetz und auf die Strafproceßordnung; bei jenem wurden 27 Punkte, bei dieser 42 Punkte beanstandet. Der Reichstag bezeigte auch hier seinen ernsten Willen, mit den Regie- rungen über die Differenzpunkte sich zu vereinigen und seinerseits Alles zu thun, um das große nationale Werk nicht an einzelnen Punkten scheitern zu lassen. Weil man zugleich allseitig davon über- zeugt war, daß eine sofortige Berathung in dem Reichstage mit erheblichen Schwierigkeiten und mit Gefährdung des angestrebten Ziels verbunden sein werde, überwies man die Angelegenheit zur Vor- berathung an die Commission, welche in drei Tagen die sämmtlichen Differenzen einer erneuten Berathung mit der Regierungscommission unterzog. Es gelang hier eine Mehrzahl von DifferenzpunkLen zu beseitigen und dadurch die Hoffnung auf das Zustandekommen der Gesetze neu zu beleben. Die Berathungen im Reichstage -(die zweite Lesung) begannen am 27. Nov. 1876 und schloffen am 2. December 1876. Es soll der Gang und der Inhalt der zweiten Lesung nicht speciell referirt werden. Eine auffällige Erscheinung war es, daß bei der Berathung trotz der Anwesenheit der Justizminister der größeren deutschen Staaten, mit wenigen Ausnahmen, die Vertretung der Regierung durch einzelne Regierungscommissare bewirkt und nirgends mit voller und zweifel- loser Bestimmtheit erklärt wurde, wie man unbedingt und entschieden im Widerspruche gegen die „unannehmbaren" Punkte beharre und auch auf Modificationen sich nicht einlassen werde. So kam es, daß sehr bald die Meinung im Reichstage sich kund gab, wie der Bundes-

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rath sein Ultimatum oder — wie man sagte — sein Ultimatissimum noch nicht gesprochen habe und erst in der dritten Lesung die end- giltige Entscheidung erfolgen werde. Diese Auffassung war gegenüber der Haltung der Regierungen unbedingt eine berechtigte. Insbesondere wurde sie noch dadurch be- günstigt, daß bei einzelnen, wenngleich zum Theil, aber nur zum Theil untergeordneten Punkten eine völlige Uebereinstimmung in den Ausführungen der einzelnen Regierungscommissare und überhaupt die einheitliche Leitung in dem Auftreten derselben vermißt wurde. So konnte es nicht überraschen, daß wiederholt einzelne Abgeordnete bei ihren Ausführungen betonten, wie man nach Lage der Sache betreffs einzelner Punkte sich die endgiltige Entschließung für die dritte Lesung Vorbehalte. Auch wurde gleichfalls hervorgehoben, wie man erst bei dem Abschlüsse der zweiten Lesung klar übersehen werde, auf wie hoch die erlangten Siege zu taxiren seien, wo man etwa noch den Re- gierungen nachgeben könne, und wie sodann die noch übrigen Differenz- punkte zu behandeln seien. Es kann zugestanden werden, daß mit dieser Behandlung der Angelegenheit der Grundgedanke, aus welchem die Bestimmungen der Geschäftsordnung über die zweite und die dritte Lesung der Gesetz- entwürfe hervorgegangen sind, nicht übereinstimmt. Die materiell maß- gebende Lesung ist nicht die dritte, sondern bereits die zweite Lesung; die dritte Lesung ist hauptsächlich nur dazu bestimmt, einzelne Punkte zu ordnen, Widersprüche, die durch die Beschlüsse bei der zweiten Lesung in den Entwurf gekommen, zu beseitigen, überhaupt die nachhelfende und bessernde Hand anzulegen. Diese Einrichtung ist bei dem Einkammersystem des Reichstags eine unabweisbare Roth- wendigkeit. Tie Praxis des Reichstags hat vorstehende Auffassung bestätigt. Beinah nie ist die endgiltige Entscheidung erst in der dritten Lesung erfolgt; das Schicksal des Entwurfs, wie der'Inhalt der hauptsächlichsten Bestimmungen desselben war in der zweiten Lesung festgestellt; Anträge, die daselbst abgelehnt waren, wurden in der dritten Lesung nur ausnahmsweise wiederholt; die Abstimmung über den Entwurf selbst als eine abgemachte Sache angesehen. Da- gegen ist bei der Berathung der Justizgesetze der Schwerpunkt der Entscheidung in die dritte Lesung gelegt worden. Dieß ist erklärlich

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bei dem großen Umfange und bei dem Zusammenhänge der Justiz- gesetze, sowie bei dem Gange, welchen die zweite Lesung genommen hatte. Allenthalben machte sich im Reichstage die Ueberzeugung geltend, daß der Bundesrath bei der zweiten Lesung sein letztes Wort nicht gesprochen, daß er Commissionsbeschlüsse, welche von den Re- gierungscommissaren bekämpft und von dem Reichstage bestätigt worden, nachträglich zugestehen, und daß er nicht die Verantwortung übernehmen werde, durch übermäßigen Widerspruch das Zustande- kommen der Gesetze in letzter Stunde zu gefährden. Es sei mir hier die Bemerkung gestattet, daß die vorstehend zuletzt erwähnte Erwartung bei der Frage über Annahme oder Ab- lehnung des Compromisses manchen Abgeordneten bestimmt haben mag, für die Ablehnung zu votiren. Allein diejenigen, welche den Compromißverhandlungen nahe gestanden haben, wissen auch, daß diese Erwartung nur bis zu einer gewissen Grenze berechtigt war, und daß über diese Grenze hinaus schlechterdings eine Concession nicht gewährt worden wäre. Es ist hier nicht der Ort, dieß weiter zu erörtern und darzulegen. — Wichtiger ist bei der Tendenz unserer Zeitschrift die Frage, ob die Verschiebung der ganzen Angelegenheit auf einen späteren Reichs- tag zu empfehlen gewesen sei? Es mag hier die politische Bedeutung der Frage, namentlich auch in Bezug auf das Ansehen der Reichs- regierung und des Reichstags und auf die Befähigung einer parla- mentarischen Regierung und der Volksvertretung zur Herstellung großer Gesetzgebungswerke, auf sich beruhen. Aber es kann nicht bestritten werden, daß die Schwierigkeiten sich durch eine Vertagung der Angelegenheit nicht abgeschwächt, sondern gesteigert hätten. Bereits oben habe ich auf die sachlichen Schwierigkeiten, mit denen die Codification des Strafprocesses bei der Entwickelung desselben in den einzelnen deutschen Ländern zu kämpfen hatte, aufmerksam gemacht; — sie hätten sich naturnothwendig mit der Zeit gesteigert. Mit Recht ist an die Geschichte mit den sibillinischen Büchern erinnert worden. Das Compromiß kam zu Stande. Mit ihm trat die Erwägung hervor, ob oie Punkte, in denen die Regierungen ihre Zustimmung zu den Reichstagsbeschlüssen nicht ertheilten, oder ob die Punkte, in denen sie bie Zustimmung zu ertheilen sich bereit erklärten, wichtiger

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und inhaltschwerer waren *). Der Widerspruch der Regierungen konnte in seiner formellen Zulässigkeit nicht beanstandet werden; — *) Die Compromiß-Anträge waren folgende : I. Zum Gerichtsverfaffungsgesetz. 1. den §. 69 dahin zu fassen: „Soweit die Vertretung eines Mitglieds nicht durch ein Mit- glied desselben Gerichts möglich ist, erfolgt die Anordnung derselben auf den Antrag des Präsidenten durch die Kandesjustizverwaltung. Die Beiordnung eines nicht ständigen Richters darf, wenn sie auf eine bestimmte Zeit erfolgte, vor Ablauf dieser Zeit, wenn sie auf unbestimmte Zeit erfolgte, so lange das Bedürfniß, durch welches sie veranlaßt wurde, fortdauert, nicht widerrufen werden. Ist mit der Vertretung eine Entschädigung verbunden, so ist diese für die ganze Dauer im Voraus festzustellen. Unberührt bleiben diejenigen landesgesetzlichen Bestimmungen, nach welchen richterliche Geschäfte nur von ständig angestellten Richtern wahrgenommen werden können, sowie diejenigen, welche die Vertretung durch ständig angestellte Richter regeln." 2. unter Streichung des §. 81 einen besonderen §. 5 a zum Ein- führungsgesetze des Gerichtsverfassungsgesetzes zu beschließen: 8. 5 a. „Unberührt bleiben die bestehenden landesgesetzlichen Vor- schriften über die Zuständigkeit der Schwurgerichte für. die durch die Presse begangenen strafbaren Handlungen." 3. den Titel XI. (Rechtsanwaltschaft) zu streichen. II. Zum Einführungsgesehe des Gerichtsverfasfungsgesetzes. 1. den §. 1 so zu fassen: „Das Gerichtsveksassungsgesetz tritt im ganzen Umfange des Reichs an einem durch Kaiserliche Verordnung mit Zustimmung des Bundesraths sestzusetzenden Tage, spätestens am 1. Oct. 1879 gleichzeitig mit der im §. 1 a des Einführungsgesetzes der Civil- proceßordnung vorgesehenen Gebühren-Ordnung in Kraft." 2. den 8» 10 fo zu fassen: „Die landesgesetzlichen Bestimmungen, durch welche die straf- rechtliche oder civilrechtliche Verfolgung öffentlicher Beamten wegen der in Ausübung oder in Veranlassung der Ausübung ihres Amtes vorgenommenen Handlungen an besondere Voraus- setzung gebunden ist. treten außer Kraft. Unberührt bleiben die landesgesehlichen Vorschriften, durch welche die Verfolgung der Beamten entweder im Falle des Ver- langens einer Vorgesetzten Behörde oder unbedingt an die Vor- entscheidung einer besonderen Behörde gebunden ist, mit der Maßgabe

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es ist eine seltsame Verkennung des verfassungsmäßigen Verhältnisses zwischen Bundesrath und Reichstag, wenn wiederholt den Beschlüssen 1. daß die Vorentscheidung an die Feststellung beschränkt ist, ob der Beamte sich einer Ueberschreitung seiner Amts- besugnisse oder der Unterlassung einer ihm obliegenden Amtshandlung schuldig gemacht habe; 2 daß in den Bundesstaaten, in welchen ein oberster Ver- waltungsgerichtshof besteht, die Vorentscheidung diesem, in den anderen Bundesstaaten dem Reichsgericht zusteht." 3. dem H. l6 einen Absatz 2 hinzuzufügen: Für diejenigen Bundesstaaten, in denen die im §. 17 des Gerichtsverfassungsgesetzes bezeichneten Behörden bestehen, und nach Maßgabe der Vorschriften im §. 17, Rr. 1—4 einer Ver- änderung ihrer Einrichtung und des Verfahrens bedürfen, kann die Veränderung , sofern sie nicht bis zum Inkrafttreten dieses Gesetzes landesgesehlich getroffen ist, durch landesherrliche Ver- ordnung eingeführt werden." 4. die §§. 22—25 Transit. Best, betreffs der Rechtsanwaltschaft) zu streichen. HI. Zur Strafproceßordnung. 1. den Absatz 2 des §. 7 (Gerichtsstand in Preßsachen) zu streichen. 2. den Z. 54 (Zeugnißpflicht in Preßsachen) zu streichen. 3. den §. 100 so zu fassen: „Zulässig ist die Beschlagnahme der an den Beschuldigten gerichteten Briefe und Sendungen auf der Post, so wie der an ihn gerichteten Telegramme auf den Telegraphenanstalten; des- gleichen ist zulässig an den bezeichneten Orten die Beschlagnahme solcher Briefe, Sendungen und* Telegramme, in Betreff derer Thatsachen vorliegen, aus welchen zu schließen ist, daß sie von dem Beschuldigten herrühren oder für ihn bestimmt sind und daß ihr Inhalt für die Untersuchung Bedeutung habe." 4. den Absatz 3 des §. 149 so zu fassen: „Bis zu demselben Zeitpunkte kann der Richter, sofern die Verhaftung nicht lediglich wegen Verdachts der Flucht gerecht- fertigt ist, anordnen, daß den Unterredungen mit dem Vertheidiger eine Gerichtsperson beiwohne." 5. den Eingang des §. 171 (Antrag auf gerichtl. Entscheidung bei ablehnender Entschließung des St.A.) so zu fassen: „Ist der Antragsteller zugleich der Verletzte, so steht ihm gegen diesen Bescheid" u. s. w. 6. die §§. 301. Abs. 3 und 380 (Mchtigkeitsbeschw. wegen falscher Rechtsbelehrung) zu streichen.

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des Reichstags auch formell eine höhere Bedeutung Leigelegt wird, als denen des Bundesraths. Ob die Widersprüche des Bundesraths materiell berechtigt gewesen, darüber stand dem Reichstage eine endgiltige, den Bundesrath bindende Entscheidung ebensowenig zu, als dem Bundesrathe betreffs der Punkte, in welchen der Bundes- rath nachträglich seinen Widerspruch aufgab. Der Reichstag konnte ebenso wie der Bundesrath nur annehmen oder ablehnen. Es war nun eine unabweisbare Aufgabe, zu prüfen, ob die Punkte, bei denen der Reichstag gegen seine Beschlüsse den Anträgen des Bundes- raths zustimmen sollte, in der That eine erhebliche juristische Be- deutung beanspruchten? Dabei ist zu constatiren, daß mit wenigen Ausnahmen die Einwendungen des Bundesraths meist auf politischen Bedenken beruhten; — in den meisten Punkten, welche lediglich als Fragen juristischer Natur sich darstellten, hatte der Bundesrath seine Zustimmung nachträglich ertheilt- Selbst da, wo von den Regierungen betreffs der Durchführung des Beschlusses organisatorische Bedenken erhoben und noch in zweiter Lesung festgehalten worden, hatten sie in letzter Stunde den Widerspruch aufgegeben; — z. B- betreffs des vielfach erörterten Beschlusses, daß von den drei Richtern, welche in der Rathskammer die Anklage beschlossen haben, höchstens zwei Richter und keinenfalls der Berichterstatter in dem erkennenden Gerichte Mitwirken dürfen. Es war vielseitig behauptet worden, daß nach dieser 7. im §. 492, Abs.. 2 (Strafvollstreckung — Beschwerde in höherer Instanz) a) hinter „wenn" zu fetzend „nach Maßgabe des §. 489"; b) „(§§. 489, 490)" zu streichen. 6. den Abs. 2 des §, 501 so zu fassen: „Die dem Angeschuldigten erwachsenen nothwendigen Aus- lagen können der Staatskasse auserlegt werden." 9. im §, 507 den zweiten Satz des Abs. 1 so zu fassen: „War das Rechtsmittel u. s. w., so können die dem Be- schuldigten erwachsenen nothwendigen Auslagen der Staatskasse auferlegt werden." IV. Zum Einführungsgesetz der Civilproceßordnung. Einen besonderen §. 1 a aufzunehmen: „Das Kostenwesen in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten wird für den ganzen Umfang des Reichs durch eine Gebühren- Ordnung geregelt.

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Bestimungen in Verbindung mit der Besetzung des erkennenden Ge- richts mit fünf Richtern und dem Ausschlüsse des Untersuchungs- richters von diesem Gerichte und der Rathskammer für die einzelnen Landgerichte eine so überreiche Zahl von Richtern für die Strafkammer erforderlich werde, daß sowohl eine Beschaffung so vieler Beamten in einzelnen kleineren Ländern, als auch eine volle Beschäftigung derselben nicht zu ermöglichen sein werde. In diesem Punkte hatten die Regierungen ihren Widerspruch aufgegeben. Wird die Frage so, wie oben formulirt worden, gestellt und daher lediglich vom Justizstandpunkte beantwortet, so konnte die Antwort nur dahin ausfallen, daß das Kompromiß annehmbar war. Wenn man die Entwürfe des Gerichtsverfassungsgesetzes und der Strafproceßordnung, wie sie dem Reichstage vorgelegt worden sind, mit den Beschlüssen der Commission in Vergleich stellt, so kann man sich darüber nicht täuschen , daß die Commission sehr durchgreifende Abänderungen sowohl in dem Systeme und den Grundprincipien vorgenommen, als auch Materien, welche in dem Gerichtsverfassungs- gesetz überhaupt nicht geordnet waren, in den Kreis ihrer Erörterungen und Beschlüsse gezogen hat. Man will hier nur beispielsweise an die Materien der sachlichen Zuständigkeit der Gerichte in Strafsachen (einschließlich der Schwurgerichte), der Beschlagnahme und der Durch- suchung, der Vertheidigung, der Privatklage, des vorbereitenden Ver- fahrens in Strafsachen, der Rechtsmittel des Angeschuldigten in der Voruntersuchung, der Anklageschrift, des Vertheidigungstermins (§. 199), der Aenderung der Anklage in der Hauptverhandlung, der Berufung in den schöffengerichtlichen Strafsachen rc.) — der Handelsgerichte (Kammern in Handelssachen), des Verhältnisses der Justiz zur Ver- waltung, der Bildung und Zusammensetzung der Senate und der Kammern rc. erinnern. Auch die einzelnen Bestimmungen in den Entwürfen sind in ziemlich großer Zahl abgeändert und ergänzt worden. Allen diesen Abänderungen und Ergänzungen haben die Regierungen nur insoweit ihre Zustimmung nicht ertheilt, als dieß in dem Compromißantrage zum Ausdrucke kam. Ob es nicht im Interesse der Regierungen und der Sache selbst gewesen wäre, bereits bei der obenerwähnten, vor dem Eintritte des Reichstags in die zweite Lesung abgegebenen und an die Justizcommission zur Berathung

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überwiesenen Erklärung des Bundesraths diejenigen Concessionen zu machen, zu denen sie sich nach dem Abschlüsse der zweiten Lesung sofort verstanden haben, statt die betreffenden Beschlüsse der Commission durch ihre Commissare bei dieser Commissionsberathung sowohl als auch in der zweiten Lesung des Reichstags entschieden zu bekämpfen, — ist eine nach meiner Ansicht zwar unbedingt zu bejahende, hier jedoch nicht weiter zu erörternde Frage. Jedenfalls steht es fest, daß die Zahl der Commissionsbeschlüsse, denen der Bundesrath nachträglich seine Zustimmung ertheilte, quantitativ eine viel erheblichere war, als die Zahl derjenigen, betreffs deren er bei seinem Widerspruche stehen blieb. Es fragt sich nun, welche Bedeutung die übrig gebliebenen Streit- punkte im Hinblick auf ihre juristische Natur beanspruchten? Hierbei mag zunächst nicht verkannt werden, daß in diesen Punkten eine Aenderung des bestehenden Rechts zu Ungunsten der herrschenden Ansicht nicht gefordert wurde; — das zeither bestandene Recht sollte beibehalten werden. Bezüglich derBeschlag nähme von Briefen und Telegrammen wurde, gegenüber den Commissionsbeschlüssen, eine weitergehende Befugniß der Staatsanwaltschaft verlangt, keines- wegs jedoch diese Befugniß in der unbeschränkten Masse , wie sie gegenwärtig in einer Mehrzahl deutscher Gesetzgebungen sich vorfindet, beibehalten. Soviel die Behandlung der Rechtsbelehrung in den schwurgerichtlichen Strafsachen anlangt, so ist in dem Compromisse allerdings ein Rückschritt, gegenüber der sächsischen und der öster- reichischen Strafproceßordnung, zu erblicken: — über diese Materie werde ich in einem späteren Artikel sprechen; jedenfalls wurde jedoch durch diese Aenderung nicht eine, das System selbst betreffende Frage berührt, wie sie auch in dem Schooße der Commission nicht allseitige Zustimmung gefunden hatte und ihr eine Antipathie in einzelnen Kreisen entgegentrat, welche einer gründlichen Reform des Schwur- gerichts nicht zugethan sind. Daß die, von der Commission be- schlossenen Normativbestimmungen über die Rechtsanwaltschaft ge- strichen wurden, wird wohl schwerlich als ein Fehler des Compromisses angesehen werden können, nachdem die Regierungen sich bereit erklärt hatten, eine umfassende Rechtsanwalts-Ordnung bearbeiten zu lassen *und besorgt zu sein, daß sie in der nächsten Reichstagsperiode

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vorgelegt und zu gleicher Zeit mit den großen Justizgesetzen in's Leben treten werde. So ist es gekommen, daß die maßgebenden Differenzpunkte auf die Bestimmungen über das Verfahren in Preßstraf- sachen, über die strafrechtliche und cioilrechtliche Ver- folgbarkeit der Beamten wegen Ansprüche aus ihren Amtshandlungen, über die Competenzconflicte zwischen Justiz- und Verwaltungssachen, sich beschränkten. Wenn bei den Verhandlungen wiederholt die Beseitigung der Berufung in den landgerichtlichen Strafsachen als ein Hinderniß der Annahme bezeichnet worden, so ist zu bemerken, daß die Beseitigung bereits von der Commission beschlossen und von dem Reichstage bei der zweiten Lesung genehmigt worden war, so daß sie überhaupt nicht Gegenstand der Verhandlung bei den Compromiß-Berathungen und bei der dritten Lesung gewesen. Auch mag erinnert werden, daß als Ersatz für die Berufung eine Mehrzahl von Bestimmungen in den Entwurf ausgenommen worden, durch welche das Vertheidigungs- interesse wesentlich geschützt und namentlich der Einwand beseitigt werden sollte, als ob der Angeklagte leicht der Gefahr ausgesetzt sei, in der ersten Instanz auf die Richtung und den Umfang der Anklage nicht genügend vorbereitet zu sein, er vielmehr erst durch die erst- instanzliche Verhandlung ausreichend hierüber unterrichtet werde und nunmehr die Nachholung seiner Vertheidigung in einer weiteren Instanz nicht bewirken könne. Hätte man die zweite Instanz wieder einführen wollen, so würde es geboten gewesen sein, die erwähnten neuen Be- stimmungen einer Revision zu unterwerfen und sie sümmtlich oder zum Theil wieder zu beseitigen. Es würde diese Revision um so nöthiger gewesen sein, als sich nicht verkennen läßt, daß mit diesen neuen Bestimmungen das Vorverfahren eine nicht unbedenkliche Ausdehnung erhalten hat und zu befürchten ist, daß durch sie der Schwerpunkt in die Voruntersuchung fallen wird. Was die einzelnen übrig gebliebenen Differenzpunkte anlangt, so lauteten betreffs der Preßstrafsachen die Beschlüsse der Commission folgendermaßen: „ß. 1, Abs. 2, der Str.P.O. Begründet der Inhalt einer Druckschrift den Thatbestand einer strafbaren Handlung, so gilt, soweit

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die Verantwortlichkeit des Verfassers, Herausgebers, Redacteurs, Verlegers und Druckers in Frage steht, die Handlung nur an dem Orte als begangen, an welchem die Druckschrift erschienen ist." Z. 44 a der St.P.O. „Wird der Gegenstand einer Straf- verfolgung durch den Inhalt einer periodischen Druckschrift gebildet, für welche nach §. 20, Abs. 2 des Gesetzes über die Presse vom 7. Mai 1874 der verantwortliche Redacteur als Thäter haftet, so sind Verleger, Redacteure und Drucker, sowie deren zur Herstellung der Druckschrift verwendetes Hülfspersonal berechtigt, das Zeugniß über die Person des Verfassers und Einsenders zu verweigern." §. 81 des Ger.Verf.Ges. „Die Schwurgerichte sind ferner zu- ständig : 1) für die durch die Presse begangenen Vergehen, mit Ausnahme der Beleidigung, wenn die Verfolgung im Wege der Privat- klage geschieht: 2) für alle durch die Presse begangenen Verbrechen. Die Bestimmungen der §§. 27, 73—75 kommen bei diesen den Schwurgerichten überwiesenen strafbaren Handlungen nicht zur An- wendung." . Nach den Beschlüssen des Reichstags sind in Uebereinstimmung mit dem Compromißantrage die vorstehend referirten Vorschriften über den Thatort und den Zeugnißzwang gestrichen worden; dagegen wurde die letzterwähnte Vorschrift auf die deutschen Staaten, in denen die Schwurgerichte für Preßsachen bereits bestehen, beschränkt. Es be- stimmt jetzt Z. 6 des Einf.-Gesetzes zum Gerichts-Verf.-Gesetz: „Un- berührt bleiben die bestehenden landesgesetzlichen Vorschriften über die Zuständigkeit der Schwurgerichte für die, durch die Presse begangenen strafbaren Handlungen." Hiermit ist zugleich ausgesprochen, daß nur der gegenwärtige Zustand erhalten bleibt, dagegen es nicht zu- lässig ist, in den Ländern, in welchen die Schwurgerichte für.Preß- strafsachen zur Zeit nicht bestehen, sie im Wege der Landesgesetz- gebung einzuführen. Bezüglich obiger, die Preßstrafsachen betreffenden Punkte ist Folgendes zu bemerken: Bei der Bestimmung über den Gerichtsstand war Seiten der Commission darauf nachdrücklich hingewiesen worden, daß durch

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sie nur der Thatort bei Preßstrafsachen festgestellt, nicht auch ein besonderer Gerichtsstand für letztere geschaffen worden, daß daher die Vorschrift über den Gerichtsstand des Wohnorts und über das hiemit verbundene Wahlrecht des Staatsanwalts zwischen den beiden Gerichts- ständen im einzelnen Falle unberührt bleibe, — daß für die Fälle, in denen eine im Auslande erschienene Druckschrift im Jnlande ver- breitet wird, durch die allgemeinen Vorschriften über den inländischen Gerichtsstand bei den im Auslande begangenen Delicten genügende Vorsorge getroffen sei, und daß endlich in der Bestimmung der Ver- breiter nicht erwähnt sei, so daß die Verbreitung, sei es, daß sie als Begünstigung der Hauptthat', sei es, daß sie als besonderes Delict sich darstelle, auch bezüglich des Gerichtsstandes selbstständig und nicht nach der obigen Bestimmung beurtheilt werden müsse. Die Ein- wendungen, welche gegen die Bestimmung von den Regierungsver- tretern erhoben wurden, waren daher nicht zutreffend. Dessenun- geachtet wollten sie insbesondere das Bedenken nicht aufgeben, daß in den Fällen, in denen erst durch die Verbreitung der Druckschrift der Thatbestand des Delicts erfüllt werde, die obige Bestimmung den Zweifel erregen könne, als ob in diesen Fällen gleichfalls der Ort des Erscheinens als Thatort anzusehen sei. Selbstverständlich ist dieses Bedenken unbegründet. Wie schon in den Verhandlungen des Reichstags über das Reichspreßgesetz *) der Verbreiter als solcher anders als diejenigen, durch welche die geistige und technische Herstellung der Druckschrift bewirkt worden ist, behandelt und zur Rechtfertigung dieses Unterschieds sowohl das rein äußerliche, als auch das innere Unterscheidungsmoment zwischen der Herstellung und. der Verbreitung der Druckschrift geltend gemacht wurde, so kann es einem Zweifel nicht unterliegen, daß sowohl die Begünstigung nach den allgemeinen Bestimmungen des St.G.B. als ein besonderes, von der Verabfassung und Herstellung der Druckschrift abgesondertes Delict, als auch die Verbreitung, insoweit sie ein wesentliches Moment in dem Thatbestande des fraglichen Delicts bildet, selbstständig nnb zwar auch in Betreff der processualen Behandlung zu betrachten ist. Die Commission beabsichtigte mit der obigen Bestimmung lediglich der

*) Vgl. Schwarze, Comm- zu diesem Gesetze. S. 94. 96.

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neuerdings in mehreren Fällen der Preußischen Praxis vorge- kommenen Ansicht entgegenzutreten, als ob der Verfasser, der Re- dacteur, der Verleger rc. auch an einem anderen Orte, als dem des Erscheinens, und zwar an jedem Orte, wohin die verbrecherische Druck- schrift gelangt, ohne Unterschied des, durch sie begangenen Delicts zur strafrechtlichen Verantwortung gezogen werden könne. — Andere Bedenken gegen den Beschluß der Commission hingen mit dem Be- schlüsse über die Competenz der Geschwornen in Preßsachen zusammen und können daher hier übergangen werden. — Bei den Compromiß- verhandlungen wurde endlich der Commissionsbeschluß aufgegeben, da man der Meinung war, daß der in ihm zum Ausdrucke gelangte Rechtssatz, für welchen bisher das Obertribunal zu Berlin und andere oberste Gerichtshöfe in Deutschland, so wie die Rechtslehrer sich über- einstimmend ausgesprochen haben , auch in der Judikatur des mit Richtern aus allen deutschen Ländern besetzten Reichsgerichts Aner- kennung finden werde, bis zum Eintritte des Reichsgerichts aber ohnedem durch jenen Beschluß etwaigen anderen Meinungen in der Praxis nicht entgegengewirkt werden könne. Soviel nun den Zeugnißzwang in Preßstrafsachen anlangt, so ist die Frage in neuerer Zeit vielfach discutirt worden. In der Preßgesetz-Commission war sie gleichfalls Gegenstand eingehender Erörterungen und schließlich nur deßhalb vertagt worden, weil es ange- messen erschien, die Regulirung der Frage bis zur definitiven Ordnung der Zeugnißpflicht in Strafsachen, die in der Strafproceßordnung erfolgen müsse, zu verschieben*). Die Commission wollte diese Schuld einlösen. Die von ihr vorgeschlagene Bestimmung, welche sich genau an die Vorschrift in 8. 20, Abs. 2 des Reichspreßgesetzes anschloß, umfaßte im Allgemeinen (s. oben) folgende Personen: Verleger, Re- dacteure (dieser Plural wurde auch beanstandet) und Drucker, so wie deren zur Herstellung der Druckschrift verwendetes Hülfspersonal. Es bedarf keines Beweises, daß der Redacteur, sobald er, sei es nach den allgemeinen Grundsätzen über die Thäterschaft, sei es nach der besonderen Bestimmung in 8- 20 des Paßgesetzes als Thäter haftet, von der Zeugnißpflicht befreit ist. Dies ist auch bei den Verhand-

*) Schwarze, a. a. O. S. 125 s. Der Gerichtssaal. XXIX. Band.

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lungen über das Reichspreßgesetz, sowie in der Commission von den Regierungsvertretern vorbehaltlos anerkannt worden. Der Beschluß der Commission war von den Regierungen beanstandet worden, weil die Befreiung auf die übrigen, vorstehend benannten Personen aus- gedehnt worden sei. Bei den Compromißverhandlungen konnte daher nur diese Ausdehnung Gegenstand der Verhandlung sein. Die Ab- lehnung derselben bedeutete lediglich die Festhaltung der gegenwärtigen Praxis. Allerdings ist die Praxis in den einzelnen Ländern eine sehr verschiedene gewesen, und insbesondere hat man eine so aus- gedehnte Zwangspflicht, wie sie in der Preußischen Praxis wiederholt statuirt worden, außerhalb Preußens nicht angenommen. Auch hier hoffte man von der Judikatur des Reichsgerichts entschiedene, dem Sinne des Beschlusses entsprechende Abhülfe der jetzigen Beschwerden. Unter diesen Umständen wurde der Commissionsbeschluß nicht aufrecht erhallen, und zwar um so weniger, als bereits bei der zweiten Lesung eine nicht unerhebliche Minorität des Reichstags sich gegen den Be- schluß erklärt hatte. Verschiedene Stimmen in der Presse haben übrigens den Beschluß selbst und somit auch die Wiederbeseitigung deffelben völlig verkehrt aufgefaßt. Zur Klarstellung möge hier folgende Stelle aus dem Commisstonsberichte witgetheilt werden; auf sie ist bei der dritten Lesung hingewiesen worden und sie dient zugleich zu einer Erläuterung des anerkannten Satzes, daß der Redacteur, wenn er als Thäter haftet, von der Zeugnißpflicht befreit ist. „Wie das Reichspreßgesetz an die Spitze der Vorschrift über die Haftpflicht des Redacteurs den allgemeinen Satz gestellt hat, daß die Verantwortlichkeit für Handlungen, deren Strafbarkeit durch den Inhalt einer Druckschrift begründet werde, sich nach den bestehenden allgemeinen Strafgesetzen bestimme, und nur bezüglich des Redacteurs einer periodischen Druckschrift eine besondere Vorschrift in Abs. 2 ertheilt hat, so hat auch die Commission geglaubt, von gleicher An- schauung bei der Regulirung der Frage über die Zeugnißpflicht aus- gehen zu sollen. Die Commission will daher, daß, soweit sie nicht in ß. 44 a, im Anschlüsse an 8. 20, Abs. 2 des Reichspreßgesetzes, eine besondere Bestimmung vorgeschlagen hat, im Uebrigen die all- gemeinen Grundsätze über die Zeugnißpflicht auch in Preßsachen zur Anwendung kommen."

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„Die Commission kann sonach als eine Konsequenz dieser An- schauung folgende Fälle bezeichnen, auf welche die Bestimmung des von ihr vorgeschlagenen 8- 44 a nicht Anwendung leidet: 1. auf Erzeugnisse, welche nicht zu den periodischen Druckerzeug- nissen gehören, 2. auf den Redacteur einer periodischen Druckschrift, wenn er nicht nach Z. 20, Abs. 2 des Reichspreßgesetzes als Thäter zu be- strafen ist, sondern die Schlußbestimmung in Absatz 2 des 8. 20 eintritt, 3. auf den Redacteur einer periodischen Druckschrift, wenn er nur nach 8- 21 des Reichspreßgesetzes wegen Fahrlässigkeit mit Strafe belegt wird." „Die Commission ist ferner von der Anschauung ausgegangen, daß es nicht in dem freien Ermessen des Redacteurs stehe, sich selbst zum Schuldigen dadurch zu machen, daß er die Verantwortlichkeit übernimmt. Erhält vielmehr das Gericht aus den Verhandlungen Kenntniß von Thatsachen, welche den Redacteur nach der Schluß- bestimmung in §. 20, Alinea 2 von der an sich begründeten Haft- pflicht wieder befreien, so kann der Redacteur nicht durch seine Er- klärung das Gericht nöthigen, diese Thatsachen unberücksichtigt zu lassen und eine Haftung anzuerkennen, welche durch dieselben aus- geschlossen ist. Die Commission hat ferner durch die Worte „haftbar ist" aussprechen wollen, daß die concrete Gestaltung des einzelnen Falles maßgebend ist, so daß je nach Lage desselben und der hiernach anzunehmenden Haftpflicht des Redacteurs oder seiner Befreiung von derselben auch die Frage betreffs seiner Zeugnißpflicht sich regelt." „Die Commission hat endlich in den nur angegebenen Fällen die Befreiung von der Zeugnißpflicht auf die Verleger und Drucker, sowie auf das zur Herstellung des Preßerzeugnisses verwendete Personal ausgedehnt, weil ohne diese Ausdehnung der an die Spitze gestellte Satz der Befreiung des Redacteurs von der Zeugnißpflicht in den meisten Fällen illusorisch werden würde. Denn indem das Hülfs- personal in der Druckerei ebenso wie der Verleger und Drucker nur gewissermaßen als die notwendigen Beistände des Redacteurs selbst sich darstellen und daher als Theilnehmer an der letzterem zur Last gelegten Thal erscheinen, würde auch die Bestimmung des Gesetzes

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selbst einfach dadurch umgangen werden können, daß nicht der Re- dacteur, sondern die übrigen Personen, welche bei der Herstellung des Druckerzeugnisses betheiligt gewesen sind, und daher möglicherweise von der Sache eine völlig gleiche Wissenschaft wie der Redacteur selbst besitzen, zum Zeugnisse aufgerufen werden. Allerdings findet diese Ausdehnung nicht unmittelbar in dem Wortlaute des §. 20 des Reichs- preßgesetzes ihre Rechtfertigung, aber sie wird durch den Zweck der vorgeschlagenen Bestimmung, wie insbesondere durch die erwähnten thatsächlichen Verhältnisse gerechtfertigt." „Was endlich die Befreiung von der Zeugnißpflicht bezüglich der- jenigen Fälle anlangt, in welchen von einer Zeitschrift eine Thatsache rc. veröffentlicht wird, deren Kenntniß der Redacteur rc. durch die pflicht- widrige Mittheilung eines Beamten erlangt hat, so ist bereits bei den Verhandlungen des Reichstags über das Reichspreßgesetz allseitig anerkannt worden, daß in diesen Fällen eine durch die Presse begangene strafbare Handlung überhaupt nicht in Frage komme. Denn das Vergehen liegt hier nicht sowohl in der Veröffentlichung durch die Presse, als in der Mittheilung des Beamten an den Re- dacteur. Wenn hiergegen eingewendet worden ist, daß das Proceß- gesetz auch den Beichtvater, Arzt rc., bei den in dieser Function ihm anvertrauten Mittheilungen, von der Zeugnißpflicht entbinde und ein gleiches Verhältniß rücksichtlich des Redacteurs und der ihm in dieser Stellung gemachten Mittheilungen eintrete, so trifft diese Analogie in Wahrheit nicht zu. Denn die Mittheilungen an den Beichtvater rc. enthalten an sich nicht die Verletzung einer gesetzlich begründeten Ver- pflichtung zur Verschwiegenheit, wie die hier fraglichen Mittheilungen eines Beamten: sie werden überdieß in jenem Falle in der Absicht gemacht, daß ihr Inhalt verschwiegen bleibe, während sie hier in der Regel in der Absicht gemacht werden, damit sie zur öffentlichen Kenntniß gelangen." Die Kompetenz der Schwurgerichte in Preßstraf- sachen war der dritte Differenzpunkt betreffs der Presse. Die Bayerischen Mitglieder des Reichstags traten einmüthig für die Bei- behaltung der in Bayern bestehenden Einrichtung ein; es war für mehrere derselben die für die Annahme des Kompromisses im Uebrigen maßgebende Frage. Die Nachgiebigkeit gegen diese Anforderung

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wurde dadurch erleichtert, daß es sich hier nur um Erhaltung vor- handener Einrichtungen handelte, das Gebot der Rechtseinheit aber durchbrochen. Cs ist nicht ohne Interesse, mit den Vorschlägen über die Kompetenz der Schwurgerichte in Preßstrafsachen die Bestimmungen des neuen französischen Gesetzes vom 3. Januar 1876 (über die Be- strafung der Vergehen, welche mittels der Presse oder eines anderen Mittels der Veröffentlichung begangen werden können) zu vergleichen und hierbei einige Stellen aus dem Circulare mitzutheilen, welches aus Anlaß dieses Gesetzes und gleichsam zur Rechtfertigung desselben der Justizminister Dufaure an die Generalprocuratoren Frankreichs erlassen hat *). In dem Art. 5 zählt das neue Gesetz eine ganze Reihe von Vergehen der bezeichneten Art auf, welche der Kompetenz der Ge- schwornengerichte entzogen und den Zuchtpolizeigerichten zur Ent- scheidung zugewiesen werden. Es sind dieß nachstehende strafbare Handlungen: 1) Das Vergehen der Ehrenbeleidigung, sowohl wenn es gegen eine Person,- als auch wenn es gegen eine durch die Verfafsungs- gesetze anerkannte Körperschaft begangen wird, sowie das Vergehen der nicht thätlichen Beleidigung eines öffentlichen Funktionärs (des delits de diffamation d’outrage et d’injure publique contre toute personne ou tout corps constitui); 2) das Vergehen der Beleidigung des Präsidenten der Republik, einer der beiden Kammern oder eines auswärtigen Herrschers oder Regierungsoberhauptes; ■ . 3) alle Vergehen, welche durch die Veröffentlichung oder Weiter- verbreitung falscher Nachrichten oder falscher, verfälschter oder fälsch- licherweise Tritten zugeschriebener Schriftstücke begangen werden; 4) das Vergehen der Aufforderung zur Begehung eines" Ver- gehens , gleichviel ob die Aufforderung von Erfolg begleitet war oder nicht; 5) das Vergehen der Gutheißung solcher Handlungen, welche von dem Gesetze als Verbrechen oder Vergehen bezeichnet werden; *) Das Folgende ist aus einem interessanten Artikel in der Zeitschrift: „Juristische Blätter von Dr. M. Burian und Dr. L. Johanny zu Wien" Jahrg. V. 1876. Nr. 3 entlehnt.

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6) die Vergehen wider die guten Sitten, welche durch die Ver- öffentlichung, Ausstellung, Vertheilung und Feilhaltung von obscönen Schriften, Zeichnungen oder Bildern begangen werden; 7) öffentlich ausgestoßene, aufrührerische Ausrufungen (des cris s^ditieux publiquement proferös); 8) Verletzungen der Preßvorschriften. Der Justizminister Dufaure spricht sich in dem Eingänge des erwähnten Erlasses folgendermaßen aus: „Sowohl Sie, als Ihre Herren Collegen haben mir erklärt, daß die Schwurgerichte, insbesondere seit ihrer Wiedereinführung, zwar in Betreff der Bestrafung gemeiner Verbrechen eine bemerkenswerte Festigkeit an den Tag gelegt haben, daß dieselben jedoch fast nie- mals auf der Höhe ihrer Mission gestanden seien, wenn sie dazu be- rufen wurden, die Repräsentanten der öffentlichen Autorität wider die heftigen Angriffe zu schützen, deren Object diese Letzteren waren. Sei es nun, daß die Geschwornen die Wichtigkeit dieser unaufhörlich wiederholten Angriffe nicht verstanden, sei es, daß sie politischen Voreingenommenheiten nachgaben, gewiß ist, daß es allzuhäufig den Anschein hatte, als ob sie durch Freisprechungen, welche auf keine Weise gerechtfertigt werden können, eine fast absolute Straflosigkeit aller gegen die öffentlichen Functionäre gerichteten Beleidigungen sanctioniren wollten. Ich kann aus den häufigen Mittheilungen, welche ich von Ihnen erhalten habe, die Richtigkeit Ihrer Beobachtungen in Betreff dieses Punktes nur bestätigen; so oft Sie mir einen die Nationalversammlung, den Präsidenten oder was immer für einen Vertreter der öffentlichen Autorität beleidigenden Artikel zur Kenntniß brachten, war ich fast immer in der Lage, bedauern zu müssen, daß das Gesetz aus dem Grunde unzureichend sei, weil es keine Richter gibt, welche daffelbe anwenden, und daß es nothwendig sei, die täg- lichen Ausschreitungen einiger Organe der französischen Presse unbe- straft zu lassen, welche schließlich die ganze Presse entehren und in den Augen aller anständigen Leute compromittiren müssen." „Weder die Regierung, noch die Nationalversammlung," fährt der Minister fort, „konnten zugeben, daß am Vorabende der allge- meinen Wahlen, und in einem Augenblicke, in welchem ein großer Theil des Staatsgebietes von dem herrschenden Ausnahmszustande

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befreit wird, die öffentlichen Functionäre der Beschimpfung, der Ver- spottung und der Verleumdung vertheidigungslos preisgegeben werden. Es schien vielmehr unvermeidlich, in dem gemeinen Rechte die Mittel zu suchen, um den Versuchen der Einschüchterung und Verwirrung zu begegnen, welche von Seite dieser Schriftsteller voraussichtlich zu erwarten stehen, ohne jedoch die Freiheit der Discusston irgendwie anzutasten, welche zu jeder Zeit und insbesondere während der Wahl- periode aufrecht zu erhalten wir den festen Willen haben." „Dieß ist der Gedanke, von welchem die Hauptbestimmungen des neuen Gesetzes getragen sind."

Beitrag zur Lehre vom Betruge Von Dr. Friedrich Zimmermann, Hofgerichts-Director zu Darmstadt

VI. Weitrag zur Lehre vom Wetruge. Von vr. Friedrich Jimmermann, Hofgerichts-Director zu Darmstadt. I. Ueber die angebliche Grenze zwischen strafbarem und nur rivilrechtlich zu verfolgenden Betrüge. 8- 1. Man hat sich in neuerer Zeit außerordentlich viel Mühe ge- geben, eine Grenze zwischen dem strafbaren und dem nur civilrechtlich zu verfolgenden Betrüge aufzusuchen, während man bei andern, nahe verwandten Vergehen, wie bei der Entwendung, Unterschlagung, der Erpressung u. s. w. eine derartige Frage gar nicht aufwarf. Und dennoch lag diese Frage so nahe, wenn man hierbei das römische Recht im Auge behielt. In dem Codex (IX, 31) wird das Ver- hältniß zwischen den privatrechtlichen und den Criminalklagen er- örtert, welche aus einer und derselben.Handlung fließen. Hierbei wird als ein von den meisten Rechtslehrern angenommener Satz ausgesprochen, daß die Civil- und die Criminalklage ungestört neben einander hergehen, und was man auf dem einen Wege nicht erlangt hat, noch auf dem andern erreichen könne *). Insbesondere wird der Satz auf die Klagen aus Gewaltthätigkeit, Diebstahl und Falsum angewendet. In Bezug auf den Betrug findet sich der nämliche

*) Vgl. Planck, die Mehrheit der Rechtsstreitigkeiten im Prozeßrecht. §. 34. S. 255.

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Von Dr. Zimmermann. Satz schon in den Pandecten*), indem die Contraetsklage, sowie die subsidiäre actio de dolo mit der persecutio extraordinaria Stellionatus sowohl positiv, als negativ, als concurrirende Klagen behandelt werden. Beide Klagen werden in jeder Beziehung als ganz gleiche, mit völlig gleicher Grundlage behandelt. Ulpian zieht ausdrücklich eine Parallele zwischen beiden, indem er sich so ausdrückt: quod enim in privatis judiciis est de dolo actio, hoc in criminibus stellionatus persecutio**). Wenn er hierbei zunächst auch nur von der Sub- sidiarität beider Klagen redet, so setzt er doch nach dem Eingänge: stellionatum autem objici posse bis, qui dolo quid fecerunt, voraus, daß diese beiden Klagen sich gegenseitig decken und dieß sogar in einer untergeordneten Beziehung stattfinde. In einem eonsequenten Rechtssysteme war es auch an sich nicht möglich, für das Civil- und das Strafrecht verschiedene Begriffe aufzustellen. Was in jenem Betrug ist, muß es auch in diesem sein, und dieß gilt auch von allen übrigen Handlungen, die zugleich strafrechtliche und privatrechtliche Folgen nach sich ziehen***). In dem römischen Rechte mußte dieß nach seiner historischen Entwicklung um so nothwendiger eintreten, als man erst später bei den das Vermögen benachtheiligenden Handlungen dazu kam, außer den Privatklagen auch Criminalklagen zu gewähren. Dieser Uebergang zu einer desfaüsigen Erweiterung konnte sich um so leichter voll- ziehen, als die ursprüngliä) gegebenen Privatklagen schon einen Bei- satz von Privatstrafen hatten. Im römischen Rechte kannte man also keinen Unterschied zwischen dem strafbaren und dem bloß eivilrechtlich zu verfolgenden Betrüge. Ueberall, wo die actio dedolo stattfand, konnte auch die persecutio stellionatus ergriffen werden, und umgekehrt. Besonders deutlich ergibt sich dieß aus den bereits angeführten Aeußerungen von

*) Fr. 36. D. de pignor. act. (XIII, 7), vgl. Rein, das Criminal- recht der Römer. S. 336. 0. und S. 258 ff. **) Fr. 3. §. 1. D. stellionatus (47, 20.). ***) Vgl. Klien. Neues Arch. d, Criminalrechts Bd. 1. S. 146.

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Beitrag zur Lehre vom Betrüge.

Ulpinn *) in Verbindung mit einer solchen von Paulus **), der zwar nur eine Parallele zwischen der actio pignoratitia contraria und dem crimen stellionatus zieht, aber in einem Falle, in welchem auch die actio de dolo subsidiär statthaft gewesen wäre, vorausgesetzt, daß erstere nicht zum Ziele geführt hätte ***). Es ist daher un- richtig, wenn Cucumus l-) die von Ulpian ausgesprochene Gleich- stellung der actio de dolo und der persecutio stellionatus nur auf die Subsidiarität beider Rechtsmittel beziehen will. Für beide Klagen wird stets eine Täuschung als Mittel der Vermögensbeeinträchtigung gefordert ff)., Richtig wird dieses Verhältniß dagegen schon von Klien fff) aufgefaßt, indem derselbe sich dahin äußert, daß die actio stellionatus dasselbe Factum, welches durch die actio doli eivilrechtlich behandelt werde, in das Gebiet des Criminalrechts ziehe, und Ulpian mit andern Worten sage: was dolus im Civilrechte, das sei stellionatus im Criminalrechte. Es ist sonach auch keines- wegs die Ansicht von Köstlin begründet *f), wenn er annimmt, daß die römische Jurisprudenz darüber schwankend gewesen sei, wo die Grenze zwischen bloß eivilrechtlich zu verfolgendem und straf- barem Betrüge sei. Merkel **7) gelangt zu keinem bestimmten Ergebnisse, indem er sich etwas unsicher dahin ausspricht, daß nicht wohl von einer „Identität" des Thatbestandes des criminellen mit dem des Civil- betruges nach römischer Auffassung gesprochen werden könne. Er

*) Fr. 36 D. de pignor. act, (XIII, 7). Fr. 3. §. 1. D. stellion. (47, 20). **) Fr. 16. §. 1. D. de pign. act. (XIII, 7). ***) Fr. 6. D. de dolo malo (IV, 3). t) Neues Arch. des Criminalr. Bd. X. von 1829. S. 683. Ebenso Wächter, Lehrb. des römisch-deutschen Strafrechts Th. II, §. 178. S. 208, 209. ft) Fr. 1. §. 2, 3. I). de dolo malo (IV, 3). Vgl. Heffter, Lehrb. des gem. deutschen Strafrechts. Fünfte Aust. 1854. §. 394. S. 314, Note 2, a. E. fff) Neues Archiv d. Cr. Bd. I. von 1817. S. 146 und 233. *f) Mit Unrecht zählt daher Wächter a. a. O. Klien zu den ihm Beistimmenden in der Zeitschrift f. .Civilrecht und Proceß. N. F. Bd. 14 von 1857. S. 364. **f) Criminalistische Abhandlungen II. Lehre vom Betrüge. 1867. S. 11. Vgl. mit S. 10. Nro. 15. S. 2.

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geht dabei von der Voraussetzung aus, daß zu der civilen Betrugs- klage noch ein weiteres Requisit hinzukommen müsse, um die crimi- nelle zu fundiren. Obgleich derselbe ganz richtig lehrt, daß die stellionatus persecutio stattsinde wegen aller rechtswidrig in arg- listiger Weise herbeigeführten Bcnachtheiligungen Anderer an ihrem Vermögen, welche nicht andere Criminalklagen begründen — schwächt er dieß doch wieder durch die Bemerkung ab: vielleicht wäre hinzu- zusügen: soferne im einzelnen Falle die extraordinaria cognitio eine Bestrafung als motivirt erscheinen läßt. Man darf sich hiergegen nicht auf diejenigen Stellen berufen wollen *), welche von dolus im weiteren Sinne, von einer Unrecht- mäßigkeit oder Unbilligkeit reden, wie dieß öfter, ebenso wie bei der exceptio doli (generalis) vorkommt. So insbesondere, wenn bei der einfachen Nichterfüllung eines Versprechens in Ermangelung einer vom Civilrechte gewährten Klage die actio doli zugelassen wird **). Sie vertritt hier die Stelle einer in factum actio. Ebensowenig gehören die Stellen hierher, in welchen nur die actio de dolo er- wähnt wird, indem dadurch allein nicht die Zulässigkeit der stellio- natus persecutio ausgeschlossen wird ***). Es kann vielmehr nach den weit umfassenden Aeußerungen über den Umfang des stellio- natus im Fr. 3. §. 1. 1). stellion. XLYII, 20 f) gar nicht ge- zweifelt werden, daß auch bei einem fraudulosen Rathe und den Machinationen zur Crediterschlcichung die Klage wegen des stellio- natus statlfand Ich). 8- 2. Wenn hiernach in den Quellen des gemeinen Rechtes und so- mit des deutschen St.G.B., welches sich jetzt im Wesentlichen (ab- gesehen von der Subsidiarität) wieder an jenes angelehnt und den *) Wie dieß von Rein a. er O. S. 335 unter A geschieht. **) Fr. IG. §. 1. D. praesc. verb. (XIX, 5). Fr. 5, §.3, IX ib. Fr. 7, §. 8. D. de dolo (IV, 3). ***) Fr. 8. D. de dolo (IV, 3). Fr. 43. § 3. D. de fustis XLVIl, 2. f) Verl}, Stellionatum autem objici posse his, qui dolo quid fecerunt. .. Item si quis imposturam fecerit, vel collusionem in necem alterius, stellionatus poterit postulari. ft) Vgl. auch Köstlin a. a O. S. 363.

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Beitrag zur Lehre vom Betrüge.

Zusammenhang wiederhergestellt hat — durchaus kein Unterschied zwi- schen dem strafbaren und dem nur civilrechtlich zu verfolgenden Betrüge sich vorfindet, so hat man doch in der Doctrin sich bemüht, eine Grenze zwischen Beiden aufzusuchen. Offenbar wurde man hierbei durch die Erfahrung geleitet, daß von dem Strafrichter in vielen Fällen nicht eingeschritten und derselbe von den Betheiligten, besonders bei einem vorliegenden Vertrage, gar nicht um seine Hülfe in Anspruch genommen wurde. Man gerieth daher auf Beschrän- kungen in der Zulassung der Strafklage aus dem Steüionate. Von den italienischen Juristen lehrte zunächst Prosper Faci- nacius*), daß neben der Civilklage äs dolo, die auf das Interesse gehe, auch die Criminalklage wegen des Verbrechens des Stellionatus stattfinde zur Herbeiführung einer arbiträren Strafe, weil idem esse crimen stellionatus et crimen doli. Diesen Satz beschränkt er jedoch unter Berufung auf ältere Gewährsmänner in Nr. 36 dahin, daß dieß nur für andere Fälle, als Contracte gelte, indem alsdann, wenn ein Betrug in Vertragsverhältnissen begangen worden, aus dem Contracte keine Criminalklage gegeben werde, woferne der Be- trug durch die Contractsklage purgirt werden könne, wonach also die Klage aus dem Stellionatus hier eine subsidiäre Richtung habe. In Nr. 37 wird dieß dann noch weiter modificirt. Menochius, auf welchen sich Facinacius namentlich beruft, be- schränkt sich auf die kurze Bemerkung, daß man, wenn man eine Civilklage aus dem Vertrage habe, nicht die actio ex stellionata anstellen könne, besonders wenn in Folge jener bereits litis conte- statio erfolgt fei**). Julius Clarus berührt in seinen Receptae sententiae unter dem Titel Falsum unsere Frage nicht; er hat die persecutio stellio- natus überhaupt nicht näher erörtert. Der Holländer Ant. Matthäus stellte in seinem Werke de criminibus ***) den Satz auf: Accusantur stellionatus, qui *)■ Operum criminal. P. I. tit. 3, de delictis et poenis Quaesfc. 19» Nr. 34 bis 38. pag. 272. **) Consilia sive Responsa. Franeofurti 1676 Toni V. cons, 406. Nr. 70.71.pag.36. ***) Ad lib. XLVII. Dig. tit. 13. Nr. 1. edit. 4 von 1679. p. 233.

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improbius fraudavere, si crimen aliud non sit, quod objicia- tur. Die deutschen Juristen folgten dieser Lehre, wie aus der Zu- sammenstellung bei Harpprecht *) hervorgeht. Er selbst ist der Ansicht, daß wenn auch die actio de dolo sowohl, als die persecutio stellio- natus nach Fr. 7. D. (de dolo) magnam et evidentem calliditatem erfordere, doch auch auf den Schaden Rücksicht genommen werden müsse, und daher bei einem mäßigen Schaden nur eine geringere Strafe ausgesprochen werden dürfe. Die Berufung auf Fr. 7. cit. beruht auf einem Mißverständnisse. Die Stelle ist nämlich mit dem darauf folgenden Fr. 8 in Verbindung zu setzen und erklärt sich danach sehr überzeugend dahin, daß stets der klare Beweis vorliegen müsse, es sei gegen besseres Wissen, in der Absicht, den Andern durch eine abgegebene Versicherung über die Tüchtigkeit eines Bürgen, oder die guten Vermögensverhältnisse eines Andern zu täuschen und dadurch Vortheil zu ziehen, ertheilt worden. Von einem höheren Grade der Arglist ist also in der Stelle gar nicht die Rede **). In Bezug auf die späteren Versuche, die Grenze zwischen dem Betrüge auf strafrechtlichem und privatrechtlichem Gebiete aufzu- suchen, und festzustellen, kann auf die Nachweisungen bei Köstlin a. a. O. und Merkel verwiesen werden. Der letztere Schriftsteller hat neuerdings seine Ansicht wiederholt entwickelt ***), indem er sich in Kürze dahin ausspricht: „Der Betrug (das Wort im weiteren Sinne — soll wohl heißen im engeren Sinne — genommen) hat das Besondere, daß er sich der Formen des Vertrags bedient, und damit in das von der Civiljustiz beherrschte Gebiet eintritt. So lange er nicht darauf gerichtet ist, die von der letzteren gebotenen Garantieen für die rechtliche Integrität illusorisch zu machen, ist kein Bedürfniß vorhanden, sich an die höhere Instanz zu wenden und den gewichtigen Apparat der Strafjustiz in Bewegung zu setzen. Der'straf- rechtliche Schutz hat eine subsidiäre Bedeutung. Er hat dem Civil- *) Florum sparsio ad tit. Fand, et cod. de crimine stellionatus (praes. Harpprecht) von Hopfenstock. Tubingae 1708. §. VII, pag. 1259, **) Vrgl. auch Friedrich, Betrachtungen über das Verbrechen des Be- trugs vom legislativen Standpunkte aus in Temme's Annalen der Criminal- rechtspflege. Bd. XVI. von 1841. S. 318. ***) Im Handbuche des deutschen Strafrechts, herausg. von v. Holßen- dorff, Bd. 111. von 1872. §. 6. S. 769 ff.

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schütz nur dort an die Seite zu treten, wo dieser als unzureichend erscheint, den Bestand der rechtlichen Ordnung zu sichern, und hat überall nur einzutreten, wo die Ausgleichung verübter Unbilden durch die übri- gen Factoren des gesellschaftlichen und staatlichen Lebens nicht erfolgen kann. Es ist hiernach bei dem strafbaren Betrug allgemein voraus- zusetzen, daß die Vorspiegelung oder auf Täuschung berechnete Veran- staltung sich auf die für die Realisirbarkeit der erwachsenden Civil- ansprüche entscheidenden Verhältnisse erstrecke. Hierher gehört es, wenn der Betrüger bei dem Abschluß des Geschäftes einen falschen Namen und ein falsches Domicil angibt, und auf diese Weise die rechtliche Ver- folgung von vornherein unmöglich zu machen sucht. Ferner, wenn er, obgleich insolvent, sich creditiren läßt, indem hier die erwachsende Rechtsverbindlichkeit von vornherein jeder Bedeutung baar ist. Ferner, wenn die Vorspiegelungen sich auf die in Aussicht gestellte Gegen- leistung selbst beziehen, und zugleich auf eine dauernde Wirkung berechnet sind, so daß nach der Intention des Betrügers der Ge- täuschte keine Veranlassung oder keine Möglichkeit findet, den Civil- weg zu betreten (dieß ist z. B. bei demjenigen der Fall, der seinem Gläubiger mittelst falscher Quittungen oder in anderer Weise den Glauben beibringt, daß bereits gezahlt worden sei, der mittelst eines falschen Eides oder falscher Urkunden erlogene Ansprüche durchsetzt, der die Brandkasse mittelst heimlichen Anzündens seines Hauses zu betrügen sucht, der eine Schuld mit falschem Gelde bezahlt u. s. u).)/ Man sieht hieraus, daß Merkel im Grunde wieder auf die Lehre der italienischen Juristen von der Subsidiarität der criminellen Betrugs-Klage und nebenbei auch auf die von den älteren deutschen Juristen verlangte besondere Arglist, unterstützt durch weitere auf Täuschung berechnete Anstalten, zurückkommt.' Sicherlich ist aber auch derjenige Betrüger criminell strafbar, der ohne Angabe eines falschen Namens oder Domicils durch falsche Vorspiegelungen über- haupt einen Andern an seinem Vermögen beschädigt. Z. B.: Es hatte eine Frau im angeblichen Aufträge eines Tritten, der Hoch zeit halten wolle, von einer Mehlhändlerin feines Mehl aus Credit erhalten, ohne nur nach ihrem Namen gefragt zu werden, und ohne einen unrichtigen Wohnsitz anzugeben. Dieß wurde später wieder- holt, weil die Hochzeitsgäste angeblich das Mehl an den Kuchen

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sehr gelobt Hütten, und nun auch die Fastnachts-Kreppeln davon gebacken werden sollten. Man nahm keinen Anstand, die Thäterin wegen Betrugs mit einer mehrwöchentkichen Gefängnißstrafe zu be- legen*). Ferner hatte nach einer Anklage ein Polizeidiener seinem Bruder (Namen und Wohnort waren Beiden sehr bekannt) vorge- spiegelt, daß er für diesen wegen Erwirkung eines ärztlichen Zeug- nisses 24 kr. vorgelegt habe. Nicht im Mindesten konnte hier zweifel- haft sein, daß ein criminell strafbarer Betrug vorliege**), welcher für den Angeklagten sogar große Nachtheile, Entlassung aus dem Dienste, zur Folge gehabt haben würde. — Wie ist es aber auch möglich, daß ein Gesetzgeber auf den Umstand Rücksicht nehmen sollte, daß der Thäter sich vor Entdeckung zu sichern suchte? In dem von rc. Merkel vorausgesetzten Falle würde sich der Thäter ja auch zugleich gegen die civilrechtliche und die criminalrechtliche Verfolgung haben schützen wollen, und dann würde im Falle dessen Entdeckung noch weiter dessen strafrechtliche Verfolgung von dem Ergebnisse der Civilklage abhängig sein, also noch eine weitere Subsidiarität sich ergeben. Nach dieser Lehre würden gerade die frechsten Betrügereien nicht vor dem Strafrichter zu verfolgen sein. Für den Betrogenen würde es auch ein schlechter Trost sein, ihn zu nöthigen, vorerst einen kostspieligen Civilproceß zu versuchen und man kann keineswegs aus der Nichtbetretung dieses Weges mit Merkel folgern, daß der Angegriffene keine Vermögensverminderung erleide, wenn er dieß nicht wolle***). Hälschner-s) gelangt zu dem ganz richtigen Resultate, daß der Betrug in allen Fällen strafbar sei, und daß es keinen, von ihm zu unterscheidenden straflosen Betrug gebe; allein er führt dieß darauf zurück, daß man von straflosem Betrüge rede, wo es eigentlich nur am Beweise der absichtlichen Täuschung fehle — ohne eine be- stimmte Auskunft über die eigentliche Streitfrage zu ertheilen7

*) Urtheil des Appellhofes zu Tarmstadt vom 16. Dec. 1875. **) Urtheil desselben Gerichtshofes vom 21. Dec. 1875. Der Ange- klagte wurde jedoch freigesprochen, weil die Anklage auf völlig unwahren Thatsachen beruhte. ***) Handbuch a. a. D. S. 769, Not. 5. t) Das Preußische Strafrecht. Th. III. Bonn 1868. S. 871.

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Wenn Schütze*) sagt, daß jeder Betrug strafbar sein könne, wenn er in concreto in objectiver und subjectiver Richtung hinreichend erheblich sei, so ist dieß sehr unbestimmt. Die dafür angeführte Belegstelle erkennt aber an, daß ein civilrechtlicher Mrw dann nicht vorliegt, wenn man zur Erzielung eines höheren Preises seine Waare im Allgemeinen lobt. Es kann also hieraus kein Princip für einen angeblichen Unterschied zwischen strafrechtlichem und civilrechtlichem Betrüge gewonnen werden. Gryzincki**) geht im Allgemeinen von ganz richtigen Ansichten aus, und nur darin zu weit, daß er die Begründung von Ersatz- ansprüchen und die Berechtigung des Beschädigten zur Ergreifung civiler Rechtsmittel überhaupt für völlig bedeutungslos (S. 129), und das Strafrecht von civilrechtlichen Grenzbestimmungen für un- abhängig erklärt (S. 133). Beide Gebiete stehen in vollem Ein- klänge mit einander, und wo nach civilrechtlichen Grundsätzen eine gewisse-Art und Weise des Handelns keine Verletzung fremder Ver- mögensrechte in sich schließt, da kann eine solche auch im strafrecht- lichen Sinne nicht darin gefunden werden***). Wo daher nach dem Civilrechte eine Klage wegen Betruges versagt ist, da kann um so weniger von einer Strafklage wegen Betruges, von der Annahme eines strafrechtlich zu verfolgenden Betruges, die Rede sein. Die strafrechtlichen Folgen sind aber schon an den Versuch der Betrugs- handlung geknüpft, während sich hier das Civilrecht mit der Ge- währung der exceptio doli begnügt, also an den Versuch des Be- truges durch Geltendmachung auf dem Civilrechtswege zwar auch schon eine Folge anschließt, aber noch keine weitergehenden Ansprüche auf Entschädigung gewährt. Hugo Meyer f) erkennt zwar an, daß die Entscheidung des Civilrechtes über die Haftbarkeit z. B. wegen schwindelhafter An- preisungen auch strafrechtlich nicht ohne Bedeutung sein könne, allein

*) 8ef)vbud) des Strafrechts. Leipzig 1871. S. 467, Note 4, unter Berufung auf Fr. 16, §. 4, D. de minor (IV, 4). **) Studien über den strafbaren Betrug. Leipz. 1870. S. 128 ff. ***) Wie Merkel a. a. £)., S. 265, 266 ganz richtig ausführt, t) Lehrbuch des deutschen Strafrechts. Erlangen 1875. §. 121 S. 498. Bef. Note 9.

Von Dr. Zimmermann. X29 er geräth sogleich in dem folgenden Satze auf eine falsche Bahn, indem er fortfährt: fragt sich nur, welches der Grund ist, daß schwindelhafte Anpreisungen, selbst wenn sie in der Behauptung bestimmter Thatsachen bestehen , nicht immer -als Betrug verfolgt werden können/ — Denn diese letztere Annahme ist unbegründet, indem die betrügerischen falschen Behauptungen bestimmter That- sachen stets als Betrug verfolgt werden können, wenn die übrigen Voraussetzungen strafbaren Betruges vorhanden sind *). Allgemeine Anpreisungen dagegen, wodurch die Güte der Waare z. B. wenn auch in unwahrer Weise gelobt und in gehöriges, den Käufer ver- lockendes Licht gesetzt wird, können nicht als Betrug angesehen werden. Der Grund liegt einfach darin, daß hier das im Verkehre sich geltend machende Bestreben, den möglichst höchsten Preis zu erlangen und den möglichst niedrigsten Preis zu zahlen, sich gegen- seitig compensiren. Das Civilrecht ist hier unter allen Umständen maßgebend; nimmt dieses einen Betrug nicht an, so kann dieß auch im Strafrecht nicht geschehen. Eine Grenze zwischen den beiden Gebieten findet sonach nicht statt, sie decken sich gegenseitig voll- ständig und bringen nur verschiedene Folgen zuwege. 8- 3- Indessen sind die Beschränkungen kr actio de dolo und des stellionatus in dem gemeinen Rechte, und die Bemühungen der Rechtsgelehrten, den strafbaren Betrug in engere Grenzen zu bannen, in einer andern Richtung sehr beachtenswerth. Der praktische Sinn der Römer gibt uns hier einen deutlichen Fingerzeig. Sie ließen eine persecutio criminis stellionatus nicht zu, wenn der an gestiftete Vermögensschaden nicht wenigstens zwei aurei betrug. Ist diese Beschränkung auch im deutschen Strafrechte niemals praktisch ge- wesen , so zeigt sie doch, daß die Strafjustiz nicht unnöthiger Weise in jede Bagatellsache sich einmischen sollte, und daß daher ein Be- trugsfall nicht ohne Antrag der Verletzten von dem Strafrichter untersucht werden dürfe. Hierin liegt die einzig natürliche Schranke, bei welcher sich die so oft betonte Ansicht des Volkes in Bezug auf

*) Goltdammer's Archiv. Bd. 23 von 1875. S. 202. 203. Der Gerichtssaal. XXIX. Band. 9

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die Verkehrsverhältnisse geltend machen könnte. Besteht ein Vertrags- verhältniß, wenn auch nur dem äußeren Scheine nach, wie bei vor- liegender Simulation, so hat der Staat zunächst kein Interesse daran, von Amtswegen auf etwa vorgefallene Betrügereien zu fahnden. Man überlasse das Urtheil hierüber, ob der Verletzte es für der Mühe werth achtet, deßhalb einen Antrag auf Strafverfolgung zu erheben. Wir finden, daß in dem täglichen Leben schon nach diesem Grundsätze verfahren wird. Der Strafrichter wird sich nicht veran- laßt finden, ohne besonderen Antrag, selbst wenn eine actio de dolo bei ihm, als dem Civilrichter erhoben worden sein sollte, sofort Act davon zu nehmen und von Amtswegen einzuschreiten. Die Sache liegt hier auch ganz anders, wie bei dem Diebstahle. Denn bei dem Betrüge handelt der Verletzte doch immer noch selbstständig, wenn auch mit irregeleitetem Willen, während dem Bestohlenen die Sache ohne und wider seinen Willen entzogen wird. Es muß hiernach der Betrug zu einem Antragsvergehen erhoben werden, wenigstens in der Weise, daß in Vertragsverhältnissen, wenn auch nur schein- baren , ohne Antrag des Verletzten von Amtswegen nicht einge- schritten werden dürfte, wie dieß auch in den meisten Strafgesetz- büchern bestimmt worden war. Der §. 263 des R.St.G.B. am Schlüsse müßte danach einen entsprechenden Zusatz erhalten.

II. Ueber den Begriff der Thalsachen im Sinne des §. 263 des R.St.G.B. Neuerdings wurde die bekannte Streitfrage über die Tragweite des Ausdruckes „Thatsache" in dem Thatbestande des Betruges von Haager*) wiederholt erörtert. Er gelangt zu dem Resultate, daß unter Thatsache im Sinne des §. 263 des R.St.G.B. nicht bloß äußere, der Vergangenheit oder Gegenwart ungehörige Verhältnisse, sondern auch innerliche Zustände und Eigenschaften, sowie Ereignisse, welche künftig eintreten werdender sollen, zu verstehen seien, daß sodann auch fingirte Willenserklärungen also das wissentlich falsche *) Im Gerichtssaal. Jahrg. 27 von 1875, Heft 8, Nr. 32. S. 561 ff.

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Versprechen künftiger Leistungen unter den Begriff des Betruges falle. (S. 578.) Ja selbst Umstände, welche thalsächlich, juristisch oder moralisch gar nicht möglich sind, sollen hierher zu rechnen sein. In dieser letzteren Beziehung scheint aber die Behauptung zu weit zu gehen. Es ist schon auf den ersten Blick auffallend, daß etwas eine Thatsache sein soll, was thalsächlich gar nicht möglich ist, denn dieß würde einen offenbaren Widerspruch in sich enthalten. Man wird auch hier wieder auf das gemeine Recht zurückgehen müssen, um eine sichere Grundlage zu erhalten. Was aber physisch unmög- lich ist, findet im Civilrechte keine Beachtung*). Wenn also z, B. A. dem B. vorspiegelte, er sei Gott der allmächtige Vater und habe die Absicht, dem B. künftig nach dessen Tode einen Stuhl im Him- mel neben ihm zuzusichern, oder ewige Jugend zu verleihen u. s. w., wenn er ihm sofort 1000 M. dafür gebe, so würde man doch wohl hier nicht einen strafbaren Versuch, oder wenn B. wirklich die ver- langte Summe gezahlt hätte, einen vollendeten Betrug annehmen wollen, da auch der am geringsten Begabte einsehen müßte, daß A., wenn er im Ernste gehandelt, für das Irrenhaus reif sei ** ***)). Wenn auch durch das Edict de dolo malo bewirkt werden sollte, daß die Arglist der varii ct dolosi der simplicitas nicht zum Schaden und jenen zum Vortheile gereichen dürfe**'*), so geht es doch nicht so weit, daß auch bei allgemeinen Anpreisungen, Empfehlungen und Ver- sicherungen, die durch den Augenschein widerlegt werden, der simpli citas beigesprungen würde f). »Ignorandi a emtori prodest, quae non in supinum hominem cadit.« Wenn also der A dem B. ein Haus, an welchem das Dach fehlt, als äußerst wohnlich und schön anpreist, oder ein Pferd, dem beide Augen ausgestochen sind, als ein Roß mit feurigem Blicke anrühmen würde, so würde dennoch der Betrug nicht anzunehmen sein, wie dieß ausdrücklich im Civilrecht

*) Fr* 7. §. 3. D. II. 14, Fr. 112. §. 3. I). XXX. Fr. 35. p. 14L §5 4. D. XLV, 1. Fr. 31. 185. de R. 7. §. 11. J. III, 20. **) Vgl. Mittermaier, in den Annalen der deutschen und ausl- Crn minalrechtspflege. 1838, Bd. III, S. 17, unten. — Freilich würde der Miß- brauch eines Irrsinnigen als Betrug aufzufasfen sein. ***) Fr. 1. pr. D. de dolo malo IV. 3. t) Fr. 15. §. 1. D. de contr. emt. XVIII, 1.

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anerkannt wird *) und daher eonsequent auch für das Strafrecht gelten muß. Denn eine Zusage, insbesondere über eine künftige Absicht, die den Glauben an ihre Wahrheit oder Möglichkeit für jeden Vernünftigen, mit gesunden Sinnen Begabten ausschließt, ist im Rechtssinne keine**) (sic dabendurn, quasi neque dictum, neque promissum). Ganz dasselbe gilt aber auch von moralisch und juristisch unmöglichen künftigen Thatsachen. Gesetzt A. spiegelt dem B. vor, daß er den C. künftig aus dem Wege zu räumen die Absicht habe, was, wie er weiß, von Interesse für C. wäre, und A. benützte dieß, um den B. um Geld zu prellen, weil er Schulden halber wegziehen müsse, wenn ihm B. nicht 1000 M. gebe, so würde auch hier'kein strafbarer Betrug des A. vorliegen. Denn B. würde hier nicht einmal mit der condictio caussa data, caussa non secuta, oder der condictio ob turpem caussam das Gezahlte zurückverlangen, also noch viel weniger auf Bestrafung wegen Betruges dringen können, weil ihn selbst der Vorwurf der Schändlichkeit trifft, daß er durch die Geldspende den A. bei seinem Vorhaben halten wollte ***). Der obige Fall ist dem in dem neuen §. 49 a des R.St.G.B. Abs. 2 und 3 aufgeführten ähnlich, ohne jedoch nach demselben strafbar zu erscheinen. Die vollkommen richtigen Ausführungen von Merkel-s) in dieser Richtung sind durch Gry- eyncki ff) nicht widerlegt worden. Denn, wenn Letzterer mit Köstlin fff) behauptet, daß der Wegfall der Civilklage in einem andern Grunde liege, daß nämlich bei gleicher Schändlichkeit der

*) Fr. 43. pr. §. 1. D. de contx. emtione XVIII, 1. **) Krit. Rechtsfälle. Bd. IV. S. 352. not. Fr, 37. D. de dolo malo (IV. 3.). Wenn hierbei Von Ulpian die Ausnahme gemacht wird, woferne dieß nicht decipiendi emtoris caussa geschehen sei, so muß dieß nach den Aeußerungen desselben Juristen im Fr. 14. §. 10. D. XXL 1. mit von solchen Versicherungen zu verstehen sein, deren Gegentheil nicht sofort Jedem in die Augen fällt. ***) Fr. 3. 8 D. de condict, ob turp. causs, XII. 5. c. 2. G, h. t. (IV. 7.) f) A. a. O. S. 222 bis 227. tt) A. a. O. S. 94 bis 99. ttt) A. a. O. S. 317.

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Besitzer den Vorzug haben solle , so ist der letztere Satz nur eine Folgerung aus dem tiefer zu Grunde liegenden Satze: daß die Justiz und insbesondere die Strafjustiz sich nicht im Interesse der Verbrecher zu echauffiren habe und daher dem durch eigene Schuld Geprellten gegenüber keine vom Rechte zu beachtende Verletzung annehme. Gesetzt, es wird dem A. von seinem Diener B. aus dem Keller Wein gestohlen; A. entdeckt den Ort, wo der gestohlene Wein verborgen ist, schüttet ihn in andere Flaschen und füllt statt dessen die zurückgelassenen Flaschen mit Wasser, soll hier etwa dem B. durch eine Klage wegen strafbaren Betruges gegen A. beigesprungen werden, selbst wenn er den Werth des Weines dem A. vergütet haben sollte? Wir haben es bei dem Betrüge mit einem gegen das Eigenthum gerichteten Vergehen zu thun, wobei das Interesse des Verletzten hauptsächlich zur Sprache kommt, und es ist daher hier der gerade bei der actio de dolo geltende Grundsatz dolus dolo compensatur, wenigstens bei gegenseitigem Betrug in Vertrags- verhältnissen anwendbar, wenn es auch klar ist, daß ein Betrüger sich nicht auf die Compensation mit einem von dem Betrogenen gegen ihn begangenen sonstigen Betrug oder Diebstahl oder mit einem anderen Vergehen berufen kann *). Köstlin ist zwar (S. 318) der Ansicht, daß es nicht an einer Täuschung über den animus se obligundi genüge, vielmehr nur dann strafbarer Betrug anzunehmen sei, wenn man unter der falschen Vorspiegelung, daß man im In- teresse des Andern eine schändliche Handlung bereits ausgeführt habe, um Geld geprellt hätte. Tieß hängt damit zusammen, daß Köstlin allgemein behauptet, der animus se obligandi an sich sei keine Thatsache (S. 415), die Täuschung über die Absicht, etwas thun zu wollen, sei keine Täuschung über eine Thatsache (S. 417). Allein diese Annahme ist unrichtig, die erklärte Absicht, etwas im Interesse des Andern thun zu wollen, gehört an und für sich in das Gebiet der Thatsachen. Es kommt überall zunächst und hauptsächlich auf den Willen des Erklärenden an, weil dieser die Grundlage für das Vertrauen des Andern enthält, und dieser Letztere wird, wenn er in seiner Voraussetzung über das Vorhandensein des Willens

*) Vgl. Heimbach im Rechtslexicon Bd. 11. s. v. Compensation. S. 746.

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getäuscht wird, und in Folge davon etwas von seinem Vermögen zu Gunsten des Andern aufgibt, dadurch betrogen. Cs fragt sich dabei nur, ob diese Absicht, der animus se obli- gandi, überhaupt nach dem Civilrechte, und somit auch für das Strafrecht, nicht etwas juristisch Unmögliches enthält? Liegt hier für den, welcher in Voraussetzung der Wirksamkeit des animus se obligandi etwas von seinem Vermögen aufgibt, in dieser Voraus- setzung eine Schändlichkeit, so wird sogar jede Civilhülfe, und damit nach Obigem auch die Strafklage versagt. Enthält die Voraussetzung nichts Schändliches, wohl aber etwas dem Gesetze nach Unwirksames, so kann zwar möglicher Weise eine Civilklage, eine condictio caussa data, caussa non secuta oder ob injustam caussam statthaft sein, aber damit ist noch nicht ausgesprochen, daß auch die actio de dolo, oder eine Strafklage wegen Betruges zulässig wäre. Wenn z. B. A. dem B. vorspiegelt, er habe die Absicht, den B. künftig in seinem Testamente zum Erben einzusetzen, sei aber in augenblicklicher Geld- verlegenheit, um seine Schulden zu decken, und müsse deßhalb wo anders hinziehen, um seine Gelder flüssig zu machen, und B. läßt sich dadurch bestimmen, die Schulden des A. zu bezahlen, um ihn zmückzuhalten, so wird kein strafbarer Betrug des A. vorliegen, wenn er auch niemals daran dachte, den B. zum Erben einzusetzen, wirklich auch einen Andern C. einsetzt, und alles Uebrige nur falsche Vorspiegelung war, um den B< etwa wegen seiner Erbschleicherei zu bestrafen. Es ist contra bonos moros, den Willen des Testators in irgend einer Weist zu binden, eine darauf gerichtete stipulati-> würde ungiltig sein *), uns würde deßhalb ein Aufwand zur Rea- lisirung einer derartigen Hoffnung, wenn er auch durch Täuschung herbeigeführt worden wäre, nicht die Betrugs-Klage begründen können, und darum auch nicht als strafbarer Betrug erscheinen. Es fragt sich, ob Täuschungen in Bezug auf Verlöbnisse gleich- falls hierher gerechnet werden können. Diese Frage wurde in fol- gendem Rechtsfalle in verschiedenem Sinne beurtheilt. Da er zur

*) Fr. 32. §. 3. D. 24, 1; Fr. 61. D. de verb. obl. (XLV, 1.); Fr. 4. D. XXXIV, 4. c. 6. c. VI. 22. — Ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum.

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Erläuterung der streitigen Gesichtspunkte sehr geeignet ist, möge er hier kürzlich mitgetheilt werden: Die 37 Jahre alte, am rechten Beine lahme Margaretha St., Mutter eines 11jährigen unehelichen Kindes, hatte gegen den 25 Jahre alten Schuhmachergesellen Georg W. wegen Betruges Anklage erhoben. Sie habe, so gab sie an, mit demselben in einem Liebesverhältnisse gestanden, wie aus dessen zärtlichen Briefen hervorgehe, in welchen seine Liebe als so rein ge- schildert werde, wie das Wasser, welches aus dem Felsen hervor- sprudele. Er habe ihr sodann unter dem Versprechen, sie heirathen zu wollen, 25 fl. entlockt, indem er brieflich angegeben habe, es fehle ihm noch diese Summe zur Zahlung von Schulden und wenn sie ihm diese nicht gebe, dann müsse er die Flucht ergreifen und in die Schweiz abreisen, wo mehr zu verdienen sei. Nachdem sie ihm nun das Geld zugesendet, habe er nichts mehr von sich hören lassen. Sie verlange entweder ihr Geld, oder daß der Angeklagte sie ehe- liche. Der Angeklagte gab zu, daß er die vorgelegten Briefe ge- schrieben habe, es sei aber von Heirathen zwischen ihnen keine Rede gewesen, und er habe die 25 fl. als Darlehen betrachtet, welches er, sobald er könne, zurückbezahlen werde. In der öffentlichen Ver- handlung vor dem Appellhofe zu Darmstadt wurde durch die eid- liche Vernehmung der Anklägerin in Verbindung mit den Briefen des Beschuldigten, durch die Angaben mehrerer Zeugen und die theilweisen Zugeständnisse des Angeklagten festgestellt, daß derselbe der Anklägerin vorgespiegelt habe, er wolle sie heirathen und dieß benutzt hätte, um 25 fl. von ihr zu erlangen, daß ferner die An- klägerin dem Beschuldigten diese Summe nur in der Voraussetzung gegeben habe, er werde sie heirathen, keineswegs aber als Darlehen, daß der Beschuldigte die Anklägerin hiernach getäuscht habe, indem er von Anfang an nicht die Absicht gehabt hätte, sein Versprechen zu halten und die betr. Summe sich nur in der Absicht verschafft habe, die Anklägerin zu benachtheiligen und sich einen rechtswidrigen Vermögensvortheil zu verschaffen. Dessenungeachtet wurde der Be- schuldigte von der Anschuldigung des Betruges freigesprochen, weil zu der Vorspiegelung einer nicht vorhandenen Absicht der Erfüllung rücksichtlich eines ungiltigen Winkelverlöbnisses nur eine Hoffnung bei der Anklägerin erregt worden sei, ohne daß sie auf Erfüllung

iU Beitrag zur Lehre vom Betrüge. einer solchen, nicht erzwmgbaren Verheißung je hätte rechnen können, in welcher Beziehung sie auch gewarnt worden sei, und daß daher in jenem vagen Versprechen nicht die Vorspiegelung einer falschen Thatsache gesunden werden könne, wie dieß im §. 263 des R.St.G.B. erfordert werde, und auch in Theorie und Praxis an- erkannt worden sei*). Ein criminell strafbarer Betrug liege danach nicht vor, und es reiche der Civilrechtszwang vollkommen aus, indem der Anklägerin zur Zurückforderung der 25 fl. Civil- klagen zustünden. Der Oberstaatsanwalt legte dagegen die Nichtigkeitsbeschwerde ein und wurde darauf von dem Cassationshofe zu Darmstadt am 25. Oct. 1875 das Urtheil des Appellationshofes vernichtet und als Rechtswahrheit ausgesprochen, daß der Beschuldigte sich durch die festgestellten Thatsachen eines nach §. 263 des St.G.B. strafbaren Betruges schuldig gemacht habe. Nach dem Sprachgebrauche des St.G.B. umfasse nämlich der mit dem Worte „Thatsache" ver- knüpfte Begriff nicht lediglich äußere, direct durch die Sinne wahr- nehmbare Ereignisse und Verhältnisse, sondern auch die damit ver- bundenen inneren (psychologischen) Vorgänge, weßhalb es z. B. (wie allgemein anerkannt werde), als eine nach §. 131. bez. §. 187 des St.G.B. strafbare Erdichtung von Thatsachen oder als Be- hauptung unwahrer Thatsachen angesehen werde, wenn einer wirklich vorgenommenen Handlung wahrheilswidrig unlautere Beweggründe unterlegt würden. Auch die Entstehungsgeschichte des §. 247 des Preuß. St.G.B. von 1851, welchem §. 263 des R.St.G.B. nach- gebildet sei, vermöge nicht die Ansicht zu rechtfertigen, als sei in diesen §§. der Ausdruck „Thatsache" in einem engeren Sinne zu nehmen, vielmehr müsse die Vorspiegelung einer nicht vorhandenen Absicht als Vorspiegelung einer falschen Thatsache im Sinne des §. 263 des St.G.B. angesehen werden, wie dieß auch in Doctrin und Praxis nicht bezweifelt werde, wenn es sich von der Vorspiegelung *) Bezugnahme auf Oppen ho ff, Strafgesetzbuch für das deutsche Reich. Vierte Ausg. ß. 263. Nr. 46. S. 476; — Goltdammer, Archiv für gemeines deutsches Strafrecht, Bd. 21 von 1873. S. 607; v. H oltzen- do rff, Handbuch des Strafrechts Bd. Hl. S. 753; Hugo Meyer, Lehrbuch des deutschen Strafrechts. Erlangen 1875. S. 496.

Von Dr. Zimmermann. 137 fremder Absichten handle, während die Ansicht, als sei die Vor- spiegelung fremder Absichten und die Vorspiegelung ei g e n e r, nicht vorhandener Absichten verschieden zu beurtheilen, einen gesetzlichen An- haltspunkt nicht habe, weßhälb auch das Obertribunal zu Berlin am 19. Nov. 1874 erkannt habe, daß die Jrrthums-Erregung über die Ernstlichkeit des Willens, eine getroffene Verabredung auszuführen, als Jrrthums-Erregung über eine Thatsache angesehen werden tonne *). Eine illusorische Hoffnung sei ohne Zweifel auch ein Jrrthum, die Erregung einer solchen falle daher unter den Begriff der Erregung eines Jrrthumes, und wenn die Erfüllung eines Eheversprechens nicht erzwingbar sei, so liege hierin gerade ein Grund, aus welchem die in dem hofgerichtlichen Urtheile angeführte Entscheidung des Baier'schen Cassationshoses vom 28. Februar 1873**) nicht für den gegenwärtigen Fall als Präjudiz gelten könne, da dieses Erkenntniß nur dahin gehe, es könne Der nicht als Betrüger bestraft werden, dem nichts mehr zur Last falle, als daß er eine erzwingbare Ver- bindlichkeit contrahirt habe, in der vorgefaßten Absicht, sie nicht zu erfüllen. Denn es bestehe zwischen diesem Falle und dem gegen- wärtigen der wesentliche Unterschied , daß dort der Getäuschte ein Recht auf Erfüllung der Verbindlichkeit habe, und solches vor dem Civilrichter verfolgen könne (wenn auch allerdings mitunter ohne reelles Resultat), während sich Derjenige nicht in gleicher Lage be- finde, bei welchem (wie im vorliegenden Falle) durch Vorspiegelung einer Absicht nur eine Hoffnung erregt worden und welcher durch diese Täuschung sich bestimmen lasse, etwas sein Vermögen Benach- theiligendes zu thun, so daß also wohl dort, nicht aber auch hier

*) Goltdammer a. a. O. Bd. 22, S. 620. **) Stenglein, Zeitschr. f. Gerichtspraxis N. F. Bd. IL von 1873. S. 292. Hier wurde angenommen, daß die Täuschung eines Andern über die Absicht in dessen Dienst zu treten, um ein Haftgeld oder einen Lohn- vorschuß zu erhalten, ohne den Willen, wirklich in den Dienst zu treten, nicht genüge, weil die Vorspiegelung einer nicht vorhandenen Absicht nichts Objectives zum Gegenstände habe, und die Vermögensbeschädigung nur da- durch entstanden sei, daß der Angeklagte seine vertragsmäßigen Verbindlich- keiten nicht erfüllt habe — die Motivirung ist danach oben nicht ganz zu- treffend wiedergegeben.

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die Frage aufgeworfen werden könne, ob nicht der civilrechtliche Schutz genüge, und ein strafrechtlicher Schutz als entbehrlich zu be- trachten sei. Der Beschuldigte wurde hiernach, nachdem er wegen des Straf- maßes noch mit seiner Vertheidigung gehört worden, wegen Betruges durch Erkenntniß vom 23. Nov. 1875 in eine Gefängnißstrafe von 14 Tagen verurtheilt. Nach dem römischen Rechte waren bekanntlich die Verlöbnisse nicht klagbar *), und das nämliche gilt in Deutschland wenigstens von heimlichen, den s. g. Winkelverlöbnissen. Ja in manchen Parti- kularrechten werden die letzteren sogar mit Civilflrafen bedroht **). Wo dieses der Fall ist, wird man in dem heimlichen Verlöbnisse eine rechtlich unmögliche Thatsache, also eine bei dem Betrüge nicht als Thatsache zu behandelnde, bloß leere Hoffnung finden. Wenn dieses aber nicht der Fall ist, muß das Verlöbniß wohl in dem oben von dem Cassationshofe zu Darmstadt angenommenen Sinne als unter §. 263 fallend angesehen werden. Dagegen ist der Schluß unrichtig, daß eine Thatsache um so mehr angenommen werden müsse, wenn eine bloße Hoffnung erzeugt werde, da die Täuschung in Bezug auf ein klagbares Recht doch offenbar von größerer Trag- weite und Wirksamkeit sein muß, als wenn nur eine vor dem Civil- richter nicht verfolgbare Erwartung fälschlich erregt wird. Der straf- rechtliche Schutz war in dem obigen Falle auch nur deßhalb für entbehrlich erklärt worden, weil der civilrechtliche Schutz zur Wieder- erlangung der fraglichen 25 fl. ansreiche, und nur um diese Be- ziehung konnte es sich im obigen Falle allein handeln. Können hiernach falsche Vorspiegelungen in Bezug auf die Ab- sicht, den Willen, künftig etwas physisch, juristisch oder moralisch Unmögliches vorzunehmen, nicht zu den Vorspiegelungen falscher Thatsachen im Sinne des §. 263 des R.St.G.B. gezählt werden, so müssen aber auf der andern Seite alle Vorspiegelungen hinsichtlich

*) C. 1. G. de sponsal. (V. 1.) **) Vgl. Joh. Andr. Hosmann. Handbuch des deutschen Eherechts. §. 45, S. 152 z. B. in den ehemals Hessen-Cassel'schen, Darmstädtischen und Hannoverschen Landen.

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erlaubter Verträge hierher gerechnet werden. „Der Wille ist des Werkes Seele," dieser ist die Grundlage der Willenserklärung, die letztere erhält durch jenen erst ihre wahre Bedeutung und ihren Sinn; es ist daher für Denjenigen, welcher sich im Vertrauen darauf, daß er nicht hierin getäuscht werde, mit dem Andern in ein Rechtsgeschäft einläßt, von der größten Wichtigkeit, daß der Wille und die Absicht eines künftigen Thuns oder Unterlassens auch wirk- lich vorhanden sei *). Es paßt die im Uebrigen zu enge Definition des dolus malus durch Servius vollkommen hierher: eum aliud simulatur et aliud a^itur, um den Andern zu täuschen und dadurch an seinem Vermögen zu beschädigen. Danach ist der in der Praxis der Gerichte so oft in verschiedenem Sinne beurtheilte Fall zu ent- scheiden, wenn Dienstboten Dienstmiethverträge abschließen, ohne die Absicht und mit dem Willen, den Vertrag nicht zu halten, nur zu dem Zwecke, um darauf hin von der getäuschten Dienstherrschaft einen einstweiligen Vorschuß auf den Lohn oder ein Haftgeld zu erhalten. Denn die letztere wird nur in dem Vertrauen auf die Ernstlichkeit des Vertragswillens des Dienstboten zum Abschlüsse des Vertrages und zur Zahlung des Vorschusses bestimmt**). Dasselbe muß auch bei dem Eingehen stillschweigender Verträge angenommen werden. Der Gast, welcher sich in einem Gasthofe einlogirt, mit der Absicht, seine Zeche nicht zu bezahlen, bestimmt durch sein Be- nehmen den Gastwirth, ihm Wohnung und Unterhalt zu gewähren; Jener täuscht den Wirth in Bezug auf den vom Letzteren ange- nommenen ernstlichen Vertrag ***). — Wer einen Andern durch

*) Vgl. auch Goltdammer's Arch. Bd. 22. von 1874. S. 621. **) Tie richtige Ansicht hat das Württembergische Obertribunal. St engl ein, Zeitschrift für Gerichtspraxis und Rechtswissenschaft. N. F. Bd. III. von 1874. S. 213 und in Goltdammer's Arch. Bd. 22. S. 664. S. dagegen Goltdammer's Arch. Bd. I. S. 579. V. S. 567. XIII. S. 804. 224. XV. Stenglein a. a. O. Bd. I. S. 54. II. S. 116. 292. — Merkel a. a. O. S. 707. II. S. 241. ***) Rescript des Oberstaatsanwaltes zu Wolfenbüttel vom 16. März 1874. Stenglein a. a. O. Bd. III. S. 363. Die in dem Benehmen liegende Vorspiegelung der Zahlungsfähigkeit, worauf Schwarze Commentar S. 580 Gewicht legt, enthält eine untergeordnete Rücksicht.

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Beitrag zur Lehre vom Betrüge.

falsche Vorspiegelungen geleisteter Dienste, oder unverschuldeter Un- glücksfälle selbst ohne ausdrückliches Ansprechen, zur Eingehung eines Schenkungsvertrages verleitet, muß als Betrüger bestraft werden, der nur die Absicht hatte, den Andern zu prellen, oder doch sich einen rechtswidrigen Vortheil zu verschaffen*). Aus diesem Gesichtspunkte ist auch die Streitfrage zu ent- scheiden, ob ein rein passives Verhalten als Vorspiegelung falscher oder wenigstens als Unterdrückung wahrer Thatsachen aufgefaßt werden kann **). Dasselbe wird sich, wenigstens in Vertrags- Verhältnissen, meist in die Täuschung über den Willen und die Absicht, einen wirklichen Vertrag abzuschließen, auflösen lassen. Wer z. B. wissentlich ein Schwein voll Trichinen einem Fleischer ver- kauft, ohne etwas hiervon zu erwähnen, hat nicht den Willen, einen wahren Kaufvertrag einzugehen, da dieser über einen werthlosen Gegenstand, dessen Verkauf sogar bei Strafe verboten ist, gar nicht abgeschlossen werden kann, Oder wenn z. B. ein bereits mit einer Niete herausgekommenes Lotterie-Loos als ein noch zu ziehendes veräußert wird. Offenbar wird in dem Käufer durch das bloß passive Verhalten der Jrrthum erregt, daß der Andere etwas Wirk- liches thue, und dieses nicht bloß fimulire. Es fehlt hier auch an den gleichen Waffen im gegenseitigen Wettstreite-, nach der Aus- drucksweise von Köstlin***), da der Käufer ein wirkliches, und von dem Andern als wirklich behandeltes Vertragsverhältniß als Boden voraussetzt und nothwendig voraussetzen muß. Es ist zwar ganz richtig, wenn Köstlin-f) lehrt, daß das Wesen des Betruges nicht in der Verletzung eines abstracten Rechtes auf Wahrheit beruhe ff), allein er verfällt nur mit andern Worten in den nämlichen Fehler, *) Entscheidung des Obergerichtes in Wolfenbüttel. Goltdammer's Archiv Bd. 22 von 1874. S. 63. **) Tie verschiedenen Ansichten hierüber sind aufgeführt bei Hälschner a. a. O. Bd. HL S. 363. Note 2. ***) A. a. O. S. 403. f) II). S. 401. tt) Ebensowenig kann man sich auf eine allgemeine moralische Pflicht zur Angabe der Wahrheit beziehen, wie in Goltdammer's Archiv Bd. 21 von 1873. S. 559. in der Ueberschrist geschieht, und in Stenglein a. a. O. Bd. III. von 1874. S. 216, Nr. 178.

Von Dr. Zimmermann.

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wenn er annimmt: es frage-sich nur, ob die Handlungsweise auf eine Verletzung des Rechtes als Recht angelegt gewesen sei, d. h. ob dem Irrenden die Einsicht in den wahren Sachverhalt unmöglich zu machen gesucht worden. Dieß ist aber auch allerdings in der- artigen Fallen zutreffend, da man dem Käufer doch wohl nicht zu- muthen darf, entweder selbst microscopische Untersuchungen anzu- stellen, oder einen Sachverständigen mit dem Microscope, bezw. die Verloosungslisten stets zur Hand zu haben. Ob der Verschweigende die Initiative bei Eingehung des Geschäftes übernommen hat, ist gleichgiltig, da auch, wenn der Käufer die Waare, den Gegenstand aufgesucht und den Kauf angeboten hätte , dasselbe Ergebniß anzu- nehmen wäre. Das Civilrecht gibt auch hier wieder den besten An- haltspunkt*), und es zeigt sich hier wiederholt, daß in einem ein- heitlichen Rechtssysteme durchaus kein Unterschied zwischen dem civil- rechtlichen und strafrechtlichen Betrüge aufgestellt werden darf. Das passive Benehmen enthält unter den geeigneten Umständen ein Unter- drücken wahrer Thatsachen und ist daher nach §. 263 des St.G.B. als Betrug aufzufassen**). Das Civilrecht wird in dieser Richtung auch von Schwarze***) nicht richtig aufgefaßt, wenn er lehrt, daß die eivilrechtliche Giltigkeit eines Geschäftes von der mala fides des Promissars und die entstandene obligatio von der Absicht zu erfüllen, nicht abhängig sei, und deßhalb die Simulation eines reellen Vertrages eine Täuschung über eine Thatsache nicht enthalte. Allein ein simulirtes Geschäft hat, wenn nur der eine Contrahent simulirt, und dadurch den andern Contrahenten über die Ernstlichkeit seines Willens, ein Rechtsgeschäft abzuschließen, täuscht, gar keine civil- rechtliche Wirkung, weil es an dem wesentlichen Mömente der

*) Fr. 43. D. de contr. emtione (XVIII, 1) Dolum malum a se abesse praestare venditor debet, qui non tantum in eo est, qui fallendi caussa obscure loquitur, sed etiam, qui insidiose, obscure dissimulat. — Die letzteren Ausdrücke sind sehr bezeichnend für das negative betrügerische Verhalten. Vgl. Klien a. a. O. S. 156. **) Goltdammer's Archiv. Bd. 20 von 1672. S. 555. 556. Bd. 21 von 1873. S. 559. ***) Commentar. S. 580.

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Beitrag zur Lehre vom Betrüge.

Willenseinheit beider Contrahenten fehlt *). Dagegen ist der Simu- lant nach den Grundsätzen vom Betrug dem redlichen Contrahenten gegenüber zur Entschädigung verpflichtet**).

Das Ergebniß dieser Untersuchung ist: 1) daß es keinen Unterschied zwischen dem nur civilrechtlich zu verfolgenden und dem strafbaren Betrüge gibt, daß es sich aber empfiehlt, den Betrug in, wenn auch nur scheinbaren, Vertrags- Verhältnissen für ein Antragsvergehen zu erklären, 2) daß unter „Thatsachen" im Sinne des 8. 263 des R.St.G.B. auch bloße Absichten über künftige Entschließungen und Leistungen zu verstehen sind, woferne sie nur nichts physisch, oder moralisch oder juristisch Unmögliches enthalten.

*) 6. 5 6. plii8 valere, quod agitur, quam quod simulate concipitur (IV, 22) verb. neutrum contractum (in utroque alterius consensu de- ficiente) constitisse, procul dubio est. Fr. 54 D. de oblig. et act, (XLIV, 7.) **) Fr. 7. §. 9. D. de portio (11,14). Fr. 49 pr. D. de act. eniti vend. (XIX, 1.) cap. 26. X. IV. 1.

Strafbarkeit und Strafverfolgung des Betriebes von Loosen der Lotterie eines deutschen Bundesstaates in anderen Bundesstaaten, in welchen derselbe nicht zugelassen : Art. 4, Nr. 1 der Preußischen Verordnung vom 25. Juni 1867, §. 20 und §. 33 des deutschen Rechtshülfegesetzes Von Obergerichtsrath Lodemann in Hannover

VII

Strafbarkeit und Strafverfolgung des Betriebes von Loofen der Lotterie eines deutschen Bundes- staats in anderen Bundesstaaten, in welchen der- selbe nicht zugelasten.

Art. 4 Nr. 1 der Preußischen Verordnung vom 25. Juni 1867 §. 20 und 33 des deutschen Rechtshülfegesetzes. Von Obergerichtsrath Lodemann in Hannover. Unter der vorstehenden Überschrift befindet sich im Heft 7, Band 28 der Zeitschrift „Gerichtssaal" ein Aufsatz des vr. Heinsen zu Hamburg, in welchem die Streitpunkte erörtert werden, welche sich bei Anwendung des Art. 4 der Verordnung vom 25. Juni 1867 insofern ergeben haben, als die gedachte gesetzliche Bestimmung von Preußischen Staatsanwaltschaften und Gerichten auf Handlungen Hamburger oder anderer auswärtiger Lotterie-Collecteure in An- wendung gebracht ist. Der Verfasser legt die Standpunkte der beiderseitigen Gerichte dar — der Preußische einerseits — der Ham- burger andererseits — bringt ein dankenswertes Material an Ham- burger gerichtlichen Entscheidungen und knüpft hieran eine Erörterung darüber, in wie weit die Hamburger Gerichtsbehörden durch das Gesetz über die Rechtshülfe verpflichtet sind, den Requisitionen Preußi-

144 Strafbarkeit und Strafverfolgung des Betriebes von Loosen rc. scher Behörden in Strafprocessen gegen Hamburger Collecteure, die auf Grund des Art. 4 der gedachten Verordnung eingeleitet sind, Folge zu geben. In wesentlicher Uebereinstimmung mit den Entscheidungen des Hamburger Obergerichts gelangt der Verfasser zu folgenden Re- sultaten : 1) Insinuationen von Vorladungen und Erkenntnissen in Straf- processen gedachter Art an Hamburger Eingesessene sind vor- zunehmen. 2) Vorladungen zu verantwortlicher Vernehmung und Execu- tionen vorliegender rechtskräftiger Urtheile sind gegen Ham- burger Collecteure dann vorzunehmen, wenn die den Gegen- stand des Strafprocesses bildende Handlung durch die Presie in Preußischen Blättern begangen ist, denn nach Maßgabe des ß. 21, Abs. 2 des Rechtshülfegesetzes liegt hiebei der Ort -des verübten Vergehens in Preußen. 3) Vorladungen auf verantwortliche Vernehmung, sowie Voll- streckung verurtheilender Erkenntnisse sind von den Hamburger Behörden abzulehnen, wenn Hamburger Collecteure von Hamburg aus - durch die Post in Preußen Loose käuflich offerirt oder solche auf Bestellung durch die Post zugesandt haben. Die Resultate sub 1 und 2 stehen in Uebereinstim- mung mit der Auffassung der Preußischen Gerichte und Staatsanwaltschaften, die Resultate sub 3 widersprechen der Preußischen Auffassung. Wenn der Verfasser im Eingänge seiner Erörterungen hervor- hebt, daß Gerichte und Staatsanwaltschaften eines Landes stets ge- neigt sind, die Aufrechterhaltung ihrer Landesgesetze und Polizei- Verordnungen auch gegen von auswärts kommende Verletzungen zu vertheidigen, so ist ihm darin gewiß beizupflichten; es wird ihm dann aber auch eine Darlegung der Gründe der entgegenstehenden Auffassung der Preußischen Behörden um so gerechtfertigter erscheinen, als in den Aufsatz der eigentliche Stützpunkt der Preußischen Auf- fassung und der Kernpunkt der Differenzen m. E. nicht hinreichend dargelegt und gewissermaßen nur nebenbei berührt ist.

Von Lodemann.

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Die Deduction der Hamburger Gerichte und des Herrn Ver- fassers bei Ablehnung der Preußischen Requisitionen um Urteils- vollstreckung beruht einfach darauf, daß die Gerichte des ersuchten Hamburger Staats nach Maßgabe des §. 38 des Rechtshülfegesetzes nur dann zur Vollstreckung der in Frage stehenden Urtheile ver- pflichtet seien, wenn die strafbare Handlung, wegen welcher die Strafe erkannt ist, im Gebiete des Bundesstaats verübt ist, in wel- chem sich das ersuchende Gericht befindet; — es sei aber die Absendung von Loosen durch die Post von Hamburg aus eine im Hamburger Gebiet begangene Handlung, somit lägen die in Gemäßheit des 8. 38 des Rechtshülfegesetzes von den Ham- burger Behörden zu prüfenden Voraussetzungen der Pflicht zur Rechtshülfe nicht vor und die Requisition sei daher abzuweisen. Der Herr Verfasser des oben eitirten Aufsatzes sieht demgemäß den Schwerpunkt der Differenz in der verschiedenen Auffassung über berrlocus delicti commissi, es wird, hierbei aber der wesentliche Umstand völlig übergangen „daß die zur Vollstreckung stehenden und den Hamburger Behörden in Ausferti- gung vorgelegten Urtheile der Preußischen Gerichte, soweit sie wenigstens mir zur Einsicht Vorgelegen haben, ausdrücklich bereits festgestellt haben, daß die im Erkenntniß mit Strafe belegte Handlung in Preußen und nicht in Hamburg verübt sei." Die zwischen den beiderseitigen Behörden zu erörternde Frage stellt sich also, dahin: Sind die requirirten Gerichte des Hamburger Staats in Ge- mäßheit des deutschen Rechtshülfegesetzes befugt, im Gegensatz zu den requirirenden Gerichten des Preußischen Staats eine Ermittlung über den locus delicti commissi dann anzustellen, wenn die requi- rirenden Gerichte über diesen für die Zuständigkeit entscheidenden Umstand bereits entschieden haben? Diese Frage glaube ich auf Grund der Bestimmungen des Rechtshülfegesetzes verneinen zu müssen. — Ist diese Frage zu ver- neinen, so haben die Hamburger Entscheidungen den gesetzlichen Boden für ihre Weigerung der Urteilsvollstreckung verloren. 10

Der Gerichltzsaal. XXIX. Band.

146 Strafbarkeit und Strafverfolgung des Betriebes von Loosen rc. In dem Heinse'schen Aufsatz sowie in den dort in externo an- geführten Entscheidungen des Hamburger Obergerichts wird gerade diese so wesentliche Seite der Frage mit einer gewissen Dürftigkeit behandelt. — Daß die Preußischen Gerichte über den locus delicti commissi, also über einen materiellen Punkt des zur Entscheidung stehenden Falles — bereits entschieden haben, wird in dem Erkenntniß des Hamburger Obergerichts vom 29. April 1873 nur nebenbei be- merkt; zur Motivirung der Kompetenz heißt es am Schlüsse: Bei Anwendung des §. 33 ist die Frage, ob die Handlung, wegen welcher Strafe erkannt wurde, im Gebiet des einen oder des anderen Gerichts verübt worden sei, unbestritten von dem ersuchten Gericht zu prüfen und zwar nach seinem Recht, vgl. Endemann a. a. O. S. 102. 126. Wenn diese Frage in der That so unbestritten wäre, wie man Hamburg'scher Seits annimmt, so hätten die Preußischen Gerichte und Staatsanwaltschaften ihre Ansicht schwerlich so hartnäckig fest- gehalten. Die Preußischen Staatsanwaltschaften hätten vermuthlich ein völlig anderes Verfahren eingeschlagen; denn unter dieser Voraus- setzung wäre die Hamburger Auffassung allerdings juristisch völlig gedeckt. Daß aber gerade diese Voraussetzung zum Mindesten im hohen Grade bestreitbar ist, glaube ich im Nachfolgenden zeigen zu können. Die von Hamburger Seite in Bezug genommene Auffassung Endemann's mag weiter unten besprochen werden; wenn aber in dem Hamburger Erkenntniß sowie in der Heinse^schen Schrift Ge- wicht darauf gelegt wird, daß nach Ansicht der neueren wissenschaft- lichen Autoritäten bei dem in Frage stehenden Fall der von Ham- burg ab erfolgten Zusendung von Loosen durch die Post Hamburg als locus delicti zu betrachten sei, so dürfte die materielle wissen- schaftliche Beurtheilung dieser Frage bei den hier in Betracht kom- menden Streitfragen völlig irrelevant sein, da es sich hier lediglich um die Frage handelt, welches Gericht zur Feststellung dieses ma- teriellen Umstandes gesetzlich berufen ist. Die Streitfrage über den locus delicti commissi in Fällen dieser Art ist übrigens so alt, wie die criminalrechtliche Wissenschaft überhaupt; sie wird stets verschieden beantwortet werden, je nach der Verschiedenheit der generellen Prin-

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cipien, von denen man bei Begründung einer strafgesetzlichen Be- stimmung ausgeht; namentlich wird die Praxis der Gerichte, die von den Wirkungen des rechtlichen Verkehrs näher berührt wird als die Männer der Wissenschaft, geneigt sein, ihre Auffassung gegen Angriffe der wissenschaftlichen Theorie zu behaupten. Für die eigentliche Entscheidung des Streits darüber, welches der Gerichte nach den Bestimmungen des deutschen Rechtshülfegesetzes berufen ist über den Ort der strafbaren Handlung zu entscheiden, scheint mir das im 8. 20 des Gesetzes ausgesprochene allgemeine Princip von völlig maßgebender Bedeutung. Es heißt hier: „Die Gerichte eines Bundesstaats haben in Strafsachen den Gerichten der anderen Bundesstaaten auf Requisition dieselbe Rechtshülfe zu leisten, wie den Gerichten des eigenen Staats." Gelangt man daher zu dem Satze, daß unter coordinirten Gerichten desselben Staats die Frage nach dem Ort der Handlung vom requirirenden Gerichte und nicht vom requirirten zu entscheiden ist, muß man ferner zugeben, daß der zweite Satz des §. 20 „insoweit sich nicht aus den 88- 21 bis 33 ein Anderes ergiebt," von diesem allgemeinen Princip eine Ausnahme nicht statuirt hat und nicht hat statuiren wollen, so ist daraus die Richtigkeit der Auffassung der Preußischen Gerichte und Staatsanwaltschaften eine logische Konsequenz. Die Theilung der staatlichen Gerichtsbarkeit unter eine Mehr- zahl coordinirter Gerichte ist für jeden Staat eine durch äußere, namentlich räumliche Verhältnisse gebotene Nothwendigkeit. Wie nun die Qualification der bei coordinirten Gerichten dessel- ben Staats wirkenden Organe gesetzlich eine gleiche ist, so ist auch der materiellen Beurtheilung coordinirter Gerichte prineipmäßig völlig gleiche Kraft und Bedeutung beizumessen. Wenn daher ein inlän- disches Gericht vom coordinirten inländischen Gericht die Vornahme eines richterlichen Acts begehrt, so kann das requirirte Gericht seine Hülfeleistung niemals aus dem Grunde weigern, weil es in sach- licher Beziehung eine von der Auffaffung des requirirenden Gerichts

148 Strafbarkeit und Strafverfolgung des Betriebes von Loosen rc. abweichende Meinung hegt; es würde dieses dem Grundsätze des gleichen Werthes richterlicher Auffassung widersprechen und das requirirte Gericht würde sich damit zu einer Revisionsinstanz des requirirenden Gerichts machen. Daß die Feststellung des Ortes einer strafbaren Handlung einen Theil der sachlichen Beurtheilung des Falles bildet, scheint mir zweifellos und keiner Begründung bedürftig. Wenn somit in einem gegebenen Staate der Ort des Ver- brechens die ausschließliche, gerichtliche Competenz gesetzlich begründete, so würde kein Gericht dieses Staats dem requirirenden gleichstehenden Gerichte die Rechtshülfe aus dem Grunde verweigern dürfen, weil es über den Ort der Handlung eine andere Auffassung hegt, als jenes. Die Gerichte desselben Staats haben also bei Beurtheilung der Frage, ob sie zu Rechtshülfeleistung verpflichtet sind oder nicht, ledig- lich zu prüfen , ob die an sie gestellte Requisition den für die Ge- richte gesetzlich vorgeschriebenen Formen entspricht und ob die amt- liche Handlung, welche im Requisitionswege von ihnen verlangt wrrd, innerhalb ihrer.eigenen Zuständigkeit liegt; dagegen sind sie nie zur Prüfung darüber berufen, ob die der Requisition zu Grunde liegende sachliche Beurtheilung des requirirenden Gerichts in Haupt- oder Nebenpunkten eine juristisch zutreffende sei. Diesen das Requisitionswesen eines Staats mit Notwendig- keit beherrschenden Grundsatz hat man zweifelsohne mit dem §. 20 des Rechtshülfegesetzes unter den deutschen Staaten einführen wollen. Das ergibt der Wortlaut des §. 20 und das ergibt die Tendenz des Gesetzes, welches die Rechtspflege in Deutschland derjenigen eines Einheitsstaats möglichst annähern wollte. Das Princip des 8. 20 muß daher auch zwischen Hamburger Gerichten einerseits und Preußischen Gerichten andererseits über die Rechtshülfepflicht ent- scheiden und darnach haben Hamburger Gerichte nicht das Recht, die Entscheidung der Preußischen Gerichte einer Revision zu unter- ziehen und die materielle Frage nach dem Ort der Handlung ab- weichend von der bereits vorliegenden Beurtheilung zu entscheiden. Die Ausnahmen, die im §. 20 durch Ausführung der §§. 21 bis 33 des Rechtshülfegesetzes gegeben werden, beziehen sich nicht

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auf die durch §. 20 eingeführten allgemeinen Prineipien, nach welchen in Requisitionsfällen zu verfahren ist, sondern sie nehmen nur ein- zelne Fälle aus, in denen Gerichte desselben Staats sich Rechts- hülfe zu leisten hätten, die aber unter den Gerichten verschiedener deutscher Staaten ausnahmsweise Beschränkungen unterworfen werden, nämlich den Fall der Auslieferung und der Vollstreckung von Ur- theilen. Wenn ein inländisches Gericht vom inländischen um Aus- lieferung oder Vollstreckung angegangen wird, so ist Rechtshülfe zu leisten ohne Rücksicht auf den Ort des Vergehens; die §§. 21 bis 33 fügen hier für die Gerichte verschiedener deutscher Staaten die beschränkende Bedingung bei, daß das Verbrechen, um das es sich handelt, im Bezirk des ersuchenden Gerichts begangen sein müsse. Hiermit ist aber keineswegs gesagt, daß damit dem ersuchten Gericht das Recht eingeräumt sein soll, diese besondere Voraussetzung der Rechtshülfe im Gegensätze zu dem ersuchenden Gerichte festzustellen. Die Competenzfrage hinsichtlich der materiellen Beurtheilung zwischen den beiden Gerichten bleibt vielmehr unberührt und kann nur, wie hier geschehen, nach den allgemeinen Prineipien des Z. 20 entschieden werden. Wenn daher ein Preußisches Gericht sich dafür entschieden hat, daß ein bestimmtes Vergehen im Preußischen begangen sei, so hat ein coordinirtes Hamburger Gericht nicht die Befugniß zu ent- scheiden, daß Hamburg 1oeu8 delicti comissi sei, es würde sich damit dem Preußischen Gerichte thatsächlich überordnen und somit gegen das Hauptprincip des 8- 20 des Rechtshülfegesetzes verstoßen. Hamburg'scher Seils wird sodann zur Begründung der dort- seitig geltend gemachten Ansicht noch der §. 38 des Rechtshülfegesetzes in Bezug genommen. Dieser §. lautet: Ueber die Zulässigkeit der nach diesem Gesetze zu leistenden Rechtshülfe und über die Rechtsmäßigkeit der Verweigerung derselben wird ausschließlich von den Gerichten des Staats, welchem das ersuchte Gericht angehört, im geordneten Jn- stanzenzuge entschieden." Dieser §. findet sich im dritten Abschnitt unter den „Allge- meinen Bestimmungen". Seiner Stellung im Gesetze, seinem Wortlaute und seiner Tendenz nach ist hiermit doch nichts Anderes ausgesprochen, als daß

150 Strafbarkeit und Strafverfolgung des Betriebes von Loosen rc. für etwaige Streitigkeiten ein Forum bestimmt ist. Ohne diese Be- stimmung hätte es bei differirenden Ansichten völlig an einer In- stanz gefehlt; man hätte aber gesetzlich an Stelle der Gerichte des ersuchten Staats ebensowohl das Reichsoberhandelsgericht oder ein anderes höheres Gericht eines deutschen Staates setzen können. Für die hier in Betracht kommende Frage: wie weit das ersuchte Gericht die materiellen Voraussetzungen einer an dasselbe von auswärts ge- stellten Requisition zu prüfen habe, darüber ist doch mit §. 38 überall Nichts entschieden und für das Gewicht der Gründe der einen oder anderen der hier streitigen Auffassungen ist die rein äußere Bestimmung des §. 38 völlig bedeutungslos. Endlich hat man sich zur Unterstützung der auf Hamburg'scher Seite gellend gemachten Auffassung auf die Autorität Endemann's, die Rechtshülfe im Norddeutschen Bunde „Erläuterungen des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1869" berufen. Ich muß anerkennen, daß sich Endemann Seite 102 für diese Auffassung entscheidet. Damit dürfte jedoch der Streit über diese Frage umsoweniger entschieden sein, als Endemann diese m. E. nicht einfache Frage sehr kurz behandelt und zur Unterstützung seiner Ansicht lediglich den Bericht der Reichstags-Commission zu 8. 21 anführt und daneben bemerkt: einige Unterstützung dieser Ansicht zu gewähren, diene der 8- 28, Abs. 2 des Rechtshülfegesetzes. Die letztere Bemerkung scheint mir darauf hinzudeuten, daß Endemann die Begründung seiner Ansicht durch den Commissionsbericht durch- aus nicht für zweifelsfrei erachtet hat.- Ich muß gestehen, daß ich aus dem Commissionsberichte, soweit derselbe mir zu Gebote gestan- den hat, die von Endemann aufgestellte Behauptung durchaus nicht habe entnehmen können. Allerdings stellt der Commissionsbericht auf, daß das ersuchte Gericht die Voraussetzungen der Zulässigkeit der zu leistenden Rechtshülfe zu prüfen habe, das ist an sich zweifel- los und auch hier nicht bestritten. Wie weit aber die Prüfung der Voraussetzungen in Zulassung einer Requisition auf Seiten des er- suchten Gerichts gehen dürfe, namentlich ob das ersuchte Gericht in sachlicher Beziehung in dem Sinne zu prüfen habe, daß es sich damit in Gegensatz stellt zu der materiellen Beurtheilung, die das ersuchende

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Gericht bereits vorgenommen hat, dafür vermag ich in dem Com- missionsberichte Anhaltspunkte nicht zu finden. Der §. 28, Abs. 2 des Rechtshülfegesetzes, auf den Endemann zur Unterstützung seiner Auffassung Bezug nimmt, lautet so: „In dem Verhaftsbesehle (der dem Ersuchen um Auslieferung nach gesetzlicher Vorschrift in Abs. 1 beizufügen ist) ist die Beschuldigung und das auf sie anzuwendende Strafgesetz genau zu bezeichnen, insbesondere Zeit und Ort der That anzugeben." Ich glaube in der That diese Bestimmung mit demselben Recht zur Unterstützung meiner Ansicht in Anspruch nehmen zu können. Wenn der die Auslieferung bedingende Haftbefehl den Ort der Handlung enthalten soll und nun nicht einmal eine Einsendung der Acten zur Prüfung für das ersuchte Gericht vorgeschrieben ist, so scheint mir gerade damit auf das Schlagendste ausgedrückt zu sein, daß das ersuchte Gericht in Betreff des Orts der Handlung mit der Feststellung sich zu begnügen hat, die Seitens des ersuchenden Ge- richtes vorgenommen ist. Wenn der dem Ersuchen um Auslieferung angeschlossene Haftbefehl ergibt, daß der Ort der That im Gebiet des ersuchten Gerichts liegt, oder auch, wenn er überall nicht be- zeichnet ist, so sind die formellen Bedingungen der Requisition nicht gewahrt und das Gesuch ist abzulehnen. Wenn der Haftbefehl den Ort der That in das Gebiet des ersuchenden Gerichts verlegt, so darf das ersuchte Gericht keineswegs eine selbstständige Untersuchung anstellen und im Gegensatz zu dem ersuchenden Gericht entscheiden, daß die That im Gebiet des ersuchten Gerichts begangen sei. Hätte der Gesetzgeber dieses von Endemann angenommene Re- sultat gewollt; er hätte sicherlich dem §. 28 des Gesetzes eine andere Fassung gegeben. Mit der Vollstreckung eines Urtheils verhält es sich in'völlig analoger Weise; nur schreibt der §. 33 ausdrücklich vor: „dem Ersuchen um Vollstreckung ist eine Ausfertigung des rechtskräftigen Strafurtheils beizufügen." also nicht die Acten, auf Grund deren dieses Urtheil gefällt ist. Soll nun das ersuchte Gericht das Recht haben, ohne die Acten über den locus delicti commissi eine tatsächliche Feststellung zu

152 Strafbarkeit und Strafverfolgung des Betriebes von Loosen rc. machen, die der rechtskräftigen Entscheidung des ersuchenden Gerichts widerspricht? wohin soll das führen? Wohin man unter Adoption dieser gegnerischer Seits vertheidigten Grundsätze gelangt, das zeigt eben die Entscheidung des Hamburger Obergerichts vom 29. April 1873 auf die Beschwerde der Kronanwaltschaft zu Lüneburg. Diese Entscheidung prüft den locus delicti commissi selbstständig und nimmt dabei sowohl den Inhalt der Acten in Bezug als auch das- jenige, was die Kronanwaltschaft zu Lüneburg in ihrer Beschwerde- schrift thatsächlich vorgetragen hat, basirt also zum Therl auf Acten- stücken, welche mit den Acten des ersuchenden Gerichts nicht identisch sind. Es ergibt sich daraus die von mir oben als nothwendig be- zeichnete Konsequenz, daß sich das ersuchte Gericht zur Revisions- instanz des ersuchenden coordinirten Gerichts aufwirft und zwar auf Grund völlig unbestimmter Actengrundlage. Ich glaube hiemit genugsam gezeigt zu haben, daß die von Preußischen Gerichten und Staatsanwaltschaften vertretene Auffassung eines rechtlichen Fundaments nicht entbehrt und wenn der Herr Verfasser des oben citirten Aufsatzes besonders hervorhebt, daß von lediglich Preußischen Staatsanwaltschaften die Verfolgung der Ham- burger Collecteure so nachdrücklich betrieben sei, so bezeugt er damit den Preußischen Staatsanwaltschaften eine anerkennenswerthe Ge- wissenhaftigkeit in der Pflichterfüllung. Wenn aber der Herr Verfasser ferner zum Beweise dafür, daß die von ihm vertretene Ansicht auch in Preußen Boden gewinne, ein Rescript des Königlichen Handelsministeriums de dato 12. April 18 6 9 über den Abschluß von Beförderungsverträgen für Aus- wanderer und ein Schreiben der Kaiserlichen Ober-Post-Direction zu Hamburg vom 21. September 1874 aufführt, so glaube ich mit Anführung dieser Belege schon bewiesen zu haben, daß hiermit eine Streitfrage über den Inhalt des deutschen Rechtshülfegesetzes vom 21. Juni 1869 schwerlich berührt, geschweige denn im juristischen Sinne entschieden sein sollte. Die schweren Bedenken, die für den Verkehr unter deutschen Staaten an die Preußischer Seits erstrebte Auffassung des Gesetzes geknüpft werden, vermag ich meinerseits ebenfalls nicht zu theilen. Mir scheint das damit Preußischer Seits gestellte Ansinnen, daß die

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Angehörigen eines deutschen Nachbarstaates die Gesetze des anderen deutschen Staats respectiren und nicht auf jede Weise illusorisch zu machen bestrebt sein sollen, doch nicht so ganz unbillig. Die Sicherheit des beiderseitigen Verkehrs dürfte durch gegen- seitige Achtung der beiderseitigen Gesetze wohl am besten gefördert werden. In dem Wunsche bin ich mit dem Herrn Verfasser einver- standen, daß die Reichsgesetzgebung, nachdem sie ihre größeren Auf- gaben vollendet haben wird, auch zur Regelung dieser Nebendinge, namentlich des deutschen Lotteriewesens, Zeit gewinnen möge. So lange aber der jetzige Zustand besteht, können die Preußi- schen Gesetze ohne wesentliche wirthschaftliche und finanzielle Nach- theile nicht ignorirt werden. Wenn diese Darlegung der Preußischen Auffassung in diesem Sinne in Hamburg wirken sollte, so wäre ein wesentlicher Zweck dieser Entgegnung erreicht: sollte sie thatsächlich durch fernere Ver- letzung der Preußischen Gesetze nicht anerkannt werden, so werden die Preußischen Staatsanwaltschaften auch fernerhin, gleichviel ob Hamburger Gerichte vollstrecken oder nicht, ihre Pflicht thun. Hannover im November 1876.

Lodemann, Obergerichtsrath.

Aus der Braunschweigischen Praxis

Die nach §. 223 des R.St.G.B. strafbaren Körperverletzungen sind, auch ohne Antrag, von Amtswegen zu verfolgen

VIII

Aus der Braunschweigischen H'raris.

i. Die nach §. 223 des R.St.G.B. strafbaren Körperverletzungen sind, auch ohne Antrag, von Amtswegen zu verfolgen. Das Kreisgericht Wolfenbüttel hatte die vom dortigen Staats- anwalt gegen B o lm wegen Körperverletzung auf Grund des §. 223a. des R.St.G.B. erhobene öffentliche Anklage wegen mangelnder Legitimation abgewiesen. Diese Entscheidung wurde vom 1. Senate des H. Obergerichts zu Wolfenbüttel am 30. Juni 1876 als nichtig aufgehoben, in Erwägung, daß allerdings die Verfolgung „leichter" vor- sätzlicher Körperverletzungen nach 8- 232 des R.St.G.B. nur auf Antrag eintreten soll, und im Anschlüsse an diese Bestimmung durch das Landesgesetz vom 22. December 1870 Nr. 122, §. 1. Nr. 2 der Privatanklage überwiesen worden ist; daß nun aber das R.St.G.B. unter „leichten" vorsätzlichen Körperverletzungen die im 8. 223 das. und, um hier des Gegen- satzes zu gedenken, unter „schweren" die im 8« 224 das. bezeich- nten versteht, wie dieß aus den im 8- 232 bezw. im §. 227 in Parenthese beigefügten Hinweisungen auf 8- 223 resp. auf 8- 224 hervorgeht; daß ohne diese Hinweisungen mehr oder weniger fraglich oder doch jedenfalls ungesagt geblieben sein würde, was unter leichten und schweren Körperverletzungen verstanden werden solle, da das R-St.G.B. kein allgemeines Kriterium in dieser Hinsicht aufgestellt hat, und daß demnach jene Hinweisungen als zur gesetzlichen Deter- mination dieser Terminologie hinzugefügt und somit als dispositive Bestimmungen anzusehen sind;

Aus der Braunschweigischen Praxis.

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daß nach der durch die Strafgesetznovelle vom 26. Febr. d. I. erfolgten Einfügung des §. 223 a. — nach welchem das Vergehen der Körperverletzung unter gewissen erschwerenden Umständen, wie deren einer in der vorliegenden Anklage behauptet worden, mit strengerer Strafe, als der im §. 223 bestimmten angesehen werden soll — nicht auch eine Veränderung mit der in dem §. 232 bezüg- lich des Ausdrucks „leichte" rc. Körperverletzungen, durch Citat ge- gebenen Determination vorgenommen, namentlich dem citirten 8.223 nicht etwa nunmehr auch der neue §. 223 a. beigefügt worden ist; daß es hiernach in Betreff der in dem neuen §. 223 a. be- zeichnten Körperverletzungen bei der Verfolgung von Amtswegen, als der Regel, also bei der öffentlichen Anklage bleibt; daß hieran auch die vom Kreisgerichte angestellten Erwägungen — wonach die in dem neuen §. 223 a. unterschiedenen Körperver- letzungen doch immer noch zu den „leichten" zu rechnen, als solche aber, zumal das neue Recht in dem, von dem bisherigen am wenigsten abweichenden Sinne zu nehmen sei, unter dem §. 232 mit zu begreifen sein sollen — nicht irre machen können, indem a) jene Körperverletzungen, wenn sie auch nicht zu den „schweren" zu rechnen find (weil der 8- 227 bezüglich dieses Ausdrucks eben- falls bei dem ursprünglichen Citate, §. 224, stehen geblieben ist), darum doch nicht schon zu den „leichten" gerechnet werden müssen, dieselben vielmehr durch die strengere Strafandrohung von den „leichten", 8- 223, grade haben unterschieden und ohne Zweifel als eine Mittelstufe zwischen „leichten" und „schweren" — wie solche das ursprüngliche System des betreffenden Abschnitts des R.St.G.B. in der That um so fühlbarer vermissen ließ, je weniger man sich „Leicht" und „Schwerer" in einer solchen Beziehung als unmittelbar und ohne Uebergang an einander grenzend zu denken vermag — haben hingestellt werden sollen; wonach denn auch der §. 223 a. keineswegs als eine bloße „Unterabtheilung" des 8- 223 anzusehen ist; — b) von einer sich möglichst nahe an das bisherige Recht anschließenden Interpretation aber — abgesehen davon, daß zur Heranziehung eines solchen Reserve-Gesichtspunkts gar keine Roth vorhanden ist — nur dann die Rede sein könnte, wenn etwa das bisherige Recht bei Körperverletzungen die durch Antrag bedingte Verfolgung grundsätzlich als die Regel, und die Verfolgung von Amtswegen als die Ausnahme hätte betrachtet wissen wollen, was nicht der Fall ist; — im Gegentheile darin, daß die Verfolgung auf Antrag auch bei dieser Materie entschieden nur als Ausnahme angesehen werden kann, Ausnahmen aber strict zu interpretiren sind, nur noch ein Grund mehr für die hier vertretene Auffassung her- vortritt; daß es aber auch dem Gesetzgeber überhaupt nicht wohl anders, als mit unbegreiflicher Verkennung oder Außerachtlassung legislatorisch in's Gewicht fallender Augenmerke hätte in den Sinn kommen können, die in dem neuen 8- 223 a. unterschiedenen und mit strengerer Strafe bedrohten Körperverletzungen abermals unter die Antrags-

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delicte zu verweisen; in welcher Hinsicht man sich namentlich zu vergegenwärtigen hat, daß die neue Gesetzgebung sich unter Anderem die Aufgabe gestellt sah, der Maxime des R.St.G.B., bezüglich ge- wisser Delicte den Antrag des Verletzten zur Bedingung der Ver- folgung zu machen, insoweit'Schranken zu setzen, als diese Maxime nach den dieserhalb gemachten üblen Erfahrungen für zu weit aus- gedehnt zu erachten war — daß die Nothwendigkeit einer solchen Abhülfe vor allen Dingen gerade in Bezug auf die sogenannten leichten (vorsätzlichen) Körperverletzungen, die nach §. 232 1. e. nur auf Antrag verfolgbar sein sollten und die doch keineswegs immer so leicht waren, daß sie .(nach den Worten der Motive zu §. 61 des RSt.G.B.) „das öffentliche Interesse nur in zweiter Linie" hätten berühren können, sich fühlbar gemacht hatte, und daß, indem sich hiermit zugleich das Bedürfniß einer strengeren Strafandrohung für solche nicht so leicht zu nehmende Körperverletzungen verband, die nach diesem Gesichtspunkte von den „leichten" auszuscheidenden und im §. 223 a. ausgeschiedenen sich wie von selbst auch als die- jenigen darstellen mußten, rücksichtlich deren die Verfolgung auf Antrag nunmehr der Verfolgung von Amtswegen zu weichen habe; wogegen, wenn dieselben den „leichten" im Sinne des 8. 232 nach wie vor hätten zugezählt bleiben sollen, eben Nichts zum Zwecke der gleichwohl für unabweislich erkannten Reduction des 8« 232 geschehen sein würde; ferner: daß es insbesondere auch darauf an- kam, die Verfolgung der durch den Gebrauch von Waffen verur- sachten, ob auch nicht „schweren" Körperverletzungen — wie solche zu den im §. 223 a. unterschiedenen gehören — von dem Anträge des Verletzten unabhängig zu machen und so die bisherige Anomalie und praktische Unzuträglichkeit zu beseitigen, daß zwar der im Z. 367 Nr. 10 als selbstständige Übertretung hingestellte gefährliche Waffen- gebrauch von Amtswegen zu verfolgen war, nicht aber auch die dadurch verursachte Körperverletzung, wenn sie sich nicht etwa als „schwere" qualisicirte; — endlich, daß Körperverletzungen, wie die im Z. 223 a. bezeichnten, sie doch wahrlich nicht wohl als solche, welche „das öffentliche Interesse erst in zweiter Linie berühren", an- sehen lassen, vielmehr, gleich wie sie, wenn auch nicht als „schwere", so doch als qualisicirte im Vergleich zu den einfachen eine strengere Strafandrohung im öffentlichen Interesse nöthig machen, wie der §. 223 a. anerkannt hat, so auch im gleichen Interesse eine Ver- folgung von Amtswegen erfordern; daß demnach die getroffene Entscheidung auf einer mißver- ständlichen Auffassung des Gesetzes beruht, und der in dieser Hin- sicht erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde Folge zu geben ist.

Die Strafbarkeit der gewerbsmäßigen Unzucht nach §. 361, Nr. 6 (neue Fassung) des R.St.G.B.

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2. Die Strafbarkeit der gewerbsmäßigen Unzucht nach §. 361 Nr. 6 (neue Fassung) des R.St.G.B. Das H. Kreisgericht Braunschweig halte die wegen Liederlich- keit nach dem Braunschw. Sittenpolizei-Gesetze vom 16. Oct. 1873 unter polizeiliche Aufsicht gestellte unverehelichte B. von der wegen gewerbsmäßiger Unzucht erhobenen Anklage, obgleich diese Unzucht nachgewiesen war, freigesprochen. Auf erhobene Nichtigkeitsbeschwerde cassirte der 1. Senat des H. Obergerichts zu Wolfen- büttel am 30. Mai 1876 dieses Erkenntniß. Wir entnehmen Folgendes den Entscheidungsgründen: Die neue Fassung des 8- 361 Nr. 6 des R.St.G.B. bietet zwar dem Verständnisse abermals Schwierigkeiten dar, will doch aber sicher nicht eine Deutung über sich ergehen lassen, wie solche das H. Kreisgericht bei der erkannten Freisprechung im Sinne gehabt haben muß, daß nämlich die gewerbsmäßige Unzucht, wenn die Weibsperson rücksichtlich derselben einer polizeilichen Aufsicht unter- stellt worden sei, aus diesem Grunde straflos bleiben solle. Straflos kann die gewerbsmäßige Unzucht — wenn man nicht eine, in dieser Beziehung gleichgiltige, mangelhafte oder corrupte Strafgesetzgebung voraussetzen will — nur in dem ausnahmsweisen Falle und nur aus dem Grunde bleiben sollen, wenn und weil einer Weibsperson solches Gewerbe polizeilich gestattet worden war. Freilich kann eine solche polizeiliche Gestattung stets nur in Verbindung mit einer polizeilichen Ueberwachung der Weibsperson Vorkommen; dieß darf aber doch nicht zu der Auffassung verleiten, als liege der Grund, weßhalb concessionirte Lohndirnen nicht wegen gewerbsmäßiger Un- zucht bestraft werden können, in dieser über sie verhängten polizei- lichen Aufsicht; er kann vielmehr immer nur in jene Gestat- tung zu setzen sein. Nun müssen aber auch diejenigen Weibs- personen, denen keine solche Erlaubniß zu Theil geworden ist, die aber gleichwohl (— aus gesetzlich festzustellenden Gründen —) als dem Betriebe gewerbsmäßiger Unzucht ergeben anzusehen sind, bei der Gemeinschädlichkeit des letzteren einer polizeilichen Aufsicht unter- stellt werden können, deren Ziel dann aber vor Allem in der Ver- hinderung eines solchen, dabei zugleich strafbar bleibenden Un- zuchtsbetriebs selbst wird bestehen sollen, oder doch keinenfalls, wie bei concessionirten Lohndirnen, in eine Art der Ueberwachung gesetzt werden kann, die nur die Verhütung gemeinschädlicher Folgen des Unzuchtsbetriebs bezielt, den letzteren an und für sich selbst aber ruhig seinen Fortgang nehmen läßt. In diesem Falle des nicht besonders gestatteten, gewerbsmäßigen Unzuchtsbetriebs doch immer noch dem Umstande, daß die Weibsperson rücksichtlich desselben unter polizeiliche Aufsicht gestellt worden, die Wirkung einer Tilgung der Strafbarkeit zuschreiben wollen, hieße nunmehr zugleich den äugen-

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scheinlichsten Widerspruch übersehen. Eine auf Verhinderung des gewerbsmäßigen Unzuchtsbetriebs, weil er nicht besonders ge- stattet worden ist noch gestattet werden soll, abzielende polizeiliche Aufsicht kann demselben nicht gleichwohl zur Rechtfertigung oder Entschuldigung vor dem Strafgesetze dienen sollen. Die Polizeu behörde würde sich bei einer solchen Auffassung vor die wunderliche Alternative gestellt finden, entweder auf die Ausübung ihres Berufs, einem solchen gemeinschädlichen Treiben mit den gesetzlichen Mitteln polizeilich entgegenzuwirken, zu verzichten, damit das Strafgesetz Anwendung finden könne, oder durch Ausübung jenes Berufs diesem Treiben nun zugleich zu einer Art von Legalität zu verhelfen, ver- möge deren die Weibsperson gegen eine Anklage wegen gewerbs- mäßiger Unzucht die unerhörte Einrede haben würde, daß sie diese Uebertretung des Strafgesetzes unter polizeilicher Aufsicht und mit polizeilicher Connivenz begangen, und daß demnach die Polizei- behörde diese Strafgesetzwidrigkeit zu verantworten habe. Es ist eben gänzlich unerfindlich, daß ein an und für sich strafbares Thun aus dem Grunde straflos werden könnte, weil die Polizei die Augen offen gehabt und das Ihrige gethan hat, um dasselbe zu verhindern oder doch auf ein Minus von Gefährlichkeit einzuschränken. Fragt man nun, ob bei der polizeilichen Aufsicht, die der Ge- setzgeber voraussetzt, an die, mit einer besonderen Gestattung des gewerbsmäßigen Unzuchtsbetriebes verbundene Ueberwachung, also an die Aufsicht über concessionirte Lohndirnen, oder aber an die, über nicht concessionirte Lohndirnen wegen eines polizeilich zu verhindern- den gewerbsmäßigen Unzuchtsbetriebs zu verhängende Aufsicht zu denken sei, so spricht für letzteres zwar die gebrauchte Ausdrucks- weise: „wegen gewerbsmäßiger Unzucht;" gleichwohl muß diese Deutung die Vermuthung wider sich haben, weil sonst vermöge der gegensätzlichen Bestimmung am Schluffe des neuen §. 361 Nr. 6, „oder welche, ohne einer solchen Aufsicht unterstellt zu sein, gewerbsmäßig Unzucht treibt," die ganze Disposition nun in der That auf den bereits bezeichneten Unverstand hinauslaufen würde, daß die gewerbsmäßige Unzucht, um überhaupt strafbar sein zu können, nicht zum Gegenstände einer auf deren Verhinderung gerichteten polizeilichen Aufsicht — wie solche eben nur bei nicht concessionirten Lohndirnen Vorkommen kann — gemacht worden sein dürfe, — oder auch: daß der ge- werbsmäßige Unzuchtsbetrieb seine Strafbarkeit verliere, sobald die Polizei diesem Betriebe an und für sich selbst mittels einer über die nicht concessionirte Lohndirne verhängten polizeilichen Aufsicht hin- dernd in den Weg trete, — ganz, als werde dem Strafgesetze oder der Strafjustiz der Text verdorben, wenn die Polizei solchergestalt gegen nicht geduldete und nicht zu duldende Lohndirnen ihre Pflicht thue, oder als könne dieß dem Treiben der letzteren zu einer Art von Exemtion dem Strafgesetze gegenüber dienen. Ter Gesetzgeber kann überhaupt nicht wohl die polizeiliche Aufsicht — er kann besonnener Weise nur die, der einzelnen

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Weibsperson ertheilte Erlaubniß gewerbsmäßiger Unzucht zu einem Grunde der Straflosigkeit gemacht haben wollen, und wird es aus einer Art von Motonymie erklärt werden dürfen, wenn im Schluß- sätze der neuen Bestimmung von polizeilicher „Aufsicht" statt von polizeilicher „Erlaubniß", als welche nämlich immer nur in Ver- bindung mit polizeilicher Aufsicht Vorkommen kann, die Rede ist. Mit den Worten: „eine Weibsperson. — welche ohne einer solchen Aufsicht unterstellt zu sein" re., wird also eigentlich gesagt sein sollen: „eine Weibsperson, welche ohne polizeilicher Erlaubniß theil- haftig geworden zu sein" re. — und statt des Satzes: „welche wegen gewerbsmäßiger Unzucht einer polizeilichen Aufsicht unterstellt ist", wird zu lesen sein: „welche bei Gestaltung gewerbsmäßiger Un- zucht" re. — oder ähnlich. Alsdann gewinnt die neue Bestimmung den guten und ver- nünftigen Sinn: die gewerbsmäßige Unzucht soll bestraft werden, ausgenommen, es wäre einer einzelnen Weibsperson der Betrieb derselben polizeilich gestattet worden; in diesem Falle hat dieselbe sich jedoch jeden Zuwiderhandelns gegen die Ausführung der, in Verbindung mit einer solchen Gestattung über sie zu verhängenden, aus den Gesichtspunkten der Gesundheit, der öffentlichen Ordnung und des öffentlichen Anstandes zu bemessenden polizeilichen Aufsicht zu enthalten, widrigenfalls sie dieser halb bestraft werden soll. Diese Deutung wird nun auch durch die Motive zu dem Ent- würfe des neuen §. 361 Nr. 6 bekräftigt, indem dieselben besagen, es solle durch diese neue Bestimmung außer Zweifel gestellt werden, daß die gewerbsmäßige Unzucht der Regel nach strafbar sein, und ausnahmsweise nur da, wo die Polizeibehörde spezielle Duldung unter Controle gewähre, straflos bleiben solle; für welchen letzteren Fall es aber erforderlich erscheine, das Zuwiderhandeln gegen die controlemäßigen Anordnungen als eine besondere selbstständige Ueber- Lretung hinzustellen. Daß aber der Entwurf des neuen §. 361 Nr. 6. indem er unverändert zum Gesetze erhoben worden, auch eben nur in diesem, durch die Motive bestimmten Sinne zum Gesetze erhoben worden sei, kann um so weniger bezweifelt werden, als dieser Sinn eben der allein faßliche und acceptable ist.

Literarische Anzeigen

Anders, das St.G.B. für das deutsche Reich und die neben demselben geltenden bürgerlichen Reichsstrafgesetze mit Anmerkungen und vollständigem Sachregister. Dritte vermehrte Auflage. Berlin, Carl Heymann's Verlag. 1876. (S. 343.)

Sammlung der Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern in Gegenständen des Strafrechtes und des Strafprocesses. Unter Aufsicht und Leitung des Königl. Justizministeriums herausgegeben. Bd. VI. Heft 1. 2. (Erlangen, Palm 8 Enke.) 1876

«Literarische Anzeigen. 3* Anders, das St.G.B. für das deutsche Reich und die neben demselben geltenden bürgerlichen Reichsstrafgesetze mit Anmerkungen und vollständigem Sachregister. Dritte vermehrte Auflage. Berlin, Carl Heymann's Verlag. 1876. S. 343. Der besondere Werth dieser Ausgabe besteht in der Beigabe der außer dem St.G.B. geltenden Reichsstrafgesetze. Es werden 31 solcher Gesetze mitgetheilt und in dem vortrefflichen Register, welches sich auch über die erwähnten Gesetze verbreitet. Bei der bereits jetzt vorhandenen Schwierigkeit, sofort in der Masse dieser Gesetze die gesuchte Bestimmung zu finden, bietet das Register eine sehr gute und beinahe unentbehrliche Hülfe.

4. Sammlung der Entscheidungen des obersten Gerichts- hofes für Bayern in Gegenständen des Strafrechtes und des Strafprocesses. Unter Aufsicht und Leitung des König!. Justizministeriums herausgegeben. Bd. VI. Heft 1. 2. (Er- langen, Palm & Enke). 1876. Es wird hier auf die früheren Anzeigen verwiesen. Auch die beiden neuesten Hefte liefern eine Menge interessanter Ent- scheidungen in den Materien des Strafrechts und des Strafprocesses.

Kann ein bei der Hauptthat Betheiligter sich in Ansehung derselben That einer Begünstigung schuldig machen? Von Apellationsgerichtsrath Dr. Herzog in Eisenach

IX.

Kann ein Sei der KaupLIHat Metheiligter sich in Ansehung derselben Thal einer Begünstigung schuldig machen? Von Appellationsgerichtsrath vr. Herzog Ln Eisenach. Die vorstehend formulirte Frage, welche namentlich bei Ab- urtheilung von Verbrechen wider das Eigenthum so häufig wieder- kehrt, ist noch immer als höchst controvers zu bezeichnen, mag sich auch die Spruchpraxis — darunter, soviel uns bekannt, diejenige der obersten Gerichtshöfe für Preußen und Sachsen — vorwiegend der verneinenden Antwort zuneigen. Wir versuchen im Nachfolgenden, jene Frage einer erneuten Prüfung zu unterziehen, zumal da ihr Gegenstand auch nach der theoretischen Seite hin von großem Interesse ist. Denn es handelt sich hierbei vorzugsweise mit um die richtige Bestimmung des Begriffs der Begünstigung im Sinne von §. 257 des N.St.G.B.'s, zugleich aber auch gewissermaßen um eine Ehren- rettung des Strafgesetzgebers bezüglich der von ihm zur Lehre über die Begünstigung eingenommenen Stellung. Recapituliren wir zunächst in Kürze die Ansichten einiger hervor- ragenden Commentatoren und Rechtslehrer über unsere Frage. Oppenboff (St.G.B. für das D. N. zu §. 257, Not. 4 und zu §. 258 Not. 7 edit. 3) bejaht dieselbe bekanntlich, indem er bemerkt: da die Begünstigung jetzt nicht mehr als eine Art der Theilnahme an der Hauptthat, sondern als ein selbstständiges Vergehen Ter Gcrichtsjaal. XXIX. Band. 11

162 Kann ein bei der Hauptthat BetheiligLer rc. aufgefaßt sei, so könne grundsätzlich nicht bestritten werden, daß auch ein bei der Hauptthat BetheiligLer sich noch der Begünstigung eines anderen Theilnehmers (eintretenden Falles also auch der Hehlerei nach 8. 258) schuldig machen könne. Auf demselben Standpunkte befindet sich Meyer (Lehrbuch des Strafrechts S. 220 und S. 681 Not. 2). Er statuirt gleichfalls als nothwendige Folge der geson- derten Behandlung der Begünstigung (als äelietum sui generis) die Möglichkeit einer realen Concurrenz zwischen Begünstigung einer- seits und den anerkannten Formen der Theilnahme andererseits. Für die gleiche Auffassung tritt ferner unter ausführlicherer Moti- virung ein in Stenglein's Zeitschrift für Gerichtspraxis N. F. Band I. S. 65 und 81 ff. abgedruckter Aufsatz eines nicht genannten Verfassers „über Concurrenz von Theilnahme und Hehlerei" ein, welcher sich insbesondere wider die gegentheiligen Ausführungen in Goltdammer's Archiv Band III. S. 754 ff. wendet. Dagegen spricht sich Schwarze (Commentar S. 648 eäit. 3) unter haupt- sächlicher Betonung der praktischen Consequenzen der anderen Ansicht ganz bestimmt für die Verneinung der an die Spitze gestellten Frage aus; und im Resultate hiermit übereinstimmend bezeichnet Schütze (Deutsches Strafrecht S. 161 Note 2, eäit. 2) den von einem Thäter oder Theilnehmer an der verbrecherischen Thätigkeit aus- gehenden Beistand als vom Begriffe der Begünstigung ausge- schlossen, ohne hierbei etwa unserem Strafgesetzgeber den Vorwurf zu machen, daß er in und mit seinen besonderen Dispositionen über Begünstigung von jenem richtigen Begriffe irgendwie abgeirrt sei. Weniger bestimmt läßt sich endlich Merkel (in v. Holtzendorfffs Handbuch des Strafrechts III. Band S. 741) über unseren Gegen- stand aus. Da wir gerade an die Bemerkungen.dieses Rechtslehrers, denen wir übrigens in den meisten Beziehungen rückhaltslos bei- stimmen, im weiteren Verlaufe unserer Ausführung mehrfach anzu- knüpfen gedenken, so sei es gestaltet, die hier unmittelbar einschlagende Stelle des Abschnitts über Begünstigung und Hehlerei wörtlich folgen zu lassen. Er sagt a. a. O.: „Ob der Theilnehmer an einem Delicte den Thäter begünstigen könnet Der Wortlaut des §. 257 spricht für die Bejahung der Frage. Ebenso der Umstand, daß die Be- günstigung als eine selbstständige Delictsform hingestellt wird. Es

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sind indessen die Konsequenzen, welche sich aus diesem letzteren Factum ableiten lassen, zum Theile durch das Gesetz selbst verleugnet worden. Daher es begreiflich ist, wenn die Meisten durch die sachlichen Be- denken, welche einer Bejahung der Frage sich entgegensetzen lassen, zur Verneinung derselben bestimmt werden." Zu diesem Texte fügt Merkel alsdann in Note 15 noch hinzu: „Diese sachlichen Bedenken bestehen nicht hinsichtlich sämmtlicher Formen der Begünstigung in gleichem Maße. Unbedenklich erscheint es vielmehr, den Teilnehmer, der die Bestrafung des Thäters zu verhindern sucht, als Be- günstiger zu behandeln." — Wir unserer Seits halten dafür, daß die oben gestellte Frage zu verneinen sei. Und zwar nicht bloß in Folge von sachlichen Bedenken — um einmal bei diesem Ausdrucke stehen zu bleiben — welche gegen die bejahende Antwort sprechen; sondern an erster und hauptsächlicher Stelle um deswillen, .weil unseres Bedünkens kein irgend überzeugender Anhalt dafür vorliegt, daß unser Strafgesetz- geber für seinen Theil den theoretisch allein richtigen Begriff der Begünstigung verkannt oder doch nach der hier einschlägigen Richtung hin aufgegeben habe. Ueber diesen Begriff herrscht im Wesentlichen Einverständniß und wir wollen uns deßhalb nicht abmühen, den Werth der im wörtlichen Ausdrucke verschiedenen Definitionen, welche man zu geben pflegt, gegen einander abzuwägen. Für unfern Zweck genügt es daran zu erinnern, daß die Begünstigung anerkannter Maßen in einem Verhalten besteht, welches die Ausgleichung eines bereits begangenen Delicies hindert oder erschwert; daß sie sonach m. a. W. auf einen strafbaren Eingriff in die Rechtspflege des Staats hinausläuft, insofern letztere gerade die rechtliche Tilgung vorliegender Delicte und die möglichste Wiederherstellung des hierdurch verletzten Rechtszustandes zur Aufgabe und zum Zwecke hat. — Das Delict, auf welches sich die Begünstigung bezieht, muß also unter allen Umständen schon verübt sein. Es muß aber ferner auch von einem Anderen verübt sein, als dem nachmaligen Begünstiger. Von keiner Seite insbesondere wird behauptet, daß Jemand seine eigene Strafthat begünstigen könne, dergestalt nämlich, daß z. B. bei obwaltendem Theilnahmeverhältnisse (im Sinne der §8. 47, 48, 49 unseres Strafgesetzbuchs) der Mitthäter, Anstifter oder Gehilfe von

164 Kann ein bei der Hauptthat Betheiligter rc. Neuem strafbar werde, wenn er sich selbst der Bestrafung zu ent- ziehen oder sich selbst die Vortheile des Verbrechens zu sichern suche. Die gegentheilige Annahme würde ja auch auf eine offenbare Widersinnigkeit hinauslaufen. Einerseits kann schon sprachlich nicht von einem Beistand e die Rede sein, welchen Einer sich selbst leistete. Andererseits aber wird eine vernünftige Strafgesetzgebung niemals an den Verbrecher selbst das Ansinnen stellen, daß er nach begangener That die Früchte der letzteren preisgeben und sich der verdienten Strafe unterziehen, widrigen Falles aber für seinen kundgegebenen bösen Willen neue Strafe gewärtigen solle. Dieß würde ja doch den anerkannten Grundsatz: nemo tenetur prodere se ipsum gerade in das Gegentheil verkehren und das versteckte Postulat enthalten, daß der Verbrecher nach Begehung des Verbrechens alsbald werk- thätige Reue bekunden und der rechtlichen Tilgung des Delictes — trotz seines entgegen stehenden eigenen Interesses — in der oder jener Weise in die Hände arbeiten, daß er m. a. W. seinen verbrecherischen Willen nach geschehener That ändern solle. Die vorstehenden Satze laufen zwar scheinbar auf allbekannte Dinge hinaus. Sie sind jedoch, wie sich weiter unten ergeben wird, demungeachtet hier nicht zu ent- behren, weil unseres Bedünkens von den Vertheidigern der gegen- teiligen Ansicht über unsere Hauptfrage gerade die Tragweite dieser einfachen Grundwahrheiten verkannt wird. Ganz das Nämliche gilt vielleicht von einigen weiteren Bemerkungen über die Stellung der Begünstigung im inneren Systeme des Strafrechts resp. im all- gemeinen Zusammenhänge der strafrechtlichen Dispositionen, welche wir hier anzuknüpfen für nöthig halten. Wir sprechen hier nicht von unserem Strafrechte auf Grund des R.St.G.B.'s im Beson- deren, noch weniger von dem äußeren Systeme des letzteren in Bezug auf die Einstellung der Begünstigung an dem oder jenem Orte. Wir sprechen vielmehr im Allgemeinen von jedem Straf- rechte, welches Vorschriften über Mitthäterschaft, Anstiftung, Beihilfe, Begünstigung und — was hiermit unverkennbar im Zusammenhänge steht — Nichtanzeige von dem Vorhaben gewisser Verbrechen enthält; und wir lassen bei dieser Betrachtung selbstverständlich alle diejenigen positiven Einschränkungen des legislatorischen Princips bei Seite, welche lediglich auf Zweckmäßigkeitsgründen beruhen und deßhalb

Von Dr. Herzog. 165 im Einzelnen mehr oder weniger von einander abweichen. Im Großen und Ganzen also wird etwa folgende Entwicklung des Grund- gedankens eines Strafgesetzgebers angezeigt sein. An erster Stelle soll eine Reihe von Handlungen mit bestimmt bezeichnetem Inhalt (die einzelnen Verbrechen, Vergehen und Übertretungen oder wie sie sonst bezeichnet werden mögen, jedoch in unserem Sinne hier mit Ausschluß der Begünstigung und der Nichtanzeige von ver- brecherischem Vorhaben) als flagrante und deßhalb mit öffentlichen Strafen zu belegende Verletzungen der Rechtsordnung verpönt sein. Diese Handlungen sollen nach dem Willen des Gesetzgebers an erster Stelle gar nicht zur Erscheinung kommen. Es wird deßhalb zu- nächst ein Jeder mit Strafe bedroht, welcher sie hervorbringt oder zu ihrer Hervorbringung mitwirkt, an dem eingetretenen Bruche der Rechtsordnung somit nach dem Gesetze der Causalität, deren Begriff sreilich in Folge von praktischen Erwägungen mannichfacher Art enger oder weiter gezogen werden kann, mitschuldig ist. Nicht bloß der Tüäter also, sondern gleichmäßig der Mitthäter, Anstifter und Ge- hilfe unterfällt dem Strafgesetze; einer wie der andere ist Ver- brecher im Sinne des letzteren, d. h. Verletzer des oder jenes be- stimmten einzelnen Strafgesetzes (mit oben gegebener Einschränkung). Ter Strafgesetzgeber bleibt jedoch bei dieser allerdings wesentlichsten und wichtigsten Verpönung der Missethat selbst — d. h. der Thäterschaft, Mitthäterschaft, Anstiftung und Beihilfe, von denen die drei letzten Schuldmodalitäten gewöhnlich als Theilnahme am Verbrechen bezeichnet zu werden pflegen — nicht stehen. Er faßt vielmehr noch zwei andere Fälle in's Auge: einmal die möglichste Verhütung des noch ungeschehenen, aber in Aussicht stehenden, und zweitens die möglichst sichere und vollständige rechtliche Aus- gleichung des bereits geschehenen Verbrechens. In beiderlei Hinsicht wendet er sich mit seinen Vorschriften vernünftiger und be- greiflicher Weise nicht an Diejenigen, welche das Verbrechen Vorhaben oder, um einmal so zu sagen, hinter sich haben, sondern er wendet sich an dritte unbetheiligte Personen. Ter Gesetzgeber regelt m. a. W. das allgemeine bürgerliche Verhalten im Gegenüber von bevorstehenden und bereits erfolgten Verbrechen Anderer, erhebt die eine oder die andere Art dieses Verhaltens, sei dieß nun eine positive Thätigkeit

166 Kann ein bei der HaupLthat Betheiligter rc. oder eine bloße Unterlassung, zur Zwangspflicht und bedroht deren Nichterfüllung ebenfalls mit öffentlicher Strafe. Man kann hierin eine Art von secundären Strafvorschriften erblicken, solche nämlich, welche im Grunde genommen nur um deßwillen vorhanden sind, um gewisse primäre Intentionen des Strafgesetzgebers zu unterstützen und zu derjenigen Geltung zu bringen, welche nach Lage der Um- stande im einzelnen Falle noch möglich ist. In diese Kategorie von secundären Vorschriften gehören unzweifelhaft diejenigen über Be- günstigung und Nichtanzeige von bevorstehenden Verbrechen, beispiels- weise im Sinne der 88. 257 und 139 des R.St.G.B?s: Vor- schriften, deren innerer Parallelismus ebensowenig zu verkennen ist, wie andererseits ihr gemeinschaftlicher Gegensatz zur Thäterschaft, Mitthäterschaft, Anstiftung und Beihilfe in dem diesen Begriffen z. B. vom R.S1.G.B. gegebenen Sinne. Der von uns hervor- gehobene sachliche Zusammenhang der besprochenen strafrechtlichen Dispositionen wird aber selbstverständlich dadurch nicht gelockert, daß derselbe in der äußeren systematischen Anordnung des Gesetzgebers nicht deutlich hervortritt oder vielleicht gar durch Trennung des Zu- sammengehörigen verdunkelt wird. Nicht minder gleichgiltig erscheint nach dieser Richtung hin die gemeinsame oder gesonderte Bezeich- nungsweise des Gesetzgebers für die besprochenen Arten von ver- brecherischer Thätigkeit, welche dann wieder mit der Anordnung des Stoffs mehr oder weniger zusammenhängt. Sind wir nämlich ein- mal darüber im Klaren, was der Gesetzgeber mit den mehrgenannten einzelnen Begriffen will und was er im ganzen rationellen Zu- sammenhänge seiner Strafvorschriften zu erreichen strebt, so kann es uns nicht beirren, was er gerade unter dem mehr oder weniger generalisirenden Ausdrucke: „Theilnahme am Verbrechen" oder unter dem Ausdrucke: „Begünstigung" begriffen wissen will. Es wäre recht wohl denkbar, daß er vielleicht im Anschlüsse an die bekannte ältere Theorie vom eon6ur8U8 untseeäenZ, eoneonütunZ und sub- sequens die Gränzen einer „Theilnahme am Verbrechen" sehr weit zöge und darunter auch Begünstigung und sogar Nichtanzeige bevor- stehender Verbrechen mitbegriffe, weil in einem weiteren Sinne ja auch der Begünstiger und Derjenige, der das Verbrechen geschehen ließ, obschon er es verhüten konnte, an der Strafthat „Theil hat".

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Ebenso denkbar wäre es, daß er wenigstens die mehrgedachte Nicht- anzeige als Begünstigung, nämlich als vorausgehende Begünstigung, gelten ließe und zusammen mit der nachfolgenden Begünstigung (im Sinne des §. 257 des R.St.G.B.'s) der eigentlichen Theilnahme am Verbrechen gegenüberstellte. An der Sache selbst aber würde hierdurch nichts geändert, das innerlich Verwandte würde hierdurch nicht getrennt, das in innerem Gegensätze Stehende nicht verschmolzen werden. Dem Gesetzgeber ist unter allen Umständen weit eher eine verfehlte Systematisirung oder ein sonstiger technischer Mißgriff, als eine Verkennung der rechtlichen Natur der Sache zuzu- trauen. Dieß vorausgeschickt wenden wir uns jetzt zu einer genaueren Prüfung des Inhalts von 8- 257 des R.St.G.B.'s in Bezug auf die an die Spitze dieser Zeilen gestellte Frage. Merkel a. a. O. sagt uns in dieser Hinsicht zunächst, der Wortlaut des §. eit. spreche für bie Bejahung derselben. Er stellt freilich die Frage wörtlich genommen etwas anders, als wir es gethan haben, nämlich so: ob der Theilnehmer an einem Delicte den Thäter begünstigen könne? Dem Sinne nach meint aber Merkel doch gewiß nichts Anderes, als was in dieser Hinsicht gewöhnlich discutirt zu werden pflegt: ob nämlich überhaupt ein bei der Hauptthat Betheiligter sich in Ansehung derselben That einer Begünstigung schuldig machen könne, d. h. gegenüber einem anderen bei derselben That Bethei- ligten. Denn wenn einmal unter solchen Verhältnissen der Theilnehmer den Thäter begünstigen könnte, so verstände sich wohl zweifellos das Nämliche vom Thäter gegenüber dem Theilnehmer, sowie von den sonstigen Theilnehmern unter einander. Wir müssen jedoch bestreiten, daß der Wortlaut unseres Paragraphen für die Auffassung der Gegner spreche. In dieser Hinsicht könnten doch nur die Worte: „dem Thäter oder Theilnehmer" im ersten und zweiten Alinea des §. in Betracht kommen, insofern dieselben unbedingt dahin zu ver- stehen wären: es solle wegen Begünstigung bestraft werden derjenige, welcher nach Begehung eines Verbrechens oder Vergehens dem Thäter oder dem Mitthäter, Anstifter oder Gehilfen, gleichviel ob der Begünstigte Verbrechensgenosse des Begünstigers sei oder nicht, Bei- stand leiste. Jene Worte besagen nun aber deutlich doch nur so

168 Kann ein bei der Hauptthat BetheiligLer rc. viel, daß unter den sonstigen gesetzlichen Voraussetzungen nicht allein ein dem Thäter im Besonderen, sondern auch ein dem oder jenem anderen Verbrechenstheilnehmer (im Sinne von §. 50) geleisteter Beistand strafbar sei, z. B. auch ein dem Gehilfen des Hauptver- brechers geleisteter Beistand. Sie enthalten jedoch nichts, was positiv darauf hindeutete, daß unter dem mitaufgeführten „Theilnehmer" eintretenden Falles auch der eigene Theilnehmer an dem Haupt- verbrechen des Begünstigers verstanden werden solle, obschon sie, wie wir gern zugeben, für sich allein betrachtet diese letztere Deutung nicht gerade unmöglich machen. Die grammatische Auslegung ver- hilft uns sonach zu keinem klaren Ergebnisse, sie läßt vielmehr die Wahl zwischen verschiedenen Sinnen. Halten wir uns nun zuvörderst an die amtlichen Motive zu unserem Paragraphen, soweit dieselben einschlagen, so finden wir hier weiter nichts, als folgende Bemerkung: „Da eine Begünstigung nicht bloß zu Gunsten des Thäters, sondern auch zü Gunsten des Theilnehmers stattfinden kann, so ist dieses nach dem Vorgänge des Oldenburgischen St.G.B.'s besonders aus- gesprochen worden." Auch diese Bemerkung fördert uns nicht er- heblich bei Beantwortung der gestellten Frage. Demungeachtet spricht dieselbe mehr für unsere Meinung, als für diejenige der Gegner. Denn hätte der Gesetzgeber in der That daran gedacht, an dieser Stelle implicita den jedenfalls neuen und unter allen Umständen fragwürdigen Satz zu santtioniren, daß auch rm Verhältnisse der Theilnehmer am Verbrechen unter einander Begünstigung statt- sinden könne, so würde er voraussichtlich doch wohl geradeaus diese, für die Aufnahme der betreffenden Worte alsdann durch- schlagende Erwägung hingewiesen haben. So aber bezieht er sich eben nur aus die begriffliche Ausdehnung der Begünstigung — sowohl zu Gunsten des Thäters, als auch zu Gunsten eines anderen Theilnehmers am Verbrechen — und sagt, es sei dieß (gewisser- maßen der Sicherheit des Verständnisses halber) besonders aus- gesprocher worden. Wir meinen nun aber auch, daß die Aus- nahme der fraglichen Worte in den Tert des Paragraphen, auch wenn man dieselben lediglich in unserem Sinne versteht, dringend angezeigt waum Mißverständnissen vorzubeugen und eine zu enge Begriffsstellr ag der Begünstigung zu verhüten. Denn wenn z. B

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das Sächsische St.G.B. (Art. 61) und übereinstimmend hiermit das Thüringische St.G.B. (Art. 36) den Begriff der Begünstigung dahin definirte: „wer einem Verbrecher nach vollbrachter That u. s. w. Vorschub (Beihilfe) leistet u. s. w.", so lag bei der augenfälligen Allgemeinheit des Ausdrucks „Verbrecher" die Gefahr eines Miß- verständnisses bei Weitem nicht so nahe — wenn dieselbe dort über- haupt vorhanden war, was wir ganz dahingestellt sein lassen — als wenn das R.St.G.B. statt „des Verbrechers" allein von „dem Thäter" gesprochen und hierbei nicht noch ausdrücklich des Theil- nehm ers gedacht hätte. Es ist ja freilich bekannt, daß das Wort „Thäter" in unserem St.G.B. an einer Mehrheit von Stellen in einem weiteren, mit logischer Nothwendigkeit auch auf die Theil- nehmer am Verbrechen zu erstreckenden Sinne gebraucht wird, so wenig dieser laxere Sprachgebrauch irgendwie Billigung verdient. Allein wir haben schon früher einmal bei einer anderen Gelegenheit darauf aufmerksam gemacht, daß der Gesetzgeber gerade da, wo er von der Theilnahme am Verbrechen handelt oder von einer Materie, die — wie die Begünstigung — hiermit in engstem sachlichen Zu- sammenhänge steht, die dringendste Veranlassung hatte, die ein- schlagenden Begriffe im engeren resp. technischen Sinne zu nehmen und dieselben wenigstens hier nicht durch eine schwankende Ter- minologie zu verwirren. Wenn daher z. B. in dem Preußischen St.G.B., welches die Begünstigung und die Nichtanzeige bevor- stehender Verbrechen bekanntlich mit unter dem Titel „von der Theil- nahme" behandelte, in §. 37 nur der Beistandleistung gegenüber dem Thäter Erwähnung geschah, so wird mander einschlagenden Bemerkung Oppenhoff's (St.G.B. für die Preuß. Staaten ock. 6, pag. 127 Not. 3) dahin gehend „daß es unbedenklich sei, den §. 37, obschon er nur von der Begünstigung des Thäters spreche, auch auf die Begünstigung des Theilnehmers auszudehnen," nicht unbedingt beipflichten können. Unbedenklich war eine solche Aus- dehnung zwar gewiß nach dem vermuthbar richtigen Principe, keines- wegs aber nach dem Wortlaute jener gesetzlichen Disposition; und es ließe sich gerade aus der Praxis mit dem R.St.G.B. eine ganze Reihe von Fällen anführen, in denen die ungenaue Wort- fassung einzelner Bestimmungen die principiell richtige Anwendung

170 Kann ein bei der Hauptthat Beteiligter rc. der letzteren erheblich beeinträchtigt und erschwert hat. Unser Straf- gesetzgeber hatte also im gegebenen Falle sehr guten Grund, der Theilnehmer ausdrücklich mitzuerwähnen, und wir brauchen ihm, weil er es verständiger und nahe liegender Weise gethan hat, dieser- halb nicht einen besonderen, an sich Fernliegenden und wenig glücklichen Sinn unterzulegen, um uns den fraglichen Zusatz überhaupt zu er- klären. Dabei wollen wir schließlich noch auf einen Umstand auf- merksam machen, der ebenfalls für die hier vertretene Ansicht über die Bedeutung der Worte „oder Theilnehmer" spricht. Unser Paragraph sagt im weiteren Verlaufe seines Textes u. A.: „die Strafe darf jedoch, der Art und dem Maße nach, keine schwerere sein, als die auf die Handlung selbst angedrohte", und im letzten Alinea: „die Begünstigung ist als Beihilfe zu bestrafen, wenn sie vor Begehung der That zugesagt worden ist." Diese beiden Sätze konnten abermals recht leicht zu der Annahme ver- leiten, daß unter „dem Thäter" ein anderer „Theilnehmer" nicht mit gemeint sei, wenn man dieß nicht besonders ausgesprochen hätte. Denn in dem nächsten und üblichsten Sinne begeht gerade nur der Thäter die That; und soviel den ersten der beiden erwähnten Sätze betrifft, so würde von demselben aus der Rückschluß nicht ganz unberechtigt sein, daß der Gesetzgeber doch nur eine Beistand- leistung dem Thäter (resp. Mitthäter) gegenüber als Be- günstigung betrachtet haben könne, weil ja die Strafe dieses Ver- gehens bis zu der auf die Handlung selbst angedrohten an- steigen dürfe. „Denn — könnte man sagen — die auf die Hand- lung selbst gesetzte Strafe ist doch offenbar die für das Ver- brechen oder Vergehen, welchem die Begünstigung gilt, angedrohte. Diese volle Strafe trifft aber eintretenden Falles zwar den Thäter (resp. Mitthäter) und den Anstifter, nicht aber auch den Gehülfen. Wenn also beispielsweise gerade nur einem Verbrechensgehilfen Beistand geleistet worden wäre, so würde zwar der Begünstiger unter Umständen der auf das Verbrechen oder Vergehen angedrohten Strafe der Art und dem Maße nach unterfallen, der Gehilfe beim Hanptverbrechen dagegen für seine Person immer nur eine ermäßigte Strafe zu gewärtigen haben. Eine solche theilweise Jncongruenz der einschlagenden Strafvorschriften kann aber ohne ausdrückliche

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gesetzliche Norm nicht angenommen werden." —Auch um der Mög- lichkeit dieser Schlußfolgerung, bei welcher sich Wahres mit Falschem vermischt, zu begegnen, war u. B. der Zusatz „oder Theilnehmer" in §. 257 fast unerläßlich, selbst abgesehen davon, daß er jedenfalls der Vollständigkeit der Verbrechensdefinition halber — es sollte ja eben ein neues delictum proprium sanctionirt werden — zweckmäßig war. Mit diesem Zusatze nämlich gestaltet sich die Sache im Sinne des Strafgesetzgebers, wie wir meinen, folgendermaßen. Be- günstiger eines Verbrechens oder Vergehens — wie sich z. B. das Sächsische und das Thüringische St.G.B. im Anschlüsse an den altbekannten fautor delicti erschöpfend ausdrücken, während das Preußische und nach ihm das N.St.G.B. nur im Allgemeinen von „Begünstigung" sprechen — ist derjenige, welcher nach Be- gehung des (ihm fremden) Verbrechens oder Vergehens einem dabei Betheiligten, gleichviel ob dem Thäter oder einem anderen Theil- nehmer, wissentlich Beistand leistet, um u. s. w.— Es ist also auch für den Strafsatz in thesi gleichgiltig, ob sich die Begünstigung des Verbrechens oder Vergehens in einer Beistandleistung zu unmittelbaren Gunsten des Thäters oder zu unmittelbaren Gunsten eines für seine Person minder strafbaren Theilnehmers, wie des Gehilfen, manifestirt: denn auch in einer Beistandleistung der letzteren Art liegt eine B e- günstigung des durch die einheitliche concrete Strasthat (z.B. des Diebstahls, Raubs u. s. w.) bewirkten Bruchs der R.Ordn. Begünstigt im begriffsmäßigen Sinne wird m.a.W. nicht der Thäter, der Anstifter, der Gehilfe oder die und jene specielle Theilnahmehandlung, sondern die Begünstigung des objectiven Verbrechens oder Vergehens in seiner Totalität findet nur ihren äußeren Thatbestand in der Bei- standleistung gegenüber dem Thäter oder einem anderenVerbrechens- theilnehmer. Es ist deßhalb zwar grundsätzlich ganz gerechtfertigt, daß die Strafe der Begünstigung der Art und dem Maße nach keine schwerere sein soll, als die auf die Handlung selbst (das begünstigte Verbrechen oder Vergehen) angedrohte: und zwar um deßwillen ganz gerechtfertigt, weil die gezeigter Maßen in der Be- günstigung liegende Ratihabition und Perpetuirung des oder jenen Bruches der Rechtsordnung doch nicht härter angesehen werden darf, als der betreffende Rechtsbruch selbst. Aber ebenso gerechtfertigt ist

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Kann ein bei der Hauptthat Betheiligter rc.

es auch, daß für jeden Begünstiger ein und derselbe Strafsatz gilt und daß hierbei nicht auf Umstände, welche für den Begriff der Begünstigung gleichgiltig und höchstens etwa für die Strafzumessung von Bedeutung sind, wie eben die Beistandleistung an einen mehr oder weniger strafbaren Verbrechensgenossen, Rücksicht genommen wird. Eine solche Rücksichtsnahme wäre aber unbedingt erforderlich gewesen, wenn es zutreffend wäre, was z. B. der Verfasser des oben bereits citirten Aufsatzes in Stenglein's Zeitschrift a. a. O. S. 83 und 84 ausführt „daß nämlich nach dem jetzigen Begriffe der Be- günstigung nicht die That, welche ja abgeschlossen vor der Be- günstigungliege, sondern vielmehr der Thäter resp. der andere Theilnehmer begünstigt'werde." Diese Behauptung beruht jedoch gezeigter Maßen auf einer Verwechslung des eigentlichen, auch von unserem Strasgesetzgeber nicht angetasteten Wesens der Begünstigung als Förderung des begangenen Delicts (durch Perpetuirung seiner Folgen) oder Nachmitschuld, wie es z. B. Schütze nennt, mit dem äußeren Thatbestande oder der Erscheinungsform dieses Ver- gehens. Jene Nachmitschuld des Begünstigers kann sich begriffs- mäßig immer nur auf das vorausgegangene Verbrechen oder Ver- gehen, nicht aber auf den äußeren Repräsentanten desselben, nämlich den oder jenen Verbrecher beziehen. Zugeben wollen wir indessen auch hier, daß die Sprechweise unseres Gesetzgebers in §, 257 Alin. 2 keine ganz vorsichtige und correcte ist. Er redet hier, wie ähnlich auch in den amtlichen Motiven zu dem Paragraphen, beiläufig allerdings von einer Begünstigung, welche dem Thäter oder Theilnehmer von einem Angehörigen gewährt worden ist. Der Zusammenhang dieses zweiten Alinea's ergibt aber zur Genüge, daß hiermit nur drsviloHnentm' der einem Thäter oder Theilnehmer in bestimmter Absicht wissentlich geleistete Beistand hat bezeichnet werden sollen, und man kann aus dieser sprachlichen Wendung un- möglich eine ganz neue Auffassung vom juristischen Wesen der Be- günstigung herausconstruiren, welche mit der, in den amtlichen Mo- tiven vom Gesetzgeber selbst mehrfach betonten accesso rischen Natur dieses Vergehens in directem Widerspruche stehen würde. Denn hierin liegt doch deutlich der Gedanke, daß das neue Ver- brechen (dieBegünstigung) mit dem vorausgegangenen Delicte

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als solchem in nothwendigem inneren Zusammenhänge stehe, sich m. a. W. auf das letztere beziehe und von demselben einen wesent- lichen Theil seines Inhalts empfange. Der Wortlaut unseres Paragraphen also spricht -- wir wiederholen es — keines Falles für die gegnerische Ansicht, wenn er gleich dieselbe nicht direct ausschließt. Nun aber kommt der Hauptgrund der Gegner, dessen auch Merkel a. a. O. an zweiter Stelle zustimmend gedenkt: unser Gesetzgeber stellt die Begünstigung nicht mehr als eine Art von Theilnahme an der Hauptthgt hin, sondern als eine selbstständige Delictsform; hieraus ergibt sich denn auch nach Oppenhoff, Meyer und Stenglein's Zeitschrift a. a. O. als nothwendige Folge die Möglichkeit einer realen Concurrenz zwischen diesem neuen delictum proprium und den anerkannten Formen der Theilnahme. Gerade dieses vermeintliche Hauptargument aber, mit welchem wir auf das Gebiet der logischen Auslegung des §. 257 im Besonderen hinübertreten, läßt sich unseres Erachtens vollständig widerlegen. Zunächst möchten wir hier kürzlich an Dasjenige erinnern, was wir oben im Allgemeinen über die Stellung der Begünstigung im inneren Systeme des Strafrechts, d. h. im Zusammenhänge aller strafrechtlichen Vorschriften, und andererseits über die, demgegenüber nur sehr beschränkte Bedeutung der äußeren Systematisirung des Strafgesetzgebers oder, sagen wir richtiger, der Anordnung und Ver- theilung des Stoffs Seitens desselben angemerkt haben. Dieß Alles gilt nämlich recht eigentlich in Beziehung auf unseren §. 257. Ob dieser Paragraph nämlich so, wie jetzt an der Spitze eines besonderen Abschnitts über Begünstigung und Hehlerei steht, oder ob er sich nach dem Vorgänge des Preußischen, Sächsischen und Thüringischen St.G.B.'s unter dem Titel von der Theilnahme an einem "Ver- brechen oder Vergehen vorfände (die beiden letzteren Gesetzbücher gedenken in der Überschrift der Begünstigung, das Sächsische auch der unterlassenen Verhinderung und Anzeige eines Verbrechens noch besonders), das begründet doch in der That keinen sachlichen Un- terschied. Zudem äußert sich der Gesetzgeber selbst in seinen Motiven deutlich genug dahin, daß er den Begünstiger nur um deßwillen von „der Theilnahme" ausschließen wolle, weil seine Thütigkeit erst

174 Kann ein bei der Hauptthat Betheiligter rc. der vollendeten That Nachfolge, mit ihr selbst daher unmittelbar nicht in Verbindung stehe, auf ihre Ausführung nicht einwirke u.s.w., und er erklärt hierbei — freilich nicht recht klar, wie schon Merkel a. a. O. S. 736 Not. 2 angemerkt hat — die Begünstigung aus- drücklich für ein selbstständiges Vergehen, wenn schon von accessorischer Natur. Nun ist es zwar nicht zu verkennen, daß die auf die vorstehenden Erwägungen hin geschehene Verweisung der Begünstigung aus dem allgemeinen in den besonderen Theil des Gesetzbuchs immerhin einige wesentliche Folgen hat, die sich aus dem Verhältnisse des allgemeinen Theiles zu dem besonderen Theile mit Notwendigkeit ergeben. Dahin gehört z. B. diejenige, daß nunmehr allerdings, gleichwie bei jedem anderen äolietum sui generis, so auch bei der Begünstigung eine Theilnahme Mehrerer (Mitthäter- schaft, Anstiftung, Beihülfe) stattsindet resp. rechtlich zu construiren ist, und daß nicht minder eine Begünstigung der Begünstigung selbst stattfinden kann, wie dieß auch Meyer a. a. O. S. 681 Note 2 zutreffend hervorhebt. Einer solchen Construction steht aber auch in der That keinerlei inneres Bedenken entgegen, insbesondere keines, das aus der begriffsmäßigen Eigenthümlichkeit der Begünstigung resultirte. Ganz anders dagegen verhält sich die Sache in Ansehung einer realen Concurrenz zwischen Begünstigung und Theilnahme, und es ist entschieden zu bestreiten, daß — wie Meyer in der citirten Note mit behauptet — diese Möglichkeit eine gleichmäßige Folge der gesonderten Behandlung der Begünstigung sei. Nach dieser Richtung hin ist vor Allem auf die richtige Interpretation von §. 74 des R.St.G.B's. Gewicht zu legen, auf dessen Inhalt auch der Vertreter der gegentheiligen Ansicht bei Stenglein a.a. O. S. 81—84 Bezug nimmt. Hier werden zur Annahme einer Real- concurrenz „mehrere selbstständige Handlungen" erfordert, durch welche mehrere Verbrechen oder Vergehen begangen werden oder dasselbe Verbrechen oder Vergehen mehrmals begangen wird. Was haben wir nun unter dergleichen mehreren selbstständigen Handlungen zu verstehen? Wenn z. B. Jemand zu einem bestimmten Verbrechen an gestiftet hat und dann später, wenn es zur Ausführung dieses selbigen Verbrechens kommt, dem Thäter hierbei Beihilfe leistet, so sagt uns in dieser Hinsicht z. B. Meyer a. a. O. S. 220

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Note 11 — und es ist dieß auch als die herrschende und überdieß richtige Meinung zu betrachten — es lägen in einem solchen Falle keine mehreren selbstständigen Handlungen vor. Denn anders kann es doch nicht verstanden werden, wenn in der citirten Note gesagt wird: „Daß die verschiedenen Formen der Theilnahme nie- mals neben einander zur Bestrafung gelangen, vielmehr die leichtere von der schwereren absorbirt wird, ist im R.St.G.B., wie in den meisten bisherigen Strafgesetzbüchern als selbstverständlich be- handelt." Freilich wird hierbei der eigentliche Schwerpunkt der Sache ganz mit Stillschweigen übergangen. Dieser besteht darin, daß von mehreren selbstständigen Handlungen überall da nicht die Rede sein kann, wo sich die betreffenden Handlungen zwar als äußerlich, nicht aber auch als innerlich selbstständige darstellen, wo m. a. W. die verbrecherische Willensrichtung bei der einen den sich bei der zweiten offenbarenden Dolus bereits begriffsmäßig und nach der Natur der Sache in sich schließt, oder, wenn man sich so ausdrücken will, absorbirt. Wenn also z. B. der Anstifter des Thäters letzterem bei der nachfolgenden Ausführung des Verbrechens noch werkthätige Hilfe leistet, so liegen alsdann zwar unzweifelhaft zwei äußerlich selbstständige Handlungen vor, was sich aus dem Gegensätze von 8- 18 und §. 49 des St.G.B.'s ganz von selbst ergibt. Allein es leuchtet ein, daß der, später auch thätige Hilfe leistende Anstifter bei dieser letzteren Handlung keinen besonderen Dolus unterhielt; er wollte vielmehr hier wie dort immer nur die Realisirung eines und desselben bestimmten Bruches der Rechtsordnung, und eben um deßwillen fehlt es der spä- teren Hilfeleistung des Anstifters an dem Requisite innerer Selbst- ständigkeit: weßhalb dann folgeweise in einem Falle dieser Art die Annahme ausgeschlossen ist, daß mehrere Verbrechen oder Vergehen oder gar dasselbe Verbrechen mehrmals begangen worden sei. In Beziehung auf die rechtliche Beurtheilung der Concurrenz von eigentlichen Theilnahmehandlungen bei einer und derselben Strafthat wären wir also mit den Gegnern im Resultate einver- standen. Aber — so wendet man ein — die Begünstigung ist ja eben keine Theilnahmehandlung, sie steht als äelietum xroxriurn im besonderen Theile des St.G.B.'s, und gerade um deßwillen ist

176 Kann ein bei der Hauptthat Betheiligter rc. Begünstigung neben der Theilnahme stets als selbstständige Handlung im Sinne von §. 74 zu beurtheilen. Wenn freilich die Einstellung der Begünstigung in einem besonderen Abschnitte des zweiten Theils des St.G.B.'s so schwer wöge, daß hiermit ohne Weiteres die innere Natur der Sache umgekehrt, aus einem unselbst- ständigen Dinge kraft gesetzgeberischer Machtvollkommenheit etwas Selbstständiges gemacht werden könnte: dann würden die Gegner unserer Ansicht vollständig Recht haben. Aber dann müßten sie auch nach einer anderen völlig analogen Richtung hin folgerichtig con- struiren und dem §. 74 auch insoweit Geltung zuerkennen, wenn es auch noch so sehr der einfach natürlichen Rechtsanschauung zuwider- laufen sollte. Der §. 139 unseres Gesetzbuchs, welcher die unter- lassene Anzeige bevorstehender Verbrechen mit Strafe bedroht, ist nämlich, wie bekannt, ebenfalls erst durch das R.St.G.B. aus seiner früher herkömmlichen Stellung in dem allgemeinen Theile der Straf- gesetzbücher (über die Theilnahme und verwandte Begriffe) in den besonderen Theil, und zwar unter die Verbrechen und Vergehen wider die öffentliche Ordnung, versetzt worden. Es handelt sich also auch hier, gerade so wie bei der Begünstigung, um ein resp. neu- geschaffenes delieturn proprium. Nun wird aber in dieser Hinsicht, soviel wir wissen, übereinstimmend gelehrt, daß die hier geordnete Anzeigepflicht nur dritte Personen treffe, nicht also diejenigen, welche selbst eine Theilnahme an der That vorhatten und sich sodann der letzteren wirklich mitschuldig machten. So lehren außer Schwarze und Oppenhoff ad §. eit. auch Puchelt, St.G.B. S. 139, John in Holtzendorff's Handbuch III. Band S. 200, und Meyer a. a. O. S. 687, wo gesagt wird: „Befreit von der Anzeigepflicht sind nur der an dem Delicte als Thäter oder Theilnehmer Be- theiligle selbst, nicht auch der Begünstiger." — Weßhalb nun soll in diesem Falle keine reale Concurrenz zwischen dem Vergehen wider §.139 und der Theilnahme an dem nicht verhüteten Haupt- verbrechen stattsinden? Von unserem Standpunkte aus betrachtet ist es freilich geradezu selbstverständlich, daß eine solche Concurrenz auch hier geleugnet wird. Denn derjenige, welcher sich z. B. aus geschehene Aufforderung des nachmaligen Thäters bereit finden läßt, an einem von diesem beschlossenen Morde als Gehilfe Theil zu

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nehmen und sodann wirklich Hilfe leistet , begeht keine innerlich (dem obwaltenden Dolus nach) selbstständige Handlung (oder, was gleichviel bedeutet, Unterlassung), wenn er von dem fraglichen Vorhaben der Behörde oder der durch das Verbrechen bedrohten Person keine Anzeige macht. Er haftet vielmehr eintretenden Falles dem Strafgesetze lediglich als Gehilfe des Mords nach dem für diesen geltenden Hauptgesetze in Verbindung mit §. 49. Vom Standpunkte unserer Gegner aus wäre dem aber keineswegs so. Sie müßten vielmehr, wenn sie folgerichtig verfahren wollten, auch in diesem Falle eine reale Concurrenz statuiren. Denn der Mord ist ein Begehungs-, die Nichtanzeige eines bevorstehenden Verbrechens ein Unterlassungsdelict; beide aber sind delicta propria , unb finden sich als solche im besonderen Theile des St.G.B.: es liegen daher mehrere äußerlich selbstständige Handlungen vor, durch welche in der That mehrere Verbrechen oder Vergehen begangen worden sind, und an der Anwendbarkeit von 8. 74. wäre also nicht zu zweifeln. Wir deuteten bereits an, daß diese Construction einer verständigen Auffassung der, einem Strafgesetzgeber überhaupt möglichen Intentionen direct widerstrebt. Es läuft nämlich darauf hinaus, daß der Ein- zelne strafrechtlich dafür verantwortlich sein soll, daß er das Ver- brechen selbst mit realisirt, und zugleich dafür, daß er es nicht durch zeitige Anzeige verhütet hat. Aber liegt denn die Sache hier im Principe irgendwie anders, als bei der sogenannten Concurrenz von Theilnahme am Verbrechen und Begünstigung? Gewiß nicht, und wenn man dieß dennoch verkennt, so ist es nur eine Folge des schon oben gerügten Jrrthums über das eigentliche Wesen der Be- günstigung einer und das Verhältniß sämmtlicher Theilnehmer an einer und derselben Strafthat (Mitthäter, Anstifter, Gehilfen) als einer nach Außen abgeschlossenen solidarischen Genossenschaft anderer- seits. So wenig es dem nachmaligen Theilnehmer an einem der in 8- 139 bezeichnten Verbrechen besonders zur Last gelegt werden kann, daß er das letztere seiner Zeit nicht durch entsprechende An- zeige verhütet hat: ebenso wenig darf es nach geschehener That einem Theilnehmer an derselben als besondere Schuld zuge- rechnet werden, wenn er fich selbst oder einen Theilnehmer an der gemeinschaftlichen Strafthat der Bestrafung zu entziehen , bezüglich Der Gerichissaal. XXIX. Band. 12

178 Kann ein bei der Hauptthat Betheiligter rc. sich selbst oder dem Theilnehmer die VorLheile der Strafthat zu sichern gesucht hat. Denn während ein Anderer, welcher als Nicht- theilnehmer der concreten Strafthat an und für sich fern steht, der letzteren durch eine Thätigkeit der in §. 257 bezeichnten Art seiner- seits adhärirt und um deßwillen dem Strafgesetze wegen Be- günstigung verfällt, läßt sich von dem Verbrechensgenossen selbst in einem solchen Falle nur sagen, daß er dem Hauptverbrechen ge- wissermaßen inhärirt; er thut m. a. W. nichts rechtlich Beson- deres, sondern er beharrt nur eben bei dem schon bethätigten speciellen verbrecherischen Entschlüsse, er behauptet nur den hierdurch geschaffenen, wenn auch immer höchst unrechtmäßigen status c^uo, entweder für sich selbst oder für die Genossen der einen untheilbaren Strafthat. Was er also thut, läuft einzig und allein auf das sogenannte „Ver- halten des Verbrechers nach der That" hinaus und kann unter Um- ständen wohl für die Zumessung der Strafe von Einfluß, nimmer- mehr aber als ein neu hinzukommendes Vergehen aufgesaßt werden. Es wird das Verständniß der Sache vielleicht am Besten fördern, wenn wir unsere weiteren Bemerkungen jetzt noch an ein ganz ein- faches Beispiel anknüpfen. Wir wählen dazu ein solches aus dem Kapitel vom Diebstahle, welches Vergehen ja begreiflicher Weise bei dieser ganzen Lehre die Hauptrolle spielt und für die äußere Ge- staltung derselben von wesentlichem Einflüsse gewesen ist. Ein für unsere Zwecke erheblicher Unterschied zwischen Begünstigung und Hehlerei existirt übrigens selbstverständlich nicht und wir sprechen daher auch im Nachfolgenden, der größeren Anschaulichkeit halber, überall nur von Begünstigung. A. B. und C. haben gemeinschaftlich einen schweren Diebstahl an einer Mehrheit von Sachen begangen (im Sinne von §. 50); und zwar A. und B. als Mitthäter, C. als Gehilfe, der beiden Thäter. Nach geschehener That, bei welcher A. und B. ein Jeder für sich zugegriffen und das Ergriffene mit fortgenommen haben, der Gehilfe C. aber mit einem Beutestücke abgelohnt worden ist, finden die beiden Thäter übereinstimmend, daß sie in der Eile übel ausgewählt und, ein Jeder für seine Person, theilweise unpassende Gegenstände gestohlen haben. Sie beschließen deßhalb, miteinander

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zu tauschen und vertheilen die Beute der gemeinschaftlichen That unter sich in anderer Weise. Hiernächst wird B. für seine Person des Diebstahls verdächtig und dehhalb strafpolizeilich verfolgt. A. verhilft ihm nunmehr zur Flucht; der Gehilfe C. aber kauft ihm, da B. die auf ihn gefallenen gestohlenen Sachen nicht Ln natura fortbringen kann, die letzteren für baares Geld ab. In diesem Falle würden also nach der gegnerischen Ansicht drei Begünstigungen der betreffenden Verbrechenstheilnehmer unter einander angezeigt sein. Erstens hätten sich A. und B. gegenseitig durch die Vertauschung der gestohlenen Sachen begünstigt, zweitens A. den B., indem er ihm zur Flucht verhalf und drittens C. ebenfalls den B., indem er ihm die betreffenden Diebstahlsobjecte abkaufte. Vor Allem würden wir nun in einem solchen Falle, wenn wir uns auf den richterlichen Standpunkt versetzen, zu fragen haben: war denn d e r Z w e ck der Beistandleistung des oder jenen Theil- nehmers gegenüber dem anderen in der That — und zwar aus- schließlich — darauf gerichtet, den Theilnehmer der Bestrafung zu entziehen, dem Theilnehmer die Vortheile des Verbrechens zu sichern? Oder wurde hierbei nicht an erster Stelle der Zweck ver- folgt oder doch mitverfolgt, sich selbst der Bestrafung zu entziehen, si ch selbst die Verbrechensvortheile zu sichern ? Denn es leuchtet ja ohne Weiteres ein, daß in den allermeisten Fällen einerseits die eintretende Bestrafung der That mit dem Verluste der Verbrechensvortheile mehr oder weniger zusammenfallen, andererseits aber auch ein jeder Ver- brechensgenosse für seine eigene Person und seine unmittelbaren In- teressen in hohem Grade gefährdet sein wird, wenn die Strafpolizei oder die Strafjustiz zunächst auch nur eines anderen Teilnehmers der That habhaft wurde. Die Einheitlichkeit der objectiven Strafthat bringt dieß von selbst mit sich, und die Vorschrift in §. 63 des St.G.B. gibt hierfür um deßwillen einen besonders schlagenden Beleg, weil hier neben den an der Handlung unmittelbar betheiligten Personen sogar der Begünstiger mitaufgeführt wird: übrigens ein neues Argument dafür, daß die äußere Loslösung der Be- günstigung vor der Theilnahme nach der eigenen Ueberzeugung des Gesetzgebers nicht so schwer wiegt, wie die Gegner unserer Ansicht meinen. Wäre nun aber die Beistandleistung dem Theilnehmer

180 Kann ein bei der Hauptthat Beteiligter rc. gegenüber in Wirklichkeit nur das nothwendige oder doch nützliche Mittel, um sich selbst zu salviren, also nicht der eigentliche Zweck der betreffenden Handlung — eine Frage, deren Beantwortung dem richterlichen Gewissen freilich in sehr vielen Fällen große Verlegen- heiten bereiten möchte! — so würde dann ohnehin der Thatbestand einer Begünstigung (nach der subjectiven Seite) gar nicht erfüllt sein. Die Sache läge vielmehr alsdann ähnlich, aber noch weit zweifelloser für die rechtliche Beurtheilung, als wenn z. B. die an und für sich straflose Begünstigung des Thäters oder Theilnehmsrs Seitens eines Angehörigen (8. 257 Alin. 2) zugleich einem Fremden zu Gute kommt. Auch hier nämlich muß nach der richtigen Ansicht die Straflosigkeit des Beistandleistenden angenommen werden, weil demselben strafrechtlich doch immer nur dasjenige im- putirt werden kann, was er eigentlich bezweckt, nicht auch dasjenige, was er zufällig für einen Dritten miterreicht hat. (So z. B. auch Merkel a. a. O. S. 741 Note 14 und Schwarze zu 8- 257.) Um wievielmehr muß man sagen, daß von einer Begünstigung überall da nicht die Rede sein kann, wo der Handelnde dem Wesen der Sache nach, wenn auch je nach den Umständen mehr oder weniger mittelbar, für sich selbst sorgt, indem er dem oder jenem anderen Complicen Beistand leistet! Nehmen wir jedoch einmal an, daß, wie es ja allerdings Vor- kommen kann, der Thäter oder Theilnehmer bei seiner Beistand- leistung an den Verbrechensgenossen gar kein eigenes näheres oder entfernteres Interesse verfolgte, daß er vielmehr nachweisbar nur zu Gunsten des Anderen gehandelt hätte, so würde dieß demun- geachtet an der rechtlichen Beurtheilung nichts ändern. Denn kehren wir zu unserem Beispiele wieder zurück, so haben A. und B. als Mitthäter offenbar den ganzen gemeinschaftlich begangenen Diebstahl strafrechtlich zu verantworten; d. h. ein Jeder von ihnen hat den- selben so zu verantworten, als wenn er der alleinige Thäter wäre. Nicht minder trifft den C. als Gehilfen der That die Mitverant- wortlichkeit für diesen Gesammtdiebstahl nach Maßgabe von 8. 49, also keine speeifisch, sondern nur eine dem Grade nach ver- schiedene strafrechtliche Verantwortung, indem sich ja sämmtliche Theil- nehmer der That in reatu furti befinden. Nach der Auffassung

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des Gesetzgebers haben mithin alle drei Betheiligle gerade diesen Gesammtdiebstahl gewollt. Sie haben also gewollt, daß die darunter begriffenen fremden beweglichen Sachen dem Bestohlenen ohne Entgelt enteignet, von den Dieben aber sich zugeeignet werden sollten, und baß folgeweise von deren nunmehrigen Inhabern über das gestohlene Gut gerade so faktisch disponirt werde, als wenn sie dessen rechtmäßige Eigenthümer wären. Sie haben hiermit ferner implicite gewollt — denn es ist dieß ein, freilich in der Regel übersehenes naturale jedes verbrecherischen Wollens, in dem Sinne nämlich, wie man etwa civilrechtlich von den naturalia negotii im Gegensätze zu den e88entiaiia und accidentalia zu sprechen pflegt — daß diese rechtswidrige Enteignung und Zueignung der betreffenden Sachen gerade so Bestand und Dauer habe, gerade so zur Grund- lage weiteren rechtlichen Verkehrs diene, als ob sie selbst eine recht- mäßige sei; daß dieselbe folgeweise nicht alsbald wieder durch den Eintritt der öffentlichen Strafe des Diebstahls und die hiermit mehr oder weniger im Zusammenhänge stehende privatrechtliche Rück- erstattung des Gestohlenen oder dessen Werths auf gesetzlichem Wege aufgehoben und annullirt werde. Die sämmtlichen Theil- nehmer des Diebstahls haben sich also bereits in und mit ihrer Handlungsweise als Thäter und resp. Gehilfe — von dem An- stifter würde natürlich ganz das Nämliche gelten — in einen solchen Widerspruch mit der Gesetzgebung des Staats über das Eigenthum und dessen strafrechtlichen Schutz gesetzt, daß es durchaus als keine neue, innerlich selbstständige Auflehnung wider ein Strafgesetz von ihrer Seite betrachtet werden kann, wenn sie jene gemeinschaftliche Strafthat, für welche sie bereits im ganzen Umfange derselben straf- rechtlich haften, nun auch aufrecht zu erhalten resp. die Früchte der- selben in der oder jener Weise zu genießen oder sonst zu verwerthen suchen. Ganz irrelevant, vom Standpunkte der Schuldfrage aus betrachtet, erscheint deßhalb nicht nur die erste, sondern auch jede spätere Vertheilung der Diebsbeute unter den Diebstahlsgenossen selbst, ebenso deren etwaige Versilberung unter einander. Ebenso- wenig ferner, wie es einem Theilnehmer am Verbrechen zur Last fällt, wenn er selbst flieht und sich hierdurch für seine Person der Bestrafung entzieht: ebensowenig belastet es ihn strafrechtlich,

182 Kann ein bei der HauptthaL Beteiligter rc. wenn er dem anderen Theilnehmer zur Flucht verhilft. Hier wie dort werden nämlich nur die natürlichen Consequenzen des vom An- fänge an vorhandenen verbrecherischen Willens in Ansehung der ganzen einheitlichen Strafthat — dem oder jenem persönlichen Träger der letzteren gegenüber — gezogen. Wer das Gegentheil behaupten oder wer auch nur, wie z. B. Merkel a. a. O. Note 15, zwischen den verschiedenen Formen der Begünstigung in dieser Hin- sicht unterscheiden und wenigstens denjenigen Theilnehmer, welcher die Bestrafung des anderen zu verhindern sucht, als Begünstiger gelten lassen wollte: der verkennt einerseits, daß Entziehung der Bestrafung und Sicherung der Verbrechensvortheile im inneren Wesen auf dasselbe hinauslaufen, nämlich auf Aufrechterhaltung des durch das Verbrechen und auf der Grundlage desselben entstandenen faktischen 8tatu8 quo; andererseits aber, daß nach dem gemeinen Verlaufe der Dinge — ganz anomale Fälle haben selbstverständlich keinen Anspruch auf Beachtung — Niemand das Verbrechen setzen und gleichzeitig dasselbe negiren wird. Das heißt soviel: wer an dem Verbrechen einmal Theil nimmt, der gibt hiermit zugleich seinen, wenn auch vielleicht nicht klar bewußten, so doch eigentlichen verbrecherischen Willen dahin kund, daß das Verbrechen in seiner Totalität bestehen, also nicht sofort wieder straf- und privat- rechtlich getilgt werden solle. Wenn daher ein Theilnehmer nach geschehener That zu Gunsten eines anderen Theilnehmers Hand- lungen vornimmt, welche einem Fremden gegenüber als Be- günstigung gelten müßten, so manifestirt er doch mit solchen nichts Anderes, als was ihm in seiner Eigenschaft als Theilnehmer am Verbrechen präsumtiv ohnehin mit zur Last gelegt werden muß und was er sonach schon unter diesem Gesichtspunkte strafrechtlich mit verantwortet. Ganz ähnlich ist folgender Fall gestaltet. Wenn ein Dieb nach vollführtem Diebstähle die fremde bewegliche Sache, welche er sich zugeeignet hat, vorsätzlich beschädigt oder zerstört, gleichviel aus welchem hier völlig gleichgiltigen Grunde, so würde — rein äußerlich betrachtet — auch hier eine reale Concurrenz von Ver- brechen vorliegen, nämlich zwei Handlungen, von denen jede für sich den' Thatbestand eines besonderen Verbrechens bildet: Diebstahl und Sachbeschädigung nach 8- 303. Denn durch den Diebstahl wird

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ja das Eigenthumsverhältniß nicht verändert; die gestohlene Sache bleibt nach wie vor eine fremde im Sinne des Rechts und darf nicht vorsätzlich und rechtswidrig beschädigt oder zerstört werden. Werden wir aber in der That in einem Falle solcher Art reale Verbrechens- concurrenz statuiren? Wir werden uns sicher davor hüten; denn die Consequenzen dieser Auffassung würden absonderlicher Weise dahin führen, daß jeder Dieb, welcher eine Sache gestohlen und dann beim Gebrauche derselben ihre Integrität verletzt, z. B. gestohlenes Back- werk verzehrt, gestohlenes Vieh geschlachtet und verwendet hat, wegen Diebstahls und concurrirender Sachbeschädigung mit einer Gesammt- strafe belegt werden müßte. Unbedenklich werden wir vielmehr so sagen: weil der Dieb einmal die fremde bewegliche Sache sich rechtswidrig zugeeignet hat, so ist es keine besondere Rechtswidrig- keit, wenn er dieselbe nun auch so behandelt, als wenn dieselbe keine fremde wäre, wenn er also ganz nach seinem Belieben auch die Integrität dieser, obschon nicht in seinem Eigenthum befindlichen Sache verletzt. Der erste Dolus schließt m. a. W. auch hier den nachfolgenden zweiten Vorsatz bereits in sich und absorbirt den letzteren. Das Princip der Beurtheilung, welches wir hierbei überall zum Grunde legen, ist übrigens ein wohl bekanntes: es ist die nova ratio Ulpia n’s in der 1. 4 §. 3 D. de condict. ob turp. vel injust. causam (12, 5), wo es heißt: sed quod meretrici datur, repeti non potest, ut Labeo et Marcellus scribunt; sed nova ratione e te. etc., illam enim turpiter facere, quod sit meretrix, non turpiter accipere, quum sit meretrix. Das heißt in's Strafrechtliche übersetzt und für unfern Hauptgegenstand verwerthet nichts Anderes, als soviel: wer als Theilnehmer am Verbrechen bereits dem pri- mären Strafgesetze für die (um einmal so zu sagen) begünstigte Hauptthat verfallen und verhaftet ist, der kann in Ansehung der- selben That nicht wiederum mit dem sekundären Strafgesetze wegen Begünstigung in Collision gerathen. Aus dem Vorstehenden ergibt sich das verschiedene Jrrthümliche in dem mehrerwähnten Aufsatze bei Stenglein a. a. O. S. 83 bis 84 von selbst, insbesondere das Unzutreffende der Vergleichung unseres oder dem analoger Fälle mit solchen, wo das erste Verbrechen

184 Kann ein bei der Hauptthat Betheiligter rc. das Mittelverbrechen zu dem zweiten als Zweckverbrechen bildet, z. B. wenn der Dieb zum Zwecke der Ausführung des Dieb- stahls erst eine Brandstiftung verübt, oder wenn der Betrüger vorher eine Fälschung zum Zwecke des Betrugs begangen hat u. s. w. In Fällen dieser Art kann ja freilich von einer Construction, wie wir dieselbe aus dem eigenartigen Wesen der Begünstigung abgeleitet haben, oder von einer sonstigen Identität des verbrecherischen Willens in unserem Sinne gar nicht die Rede sein; und ebenso- wenig dachten wir daran, aus der bei beiden Handlungen (Theil- nahme und Begünstigung) unter Umständen gleichmäßig obwal- tenden gewinnsüchtigen Absicht ein Argument für unsere An- sicht zu entlehnen, dessen Werth schon um deswillen sehr gering sein würde, weil es nicht für alle Verbrechensgattungen verwendbar ist. Im Uebrigen aber möchten wir, gerade zur vollen Klarstellung der Sache, die Nachprüfung des in dem citirten Aufsatze enthaltenen Details im Vergleiche mit der hier entwickelten Auffassung allerdings empfehlen. Nach Allem gelangen wir zu dem Schlüsse, daß man sich mit der im Eingänge angezogenen Auslassung Merkel's, „es sei be- greiflich, wenn die Meisten durch die sachlichen Bedenken, welche sich einer Bejahung unserer Frage entgegensetzen ließen, zu deren Verneinung bestimmt würden," nicht genügen lassen kann. Es er- scheint uns dieß vielmehr als ein zu dürftiges Zugeständniß, und es klingt beinahe wie eine bloße Concession an Zweckmäßigkeitsgründe. Wir halten vielmehr dafür, daß man mit Schütze a. a. O. sagen müsse: eine Beistandleistung der fraglichen Art ist vom Begriffe der Begünstigung ausgeschlossen; die rutio juris der ganzen Lehre von der Begünstigung drängt zur Verneinung jener Hauptfrage und unser Strafgesetzgeber ist in keiner Weise überführt, daß er für seinen Theil hierbei im Wesentlichen fehlgegriffen habe. Richtig ist es ja, daß es sehr leicht gewesen wäre, jeden denkbaren Zweifel abzuschneiden, wenn 8. 257 etwa dahin lautete: wer nach Begehung eines Ver- brechens oder Vergehens, an welchem er selbst nicht Theil genommen hat, u. s. w. Aber weßhalb wollen wir nicht einfach annehmen, daß der Gesetzgeber dieß für selbstverständlich ge- halten habe, wenn wir es doch z. B. mit Meyer a. a. SD. für

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selbstverständlich ansehen, daß die verschiedenen. Formen der eigent- lichen Theilnahme nicht neben einander zur Bestrafung ge- langen sollen? Zweifel wenigstens sind hier wie dort nicht unbe- dingt ausgeschloflen, wie die Erfahrung gelehrt hat. —-

Anmerkung. Der vorstehende Aufsatz war bereits ausgearbeitet und der Re- daetion d. Bl. zugestellt, als dem Verfasser die in dem ersten Hefte des dießjährigen Gerichtssaals (Band XXIX.) zum Abdrucke ge- langte interessante Abhandlung v. Burins über Begünstigung und Hehlerei zu Gesicht kam. Die Lectüre derselben hat jedoch den Ver- fasser überzeugt, daß er mit der besonderen Behandlung der von ihm erörterten Specialfrage auch im Hinblicke auf jene neueste Veröffentlichung insofern nichts Ueberflüssiges unternommen haben dürfte, als die erstere in der Schrift v. Buri's wenigstens keine hauptsächliche Würdigung gefunden hat, sondern nur nebenbei mit berührt worden ist. Freilich steht v. Buri ebenfalls auf der Seite derjenigen, welche unsere Specialfrage hingesehen auf „die gesetzliche Selbstständigkeit des Delicts der Begünstigung" bejahen und deß- halb die gegentheiligen Entscheidungen oberster Gerichtshöfe, wie z. B. auch des Cassationshofs m München und des Württem- bergischen Cassationshofs (diese letztere Entscheidung ist für die prineipielle Seite der Sache allerdings nicht klar maßgebend) außer den von uns selbst bereits angeführten Aussprüchen der obersten Gerichtshöfe für Preußen und Sachsen für nicht begründet er- achten. (S. 60 ff. a. a. O.) Allein die Frage nach der inneren Bedeutung und der Tragweite jener „gesetzlichen Selbstständigkeit" der Begünstigung ist ja eben der Hauptpunkt unserer Discussion, und wenn v. Buri a. a. O. S. 35 beispielsweise der Ansicht ist, „daß die Unterstützung, welche sich die mehreren Theilnehmer an einem Verbrechen zu ihrer Sicherstellung vor der Strafe gegenseitig gewähren, nicht werde bestraft werden können, weil hier bezüglich Aller der Gesichtspunkt zutreffe, welcher auch die Straflosigkeit des Einzelnen nach sich ziehe", so legt er u. B. hiermit selbst

186 Kann ein bei der Hauptthat Betheiligter rc. die wundeste Stelle in der ganzen Lehre von einer absoluten — äußeren wie inneren — Selbstständigkeit der Begünstigung als Ver- gehens gegen die Justizgewalt bloß. Der Vollständigkeit halber möge hier ferner noch bemerkt werden, daß die Schrift von Vill now „über Raub, Erpressung. Begünstigung und Hehlerei" dem Verfasser dieses Aufsatzes bisher nicht zugänglich resp. nicht bekannt gewesen ist: ein Geständniß, dessen sich ein vielbeschäftigter praktischer Jurist wohl nicht zu schämen braucht. Der Vers, bedauert jedoch seine dießfallsige Unkenntniß jetzt um so mehr, als er, aus den Allegaten in dem Aufsatze v. Buri's zu schließen, in der Villnow'schen Schrift manchen, seiner eigenen Auf- fassung verwandten Gedanken zu erkennen glaubt.

Die Privatklage in Oesterreich Von Dr. Franz v. Liszt, Privatdocenten in Graz

X. Aie Vrivatktage in Hesterreich. Von Dr. Uran; v. Liszt, Privatdocenten in Graz. Unter jenen Abschnitten des österreichischen Strafgesetzentwurfes, welche radicale Abweichungen von den Grundsätzen des R.St.G.B. in Vorschlag bringen, zeichnet sich das 7. Hauptstück des ersten Theils (über die Strafverfolgung) durch die Einfachheit und Klar- heit des Grundgedankens und durch die strenge Folgerichtigkeit in der Durchführung desselben aus. Neben den von Amtswegen zu verfolgenden strafbaren Hand- lungen unterscheidet der Entwurf „Antrags-" und „Privat-"Delicte. Bei den ersteren ist die öffentliche Klage abhängig gemacht von dem Anträge des Verletzten auf Einleitung des Strafverfahrens; der Antrag ist untheilbar und kann nicht zurückgenommen werden. (§. 82,) Bei den letzteren findet die Verfolgung nur auf Grund einer Privat- klage statt, und zwar nur gegen jene Personen, bezüglich welcher der hiezu Berechtigte die Privatklage erhebt und durchführt; sie kann bis zum Anfänge der Vollstreckung des Strafurtheils zurückgenom- men werden (§. 83). Wenn wir diese Bestimmungen mit jenen der Strafproceß- ordnung vom 23. Mai 1873 Zusammenhalten, so ergeben sich fol- gende Formen der Strafklage : 1) öffentliche Klage von Amtswegen als Regel; 2) öffentliche Klage über Antrag des Verletzten: Antragsdelicte; 3) principale Privatklage des Verletzten: Privatdelicte; 4) subsidiare Privatklage des „Privatbetheiligten" (§.48 St.P.O.).

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Die Privatklage in Oesterreich.

Die fundamentale Bedeutung dieser Vorschläge für das „Prineip der Strafverfolgung" dürfte es rechtfertigen, wenn wir dieselben in eingehenderer Weise besprechen, als dieß bisher von Seiten der Kritik geschehen ist. Wir werden dieser Besprechung eine Darstellung der subsidiären Privatklage nach der St.P.O. von 1873 voran- schicken , da erst durch diese das System des Entwurfes zu einem organisch gegliederten Ganzen wird. Wir glauben das umsomehr thun zu müssen, als die dießbezüglichen Bestimmungen der SL.P.O., insbesondere ihr Verhältniß zu den Beschlüssen des zweiten deutschen Juristentages vielfach, und zwar gerade von österreichischen Schrift- stellern mißverstanden worden sind. Darnach gliedern sich unsere Ausführungen in folgende Ab- schnitte: 1) die subsidiare Privatklage des „Verletzten" im Allge- meinen; 2) die subsidiare Privatklage des „Privatbetheiligten" in österreichischer SL.P.O.; 3) die Verbindung der Privatklage mit den Antragsdelicten; 4) die principale- Privatklage des österreichischen Strafgesetz-Entwurfes.

I. Der zunächst in Preußen entbrannte Kampf gegen das aus Frankreich importirte, dem deutschen Geiste widerstrebende „Anklage- monopol" der Staatsanwaltschaft concentrirte sich, nachdem die übrigen Vorschläge sich theils als principiell falsch, Lheils als un- durchführbar herausgestellt halten, allmälig in dem Verlangen nach Einführung der subsidiären Privatklage. Vor allem gebührt Glaser das Verdienst durch seine klassische Abhandlung über „das Princip der Strafverfolgung" (1860) die Frage neuerlich in Fluß gebracht und so den Anstoß zu einer großartigen Bewegung gegeben zu haben, welche in ihren letzten, anfangs kaum geahnten, erst allmälig klarer hervortretenden Zielen zu einer radicalen Reform der Grundprincipien des modernen Strafprocesses führen dürfte. Unter ausdrücklicher Berufung auf Glaser's Aufsatz stellte L e- wald auf dem ersten deutschen Juristentage den Antrag: „Jedem Privatbetheiligten ist die Erhebung der Anklage in solchen Fällen zu gestatten, wo sich die Staatsanwaltschaft dessen weigert." Der Antrag wurde mit mehreren dazu gestellten Amendements der stän- digen Deputation überwiesen und auf die Tagesordnung des zweiten

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deutschen Juristentages gesetzt. Von den eingelaufenen Gutachten sprachen sich v. Groß gegen, v. Seckendorfs für den Lewald'schen Antrag aus. Der ausführliche, von Schwarze gearbeitete Bericht der ständigen Deputation befürwortete ebenfalls in trefflicher Mo- tivirung die .Einführung der subsidiären Privatklage des Verletzten, und nach einer lebhaften, nicht immer klaren Debatte faßte der zweite deutsche Juristentag folgenden Beschluß: „Der durch die strafbare Handlung Beschädigte kann im Falle jeder Ablehnung seitens der St.A. die Anzeige an das Gericht bringen und dessen Entscheidung veranlassen .— fällt die Entscheidung zu Gunsten des Antrag- stellers aus, so constituirt sich derselbe als Privatankläger und be- treibt die Anklage bei den Gerichten *). Daneben wurde auch für „besonders geringe Verbrechen" die principale Privatklage empfohlen, worauf wir noch später zurückkommen werden. Bleiben wir einen Augenblick hiebei stehen und suchen wir uns über die Tragweite des gefaßten Beschlusses klar zu werden. Daß man unter dem „Verletzten" nicht bloß den in seinen Geld- interessen Geschädigten verstehen wollte, war zu wiederholten Malen, insbesondere auch von Glaser in dem erwähnten Aufsatze, ausgesprochen worden. Auch auf dem Juristentage hatte man be- tont, daß „der Ausdruck: Beschädigter nicht bloß in dem Sinne eines Geldinteresses" genommen werden dürfe. Wir constatiren diese Thatsache: sie ist von entscheidender Wichtigkeit für die Stellung der österreichischen St.P.O. zu der uns interessirenden Frage. Ebenso ergibt sich aus dem gewählten Worte andererseits, daß man damit nicht (nebenbei bemerkt, ebenso wenig wie das römische Recht zur Kaiserzeit, vergl. Geib, römischer Criminalproceß S. 520 f.) jedem Unbeteiligten durch die strafbare Handlung in keinem seiner Privatrechte verletzten, also nicht cuidam ex populo die Erhebung der Anklage zugestehen, und endlich, daß man bei den gegen das

*) Vergl. die analoge Fassung in §. 1 des von der Justizcommisflon des preuß. Abgeordnetenhauses 1862 ausgearbeiteten Entwurfes: wer sich „durch die angezeigte Handlung in seinen Rechten verletzt hält" in dm Anlagen zu den Motiven des (I.) Entwurfes einer deutschen St.P.O. S. 174; ferner St.P.O. für Aargau vom 3. März 1656, §. 117 „der Geschädigte" und ebenso St.P.O. sür Zürich vom 30. Oct. 1866, §. 33 (Anlagen S. 188).

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Slaalsganze gerichteten Delicten (den delictis publicis im Sinne der älteren Doctrin), wo von einem beschädigten oder verletzten Einzelnen nicht gut gesprochen werden kann, die subsidiare Privat- klage vollständig ausschließen wollte. Aber mit den angeführten Gesichtspunkten ist noch sehr wenig gewonnen. Der Begriff „Verletzter" ist mit denselben in rein ne- gativer Weise bestimmt, die Grenzlinie kaum markirt, geschweige ge- zogen. Es bleibt eine ganze Reihe von Delicten, bei welchen die Frage, wer als durch dieselben „verletzt" bezeichnet werden kann, eine Fülle von Controversen Hervorrufen dürfte, bei welchen Wider- sprüche und Jnconsequenzen umsoweniger vermieden werden können, als ja auch das wesentlich auf der Verschiedenheit des „verletzten" Rechtsgutes aufgebaute System des besonderen Theils des Straf- rechtes selbst heute noch nicht als ein feststehendes, allgemein ange- nommenes bezeichnet werden kann. Daß wir bei den direct gegen die Rechtsgüter des Einzelnen, gegen Ehre, Freiheit, Leib, Leben und Vermögen, gerichteten Delicten von einem durch dieselben zunächst und in erster Linie „Verletzten" sprechen können, ist wohl nicht zu bestreiten. Aber schon beim Morde geht es ohne bedeutende Künstelei nicht an, den selbstständigen Haus- sohn, der durch die von einem Dritten verübte Ermordung seines Vaters in den vielleicht lange ersehnten Besitz eines bedeutenden Vermögens gelangt, als einen „ideell" Verletzten zu bezeichnen. Wer ist bei der Abtreibung, die durch die Mutter mit Einwilligung des Vaters geschieht, wer beim Kindesmorde, wer beim Zweikampfe, den Hugo Meyer u. A. „als Gefährdung von Leib und Leben", also als ein gegen den Einzelnen gerichtetes Verbrechen, auffassen — der Verletzte? Wir sehen schon hier, daß der bisher nur unter den Theoretikern geführte Streit über die systematische Stellung der einzelnen strafbaren Handlungen durch die Zulassung der subsidiären Privatklage des Verletzten hinübergetragen wird in die Gerichtssäle. Wir müssen entweder unser ganzes heutiges Strafrechtsystem ver- leugnen, das bisher als verletzt angenommene Rechtsgut durch andere ersetzen, eine vollständige Verschiebung der charakteristischen Merk- male zahlreicher Verbrechensbegriffe vornehmen — oder aber vor den nothwendigen Consequenzen des aufgestellten Principes zurückscheuen.

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Nun kommt die große Reihe der gegen „die Grundlagen des Gemeinwesens" gerichteten Delicte. Nehmen wir einmal den Ehe- bruch. Es dürfte heute wohl keinem Zweifel unterliegen, daß wir, indem wir die eheliche Treue mit dem criminellen Schutze um- kleiden, nicht etwa den noch im österreichischen bürgerlichen Gesetzbuch anerkannten privatrechtlichen Anspruch des Ehegatten auf ausschließr liche Gewährung der ehelichen Pflicht, sondern eine der Grundlagen unseres ganzen heutigen, öffentlichen wie privaten Lebens schützen wollen. Die Gesammtheit leidet, wenn die Verletzungen der ehe- lichen Treue überhand nehmen; und wenn wir den „gekränkten" Ehegatten als „Verletzten" bezeichnen, so kehren wir zurück auf einen seit langem aufgegebenen Standpunkt. Wer ist bei der Nothzucht in seinen „Rechten" verletzt? Die Entehrte selbst? gut, obwohl sich auch darüber streiten ließe. Aber vielleicht neben ihr auch die Eltern, dio Geschwister, der Verlobte des Mädchens, die Kinder, der Ehe- gatte der mißbrauchten Frau? Gerviß können wir mit demselben Rechte die Frage bejahen, mit dem Glaser den Hinterbliebenen des Ermordeten wegen der ihnen zugefügten „ideellen Verletzung" die subsidiare Privatklage gewähren will. Aber nur verzichte man dann von vornherein darauf, in einem ausgedehnten Staate, in welchem verschiedene, auf sehr ungleicher Kulturstufe stehende Nationali- täten neben einander wohnen, eine einheitliche Rechtsprechung zu erwarten; wie sollte die auch möglich sein, wenn man der Praxis Begriffe an die Hand gibt, die nicht juristisch definirt, sondern nur empfunden werden können, und die der heißblütige Südländer gewiß anders empfindet, als der kühl berechnende Sohn des Nordens! Wie steht es bei den Eidesdelicten, der Urkundenfälschung, den Münzvergehen? Auch hier ist eine Reihe von Schwierigkeiten und Jnconsequenzen die nothwendige Folge der Unklarheit, die in dem Begriffe „Verletzter" liegt. Gehen wir weiter. Wenn in der Ge- genwart eines frommen Christen Gott gelästert, wenn vor einem Juden sein Glaube verspottet, wenn Jemand an der Abstimmung gehindert, wenn durch eine Fälschung des Wahlresultates der Candidat der Gegenpartei um seinen Sitz im Parlamente gebracht wird: können wir nicht in allen diesen Fällen von der „ideellen Verletzung" eines Einzelnen sprechen? Vielleicht wird man uns antworten:

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Die Privatklage in Oesterreich.

Religion, Sittlichkeit, publica fides, und die übrigen „Grundlagen des Gemeinwesen" werden allerdings durch die genannten Hand- lungen eigentlich und direct verletzt, aber diese Verletzung wird eben erst existent durch die Verletzung des betroffenen Einzelnen; ähnlich wie der den ganzen Körper affieirende Krankheitsstoff an einer spe- ciellen Stelle zu Tage tritt. Man hätte mit dieser Argumentirung, deren Sofistik übrigens in die Augen springt, sowohl das Straf- rechtsystem gerettet, als auch die Grundlage für die subsidiare Privat- klage des Verletzten in diesen Fällen gewonnen. Aber, man vergeffe nicht: dann gibt es auch keine Grenze mehr für die Zulassung der subsidiären Privatklage, dann ist auch beim Hochverrath der fried- liebende öpicier, bei jedem rein politischen Delicte der Anhänger der Gegenpartei „ideell" verletzt, dann sind wir dort angelangt, wohin die Anhänger der subsidiären Privatklage des Verletzten eben nicht gelangen wollen: bei der staatsbürgerlichen Subsidiar- klage. v Genug an den angeführten Beispielen. Sie dürften wohl hin- reichen zu dem Beweise unserer Behauptung: daß die Privatklage des „Verletzten" ein unklarer Gedanke ist*), der zu Halbheiten und Inkonsequenzen führen muß; daß der Begriff eines „Verletzten", wie ihn der deutsche Juristentag gefaßt hat, für die Theorie des Strafrechtes eine völlige Revolution, für die Praxis eine Fülle von kontroversen bedeutet. Entweder nimmt man einen Verletzten nur an bei den gegen den Einzelnen gerichteten Delikten: dann müßte der Gesetzgeber jedenfalls die Freundlichkeit haben, in einem An- hänge zur St.P.O. eine officielle Systematik des materiellen Straf- rechtes der Praxis zur Richtschnur zu.geben; oder aber man dehnt den Begriff weiter aus; dann wäre es interessant zu erfahren, wo denn eigentlich die Grenzen zwischen „materieller" und „ideeller", „ideeller" und gar keiner Verletzung liegen. II. Während der Vorarbeiten zur österreichischen St.P.O. von 1873 hatte die subsidiäre Privatklage die verschiedensten Wandlungen

*) Vergl. Gneist's Bemerkung auf dem zwölften deutschen Jnristen- tage : „die ungenügende und schiefe Idee eines Beschädigten " (Verhand- lungen HI. 105.)

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durchzumachen *). In den ersten, von Glaser ausgearbeiteten und vertretenen Entwürfen (1861) erschien sie ganz in der eben bespro- chenen Gestalt: „Jeder durch ein Verbrechen oder Vergehen in seinen Rechten Verletzte" war befugt, sich dem Verfahren als Privat- betheiligter anzuschließen, beziehungsweise die subsidiare Privatklage zu überreichen. Bei den Commissionsberathungen im Jahre 1863 erlangte die entgegengesetzte Strömung das Uebergewicht. Mühlfeld erklärte, allerdings mit auffallend schwacher Begründung, die Privat- klage sei ein Abfall von dem eben angenommenen Anklageprincip; die Majorität der Cowmissionsmitglieder schloß sich trotz der Aus- führungen des Referenten Glaser dieser Anschauung an, und die subsidiare Privatklage wurde fallen gelassen. An ihre Stelle trat das dem Beschädigten eingeräumte Beschwerderecht an den General- procurator. In dem von dem Justizminister v. Hye (1867) ein- gebrachten Entwürfe **) finden wir die subsidiare Privatklage in dem früheren Umfange wieder, und erst der vom Ausschüsse des Ab- geordnetenhauses (1869) ausgearbeitete Entwurf fügte jene Ein- schränkung hinzu, welche schließlich in das gegenwärtige geltende Gesetz übergegangen ist ***). Nach §. 48 der St.P.O. von 1873 ist nämlich nur der Priv at- betheiligte zur Erhebung der subsidiären Privatklage berechtigt. Privatbetheiligter ist aber nach der im §. 47 gegebenen Definition „der durch ein Verbrechen oder durch ein von Amtswegen zu verfolgendes Vergehen in seinen Rechten Verletzte, der sich bis zum Beginne der

*) Vergl. S. Mayer, Handbuch des österr. St.Pr.Rechtes I.S.406ff.; 132—136; 230 f. **) §. 47. „Hat der Staatsanwalt die Verfolgung eines Verbrechens oder Vergehens abgelehnt, so steht jedem durch dasselbe in seinen Rechten Verletzten das Befugniß zu, bei dem Strafgerichte mündlich oder schriftlich das Begehren um strafrechtliche Verfolgung zu stellen." ***) Nebenbei machen wir darauf aufmerksam, daß die von Mitter- bacher-Neumayer Erläuterungen zur St.P.O. vom 23. Mai 1873, S. 148 s. als „die dießbezüglichen Bestimmungen des Entwurfes, wie selbe auch vom Abgeordnetenhaus angenommen wurden" eingeführten Worte nicht die „Bestimmungen" irgendeines der (10) Entwürfe, sondern den Wortlaut — des Gesetzes selbst enthalten. Es ist dieß eine jener auffallenden Flüch- tigkeiten, welche das erwähnte Werk charakterisiren.

Der Gerichtssaal. XXIX. Band.

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Die Privatklage in Oesterreich.

Hauptverhandlung seiner privatrechtlichen Ansprüche wegen dem Verfahren angeschlossen hat." Daraus ergibt sich eine wichtige Konsequenz. Wer privatrecht- liche Ansprüche aus der gegen ihn begangenen strafbaren Handlung abzuleiten nicht in der Lage ist, kann sich dem Strafverfahren nicht anschließen; er wird also nie Privatbetheiligter, kann daher auch nie die subsidiäre Privatklage erheben. Mit andern Worten: Nicht der „ideell" Verletzte, sondern nur der in seinen ziffer- mäßig nachweisbaren privatrechtlichen Ansprüchen Beschädigte kann überhaupt zur Anstrengung der subsidiären Privatkkage zugelassen werden. Nach unseren obigen Ausführungen können wir, so lange man sich nicht zur Einführung der staatsbürgerlichen Subsidiarklage ent- schließt, diese Beschränkung nur billigen. Aber es ist wichtig, das Princip klar zu erkennen, entschieden auszusprechen und consequent festzuhalten; nicht aber durch die Hinterthüre einer laxen Inter- pretation einen von dem Gesetzgeber abgewiesenen Grundsatz in die Praxis wieder einzuschmuggeln. Es ist daher entschieden unrichtig, wenn Mitterbacher und Neu- mayer a.a. O. S. 143 sagen: „Allerdings darf der Begriff Privat- rechte nicht ausschließlich als eine Verletzung der Vermögensrechte angesehen werden, indem auch selbst dem Interesse des Privaten an der Bestrafung deffen, der ihn durch ein Verbrechen verletzt hat, die rechtliche Anerkennung nicht abgesprochen werden darf." Das juristische Kunststück möchten wir sehen, wenn der Vertreter der Privatklage das „Interesse an der Bestrafung" als ein im bürgerlichen Gesetz- Luche begründetes nachweist oder vielleicht gar einen ziffermäßig be- legten Anspruch aus diesem Privatrechte ableitet; und die Richter möchten wir kennen, welche den beiden Commentatoren Recht geben! Eben darum ist auch der in Anmerkung 1 auf S. 143 ent- haltene Hinweis auf die bereits besprochenen Beschlüsse des zweiten deutschen Juristentages, sowie auf das schottische Recht vollkommen verfehlt, da weder Juristentag noch schottisches Recht von „privat- rechtlichen Ansprüchen" reden. Die österr. Praxis hat genug damit zu thun, die vielfachen durch die St.P.O. von 1873 geschaffenen Neuerungen in sich aufzunehmen: man verwirre sie nicht noch damit,

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daß man in einem doch wohl für die Praxis bestimmten Commentare grundverschiedene Begriffe mit einander vermengt, und fremde Ein- richtungen, die auf ganz anderen Grundlagen beruhen, als Belege für das österr. Recht citirt! Ein Bedenken gegen die Richtigkeit dieser von uns vertretenen Ansicht könnte allerdings aus dem Wortlaute des §. 48, Z. 2 der St.P.O. abgeleitet werden. Derselbe lautet: „Wenn der Staatsanwalt von der Verfolgung einer strafbaren Handlung zurücktritt, ehe der Beschuldigte wegen derselben rechts- kräftig in Anklagestand gesetzt ist, so ist der Privat bet heiligte hiervon in Kenntniß zu setzen und ist berechtigt, binnen drei Tagen nach erfolgter Verständigung mündlich oder schriftlich beim Unter- suchungsrichter die Erklärung abzugeben, daß er die Verfolgung aufrecht erhalte. Wenn der durch die strafbare Handlung Ver- letzte von dem Rücktritte des Staatsanwalts nicht amtlich ver- ständigt wurde, so kann er diese Erklärung binnen drei Monaten nach der Einstellung des Verfahrens abgeben." Daraus nun, daß das — allerdings möglichst unglücklich ge- faßte — Gesetz zwischen dem Privatbetheiligten und dem Verletzten, der noch nicht Privatbetheiligter ist, unterscheidet, und anscheinend auch dem letzteren das Recht zur Erhebung der subsidiären Privat- klage zugesteht, könnte der Schluß gezogen werden, daß der im Ein- gänge zu §. 48 ausdrücklich ausgesprochene und von uns oben ver- theidigle Satz: nur der Privatbetheiligte ist zur Erhebung der subsidiären Privatklage befugt — durch den Gesetzgeber selbst in der angeführten Stelle durchbrochen werde. In der That findet sich diese Auffassung bei Mitterbacher und Neumayer S. 146. Gewiß mit Unrecht. Es wäre zunächst wohl im höchsten Grade auffallend, wenn eine so wichtige principielle Ab- weichung von dem im ersten Absätze des §. 47 aufgestellten Prin- cipe ohne Sang und Klang mitten in einem der folgenden §§. ein- geführt würde. Eine solche Ausdehnung der Befugniß zur Erhebung der subsidiären Privatklage über den in seinen privatrechtlichen An- sprüchen beschädigten Privatbetheiligten hinaus hätte wohl an hervor- ragender Stelle bei Gelegenheit der Definition des Privatklägers gegeben werden müssen. Aber es bietet auch die Entstehungsgeschichte

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Die Privatklage in Oesterreich.

des Paragraphen hinlängliches Material, um die Unrichtigkeit der von Mitterbacher und Neumayer ausgestellten Unterscheidung nach- zuweisen. Die Regierungsvorlage lautete im §. 48, Z. 2: „Wenn die Vor- untersuchung eingestellt wird, so ist der Verletzte insoferne er sich schon vorher dem Strafverfahren angeschlossen hat, hievon in Kenntniß zu setzen und ist berechtigt, binnen acht Tagen nach erfolgter Verständigung die Anklage anzubringen." Es war also dem Verletzten, der sich auch.während der Voruntersuchung noch nicht als Privatbetheiligter constituirt hatte, von dem Rücktritte der St.A. keine Verständigung zu ertheilen; er hatte in keinem Falle das Recht, als subsidiarer Privatkläger die Verfolgung aufrecht zu erhalten. Anders lag die Sache dann, wenn die Anzeige sofort oder nach Vornahme der Vorerhebungen zurückgelegt wurde. Hier sollte der Verletzte, ohne Rücksicht darauf, ob er seinen Anschluß an das Strafverfahren bereits erklärt hatte oder nicht, von der Zurückweisung verständigt werden, und hier konnte er, gleichzeitig mit dem Ein- bringen des Antrages auf Einleitung der Voruntersuchung, also noch nachträglich sich als Privatbetheiligter constituiren — voraus- gesetzt natürlich, daß die gesetzliche Voraussetzung: das Vorliegen von nachweisbaren privatrechtlichen Ansprüchen, gegeben war. Der Grund dieser verschiedenen Behandlung liegt auf der Hand: hier, wo die eigentliche Untersuchung noch nicht eröffnet war, hatte der Verletzte noch gar keine Möglichkeit gehabt, seinen Anschluß zu erklären; dort konnte man aus seinem Stillschweigen seinen Verzicht auf dieses ihm gesetzlich zustehende Recht folgern. Das Herrenhaus änderte theilweise diese Bestimmungen*). Auch für den Fall, daß der Staatsanwalt erst im Laufe der Vor- untersuchung von der Anklage zurücktrat, wurde dem Verletzten das Recht eingeräumt (das ihm für den Fall der Zurücklegung der An- zeige schon von der Regierungsvorlage zugestanden war), noch nach- träglich, zugleich mit der Erklärung, daß er die Verfolgung aufrecht erhalte, sich als Privatbetheiligter zu constituiren. Das Herrenhaus ging aber nicht so weit, die Verständigung des noch nicht als Privat-

■) Vergl. Mayer a. O. S. 411 ff.

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betheiligten constituirten Verletzten von dem Rücktritte der Staats- anwaltschaft vorzuschreiben, sie zog es, um „lästige und zeitraubende Schreibereien" zu ersparen, vor, für diesen Fall die achttägige Frist, die dem verständigten Privatbetheiligten zustand, auf drei Monate zu erweitern. Man vergl. zur Begründung des Vorstehenden die Motive des Herrenhauses*): „die Abänderungen, welche die Commission an jenen Stellen des Entwurfes befürwortet, welche die Stellung des statt des Staatsanwaltes die öffentliche Klage führenden Privat- betheiligten behandeln, sind nicht principieller Natur... S. 316 hinsichtlich der anderen Fälle wird die Frist, innerhalb welcher die Verfolgung von dem Beschädigten ausgenommen werden kann, ver- schieden geregelt, je nachdem der letztere von dem Fallenlassen der Sache auf Seite der Staatsanwaltschaft in Kenntniß gesetzt ist, be- ziehungsweise eben darum in KenntrnH gesetzt wird, weil er sich dem Strafverfahren angeschlossen hat —- oder ob das nicht geschah u. s. w." Fassen wir das Gesagte zusammen, so ergibt sich folgende von dem Herrenhause an dem Entwürfe vorgenommene Veränderung: Auch wenn der Staatsanwalt erst im Laufe der Voruntersuchung von der weiteren Verfolgung zurücktritt, hat der Verletzte das Recht, sich noch nachträglich, gleichzeitig mit der Erklärung, daß er 'die Verfolgung aufrecht halten wolle, als Privatbetheiligter zu consti- tuiren. Bedingung für sein Auftreten als Subsidiarkläger ist also nicht die vorausgegangene, sondern die gleichzeitige Constituirung als Privatbetheiligter. An der gesetzlichen Voraussetzung für diese letztere, nämlich dem Vorliegen von privatrechtlichen Ansprüchen, hat das Herrenhaus nicht das geringste geändert. Privatbetheiligter und der „in seinen Rechten Verletzte" des §. 48, Z. 2 unterscheiden sich in Bezug auf die subsidiare Privat- klage nur dadurch von einander, daß ersterer ohne weiteres als subsidiarer Privatkläger auftreten kann, letzterer aber, spätestens mit der Erklärung auf Aufrechthaltung der Verfolgung, sich zum Privat- betheiligten erklären muß, wenn er die Privatklage anstrengen will.

Bei Kaserer die St.P.O. vom 23. Mai 1873 u. s. w. II. S. 315.

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Der Kreis der zur Erhebung der PrivaLklage berechtigten Personen wird also auch durch §.48, Z. 2 nicht erweitert über den inseinen Privat rechten Verletzten. Wie es diesem — wir glauben ziemlich klaren — Sachverhalte gegenüber möglich ist zu behaupten: „Drittens führt diese Bestim- mung zu der eigenthümlichen Jnconsequenz, daß der etwa per superfluum von dem Rücktritte verständigte Beschädigte schlimmer daran ist, wie jener, der hievon nicht verständigt wurde, indem das Gesetz das Recht des Verletzten, die subsidiare PrivaLklage anzu- strengen, ausdrücklich davon abhängig macht, daß keine Verständigung erfolgte" (Mitterbacher und Neumayer a. O. S. 147), erscheint nach dem Gesagten als geradezu unbegreiflich. Wir müssen also unbedingt und ohne jede Einschränkung an dem Grundsätze festhalten: Nur jene Verletzung, aus welcher nach- weisbare privatrechtliche Ansprüche hergeleitet werden können, berechtigt zur Erhebung der subsidiären Privatklage. Daß hierin eine wesentliche Abschwächung des von dem zweiten deutschen Juristen- tage aufgestellten . Principes liegt, braucht wohl nicht näher nachge- wiesen zu werden. Auf die einzelnen Bestimmungen der österr. St.P.O. von 1873, insbesondere auf die im §. 49 aufgezählten Einschränkungen, welchen die Proceßbefugnisse des Privatklägers gegenüber jenen des Staats- anwaltes im Interesse der Rechtsicherheit des Beschuldigten unter- liegen, haben wir hier nicht einzugehen. Wir heben nur hervor, daß nach der ausdrücklichen Bestimmung des §. 49 der Staats- anwalt jederzeit berechtigt ist, an Stelle des Privatklägers die Ver- folgung wieder zu übernehmen. Daß diese angeblich von dem „öffentlichen Interesse" geforderte Bestimmung, welche dem Be- schlüsse des zweiten deutschen Juristentages entspricht, und auch in dem Entwürfe des preußischen Abgeordnetenhauses von 1862, in der St.P.O. für Lübeck von 1862, und in den Entwürfen einer deutschen St.P.O. Aufnahme gefunden hat, im einzelnen Falle zu der schreiendsten Ungerechtigkeit gegen den Privatkläger führen kann, der die ganze Last der Proceßführung auf sich genommen hat, und zum Schluffe die Lorbeern dem bisher unthätigen Staats- anwalte überlassen muß — hat John in der a. d. Strafrechts-

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zeitung von 1873 in so überzeugender Weise nachgewiesen, daß wir seinen Ausführungen nichts hinzuzusetzen haben. Das öffentliche Jn- tereffe dürfte wohl auch dann zur Genüge gewahrt sein, wenn die Uebernahme durch die Staatsanwaltschaft von dem ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Rücktritte des Privatklägers abhängig ge- macht wird. III. Neben der subsidiären Privatklage des in seinen privat- rechtlichen Ansprüchen Verletzten kennt die gegenwärtige österr. St.P.O. auch einen Fall der prineipalen Privatklage. Nach 8. 46 steht nämlich, wenn es sich um ein Vergehen handelt, welches nach den Strafgesetzen nur auf Begehren eines in seinem Rechte Verletzten verfolgt werden kann, diesem das Befugniß zu, als Privat- kläger bei dem Strafgerichte das Begehren um strafrechtliche Ver- folgung zu stellen. Diese Verbindung der Privatklage mit den Antragsdelicten, eine Verbindung, die sich übrigens in den meisten Strafproceß- Gesetzen, ebenso auch in den deutschen Entwürfen findet, die auch in der Literatur bis auf den heutigen Tag zahlreiche Anhänger aufzu- weisen hat, beruht auf einer vollständigen Verkennung der eigen- thümlichen Natur der Antragsdelicte. Wir müssen auf diesen Punkt etwas näher eingehen *). Die Auffassung der Antragsdelicte ist bei den heutigen Schrift- stellern eine sehr abweichende. Man hat eine ganze Reihe von Gründen namhaft gemacht, welche zur Aufstellung der A.D., be- ziehungsweise zur Abhängigmachung der Strafverfolgung von dem Anträge des Verletzten führen soll. Am vollständigsten dürften die- selben bei Schütze, Lehrbuch, S. 168 angegeben sein, an dessen Darstellung wir daher anknüpfen. Schütze theilt die zu den A.D. führenden Gründe in folgende Gruppen: 1) Die schwer zu bestimmende Grenze zwischen civilem und criminellem Anrechte. Z. B. Betrug, Sachbeschädigung. 2) Völkerrechtliche Rücksichten. Z. B. Strafbare Handlungen gegen befreundete Staaten, gegen auswärtige Souveräne.

*) Vergl. John, Strafrechtszeitung 1873, S. 219 ff. und die Gut- achten von John und Thomsen an den zwölften deutschen Juristentag.

200 Die Privatklage in Oesterreich. 3) Administrative Rücksichten. Z. B. Beleidigung einer Amts- person, der bewaffneten Macht u. s. f. 4) Schonende Rücksicht auf den Verletzten und dessen Angehörige (Nachtheil der Publicität, des strepitus fori). Z. B. Nothzucht, Verführung eines unbescholtenen Mädchens. 5) Rücksicht auf das häusliche und Familienleben (Heiligkeit des Familiengeheimnisses, Eingreifen des häuslichen Züchtigungs- rechtes). Z. B. Ehebruch, Familiendiebstahl. 6) Vermutliche Unbeweisbarkeit des fraglichen - Verbrechens, sobald der Verletzte selbst seine Mitwirkung versagt. Z. B. Noth- zucht, Erpressung u. s. w. 7) Der allgemein anerkannte Grundsatz: minima non curat praetor. Z. B. Beleidigungen, leichte Körperverletzungen. Ueberblicken wir nun prüfend diese stattliche Reihe von „Rück- sichten", so hat unseres Erachtens zunächst Punkt 1 vollständig zu entfallen. Die vielumkämpfte Grenze zwischen civilem und crimi- nellem Unrechte hat, soferne der Gesetzgeber sie nicht genau festge- stellt hat, der Richter im einzelnen Falle zu ziehen. Aber gerade diese Frage, welche den Tummelplatz sämmtlicher rechtsphilosophischer Systeme von jeher gebildet hat, ohne bis auf den heutigen Tag von ihnen in befriedigender Weise gelöst worden zu sein — dem ver- letzten Privaten zur Entscheidung zu überweisen, den Umstand, ob er vielleicht von sehr niedrigen Motiven geleitet den Antrag stellt oder nicht, über die criminelle oder civile Natur der fraglichen Handlung entscheiden zu lassen: das dürfte denn doch nicht der sicherste Weg zum Ziele sein. Aus diesem Grunde eine strafbare Handlung zum A.D. machen, heißt die nach Temperament, Rasse, Alter, Stand, Bildung, Character u. s. w. verschiedene Reaction des Verletzten gegen das ihm angethane Unrecht an die Stelle des objectiv prüfenden richterlichen Urtheiles setzen, die Subjectivität zum Regu- lator für die Ausübung der Gerechtigkeit machen. , Ebenso führen die unter 2 und 3 angezogenen Gesichtspunkte nicht zum A.D. und noch viel weniger zur Privatklage, sondern zu dem uns hier nicht weiter interessirenden Ermächtigungsdelicte des deutschen R.St.G.B., also zur öffentlichen Klage nach ertheilter Ermächtigung.

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Auch die vermutliche Unbeweisbarkeit eines Verbrechens kann nicht dazu führen, dessen Verfolgung von dem Anträge des Ver- letzten abhängig zu machen. Die Staatsanwaltschaft wird auch ohne eine derartige Bestimmung vor der Erhebung der Anklage die Mög- lichkeit oder Wahrscheinlichkeit eines Erfolges abzumessen recht wohl in der Lage sein und dort auf die Verfolgung verzichten, wo ihr nicht die geringsten Beweise zu Gebote stehen. Es bleiben nur noch die Gruppen unter 4 und 5 einerseits, unter 7 andererseits. Ueber die Bedeutung des vielfach mißbrauchten Satzes: minima non curat praetor werden wir unten eingehender sprechen müssen; dort wird es sich auch zeigen, ob für diese Fälle die principielle Privatklage, wie der österreichische St.G.Entwurf sie vorschlägt, als passend bezeichnet werden kann. Betrachten wir vorderhand die unter 4 und 5 einzureihenden strafbaren Handlungen. Was bedeutet hier das Erforderniß des Antrages? Es ist einer der wenigen unbestrittenen Grundsätze des heutigen Strafrechtes, daß jede strafbare Handlung nicht nur den Einzelnen, sondern die Gesammtheit, den Staat verletzt oder gefährdet. Der Staat überläßt daher die Verfolgung nicht dem subjectiven Ermessen des Verletzten, sondern schreitet selbst ein, von Amtswegen, durch die eigens hiezu bestellten Organe. Auf diesem Gedanken beruhte eben- sosehr der alte Jnquisitionsproceß, wie unser heutiger Anklageproceß in allen seinen Schattirungen. Es ist ein Gebot der Selbsterhaltung für den Staat, die von ihm selbst mit strafrechtlicher Sanction um- gebenen „Normen" zu schützen, gegen den Verbrecher einzuschreiten. Aber es kann sein, daß bei der einen oder der anderen straf- baren Handlung das Interesse des Verletzten an der Nichtverfolgung größer ist, als das des Staates an der Verfolgung; und der Staat anerkennt dieses berechtigte größere Interesse des Verletzten, indem er auf die Verfolgung verzichtet, so lange nicht der Verletzte durch die Stellung des Strafantrages erklärt, daß das vom Gesetzgeber vermuthete Interesse an der Nichtversolgung im concreten Falle nicht vorliegt. Die Antragsberechtigung besteht daher ihrem Wesen nach nicht darin, daß der Verletzte die strafrechtliche Verfolgung durch Stellung

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seines Antrages provocire, sondern darin, daß er dieselbe durch die Nichtstellung seines Antrages verhindern kann*). Stellt er den Antrag, so wird das öffentliche Interesse an der Verfolgung allein maßgebend; die öffentliche Klage kann, unbeirrt durch entgegen- gesetzte Interessen, ihren Lauf nehmen. Und hier, gerade hier und nur hier, wäre die Privatklage, sei es als principale, sei es als subsidiare, an ihrem Platze? Wir können unserer Ansicht keinen besseren Ausdruck geben, als indem wir die scharfen aber treffenden Worte John's **) wiederholen: „Es gibt Verbrechen, deren Verfolgung muthmaßlich dem Privatinteresse des Verletzten widerstreitet, und die deßhalb von dem Gesetze zu Antragsverbrechen gemacht sind. Von diesen Verbrechen nehmen wir nun an, daß die Verfolgung so sehr im Privatinteresse liege, daß wir gerade diese Verbrechen und keine andern als diejenigen bezeichnen, bei welchen die subsidiare" (wir fügen hinzu: oder principale) „Privatklage Anwendung finden soll. Ein größerer Widerspruch ist aber doch kaum denkbar." Nichts desto weniger war dieser Widerspruch bis vor kurzem herrschende Ansicht. Erst allmählig mehrten sich die Gegner. Noch der österreichischen St.P.O. von 1873 und den deutschen Entwürfen (vergl. die Motive zu dem ersten Entwürfe S. 245) liegt die An- schauung zu Grunde, als sei die Privatklage „eine besondere Form, eine Steigerung, eine höhere Potenz" des Antragsrechtes. Es kann dieser Sachlage gegenüber nicht scharf genug betont werden, daß die Antragsdelicte (zwei) wesentlich verschiedenen Ge- sichtspunkten ihre Entstehung verdanken, daß es daher nicht angeht, sie sämmtlich gleich zu behandeln, daß insbesondere bei der größeren Zahl der in den modernen Gesetzen in rapider Progression unter die Antragsdelicte eingereihten Fälle (die oben unter 4 und 5 an- geführten) nur wegen des entgegenstehenden größeren Privatinteresses an der Nichtverfolgung auf die regelmäßige Geltendmachung des öffentlichen Interesses an der Bestrafung verzichtet wird; daß also,

*) Vollständig verkannt wird dieß u. A. auch von Nessel, die An- tragsberechtigungen des deutschen R.St.G.B. Berlin, 1873. S. 9. **) Allg. D. Strafrechtszeitung 1873. S. 220.

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Von Dr. v. Liszt. wenn der Verletzte im einzelnen Falle den Strafantrag stellt, alles andere eher gerechtfertigt erscheint, als ihn auf den Weg der Privat- klage zu verweisen. Dagegen mag mit Thomsen (a. a. O. S. 199) zugegeben werden, daß beide Institute, Privatklage und Antragsdelicte, sich in ihrem nächsten Anlasse und in dem letzten Erfolge die Hand reichen, nämlich in der Furcht vor der Alleinherrschaft des Staats- anwaltes und in der Beschränkung derselben; daß ferner auch die Gründe für Privatklage und Antragsrecht bei gewissen Delicten sactisch Zusammentreffen können, und daß der so entstandene äußere Schein von Gleichartigkeit und Zusammengehörigkeit die Vermengung der innerlich verschiedenen Institute *) gewiß hauptsächlich verschuldet habe. — IV. Dem österreichischen Strasgesetzentwurfe gebührt das große Verdienst, die principielle Unhaltbarkeit der eben bekämpften Ansicht erkannt, die bisherigen Antragsfälle nach ihrer wesentlichen Ver- schiedenheit in zwei Gruppen — Privatdelicte und Antragsdelicte — zerlegt, die Privatklage aus ihrer unnatürlichen Verbindung mit den Antragsdelicten losgelöst, und die beiden Institute, ihrer ver- schiedenen Bedeutung entsprechend, verschieden behandelt zu haben. (Vergl. I. Theil 7. Hauptstück.) Wir begrüßen mit Freuden diesen entschiedenen Bruch mit jenem theoretisch und praktisch unhaltbaren Principe, welches §. 46 der St.P.O. von 1873 aufgestellt hat. Aber mit einer wichtigen, tief in das ganze System des materiellen wie processualen Strafrechtes eingreifenden Neuerung, einer schein- baren Consequenz aus der Scheidung von Privat- und Antrags- delicten, können wir uns nicht einverstanden erklären. Das ist die Einführung der principalen Privatklage für jene sonst regelmäßig unter den Antragsdelicten mit aufgezählten Fälle, an deren

*) Eben mit Rücksicht auf diese noch heute herrschende Tendenz kann es, weil möglicherweise zu neuen Verwirrungen Anlaß gebend, nicht als ein glücklicher Gedanke bezeichnet werden, wenn John (Gutachten S. 232) vor- schlägt, zwischen „A.D. in Bezug aus die Strafvollstreckung" (denPrivat- delicten" des österr. Strafgesetz-Entwurfs) und „A.D. in Bezug auf die Strafverfolgung" („Antragsdelikte" nach dem österr. St.G.E.) zu unter- scheiden.

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Verfolgung nach der herrschenden Ansicht das öffentliche Interesse in ganz untergeordneter Weise betheiligt ist, bei welchen der Grundsatz: minima non curat praetor zum principiellen Ausschlüsse der Ver- folgung von Amtswegen führen soll^ Die Richtigkeit des lateinischen Satzes geben wir zu, so wenig wir sonst den „bekannten Rechtsparömien", deren allgemeine Ver- breitung im umgekehrten quadratischen Verhältnisse zu ihrer Richtig- keit zu stehen pflegt, Geschmack abzugewinnen im Stande sind. Aber der Punkt, wo dieser Satz gegenüber der von Amtswegen anzu- stellenden öffentlichen Klage zum Durchbruche zu gelangen hat, ist nicht das im Wege der Privatklage zu verfolgende Privatdelict, sondern das in Oesterreich'wenigstens unbestritten anerkannte Oppor- tunitätsprincip, nach welchem die Staatsanwaltschaft nicht bloß berechtigt, sondern nach ihrer ganzen Stellung verpflichtet ist, in solchen Fällen, in welchen wirklich das öffentliche Interesse durch die an sich strafbare Handlung nicht berührt wird, die Verfolgung zu unterlassen. Zieht man weiters in Erwägung, daß in weitaus den meisten Fällen der gegen die Privatgüter des Einzelnen gerichteten Delicte die Staatsanwaltschaft ohnehin erst durch die Anzeige des Verletzten Kenntniß von dem Vorgefallenen erlangt, daß schließlich auch der verfolgungssüchtigste Staatsanwalt kaum Zeit und Lust haben wird, sich mit ganz überflüssigen Dingen zu befassen, so dürfte die Gefahr, daß der strafgerichtliche Apparat um Bagatellen willen in Bewegung gesetzt werde, wohl als sehr gering erscheinen. Die principale Privatklage aber ist — unseres Er- achtens — ein Rückschritt gegenüber der ganzen bis- herigen Entwicklung des Strafrechtes. Bis zum Ueberdrusse haben Criminalisten und Processualisten durch alle Tonarten das Thema variirt:^daß durch das criminelle Unrecht nicht bloß der zunächst angegriffene Private, sondern der Staat als solcher, das öffentliche Interesse, verletzt und gefährdet werde. Wir hallen für die vorliegenden Erörterungen an diesem Grundsätze fest, und lassen dahingestellt, ob diese Richtung der Ver- letzung dem'criminellen Unrechte als characteristisches Merkmal eigen- thümlich ist, oder dem gemeinsamen höheren Begriffe des Unrechtes

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zukomml. Es möge genügen, auf die treffenden Worte Glaser's (im „Princip der Strafverfahren") hinzuweisen, welche die herrschende Ansicht in glänzender Weise wiedergeben: „Die Erkenntniß, daß das Strafrecht dem öffentlichen Rechte, nicht dem Privatrecht angehöre, daß es bestimmt sei, die öffentliche Rechtsordnung, die durch das Verbrechen in ihrem Bestände bedroht wird, zu schützen und daß daher die Staatsgewalt, deren erste und wichtigste Aufgabe die Erhaltung dieser Rechtsordnung ist, das Recht und die Pflicht hat, die Anwendung der Strafgesetze zu verlangen und zu sichern, ist das unverlierbare Resultat einer langen geschicht- lichen Entwicklung. Die Vorliebe für Paradoxien wird wohl kaum von Jemandem soweit getrieben werden, daß er es ernstlich ver- suchen sollte, diesem Grundgedanken, auf welchem die gesammte Strafrechtspflege der neuesten Zeit beruht, die berechtigte Spitze ab- zubrechen, und etwa die Wiederkehr von Zuständen zu befürworten, in welchen die strafrechtliche Verfolgung gleich der processualen Gel- tendmachung eines Privatrechtes von dem Belieben und Ermessen der zunächst.betheiligten Privatpersonen abhinge." Diesem „Grundgedanken der gesammten Strafrechtspflege der neuesten Zeit" widerspricht es nun, wie wir glauben, auf das aller- entschiedenste, wenn aus der Reihe von strafbaren Handlungen einige mit der Erklärung herausgegriffen werden, daß hier der Staat kein Interesse an der Verfolgung habe und dieselben der Privatklage überweise. Allerdings hat man darauf hingewiesen und zwar insbesondere der geistreiche Anonymus in der deutschen Vierteljahrsschrift 1859 und Glaser a. a. £>., daß die von der modernen Gesetzgebung aus dem als richtig erkannten Principe gezogenen Konsequenzen häufig übertrieben wurden, daß „in der Freude und in dem Stolze »über den Gewinn jener Idee eine Ueberspannung sich geltend gemacht hat, von welcher man zurückkommen muß," daß manche Hand- lungen in das Gebiet des criminellen Unrechtes eingereiht wurden, bei welchen das öffentliche Interesse nur in sehr untergeordneter Weise betheiligt erscheint. Geben wir das vorläufig zu. Was ist die nothwendige Con- sequenz dieser Anschauung? Wissenschaft und Gesetzgebung müssen

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sich bemühen, „sich der falschen Consequenzen zu entledigen," von der „Ueberspannung zurückzukommen", und für beide gibt es nur einen richtigen Weg: das Strafrecht muß entlastet werden von den in dasselbe aufgenommenen aber nach der angeblich richtigen Auffassung ihm nicht angehörenden strafbaren Handlungen, eine neuerliche Grenzregulirung nach reformirten Grundsätzen muß vor- genommen und dem Civilrechte gegeben werden, was des Civilrechtes, dem Strafrechte, was des Strafrechtes ist. Eine reformatio in capite et in membris des materiellen Strafrechtes könnte allein den behaupteten Uebelständen abhelfen. Aber dem Verletzten, dem der Stachel des erlittenen Unrechtes tief in der Brust sitzt, bei dem — und wäre er noch so sehr ein Kind des vielgeschmähten 19. Jahr- hunderts — der Durst nach Rache, das Streben durch Bestrafung, womöglich durch Vernichtung seines Gegners Genugthuung für den erlittenen Schimpf zu finden, in den meisten Fällen eine ruhige Beurtheilung des vorliegenden Sachverhaltes unmöglich machen wird: dem kann man doch nicht mit Hoffnung auf günstigen Erfolg die Aufgabe überweisen, aus dem Strafrechte auszuscheiden, was nicht in dasselbe gehört! Es war daher, von dem einmal angenommenen Standpunkte aus, der logisch richtigste Weg, wenn das Einführungsgesetz zum preußischen St.G.B. vom 14. April 18-51, Art. 16 die Verfolgung wegen Ehrverletzungen und leichten Mißhandlungen in den Fällen der §§. 102, 103, 152—156 und 189, wenn die Staatsanwalt- schaft das Einschreiten verweigerte, im Falle der einfachen Beleidi- gung nach §. 343 aber ohne diese Bedingung auf den Civilrechts- weg verwies. Nur läßt sich dabei nicht recht begreifen, was §. 343 überhaupt noch im St.G.B. zu thun hatte! Nichtsdestoweniger muß die Ansicht, daß bei gewissen straf- baren Handlungen „nicht sowohl die öffentliche Rechtsordnung überhaupt, als vielmehr nur die Rechtssphäre des durch solche Hand- lungen unmittelbar oder mittelbar Betroffenen verletzt werde" (ähnliche Sätze bei Tippelskirch, Sundelin, Glaser, Schwarze, John u. v. A.), noch heute als die herrschende bezeichnet werden. Auch der zweite deutsche Juristentag hat mit großer Majorität den Satz zum Beschlüsse erhoben: „bei geringen Verbrechen kann das Gesetz

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die Erhebung der Anklage ausnahmsweise dem Beschädigten zu- weisen und die Mitwirkung der Staatsanwaltschaft ausschließen." Die Gesetzgebungen, welche es bisher versucht haben, diesen Gedanken legislatorisch zu verwerthen, weichen bezüglich der Zahl und der Art der der principiellen Privatklage überwiesenen Fälle von einander ab; als regelmäßig wiederkehrende Fälle finden wir nur Ehrenbeleidigungen, leichte vorsätzliche, und fahrlässige Körper- verletzungen. — Es scheint denn doch, daß wir den „Zustand trost- loser Verwirrung" (Schütze), welcher das 18. Jahrhundert in der Lehre von den Injurien auszeichnete, noch nicht völlig überwunden haben, daß wir auch heute noch nicht wissen, ob wir die Injurien und die von denselben in der Praxis so schwer zu unterscheidenden leichten Körperverletzungen als civiles oder criminelles Unrecht auf- fassen sollen! Und darum nehmen wir mit der einen Hand, was wir mit der anderen gegeben haben; darum drohen wir öffentliche Strafe, verhängen sie aber nicht; schützen Ehre und Gliedmaßen unseres Mitbürgers durch eine Reihe von tönenden §§. im St.G.B. und wenn der Verletzte nun kommt, um den versprochenen Schutz in Anspruch zu nehmen, dann lösen wir das Versprechen ein, indem wir mit den Achseln zucken und ihn auf die Privatklage verweisen! Wird man uns widersprechen, wenn wir in diesem Zustande alles andere, aber keine Consequenz erblicken? Aber hat man denn wirklich den Muth, zu behaupten, daß bei einer großen Reihe von den heute für strafbar erklärten Handlungen das öffentliche Interesse nicht weiter berührt werde, daß der Staat ruhig zusehen und abwarten kann, ob der Verletzte gegen dieselben reagirt oder nicht? Kann es dem Staate wirklich gleichgiltig sein, wenn Rohheit und Gewaltthätigkeit immer mehr überhand nehmen (ob dieselben, wie Thomsen a. a. O. behauptet, gerade „mit den Neigungen des germanischen Volkscharakters Zusammenhängen", wollen wir dahingestellt sein lassen), wenn „leichte" Körperverletzungen ungestraft zu den Vorkommnissen des täglichen Lebens gehören? *) *) Gegen diese milde Behandlung der besprochenen Delicte vergl. ins- besondere die zutreffenden Bemerkungen von John in dessen „Entwurf zu einem St.G.B. für den norddeutschen Bund" (1808) S. 461—468, Stras- rechtszeitg. 1873, S. 223; Gutachten an den 12. d. Juristentag, S. 252,

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Ist nicht mancher mit Beschlag belegte Zeitungsartikel für das öffent- liche Wohl gleichgiltiger, als derartige Symptome einer zunehmenden Verwilderung? Man lasse die Leute einmal merken, daß sie sich ungestraft „mißhandeln und beschädigen" können: wenn sie dabei die Grenze zwischen §. 234 und §. 235 des St.G.Entwurfes nicht immer genau einhalten, wenn sie auch gegenüber den Organen der Staatsgewalt das eine oder anderemal der vom Staate protegirten Gewohnheit, mit den Fäusten dreinzuschlagen, treu bleiben — wer wollte es ihnen so sehr verübeln! Noch größer werden unsere Bedenken, wenn wir die lange Reihe der 26 „Privatdelicte" unseres Entwurfes überblicken *). Entweder ist es richtig, daß alle diese Handlungen das öffentliche Interesse nicht berühren, dann gehören sie nicht in das Strafgesetzbuch dann mag der Beschädigte sich an den Civilrichter wenden; oder aber das öffentliche Interesse fordert eine Bestrafung derselben, dann kann man es nicht in das Belieben des Verletzten stellen, ob dem öffent- lichen Interesse Genüge geleistet werden soll oder nicht. Ein drittes können wir uns nicht vorstellen. Zur Befriedigung privater Rache- gelüste sind weder Strafrecht noch Strafproceß da. Man hat, um diesen Einwendungen die Spitze abzubiegen, die hier bekämpfte Ansicht hinter eine andere Formel zu flüchten gesucht, v. Bar hat in Goltdammer's Archiv XXIII. S. 644 folgenden Grundsatz aufgestellt: *) Es sind dieß: 1) Ehebruch §. 187; 2) Arglistige Verleitung zum Beischlafe §. 193; 3) Verführung §. 196; 4) Beleidigung §. 199; 5) Beleidigung durch falsche Beschuldigung §. 200; 6) Verleumdung §.204 ; 7) Kreditgefährdung §. 205; 8) Mißhandlung §. 234 ; 9) fahrlässige Körper- verletzung §. 241; 10) Diebstahl an Verwandten §.271; 11) Betrug gegen Verwandte §. 286; 12) Krediterschleichung §. 289; 13) Listige Vermögens- beschädigung §. 290; 14) Untreue §. 291; 15) Beseitigung von Erecutions- objecten §. 303; 16) Verletzung des Firmen- und Markenschutzes §. 311; ? 17) Besitz- und Gebrauchsdiebstahl §. 312; 18) Verletzung des Briefge- heimnisses §. 318; 19) Verletzung von Privatgeheimnissen §. 319 ; 20) Nach- druck §. 321; 21) Unbefugte Affigirung und Beseitigung von Ankün- digungen §. 406, Z. 2 und 3; 22) Naschdiebstahl §, 489; 23) Futter- diebstahl §. 490; 24) Zechbetrug §. 491; 25) Mißbrauch sremder Sachen §. 494; 26) Unbefugte Geschenkannahme §. 495. — Daneben 24 An- tragsdelicte!

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„Bei gewissen Delicten ist die Strafgewalt des Staates nur dann gesonnen, strafend einzuschreiten, wenn das Bedürfniß der staatlichen Reaction gegen das Delict in dem zunächst interessirten Kreise (regelmäßig beim Verletzten) sich in bestimmter Weise (durch die Stellung des Strafantrages) manifestirt." Man hat bei dieser, von vielen Seiten gebilligten Formel, zunächst die Ehrverletzungen, im weiteren Sinne aber auch Mißhandlungen, Ehebruch u. s. w. im Auge. Wir möchten nun zunächst die Richtigkeit des aufgestellten Grundsatzes selbst bestreiten. Der Staat kann und darf nicht ab- warten, ob und wie der Einzelne gegen derartige Verletzungen reagirt. Es ist ja möglich, daß ein tüchtiger, stämmiger Bauern- junge seinem Gegner, der ihn beleidigt hat, lieber das Stiefelmesser in die Rippen rennt, als daß er „den Strafantrag stellt"; daß der Student lieber auf den Mensurboden als zum Einzelrichter geht. Aber der Staat darf es darauf nicht ankommen lassen. Er muß sich die Möglichkeit wahren, wenn derartige Vorkommnisse überhand nehmen, gegen dieselben einzuschreiten; und dazu gibt es keinen ein- facheren Weg, als wenn dergleichen Delicte als von Amtswegen zu verfolgende erklärt werden, und dann das Opportunitatsprincip auf der einen, die subsidiare Privatklage auf der anderen Seite im ein- zelnen Falle die widerstrebenden Interessen versöhnen. Aber selbst die Richtigkeit des von v. Bar aufgestellten Grundsatzes zugegeben, führt derselbe zum Antragsdelicte mit öffentlicher Klage, und nicht zum Privatdelicte mit principieller Privatklage. Denn wenn sich die Reaction „in dem zunächst betheiligten Kreise durch Stellung des Strafantrages manifestirt", dann ist eben das Bedürfniß des staatlichen Einschreitens bewiesen, dann muß die öffentliche Klage eintreten. Also weit entfernt, etwas gegen uns zu beweisen, dient v. Bar's Formel nur dazu, die Unzulässigkeit der principalen Privat- klage in den besprochenen Fällen in das hellste Licht zu setzen. Eben so geringes Gewicht können wir der oft wiederholten Argumentation beimessen, daß ja der öffentliche Charakter der be- treffenden Delicte dadurch gewahrt bliebe, daß die Strafe von Amts- wegen vollstreckt werde, daß insbesondere auch die durch die Antrags- delicte verwirkte Geldstrafe öffentlichen Zwecken und nicht der Tasche des Verletzten zufließe. Es gehören in der That bescheidene An- Der Gerichtssaal. XXIX. Band. 14

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sprüche an die Strafgesetzgebung dazu, um sich bei dieser Wahrung des öffentlichen Interesses beruhigen zu können. Wenn es von der Willkür des Einzelnen abhängt, ob die Verfolgung eintreten soll oder nicht, wenn er nicht bloß bis zur Fällung des Straferkennt- nisses, sondern bis zum Beginne der Strafvollstreckung seine Klage zurücknehmen kann (§. 83 St.G.Entwurf), dann fühlt auch der geistig beschränkteste Kläger sich als dominus litis, als unum- schränkteren Gebieter über Eintritt oder Nichteintritt der Strafe, als selbst der Staatsanwalt es ist, dessen Rolle ausgespielt ist mit dem Urtheilspruch. Führen wir dann überdieß noch, gerade in den praktisch wichtigsten Fällen, bei Ehrenbeleidigungen und Körper- verletzungen, jene unglückliche Zwittergestalt, die Privatbuße, mit welcher den Mängeln unseres Civilprocesses auf eine zwar einfache aber nichts weniger als zutreffende Weise begegnet werden soll — in das Strafrecht ein; bekommt also der Verletzte einige tausend Gulden, die, wohlgemerkt, n i ch t in die Staatskasse, sondern in seine Tasche fließen, während die criminalistische Doctrin sich darüber in den Haaren liegt, warum er das Geld eigentlich bekommen hat ob als Privatstrafe, als Entschädigung oder unter beiden Titeln zugleich; rechnen wir dann weiter hinzu die gleichfalls bis auf den heutigen Tag in ihrem letzten Grunde noch immer räthselhafte Eom- pensation (Retorsion ist nur ein Euphemismus) bei Ehrenbeleidi- gungen und Körperverletzungen: dann wird man, glauben wir, doch nicht leugnen können, daß wir auf dem besten Wege sind, Straf- recht und Civilrecht, öffentliches und Einzeln-Jnteresse in einer Weise zu verquicken, welche nicht bloß der theoretischen Construction un- übersteigbare Schwierigkeiten bereitet (das wäre schließlich ja noch Nebensache!), sondern auch dem Rechtsgefühle des Volkes, der öffent- lichen Sicherheit, unheilbare Wunden schlagen muß! — Denn darüber wird sich wohl bei unbefangener Ueberlegung Niemand einem Zweifel hingeben, daß mit der prineipalen Privat- klage die strafrechtliche Repression an Energie bedeutend verlieren würde. Es ist, wie die Dinge eben bei uns liegen, schon jetzt dem Privatmanne eine bedeutende Last, eine peinliche Unbequemlichkeit, wenn er mit Polizei oder Gericht irgend etwas zu thun haben muß. Er scheut die Gänge, die Mühe, den Zeitverlust; er zieht es vor,

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unbehelligt zu Hause sitzen zu bleiben und wenn möglich, die ganze Geschichte zu vertuschen. Und das schon in jenen Fällen, in welchen er als Zeuge eine untergeordnete Rolle zu spielen hat. Wie erst dann, wenn er die Hauptfigur in dem bürgerlichen Drama dar- stellen, wenn er als Ankläger auftreten, die Initiative ergreifen, den ganzen gerichtlichen Apparat in Bewegung setzen, persönlich zu wiederholten Malen sich zu dem vielleicht weit entfernten Gerichte begeben, dem Flehen, den Versprechungen, den Drohungen, vielleicht den klingenden Gründen des Schuldigen Widerstand leisten, die ganze Gehässigkeit der Verfolgung auf sich laden soll, um schließlich — das Expensare seines Vertreters zu bezahlen! Die Kohlhaase sind nicht so dicht gesäet in unserem Vaterlande, um sie als vollwichtigen Faktor bei der Reform unserer Strafrechtspflege in Rechnung zu ziehen. Wir erinnern an die uns aus der Seele gesprochenen Worte Johns (Gutachten S. 256): „Eine Gesetzgebung aber, die einem Jeden, der einen Mord plant, die Chance gewährt, mit sechs Monaten Gefängniß abzu- kommen, eine Gesetzgebung, welche bei vorsätzlicher Körperverletzung mit tödtlichem Erfolge bis auf drei Monate Gefängniß" (österr. Entw. 6 Monate §. 238), „bei vorsätzlicher Körperverletzung, welche Verstümmelung oder dauerndes Siechthum zur Folge hat, bis auf einen Monat Gefängniß herabgeht" (österr. Entw. §. 236), „eine Gesetzgebung, welche durch das Antragserforderniß bei den übrigen vorsätzlichen Körperverletzungen die Bestrafung derselben überhaupt in Frage gestellt hat; eine solche Gesetzgebung — mag sich die- selbe immerhin von Rücksichten der Humanität haben leiten lassen — entbehrt dem Resultate nach den Ernst, der vorhanden sein muß, wenn Leben und Gesundheit der Staatsangehörigen in aus- reichender Weise geschützt sein sollen. Solange aber eine solche Ge- setzgebung existirt, darf man sich nicht wundern, wenn die Angriffe auf Leben und Gesundheit sich derart häufen, daß diese höchsten irdischen Güter der Menschen gewissermaßen ä discretion der Ver- brecherwelt stehen." *)

*) Nach den bei Olshausen, der Einfluß der Vorbestrafungen auf später zur Aburtheilung kommende Strafthaten (Berlin 1876) S. 21 mit-

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Mit einigen ganz unbedeutenden Veränderungen passen diese Worte auch auf den österr. Entwurf; nur tritt an die Stelle des Antragserfordernisses die Privatklage, also die Infragestellung der Verfolgung in zweiter Potenz. Und dann handelt es sich für uns nicht um die immer mißliche Abänderung erst seit Kurzem bestehen- der , sondern um die Einführung neuer Einrichtungen. Wäre es nicht angezeigter die „Humanität" des deutschen R.St.G.B. bei ein- zelnen Delicten politischen Charakters (beispielsweise vergl. man die Anwendung der Todesstrafe beim Hochverrath nach dem Entwürfe mit den viel maßvolleren Bestimmungen des deutschen St.G.B.'s) in die österreichische Gesetzgebung zu übertragen? — Stellen wir uns jetzt in kurzen Zügen die praktischen Con- sequenzen der principalen Privatklage vor. Nehmen wir an, irgend ein armer Mann aus der untersten Schichte des Volkes wird von einem wohlhabenden Menschen mißhandelt. Was wird er thun? Wird er zum Advokaten gehen und für theures Geld dafür sorgen, daß eine formell und materiell richtige Klage überreicht und dann bei der Verhandlung selbst sein Interesse in genügender Weise ver- treten wird? Wir möchten 10 gegen 1 wetten, daß er, nachdem er von maßgebender Seite über den Stand unserer Gesetzgebung belehrt worden, entweder die erlittene Unbill mit einem Fluche auf die Justiz, die nur für die Reichen da ist, verbeißt, oder mit seinen Fäusten sich Recht verschafft, oder aber — lieber einige Gulden für sein Schweigen einsteckt, als das Doppelte oder Dreifache seinem Advokaten zahlt! Glaser hat auf dem zweiten deutschen Juristentage treffende Worte gesprochen (Verhandl. II. 196): „Einem armen Manne ist seine Tochter entführt worden. Er kommt zum Staatsanwalte und muß von diesem hören: „„Ich

getheilten statistischen Angaben betrug in den alten acht preußischen Pro- vinzen die Zahl der neu eingeleiteten Untersuchungen wegen 1) Verletzungen der Ehre im I. 1871: 2280; 1874: 7080; 2) Körperverletzungen „ „ „ 7880; „ 13210; Die Vermehrung also ad 1: 4800 ad 2: 5300 Fälle. Wir brauchen diesen Ziffern wohl keine weitere Erläuterung beizusügen.

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kann dir nicht helfen, du mußt selbst vor Gericht gehen und allen- falls einen Advokaten nehmen."" Das kann unmöglich die Richtung sein, welche wir berufen sind weiter zu verfolgen." Setzen wir statt „entführt" das Wort „verführt", und wir haben den Fall des §. 196 des Entwurfes. Noch ein Beispiel. — A. und B. haben in derselben Land- gemeinde dasselbe „Privatdelict" gegen verschiedene Personen begangen. Von den „Verletzten" ist der eine arm oder schwerfällig, der andere rührig und wohlhabend genug, einen Winkelschreiber zu bezahlen. A. bekommt einige Monate Gefängniß, B. geht während der ganzen Zeit täglich ironisch grüßend an dem Hause vorbei, in welchem Frau und Kinder des A. wohnen. Wird das dazu beitragen, den Glauben an die „Majestät des Gesetzes", welche der Gesetzgeber selbst dem launenhaften Spiele des Zufalles überantwortet hat, unter den Leuten zu befestigen? Genug an diesen Ausführungen. Sie dürften hinreichen, um unseren Standpunkt zu kennzeichnen. Nochmals aber machen wir darauf aufmerksam, daß das, was durch die principielle Privatklage erreicht werden soll, schon heute durch das Opportunitätsprincip erreicht ist. Die Staatsanwaltschaft hat das Recht, die Anzeige zu verwerfen, wenn ihr die geschehene Rechtsverletzung als zu unbedeutend erscheint. Sie hat dieses Recht und muß es üben, nicht bloß bei den von dem Entwürfe s. g. Privatdelicten, sondern bei allen Arten von strafbaren Handlungen. Keinem Staatsanwalte wird es einfallen, dem bartlosen Quartaner, der in der Kneipe einer kleinen Gymnasialstadt bei schlechtem Biere nach Tyrannenblut dürstet, durch eine Anklage wegen Hochverrathes zu der Aureole des politischen Martyriums zu verhelfen, oder ihn, wenn er einer ehrsamen Bürgerstochter den Ballhandschuh entwendet, um ihn am Herzen zu tragen, als Dieb vor die Schranken des Gerichtes zu citiren. Wenn in diesen Fällen das Opportunitäts- princip genügt, um ganz unbedeutende Rechtsverletzungen unverfolgt zu lassen, warum nicht auch bei den s. g. Privatdelicten? Wir können nach dem Gesagten in der Einführung der princi- palen Privatklage nur einen Rückschritt erkennen. Mögen unsere Volksvertreter, wenn sie an die Berathung des betreffenden Haupt-

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Die PrivaLklage in Oesterreich.

stückes des S1.G.Entwurfes gehen, die Worte vor Augen haben, welche Glaser ebenfalls aus dem zweiten deutschen Juristentage ge- sprochen hat (a. a. O. S. 295): „Wenn wir dahin kommen, daß in den Fällen einer großen Anzahl von Verbrechen die Mitwirkung der Staatsanwaltschaft gänzlich ausgeschlossen sein soll, dann, glaube ich, entfernen wir uns entschieden von dem Boden, den wir mit Mühe und Noth durch eine lange Entwicklung hindurch gefunden haben."

Der niederländische Strafgesetzentwurf Von Dr. Heinr. Harburger in München

XI.

Aer niederländische Strafgesetzentwurf. Von vr. Heinrich Harburger zu München. Es ist eine erfreuliche Erscheinung der neueren Zeit, daß sich die Aufmerksamkeit der Gesetzgebung allenthalben mit Vorliebe und Eifer dem Strafrechte und dessen Reform zuwendet; nachdem Belgien im Jahre 1867 eine Revision des Gode p^nal vorgenommen, in Italien während der letzten Jahre mehrere Entwürfe zu einem Strafgesetzbuch ausgearbeitet und zum Theile auch der Berathung unterworfen worden sind; nachdem im Jahre 1870 sich der nord- deutsche Bund das nun für das ganze Reich geltende Gesetzbuch gegeben und endlich im Jahre 1871 der Canton Zürich ein neues Strafgesetz eingeführt hatte, schloßen sich, wie dies neuestens auch von Seiten Oesterreichs und Finnlands geschehen ist, die Nieder- lande diesen Bestrebungen an. Ein königliches Decret vom 28. Sep- tember 1870 setzte eine Commission zur Abfassung eines St.G.B. ein, bestehend aus fünf der ausgezeichnetsten Juristen Hollands, und diese hat mit Bericht vom 13. Mai 1875 als Frucht ihrer Thätig- keit den gegenwärtigen Entwurf (Ontwerpen van een wetboek van strafregt en daartoe behoorende wetten met toelichting, ’s Gra- venhage 1875) dem Könige in Vorlage gebracht. Ausgearbeitet mit Benützung der Ergebnisse von Theorie und und Praxis auch der auswärtigen Staaten, unter Beachtung der verschiedenen legislatorischen Unternehmungen des eigenen Landes, besonders aus den Jahren 1809, 1814, 1827 und 1847 sowie der

216 Der niederländische Strafgesetzentwurf. erwähnten ausländischen Gesetzgebungen, ist dieser Entwurf ein leuchtendes Beispiel germanischen Fleißes und germanischer Gründ- lichkeit. Erhält derselbe Gesetzeskraft, so wird der in den Motiven mit einem gewissen Gefühle der Scham ausgesprochene Satz wat in Nederland als strafregt geldt, is noch nationaal noch eene codi- ficatie in sein gerades Gegentheil verwandelt und in jeder Be- ziehung das Versprechen eingelöst, welches die Verfassung vom 29. März 1814 sowie wiederholt deren Revisionen von 1840 und 1848 gegeben haben. Ohne besonders hervortretenden Anschluß an die Gesetzgebung irgend eines Volkes, losgelöst insbesondere von den Banden des seit 1810 auf Grund napoleonischer Octroirung in den Niederlanden geltenden Code penal, auf rein nationaler Basis stehend und die Bedürfnisse und Verhältnisse des eigenen Landes immer im Auge behaltend, hat die Commission ein ihr ganz eigenes Werk geliefert, ohne jedoch dabei die Vorzüge zu verkennen oder außer Acht zu lassen, welche sowohl der Code pönal als insbesondere die gesetz- geberischen Leistungen der neueren Zeit aufzuweisen haben. Durch den ganzen Entwurf zieht sich ein einheitlicher Gedanke und es dürften sich wenige Bestimmungen finden lassen, deren Abweichung von diesem Grundprincip nicht auch in völlig genügender Weise gerechtfertigt wäre; zugleich enthält derselbe alle bedeutenderen, bis- her in einer Reihe einzelner Gesetze niedergelegten Bestimmungen strafrechtlichen Inhalts und führt dieselben an richtiger Stelle und im Zusammenhänge mit verwandtem Material auf. Gerade um auch in dieser Richtung dem Bedürfnisse nach Möglichkeit Genüge leisten zu können, sah sich die Commission außer Stande, einen der früheren Entwürfe oder eines der ausländischen Gesetzbücher ihrer Arbeit zu Grunde zu legen; sie mußte sich viel- mehr entschließen, sich auf einen mehr oder minder selbstgeschaffenen Boden zu stellen und auf demselben aufzubauen. Insbesondere war ihr hiedurch der von der belgischen Gesetzgebung eingeschlagene Weg einer bloßen Reform des Code penal verschlossen; denn dieses Gesetzbuch, so vortrefflich es auch für seine Zeit war, huldigt doch in den meisten Beziehungen Ansichten, die heutzutage als veraltet erscheinen. Seine wichtigsten Strafen, wie Todesstrafe, Deportation,

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Zwangsarbeit, Pranger, Verbannung und bürgerlicher Tod, die Gleichstellung von Versuch und Vollendung, sowie von Thälerschaft und Beihülfe, die Härten bei Bestrafung des Rückfalls, die Mangel- haftigkeit seiner Vorschriften über Zurechnungsfähigkeit, über Con- currenz, Verjährung und das Herrschaftsgebiet des Strafgesetzes, endlich die übertrieben schweren Strafdrohungen auf Verbrechen gegen Staatseinrichtungen und Staatsgewalt neben der zu geringen Ahndung der Verletzung von Privatinteressen sind für die moderne Wissenschaft und demgemäß auch für die Commission, welche alle Errungenschaften derselben für ihr Werk zu verwerthen suchte, ein längst überwundener Standpunkt. Eine gründliche Umarbeitung jenes Gesetzbuchs aber, welche alle diese Velleitäten beseitigte, würde einer Neuschaffung wie ein Ei dem andern gleichen. Dazu kommt, daß dasselbe ebenso wie überhaupt jedes ausländische Gesetzgebungs- werk unter ganz anderen Bedingungen und auf mehr oder minder heterogenen Grundlagen zu Stande gekommen ist, als diejenigen sind, mit welchen bei Abfassung eines neuen Strafgesetzbuchs für die Niederlande zu rechnen war. Aus ähnlichen Gründen erschienen auch die früheren nieder- ländischen Entwürfe und das Gesetzbuch vom Jahre 1809 als un- geeignet, um den Ausgangspunkt für die neue Codificirung bilden zu können; einerseits, nämlich weil dieselben wenigstens theilweise auch an den eben gerügten Mängeln des Code litten, andererseits weil seit der Vollendung des jüngsten derselben schon nahezu 25 Jahre verflossen waren und in der Zwischenzeit nicht nur die Wissenschaft des Strafrechts bedeutende Fortschritte gemacht, sondern auch die Niederlande selbst eine große Anzahl durchgreifender Neuerungen auf dem Gebiete des Criminalrechts eingesührt haben. Hierher ist besonders die durch Gesetz vom 17. September 1870 erfolgte Ab- schaffung der Todesstrafe zu rechnen, sowie die allmähliche Einführung der Zellenstrase an Stelle der gemeinschaftlichen Haft durch die Ge- setze von 1851, 1854 und 1871. In dem Entwürfe sind nicht nur diese Prineipien adoptirt, sondern auch noch eine Reihe weiterer moderner Grundsätze ihrer Verwirklichung entgegengeführt, so daß derselbe in verschiedener Richtung auf dem Gebiete der Strafgesetzgebung geradezu als bahn-

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Ter niederländische Strafgesetzentwurf.

brechend bezeichnet werden muß. Vorzüglich gilt dieß bezüglich des totalen Bruches mit der bisher üblichen Dreitheilung der strafbaren Handlungen, sowie mit dem Systeme der entehrenden Strafen. Die Gründe, welche seit längerer Zeit von der Theorie gegen erstere in's Feld geführt wurden, haben die Commission veranlaßt, von diesem problematischen Meisterstück französischer Gesetzgebungskunst keinerlei Gebrauch zu machen. Mit vollem Rechte wird darauf hingewiesen, daß die ganze Unterscheidung der Delicte nach dem Maßstabe der angedrohten Strafe unbrauchbar ist, da deßhalb, weil vielleicht für das eine ein Tag oder ein Gulden mehr denn für das andere als Strafe normirt ist, dasselbe doch nicht plötzlich eine bedeutend schwerere Qualität erhalten kann. Es hat sich ferner im Laufe der Zeit allenthalben gezeigt, daß die ursprüngliche und Hauptbestimmung dieser Aufstellung von drei Klassen strafbarer Handlungen, als Kriterium für die Competenzregulirung zu dienen, ohne die Zu- lassung zahlreicher Ausnahmen nicht mehr durchführbar und haltbar ist, während zugleich das viel angegriffene Institut der mildernden Umstände als unumgängliches Hülfsmittel erschien, um einigermaßen die Härten zu beseitigen oder wenigstens zu mildern, welche die Catalogisirung der eigentlichen Delicte unter die zwei Hauptklassen „Verbrechen" und „Vergehen" (bisher loisäaäeii und wanbedrijven) mit sich brachte. Endlich ist man überall einig über die Verwerf- lichkeit einer verschiedenen Behandlung von Verbrechen und Ver- gehen bezüglich des Rückfalls oder des Versuchs, und für die einzige dann noch übrig bleibende Differenz zwischen beiden, bei Regelung der Verjährungsfrage, ist eine solche Trennung nicht nothwendig, da man der Verschiedenheit in Art und Dauer der angedrohten Strafen auch ohnedieß die gebührende Rücksicht angedeihen lassen kann. In Erwägung Alles dieses hat die Commission den einzig richtigen, entscheidenden Schritt gethan und das ganze bisherige System principiell aufgegeben. Der Entwurf kennt nur mehr zwei Hauptkategorien strafbarer Handlungen, die Rechtsdelicte, d. h. die- jenigen Handlungen, welche sich schon ohne vorherige gesetzliche Be- stimmung für jeden normal entwickelten Menschen als Unrecht dar- stellen, unter der technischen Bezeichnung misdrijven, und die Gesetzes- delicte, d. h. diejenigen Handlungen, welche nicht schon nach dem

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bloßen Rechlsbewußtsein, sondern nur deßhalb als unerlaubt er- scheinen, weil der Gesetzgeber sie als solche bezeichnet hat, unter dem Namen overtvedingen. Diesen beiden Klassen von strafbaren Thaten entsprechen zwei Kategorien von Freiheitsstrafen, gevangenis und hechtenis, von welchen die erstere so ziemlich unserer Gefängnißstrafe, letztere auch im Ganzen und Großen unserer Haft analog ist; die unter ver- schiedenen Namen in anderen Gesetzgebungen vorkommende, mehr oder weniger entehrende Zuchthausstrafe ist dem Entwürfe ebenso fremd als die, wie bereits bemerkt, schon seit 1870 in den Nieder- landen abgeschaffte Todesstrafe. Ganz und gar durchdrungen vom Geiste der Milde und der Humanität, der Besserungstheorie wenn auch nicht ausschließlich, so doch vorzugsweise sich zuneigend, bricht derselbe vollkommen mit dem System der entehrenden Strafen; nicht zwar in der Weise, daß überhaupt keine Ehrenentziehung mehr möglich wäre, aber wohl in dem Sinne, daß sich nicht an eine ge- wisie Strafart als Rechtsfolge derselben von selbst ein gewisser Ehrenverlust anschließen soll. Demgemäß ist die Entziehung be- stimmter, für das politische und sociale Leben werthvoller Rechte zwar neben der sonstigen Bestrafung bei verschiedenen Delicten mit Rücksicht auf deren Schwere oder Gemeingefährlichkeit zugelassen; allein von Rechtswegen tritt eine solche capitis deminutio niemals ein, es ist vielmehr immer ein ausdrücklicher, motivirter Richterspruch hiezu erforderlich. Schon in Folge dieses Grundsatzes würde, ab- gesehen von den bereits angeführten Gründen, die Dreitheilung der strafbaren Handlungen, bei welcher als schwerste Strafe die Zucht- hausstrafe naturgemäß festgehalten werden muß, den Intentionen des Entwurfes schnurstracks zuwiderlaufen; mit consequenter Durch- führung jenes Satzes aber kann und muß er die erstere und ihr Correctiv, die mildernden Umstände, leicht entbehren. Ausgehend von der unbestreitbar richtigen Thesis, daß das Verbrechen, nicht die Strafe das Entehrende sei, wollen die Ver- fasser für die Frage der Ehrenminderung den Motiven der einzelnen That und den Umständen, unter welchen dieselbe begangen wurde, das entscheidende Gewicht verleihen', nicht aber der Strafe, welche vom Gesetzgeber im Allgemeinen auf Handlungen einer bestimmten

220 Der niederländische StrafgesetzenLwurf. Art gesetzt wurde, ohne daß er sich dabei die verschiedenen mög- lichen Modalitäten der letzteren vorstellte oder vorstellen konnte. Hierin ist ein wirklicher, höchst einflußreicher Fortschritt gegenüber allen bisherigen Legislationen zu begrüßen, da mit diesem Princip die einzig richtige Grundlage für eine der Individualität jedes ein- zelnen Delictes und Delinquenten angemessene Bestrafung gefunden und angenommen ist. Zwar behaupten die meisten Gesetzgebungen der neueren Zeit, so insbesondere auch die Motive zum deutschen St.G.B., von sich, daß auch sie jede schon ihrer Natur nach ent- ehrende Strafe perhorrescirten und solche deßhalb gänzlich beseitigt hätten; allein mit der Beibehaltung der Zuchthausstrafe haben sie selbst dieser ihrer Theorie widersprochen und die Motive (S. 145 und 164) machen ihnen darum mit Recht den Vorwurf, sie hätten nur dem Namen nach, nicht aber auch in der That das System der entehrenden Strafen fallen lassen. Erst die niederländische Commission hat es gewagt, dieses Princip nicht allein zu proclarmren, sondern auch wirklich durchzuführen und für alle Rechtsverbrechen nur eine einzige Freiheitsstrafe sestzusetzen, mit welcher nur je nach der in der Handlungsweise selbst sich äußernden Gesinnung noch ein Ehrenverlust verbunden werden kann. Zu wünschen wäre dabei nur, daß der einmal angenommene Grundsatz bis in alle seine Consequenzen verfolgt und deßhalb nicht wieder eine Auswahl unter den strafbaren Handlungen getroffen, sondern es dem richterlichen Ermessen bei allen Rechtsdelicten überlassen worden wäre, ob neben der Hauptstrafe noch die Nebenstrafe des Verlustes gewisser Rechte verhängt werden solle; höchstens rücksichtlich der Entziehung der väterlichen Gewalt, sowie der Fähigkeit zur Ausübung gewisser Be- rufsarten wäre eine Beschränkung am Platze gewesen. Warum die Commission nicht auch noch soweit gegangen ist, erhellt aus den Motiven keineswegs; es hat jedoch weniger den Anschein, als ob es ihr entgangen wäre, daß ihre Anschauung eigentlich zu diesem Resultat führen müßte, als daß sie sich vielmehr, um wenigstens einmal das Princip in seiner Reinheit durchführen zu können, auf das dermalen Erreichbare beschränken wollte und deßhalb lieber auf die Vollstän'digkeit verzichtete. Man wird ihr dieß darum nicht zum Vorwurfe anrechnen dürfen, sondern muß vielmehr das Ver-

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dienst anerkennen, welches sie sich durch die wirkliche, nicht bloß behauptete Aufhebung und Beseitigung aller entehrenden Strafen erworben hat. Zwar ist sie sich hiebei wohl bewußt, daß auch demjenigen, welcher nur eine Gefängnißstrafe zu erdulden hatte, in den Augen seiner Mitbürger ein gewisser Makel anhaftet, daß schon der bloße Aufenthalt in einem Gefangniß einen gewissen Schatten auf seine Integrität wirft; allein sie betont demgegenüber mit Recht, daß im Falle der Beibehaltung von auch nach der Absicht und Ansicht des Gesetzes entehrenden Strafen diese Folge in noch höherem Maße eintritt und daß der Gesetzgeber dieses Vorurtheil nicht noch dadurch nähren darf, daß er einer Strafe, und sei dieß auch nur in einem geringen Grade, eine solche Qualität verleiht. Denn hiedurch er- schwert er dem Verurtheilten noch mehr die Rückkehr und die Wieder- aufnahme in das gesellschaftliche Leben und trägt selbst theilweise die Mitschuld, wenn der so von ihm gebrandmarkte und darum von seinen Mitbürgern gemiedene Unglückliche auf der.Bahn des Verbrechens.weiter getrieben wird und sich in seinem Unmuthe und seiner Unzufriedenheit mit der Welt und den bestehenden Verhält- nissen zur Wiederholung desselben oder gar zur Begehung schwererer Verbrechen Hinreißen läßt. Neben der principiellen, auch vom Standpunkte der Criminal- politik aus unangreifbaren Richtigkeit der vom Entwürfe einge- nommenen Stellung fällt zu deren Gunsten noch weiter der Um- stand in’3 Gewicht, daß durch dieselbe das Strafendstem in mög- lichster Weise vereinfacht wird, während die bisherigen Gesetzbücher gerade in dieser Richtung mit einem höchst complicirten Apparat gearbeitet haben. Je einfacher aber die einschlägigen Bestimmungen eines Strafgesetzes sind, desto leichter ist eine Vergleichung der auf die einzelnen Vergehen gesetzten Strafen und desto eher ist eine verhält- nißmäßige, gerechte Ahndung der einzelnen strafbaren Handlungen möglich und erreichbar. Die Strafe des Entwurfes nun zerfallen in Hauptstrafen, nämlich Gefängniß, Haft und Geldbuße, sowie in Nebenstrafen, nämlich Entziehung bestimmter Rechte, neben zeitlichen Freiheits- strafen nicht länger als auf fünf Jahre über die Dauer derselben,

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Der niederländische SLrafgesetzenLwurf.

neben Geldstrafen überhaupt nicht auf mehr als fünf Jahre, ferner Unterbringung in einem Staatsarbeitshaus (rijkswerkinrigting), Consiscation und Veröffentlichung des Urtheils. Von den Haupt- ftrafen ist die erste die Normalstrafe für die misdrijven, für welche nur in Ausnahmsfällen alternativ oder exclusiv auch keektenis zu- lässig ist; sie ist entweder lebenslänglich oder zeitlich, letzteren Falls mit einem Maximum von 15 Jahren, ausnahmsweise von 20 Jahren, und einem Minimum von 6 Tagen. Für die overtreckingen zeigte sich das Bedürfnis einer besonderen Strafe schon mit Rücksicht auf die Verschiedenartigkeit ihrer rechtlichen Natur von der der misärh'voN) dann aber auch deßhalb, weil bei ersterer Kategorie von strafbaren Handlungen gar keine Prüfung über das Vorhandensein einer verbrecherischen Absicht oder einer Schuld angestellt wird und eine solche meistentheils auch nicht zu Grunde liegt; es genügt vielmehr zur Strafbarkeit, ähnlich wie bei den Uebertretungen des deutschen Rechts, wenn der äußere Erfolg, der objective Thatbestand einer solchen Handlung gegeben ist. Das Maximum dieser als keekten^ bezeichneten Strafe beträgt drei Jahre, das Minimum einen Tag. Die Geldbuße endlich (von 1—5000 Gulden) ist für beide Arten von Delicten zulässig, aber niemals cumulativ neben einer Freiheits- strafe, sondern nur alternativ. Die Motive (S. 163) führen für diese Abweichung von dem bisherigen Gebrauche als Grund an, es seien beide Strafen von so verschiedener Art und Wirkung, daß ihre gleichzeitige Auferlegung für eine und dieselbe That sich nicht ver- theidigen lasse; mit Unrecht, denn z. B. bei den Vermögensdelicten ist die Verbindung beider Strafarten. gewiß am Platze und gerade die Verschiedenheit derselben in Art und Fühlbarkeit höchst geeignet, dem Delinquenten die Strafbarkeit seiner Handlungsweise zum Be- wußtsein zu bringen. Die fragliche Neuerung scheint einer, auch sonst noch manchmal an unrichtiger Stelle im Entwürfe hervortretenden, zu theoretischen Anschauungsweise entsprungen zu sein, die übrigens gerade bezüglich dieser Abweichung noch keine Vorgänger anzuführen im Stande ist. Andere auf die Strafen, insbesondere auf den Vollzug und das Gefängnißwesen, bezügliche Bestimmungen hingegen, die ebenfalls zum ersten Male in einem Gesetzbuche erscheinen, verdienen wiederum

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vollen Beifall; so besonders der Grundsatz, daß die Einzelhaft als die Normalstrafe zu betrachten sei, an welche sich, nachdem sie ihre bessernden Einflüsse auf den Verurteilten ausgeübt haben kann, nur um den Uebergang und die Rückkehr in das freie gesellschaft- liche Leben zu vermitteln, gemeinschaftliche Haft anschließt. Der Entwurf nimmt in dieser Beziehung, dasselbe zugleich fortbildend, ein System auf, welches die niederländische Gesetzgebung in den Jahren 1851, 1854 und 1871 (vergl. Motive S. 172 ff.) unter Zustimmung der Fachkreise und der öffentlichen Meinung allmählich entwickelt hat; hiernach sind alle Gefängnißstrafen bis zu drei Jahren, von den länger dauernden die ersten drei Jahre in Zellenhaft zuzu- bringen; auf Ersuchen des Sträflings kann auch für längere Zeit Vereinzelung gewährt werden. Von der Verpflichtung zur Einzel- haft sind nur Personen unter 16 und über 60 Jahren, sowie solche befreit, deren Gesundheilsverhältnisse dieß erfordern. Diese Kate- gorien, sowie ferner diejenigen Sträflinge, welche die dreijährige Frist bereits hinter sich haben, sollen während der Gemeinschaftshaft in Klassen getheilt werden unter besonderer Berücksichtigung ihrer Verschiedenheit nach Lebensalter, geistiger Entwickelung und Beruf; eine Vereinigung dieser Klassen soll nur bei Gottesdienst und Unter- richt zulässig sein, während der Nacht aber wiederum, abgesehen von obigen Ausnahmen, das Princip der Absonderung Anwendung finden. Allzu consequent aber und zu treu dem angenommenen Grundsätze ist die Anwendung der Dreizahl auch bei KeeüteviZ in der Weise, daß solche Strafen von und bis zu drei Tagen ebenfalls in Einzel- haft erstanden werden sollen; diese Beschränkung kann umsoweniger gebilligt werden, als das zulässige Maximum dieser Strafe drei Jahre, in Ausnahmsfällen sogar vier Jahre beträgt, eine Dauer, bei welcher eine obligatorische Zellenhaft von drei Tagen denn doch verschwindend gering erscheint. In ähnlicher Weise hat sich die Commission mehr als nöthig auf einen zu theoretischen Standpunkt gestellt mit der Bestimmung des Art. 69, daß mit der lebenslänglichen Gefängnißstrase keine andere Nebenstrafe als Entziehung bestimmter Rechte, Veröffentlichung des Urtheils und Confiscirung von bereits beschlagnahmten Objecten verbunden werden dürfe, so daß also eine Einziehung von noch nicht

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Der niederländische Strafgeseßentwurf.

arrestirten Gegenständen nicht angeordnet werden kann. Sie geht hiebei von der Erwägung aus, daß im Falle einer Verweigerung der Herausgabe solcher Sachen die wegen dieses Ungehorsams an deren Stelle tretende Haft nicht mehr angerechnet und ausgeführt werden könnte; um sich nun einer solchen Unmöglichkeit gegenüber nicht gezwungen zu sehen, von der Vollstreckung eines Theiles des Ur- theils abzustehen, verzichtet man lieber auch in jenen Fällen auf Wegnahme von confiseablen Sachen, wo derselben nichts im Wege stehen würde. Ebensogut hätte festgesetzt werden können, daß ver- mögenslose Leute straflos ausgehen müssen für alle Handlungen, welche bloß mit Geldbuße bedroht sind; denn eine Execution im Sinne und Geiste des Gesetzes, welches dieselben nur mit einer Geld-, aber nicht mit einer Freiheitsstrafe beahndet wissen will, ist auch bei diesen nicht möglich. Von dem gleichen Gedanken wie bei der eben besprochenen Norm 'ließ sich die Commission leiten, als sie in Artikel 85 die Vollstreckung eines bereits rechtskräftig gewordenen, auf Confiscation oder Geldbuße lautenden Urtheiles ausschloß, für den Fall, daß der Verurtheilte vor derselben mit Tod abgeht. Rücksichtlich der Geld- strafe läßt sich vielleicht noch über die Richtigkeit einer entgegen- gesetzten Bestimmung zweifeln (vergl. z. B. Schütze, Lehrbuch des Strafrechts, §. 26, Note 6; Geyer, an den daselbst angeführten Orten; Wahlberg in Holtzendorff, Handbuch des Strafrechts, Bd. II., S. 519), obgleich man auch das nicht bestreiten kann, daß alsbald mit dem Eintritt der Rechtskraft das Vermögen des Verurtheilten mit einer Obligation behaftet und die Activmasse desselben dadurch um den Betrag derselben verringert wird, so daß die Erben erst mit und nach dieser Verminderung dieselbe erwerben. Will man aber trotzdem der Erwägung durchschlagende Bedeutung gewähren, daß eigentlich im Resultate die Erben, obgleich sie unschuldig sind, die Strafe erleiden und tragen müssen, so müßte man in Consequenz hievon ihnen jede Geldbuße zurückerstatten, welche der Erblasser ganz kurz vor seinem Tode erlegt hat, da sie von den Folgen derselben in gleichem Maße betroffen werden, als wenn sie dieselbe erst nach- träglich entrichten müssen. Noch bedeutend weniger aber kann man der Commission zustimmen in Hinsicht auf die Confiscation; zieht

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man nämlich in Betracht, daß der Hauptzweck dieser Maßregel die Beseitigung oder Vernichtung derjenigen Gegenstände ist, mit deren Hülfe eine strafbare Handlung begangen wurde, um hiedurch eine Verwendung derselben zu gleicher Bestimmung für die Zukunft aus- zuschließen, daß aber diese Unmöglichkeit nur in den seltensten Fällen mit dem Tode des Thäters eintritt, regelmäßig vielmehr auch andere Personen im Stande sind, unter Benützung derselben Werkzeuge die nämliche That zu begehen, so bedarf es keiner weiteren Aus- einandersetzung, daß man durch eine Beschränkung wie die gewollte ganz und gar das mit jener Nebenstrafe angestrebte Ziel verfehlt. Andere, an sich zwar höchst lobenswerthe Bestimmungen, wie z. B., daß in den Strafanstalten Unterricht ertheilt und Gottes- dienst, soweit möglich mit Ausscheidung der verschiedenen Confessionen, jedoch zugleich ohne Zwang zur Theilnahme gehalten werden soll, ebenso der Ausschluß von körperlichen Strafen als Zuchtmittel sowie deren Ersetzung durch Dunkelarrest und für Gemeinschaftssträflinge durch Einzelhaft, stünden besser in dem durch Art. 29 in Aussicht gestellten Gesetze über das Gefängnißwesen, in welchem auch nähere Anordnungen über die Qualität und Quantität der von jedem Sträflinge bei Gefängnißstrafe — für die Haft ist zwar nicht Be- schäftigungslosigkeit, aber doch Freiheit in der Wahl derselben ge- stattet — zu leistenden Arbeit getroffen werden sollen. An richtiger Stelle hingegen und in richtiger Erkenntniß der Ausgabe des Staates wird vorgeschlagen, einen Theil des Ertrags der pflichtmäßigen Arbeit und den ganzen Ertrag des Ueberschusses über dieselbe zu Gunsten des Sträflings zu verwenden, um daraus einen unent- ziehbaren, wenn auch unvererblichen Fond zu bilden, welcher ihm bei seiner Entlassung als Unterstützung (uitgaanskas) mitgegeben werden und ihm die Begründung einer neuen Lebensexistenz erleich- tern soll. Es ist gewiß kein gesunder Zustand, wenn der Staat, wie dieß bis jetzt so ziemlich allenthalben der Fall ist, sich in dieser Richtung lediglich auf die Thätigkeit von Privaten verläßt; will man wirklich mit der Strafe zugleich einen Besserungszweck ver- folgen, so ist eine solche Einrichtung unerläßlich und dieselbe empfiehlt sich umsomehr, als sich mit Bestimmtheit Voraussagen läßt, daß die Auslagen, welche durch derartige Beiträge zur socialen Rehabilitirung Der Gerichtssaal. XXIX. Band. 15

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Der niederländische Strasgesetzeniwurf.

der Sträflinge erwachsen, in keinem Verhältnisse stehen werden zu den hiedurch erzielten Erfolgen. Nicht minder zu begrüßen ist eine weitere Neuerung, welche an die Stelle der bisherigen facultativen, arbiträren Anrechnung der Untersuchungshaft die obligatorische setzt und diese Minderung der Strafe, natürlich unter entsprechender Umwandelung, auch auf die Geldbuße ausdehnt. Man mag hiegegen wohl einwenden, daß sehr häufig eigenes Verschulden, wie Fluchtversuche, oder die Rücksichten auf das Gemeinwohl eine Verhaftung des Schuldigen als nöthig erscheinen lassen; allein es kann andrerseits auch nicht geleugnet werden, daß eine Freiheitsentziehung zu Untersuchungszwecken, bevor also feststeht, ob überhaupt eine Strafe und welche verwirkt sei, entweder als Anticipation der letzteren betrachtet und behandelt werden muß oder aber als eine schreiende Ungerechtigkeit erscheint; letzteren Character erhält sie häufig um so leichter, als wegen einer und derselben That je nach Verschiedenheit der Lebensverhältnisse dem Einen Untersuchungshaft auferlegt, bei dem Anderen aber für überflüssig gehalten wird. Erstrebt man nun, wie dieß immer das Ziel des Gesetzgebers sein muß, die Gleichheit aller Staatsange- hörigen vor dem Gesetze nach Möglichkeit zu verwirklichen, so tritt die Berücksichtigung der Untersuchungshaft und die Redueirung der Strafe um den Betrag derselben als erster Factor auf, da nur auf diesem Wege die Unterschiede ausgeglichen werden können, welche durch die variirende Behandlung der Einzelnen in Hinsicht auf ihre persönliche oder sociale Stellung unvermeidlich entstehen; hierin liegt aber auch zugleich der Grund, warum die Entscheidung darüber, ob und inwieweit dieser Gesichtspunkt maßgebend sein soll, nicht dem freien Ermessen der Richter überlassen werden darf. Hat man sich aber einmal diesen richtigen Gedanken angeeignet, so kann man genau genommen, ohne auf halbem Wege stehen zu bleiben, schwerlich umhin, auch das Correlat jener Einrichtung anzunehmen und dem unschuldig Verhafteten einen Entschädigungsanspruch gegen den Staat für den ihm hiedurch zugefügten pecuniären und moralischen Nach- theil einzuräumen. Erst mit diesem weiteren Schritt vermag der Gesetzgeber die Ueberzeugung zu begründen, daß er vor der Freiheit und dem Vermögen der Bürger dieselbe Achtung hat, wie er solche

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Seitens derselben für das Gesetz fordert; es ist darum zu bedauern, daß die Commission die zur Realisirung dieses Postulates der neueren Zeit günstige Gelegenheit unbenutzt gelassen hat, welche ihr bei Ab- fassung des Entwurfes über die mit dem neuen Gesetzbuch nöthig werdenden Modisicationen der Strafproceßordnung geboten war. Wesentliche Abänderungen des bisher gewöhnlichen Rechtszu- standes enthalten auch die Normen über das Herrschaftsgebiet des Strafgesetzes rücksichtlich der Personen und des Raumes. In ersterer Beziehung ist hervorzuheben, daß die Unzurechnungsfähigkeit mit Rücksicht auf das Alter schon mit dem zehnten Lebensjahr und die Periode, innerhalb welcher die Strafbarkeit von einer Prüfung des Unterscheidungsvermögens abhängig ist, bereits mit dem sechzehnten Jahre endigen soll; warum entgegen dem ausdrücklich in Bezug genommenen Gutachten, welches die preußische Deputation für das Medieinalwesen gelegentlich der Ausarbeitung des R.St.G.B. abge- geben hat, der erstere Termin um zwei Jahre früher angesetzt wurde, läßt sich aus den Motiven nicht ersehen und angesichts des Zuge- ständnisses (S. 198 der Motive), daß die einschlägigen Verhältnisie in den Niederlanden den preußischen und deutschen ganz eonform sind, kaum vertheidigen. Daneben hat jedoch die Commission auch einen das bisherige deutsche Recht ergänzenden Vorschlag gemacht und dadurch von vorneherein die Entstehung einer Lücke vermieden, welche für das R.St.G.B. erst durch die Novelle vom 26. Februar 1876 ausgefüllt wurde, indem sie auch für Kinder unter dem Alter der Strafbarkeit die Unterbringung in einer Staatserziehungsanstalt zuließ. Zweifel erheben sich nur über die Angemessenheit des Ver- fahrens, wie solches für derartige Fälle durch einen besonderen Gesetzentwurf näher geregelt wird; es soll nämlich die Competenz für Aburtheilung von strafbaren Handlungen solcher jugendlicher Personen den Civilrichtern zustehen und zwar besonders deßhalb, um auch nicht einmal den Schein entstehen zu lassen, als ob die- selben eine eigentliche Strafe im Sinne des Gesetzes erlitten. Ob dieser Grund zur Motivirung einer so exceptionellen Bestimmung genügend sei, ist mindestens fraglich; denn wenn durchaus ein wirk- liches gerichtliches Verfahren stattfinden soll, so eignet sich hiezu nach der ganzen Art des Gegenstandes nur der Criminalrichter, umsomehr

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Der niederländische StrafgesetzenLwurf.

als ja auch im Ganzen und Großen die Grundsätze des Straf- processes für dasselbe maßgebend bleiben sollen, ganz abgesehen davon, daß die Versetzung in eine Besserungsanstalt nur dann stattfinden soll, wenn das Interesse des Kindes und der Gesellschaft dieß gebietend erheischen (vergl. Motive S. 491); viel richtiger aber dürfte der von der deutschen Gesetzgebung eingeschlagene Weg sein, welche die Entscheidung den Organen der Vormundschaftsbehörde über- wiesen hat. Auch die Mißstände, welche sich aus den früheren Normen des deutschen Gesetzbuchs über die Antragsvergehen entwickelten, hat der Entwurf im Keime unterdrückt; nicht allein so, daß er überhaupt nur eine sehr geringe Anzahl solcher kennt — es finden sich nur sechs Kategorien, nämlich Hausfriedensbruch, Beleidigung, Beschimpfung Verstorbener, Bekanntgabe von Geheimnissen, Entführung und Ver- mögensdelicte gegen Verwandte —, sondern es sind auch die Be- stimmungen über die Zurücknahme des Strafantrags höchst verein- facht, indem diese nur innerhalb der ersten drei Tage nach Stellung desselben zulässig ist, um, falls letztere in der Aufwallung der Leiden- schaft erfolgt wäre, eine Remedur zu ermöglichen. Was nun den Geltungsbereich des St.G.B. in territorialer Hinsicht betrifft, so ist zunächst bestimmt (Art. 2), daß derselbe aus das niederländische Gebiet in Europa beschränkt bleiben, also auch nicht einmal auf die Colonien ausgedehnt werden soll — eine der- selben, Niederländisch-Jndien, besitzt für die dort befindlichen Euro- päer ein besonderes Gesetzbuch (vergl. Motive zu Art. 99, S. 236) —, jedoch mit der Modification, daß es auch auf die außerhalb Hollands an Bord eines niederländischen Schiffes (Art. 3) und aus die im Bezirke eines niederländischen Consuls, der Gerichtsbarkeit besitzt, (Art. 22 des Consulatsgesetzes vom 25. Juli 1871, vergl. Motive S. 479), begangenen Delicte Anwendung zu finden hat. Hiernach hat es den Anschein, als huldigten die Verfasser im Allgemeinen dem Territorialprincip mit nur minimaler Berücksichtigung des Personalitätsprincips; allein ein Blick auf die dem internationalen Strafrechte gewidmeten Artikel 4—7 des Entwurfes genügt, um so viele Durchbrechungen des ersteren erkennen zu lassen, daß man nicht zu weit geht, wenn man die Behauptung aufstellt, bei jeder nur

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einigermaßen bedeutenden That beinahe, und wäre dieselbe auch im Auslande begangen, lasse sich die Frage aufwerfen, ob dieselbe nicht für die niederländische Jurisdiction in Anspruch genommen werde. Nicht nur alle strafbaren Handlungen, bei welchen ein Niederländer activ oder passiv Letheiligt ist oder die gegen den niederländischen Staat gerichtet sind, sondern sogar solche, bei welchen weder der letztere noch ein Angehöriger desselben ein directes Interesse haben, sollen dem niederländischen Gesetze unterworfen sein. Die Berech- tigung zu einer dießbezüglichen Bestimmung wird Niemand bestreiten hinsichtlich aller von Niederländern oder der von Ausländern zum Nachtheile der Niederlande im Auslande begangener Staats- und Münzverbrechen (Art. 4, Ziff. 1, 2, 3 und Art. 5, Ziff. 1) sowie der in Art. 5, Ziff. 1 ferner für das niederländische Strafrecht vindicirten Privatdelicte von Niederländern im Auslande; zweifeln läßt sich vielleicht schon darüber, ob auch die sämmtlichen von Nieder- ländern gegen Landsleute im Auslande begangenen misdrijYen dem- selben überwiesen werden sollen, wie es in Art. 5, Ziff. 2 geschieht; nicht minder lassen sich neben vielem Bertheidigungsmaterial auch manche Gegengründe anführen bezüglich der Strafdrohungen auf eine große Anzahl von Verbrechen für den Fall, daß ein Nieder- länder dabei eine active oder passive Rolle spielt, wenn auch der andere Betheiligte ein Ausländer ist (Art. 5, Ziff. 3); nie und nimmer mehr aber darf man soweit gehen, auch die von einem Ausländer im Auslande gegen oder zum Nachtheile des Auslandes oder eines Ausländers begangenen, in Art. 4, Ziff. 4 und 5 aufgeführten Delicte, wie Unterstützung des Sclavenhandels, widerrechtliche Benützung eines Schiffes, Contractbruch durch See- leute, unbefugte Führung von Flaggen und Lootsenzeichen, Ueber- tretungen in Bezug auf Ausstellung von Seebriefen oder in Bezug auf die Führung von Schiffspapieren oder -Registern, allgemein unter die niederländischen Strafbestimmungen zu stellen. Wenn man sich auch der Einsicht nicht verschließen kann, obgleich sich die Motive (S. 161 und 162) nicht darüber aussprechen, daß ein Theil dieser Strafdrohungen für die Niederländer als schifffahrttreibende Nation, andere vom allgemein menschlichen Standpunkte aus als höchst wünschenswerth erscheinen, so genügt dieß Alles doch noch

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Ter niederländische Strafgesetzentwurf.

nicht, um eine solche weitgreifende Neuerung, einen solchen Eingriff in die Souveränetäts- und Strafrechtssphäre anderer Staaten zu rechtfertigen, ganz abgesehen davon, ob nicht schon die Seltenheit der Fälle, in welchen man von diesem usurpirten Strafrechte wird Gebrauch machen können, den Gesetzgebungsfactoren ein solches Vor- gehen widerrathen sollte. Obgleich so diese Vorschriften die Grenzen des Bedürfnisses und des Erlaubten manchmal überschreiten, treffen sie doch zugleich nicht für alle Fälle Vorsorge, in welchen dieß nach dem ihnen Zu Grunde liegenden Gedanken als nothwendig erscheint; will man nämlich durch Bestrafung auch der auswärts vorkommenden Straf- thaten, soweit dabei Niederländer als Thäter in Frage kommen, die Auslieferung von Staatsangehörigen ausnahmslos,vermeiden, so kann auch der in Art. 5, Ziffer 3 gegebene umfangreiche Katalog nicht ausreichen, man wird vielmehr, um allen Weiterungen aus dem Wege zu gehen, sogleich wie das deutsche St.G.B. (§. 4, Ziff. 3) eine allgemeine Formel aufstellen müssen. Von den Bestimmungen der nächstfolgenden Artikel ist als voll- kommen entsprechend und auch den Erfahrungen der neueren Zeit Rech- nung tragend die des Art. 6 hervorzuheben, daß Amtsverbrechen niederländischer Staatsdiener, auch wenn deren Schauplatz im Aus- lande liegt, den einheimischen Gesetzen verfallen; dagegen die Vor- schriften der Artikel 7 und 8 erscheinen theils an falscher Stelle, Lheils als überflüssig. Die Bestrafung des Zweikampfes, wenn ein Niederländer dabei betheiligt ist oder die Parteien sich zum Zwecke ihrer Auseinander- setzung über die niederländischen Grenzen hinaus begeben haben, wäre besser in die Artikel 4 und 5 oder in den vom Duell han- delnden sechsten Titel des speciellen Theiles ausgenommen worden, und die Respectirung der durch das Völkerrecht sanctionirten Aus- nahmen von der Bestrafung nach inländischem Recht ist so selbst- verständlich und unbezweifelbar, daß es einer ausdrücklich dießbe- züglichen Anordnung nicht bedürfte. Es ist ein allgemein gültiger Satz, daß jeder Richter nur diejenigen Personen vor sein Forum ziehen darf, über welche ihm Gerichtsbarkeit zusteht; da nun aber die Regeln des Völkerrechts, welche gewisse Kategorien von Personen der Jurisdiction des Inlandes entziehen , neben, ja sogar über den

Von Dr. Harburger.

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Gesetzen des einzelnen Staates stehen, so ist eine ausdrückliche ge- setzliche Anerkennung derselben ebenso unnöthig als eine gegentheilige Bestimmung undurchführbar wäre. In gleicher Weise ist des Guten zu viel gethan mit den in Art. 53 und 54 aufgestellten Strafaus- schließungsgründen; denn wenn Jemand zur Ausführung einer gesetzlichen Vorschrift oder einer Anordnung der competenten Staats- organe eine Handlung vornimmt, so ist, vorausgesetzt, daß er seine Befugnisse oder die vom Gesetze gesteckte Grenze nicht überschreitet, eine criminelle Haftbarkeit desselben gar nicht denkbar; dieß sollte gerade dann nicht übersehen werden, wenn man wie die Motive (S. 155) von dem Grundsätze ausgeht, daß das Vorhandensein einer widerrechtlichen Gesinnung nicht für jeden einzelnen Fall erst im Gesetze ausdrücklich verlangt werden müsse, sondern als eine sich von selbst verstehende, unerläßliche Voraussetzung jeglicher Straf- barkeit zu betrachten sei. Diesem Ueberflusse gegenüber ist darauf aufmerksam zu machen, daß eine dem belgischen und dem deutschen „Duchesne-Paragraphen" entsprechende Norm dem Entwürfe mangelt, während andererseits wieder anerkannt werden muß, daß die Wiederaufnahme des Be- griffes eines fortgesetzten Verbrechens (Art. 66) sowie die Anwen- dung der Grundsätze über reale Concurrenz auch dann noch, wenn die erste, für ein dem Objecte der neuen Untersuchung nachg^folgtes Verbrechen auferlegte, Strafe bereits verbüßt, verjährt oder erlassen ist (Art 72), gegenüber dem deutschen St.G.B. als Ausfüllung sehr fühlbarer Lücken erscheinen. Im Einzelnen, insbesondere auch bezüglich des speciellen Theiles, ließen sich hinsichtlich der systemati- schen Anordnung und des materiellen Inhalts noch manche Be- denken erheben, wie z. B. über die geradezu auffallende Privilegi- rung der Presse und der Preßvergehen, über die zu geringe Ausbildung der Eidesdelicte, über die Straflosigkeit der Ineisten Sittlichkeitsverbrechen, insbesondere auch des Ehebruchs, und der- gleichen; eine ausführlichere Besprechung derselben würde jedoch die Aufgabe dieser Zeilen überschreiten, die nur zum Zwecke haben, auf die höchst bemerkenswerthe Erscheinung des Entwurfes und seine hervortretenden Neuerungen hinzuweisen, durch welche seine Ver- fasser sich des Beifalles der Criminalrechtswissenschaft und des

232 Der niederländische Strafgesetzentwurf. Dankes des niederländischen Volkes im reichsten Maße würdig ge- macht haben. Um schließlich auch in quantitativer Beziehung für die Leistungen der Commission einen Maßstab zu gewähren, mögen folgende An- gaben genügen: Das entworfene Gesetzbuch zerfällt in drei Bücher, deren erstes in 9 Titeln allgemeine Bestimmungen enthält, während in dem zweiten zu 33 Titeln die misdrijven und im dritten mit 13 Titeln die overtrsdingen. besprochen sind; letzteres regelt mit möglichster Schonung der Selbstständigkeit und Autonomie der Provinzen und Gemeinden, ähnlich wie dieß im deutschen St.G.B. rücksichtlich der einzelnen Bundesstaaten geschehen ist, nur diejenigen Fragen, welche gemeinsame Interessen des ganzen Staates betreffen. Neben einer sehr ausführlichen, gründlich gearbeiteten Motivirung des Gesetzbuchs in historischer und dogmatischer Richtung enthält die Publication auch noch wohlmotivirte Entwürfe zu einem Einführungs- gesetze, ferner zu einem Gesetze, betreffend die Ausführung der auf Unterbringung jugendlicher Verbrecher in einer Besserungsanstalt bezüglichen Bestimmungen des Hauptentwurfes (Art. 49 und 50) und endlich zur gesetzlichen Regelung derjenigen Abänderungen, welche sich auf dem Gebiete der Gerichtsorganisation, des Civilrechts, des Handelsrechts, des Civilprocesses, des Strafprocesses, sowie ves Consulatsgesetzes als Consequenz des neuen Strafgesetzentwurfes ergeben.

Aus der Braunschweigischen Praxis

Wer gegen einen Beamten ein Messer zückt, aber an der Ausführung des Stoßes verhindert wird, ist nach §. 113 des R.St.G.B.'s wegen thätlichen Angriffs zu strafen

XII. Aus der Braunschweigischen Uraris.

3. Wer gegen einen Beamten ein Messer zückt, aber an der Aus- führung des Stoßes verhindert wird, ist nach §. 113 des R.St.G.B.'s wegen thätlichen Angriffs zu strafen. „Nach dem gemeinen Sinne ist in einer gegen einen Andern gerichteten, an sich zur Verletzung der Person, wohl gar zur lebens- gefährlichen Verletzung geeigneten und in einer Thätlichkeit bestehenden Handlung ein „thätlicher Angriff" auf die Person bereits insoweit zu befinden, als diese Handlung den Andern auch nur mit einer leiblichen Gefahr, aber in so unmittelbarer und jäher Weise be- droht, daß derselbe dadurch in den Fall einer ebenso unverzüglichen als außergewöhnlichen Schutzbedürftigkeit geräth. Es genügt also, daß die Ausführung einer solchen Handlung unmittelbar bevorsteht und allem Anscheine nach im nächsten Momente erfolgen wird, wenn der Andere nicht augenblickliche Vorkehrung (durch Ausweichung, Flucht oder Gegenwehr) trifft, oder wenn nicht ein Dritter zu seinem Schutze intervenirt. Die — immer als vorsätzliche zu denkende — Handlung qualificirt sich als Angriff auf die Person nicht etwa darum weniger, weil die Absicht des Thäters, z. B. zu verwunden, durch Vorkehrung des Andern oder eines Dritten vereitelt wird. Ist sie nicht vereitelt, ist z. B. eine Körperverletzung begangen oder ein sonst strafgesetzlich in's Gewicht fallender Erfolg bewirkt worden, so kann sich hierdurch der Gesichtspunkt „thätlicher Angriff" in strafrechtlicher Hinsicht sogar überhaupt nbsorbirt finden; es läßt sich also keinenfalls so unbedingt sagen: die Handlung müsse, um als „thätlicher Angriff" strafrechtlich qualificirt werden zu können, auch wirklich zur vollen Ausführung gediehen sein. Auch von einem (straflosen) Versuche des thätlichen Angriffs, wenn die Ausführung

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Aus der Braunschweigischen Praxis.

vereitelt worden ist, läßt sich, soweit es sich um den im §. 113 bezeichnten Thatbestand handelt, nicht reden; es würde sich daraus die Antinomie ergeben, daß die Handlung vielmehr als vollendete Drohung anzusehen, gleichwohl aber in derselben, der Sache wie der Absicht nach, mehr als bloße Drohung zu finden wäre. — Im §. 117 des R.St.G.B?s, welcher von thätlichen Angriffen auf Forst- oder Jagdbeamte rc. handelt, heißt es, Absatz 2: „Ist der — An- griff unter Drohung mit Schießgewehr, Aexten u. s. w. oder mit Gewalt an der Person begangen, so" rc. In der ersten Alternative statuirt der Gesetzgeber einen „Angriff", wenn mit Schießgewehr, Aexten u. s. w. auch gedroht worden, also obwohl die Handlung nicht wirklich zur Ausführung gelangt, nicht wirklich geschossen rc. worden ist, in der zweiten Alternative wird zwischen einem mit Gewalt und einem ohne Gewalt an der Person begangenen „An- griffe" unterschieden, und wird sich auch hieraus auf die Meinung des Gesetzgebers schließen lassen, daß die Thätlichkeit nicht noth- wendig ausgeführt worden sein müßte, damit ein „Angriff" ange- nommen werden könne. Auch die im §. 118 1. c. gemachte Unter- scheidung führt zu der gleichen Annahme, wenigstens in Betreff solcher Tätlichkeiten, die, wie Messerstiche, regelmäßig nicht, ohne eine Körperverletzung zu bewirken, ausgeführt werden. Hat nun eine solche Thätlichkeit eine Körperverletzung des Andern verursacht, indem sie wirklich ausgeführt worden, so soll dieß nach 8- 118 eine Auszeichnung des thätlichen Angriffs oder auch eine eigene Art von Körperverletzung bilden; darnach aber muß der Gesetzgeber eine solche Thätlichkeit, auch wenn sie, weil nicht zur Ausführung gediehen, keine Körperverletzung verursacht hat, doch immer als „thätlicher Angriff", bei welchem es nur an jener Auszeichnung fehlt, und kann sie nicht etwa als Versuch eines thätlichen Angriffs oder einer Körper- verletzung angesehen haben wollen; jedenfalls widerlegt sich schon aus dem §. 118 die Meinung des Verteidigers, als könne erst die „realisirte Absicht der Verwundung eines Beamten" als „thätlicher Angriff" angesehen werden. Vergl. auch Berner, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. 3. Aufl. Z. 86, Nr. 2 und Nr. 3 daselbst."

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S. Mayer, Geschichte der Strafrechte. Vergleichende Darstellung der strafrechtlichen Gesetze und Bestimmungen aller Culturvölker, von Moses, Solon u. s. w. bis zur Gegenwart als Commentar zum Deutschen St.G.B. für Juristen, Staatsmänner, Sprach- und Geschichtsforscher bearbeitet. Trier. 1876

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5. S. Mayer, Geschichte der Strafrechte. Vergleichende Dar- stellung der strafrechtlichen Gesetze und Bestimmungen aller Culturvölker, von Moses, Solon u. s. w. bis zur Gegenwart als Commentar zum Deutschen St.G.B. für Juristen, Staats- männer, Sprach- und Geschichtsforscher bearbeitet. Trier 1876. Der Verf. hat unter dem Titel „die Rechte der Israeliten, Athener und Römer u. s. w. Ein Beitrag zu einem Systeme und zu einer Geschichte des Universalrechts" bereits zwei Bände ver- öffentlicht, von denen der erste das öffentliche Recht, der zweite das Privatrecht behandelt. Nach zehnjähriger Pause folgt als dritter Band die Geschichte der Strafrechte. Ich habe den Titel dieses dritten Bandes deßhalb so vollständig angegeben, weil er an sich schon die beste Kritik enthält. Unter einer Geschichte der Straf- rechte versteht man nicht eine vergleichende Darstellung der straf- rechtlichen Gesetze u. s. w., mögen auch alle Culturvölker berücksichtigt sein. Der Verf. hat übrigens unterlassen, uns seine Ansicht über den Begriff eines Culturvolkes mitzutheilen; er scheint von den heutigen Völkern nur das deutsche, österreichische und französische dahin zu rechnen. So wichtig nun auch „die Kenntniß der Ver- gangenheit zum Verständniß der Gegenwart" ist, so ist es doch wohl nicht nöthig, bei der Interpretation des Deutschen St.G.B.'s oder bei der Abfassung von neuen Strafgesetzen bis auf Moses und Solon zurückzugehen. Hiermit könnte ich, auch ohne das Buch ge- lesen zu haben, meine Kritik schließen; allein ich will noch etwas genauer auf dasselbe eingehen, Titel sind manchmal ungeschickt gewählt. In der Vorrede beginnt der Verf. mit dem unzweifelhaft richtigen Satze, daß eine Geschichte der alten und neuen Strafrechtslehren noch nicht erschienen sei. „Das vorliegende Buch enthält eine Samm-

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lung von Materialien zum Deutschen S1.G.B., indem zu den ein- zelnen Abschnitten und Paragraphen desselben die betreffenden Be- stimmungen der noachidischen und israelirischen, der attischen und römischen, der österreichischen und französischen, wie auch der indischen und moslemischen Strafrechte geschichtlich entwickelnd und vergleichend vorgelragen werden u. s. w." Der Vorrede folgt dann eine Uebersicht des Inhalts: 8' I. Charakter der Strafrechte; §. II. das attische und das römische Strafrecht; §. III. das interpretirte mosaische Strafrecht, das übrigens in dem ganzen Buche aus nahe liegenden Gründen mit besonderer Vorliebe und Ausführlichkeit berücksichtigt ist; IV. das deutsche Strafrecht und 8- V. das dramatische Strafrecht. Dieser letztes, beginnt folgendermaßen: „Das Drama ist ein praktisches Mittel zur Ausbildung der Psychologie des Straf- rechts , denn in demselben (?) wird anschaulich dargestellt, wie ein Motiv des Verbrechens entsteht und wirkt, und ein Verbrechen ein anderes erzeugt. Schiller läßt die böse That, gleichsam im Sinne des botanischen Sexualsystems, männliche und weibliche Functionen versehen: Das eben ist der Fluch der bösen That, daß sie fort- zeugend immer Böses muß gebären." Nach dieser Uebersicht folgen dann nach der bereits angegebenen Schablone die §§. des deutschen St.G.B.'s mit den strafrechtlichen Gesetzen u. s. w. aller Culturvölker zusammengestellt. Die Sittlichkeitsverbrechen sind mit offenbarer Vorliebe behandelt. Nur ein §. des vorliegenden Buches mag noch kurz skizzirt werden. Ich wähle §. 26, der sich mit dem Selbstmord beschäftigt. Er beginnt mit dem Selbstmord Sauls und seines Waffenträgers in der Schlacht gegen die Philister, es folgt dann der Selbstmord Ahitophels. Der Verf. wendet sich dann nach Athen, theilt uns mit, daß Timon einen Feigenbaum eine gewisse Zeit noch stehen ließ, „damit diejenigen, welche Lust dazu haben, sich noch hängen können." Sonst wird nur noch Jokaste erwähnt. Rom ist der nächste Zielpunkt der Darstellung. Der Rest des §. befaßt sich mit dem Mittelalter und der Neuzeit und zwar 1) mit Mohamed, 2) mit dem eanonischen Recht, 3) mit dem germanischen Mittel- alter, 4) mit den Theorien und 5) mit den Gesetzen. Alle diese Punkte sind nur sehr kurz behandelt. Es schließt der §. mit den Vorbeugungsmitteln. Hier erfahren wir, daß Goethe durch Werthers Leiden den sentimental-idealen Selbstmord eingeführt hat, daß Schiller fünf Personen auf der Bühne sich selbst tödten läßt: Franz Moor erdrosselt sich, der Räuber Schweizer erschießt sich, Ferdinand vergiftet sich und Luise, Mortimer ersticht sich und dasselbe thut Don Cäsar. Citate finden sich dann noch aus Shakespeares Hamlet, König Lear und Romeo und Julia. In dieser Art ist das ganze Buch angefertigt. Ich bedaure, daß der Verf. zehn Jahre seines Lebens so nutzlos verwendet hat; denn mit dem Buche können weder Juristen und Staatsmänner, noch Sprach- und Geschichtsforscher etwas anfangen. Hätte der Vers., ehe er an die Abfassung des Buches ging, sich die beiden

v. Liszt, Meineid und falsches Zeugniß. Eine strafrechtsgeschichtliche Studie. Wien. 1876

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folgenden Fragen vorgelegt und beantwortet oder beantworten lassen, das Buch wäre ungeschrieben geblieben. Diese beiden Fragen lauten: Was versteht man unter einer Geschichte des Strafrechts? Bin ich, S. Mayer, die geeignete Persönlichkeit zur Abfassung dieser Ge- schichte? Doch nicht ohne Trost für den Vers, will ich die Recension schließen. Die zehn Jahre hat der Verf. immer noch besser ange- wendet, als wenn er sich mit den „schaudererregenden Gräueln der französischen Romantik" beschäftigt hätte. Die Folge wäre nach des Verfassers eigenen Worten gewesen (S. 209), daß er sich die Phantasie verdorben und die reine Freude am Leben verbittert hätte. Daß die letztere durch die bösen Kritiker, welche sich lediglich an das ,Buch Hallen, vorübergehend verbittert wird, darf der Verf. nicht zu schwer nehmen: Des Lebens ungemischte Freude Wird keinem Irdischen zu Theil.

D o ch o w.

6. v. Liszt, Meineid und falsches Zeugniß. Einestrasrechts- geschichtliche Studie. Wien 1876. S. 145. Geschichtliche Arbeiten im Gebiete des Strafrechts sind in letzter Zeit selten geworden. Es ist das auch erklärlich, wenn man sich vergegenwärtigt, welche Zeit das Studium der neuen Strafgesetze in Anspruch nimmt. Nur so weit es zum Verständniß der letzteren nothwendig ist, geht man auf den früheren Rechtszustand zurück. Die vorliegende Schrift macht eine Ausnahme; ihr liegt es fern, direkt für das Verständniß des heutigen Rechts zu wirken. Das Resultat, zu dem die geschichtliche Entwicklung in dieser Lehre ge- langt ist, ist feststehend und kann durch die eingehendsten und sorg- fältigsten Untersuchungen, wie sie hier vorliegen, nicht mehr ver- ändert werden. Die Schrift verdient trotzdem die vollste Anerkennung. Ich habe an derselben nur auszusetzen, daß der Herr Verf. an einigen Stellen zu viel Material im Texte mitgetheilt hat. Es tritt dieß besonders in dem Abschnitte, welcher von dem älteren deutschen Recht handelt, hervor. Hier ist die Darstellung fast nur eine Inter- pretation der betreffenden Bestimmungen in den leges barba- rorum u. s. w. Die Schrift zerfällt in sieben Abschnitte. Bei dem römischen Rechte, dem der erste Abschnitt gewidmet ist, trennt der Herr Verf. mit Recht das Perjurium von dem falschen Zeugniß, eine Trennung, die bei dem deutschen Rechte nicht vorzunehmen ist. Abschnitt zwei

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und drei behandeln das ältere deutsche Recht und das deutsche Recht des Mittelalters. Auf das kanonische Recht bezieht sich der vierte Abschnitt; die italienischen und holländischen Schriftsteller werden im fünften erwähnt. Besonders hervorgehoben zu werden verdient der sechste Abschnitt, der sich mit der Karolina und dem älteren gemeinen Recht beschäftigt. Da der Herr Vers, uns auch die syste- matische Darstellung der Lehre vom Meineid mit Bezug auf das deutsche und österreichische Recht versprochen hat, hätte der letzte Abschnitt des Buches m. E. etwas anders abgefaßt sein müssen. Er ist überschrieben: das österreichische Recht und die Periode der Aufklärung. Hier ist das deutsche Recht mit Unrecht vernachlässigt, am Schlüsse trotzdem aber bei der Besprechung des neuen öster- reichischen Entwurfes auf das Deutsche St.G.B. eingegangen. Der letzte Abschnitt hätte so gestaltet werden müssen, daß die später ver- sprochene Arbeit sich eng an die vorliegende anschließen könnte. Das ist jetzt leider nicht möglich. Durch die vorliegende Habilitationsschrift hat sich der Herr Verf. bestens den Fachgenossen empfohlen, so daß man den weiteren Leistungen desselben mit großem Interesse entgegensetzen darf. D o ch o w.

7. Die Rheinisch-Westfällsche Gefängniß-Gesellschaft hat in diesem Jahre ihr fünfzigjähriges Jubiläum gefeiert. Aus kleinem Anfang erwachsen ist sie zu einer immer ausgedehnteren segensreichen Wirk- samkeit fortgeschritten als ein leuchtendes Beispiel zur Nacheiferung. Die Aufopferung und Hingebung für ihren schweren Beruf namentlich in der Person ihrer angestellten Geistlichen und Lehrer kann nicht genug anerkannt werden. In fortlaufenden Jahresberichten werden die Resultate ihrer Arbeit veröffentlicht. Es finden sich in diesen Jahresberichten namentlich aber auch die werthvollsten Mittheilungen über die Verbesserung des Gefängnißwesens und des Strafvollzugs, über die gesetzliche Regelung der Jsolirhaft, die Durchführung der Classification der Gefangenen, die Aufseherverhältnisse, die Aufgabe und Organisation öffentlicher Arbeitshäuser, das irische Gefängniß- system, die intellectuelle Hebung der Gefangenen u. s. w. Nicht weniger verbreiten sich die Jahresberichte über Gegenstände, welche aus dem Rahmen des Gefängnißwesens und Strafvollzugs heraus- tretend eine allgemeinere Bedeutung beanspruchen. So enthält der

Strafgesetzbuch für das deutsche Reich mit den Abänderungen der Novelle vom 26. Februar 1876 erläutert aus den Motiven und der Rechtsprechung der höchsten Gerichtshöfe im deutschen Reich. Von C. Hahn, Königl. Preuß. Obertribunalrath. Dritte Auflage, mit einem Anhange, die wichtigsten Reichsstrafgesetze enthaltend. Breslau. 1877. J. W. Kern's Verlag (Max Müller)

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Jahresbericht für 1876 einen Vortrag des Pastors Schröter aus Berlin über die Sonntagsentheiligung und das Verbrechen. Es wird in demselben unter Beifügung statistischen Materials der Zu- sammenhang der Sonntagsheiligung und Sittlichkeit, der indirecte und directe Einfluß der Sonntagsentheiligung auf das Verbrechen, sowie die Abhülfe näher erörtert und zum Schlüsse ausgesprochen, daß die zunehmende Sonntagsentheiligung wesentlich zu der immer weiter um sich greifenden Verwilderung unserer Jugend und unseres Volkes überhaupt beitrage und für Viele ein Weg zum Verbrechen werde. — Im Interesse der Humanität kann man nur den auf- richtigsten Wunsch für das fernere Gedeihen des Vereins zu erkennen geben.

v. Buri.

Strafgesetzbuch für das deutsche Reich mit den Abän- derungen der Novelle vom 26. Februar 1876 erläutert aus den Motiven und der Rechtsprechung der höchsten Gerichtshöfe im deutschen Reich. Von C. Hahn, König!. Preuß. Obertribunal- rath. Dritte Auflage, mit einem Anhänge, die wichtigsten Reichsstrafgesetze enthaltend. Breslau 1877. I. W. Kern's Verlag (Max Müller).

Der durch frühere Arbeiten in dem Gebiete des Strafrechts bereits praktisch und wissenschaftlich rühmlichst bekannte Verfasser hat in der soeben erschienenen dritten Auflage seines Commentars nunmehr auch die Rechtsprechung der außerpreußischen obersten deutschen Gerichtshöfe berücksichtigt. Das benutzte Material ist ein so umfassendes, daß sich eine Lücke in demselben schwerlich wird auffinden lassen. Zugleich ist aber auch die Verwendung dieses Materials eine so übersichtliche, die gegebenen Extracte aus den erlassenen oberstrichterlichen Entscheidungen sind so lichtvoll und treffen mit kurzen Worten stets so sehr den wahren Kern der Sache, wie man es in diesem Maß kaum in ähnlichen Arbeiten antreffen wird. Zu bedauern bleibt, daß nicht auch die mitgetheilten neben dem Strafgesetzbuch noch bestehenden Reichsstrafgesetze com- mentiri worden sind; die Brauchbarkeit des Werks würde hierdurch wesentlich erhöht worden sein. Mit der in dem Vorworte nieder-

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gelegten Bemerkung des Verfassers, eine von Zeit zu Zeit erneuerte Zusammenfassung der Ergebnisse der Interpretation der Gesetze sei für den Theoretiker wie für den Praktiker ganz unentbehrlich, und der Mißbrauch, welcher durch gedankenlose Benutzung mit solchen Arbeiten getrieben werde, beweise nicht deren Schädlichkeit, wird man vollständig einverstanden sein können.

Dr. v. Buri.

Ueber den Einfluß des Rechtsirrthums im Strafrecht Von Gerichtsreferendar Rudolf Ortmann in Leipzig

XIII

Hleöer den Kinffuß des Hlechtsirrthurns im Straf- recht. Von Gerichtsreferendar Rudolf Ortmann in Leipzig. Beim Rechtsirrthum pflegen zwei anscheinend wesentlich ver- schiedene Classen von Fällen aus einander gehalten zu werden. Die eine Classe, auf die hier nicht näher einzugehen ist, um- faßt diejenigen Fälle, in denen der Rechtsirrthum auf ein Moment des speciellen objectiven Thatbestandes des betreffenden Verbrechens sich bezieht, und von denen es unbestritten ist, daß sie ganz nach den über den Thatsachenirrthum geltenden Grundsätzen zu beur- theilen sind. Die andere Classe, von welcher allein hier die Rede zu sein hat, wird gebildet durch alle übrigen Fälle des Rechtsirrthums, die man unter der Bezeichnung „Rechtsirrthum im engeren Sinne" zusammenzufassen pflegt. Ueber die strafrechtliche Bedeutung des Rechtsirrthums im e. S. verbreitet sich nun eine im Gerichtssaal XIII. (1861) S. 397—449 abgedruckte Abhandlung von Heinze, in welcher dieser zu folgenden Ergebnissen gelangt: A) Wie die materielle Gerechtigkeit der Criminalstrase nicht be- dingt sei durch die vorgängige Strafandrohung, so bedürfe es im Ver- brecher keineswegs der Kenntniß des Strafgesetzes. Sogar die Vor- stellung der Strafe sei für die Begründung der Strafbarkeit ohne Bedeutung. Dagegen erscheine Der Gerichtssaal. XXIX. Band.

242 Ueber den Einfluß des Rechtsirrthums im Strafrecht. B) jede wirkliche criminelle Schuld und folgeweise Strafe schlechthin durch die Vorstellung der Pflichtverletzung bedingt. Diese Pflichtverletzung müsse zur Zeit der mit Strafe bedrohten Handlung deutlicher oder dunkler dem Handelnden zum Bewußtsein gekom- men sein. 0) Wie die Strafe nur verwirkt werde durch die Verletzung einer bestimmten Pflicht, so müsse dem Handelnden das Bewußt- sein eben dieser Pflichtverletzung innegewohnt haben. D) Ueber die Wirkungen des Rechtsirrthums in Bezug auf polizeiliche Strafandrohungen einen allgemeinen Grundsatz aufzu- stellen, sei nicht möglich (a. a. O. S. 448 f.). In diesen Ergebnissen möchte aber die endgiltige Lösung der vorliegenden wichtigen Fragen noch nicht enthalten sein. Es wird vielmehr noch gar mancher Bausteine bedürfen, ehe dieses Ziel er- reicht wird, und zu diesen einen kleinen Beitrag zu liefern, ist der Zweck der gegenwärtigen Abhandlung, in welcher die mitgetheilten vier Grundsätze einer kurzen Besprechung unterzogen werden sollen. Zu A) behauptet Heinze, daß die Kenntniß der Strafbarkeit der Hand- lung nicht ein Merkmal des Dolusbegriffs sei; er verlangt nur Bewußtsein der Pflichtwidrigkeit, während sein Gegner Geßler im Gerichtssaal X. (1858) S. 217—237, 307—359 Bewußtsein der Strafwürdigkeit erfordert hatte, ein Erforderniß, an welchem derselbe auch in seiner Replik Gerichtssaal XIV (1862) S. 232 ff. festhielt. Noch Andere, namentlich v. Wächter in derselben Zeitschrift XVI (1864) S. 56 ff., vindiciren dem Dolusbegriffe keines der ange- gebenen Erfordernisse, sondern begnügen sich mit der Möglichkeit des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit: sie erklären den Mangel des Bewußtseins der Strafwürdigkeit ebenso, wie den Mangel des Be- wußtseins der Strafbarkeit für einen völlig gleichgiltigen Umstand, erblicken in dem Mangel des Bewußtseins der Pflichtwidrigkeit nur einen Milderungsgrund, und verneinen die Zurechenbarkeit einer verbotenen That nur dann, wenn der Thäter „gar nicht wissen konnte, daß seine That Unrecht ist", wenn also, um ein von

Von Ortmann.

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v. Wächter * **)) angeführtes Beispiel zu gebrauchen, „ein Wilder, solange es ihm unmöglich war, die Anforderungen der Rechtsordnung eines civilisirten Volkes zu begreifen, bei uns einen Menschen seinen Göttern opfert, weil er nicht anders weiß, als daß dies Pflicht und Rechtsgebot sei." Es kann nun zuvörderst über den letzteren Punct, d. h. darüber, daß es dem Subjecte möglich gewesen sein müsse, das Verhältniß der That zum Gesetze, also das Verbotensein der That kennen zu lernen, wenn eine Bestrafung soll eintreten können, ein begründeter Zweifel nicht obwalten. Denn um Jemandem eine That zur Schuld zurechnen zu können, dazu genügt nicht, daß er die Fähigkeit der freien Willensbestimmung (die auch jenem Wilden nicht fehlt) besaß: als eine weitere Bedingung der Zurechnungsfähigkeit erscheint das s. g. Unterscheidungsvermögen (ckwesrnomeut), d. h. derjenige Grad allgemeiner Bildung, welcher nöthig ist, um Recht und Un- recht zu unterscheiden, oder, wie das deutsche St.G.B. 88- 56—58 es ausdrückt, die zur Erkenntniß der Strafbarkeit erforderliche Ein- sicht^)- Wem diese Einsicht entweder im Allgemeinen oder doch in der besonderen Richtung, die bei der'concreten That in Betracht kommt, abgehl, der ist zurechnungsunsähig, der kann also für seine That weder aus dem Gesichtspuncte des Dolus, noch auch aus dem der Culpa verantwortlich gemacht werden. Um nun aber die weitere Frage entscheiden zu können, ob das Bewußtsein der Strafbarkeit oder das Bewußtsein der Strafwürdigkeit oder das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit der Handlung ein Be- grisfsmerkmal des Dolus sei, oder ob die Möglichkeit des Bewußt- seins der Rechtswidrigkeit einer Handlung hinreiche, um sie dem Handelnden zum Dolus zuzurechnen, muß man m. E. auf den Ver- brechensbegriff zurückgreifen.

*) Sächs. Strafrecht S. 330 f. **) Es braucht Wohl kaum bemerkt zu werden, daß das Dasein dieser Einsicht auch Lei nicht-taubstummen Erwachsenen ein Requisit der Zurech- nungsfähigkeit bildet. Das Gesetzbuch ertheilt nur den jugendlichen und den taubstummen Personen ein processuales Privilegium insofern, als es zu ihrer Verurtheilung die ausdrückliche Feststellung des Unterscheidungsver- mögens im Wahrspruche der Geschworenen, Lezw. im Erkenntnisse fordert.

244 Ueber den Einfluß des Rechtsirrthums im Strafrecht.. In dieser Beziehung ist hier Folgendes zu bemerken^ Jedes Verbrechen ist ein Angriff auf die Rechtsordnung, eine Auflehnung des besonderen Willens gegen den allgemeinen. Aber nicht jeder Angriff auf die Rechtsordnung, nicht jede Auflehnung des besonderen Willens gegen den allgemeinen ist darum ein Verbrechen. Vielmehr ließen schon die particulären Strafgesetzbücher *) die Bestrafung einer dem objeetiven Rechte zuwiderlaufenden und dem Thäter zur Schuld zurechenbaren That ohne ein dieser That vorangegangenes Straf- gesetz selbst dann nicht zu- wenn die Ahndung im öffentlichen In- teresse als geboten erschien, und hiermit übereinstimmend schreibt das das deutsche St.G.B. §. 2, Absatz 1 vor, daß eine Handlung nur dann mit einer Strafe belegt werden kann, wenn die Strafe ge- setzlich bestimmt war, bevor die Handlung begangen wurde. Hierin ist aber gelegen, daß das positive deutsche Strafrecht in der Voraus- androhung einer Strafe ein allen Verbrechen gemeinsames objectives Thatbestandsmerkmal, d. h. eines derjenigen objeetiven Momente erblickt, welche eine That, sofern sie überhaupt ein Verbrechen sein soll, vereint an sich tragen muß**). Erkennt man dieß als richtig an, so ist im Hinblick auf §. 59 des deutschen St.G.B.'s die Consequenz unabweisbar, daß Derjenige, welchem Dolus zur Last gelegt werden soll, bei seiner Handlung die Strafbarkeit derselben gekannt, d. h. gewußt haben muß, daß seiner Handlung ein dieselbe mit Strafe bedrohendes Gesetz voran- gegangen sei. Denn fehlt ihm diese Kenntniß, so wird von seinem Wissen und Wollen ein „Thatumstand, welcher zum gesetzlichen Thatbestande gehört," nicht mit umfaßt. Der Thäter hat dann zwar, objectio betrachtet, ein Verbrechen begangen, indem sein Ver- *) Nur die Gesetzbücher für Braunschweig §. 4 und für Lippe-Detmold Art. 4 gestatteten (nach dem Vorgänge der Carolina Art. 104) die Be- strafung eines nicht ausdrücklich für strafbar erklärten Unrechts nach Gesetzes- analogie, was zwar aus den von v. Wächter, Sächs. Straft. S. 90 f., S. 104 angeführten Gründen nicht zu billigen war, aber eine Abweichung von dem Grundsätze null a poena sine lege poenali immerhin nicht in- volvirte, da in einem analog zur Anwendung zu bringenden Strafgesetze eine stillschweigende Androhung für den übergangenen Fall enthalten ist. **) Richtig erkannt von Temme, Lehrbuch des Preußischen Strafrechts (1853) S. 185 ff. und Lehrb. d. Gem. Deutschen Straft. (1876) S. 84.

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halten mit dem Inhalte des strafrechtlich geschützten Verbots (oder Gebots) im Widerspruch steht. Aber sein Wille ist dann nicht auf Begehung eines Verbrechens, sondern höchstens auf Begehung eines s. g. Civilunrechts gerichtet gewesen; er hat also durch sein Ver- halten zwar vielleicht eine rechtswidrige Absicht in dem Sinne, welchen das Civilrecht mit diesem Begriffe verbindet, aber, da ihm die Ein- sicht in die criminelle Natur seiner Handlung mangelte, nicht die- jenige widerrechtliche Absicht, die das Strafrecht erfordert, nicht einen dolus criminalis an den Tag gelegt. Wie Demjenigen, der eine fremde bewegliche Sache, die er aus Rechtsirrthum für seine eigene hält, aus dem Gewahrsam eines Anderen entwendet, kein Diebstahls- dolus zur Last fällt: ebenso und aus demselben Grunde fällt Dem- jenigen, der eine mit Strafe bedrohte Handlung ohne das Bewußt- sein ihrer Strafbarkeit verübt, überhaupt kein Dolus zur Last. Beide Fälle sind in allen wesentlichen Puncten einander gleich; denn in beiden Fällen hat der Handelnde infolge seines Rechtsirrthums ein Thatbestandsmerkmal verwirklicht, dessen Verwirklichung nicht in seiner Absicht lag, m. a. W. in beiden Fällen haben wir es mit einem s. g. unechten Rechtsirrthume zu thun. Wollte man aber hiergegen einwenden, daß das Thatbestandsmerkmal, auf welches sich der Rechtsirrthum bezieht, im ersteren Falle ein besonderes (essentiale proprium), im letzteren Falle ein allgemeines (essentiale commune) sei, so würde dieser Einwand so lange als unbeachtlich angesehen werden müssen, bis der Nachweis erbracht wird, daß in der hier fraglichen Beziehung zwischen den besonderen und den allgemeinen Thatbestandsmerkmalen ein relevanter Unterschied bestehe, ein Nach- weis, der indeß bis jetzt nirgends auch nur angetreten, geschweige denn erbracht worden ist, und der auch in Zukunft schwerlich zu erbringen sein wird. Das allgemeine Thatbestandsmerkmal ist ebenso gut ein Thatbestandsmerkmal, wie das besondere, ist es sogar noch in einem höheren Sinne, und nur in Einem, für die vorliegende Frage jedoch völlig unerheblichen Puncte waltet hier eine Verschieden- heit ob: wenn nämlich das Thatbestandsmerkmal, auf welches der Mangel des Wissens und Wollens sich bezog, ein besonderes Merk- mal eines einzelnen Verbrechens ist, so liegt nur der auf das be- treffende Verbrechen gerichtete Dolus nicht vor (während in Be-

246 Ueber den Einfluß des Rechtsirrthums im Strafrecht. ziehung auf ein anderes Verbrechen der Dolus vorhanden sein kann); wenn es dagegen ein allen Verbrechen gemeinschaftliches Merkmal ist, so fehlt es überhaupt an jedem Dolus. Aus dem Gesagten dürfte sich aber ergeben haben, daß nicht bloß v. Wächter zum Dolus zu wenig erfordert , wenn er sich mit der Möglichkeit der Kenntniß der Rechtswidrigkeit begnügt, sondern daß auch das von Geßler und Heinze verlangte Bewußtsein der Strafwürdigkeit, bezw. Pflichtwidrigkeit an sich nicht hinreicht, um die criminelle Haftung für Dolus zu begründen. Nun wird freilich dieses Bewußtsein häufig dazu führen, daß in dem Handelnden Zweifel an der Straflosigkeit der von ihm als strafwürdig oder pflichtwidrig erkannten Handlung entstehen, daß er sich also bei Vornahme der Handlung sagt, dieselbe konnte möglicher Weise zu dem Gebiete des vom positiven Recht für strafbar erklärten Unrechts gehören. Allein auch wenn dieß der Fall ist, kann doch von einem Dolus im strafrechtlichen Sinn nur unter der Voraussetzung die Rede sein, daß der begangenen Handlung eine Willensbestimmung zu Grunde lag, -vermöge deren der Angeklagte diese Handlung auch dann vorgenommen haben würde, wenn er zur Vegehungszeit be- stimmt gewußt hätte, daß dieselbe eine vom Gesetz mit Strafe be- drohte sei. Denn trifft diese Voraussetzung zu, so hat er seine Handlung als eine verbrecherisch sein dürfende gewollt, und es fällt ihm somit in Beziehung auf den verbrecherischen Charakter derselben eventueller Dolus zur Last. Trifft aber jene Voraussetzung nicht zu, sondern kommt man z^i der Ueberzeugung, daß der Angeklagte die incriminirte Handlung unterlassen haben würde, wenn er die Natur derselben als einer strafbaren genau gekannt hätte, oder bleibt es wenigstens ungewiß, wie er sich solchen Falls verhalten haben würde, so befindet man sich nur einer bewußten Fahrlässigkeit (luxuria) gegenüber*). Man darf dann den Angeklagten straft

*) Ich bin natürlich weit entfernt, die Lehre von dem Unterschiede zwischen dem eventuellen Tolus und der bewußten Fahrlässigkeit hier bei- läufig mit abhandeln zu wollen. Aber die Bemerkung kann ich nicht unter- drücken, daß mir der gegen das im Texte adoptirte Unterscheidungsmerkmal wiederholt vorgebrachte Einwand, es könne Nichts darauf ankommen, was der Thäter gethan haben würde, nicht zutreffend zu sein scheint. Vielmehr

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rechtlich nicht ex capite doli verantwortlich machen, weil sein Wille nicht einmal eventuell auf Begehung einer verbrecherischen Handlung gerichtet gewesen ist. Hiernach ist der Zweifel in An- sehung der Strafbarkeit je nach den Umständen bald der bestimmten Kenntniß der Strafbarkeit, bald der verschuldeten Unkenntniß der- selben gleichzustellen, eine Gleichstellung, die freilich eine vollständige um deswillen nicht sein kann, weil der Zweifel stets eine geringere Intensität des Dolus, als die wirkliche Kenntniß, bezw. eine größere Intensität der Culpa, als die wirkliche Unkenntniß, verrathen wird. Eine kurze Widerlegung der Gründe, welche die obgenannten Rechtslehrer für ihre abweichenden Meinungen geltend machen, soll in Nachstehendem versucht werden. v. Wächter beruft sich darauf, daß „der Wille des Subjects, welches den gesammten Thatbestand des Verbrechens realisiren wollte, wirklich in einem directen Widerspruche mit dem allgemeinen Willen stehe, wirklich auf Das gerichtet sei, was das bestehende Recht für Unrecht und Verbrechen erkläre, möge das Subject dieses Wider- spruchs sich bewußt sein oder nicht". Allein der Wille Dessen, der sich der Rechtswidrigkeit oder doch der Strafbarkeit seines Thuns nicht bewußt ist, ist eben nicht auf Verwirklichung des gesammten, sondern nur auf Verwirklichung des besonderen objectiven Thal- bestandes des betreffenden Verbrechens gerichtet, während er die all- ge me inen objectiven Thatbestandsmerkmale des Verbrechens, die zum „gesammten Thatbestand" doch auch gehören, nicht oder nur zu einem Theile umfaßt. Nun ist zwar zuzugeben, daß schon der Wille Dessen, der nur den besonderen objectiven Thatbestand des Verbrechens realisiren wollte, mit Dem, was das Gesetz verlangt, in kann man hier aus Dem. was der Thäter gethan haben würde, einen m. E. völlig sicheren Rückschluß auf die der wirklich begangenen Handlung zu Grunde liegende Willensbestimmung ziehen. Tenn bei Demjenigen, der die Handlung, auch wenn er mit deren strafrechtlichem Charakter genau bekannt gewesen wäre, vorgenommen haben würde, war das Interesse an Begehung der Handlung stärker, als das Interesse an Vermeidung der Strasrechts- widrigkeit, deren Möglichkeit er sich vorstellte, während umgekehrt Demjenigen, der die Handlung solchen Falls nicht vorgenommen haben würde, die Be- gehung der Handlung nicht so hoch stand, daß sie ihm einen Widerspruch mit den Strafgesetzen Werth gewesen wäre.

248 'Ueber den Einfluß des Rechtsirrthums im Strafrecht. einem directen Widerspruche steht. Wollte man aber mit diesem Widerspruche die Begriffserfordernisse des dolus criminalis schon als erfüllt ansehen, so würde man zu einem Resultate kommen, welches v. Wächter selbst ausdrücklich perhorrescirt, zu dem Resultate näm- lich , daß selbst die Möglichkeit des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit für entbehrlich zu erachten sei; denn auch der Wille jenes Wilden, der seinen Göttern einen Menschen opfert, ist auf Das gerichtet, was das Gesetz unter Strafandrohung verbietet, steht in einem directen Gegensätze zu dem im Gesetze verkörperten Gesammtwillen, und das Argument v. Wächters beweist somit zu viel. Wenn aber dieser Gelehrte im weiteren Verlaufe seiner De- duction die Behauptung aufstellt, daß, „wenn der Thäter nicht wußte, daß das Gewollte verboten sei (unter Umständen jedoch, unter denen er es hätte wissen können), er eine geringere Feind- seligkeit gegen das Gesetz an den Tag lege, als wenn er dieses Be- wußtsein gehabt hätte," so kann Dem allerdings nicht widersprochen werden, da Derjenige, der ein ihm bekanntes Strafverbot Übertritt, eine bewußte, dagegen Derjenige, der einem ihm schuldhafter Weise unbekannt gebliebenen Strafverbot zuwiderhandelt, bloß eine unbe- wußte Feindseligkeit gegen das Gesetz manifestirt *). Den Nach- weis aber, daß diese unbewußte und darum geringere Feindseligkeit gegen das Gesetz dem Dolus beizuzählen sei, sucht man in v. Wäch- ters Abhandlung vergebens. Heinze sucht seine Ansicht in der Hauptsache durch die Be- hauptung zu rechtfertigen, daß die Strafzufügung an sich auch ohne vorherige Strafandrohung statthaft sei. Durch diese Behauptung wird dieselbe aber in keiner Weise gerechtfertigt. Ich stimme Heinze darin vollkommen bei, daß die Frage, ob das nulla poena sine lege poenali ein Grundsatz des strengen Rechtes sei, im verneinenden

*) Mit der Ansicht Schwarzes, Commentar, 3. Aufl. S. 263 Note *), daß „der Thäter, der sich über das Verbot der That irre, überhaupt keine Feindseligkeit gegen das Gesetz an den Tag lege, kann ich nicht übereinstimmen. Tenn wenn der Thäter jenen Jrrthum vermeiden konnte — und dieß setzt ja v. Wächter gerade voraus —. so füllt ihm Culpa zur Last (f. unter S. 253 ff.), und auch der Culpa gebührt dar- Prädikat eines dem Gesetze ftrndseligen Willens.

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Sinne zu entscheiden ist, und zwar nicht bloß, wie Heinze zu glauben scheint, vom Standpunete der absoluten, sondern auch vom Stand- puncte der meisten*) relativen und der s. g. vereinigenden Straf- rechtstheorien. Insbesondere wird, wer mit dem Einsender dieser Abhandlung den Rechtsgrund der Strafe in der das Ansehen der Rechtsordnung schädigenden Wirkung des Unrechts und den Zweck der Strafe in der Wiederherstellung dieses Ansehens suchen zu müssen glaubt, sich der Einsicht nicht verschließen können, daß der Staat als der ethische Organismus, der für die Förderung aller vernünftiger Lebenszwecke des Volks und für alle vernünftige Mittel zu deren Erreichung berufen ist und dessen vornehmste Aufgabe daher in der Handhabung der Rechtsordnung besteht, philosophisch betrachtet, auch ohne vorangegangene Androhung zur Wiederher- stellung des durch ein begangenes Unrecht erschütterten Ansehens der Rechtsordnung und zur Anwendung des hierzu nothwendigen Mittels, der Strafe, zu verschrecken befugt ist. .Die Strafe, die Jemandem wegen einer widerrechtlichen Handlung auferlegt wird, ist entweder eine materiell gerechte oder ungerechte: ist sie eine materiell gerechte, so ist sie dieß an sich und wird es nicht erst durch die Androhung; ist sie aber eine materiell ungerechte, so wird sie durch die bloße Thatsache der Androhung nicht zu einer materiell gerechten. Aus diesen lediglich der Rechtsphilosophie angehörigen Sätzen darf man indeß auf rechtswissenschastlichem Gebiete nicht Consequenzen ziehen , sofern man nicht in den Jrrthum der historisch-philosophischen Schule , die bekanntlich in einer Amalgami- rung des Naturrechts mit dem positiven Rechte das Heil suchte, zu- rückfallen will. In der Wissenschaft des positiven Strafrechts haben nur die in unseren Strafgesetzen niedergelegten Principien in Be- tracht zu kommen. Diesen Principien ist aber nach dem Obigen auch der Grundsatz nulla poena sine lege poenali beizuzählen, und der Umstand, daß sich dieser Grundsatz nicht sowohl auf Recht- mäßigkeitsgründe, als vielmehr auf die politische Erwägung stützt, *) Eine Ausnahme machen nur die Theorie des psychologischen (richtiger: psychischen) Zwangs (Feuerbach, Lehrbuch §. 20, I.) und die mit ihr ver- wandten Theorien, zu denen namentlich Bauer» Warnungstheorie gehört, sowie die Nothwehrstheorie (Martin, Lehrbuch 2. Aust. §. 13).

250 Ueber den Einfluß des RechtsirrLhums im Strafrecht. daß sonst der richterlichen Willkür Thür und Thor geöffnet wäre, oder, um mit Heinze zu reden, der Umstand, daß „die vorgängige Androhung nicht von der materiellen Gerechtigkeit, sondern bloß von der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit gefordert wird," kann an der Sache selbst Nichts ändern. Ueber das im Vorstehenden angeregte Bedenken vermag auch die von Heinze wiederholt betonte „secundäre Natur des Strafrechts" nicht hinwegzuhelfen. Ohne Widerrede ist der Staat schlechter- dings berechtigt, die Unterlassung rechtlich verbotener Handlungen von seinen Angehörigen zu verlangen, und es wohnt sonach dem Strafrecht ein accessorischer Character insofern inne, als die Straf- drohung das bereits bestehende rechtliche Verbot einer Handlung nicht erst zu einem rechtsverbindlichen erhebt, sondern dem schon vorher rechtsverbindlichen Verbote nur die Sanction verleiht. Allein man muß hier zwei verschiedene Dinge aus einander halten: die Rechtsverbindlichkeit des Verbots und die Berechtigung des Staats zur Strafzufügung. Für jene ist die dem Verbote etwa beigefügte Strafdrohung ein ganz gleichgiltiges Anhängsel; für diese ist sie, nachdem der Staat sich selbst die Befugniß zur Verhängung einer nicht gedrohten Strafe abgesprochen hat, eine durchaus wesentliche Voraussetzung. Fasse ich nun das gegen Heinze Gesagte hier nochmals kurz zusammen, so komme ich.zu dem Ergebnisse, daß die formelle Ge- rechtigkeit der Strafe — und auf diese kann es positiv-rechtlich allein ankommen — durch die vorangegangene Strafdrohung bedingt er- scheint, und daß darum die Ansicht Heinzens, wornach zum Dolus das Bewußtsein der Pflichtwidrigkeit der Handlung genügen soll, wenn auch philosophisch vollbegründet, so doch in der Wissenschaft des positiven Strafrechts so lange nicht verwerthbar ist, als der Staat den Grundsatz nulla poena s. 1. p. anerkennt. Endlich dürste auch die Theorie Geßler's, die sich übrigens von der Heinze'schen nicht erheblich unterscheidet, da mit dem Be- wußtsein der Pflichtwidrigkeit der Handlung regelmäßig auch das Bewußtsein der Strafwürdigkeit derselben gegeben sein wird, nicht haltbar sein. Geßler will das Bewußtsein der Strafwürdigkeit um deswillen genügen lassen, „weil, sei diese einmal eingesehen, durch

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die wirkliche Zufügung der an sich begründeten Strafe dem Handelnden nur das von ihm selbst als rechtmäßige Folge seiner Handlung Er- kannte geschehe". Dieser Grund hat indeß Consequenzen im Gefolge, die mit einer gänzlichen Verleugnung alles Positiven gleich bedeutend sind. Denn derselbe erleidet keine principielle Aenderung, wenn man die Worte „an sich begründeten" aus ihm sortläßt; und mit dieser Fortlassung führt er z. B. dazu, einen Menschen, der eine von ihm für todeswürdig gehaltene Handlung begangen hat, auch dann mit dem Tode zu bestrafen, wenn das Gesetz nur eine ge- ringere Strafe oder selbst gar keine Strafe zuläßt; denn auch hier geschieht dem Handelnden durch die Verhängung der Todesstrafe „nur das von ihm selbst als rechtmäßige Folge seiner Handlung Erkannte". Angesichts dieser Sachlage wird man auf die Meinung des Handelnden, daß seine Handlung an sich nach der Rechtsidee Strafe verdiene, ein Gewicht nicht legen dürfen, und zwar um so gewisser nicht, als mit dieser Meinung nicht bloß die Ueber- zeugung von der Straflosigkeit, sondern sogar die Ueberzeugung von der rechtlichen Erlaubtheit der Handlung Hand in Hand gehen kann. Aber noch nach einer anderen Richtung stößt die Geßler'sche Theorie auf Bedenken. Wie, wenn der Thäter zwar weiß, daß seine Handlung strafbar ist, er aber dieselbe nicht für strafwürdig hält? Man denke beispielsweise an die Fälle des s. g. Rechtswahns! Wer das Bewußtsein der Strafwürdigkeit maßgebend sein läßt, muß in solchen Fällen folgerichtiger Weise das Vorhandensein des Dolus leugnen. Wenn Geßler gleichwohl das Bewußtsein der Strafbarkeit stets als hinreichend betrachtet, und dieß damit motivirt, daß, „wenn der Einzelne eine Handlung als durch das positive Recht verboten kenne, welche er für seine Person nicht als strafwürdig erachte, er sich auch bewußt sei, daß hier nicht' seine subjective Ansicht, sondern das positive Recht entscheide", so ist diese Motivirung zwar ohne Zweifel richtig, aber mit den sonstigen Ausführungen Geßler's nicht vereinbar. Denn wenn die subjective Ansicht des Einzelnen, daß seine Handlung nicht strafwürdig sei, bedeutungslos sein soll, dafern ihm deren Strafbarkeit bekannt war, so wird die Folgerung nicht von der Hand gewiesen werden können, daß umgekehrt auch die subjective Ansicht des Einzelnen, daß seine Handlung straf-

252 lieber den Einfluß des Rechtsirrthums im Strafrecht.. würdig sei, dann als bedeutungslos erscheint, wenn ihm deren Strafbarkeit unbekannt war. Nach dem Allen bleibt nur übrig, das Bewußtsein der Straf- barkeit der Handlung als. ein Begriffserforderniß des Dolus an- zuerkennen, wodurch übrigens eine formelle Aenderung der üblichen Dolusdefinitionen nicht bedingt wird. Es ist eine vollkommen er- schöpfende Begriffsbestimmung, wenn man unter Dolus den auf Verwirklichung des gesummten Thatbestandes eines Verbrechens oder den auf Hervorbringung särnmtlicher zum Verbrechen gehöriger wesent- licher Momente gerichteten Willen begreift; nur darf man nicht ver- gessen, daß als eines dieser Momente die Bedrohung der Handlung durch ein ihr voran gegangenes Strafgesetz sich darstellt. Eine wesentliche Stütze findet die im Vorstehenden vertheidigte Ansicht auch noch in den §§. 56—58 des deutschen SL.G.B.'s. Denn diese verlangen zur Verurtheilung eines Angeklagten, der nach Vollendung seines zwölften, aber vor Erreichung seines achtzehnten Lebensjahrs den objectiven Thatbestand einer strafbaren Handlung verwirklichte, ingleichen zur Verurtheilung eines Taubstummen den Nachweis, daß derselbe bei Begehung der That die zur Erkenntniß ihrer Strafbarkeit (nicht bloß ihrer Pflichtwidrigkeit oder Straf- würdigkeit) erforderliche Einsicht besessen habe; und hieraus wird man folgern dürfen, daß der Gesetzgeber auch zum Dolus die Er- kenntniß der Strafbarkeit der Handlung erfordert. Daß die §§. 56 ff. nicht von der Erkenntniß der Strafbarkeit, sondern nur von der zu dieser Erkenntniß erforderlichen Einsicht sprechen, steht jener Folgerung nicht, wie H. Meyer*) glaubt, im Wege, da diese Paragraphen nicht bloß auf die dolosen, sondern auch auf die eulposen Delicte gemünzt sind. Daß die Praxis, wenn sie sich mit dieser meiner Auffassung befreunden wollte, häufiger mit Schwierigkeiten zu kämpfen haben würde, als dieß bei Befolgung der Geßler'schen, Heinze'schen oder v. Wächter'schen Auffassung der Fall ist, kann nicht in Abrede ge- stellt werden. Wenn aber Heinze sagt, daß die Praxis regelmäßig in der Lage sein werde, dem von ihm vertheidigten Erfordernisse

:) Lehrb. des deutschen Strafr. §. 28, Note 16 a. E. (S. 167).

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des Bewußtseins der Pflichtwidrigkeit gegenüber sich negativ zu ver- halten, so dürfte die Bemerkung am Platze sein, daß in der Leichtig- keit der practischen Anwendung einer Theorie ein Vorzug derselben an und für sich nicht zu erblicken ist. Auch sollte ich meinen, daß die Theorie Geßler's den angeblichen Vorzug mit der Theorie Heinze's theilt, und daß die letztere in dieser Hinsicht von der Theorie v. Wächter's sogar weit übertroffen wird. Von selbst versteht es sich, daß die Schwierigkeiten, welche bei Anwendung der hier vorgetragenen Meinung entstehen würden, nicht durch Fictionen umgangen werden dürften; und ebensowenig wird es einer weiteren Darlegung bedürfen, daß es eine praesumtio juris oder gar eine praesumtio juris et de jure für das Vor- handensein des Bewußtseins der Strafbarkeit — was auf eine Ver- muthung des Dolus hinauslaufen würde —nicht geben kann. Da- gegen möchte nicht zu bezweifeln sein, daß für das Vorhandensein dieses Bewußtseins eine praesumtio facti in gleicher Weise streitet, wie etwa für das Vorhandensein der Zurechnungsfähigkeit bei einem erwachsenen Menschen. Man kann vernünftiger Weise an die Staats- anwaltschaft nicht das Ansinnen stellen, daß sie einem Räuber oder Diebe das Bewußtsein der Strafbarkeit Nachweise. Vielmehr wird man diesen Nachweis vyn ihr nur in Fällen fordern dürfen, in denen bestimmte Umstände vorliegen, welche es als fraglich erscheinen lassen, ob der Thäter jenes Bewußtsein besessen habe, ebenso wie man ihr den Beweis der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten nur dann zumuthet, wenn Gründe sich ergeben, am Dasein dieser Fähig- keit zu zweifeln. — Wie aber nach vorstehenden Ausführungen die Behauptung Heinzens, daß die Vorstellung der Strafe für die Begründung der Strafbarkeit ohne Bedeutung sei, nicht als richtig anzuerkennen ist, insoweit es sich um die Begründung der criminellen Haftbarkeit für Dolus handelt, so kann auch

zu B) mit der weiteren Behauptung dieses Nechtslehrers, daß jede criminelle Schuld schlechthin durch die Vorstellung der Pflichtverletzung bedingt sei, nicht übereingestimmt werden. Denn es gibt Fälle, in denen

254 Ueber den Einfluß des Rechtsirrthums im Strafrecht. Fahrlässigkeit, also criminelle Schuld vorliegt, obschon in ihnen von der Vorstellung einer Pflichtverletzung, von einem Kampfe der Pflicht mit der Neigung nicht die Rede sein kann. Es sind dieß diejenigen Fälle, in denen der Rechtsirrthum, der die Vorstellung der (straf- baren) Pflichtverletzung nicht aufkommen ließ, ein verschuldeter war. Diese Fälle würden, wenn der nurgedachte Lehrsatz Heinzens richtig wäre, in das Gebiet des Zufalls verwiesen und damit für rechtlich indifferent und folgeweise für straflos erklärt werden müssen, eine Straflosigkeit, die aber nicht bloß rechtlich kaum zu rechtfertigen, sondern auch criminalpolitisch sehr bedenklich, weil leicht zur Unacht- samkeit auf die staatlichen Strafverbote verleitend, sein würde*). Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, daß das Vor- handensein des Pflichtbewußtseins eine Voraussetzung nicht bloß des dolosen, sondern auch des eulposen Verbrechens bilde. Denn wenn dieß auch richtig ist, indem der Mensch, der kein Pflichtbewußtsein (d. h. kein Unterscheidungsvermögen) besäße, zurechnungsunfähig wäre und somit auch nicht Subject eines fahrlässigen Delicts sein könnte, so ist es doch zum Begriffe der Fahrlässigkeit keineswegs nothwendig, daß das Pflichtbewußtsein des Thäters im Augenblicke der That einen concreten Inhalt gehabt habe. Es genügt zur Culpa, wenn der Thäter schuldhafter Weise unterlassen hat, seinem abstracten, inhaltsleeren Pflichtbewußtsein den entsprechenden concreten Inhalt zu geben; und gerade diese schuldhafte Unterlassung begründet die criminelle Zurechnung der That. Hieraus ergibt sich aber der wichtige Grundsatz, daß der ver- schuldete Mangel der Kenntniß der Strafbarkeit der Handlung nicht schlechthin die criminelle Schuld, sondern nur den Dolus ausschließt. Zwar macht Heinze diesem auch von Geßler**) vertheidigten

*) Dieses criminalpolitische Bedenken würde nur durch den Erlaß eines Gesetzes zum Schweigen gebracht werden können, welches schon die bloße Unachtsamkeit auf die staatlichen Strafverbote, einerlei ob ein solches wirklich übertreten wird oder nicht, für ein äslietum sui generis erklärte. Einem solchen Gesete würde es jedoch, wie Geßler, Gerichtssaal X. S. 335 f. überzeugend nachgewiesen hat, an jeder inneren Berechtigung fehlen. **) A. a. O. S. 337 f. Nur will Geßler S. 339 ff. das aus den Dolus berechnete Strafgesetz auch bei verschuldetem Mangel des Bewußtseins

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Grundsätze den Vorwurf, daß er „ein Moment in den Thatbestand einführe, das mit der Einheit der Handlung häufig unverträglich sein werde. Die Thätigkeit oder Unthätigkeit, durch welche die Rechtsunkenntniß verschuldet ward, könne weit hinter der gegen- wärtigen Zuwiderhandlung zurückliegen. Der Angeklagte habe z. B. vor Jahren die gegenwärtig auftauchende Rechtsfrage ventilirt und falsch entschieden. Dieser früheren Entscheidung, die er für richtig ansieht, nachzugehen, trage er jetzt kein Bedenken. Hier sei der Thatbestand zusammengesetzt aus der gegenwärtigen Handlung und einem vor Jahren verschuldeten Jrrthum." Dieser Vorwurf wird indeß als unbegründet angesehen werden müssen. Es kann füglich auf sich beruhen, ob der Thatbestand hier wirklich zusammengesetzt ist aus der gegenwärtigen Handlung und einem vor Jahren verschuldeten Jrrthum, oder ob, wie Geßler in seiner Replik behauptet, „der verschuldete Mangel der Rechtskenntniß mit der einzelnen Handlung stets im engsten Zusammenhänge steht, sofern gerade die Vornahme der Handlung selbst zur Reflexion über das Verhältniß der Handlung zum Gesetz auffordert". Selbst an- genommen nämlich, die Rechtsunkenntniß würde bei Vornahme der gegenwärtigen Handlung nicht von Neuem verschuldet, der Thatbestand setzte sich also in der Thal zusammen aus dieser Handlung und dem früher verschuldeten Jrrthum, so würde dieses doch mit der Einheit der Handlung gar wohl verträglich sein. Denn eine Einheit der Handlung in dem von Heinze gemeinten Sinn wird von un- serem Strafrecht überhaupt nicht verlangt; dem Erfordernisse der Einheit der Handlung, d. h. der Einheit des subjectiven und des objectiven Thatbestandes ist genügt, sobald der früher verschuldete Jrrthum in der jetzt begangenen äußeren That fortwirkte, sobald er

der Strafbarkeit, welcher bloß als Strafmilderungsgrund in Betracht ge- zogen werden soll, angewendet wissen, womit ich, da die gewöhnlichen Straf- bestimmungen über culpose Verbrechen in der That unzulänglich sind, de leL'e ferenda unter der Voraussetzung einverstanden bin, daß die vorge- schlagene Milderung „nach der Analogie des Verhältnisses, welches für die Bestrafung doloser und culposer Verbrechen gilt" (Geib, Lehrbuch II. S. 59 f.), stattfindet.

256 Ueber den Einfluß des RechLsirrthums im Strafrecht. also eines der Motive zu dieser That war. Wäre die gegentheilige Annahme begründet, so würde eine strafbare Fahrlässigkeit bei- nahe niemals Vorkommen können, oder es würde wenigstens eine große Anzahl von Fällen verschuldeten Jrrthums, die man jetzt un- bedenklich unter dem Gefichtspuncte der Culpa zur Bestrafung zieht, straffrei gelassen werden müssen. Es läßt sich dieß am Besten an einem Beispiele beweisen. Gesetzt, 2t\ erblickt auf der Jagd hinter einem Gebüsch ein sich bewegendes Wesen; er legt sich die Frage vor, ob er einen Menschen oder ein jagdbares Wild vor sich habe, und entscheidet sich irriger und schuldhafter Weise für die letztere Alternative. Einige Minuten später trägt er kein Bedenken, nach dem vermeintlichen Wild zu schießen, und tobtet durch den Schuß den hinter dem Gebüsch befindlichen Menschen. Hier wäre der Thatbestand zusammengesetzt aus der Handlung des Schießens und aus dem wenige Minuten zuvor verschuldeten Jrrthum; und zu einer Bestrafung des T. wegen fahrlässiger Tödtung wäre von Heinzens Standpunct aus nicht zu gelangen. Denn wer nicht strafen will, wenn der Thatbestand zusammengesetzt ist aus der gegen- wärtigen Handlung und einem vor Jahren verschuldeten Jrrthum, darf auch nicht strafen, wenn der Thatbestand zusammengesetzt ist aus der gegenwärtigen Handlung und einem vor Minuten ver- schuldeten Jrrthum; und umgekehrt muß, wer in diesem Falle strafen will, dieß auch in jenem thun, da zwischen beiden Fällen kein anderer, als der bloß quantitative und darum unerhebliche Unter- schied besteht, daß der Zeitraum, welcher zwischen der früheren Ver- schuldung des Jrrthums und der gegenwärtigen Handlung mitten inne liegt, in dem einen Fall auf Jahre, in dem anderen dagegen nur auf Minuten sich beläuft. Das soeben Ausgeführte ist von hoher Wichtigkeit für die richtige Bestimmung des Fahrlässigkeitsbegriffs, welcher hiernach wesentlich zwei Fälle in sich begreift, nämlich einmal den Fall, daß der Thäter den von ihm schuldhafter Weise herbeigeführten straf- baren Erfolg überhaupt nicht herbeiführen wollte, und sodann den Fall, daß der Thäter den von ihm herbeigesührtcn strafbaren Erfolg zwar herbeiführen wollte, sich aber die Strafbarkeit desselben schuld- hafter Weise nicht zum Bewußtsein brachte. In beiden Fällen haben

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wir es mit einem vermeidbaren Mangel an der vom Rechte ge- forderten Sorgfalt und Umsicht, also mit einer Fahrlässigkeit zu thun; nur bezieht sich dieser Mangel in dem einen Falle auf die thatsächliche Folge, in dem anderen auf die rechtliche Natur der Handlung. Die meisten Criminalisten nehmen bei der Begriffs- bestimmung der Culpa nur auf den ersteren Fall Rücksicht; er- schöpfend aber ist nur diejenige Definition, welche beide Fälle um- faßt. - Nachdem ich solcher Gestalt die Stellung, die ich der Frage nach dem Einflüsse des Rechtsirrthums auf die Begriffe der ver- brecherischen Absicht und der Fahrlässigkeit gegenüber meinerseits einnehme, wenigstens in allgemeinen Umrissen dargelegt habe, wende ich mich nunmehr

zu 0) zur Besprechung des dritten Heinze'schen Satzes, welcher dahin lautet, daß die Strafe nur verwirkt werde, wenn dem Handelnden das Bewußtsein von der Verletzung gerade derjenigen Pflicht innewohne, welche er wirklich verletzt. Auch diesem Satze kann ich nicht unbedingt beipflichten. Die hier in Betracht zu ziehenden zwei Fälle haben das Ge- meinsame, daß dem Thäter das von ihm übertretene Strafverbot zur Zeit der verbotswidrigen Handlung unbekannt oder unbewußt war, und daß derselbe wußte oder sich irriger Weise vorstellte, er handle einem gleichzeitig einschlagenden Verbote entgegen. Sie unter- scheiden sich aber dadurch erheblich von einander, daß der Thäter glaubte, a) in dem einen Falle, das wirklich oder vermeintlich coinci- dirende Verbot sei ein strafrechtlich nicht geschütztes, d) in dem anderen Falle, dasselbe sei ein mit geringerem oder stärkerem oder mit gleichem Strafschutz bekleidetes. Zu a) Bezüglich des an erster Stelle gedachten Falles huldigt Heinze der Meinung, daß die Strafbarkeit ausgeschlossen sei; und ich bin, da ich Bewußtsein der Strafbarkeit zum Dolus fordere, und da dieses hier dem Thäter abgeht, am allerwenigsten in der Lage, dieser Meinung zu widersprechen, nur daß ich die strafrechtliche Haftung Ter Gerichtssaal. XXIX. Band. 17

258 lieber den Einfluß des Rechtsirrthums im Strafrecht. für Culpa im Hinblick auf das oben zu B Bemerkte hier nicht be- dingungslos verneinen möchte. Dagegen muß ich entschieden be- streiten, daß diese Meinung Heinze's oder doch der Grund, den derselbe dafür anführt, daß nämlich „der Nerv der Strafbarkeit, das bewußte Handeln gegen eine vom Staate unter besonderen Schutz — mit welchem Ausdruck in diesem Zusammenhänge offenbar nur der Strafschutz gemeint sein kann — gestellte Pflicht hier fehle," mit der oben zu A besprochenen Ansicht des genannten Schriftstellers im Einklang stehe. Denn nach der letzteren ist der Nerv der Straf- barkeit in dem wissentlichen Handeln gegen eine vom Staate auf- erlegte, wenngleich nicht unter „besonderen Schutz" ge- stellte Pflicht oder anders ausgedrückt: in dem Siegenlassen des Motivs der Neigung über das Gegenmotiv der dem Handeln entgegen- stehenden, dem Thäter bekannten Pflicht, sollte auch derenVer- letzung mit Strafe nicht bedroht sein, zu suchen, und an diesem Nerv der Strafbarkeit fehlt es in den in Rede stehenden Fällen wenigstens dann nicht, wenn die strafrechtlich nicht geschützte Pflicht, deren Entgegenstehen der Handelnde sich vorstellte, wirklich (nicht bloß vermeintlich) coincidirte. Zu d) Auf dem Gebiete des Strafrechts kann es sich aber ferner auch ereignen, daß der Thäter zwar das Entgegenstehen des von ihm übertretenen Strafverbots nicht kannte, er aber entweder a) sich bewußt war oder ß) irrthümlich annahm, daß seine Hand- lung einem anderen Strafverboie niedrigeren, höheren oder gleichen Ranges zuwiderlaufe. Ich wende mich zunächst zu dem Falle unter ß, da dessen Ent- scheidung für die Beurtheilung des Falles unter a präjudiciell er- scheint; und hier bin ich, wiederum abweichend von Heinze, der Meinung, daß der Angeklagte seines Jrrthums ungeachtet wegen doloser Uebertretung des von ihm wirklich übertretenen Strafverbots in Anspruch zu nehmen ist. Denn man kann meines Dafürhaltens sehr wohl mit Geßler sagen: „Der Handelnde war sich bewußt, daß er durch seine Handlung die Strafgewalt des Staats gegen sich Hervorrufe, er mußte sich hiemit zugleich bewußt sein, daß nicht er, sondern im Fall seiner Bestrafung die Organe des Staats über seine Handlung richten werden, und konnte deßhalb seiner Ansicht über

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die Frage, zu welcher Kategorie das Strafgesetz gehöre, nicht die Bedeutung einer maßgebenden beilegen." Zwar wendet Heinze gegen dieses Argument ein, dasselbe „führe, wenn man an Stelle des speciellen Ausdrucks Bestrafung den allgemeineren Beurtei- lung setze, dahin, selbst das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit für entbehrlich zu erklären, also dahin: Jeder muß bei jeder Handlung, die er vornimmt, sich bewußt sein, daß, im Fall eine rechtliche Beurtheilung derselben überhaupt erforderlich werden sollte, nicht er, sondern die Organe des Staats zu richten haben werden, und daher die eigene Ansicht des Handelnden die Bedeutung einer maßgebenden nicht beanspruchen kann." Dieses Gegenargument halte ich indeß nicht für stichhaltig: Heinze übersieht m. E., daß Derjenige, welcher ohne das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit handelt, überhaupt keine Veranlassung hat, an eine richterliche, und Derjenige, welcher War mit diesem Bewußtsein, aber ohne das Bewußtsein der Straf- barkeit handelt, wenigstens keine Veranlassung hat, an eine straf- richterliche Beurtheilung seiner Handlung zu denken. Dieß liegt bei Demjenigen, der da weiß, daß die von ihm vorgenommene Hand- lung strafbar ist, eben ganz anders; denn ein Solcher muß sich sagen, daß im Entdeckungsfalle die mit der Strafrechtspflege be- trauten staatlichen Behörden über seine Handlung zu Gericht sitzen werden. Unbegründet ist demnächst auch der Einwurf Heinzens, daß ^es nicht gerechtfertigt sei, dem unverschuldeten Mangel des Bewußtseins der Strafbarkeit einen strafausschließenden Einfluß beizulegen, einem noch so belangreichen Jrrthum über den Charakter des übertretenen Verbots jede Bedeutung abzusprechen." Zwar läßt sich nicht ver- kennen, daß „der Abstand zwischen Straflosigkeit und einer geringen Gesängnißstrafe in praxi minder bedeutend und gewichtig ist, als der zwischen einigen wenigen Tagen Gefängniß und langjährigem Zuchthaus". Theoretisch angesehen verhält sich aber die Sache gerade umgekehrt. Denn der Unterschied zwischen einer geringen und einer harten Strafe ist ein bloß gradueller. Der Unter- schied zwischen gar keiner und einer geringen Strafe dagegen ist ein specifischer und wird auch von unserem positiven Recht als ein specifischer betrachtet, insofern dasselbe die unrechtmäßigen Handlungen

260 Ueber den Einfluß des RechtsirrLhums im Strafrecht. eintheilt in solche, zu deren Sühnung es die civilrechtlichen Folgen für ausreichend erachtet, und in solche, zu deren Sühnung es die Verhängung einer qualitativ anderen Folge, einer Strafe, für erforderlich hält. Ein schlagender Beweisgrund dafür, daß der Thäter, welchem verbrecherische Absicht zur Last gelegt werden soll, nicht gewußt zu haben braucht, welcher Kategorie von Strafgesetzen das von ihm übertretene beizuzählen sei, liegt jedoch auch noch in Folgendem. Allgemeine objective Thatbestandsmerkmale des Verbrechens sind nur die Rechtswidrigkeit und die Strafbarkeit der Handlung. Wer daher die besonderen Thatbestandsmerkmale eines bestimmten Verbrechens verwirklichen will und verwirklicht und hierbei sich bewußt ist, daß er damit eine dem objectiven Recht widersprechende und von diesem für straffällig erklärte Handlung begeht, der umfaßt mit seinem Wissen und Wollen nicht nur sämmtliche objective Merkmale des besonderen Thalbestands des betreffenden Verbrechens, sondern auch die objectiven Merkmale des allgemeinen Thatbestands des Verbrechens überhaupt, sollte er sich auch über die Verbrechensgattung, zu welcher seine Handlung gehört, in einem Jrrthum befunden haben. Ein solcher Rechtsirrthum ist nur ein s. g. echter Jrrthum, d. h. er bezieht sich nur auf ein strafrechtlich außerwesentliches*) Moment (sofern man unter strafrechtlich außerwesentlichen Momenten alle diejenigen Merkmale begreift, die nicht Thatbestandsmerkmale sind); und eben- darum ist er nicht geeignet, die Anwendung des auf die dolose Be- gehung des betreffenden Verbrechens berechneten Strafgesetzes aus- zuschließen; vielmehr bildet er entweder einen strafmindernden, bezw. strafmehrenden Zumessungsgrund innerhalb der in diesem Gesetze festgesetzten Strafgrenzen, oder ist er gänzlich einflußlos, je nachdem

*) Damit soll nicht behauptet sein, daß jeder echte Jrrthum sich auf ein strafrechtlich außerwesentliches Moment beziehen müßte. Vielmehr kann derselbe auch ein Moment des Thatbestands betreffen, ohne daß er deßhalb aufhört, ein echter zu sein. Dieser Fall, der uns hier indeß nicht weiter interessirt und den ich darum nur beiläufig erwähne, liegt vor, wenn der Irrende Nichtsein vorhandenes Thatbestandsmoment als mangelnd, sondern umgekehrt ein mangelndes Thatbestandsmoment als vorhanden ansieht. Vgl. hierüber v. Wächter, Gerichts saal a. a. O. S. 56 f. unter l, 2.

Von Ortmann.

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der Thäter einem Strafverbote niedrigeren oder höheren Ranges, als das wirklich übertretene, oder einem Strafverbote gleichen Ranges entgegen zu handeln glaubte. So würde z. B. Denjenigen, der im Gebiete des Herzogthums Sachsen-Altenburg zur Zeit der Herrschaft des Criminalgesetzbuchs vom 3. Mai 1841 Geld ohne die Absicht der Ausgabe nachgemacht hätte (Heinze S. 416), die Strafe der versuchten Falschmünzerei, auch wenn er einem bloßen Polizeistraf- gesetze zuwider zu handeln vermeint hätte, zu treffen gehabt haben, da sein Wille nichtsdestoweniger auf Herstellung des gesammten (besonderen und allgemeinen) gesetzlichen Thalbestandes des Ver- brechens der versuchten Falschmünzerei gerichtet gewesen wäre; sein Rechtsirrthum würde ihm nur als Strafminderungsgrund haben zu Statten kommen können. Ebenso würde Derjenige, der einen An- deren auf dessen ausdrückliches und ernstliches Verlangen tobtet und hierdurch das Verbrechen des Mordes zu begehen wähnt, trotz dieses Jrrthums, welcher nur als Strasmehrungsgrund in's Gewicht fällt, nach dem über die Tödtung eines Einwilligenden geltenden Gesetze (8. 216 des deutschen St.G.B.'s) zu bestrafen sein. Nicht einmal die Rolle eines Strafzumessungsgrundes endlich würde der Nechts- irrthum z. B. in dem Falle spielen, daß Jemand durch Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben einen Anderen zur Herausgabe seines Geldes nöthigt und dabei glaubt, daß er sich eines Raubes schuldig mache, während er in Wahrheit eine s. g räuberische, gleich einem Raube zu bestrafende, Erpressung (§. 255 ibid.) verübt. Durch das Nurbemerkte erledigt sich zugleich das weitere Be- denken, welches Heinze nach der Richtung erhebt, daß es in den in Frage befangenen Fällen „für die Verletzung der vermeintlichen Pflicht an den objectiven, für die Verletzung der wirklichen Pflicht an den subjectiven Erfordernissen gebreche". Richtig ist allerdings, daß hier der Handelnde das Strafverbot, welches er übertreten wollte, nicht übertreten hat, daß also insoweit ein dem s. g. Wahnverbrechen (in dem Sinne, in welchem u. A. Hälschner, System I. S. 184 diesen Ausdruck gebraucht) analoger Fall vor- liegt. Richtig ist ferner, daß hier der Handelnde das Strafverbot, welches er übertreten hat, nicht übertreten wollte. Allein er

262 lieber den Einfluß des Rechtsirrthums im Strafrecht. wollte doch jedenfalls ein Strafverbot übertreten ; und der Mangel des Wissens, welcher darin liegt, daß er ein anderes, als das wirk- lich Übertretens Strafverbot zu übertreten wähnte, schließt eben die Richtung des Willens auf Nealisirung des gesammten objectiven Thatbestandes des wirklich begangenen Verbrechens in keiner Weise aus, sondern ist höchstens für die Intensität dieses Willens von Bedeutung. Wir haben es hier mit einem Falle des s. g. error in. objecto zu thun, der ganz nach den über die sonstigen Fälle des error in objecto, insbesondere über den error in xer8ona geltenden Grundsätzen zu beurtheilen ist. Wie Derjenige, der in der Absicht, einen wirklich oder vermeintlich*) existirenden Menschen zu tödten, einen anderen Menschen tobtet, wegen doloser Tödtung des von ihm wirklich getödteten Menschen zu bestrafen ist**), ebenso muß Der- jenige, der in der Absicht, ein wirklich oder vermeintlich existirendes Strafverbot zu übertreten, ein anderes Strafverbot Übertritt, wegen doloser Uebertretung des von ihm wirklich übertretenen Strafverbots zur Verantwortung gezogen werden. Beide Fälle unterscheiden sich nur in dem unerheblichen Puncte von einander, daß die verwechselten Objecte in dem einen Falle Menschen, in dem anderen Strafverbote sind, und haben im Uebrigen das Gemeinsame, daß in ihnen der Thäter seinen Willen zwar nicht vollständig verwirklicht, aber nur in einem Momente nicht, welches als ein strafrechtlich außerwesent- liches sich characterisirt. *) Will man hierfür ein Beispiel haben, so braucht man sich nur des bekannten Criminalfalls Rose-Rosahl zu erinnern und zu unterstellen, der Zimmermeister Schliebe, auf dessen Tod rs abgesehen war, wäre zufällig und ohne daß Rose hiervon Kenntniß erlangt hätte, gestorben, ehe Letzterer seinen Schuß auf den Gymnasiasten Harnisch abseuerte. Auch bei dieser Gestaltung des Falls würde Rose des vollendeten Mordes und Rosahl der Anstiftung zum vollendeten Mord für schuldig zu erklären gewesen sein. **) Ta dieser Satz den Meisten als viel zu weit gefaßt erscheinen wird, so sehe ich mich zu der beiläufigen Bemerkung veranlaßt, daß ich die herr- schende Ansicht, wornach zwischen den Fällen des error in objecto und der aberratio delicti ein für die Beurthellung wesentlicher Unterschied bestehen soll, nicht tleile, vielmehr im Falle der Gleichartigkeit des gewollten und des getroffenen Objects auch in den Aberrationssällen Haftbarkeit für dolose Vollendung begründet finde. S. die richtige Meinung z. B. bei Köstlin, N. Revision S. 272 ff.

Von Ortmann.

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Es erübrigt nun an dieser Stelle nur noch die Entscheidung des Falles unter cc, daß dem Angeklagten, welcher durch seine Hand- lung mehrere Strafverbote übertrat, die Vorstellung von dem Ent- gegenstehen des einen dieser Strafverbote völlig fremd, die Vor- stellung von dem Entgegenstehen des anderen dagegen gegenwärtig war. Heinze will hier lediglich wegen Uebertretung desjenigen Ver- bots strafen, dessen Entgegenstehen der Thäter kannte; insbesondere soll nach ihm „die (wissentliche) Uebertretung einer Polizeivorschrift nicht herbeigezogen werden können, um die criminelle Strafe wegen einer gleichzeitig einschlagenden, bei Strafe gebotenen, aber dem An- geklagten unbekannt oder unbewußt gebliebenen Pflicht zu recht- fertigen." Das Richtige geht aber, wie aus dem Obigen von selbst folgt, dahin, daß hier entweder bloß Ein Verbrechen oder ideelle Concurrenz mehrerer Verbrechen vorliegt, je nachdem die Ueber- tretung des einen Strafverbots schon ihrem Begriffe nach die Ueber- tretung des anderen Strafverbots in sich enthält oder nicht, daß jedoch in beiden Fällen, beziehentlich gemäß §. 73 des deutschen St.G.B.'s, „nur dasjenige Gesetz, welches die schwerste Strafe, und bei ungleichen Strafarten dasjenige Gesetz, welches die schwerste Strafart androht, zur Anwendung kommt," sollte dieses Gesetz auch zufällig dasjenige sein, dessen Entgegenstehen der Handelnde sich nicht vergegenwärtigt hatte. — Die Behauptung zu v) endlich, daß es unmöglich sei, die Behandlung des Rechtsirrthums in Beziehung auf Polizeistrafgesetze in einen allgemeinen Grundsatz zusammen zu faffen, will Heinze mit dem Hinweis darauf richtig stellen, daß die einzelnen polizeilichen Strafdrohungen ungleichartige und nach ungleichartigen Grundsätzen zu behandelnde Normen. seien. Allein mögen auch die einzelnen Polizeidelicte in manchen Beziehungen verschiedenartig sein, so sind sie^doch insofern gleichartig, als sie „weder in ein fremdes Recht eingreisen, noch an sich unsittlich sind, sondern bloß wegen der möglichen nachtheiligen Folgen, die sie haben können, für strafbares Unrecht erklärt sind" *). Der Unterschied *) Dgl. v. Wächter, Sächs. Strafrecht S. 299.

264 Ueber den Einfluh des Rechtsirrthums im Strafrecht. aber, der zwischen ihnen obwaltet, ist sicherlich nicht belangreicher, als der Unterschied, der auch zwischen den einzelnen Nechtsverbrechen und zwischen den einzelnen Sittlichkeitsverbrechen besteht, als etwa der Unterschied zwischen dem Rechtsverbrechen der Nothzucht und dem des Betrugs, oder als der Unterschied zwischen dem Sittlichkeits- verbrechen der Gotteslästerung und dem der widernatürlichen Un- zucht. Wollte man daher bei Beurtheilung der einzelnen Polizei- verbrechen nach ungleichartigen Grundsätzen verfahren, so müßte man dieses auch bezüglich der einzelnen Rechtsverbrechen und der einzelnen Sittlichkeitsverbrechen thun. Es sprechen aber die gewichtigsten Gründe nicht bloß gegen eine verschiedenartige Behandlung der einzelnen Polizeiverbrechen unter sich, sondern auch gegen eine verschiedenartige Behandlung des criminellen und des polizeilichen Unrechts überhaupt. Eine solche verschiedenartige Behandlung würde nämlich in der Praxis schon deßhalb mit den größten Unzuträglichkeilen zu kämpfen haben, weil bei vielen Handlungen Zweifel darüber auftauchen würden, ob sie dem criminellen oder dem bloß polizeilichen Gebiete angehören; die Grenze ist hier oft nicht leicht zu ziehen. Abgesehen hiervon aber würde es sich wenigstens nicht rechtfertigen lassen, bei den Polizeiverbrechen dem Rechtsirrthume einen anderen Einfluß zuzu- schreiben, als bei den (in den Bereich des criminellen Unrechts fallenden) Sittlichkeitsverbrechen, da zwischen diesen und den Polizeidelict m eine überaus nahe Verwandtschaft insofern besteht, als sie bloß? Gesetzesverbrechen sind. Wenn man eine verschiedene Behandlung des Rechtsirrthums je nach den Gattungen der Ver- brechen eintreten lassen wollte, so würde die Eintheilung der Ver- brechen in Rechtsverbrechen, d. h. solche, zu deren begrifflichen Voraus- setzungen ein Eingriff in das subjective Recht einer Person gehört, und in Gesetzesverbrechen, d. h. solche, zu denen nur ein Verstoß gegen das objective Recht erfordert wird, hierfür m. E. ein weit geeigneteres Fundament abgeben, als die Eintheilung in Criminal- und Polizeiverbrechen. Mag man aber hierüber denken, wie man will: so viel ist jedenfalls unzweifelhaft, daß der Richter dem bekannten Jnter- pretationsgr lndsatz l6g6 non distinguente nec nostrum est distinguere

Von Ortmann.

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zufolge nicht berechtigt sein kann, dem Rechtsirrthum beim polizei- lichen Unrecht eine andere Wirkung beizulegen, als beim criminellen, solange die Reichsgesetzgebung dieses nicht vorschreibt. Eine solche Vorschrift ist aber im deutschen St.G.B. nicht nur nicht (auch nicht einmal andeutungsweise) enthalten, sondern es ist ihm sogar der Unterschied von criminellem und bloß polizeilichem Unrecht überhaupt ganz fremd. Denn mit diesem Unterschiede hat die in 8- 1 des Gesetzbuchs aufgestellte Eintheilung der strafbaren Handlungen in „Verbrechen" und „Vergehen" einerseits und in „Uebertretungen" andererseits, auf die man sich für die entgegengesetzte Ansicht zu berufen pflegt, Nichts gemein *), wie der Umstand beweist, daß das gedachte Gesetz einestheils Handlungen, welche offenbar ein rein polizeiliches Gepräge an sich tragen, wie z. B. die Nichtanzeige bevorstehender Verbrechen (§. 139), die Uebertretung der vom Kaiser zur Verhütung des Zusammenstoßes der Schiffe auf See erlassenen Verordnungen (§. 145), die Nichtentfernung oder Wiederanstellung eines zu einer Beschäftigung im Eisenbahn- oder Telegraphen-Dienste für unfähig Erklärten (§. 320), die wissentliche Verletzung der Ab- sperrungs- oder Aufsichts-Maßregeln oder Einfuhrverbote, welche von der zuständigen Behörde zur Verhütung des Einsührens oder Ver- breitens einer ansteckenden Krankheit oder von Viehseuchen angeordnet worden sind (§§. 327, 328), unter den „Vergehen" aufführt, anderntheils Handlungen, welche Rechtsverbrechen sind und als solche

*) Von der im Text besprochenen Frage ist sonach die Frage ganz zu trennen, ob und inwieweit die allgemeinen strafrechtlichen Grundsätze über- haupt und die über den Rechtsirrthum geltenden insbesondere nicht nur aus Verbrechen und Vergehen, sondern auch auf Uebertretungen Anwendung finden. Tie Beantwortung dieser Frage, welche seit 1851 in der Preußi- schen Praxis lebhaft ventilirt worden ist (vgl. Hälschner, Gerichtssaal 1865, S. 321 ff., bes. S. 331), kann seit Einführung des deutschen St.G.B.'s nicht mehr zweifelhaft sein. Tenn dieses Gesetzbuch gibt, abweichend vom Preußischen, seinem ersten Theile die Überschrift: „Von der Bestrafung der Verbrechen, Vergehen und Uebertretungen im Allgemeinen", und hier- mit ist die Frage dahin entschieden, daß die allgemeinen Grundsätze auch auf die Uebertretungen überall da anzuwenden sind, wo nicht das Gesetz das Gegentheil ausdrücklich bestimmt. Solche Bestimmungen existiren aber in Betreff des Rechtsirrthums nicht.

266 Heber den Einfluß des Rechtsirrthums im Strafrecht. zweifellos dem Gebiete des criminellen Unrechts angehören, wie z. B. den s. g. Munddiebstahl und den s. g. Futterdiebstahl (§. 870 unter 5 und 6), in die Kategorie der „Uebertretungen" verweist. Bei der Dreitheilung des §. 1 bildet eben nicht die Natur der ver- brecherischen Handlung, sondern lediglich die Art und Größe der angedrohten Strafe den Unterscheidungsgrund. Wie aus dem Gesagten hervorgeht, muß man, sofern man das oben zu A Ausgeführte als richtig zugibt, das Bewußtsein der Strafbarkeit auch dann erfordern, wenn es sich um Bestrafung eines s. g. Polizeiverbrechens ex capito doli handelt; und am aller- wenigsten würde es angehen, dieses Bewußtsein hier für entbehrlich zu erklären, wenn — was dahin gestellt bleiben mag — die Be- hauptung Heinzens richtig wäre, daß „bei Polizeiverbrechen die Straf- satzung den dem Strafrecht im Allgemeinen innewohnenden accessori- schen Charakter verliere und materiell zur Hauptsache werde, und daß die vorgängige Androhung hier nicht bloß von der Rechts- sicherheit und Rechtsgleichheit, sondern von der materiellen Gerechtig- keit selbst gefordert werde."

Aus vorstehenden Deductionen ergeben sich hauptsächlich folgende Resultate: 1) Wie das positive Recht die Zulässigkeit und ebendamit — da eine unzulässige Strafe zugleich als eine ungerechte sich erweist — auch die Gerechtigkeit der Strafe bedingt sein läßt durch die vor- gängige Strafandrohung, so macht es das Dasein der verbrecherischen Absicht abhängig von dem Bewußtsein, daß der Handlung ein dieselbe mit Strafe bedrohendes Gesetz vorangegangen sei. 2) Wer ohne dieses Bewußtsein den objectiven Thatbestand eines Verbrechens verwirklicht, ist hierfür aus dem Gesichtspuncte der Fahrlässigkeit strafrechtlich in Anspruch zu nehmen, sofern sein Jrrthum ein vermeidlicher war und das betreffende Delict ein solches ist, bei welchem das Gesetz auch die Fahrlässigkeit ahndet.

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3) Wennschon die Strafe nur verwirkt wird durch die Ueber- tretung eines bestimmten Strafverbots, so braucht doch dem Han- delnden das Bewußtsein der Uebertretung eben dieses Strafverbots nicht beigewohnt zu haben; vielmehr ist er auch schon dann wegen doloser Uebertretung des wirklich übertretenen Strafverbots zu strafen, wenn ihm nur bekannt war, daß er überhaupt ein Straf- verbot übertrete. 4) Der Rechtsirrthum hat bei den Polizeiverbrechen keine andere Wirkung, als beim criminellen Unrecht. Mit anderen Worten: Die Unterscheidung des Rechtsirrthu ms vom Thatsachen- irrthum entbehrt auf dem Gebiete des Strafrechts einschließlich des Polizeistrafrechts aller Bedeutung. Auch die Strafandrohung ist eine T h a t s a ch e, und zwar eine für den generellen Begriff des Verbrechens in gleicher Weise wesentliche Thatsache, wie etwa die dreimalige Aufforderung an die Versammelten, sich zu entfernen, eine für den speciellen Begriff des Auflaufs wesentliche Thatsache ist. Auch der s. g. Rechtsirrthum im e. S. bildet sonach, bei Licht betrachtet, nicht den Gegensatz zum s. g. factischen Jrrthum, sondern einen Fall desselben. Ebenso bedeutungslos ist der Begriff des s. g. Subsumtions- irrthums, der bald höchstens einen Strafausmessungsgrund bildet, wie in den oben zu C besprochenen Fällen, bald den Irrenden ein Verbrechen in seiner Handlung nicht erkennen läßt und alsdann den Dolus, bezw. schlechthin die Schuld ausschließt, wie z. B. in dem bei Osenbrüggen, Abhandlungen I. S. 33 referirten Falle, daß ein Bauer „seinen vom tollen Wolfe gebissenen Sohn, um dessen un- säglichen Leiden ein Ziel zu setzen, in den Bettkissen erstickte, und dadurch etwas vollkommen Erlaubtes gethan zu haben glaubte, ob- wohl ihm die Existenz eines Strafgesetzes über Menschentödtung nicht unbekannt war." Von Belang find im Strafrecht einzig und allein die Ein- theilungen des Jrrthums in echten und unechten und in ent- schuldbaren und unentschuldbaren. Der s. g. unechte Jrr- thum nämlich, d. h. jeder Jrrthum, dem zufolge der Handelnde annimmt, daß er irgend ein (besonderes odsr allgemeines) That-

268 Ueber den Einfluß des Rechtsirrthums im Strafrecht.. bestandsmerkmal, welches er verwirklicht, nicht verwirkliche, macht die Zurechnung zum Dolus und, im Fall der Jrrthum ein entschuldbarer ist, überhaupt jede Zurechnung unmöglich, wogegen dem s. g. echten Jrrthum, .d. h. jedem Jrrthum, der ein straf- rechtlich außerwesentliches Merkmal zum Gegenstände hat, nur die Bedeutung eines Strafzumessungsgrundes, bezw. gar keine Bedeutung zukommt.

Nachschrift. Die Abhandlung Oetker's „Ueber den Einfluß des Rechts- irrthums im Strafrechte" (Cassel, 1876), ingleichen der u. a. auch über die Lehre vom Rechtsirrthum sich verbreitende zweite Band von Binding's Schrift: „Die Normen und ihre Uebertretung" (Leipzig, 1877) sind erst nach Einsendung der gegenwärtigen Ab- handlung an die geehrte Redaction des „Gerichtssaal" erschienen und haben daher leider nicht mehr benutzt werden können. Vielleicht finde ich zu einer Besprechung der Ansichten der genannten beiden Schriftsteller später Gelegenheit.

Zur Causalitätsfrage Von Dr. v. Buri

XIY. Zur KausaMätsfrage. Von vr. v. Puri. Durch die vortrefflichen systematischen Arbeiten von Berner, Hälschner und Köstlin war man zu dem Satze gelangt, daß alle Kräfte, aus welchen der verbrecherische Erfolg besteht, gleich wesent- lich für denselben sind und keine einzige Kraft aus dem Erfolge ausgeschieden werden kann, ohne denselben in seinem concreten Da- sein in Frage zu stellen. Hieraus glaubte ich als Consequenz ab- leiten zu sollen, daß jede Mitwirksamkeit den ganzen Erfolg ver- ursacht. Die seitherige Theorie , welche den Erfolg in wesentliche und außerwesentliche Bestandtheile zerlegte, hierauf ihre Unterscheidung zwischen Urheberschaft und Beihilfe stützte, Theilnahme und Com- plott aber lediglich als das Mittel für die Zusammenhäufung der disparaten Theile des Erfolgs auf die Person jedes Einzelnen be- trachtete, wodurch eben die Haftbarkeit jedes Einzelnen für den ganzen Erfolg begründet werde, konnte hiernach nicht richtig sein. Es mußte sich vielmehr ergeben, daß der Gehilfe schon an unk> für sich gerade so den ganzen Erfolg verursache wie auch der Urheber, mithin die Unterscheidung zwischen Urhebern und Gehilfen nur eine rein subjective sein könne; daß aber auch die Schuldformen der Theilnahme, der Anstiftung und des Complotts nicht allein über- flüssig, sondern auch durchaus hinfällig seien, da vielmehr die Straf- barkeit jedes Einzelnen nur seiner eigenen Wirksamkeit und seiner eigenen Verschuldung entnommen werden könne, nicht aber der

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Zur Causalitätsfrage.

Wirksamkeit und Verschuldung eines Anderen. Diese Ansicht wurde eingehend erörtert in m. Theilnahme und Begünstigung 1860, m. Abhandlungen aus dem Strafrecht 1862; Goltdammer's Archiv 1864, 8. 1869, 4. 5. 1876, 2. Gerichtssaal 1867, 4; besonders 1870, 1—4. 1873, 4. 1876, 3 und in meiner Causalität 1873. Namentlich wurde hierbei darauf hingewiesen, daß auch die sog. Haupthandlung keinen besonderen, sie vor anderen Handlungen aus- zeichnenden, objectiven Werth besitze und nur darum von dem Ge- hilfen nicht verübt werden dürfe, weil hierdurch die Abhängigkeit seines Willens von demjenigen des Urhebers, durch welche gerade seine characteristische Verschiedenheit von dem Urheber begründet werde, zum Wegfall kommen müsse. Wenn nun aber schon die mitwirkende Ursache den ganzen Er- folg verursacht, so schien auch die Haftbarkeit für diesen Erfolg selbst- verständlich zu sein, im Falle nur die mitwirkende Ursache den Er- folg hatte herbeiführen sollen. Dieser Gedanke wurde ausgeführt in m. Abh. Goltdammer's Archiv 1863, 11. 12. Mit Recht hat aber Geyer das. 1865 nachgewiesen — ohne freilich selbst zu einem haltbaren Resultate zu gelangen — daß diese Ansicht nicht richtig sein könne, da sie zu unrichtigen Ergebnissen führe. Denn es erscheine hiernach Derjenige, welcher einen Anderen an. neoanäi verletzt habe, des vollendeten Verbrechens auch dann schuldig, im Falle der Verletzte, welchem als Reconvalescent zur Stärkung Rothwein verordnet worden sei, sich hierdurch an das Trinken gewöhne und demnächst am äelirium tremens sterbe; oder im Falle d(r in der Auswanderung nach einem fremden Welttheil begriffen gewesene Verletzte nach seiner Wiederherstellung in Europa durch einer vom Dache herunterfallenden Ziegelstein erschlagen werde. Aus derartigen Beispielen mußte entnommen werden, daß, wenn auch der Causalzusammenhang so weit reiche wie die Ver- knüpfung ion Thatsachen überhaupt, doch die Verantwortlichkeit für den & usalzusammenhang sich nicht stets mit Nothwendigkeit über den tanzen Verlauf desselben zu erstrecken brauche, daß also Causalität md Verantwortlichkeit für dieselbe unterschieden werden müsse; das hiernach aber auch die Frage,-ob Causalität vorliege,

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in keiner Weise durch das Vorhandensein oder Fehlen eines straf- baren Willens bedingt erscheine, ebensowenig wie eine Verantwortlich- keit für Causalität bestehen könne, wenn eine solche in Wirklichkeit nicht existire. Diese Nothwendigkeit einer Unterscheidung des Kausal- zusammenhangs und der Zurechnung desselben wurde zuerst der damaligen Theorie gegenüber in m. Abh. Goltd. Archiv 1866, 10. 11. dargelegt, sodann aber in meiner Schrift über Causalität und deren Verantwortung 1873 im Angriff auf die inzwischen er- schienene Schrift des Prof, von Bar „Die Lehre vom Causal- zusammenhang, 1871", welche von dieser Unterscheidung abstrghirte, noch eingehender nachgewiesen, daß, wenn der Erfolg als Vollendung zur Schuld solle zugerechnet werden können, nicht allein ein Causal- zusammenhang sondern auch ein den ganzen Causalzusammenhang durchziehender Willenszusammenhang zwischen der Absicht und dem eingetretenen Erfolg vorhanden sein müffe. Eine von dem ver- brecherischen Willen nicht umfaßt gewesene Mitwirksamkeit müsse hiernach, als nicht gewollt, aus dem Erfolge ausgeschieden, und es könne dann dem Handelnden nur ein Versuch zur Last gesetzt werden, weil eben die Existenz des Erfolgs durch das Vorhandensein aller der Mitwirksamkeiten, aus welchen er sich ergeben habe, bedingt sei. Nun scheint jedoch ein Widerspruch darin enthalten zu sein, daß die bloße Mitwirksamkeit den ganzen Erfolg verursache, dennoch aber derselbe in seiner Existenz zusammenfalle, wenn auch nur eine einzige der mehreren Milwirksamkeiten, aus welchen er sich ergeben hat, ausgeschieden werde. Und es scheint somit vielmehr behauptet werden zu müssen, daß der Erfolg als das Resultat aller Mit- wirksamkeiten zu betrachten sei, aus welchen er entstanden ist. Darum bedarf es zunächst des Beweises, daß es das Nämliche bedeutet, man mag sagen, die Mitwirksamkeit verursache den ganzen Erfolg, oder aber der Erfolg sei das Ergebniß aus der Summe aller Mitwirksam- keiten. Der Beweis ist folgender: Die eigene Mitwirksamkeit konnte als alleinstehende den Erfolg nicht herbeiführen, aber es konnte auch ohne sie von den übrigen Mitwirksamkeiten der concrete Erfolg nicht herbeigeführt werden. Als vereinzelte erscheinen daher sämmt- liche Mitwirksamkeiten als todtes Material, welches erst durch das

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Zur Causalitätsfrage.

Zusammentreffen aller zur Lebenskraft gelangt. Es empfängt also jede einzelne Mitwirksamkeit ihre Causalität durch alle übrigen Mitwirksamkeilen, aber sie selbst verleiht auch allen übrigen die Causalität. Darum reducirt sich die gesammte Wirksamkeit auf jede einzelne Mitwirksamkeit, wie es aber auch ebenso richtig ist, daß die Einzelnwirksamkeit nur in ihrem Zusammenbleiben mit allen übrigen Einzelnwirksamkeiten überhaupt eine Wirksamkeit be- sitzt (m. Causalität). Die Haftbarkeit für den Erfolg aber construirt -sich hiernach dahin: der Handelnde weiß, daß seine Wirksamkeit als alleinstehende, den beabsichtigten Erfolg nicht berbeiführen werde, aber er will, daß sie anderen Wirksamkeiten die Lebenskraft verleihen und sich sonach aus der ganzen Zahl dieser Milwirksamkeiten der Erfolg ergeben solle. Tritt diese Voraussetzung ein, so erscheint der Erfolg als das Product der eigenen, von dem eigenen Willen belebten Causalität. Nur dann jedoch kann angenommen werden, daß der Handelnde den in eonereto mitgewirkt habenden Kräften die Causalität habe ver- leihen wollen , wenn auch diese fremden Kräfte in eonereto von seinem Willen umfaßt waren. Das ist selbstverständlich jedesmal der Fall, wenn der Handelnde die fremden Kräfte zum Voraus besonders in Berechnung gezogen hatte, kann aber auch dann in Folge des der eigenen Thätigkeit zu Grunde liegenden General- willens, daß alle möglichen, bekannte wie unbekannte, fremde Kräfte für die Herbeiführung des Erfolgs sich mitwirksam erweisen möchten, nicht geläugnet werden, wenn der Handelnde bei einiger Aufmerk- samkeit diese Mitwirksamkeit auch nur als möglich bevorstehend er- kannt haben würde. Denn man kann auch dasjenige wollen, was man sich nicht besonders vorgestellt hat (Binding, Normen II. Theil 1877), wie, im Falle ich morgen mit der Eisenbahn verreisen will, mein Wille schon jetzt auf die Anschaffung eines Billets gerichtet ist, sollte ich auch gegenwärtig nicht besonders an dasselbe denken (m. Causalität). Weiter gehend möchte ich aber noch behaupten, daß der der eigenen Thätigkeit zu Grunde liegende Generalwille auch diejenigen fremden Kräfte umfaßt, welche der Handelnde über- haupt nicht hatte voraussetzen, die er aber in seinen Willen beson- ders hätte aufnehmen können, wenn er daran gedacht hätte, ob sich

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nicht etwa der Kausalzusammenhang in der Weise, in welcher er später wirklich eingetreten ist, entwickeln werde. Nur diejenigen fremden mitwirksam gewesenen Kräfte würden sonach von seinem Willen ausgeschlossen sein, welche ihm, wenn er auch an ihre etwaige Mitwirksanckeit gedacht hätte, doch so unwahrscheinlich erschienen sein würden, daß er sie nicht besonders hätte wollen können. Denn das anscheinend Unmögliche oder auch nur für durchaus unwahrscheinlich Gehaltene kann man nicht erreichen wollen — auch nicht für den Fall seines Eintritts, denn der ist gerade das Unwahrscheinliche — sondern nur wünschen. Darum kann aber auch, wenn sich derartige Kräfte als mitwirksam erwiesen haben, nicht angenommen werden, daß der Handelnde ihnen durch seine eigene Wirksamkeit die Cau- salität habe verleihen wollen, sie müssen darum als von seinem Willen nicht umfaßt, wie gesagt, aus dem Erfolge ausgeschieden werden, so daß eben nur ein Versuch verantwortet zu werden braucht. Das hier in Betreff der Causalitüt und der Verantwortung derselben Gesagte gilt gerade so gut, es mag sich um die Verur- sachung und die Verantwortlichkeit einer oder mehrerer Personen handeln. Denn auch die Milwirksamkeit anderer Personen empfängt die Causalitüt erst durch die eigene auf Herbeiführung des Erfolgs gerichtete Wirksamkeit. Professor v. Bar hatte seiner cit. Causalitüt den Satz zu Grunde gelegt, daß man hinsichtlich des Causalzusammenhangs scharf Be- dingung von Ursache unterscheiden und hierbei zu verschiedenen Re- sultaten kommen müsse, je nach dem Zweck, welcher mit dieser Unter- scheidung erreicht werden solle. Sodann aber trat weiter als Princip seiner Deductionen hervor: wer der Regel des Lebens gemäß handle, hafte für den durch die Handlung herbeigeführten Erfolg nicht, selbst wenn er ihn vorausgesehen habe, denn es bestehe hier kein Causal- zusammenhang. Wer aber der Regel des Lebens zuwiderhandle, der hafte für den verursachten Erfolg, insofern der Causalverlauf ein regelmäßiger geblieben sei, sollte er auch die hinzugetretenen regelmäßigen Zwischenursachen nicht vorhergesehen haben. Sei hier hingegen der Causalverlauf ein regelwidriger gewesen, so müßten, wenn Haftbarkeit für den eingetretenen Erfolg begründet sein solle, die hinzugetretenen unregelmäßigen Zwischenursachen wenigstens Der Gerichtssaal. XXIX. Band. 18

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Zur Causalitätsfrage.

einigermaßen vorhergesehen gewesen sein, da andernfalls der Causal- verlauf von ihnen unterbrochen werde. Hiergegen habe ich denn in m. Causalität näher begründet, daß man Bedingung und Ursache eines Erfolgs nicht unterscheiden könne, weil beide von der nämlichen Wirksamkeit seien; und daß sich auch ein Causalzusammenhang — also die Verkettung von Thatsachen — nicht, wie v. B. meine, juristisch oder moralisch untersuchen lasse. — Was man unter einer der Regel des Lebens entsprechenden Hand- lung zu verstehen habe, werde nicht angegeben, und man erfahre namentlich nicht, inwiefern hierneben auch noch Dolus und Culpa als Quellen der Schuld bestehen könnten. Ebensowenig erhelle, was unter einer regelmäßigen und einer unregelmäßigen Zwischenursache zu begreifen sei. — Ursache und Verantwortlichkeit für die Ursache bedeute für v. B. das Nämliche, also nicht allein: wenn keine Ur- sache vorliegt, ist auch keine Verantwortlichkeit für dieselbe begründet, sondern zugleich auch: wenn keine Verantwortlichkeit besteht, ist auch keine Verursachung vorhanden. — Wenn behauptet werde, daß die unregelmäßigen Zwischenursachen wenigstens einigermaßen vor- hergesehen gewesen sein müßten, so müsse man das Nämliche auch in Betreff der regelmäßigen Zwischenursachen verlangen. — Endlich relevire auch nicht die Berufung v. B. auf die römischen Quellen, denn das Strafrecht habe es lediglich mit dem Individuum zu thun, weßhalb der bonus pater familias als abstracter Mustermann für dieses Recht keine Bedeutung beanspruchen könne. Gegen meine Causalität sowie gegen betreffende Aussprüche Bindings in den Normen B. I. richtet sich nun die Abhandlung des Prof. v. Bar in der österreichischen Zeitschrift von Grünhut B. IV. H. 1.1877 unter demTitel „zur Lehre von der Culpa und dem Causal- zusammenhang im Straf- und Civilrecht", in welcher die frühere Theorie unter Berufung auf eine inzwischen angeblich stqttgefundene Billigung Wharton's durchaus aufrecht erhalten werden soll — un- erachtet des, wie die Abhandlung selbst zugibt, lebhaft gegen dieselbe von der deutschen StrafrechtswiAenschaft erhobenen Widerspruchs. Direct gegen meine Theorie wird lediglich ausgeführt S. 55: „so sei und bleibe nothwendig der Schuldbegriff der modificirte Causal- begriff, und es erscheine ganz unzulässig, die rechtliche Schuld und

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den äußeren Causalzusammenhang, soweit er rechtlich in Betracht kommen solle, getrennt von einander zu denken. Denkbar und wissenschaftlich erforderlich sei freilich eine abgesonderte Betrachtung über den Zustand eines Individuums, in welchem ein von ihm aus- gehender Impuls seinem Willen solle zugerechnet werden können, mit a. W. eine abgesonderte Untersuchung über die Zurechnungs- fähigkeit des Individuums. Allein sobald man anfange, von dieser Möglichkeit der Zurechnung auf das Gebiet der Wirklichkeit der Zurechnung überzugehen, da sei es eben der im Begriff der Wirk- lichkeit liegende Zusammenhang von Ursache und Wirkung, den man als maßgebend für die Zurückführung der letzten in Betracht kom- menden Wirkung, des s. g. Erfolgs, m. a. W. für die Zurechnung auch rechtlich anerkennen müsse; und nur darum könne es sich han- deln, diesen wirklichen Zusammenhang, der wegen des unendlichen Zusammenhangs aller Dinge unendlich weit sich erstrecke und verzweige, nach rechtlichen Gesichtspunkten zu beschränken. Wolle man das nicht und glaube man vielmehr den Causalzusammenhang abstrahirend von aller rechtlichen Erwägung rein objectiv, natürlich, fassen und die Schuld allein auf das Individuum basiren zu können, so bleibe einerseits für den Causalzusammenhang kein anderer Begriff als der des Bedingtseins übrig, d. h. der Causalzusammenhang erstrecke sich unendlich weit — Alles, was meine Thätigkeit bedinge, durch eine noch so sonderbare Verkettung der Umstände durch meine Thätigkeit mit herbeigeführt werde, sei meine Schuld — und andererseits für die Schuld nur die innere Uebereinstimmung des Individuums mit dem wirklich Geschehenen d. h. die Freude, die Billigung des Geschehenen, sofern es sich um Dolus, das individuelle Vorhersehen, sofern es sich um Culpa handle, maßgebend. Und wirklich sei dieß, das müßten auch die Gegner zugeben, der Standpunkt von Buri's." Erscheint nun aber eine getrennte Betrachtung des Causal- zusammenhangs und der Verantwortlichkeit für denselben denkbar und wissenschaftlich erforderlich — womit übrigens v. B. im Gegensatz zu seiner Schrift über Causalität ein Zugeständniß macht — so muß sich dieselbe unbedingt auch im Leben durchführen lassen können. Das Recht vermag zwar, die Grenzen, innerhalb welcher für den Causalzusammenhang gehaftet werden muß, zu fixiren, aber daß es

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auch den Causalzusammenhang selbst einschränken, daß es sagen könnte, es solle ein Causalzusammenhang nicht vorliegen, wo der- selbe an sich nicht geleugnet werden darf, ist undenkbar. Daß sich der Causalzusammenhang sehr weit in die Vergangenheit und Zukunft erstrecken kann, steht richtig; aber wenn er auch bis zu den Stammeltern des Menschengeschlechts zurückreicht, so schadet das nichts, da er rechtlich doch nur so weit in Betracht kommt, als er sich in dem Bewußtsein des Thäters reflectirt hatte. Und im Falle in der Gegenwart eine Handlung unternommen wird, welche nckch abermals 6000 Jahren den Erfolg herbeiführt, so muß der Thäter doch 8p. 8p. demnächst dafür gestraft werden können, wenn er den ganzen Causalverlauf bis dorthin übersehen hatte. Wie aber kann sodann v. B., da er selbst eine getrennte Betrachtung von Causal- zusammenhang und Schuld für richtig hält, zu der Behauptung kommen, der Thäter müsse vann auch für die unerwartetste Ent- wicklung des Causalzusammenhangs unter allen Umständen als für seine Schuld einstehen? In s. Causalität fragt v. B., ob man den Arzt, welcher durch eine fehlerlose Operation den von ihm als wahrscheinlich bevorstehend vorausgesehenen Tod des Kranken herbei- geführt habe, der Tödtung schuldig sprechen wolle. Ich habe hierauf in m. Causalität erwidert: sicherlich nicht; aber ebenso gewiß er- scheine hier der Arzt als Urheber (Ursacher) des Todes. Hierbei hätte es v. B. wohl bewenden lassen können. Endlich bedarf die Behauptung, daß nach m. Theorie schon die Freude, die Billigung des Geschehenen für den Causalverlauf haftbar mache, kaum einer Widerlegung, da sie selbstverständlich und ausdrücklich den dolos oder fahrlässig auf die Verursachung des Erfolgs gerich- teten Willen als die Quelle der Haftbarkeit für denselben voraussetzt. Nach dem Gesagten erscheint es geradezu selbstverständlich, daß der Causalzusammenhang ganz der nämliche ist, es mag demselben ein doloser oder fahrlässiger Wille zu Grunde liegen. Hierdurch werde es aber, meint v. B. S. 57, unmöglich, die Haftung im Falle, des Dolus weiter auszudehnen wie im Falle der Culpa — als wenn es von keinem Einfluß wäre, ob Jemand für Dolus oder nur für Culpa bestraft wird. Zum Beweise der Richtigkeit seiner

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hierin enthaltenen Ansicht deducirt v. B., wenn der Dienstbote doloser Weise die Hausthüre offen stehen lasse, damit sein Dienst- herr ermordet werde, so erscheine er als Gehülse; im Falle ihm aber nur Fahrlässigkeit zu imputiren sei, könne er nicht wegen fahr- lässiger Tödtung bestraft werden. War jedoch der Dienstbote in, wie er selbst annahm, glaubhafter Weise aufgefordert worden, die Thüre in der folgenden Nacht offen stehen zu lassen, damit sein Herr ermordet und beraubt werden könne, er vergaß aber dann, noch obendrein vielleicht unerachtet einer ausdrücklichen Weisung seines Herrn, die von demselben zu seinem Schutze verschlossene, von ihm selbst dann aber zur Besorgung des Haushalts wieder geöffnete Thüre, wieder zu verschließen, so dürfte denn doch wohl seine Straf- barkeit für fahrlässige Tödtung nicht zu bezweifeln sein. Jedenfalls ist nicht ersichtlich, wie das mitverursachende Offenstehen der Thüre ein anders gestaltetes sein könnte, je nachdem demselben Dolus oder Culpa zu Grunde liegt. Namentlich aber soll diese von mir am schärfsten, was ich gerne acceptire, vertretene Theorie für das Civil- recht unanwendbar sein. Dagegen ließe sich jedoch erwidern, daß das Strafrecht keine Sorge für das Civilrecht zu tragen hat, und ich denke noch den Beweis zu liefern, daß diese Behauptung nicht einmal richtig ist. Wenn sodann v. Bar an diese Ausführung die Bemerkung knüpft, die Unbefangenheit, mit welcher ich die erschreckendsten Con- sequenzen aus meiner Theorie gezogen habe, könne immerhin vielleicht als ein wissenschaftliches Verdienst, wenn auch vielleicht negativer Art, betrachtet werden, so ist das etwas stark und fordert die andere Bemerkung heraus, daß es mit den Verdiensten v. B. um das Strafrecht nicht sonderlich bestellt sein kann, im Falle auch seine übrigen Schriften so „unmethodisch und flüchtig gearbeitet sind, daß eine ausführlichere Kritik die Mühe nicht lohnt", wie Binding dieß in der Recension m. Causalität Jenaer Literaturzeitung 1874 Nro.47 von seiner Causalität behauptet. Die fernere Behauptung v. B., daß Geyer mit Recht auf m. Theorie den Spruch angewendet habe, „an ihren Früchten sollt ihr sie erkennen" ist einfach unwahr. Denn die betreffende Bemerkung hat Geyer im Angriff auf meine eit. Abh. Goltd. Archiv 1863, 11. 12 vorgebracht — mir jedoch dann

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freilich auf das Spiegelbild, in welchem ich ihm seine eigene Theorie das. 1866, 10. 11 vorhielt, keine Antwort mehr ertheilt —- nicht aber gegen meine Causalität von 1873. An diese aber hätte sich v. B. halten sollen, da sie speeiell gegen ihn gerichtet ist. Auf die materielle Widerlegung der in m. Causalität gegen seine Theorie erhobenen Einwendungen, hat sich v. B. nicht ein- gelassen. Er meint nur (N. 25), meine Polemik beruhe nur darauf, daß ich Beispiele ausgestellt und dann behauptet habe, v. B. müsse dieselben nach seiner Theorie falsch entscheiden. Wie hätte aber dann -Binding (I. e.) diese Polemik für schlagend erklären können? Und wenn S. 59 behauptet wird, die von mir aufgestellten Fälle seien erdichtet und darum nicht beweisend, so macht es sich eigenthümlich, wenn ein Professor einem Staatsanwalt die practische Befähigung absprechen will — um so eigenthümlicher aber, als die wenigen von mir besprochenen Fälle vorzugsweise solche sind, welche v. B. selbst in s. Causalität aufgestellt hat. In Nr. 25 wird mir zugleich ein weiterer Vorwurf von v. B. gemacht. Er habe in seiner Causalität ausgeführt: ein Wirth, welcher seinem zurechnungsfähigen Gaste schwer verdauliche Speisen vorsetze und ihn auffordere, dieselben zu genießen, sei nicht verantwortlich, wenn sich derselbe durch den Genuß dieser Speisen eine Krankheit zuziehe, er brauche den Gast nicht zu warnen. Ich aber habe unbemerkt an die Stelle des Wirths den Arzt gesetzt, dessen Verantwortlichkeit natürlich aus anderem Gesichtspunkt beurtheilt werden müsse. Auch hier aber muß ich wieder hehaupten, daß das einfach unrichtig ist. Ich habe vielmehr ganz offen zu diesem und anderen Beispielen (S. 74) gesagt, sicherlich hafte in solchem Falle der Arzt. So verhalte es sich aber auch in allen von v. B. aufgeführten Beispielen, wenn nur wirklich eine Fahrlässigkeit vorliege. D. h. also für den concreten Fall, wenn der Wirth gewußt hat, daß bei der schwächlichen Constitution des Gastes demselben die von ihm Vorgesetzten Speisen eine Krankheit verursachen könnten — namentlich wenn ihm etwa die Unverdaulich- keit der Speisen und die schwächliche Constitution des Gastes besser als diesem selbst bekannt gewesen waren. Entspricht es denn etwa der Regel des Lebens, daß ein boshafter Wirth ruhig mit Zusehen dürfte, daß die seinen Gästen Vorgesetzten Speisen dieselben schädigen

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möchten? Und wenn das sicherlich der Fall nicht ist, so hätte ge- rade v. B. am wenigsten Ursache, die Haftbarkeit des Wirths hier in Abrede zu stellen. Es ist eben eine Eigenthümlichkeit der von v. B. in seiner Causalität vorgeführten Beispiele, daß sie nach ihrer besonderen factischen Beschaffenheit das Gesagte zu unterstützen scheinen, weil in dem concreten Fall, wie gerade bei dem besprochenen Wirthe, das Gegentheil nicht leicht angenommen werden kann. Wollte man aber a priori die Haftbarkeit in» solchen Fällen leugnen, so würde hier auch eine Strafbarkeit für Dolus nicht construirbar sein. — Diesen Vorwürfen gegenüber habe ich die Art und Weise zu characterisiren, wie v. B. selbst bei seiner Polemik verfährt. In m. Causalität (S. 10) habeich gesagt: angenommen ein Reisender stehe bei Nacht auf einem Scheidewege. Der eine Weg führe zu seinem Ziele, der andere in einen Abgrund. Dann könne, während der Reisende noch deliberire, wie er sich aus der Verlegenheit helfen solle, Niemand auch nur annähernd vorher wissen, ob derselbe dem- nächst den richtigen oder den falschen Weg einschlagen werde. Be- zeichne nun ein Anderer dem Reisenden den falschen Weg als den richtigen, damit er in den Abgrund stürzen und dann beraubt werden solle, so werde denn doch behaüptet werden müffen, daß derselbe, obwohl sich nicht sagen lasse, er habe einen regelmäßigen Verlauf von Erscheinungen abgeändert, den hierdurch herbeigeführten Tod strafbar verursacht habe. Man erkennt, daß durch dieses Beispiel das von v. B. aufgestellte Princip, nur derjenige haste für den Erfolg, welcher den regelmäßigen Verlauf von Erscheinungen abge- ändert habe, als unzulänglich nachgewiesen wird, und es hätte darum dasselbe von ihm aufmerksam geprüft werden müssen. Aber er referirt dieses Beispiel gerade umgekehrt dahin (N. 25), ich habe behauptet, es müsse in dem vorliegenden Falle angenommen werden, der Rathertheilende habe den regelmäßigen Verlauf von Erscheinungen abgeändert. Wenn sodann zu diesem Beispiel v. B. fragt, wie ich entscheiden würde, im Falle der betreffende Rath nicht dolos, son- dern nur culpos ertheilt worden wäre, so antworte ich einfach: jede culpose Wirksamkeit macht strafbar, und es würde darum auch in dem vorliegenden Falle die Strafbarkeit nicht zu bezweifeln sein, wenn der Rathertheilende die Befolgung seines Raths als wahrscheinlich

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hätte unterstellen müssen. Daß das Civilrecht nur den dolosen Rath für schadensersatzpflichtig erklärt, beruht auf einer Anschauung (s. u.), welche das Strafrecht nicht interessirt. Endlich, um mit diesem unerquicklichen Thema zu Ende zu kommen, behauptet v. B. S. 42, ich habe bei vielen der von mir gezogenen Resultate schon sehr erheblichen Widerspruch erfahren — wovon in Betreff meiner Causalität gerade das Gegentheil der Fall ist — und mich unbemerkt vielfach genöthigt gesehen, auf die Regel, das Regelmäßige in den Folgen einer Handlung, das entscheidende Gewicht zu legen — ein Anerkenntniß, mit welchem man sich zufrieden geben könne. Zum Beweise dieser letzteren Behauptung wird lediglich auf Seite 88 ffg. m. Causalität verwiesen. Aber ich glaube, es geht hier v. B. wie dem Richter, welcher sich an einen formellen Verstoß klammert, um nur ja nicht das Materielle der Sache prüfen zu müssen. Verständlicher hätte ich mich allerdings ausdrücken sollen. Ich sagte an der betreffenden Stelle meiner Causalität zu §§. 52. 54 des St.G.B.: innerhalb seiner Definitionen stütze sich, wie dieß auch gar nicht anders sein könne, das St.G.B. auf die Regel des Lebens. Was unter einer unwiderstehlichen Gewalt, einer nicht ab- wendbaren gegenwärtigen Gefahr, einem nicht zu beseitigenden Noth- stand verstanden werden müsse, dafür werde der geeignete Maßstab „unter Berücksichtigung der Individualität" nur in der Feststellung gefunden werden können, wie andere standhafte Menschen unter gleichen Verhältnissen gehandelt haben würden. Und das ist auch unzweifelhaft richtig. Denn der Richter muß zunächst ermitteln, welche Ansprüche das Gesetz überhaupt erhebt, bevor er zu der Prüfung übergeht, ob diesen Ansprüchen in eoneroto Genüge ge- leistet sei. Findet er, daß dieß nicht geschehen, so hat er aber dann noch die weitere Prüfung vorzunehmen, ob das betreffende Individuum auch im Stande gewesen sei, die erhobenen Ansprüche zu erfüllen, also die Regel des Lebens zu befolgen. Darum ist es aber auch die besondere Beschaffenheit des Individuums, welche hier den Aus- schlag gibt, und nicht (s. u.) die Regel des Lebens im Sinne v. Bar's. Die eigene Theorie v. B. geht in seiner cit. Abhandlung wieder- holt von der Identität der Schuld des b. p. f. mit der criminalistischen

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Schuld aus, und ich muß wiederholt entgegnen, daß diese Gleich- stellung — obwohl der Causalzusammenhang selbst für Civilrecht und Strafrecht natürlich der nämliche ist — nicht zulässig erscheinen kann. Hat Jemand durch einen Anderen einen Schaden erlitten, so fragt das Civilrecht, ob ihm derselbe ersetzt werden soll oder nicht, ob also er oder der Schadensstifter den Schaden zu tragen habe. Mag es nun hierbei auch gegenwärtig für selbstverständlich erachtet werden, daß die von einem Unzurechnungsfähigen, einem Wahn- sinnigen etwa, angerichtete Beschädigung von dem Beschädigten als Zufall zu tragen ist, so kann doch weiterhin die Frage, wer den Schaden tragen soll, nicht von der besonderen Individualität des Schadensstifters abhängig gemacht werden. Denn der Beschädigte ist ohne alle Schuld an der geringen Einsicht desselben, die ihn die Unverträglichkeit seiner Handlung mit den Interessen eines Neben- menschen nicht erkennen ließ. Es erscheint darum, da nun einmal die betreffende Frage mit Nothwendigkeit entschieden werden muß, zweifellos angemessener, demjenigen den Schaden aufzubürden, welcher ihn verursacht hat — auch im Falle ihn dieserhalb eine Schuld im Sinne des Strafrechts nicht treffen sollte. Auf der anderen Seite hat jedoch auch das Civilrecht zu berücksichtigen, daß die Handlungs- fähigkeit des Individuums, der menschliche Verkehr überhaupt, ge- radezu unmöglich gemacht werden würde, wenn jede verursachte Be- schädigung, auch die außer aller Berechnung gelegene, ersetzt werden müßte. Es hat sich daher aus diesen beiden Erwägungen der Satz festgestellt, daß die Handlung eines b. p. f., eines besonnenen Mannes, für den dennoch herbeigesührten Schaden nicht haftbar zu machen sei. Insoweit tritt also an die Stelle der Person des Schadens- stisters die aufgestellte Regel, die abstract gedachte Persönlichkeit des b. p. f., nach welcher beurtheilt werden soll, wer den Schaden zu tragen habe. Nun wird aber der b. p. f. anstandslos jede Hand- lung vollziehen, von welcher er die Beschädigung eines Anderen nicht als möglich vorhersehen kann, und es beruht daher die Qualität desselben mit Nothwendigkeit auf der Vorhersehbarkeit und beziehungs- weise der Nichtvorhersehbarkeit der Beschädigung, Die Regel, daß die Handlung eines b. p. f. nicht schadens- ersatzpflichtig mache, gibt zugleich darüber Auskunft, wie es sich

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verhalte, wenn eine dem b. p. k. nicht angemessene Handlung Schaden gestiftet hat. Denn insolange man sich von einer Prüfung der be- sonderen Individualität des Schadensstifters entbinden will, kann von demselben nicht mehr Qualität vorausgesetzt werden, als eben ein b. p. f. besitzt. Daraus aber ergibt sich denn wohl im Allge- meinen, daß das der abstracten Regel Zuwiderhandelnde Individuum nur dann und nur insoweit für den angerichteten Schaden verhaftet ist, wenn und insoweit denselben ein b. p. f., im Falle er an dessen Stelle gestanden hätte, als möglich vorhergesehen haben würde; daß das Individuum namentlich also nicht haftet, im Falle die Be- schädigung aus besonderen Complicationen der Verhältnisse oder in größerem Umfang erwachsen ist, wie solches von der Vorhersehbarkeit eines b. p. f. umfaßt gewesen sein konnte. Nun kann es aber durch die Aufstellung der Regel, daß Jeder- mann wenigstens so viel Fähigkeit für das Rechtsleben besitzen müsse wie ein b. p. f., weil ihm ein Besitz geringerer Fähigkeiten nur zu eigenem Nachtheil gereichen solle, im Allgemeinen nicht untersagt sein, einen Schadensstifter auf seine wirkliche Individualität zu unter- suchen und ihn, im Falle er mit seinen Fähigkeiten einen b. p. f. überragt, er also eine Schadensstiftung als Folge seiner Handlung mit Aniger Aufmerksamkeit da vorausgesehen haben würde, wo sie dem b. p. f. verborgen geblieben wäre, für haftbar zu erachten. Denn es läßt sich nicht begreifen, warum der durch unterlassene Anwendung seiner hervorragenderen Fähigkeiten von dem Schadens- stifter zugefügte Schaden dem Beschädigten nicht ersetzt werden soll, und man würde andernfalls auch nicht zur Construction einer be- sonderen Haftbarkeit für Dolus gelangen können. Hiermit tritt dann das Civilrecht unter gleiche Beurtheilung mit dem Strafrecht in Ansehung der Culpa sowohl wie des Dolus. In Betreff der Größe des angerichteten Schadens freilich ist es für das Civilrecht gleichgiltig, ob demselben Dolus oder Culpa zu Grunde liegt; und es ist auch die Größe der Ersatzverbindlichkeit für beide Schuldgattungen insoweit die nämliche, als sie nicht über den Betrag des Schadens auferlegt werden kann und bis zu diesem Belaufe auch von dem bloß Fahrlässigen getragen werden muß. Aber in Betreff der besonderen Complicationen der Verhältnisse,

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unter welchen die Beschädigung überhaupt oder in größerem Umfange eingetreten ist, liegt hier ein Unterschied in sofern vor, als die Culpa nur haftet, wenn das Hinzutreten fremder Kräfte dem Handelnden bei einiger Aufmerksamkeit voraussehbar gewesen sein würde, dem Dolosen hingegen, geradeso wie im Strafrecht, auch die ihm nicht voraussehbar gewesenen Zwischenursachen aufgerechnet werden müssen, insofern nur deren Hinzutreten nicht so unwahrscheinlich war, daß er dasselbe, im Falle er sogar daran gedacht hätte, doch nicht hätte wollen können. Auch darin stimmt wohl die civilistische Culpa mit der straf- rechtlichen überein, daß die Haftbarkeit des Fahrlässigen durch eine hinzugetretene, von ihm als möglich vorausgesehene, oder ihm doch voraussehbar gewesene Culpa eines Dritten nicht beseitigt wird. Daß aber im Falle einer concurrirenden, dem Schadensstifter sogar voraussehbar gewesenen, Culpa des Beschädigten sich diese Haftbarkeit nicht allein, wenn lediglich die Regel des b. p. f. in Frage kommt, sondern auch wenn es sich um persönliche Culpa handelt, beseitigen soll, beruht auf dem für die Rechtsverletzung im Strafrecht nicht verwendbaren Gesichtspunkt, daß in diesem Falle der Beschädigte seinen Schaden durch Unterlassen seiner fahrlässigen Thätigkeit hätte vermeiden können, daß er ihn also durch die Vornahme dieser Thätig- keit selbst verschuldet hat und darum keinen Ersatz verlangen kann. Es erscheint wohl mehr als eine moralische Würdigung des Sach- verhalts, daß das Gleiche unterschiedslos bei Dolus auf Seiten des Schadensstifters nicht der Fall sein soll. Denn das Moment der Verursachung wird hierdurch nicht abgeändert. Nur im Falle der Dolose die Fahrlässigkeit des Beschädigten ausdrücklich oder still- schweigend in Berechnung gezogen hätte, würde streng genommen seine Haftbarkeit nicht als beseitigt angesehen werden dürfen. Nach strafrechtlicher Auffassung handelt es sich hingegen in keiner Weise um die Frage, wer den Schaden tragen soll, und liegt eine ideale Rechtsverletzung überhaupt erst dann vor, wenn sie ihre Quelle in der individuellen Verschuldung findet. Ist dieß nicht der Fall, so mag immerhin ein Schaden gestiftet worden und der Thäter hierfür auch nach der Regel des b. p. f. ersatzpflichtig sein, Strafe aber kann unter keinen Umständen eintreten. Denn für die Ver-

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schuldung eines Individuums gibt es keinen allgemeinen Maßstab, sie läßt sich nicht nach der Persönlichkeit eines Anderen, nicht nach einem Normalmenschen ermessen. Nur aus seiner eigenen Persönlich- keit heraus kann es beurtheilt werden , ob ein Individuum so ge- handelt hat, wie es hätte handeln sollen und können, ob dasselbe überhaupt Strafe treffen und wie hoch dieselbe eventuell innerhalb des Strafrahmens gegriffen werden soll. Darum kann auch der b. p. f. des Civilrechts für das Strafrecht keine Anwendung finden, während allerdings die Schuldstufen der Culpa und des Dolus "für beide Rechte gemeinsam sind, da hier auch das Civilrecht nicht die abstracte Rechtsregel, sondern lediglich die Persönlichkeit des Indi- viduums in Betracht zieht.— Der gegen mich (Note 43 a) in dieser Richtung erhobene Vorwurf, die römischen Quellen unrichtig beur- theilt zu haben, führt v. B. zu der Behauptung, die Culpa werde nach römischem Sprachgebrauch geleugnet, nicht allein im Falle es an dem erforderlichen Causalzusammenhang fehle, sondern auch im Falle die Handlung überhaupt tadelfrei sei — als wenn sich dies etwa gegenwärtig anders verhielte. Daß insonderheit nach R. R. durch die concurrirende Culpa des Beschädigten der Causalzusammen- hang selbst nicht aufgehoben, sondern nur die Verantwortlichkeit für denselben beseitigt wird, ist auch von dem Oberhandelsgericht (B. II. S. 387 Note) unter der ganz richtigen Bezugnahme darauf ausgesprochen werden, daß sich andernfalls die Haftbarkeit für dolose Beschädigung bei concurrirender Culpa des Beschädigten nicht erklären lassen würde. Von v. B. aber wird im Gegensatz zu diesen Ausführungen angenommen, daß die Entscheidungsnorm für die Annahme oder Nichtannahme einer Culpa — einerlei ob der civilistischen oder strafrechtlichen — nicht in der Möglichkeit eines Vorhersehens des schädlichen Ersolgs, sondern in dem Verhalten zu finden sei, welches ein sorgsamer Mann, der b. p, f., unter den fraglichen Umständen zu beobachten pflege. Uebersehen wird hierbei sofort, daß, wie ge- zeigt, die Qualität des b. p. f. doch auch nur von der ihm mög- lichen Voraussehbarkeit der schädlichen Folgen seiner Handlung abgeleitet werden kann. Wäre es aber auch ausführbar, die Regel des b. p. f. im Absehen von dieser Voraussehbarkeit festzustellen,

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so würde doch hiermit zugleich gesagt werden, daß für die civilistische Ersatzpflicht diese Voraussehbarkeit der Folgen überhaupt bedeutungs- los erscheine und somit hier auch die Anwendbarkeit der Formen der persönlichen Verschuldung durch Culpa und Dolus durchaus entfalle. Beziehungsweise es könnten diese Schuldstufen außer allem Zusammenhang mit dem Erfolge nur in der unentschuldbaren oder sogar vorsätzlichen Nichtbeachtung der Regel des Lebens gefunden werden, dergestalt, daß die entschuldbare Nichtbeachtung befreiend wirken müßte, womit man denn allerdings auch mit v. B. zu dem Satze gelangen würde, wer der Regel des b. p. f. entsprechend ge- handelt habe, sei für den dennoch herbeigeführten Ersatz nicht ver- haftet, sollte derselbe sogar auch von ihm vorhergesehen gewesen sein. Für seine Meinung, es müsse eine Voraussehbarkeit der Folgen in Betreff der Culpa bedeutungslos erscheinen, beruft sich v. B. darauf, daß man andernfalls von der Anlegung von Eisen- bahnen u. s. w. absehen müsse, weil dann der Unternehmer solcher Anlagen für alle schädlichen Folgen haftbar sei. Denn die Statistik lehre, daß sich auf jeder Eisenbahn Unglücksfälle ereigneten, und es seien darum dieselben auch dem Unternehmer von vorne herein mit einiger Wahrscheinlichkeit voraussehbar gewesen. Es wird jedoch hierbei außer Beachtung gelassen, daß es im Strafrecht eine solche Generalculpa, die jeder menschlichen Handlung unterliegen müßte, nicht gibt, daß vielmehr bezüglich eines jeden einzelnen Unglücksfalls untersucht werden muß, ob gerade er bei einiger Aufmerksamkeit hätte vorausgesehen werden können. Darum haftet sogar derjenige nicht ohne Weiteres für alle schädlichen Folgen, welcher ohne die vorgeschriebene Erlaubniß der Verwaltungsbehörde — also der Regel des Lebens zuwider — gefährliche Anlagen errichtet, insofern nur die Anlage fehlerlos, also anzunehmen war, daß schädliche Folgen vermieden werden könnten. Es relevirt daher auch nicht das v. B. angeführte Beispiel: ein störriges und oft schlagendes Pferd wird an einen Omnibus eingespannt. Die Sache ist hundertmal gut- gegangen; nun aber schlägt das Pferd ein Brett aus dem Omnibus heraus und eine in demselben sitzende Person wird beschädigt. Die criminelle Haftbarkeit soll hier zweifellos sein, weil die Unwahr- scheinlichkeit des schädlichen Erfolgs nicht als Entschuldigung für

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das einem b. p. f. nicht angemessene Verhalten betrachtet werden könne. In Wirklichkeit wird jedoch das Strafrecht sehr bestimmt in Erwägung ziehen, ob der Kutscher, als er das Pferd der un- glücklich ausgefallenen Fahrt einspannte, bei gehöriger Aufmerksam- keit den Erfolg mit einiger Wahrscheinlichkeit hatte voraussehen können. Und wenn schon hundertmal vorher ein Schaden nicht ein- getreten war, so wird sich eine criminelle Fahrlässigkeit kaum an- nehmen lassen, weil hiermit der Verdacht, daß das Pferd störrig sei oder schlage, überhaupt beseitigt wäre. Auch ein b, p. f. würde sich hier kaum besinnen, ob er ein solches Pferd einspannen dürfe. Endlich ist auch die Schlußfolgerung v. B. sicher hinfällig, hätte man es bei der Culpa nicht mit einem abstraeten Maßstab zu thun, so würde man der Entschuldigung Wirksamkeit beilegen müssen, daß auch ein sorgsamer Mann ausnahmsweise weniger sorgsam verfahre. „Siegesgewiß, aber wie oft ohne Begründung," fährt v. B. in §. 2 fort, es sei auch für das Strafrecht unmöglich, auf die per- sönliche Fähigkeit, auf das Maß der Erfahrung, Besonnenheit und Umsicht, welches dem Einzelnen zu Gebote stehe, Rücksicht zu nehmen. Eine solche Jurisprudenz müsse von den traurigsten Folgen für die Sicherheit der Personen und des Eigenthums, ja die ge- summte geistige und sittliche Entwicklung des Volks begleitet, es würde der Willkür Thür und Thor geöffnet, dem Strafrecht alle Wirksamkeit versagt sein, und der Begriff der Culpa sich in um- faßbaren Nebel verflüchtigen. Nur der Einsichtige würde die Folgen seiner Handlung zu fürchten haben, der Unwissende rechtlicher Un- verantwortlichkeit sicher sein, obgleich doch in der Mehrzahl der Fälle behauptet werden könne, daß der Dumme und Unerfahrene früher, wenn er nur ernstlich gewollt hätte, ein besseres Maß von Einsicht und Verstand sich hätte verschaffen können. Es lautet diese Deduction gerade so, als wenn sich der Dumme und Unerfahrene lediglich darum in seinem Besitzstände erhalte, um sich nur ja nicht strafrechtlich verantwortlich zu machen, als sei die Furcht vor crimi- neller Strafe ein Bildungsmittel für den Jntellect, und sie wird um so unverständlicher, weil dann dennoch die geminderte Zurech- nungsfähigkeit für berücksichtigungswerth erklärt wird. Da hätte man jedenfalls von v. B. erfahren sollen, wo die bloße Dummheit

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und Unerfahrenheit aufhört und die geminderte Zurechnungsfähigkeit ansängt. Und wenn es richtig ist, daß die volle Zurechnungsfähig- keit sich in unmerklichen Abstufungen nach und nach bis zum Null- punct abschwächen kann, so läßt sich eine solche Grenze gar nicht bestimmen. — Die Frage, ob es denn auch von allgemeinem rechts- philosophischen und vom strafrechtlichen Standpunct aus gerecht er- scheine , nur auf die äußeren Umstände, nicht aber auf die persön- liche Fähigkeit des Handelnden Rücksicht zu nehmen, sei von Wharton nicht beantwortet worden — man begreift darum auch nicht, wie sich v. B. für die Richtigkeit seiner strafrechtlichen Theorie auf diesen Schriftsteller berufen kann — sie müsse aber verneint werden. Dennoch wird sofort weiter behauptet, möge es auch hin und wieder Vorkommen und Vorkommen müssen, daß in der That ein geistig zurückgebliebener oder verkommener Mensch für einen Erfolg (straf- rechtlich) verantwortlich gemacht werde, welchen eine absolute Ge- rechtigkeit nicht auf dessen Rechnung setzen würde, so sei das eine nothwendige Unvollkommenheit menschlicher Justiz, die man in den Kauf nehmen müsse. „Die Unbefangenheit, mit welcher v. B. diese erschreckendste Consequenz aus seiner Theorie zieht, kann immerhin vielleicht als ein Verdienst u. s. w." s. oben S. 277. Ebensowenig, meint v. B., wie die geringere Befähigung dem Individuum nütze, so wenig könne aber auch aus einer größeren, diejenige des d. p. f. übersteigenden, Befähigung ein besonderer Anspruch gegen dasselbe hergeleitet werden. Aus dieser nicht näher begründeten Behauptung wird dann der Satz gefolgert, als eine besonders schwere Fahrlässigkeit könne es nicht angesehen werden, wenn der Handelnde sich die Möglichkeit eines schädlichen Erfolgs vorgestellt gehabt, gleichwohl aber in der unbegründeten Hoffnung, der Erfolg werde nicht eintreten, die culpose Thätigkeit vorgenommen habe. Dieser Satz ist. denn auch beziehungsweise an sich richtig, aber die Herleitung desselben aus der Erwägung, es sei ganz gleich- gültig für die Culpa, ob der Erfolg als möglich vorausgefehen ge- wesen wäre, oder ob ihn der Handelnde nicht als möglich hätte voraussehen können, falsch. Daß die Luxuria nicht stets eine größere Verschuldung repräsentire als die Culpa, habe ich bereits in m. Theilnahme und Begünstigung 1860 S. 27 (s. auch m. Abh. Ge-

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richtssaal 1870 S. 14) der damaligen Theorie gegenüber — noch Köstlin System fand in der Luxuria sogar eine Zwischenstufe zwischen Dolus und Culpa — von dem Gesichtspunkt aus dargelegt, daß für die Bemessung des höheren Grades der Fahrlässigkeit die Voraus- sicht des Erfolgs nicht allein maßgebend erscheine, sondern hierbei gerade auch die für begründet gehaltene Möglichkeit, denselben ab- wenden zu können, als die Möglichkeit seines Eintretens ganz oder doch theilweise paralysirend, in Betracht gezogen werden müsse, so- nach aber der Vorwurf, den Erfolg gar nicht als möglich voraus- gesehen zu haben, sogar eine größere Fahrlässigkeit involviren könne. Als Beispiel hierführ war aufgestellt worden: Ein Postillon sieht einen anderen betrunkenen Postillon sich entgegenfahren. Er er- wägt, daß, wenn er schnell zufährt, ein Zusammenstoß der Wagen erfolgen kann. Dennoch, vielleicht von der Zeit gedrängt, thut er es im Vertrauen, daß es ihm bei seiner oft bewährten Geschicklich- keit möglich sein werde, dem andern Wagen auszuweichen. Allein, obgleich er die Zügel fest in die Hand nimmt, erfolgt doch der Zusammenstoß und Verletzung der Reisenden. Daß der Postillon hier strafbarer sein sollte, als wenn er mit dem Bewußtsein der Betrunkenheit des anderen sich die Möglichkeit eines Zusammen- stoßes der Wagen nicht klar gemacht hätte, und deßhalb, ohne sich darauf zu rüsten, diesem Unglücksfalle vorzubeugen, auf den anderen Wagen zugefahren wäre, dürfte schwer begreiflich sein. — Bei den hochgespannten Anforderungen, welche an und für sich schon an den b, p. f. gemacht werden, wird es im Civilrecht regelmäßig aller- dings nicht zur Berücksichtigung einer individuellen Culpa kommen; wohl aber wird dieser Gesichtspunkt bei Sachverständigen zu rele- viren sein. Und daß denselben auch v. B. eine höhere Verantwort- lichkeit am Schlüsse des §, 2 vindicirt wird als die gewöhnliche, involvirt trotz aller Bemäntelung einen Abfall von der Behauptung, daß lediglich das Princip des b. p. f. und der Bedeutungslosigkeit einer Voraussehbarkeit des Erfolgs entscheidend sei. In 8- l» gibt jetzt v. B. eine interessante Auffassung der Regel des Lebens. Es geht jedoch auch aus dieser Schilderung, nament- lich aus den späterhin mit Bezug auf Wharton angeführten Bei- spielen — h welchen es öfters ganz willkürlich ist, ob man die

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betreffende Regel als befolgt ansehen will oder nicht — zugleich un- zweifelhaft hervor, daß man dieselbe wegen ihrer Complieirtheit und Verschwommenheit für das Strafrecht nicht verwenden kann. Denn ein durchaus verzeihlicher Jrrthum des Handelnden müßte ja nach der Ansicht v. B. hierbei ganz unberücksichtigt bleiben. Als ein Zugeständniß gegenüber seiner Causalität wird es ferner bezeichnet werden müssen, daß in absolut philosophischem Sinn die Ursache einer Erscheinung nichts Anderes als der Inbe- griff oder die Summe aller Bedingungen dieser Erscheinung sei, und man daher in diesem Sinne nicht zwischen Ursache und Be- dingung unterscheiden könne. Aber für die practische Berwerthung des Rechts müsse Bedingung von Ursache unterschieden werden. Und zwar müsse man zu diesem Behufe eine von den verschiedenen Be- dingungen der Erscheinung herausnehmen und dieselbe im Gegensatz zu den übrigen Bedingungen als Ursache bezeichnen. Es sei aber Ursache einer Erscheinung diejenige Bedingung derselben, „welche wir uns denken als unterbrechend den sonst von uns vorausgesetzten regelmäßigen Verlauf von Erscheinungen", unter welcher Deduction (R. 24 a) verstanden werden soll, daß diejenige den regelmäßigen Verlauf der Erscheinungen unterbrechende Bedingung Ursache sei, und darum im Gegensatz zu den Bedingungen ausschließlich die Haftbarkeit für den Erfolg nach sich ziehe, welche der b. p. f. nicht als wahrscheinlich vorausgesehen haben würde. Abgesehen nun davon, daß nunmehr hier dennoch für die Regel des b, p. f. auf die Voraussehbarkeit und beziehungsweise Nichtvoraussehbarkeit der Folgen der Handlung reflectirt wird, so muß ich bei der Gleich- werthigkeit aller Bedingungen für die Entstehung einer concreten Erscheinung dieser Erörterung gegenüber auch noch fernerhin dabei beharren, daß die Behauptung von Stuart Mill, es sei ein will- kürliches Verfahren, eine von diesen Bedingungen herauszuwählen und sie als Ursache über die anderen zu stellen, durchaus richtig ist. Es ist nicht begreiflich, wie einer mit anderen objectiv gleichwerthigen Bedingung dadurch ein höherer objectiver Werth als den anderen Bedingungen erwachsen könnte, daß die Vorhersehbarkeit derselben einem b. p. f. unmöglich war, und daß durch eine solche nicht voraussehbar gewesene Bedingung der Causalzusammenhang, also Der Gerichissaal. XXIX. Band. 19

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Zur Causalitätsfrage.

die bloße Verknüpfung von Thatsachen, unterbrochen würde — wie also die Subjectivität, die auch mit dem d. p. f. untrennbar ver- knüpft ist, eine solche Macht über die Objeetivität besitzen sollte. Weiter wird von v. B. behauptet, m. Ansicht, man könne einen Causalzusammenhang nicht juristisch oder moralisch untersuchen, müsse dahin führen, daß auch der Mörder nicht als Ursache des Todes des Gemordeten angesehen werden dürfe, mithin die juristische Imputation ganz entfalte. Verstehe ich überhaupt diese Schlußfolge- rung, so ist gegen dieselbe zu erinnern, daß es gleichgültig sein muß, ob der Getödtete (gegen seinen Willen natürlich) die betreffende Absicht „als Wechselwirkung" in dem Thäter hervorgerufen hat oder nicht, und daß die juristische Imputation des Causalzusammenhangs nicht eher stattfinden kann, als bis derselbe überhaupt erst festgestellt erscheint. — Daß nicht jede Bedingung Ursache sei, glaubt v. B. damit beweisen zu können, daß Niemand auf die Frage nach der Ursache der Niederlage einer Heeresabtheilung die Antwort ertheilen werde, weil die Feinde von ihren Waffen Gebrauch gemacht hätten, obwohl doch allerdings physisch betrachtet die Niederlage durch den Waffengebrauch der Feinde verursacht worden sei. Aber die Gleich- werthigkeit dieses Waffengebrauchs der Feinde mit etwa der unter- lassenen Wachsamkeit der Geschlagenen kann dadurch unmöglich be- seitigt werden, daß man allerdings, da es bei einer solchen Antwort natürlich nicht auf eine schulmeisterhafte Erschöpfung des ganzen Gegenstandes ankommt, die erstere Bedingung als selbstverständlich nicht besonders betonen wird. Wären etwa die Feinde mit Hinter- ladern die Geschlagenen aber nur mit schlechten Gewehren bewaffnet gewesen, so würde die Antwort wohl anders ausfallen. — Binding hatte mit Recht hervorgehoben, nach der Theorie v. B. könne ein Mensch nur Ursache einer dem regelmäßigen Verlauf nicht entspre- chenden Erscheinung werden. Diese Einwendung sucht v. B. mit dem Zugeständniß zu beseitigen, daß sich der ganze Gegensatz nur auf das Denken beziehe; im physischen Sinne sei allerdings der Zimmermann die Ursache der Existenz des Hauses. Mit dieser letzteren Untersuchung aber haöe man es nicht zu thun, da lediglich festgestellt werden solle, wie weit Jemand für einen Schaden rechtlich in Anspruch genommen werden könne. Das ist nun auch ganz

Bon v. Buri.

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richtig, der Fehler besteht aber darin, daß v. B. den Causal- zusammenhang nicht als das betrachtet, was er ist — als eine physische Erscheinung, daß er also der Frage nach der Verantwort- lichkeit für einen Schaden nicht eben diese physische Erscheinung als physische zu Grunde legt und vielmehr sie hierbei gleichfalls als eine rechtliche in Betracht zieht (s. jedoch N. 60 „die Frage des abstracten Causalzusammenhangs ist gar keine Rechtsfrage"). An und für sich betrachtet kommt es ja nun wohl auf das Nämliche heraus, man mag sagen, der Causalzusammenhang umfasse den ganzen Verlauf der thalsächlichen Ereignisse, erlange jedoch nur in- soweit rechtlich Bedeutung, als eine Verantwortlichkeit für denselben existire; oder ob man sagt, der Causalzusammenhang reiche nur so weit, als er von einer rechtlichen Verantwortlichkeit begleitet sei. Aber diese letztere Anschauung v. B. muß, wie ich dieß in m. Cau- salität näher nachgewiesen habe, zu unrichtigen Ergebnissen gerade in Betreff der Frage führen, inwieweit der Causalzusammenhang zu verantworten sei, namentlich wenn hierbei ein Zusammenhandeln Mehrerer stattgefunden hat. Im Falle des Zusammentreffens einer dolosen und culposen Mitwirksamkeit Mehrerer etwa würde der nämliche Causalzusammenhang bezüglich des Einen als unterbrochen, bezüglich des Anderen aber als nicht unterbrochen betrachtet werden müssen. — Allerdings fühlt und sieht man einen Causalzusammen- hang nicht, und es ist darum richtig, daß man ihn nur durch das Denken begreifen kann. Aber seine physische Eigenschaft muß denn doch hierbei anerkannt bleiben, da man andernfalls zu dem Resul- tate kommen würde, daß ein neu entdeckter Causalzusammenhang vorher noch nicht bestanden habe. — Bei dem hier gelegentlich (N. 26) gegen Ortmann erhobenen Vorwurf, daß derselbe die Mit- urheberschaft oder MitLhäterschaft als eine Fiction betrachte, welcher Ansicht ich in Goltd. Archiv 1876 entgegengetreten sei, wird über- sehen, daß auch ich schon lange (s. oben) diese Schuldformen für eine Fiction erklärt habe, nur nicht in dem Sinne wie dieß von Ortmann auf Grund angeblich mangelnder Causalität geschieht. Ob nicht die Theorie v. B. zu dem nämlichen Ergebniß führen muß, zu welchem Ortmann gelangt ist, steht hier nicht zur Untersuchung. Bei seinen Ausführungen, daß es nicht gerechtfertigt erscheinen

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Zur Causalitätssrage.

könne, Jemanden für Culpa zu bestrafen, wenn sein culposes Han- deln durch die hinzutretende Culpa, oder gar durch Dolus, eines Anderen zu dem Erfolge hingeführt worden sei — woraus sich die Anwendbarkeit des Princips der Compensation der Culpa auch für das Strafrecht ergeben soll — übersieht v. B. auch jetzt wieder, daß ich den Thäter nur dann für die Mitwirksamkeit eines Anderen haften lasse, wenn sie von seinem Willen umfaßt gewesen war. In diesem Falle aber liegt für das Criminalrecht auch kein Grund vor, von seiner Strafbarkeit abzusehen, weil eben der Causalzusammen- hang durch diese Mitwirksamkeit nicht abgebrochen wird. Der als Beispiel von v. B. für seine Ansicht angeführte Hohenheimer Student (N. 60), welcher einem Büchsenmacher ein geladenes Gewehr zur Reparatur übergeben hatte, ohne ihn von dieser Thatsache in Kenntniß zu fetzen, würde allerdings für die von dem Büchsenmacher mit dem Gewehre sodann fahrlässig verursachte Tödtung seines Knechts haftbar sein, wenn er diese Fahrlässigkeit als bevorstehend hätte voraussehen können. Er ist aber gerade dadurch exculpirt, daß er eine solche Fahrlässigkeit bei einem Büchsenmacher nicht voraussehen konnte. In 8- 8 wird gesagt, im Falle der Thäter den eingetretenen Erfolg beabsichtigt gehabt habe, erweitere sich seine Haftbarkeit für denselben gegenüber derjenigen eines Fahrlässigen. Denn der Han- delnde habe hier die sonst unwahrscheinliche oder der Regel des Lebens nicht entsprechende Folge zur Grundlage seiner Thätigkeit genommen, mit in Berechnung gezogen und müsse sie darum als in sein Ziel, seinen Willen mitaufgenommen auch gegen sich gelten lassen. Diese Deduction bedeutet zunächst: regelwidrige Erscheinungen unterbrechen den Causalzusammenhang, wenn dieß aber der Han- delnde nicht haben will, so unterbrechen sie ihn nicht! Sodann führt diese Ansicht zur Annahme der Strafbarkeit für das vollendete Ver- brechen auch in den oben angeführten Fällen, obgleich sich sicherlich nicht behaupten läßt, das Herunterfallen des Ziegelsteins, die An- gewöhnung des Verletzten an das Trinken sei in Berechnung ge- zogen, in den Willen des Thäters ausgenommen gewesen. Es kommt auch,v. B. hier in Widerspruch mit s. eit. Ausführung S. 55. Das Ungenügende dieser Theorie ergibt sich sofort bei der Erörterung, welche das Todtbeten in §. 10 gefunden hat. Es müßte dasselbe

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Von v. Buri. von v. B. ohne Weiteres als strafbar erachtet werden, da hier eine unregelmäßige Folge in Frage steht, welche sich aber auf doloses 'Handeln basirt. Der Vorwurf, den er mir hier macht, ich müsse Strafbarkeit für vollendete Tödtung annehmen, wenn nur der Tod gewollt gewesen und ein Causalzusammenhang nachgewiesen sei, trifft also ihn selber. In N. 45 behauptet v. B., er citire meine eigenen Worte; ich habe jedoch in m. Causalität ausdrücklich noch weiter darauf hingewiesen, daß nebenbei auch noch ein Willenszusammen- hang zwischen Absicht und Erfolg bestehen müsse, daß aber dann auch, im Falle also etwa der durch das Todtbeten hervorgerufene tödtende Schrecken in Berechnung gezogen gewesen sei, an der Straf- barkeit für vollendeten Mord hier nicht gezweifelt werden dürfe. Es stimmt, hiermit v. B- in N. 46 sogar vollständig überein, indem er die Möglichkeit dieser Haftbarkeit annimmt, wenn sich der Gegner des Todtbetenden in einer schweren Krankheit befunden habe, und er hier doch wohl einen Unterschied zwischen einer körperlichen und einer geistigen Krankheit des Getödteten nicht wird machen wollen. Diese Verfahrungsweise ist um so auffallender, als in N. 45 erwähnt wird „v. Buri's eigene Worte. Es sollen hier zur Widerlegung nur Fälle benutzt werden, die v. Buri selbst entschieden hat, vgl. oben N. 25.", v. B. aber außer dem, wie ausgeführt, gleichfalls unrichtig referirten Beispiel von dem Reisenden, welcher am Scheide- wege steht, und gerade dem Todtbeten ein weiteres von mir gegebenes Beispiel gar nicht erörtert. — Schwer verständlich ist es sonach, wie v. B. seine Deduction mit dem Satze schließen konnte, käme ein solches gegen B. gerichtetes Todtbeten Seitens des A. vor, so wäre das Verhalten (der Schrecken) des B. eine solche excessive abnorme Thorheit, daß dieselbe jedenfalls nicht als regelmäßige Folge des Lebens betrachtet werden könnte, ja daß das Rechnen auf dem Ein- tritt derselben eben deßhalb auch bei einem vernünftigen Menschen ausgeschlossen wäre, also nicht einmal der Dolus den Causalzu- sammenhang erweitern könnte. Denn es ist nicht erforderlich, daß die Mörder vernünftige Menschen im Sinne des d. p. f. sein müßten, und nach §. 8 sollen ja im Falle einer dolosen Thätigkeit auch die unwahrscheinlichen, also unberechenbaren Folgen als dennoch in den Willen ausgenommen, verantwortet werden müssen. Und schließlich

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Zur Causalitätsfrage.

erscheint es gar nicht einmal richtig, daß diese unregelmäßige Folge des Todtbetens nicht in Berechnung gezogen werden könnte. Denn da, wo das Todtbeten oorkommt, kann selbst ein b. p. f. von der Wirk- samkeit desselben überzeugt sein, und eben darum auch der Todt- betende diese Ueberzeugung als die Quelle für den tödtenden Schrecken in Aussicht nehmen. Es hat hiernach v. B. das Beispiel von Todt- beten wiederum als an sich unsinnig nicht nachgewiesen, sondern die Lösung desselben nur umgangen. Die Frage der Causalität durch Unterlassung wird von v. B. darauf reducirt, daß, wer einer übernommenen Verpflichtung nicht Nachkomme, den Schaden zu tragen habe, vorausgesetzt daß der- selbe als eine regelmäßige Folge der Nichterfüllung der Verpflichtung betrachtet werden könne. Das sei der Fall, wenn man den schlechten Schwimmer, dem man Hülfe versprochen habe, ertrinken lasse, nicht aber wenn der Thurmwächter bei ausbrechendem Feuer die Signale nicht gebe, wenigstens dann nicht, wenn dieß culpos ge- schehe. Denn die Weiterverbreitung von Bränden könne nicht als regelmäßige Folge einer solchen Unthätigkeit angesehen werden — ebensowenig aber auch das Ertrinken schlechter Schwimmer als die regelmäßige Folge unterlassener Unterstützung. Sowie ferner darauf, es könne sein, daß eine Thätigkeit nur dann als eine der vernünftigen Regel des Lebens entsprechende, als eine nicht culpose angesehen werden dürfe, wenn Jemand eine andere Thätigkeit darauffolgen lasse, welche in Bezug auf jene als eine nothwendige complemen- tärische Vorsichtsmaßregel erscheine. Tann müsse auch bei Meldung der Haftbarkeit für den Erfolg diese Thätigkeit vorgenommen worden. Es liege aber sonach hier sowohl wie in dem vorigen Falle die wahre Ursache nicht in der Unterlassung, sondern in einem vor- herigen positiven Thun. Hiergegen ist zu bemerken und zwar zu dem ersten Falle, daß man keinen Aufschluß darüber erhält, ob der Thurmwächter, im Falle er die Weilerverbreitung des Feuers in dem Sinne vorausgesehen hat, oder doch hätte voraussehen können, daß, wenn er die schlafende Stadt wecke, diese Weiterverbreitung unmöglich siin werde, für Brandstiftung haften müsse und warum nicht. Die Berufung darauf, daß eine solche Weiterverbreitung keine regelmäßige Folge sei, kann wohl schon darum hier nicht releviren,

Von v. Buri.

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weil bei unterliegendem Dolus auch die unregelmäßigen Folgen sollen verantwortet werden müssen. Zum zweiten Falle hingegen, daß, wenn schon der ersten Handlung eine Culpa zu Grunde liegt, die Verpflichtung des Thäters zur Abwendung des Erfolgs selbst- verständlich ist, da er andernfalls wegen seiner Culpa bestraft wird; daß aber gerade darum der Punct, aus welchen es bei der Frage der Haftbarkeit für Causalität durch Unterlassung vor Allem an- kommt, wie es sich nämlich verhalte, wenn die erste Handlung, welche nunmehr den Erfolg herbeizuführen droht, eine individuell durchaus tadellose gewesen ist, ob dann der Erfolg bei Meldung der Haftbarkeit für denselben abgewendet werden muß, oder ob der Handelnde denselben sich vollziehen lassen darf, gar nicht berührt worden ist. Für v. B. freilich erscheint hier eine Strafbarkeit für culpose oder sogar auch dolose Unterlassung selbstverständlich nicht construirbar, da ja die der Regel des Lebens gemäß vollzogene Handlung in Ermanglung einer Causalität selbst für den voraus- gesehenen Erfolg nicht soll haftbar machen können. Damit ich jedoch nicht in vollem Unfrieden von der citirten Abhandlung v. B. scheide, will ich andererseits gerne zugeben, daß mir seine Widerlegung des Causalbegriffs Bindings, gegen welchen auch ich mich bereits Gerichtssaal 1876, 3 ausgesprochen habe, ge- lungen zu sein scheint. Mit Recht wird gegen diese Theorie (§. 6) vorgebracht, es sei nicht zulässig, diejenige Bedingung, welche den Zustand des Gleichgewichts zwischen den zum Erfolge hinführenden und den von demselben abhaltenden Kräften zu Gunsten der ersteren aufhebe, aus den vielleicht unendlich vielen Bedingungen als Ursache herauszufinden — was übrigens die Theorie v. B. beziehungsweise selbst thut — zumal ein solcher Zustand des Gleichgewichts auch keinen Augenblick existiren könne. Und es ist weiter ganz richtig, wenn unter Hinweisung darauf, daß Binding es unterlassen habe, die Haltbarkeit seiner Ansicht auch nur an einem einzigen Beispiele zu prüfen, behauptet wird, es komme diese Gleichgewichtstheorie auf die Theorie Schützers in seinem Lehrbuche heraus, die über- wiegende Wirksamkeit sei als Ursache zu bezeichnen, bezüglich deren ich bereits anderwärts bemerkt habe, daß der Thäter nicht bloß vorwiegend sondern in vollem Umfang den Erfolg verursacht haben

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Zur CausaliLäLsfrage.

müsse, im Falle ihm derselbe zur Vollendung solle zur Last gesetzt werden können. Vorzugsweise aber wird der Gleichgewichtstheorie Bindings die Erwägung im Wege stehen, daß diejenigen Bedingungen, welche erst das Gleichgewicht der zu dem Erfolge hinführenden Kräfte mit den vom Erfolge abhaltenden Kräften herbeigeführt haben, von der nämlichen Wesentlichkeit wie diejenigen Kräfte sind, welche erst jetzt hinzutretend den zum Erfolge hinstrebenden Kräften das Ueber- gewicht verschaffen. Daß dem nicht so sei, hätte Binding zur Richtig- stellung seiner Theorie vorerst Nachweisen müssen.

Diebstahl und Raum zur Nachtzeit insbesondere mittels Einschleichens Von Herrn Oberstaatsanwalt Haager in Constanz

Diebstahl und Hlaub zur Wachtzeit insbesondere mittels Hinfchleichens. Von Herrn Oberstaatsanwalt Haager in Constanz. I. Begriff der Nachtzeit. Schon die Römer haben einen Unterschied gemacht, ob der Dieb- stahl bei Tage oder bei Nacht begangen worden sei — turtum diuruum aut nocturnum -— und bestimmt, daß nächtliche Diebe härter behandelt und bestraft werden sollen, als diejenigen, welche bei Tage Diebstähle verüben, atrociores 6iüm 8uut nocturni ellrac- tores*). Nach dem Zwölftafelgesetze war es sogar erlaubt, einen bei Nacht ergriffenen Dieben zu tödten, es mußte dieß jedoch mit lautem Geschrei kund gethan werden**). Das neuere Römische Recht hat die Tödtung eines nächtlichen Dieben nur im Falle der Nothwehr für strafbar erklärt, ^urem uoeturuum si quis occident, ita demum impune teret, si parcere ei sine periculo non potuit ***). In den Gesetzesstellen ist nir- gends bestimmt, was unter „Nachtzeit" zu verstehen ist. Die

*) i. 1. 2 D. de für. baln. (47. 17.) 1. 2 D. de effract et expil. (47. 18.) **) 1. 4. §. 1 D. ad leg. Aquil. (9. 2.) Gellii noct. Att. lib. XI. cap. 18. ***) 1. 54 D. de furt. (47 2) 1. 9. D. ad leg. Corn. de sic. (48. 8.)

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Diebstahl und Raub zur Nachtzeit rc.

Römer haben aber unter Nacht, nox, allgemein die Zeit vom Unter- gang der Sonne bis zum Aufgang verstanden*). Auch das ältere Deutsche Recht hat den Diebstahl zur Nachtzeit im Allgemeinen, insbesondere aber die Entwendung von Holz und von Früchten auf dem Felde zur Nacht- zeit für strafbarer erklärt, als den bei Tage begangenen Dieb- stahl**). Und nach dem Schwabenspiegel war es gleichfalls erlaubt, die in einem Hause bei Nacht ergriffenen Diebe zu tödten. Das ist, so sagt Art. 148 des Schwabenspiegels, darumb gesezt, daß dieNacht bessernFried soll haben, dann der Tag. Die Carolina hat sich dem älteren Deutschen Rechte angeschlossen, jedoch keinen allgemeinen Grundsatz ausgesprochen, sondern nur für einzelne Fälle und zwar für Entwendungen von Früchten und anderen Nutzungen auf dem Felde und für Entwendung von Holz in Art. 167 und 168 bestimmt, daß ein solcher Dieb- stahl zur Nachtzeit strafbarer sei als der bei Tage begangene. Dagegen macht es nach Art. 159 der Carolina beim Diebstahl mit Einsteigen, Einbrechen und mit Waffen keinen Unterschied, ob er bei Tage oder bei Nacht begangen werde, weil hier schon aus der Art der Verübung der That die besondere Gefährlichkeit des Thäters hervorgeht. Die Carolina hat aber in Art. 150, wie das neuere Römische Recht, die Straflosigkeit der Tödtung auf den Fall der Nothwehr beschränkt, wobei es die Eigenthümlichkeit der Nacht mit sich bringt, daß hierauf ganz besonders Rücksicht genommen werden muß. In den erwähnten Gesetzesstellen ist gleichfalls nicht bestimmt, was unter „Nachtzeit" zu verstehen ist. Aus denselben, insbe- sondere daraus, daß die Entwendung von Früchten und anderen Nutzungen auf dem Felde und die Entwen- dung von Holz zur Nachtzeit für strafbarer erklärt worden ist, als die bei Tage begangene Entwendung, ergibt sich aber, daß der Ausdruck „Nachtzeit" im einfachen vulgären und

*) Kraner in seiner Ausgabe und Baumstark in seiner UeLersetzung von Jul. Caesaris Gomment. de bello Gail, lib. I. cap. 12. **) Sachsenspiegel Art. 28. 39. Schwabenspiegel Art. 148. 203. 204.

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natürlichen Sinne als Gegensatz zum hellen Tag, zur na- türlichen Tageszeit, somit als die Zeit der Dunkelheit von Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang zu verstehen ist. Gleichwohl wird in der Doktrin fast allgemein angenommen, daß unter Nachtzeit die Zeit der nächtlichen Ruhe, die nächt- liche Schlafenszeit zu verstehen sei. So sagt Tittmann *): „yiaü) Untergang der Sonne ist noch nicht Nacht. Blos die Zeit kann für Nacht gellen, zu welcher, nach den bestehenden Polizei- gesetzen, jedes öffentliche Gewerbe ruhen muß. Wegen der Unter- brechung und Störung der in der Nacht erwarteten Ruhe und Sicherheit ist der zur Nachtzeit begangene Diebstahl eben auch strafbarer, als der am Tage verübte. Denn die Unter- brechung der nächtlichen Ruhe, die ein Jeder im Vertrauen auf die Rechtlichkeit seiner Mitbürger für sicher halten muß, und die Hilf- losigkeit, in der sich der Bedrohte zu dieser Zeit befindet, muß noth- wendig eine härtere Ahndung fordern." Nach der Ansicht Mittermaier's**) ist unter Nacht die Zeit zu verstehen, in welcher die Bewohner eines Hauses an dem in Frage stehenden Orte der nächtlichen Ruhe regelmäßig sich überlassen. Und nach Köstlin ***) ist als Nachtzeit die Zeit anzusehen, in welcher im concreten Falle das betreffende Local von seinen Bewohnern als dem Frieden der Nacht überlassen erscheint. In den meisten deutschen Strafgesetzen ist beim Diebstahl und in einigen auch beim Raub die nächtliche Begehung als Er- schwerungsgrund aufgeführt, aber der Begriff der Nachtzeit nicht näher bestimmt. In die Doctrin und Praxis ist daher meisten- theils die oben erwähnte Ansicht übergegangen, daß unter Nacht- zeit die gewöhnliche Zeit der nächtlichen Ruhe, nicht aber die Zeit von Sonnenuntergang bis Sonnen- aufgang zu verstehen sei. Nur herrscht Meinungsverschiedenheit

*) Handbuch der Strafrechtswissenschaft Bd. II. §. 419 S. 357. **) Zu Feuerbach, Lehrbuch des Peinl. Rechts. §. 348 Note 1. ***) Abhandlungen aus dem Strafrechte S. 267. 263.

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Diebstahl und Raub zur Nachtzeit rc.

darüber, ob die Zeit der nächtlichen Ruhe der Bewohner eines Ortes oder des einzelnen Hauses maßgebend sei. Hufnagel*) läßt dieses unbestimmt, indem er sagt: „Daß unter Nachtzeit nicht die Zeit unmittelbar nach Sonnenuntergang, auch nicht die Zeit der Abenddämmerung zu verstehen sei, liegt schon im Worte selbst; man wird aber auch nicht schon die Zeit der eingetretenen Finsterniß an sich als Nachtzeit annehmen dürfen, was besonders zur Zeit der kurzen Tage auf Härten in der An- wendung führen würde, sondern man wird unter Nachtzeit diejenige Zeit zu verstehen haben, zu welcher die Bewohner eines Ortes oder Hauses sich zur Ruhe zu begeben pflegen?" Häberlin hat sich gleichfalls nicht mit Bestimmtheit hierüber ausgesprochen, doch scheint er die Gewohnheit der Bewohner in einem Orte hinsichtlich der nächtlichen Ruhe als maßgebend anzunehmen. Nachdem Häberlin anführt, daß das Säch- sische Gesetzbuch den Diebstahl mit Einsteigen nur dann als aus- gezeichneten erkläre, wenn das Einsteigen zur Nachtzeit geschehe, daß aber die Regierung mit den Ständen sich nicht darüber habe einigen können, was unter der Nachtzeit zu verstehen sei, indem zwei entgegenstehende Ansichten aufgestellt worden sind, nach deren einer die Zeit der nächtlichen Ruhe, nach der andern die Zeit der nächt- lichen Dämmerung zu verstehen sei, fährt Häberlin fort: Die erstere, von der Staatsregierung ausgestellte und von der Majorität in den Kammern angenommene, Ansicht scheine wohl un- bedingt die richtige zu sein, trotzdem daß sich allerdings auch Gründe für die zweite geltend machen lassen. Vor Allem sei der gewöhn- liche Sprachgebrauch dafür, daß unter der Nachtzeit die Zeit der gewöhnlichen nächtlichen Ruhe verstanden werde. Diese gewöhnliche Bedeutung der Nachtzeit werde aber um so eher der gesetzlichen Bestimmung zu Grunde gelegt werden müssen, als durch dieselbe eine Auszeichnung, also eine Ausnahme von der Regel be- gründet werde, welche strenge zu interpretiren und, wenn nicht das Gesetz selbst etwas Anderes bestimme, in der gewöhnlichen Bedeutung des Wortes ^u nehmen sei; dazu komme noch, daß nicht nur die

*) Commentar zum St.G.B. für Würtemberg Bd. II. S. 347 Note *.

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Regierung, sondern auch die Majorität der Kammern dieser Ansicht gewesen seien, worin jedenfalls ein Grund mehr liege, selbst ohne gesetzliche Bestimmung jene.Ansicht für die richtige zu halten. Für die Richtigkeit dieser Ansicht spreche endlich auch noch die Natur der Sache; die Zeit der nächtlichen Ruhe sei nämlich die Zeit, in welcher der Einzelne eben wegen der Nachtruhe sein Eigenthum nicht selbst schützen könne, in welcher er es vielmehr der öffentlichen Sicherheit anvertrauen müsse, in welcher er daher auch auf einen ganz besonderen Schutz von Seiten des Staats Anspruch habe. Diesen besonderen Schutz könne man treffend mit dem alten deutschen Worte des besonderen Friedens bezeichnen, der sich durch die den nächtlichen Angriffen auf das Eigenthum gedrohten höheren Strafen thätig erweise, freilich schließe die Erklärung des Ausdrucks „nächtlich" und „Nachtzeit" durch die Zeit der nächtlichen Ruhe keineswegs alle Schwierigkeiten, alles Schwanken in der Praxis aus, indem die Zeit der nächtlichen Ruhe keine bestimmten Grenzen habe; allein ein vernünftiger Richter werde hier mit Berücksichtigung des Ortsgebrauchs das Rechte wohl nicht leicht verfehlen*). Im Königreich Sachsen hatte der oberste Gerichtshof die Grenzen der Nachtzeit nach den äußeren Zeichen der nächtlichen Ruhe, nämlich nach dem Auftreten und dem Abtreten des Wächters, wie es in jedem einzelnen Orte her- gebracht ist, bestimmt und hierüber für die Fälle, wo an einem gegebenen Orte etwas Anderes nicht bekannt war, den Beginn der Nachtzeit auf Abends 10 Uhr, das Ende derselben aber nach d.en verschiedenen Jahreszeiten verschieden festgesetzt **). In der Badischen Praxis hat man beim Diebstahl und Raub als Nachtzeit die Zeit der gewöhnlichen nächtlichen Ruhe angenom- men, nur hat die Praxis darin geschwankt, ob die Zeit der Nächt- lichen Ruhe der Bewohner eines Ortes oder des einzelnen Hauses maßgebend sei. Nach dem Preuß. St.G.B. §. 218 Ziff. 2 ist es ein schwerer *) Häberlin, Grunds, des Criminalrechts Bd. III. S. 411. Bd. IV. S. 80 ff. **) Schwarze in seiner Schrift über das Verbrechen des ausgezeichneten Diebstahls S. 173.

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Diebstahl und Raub zur Nachtzeit rc.

Diebstahl und nach der spateren Nedaction durch das Gesetz vom 14. April 1856 §. 217 Ziff. 6 ein einfacher Diebstahl mit erhöhter Strafbarkeit, wenn der Diebstahl in einem bewohnten Gebäude zur Nachtzeit begangen wird. Diese Vorschrift ist aus Art. 381. 384. 385 des französischen Cocte penal geschöpft. Der französische Cassations- Hof hat in mehreren Entscheidungen ausgesprochen, daß der Aus- druck „nuit" in der vulgären und natürlichen Bedeu- tung des Wortes zu nehmen, also die Zeit von Sonnen- untergang bis Sonnenaufgang darunter zu verstehen sei, während einige Schriftsteller als Nachtzeit die Zeit der nächtlichen Ruhe der Bewohner oder der nächtlichen Dunkelheit annehmen *). In Belgien wird als Nachtzeit die Zeit von einer Stunde nach Untergang bis eine Stunde vor Aufgang der Sonne angenommen**). Die Preußische Jurisprudenz hat sich der französischen Recht- sprechung nicht angeschlossen, sondern als Nachtzeit diejenige Zeit der Dunkelheit erklärt, die man der nächtlichen Ruhe zu widmen pflegt. Nur besteht eine Meinungsverschieden- heit darüber, ob die nächtliche Ruhe der Bewohner des einzelnen Hauses oder des ganzen Ortes maßgebend sei. Während Go ltdammer***) das Erstere annimmt, hat sich die Preußische Rechtsprechung für die letztere Ansicht entschieden, namentlich das Obertribunal folgendermaßen ausgesprochen: Die Entscheidung der Frage, ob eine bestimmte Stunde als Nachtzeit zu betrachten sei, hängt nicht von den zufälligen Umständen des einzelnen Falles und von den speziellen Lebensgewohnheiten der Bewohner des Hauses ab, in welchem der Diebstahl begangen worden, sondern ist durch die Jahreszeit und die allgemeine Ortsge- wohnheit bedingt. Demgemäß ist Nachtzeit die Nachtschla- fens.zeit der betreffenden Gegend, also diejenige Zeit der Dunkelheit, welche die Bewohner jener Gegend *) Paillit L Manuel de droit francais. Code penal Art. 386. Golt- dammer, Matc'ialien zum Preuß. St.G B. Bd. II, S. 478 Note. Zacharia, Handb. des frenzös. Civilrechts, Ausg. v. Puchelt Bd. I. S. 144. **) Mitter naier im Gerichtssaal von 1869, S. 113. ***) Materialien zum Preuß. St.G.B. Bd. II. S. 478.

Von Haager. 303 in der Allgemeinheit der nächtlichen Ruhe zu widmen pflegen*). Gegen diese Ansicht hat sich Schwarze erklärt, indem sie zu Ungerechtigkeit führe, weil sie die Individualität des einzelnen Falles nicht berücksichtige und Entscheidungen Hervorrufe, die mit der Sach- lage im directesten Widerspruch stehen. Der Schutz der nächtlichen Ruhe, so sagt Schwarze, in Verbindung mit der Gefährdung der schlafenden Hausbewohner für den Fall des Erwachens — diese Momente verlangen eine entschiedene Berücksichtigung des einzelnen Falles. Es muß jedoch der Dieb Kenntniß davon ge- habt haben, daß in dem einzelnen Haus die nächtliche Ruhe schon eingetreten ist, als er den Diebstahl ver- übte**). Von den deutschen Strafgesetzbüchern hat nur jenes für Bayern von 1861 in Art. 285 Ziff. 4 beim Diebstahl als Nachtzeit die Zeit vom Untergang bis Aufgang der Sonne erklärt. In dem St.G.B. für den Norddeutschen Bund und das deutsche Reich ist bei mehreren Verbrechen und Vergehen die Nachtzeit theils als Erschwerungsgrund theils als Merkmal des Thatbestandes aufgeführt. Solche sind: Diebstahl 8. 243 Ziff. 7. Raub 250 Ziff. 4. Jagdvergehen §. 293. Unbefugtes Fischen und Krebsen §. 296. Anzünden von Feuer auf der Strandhöhe §. 322. 326. Bei all' diesen Verbrechen und Ver- gehen ist der Begriff der Nachtzeit nicht bestimmt und auch die Motive geben keinen Anhaltspunkt für die Auslegung des Gesetzes. Ter alte Streit wird daher in der Doctrin und Praxis nach wie vor fortgeführt. Beim Diebstahl und Raub wird als Nachtzeit meisten- theils die Zeit der nächtlichen Ruhe, die nächtliche Schlafenszeit angenommen. In dieser Beziehung bestehen aber wieder zweierlei Meinungen. Nach der einen Auffassung ist die Nachtzeit diejenige Zeit der Dunkelheit, welche die *) Goltdammer Archiv Bd. III. S. 568. 841. Oppenhoff zu §. 217 Ziff. 6 des Preuß. St.G.B. Note 81 (6te Ausg.) **) Schwarze in seiner Schrift über das Verbrechen des ausgezeichneten Diebstahls S. 174 ff.

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Diebstahl und Raub zur Nachtzeit rc.

Bewohner eines Ortes nach der allgemeinen Orts- gewohnheit der nächtlichen Ruhe zu widmen pflegen. Dieser Ansicht ist die Preußische Jurisprudenz in der Doctrin und Praxis beigetreten*). Hiemit stimmt namentlich auch Berner überein, indem er sagt: „Mit dem Ausdruck Nachtzeit ist weder nur die Abwesenheit des Sonnenlichts, noch nur die Schlafenszeit ge- meint. Die Abwesenheit des Sonnenlichts reicht während des Winters tief in das. Tagesleben, die Schlafenszeit im Sommer tief in das Tageslicht hinein. Nur das Zusammentreffen von Dunkel- heit und Schlafenszeit erfüllt den Begriff der Nacht- zeit. Die Nachtzeit wechselt demnach mit den Jahreszeiten und hängt zugleich mit den verschiedenen Ortsgewohnheiten Betreff der Schlafenszeit zusammen. Man darf aber den Begriff der Nachtzeit doch nicht bis zu dem Grade relativ fassen, daß man für jedes Haus, nach der in demselben üblichen Schlafens- zeit, eine besondere Nachtzeit annimmt, sondern hat sich an die durch- schnittliche Schla fenszeit des Ortes zu halten"**). Ebenso bezeichnet Schütze die orts übliche Zeit der Nacht- ruhe als Merkmal des Diebstahls zur Nachtzeit***). Dieser Ansicht ist auch das Königlich Sächsische Oberappellations- gericht am 15. Decbr. 1871 beigetreten 7). Nach der anderen Meinung ist die Nachtzeit keineswegs lediglich nach der Jahreszeit und nach den Ortsgewohnheiten zu bestimmen, sondern ist die Zeit der nächtlichen Ruhe, die Sch las zeit der Bewohner des einzelnen Hauses und zugleich die Kenntniß des Diebes maßgebend. Dieser Ansicht ist ins- besondere Schwarze, welcher sich - folgendermaßen ausspricht: „Nachtzeit ist die Zeit der nächtlichen Ruhe, die Schlaf- zeit der Bewohner. Der Schutz der nächtlichen Ruhe in Ver- bindung mit der Gefährdung der schlafenden Hausbewohner,

*) Oppenhosf, zum R.SL.G.B. 8- 243 Ziff 7, Note 80 und §. 250 Ziff. 4 Note 6 (4tc Ausg.) Rudorfs zu §. 243 Ziff. 7, Note 12 und Meyer zu ■§. 243 Ziff. 7 Note 32 (2te Ausg.). **) Berner, Lehrb. des Deutschen Strafrechts S. 536 (7te Aust.) ***) Schütze Lehrb. des Deutschen Strafrechts §. 92 S. 437. (2te Aust.) t) Stengl'in, Zeitschrift für Gerichtspraris. Bd I. S. 283.

Von Haager. ' 305 namentlich für den Fall des Erwachens ist das maßgebende Moment. Die Sicherheit, welche das bei Nacht geschlossene Haus den Be- wohnern bietet, wird verletzt. Schon hieraus ergibt sich, daß die Nachtzeit keineswegs unbedingt nach der Jahreszeit und nach den Ortsgewohnheiten zu bestimmen ist; die Jahreszeit und die Orts- gewohnheit sind maßgebend, bis bezüglich des einzelnen Falles eine Ausnahme constatirt ist. Es kann in einem Hause die Nachtruhe eingetreten sein, in einem anderen nicht; der einzelne Fall ent- scheidet und mit ihm die Wissenschaft desDiebes. So kann es kommen, daß der Dieb sich in einer nächtlichen Stunde, zu welcher aber die Nachtruhe in dem betreffenden Hause noch nicht eingetreten ist, in dasselbe einschleicht und nach dem Eintritt der Nachtruhe daselbst stiehlt. Die Nachtzeit ist daher gleich- bedeutend mit Nachtruhe*). Nach dieser Ansicht hat das Appellationsgericht von Oldenburg erkannt**). ■ . Diese letztere Ansicht hat jedenfalls mehr für sich, als die erstere Auffassung. Denn, wenn man die Unterbrechung und Störung der nächtlichen Ruhe sowie die Gefährdung der Sicherheit der Personen und des Eigenthums als das Motiv der schwereren Qualification annimmt, so kann es unmöglich auf die Zeit ankommen, wo die Bewohner eines Ortes nach der allgemeinen Ortsgewohnheit der nächtlichen Ruhe sich überlassen, sondern lediglich auf die Zeit muß es ankommen, in welcher die Bewohner des betreffenden Hauses, woselbst der Diebstahl verübt wird, sich der nächtlichen Ruhe hin- geben, in Verbindung mit dem Moment, daß der Dieb dieses ge- wußt habe, weil ja nur die Bewohner dieses einzelnen Hauses und nicht alle Bewohner des Ortes in ihrer nächtlichen Ruhe gestört und mit ihrem Eigenthum in Gefahr versetzt werden. Sei dem übrigens wie ihm wolle, so bietet weder die eine noch die andere Ansicht einen festen und sicheren Maßstab für die Be- stimmung der Nachtzeit nach ihrem Beginn und Ende dar.

*) Schwarze, Comment. zum R.St.G.B. §. 243. Ziff. 7. S. 607 (3te Aufl.) **) Oppenhoff zu §. 243 Ziff. 7 des R.St.G.B. Note 80. Der Gerichtssaal. XXIX. Band. 20

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Wenn die Zeit der Nachtruhe nach der Jahreszeit und nach den Ortsgewohnheiten bestimmt werden soll, so läßt sich dieses in manchen Orten, namentlich in größeren Städten, in Fabrik- Handels- und Residenzstädten, wo die verschiedenartigsten Berufs- und Lebens- arten bestehen, gar nicht eonstatiren. Wenn aber in dem einzelnen Fall festzustellen ist, ob in dem betreffenden bewohnten Gebäude die Nachtruhe wirklich eingetreten fei, so führt dieses zu einem mit dem Wortlaut und Geist des Gesetzes im Widerspruch stehenden Unterschied der Nachtzeit bei An- wesenheit und Abwesenheit der Hausbewohner, während nach §. 243 Ziff. 7 des R.St.G.B. der Diebstahl zur Nachtzeit mittels Ein- schleichens und Sichverbergens ein schwerer ist, auch wenn zur Zeit des Diebstahls Bewohner im Hause nicht anwesend waren. Ferner läßt sich die Zeit der Nachtruhe manchmal nicht sicher feststellen, namentlich dann, wenn in demselben Hause mehrere Familien wohnen, die zu verschiedenen Zeiten ihre Nachtruhe beginnen und beendigen. Zudem kann bei den übrigen Vergehen d. i. beim unberechtigten Jagen, Fischen und Krebsen sowie beim Anzünden von Feuer auf der Strandhöhe als Nachtzeit ohnehin nicht die Zeit der Nachtruhe, die nächtliche Schlafenszeit gelten. Bei diesen Vergehen wird auch als Nachtzeit die Zeit zwischen Sonnen- untergang und Aufgang angenommen*). Nun aber gebraucht das St.G.B. für den Norddeutschen Bund und das deutsche Reich den Ausdruck „Nachtzeit" für alle oben an- geführten Verbrechen und Vergehen und es macht keinen Unterschied zwischen dem Verbrechen des Diebstahls und Raubs und dem Ver- gehen des unberechtigten Jagens, Fischens und Krebsens und An- zündens von Feuer auf der Strandhöhe. In Gemäßheit der be- kannten Auslegungsregel: lege non distinguente, nec nostrum est distinguere, muß man daher annehmen, daß die Nachtzeit bei den letztgenannten Vergehen keine andere ist und sein soll, als bei den ersterwähnten Verbrechen. Hätte der Gesetzgeber einen Unter- schied machen wollen, so würde er dieses dadurch zu erkennen

*) Oppenhoff zum R.St.G.B. 8. 293, Note 4, §. 322, Note 5 (4te Ausg.).

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gegeben haben, daß er sich bei den Verbrechen des nächtlichen Dieb- stahls und Raubs des Ausdrucks „Nachtruhe" oder „Nachtschlafens- zeit" und beiden übrigen Vergehen des Ausdrucks „Nachtdunkelheit" statt des Wortes „Nachtzeit" bedient haben. In neuerer Zeit ist daher eine von der gemeinen Meinung abweichende Ansicht und zwar dahin geltend gemacht worden, daß' der Gesetzgeber bei allen oben angeführten Verbrechen und Vergehen den Ausdruck „Nachtzeit" im einfachsten und natürlichen Sinne verstanden habe, im Gegensatz zum hellenTag, zur natürlichen Tageszeit. Hiernach ist also unter Nachtzeit nicht bloß die Nacht als Zeit des Schlafes, sondern die Zeit der Dunkelheit nach Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang zu verstehen, be- grenzt durch die Dämmerung. Der Ausdruck „Nachtzeit" ist somit im Gegensatz zur Tageszeit gleichbedeutend mit Nachtdunkelheit zu nehmen. So wurde nach dem Referat von Ortloff von dem Kreis- gericht zu Weimar der Ausdruck „Nachtzeit" ausgelegt *). Hiemit stimmt Merkel überein, indem er sich dahin aus- spricht : „Die Nachtzeit begin nt mit dem Eintritt derDunkel- heit und endigt mit der Morgendämmerung. Von Ortsgewohnheiten und von individuellen Gewohnheiten ist dieselbe ebenso unabhängig, wie ihr Gegentheil, die Tageszeit. Wenn viel- fach bei der Anwendung des Begriffs der Nachtzeit die Nachtruhe, beziehungsweise der Nachtzeit die Schlafenszeit substituirt ward, so war dieß einfach willkürlich. In Ermanglung einer im Gesetze selbst liegenden Veranlassung zum Gegentheile haben wir uns hier wie überall an den gewöhnlichenWortsinn zu halten. Diesem entspricht die oben abgegebene Abgrenzung. Eine Unterstützung findet diese Auffassung in dem Worte ,zur Nachtzeit* im §. 293 und 296." So Merkel **). Diese Auslegung verdient unbedingt den Vorzug vor der bis- *) Holtzendorff, Allgem. deutsche Strafrechtszeitung von 1871. N. F. Jahrg. I. S. 531 ff. **) In Holtzendorff, Handbuch des deutschen Strafrechts Bd. Hl. S. 684.

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herigen Auffassung und sie findet ihre Unterstützung sowohl in dem gewöhnlichen Sprachgebrauch, als in der Natur der Sache, sowie in der Entstehungsgeschichte und selbst in dem Wortlaut des Gesetzes. Mit dem Ausdruck „Nachtzeit" wird im gewöhnlichen Sprachgebrauch niemals die Zeit der gewöhnlichen nächtlichen Ruhe, die nächtliche Schlafenszeit, sondern überall die Zeit von Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang bezeichnet und zwar dieß schon seit Erschaffung der Welt. Denn wir lesen in der Genesis von Moses im ersten Kapätel, wie Gott bei Erschaffung der Mlt das Licht von der Finsterniß schied, das Licht Tag und die Finsterniß Nacht nannte, und am Firmament des Himmels zwei große Lichter machte, die da scheiden Tag und Nacht, ein größeres Licht, das denTag regiere und ein kleineres Licht, das die Nacht regiere. Daß die Römer unter dem Worte „Nacht" die Zeit vom Unter- gang bis Aufgang der Sonne verstanden haben, ist schon oben nach- gewiesen. Und daß die Germanen die gleiche Anschauung gehabt haben, läßt sich aus Tacitus' Germania Cap. 11 entnehmen, indem diese nicht nach Tagen, sondern, wie jetzt noch die Engländer, nach Nächten gezählt haben und nach ihrer Vorstellung die Nacht als Vorgängerin des Tages erscheint. Wenn die Sonne untergegangen ist und Dunkelheit eintritt, so sagt man: „es ist Nacht," auch beim Mondschein, weil ein klares sicheres Erkennen nicht immer möglich ist. Und nach Aufgang der Sonne sagt man: „es ist Tag." Ferner spricht die Natur der Sache für die letztere Aus- legung. Denn die Nachtzeit ist namentlich beim Diebstahl und Raub von den Gesetzgebungen alter und neuer Zeit als erschwerender Umstand erklärt worden, nicht bloß deßhalb, weil die Nacht dem Thäter einen besonderen Deckmantel gewährt, ihm die Verübung der That erleichtert, die Wahrnehmung, Verfolgung und das Er- greifen desselben erschwert, folglich eine erhöhte Gefahr für das Eigenthum obwaltet *), sondern auch deßhalb, weil wie Paulus in

:) Goltdammer Archiv Bd. III. S. 841.

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]. 2 D. de effract. sagt, der nächtliche Dieb auch in subjeetiver Hin- sicht gefährlicher ist, sich eherund kräftiger zur Wehr setzen und selbst zum Angriff schreiten wird, als derjenige, welcher bei Tage einen Diebstahl begeht. Alles dieses ist der Fall, mag die Nacht schon weit vorgeschritten sein oder nicht, mögen die Hausbewohner sich im Schlafe befinden oder noch wach sein. Je nachdem der eine oder andere Umstand vorhanden ist oder nicht, erscheint die Gefahr in objectiver und subjeetiver Hinsicht als größer oder geringer. Eine Gefahr ist aber immerhin vorhanden. Eine ungerechte Härte kann in der Anwendung des Gesetzes auf die zur Zeit der kurzen Tage verübten Fälle um deßwillen nicht gefunden werden, weil ja gerade in der Zeit, wo die Tage kurz und die Nächte lang sind, die meisten und gefährlichsten Diebstähle verübt werden. Ein vernünftiger Richter wird natürlich bei der Strafausmessung auf diese Umstände gebührende Rücksicht nehmen. Auch in der Entstehungsgeschichte des Gesetzes findet die neuere Auslegung ihre Unterstützung. Die Bestimmung über den Diebstahl und Raub zur Nachtzeit ist aus dem Römischen Rechte geschöpft. Daß die Römer unter Nachtzeit nicht die Zeit der nächt- lichen Ruhe, die nächtliche Schlafenszeit, verstanden haben, ist schon oben dargethan und wird dadurch außer allen Zweifel gestellt, daß bekanntlich in Rom, in Italien überhaupt, von jeher erst nach Ein- tritt der Nacht das gesellige Leben und Treiben beginnt und bis tief in die Nacht gegen Morgen fortgeführt, dagegen ein beträchtlicher Theil des Tages dem Schlafe gewidmet wird. Ebenso ist oben schon nachgewiesen, daß die Carolina unter dem Ausdruck „Nachtzeit" gleichfalls nicht die Zeit der nächtlichen Ruhe, sondern die Zeit der Dunkelheit von Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang verstanden hat. Bei der Berathung über einige deutsche Strafgesetze ist allerdings vielfach die Ansicht geltend gemacht worden, daß unter Nachtzeit die Zeit der gewöhnlichen nächtlichen Ruhe zu verstehen sei, dagegen anderer- seits die Meinung aufgestellt worden, daß als Nachtzeit die Zeit der nächtlichen Dunkelheit angenommen werden müsse. Im Gesetze selbst hat der Gesetzgeber weder der einen noch der anderen Ansicht Ausdruck gegeben. In den früheren Entwürfen des St.G.B.'s für Preußen war eine Bestimmung über den Begriff der Nachtzeit

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enthalten, nämlich zuerst die Zeit von Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang und später die Zeit von einer Stunde nach Sonnenuntergang bis eine Stunde vor Sonnenaufgang festgesetzt. Schließlich hat man aber diese Be- stimmung gestrichen, weil man in der individuellen Beurtheilung des Richters eine größere Gewähr für die richtige Anwendung des Gesetzes nur in den von demselben im Auge gehabten Fällen zu finden glaubte*). Die Motive zum Entwurf des St.G.B.'s für den Norddeutschen Bund haben sich über den Begriff der Nachtzeit gar nicht ausge- sprochen. Aus dem Wortlaut des Gesetzes selbst ergibt sich aber, daß der Gesetzgeber unter Nachtzeit nicht die Zeit der nächtlichen Ruhe, die nächtliche Schlafenszeit, verstanden hat und verstanden haben konnte. Dieß ergibt sich insbesondere aus §. 243 Ziff. 7 des R.St.G.B.'s, indem hiernach der Diebstahl zur Nachtzeit als schwerer erklärt ist, wenn auch zur Zeit des Diebstahls Bewohner in dem Gebäude nicht anwesend sind. Hätte der Gesetz- geber die nächtliche Ruhe im Auge gehabt, so würde er gewiß die Anwesenheit der Bewohner im Gebäude als Erforderniß des schweren Diebstahls m Nachtzeit bestimmt haben, weil nur unter dieser Voraussetzung die nächtliche Ruhe gestört werden kann. Wenn im §. 250 Ziff 4 des N.St.G.B.'s beim Raub zur Nachtzeit nicht der gleiche Zusa; wie in §. 243 Ziff. 7 hinsichtlich der Anwesenheit der Bewohner in dem Gebäude enthalten ist, so findet dieß darin seine natürliche Erklärung, daß ein Raub gemäß §. 249 ohne Anwesen- heit von Personen gar nicht denkbar ist. Erwägt man ferner, daß in §. 293 beim unbefugten Jagen, in Z. 296 beim unbefugten Fischen und Krebsen sowie auch im §. 322. 326 beim Anzünden von Feuer auf der Strandhöhe die Nachtzeit theils als Erschwecungsgrund theils als Merkmal des Thatbestandes auf- geführt ist, und daß bei all' diesen Vergehen von einer Störung der nächtlichen Ruhe keine Rede sein kann, so wird man zu dem Ergebnisse gelangen, deß nicht nur bei diesen Vergehen, sondern auch beim Dieb-

*) Goltdammer, Materialen zum Preuß. St.G.B. Bd. II. S. 477.

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stahl und Raub unter Nachtzeit im Sinne des Gesetzes die Zeit der Dunkelheit vom Untergang bis Aufgang der Sonne zu verstehen ist. Nur diese Ansicht bietet einen festen und sicheren Maßstab für die Bestimmung der Nachtzeit nach ihrem Beginn und Ende dar, während die andere Ansicht schon bei der herrschenden Meinungs- verschiedenheit eine große Unsicherheit in der Anwendung des Ge- setzes zur Folge hat. Der neueste Entwurf eines St.G.B.'s für Oesterreich hat daher im §. 255 Ziff. 3 beim Raub, §. 262 Ziff. 6 beim Diebstahl, §. 313 beim unberechtigten Jagen, 8- 316 beim unberechtigten Fischen und Krebsen statt des Wortes „Nachtzeit" mit richtigem Verständniß der Sache sich des Ausdrucks „nach Eintritt der Dunkelheit" bedient. Dieser Ausdruck ist jedoch nicht bestimmt genug, einmal weil damit nur der Beginn und nicht auch das Ende der Zeit fixirt ist, sodann weil der Ausdruck zu dem Mißverständnisse führen könnte, daß der Erschwerungsgrund nur bei wirklicher Dunkelheit und nicht auch bei mondheller Nacht vorhanden sei. Das Badische Oberhofgericht hat am 4. April 1876 entschieden, daß unter .Nachtzeit im Sinne des 8. 243 Ziff. 7 und §. 250 Ziff. 4 R.St.G.B. nicht die Zeit nach Untergang der Sonne, son- dern die Zeit zu verstehen sei, wo die Bewohner eines Ortes oder Hauses sich zur Ruhe begeben haben und diese Entscheidung folgendermaßen begründet: Nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch bezeichne das Wort „Nacht" nicht die nach Untergang der Sonne beginnende Zeit; zwischen Tag und Nacht bestehe eine Zwischenzeit: der Abend. Mit dieser Benennung bezeichne man die ganze Zwischenzeit, während welcher die Beschäftigung und Thätigkeit der Bewohner noch fortzudauern pflege. Erst wenn die Arbeiten auf- hören und die Bewohner eines Ortes sich zur Ruhe zu be- geben pflegen, spreche man nicht mehr vom Abend, sondern von der Nacht. Die gegentheilige Ansicht entbehre eines gesetzgeberischen Grundes. So lange die Bewohner eines Ortes, oder auch nur eines bestimmten Districtes einer Stadt, eines Quartiers, einer Straße, welche besonders belebt seien, gewohnheitsgemäß in ihren Häusern mit ihren üblichen Arbeiten beschäftigt sind , sei ihre in den Häusern befindliche Habe unter dem Schutze der vorhan-

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denen Bewohner und die Bewohner selbst können gegenüber einem frechen Eindringlinge zum Schutze ihres bedrohten Eigenthums und ihrer bedrohten Person auf die Unterstützung ihrer Mitbewohner und Nachbaren zählen. In diesen Stunden nach Sonnenuntergang bedürfen daher die Bewohner eines Hauses für sich und ihre Habe keines weiteren durch die Androhung einer erhöhten Strafe zu bewirkenden Schutzes. Anders, wenn die Bewohner eines Hauses sich zur Ruhe begeben haben. Die Beleuchtung pflege auszuhören. Die Menschen, welche ihre Habe unter dem Verschlüsse des Hauses sicher glauben, geben sich dem Schlafe hin und dann sei die bewegliche Habe und seien deren Eigenthümer dem Diebe oder Räuber'schütz- und wehrlos preisgegeben. Diese Zeit ver- stehe das Gesetz unter Nachtzeit. Für diese Zeit bedürfe es gegen Diebstahl und Raub des wirksamen Schutzes einer schär- feren Strafandrohung. Dieser Auslegung des Wortes „Nachtzeit" gegenüber dem Begriffe des Abends stehen auch die §§. 293, 296 und 322 des R.St.G.B. nicht nur nicht entgegen, sondern sie unter- stützen diese nach dem Grunde des Gesetzes gegebene Auslegung. In Wald und Flur hören mit dem Untergange der Sonne die Beschäftigungen der Menschen auf. Mit eintretender Dunkelheit kehren die Arbeiter nach Hause zurück. Forst- und Wildstand, sowie das Hutpersonal seien dann schutzlos dem Frevler, welcher in der Finsterniß nicht leicht zu erkennen sei, preisgegeben. Es sei daher ganz richtig, wenn man das Wort „Nachtzeit" in §. 293 und 296 mit der Zeit, da nach Sonnenuntergang die Dunkelheit eintritt, identificirt. Was aber den §, 322 angeht, so könne diese Gesetzes- stelle gar nicht hierher bezogen werden. Signalfeuer seien nur sichtbar, wenn es dunkel ist, es hätte des Beisatzes „zur Nachtzeit" gar nicht bedurft, um das gefährdevolle Anzünden von Signalfeuern auf der Strandhöhe als ein Vergehen zu bezeichnen, weil solche Feuer nur bei der Dunkelheit sichtbar und damit den Schiffen gefährlich sind *). Diese Gründe sind jedoch nicht stichhaltig. Es ist rächt richtig, wenn in den Entscheidungsgründen gesagt

c) Annalen der Badischen Gerichte von 1876 S. 126.

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ist, daß nach der gewöhnlichen Sprachweise man die nach Sonnenuntergang beginnende ganze Zwischenzeit, während welcher die Beschäftigung und Thätigkeit der Bewohner noch fortdaure, mit der Benennung „Abend" zu bezeichnen pflege und daß man erst, wenn die Arbeiten aufhören und die Bewohner eines Ortes sich zur Ruhe zu begeben pflegen, nicht mehr vom Abend sondern von der Nacht spreche. Denn diese Sprachweise ist nicht allgemein, sondern höchstens in Städten und auch da nur meistentheils bei gewissen Klassen von Einwohnern und zwar namentlich von solchen üblich, die einen großen Theil der Nacht in Wirthshäusern oder anderen Gesellschaften zu- bringen. Nach dem richtigen sowohl vulgären als elastischen Sprach- gebrauch und zwar in der lateinischen wie deutschen Sprache bedeutet d.as Wort „Abend", vesper, die Zeit, wo der Tag sich neigt, die Sonne im Westen niedersteigt und wo beim Tageslicht noch etwas ge- sehen wird; dann kommt nach Sonnenuntergang die Dämmerung mit ihrem Zwielicht, crepusculum *), und hierauf folgt die Nacht mit ihrer Dunkelheit. Diese ganze Zeit von Sonnenuntergang bis Sonnenaufgang wird in allen Sprachen der civilisirten Welt Nacht genannt**). Was sodann in den Entscheidungsgründen über den Grund des Gesetzes gesagt ist, das paßt größtentheils nur auf die Städte und nicht auf die Mehrzahl der Dörfer mit ihren zerstreut liegenden Häusern. Die Gesetze werden aber nicht bloß für Städte gemacht. Uebrigens liegt der Grund der erhöhten Strafbarkeit des Diebstahls und Raubs zur Nachtzeit nicht sowohl in der geringeren Möglich- keit eines von Anderen zu erwartenden Schutzes oder der eigenen Selbsthülse, als vielmehr, wie oben gezeigt, darin, daß die Dunkel- heit der Nacht dem Thäter einen besonderen Deckmantel gewährt, ihm die Verübung der That erleichtert, die Wahrnehmung, Ver- folgung und das Ergreifen desselben erschwert, folglich eine erhöhte Gefahr für das Eigenthum obwaltet, auch der nächtliche Dieb in

*) Grimm, deutsches Wörterbuch Bd. I. S. 22, Bd. II. S. 711. **) So sagt z. B. Shakfpeare im Sommernachtstraum: „O Nacht, die immer ist, sobald der Tag vorbei."

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subjectiver Hinsicht gefährlicher ist, sich eher und kräftiger zur Wehr setzen und selbst zum Angriff schreiten wird, als derjenige, welcher bei Tage einen Diebstahl begeht. Alles dieses ist, wie oben erwähnt, mehr oder weniger der Fall, mögen die Bewohner eines Ortes oder Hauses sich im Schlafe befinden oder noch wach sein. Ebenso liegt der Grund der erhöhten Strafbarkeit des unbe- rechtigten Jagens, Fischens und Krebsens zur Nachtzeit in den ganz gleichen objectiven und subjectiven Verhältnissen, welche den Dieb- stahl und Raub zur Nachtzeit zu einem qualificirten Verbrechen stempeln. Der Grund der erhöhten Strafbarkeit der zur Nachtzeit verübten Verbrechen und Vergehen liegt mit kurzen Worten darin, daß, wie der Schwabenspiegel in Art. 148 sich treffend ausdrückt, die Nacht (nicht Nachtruhe) bessern Fried soll haben, als der Tag. Da demnach bei all' den oben erwähnten Verbrechen und Vergehen der Grund der Qualification der gleiche ist und das Gesetz überall, auch in 8- 322 den gleichen Ausdruck „Nachtzeit" gebraucht, so folgt daraus von selbst, daß auch der Begriff der Nachtzeit überall der gleiche sein muß und daß man nicht berechtigt ist, für jedes Verbrechen und Vergehen einen anderen Begriff in das Gesetz hinein zu interpretiren. , Darnach stellt sich die Ansicht als die richtige dar, daß der Ausdruck „Nachtzeit" in 8. 243 Ziff. 7 und 250 Ziff. 4 des R.St.G.B.'s im einfachsten und natürlichen Sinne zu nehmen und somit als die Zeit der Dunkelheit von Sonnen- untergang bis Sonnenaufgang zu verstehen ist. (Schluß folgt.)

Aus der Braunschweigischen Praxis

Wer in der Absicht, kleine Genußmittel zu entwenden, in einen umschlossenen Raum einsteigt, aber andere Sachen stiehlt, ist nach §. 243, 2 des R.St.G.B. zu strafen

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Aus der Braunschweigischen Wraris.

4. Wer in der Absicht, kleine Genußmittel zu entwenden, in einen umschloffenrn Raum einsteigt, aber andere Sachen stiehlt, ist nach §. 243. 2 des R.St.G.B. zu strafen. Es handelt sich nach Maßgabe der auf Grund des §. 243 Nr. 2 erhobenen Anklage und in Berücksichtigung des von der Ver- teidigung aus dem §. 370 Nr. 5 hergenommenen Einwands um die Entscheidung der Frage: ob den Angeklagten immer noch zur Last zu legen sei, die von ihnen aus einem umschlossenen Raume gestohlenen Sachen — keine Nahrungs- oder Genußmittel — mittelst Ein- st eigens gestohlen zu haben; und war zu dem Ende von einer Feststellung des Sinnes der Voraussetzung des §. 242 Nr. 2, daß „mittels Einsteigens gestohlen" worden sei, auszugehen. Jene Voraussetzung des §. 243 Nr. 2 erscheint nun in zwiefacher Hinsicht bedingt. Das Einsteigen muß a. objectio genommen, tatsächlich als Mittel der Verübung des Diebstahls, wodurch dieselbe ermöglicht wurde, gedient haben. Dieb traf in vorliegendem Falle zu? Nach richtiger Ansicht muß aber auch b. in subjectiver Hinsicht hinzukommen, daß der Dieb das Mittel des Einsteigens grade, um zu stehlen, in Anwendung ge- bracht hat; es muß in diebischer Absicht eingestiegen worden sein (Schwarze Comment. S. 538, Abs. „Dolus"); das, dem Dieb- stahle vorangegangene Einsteigen darf nicht in anderer Absicht oder zu einem anderen Zwecke, so daß es dem Diebe nur die zufällige

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ungesuchte Gelegenheit zur Verübung des Diebstahls darbot und dessen Entschluß zu dieser Verübung eben nur zur gelegentlichen Folge hatte, stattgefunden haben, wie z. B. wenn er eingestiegen war, um eine Sachbeschädigung zu verüben, oder um sich zu ver- stecken, oder um ein Nachtlager zu suchen, oder aus Neugier re. Dagegen macht es in der „diebischen Absicht" selbst — als worunter das Abstract-Allgemeine, Jndividualitätslose (Berner, Lehrb. d. deutschen Straf-R., 3. Ausl. 06) in allen Fällen Sich- Gleich-Bleibende zu verstehen ist, daß Jemand ein persönliches Be- gehren bewußtermaßen eben durch das Mittel des Diebstahls zu befriedigen bezweckt, nach diesem Begriffe und abgesehen von etwaigen positiven Ausnahmebestimmungen, keinen Unterschied, wie es mit jenem Begehren, individuell genommen, beschaffen ist und in welchem Lichte überhaupt die Veranstaltung des Diebstahls nach den, in der Person des Diebes liegenden individuellen Bedingnissen erscheint; es macht namentlich keinen Unterschied in der diebischen Absicht, ob es überhaupt schon Habsucht oder Gewinnsucht ist, auf deren Befriedigung der Dieb ausgeht, oder ob es ihm nur auf die Befriedigung eines absonderlichen, aus einer andern Quelle her- stammenden Gelüstes, auf Befriedigung eines an sich berechtigten Bedürfnisses, auf den Erwerb von Mitteln zur Bestreitung eines weiteren, an sich erlaubten, wohl gar löblichen Zwecks u. s. w., an- kommt, und ob er sich demnach als Gegenstand der Zueignung, die eine Sache so gut wie die andere gefallen lassen, auch so viel nehmen will als er bekommen kann, oder ob er bloß eine bestimmte Sache oder Sachen von bestimmter Art, bezw. nur eine begrenzte Quantität solcher Sachen in's Auge faßt, und dergl. m. .Wer — um ein plausibeles Beispiel anzuführen — in eine fremde Wohnung steigt, um eine Geldsumme, die er dort liegen weiß, zu stehlen, an Ort und Stelle aber aus irgend einem individuellen Beweggründe seinen Entschluß ändert und statt des Geldes eine Uhr stiehlt, oder die Uhr stiehlt, weil er nicht an das Geld kommen kann re., der wird sich gegen die Anschuldigung, die Uhr mittelst Einsteigens gestohlen zu haben, nicht mit dem Einwande vertheidigen können, daß er beim Einsteigen die Entwendung des Geldes und nicht auch schon die der Uhr im Auge gehabt und daß ihm demnach in Betreff der Uhr kein Einsteigen in diebischer Absicht zur Last gelegt werden könne; — genug vielmehr, auch was die Entwendung der Uhr betrifft, daß er überhaupt in diebischer Absicht, in dem oben bezeichneten Sinne, einstieg. Im vorliegenden Falle hat der Wahrspruch verneint, daß die Angeklagten in diebischer Absicht eingestiegen seien. Es beruht jedoch diese Verneinung, wie aus dem Zusatze: sie seien vielmehr nur ein- gestiegen, um einige Stachelbeeren zum alsbaldigen Verbrauche zu entwenden, und aus dem Rechtsspruche zweifellos erhellt, lediglich auf einer Rechtsansicht, der nämlich, daß die Annahme eines Ein- steigens in diebischer Absicht deßhalb ausgeschlossen erscheinen müsse, weil eine Entwendung, wie die von den Angeklagten beim

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Einsteigen beabsichtigte, sich nach §. 370 Nr. 5 des R.St.G.B. nur als eine, nicht unter den Begriff des Diebstahls im Sinne des 242 das. fallende Übertretung qualificire *). Diese Rechtsansicht unterliegt als solche und ohne durch ihre Einfügung in den Wahr- spruch gedeckt sein zu können, der Prüfung in der Cassationsinstanz. Sie ist eine irrige. Zwar so viel ist richtig, daß das R.St.G.B. im §. 370 Nr. 5 in der That eine gewisse Ausnahmebestimmung in Betreff des Satzes, daß die individuelle Bedingtheit und Physio- nomie des Diebstahls keinen Unterschied in der diebischen Absicht machen könne, getroffen hat. Es hat für die Fälle der nur auf Nahrungs- oder Genußmittel von unbedeutendem Werthe oder ge- ringer Menge gerichteten Entwendung und insofern es dabei auf alsbaldigen Verbrauch, also nur auf Befriedigung eines momentanen Nahrungsbedürfnisses oder Genußgelüstes abgesehen ist, dem Thäter eben in Rücksicht auf diese individuelle Bedingtheit der Ent- wendung eine ausnahmsweise Concession gemacht, nämlich durch Herabsetzung einer solchen Entwendung zu einer bloßen Uebertretung. Indessen ist die ganze Ausnahmebestimmung eben auch nur von dieser kategorischen Beschränkung der Strafbarkeil zu verstehen; auf die Frage dagegen, ob nicht auch eine solche Entwendung immer noch unter den Begriff des Diebstahls falle, hat sie keinen Bezug. Für diese Frage bleibt vielmehr eben dieser Begriff maß- gebend. Derselbe trifft nun aber auch bei der im 8. 370 Nr. 5 Gezeichneten Uebertretung zu. Denn auch diese Art von Entwendung kann im Allgemeinen nur so gedacht werden, daß der Thäter „eine fremde bewegliche Sache einem Andern in der Absicht wegnimmt, dieselbe sich rechtswidrig zuzueignen," ganz wie solches nach 8- 242 des R.St.G.B.'s den begrifflichen Thatbestand des Diebstahls aus- macht. Durch die absonderlichen Voraussetzungen des 8- 370 Nr. 5 in Betreff einerseits der Art und Quantität des Gegenstandes der Entwendung und andrerseits des individuellen Zwecks des Thäters ist nur eine singuläre Art von Diebstahl (um des in der Straf- barkeit zu machenden Unterschiedes willen) aufgestellt, nicht aber der Thatbestand überhaupt schon dem Begriffe des Diebstahls ent- fremdet worden. Insbesondere läßt sich auch bei dieser Art von Entwendung nicht von der Absicht rechtswidriger Zueignung abstra- hiren, so wenig, daß, wenn der Thäter z. B. in dem guten Glauben gewesen wäre, ein Recht auf das Nahrungs- oder Genußmittel zu haben, von Anwendung des 8» 370 Nr. 5 keine Rede würde sein können. Begreift aber diesem nach auch die fragliche Uebertretung in begrifflicher Hinsicht immer noch einen Diebstahl in sich — wo- mit auch das gemeine Uriheil übereinstimmt, und wovon der zu- rechnungsfähige Thäter selbst ein Bewußtsein haben wird (vollends wenn er einstieg, einbricht u. s. w.), — so ist auch der auf eine solche Entwendung gerichtete Wille an und für sich und seinem

*) In gleicher Weise hat das O.A.G. Dresden erkannt. (Vgl. Sachs. Gerichtszeitung. Jahrg. XX. 1876. S. 254 f.)

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kategorischen Character nach um nichts weniger als „diebische Absicht" zu qualisiciren. Zweifeln ließe sich hieran nur, wenn das R.St.G.B. nach dem Vorgänge anderer Strafgesetzbücher gewinnsüchtige Absicht zum Thatbestande des Diebstahls erfordert hätte; denn als- dann würde die fragliche Uebertretung, da bei derselben schwerlich an eigentliche Gewinnsucht zu denken sein möchte, sich schon im be- grifflichen Thatbestande selbst vom Diebstähle unterscheiden. Das Reichsstrafgesetzbuch hat aber, was den subjektiven Thatbestand des Diebstahls betrifft, eben nur ganz allgemein die Absicht rechtswidriger Zueignung, wie solche, an und für sich genommen, nicht wieder bei der fragl. Uebertretung subintelligirt sein will, erfordert; es macht demnach auch keinen begrifflichen Unterschied, daß bei dieser Ueber- tretung die Absicht sich vom moralischen Standpunkte aus bei Weitem nicht mit der gleichen Strenge richten und nicht in dem gleich schlimmen Sinne als eine diebische auffassen läßt, wie bei dem „Vergehen" des Diebstahls. Genug vielmehr, daß die Absicht rechts- widriger Zueignung sich dem kategorischen Charakter nach in den Fällendes Z. 370 Nr. 5 ebenso gut als „diebischeAbsicht" qualisicirt, wie in den Fällen des 8- 242. Ob also auch die Angeklagten nur um ein Genußmittel von unbedeutendem Werthe zum alsbaldigen Verbrauche zu entwenden in den Garten einstiegen, so stiegen sie doch ein, um zu stehlen, und somit in diebischer Absicht. Sie stiegen nicht ein, um eine Sachbeschädigung zu verüben oder um den Hausfrieden zu stören, überhaupt nicht in einer andersartigen strafgesetzwidrigen Absicht — auch nicht aus bloßem Muthwillen, oder aus Neugier, oder um ein Versteck zu suchen u. s. w. — kurz, die Absicht, welche sie beim Einsteigen wirklich hatten, war im kategorischen Unterschiede von jeder andern Art von Absicht, die sie möglicher Weise hätten haben können, eine diebische. Die diebische Absicht als solche kam ihnen demnach auch nicht etwa überhaupt erst, als sie den Theelöffel und das Album in dem Gartenhäuschen entdeckten; sie kam ihnen nicht überhaupt erst so gelegentlich in Folge eines, in anderer Absicht vorgenom- menen Einsteigens; sondern, indem es von vornherein in diebischer Absicht geschah, daß sie überhaupt einstiegen, so verdankten sie die Gelegenheit, jene Sachen zu stehlen, selbst schon dieser diebischen Absicht. Indessen dient dieser Nachweis zunächst nur zur Widerlegung der Ansicht, daß die fragl. Uebertretung überhaupt keinen Diebstahl in sich begreife, und daß" demnach im vorliegenden Falle von einem Einsteigen in diebischer Absicht schon an sich keine Rede sein könne. Es bleibt zu untersuchen übrig, e. ob der allgemeine strafrechtliche Satz, daß der individuelle Zweck und Plan des Diebes keinen Unterschied in der diebischen Absicht mache, auch in einem Falle von der eigenthümlichen Art des vorliegenden zur Anwendung gebracht werden dürfe, trotzdem nämlich, da;; die Art von Entwendung, auf die es in diesem Falle allein erst beim Einsteigen abgesehen war, vom Gesetzgeber grade in

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Berücksichtigung einer solchen individuellen Bedingtheit unter eine positive Ausnahmebestimmung gestellt worden ist — ob sich also von dem Ergebnisse, daß die Angeklagten, wenn sie auch beim Einsteigen nur an eine derartige Entwendung dachten, doch immer in diebischer Absicht eingestiegen seien, zu der Conclusion fortschreiten lasse, daß somit auch der Theelöffel und das Album von ihnen mittels Ein- stergens — inwiefern dabei an den subjectiven Convex zu denken ist — gestohlen worden sei. Abgesehen von der Ausnahmebestim- mung des §. 370 Nr. 5 würde die Bejahung dieser Frage nicht dem mindesten Zweifel unterliegen können — der vorliegende Fall würde in dieser Hinsicht nichts von dem oben beispielsweise ange- führten Falle, Einsteigen zum Zwecke der Entwendung von Geld und Entwendung einer Uhr statt des Geldes — voraus haben. Indessen muß sich bei näherer Erwägung ergeben, daß auch jene Ausnahmebestimmung die Bejahung der Frage nicht hindern kann. Hatten die Angeklagten keine Stachelbeeren entwendet, so lag über- haupt kein Anwendungsfall des §. 370 Nr. 5 vor; denn auch von einem Versuche konnte keine Rede sein, da es einen strafbaren Versuch einer Uebertretung nicht gibt. Hatten die Angeklagten zugleich einige Stachelbeeren zum alsbaldigen Verbrauche entwendet, so traf zwar der §. 370 Nr. 5 an sich zu, es handelt sich aber um mehr, als dieß; und für dieses Mehr konnte die Ausnahmebestimmung des 8. 370 Nr. 5 überhaupt keinen strafrechtlichen Gesichtspunkt von maßgebender Bedeutung bilden. Es handelte sich um einen, unter die normale Strafbestimmung, §. 242, fallenden Diebstahl, rück- sichtlich dessen weiter in Betracht kam, daß er jedenfalls in tat- sächlichem — objektivem — Connexe mit dem Einsteigen verübt worden war, daß er auch in Betreff des subjectiven Connexes — da die Angeklagten in diebischer Absicht eingestiegen waren, als „mittels" dieses Einsteigens verübt, überhaupt demnach als ein nach §. 243 Nr. 2 strafbarer, „schwerer" Diebstahl anzusehen sein werde, falls nicht etwa die Annahme des subjectiven Connexes als durch den Umstand, daß die Angeklagten beim Einsteigen nur eine unter die Ausnahmebestimmung des Z. 370 Nr. 5 fallende Entwendung bezweckten, ausnahmsweise ausgeschlossen erscheinen müsse. Sie hätte solchergestalt nur auf Kosten des allgemeinen strafrechtlichen Satzes, daß der individuelle Zweck und Plan des Diebes keinen Unterschied in der „diebischen Absicht" macht, also eben nur excep- tioneller Weise ausgeschlossen erscheinen können. Da sich nun aber einer derartigen, exceptionellen Abweichung von einer allgemeinen Norm nur auf Grund einer dahin Zielenden besonderen Gesetzes- bestimmung Statt geben läßt, so würde sich weiter gefragt haben, ob der §. 370 Nr. 5 für eine Gesetzesbestimmung von dieser straf- rechtlichen Tragweite erachtet werden könne. Dieß aber würde ent- schieden zu verneinen gewesen sein. Dem §. 370 Nr. 5 kann als einer reinen, auf eine singuläre Art von Diebstahlsfällen beschränkten Ausnahmebestimmung keinerlei strafrechtliche Tragweite über seinen eigentlichen Anwendungsfall hinaus, keinerlei Fähigkeit und Beruf,

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Aus der Braunschweigischen Praxis.

allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen exceptioneller Weise Abbruch zu thun, zugeschrieben werden. Der §. 370 Nr. 5 setzt Diebstähle einer gewissen, objectiv und subjectio geringfügigen Art zu bloßen Übertretungen herab und erschöpft sich in dieser Ausnahmebestim- mung; er implicirt nicht etwa rationell auch noch die, hierüber hinaus gehende, ohnehin schon an und für sich verwerfliche Bestimmung, daß der, welcher nur um einen Diebstahl jener Art zu begehen, eingestiegen oder eingebrochen sei, an Ort und Stelle auch einen nicht unter dieser Art begriffenen Diebstahl begehen dürfe, ohne be- fürchten zu müssen, dieserhalb wegen Diebstahls mittels Einsteigens rc., statt bloß wegen einfachen Diebstahls , bestraft zu werden. Der §. 370 Nr. 5 müßte aber eben eine exceptionelle, dem Thäter zu einer Einrede diensame Bestimmung impliciren, um in einem Falle der vorliegenden Art eine Restriction des allgemeinen strafrechtlichen Satzes, daß die „diebische Absicht" nicht nach Maßgabe des indi- viduellen Zwecks und Plans des Diebes beurtheilt und bemessen werden dürfe, bewirken und hierdurch zu dem Urtheile führen zu können, es fehle an dem subjectiven Connexe zwischen dem Einsteigen und dem verübten Diebstahle. Mit der gegenteiligen Auffassung würde man z. B. in dem Falle, daß der Dieb zwar nur um ein Nahrungsmittel von geringerer Quantität zum alsbaldigen Ver- zehren zu entwenden, eingestiegen wäre, nun aber eben dieses Nahrungs- mittel in erheblicher Quantität gestohlen hätte, in eine seltsame Ver- legenheit gerathen. Hiernach wäre der frag!. Diebstahl überhaupt und trotz des aus dem §. 370 Nr. 5 hergenommenen Einwands, als ein „mittelst Einsteigens" — dem subjectiven wie dem objectiven Connexe nach — verübter zu erachten und demzufolge nach §. 243 Nr. 2 an den Angeklagten zu bestrafen gewesen.

Strafrechtliche Fragen Vom Wirkl. Geheimen Rath Dr. v. Wächter zu Leipzig

XVII

Strafrechtliche Aragen. Vom Wirkl. Geh. Rath Dr. v. Wächter zu Leipzig *). Zur Texteskritik und Auslegung des Strafgesetz- buch e s, namentlich der §§- 88 und 89. §. 1. Jede Auslegung eines Gesetzes setzt voraus, daß man den echten Text des Gesetzes vor sich habe. Der echte oder wirkliche Gesetzestext ist derjenige, welcher nach allen Seiten vom Gesetzgeber beschlossen oder genehmigt und in der von ihm beschlossenen oder genehmigten Fassung publicirt wurde. Dieser echte Text ist durch die sogenannte Texteskritik festzustellen. So sind z. B. Schreib- fehler, die durch den Schreiber der zum Druck gegebenen Handschrift und Druckfehler, die durch den Setzer in den Text des durch den Druck publicirten Gesetzes kamen, zu berichtigen, da sie gar nicht vom Gesetzgeber ausgingen, und außerdem können auch noch andere Fälle Vorkommen, in welchen Unechtes in den Text hereingekommen und daher der publicirte Gesetzestext durch Kritik zu berichtigen ist. Von diesen Fallen aber, ingleichen von der wichtigen Frage, ob und

*) Ter Herr Verfasser hat die Güte gehabt, die gegenwärtige Ab- handlung, welche als Gelegenheitsprogramm im Juni 1877 erschienen ist, behufs ihrer weiteren Verbreitung dem Gerichtssaal zu überlassen. Ter Gerichtssaal. XXIX. Band. 21

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wieweit der Kritiker, namentlich der Richter, welcher das Gesetz an- zuwenden hat, zur selbstständigen Bereinigung des Textes von Un- echtem und Feststellung des echten Textes befugt ist, soll nicht hier gehandelt werden. Denn die folgenden Erörterungen beziehen sich lediglich auf den Fall, wenn der Text des Gesetzes, den man vor sich hat, unzweifelhaft der echte ist. Natürlich ist dabei, wie überhaupt bei der Kritik und Auslegung unsrer gemeinrechtlichen Gesetze, stets im Auge zu behalten, daß die Reichsgesetzgebung nicht durch den Kaiser, sondern durch Bundesrath und Reichstag ausgeübt wird und daß zu einem Reichsgesetze die übereinstimmenden Mehrheitsbeschlüsse dieser beiden Versammlungen ausreichend sind und dem Kaiser bloß die Ausfertigung und Ver- kündigung der von jenen gesetzgebenden Factoren beschlossenen Ge- setze zukommt. §. 2. Die Frage also, von der es sich im Folgenden handelt, bezieht sich auf den Fall, wenn der Text des Gesetzes nach allen Seiten von den beiden gesetzgebenden Factoren übereinstimmend festgestellt und beschlossen und vom Kaiser lediglich dieser Text verkündigt wird. Hier kann es keinen Zweifel leiden, daß man den echten, maßgebenden Text vor sich hat; von einer Herstellung eines richtigen Textes und einer Correctur desselben durch kritische Untersuchungen kann es hier sich gar nicht mehr handeln, da in einem solchen Falle jedes Wort des Textes und die Stellung der einzelnen Sätze des Textes vom Gesetzgeber gesetzt, der Text also authentisch, durchaus echt ist. Allerdings kann es sein, daß der Gesetzgeber in einem solchen Texte seinen Gedanken ungenau und mangelhaft ausdrückte; er kann auch aus Versehen oder Flüchtigkeit sogar zu schwer lösbaren inneren Widersprüchen in seinen Bestimmungen kommen, wie z. B. bei der berüchtigten und viel versprochenen Citirung des 8- 80 im §. 102 des Straf- gesetzbuchs , welche erst durch die Strafrechtsnovelle von 1876 be- seitigt wurde. Allein da in solchen Fällen von einer kritischen Aenderung des echten Textes nicht die Rede sein kann: so können solche Stellen nur Gegenstand iex Gesetzesauslegung sein. Der Richter ist daher in solchen Fällen bloß an die Interpretation und ihre zulässigen Hülfsmittel gewiesen, um den wahren Sinn, der in

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323 dem authentischen Text ausgesprochen werden soll, zu finden und festzustellen. Dieses ist wohl auch die in Theorie und Praxis herrschende Ansicht. Nur Wenige werden es sein, welche bei einem publieirten, vom Gesetzgeber in allen Beziehungen genau festgestellten Texte die Zulässigkeit einer Texteskritik und in Folge derselben einer Correctur dieses echten Textes annehmen. Einen Versuch aber, auf den Be- weis einer solchen Zulässigkeit genauer einzugehen, konnte ich nur in der Schrift vonSontag: Die Redact ionsversehen des Gesetzgebers, insbesondere auf strafrechtlichem Ge- biete, 1874 (66 S.) finden, welcher in eingehender und scharf- sinniger Ausführung die Zulässigkeit einer kritischen Correctur des echten Textes zu rechtfertigen und ihre Nothwendigkeit in einer Reihe von Stellen unseres Strafgesetzbuches nachzuweisen sucht. Meines Erachtens aber ist ein solcher Beweis von Sontag nicht geführt worden. §. 3. Sontag bezeichnet durch Redaetionsversehen jede mangelhafte Ausdrucksweise eines gesetzgeberischen Gedankens. Er theilt dieselben ein in Redactionsversehen im engeren Sinne, wenn die Differenz zwischen Gedanken und Ausdruck eine bloß quantitative sei, der gesetzgeberische Ausdruck also als zu weit oder zu eng sich ergebe und mit dem Gedanken nur theilweise zu- sammenfalle, und in Redactionsf eh ler, wenn die Differenz zwischen dem Ausdruck und dem im Augenblick der Beschlußfassung vor- handenen gesetzgeberischen Gedanken eine qualitative sei, also der Ausdruck etwas vom Gedanken durchaus Verschiedenes enthält, so- mit Gedanke und Ausdruck völlig auseinandergehen. Bei den nur quantitativen Differenzen zwischen Ausdruck und Gedanken (Re- dactionsversehen im e. S.) seien die gewöhnlichen Auslegungsregeln genügend; der Ausdruck sei bald extensiv, bald restrictiv zu inter- pretiren. Ganz anders aber verhalte es sich bei den Redactions- fehlern. Sontag knüpft hier zunächst an die s. g. interpretatio abro- gans an, nach welcher, wenn der Ausleger findet, daß die vom Ge- setzgeber gebrauchten Worte dem Sinne, welchen er ausdrücken wollte, nicht entsprechen, weder Das, was der Gesetzgeber gesagt hat, gelte

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weil ex es nicht hat sagen wollen, noch Das, was er hat sagen wollen, gelte, weil er es nicht gesagt hat (Windscheid Pand. §. 21 a. E.). Ein solches Abrogationsrecht lasse sich, behauptet Sontag S. 27, niemals unter den Begriff der Auslegung sub- sumiren; diese dürfe wohl über die Worte hinausgehen, soweit sie einer weiteren Bedeutung zugänglich und empfänglich sind, aber sie könne nicht gegen die Worte argumentiren, eine solche Textes- änderung (?) sei nicht mehr Auslegung; alle qualitativen Differenzen zwischen Ausdruck und Gedanken seien also der Auslegung unzu- gänglich und deßhalb lassen auch die Redactions fehler, die Diffe- renzen zwischen dem Ausdruck und dem im Augenblick der Be- schlußfassung vorhandenen gesetzgeberischen Gedanken eine Aus- legung nicht zu; die Interpretation versage hier ihren Dienst. Auch die interpretatio abrogans setze sich trotz des Factums der Publi- cation über das geltende Gesetz hinweg; nur gehe sie nicht weit genug, weil sie nicht einen anderen Text an die Stelle des nicht zu beachtenden setze. Bei den Redactionsfehlern nämlich (S. 31 f.) handele es sich von einem Gedanken, den der Gesetzgeber im Augen- blick der Beschlußfassung habe zum Ausdruck bringen wollen, der Fehler sei vom Gesetzgeber mit beschlossen, wenn auch erst im letzten legislatorischen Stadium bei der Annahme des Ge- setzes als Ganzes; darin liege ein Unterschied des Redactionsfehlers von den Druckfehlern, aber bloß ein formeller (??). Bei dieser Erwägung werde man nothwendig dahin gedrängt, daß der in Folge eines Redactionsfehlers unausgedrückt gebliebene oder widersprechend ausgedrückte gesetzgeberische Gedanke trotz Mangels der Publication zu gelten habe, und so kommt Sontag am Ende (S. 33) auf das Resultat, daß der Richter unbedingt befugt sei, den.auf Re- dactionsfehlern beruhenden Gesetzestext dem gesetzgeberischen Ge- danken gemäß zu berichtigen. §. 4. Allein die Richtigkeit der Prämissen, aus welchen Son- tag dieses Resultat herleitet, ist wie die des Resultates selbst durch- aus in Abrede zu ziehen. Die Texteskritik hat ihre scharf begrenzte Aufgabe, über die sie nicht hinausgehen darf; sie soll nur den echten vom Gesetzgeber beschlossenen und ausgegangenen Text feststellen, also wenn Unechtes, vom Gesetzgeber nicht Beschlossenes etwa durch

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einen Dritten in den publicirten Text gekommen ist, wie Druckfehler, dieß Nachweisen und ausscheiden und so den echten vom Gesetzgeber gewollten Text Herstellen. Ist auf diese Weise der echte Text fest- gestellt oder hat sich der Kritiker überzeugt, daß der Text, den er vor sich hat, nach allen seinen Seiten wirklich vom Gesetzgeber be- schlossen und ausgegangen ist: so hat damit die Function des Kri- tikers ihr Ende; eine Befugniß, den promulgirten, von ihm selbst als echt anerkannten Text noch zu ändern, kann ihm nicht mehr zukommen und wird ihm auch nicht von irgend einer Rechtsquelle eingeräumt. S o n t a g stützt aber eine solche Befugniß auf die N o t h w e n d i g- keit, dem Gedanken des Gesetzgebers, nach welchem der Text ganz anders hätte lauten sollen, Geltung zu geben, weil bei einer qualita- tiven Differenz zwischen Ausdruck und Gedanken des Gesetzgebers die Interpretation den Dienst versage. Allein Letzteres ist nicht richtig. Auch den Vertheidigern der Zulässigkeit einer abro- girenden Auslegung kommt es nicht in den Sinn, eine Aenderung des echten Textes vornehmen zu wollen; sie kommen vielmehr auf ihr Resultat lediglich durch Auslegung des echten Textes, und auch bei Dem, was Sontag Redactionsfehler nennt, ist der Richter bloß an die Auslegung gewiesen; auch läßt sich wirklich in allen den Fällen, welche Sontag zu den Redactionsfehlern zählt, durch Auslegung zu einem genügenden Resultate kommen. Würde aber je in solchen Fällen eine Nothwendigkeit vorliegen, durch Correctur des promulgirten, vom Gesetzgeber beschlossenen Textes zu helfen, so könnte es nur Sache der gesetzgebenden Factoren sein, die Aenderung durch ein Gesetz zu treffen. Sieht man aber auch hiervon ab, so wird bei Sontag's Theorie über Redactionsfehler für die Prämisien, von denen er ausgeht, der nöthige Beweis nicht beigebracht werden können. §. 5. Zum Belege hierfür und überhaupt zur Veranschau- lichung des Verfahrens, welches Sontag bei Redactionsfehlern einschlagen will, und zum Nachweis der Unzulässigkeit dieses Ver- fahrens wird besonders die Correctur dienen, welche Sontag bei den §§. 88 und 89 des St.G.B. vornehmen will. Diese §§. handeln von einigen Fällen des s. g. militärischen

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Landesverrathes und verhängen für sie theils Zuchthaus, theils Festungshaft, geben aber dabei in ihrem letzten Absatz (dessen Stellung die streitige Frage betrifft) dem Richter die Ermächtigung, neben der Festungshaft auch auf Verlust der bekleideten Aemter, sowie der aus öffentlichen Wahlen hervorgegangenen Rechte zu er- kennen. Die Verhängung dieses Verlustes, welchen ich in dem Fol- genden durch Neben strafe bezeichnen werde, ist zwar in das Er- messen des Richters gestellt; allein es versteht sich von selbst, daß der Richter verpflichtet ist, auf diese Nebenstrafe zu erkennen, sobald er sie nach der Natur der zu bestrafenden Handlung für angemessen und verdient hält. Der angeführte Schlußabsatz bezieht sich in beiden §§. nach der Stellung, die ihm als letzter Absatz gegeben ist, unzweifelhaft auf alle Fälle der in denselben angedrohten Festungshaft, namentlich also auch auf den Fall des §. 88, Absatz 3 a. E. und auf den Fall des §. 89, Absatz 1 a. E., wenn wegen mildernder Umstände Festungshaft (bis zu zehn Jahren) zu erkennen ist. Es hat daher der Richter auch in diesen Fällen die Pflicht, auf die Nebenstrafe, wenn er sie nach der Natur des einzelnen Falles für begründet hält, neben der Festungshaft zu erkennen. Das Letztere bestreitet aber Sontag (Festungshaft rc. S. 139, 152, 153 und noch genauer Redactionsversehen rc. S. 59—63). Er behauptet, die Stellung, welche der letzte Absatz der Heiden §§. im Gesetzbuch erhalten habe, beruhe lediglich auf einem Versehen oder Jrrthum, und zwar in Betreff des §. 88 der mit der Redaction der Beschlüsse zweiter Lesung Beauftragten, in Betreff des §. 89 des Präsidenten des Reichstages; es liege also ein Redactionsfehler vor, der Richter sei befugt, ihn zu corrigiren, und dürfe nicht, wie es das Gesetzbuch vorschreibe, in jenen Fällen auf die Nebenstrafe erkennen. Zur Beurtheilung dieser Ansicht ist es nöthig, etwas weiter auszuholen und die beiden §§. zu trennen. §. 6. Was zunächst den §. 88 betrifft*), so handelte der

*) Zwar kann meines Erachtens nach dem revidirten St.G.B. bei diesem §. über die Frage kein Zweifel mehr bestehen; allein um Sontag's

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Entwurf desselben (§. 86 des Entwurfs) in zwei Absätzen von zwei Kategorien des militärischen Landesverraths, einer schwereren und einer minder schweren. Diese Unterscheidung und überhaupt was der Entwurf über den Thatbestand der beiden Fälle bestimmte, be- hielt auch der Reichstag bei seiner sogenannten zweiten Lesung (der ersten Berathung der einzelnen §§. des Entwurfes) bei. Aber an den Strafbestimmungen des Entwurfs traf er wesentliche Aen- derungen in Beziehung auf Festungshaft und durch die Beifügung der Zulässigkeit der angeführten Nebenstrafe, von welcher der Ent- wurf nicht sprach. In diesen Beziehungen nämlich wurden folgende Anträge vom Reichstage angenommen: 1. im ersten Absatz des Entwurfes, welcher von dem schwereren Falle handelt, nach mit lebenslänglichem Zuchthaus noch zu setzen oder lebenslänglicher Festungshaft; 2. dem ersten Absatz des Entwurfes folgende neue Absätze, so daß sie nun den zweiten und dritten Absatz bildeten, anzufügen: Sind mildernde Umstände vorhanden, so tritt Festungshaft nicht unter fünf Jahren ein. Neben der Festungshaft kann auf Verlust der bekleideten öffentlichen Aemter, sowie der aus öffentlichen Wahlen hervorgegangenen Rechte erkannt werden. Diese Anträge waren von Dr. Meyer (Thorn) und Genossen gestellt. 3. Im zweiten Absatz des Entwurfes, welcher vom minder schweren Falle handelt und nun durch die Einschiebung der unter Nr. 2 angeführten Absätze zum vierten Absatz wurde, nach mit Zuchthaus von zwei bis zu zehn Jahren noch beizufügen oder mit Festungshaft von gleicher Dauer, und bei der bei mildernden Umständen vom Entwurf verhängten Festungs- haft das Minimum nicht unter einem Jahre zu streichen.

Behandlung der Redactionsfehler gehörig beurtheilen zu können, wird es nöthig sein, vom revidirten St.G-B. vorerst abzusehen (über dieses siehe unten S. 333 Note); Sontag's Ausführungen beziehen sich natürlich auf das Norddeutsche St.G.B. und das Deutsche von 1871.

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Nachdem diese Anträge einzeln vom Reichstag angenommen waren, verlas der Präsident den beschlossenen 8- in vier Absätzen so, wie er sich nach der Reihenfolge der angeführten Abstimmungen ergab, und die Versammlung stimmte dieser verlesenen Zusammen- stellung bei (Stenogr. Berichte, Session v. 1870, B. I. S. 363). Hiernach bezog sich nach dem Anträge von Meyer und Ge- nossen und nach der vom Präsidenten verlesenen und vom Reichstag genehmigten Fassung des §. die Zulässigkeit d er Neben- strafe (als dritter Absatz) bloß auf den schwereren Fall des §., also bloß auf die Festungshaft im ersten und zweiten Absätze, nicht auch auf die Festungshaft, von welcher der vierte Absatz handelt, so daß also für die minder schweren Fälle (im vierten Absatz) die Nebenstrafe als ausgeschlossen erschien. Allein diese Stellung der Absätze wurde in der dritten Lesung des Entwurfes geändert. Um nämlich für die entscheidende dritte Lesung eine sichere Grundlage zu erhalten, mußte vom Bureau des Reichstages (Präsi- dent und Schriftführer) eine Zusammenstellung sämmtlicher Be- schlüsse der zweiten Lesung gefertigt werden, welche die Grundlage der dritten Lesung zu bilden hatte. In dieser Zusammenstellung aber wurde im §. 86 des Entwurfs dem Absatz, welcher nach den Beschlüssen der zweiten Lesung den dritten Absatz des 8- bilden sollte (in der Zusammenstellung hat der §. die Nummer 85), eine andere Stellung gegeben; er wurde zum letzten (vierten) Absatz ge- macht; Stenogr. Ber. IV, 463. Durch diese Aenderung bekam er eine ausgedehntere Beziehung, indem dadurch die in ihm verhängte Zulässigkeit der Nebenstrafe nicht auf den schwereren Fall beschränkt blieb, sondern auch auf die Festungshaft in dem minder schweren Falle erstreckt wurde. Es lag hiernach für die dritte Lesung dem Reichstage der 8- 86 des Entwurfes (§. 85 der Reichstagsbeschlüsse) lediglich in der angeführten Nedaction vor, die ihm vom Bureau des Reichstages gegeben war. In dieser Redaction wurde der §. vom Präsidenten zur Abstimmung gebracht; der Reichstag be- schloß keine Aenderung an demselben, und so erklärte der Präsident den angeführten §. 85 wie er in den Beschlüssen der zwei- ten Berathung abgedruckt ist (d. h. in der vom Bureau

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ihm gegebenen Redaction) für angenommen; Stenographische Berichte II. 1167. Hierauf mußte noch auf Grund der Beschlüsse der letzten Lesung eine S chlußredaetion des Entwurfs des ganzen Gesetzbuchs zum Zwecke der Endabstimmung über denselben gefertigt werden. Diese Re- daction wurde vom Bureau des Reichstags mit Zuziehung der Ver- trauensmänner (s. meine Beilagen rc. Beil. 35 §. 10) und des Verfassers des ersten Entwurfes, welcher bei den Reichstagsverhand- lungen als Vertreter des Bundesrathes mitwirkte, Geh. R. Fried- berg, abgefaßt. In sie wurde der angeführte 8- als tz. 88 ganz in der vom Bureau aus gegangenen und in der dritten Lesung vom Reichstag genehmigten Fassung ausgenom- men. Die ganze Schlußredaction wurde vom Reichstage bei der Endabstimmung ohne weiteres genehmigt (Stenogr. Ber. IV, 784, II, 1187), dann dem Bundesrathe mitgetheilt und auch von Diesem ohne irgend eine Abänderung angenommen, und so steht auch jener 8. ganz in der Fassung, die der Reichstag in der dritten Lesung gebilligt hatte, in dem publicirten Gesetzbuche. Hiernach enthält der §. 88 des Gesetzbuchs mit Einbegriff der Stellung seiner Absätze den echten, von den gesetz- gebenden Factoren wirklich beschlossenen Text. Es kann daher darüber kein Zweifel sein, daß der Gesetzgeber die Bestimmung über die Nebenstrafe als Schlußabsatz des 8. setzen, sie also nicht bloß auf die schwereren Fälle des 8- (1. und 2. Abs.), sondern auch auf den minder schweren Fall des dritten Absatzes beziehen wollte. Diesem Willen hat der Gesetzgeber klar und unzweideutig Ausdruck gegeben; eine Aenderung oder Correctur, eine Umstellung der Absätze in dem publicirten, von ihm genehmigten Texte durch sogenannte Textes- kritik ist nach dem oben Ausgeführten durchaus unzulässig. Somit hat der Richter in Beziehung auf die Nebenstrafe den §. 88 in dem angegebenen Sinne anzuwenden. 7. Dieses nun wird von Sontag, wie schon oben 8. 5 bemerkt wurde, bestritten. Er will den vom Gesetzgeber beschlossenen und publicirten 8- corrigiren, nämlich die Stellung der Absätze ändern, den letzten Absatz zum vorletzten und den dritten Absatz zum letzten Absatz machen, so daß die Zulässigkeit der Nebenstrafe

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in den minder schweren Fällen ausgeschlossen wird; dieses sei, be- hauptet er, das wirklich Geltende, an welches der Richter sich zu halten habe. Zur Begründung dieser Ansicht beruft er sich zunächst darauf, daß bei der zweiten Lesung nach der Absicht der Antragsteller Meyer und Genossen und des Reichstages der Absatz über die Nebenstrafe nur auf die schwereren Fälle (Abs. 1 und 2), nicht aber auch auf die minder schweren (Abs. 3) sich beziehen sollte (was ganz richtig ist, s. oben S. 327), und dann fährt er so fort: „In der Redaction der Beschlüsse zweiter Lesung findet fich nun die, lediglich auf ein Versehen der Redaction zurückzuführende Umstellung, wie sie in Folge der Eilfertigkeit der dritten Lesung alsdann vom Reichstag ange- nommen wurde und in den Text des St.G.B.'s übergegangen ist. Hier hat der Gesetzgeber s?? s. unten §. 10] also seinen Gedanken nicht geändert, sondern bei den späteren Beschlüssen nur übersehen, daß eine Umstellung stattgefunden hatte. Sonach liegt hier ein Redactionsfehler vor, und es war daher ganz correct, wenn ich in meiner Festungshaft a. a. O. (S. 153) sagte, der Richter habe die ihm in Folge eines Versehens des Gesetzgebers ertheilte Befugniß szur Erkennung auf die Nebenstrafe] zu ignoriren." Diese ganze Argumentation beruht auf unerwiesenen und un- richtigen Voraussetzungen. Zunächst könnte es sich fragen, ob dem Präsidenten und den Schriftführern (dem Bureau), welche den be- treffenden 8. für die dritte Lesung redigirt hatten, wirklich dabei ein Versehen zur Last siel. Denn es kann keinen Zweifel leiden, daß sie den in der zweiten Lesung beschlossenen 8- bei ihrer Re- daction vor sich hatten, da sie ihn in ihre Zusammenstellung aufzunehmen hatten; es mußte daher, wenn sie ihn mit einer Aen- derung der Reihenfolge der Absätze aufnahmen, ihnen bewußt ge- wesen sein, daß sie eine Aenderung Vornahmen. Aus welchen Gründen Letztere von ihnen vorgenommen wurde, wissen wir nicht; sie konnten aber wohl glauben, dabei im Sinne des Reichstags und auch der Antragsteller selbst zu handeln, und es liegt sehr nahe anzunehmen, daß sie dazu durch die Beschlüsse, die in der zweiten Lesung zum folgenden §. gefaßt worden waren (unten 8. 8) zu der Aenderung bestimmt wurden. Allein man kann ganz davon absehen, aus welchen

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Gründen das Bureau die Stellung der Absätze änderte; denn diese Gründe sind, wie sich ergeben wird, für den vom Reichstag in der dritten Lesung gefaßten Beschluß und vollends für die Bedeu- tung des vom Gesetzgeber erklärten Willens völlig indifferent. Nach Sontag handelt es sich bei Redactionsfehlern von einem Gedanken, den der Gesetzgeber im Augenblick der Beschlußfassung hatte und zum Ausdruck bringen wollte, den er aber nicht zum Ausdruck brachte, indem er etwas Anderes beschloß und ausdrückte. Im vorliegenden Falle müßte somit nach Sontag, um einen Re- dactionsfehler annehmen zu können, erwiesen sein, daß der Reichs- tag den alten Gedanken, dem er bei der zweiten Lesung Ausdruck gegeben hatte, auch noch bei der dritten Lesung gehabt habe und ihn habe zum Ausdruck bringen wollen, aber in einer Uebereilung das Gegentheil zum Ausdruck gebracht habe. Einen solchen Beweis zu führen ist unmöglich und Sontag hat auch nicht das Geringste dafür beigebracht. Denn einen Beweis kann man es doch in der That nicht nennen, wenn Sontag, nachdem er vorausgeschickt hat, in der Redaction der Beschlüsse zweiter Lesung habe sich die auf ein Versehen der Redaction zurückzuführende Umstellung der Absätze gefunden, wie sie in Folge der Eilfertigkeit der dritten Lesung als- dann vom Reichstage angenommen worden sei, nun beifügt: „hier hat der Gesetzgeber also seinen Gedanken nicht geändert, son- dern bei den späteren Beschlüssen bloß übersehen, daß eine Um- stellung stattgefunden hatte." Dieses „also" würde von Sontag erst zu beweisen sein; denn es ist nicht entfernt eine Consequenz, die aus den vorangegangenen Prämissen folgt. Wie soll daraus, daß der Beschluß zweiter Lesung unrichtig redigirt wurde, aber der Reichstag in der dritten Lesung die Aenderung angenommen hat, folgen, daß der Reichstag bei dieser Annahme der Aenderung den Gedanken, welcher bei dem in der zweiten Lesung Beschlossenen Ausdruck fand, immer noch gebabt habe? Aber, meint Sontag, der Reichstag habe bloß aus Eil- fertigkeit (s. oben S. 330) und wider seinen Willen (Festungshaft S. 153) die in der Umstellung der Absätze liegende Verschärfung angenommen! Dadurch wird dem Reichstag ein merkwürdiger Vor- wurf gemacht. Der Beschluß über die Annahme der vom Bureau

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ausgegangenen Redaetion wurde in der dritten Lesung ohne irgend einen Widerspruch zu finden gefaßt; von keinem Mitgliede, auch nicht vom Abgeordneten Meyer, welcher an dieser Lesung sehr thätigen Antheil nahm, noch von seinen Genossen wurde irgend etwas gegen diese Redaetion bemerkt. Mit welchem Rechte kann man sagen, daß hier vom Reichstage wider seinen Willen ein Beschluß gefaßt worden sei, dessen Bedeutung er gar nicht einsah *), daß also der Reichstag eigentlich nicht gewußt habe, was er in dieser Beziehung in der dritten Lesung beschloß? Ueberhaupt aber kann es nicht darauf ankommen, ob der Reichs- tag bei seinem endlichen Beschlüsse von der Differenz desselben mit dem in der zweiten Lesung Beschlossenen etwas wußte oder nicht. Denn war den Mitgliedern des Reichstags, den Abgeordneten Meyer und seine Genossen mit eingeschlossen, diese Differenz gegenwärtig und beschlossen sie dennoch in diesem Bewußtsein das Gegentheil: so ist klar, daß sie eben ihren Willen geändert haben und die Um- stellung der Absätze legislativ für richtiger hielten (was sie auch wirklich war); war ihnen aber bei der dritten Lesung die Differenz nicht gegenwärtig, dachten sie gar nicht mehr an den Beschluß der zweiten Lesung und genehmigten sie lediglich die ihnen vorgelegte neue Fassung: so muß man ebenso annehmen, daß diese Fassung von ihnen gewollt war und sie ihnen als das legislativ Richtige erschien; unmöglich aber kann man annehmen, daß sie etwas be- schlossen haben, was sie nicht beschließen wollten, und ebenso un-

*) Sontag (Festungshaft 139) sagt, daß die Versetzung des von der Nebenstrafe handelnden Absatzes an den Schluß des Z. wider den Willen des Antragstellers (Meyer) in der dritten Lesung stehen ge- blieben und so ganz allgemein zum Gesetz erhoben worden sei, und Dem fügt er in Note 8 bei, es sei sehr ausfallend, daß Meyer selbst dieses in seinem Commentar ignorire, während er doch einen Redactionssehler bei einem andern §. ausdrücklich rüge. — Allein woraus soll denn folgen, daß jene Versetzung wider Metz er" Willen erfolgt sei? Doch nicht daraus, daß der von ihm und seinen Genossen gestellte Antrag anders lautete; denn weder er noch einer seiner Genossen stimmten gegen die Versetzung: es war daher sehr natürlich, daß er in seinem Commentar keine Bemerkung gegen die Reihenfolge der Absätze machte.

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möglich kann, wenn ihnen bei ihrer Beschlußfassung die Differenz gar nicht gegenwärtig war, angenommen werden, daß sie bei dieser Beschlußfassung den Gedanken haben zum Ausdruck bringen wollen, den sie bei einer früheren Lesung hatten, an die sie gar nicht dachten. Will man je von einem Redactionsfehler im vorliegenden Falle sprechen: so liegt doch ein solcher in dem §., wie er vom Reichstag angenommen wurde und in das Gesetzbuch über- ging, entschieden nicht vor; man könnte nur von einem Redactions- fehler, den das Bureau bei seiner Zusammenstellung gemacht hat, sprechen und sagen, dieser Fehler sei die Veranlasiung zum Beschluß des Reichstags gewesen. Allein wenn auch das Letztere der Fall ge- wesen sein sollte, so würde es für den Sinn und für die Giltigkeit des Reichstagsbeschlusses durchaus keine Bedeutung haben; eine irrige Veranlassung oder ein irriges Motiv, wodurch ein legislativer Factor zu seinen Beschlüssen bestimmt wurde, ist indifferent, sobald die Beschlüsse von ihm wirklich gefaßt und ausgesprochen wurden. Würde man das Gegentheil annehmen: so würde man zu einem merkwürdigen Auslegungsgrundsatz kommen, dessen Unrichtigkeit näher nachzuweisen hier nicht nöthig sein wird. Ein weiteres entscheidendes Moment, wodurch das Resultat, auf welches Sontag bei §..88 kommt *), ganz hinfällig wird, ist erst nach der Beurtheilung des angeblichen Redactionsfehlers in §. 89 zu berühren, da es auch auf den Letzteren und auf Sontag's Ansicht über Redactionsfehler überhaupt sich bezieht.

*) Es wurde schon oben S. 326, Not. bemerkt, daß jetzt jedenfalls durch das revidirte Strafgesetzbuch jeder Zweifel über die Stellung der Ab- sätze im §. 88 ausgeschlossen wird. Ter §. 88 hat in der Strafnovelle ganz dieselben vier Absätze in der gleichen Reihenfolge, wie sie bei der dritten Lesung des Norddeutschen Entwurfs vom Reichstag beschlossen wurde; sie traf nur am Thatbestande der betreffenden Verbrechen einige Aenderungen und bestimmte das Marimum der Festungshaft ausdrücklich (auf 10 Jahre, eine Bestimmung aber, auf welche schon die Interpretation des §. führen mußte). Bei der Berathung des §. wurde in dieser Reihenfolge über jeden Absatz besonders abgestimmt, und als man zum vierten Absatz kam, welcher von der Zulässigkeit der Nebenstrafe handelt, wurde ausdrücklich beschlossen, denselben als letzte Alinea anzunehmen; s. Sten. Ber. von 1875/76 I, S. 646.

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§. 8. Auch bei 8. 89 des Strafgesetzbuchs*) handelt es sich von einer Umstellung der Absätze desselben; nur ist sie von der bei §. 88 darin verschieden, daß bei ihr nicht eine Differenz zwischen dem ersten und dem zweiten (endlichen) Beschlüsse des Reichs- tags vorliegt, sondern der Reichstag schon bei der zweiten Lesung, also bei der ersten Berathung des diese Stellung beschlossen hatte und auch bei den späteren Berathungen auf ihr beharrte. Der 8. handelt von weiteren Fällen des militärischen Landes- verrats. Der Entwurf desselben (8- 87 des Entwurfs) bestand aus zwei Absätzen; der erste Absatz bestimmte den Thatbestand des Falles und setzte als Strafe Zuchthaus bis zu zehn Jahren fest; der zweite Absatz fügte bei, daß, wenn mildernde Umstände vor- handen sind, Festungshaft nicht unter einem Jahre eintrete. Bei der ersten Berathung des §. 87 aber (in der zweiten Lesung) wurden drei zu demselben gestellte Anträge angenommen, nämlich 1. zwei Anträge von Dr. Meyer und Genossen, welche dahin gingen, a. im ersten Absatz nach den Worten mit Zuchthaus bis zu zehn Jahren hineinzusetzen oder mit Festungshaft von gleicher Dauer; b. dem ersten Absatz folgenden Zusatz als Absatz 2 folgen zu lassen: Neben der Festungshaft kann auf Verlust der bekleideten öffentlichen Aemter, sowie der aus öffentlichenWahlen hervorgegangenenRechte erkannt werden, 2. der Antrag des Abg. v. Bernuth, im zweiten Absätze die Worte nicht unter einem Jahre zu streichen. Nachdem diese Anträge angenommen waren, hatte nun der Präsident den ganzen §., wie er sich hiernach ergeben werde, zu verlesen und zur Abstimmung zu bringen. Er las ihn sofort nach vorausgeschickter Erklärung: der §., wie ich ihn im Ganzen zur Abstimmung bringe, lautet so, in drei Absätzen in folgender Ordnung vor: *) An dem §. 89 wurde von der Strasrechtsnovelle nichts geändert, er ging also vom Strafgesetzbuch von 1871 ganz unverändert in das revidirte Strafgesetzbuch über.

Von Dr. v. Wächter. 335 erster Absatz, wie der Entwurf, nur mit dem Beisatz: o d e r Festungshaft von gleicher Dauer; zweiter Absatz: Sind mildernde Umstände vor- handen, so tritt Festungshaft ein; dritter Absatz: Neben der Festungshaft kann auf Verlust u. s. w. erkannt werden. Hierauf forderte er diejenigen Mitglieder, welche dem §. in dieser Gesammtfassung zustimmen, auf, sich zu er- heben, und die Majorität entschied sich für die Annahme des §. in dieser Gesammtfassung; d. angeff. Sten. Ber. v. 1870 I., 364, 365. Hier wurde also in der Reihenfolge der Absätze vom Präsi- denten der Absatz über die Nebenstrafe zum letzten Absatz gemacht, so daß er sich nun auch auf den unmittelbar vorangehenden zweiten Absatz (Sind mildernde Umstände vorhanden rc.) bezog, während nach dem Antrag von Meyer und Genossen die Stelle über die Nebenstrafe sich bloß auf die im ersten Absätze enthaltene Festungshaft zu beziehen schien. Das Bureau nahm hierauf in die Zusammenstellung der Be- schlüsse zweiter Lesung, welche die Grundlage für die dritte Lesung zu bilden hatte (oben S. 328), den 8- (als 8- 86) ganz in der vom Reichstage nach dem Angeführten beschlossenen Fassung auf und derselbe wurde in dieser Fassung, nur mit einer von den Vertrauens- männern beantragten Insertion (im zweiten Absatz nach Fe stungsr Haft beizufügen bis zu zehn Jahren, s. die angef. Sten. Ber. IV, 733) auch in der dritten Lesung auf die Frage des Präsidenten, ob der 8- mit dieser Insertion für angenommen zu erklären sei, vom Reichstag angenommen, ohne daß irgend ein Widerspruch sich dagegen erhob (Sten. Ber. II, 1167). Ebenso wurde Derselbe in die Schlußredaction des Entwurfs als 8- 89 eingereiht (Sten. Ber. IV, 784); dieser dem Bundesrathe mitgetheilten Schluß- redaction stimmte der Bundesrath durchaus bei, und so ging er in das Gesetzbuch über. §. 9. Auch hier nun glaubt Sontag (Redactionsver- sehen rc. S. 62, 63, vgl. auch Festungshaft rc. S. 139, 140), der 8. 89 des Gesetzbuchs sei zu corrigiren; es liege bei ihm ein

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Redactionsfehler vor, an welchem kein Geringerer die Schuld trage, als der Reichstagspräsident. Er gibt zu, daß der Reichstag schon in der zweiten Lesung, also schon bei der ersten Berathung des betreffenden §., die vom Präsidenten verlesene Umstellung der Ab- sätze angenommen habe; „aber," fügt erber, „offenbar ist Niemand dieser Verlesung mit der nöthigen Aufmerksamkeit gefolgt, denn sonst würde doch wenigstens ein Reichstagsmitglied das Versehen be- merkt und zur Sprache gebracht haben. Auch hier wurde lediglich durch ein Versehen des Präsidenten, das in den späteren Stadien völlig unbeachtet blieb, Etwas beschloffen, an das Niemand gedacht hatte; denn die Nebenstrafe sollte sich nicht auf den zweiten Absatz beziehen." Er erklärt daher: „Der Richter ist, falls mildernde Um- stände angenommen sind, nicht mehr befugt, auf die Nebenstrafe zu erkennen." Diese Ansicht wird schon durch dieselben Gründe, welche oben S. 331'—334 ausgeführt wurden, widerlegt; aber ihre Unrichtigkeit ist im Falle des §. 89 noch prägnanter. Sontag setzt bei Re- dactionsfehlern voraus, daß der Gesetzgeber bei seiner Beschluß- fassung einen ganz anderen Gedanken hatte, als der, dem er in der Beschlußfassung Ausdruck gab. Wie kann man aber hier von einem Gedanken, den der Gesetzgeber früher Hatte und bei der Be- schlußfassung noch gehabt haben soll, irgend sprechen? Der Reichs- tag — vorerst ganz davon abgesehen, daß er nicht der Gesetzgeber ist — hatte allerdings den S. 334 angeführten Antrag von Meyer und Genossen, nach welchem der Absatz über die Nebenstrafe sich nicht auf den Fall der mildernden Umstände bezogen haben würde, angenommen; aber bei der sofort darauf erfolgten Verlesung der Eesammtfassung des §., nach welcher der Absatz über die Neben- strafe sich auch auf den Fall der mildernden Umstände bezog, stimmte er derselben durchaus bei. Wußte er bei beiden Abstimmungen, was er beschloß: so kann man nur auf das Resultat kommen, daß er bei der zr eiten Abstimmung der Nebenstrafe die ausgedehntere Beziehung ge -en wollte, daß er also, wenn er je bei der Abstimmung über die ein'- lnen Anträge einen anderen Gedanken gehabt haben sollte, diese: geändert und dem entgegengesetzten Gedanken mit Wissen und s Men Ausdruck gegeben hat. Oder soll er, wie Sontag

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meint, bei der zweiten Abstimmung gar nicht gewußt haben, was er beschloß? Könnte man auch je an eine solche Annahme denken, nach der die Antragsteller selbst sich einer groben Unachtsamkeit schuldig gemacht haben würden: so würde doch, von Anderem ab- gesehen, nicht übersehen werden dürfen, daß in der dritten Lesung der ganze §., mit der Stellung seiner Absätze, welche ihnen in der zweiten Lesung gegeben worden war, wiederholt zur Abstimmung gebracht und angenommen wurde, und daß dabei auch die Vertrauens- männer, welche doch dem Gange der Verhandlung genau folgten, nicht eine Aenderung in der Stellung der Absätze rügten und nur den oben angeführten Antrag über das Maximum der Festungshaft stellten. Oder sollten auch bei der dritten Lesung alle Diese, die Vertrauensmänner, Dr. Meyer und Genossen, überhaupt sämmtliche Mitglieder des Reichstags nicht an Das gedacht haben, was be- schlossen wurde! §. 10. Aber gegen Sontag's Ausführungen über Redactions- fehler spricht noch ein anderes entscheidendes Moment. Sontag identificirt in denselben den Reichstag ganz mit dem Gesetzgeber, als ob es lediglich auf Das ankomme, was beim Reichstag vorging, und will dem Richter die Befugniß geben, das Gesetzbuch nach Ver- sehen zu corrigiren, die den Reichstagsbeschlüssen zu Grunde liegen. Er nimmt gar keine Rücksicht darauf, daß auch noch ein anderer Factor der Gesetzgebung, der Bundesrath, ein maß- gebendes Wort bei der Gesetzgebung mitzusprechen hat, und daß nur Das als Gesetz gelten kann, was die beiden legislativen Fac- toren mit einander übereinstimmend beschlossen haben. Nun wurde aber die vom Reichstage gefertigte Schlußredaction des Ent- wurfs (also auch die der §§. 88 und 89, wie sie vom Reichstag beschlossen wurden) dem Bundesrath zur Genehmigung mitgetheilt und dieser nahm den Entwurf in dieser Redaction durchaus an. Wir haben also eine Übereinstimmung der gesetzgebenden Factoren in Beziehung auf diese ganze Schlußredaction und an diese allein hat sich der Richter zu halten. Hiernach ist, wenn bei den Ver- handlungen und Beschlüssen des Reichstags irgend ein Versehen vor- gefatlen sein sollte, ein solches Versehen für die Geltung der überein- stimmenden Beschlüsse der gesetzgebenden Factoren bedeutungslos. Ter Gerichlssaal. XXIX. Band. 22

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Strafrechtliche Fragen.

§. 11. Die neue Theorie Sontag's, welche er in seiner Schrift über Redactionsfehler ausführt, hat meines Wissens keinen Anhänger gefunden. Sie ist überhaupt bis jetzt selten berührt worden, und Diejenigen, bei welchen ich sie berührt gefunden habe, erklärten sich gegen dieselbe; so namentlich, wenn auch ohne eingehendere Aus- führung, die Recensionen im Literar. Centralblatt 1874, S. 458 (von Dochow) und im Gerichtssaal XXV, 1873, S. 464 ff.; s. auch H. Meyer, Lehrb. §. 181, Note 7. Zwar sollen nach S o n t a g zwei Urtheile der höchsten Gerichte in Berlin und München auf Grund eines Redactionsfehlers zu einer Textesänderung des Gesetzbuchs geschritten sein. Allein diese Erkenntnisse waren ganz correct; zu dem Resultate, das sie vertheidigten, kamen sie nicht durch eine Correctur des Textes des betreffenden §., sondern durch Interpretation des Textes, und das Gleiche ist der Fall bei einem von Sontag nicht berührten Urtheile des Preuß. Ober- tribunals von 1873 (in Stenglein's Zeitschrift II. S. 344 ff.). Sontag bezieht sich noch weiter auf das Reichskanzleramt. Dieses habe, sagt er S. 33, einen Redactions fehl er im §. 95 des Militärstrafgesetzbuchs in der formlosesten Weise berichtigt (durch die nicht unterschriebene Erklärung im Gesetzblatt von 1873 S. 138, daß eine Zeile im 8. 95 in Folge eines Druckereiversehens ausgelassen worden sei) und implicite damit zu erkennen gegeben, daß seiner Meinung nach auch dem Richter die gleiche Befugniß der Berichtigung der von ihm aufgefundenen Redactionsfehler zustehe. Allein das Letztere kann aus jener Berichtigung in keiner Weise gefolgert werden; denn gerade darin, daß in ihr das Fehlen einer Zeile im 8- 95 für einen bloßen Druckfehler, freilich unrichtiger Weise, ausgegeben wird, liegt bloß die Anerkennung, daß Druck- fehler berichtigt werden können, aber in keiner Weise eine solche Anerkennung auch in Beziehung auf Redactionsfehler. Gerade weil Druckfehler in solcher formlosen Weise berichtigt werden können, wurde wohl, freilich mit Unrecht, Das, was nicht ein Druckfehler war, als Druckfehler bezeichnet. Endlich beruft sich Sontag noch am Schluffe seiner Schrift auf die Auctorität der Reichsregierung. Er meint, was er über die Redactionsfehler vertheidige, sei offenbar auch die Ansicht unsrer

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Reichsregierung; denn unmöglich hätte sie so bedenkliche Fehler, wie sie im Gesetzbuche Vorkommen, nun schon Jahre lang unberichtigt lassen können, wenn sie nicht ebenfalls der Meinung wäre, daß der Richter hier zur Selbsthülfe vollkommen berechtigt sei. — Allerdings hätte die Reichsregierung für Verbesserung der Fassung der §§. des Gesetzbuchs in Manchem besser sorgen können und sollen; auch hat sie es mehrfach, aber noch weit nicht genug, in der Strafrechts- novelle gethan. Allein, wenn sie nicht weiter ging, so läßt sich daraus nicht der von Sonlag gezogene Schluß (gegen den auch Dochow in der angeführten Recension sich mit Recht erklärt), son- dern bloß der Schluß ziehen, daß sie annahm, der Richter sei in solchen Fällen an die Interpretation des Gesetzes und nur in dieser Weise an eine Selbsthülfe gewiesen.

Die Rechtswirksamkeit der Betheuerung als Erforderniß zum Thatbestand der Eidesdelicte Von Dr. jur. Eugen v. Jagemann, Staatsanwalt in Mosbach (Baden)

XVIII. Die Wechtswirksamkeit der Betreuerung ats Hrforderniß zum HHatbestand der Kidesdelicte. Von vr. jur. Eugen v. Jagemann, Staatsanwalt in Mosbach (Baden). Das deutsche R.St.G.B. führt in den §§. 153—163 die ver- schiedenen Eidesdelicte auf. Es gedenkt dabei manchfach der Erforder- nisse zum Thatbestand.. Es schweigt aber über die wichtige Frage: „Trifft die Strafe den Meineidigen auch bei rechtlicher Ungiltigkeit oder Mangelhaftigkeit der Betheuerung? Oder gehört zum That- bestand die rechtliche Wirksamkeit oder gar die rechtliche Richtigkeit des Eides, der Verweisung auf den früheren Eid und der Ver- sicherung an Eides Statt?" Die Frage war schon im gemeinen Recht bestritten *). Einzelne Particularrechte berührten dieselbe, so die Strafgesetze für Oesterreich §. 175, Belgien §. 225, Bayern SS- 195, 197**) und Baden §§. 490—492 ***). Doch erschöpfte kein Codex den Stoff voll- ständig.

*) Vgl. Feuerbach, Lehrbuch §. 419 und hierzu Mittermeier's Note 4, Heffter, Lehrb. Z. 410 Note 1, v. Dehn in v. Groß' Strafrechtspflege IV 99 ff. 214 ff.; v. Schwarze in Weiske's und Brauer in seinem und v. Jage- mann's Rechtslexikon s. v. Meineid. **) Vgl. Stenglein, Commentar; v. Dollmann, Blätter f. R.A. XX, 145; v. Tippelskirch bei Goltdammer XII 731. ***) Vgl. Puchelt Commentar; Trefurt Bemerkgn. zu §, 441 Entw.

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Auch bei Auslegung des R.St.G.B.'s und einiger ihm zu Grunde liegender Bestimmungen des Preußischen Criminalrechts ge- langte weder die Theorie *), noch die Praxis**) zu einer einheitlichen Erledigung des Streitpuncts. Ein Theil folgert mittelst wörtlicher Auslegung, daß auch ein gesetzlich unstatthafter Eid zum Thatbestand ausreiche; diesen Satz wenden insbesondere auch der Bayerische und der Badische höchste Gerichtshof insoweit an, als sie dem Straf- richter die Prüfung der Statthaftigkeit des Eides in sachlicher Hin- sicht untersagen und nur bezüglich persönlicher oder formeller Mängel beim Schwur gestatten. Andererseits stellt die Mehrzahl der Rechts- lehrer, wenn auch in sehr verschiedenem Umfang, die rechtliche Richtig- keit der Betheuerung als Erforderniß zum Thatbestand auf. Nämlich bald wird ein „nicht absolut unzulässiger", bald ein „statthafter", bald ein „gesetzlich wirksamer", bald schlechthin ein „wirksamer Eid" gefordert. Ja bei denselben Autoren findet man an verschiedenen Stellen bald das Mehr, bald das Mindere verlangt. Bei Entschei- dung der praetisch wichtigen Fälle gehen die Ansichten vollends aus einander und wirkliche oder vermeinte Bedürfnisse des Rechtslebens liefen wohl hier und da der juristischen Consequenz den Rang ab. Die Strittigkeit der Sache schädigt das Recht umsomehr als die ein- schlagenden Fälle meist vor Geschworenen zum Austrag kommen. Auch gehören Eide mit rechtlichen Mängeln nicht zu den Selten- heiten. Was aber von ihnen gilt, trifft ähnlich auch bei dem Hand- gelübde und bei der Berufung auf eine frühere Verpflichtung zu. Es muß einen obersten Grundsatz geben zur einheitlichen Ent- scheidung aller derjenigen Fälle, die in der Eigenschaft rechtlicher

*) Vgl. Commentare und Lehrbücher zum R.St.G.B. von v. Schwarze S. 380. 381. 389; Oppenhoff §. 153, 1. 4. 11. 12; §. 155, 8; §.156, 3 6; §. 157, 3, 8; §. 161, 7; Puchelt §. 153, 2; Rüdorff §. 156, 2; v. Holßendorff (Dochow) III a S. 234. 235. 239; Schütze S. 308-9; Meyer §. 158. **) Vgl. Goltdammer's Archiv I 81, V 265, VI 252. 828, VII 827, VIII 411. 768, X 649. 721, XV 417.718, XVI 242. 389, XVIII 777, XX 525; v. Holtzendorff's Strasrechtszeitung XIII 285; Stenglein Ztschr. 1 5. 74 VI 229 und 1870 S. 287; Sächsische Gerichtszeitung XV 240; Annalen der Badischen Gerichte XIX 44, XXIII 85, XXXIII 93 und 217.

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Die Rechtswirksamkeit der Betheuerung rc.

Ungiltigkeit oder Mangelhaftigkeit der Betheuerung übereinstimmen. Wenn der Versuch, ein solches Princip zu begründen und an den wichtigeren Fällen zu erproben, zu einer erneuten Erwägung in be- rufenen Kreisen hinführt, so ist ein Hauptzweck dieser Abhandlung erreicht.

Der rechtliche Mangel einer Betheuerung kann formeller, per- sönlicher oder sachlicher Natur sein. Entweder sind Solemnitäts- formen und Zuständigkeitsgesetze verletzt oder es fehlt an Eides- fähigkeit und Schwurpflicht des Juranten zufolge seiner individuellen Eigenschaften oder endlich steht das Gebrechen im Zusammenhang mit dem Eidesthema und der Art der Betheuerung. In der ersten Hinsicht bestehen keine Streitpuncte. Sind we- sentliche Formen unerfüllt, so existirt eine Betheuerung nicht; also tritt keine Strafe ein. Die Verletzung unwesentlicher Feierlichkeits- gebote alterirt den Thatbestand in keiner Weise. Was die die Be- theuerung abnehmende Behörde anlangt, so verlangt das Gesetz nur die Zuständigkeit im Allgemeinen (s. u.), so daß nur Betheuerungen vor Behörden, die solche gar nicht abnehmen können, oder vor Pri- vaten straflos sind. Ob eine Form wesentlich oder unwesentlich, ob eine Behörde im Allgemeinen zuständig ist, muß nach dem Landes- gesetz des Delictorts entschieden werden. Schwierigkeiten knüpfen sich dagegen an die Beurtheilung der persönlichen und der sachlichen Mängel, welche die Rechtswirksamkeit ausschließen oder mindern. Man könnte solche Mängel von vorne herein nur dann für gleichgiltige erklären, wenn der Meineid hauptsächlich als ein Delict gegen Gott bestraft würde. Allein auf diesem Standpunct steht das R.St.G.B. nicht. Bei voller Heilighaltung der Religion geht es doch mit Recht davon aus, daß die Gottheit des menschlichen Strafschutzes nicht bedarf und es legen die Motive ausdrücklich den Strafgrund des Meineids zumeist in die Verletzung einer Rechtspflicht und in dieBedeutung desselben für das bürgerliche Leben; darum ist auch der falsche Privateid unbestritten straflos.

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Das R.St.G.B. selbst führt einige rechtliche Thalbestands- momente auf, bei deren Ermangeln auch die Strafe des Meineids wegfällt. Es verlangt, daß die Betheuerung als Haupteid, als von der Behörde geforderter Parteieid, als Offenbarungs- und Sicher- heitsgelöbniß oder als Eid von Zeugen und Sachverständigen geleistet werde; es scheidet damit sonstige Betheuerungen als straflose aus. Es verlangt aber damit auch nur Dinge, deren Fehlen den Eid rechtlich bedeutungslos macht. Vorzügliche Beachtung verdient sodann der schon erwähnte Um- stand, daß nach der deutlichen Fassung der §§. 154 und 156 der unbestritten auch bei §§. 153. 162 geltende Satz aufgestellt ist: die Betheuerung muß vor einer Behörde geschehen, welche zur Abnahme derartiger Betheuerungen zustän- dig ist; es wird abernicht auch die Zuständigkeit dieser Behörde fürdenProceß selbst, indem die Betheuerung erfolgt, gefordert; eine zurAbnahme solcher Betheue- rungen !n ad8tra6to fähige Behörde*) genügt. Liegt nur die Zuständigkeit im letzteren Sinn vor, so besteht auch in der That die Möglichkeit einer Rechtswirksamkeit (vgl. z. B. R.St.P.O. 20) und damit eine Bedeutung für das bürgerliche Leben. Auch in §. 157 bietet das R.St.G.B. Material für die vor- würfige Frage: Frühere Gesetzgebungen hatten Straflosigkeit des Meineids für den Fall statuirt, daß die wahrhafte Angabe eines verpflichteten Zeugen oder Sachverständigen diesen der öffentlichen Verachtung oder einer Strafverfolgung Preis geben würde. Das R.St.G.B. nun droht die volle Strafe, wenn lediglich ein Civilinteresse, eine Ueber- tretung oder gar nur eine moralisch verächtliche Handlung in Rede steht. Es räumt nur eine Strafermäßigung unter der Voraussetzung ein, daß die Wahrheit den: Deponenten eine Anklage wegeü Ver- *) Das Gesetz sagt „Behörde", nicht „Beamter". Tie Strafe tritt daher auch dann ein. wenn der Eid von einem Beamten abgenommen wird, der zwar Eide nicht abnehmen sollte, aber doch unter Umständen die Be- hörde zu vertreten befugt ist. Darf dagegen die Behörde selbst einen Eid nicht abnehmen (wie z. B. gewisse niedere Beamte nur ein Handgelübde sich leisten lassen können), so tritt Straflosigkeit des falschen Eides ein.

344 Die Rechtswirksamkeit der Betheuerung rc. brechens oder Vergehens zuziehen würde. Während dieR.St.P.O. in 8. 54 dem Zeugen nur bei bestehender Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung die Versagung der Auskunft erlaubt, so verfügen z. Z. geltende Proceßgesetze und R.C.P.O. §. 349, 2 allgemeiner, Niemand sei schuldig Fragen zu beantworten, wenn ihm dieß zur eigenen Schande gereiche*). Das Gesetz entscheidet hier keineswegs einen Fall nichtiger Beeidigung, sondern setzt einen geeigneten Zeugen oder Sachverständigen voraus. Seiner Beeidigung wird die Be- deutung und Rechtswirkung weder dadurch entzogen > daß er bei einzelnen Fragen die Wahl zwischen Schweigen und wahrheits- gemäßem Reden treffen darf, noch dadurch, daß. ihm dieß Ablehnungs- recht nicht bekannt gegeben wurde. Nur dann, wenn die gesetzlich freie und verweigerte Antwort erzwungen würde, läge eine be- deutungslose Angabe vor. Allein von diesem außerordentlichen Falle spricht das Gesetz nicht; es weist also für denselben auf allgemeine Nechtsprineipien hin. Die Strafproceßordnungen der deutschen Staaten stellen ferner meist einen Catalog an sich eidesfähiger Personen auf, welche, ob- schon an der Strafthat unbetheiligt, dennoch wegen ihres Verhält- nisses zum Angeklagten oder zu einem Beweispunct zeugniß- unfähig sind oder das Zeugniß ablehnen können. Von dm ersteren handelt §. 157, 2 R.St.G.B. überhaupt nicht. Sie können selbst mit ihrem Willen nicht vernommen, geschweige denn beeidig werden, also auch nicht zwischen Zeugniß und Ab- lehnung mästen. Ihre Verweigerung von Rede und Antwort ist gar keine Ablehnung im juristischen Sinne. Werden sie trotzdem beeidigt, so muß die Entscheidung des Falls aus allgemeinen Rechts- principien g schöpft werden. Jene Gesetzesstelle behandelt dagegen die andere Eventualität, daß ein zur Ablehnung Befugter ohne vorherige Belehrung über dieß sein Recht zu Gunsten einer Person deponirt, rücksichtlich deren er die Auss ige verweigern durfte. Dann tritt beim Meineid eine

*) Tie Uusfunft kann also in weiterem Umfang verweigert werden, als die Stro ermäßigung reicht, nämlich im Strafverfahren auch wegen Uebertretunge und im Civilproceß selbst wegen turpitudo.

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Strafermäßigung ein, selbst wenn im Hauptproceß nur eine Ueber- tretung abgewandelt wurde. Auch hier hat das Gesetz keineswegs einen nichtigen Eid im.Auge. Nach einigen Proceßgesetzen ist zwar die Beeidigung Ablehnungsbefugter, welche aussagen wollen, nichtig, weil diese Personen nur unbeeidigt zur Auskunft vernommen werden dürfen, so z. B. nach §. 106 der Badischen Str.P.O. gewisse Ver- wandte und Verschwägerte. Allein dieser Fall schwebte den Ver- fassern des R.St.G.B.'s nicht vor, wie die Wortfassung und der geschichtliche Zusammenhang bekunden. Das Gesetz verlangt nämlich ausdrücklich „Zeugen oder Sachverständige", während dem Eid un- zugängliche Personen in der Rechtssprache nur als „Auskunfts- personen" bezeichnet werden. Der deutsche Criminalcodex hatte als ein Anfangs nur für den Nordbund geschaffenes Werk in jener Be- stimmung offenbar die norddeutschen Proceßnormen zum Ausgangs- punct. Nach preußischem, königlich sächsischem, oldenburgischem und thüringischem Recht war die Beeidigung der Ablehnungsbefugten nachgelassen. Auf dieser Regel beharrt auch das Reichsrecht in St.P.O. 88. 51—58. 60, C.Pr.O. 8. 358 unter Anweisung eines Spielraums für das richterliche Ermessen. Es läßt sich daher bei der easuistischen Sparsamkeit des R.St.G.B.'s nicht annehmen, daß auch Ablehnungsbefugte, die zwar aussagen, aber nicht auf Eid aussagen dürfen, einen Meineid begehen können. Wo dagegen die Behörde einen Ablehnungsbefugten an Händen des eingeräumten Ermessens beeidigte, ist der Meineid auch dann strafbar, wenn das Ermessen nicht mit dem richtigen Tact gebraucht wurde. Steht hiernach fest, daß das R.St.G.B. in §. 157 die Fälle nichtiger Beeidigung nicht im Auge hatte, so weist die Kehrseite dieses Ergebnisses dahin, daß das R.St.G.B. den Meineid Eidesunfähiger als straflos erachtet. Oder sollten Per- sonen, die in dem natürlichen Drang der Selbsterhaltung oder der Schonung nahe stehender Dritter eine Rechtspflicht verletzt haben, durch einen Strafmilderungsgrund begünstigt sein, während ein Meineid, dem jede Bedeutung, jede Möglichkeit rechtlich zu wirken abgeht und der zugleich von Personen ohne jede Eidespflicht geleistet ist, mit der vollen Strafe geahndet würde? Gewiß nicht. Hätte das Gesetz den Meineid Eidesunfähiger bestrafen wollen, so hätte

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Die RechtsrvirksarnkeiL der Betheuerung rc.

es seinem Geiste nach für denselben mindestens eine Strafermäßigung feststellen müssen. Es dürste vielmehr darum geschwiegen haben, weil bei den Betheuerungen Eidesunfähiger., selbst wenn man eine subjective Verschuldung annimmt, der eine Strafgrund des Meineids die objective Rechtsverletzung, die Möglichkeit selbst einer rechtlichen Schädigung im bürgerlichen Leben wegfällt, mögen übrigens die Unfähigkeitsgründe im Interesse der Unfähigen oder sonstiger Per- sonen aufgestellt sein. — Das Reichsstrafrecht bietet somit zum positiven Aufbau eines Princips als drei Ecksteine die Sätze dar: der Strafgrund des Meineids liegt in der Bedeutung des Eids für das bürgerliche Leben; der Meineid Eidesunfähiger ist straflos; die Betheuerung braucht nur vor einer abstract zuständigen Behörde zu erfolgen. Die natürliche Erweiterung dieser Sätze dürste auf das Princip hinführen: zum Thatbestand der Eidesdelicte gehört eine in udstraeto rechtswirksame Betheuerung, deren Verletzung mit der Verletzung einer Rechtspflicht ein- hergeht. Es dürfte dieses Princip sowohl den Anforderungen der Cri- minalpolitik genügen, als auch des weiteren theoretischen Ausbaues fähig sein.

Hinsichtlich des Bedürfnisses nach Strafschutz gilt es hier zwischen Scylla und Charybdis durchzuschiffen, einerseits durch Strenge der Schändlichkeit und Gemeingefährlichkeit der Eidesdelicte Rechnung zu tragen, andererseits nicht durch übermäßige Zulassung der Be- strafung über die Ziele der Rechtsordnung hinauszugelangen. Man darf nicht Eide ohne jede Bedeutung, Personen ohne jede Pflicht mit Strafe belegen. Eine solche Ungemessenheit des Schutzes würde gleich bereit der Unordnung wie der Rechtsordnung dienen. Es würde einen geringen Stand öffentlich-rechtlicher Anschauungen bekunden, die Beschwörer längst abgeschaffter Eide oder überhaupt den Meineid da bestrafen zu wollen, wo eine unter allen denkbaren Umständen stets und generell nichtige Handlung des Beamten die Vorbedingung des Delicts wäre.

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Von Dr. v. Jagemann. Ebenso wenig darf man jeden rechtlich mangelhaften Eid, der falsch geschworen wird, als straflos hinstellen. Sonst würde das Gesetz dem schwersten sachlichen Unrecht gegenüber das formelle Recht ungebührlich erheben. Die Parömie „perjurium irritum, perjurium nullum“ ist in dieser Unbeschränktheit unwahr; denn es gibt eine Menge gesetzlich unrichtiger Eide, welche noch Rechtswirksamkeit ent- falten können. Ja mit diesem Satze käme der Strafrichter dahin, alle Civilurtheile bis auf den Grund einer Prüfung zu unterziehen behufs der Untersuchung, ob der Meineidige nach dem bürgerlichen Recht denn auch wirklich hätte schwören und auch gerade das ihm ausgesetzte Thema hätte beschwören müssen. Der Meineidige würde von den mittelbaren Straffolgen einer dem Criminalrichter unbillig scheinenden Sentenz selbst dann befreit, wenn er die letztere durch Versäumung der Rechtsmittel zu tragen beliebte und wenn die Mängel des Urtheils für den Civilpunct in Rechtskraft überge- gangen sind. Der Schutz der Angeklagten erheischt eine solche sentimentale Ungemessenheit nicht. Bei gerechter Abwägung genügt es, sie vor einer Strafe dann zu bewahren, wenn sie zu ihrer Uebelthat durch Zwang oder durch eine solche schwere Ungesetzlichkeit des Beamten gelangt sind, welche die Möglichkeit einer Rechtswirksamkeit der Betheuerung in abstracto oder die Rechtspflicht aufhebt. Schon in der generellen Möglichkeit der Erzeugung von Rechtsfolgen, nicht in der Rechtsfolge selbst erst, liegt die Bedeutung des Eides für das bürgerliche Leben. Seit der Meineid von dem Begriff des Falsums emancipirt ist, haben zahllose Prüjudicien festgestellt, daß der wirk- liche Eintritt von Folgen nicht erfordert ist; ja die Absicht braucht nicht einmal auf solche gerichtet zu sein. Umgekehrt können that- sächliche Beschädigungen, welche dem Rechte zuwider der Richter aus einem absolut nichtigen Eide zuläßt, nicht die sonst fehlende Straf- barkeit schaffen. Liegen dagegen eine Rechtspflicht und die generelle Möglichkeit der rechtlichen Wirkung noch vor, so ist es am Platz, Strafe eintreten zu lassen, auch wenn nach den rechtlichen Mängeln des Einzelfalls in eonereto eine Wirksamkeit unterbleibt.

348 Die RechLswirksamkeiL der Betheuerung rc. Verlangt man die Rechtswirksamkeit der Betheuerung in dem Sinne, daß der letzteren nach abstracter Beurtei- lung die Fähigkeit zur Erzeugung von Rechtsfolgen innewohnt, so kann ein absolut unzulässiger Eid nie genügen, wohl aber mancher nicht absolut zulässige. Strafbar bleibt die nur in concreto rechtsunwirksame Betheuerung, also eine solche , die der Form, Person und Art nach zwar fähig zur Erzeugung von Rechts- folgen wäre, aber nach der Constellation des Verfahrens, in dem sie geleistet wurde, dieser Fähigkeit verlustig geht, wie z. B. ein sonst ordnungsmäßiger Haupteid, welcher über einen den Klageanspruch nicht deckenden Gegenstand oder vor Rechtskraft des Urtheils (R.C.P.O. §§. 293. 425) oder in einem wegen außerhalb des Eides liegender Mängel nichtigen Proeeß ausgeschworen wird. Die Bemessung jener abstracten Fähigkeit muß dem Strafrichter auch nach der sachlichen Seite (ebenso wie nach der formellen oder persönlichen) freistehen und muß nach dem Landesgesetz erfolgen, auf welches hin der Eid zur Bedeutung gelangen sollte. Bei lediglich formellen Puncten ist dieß immer das Gesetz des Delictoris. Im Uebrigen genügt es, wenn jene Fähigkeit entweder nach dem Gesetz des Delictoris oder nach dem Recht des ersuchenden Proceßgerichts vorliegt. In dem Gebiet des letzteren soll freilich der Eid haupt- sächlich zur Wirkung gelangen. Allein auch die Thätigkeit des er- suchten Beamten ist keine bloß mechanische: er muß vielmehr wegen der Zulassung zum Eide auch sein Landrecht anwenden und damit von vorne herein dem Eid auch für sein Inland eine rechtliche Be- deutung beilegen, wie dieß namentlich in den 88» 37. 38 des Rechts- hülfegesetzes und in den §§. 159. 160 R.Ger.Verf. geboten ist. Jene Fähigkeit ist keineswegs bedingt durch die Rechtskraft der den Eid anordnenden Verfügung; auch bei zuvor geleisteten Eiden besteht die Möglichkeit, daß die Anfechtung unterbleibt und daß sie in Rechtswirksamkeit dann übergehen. Allein die Rechtskraft kann in einem Fall das Gebiet der Rechtswirksamkeit ausdehnen und sonst straflose Betheuerungen strafbar machen. Das formelle Recht nämlich gebigtet dem Richter die Betheuerung so wie erkannt abzu- nehmen außer wo ein absolut gebietendes oder verbietendes Gesetz entgegensteht. Solche absolute Gesetze pflegen aber nur die per-

Von Dr. v. Jagemann.

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sönliche Fähigkeit zum Schwur und die Fähigkeit einer Sache zum Austrag durch Schwur zu regeln, während den Vorschriften über den Grad der Betheuerung (ob Eid oder Handgelübde) eine solche die Rechtskraft besiegende Natur nicht innewohnen dürfte. Die abstracte Bemessung jener Fähigkeit bringt es nun mit sich, zum Thatbestand eine rechtswirksame Betheuerung in dem Sinne zu verlangen, daß die formell giltige Be- theuerung zugleich 1) von einerPerson, n/elche generell die Fähigkeit zu Betheuerungen der geleisteten Art besitzt, und 2) hinsichtlich eines Gegenstands geleistet wird, welcher seiner Art nach die Rechtswirksamkeit einer Betheuerung der geleisteten Art zuläßt. Sind diese Erfordernisse vorhanden, so kann Straflosigkeit nur dann eintreten, wenn und insoweit die Rechtspflicht zur Haltung der Betheuerung auf- gehoben ist; denn die Verletzung einer Pflicht ist die Grund- bedingung der Strafbarkeit. Man muß daher auch, der früheren An- sicht Oppenhoff's entgegen, alle erzwungenen Eide als straflos erachten. Die Rechtspflicht kann eine ursprüngliche sein, indem zum Schwur eine Verbindlichkeit besteht. Sie kann aber auch dadurch erst geschaffen werden, daß ein zu Betheuerungen der betreffenden Art Fähiger eine ihm nicht obliegende Betheuerung leistet, wodurch er eben die Pflicht zur Erfüllung übernimmt und sich, wenn die Betheuerung auch der Art nach zulässig, der Strafe selbst aussetzt. Eine solche Verbindlichkeit durch eigenes Verhalten sich zu schaffen ist nur da unmöglich, wo das Gesetz ausdrücklich die Rechtspflicht zum Eid gänzlich beseitigt, wie dieß mit Unterstellung einer un- überwindlichen moralischen Zwangslage für einige Fälle geschehen ist, in welchen eine concrete Beziehung zwischen Zeugen und Proceßpartieen oder -Gegenständen besteht; so sind z.B. in Baden selbst gewisse Verwandte und Verschwägerte (mit einer Ausnahme für Ehescheidungsklagen) jener Rechtspflicht gänzlich entbunden und können daher nie beeidigt werden*). Wo dagegen das Gesetz

0 Wegen der eidlichen Erhärtung der Personalien f. jedoch u.

350 Die Rechtswirksamkeit der Betheuerung rc. gewissen eidesfähigen Personen nur das Recht zur Versagung des Zeugnisses oder einzelner Antworten gibt (R.St.G.B. §. 157), da ist es gerade in ihr Belieben gestellt, ob sie schweigen oder eidlich reden d. i. ob sie jene Rechtspflicht übernehmen wollen oder nicht. Die Rechtspflicht zur Einhaltung des Eides braucht nur beim Thäter, der den Meineid versucht oder verübt, vorzuliegen, nicht auch bei den Theilnehmern oder Verleitern, deren Thätigkeit ja in andern Dingen besteht. Das Fehlen einer solchen Pflicht beim Thäter macht dann, wenn es den Thatbestand überhaupt auf- hebt*), die Theilnehmer straflos. Jedoch können dieselben nach Umständen auf einen andern Grund hin gestraft werden, so na- mentlich wegen erfolgloser Anstiftung zum Meineid oder Falscheid. Bei diesen ihrer Gefährlichkeit halber strafbaren Versuchsdelicten ist es gleichgiltig, ob der zu Verleitende sich in einer Schwurpflicht be- fand oder sich wohl in solche begeben hätte oder nicht. Bei einem Versuch kommt es nur darauf an, ob die Verübung der Hauptthat denkbar ist. Es muß also genügen, wenn die Verleitung an einer in abstracto eidesfähigen Person zur Erzielung eines in abstracto sachlich zulässigen Eides unternommen wurde, wenn schon aus conereten Gründen des Falls auf Seiten des zu Verleitenden eine Unfähigkeit besteht oder eine Rechtspflicht ermangelt **). Ja diejenigen Autoren, welche den Begriff des Versuchs bei §. 159 R.St.G.B. ausschließen oder die Frage nach der Tauglichkeit des Objects beim Versuch als müßige verwerfen wollen, können folgerichtig sogar zur Strafbarkeit der an einem auch in abstracto Eidesunfähigen unter- nommenen i 'erleitung gelangen ***). - Ist die Rechtswirksamkeit der Betheuerung in abstracto ein Thalbestandi erforderniß, wie dargethan, so gehört zum Vorsatz auch das Bewußt ein, eine in abstracto rechtswirksame Betheuerung zu leisten, und nüssen Theilnehmer und Verleiter eine solche des Haupt- thäters bezn des zu Verleitenden zum Zielpunct nehmen. Der

*) Vgl. )ppenhoff Note 10 zu §. 50 R.St.G.B. **) Darn ch wäre die Verleitung eines Kinds straflos, die eines Beicht- vaters oder Verwandten (nach Bad. St.P.O. AZ. 105—106) strafbar. ***) Oppen )off Rote 6 zu §. 159.

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Nachweis hierfür erscheint vielleicht auf den ersten Anblick bedenklich. Allein in der Praxis wird dieß Bewußtsein meist von vorne herein unterstellt werden dürfen, weil in der Regel Niemand ein Interesse hegt an Leistung oder Herbeiführung einer Betheuerung, der er selbst jede Bedeutung abspricht. Ein Jrrthum, soweit er nicht das Straf- gesetz betrifft, kann hier allerdings nach §. 59 R.St.G.B. zur Strafausschließung führen. Es ist aber auch hier eine Fahrlässigkeit denkbar und in den Fällen der §§. 153—156 strafbar, wenn jenes Bewußtsein durch pflichtmäßige Sorgfalt würde erlangt worden sein.

Es erübrigt noch, die Anwendung des ausgestellten Grundsatzes an den wichtigsten persönlichen und sachlichen Mängeln der Eide zu beleuchten, und soll hier nur vorausgeschickt werden, daß allerdings einzelne Lücken Vorkommen können, in welchen eine Bestrafung wegen Meineids zu wünschen und gar nicht oder nur unter einer der Neben- sache abgewonnenen Form svgl. §. 271 R.St.G.B.) zu erlangen ist. Möchten solche Lücken, welche keinen Beweis gegen das Princip ab- geben können, dazu dienen, dem Wunsche Nahrung zu geben, daß in ganz Deutschland (wie z. Z. nur und zwar bestrittener Maßen in Sachsen) die wahrheitsrmdrige unbetheuerte Aussage vor Amt mit Strafe bedroht werde! Dieser Wunsch ist um so mehr gerecht- fertigt, als auch nach R.St.P.O. §. 65 die uneidliche Einvernahme der Zeugen in der Voruntersuchung die Regel und damit die gewöhn- liche Grundlage für Einstellung der Untersuchung und Eröffnung des Hauptverfahrens bildet. Es fehlt ohne eine solche Bestimmung der Voruntersuchung eine nach beiden Seiten nöthige Garantie und der verhörende Richter, welcher sich die dreistesten Lügen ungeahndet sagen lassen muß und in der ausnahmsweisen Beeidigung nicht eine Genugthuung hierfür, sondern nur ein Jnquisitionsmittel findet, steht dem Publicum gegenüber in einer durchaus schiefen Stellung.

Von dem Meineid der Eidesunmündigen hat wohl nur Oppen- hoff in den ältern Auflagen seines Commentars und neuerdings Meyer die Strafbarkeit behauptet. Die übrigen Ausleger des Gesetzes

352 Die Rechtswirksamkeit der Betheuerung rc. nehmen alle Straflosigkeit an, obschon der Wortlaut des Gesetzes diese Frage nicht berührt. Zum Theil flüchtet man sich dahin, daß mit der Feststellung des Termins der Eidesmündigkeit schon die Particular- gesetze die in §. 57 R.St.G.B. aufgeworfene Frage nach der Ein- sicht der Strafbarkeit insofern entschieden hätten, als kraft Gesetzes den Eidesunmündigen diese Einsicht abgehe. Damit ist allerdings das Princip umgangen und der Weg gebahnt, zur Strafbarkeit des Meineids sonstiger Eidesunfähiger zu gelangen. So wird namentlich von der Mehrzahl der Commentatoren angenommen, daß das falsche eidliche Zeugniß oder Gutachten derjenigen Verbrecher zum That- bestand ausreiche, welchen vorher durch Urtheil aus Grund des §. 161 R.St.G.B. die Fähigkeit dauernd abgesprochen*) worden sei, als Zeugen oder Sachverständige eidlich vernommen zu werden. Man stützt die letztere Behauptung auf den Umstand, daß hiernach dem Meineidigen die Eidesfähigkeit immerhin nicht gänzlich abgehe, die Pflicht * zur Wahrheit ihm noch obliege und seine Beeidigung die Nichtigkeit des Verfahrens im Uebrigen nicht als Folge nach sich ziehe. Das Gefühl sträubt sich freilich das odiöse Privileg, dessen Fehlerhaftigkeit übrigens vielfach anerkannt wird, in ein Benefiz umgewandelt zu sehen. Allein die juristische Logik muß die Gefühle über Bord werfen. Aus dem aufgestellten Grundsatz ergibt sich für diese Fragen folgende Beantwortung: Eidesunmündige sind selbst in abstracto, also ganz abgesehen von ihren Beziehungen zum einzelnen Fall, generell unfähig mit irgend einer Betheuerung ihren Angaben besondere Rechtswirksamkeit zu verleihen. Ihr Meineid ist für alle Theile regelmäßig straflos. Eine Ausnahme tritt nur da ein, wo etwa für einzelne Arten von Streitsachen (wie dieß particularrechtlich hinsichtlich der Dotations- und Alimentationsprocesse besteht) ihnen die Eidesfahigkeit beige- legt ist. Eine nicht uninteressante ELgenthümlichkeit bietet hier das Badische Proceßrecht dar: Nach demselben sind 16jährige Personen ohne

*) Die Nebenstrafe muß, obwohl sie absolut angeordnet ist, doch rechts- kräftig ausgesprochen sein; sonst bleibt die Eidesfahigkeit bestehen.

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Weiteres eidesmündig, aber auch bei 14jährigen wird die Beeidigung nachgelassen, wenn die Obervormundschaft dieselben für eidesfähig erklärt hat. Diese Erklärung hängt lediglich von dem Nachweise der nöthigen Geistesentwickelung ab und es besteht der Sache nach, weil der Richter auch Personen über 16 Jahre, welchen das er- forderliche Verständniß des Eides abgeht, nicht verpflichten soll und in dieser Prüfung auch hinsichtlich der 14jährigen durch jene Erklärung nicht beengt ist, zwischen beiden Kategorieen kein durch- schlagender Unterschied. Nur ordnet das Gesetz bei den jüngeren Personen Garantien an, welche nach den Regeln der Erfahrung bei den ältern nicht als nöthige gelten. Dem Wesen nach erscheinen somit alle geistig gehörig entwickelten Personen, welche das 14. Lebens- jahr vollendet haben, als generell eidesfähige. Haben sie aber vor Beginn des 17. Lebensjahrs einen Meineid verübt, so tritt Strafe nur unter der Voraussetzung ein, daß vor der That die Obervor- mundschaft sie für eidesfähig erklärt hatte; selbstredend muß auch die nach §. 57 R.St.G.B. erforderte Einsicht vorliegen. Die Eides- fähigkeitserklärung ist nämlich nach der ausdrücklichen Bestimmung in St.P.O. 8-112, C.Pr.O. 88- 576. 481,4 eine Form, vor deren Erfüllung eine Person unter 16 Jahren in eine Rechtspflicht weder sich selbst versetzen, noch versetzt werden kann. Dieser Mangel hebt aber nur ihre Strafbarkeit, nicht den Thatbestand auf. Strafe tritt daher ein bei Theilnehmern und Verleitern, weil sie sich immerhin in Beziehung zu einer generell eidfähigen Person gesetzt haben und die abstracte Möglichkeit der Eidesfähigerklärung und Beeidigung in's Auge fassen mußten. Der nach §. 161 R.St.G.B. bestrafte Meineidige ist generell zu gewissen Arten von Betheuerungen, nämlich zum Zeugen- und Sachverständigeneid unfähig, damit von der Pflicht eidlicher Wahrheit hierin entbunden und außer Stande, dem Gesetz zuwider, (welches absolut gebietet, nicht etwa bloß eine Facultät aufstellt), durch sein Verhalten eine Rechtspflicht hierin zu schaffen. Sein falsches eidliches Zeugniß und Gutachten sind straflos und zufolge seiner generellen, den Thatbestand aufhebenden Unfähigkeit kommt die Straffreiheit auch den Theilnehmern und Verleitern zu, selbst wenn sie die Eidesfähigkeit unterstellt hätten. Der Gerichtssaal. XXIX. Band.

354 Die Rechtswirksamkeit der Betheuerung rc. Wenn einzelne Proceßordnungen selbst Personen, welche alle Arten von Betheuerungen leisten können, doch für die concreten Fälle einer familiären oder beruflichen Beziehung zur Proceßpartei oder -Sache eidesunfähig machen, so gibt auch ihnen das Er- mangeln einer Rechtspflicht Straflosigkeit; auch hier kann die Rechts- pflicht nicht dem Gesetz zuwider übernommen werden. Solche Per- sonen sind aber immerhin in attracto eidesfähig und es dehnt sich diese Straffreiheit nicht auf Theilnehmer und Verleiter aus (vgl. Anmerkung 8). Die Unfähigkeit zum Zeugniß oder Gutachten wegen Vorstrafe, Verwandtschaft, Verschwägerung, Berufsbeziehung schließt nicht eine gänzliche Unfähigkeit zum Eide in solchen Processen in sich, in denen ein derartiger Umstand erheblich wird. Jnsolange nicht Wahrnehmungen oder Urtheile begehrt werden, steht der Beeidigung und der Aussage auf Eid in der Regel nichts im Wege, wie namentlich in den Reichs- justizgesetzen, nämlich in St.P.O. §§. 55. 60. 67. 72. 76 und C.P.O. §§. 351. 356. 360. 371 anerkannt ist. Insbesondere können Lüge und Verschweigung in Bezug auf die Personalien daher sich als strafbare Verletzungen eines auferlegten Eides darstellen. Die wahrheitswidrige eidliche Angabe eines Eidesunmündigen, er sei eidesmündig, kann dagegen nicht als Meineid, sondern nur etwa nach §. 271 R.St.G.B. geahndet werden. Eine eidesfähige Person, welche fälschlich statt einer andern erscheint und einen dieser zugeschobenen, zurückgeschobenen oder auf- erlegten Eid leistet, nimmt zwar eine in eonereto gänzlich rechts- unwirksame Handlung vor. Gleichwohl tritt hier Strafe ein, weil das Individuum die Fähigkeit besitzt, wenn auch nicht das vor- würfige Thema rechtswirksam zu beschwören, so doch eine Betheuerung der geleisteten Art abzulegen und sich selbst, obschon ursprünglich eine Pflicht zum Schwur fehlte, doch durch sein rechtswidriges Ver- halten und gerade durch den Schwur in die Pflicht gesetzt hat, die Wahrheit zu bekennen. Ein Meineid liegt hier selbst bei sonst wahr- hafter Betheuerung des Eidesthemas vor, weil die Betheuerung selbst- verständlich zunächst auch auf £ie Identität der Person des Schwur- pflichtigen und des Schwörenden mitbezogen werden muß. Die in §. 153 R.St.G.B. gewählte Fassung: „Wer einen ihm zuge-

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schobenen .... Eid falsch schwört" legt den Nachdruck nicht auf das Wort „ihm", welches zum Flusse des Satzes nöthig scheint, sondern nur darauf, daß der Eid zugeschoben, zurückgeschoben oder auferlegt sei. Wer einen Eid als ihm angeforderten falsch schwört, kann nicht weniger strafbar sein, als derjenige, welcher wenigstens einen wirklich ihm angeforderten Eid verletzt; denn der erstere begeht einen doppelten Fehler, der letztere nur einen einfachen. Wer sich fälschlich als Mitglied einer den Eid verwerfenden Religionsgenossenschaft ausgibt und eine Betheuerungsform dieser Confession falsch abgibt, bleibt aus §. 155, 1 R.St.G.B. strafbar, weil die Nachlassung besonderer Formen nicht zur Privilegirung einzelner Bekenntnisse, sondern nur zur Verhütung unnöthigen Ge- wissenszwangs eingeführt, der innere Glaube unersorschlich, dem Wechsel zugänglich, und der Richter daher meist auf die Angaben der Comparenten über ihre Religionszugehörigkeit angewiesen und *ht Interesse zu sehr strenger Prüfung der Religionszugehörigkeit bei der gleichen Wirksamkeit der beiden zur Wahl gestellten Formen nicht gegeben ist. Dagegen kann ein Private, welcher sich fälschlich für einen Beamten ausgibt und einen Diensteid oder eine Berufung auf einen solchen leistet und verletzt, nicht gestraft werden, weil ihm generell die Fähigkeit zu Betheuerungen solcher Art abgeht. Eine Bestrafung kann daher nur dann eintreten, wenn die geleistete Betheuerung nach Entkleidung von ihrer amtlichen Beziehung doch noch das Wesentliche der Zeugen- oder Sachverständigenverpflichtung enthält. Das im Vorstehenden schon mehrfach angeführte Reichsrecht hat die bei der Verschiedenheit der Landesgesetze z. Z. etwas verwickelten Fälle persönlicher Mängel beim Eid nach R.C.Pr.O. §§. 358. 422. 432. 435. 439 und R.St.P.O. §§. 51—57 namentlich insofern vereinfacht, als künftig bei allen Ablehnungsbefugten, welche ihr Recht nicht gebrauchen, die Beeidigung wenigstens möglich, also der Meineid — wenn schon manchmal nur unter der in §. 157 R.St.G.B. vorgesehenen Milderung — strafbar ist. Unbeeidigt müssen näm- lich nach Reichsrecht künftig nur vernommen werden Personen unter 16 Jahren, ferner solche, die aus natürlichen Gründen den Eid nicht gehörig erfassen, weiter Zeugen und Sachverständige, die zuvor

356 Die Rechtswirksamkeit der Betheuerung rc. nach §. 161 R.St.G.B. verurtheilt wurden und endlich für das Strafverfahren Diejenigen, welche hinsichtlich der den Gegenstand der Untersuchung bildenden That als Theilnehmer, Begünstiger oder Hehler verdächtig oder bereits verurtheilt sind. Die Thatsache dev Unmündigkeit und der Verurtheilung nach §. 161 cit. hebt hier als eine generell wirkende den Thatbestand des Meineids zu Gunsten aller Betheiligten auf; wird übrigens nur die sonst eidesfähige Person, weil ihr die Verfügungsgewalt (C.Pr.O. §§. 435. 439) abgeht, zum Eid nicht zugelassen, so kann sich mit diesem die Eides- sähigkeit in abstracto gar nicht berührenden Vorgang Niemand ent- schuldigen. Der Mangel genügender Entwickelung und der Verdacht strafbarer Beiheiligung sind dagegen keine feststehenden Umstände, sondern setzen im einzelnen Fall ein Ermessen der Behörde voraus; hat dieselbe hierin auch geirrt, so bleibt die Verpflichtung doch an sich rechtswirksam und ihr Bruch strafbar, insoweit nicht wegen Un- zurechnungsfähigkeit, Mangels der Einsicht der Strafbarkeit bei jugendlichen Verbrechern oder nach §. 157,1 R.St.G.B. eine Aus- schließung oder Minderung der Strafe eintritt. Ein den Dolus und damit den Thatbestand aufhebender Strafausschließungsgrund wirkt auch für die Theilnehmer; die unternommene Verleitung einer unzurechnungsfähigen oder verdächtigen Person bleibt strafbar, inso- fern der Verleiter nicht versichert sein kann, ob die Behörde die Geistesschwäche oder den Verdacht in ihrem Ermessen so erheblich findet, daß sie den Eid ausschließt. Die frühere Verurtheilung wegen des in Untersuchung liegenden Delicts entbindet als ein concreter Umstand nur den Verurtheilten allein, nicht auch die Theil- nehmer des Meineids von der Rechtspflicht zum Schwur und von den Straffolgen des Meineids. —

Nach der sachlichen Seite muß als straflos die Verletzung solcher . Betheuerungen ausgeschieden werden, welche geleistet sind hinsichtlich eines Gegenstands, der überhaupt keine rechtliche Be- iheu erung oder keine der geleisteten Art zu läßt; andere Mängel dagegen, welche nur aus der concret unrichtigen Anwendung des Gesetzes oder gar nur aus falscher Würdigung der Sachlage

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und der Beweise erfließen, so die Auflegung des Uriheils an die im Beweise schwächer gebliebene Partei u. dgl., haben hier keine Erheblichkeit; der Richter muß sich mit jener Beurtheilung in ab- stracto begnügen und darf nicht darauf eingehen, ob das Urtheil sonst gerecht ist. Straflos ist darnach namentlich: der Eid in Sachen, welche weder vor Staatsbehörden, noch vor mit staatlicher Wirkung handelnden Personen *) ausgetragen werden (Privateid), der Reini- gungseid in Strafsachen, der abgeschaffte Calumnieneid, der Parteieid im Verwaltungsproceß, der Eid zum Beweise des Fundaments von Ehescheidungsklagen, die Berufung auf eine frühere Betheuerung **) in einer Sache, welche mit derselben keinen Zusammenhang hat, sowie die Betheuerung durch Handgelübde über Sachen, zu deren Austrag der Eid selbst unumgänglich geboten ist. Die beiden letz- teren Fälle bedürfen einer besonderen Erörterung: Es ist in unseren Proceßgesetzen und so auch künftig in R.C.Pr.O. §. 363 R.St.P.O. §. 66 die Berufung von Zeugen und Sach- verständigen auf eine frühere Betheuerung in derselben Sache generell zugelassen, inso w eit der gleiche Proceß läuft; denn dann und nur dann liegt ein Sachzusammenhang vor. Bei der diensteidlichen Versicherung fällt diese Beschränkung zwar weg, indem diese Versicherungsart vielmehr stets im Hinblick auf jene Arten von Gegenständen erlaubt ist, auf welche der ursprüngliche Diensteid sich bezieht. Inwieweit der Verpflichtungsinhalt reicht, läßt sich bei der nach Ländern und Beamten-Classen verschiedenen Gestaltung von Sinn und Form der Betheuerung hier nicht sagen. Der Regel nach muß übrigens die Angabe auf Diensteid hinsichtlich solcher Wahr- nehmungen zugelassen werden, welche der Beamte im Amt innerhalb des ihm zur Beobachtung zugewiesenen sachlichen Gebietes gewinnt. Auf Begebenheiten, die er als Privatmann oder zwar anläßlich des Dienstes, aber außerhalb seines materiellen Wirkungskreises erfährt,

*) Hierher können nach Landrecht selbst Eide vor Schiedsrichtern oder kirchlichen Gerichten strafbar sein; anders künftig nach R.Ger.Vf. §.15 C.P.O. §. 861. **) Tie Berufung auf eine gar nicht existirende, aber angebliche Be- theuerung ist wegen Formmangels straflos, wenn nicht die Berufung selbst das Wesentliche einer neuen Betheuerung enthält.

358 Die Rechtswirksamkeit der Betheuerung k. z. B. auf Erlebnisse vor der Anstellung oder auf die gelegentliche Entdeckung eines Jagdvergehens durch einen auf der Jmpfreise be- findlichen Staatsarzt, darf die Berufung und folgeweise im Fall ihrer Verletzung die Strafbarkeit nicht ausgedehnt werden; auch kann eine Strafe nicht eintreten, wenn das Landrecht solche Be- rufungen überhaupt generell für die in Rede stehende Proceßart nicht kennt, also ihr der Art des Gegenstands nach gar nie eine Bedeutung zumißt. Ist die Berufung dagegen generell zulässig und von einem Beamten über eine angeblich dienstliche Wahrnehmung abgelegt, so hört die Strafbarkeit nicht auf, wenn etwa die Falschheit der Versicherung nur eine außerhalb der örtlichen Amtsgrenzen geschehene Begebenheit oder die sachlich mit der Dienstsphäre nicht näher zusammenhängenden begleitenden Umstände einer derselben sonst anheimfallenden Sache betrifft; wer als Beamter handelt, wird durch die Ueberschreitung des Bezirks im Amt nicht zum Privat- mann und für die aecesiorischen Dinge pflegt es bei der Unange- messenheit einer doppelten Verpflichtung dem Ermessen der ver- nehmenden Behörde anheimgestellt zu sein, ob sie wegen solcher Um- stände noch eine weitere Betheuerung begehren will oder nicht*). Mehrfach wird in deutschen Proceßordnungen verfügt, daß an Stelle des Eides je nach dem Streitwerth in Civilsachen und nach der Gerichtsbarkeit, der eine Strafsache anheimfällt, das bloße Hand- « gelübde als eine minder feierliche Versicherung treten solle, so z. B. in Baden bei schöffengerichtlichen Sachen und bei Civilprocessen mit Streitwerth unter fünfzig Gulden. Das R.St.G.B. findet auch einen in den 88. 156. 159. 16o sixirten Strafbestimmungsgrund darin, daß das falsche Handgelübde in weniger wichtigen Fällen eintritt und auch den blasphemischen Character des Meineids ver- meidet. Nun kommt es vor, daß ein Eid in Fällen falsch geleistet wird, wo ein Handgelübde ausgereicht hätte, oder das; eine bloße Versicherung an Eides Statt falsch abgegeben wird, wo nach der Vorschrift bei Eid selbst abzunehmen war. Es fragt sich, ob und welche Straf! arkeit hier eintritt. — Eid und Handgelübde stellen lediglich Formen der rechtlichen Betheuerung dar, sind Arten einer

-) Vgl. z B. bad. St.P.O. 8- 116.

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gemeinsamen Gattung und es muß daher die höhere Form überall da genügen, wo die niederere nur geboten war; den statt des Hand- gelübdes geleisteten Eid erkennt man daher auch allgemein als straf- bar an, und es könnte ein Zweifel dabei nur in der Richtung auf- geworfen werden, ob die Strafe des Meineids oder die des falschen Handgelübdes Anwendung findet; den ersten Standpunct nimmt u. A. das badische Oberhofgericht ein, im Sinne des letzteren könnte vielleicht der hierher bezügliche Ausspruch von Schwarze's in seinem Commentar aufgefaßt werden. Was den umgekehrten Fall anlangt, daß ein falsches Handgelübde in Rede steht, während nach dem Gesetz ein Eid vorgeschrieben ist, so betrachtet die Preußische Praxis eine solche Betheuerung als nichtig und straslos, während namentlich Oppenhoff und Stenglein diese Behandlung nur dann zugeben wollen, wenn die Verpflichtung an Eides Statt ausdrücklich ausge- schlossen ist. — Aus dem aufgestellten Princip dürften sich für die hier vorwürfigen Fragen folgende Entscheidungen darbieten: Die höhere Form besitzt stets die Fähigkeit der Rechtswirksam- keit in abstracto. Ist sie gewählt, wo die niederere hätte eintreten sollen, so findet trotzdem die strengere Strafe Statt. Es besteht nämlich hinsichtlich der Möglichkeit rechtlich zu wirken, solange die- selbe überhaupt noch vorliegt, hier kein durchschlagender Unterschied zwischen Eid und Handgelübde dem Grade nach, da thatsächlich bei Schöffenfällen manchmal schwerere Strafen als bei Strafkammer- sachen eintreten und da die in Rechtsstreitigkeiten aufgestellte Streit- summe oft zufolge der übereinstimmenden Angaben der Parteien oder der Nichteinrechnung von Nebenleistungen niederer angesetzt ist, als der Wahrheit entspricht. Es kann daher von vornherein bei Vergleichungen gar nicht gesagt werden, es müsse gerade dem Eid ein wichtigerer Fall zu Grunde liegen, als dem Handgelübde. Da es nun nicht auf die concrete, sondern auf die abstracte Rechts- wirksamkeit ankommt, so würde dem Geist des Gesetzes eine Unter- suchung darüber widerstreben, wieweit der Strafe und dem Streit- werth nach im einzelnen Fall die Möglichkeit der Wirkung ging. Anders liegt die Sache, wenn eine den Eid bedingende Anklage schon erhoben, eine ihn erheischende Streitsumme schon richtig festgestellt ist, und ein falsches Handgelübde erfolgt. Dasselbe ist wirkungs- und

360 Die Rechtswirksamkeit der Betheuerung rc. straflos, ausgenommen wenn eine zu Grunde liegende rechtskräftige Entscheidung in Fällen, welche überhaupt eine Betheuerung zulassen, auf Handgelübde gelautet hätte; denn hier wohnt dem Urtheil die Kraft des formellen Rechts inne, die Parteien können die Abnahme der urtheilsmäßigen Solemnitätsform begehren und die sonst ausge- schlossene Möglichkeit rechtlicher Wirkung tritt hier aus einem andern generellen Grunde ein. Solange eine Verweisung fehlt, also die für die Competenz erhebliche Bezeichnung der Strafthat nicht in einer bis zum Urtheil unabänderlichen Weise feststeht und ebenso wenn im Civilproceß der Streitwerth noch nicht klar liegt, wird man annehmen dürfen, daß die Wahl über die Form der Betheuerung in Ländern, welche beide Arten kennen, dem richterlichen Ermessen noch anheimfällt *) und daher die Strafbarkeit des Handgelübdes, welchem hiernach die Mög- lichkeit rechtlicher Wirkung zufällt, auch dann erhalten bleibt, wenn sich nachher eine den Eid bedingende Wichtigkeit der Sache herausstellt. Die Berufung auf einen früheren Eid oder Diensteid ist auch dann nach §. 155, 1 R.St.G.B. strafbar, wenn dem Streitfall nach im Uebrigen nur Handgelübde abgenommen werden. Dagegen kann die Berufung auf ein früheres Handgelübde da, wo der Eid er- fordert wird, nicht strafbar sein. Bei den Angehörigen gewisser Bekenntnisse kommt es vor, daß sie für Eid und Handgelübde die gleiche Betheuerungsform anwenden. Das Strafmaß ist hier darnach zu wählen, ob die Behörde die Be- theuerung für einen Eid oder für ein Handgelübde abnahm **). Dabei muß im Zweifelsfalle nicht etwa das Mildere unterstellt, sondern kraf der Vermuthung der Legalität der amtlichen Hand- lungen angenommen werden, daß die Betheuerung die der Proceß- lage gesetzlich entsprechende Solemnität erfüllen sollte. Das Relchsrecht hat nach Ger.Verf. §. 14, C.P.O. Einf.Ges. SS. 3 und 6 3 das Gebiet der Berufung auf den Diensteid und dasjenige des Handgelübdes durchaus eingeengt. Die erstere kennt

*) Vgl. z B. bad. St.P.O. §. 117 C.P-O. §. 451, **) So vei fügt z. B. ein badisches Gesetz vom 5. Juni 1860 hinsichtlich der Menoniten

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das Reichsrecht von wenigen Ausnahmen abgesehen (vgl. R.C.P.O. U. 351. 375. R.St.P.O. 8.79) nicht und das letztere kommt darin überhaupt gar nicht vor. Selbst die Rechtswirksamkeit in abstracto und damit die Strafbarkeit beim Meineide ist daher auf jene Aus- nahmefälle und auf die den Landesgesetzen überlassenen Verfahrens- arten beschränkt; es steht nämlich den Einzelstaaten immerhin noch anheim, jene Betheuerungsformen in Verwaltungs-, Forst-, Feld- rüge-, Vereins-, Versammlungs-, Zoll-und Steuersachen, im polizei- lichen Vorverfahren und im Verfahren vor besondern Gerichten (Gemeindegerichte u. s. f.) zuzulassen. Der Eid über eine Abstimmung bei geheimer Wahl ist hier nicht unter die sachlich unzulässigen Betheuerungen ausgenommen. Wie aus R.Verf. Art. 20, R.Wahlgesetz 88- 9—11 und R.Wahl- reglement 88- 15—18 sich ergibt, hat das Princip der Geheimheit der Wahl eine so weitgehende Bedeutung nicht. Zunächst ist die Abstimmung selbst eine öffentliche der Handlung, eine geheime nur dem Inhalt der einzelnen Abstimmung nach, und man findet zur Durchführung der Geheimheil sonst keine weitere Pflicht bestimmt. Die Vorschriften, daß die Stimmzettel außerhalb des Wahllocals angefertigt, verdeckt dem Wahlvorsteher überreicht und verdeckt von diesem in die Urne gelegt werden, bezwecken nur, daß während der Wahl selbst den Wahlbeamten gegenüber die Abstimmung dem In- halt nach geheim und daß Niemand zur Verkündung des Inhalts seiner Abstimmung gezwungen sei. Dagegen ist Niemand verbunden, sonst ein Geheimniß aus seiner Abstimmung zu machen: man erzählt sich dieselbe gegenseitig und zeigt sich oft die Wahlzettel. Es widerstreitet somit auch dem Princip nicht, über den Inhalt der eigenen oder einer fremden Abstimmung zur Feststellung einer strafbaren Hand- lung (vgl. namentlich R.St.G.B. 8- *08) den Zeugeneid zuzu- lassen, wenn schon die Natur der Sache bei der Würdigung der Aussagen hier doppelte Vorsicht gebietet. Die Verletzung des Eides, die Theilnahme hieran und die unternommene Verleitung sind daher strafbar. — Dagegen dürfte ein Recht zur Verweigerung solchen Zeugnisses allerdings vorliegen, weil die Geheimheit der Wahl einen Schutz der freien Meinungsbethütigung bilden soll und das nach- trägliche Bekenntniß einer eigenen oder fremden Abstimmung die

362 Tie RechtswirkfamkeiL der Betheuerung rc. gleichen Ihatsächlichen Folgen für die Zukunft nach sich ziehen kann, welche eben durch die gesetzlich eingeräumte Geheimheit möglichstab- gewendet werden sollen. Die Anwendung der gesetzlichen Zwangs- mittel zur Herbeiführung des Zeugnisses würde in einem inneren Widerspruch mit dem in der Gestattung geheimer Wahl liegenden Versprechen stehen, daß der Inhalt der einzelnen Abstimmung ge- heim gehalten werden darf. Die Reichsjustizgesetze führen zwar ein solches Zeugnißverweigerungsrecht nicht auf, allein es ist auch in den Motiven und Berathungen m. W. Stellung zu dieser Frage nicht genommen worden und die naturgemäßen processualen Folgen eines bis jetzt aufrecht erhaltenen staatsrechtlichen Princips können den in Art. 5 des Einf.Gesetzes zur RSt.P.O. genannten proceß- rechtlichen reichsgesetzlichen Vorschriften gleichgeachtet werden, welche ausdrücklich als neben der R.St.P.O. giltig bleibend anerkannt sind. Allerdings kann es auch auf dem Weg der bloßen Zulassung indirect und ausnahmsweise dazu kommen, daß die Abstimmung eines Wählers, welcher sie selbst dem Gericht geheim hält, aufgedeckt wird, so z. B. wenn eine außergerichtliche Angabe des Wählers bezeugt wird oder wenn unter 100 Wählern 99 ihre eigene Abstimmung aufdecken. Allein insolange das Princip nicht dahin geht, daß die Abstimmung geheim gehalten werden muß, wird diese Ausnahme als zulässig erscheinen; dasselbe Ergebniß tritt ja auch oft 'ohne Zeugnißabgabe an den Tag. Wollte man dieselbe als freiwillige nicht zulassen, so würde man zu dem gesetzwidrigen Ergebnisse ge- langen, bei einer Reihe sonst stets beweisloser Wahldelicte die da- gegen erlassene Strafbestimmung geradezu hinfällig zu machen.

Diebstahl und Raub zur Nachtzeit insbesondere mittels Einschleichens : (Schluß) Von Herrn Oberstaatsanwalt Haager in Constanz

XIX

Aievstaht und Wauö zur Hlachtzeit insbesondere witteks Kinschleichens. Von Herrn Oberstaatsanwalt Haager in Constanz. (Schluß.) II. Begriff des Einschleichens. Der nächtliche Diebstahl insbesondere mittels Einschleichens ist in den deutschen Strafgesetzbüchern verschieden behandelt. Einige Strafgesetze (Hessen und Nassau) verlangen zum That- bestand des ausgezeichneten nächtlichen Diebstahls, daß der Dieb in einer fremden Wohnung sich verborgen habe, ohne von dem Einschleichen Erwähnung zu thun. Nach anderen Gesetzbüchern und zwar nach der Mehrzahl ist zum Thatbestand des erschwerten nächt- lichen Diebstahls das Ein schleichen nothwendig, bald in Ver- bindung mit dem Moment des Sicheinschließenlassens oder des Zurückbleibens (Sachsen-Altenburg, Braunschweig, Han- nover, Thüringen, Sachsen), bald ohne solche Verbindung (Olden- burg, Württemberg). Nur das Strafgesetz für Baden und Hamburg erfordern, daß der Dieb sich eingeschlichen oder verborgen habe. Während das badische Strafgesetz das Einschleichen oder Eindringen zur Nachtzeit und nicht die Verübung des Dieb- stahls zur Nachtzeit verlangt, ist nach einigen Strafgesetzen (Han- nover, Sachsen, Thüringen) nothwendig, daß das Einschleichen zum

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Diebstahl und Raub zur Nachtzeit rc.

Zwecke der Verübung eines nächtlichen Diebstahls vor Eintritt der Nachtzeit geschehen sein müsse*). Aus den gesetzlichen Vorschriften über den nächtlichen Diebstahl mittelst Einschleichens ergibt 'sich, daß derselbe wegen der besonderen Geflissenheit ausgezeichnet ist, welche der Dieb durch die, jede Ent- deckung so viel als möglich verhütende, also die ungestörte Aus- führung des Diebstahls erleichternde Wahl der Art und der Zeit der Begehung des Diebstahls zeigt; es ist die besondere Heimlichkeit der That, welche dieselbe für das Eigenthum so gefährlich und d'en Schutz dagegen so schwierig macht. Unter Einschleichen ist daher nach Häberlin ein heim- liches, unbemerktes Eingehen durch den gewöhnlichen Eingang des Hauses oder Hofes zu verstehen**). Hiemit stimmt Köstlin überein, indem er sagt: „Einschleichen ist heimliches Eingehen ohne Wissen und Willen des Hausherrn; ob aber auch ein Verschaffen des offenen Eintritts unter listigem Vorwände? Dieses ist zu verneinen, da Qualisicationen stricte auszulegen sind." ***) Dagegen herrscht- in der Doctrin und Praxis über die Zeit des Einschleichens Meinungsverschiedenheit. Die Württembergische Praxis hat sich dahin ausge- sprochen, daß das Einschleichen bei Tage oder bei Nacht statt- gefunden haben könne, daß aber zwischen dem Ein- schleichen und der Ausführung des Diebstahls ein gewisser Zeitraum zerflossen sein müsse, weil dem Stehlen bei Nacht das Einschleichen entgegengesetzt sei, der Fall zu den aus- gezeichneten gehöre, theils wegen der für die Hausbewohner darin liegenden Gefahr, theils wegen der Geflissenheit, welche der Dieb zeige, wenn er der Gefahr der Entdeckung durch die Hausbewohner so lange sich aussetze und weil eine unverhältnißmäßige Härte in dem Gesetze liegen würde, wenn man unter die Gesetzesbestimmung

*) Häberlin, Grunds, des Criminalrechts Bd. IV. S. 87 ff. Golt- dammer Archiv Bd. XX. S. 74 ff. **) Häberlin a. a. O. S. 88. 89. ***) Köstlin, Abh. aus dem Strafrechte. S. 266.

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Jeden subsurniren wollte, welcher in der Dunkelheit in ein offenes .Haus hineingegangen, dort schnell etwas wegnimmt, das er ohne irgend eine Geflissenheit ergreifen könnte und dann ebenso schnell sich wieder entfernt*). Hiemit stimmt auch Köstlin überein**). Schwarze ist insofern anderer Ansicht, als er verlangt, daß das Einschleichen bei Tage und das Stehlen bei Nacht ge- schehen müsse, indem er sagt: „In einem derartigen Gebühren des Diebes liegt eine hohe Gefahr für das Eigenthum, wie für die Person des Bestohlenen. Der gewöhnlich erst beim Eintritte der Nacht erfolgte Verschluß des Hauses sichert den Bestohlenen und sein Eigenthum nicht vor solchen Angriffen, und, indem der Dieb schon bei Tageszeit in dem fremden Gebäude weilt und dadurch sich jederzeit der Entdeckung aussetzt, zeigt er eine hohe Verwegenheit, welche bei der Entdeckung in einen Angriff auf die Person übergehen kann. Diese Vorbereitung zu dem nächtlichen Diebstahle in Verbindung mit der Zeit der Ausführung ist es, welche den Diebstahl mit Recht unter die gefährlichen ein- reihen. Das Stehlen bei Nacht wird in der Regel an sich keine besondere Verwegenheit bekunden***). Dieser Ansicht ist Hufnagel mit Berufung auf die Sächsische Gerichtspraxis und ein Königlich Bayerisches Reseript vom 20. Mai 1816 beigetreten, weil derjenige, welcher in eine offen stehende Wohnung einschleicht und sogleich den Diebstahl verübt, dadurch allein auf keine besonders erschwerende Weise die häusliche Sicher- heit verletzt und der Bewohner, welcher seine Wohnung so wenig, zur Nachtzeit verwahrt, daß ein Anderer in dieselbe einschleichen kann, eine Fahrlässigkeit begeht, welche den Begriff besonderer Er- schwerung aufhebt-f).

*) Hufnagel, Commentar über das St-G.B. für Württemberg. Bd. II. S. 347. **) Köstlin, Abhandl. aus dem Strafrechte. S. 267. ***) Schwarze, in seiner Schrift über das Verbrechen des ausgezeichneten Tiebstahls. S. 178. f) Hufnagel, Commentar über das St.G.B. für Württemberg. Bd. III. S. 415.

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Anderer Meinung ist aber H ä b e r l i n, welcher sich folgender- maßen ausspricht: Ob das Einschleichen bereits bei Tage oder erst in der Nacht erfolge, sei in Beziehung auf den Thalbestand dieser Gattung von Diebstählen einerlei, obgleich allerdings in der Regel das Erstere der Fall sein werde, da wegen der fast überall herrschenden Sitte, zur Nachtzeit Haus und Hof zu verschließen, während dieser ein einfaches Einschleichen nur selten Vorkommen dürfte. Zwischen dem Einschleichen und der Verübung des Diebstahls werde in der Regel eine kürzere oder längere Zeit verfließen, während welcher sich der Dieb, auf den günstigen Zeitpunct wartend, verborgen halten müsse; allein ein solches Auseinanderliegen der beiden Handlungen sei zum Begriffe des Diebstahls mittelst Einschleichens nicht nothwendig, sondern es müsse gleichfalls ein ausgezeichneter Diebstahl angenom- men werden, wenn der Dieb sich zur Nachtzeit in ein fremdes Wohn- gebäude eingeschlichen, den Diebstahl sofort vollbracht und sich dann wieder fortbegeben habe. Denn, wenn auch die Geflissenheit des Diebes im Allgemeinen in dem vorliegenden Falle nicht so groß sei, als wenn er sich längere Zeit in dem fremden Wohngebäude ver- borgen halte, um den Zeitpunct abzuwarten, wo alle Hausbewohner zur Ruhe gegangen seien, so folge doch einestheils die Nothwendig- keit eines solchen Wartens durchaus nicht aus dem Wortlaut des Gesetzes, ai derentheils auch nicht aus der Natur der Sache, da es keinen Zweifel leide, daß Derjenige, welcher die Hausgelegenheit und die Zeit, wo die Hausbewohner in der Regel zur Ruhe zu gehen, oder wo bestimmte Zimmer im Hause leer zu stehen pflegen, aus- gekundschaftet habe, und gerade zu dieser Zeit auf dem gleichfalls ausgekundschafteten Wege sich in das Haus einschleiche und den Diebstahl verübe, einen ebenso festen bösen Vorsatz zeige und dem Eigenthümer ebenso gefährlich sei, als Derjenige, welcher sich auf's Gerathewohl mein Hauseinschleiche, in der Hoffnung, während der Nacht Zeit und Gelegenheit zu einem Diebstahle zu finden *). Nach I em Preußischen St.G.B. ist der Diebstahl ein schwerer beziehungsn eise ein einfacher Diebstahl mit erhöhter Strafbarkeit,

*) Häbe^lin, Grunds, des Criminalrechts Bd. IV. S. 89. 90.

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wenn er in einem bewohnten Gebäude zur Nachtzeit begangen wird, ohne Unterschied, ob der Dieb in der Absicht zu stehlen in das Ge- bäude eingedrungen ist oder ob er sich dort aus einer anderen Ur- sache aufhielt*). Dagegen hat das St.G.B. für den Norddeutschen Bund und das deutsche Reich 1) in 8- 243 Ziff. 7 den Diebstahl für einen schweren erklärt, wenn er zur Nachtzeit in einem bewohnten Ge- bäude, in welches sich derThäter in diebischer Absicht eingeschlichen oder in welchem er sich in gleicher Ab- sicht verborgen hatte, begangen wird**), ebenso 2) in 8. 250 Ziff. 4 den Raub für einen sHweren erklärt, wenn er zur Nachtzeit in einem bewohnten Gebäude begangen wird, in welches sich der Thäter zur Be- gehung eines Raubes oder Diebstahls eingeschlichen oder sich gewaltsam Eingang verschafft oder in wel- chem er sich in gleicher Absicht verborgen hatte. In den Motiven zu §. 237 bis 243 des Entwurfs des St.G.B. für den Norddeutschen Bund ist nur gesagt: „Was den Diebstahl zur Nachtzeit anlangt, so hat der Ent- wurf mit Rücksicht auf die bezüglich dieser Bestimmung gemachten Erfahrungen und die in den Gesetzbüchern anderer deutschen Staaten enthaltenen Bestimmungen für angemessen erachtet, den Begriff dieses Diebstahls in dem unter Ziffer 7 ersichtlichen Maße zu präcisiren." Was nun die Bestimmungen der anderen deutschen Strafgesetz- bücher betrifft, so stimmen sie, soweit sie überhaupt den nächtlichen Diebstahl als einen ausgezeichneten erklären, mit einander nur darin überein, daß sie von der Vorschrift des 8- 217 Ziff. 6 des Preuß. StG.B.'s ab weichen, während sie sonst in ihren Definitionen des nächtlichen Diebstahls, wie oben gezeigt, keineswegs unter einander harmoniren. Aus diesen Gesetzbüchern kann daher nichts Erhebliches

*) Goltdammer, Materialien Bd.II. S. 474 ff. Oppenhoffzu 8-217 Ziff. 6 St.G.B. für Preußen. Note 78. **) Ter neueste Entwurf eines St.G.B. für Oesterreich hat in §. 262 Ziff. 6 den Begriff des Diebstahls zur Nachtzeit ebenso definirt.

368 Diebstahl und Raub zur Nachtzeit rc. zur Auslegung des §. 243 Ziff. 7 des R.St.G.B.'s geschöpft werden. In der Wissenschaft und Praxis herrscht nun aber schon über den Begriff des Einschleichens keine Uebereinstimmung. Nach Oppenhoff bezeichnet Einschleichen ein heimliches absichtlich der Wahrnehmung entzogenes unberech- tigtes Eingehen in ein Gebäude*). Nach einer Entscheidung des Sächsischen Oberappellationsgerichts vom 14. April 1871 ist unter Einschleichen schon das heimliche Ein- gehen ohne Wissen und Willen der Bewohner zu verstehen und sind besondere Veranstaltungen hiezu nicht nothwendig**). Und das Appellationsgericht zu Eisenach hat sich am 15. Juni 1871 dahin ausgesprochen: „Das characteristische Merkmal des Einschlei- chens bildet einzig und allein der Umstand, daß der Dieb nicht in den betreffenden Raum gehört, daß er sich nicht bereits aus einem anderen erlaubten Grunde in demselben befindet, wie z. B. ein Mitbewohner des Hauses oder eines einzelnen Theiles desselben, daß es mit anderen Worten gerade die diebische Absicht gewesen ist, welche ihn zum heimlichen Betreten, oder, wenn das Betreten öffent- lich geschah, zum heimlichen Verweilen in dem fremden Raume be- stimmt hat ***). Dagegen verlangt das Badische Oberhofgericht in einer Ent- scheidung vom 2. Octbr. 1875 zum Einschleichen eine planmäßige Heimlichkeit, mit welcher der Thäter unter Benutzung einer günstigen Gelegenheit und unter Beobachtung solcher Vor- sichtsmaßregeln, welche einer Entdeckung Vorbeugen sollen, in ein Gebäude in einer solchen Weise zu gelangen verstand, daß den Bewohnern des Hauses das Betreten und Begehen des letzteren nicht bekan nt geworden istf). Damit sind jedoch dem Begriffe des Einschleichens zu enge Schranken gesetzt. Aus dem Wortlaute „Einschleichen" folgt nicht,

*) Oppenhoff zu §. 243 Ziff. 7 R.St.G.B. Note 87. **) Ster, stein, Zeitschrift Bd. I. S. 15» ***) Ster stein, Zeitschrift Bd. 1. S. 178. f) Anntlen der Badischen Gerichte von 1876 S. 104. 126.

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daß besondere Veranstaltungen und Vorsichtsmaßregeln getroffen werden muffen und in der Doctrin ist dieses nirgends ausgesprochen. Denn Einschleichen heißt dam introire. Daß aber hiezu keine be- sonderen Veranstaltungen und Vorsichtsmaßregeln nothwendig sind, haben schon die Römer erklärt, indem sie sagen: Clam possidere eum dicimus, qui furtive ingressus est possessionem, igno- rante eo, quem sibi controversiam facturum suspicabatur et ne faceret timebat. Itaque, inquit Pomponius, clam nanciscitur possessionem, qui futuram controversiam metuens, ignorante eo, quem metuit, furtive possessionem ingreditur *). Und, wie oben gezeigt , hat weder Häberlin noch Köstlin, auch kein neuerer Schriftsteller, als Erforderniß des nächtlichen Diebstahls durch Einschleichen verlangt, daß hiezu besondere Veranstaltungen und Vorsichtsmaßregeln getroffen werden müssen. Es ist daher mehr nicht nothwendig, als ein heimliches, von dem Eigentümer oder Bewohner des Hauses unbemerktes Eingehen und zwar in der Absicht, einen nächtlichen Diebstahl zu verüben. Hinsichtlich der Zeit des Einschleichens wird in der Wissenschaft und Praxis der alte Streit nach wie vor fortgeführt. Schwarze ist noch immer der Ansicht, daß das Einschleichen vor Eintritt der Nachtzeit erfolgt sein müsse, indem er sagt: „Ein Eingehen zur Nachtzeit in das offene Haus ist kein Ein- schleichen und zeigt auch keine besondere Gefährlichkeit des Diebes; die nächtliche Ausführung des Diebstahls ist an sich kein Qualifications- grund. Es wird daher auch das Einschleichen und sofortige Stehlen nicht als qualificirt angesehen, es werden zwei zeitlich ge- trennte Handlungen vorausgesetzt, dies folgt schon aus der Wahl des Wortes „hatte" gegenüber dem „begangen wird" ** ***)). Hiemit ist Schütze einverstanden, welcher diese Ansicht in dem Wortlaut, der ratio legis und der Entstehungsgeschichte des Gesetzes begründet findet *-**).

*) 1. 6 pr. D. de aequ. poss. (41. 2.) **) Schwarze, Comment. zu §. 243 Ziff. 7. S. 606. ***) Schütze, Leb'.L. §. 92. S. 437. 438 Note 16 Ter (Mondiiviaa?. XX!X. Band.

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Gegen dieselbe hat sich aber die Mehrzahl der Schriftsteller, wie Oppenhoff, Berner und Merkel erklärt*). Auch das Sächsische Oberappellationsgericht zu Dresden hat sich wiederholt dahin ausgesprochen, daß zur Anwendbarkeit des 8. 243 Ziff. 7 des R.St.G.B. keineswegs nothwendig sei, daß das Einschleichen schon vor Eintritt der Nachtzeit erfolgt sein müsse **). Ebenso hat das Appellationsgericht zu Eisenach und das Ober- appellationsgericht zu Jena entschieden. In den Entscheidungs- gründen des eben gedachten Appellationsgerichts ist gesagt: „Für die Annahme, daß das Einschleichen des Diebes vor Eintritt der Nachtzeit erfolgt sein müsse, findet sich in der Fassung des §. 243 Ziff. 7 kein genügender Anhalt. Allerdings enthielten z. B. das St.G.B. für Thüringen (Art. 221 Ziff. 4) und für Sachsen (Art. 278 Zifsi 4) derartige Specialbestim- mungen über die gesetzlich gemeinte« näheren Modalitäten des Einschleichens; aber es sind diese singulären, dem Begriffe des Ein- schleichens (clam introire) an und für sich fremden Normen dem neuen St.G.B. unbekannt. Letzteres hat vielmehr im Wesentlichen den Begriff des turtum nocturnum, im Gegensätze zu dem turtum äiurnum, im Sinne des Römischen Rechts adoptirt und den auch bereits dem Preußischen Strafrechte ungehörigen allgemeineren Begriff eines „Diebstahls zur Nachtzeit" nur in der unter Ziff. 7 des §. 243 ersichtlichen Maße näher präcisirt und zwar, wie die amtlichen Motive sagen, gerade mit Rücksicht auf die bezüglich dieser Bestimmung gemachten Erfahrungen und die in den Gesetzbüchern anderer deutscher Staaten enthaltenen Bestimmungen über diese Gattung qualificirter Diebstähle. Das charaeteristische Merk- mal des Einschleichens bildet nun aber keineswegs die Zeit desselben (Tag oder Nacht), sondern einzig und allein der Umstand, daß der Dieb nicht in den betreffenden Raum gehört, daß er sich nicht bereits aus einem anderen erlaubten Grunde

*) Oppenhoff zu §. 243 Ziff. 7. Note 89. — Berner, Lehrb. S. 537. Merkel in Holtzendorff's Handb. Bd. III. S. 684. **) Stenglein, Zeitschrift Bd. I. S. 15. 263.

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in demselben befindet, wie z. B. ein Mitbewohner des Hauses oder eines einzelnen Theiles desselben; daß es mit anderen Worten gerade die diebische Absicht gewesen ist, welche ihn zum heimlichen Be- treten, oder wenn das Betreten öffentlich geschah, zum heim- lichen Verweilen in dem fremden Raume bestimmt hat. Nächt- licher Dieb im Sinne des Gesetzes ist demnach regelmäßig der- jenige, welcher sich zugleich als unbefugter heimlicher Eindringling in einem fremden umschlossenen und als bewohnt zu betrachtenden Raum darstellt." Diesen Entscheidungsgründen ist sodann von Herzog beigefügt: Die Gründe Schwarze's dafür, daß das Einschleichen des Diebes vor Eintritt der Nachtzeit erfolgt sein müsse, seien nicht überzeugend. Insbesondere sei nicht abzusehen, weßhalb ein (na- türlich heimliches und unbefugtes) Eingehen zur Nachtzeit in einen fremden Raum schon sprachlich für kein Einschleichen gelten könne. Man dürfe die Qualifieationsgründe des Gesetzgebers nicht zu ängstlich und zu weit hersuchen, namentlich dann nicht, wenn es dem Gesetzgeber im Hinblicke auf bereits vorliegende und im Uebrigen auch berücksichtigte Strafgesetzbücher so überaus leicht gewesen sein würde, den von ihm etwa im Auge gehabten engeren Qualificationsgrund deutlich zu markiren*). Nach einer anderen Ansicht ist zum Begriffe des Einschleichens zwar nicht nothwendig, daß das Einschleichenschon vor Eintritt der Nachtzeit stattgefunden habe, wohl aber erforderlich, daß zwischen dem Ein schleichen und der Ausführung des Diebstahls (oder Raubs) ein zeitlicher Zwischenraum liege, welcher hinreiche, um das Einschleichen als eine den Diebstahl vorbe- reitende besondere Handlung erscheinen zu lassen**). Dieser Theorie ist namentlich das Preußische Obertribunal mit Erkenntniß vom 22. Jan. 1872 gefolgt. Die Entscheidungsgründe sprechen sich hierüber folgendermaßen aus:

*) Holtzendorff's Allg. Deutsche Strafrechtszeitung Bd. I. S. 576. 577. **) Stöckel in der Sachs, allg. Gerichtszeitung von Schwarze von 1871, S. 321 ff.

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„Schon der Wortlaut des Gesetzes spricht für diese Auffassung. Die vom Gesetzgeber gewählte Form des Zeitwortes — „der Thäter sich eingeschlichen hatte" — bezeichnet das Ein- schleichen als ein vergangenes, dem Diebstahl nicht gleichzeitiges. Hätte man das dem Diebstahl stets vorangehende Einschleichen auch dann unter diese Strafvorschrift bringen wollen, wenn ihm un- mittelbar die Entwendung folgte, wenn zwischen beiden Handlungen Continuität bestand und sie hierdurch eine einzige, durch Zeitintervall nicht getrennte Handlung bildeten, so würde die That, in Ueberetn- stimmung mit der Ausdrucksweise der Nummer 2 des §. 243 als ein Diebstahl mittelst Einschleichens bezeichnet worden sein oder es wäre eine andere Verbform als das Plusquamperfectum gebraucht." „Gewichtiger ist der deutlich erkennbare Grund des Gesetzes. Das befriedete Wohnhaus erfordert für die Zeit, wo die Bewohner sich der Nachtruhe hingegeben haben, und deßhalb einerseits das Eigenthum gegen Diebstahl nur in geringerem Grade als bei Tage schützen können, andererseits sich selbst der Gefährdung durch den Dieb aussetzen, einen erhöhten Schutz gegen Diebstahl. Der bei den gegenwärtigen Kulturverhältnissen der Regel nach er- folgende Verschluß des Wohnhauses für die Dauer der Nacht gibt factische und strafrechtlich garantirte Sicherheit gegen den von außen eindringenden Dieb, da dieser erst durch Einbruch, Einsteigen oder Nachschlüssel den Verschluß wirkungslos macht; er ist aber machtlos demjenigen Diebe gegenüber, der eine verschlußfreie Zeit zum diebischen Einschleichen benutzt, oder, nachdem er ohne diebische Absicht hinein- gelangt ist, mit dieser Absicht sich im Wohnhause versteckt. Beide vereiteln den Schutz, den der Verschluß gewähren würde, wenn sie sich nicht der Wahrnehmung der Hausbewohner entzogen hätten. Das Einschleichen und das Sichverbergen setzen beide eine Täuschung der Bewohner voraus; die Bedeutung dieses den beiden Handlungen gemeinsamen Moments und die strafrechtliche Gleichstellung beider Handlungen, von denen das Sichverbergen zweifellos immer eine den Diebstahl vorbereitende Handlung sein muß, weisen darauf hin, das Einschleichen auch nur dann als Erschwerungsgrund zuzulassen, wenn es eine Vorbereitung des Diebstahls enthält; zwischen dem Einschleichen beziehungsweise dem Sichverstecken und dem Dieb-

Von Haager. 373 stahl liegt die längere oder kürzere Zeit, in welcher der Thäter den zur Ausführung des Diebstahls günstigen Moment abwartet." „Es ergeben denn auch die Motive, daß der Standpunct des Preußischen St.G.B.'s, welches jeden in einem bewohnten Gebäude zur Nachtzeit verübten Diebstahl (§. 217 Nr. 6) bestraft und der Standpunct des ersten Entwurfs des jetzigen Deutschen St.G.B.'s verlassen worden und durch den §. 243 Ziff. 7 die in den Gesetz- büchern der nichtpreußischen Deutschen Staaten enthaltenen Be- stimmungen Berücksichtigung finden sollten. Es ist aber ein in Theorie und Praxis anerkannter Satz, daß wenigstens nach den- jenigen deutschen Strafgesetzbüchern, welche das Einschleichen in seiner Bedeutung für den Thatbestand dem Sichverbergen gleich- stellen, derjenige Dieb, der sich einschleicht und sofort stiehlt, nicht wegen schweren Diebstahls bestraft werden darf." Das Preußische Obertribunal hat sich hiefür auf Hufnagel, Leonhardt, Häberlin, Köstlin und Schwarze berufen*). Nach der gleichen Ansicht haben der Württembergische Cafsations- hof am 10. Juli 1872, das Sächsische Oberappellationsgericht in Dresden am 6. Septbr. 1872 und das Oberappellationsgericht von Mecklenburg entschieden**). Gegen diese Ansicht hat sich zunächst Oppenhoff erklärt, indem er sagt: „Der Diebstahl muß in einem bewohnten Gebäude begangen sein, in welches der Thäter sich eingeschlichen hatte; es muß also das Einschleichen der beabsichtigten Wegnahme vorhergegangen sein. Im Uebrigen aber bedarf es nicht eines zeitlichen Zwischen- raums zwischen beiden; auch wenn die Wegnahme sich unmittelbar an das vorhergegangene Einschleichen anschloß, trifft der §. 243 Ziff. 7 zu; das Gegentheil kann weder aus der Fassung des Para- graphen, noch aus der vermeintlichen ratio legis, noch aus den (ab- weichend gefaßten) Bestimmungen älterer Landesgesetze und der

*) Goltdammer, Archiv Bd. 20, S. 71 ff. Stenglein, Zeitschrift Bd. I. S. 180. **) Stenglein, Zeitschrift Bd. I. S. 356. Bd. H. S. 107. Gerichts- saal von 1872 S. 315.

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diesen gewordenen Auslegung gefolgert werden. Insbesondere be- weist das Plusquamperfectum (eingeschlichen u. s. w. hatte) in dieser Beziehung gar nichts; das ergibt die entsprechende Fassung des 8. 250 Ziff. 4; die dort vorgesehene Eventualität „wenn sich der Räuber gewaltsam Eingang verschafft hatte," kann unmöglich auf den Fall einer zeitlichen Trennung beider Handlungen beschränkt werden." *) Dieser Ansicht ist auch Berner beigetreten**). Und im gleichen Sinne haben sich das Oberappellationsgericht zu Jena am 27. Jan. 1871 und der Cassationshof zu Darmstadt am 5. Mai 1873 ausgesprochen***). Meves hat die Ansicht, daß zwischen dem Einschleichen und der Ausführung des Diebstahls (oder Raubs) ein zeitlicher Zwischen- raum liegen müsse, mit guten Gründen widerlegt. Er stellt zwar nicht in Abrede, daß der Wortlaut und die Entstehungsgeschichte des Gesetzes für jene Ansicht zu sprechen scheine, weil der 8- 243 Ziff. 7 R.St.G.B. eine andere Form des Zeitworts gewählt habe, als der §. 1166 des allgemeinen Preußischen Land- rechts, welcher von Dieben handelt, die sich des Nachts in die Häuser schleichen, und weil der 8.218 Ziff. 2 des Preußischen St.G.B.'s, welcher den Diebstahl zur Nachtzeit als schweren Dieb- stahl erklärte, durch das Gesetz vom 14. April 1856 §. 217 Ziff. 6 abgeändert und der Diebstahl zur Nachtzeit nur als einfacher Dieb- stahl mit erhöhter Strafbarkeit erklärt worden, daher bei der allge- meinen Tendenz des R.St.G.B.'s nicht anzunehmen sei, daß ganz dieselbe That, die seit dem Jahre 1856 in Preußen nur als ein- facher Diebstahl gegolten, wiederum die Qualification eines schweren erhalten sollte. Weniger gelungen erscheine, so fährt Meves fort, die Aus- führung des Obertribunals bei der Heranziehung der ratio legis. Die Aeußerungen über die jetzigen Culturverhältnisse haben sammt ihren daraus gezogenen Schlußfolgerungen schwerlich dem Gesetz-

*) Oppenhoff zu §. 243 Ziff. 7. R.St.G.B. Note 89 (4te Ausg.) **) Berner, Lehrb. des deutschen Strafrechts S. 537. ***) Stenglein, Zeitschrift Bd. I. S. 178. Bd. II. S. 324.

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geber vorgeschwebt und wenn dieses geschehen, so habe er sich ebenso geirrt, wie das Obertribunal. Es sei der geltend gemachte Satz über das Verschließen der Thüren höchstens auf Städte und vielleicht einzelne Provinzen des Deutschen Reichs anwendbar; es sei aber auch unrichtig, daß Einbruch und Einsteigen verschlossene Thüren voraussetze und damit falle die ganze Ausführung zusammen. Der Wortlaut des 8. 243 Ziff. 7, worauf soviel Gewicht gelegt werde, bilde keineswegs ein entscheidendes Moment für die Interpretation, was sich aus einer Zusammenstellung mit §. 250 Ziff. 4 ergebe. Hier finde man denselben Wortlaut „in welches sich der Thäter eingeschlichen hatte." Dem Einschleichen werde aber eine andere Art des Eindringens in ein bewohntes Gebäude gleichgestellt, indem es heiße „oder sich gewaltsam Eingang verschafft hatte," also hier auch die Form des Plusquamperfectums gewählt sei. Wäre die Auslegung des' Obertribunals richtig und das Wort „hatte" von Bedeutung, so würde man zu dem Ergebniffe gelangen, daß der Räuber sich zunächst auf gewaltsame Weise Eingang in das Gebäude verschaffen und dann einige Zeit darin verweilen müßte, um den günstigen Moment zur Ausführung der That abzuwarten, was ein Unding (nou86N8) wäre. Wer sich mit Gewalt den Ein- gang in ein Gebäude verschafft habe, dem bleibe keine Zeit, um erst noch auf einen günstigen Moment zur Verübung des Raubes zu warten. Auf das Wort „hatte" in §. 250 Ziff. 4 könne daher ein Werth nicht gelegt werden und hieraus folge, daß auch seine Be- deutung in §. 243 Ziff. 7 von nur zweifelhaftem Werthe sei. Falle aber die Hauptstütze in der, Interpretation des Obertribunals, so müsse, da der Begriff des Einschleichens an sich als eines heimlichen wider Wissen und Willen der Bewohner erfolgten Eindringens nicht zweifelhaft sei, der Auffassung beigestimmt werden, die einen Zeitraum zwischen dem Einschleichen und dem Begehen des Verbrechens als ein nothwendiges Requisit nicht fordert*).

*) Meves in Holtzendorff's Allg. deutscher Strafrechtszeitung Bd. XIII. S. 425 ff.

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Dieser Auffassung ist das Badische Oberhofgericht in einer Ent- scheidung vom 2. Oktbr. 1875 beigetreten. In den Gründen ist gesagt: Weder in dem Wortlaute, noch in der Vorgeschichte des Z. 243 Ziff. 7 sei ein Anhaltspunct dafür vorhanden, daß der Gesetzgeber einen zeitlichen Zwischenraum zwischen dem Einschleichen und der Verübung des Diebstahls fordere. Der Gebrauch des Plusquamperfeetums — eingeschlichen hatte — sei sprachlich ganz richtig, da dem Stehlen das Einschleichen immer vorausgehe, auch wenn sofort sich das Stehlen dem Einschleichen anreihe. Daß auf den Gebrauch des Plusquamperfects ein erhebliches Gewicht nicht zu legen sei , zeige auch das Beispiel des §. 250 Ziff. 4 des R.St.G.B.'s, wornach es ein schwerer Raub ist, wenn er zur Nacht- zeit in einem bewohnten Gebäude begangen wird, in welches sich der Thäter zur Begehung eines Raubs oder Diebstahls eingeschlichen, oder sich gewaltsam Eingang verschafft oder in welchem er sich-in gleicher Absicht verborgen hatte. Wollte man nun aus dem für diese drei Fälle gleichmäßig gebrauchten Plusquamperfect „hatte" folgern wollen, daß ein schwerer Raub nur dann ange- nommen werden könne, wenn der Räuber, nachdem er sich mit Gewalt Eingang verschafft, noch einige Zeit zuge- wartet hätte, und erst nach irgend einem zeitlichen Zwischen- raum zur Verübung des Raubes geschritten wäre, so würde dieß eine Auslegung sein, zu welcher ein haltbarer Grund nicht aufzu- finden wäre Auch die Entstehungsgeschichte des 8-243 Ziff. 7 führe nicht zur gegenth iligen Auffassung. Ter erste Entwurf des St.G.B.'s habe die Fassung des §. 217 Ziff. 6 des Preußischen St.G.B.'s gehabt, welches ähnlich dem französischen Code penai Art. 381. 384. 386 den Diebstahl in einem bewohnten Gebäude zur Nachtzeit überhaupt als einen ausgezeichneten bestrafe. Der zweite Ent- wurf dagegen habe der Fassung den Vorzug gegeben, welche jetzt in 8. 243 Ziff. 7 stehe, indem die Motive hiezu kurz besagen, daß dieses mit Rücksicht auf die in den Gesetzbüchern anderer deutschen Staaten enthaltenen Bestimmungen ge- schehen sei. Welches der älteren Gesetzbücher das R mt.G A. in diesem

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Betreff sich zum Muster genommen habe, sei aus den Motiven mit Sicherheit nicht zu ersehen. Da aber die verschiedenen früheren deutschen Gesetzgebungen der hier zur Erörterung kommenden Frage durchaus nicht untereinander übereinstimmen, so könne nur ange- nommen werden, daß das R.St.G.B. sich dasjenige und zwar negative Moment habe zu eigen machen wollen, welches allen früheren deutschen Gesetzbüchern (außer dem Preußischen) gemeinsam gewesen, nämlich den Grundsatz, daß die französisch-preußische Auf- fassung des ausgezeichneten nächtlichen Diebstahls zurückzuweisen sei, und daß das neue Strafgesetz, indem es das Einschleichen und Sichverbergen neben einander aufführt, die sachgemäße Definition des nächtlichen Diebstahls mit Einschleichen der ungezwungenen Auslegung der Gerichte habe überlassen wollen. Der grammatischen Auslegung des Begriffs „Einschleichen" und dem Nichterwähnen weiterer Erfordernisse im R.St.G.B. ent- spreche es aber, die Gefährlichkeit des mittelst Einschleichens verübten Diebstahls lediglich in der planmäßigen Heimlichkeit zu suchen, mit welcher der Thäter das Verbrechen dadurch begehe, daß er in diebischer Absicht unter Benutzung einer günstigen Gelegenheit und unter Beobachtung solcher Vorsichtsmaßregeln, welche einer Entdeckung Vorbeugen sollen, in ein bewohntes Gebäude in einer solchen Weise zu gelangen verstanden habe, daß den Bewohnern des Hauses das Betreten und Begehen des letzteren nicht bekannt ge- worden ist *). Daß die zuletzt angeführte Beschränkung des Begriffs „Ein- schleichen" nicht als begründet erscheint, ist oben nachgewiesen worden. Im Uebrigen stellt sich aber die Ansicht als die richtige dar, daß zwischen dem Einschleichen und dem Begehen des Raubs oder Diebstahls ein zeitlicher Zwischenraum nicht nothwendig sei. Zu den bereits angegebenen Gründen kommt noch, daß die Geflissenheit und Frechheit des Thäters, wenn er unmittel- bar .nach dem Einschleichen die That verübt, nicht geringer, sondern eher noch größer ist, als wenn er sich längere Zeit im Hause ver-

') Annalen der Badischen Gerichte von 1876 S. 101 ff.

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borgen hält und die günstige Gelegenheit abwartet, um die That verüben zu können, ohne entdeckt oder ergriffen zu werden. Auch ist die Gefährdung der Hausbewohner in objectiver und subjec- tiver Hinsicht in dem einen wie in dem anderen Falle die gleiche. Die gegentheilige Ansicht würde auch eine zu große Unsicherheit in der Anwendung des Gesetzes herbeiführen. Wie lange soll der Zwischenraum zwischen dem Einschleichen und der Ausführung der That dauern, etwa eine Stunde, oder eine halbe oder eine Viertel- stunde, oder nur einige Minuten? Eine Antwort auf diese Frage sind alle Schriftsteller und Gerichte, welche der gegenteiligen Ansicht huldigen, schuldig geblieben. Dieser Umstand allein dürfte den Ausschlag für die andere Meinung geben.

Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung Von G. Herbst, Staatsanwaltsgehülfe

Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. Von G. Herbst, Staatsanwaltsgehülfe. „Theologie und Philosophie statuiren die menschliche Willens- freiheit aus dogmatischen, teleologischen und metaphysischen Gründen, die Jurisprudenz, deren Grundvoraussetzung sie bildet, nimmt sie als gegeben an, weil sonst ein Rechtsstaat nicht denkbar wär^, nur die Naturwissenschaft, für die es kein Dogma, kein apriorisches Raisonnement, keine Autorität, kein Utilitätsprincip, sondern nur eine Beobachtung gibt, läßt die Frage offen und sucht sie auf dem Wege jener zu lösen" *). Für das deutsche St.G.B. dürfte dieser practische, der meta- physischen Begründung entrückte Ausgangspunct ausdrücklich aner- kannt sein. „Das Recht des Staates," so lauten die Motive zum §. 51 daselbst „gegen den Verbrecher nicht bloß Sicherheitsmaßregeln zu ergreifen, sondern ihn zu strafen, beruht auf dem allgemein mensch- lichen Urtheile, daß der gereifte und geistig gesunde Mensch ausreichende Willenskraft habe, um die Antriebe zu strafbaren Handlungen niederzuhalten und dem allgemeinen Rechtsbewußtsein gemäß zu handeln. Es kann daher nicht bedenklich sein, diesem allgemeinen Urtheile, in welchem die strafrechtliche wie die sittliche

*) v. Krafft- Ebing, Lehrbuch der gerichtlichen Psycho-Pathologie, Stuttgart 1875 S. 11.

380 Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. Zurechnung ihren Grund hat, in dem St.G.B. Ausdruck zu geben, wenn es sich darum handelt, die Zurechnungsfähigkeit oder ihre Ausschließung näher zu normiren. Es darf namentlich nicht be- fürchtet werden, daß dadurch die verschiedenen metaphysischen Auf- fassungen über die Freiheit des Willens im philosophischen Sinne in die Criminalverhandlungen gezogen werden; denn es ist damit klar ausgesprochen, daß im einzelnen Falle nur untersucht werden soll, ob derjenige normale Zustand geistiger Gesundheit vorhanden sei, dem die Rechtsanschauung des Volkes die strafrechtliche Verant- wortlichkeit thatsächlich zuschreibt, während diese letztere Thatsache selbst durch das Gesetz festgestellt und jeder weiteren Erörterung im einzelnen Falle entzogen ist."*) Der 8- 48 desselben St.G.B.'s aber schreibt vor: „Als Anstifter wird bestraft, wer einen Anderen zu der von demselben begangenen strafbaren Handlung durch Geschenke oder Versprechen, durch Drohung, durch Mißbrauch des Ansehens oder der Gewalt, durch absichtliche Herbeiführung oder Beförderung eines Jrrthums oder durch andere Mittel vorsätzlich bestimmt hat." Die Frage nach der Möglichkeit der Bestimmung eines Anderen zu einer Handlung ist also in dieser Gesetzesvorschrift wiederum positiv entschieden, gleichzeitig aber die Begehung der That in Ver- anlassung dieser Bestimmung als bedingendes Erforderniß der Straf- barkeit aufgestellt. Die verwirklichte Erzeugung des Willens in einem Anderen, und die Verkörperung dieses erzeugten Willens Seitens des Anderen bilden demnach den entscheidenden Ausgangspunct — nur unter dieser doppelten Voraussetzung kommt in der hier frag- lichen Beziehung die Beeinflussung des Willens strafrechtlich in Betracht. Das immer und immer wieder auftauchende Problem von der Freiheit des menschlichen Willens und die demselben verknüpfte Frage, ob und inwieweit fremde Handlungen überhaupt verursacht werden können**) — für die practische Verwerthung des Straf-

*) Schwarze, Commentar zum Strafgesetzbuch, 3te Auflage S. 237. **) Vergl. Goltd. Arch. B. 23 S. 268 ff. B. 11 S. 753 ff.; Ge- richtssaal B. 28 S. 62. 81 ff. 171 ff. B. 27. S. 36 ff. 548 ff.; Geyer,

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gesetzes würden sie in der angedeuteten Richtung einen maßgebenden Einfluß auszuüben wohl nicht im Stande sein. Jndeß der §. 48 setzt die vorsätzliche Bestimmung eines „ge- reiften und geistig gesunden Menschen" voraus. Wie nun, wenn die gleiche Beeinflussung einer nicht reifen oder geistig gestörten Persönlichkeit, beziehungsweise eine Einwirkung durch Drohung im Sinne des 8- 52 d. St.G.B.'s in Frage tritt? Die strafrechtliche Behandlung des beeinflußten Thäters, des in Folge der stattgehabten Einwirkung Handelnden wird in den 88. 51 ff. 1. o. geregelt. Zur Beantwortung der Frage dagegen, ob und beziehungsweise in welcher Gestalt der Beeinflussende strafbar erscheint, hat das Strafgesetz positive Normen nicht aufzuweisen*). Sache der Auslegung wird es daher sein, derartige Fälle in zu- treffender Weise strafrechtlich zu qualifieiren, die Strafbestimmungen aufzusuchen, denen derartige Handlungen zu unterstellen sind. Und damit wird denn vermeintlich jene Streitfrage, die seit uralter Zeit die Geister beschäftigt, über die sie in Kampf gerathen und im Kampfe verblieben sind, wenigstens in beschränktem Maße wiederum praetisch. Denn nunmehr handelt es sich, eben in Ermangelung einer ausdrücklichen Gesetzesvorschrift, darum, inwiefern ein solches in der Geistes-, vornämlich der Willensfähigkeit und Willensthätigkeit beschränktes Individuum als Person strafrechtlich noch in Betracht kommt, inwieweit sein Wille als Wille in strafrechtlicher Beziehung noch in Rücksicht tritt, in welcher Weise ein Sich-Bestimmen und Bestimmtwerden im Sinne des §. 48 1. c. noch denkbar ist?

Handbuch des deutschen Strafrechts B. 2 S. 339; Hälschner, System B. 1. S. 340 ff.; Geib B. 2 S. 342; Schütze, Nothwendige Theilnahme S. 42. 247; Berner, Lehrb. S. 186 (6te Aufl.), Grundsätze S. 24 ff.; Gehler, Begriff und Arten des Dolus, v. Bar, die Lehre vom Causalzusammen- hange rc. *) Nur der §. 115 des R.M.St.G.B., auf dessen Vorschriften ins- besondere rücksichtlich des Befehles Zurückzukommen, sich vielleicht später Gelegenheit bietet, dahin lautend: Wer durch Mißbrauch seiner Dienstgewalt oder seiner dienstlichen Stellung einen Untergebenen zu einer von demselben begangenen, mit Strafe bedrohten Handlung vorsätzlich bestimmt hat, wird als T h ä t e r oder als A n st i f t e r bestraft, gewährt der in Frage tretenden strafrechtlichen Eharacterisirung einen positiven Anhalt.

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Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung.

Die Entscheidung dieser Frage und der daraus abfließenden Folgerungen wird daher ein näheres Eingehen auf den physischen Proceß nothwendig machen.

I. Es ist der Gegensatz von Nothwendigkeit und Freiheit, und zwar anscheinend absoluter Willensfreiheit, zur präjudiciellen Vor- frage nach Möglichkeit und Denkbarkeit einer Anstiftung überhaupt gemacht worden. Jndeß das Princip absoluter Willensfreiheit darf wohl als aufgegeben betrachtet, der Satz, daß „unsere Freiheit auf dem Grunde der Naturbestimmtheit sich erhebt," mindestens als der herrschende bezeichnet werden. „Eine Willensthat, die unabhängig wäre von der Summe der Einflüsse, die in jedem einzelnen Augenblicke den Menschen bestim- men, und auch dem Mächtigsten seine Schranken setzen, besteht nicht" sJürgen Bona-Meyer) *). „Die eigentliche Kernfrage der Willens- freiheit," so bemerkt derselbe Philosoph, ein Vertreter des Princips der Willensfreiheit, „ist also nur, ob die Zuwendung der Seele, durch welche eine Vorstellung zum Motiv wird, frei gedacht werden kann, oder gebunden gedacht werden muß?" oder wie er an einer anderen Stelle formulirt: „Nicht das ist die Frage, wie stark der innere Factor von Außen beeinflußt werden kann, sondern darum handelt es sich, ob derselbe ausschließlich als rein leidender Durchgangspunct der äußeren Einwirkung oder als selbstthätig einwirkender Factor zu denken ist."**) Die begrenzte und beschränkte Beherrschung der Naturkräfte, und gegentheilig der Einfluß der ursprünglichen organischen Anlage, der Beschaffenheit des Gehirns sowie nicht minder seelischen Ver- anlagung, Triebe und Begehrungen, die in so vielen Beziehungen maßgebende Rückwirkung der physischen und psychischen Entwicklung, die Einwirkung der individuellen Lebensgestaltung , der Rückschlag *) Philosophische Zeitfragen. Bonn 1870, S. 205 ff. **) A. ö. O. S. 237. 214.

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der gesellschaftlichen Verhältnisse, die Macht der zeitigen geistigen Strömung, der politischen und socialen Anschauung sind Factoren, denen sich das Individuum nicht entziehen kann, von denen es in seiner individuellen Gestaltung, in seiner gesammten und vereinzelten Willensfühigkeit und Willensthätigkeit abhängig und bedingt ist. Und dabei ist die Verschiedenheit, Vielseitigkeit und Mannig- faltigkeit der einwirkenden Vorstellungen im Einzelnfalle noch in keiner Weise in Ansatz und Anrechnung gebracht. „Diese Annahme — nämlich die einer engsten Beziehung zwi- schen Organ "und Function — findet ihre hundertfältige Stütze in der naturwissenschaftlichen Beobachtung der geistigen Vorgänge des Menschen, wie sie die empirische Psychologie, gegründet aus Selbst- beobachtung, Beobachtung anderer Individuen und Vergleichung ver- schiedener Völker, die psychische Entwicklungsgeschichte, die vergleichende Anthropologie der verschiedenen Menschenracen, die vergleichende Psychologie und Anatomie der Thiere und Menschen, das Kranken- bett und der Secirtisch liefern, ja man möchte sagen, die Abhängig- keit der geistigen Vorgänge von den Functionen des Körpers ist eine Thatsache des menschlichen Bewußtseins, und es gehört jedenfalls ein ziemlicher Grad von Voreingenommenheit und Selbstüberschätzung dazu, wenn man sie leugnen will." So v. Krafft-Ebing *). Und ein Strafgesetz, welches das „practische Element" so hervorragend betont, welches „das allgemein menschliche Urtheil" gleichsam zum Ausgangspunct und Fundament der Begründung des Strafrechts wählt, bedingt wohl um so mehr die Berechtigung und Verpflichtung, den Errungenschaften der Natur- wissenschaften und der sich darauf aufbauenden Lebens- und Daseins- Auffassung Rechnung zu tragen. Es ist bekannt, daß die neuere Philosophie (Schoppenhauer, Noiro, v. Hartmann) das Gebiet des Willens gleichsam erweitert, das Wollen beziehungsweise Empfinden auf die gesammten organi- schen, ja unorganischen Gebilde übertragen hat. Im Strafrecht haben wir es in der fraglichen Beziehung nur mit dem menschlichen Willen zu thun. Hier gilt nach wie vor

') % a. O. S. 11. vergl. S. 19 rc.

384 Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. unverändert der Satz, daß „als Rechtsverletzung die Beschädigung nur dann erscheint, wenn sie ihre Ursache im Willen des Menschen hat, weil das Recht seiner Natur nach eben so sehr seine Verwirk- lichung wie seine Verletzung allein durch den Willen, die einzige in der Welt herrschende sittliche Macht, erfahren kann" *). Aber der menschliche Wille durchläuft in der Entwicklung der Einzeln-Jndividuen und der Gesammtheit verschiedene Phasen, die Veranlagung, Ausbildung und Vervollkommnung der Einzelnen, der Stämme und Völker führt Abweichungen herbei, die als „ver- schiedene Gradstufen eines relativ freien Wollens" mit Recht be- zeichnet werden **). „Unsere Seele ist von Natur ausgestattet mit bestimmten Kräften des Denkens, Fuhlens und Wollens. Die Kräfte sind nicht fertige Ideen, Gefühle, Begierden" ***), und andererseits nicht isolirte, ge- sonderte und sich unabhängig von einander entwickelnde Keime. Eng verfasert und verwachsen hängen sie vielmehr in der Tiefe des Geistes in einer Wurzel zusammen, und zutreffend möchte es er- scheinen, das Denken, Fühlen und Wollen als verschiedene Er- scheinungsformen, als verschiedenartige Aeußerungen und Bethätigung sw eisen eines einheitlichen seelischen Ver- mögens zu bezeichnen. Jntellect und Gefühl sind es, die „ganz gewaltig auf unser Wollen einwirken," und jene Gradstufen erzeugen, die das tägliche Leben in so vielseitiger Gestalt zur Erscheinung bringt. Die harmonische Gestaltung, Ausbildung und Veredelung dieser seelischen Keime und Anlagen ist es denn auch, auf Grund deren sich die Zurechnungsfähigkeit aufbaut, gleichsam zum Abschluß gelangend in einem gewissen Durchschmttsmaße, einer gewissen Ver- standes- und Gemüthsreife, welche die Willenskraft befähigt, „die Triebe zu strafbaren Handlungen niederzuhalten und dem allge- meinen Rechtsbewußtsein gemäß zu handeln." Mit Recht wird

*) Hälschner, System B. 1 S. 95. **) v. Krafft-Ebing S. 20. 22. 24. Vergl. Noir6, der monistische- Ge- danke, Leipzig 1875. S. 200 ff. Derselbe, die Toppelnatur der Kausalität, Leipzig 1875 S. 73 ff. Hälschner I. c. S. 255. 103 ff. Geyer, Ency- clopädie B. 2 S. 668 rc. ***) Jürgen Bona-Meyer a. a. O. S. 319.

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neben dem Unterscheidungsvermögen die Freiheit der Selbstbestim- mung als Erforderniß der Zurechnungsfähigkeit betont, neben dem „intellectuellen Elemente", „der Einsicht", „lidertus judicii", „das praktische Element", „die Freiheit der Selbstbestimmung", „lidertas concilii", als bedingende Voraussetzung aufgestellt. Das Straf- gesetzbuch selbst weist, im 8- 51 die Freiheit der Willensbestimmung, in den 88- 56. 58 die zur Erkenntniß der Strafbarkeit erforderliche Einsicht besonders hervorhebend, auf die doppelte Voraussetzung hin, während der §. 56 des öfter*. Strafgesetzentwurfs die Zusammen- gehörigkeit dieser beiden Elemente geradezu zum Ausdruck brachte *). Und dem subjectiven, sich von der moralischen Zurechnungs- fähigkeit abgrenzenden Durchschnittsgrade jener psychischen Fähigkeit entspricht vollständig das objective Durchschnittsmaß ethischer For- derungen, wie sie in den Ge- und Verboten des St.G.B.'s zum Ausdruck gelangt sind. Denn „die Gesammtheit als Rechtsstaat macht gar keine Anforderungen an das- individuelle Wollen als ein absolut freies, sie begnügt sich mit der Forderung eines relativen, auf die Verpflichtung des Individuums bis zu einem gewissen von der Gesellschaft als Norm sestgehaltenen Grade dem Andrängen der organischen egoistischen, die Interessen und Rechtssphäre der Andern verletzenden Regungen zu Gunsten abstracter, vernünftiger, dem Sitten- und Staatsgesetz entsprechender Grundsätze erfolgreichen Widerstand entgegenzusetzen" **). Abgesehen von der für die Strafzumessung entscheidenden, in das Gebiet der moralischen Zurechnung hinüberstreifenden Ab- wägung der Schuldfrage ist in dem St.G.B. selbst eine Abstufung

*) Hugo Meyer, Lehrbuch des deutschen Strafrechts S. 144, v. Krafft- Ebing a. m. O. S. 21. Geyer, Handbuch des deutschen Strafrechts B. 2 S. 339 insbes. 340 und 343 Note 4. Vgl. dagegen Hälschner B. 2 S. 104, 105, Berner Grunds. §. 67; Lehrbuch S. 120. Schütze Lehrb. S. 118; Goltd. Arch. B. 21 S. 139. **) In Beschränkung auf die Anforderungen des Strafgesetzes dürfte daher jener Kant'sche Satz „von dem moralischen Gesetz, das sich als Be- stimmungsgrund dem empirisch-afficirten Willen hinzusetzt," gewiß zutreffend erscheinen. — Kant, Kritik der prakt. Vernunft v. Kirchmann S. 112. Vergl. jetzt Hälschner im Gerichtssaal B. .28 S. 414 ff. Der Gerichtssaal. XXIX. Band. ^5 f

386 Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. des menschlichen Wollens anerkannt. Ausgehend von jenem relativen Durchschnittsmaße menschlich freien Wollens kann es die unterhalb desselben liegenden Gradstufen nicht unberücksichtigt lassen. Die strafrechtliche Behandlung und gegentheilig der strafrechtliche Schutz der Geisteskranken, Kinder und Unmündigen führt sich auf jene Verschiedenartigkeit des menschlichen Willens zurück. Denn daß auch die Lebensäußerungen und Thätigkeitsweisen Geisteskranker und Strafunmündiger als Willensacte zu bezeichnen sind, ihre Handlungen sich als Ausfluß eines menschlichen Wollens, als Willensäußerungen darstellen, diese Auffassung wird einen be- gründeten Widerspruch kaum erfahren können. Mag es immerhin zutreffend erscheinen, „daß wir streng genommen nur das Recht haben zu sagen, das Thier handele als ob es wolle", mag der Vor- behalt gerechtfertigt sein, „daß es für die unbefangene Analogisirung thierischer Lebensäußerungen mit menschlichen eine Grenze gibt, an der der graduelle Unterschied zu einem specifischen umschlägt" fR. Haym^ — die geäußerten Begehrungen und Bestrebungen Geistes- kranker und Strafunmündiger als etwas anderes wie als Willens- äußerungen zu characterisiren, dürfte weder wissenschaftlich noch volks- thümlich, weder theoretisch noch praktisch gerechtfertigt erscheinen*). Weist doch die Psycho-Pathologie nach, „daß bei vielen Irren nur die Prämissen ihres Denkens gefälscht sind, der logische Mechanis- mus des Urtheilens und Schließens dagegen ganz unversehrt sein kann"**), daß „das Denken ein formell richtiges bleibt, oder doch wenigstens nicht auffällig von der Norm abweicht" ***). Erklärt es doch die Wissenschaft für theoretisch möglich, daß die einzelne Thal eines Geisteskranken das Product freier, im Sinne des St.G.B.'s *) Der Ausdruck „willenlos" im §. 176. 2. b. St.G.B., wie bereits aus der Gegenüberstellung zur Bewußtlosigkeit und Geisteskrankheit erhellt, mit dem Begriff der Zurechnungsunsähigkeit in keiner Weise identisch, um- faßt sowohl die Unfähigkeit zu einer inhaltlichen Willensbestimmung als die zu einer Willensbethätigung, und erscheint -in letzterer Beziehung mit der Bezeichnung „wehrlos" gleichbedeutend. Vergl. v. Krafft-Ebing a. a. O. S. 286. **) v. Krafft-Ebing a. a. O. S. 72. 65 rc. ***) Skrzeczka im Handbuche des deutschen Strafrechts B. 3 S. 232. 224. Vergl. Hugo Meyer a. a. O. S. 145.

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zurechnungsfähiger Willensbestimmung ist*), und nur die practische Unmöglichkeit einer solchen Feststellung im Einzelnfalle hat zu der verallgemeinerten Vorschrift des §. 51 d. St.G.B. hingeführt **). Ein der Strafbarkeit zwar entkleideter, ein strafrechtlich nicht belang- barer, aber immerhin menschlicher Wille liegt vor und zwar ein Wille, der je nach dem Grade der Geisteskrankheit an das Wollen eines geistesgesunden Menschen nahe genug heranstreift. In noch gesteigertem Maße tritt die Anerkennung des mensch- lichen, wenngleich nicht zurechnungsfähigen Willens in den Straf- bestimmungen zu Tage, die auf einen Schutz des Willens und der Willensbethätigung abzwecken. Denn daß die hier fraglichen Strafvor- schriften der §§. 234 ff. einen zurechnungsfähigen Willen nicht zur Voraussetzung haben, daß auch gegen Kinder und Geisteskranke die in Rede stehenden Gesetzesverletzungen begangen werden können, wird allseitig anerkannt***). *) v. Krafft-Ebing S. 73; Skrzeczka S. 225. **) Ter Thatsache, „daß nicht alle Handlungen eines Geisteskranken den Stempel seiner Krankheit tragen," seine „Handlungen sich in ihrer äußeren Erscheinung ganz ebenso darstellen können, wie die eines geistig gesunden Menschen," sowie andererseits der in der verallgemeinerten Vor- schrift des ß. 51 1. c. liegenden Folgerung, daß jede und jegliche Handlung eines Geisteskranken außerhalb des Strafgesetzes steht, wird häufig nicht hinlänglich Rechnung getragen. In einem Falle, in dem ein kurz nach verübter That einer Irrenanstalt überwiesener Geisteskranker durch seinen Vater zu einer Körperverletzung aufgereizt war, wurde erwogen, ob der Thäter als „eine willenlos bewegende Kraft" anzusehen, und aus dem That- umstande, daß der Kranke kurz vor der That zeitweise besänftigt worden, gefolgert, daß, weil derselbe Zureden nicht unzugänglich, er deshalb in seiner freien Willensbestimmung nicht gänzlich beschränkt gewesen sei. Von dem Zustande der Bewußtlosigkeit abgesehen wird es aber kaum eine Form der Geisteskrankheit geben, die äußerer, insbesondere menschlicher Einwirkung nicht zugänglich bliebe. Das Bewegende in dem Menschen ist aber der Wille, eine willenlos bewegende Kraft daher ein Widerspruch. Für die strafrecht- liche Characterisirung desjenigen, der die Handlung eines Geistesgestörten verursacht, muß aber, eben weil der Geisteskranke schlechthin zurechnungs- unfähig ist, resp. als zurechnungsunfähig gilt, die Frage nach dem Grade der Geistesstörung gleichgiltig erschemen. ***) Bruck, zur Lehre von den Verbrechen gegen die Willensfreiheit, Berlin 1675, Gerichtssaal B. 27. S. 517 ff. 524; vergl. Geyer im Hand- buche B. 3, S. 568 ff. Schüße, Lehrbuch S. 410.

388 Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. Für die Annahme eines Wechsels im Object, für die Scheidung der Strafthaten in ihrer Richtung gegen die Willensfreiheit oder gegen die angeborene Menschenwürde dürfte es demnach auch an einem zureichenden Grunde. fehlen. ' Denn zunächst tritt nicht un- wesentlich in Rücksicht, daß das St.G.B., das im §. 51 den Aus- druck freier Willensbestimmung verwendet, die hier fraglichen straf- baren Handlungen ausdrücklich als Verbrechen und Vergehen wider die persönliche Freiheit bezeichnet. Von einer Beschränkung auf einen bestimmten, an gewisse Voraussetzungen geknüpften Willen ist in Lvn betreffenden Strafandrohungen nirgends die Rede. Als Object der Rechtsverletzung wird vielmehr schlechthin der Mensch, 88. 234,239, ein Anderer, §§. 240, 241, eine wegen jugendlichen Alters rc. hülflose, eine minderjährige Person, 88. 221. 235 benannt, und es ist nicht ersichtlich , weshalb, falls die anderweiten Thatbestands- momente gegeben sind, die Erfordernisse, welche das Strafgesetz in negativer Beziehung für die Strafbarkeit des menschlichen Willens subjectio aufstellt, in gleicher Gestalt für diejenigen Strasnormen maßgebend sein sollten, in denen es sich um den Schutz des mensch- lichen Wollens handelt. Ein menschliches, wenn auch strafrechtlich nicht verantwortliches Wollen ist auch hier vorhanden*), und das menschliche Wollen und dessen Bethätigung wird durch die in Rede stehenden Strafvorschriften geschützt.

*) Vergl. auch die 88- 176 und 177 des St.G.B.'s und die des- fallsigen Ausführungen von Krafft-Ebings a. m. O. S. 285 ff. (Schluß folgt.)

Aus der Braunschweigischen Praxis

Der Begriff: "Privaturkunden, welche zum Beweise von Rechten und Rechtsverhältnissen von Erheblichkeit sind", im Sinne des §. 267 des R.St.G.B.'s

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Aus der Braunschweigischen Maris.

5. Der Begriff: „Privaturkunden, welche zum Beweise von Rechten und Rechtsverhältnissen von Erheblichkeit find", im Sinne des 8. 267 des R.St.G.B'S. Der Kothsaß Telge hatte mit dem Glaser Wolters einen Vertrag dahin geschlossen, daß Letzterer in Telge's neuerbautem Hause sämmtliche Glaserarbeiten zu dem Preise von 1 Thlr. für das Fenster übernehmen solle. Nun wünschte der Glaser Schulz diese Arbeit zu bekommen und schrieb deßhalb ohne Telge's Wissen einen „Teige" Unterzeichneten Brief an Wolters des Inhalts: daß, wenn Wolters nicht das Fenster zu 20 Gr. liefern wolle, er (Telge) die Arbeit einem andern Glaser übertragen würde. Einige Tage darauf schrieb Schulz ohne Wolters Wissen einen „Wolters" Unter- zeichneten Brief an Telge des Inhalts: daß er für „den" Preis auf die Glaserarbeit verzichte. Telge übertrug hiernächst die Glaser- arbeit an Schulz auf dessen Ansuchen zu dem Preise von 1 Thlr. für das Fenster. Der Oberstaatsanwalt beantragte auf Grund dieser Thatsachen, den Schulz wegen Fälschung von Privaturkunden in gewinnsüchtiger Absicht, in idealer Concurrenz mit Betrug, in Anklagestand zu versetzen. Der Anklage-Senat des H. Öber- gerichts zu Wolfenbüttel erkannte am 31. Mai 1876, daß nicht eine Urkundenfälschung, weil eine erhebliche Privaturkunde im Sinne des Gesetzes nicht vorliege, sondern nur ein mittelst Benutzung jener falschen Briefe verübter Betrug indicirt sei. Die gegen diese Entscheidung eingewendete Nichtigkeitsbeschwerde des Oberstaatsanwalts wurde aus folgenden Gründen verworfen:

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Der §. 267 des R.St.G.B.'s erfordert zum Thatbestande dev Privaturkundenfälschung, daß das Product „eine solche Privaturkunde" in sich darstelle, „welche zum Beweise von Rechten oder Rechts- verhältnissen von Erheblichkeit ist". In dieser Fassung ist dieß eine kategorische Bezeichnung; man wird also dabei an eine bestimmte charakteristische Gattung von Privaturkunden zu denken haben, und zwar an diejenigen Privaturkunden, deren gemeinsames Merk- mal darin besteht, daß sie schon rein für und durch sich selbst ein Mittel des Beweises von Rechten oder Rechtsverhältnissen, in be- stimmter concreter Beziehung, sowohl dem sachlichen Rechtsinhalte, als auch den Subjecten nach bilden, daß also ihre Tauglichkeit, zum Beweise dieses oder jenes bestimmten Rechts oder Rechtsverhältnisses zu dienen, schon aus ihnen selbst ersichtlich und bestimmbar, und solchem nach, gleichwie bei öffentlichen Urkunden, eine absolute selbst- ständige und unmittelbar gegenwärtige ist, dergestalt, daß es nicht erst des mehr oder weniger zufälligen Hinzutritts anderer Daten bedarf, damit sie überhaupt erkennbar werden könne. Nur daß man sich bei dieser Deutung der herausgehobenen strafgesetzlichen Determination gewissermaßen über den Ausdruck: „von Erheb- lichkeit" hinwegsetzen muß, der nämlich, genau genommen, be- sagen würde: es genüge nicht schon an der, einer derartigen Ur- kunde an sich eigenen Tauglichkeit, zum Beweise von Rechten oder Rechtsverhältnissen zu dienen, sondern die Urkunde müsse sich zugleich als ein erhebliches Beweismittel darstellen; wonach denn — soweit sich hiermit überhaupt ein Sinn verbinden läßt — die ganze Frage zu einer quaestio facti zusammenschwinden würde; was doch kaum die Meinung des Gesetzgebers gewesen sein kann. — Anlangend dagegen die übrigen Privaturkunden, die zwar über möglicher Weise rechtlicher Relevanz fähige Thatsachen lauten, aber ohne, daß schon aus ihnen selbst eine Bezüglichkeit dieses Inhalts auf ein bestimmtes Recht oder Rechtsverhültniß zu entnehmen wäre, so läßt sich von einer solchen indiscreten Privatscriptur nicht wohl kategorisch sagen: sie „ist" zum Beweise von Rechten oder Rechts- verhältnissen von Erheblichkeit, sondern nur: sie kann möglicher Weise einmal von einer solchen Erheblichkeit w erd e n, falls nämlich die, für sich genommen überall noch nicht im Lichte einer rechtlichen Bedeutsamkeit erscheinende Thatsache, über welche sie lautet, unter anderweiten, von außen hinzutretenden Voraussetzungen und in Beziehung auf das in diesen signalisirte Recht oder Rechtsverhältnis eine solche Bedeutsamkeit gewinnt. Diese Bedeutsamkeit und somit die Tauglichkeit dieser Privatscriptur, zum Beweise eines Rechts oder Rechtsverhältnisses zu dienen, oder vielmehr nur: mit zu dienen, kommt dann eben erst an diesen anderweiten Voraussetzungen zum Vorschein, hat allein erst an diesen ihren Halt, ist also eine bloß relative und unselbstständige. Privatscripturen dieser Art würden demnach' unter der kategorisch gefaßten Bezeichnung: „eine solche Privaturkunde, welche rc. von Erheblichkeit ist", nicht mit zu be- greifen, vielmehr gerade als diejenigen anzusehen sein, die das Gesetz

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durch diese Determination habe ausschließen wollen. Gleichwohl läßt sich zweifeln, ob dieß wirklich die Meinung des Gesetzgebers gewesen sei, und zwar indem nunmehr in dieser Hinsicht sich mit dem Ausdrucke: „von Erheblichkeit" nicht so leicht ein Abkom- men treffen lassen möchte. Dieser dehnbare Ausdruck scheint viel- mehr gerade zum Zwecke des Miteinschlusses von Privatscripturen der letztgedachten Art gewählt worden zu sein; wie denn auch der Gesetzgeber sich wohl bewogen finden konnte, auch Falsificate dieser Art in's Auge zu fassen; nur daß dann die rein kategorische Fassung der ganzen Determination nicht paßte; auch würde sich kaum noch sagen lassen, welcherlei Privaturkunden denn nun durch den doch immer zugleich exclusiven Ausdruck: „eine solche Privaturkunde, welche rc." haben ausgeschlossen werden sollen. Angenommen in- dessen, die fragliche strafgesetzliche Bezeichnung solle auch von Privat- scripturen der letztgedachten Art verstanden werden, so könnte der Gesetzgeber, ob auch unterschiedslos redend, sich hiermit doch keinen- falls über den Unterschied hinweggesetzt haben wollen, welcher zwischen beiden Arten von Privatscripturen in Betreff der Beweis-„Erheb- lichkeit" besteht und wonach dieselbe bei den Privatscripturen der ersten Art, den eigentlichen Privaturkun den, eine schon aus diesen selbst unmittelbar ersichtliche und bestimmbare ist, jenen indiscreten Privatscripturen dagegen immer erst insofern zugeschrieben werden kann, als sie im individuellen Falle an anderweiten Voraussetzungen und in Bezug auf das in diesen signalisirte Recht oder Rechtsver- hältniß, somit erst ganz bedingter und gewissermaßen zufälliger Weise, zum Vorschein kommt; wozu dann auch gehört, daß von einer solchen Privatscriptur eben als einem solchen relativen Beweis- mittel wirklich Gebrauch gemacht worden sei. Handelt es sich also im gegebenen Falle um eine fälschlich angefertigte Privatscriptur der letztern Art, so würde die Auffaffung derselben als einer, für den Beweis von Rechten oder Rechtsverhältnissen erheblichen Privat- urkunde von der zwiefachen Bedingung abhängen, daß erstens sich außerhalb dieser Scriptur eine Rechtsausstellung thatsächlich gegeben fände, in Bezug auf welche die Scriptur sich objectiv als beweis- erheblich ansehen ließe, und daß zweitens der Anfertiger — da er der Strafe der Urkundenfälschung überhaupt erst insofern unter- liegen würde, als er von seinem Falsificate zugleich Gebrauch ge- macht hätte (§. 267 1. c.) — sich des Falsificats nun eben auch als eines Beweismittels in jener Beziehung bedient oder doch den Versuch einer solchen Verwendung gemacht hätte. Die bloße allge- meine, unbestimmte Möglichkeit, daß eine solche Privatscriptur ein- mal in der einen oder andern Beziehung für den Beweis von Rechten oder Rechtsverhältnissen Werth gewinnen könnte, würde für die strafrechtliche Qualificirung derselben als einer für einen solchen Beweis erheblichen Privaturkunde nicht genügen, und zwar um so weniger, als es zur Annahme des Vergehens oder Verbrechens der Urkundenfälschung noch nicht bloß auf eine solche Qualisicirung in objectiver Hinsicht, sondern in demselben Momente zugleich auf den

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entsprechenden Dolus des Anfertigers ankommen würde, dieser aber nur aus dem von dem Falsificate gemachten Gebrauche zu beur- theilen sein könnte. Letzterer würde nun aber eben ein solcher ge- wesen sein müssen, daß dadurch das Falsificat sich in das. Licht einer, für den Beweis eines Rechts oder Rechtsverhältnisses erheblichen Privaturkunde gerückt finden könnte. Was nun die in Frage stehenden beiden falschen Briefe betrifft, so sind dieselben keinenfalls der Gattung der schon rein für sich ge- nommen zum Beweise von Rechten oder Rechtsverhältnissen taug- lichen Privaturkunden beizuzählen. Durch den Brief vom 26. April würde, dessen Echtheit angenommen, weiter nichts bewiesen werden, als daß der Kothsaß Telge dem Adressaten, Glaser' und Maler Wolters, die Glaserarbeit in seinem Hause zu einem Preise von 20 Gr. pro Fenster angetragen habe mit dem Hinzufügen, daß er, im Falle Wolters nicht sofort durch einen Boten seine Annahme erkläre, die Glaserarbeit dem übertragen wolle, an welchen er bereits die Malerarbeit weggegeben habe. Von dieser letzteren Aeußerung braucht kaum bemerkt zu werden, daß sie rechtlich überhaupt in- different gewesen sein würde; aber auch jener Antrag würde nicht schon so für sich allein geeignet gewesen sein, dem Wolters einen Rechtsanspruch gegen Telge zu verleihen oder ein Rechtsverhältniß zwischen beiden zu begründen; sondern es hätte erst die unbedingte Aeceptation des Wolters hinzugetreten sein müssen, von welcher aber der Brief nichts enthalten würde und nichts hätte enthalten können. Dazu kommt, daß nach der eigenen auf anderweite Ergebnisse der Voruntersuchung gestützten Annahme des Oberstaatsanwalts der Beschuldigte den Brief zu einem ganz anderen Zwecke, als um da- durch dem Wolters einen Beweis für ein Recht oder ein Rechts- verhältniß gegen Telge zu verschaffen — was ja auch ohne Theil- nahme des Wolters nicht einmal möglich gewesen sein würde — angefertigt hat. Daß aber der Brief dem Telge selbst als ein solcher Beweis gegen Wolters hätte dienen können, liegt — abgesehen davon, daß auch hierauf nicht die Absicht des Beschuldigten gerichtet war und wiederum nicht ohne Theilnahme des Telge hätte gerichtet sein können — vollends außerhalb aller Vorstellbarkeit; es könnte hier- von etwa nur dann die Rede sein, wenn der Brief eine für Wolters rechtlich präjudicirliche Willenserklärung des Telge, z. B. eine Kün- digung eines bereits zwischen Beiden bestandenen Rechtsverhältnisses enthielte; was aber eben nicht der Fall ist. Der Brief hätte sich für Wolters als ein Beweismittel gegen Telge möglicher Weise allein erst in Bezug auf eine anderweite, selbstständige Aufstellung qualisiciren können. So namentlich, wenn Wolters gegen Telge mit der Behauptung, er habe die in.dem Briefe enthaltene Proposition acceptirt und es sei somit nach Maß- gabe desselben ein Vertragsverhältniß zwischen ihnen zu Stande ge- kommen , hätte auftreten wollen; in welchem Falle die für sich allein rechtlich bed utungslose Proposition des Briefes nunmehr durch den äußern Hinzutritt der Behauptung und des Beweises der Aeceptation

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als des rechtlich prägnanten und entscheidenden Puncts rechtliche Bedeutsamkeit gewonnen haben, und die Tauglichkeit des Briefes als eines Beweismittels nun eben erst an jener anderweiten Be- hauptung zum Vorschein gekommen sein würde — oder wenn Wolters, ausgehend von der Aufstellung, es sei zwischen ihm und Telge be- reits ein Verdingsvertrag in Betreff der Glaserarbeit abgeschlossen gewesen — wie denn eben dieß der Fall gewesen sein soll — den Telge wegen einseitigen Rücktritts von diesem Vertragsverhältnisse, als welcher durch den Brief dargethan werde, auf Entschädigung hätte in Anspruch nehmen wollen; in welchem Falle die Beweis- erheblichkeit des Briefes durch jene, außerhalb desselben gemachte Aufstellung bedingt gewesen sein würde. Wie nun diese unselbst- ständige und relative Beweiserheblichkeit des Briefes, dessen Echtheit angenommen, in dem einen wie in dem andern Falle allein erst dann hätte erkennbar werden können, wenn Wolters sich desselben als eines solchen Beweismittels gegen Telge bedient hätte, gerade ebenso müßte, da es sich um ein Falsifieat handelt, der Beschuldigte einen gleichen Gebrauch von dem Briefe gegen Telge gemacht oder zu machen versucht haben, damit dieses Falsifieat überhaupt als eine für den Beweis von Rechten oder Rechtsverhältnissen erhebliche Privaturkunde juristisch qualisicirt werden könnte; weder aber hat der Beschuldigte dieß gethan, noch überhaupt nur möglicher Weise an einen solchen von dem Briefe zu machenden Gebrauch denken können, er müßte denn auch auf Theilnahme und Mitwirkung des Wolters haben rechnen wollen und rechnen dürfen. Seine wirkliche Absicht, wie solche vom Oberstaatsanwälte angenommen wird, schloß aber einen solchen Plan vielmehr gradezu aus. Das fr. Falsifieat läßt sich also überhaupt nicht als eine für den Beweis von Rechten oder Rechtsverhältnissen, wäre es auch nur relativ erhebliche Privaturkunde, erfinden. Dasselbe gilt in gleicher Erwägung, wie nicht noch besonders ausgesührt zu werden braucht, von dem Briefe vom 25. Juni 1875, in welchem der Beschuldigte umgekehrt den Wolters an Telge schreiben läßt, daß er die Glaserarbeit „für den Preis" nicht machen könne, und daß er, wenn er die Glaser- und Malerarbeit zusammen haben solle, 78 Thlr. verlange. Nach der Auffassung des Oberstaatsanwalts hat der Beschuldigte die Briefe abgefaßt und an die Adressaten abgesandt, um die letzteren bezüglich eines zwischen ihnen in Betreff der GlaserarbeiL bereits abgeschlossenen, aber noch nicht ausgeführten Contracts wieder aus einander zu bringen und somit für einen Antrag an Telge, daß derselbe ihm die Arbeit übertragen möge, freies Feld zu gewinnen; welcher Plan ihm dann auch gelungen. Demnach würde der Be- schuldigte den Wolters bezw. den Telge durch die falschen Briefe allerdings berückt l aben; es würde jedoch dieserhalb lediglich das Vergeben des Betrugs gegen den Beschuldigten in Frage kommen und den falschen Briefen nur die untergeordnete Bedeutung einer Art und Weise der Begehung dieses Betrugs zugeschrieben werden

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können, keineswegs aber schon eine Ihatbestandliche Bedeutung, wo- nach nun Fälschung anzunehmen wäre, da ein falscher Brief nicht einfach schon dadurch, daß er auf eine Berückung des Adressaten abzielt, zu einer, für den Beweis von Rechten oder Rechtsverhält- nissen erheblichen Privaturkunde werden kann. Der Beschuldigte würde bei dem Manöver mit den Briefen darin begriffen gewesen sein, durch Vorspiegelung falscher Thatsachen einen Jrrthum bei den Adressaten zu erregen, um denselben in seinem Interesse be- nutzen zu können (8. 263 des R.St.G.B.'s) — nicht darin, in urkundlicher Form den Schein eines ihm zur Seite stehenden Rechts oder Rechtsverhältniffes zu erzeugen und mittelst dieses Scheins gegen Telge zu operiren. . So würde sich dann auch, was das eigene Wissen und Wollen des Beschuldigten, also den subjectiven That- bestand betrifft, nicht sagen lasten, es sei dem Beschuldigten auf Herstellung einer, zum Beweise von Rechten oder Rechtsverhältnissen diensamen falschen Urkunde und auf einen von dieser als solcher zu machenden Gebrauch angekommen, sondern eben nur, er sei auf Betrug ausgegangen,' und zwar auf Betrug mittels falscher Briefe deßhalb, weil ihm bei der angestellten Ueberlegung, wie er die Sache wohl anfange, dieses Mittel als das zweckmäßigste, sicherste, prakti- cabelste rc. erschienen sein werde; denn nach der allgemeinen Mög- lichkeit Hätte er, um den Telge von Wolters glauben zu machen, derselbe wolle den Berdingsvertrag nicht. halten, und umgekehrt, sich auch noch anderer Mittel — falscher mündlicher Hinterbringungen, lügnerischer Zwischenträgereien u. s. w. — bedienen können. Es ist aber eben eins der Unterscheidungsmerkmale zwischen Betrug und Urkundenfälschung, daß bei dem ersteren die Täuschung sich auf die mannigfachste Art und Weise, unter Anderm auch durch Verwen- dung falscher Scripturen, bewerkstelligen läßt, während bei der Ur- kundenfälschung die falsche Scriptur das absolut ausschließliche und zwar thatbestandlich in's Gewicht fallende Mittel der Täuschung bildet. Aus diesen Gründen hat die Conclusion auf Urkundenfälschung auch fernerweit für unzutreffend erachtet, und demnach, wie ge- schehen, erkannt werden müssen."

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Die Aufgaben einer Militär-Strafproceßordnung für das deutsche Reich von E. Keller, Geh. Justizrath, Mitglied des General-Auditoriats. Berlin. Weidmann'sche Buchhandlung. 1877

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9. Die Aufgaben einer Militär-Strafproceßordnung für das deutsche Reich von E. Keller, Geh. Justiz- rath, Mitglied des General-Auditoriats. Berlin. Weidmännische Buchhandlung. 1877. Es ist erfreulich, daß auch eine so bewährte Autorität in mili- tärischen Strafsachen wie Keller die Mißstände des gegenwärtigen Militär-Strafverfahrens anerkennt. Daß ein besonderes Zutrauen zu diesem Strafverfahren in bürgerlichen Kreisen herrsche, wird nicht behauptet werden können. Und zwar scheint mir die Hauptursache hiervon in dem Ausschluß der Oeffentlichkeit und Mündlichkeit zu liegen. Zweifellos werden wohl auch diese Requisiten des Straf- verfahrens in die projectirte neue Militär-Strafproceßordnung aus- genommen werden. Die deßfallsigen zustimmenden Ausführungen des Verf., daß insonderheit die Militärgerichte selbst das größte In- teresse daran haben, daß ihre Urtheilssprüche von dem öffentlichen Vertrauen getragen werden, weil Nichts die Disciplin mehr kräftige als das Vertrauen, und Nichts sie mehr schädige als das Mißtrauen in die Gerechtigkeit einer erkannten Strafe — sind durchaus zu billigen. Wenn jedoch der Verf. weiter fortfährt, die Oeffentlichkeit müsse ausgeschlossen werden, wenn sie der Disciplin nachtheilig sein könne, so ist das eine so unbestimmt gehaltene Forderung, daß im Falle ihrer Bewilligung das Princip selbst illusorisch gemacht werden würde. Ebensowenig wird aber auch das weitere Verlangen als berechtigt anzuerkennen sein, daß zu einer Hauptverhandlung gegen einen Offizier Militärpersonen ohne Offiziersrang keinen Zu- tritt haben sollen. Denn durch diese Maßregel würde das Miß- trauen, welches durch die Oeffentlichkeit der Verhandlung im In- teresse der Disciplin beseitigt werden soll, gerade bei denjenigen hervorgerufen werden, auf die sich die Disciplin vorzugsweise er- streckt. Gerechtfertigter würde wohl eine Einschränkung des Princips

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dahin sein, daß nur Vergehen und Verbrechen von Offizieren einer öffentlichen Verhandlung unterzogen werden sollen; solche Fälle werden selten Vorkommen. Wird die Oeffentlichkeit der Verhandlung vorgeschrieben, so verliert m. E. die Frage van ihrer Schärfe, ob noch fernerhin die in den allgemeinen Strafgesetzen vorgesehenen Strafen von Militär- personen den Militärgerichten zur Aburtheilung zu überlassen seien. Legt man, wie dieß von dem Verf. selbst geschieht, Gewicht daraus, daß durch solche Strafe stets zugleich die bürgerliche Rechtsordnung gebrochen werde, so erscheint es als eine Consequenz der Logik, daß man die bürgerlichen Gerichte bei der Aburtheilung derselben wenig- stens nicht ausschließen darf. Aber der Verf. hat m. E. treffend ausgeführt, daß dieses Princip im Interesse der militärischen Dis- ciplin nicht zur praktischen Verwendung gebracht werden kann. Weiter ist von dem Verf. selbstverständlich mit Recht darauf hingewiesen worden, daß die Vereinigung der Qualitäten des Unter- suchungsrichters. Anklägers, Vertheidigers und Richters in der Person des Auditeurs nicht länger beibehalten werden darf. Die Qualität des Anklägers wird von dem Verf. aus dieser Vereinigung los- getrennt und einem besonderen Staatsanwalt übertragen und hierbei zugleich darauf hingewiesen, daß hierdurch der Gerichtsherr in die Lage gesetzt werde, durch den Staatsanwalt vor den erkennenden Gerichtshöfen diejenigen Rechtsgrundsätze zur Geltung bringen lassen zu können, deren Aufrechterhaltung ihm im Interesse der Disciplin erforderlich erscheinen — eine ihm einzuräumende Berechtigung, die er gegenwärtig nicht besitze. — Die Qualität des Untersuchungs- richters wird hingegen dem Auditeur belassen, mit der Einschränkung jedoch, daß er bei der Aburtheilung einer von ihm selbst geführten Untersuchung nicht Mitwirken darf. In liberaler Anschauung gestattet der Verf. die Verziehung eines Vertheidigers schon gleich bei dem Beginne des Vorverfahrens. Daß aber vorzugsweise Offiziere als Vertheidiger functioniren sollen, wird wohl als eine unzulässige Beschränkung des Vertheidigungs- rechts angesehen werden müssen. Ein gewandter Präsident wird stets in der Lage sein, allen das militärische Ansehen gefährdenden Ausschreitungen wie des Angeschuldigten selbst so auch eines bürger- lichen Vertheidigers vorzubeugen. Der Verf. hält es für selbstverständlich, daß die Urtheilsfindung in den Militärgerichten nicht ausschließlich von gelehrten Richtern geschehen dürfe, und hat es darum unterlassen, seine Gründe hierfür anzugeben. Die Militärgerichte können seiner Ansicht nach nur Schöffengerichte d. h. aus Auditeuren als Rechtsgelehrten und Offi- zieren vom Hauptmann aufwärts zusammengesetzt sein. Die Aus- führungen, daß Schwurgerichte ungeeignet seien, sind überzeugend, und es werden hierin umsomehr diejenigen zustimmen, welche über- haupt den Schöffengerichten den Vorzug vor den Schwurgerichten geben. Die Mllitärschöffengerichte werden hiernach eingetheilt in die kleinen : zuständig für Uebertretungen und geringe Vergehen und

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besetzt mit einem Auditeur und zwei Militärschöffen; die mittleren: zuständig für die übrigen Vergehen und besetzt mit zwei Auditeuren ■ und drei Militärschöffen; die großen: zuständig für alle Verbrechen und besetzt mit drei Auditeuren und vier Militärschöffen. —- Der Gesichtspunct, daß nur höhere Offiziere zu Schöffen ernannt werden sollen, weil nur von ihnen die genügende Selbstständigkeit des Ur- theils den rechtsgelehrten Elementen im Gerichte gegenüber voraus- gesetzt werden könne, ist wohl an sich zutreffend. Ob jedoch der Hauptmann mit der gerade ihm vorzugsweise zu- gedachten Qualität als Richter nicht zu sehr belastet wird? Denn daß sich die Verhandlungen nach Einführung der Oeffentlichkeit, Mündlichkeit und Verteidigung in solcher Kürze erledigen lassen werden, wie dieß gegenwärtig möglich erscheint, wird kaum ange- nommen werden können. Die Zulässigkeit einer Appellation wird von dem Verf. nicht in Aussicht genommen. Es soll vielmehr der zu etablirende mit ausschließlich rechtsgelehrten Richtern zu besetzende oberste Militär- gerichtshof nur mit Nichtigkeitsbeschwerde angegangen werden können, mit der Befugniß jedoch, in der Sache selbst entscheiden zu dürfen, wenn die Aufhebung des Urtheils nur wegen Gesetzesverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgesetzte Sachverhältniß erfolgt, und es für die Entscheidung in der Sache selbst tatsächlicher Er- örterungen nicht mehr bedarf. Eine Einwendung wird hiergegen nicht zu erheben sein. Ganz richtig wird endlich ausgeführt, daß es hiernach der gegen- wärtig vorgeschriebenen Bestätigung der militärgerichtlichen Erkennt- nisse nicht mehr bedürfe, dieselbe vielmehr durch die Verfügung des mit der Strafverfolgung beauftragten Befehlshabers, daß er ein Rechtsmittel nicht einlegen wolle, ersetzt werde. Am Schlüsse der Schrift befindet sich eine Berechnung des Be- darfs an Beamten für die in Aussicht genommene Organisation, welche zu dem erfreulichen Ergebniß führt, daß er den seitherigen nur unwesentlich übersteigen würde. Eine Beurtheilung der weiteren in der besprochenen Schrift vom militärisch-technischen Standpuncte gegebenen Aufschlüsse ist für einen Laien unthun lich. Vermißt habe ich aber bei der proponirten Gerichtsorganisation eine Erörterung des Verfassers darüber, ob nicht die Zuziehung eines bürgerlichen Richters zu den Militärgerichten ausführbar sei, um hierdurch, soweit möglich, eine Vermittlung der bürgerlichen Auffassung eines Straffalls mit der militärischen her- beizuführen.

Dr. v. Buri.

Gerichtsärztliche Gutachten. Erste Reihe. Von Dr. Hermann Friedberg, Professor der Staatsarzneikunde an der Universität und Kreisphysikus in Breslau. Braunschweig, Friedrich Vieweg u. Sohn. 1875

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10. Gerichtsärztliche Gutachten. Erste Reihe. Von Dr. Her- mann Friedberg, Professor der Staatsarzneikunde an der Universität und Kreisphysikus in Breslau. Braunschweig, Friedrich View eg u. Sohn 1875. 8° XII und 832. Die von dem Verfasser bei der Erstattung gerichtsärztlicher Gutachten gewählte Darstellungsweise ist durch die Worte gekenn- zeichnet, die er als Motto dem hier angezeigten Werke vorangesetzt hat: „Das gerichtsärztliche Gutachten soll eine den Richter überzeugende klinische Darstellung sein." Der Verfasser hat, diesem Grundsätze folgend, der Deutung des nach der klinischen Methode erhobenen Thatbestandes diejenige Form ge- geben, welche es dem Richter möglich macht, das gerichtsärztliche Gutachten leicht und vollkommen zu verstehen. Die neueste Gesetzgebung überträgt dem Richter die freie Be- weiswürdigung und die Auswahl unter den Aerzten für die Er- stattung von Gutachten. Deßhalb ist es nothwendig, daß die Aerzte ihre Fähigkeit, gerichtsärztliche Gutachten abzugeben, die Richter ihre Fähigkeit, gerichtsärztliche Gutachten zu verstehen mehr, als bisher zu geschehen pflegte, ausbilden. Das Studium des hier angezeigten Werkes wird es den Aerzten und Richtern erleichtern dieser Noth- wendigkeit zu genügen. Der vorliegende erste Band enthält dreißig Gutachten über lödtlich verlaufene Fälle aus der gerichtsärztlichen Praxis des Ver- fassers. In Rücksicht auf diejenigen Leser, für welche das preußische „Regulativ für das Verfahren der Gerichtsärzte bei den gerichtlichen Untersuchungen menschlicher Leichen, vom 13. Februar 1875" maß- gebend ist, sind die Obductionsprotokolle zu den Gutachten Nro. XXII bis XXX so eingerichtet, wie dieses Regulativ es vorschreibt. Von besonderem Interesse sind die Gutachten über Fälle von Körper- verletzung mit eitrig-jauchiger Blutvergi'ftung (Nro. V, XVIII, XX); über Fälle von zweifelhafter Todesart, z. B. Nro. VII (Tod in Folge von Einstürzen einer Kellerdecke, oder von Diphtheritis der Harnblase?), XI (Tod in Folge von einem gegen die Brust ge- führten Stoße, oder von angestrengter Muskelzusammenziehung?), XVI (Tod in Folge von Bauchwunden, oder von Ertrinken?), XVII (Tod eines Neugeborenen in Folge von Nasenbluten, oder von Trennung der Nabelschnur?), XXI (Erhängt, erdrosselt oder erwürgt?), XXII (zweifelhafter Vorgang bei der die Erstickung eines Neugeborenen bewirkenden Luftabsperrung), XXIII (Erwürgt wäh- rend, oder nach der Geburt?); über Fälle von Kurpfuscherei, z. B. Nro. XXVIII (Tod in Folge der Verbrennung eines Neugeborenen durch das erste Bad), XXIX (Tod in Folge der Anwendung von Senfteig), XXX (Tod in Folge der Darreichung eines Brechmittels);

Grundzüge einer exacten Psychologie von Rudolf Medem, Dr. jur. I. Die Mechanik der Empfindungen, gegründet auf die Lehre von den Wellenbewegungen. Leipzig. 1876

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ferner das Gutachten Nro. VI (Nothzucht und Verletzung des Rücken- markes), IX (Tod in Folge von Begießen mit kaltem Wasser), XXIV (Schlag auf den Kopf und Lebendigbegraben), XXVI (Tod in Folge des erzwungenen Genusses von Branntwein).

11. Grundzüge einer exacten Psychologie von Rudolf Me dem. Dr. jur. I. Die Mechanik der Empfindungen, ge- gründet auf die Lehre von den Wellenbewegungen. Leipzig 1876. (Krschng.) p. 113. Die Arbeit des Hrn. Verfassers beschäftigt sich mit Fragen, die jenseits der Grenze naturwissenschaftlichen Erkennens gelegen ist. Sie versucht nichts Geringeres als die grelle physikalische Errungen- schaft der Wellentheorie auf die Wahrnehmung der Empfindungen zu übertragen, in den Wellenbewegungen den Modus dieser zu er- kennen. Verf. vergleicht das Hirn mit einem Bassin, in welches wellenleitende Röhren einmünden und faßt die Schädelwände als reflektirende Flächen der Wellenbewegungen in der Schädelhöhle auf. Leider bleibt Verf. nicht bei diesem Vergleich stehen, sondern gründet allen Ernstes eine Mechanik der Empfindungen als Grund- lage einer exacten Psychologie auf diese Lehre von den Wellen- bewegungen. So redlich gemeint sein Bestreben auch ist, so sicher zu vermuthen ist, daß mit fortschreitender Entwickelung der experi- mentellen Physiologie die Wellentheorie einen bedeutenden Platz in der Erkenntniß der Vorgänge im lebenden Nerven einnehmen wird, so ist doch leider der eingeschlagene Weg nicht als der richtige zu bezeichnen. Statt exacter eigener Untersuchungen, statt Verwerthung exacter fremder betritt Verf. die Bahn der Speculation und con- struirt a priori mit dem gleichen Erfolg, den die seit Menschen- gedenke.n betriebene speculative Richtung aufzuweisen hat. Indem Verf. die naturwissenschaftliche Unbequemlichkeit der Beobachtung (des Augenscheins und des Experiments) von der Hand weist und „nur nöthig findet anzunehmen, daß sich die Sache wirklich so ver- hält", wird es ihm nicht schwer, eins Mechanik des Gedächtnisses und der Empfindungen zu construiren, der nur die Kleinigkeit der wissenschaftlichen Begründung am Objecte fehlt. Die dilettanten- haften Streifzüge in das Gebiet der Anatomie, Physiologie und Histologie des centralen Nervensystems vermögen eine solche Basis nicht zu schaffen und ihre Ergebnisse werden ohne Weiteres im Dienst der a priori concipirten Idee verwerthet. Der Weg der Natur- sorschung ist ein mühsamer, dornenvoller. Sie verzichtet ganz und gar auf die Lösung aller großen Fragen. Für sie gilt das Wort Goethe's „du kannst im Großen nichts verrichten und fängst es

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nun im Kleinen an". Das beste Wollen ersetzt nicht das Forschen und mit dem besten Denken ohne Forschen ist ein für allemal nichts anzufangen. Die Aufgabe, welche sich Verf. gestellt hatte, ist eine großartige, aber der Weg zu ihrer Lösung ein entschieden unglück- licher, der Versuch einer solchen ein verfrühter. Der philosophisch- psychologische Theil des Büchleins ist recht schön gearbeitet. Inwiefern seine Bestrebungen, für die juristische Beweistheorie Vorstudien zu machen Berechtigung haben, möge das Forum der Jurisprudenz entscheiden.

v. Krafft.

Die Vollstreckbarkeit rechtskräftig erkannter Geldstrafen in den Nachlaß des inzwischen verstorbenen Verurtheilten Von Herrn Professor Dr. Lueder zu Erlangen

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Die AoMrecköarkeit rechtskräftig erkannter Geld- strafen in den Nachlaß des inzwischen verstorbnen Werurlsteitten. Von Herrn Professor Dr. Lueder zu Erlangen. Auch das Strafgesetzbuch für das deutsche Reich hat bekanntlich in Bezug auf rechtskräftig gewordene Verurtheilungen zu einer Geldstrafe die beliebte Ausnahme von dem Ulpi an'scheu „Crimen enim exstinguitur mortalitate“*) gemacht und trotz leb- haften bei der Berathung im Reichstage laut gewordenen Wider- spruches**) in seinem 30. Paragraphen bestimmt: „in den Nachlaß kann eine Geldstrafe nur dann vollstreckt werden, wenn das Urtheil bei Lebzeiten des Verurteilten rechtskräftig geworden war." Das heißt also, daß die Geldstrafe, sofern sie nur rechtskräftig geworden, vollstreckbar ist, auch wenn der Verurtheilte inzwischen gestorben; daß also von dem allgemein anerkannten Grundsätze,

*) L. 11. Dig. ad leg. Jul. majest. 48, 4. **) Stenographische Berichte über die Verhandlungen des Reichstages des Norddeutschen Bundes, I. Leg.-Per., I. S. 201 ff. Der Gerichtssaal. XXIX. Band.

402 Die Vollstreckbarkeit rechtskräftig erkannter Geldstrafen rc. welcher die Bestrafung an das Leben des zu bestrafenden Subjectes knüpft, eine Ausnahme gemacht wird*). Auf die Controversi, ob die in Rede stehende Bestimmung für den Fall des Eintritts der Bedingung (rechtskräftiges Urtheil) die Vollstreckung vorschreibt oder etwa nur facultativer Natur ist**), kommt es uns hier nicht an. Wir wollen die principiellere Contro- verse untersuchen, ob eine Bestimmung richtig, welche ausspricht, daß überhaupt jemals eine Strafvollstreckung nach dem Tode des Verurtheilten rechtlich möglich und zulässig ist. Die bereits „beliebt" genannte Ausnahme von der Regel ist fast ebenso allgemein anerkannt worden, wie die für jedes ausge- reiftere Strafrecht selbstverständliche und hier nicht erst zu begründende Regel selbst und hat sich noch in unfern Tagen in der Gesetzgebung wie in der Doctrin herrschend erhalten, nachdem auch die letzten Reste sonstiger Ausnahmen und Abweichungen von dem in Rede stehenden Grundsätze der Unzulässigkeit und Unrechtmäßigkeit, um nicht zu sagen Unsinnigkeit der Bestrafung Verstorbener völlig hin- weggefallen sind.

*) Köstlin (Revision S. 900 i. d. Anm. u. System S. 475 u. 477) behauptet allerdings, daß es unrichtig sei, die Vollstreckung der Geld- strafe nach dem Tode des Verurtheilten als eine Ausnahme von dem Princip zu bezeichnen. Er selbst rechtfertigt diese Vollstreckung in der That nicht als eine statthafte Ausnahme vom Princip, sondern erklärt sie für einen Ausfluß des Principes selbst. Daß das richtig, wird aber unten bestritten werden; und wenn es nicht richtig, so kann die Bestimmung nur als Ausnahme vom Princip erscheinen. **) Wir halten die, das letztere annehmende Hälschner'sche Auf- fassung (System I. S. 531) mit Oppenhofs, Commentar, 5. Ausg., S. 62. Schwarze, Commentar, S. 129 u. A. für irrig. Das „kann" des §. 30 ist wie das „können" des §. 20 des preuß. St.G.B.'s nur auf die Be- dingung der Rechtskraft zu beziehen, und die Strafe muß vollstreckt werden, sobald die Bedingung existirt. Vgl. auch Schütze, Lehrb., 2. Aufl. S. 75, der mit Recht darauf aufmerksam macht, daß Goltdammer, Mat. I., S. 201, in der That nicht mit Hälschner übereinstimmt, wie es nach H ä l s ch n e r' s eigener Darstellung scheinen könnte. Goltdammer sagt ausdrücklich: „die jetzige Fassung des Gesetzes deutet mit dem -können^ nur die Bedingung der rechtskräftigen Verurtheilung an."

Von Dr. Lueder.

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Unbestreitbar und unbestritten wird nach dem Vorgänge des römischen Rechts*) die Ausnah me zunächst anerkannt von dem gemeinen Recht; und dem sind die deutschen P ar- ticularstrafgesetzbücher bis auf eineAusnahme nicht nur gefolgt**), sondern haben theilweise die Ausnahme in noch uner- schrockenerer Weise, indem sie nicht einmal Rechtskraft, sondern nur .Eröffnung des Straferkenntnisses verlangten***), zugelassen und sonst weiter ausgedehnt 's). In den Berathungen dieser Gesetze, den Verhandlungen der ständischen Ausschüsse u. s. w. erhoben sich freilich allmälig Stimmen, welche die Richtigkeit der ganzen Ausnahme- bestimmung bestritten ff). Die einzige deutsche Strafgesetzgebung, welche die Vollstreckung auch von Geldstrafen nach inzwischen eingetretenem Tode des Ver- urtheilten nicht zuläßt, ist die österreichische. Bereits das öster- reichische Strafgesetzbuch von 1803 bestimmte nämlich (Thl. 2 8.271): „der Tod des Uebertreters hebt alle Untersuchung auf, und, wenn bereits ein Urtheil ergangen ist, auch alle Wirkung desselben, als insofern dadurch auf Ersatz oder Entschädigung erkennet worden." Diese Bestimmung ist von den österreichischen Kommentatoren und Interpretatoren allgemein als eine die Vollstreckung rechtskräftig erkannter Geldstrafen in den Nachlaß ausschließende ausgelegt worden fff) und dann in das österreichische Strafgesetzbuch von *) L. 20 Di^. de accus. 48, 2. Uebrigens ging das römische Recht in verschiedenen Beziehungen noch viel weiter. Vgl. u. A. Heinze bei Holtzendorff, S. 591 N. 6; Köstlin, System, S. 477 ff. **) S. preuß., bay r., säch s., hanno v., Hess., braun- schweig. St.G.B. Und auch im außerdeutschen, z. B. französ. Recht herrscht dieselbe Auffassung; erst in neuester Zeit hat die Gesetzgebung sich hie und da von ihr emancipirt, s. unten. ***) asöl. bayer. St.G.B. v. 1813, sächs. von 1838 u.'thü- rin g. St.G.B. t) Allgem. Landrecht I. 9, §. 363 f., — preuß. StG.B. §. 20, Abs. 2. ff) Z. B. in den Verhandlungen des Ständ. Aussch. Lei der Be- rathung des preuß. St.G.B. Goltdammer, Mat. I. S. 201. fff) S. schon Scari, über die Frage: ob eine Geldstrafe, wozu Je- mand wegen einer schweren Polizei-Uebertretung verurtheilt war, bei dem

404 Die Vollstreckbarkeit rechtskräftig erkannter Geldstrafen rc. 1852 (§..527) wörtlich übergegangen* *). Ob sie auch in Zukunft bestehen bleiben wird, ist allerdings zweifelhaft. Denn bereits in den fünfziger Jahren machte sich auch in Oesterreich eine entgegen- gesetzte Strömung an den maßgebenden Stellen gellend **) und ge- langte auch im Regierungsentwurf von 1863 zur Herrschaft, indem dieser Entwurf die außerhalb Oesterreichs in Deutschland gellende Auffassung sich aneignete. Der spätere österreichische Entwurf von 1867 ist zwar zu dem Grundsätze von der Unvollstreckbarkeit der Geldstrafen in den Nachlaß zurückgekehrt, und der Ausschuß Les Abgeordnetenhauses ist ihm beigetreten. Aber der neueste (Glas er'sche) Entwurf enthält die ganz dem deutschen R.SL.G.B. entsprechende Bestimmung, welcher der Ausschuß des Abgeordnetenhauses bei- getreten ist: „aus dem Nachlasse darf eine Geldstrafe nur dann ein- gebracht werden, wenn das Urtheil bei Lebzeiten des Verurtheilten rechtskräftig geworden ist." In neuester Zeit ist die Gesetzgebung anderer Länder der zur Zeit noch geltenden österreichischen Auffassung gefolgt: weder der neue belgische Cocte Penal***) noch der neueste italienische Entwurf läßt die Vollstreckung von Geldstrafen in den Nachlaß zu, und zwar unter dem Beifall der berufensten Schriftsteller beider Länder -f). Etwa eben so einstimmig wie die deutschen Strafgesetzbücher sind, von der allerneuesten Zeit abgesehen, die Vertreter der deutschen Strafrechtswissenschaft hinsichtlich der uns beschäftigenden Frage ge- wesen, indem sie den Satz des positiven Rechts, die Vollstreckbarkeit

Absterben aus seine Erben übergehe, i. d. Zeitschr. f. Oesterreich. Rechts- gelehrsamkeit H. S. 247 ff. und die anderen bei Geyer in Goltdammer's Archiv Angeführten. *) Denn daß es statt „des Uebertreters" „des Schuldigen" und statt „erkennet" „erkannt" heißt, verbietet Wohl nicht, von einem wörtlichen Ueber- gehen zu sprechen. Vgl. übrigens über das 1852erGesetz Herbst, Handb., 2. Aufl. S. 269. **) Vgl. G eher, österreich. Gerichtszeitung 1864 Nr. 104 (abgedruckt bei Goltdammer B. 13, S. 162. ***) Art. 86. f) Nypels, le Code Penal beige interprete, 1868, S. 194 f. vgl. mit S. 231 ff. und die Lei Geyer i. d. Münch, krit. V.-Schr. ange- führten Italiener. Vgl. auch Mittermaier im Gerichtssaal, B. 19,S.95.

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der Geldstrafen in den Nachlaß, unbedenklich anerkannt haben. Von den älteren Juristen dissentirt eigentlich nur Tittmann* *), denn ob von Roßhirt ohne Weiteres dasselbe gesagt werden kann, wie Geyer**) zu meinen scheint, dürfte doch mindestens zweifelhaft sein. Tittmann sagt aber, es dürfe von dem Satze, daß nur derjenige bestraft werden dürfe, der die Strafe als solcher empfinden könne und daß die letztere nur den Schuldigen, nicht den am Ver- brechen oder Vergehen Unschuldigen treffen dürfe und daß also recht- licher Weise auch Verwandte und Erben des Verbrechers zu keiner Strafe gezogen werden können, — es dürfe von diesem Satze keine Ausnahme in Bezug auf Geldstrafen gemacht werden, da zu einer solchen Ausnahme kein Grund vorhanden sei; es seien deßhalb namentlich Eltern und Kinder, Ehegatten, Handlungsgesellschafter u. s. w. in Hinsicht auf die von den Ihrigen verwirkten Geldstrafen ganz frei. Erst in neuerer Zeit haben sich mehrere Stimmen der Doetrin angesammelt, welche die Richtigkeit der in Rede stehenden Aus- nahme bezweifeln. Nach Tittmann und abgesehen von den erwähnten österreich. Schriftstellern ist Zachariä der Erste gewesen, welcher, gelegentlich einer Besprechung gerade der revidirten österreichischen Strafgesetzgebung von 1852, die in derselben enthaltene Nichtaner- kennung der Ausnahme billigt***). Ihm haben sich in neuester Zeit von den deutschen Criminalisten angeschlossen Geyers), Walther-ff), Risch -577), Schütze *7), Heinze **7) und Wahlberg ***-f).

*) Handbuch I. (1806) S. 120. Vgl. IV. S. 778 ff. **) In der eben angeführten Abhandlung bei Goltdammer. ***) Archiv des Crim. R. 1853, S. 398 ff. f) Allgem. österr. Gerichtszeitung 1864 Nr. 104, abgedruckt inGolt- dammer's Archiv XIII. S. 161 ff., 1865. Tann 1870. Derselben der Münchener Krit. Vierteljahrsschrift, XII. S. 188 ff. ff) Gerichtssaal XIX S. 268 ff. 1867. fff) In Dollmanns und seinem Commentar zum bayerischen Strafgesetzbuch, I. Abth., 1868, S. 844 N. 13. *t) Lehrbuch S. 76 N. 5, 1871 (in der 2. Aufl. 1874 S. 75 N. 6). **f) In v. Holtzendorff's Handbuch II. S. 591, 1871. ***f) Ebendas., S. 519, Allgem. österr. Gerichtszeitung 1873, S. 18 und jetzt auch (Abdr. a. d. letzteren) in den Gesammelten kl. Schriften, 2. B. 1877, S. 248 ff.

406 Die Vollstreckbarkeit rechtskräftig erkannter Geldstrafen k. Und auch Hugo Meyer*) ist beigetreten, indem er die bis jetzt herrschende Ansicht für eine solche erklärt, welche erheblichen Be- denken unterliege. Er sagt: „Verzugszinsen sind von einer Geld- strafe, selbst wenn dieselbe rechtskräftig feststeht, der richtigen Ansicht nach nicht zu leisten, indem die Verpflichtung zur Zahlung einer Geldstrafe keineswegs einer Civilschuld gleichgestellt werden kann. Ebendeßwegen unterliegt die Bestimmung, daß eine noch bei Leb- zeiten deS Angeklagten rechtskräftig erkannte Geldstrafe in den Nachlaß des Verurtheilten soll vollstreckt werden können, erheblichen Bedenken. Vielmehr muß es als richtiger erscheinen, wenn die Vollstreckung dieser wie anderer Strafen an das Leben des Verurtheilten geknüpft wird", und be- zeichnet an einer anderen Stelle **) seines vortrefflichen Lehrbuches die hier in Rede stehende Ausnahme als eine „innerlich unbe- gründete". Es ist wohl der Mühe werth, die Frage zu untersuchen und zu prüfen, ob die ältere oder neuere Ansicht den Vorzug verdient, da es sich nicht nur um Rechte und Interessen der Beiheiligten (der Erben und Rechtsnachfolger) handelt, was schon allein die Entscheidung der Frage nöthig machte, sondern darüber hinaus auch um ein Rechtsprincip der Strafe. Wir haben uns deßhalb nach den Gründen umzusehen, auf welche die Statuirung der allgemein beliebten Ausnahme sich stützt. Ganz fein deutet Heinze an der angeführten Stelle auf eine Erklärung für die allgemeine Vorliebe für die Ausnahme dadurch hin, daß er es als eine „Versuchung" bezeichnet, der man erlegen sei, indem man die Ausnahme statuirt habe. Denn es ist aller- dings eine verführerische Versuchung, zunächst für den Fiscus, hier nicht allzu schwierig zu sein, sondern — rechtskräftig ist. die Ver- urtheilung ja doch! zuzugreifen. Dieser Versuchung Widerstand zu leisten, lag nun dem römischen und dem gemeinen deutschen Recht bei ihrer bekannten Vorliebe für Vermögensconfiscationen und dem Fiscus zu Gute kommende Strafmittel überhaupt nicht nur besonders *) Lehrbuch, 2. Aufl. S. 278, 279; i. d. ersten Aufl., 1875, S. 281,282. **) S. 349; i. b. ersten Aufl. S. 339.

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fern, sondern wir haben auch zu bedenken, daß die Geldstrafen im römischen Recht Privatgeldstrafen waren und es sich daraus er- klärt, daß die einmal zu Gunsten eines Dritten rechtskräftig erkannten Geldstrafen auch aus dem Nachlaß bezahlt werden mußten. So wurde der Gesetzgebung und der Doctrin die Ausnahme von vorn- herein zur Gewohnheit, und das Rechtsgefühl beruhigte sich bei dem durch die Gewohnheit Hergebrachten um so leichter, als der Staat nach vollstreckbar gewordenem Uriheil ja allerdings das unzweifel- hafte Recht hat, jeden Augenblick die Geldstrafe einzuziehen. Er braucht nur zuzugreifen, um mit vollem Recht das Vermögen des rechtskräftig Verurtheilten um die Strafsumme zu schmälern, sich um dieselbe zu bereichern, und der Verurtheilte hat seinerseits die Pflicht, jeden Augenblick, wo es verlangt wird, zu zahlen und sein Vermögen um die Strafsumme thatsächlich sich schmälern zu lassen. Aber dieses wohl begreifliche der Versuchung Erliegen und die Ge- wöhnung des Rechtsgefühls daran kann die so allgemeine und dauernde Existenz der Erscheinung wohl erklären, aber nicht ihre Recht- Mäßigkeit beweisen. Und gerade das letztere hat zu geschehen. Niemand zweifelt mehr an der Richtigkeit der allgemeinen Regel, daß der Tod die Vollstreckung auch der rechtskräftig gewordenen Strafen hindert aus guten Gründen, welche nicht erst wiederholt zu werden brauchen. Wir müssen also, wenn wir trotzdem die Recht- lichkeit der Vollstreckung von Geldstrafen nach eingetretenem Tode des Verurtheilten behaupten wollen, den Nachweis führen, haß diese guten Gründe ausnahmsweise bei der Geldstrafe fortfallen, daß also mit andern Worten die rechtskräftig erkannte Geldstrafe einen von den anderen Strafarten so weit abweichenden Character hat, daß für sie die die Strafvollstreckung nach eingetretenem Tode aus- schließenden Gründe nicht zutreffen. Prüfen wir, ob dieser Nachweis geführt, — ob er zu führen ist. Die Versuche, den Nachweis zu führen, sind nichts weniger als zahlreich. Die Meisten versichern nämlich einfach, daß die Ausnahme gerechtfertigt sei und nicht gegen das Princip der Nichtbestrafung nach dem Tode verstoße, was sich ja allerdings aus dem oben erwähnten langen Bestehen und Anerkanntsein der Ausnahmebestim- mung im positiven Recht erklärt, aber natürlich nicht genügen kann,

408 Die Vollstreckbarkeit rechtskräftig erkannter Geldstrafen rc. nachdem die communis opinio doctorum einmal bestritten worden ist. Wenn Heffte r*) eine Begründung der Ausnahme damit an- deutet, daß er sagt, daß nach dem Tode nur rechtskräftig gegen Lebende erkannte, unpersönliche Strafen vollstreckt würden**), so muß dagegen doch gesagt werden, daß es unpersönliche Strafen überhaupt nicht gibt und nicht geben kann und soll***). Alle Strafe wendet sich gegen die Schuld, — den Willen, — die Person des verbrecherisch Wollenden. Eine sich nicht gegen diese Persönlichkeit richtende Strafe ist nicht denkbar, wäre keine Strafe mehr. Weil auch die Geldstrafe eine Strafe sein soll, kann sie nicht als etwas Unpersönliches, etwa nur gegen das Ver- mögen und nicht gegen den Schuldigen sich richtend gedacht und kann also auch nur gegen den Schuldigen vollstreckt werden, wofür das Leben die unentbehrliche Voraussetzung ist. Mit der Heffter'schen Auffassung wäre die criminalrechtliche Bedeutung der Geldstrafe aufgegeben. Köstlin versucht die Begründung in der folgenden Weise. In seiner neuen Revision -f) heißt es: „Die Wiederaufhebung der im Verbrechen gesetzten Verneinung am endlichen Willen des Ver- brechers selbst wird dann ausgeschlossen, wenn dieses nichtige end- liche Dasein durch einen Act des Unendlichen selbst aufgehoben wird. Die Strafe wäre dann nicht nur überflüssig, sondern, weil über- flüssig, auch ungerecht, ja im Widerspruch mit sich selbst, da sie selbst das Nochnichtaufgehobensein jener nichtigen Existenz voraussetzt. Ein solcher reiner Act des Unendlichen bethätigt sich aber in dem Tode des Verbrechers, wodurch die subjective Existenz des Verbrechens, der Wille des Verbrechers, aufgehoben und hiemit der Gegenstand der Strafe hinweggenommen wird. Es kann daher in solchem Falle eine Untersuchung nicht mehr eingeleitet, und die etwa schon ein- geleitete muß abgebrochen werden, soweit sie den Verstorbenen betrifft. Wäre aber eine Strafe bereits rechtskräftig erkannt gewesen, so kann diese nicht mehr vollzogen werden, außer sofern sie das nur *) Lehrbuch, §. 192 a. E. **) Vgl. auch Häberlin, Grunds, d. Cr.R. I, S. 181. ***) Vgl. Walther a. a. O., Martin, Lehrb. §, 102, f) S. 899, 900.

Von Dr. Lueder.

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mittelbare Medium des Willens, das Vermögen, betrifft. Da in diesem die Persönlichkeit des Ver- brechers nicht untergeht, sondern von seinenErben fortgesetzt wird, so müssen die Vermögens st rasen von diesen getragen werden, soweit dieErbschaft reicht." Und das wird im System*) weiter erläutert, indem es heißt: „Und zwar gilt dieß" (daß „die Vollziehung der Strafe we- sentlich bedingt ist durch das physische Dasein des Verbrechers") „auch von den Vermögensstrafen, die nur dann vollzogen werden können, wenn noch bei Lebzeiten des Verbrechers eine rechtskräftige Verurtheilung erfolgt ist. Daß in diesem Falle die Voll- ziehung auch noch nach dem Tode des Schuldigen erfolgt, bildet keineAusnahme von dem Princip, da hier die Strafe den noch Lebenden getroffen hat und als noch bei seinen Lebzeiten vollzogen gedacht werden muß, daher-sein Vermö gen eben nur nach Abzug der verfallenen Summe an seine Erben übergehen kann." Hiergegen ist einzuwenden: was berechtigt Köstlin zu der Fiction, daß die Geldstrafe den noch Lebenden getroffen habe und als noch bei seinen Lebzeiten vollzogen gedacht werden müsse? Diese Fiction kann bezüglich der Geldstrafe mit nicht mehr Recht aufgestellt werden als bezüglich aller anderen Strafen, der Todes-, der Freiheitsstrafe rc. **). Man kann mit demselben Rechte sagen, daß auch die Freiheits- oder die Todesstrafe mit ihrer rechtskräftigen Erkennung den Lebenden „getroffen" habe und „als vollzogen ge- dacht werden" müsse. In beiden Fällen (bei der Geldstrafe einer- seits und den anderen Strafmitteln andererseits) steht dem rechts- kräftig Verurtheilten, falls er nicht begnadigt wird (was wiederum in beiden Fällen ganz gleichmäßig bis zur wirklichen Voll- streckung geschehen kann), die Vollstreckung sicher bevor, sie hat ihn *) S. 475. **) Vgl. Schütze, Lehrb. 2te Aufl., S. 204 N. 8, wo es heißt: „Köstlin beweist einerseits zu viel, indem diese Fiction auf alle rechts- kräftig erkannten Strafen passen würde, andererseits zu wenig, weil ,ge- dachte* Vollstreckung eben keine Vollstreckung ist."

410 Die Vollstreckbarkeit rechtskräftig erkannter Geldstrafen rc. in diesem uneigentlichen Sinne „getroffen", aber im eigentlichen Sinne ist er noch nicht getroffen, er soll erst getroffen werden; vorläufig steht es ihm eben nur noch bevor*). In beiden Fällen kann mit gleich gutem Rechte die Strafe „als vollzogen gedacht werden". Denn der Umstand, daß, wenn nun vor der Vollstreckung der Tod des Verurtheilten eingetreten, nur für die Geldstrafe die Möglichkeit irgend einer Realisirung gegeben ist, kann allerdings die „Versuchung" erklären, daß man sie noch vollstreckt, aber Nichts an der Richtigkeit des Gedankens ändern, daß auch bei der Vermögens- strafe der noch nicht Bestrafte eben auch noch nicht bestraft, noch nicht von der Strafe getroffen ist und daß auch in diesem Falle die noch nicht vollzogene Strafe auch noch nicht als vollzogen gedacht werden kann. Durch diese Möglichkeit kann also die Köstlinffche Fiction nicht begründet werden. Durch was sie aber sonst begründet werden und weßhalb die Frage bei der Vermögensstrafe anders liegen sollte als bei jeder andern Strafart, — das wird uns von Köstlin nicht beantwortet, das ist aber gerade die Frage, die zu beantworten gewesen wäre. Und hätte die Strafe den Verurtheilten wirklich getroffen, so brauchte sie nicht erst als vollzogen ge- dacht zu werden! Und wäre sie vollzogen, so könnte sie gerade deßhalb nicht noch ein Mal gegen die Erben vollstreckt und ihnen von ihrem Erbe abgezogen werden! **) Der Erbe setzt die Per- sönlichkeit des Verstorbenen civilrechtlich fort, aber nicht strafrechtlich. Will man der Strafe nicht ihre strafrechtliche Bedeutung völlig nehmen, so kann man die Geldstrafe nicht von ihm beitreiben, — so wenig man eine andere Strafe an ihm vollstrecken kann, eben weil er die Persönlichkeit des Erblassers nicht schlechthin sortsetzt. Dieß führt uns auf die H ä b e r l i n - B e r n e r'sche Begründung. Häberlin sagt: „Die Vermögensstrafen finden auch selbst nach dem Tode des Verbrechers in dessen Vermögen noch einen Gegenstand der Exemtion, da dasselbe auf seine Erben nur ckeckueto aere alieno über- geht. Zu einer auf dem Vermögen haftenden Schuld wird aber die *) Vgl. Walther a. a. O.,.S. 275: „die Strafzuerkennung hat den Verbrecher getroffen, nicht der Strafvollzug." Wahlberg, i. d. Allg. österr. Ger.-Zeitung und i. d. Ges. kl. Schriften. **) Vgl. Walther und Heinze a..a. O.

Von Dr. Sucher.

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Geldstrafe in dem Augenblicke, in welchem das dieselbe aussprechende Erkenntniß rechtskräftig, d. h. vollstreckbar wird" *). Berner's Begründung lautet folgendermaßen**): „Ist das Urtheil bei dem Eintritte des Todes schon rechtskräftig geworden, so kann es durch den Tod nicht vernichtet werden. Nun sind allerdings Todes- strafen, Freiheitsstrafen und Leibesstrafen gegen einen Todten nicht mehr ausführbar, während es bei den Ehrenstrafen gar keiner be- sonderen Ausführung bedarf. Die Vollziehung der rechtskräftig er- kannten Geldstrafen ist aber allerdings möglich. Das rechtskräftige Urtheil hat diese Geldstrafen schon bei Lebzeiten des Verbrechers ausgesprochen und sie damit zu einer Geldschuld gemacht, die auf dem Vermögen des Verbrechers lastet. Der Eintreibung derselben kann um so weniger Etwas im Wege stehen, als sich gegen sie nicht geltend machen läßt, was man bei anderen Strafen behaupten darf, daß die Bestrafung von Todten theils thatsächlich unmöglich, theils unsittlich fei." Allerdings ist die Strafe „ausgesprochen", aber eben auch nur ausgesprochen und noch nicht vollstreckt. Weßhalb sie, diese Straf- a r t, wenn sie nur ausgesprochen, auch nach inzwischen eingetretenem Tode vollstreckt werden darf, — dieses, worauf es ankommt, wird gerade nicht gesagt. Denn der erklärende Zusatz „sie ist zu einer Geldschuld geworden, die auf dem Vermögen des Verbrechers lastet" hätte erst der Erklärung und des Beweises bedurft und ist außer-

*) A. a. £>., S. 181, 82. **) Lehrb., 8. Aufl., S. 309. In Berner's Kritik des Entwurfs eines St.G.B.'s für den Norddeutschen Bund heißt es S. 16: „eine Geld- schuld, die aus einem Verbrechen entsprungen ist, darf vor anderen Geld- schulden nicht privilegirt sein." Vgl. die Motive zum St.G.B. f. d. Nord- deutschen Bund. Tie von Berner hinzugesügte Bemerkung, daß ein Ge- setzbuch sich nicht durch Sentimentalität zur Verleugnung rechtlicher Prin- cipien verleiten lassen dürfe, ist vorläufig noch nicht am Platze und kommt zu früh, indem die rechtlichen Principien durchaus nicht verleugnet, sondern im Gegentheil streng aufrecht erhalten werden sollen. Es wird eben um das richtige rechtliche Princip gestritten. Berner's Bemerkung wäre am Platze, wenn man sich etwa aus Mitleid gegen Frau und Kind des Verbrechers von der Vollstreckung gerechter Strafen abhalten lassen wollte. Vgl. W a l t h e r, S. 274.

412 Die Vollstreckbarkeit rechtskräftig erkannter Geldstrafen rc. dem nur uneigentlich richtig, streng und eigentlich genommen unrichtig. Denn die fühlbare Last tritt erst mit der Vollstreckung ein; so lange wie diese steht auch jene nur noch bevor, und es ist außerdem nicht das Vermögen des Verbrechers, sondsrn der Verbrecher selbst, welcher bestraft, d. h. durch die Entziehung eines Vermögenstheiles in seinem Wollen und Empfinden getroffen werden soll. So lange nicht ent- zogen und vollstreckt ist, ist er nicht getroffen, und stirbt er vorher, so kann er überhaupt nicht mehr getroffen werden. Weßhalb dieß ganz Feststehende, allgemein Anerkannte bei der Geldstrafe anders sein soll als bei allen anderen Strafen, — das wäre eben zu be- weisen, wird uns aber durch die Bernerffche petitio principii nicht bewiesen*). Es ist durchaus nicht abzusehen, weßhalb durch den Tod des Verbrechers die Geldstrafe sich in eine Civilschuld verwandeln könne. Wäre sie aber eine Civilschuld, so müßte sie es auch sein, wenn der Verbrecher noch lebt und der Lebende sie zahlt**); es müßte ferner, um nur eine der sich ergebenden Consequenzen hervorzuheben, das Begnadigungsrecht ausgeschlossen sein, — also geht recht schlagend aus der Berner'schen Deduction hervor, daß sie auf einer Nichtanerkennung der Geldstrafe als Strafe beruht, folglich nicht richtig sein kann. Es beruht in der That die ganze Argumentation auf einer Verwechslung civilrechtlicher ex de- licto stammender Forderungen mit strafrechtlichen Ansprüchen, auf einer irrtümlichen Hereintragung civilrechtlicher Gesichtspuncte in das Strafrecht ***). Dieß gilt auch von der „öffentlichen Schuld", als welche Feuer- bachl) die rechtskräftig erkannte Geldstrafe gegen die Erben für vollstreckbar hält, wie bereits von Zachariä und von Geyer erkannt worden ist. Wir finden deßhalb die in Rede stehende Ausnahmebestimmung nirgends begründet. Wir halten aber auch dafür, daß sie sich überall nicht begründen läßt. Denn Strafe ist Strafe, gleichviel *) Vgl. Walther und Wahlberg a. a. O. **) Sehr treffend Geyer a. a. O. ***) Vgll Geyer und Wahlberg a. a. O. und die Ausführungen des Abgeordneten v. Puttkamer im Reichstage, Stenogr. Ber. a. a. O. t) Lehrb. §. 139.

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ob sie in Freiheits- oder in Vermögensentziehung besteht. Die Strafe richtet sich gegen den verbrecherischen Willen. Dieser ist nicht mehr erreichbar, sobald der Wollende gestorben ist. Folglich kann die Strafe, wenn sie nicht noch zu Lebzeiten des Verbrechers vollstreckt worden ist, überhaupt nicht mehr vollstreckt werden. Dieb ist das durchschlagende Princip. Auch die Geldstrafe ist eine Strafe, welche den Missethäter treffen soll. Er soll den Zwang, „die Last" oder wie man das Uebel der Strafe sonst nennen will, empfinden, was doch nur geschehen kann, wenn die Strafe gegen ihn vollstreckt wird. Denn der Todte empfindet die Vollstreckung gegen sein Ver- mögen und seine Erben nicht mehr*). Es empfinden, es leiden, es zahlen die Erben, und läßt man die Vollstreckung gegen diese zu, so läßt man sie nicht etwa die unvermeidlichen Folgen der Be- strafung eines Anderen tragen, sondern man bestraft sie statt des Anderen, sie, die Unschuldigen, keine Strafe verwirkt Habenden **). Man könnte deßhalb mit demselben Rechte jede andere Strafe an ihnen vollstrecken, sie ebenso gut zum Erleiden eines andern S^af- übels wie zum Zahlen zwingen und würde damit im Grunde der Auffassung der Chinesen sich nähern, welche es für ganz na- türlich und zulässig halten, unter Umständen einen Andern statt des Verbrechers die Strafe erdulden zu lassen ***). Das Princip der Strafe fordert immer, den Schuldigen zu zwingen, und Empfinden der an ihm vollstreckten Strafe ist die Voraussetzung der Strafe und ihrer Vollstreckung, und nur durch die Vollstreckung gegen ihn selbst kann er die Vollstreckung der Strafe empfinden -s). Was ist überhaupt die Bedeutung der Vollstreckung des Urtheils im Strafrecht? Die Realisirung des Inhaltes des Strafurtheils. Da fassen nun die Einen, die wir hier bekämpft haben, die Sache so auf, daß sie meinen: das rechtskräftige Urtheil muß vollstreckt werden, sobald nicht eine factische Unmöglichkeit sich entgegenstellt wie bei Todes- und Freiheitsstrafen durch den Tod des Verurtheilten vor der Vollstreckung. Bei der Geldstrafe ist auch im letzteren Falle bei *) Walther, S. 274. **) Vgl. Geyer a. a. O. S. 162 unten. ***) Walther, S. 259. t) Vgl. ebendaselbst.

414 Tie Vollstreckbarkeit rechtskräftig erkannter Geldstrafen rc. hinterlassenem Vermögen diese Unmöglichkeit nicht vorhanden, — folglich hat die Vollstreckung zu geschehen. Die Sache wird hier sozusagen als durch das Urtheil abgemacht, die Vollstreckung nur als eine abschließende Form angesehen. Dem gegenüber wird andrer- und diesseits behauptet, daß die Vollstreckung erst die eigentliche materielle Bestrafung darstellt, zu welcher das rechtskräftige Urtheil berechtigt; und diese Bestrafung ist nie möglich, solange man nicht den lebendigen Verurtheilten hat, der Tod macht jede Bestrafung unmöglich. Denn die Realisirung eines auf 100 M. Geldstrafe gehenden Strafurtheils kann doch nicht darin bestehen, daß diese 100 von einem Vermögen genommen werden, welches dem Ver- urtheilten früher einmal gehört hat, sondern nur darin, daß sie dem Verurtheilten entzogen worden, daß ihm das Straf- übel der Entziehung der 100 bereitet wird. Dieß ist der durchschlagende Gesichtspunct, dessen Nichtaner- kennung die Verkennung der criminalrechtlichen Bedeutung der Geld- strafe invylviren würde; und diesem durchschlagenden principiellen Gesichtspuncte gegenüber braucht kaum noch auf die Argumente auf- merksam gemacht zu werden, welche sich für die hier vertheidigte Ansicht geltend machen, wenn man das Ergebniß seltsamer Con- sequenzen betrachtet, zu welchem die entgegengesetzte Meinung führen würde. Sie würde aber namentlich unter Umständen zu ganz un- gerechten Benachtheiligungen des die Strafe zahlenden Erben führen. Wenn z. B. bei alternativ gedrohten Strafen (Freiheits- oder Geld- strafe) der Richter nach Lage des Falles die mildere, also die Geld- strafe für die gerechte erkannt hat, — so würden die Erben gerade deßhalb mit Strafe belegt werden, weil die mildere Strafe hat aus- gesprochen werden sollen, während sie, im Falle die härtere Strafe erkannt wäre, straffrei geblieben wären, indem die Freiheitsstrafe an ihnen nicht vollstreckt werden kann *). Ebenso, wenn auf Grund *) Vgl. hierzu auch H ä b e r l i n , I. S. 182, welcher für die Ver- erblichkeit der Geldstrafen dem Erfordernisse des rechtskräftig gewordenen Urtheils noch das fernere Erforderniß ausdrücklich hinzusügt, daß auf die Geldstrafe nickt alternativ erkannt ist, was allerdings auch von einigen Strafgesetzbüchern tz. B. dem sächsischen von 1838) hervorgehoben wurde. — Vgl. ferner Wahlberg a. a. O.

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mildernder Umstände von der Freiheitsstrafe abgesehen und nur auf Geldstrafe erkannt ist!*) Wie oft trägt auch die Geldstrafe den Character der bloßen Nebenstrafe. Die Consequenz der anderen Ansicht würde also die sein, daß die Hauptstrafe, bei der es wegen allgemeiner strafrechtlicher Grundsätze nicht angeht, nicht, wohl aber die Nebenstrafe für sich vollstreckt wird**). Wo es sich um Verurtheilungen zu einer Geldzahlung handelt, welche nicht oder nicht rein oder ausschließlich strafrechtlichen Characters sind, namentlich also bei den Bußen des Reichsstrafgesetzbuches, kommen die vorstehenden Ausführungen natürlich nicht in Betracht, eben weil sie sich auf die strafrechtliche Bedeutung der Geldstrafen, als das Ausschlaggebende stützen. Dasselbe gilt in Bezug auf gewisse Consiscationen einzelner Gegenstände***). Endlich gibt dieselbe Erwägung den Fingerzeig für die Entscheidung wegen der Ver- erblichkeit erkannter Geldstrafen hinsichtlich des im Reichstage Seitens des Bundesrathes als Hauptbedenken gegen die Nichtzulassung der Vererblichkeit hervorgehobenen besonderen Falles großer Steuer- defraudationen. Auch hier schlagen andere als rein strafrechtliche Gesichtspunkte (Schadloshaltung des Fiscus rc.) ein, was nöthigen

*) Vgl. Geyer in der Münchener Krit. V.-Schr. und der dort angef. Carrara. **) In dieser Beziehung äußerte der Abgeordnete Dr. Meyer-Thorn im Reichstage des Norddeutschen Bundes (Stenograph. Ber. I. Leg.-Per., 1870, I. S. 203) sich folgendermaßen: „im Strafgesetzbuch haben wir von Geldstrafen überdieß bei Verbrechen und Vergehen nur als Nebenstrafen und als Hauptstrafen nur bei Uebertretungen — wenigstens im Allgemeinen gesprochen. Nun erwägen Sie: Jemand wird wegen Urkundenfälschung mit Zuchthaus oder Gefängniß bestraft und daneben zu einer Geldstrafe verurtheilt, — er stirbt; die Hauptstrafe wird nicht vollstreckt, aber die kleine dt e b e n st r a f e kann sich der Staat nicht versagen, gegen seinen Nachlaß, d. h. seine Erben zu vollstrecken. Das scheint mir eine Rolle zu sein, die des Staates nicht würdig ist." ***) Ueber diese specielle Frage, auf welche nach dem, was dieser Aufsatz beabsichtigt, hier nicht einzugehen ist, Verfasser aber bei anderer Gelegenheit zu kommen gedenkt, vgl. Walther, a. a. O., S. 273, 274, Geyer bei Goltdammer a. a. O. a. E. und Heinze a. a. O., S. 592 (und ebenfalls bei Goltdammer V S. 182) und die dort angef. Oppenhoff und Schwarze.

416 Die Vollstreckbarkeit rechtskräftig erkannter Geldstrafen rc. Falles durch Specialbestimmungen zu berücksichtigen wäre. Denn das allgemeine Strafgesetz und die anerkannten Grundsätze des Straf- rechts können um solcher besonderen Fälle der Steuerdefraudation willen nicht gebeugt werden. Mit den strafrechtlichen Grundsätzen aber ist die beliebte und auch vom Reichsstrafgesetzbuche noch festgehaltene Ausnahme nach dem vorstehend Ausgeführten nicht vereinbar und verdient deßhalb — wie sie auch nach oben bereits Mitgetheiltem in den Gesetz- gebungen und Gesetzgebungsentwürfen andrer Länder nicht mehr aufrecht erhalten ist — aus dem deutschen Reichsstrafgesetzbuche entfernt zu werden. Die über kurz oder lang erfolgende Erreichung dieses Zieles' wird man hoffen dürfen, wenn man neben den sich mehrenden Stimmen gegen die Aufrechterhaltung der Ausnahme den bereits Statt gehabten allmäligen (wenn auch naturgemäß von Rückfällen unterbrochenen) Fortschritt zu ihrer Beschränkung sich ver- gegenwärtigt: im römischen Rechte die Geltung einer solchen Aus- nahme in viel umfänglicherem Maßstabe, selbst dann, wenn bei Leb- zeiten des Thäters noch nicht einmal ein Strafverfahren eingeleitet war, — ähnliche, allmälig etwas mehr eingeschränkte Anerkennung der Ausnahme in der deutschen Gesetzgebung, — dann unter immer größerer Anerkennung der Regel und Nichtanerkennung der A u s- nahme die Einschränkung der letzteren auf die eine, letzte Position der Vollstreckbarkeit rechtskräftig erkannter Strafe. Auch diese letzte Position, dieser noch übrig gebliebene Rest alter Confis- cationsneigungen und abgekommener Strafauffassungen, wird auf die Dauer nicht behauptet werden können und wäre wohl schon auf- gegeben, wenn nicht die Thatsache bestünde, daß einmal hergebrachte und eingewurzelte Mißbräuche und namentlich dem Fiseus vortheil- hafte Mißbräuche nur allmälig und mühsam zu beseitigen sind.

Zur Lehre von der Buße bei Beleidigungen und Körperverletzungen : (Zweiter Beitrag.) Von Apellationsgerichtsrath Dr. Herzog in Eisenach

XXIII

Zur Lehre von der Buße öei Beleidigungen und Körperverletzungen. (Zweiter Beitrag.) Von Appellationsgerichtsrath Dr. Herzog in Eisenach. Im XXVII. Bande dieser Zeitschrift S. 191 ff. versuchten wir es, im Anschlüsse an die reichhaltige und verdienstvolle Schrift v. Wächters, wenn auch nicht in durchgängiger Übereinstimmung mit den dort vertretenen Ansichten, die Lehre des Reichsstrafgesetz- buchs von der Buße in zwanzig Sätzen übersichtlich zusammenzu- stellen. Jetzt — nach Publication der Strafproceßordnung vom 1. Februar d. I. — scheint es angezeigt, jene zum Theile nicht unbestrittenen Sätze einer kurzen Revision im Lichte und im Zu- sammenhalte mit den einschlagenden Vorschriften der Stras- proceßordnung zu unterwerfen, hiernach die und jene Ergänzung oder Berichtigung vorzunehmen, und sonach schließlich den nun- mehrigen Gehalt, die nunmehrige Leistungsfähigkeit der betreffenden Lehre möglichst festzustellen, welche letztere vom legislatorischen Stand- puncte aus nun wohl für längere Zeit zur Ruhe gekommen sein wird. Es mag dahin gestellt bleiben, ob diejenigen Erwartungen, welche sich hinsichtlich des fraglichen strafrechtlichen Kapitels gerade an das Erscheinen der Strafproceßordnung knüpften, mehr oder weniger vollständig erfüllt worden sind. Einige Förderungen hat dasselbe durch das neue Gesetz unter allen Umständen erfahren. Der Gerichtssaal. XXIX. Baud. 27

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Zur Lehre von der Buße rc.

Den Gesichtspunet einer sonstigen Kritik der getroffenen Dispo- sitionen aber lassen wir, gleich wie auch das vorige Mal, ganz bei Seite, da wir von demselben für das, an erster Stelle erforderliche practische Verständniß der Sache keinerlei Vortheil erwarten dürfen. Die Vorschriften der Strafproeetzordnung, welche sich auf die Buße beziehen, finden sich bekanntlich — abgesehen von einer noch im Besonderen zu erwähnenden Norm in §. 495 des Gesetzes — im fünften Buche, welches von der Betheiligung des Verletzten bei dem Verfahren handelt. Sie lassen sich übersichtlich dahin zusammen- fassen: Die Zuerkennung einer Buße kann verlangt werden im Wege der Privatklage oder auf demjenigen der Nebenklage, d. h. mittelst Anschlusses an die erhobene öffentliche Klage. Der erstere Weg steht nach 8. 414 nur dann offen, wenn es sich um solche Beleidigungen und Körperverletzungen handelt, deren Verfolgung auf Antrag eintritt. Der letztere Weg dagegen ist nach 8. 413 für sämmtliche Fälle gegeben, in denen überhaupt die Zuerkennung einer Buße beansprucht werden kann. Als Privatkläger oder als Nebenkläger in Ansehung der Buße kann nur derjenige auftreten, welcher berechtigt ist, die Zu- erkennung einer solchen zu verlangen (§. 443), d. h. der Ver- letzte selbst. Hat derselbe einen gesetzlichen Vertreter, so wird er durch diesen Letzteren auch hier gerade so vertreten, wie es in bürger- lichen Rechtsstreitigkeiten der Fall sein würde (88- 435 und 414). Der Antrag aus Zuerkennung einer Buße, und zwar gleichviel ob der Weg der Privat- oder derjenige der Nebenklage betreten worden ist, kann bis zur Verkündung des Urtheils erster Instanz gestellt, er kann bis dahin auch wieder zurückgenommen, ein zurück- genommener Antrag darf jedoch nicht erneuert werden (8. 444). Im Uebrigen erledigt sich auch der Antrag auf Zuerkennung einer Buße folgeweise in und mit der Erledigung der ganzen Privat- oder Nebenklage nach Maßgabe der Vorschriften in den 88- 431, 433, 442 der Strafproceßordnung. Wird der Angeklagte freigesprochen oder das Verfahren einge- stellt, oder die Sache ohne Urtheil erledigt, so gilt auch der Antrag auf Zuerkennung einer Buße ohne weitere Entscheidung für erledigt.

Von vr. Herzog.

419 Der Anspruch auf Buße kann von den Erben des Verletzten nicht erhoben oder fortgesetzt werden (§. 444). Der Nebenkläger wie der Privatkläger hat den Betrag, welchen er als Buße verlangt, änzugeben und es darf auf einen höheren Betrag der letzteren, als den beantragten, nicht erkannt werden (§. 445). Das sonstige Verfahren bei der Verhandlung und der Zuerkennung von Bußen regelt sich nach den allgemeinen VorschristenderStrafproceß- ordnung über Privat- und bezüglich Nebenklage (88. 414 ff. 435 ff.). Endlich besagt noch §. 495 der Strafproceßordnung, daß die Vollstreckung der über eine Vermögensstrafe otzer eine Buße er- gangenen Entscheidung nach den Vorschriften über die Vollstreckung der Urtheile der Civilgerichte erfolgen soll. Wenden wir uns nunmehr zu den von uns a. a. O. aufgestellten zwanzig Sätzen, so hat zuvörderst der Fundamentalsatz unter I. (die Buße des R.St.G.B. hat eine doppelte oder gemischte Function: sie ist nicht lediglich Privatstrafe, auch nicht lediglich Schadensersatz, sondern Beides zugleich) bei und mit der Emanation der St.P.O. eine aus- drückliche Bestätigung gefunden. Zwar hielten wir schon früher dafür, daß jener Satz nach den gründlichen und überzeugenden Ausführungen v. Wächter's kaum noch einem Zweifel unterfallen werde. Diese Voraussetzung war jedoch eine falsche: die in Frage stehende Ansicht ist bekanntlich inmittelst von Neuem ernstlich angegriffen worden, ohne daß es freilich irgend einleuchtete, wie sich diese theoretische Polemik vor dem Schlußsätze des 8. 188 und dem zweiten Alinea des §. 231 des St.G.B.'s, noch mehr aber vor dem, noch präg- nanter zu Tage tretenden Principe in 8-18 Alm. 4 und 5 des Reichs- gesetzes über das Urheberrecht vom 11. Juni 1870 und 8. 15 des Gesetzes über den Markenschutz vom 30. Novbr. 1874 auch nur leidlich rechtfertigen wollte. Oder ist etwa die Buße dieser beiden letzteren Gesetze, welche — neben der öffentlichen Strafe — auf Verlangen des Beschädigten an die Stelle jeder aus dem Gesetze entspringenden Entschädigung tritt und, wenn sie erkannt worden ist, die Geltendmachung eines weiteren Entschädigungs- anspruchs ausschließt, wiederum etwas Anderes, als die Buße bei Körperverletzungen und Beleidigungen, und beruht sie vielleicht aber- mals auf einem theoretisch verschiedenen Grundgedanken? Wir

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Zur Lehre von der Buße rc.

unserer Seits verneinen diese Frage und trauen der Reichsgesetz- gebung auch hier vor Allem einfach practischen Sinn und ein offenes Verständniß für die wahren Bedürfnisse des Rechtslebens zu: Be- dürfnisse, deren Befriedigung freilich' nicht selten nur auf dem Wege gewisser juristischer Mischbildungen erreicht werden kann, welche letzteren jedoch immerhin eine einheitliche und nicht in jedem einzelnen Bedarfsfälle zwecklos variirende Gestalt anzunehmen haben werden. Die obenerwähnte ausdrückliche Bestätigung unseres Satzes liegt nun aber einerseits.schon in den Motiven zu dem ursprüng- lichen Entwürfe der Deutschen Strafproceßordnung (Berlin 1873), wo zu 8. 336 gesagt wird, daß die Buße um deßwillen in processualischer Hinsicht wie die Strafe behandelt werden solle, weil dieß dem Grundgedanken des St.G.B.'s entspreche, nach welchem diese Bußen überwiegend (also nicht rein und unvermischt) den Character von Privatstrafen hätten. Andererseits aber und haupt- sächlich ist hier auf die Beschlüsse der Reichs-Justizcommission zu verweisen, welche sich über die betreffende. Streitfrage ganz im Be- sonderen schlüssig gemacht und hierbei dahin entschieden hat, daß die Buße zugleich den Character einer Strafe wie denjenigen einer Entschädigung an sich trage. Demzufolge wurden alsdann die hierauf basirten Anträge des Abgeordneten Dr. v. Schwarze zum Beschluß erhoben; es wurde insbesondere Dasjenige bestimmt, was nachmals (mit einigen hier nicht erheblichen Modificationen) in die 444 und 445 der St.P.O. übergegangen ist. (Bergl. Verhand- lungen der Reichs-Justizcommission über den Entwurf einer St.P.O. für das Deutsche Reich I. Theil S. 118.) Daß ein Theil dieser Bestimmungen endlich in der That auf der Anschauung basirt, daß der Anspruch auf Buße eine Art von actio mixta sei, quae simul rem et poenam persequitur, bedarf keines besonderen Nachweises. Wir meinen deßhalb schließlich, daß wenigstens nunmehr eine fernere Erörterung über die rechtliche Natur der Buße mit Fug und Recht als müßig bezeichnet werden dürfe. Auch Satz II (auf eine solche Buße kann nur innerhalb des Strafverfahrens erkannt werden u. s. w.) findet in den angeführten Sätzen der Strafproceßordnung seine volle Bestätigung. Hiernach gibt es zur Verfolgung des Anspruchs auf Buße eben nur Privat-

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ober Nebenklage, beide rein strafprocessualischer Natur. Zur Er- gänzung mag übrigens noch hervorgehoben werden, daß nach §. 11 ' des Einführungsgesetzes zur St.P.O. die Verfolgung von Körper- verletzungen und Beleidigungen in Zukunft überhaupt nur noch nach den Vorschriften der Strafproceßordnung Statt zu finden hat. Die Sätze III—VI werden durch die Vorschriften des neuen Gesetzes nicht berührt. Zu Satz VII (nur auf ausdrückliches Verlangen des Verletzten, nicht von Amtswegen kann auf eine Buße erkannt werden) tritt jetzt ergänzend hinzu, daß dieses Verlangen des Verletzten auf eine bestimmte Summe zu richten und daß dasselbe für den erkennenden Richter insoweit bindend ist, als er auf einen höheren Betrag, als den verlangten, nicht erkennen darf. Ultra xotita non est judicandum. Es entspricht die Heranziehung dieses civilprocessuali- schen Grundsatzes genau dem gemischten Character des Anspruchs auf Buße; denn wäre letztere reine Privatstrafe, so hätte unseres Bedünkens namentlich die erforderte Angabe der verlangten Summe keine innere. Berechtigung. Zur Noth wäre übrigens der ganze Zu- satz — für sich allein betrachtet — vielleicht entbehrlich gewesen, da in der Regel der Verletzte wohl ohnehin eine bestimmte Summe in Vorschlag gebracht haben, der erkennende Richter aber gewiß nur in den allerseltensten Fällen über diesen Vorschlag hinausgegangen sein würde. Zu Satz VIII (dieses Verlangen ist rein objectiver Natur; es kann nicht beschränkt oder getheilt werden u. s. w.) enthält die Strafproceßordnung eine unmittelbar einschlagende Vorschrift zwar nicht. Mittelbar aber dürfen wir denn doch gerade die zuvor be- sprochene Disposition derselben als einen Fingerzeig für die Richtig- keit unserer Ansicht im Gegensätze zu der von Wächter vertretenen betrachten. Letztere geht, um es kurz zu wiederholen, dahin, daß es dem Verletzten freistehe, ob er gegen alle oder nur gegen einzelne Betheiligle das Verlangen nach Buße stellen wolle. Wir dagegen sagten: ein solches Wahlrecht des Verletzten sei ausge- schlossen; letzterer habe vielmehr einfach das Verlangen auf Zu- erkennung einer Buße zu stellen, lediglich der Strafrichter aber über die hierzu zu verurtheilenden Personen je nach Beschaffenheit des

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Zur Lehre von der Buße rc.

Falles zu befinden. Außer der Analogie der Untheilbarkeit des Strafantrags (§. 63 des St.G.B.'s) machten wir schon damals für unsere Meinung geltend, daß der Gesetzgeber mit keinem Worte von einer besonderen persönlichen Richtung oder Beschränkung jenes Verlangens Seitens des Verletzten spreche, was doch wohl hätte geschehen müssen, wenn eine solche nicht rein sachliche Modalität beabsichtigt worden wäre. Jetzt liegt die Sache noch viel anders. Der Gesetzgeber schreibt nunmehr in §. 445 der St.P.O. ausdrücklich vor: das Verlangen auf Buße muß nach seiner objec- tiven Seite hin präcisirt, der verlangte Betrag muß nämlich an- gegeben werden und der erkennende Richter ist hieran dem Maximum nach gebunden. Nach der subjectiven Seite hin dagegen disponirt derselbe Gesetzgeber nicht; am Allerwenigsten sagt er, daß sich der Verletzte unter mehreren in tÜ68i Bußepflichtigen die ihm gerade be- liebenden einzelnen Personen willkürlich heraussuchen, hierdurch aber den erkennenden Richter in seinem rein sachlichen Ermessen beschränken könne. Wir sollten meinen, es liege hier doch wohl ein sehr be- redtes Stillschweigen des Gesetzgebers vor. Dazu kommt übrigens, daß die vorerwähnte Analogie mit der sogenannten Untheilbarkeit des Strafantrags jetzt noch wesentlich dadurch verstärkt wird, daß, wie wir oben gleichfalls bereits hervorhoben, die Buße trotz ihres gemischten rechtlichen Charaeters in processualischer Hinsicht doch ganz wie die Strafe behandelt wird: ein Umstand, der in dem ursprünglichen Entwürfe der St.P.O. um so bedeutungsvoller war, als derselbe bekanntlich einen besonderen, später gänzlich ausgeschie- denen Abschnitt über den Anschluß des Verletzten als Civilkläger (Adhäsionsproceß) enthielt. Zu Satz IX (der Verletzte selbst hat das Verlangen nach Buße zu stellen; eintretenden Falles hat statt seiner dessen, nach Maßgabe des Civilrechts berufener gesetzlicher Vertreter das Verlangen zu stellen) enthält das erste und dritte Alinea von §. 414 der St.P.O. ebenfalls eine mittelbare Bestätigung, insofern namentlich hier der Verletzte von denübrigenPersonen, welche selbstständig zum Strafantrage berechtigt sind (§. 414 Alin. 2 und §. 415), deutlich unterschieden und sodann nur von der gesetzlichen Vertretung des Verletzten (im civilprocessualischen Sinne) gehandelt wird.

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In Beziehung auf Satz X (den Erben des Verletzten als solchen steht das Recht, Buße zu verlangen, nicht zu; das im Laufe des Strafverfahrens einmal gestellte Verlangen des Verletzten wird jedoch durch den Tod des Letzteren vor dem Erfolge des Strafurtheils nicht wegfällig) tritt nach 8- 444 (Schlußsatz) der St.P.O. eine wesentliche Abänderung ein. Der Anspruch auf Buße kann nämlich hiernach von den Erben des Verletzten nicht fortgesetzt werden. Wir unserer Seits halten uns auch insoweit — und zwar principiell gewiß folgerichtig — auf die Analogie der Grundsätze für den Straf- antrag bezogen und hätten uns außerdem vielleicht noch weiter auf die civilrechtliche Lehre vom activen Uebergange der Klagen, ins- besondere der Pönalklagen mittelst eingeschränkter Analogie berufen dürfen. Der Strafproceßgesetzgeber hat sich indessen hier zu Un- gunsten der Buße auf einen singulären Standpunct gestellt, über den sich nicht rechten läßt. Folgerichtig entwickelt ist dieser Stand- punct übrigens vom processualischen Standpuncte aus insofern, als nach 8. 433 und §. 442 der Tod des Privat- wie des Nebenklägers der Regel nach überhaupt die Einstellung des Verfahrens zur Folge hat resp. die Anschlußerklärung erledigt, und als andererseits gleichfalls ex aequo et bono oder, wenn man diesen Ausdruck vor- zieht, aus bloßen Zweckmäßigkeitsrücksichten, in §. 444 Alin. 2 ge- ordnet wird, daß ein zurückgenommener Antrag auf Buße auch vor Verkündung des Urtheils nicht erneuert werden kann. (Vergleiche hierzu auch 8- 432.) Die Sätze XI—XIII bleiben unberührt. Zu Satz XIV (der durch das Strafurtheil erworbene Anspruch des Verletzten auf Erlegung der Buße ist völlig unabhängig von dem Vollzüge oder Nichtvollzuge der öffentlichen Strafe; er ist activ wie passiv vererblich) darf die bereits gedachte Vorschrift in §. 495 der St.P.O. als wesentliche Unterstützung und Bestätigung gelten. Die (seil, rechtskräftig) erkannte Buße nämlich ist im eigentlichen und vollen Sinne in bonis des Verletzten, und es sind daher genau betrachtet nicht bloße Zweckmäßigkeitsgründe, welche die Bestimmung rechtfertigen, daß gerade die über eine Buße ergangene Entscheidung nach den Vorschriften über die Vollstreckung der Urtheile der Civil- gerichte erfolgen soll. Es involvirt dieß insbesondere keine wesentliche

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Abweichung von dem Principe, nach welchem die Buße in processua- lischer Hinsicht gleich der Strafe behandelt wird : wie dieß z. B. die Motive zu §. 373 des Preußischen Entwurfs S. 292 annehmen wollen. Satz XV. erfährt keine Abänderung. Zu Satz XVI (hat der Verletzte das Verlangen nach Buße vor dem Strafrichter gar nicht gestellt oder ist eine Buße zwar ver- langt, aber nicht zuerkannt worden, so präjudicirt-dieß in keiner Weise der civilprocessualischen Geltendmachung des Entschädigungs- anspruchs) würde jetzt der Vollständigkeit halber allenfalls nachzu- tragen sein: „oder ist der betreffende Antrag zurückgenommen worden oder hat er sonstwie seine Erledigung gefunden." Zu Satz XVII findet sich nichts anzumerken. Satz XVIII dagegen (ist der civilrechtliche Entschädigungsanspruch definitiv zurückgewiesen oder der Beklagte von solchem entbunden worden, so findet dann auch das Verlangen nach Buße nicht weiter Statt) bedarf zwar nicht vom Standpuncte der inmittelst erschienenen Strafproceßordnung aus, aber wohl an und für sich einer Vervoll- ständigung und Berichtigung. Es muß nämlich der Anspruch auf Buße auch dann für unstatthaft gelten, wenn der civilrechtliche Entschädigungsanspruch bereits mit Erfolg durchgesetzt worden ist und zu einer dementsprechenden i'68 ßnäieata geführt hat: ein Fall, welcher in d r Formulirung jenes Satzes keinen Ausdruck, jedoch bereits in der Begründung desselben S. 205 genügsame Rechtfertigung findet. Den c die Zuerkennung der Buße, als eines Aversums für alle Ansprüche des Verletzten aus der erlittenen Rechtsverletzung, setzt regelmäßig ros integra zwischen den Beteiligten voraus. Dieser Zustand ist jedoch ebensowenig dann 'noch vorhanden, wenn dem Verletzten der civilrechtliche Entschädigungsanspruch bereits rechts- kräftig zuerkannt, als dann, wenn er* ihm rechtskräftig ab- erkannt worden ist. Indem einen wie dem anderen Falle liegt m. a. W. bereits eine in der Sache selbst ergangene Entscheidung als vollendete rechtliche Thatsache vor, welche den Strafrichter hindert, fein r Seils noch auf eine Buße zu erkennen, welche nach dem Willen des Gesetzgebers ein Mehrer es sein soll, als eine reine Prir atstra fe, unter so bewandten Umständen aber nur dieß letztere ein könnte.

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Weiter lautete Satz XIX dahin: „Eine Cumulation der civil- rechtlichen Entschädigungsklage mit dem Verlangen nach Zuerkennung einer Buße im Strafverfahren ist unstatthaft; der Verletzte hat sich zeitig für das Eine oder das Andere zu entscheiden." Diesen Satz vermag der Einsender nach nochmaliger Erwägung, besonders aber auch im Hinblicke auf die nunmehrige Fassung der strafprocestualischen Vorschriften über die Buße, nicht aufrechtzuerhalten. Umgekehrt möchte vielmehr der Satz XIX dahin zu formuliren sein: „Der Antrag auf Zuerkennung einer Buße wird dadurch nicht ausge- schlossen, daß der Verletzte bereits die civilrechtliche Entschädigungs- klage anhängig gemacht hat; ebensowenig aber steht dieser letzteren der Einwand entgegen, daß der Verletzte bereits vor dem Straf- richter die Zuerkennung einer Buße beantragt hat." Es wäre freilich recht wünschenswerth gewesen, daß uns die Strafproceßordnung selbst über das gegenseitige Verhältniß zwischen den nur gedachten beiden verschiedenen Mitteln der Rechtsverfolgung (Antrag auf Buße und Entschädigungsklage) ausdrücklich belehrt hätte, wie dieß denn auch von verschiedenen sachkundigen Seiten aus ernstlich gehofft worden war. Es ist dieß jedoch nicht geschehen; wir müssen uns daher auch insoweit nach allgemeinen Rechtsgrund- sätzen zurechtfinden. An und für sich ist es nun zwar unzweifelhaft, daß eine Cumulation der fraglichen Art vom Standpuncte des Ver- letzten aus jedenfalls bedenklich sein wird, weil nach dem Voraus- bemerkten selbstverständlich nur der eine oder der andere Weg zum Ziele führen kann, der sonstige Aufwand an Zeit und Kosten für den Verletzten deßhalb regelmäßig vergeblich ist. Doch auch abge- sehen davon wäre es recht wohl denkbar gewesen, daß der Straf- Proeeßgesetzgeber aus anderen schwerer wiegenden und nicht bloß das wohl verstandene eigene Interesse des Verletzten berührenden Gründen auch auf diesem Gränzgebiete zwischen Straf- und Civil- proceß eine Art von Einrede der Rechtshängigkeit hätte gelten lasten wollen, deren Zulassung oder gestattete richterliche Ergänzung dem Wesen der Sache nach allerdings aus unseren ur- sprünglichen Satz hinausgelaufen sein würde. Allein der Gesetz- geber schweigt über diesen Punct; nur soviel wissen wir, daß er in procestualischer Hinsicht die Buße wie die Strafe (in einem Falle

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Zur Lehre von der Buße rc.

sogar noch ungünstiger, vergl. §. 433 Min. 2 mit §. 444 Alin. 4) behandelt, und daß er überhaupt einen Adhäsionsproceß (im früheren technischen Sinne) gar micht kennt. Hieraus mutz denn weiter ge- folgert werden, daß die Verfolgung des Anspruchs auf Buße vor dem Strafrichter und die Verfolgung des Entschädigungs- anspruchs vor dem Civilrichter in den Augen des Gesetzgebers völlig heterogene Dinge sind, welche eben um deßwillen vor rechts- kräftiger Entscheidung der einen oder der anderen Sache gar nicht auf einander zu influiren vermögen, sondern so lange neben einander hingehen können, bis es sich entschieden hat, welcher von den beiden eingeschlagenen Wegen zuerst zum Ziele führt, nämlich zu einer entweder für den Anspruch auf Buße oder den civilrechtlichen Ent- schädigungsanspruch im Sinne der Sätze XV und XVIII präjudi- cirlichen richterlichen Entscheidung. Zwei Fälle sind hierbei denkbar. Einmal kann vom Verletzten zuerst die Buße vor dem Strafrichter verlangt worden sein, und dann erhebt der Verletzte auch noch den Entschädigungsanspruch vor dem Civilrichter. In diesem Falle leuchtet es unschwer ein, daß sich der Verklagte hier nicht etwa mit der proceßhindernden Einrede der Rechtshängigkeit (cfr. Civilproceß- ordnung §§. 235 und 247) zu schützen vermöchte: denn eine Er- hebung der Klage im Sinne von §. 235 ist ja bei dem nur eben strafprocessualisch mitzuverfolgenden Ansprüche auf Buße, der überdieß den verschiedensten, vom Willen des Verletzten zum Theile ganz unabhängigen Eventualitäten unterfallen kann, schon begrifflich ausgeschlossen. Der zweite Fall wäre der, daß zuerst die Ent- schädigungsklage erhoben worden wäre und hierauf vor dem Straf- richter auch noch das Verlangen nach Buße gestellt würde. Wie wollte es dann der Strafrichter für seinen Theil vor dem Ge- setze rechtfertigen, das betreffende Verlangen, dafern dasselbe sonst in den Rechten begründet wäre, ausdrücklich oder stillschweigend zu- rückzuweisen? Die bloße Möglichkeit eines Obsiegs des Verletzten in dem bereits anhängigen Civilprocesse berechtigt den Strafrichter hierzu gewiß nicht, denn ebensowohl ist der umgekehrte Fall denkbar, und von einem Ein wände öer Rechtshängigkeit des betreffenden Anspruchs resp. eines integrirenden Bestandtheiles desselben Seitens des Angeklagten kann innerhalb des Strafprocesses natürlich gar

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nicht gesprochen werden. Endlich darf man in einem Falle dieser Art ebensowenig an eine etwaige Aussetzung des strafrichterlichen Urtheils bis nach Erfolg des Civilurtheils als Auskunftsmittel denken: denn die Voraussetzungen für eine solche ausnahmsweise Befugniß des Strafrichters (vergl. §. 261 der St.P.O.) treffen hier überall nicht zu. Im Mangel anderweiter ausdrücklicher Regelung dieses Punctes erübrigt sonach unsers Bedünkens nichts Anderes, als der gleichzeitigen Verfolgung beider Ansprüche vor dem Strafrichter und vor dem Civilrichter freien Lauf zu lassen. In und mit dem Austrage der einen Rechtsangelegenheit durch richterliche Ent- scheidung (insofern diese in der Sache selbst ergeht, Satz XV und XVIII) ist dann eo ipso auch der zweiten materiell connexen Rechtssache Ziel und Ende gesetzt, und ein materieller Rechtsnach- theil für den entweder Buße- oder Entschädigungspflichtigen kann deßhalb unter keinerlei Umständen eintreten. Zu Satz XX endlich, welcher sich auf das Verhältniß der Buße zu dem sogenannten Schmerzengelde bezieht, findet sich zwar vom Standpuncte der St.P.O. aus und auch sonst in sachlicher Hinsicht etwas Wesentliches nicht zu bemerken. Nachträglich möchten wir jedoch gedenken, daß die dießfallsige Ansicht des Einsenders (a. a. O. Seite 205 ff.), welche mit derjenigen v. Wächter's auch insoweit nicht völlig conform ging, im Geltungsgebiete des früheren Thüringischen St.G.B.'s inmittelst mehrfache Anerkennung in der Spruchpraxis der Gerichte gefunden hat. Insbesondere hat sich auch das Appellationsgericht in Eisenach bereits wiederholt dahin ausgesprochen, daß das wesentlich in dem früheren Landesstrafrechte wurzelnde sogenannte Schmerzengeld (bei Körperverletzungen) der- malen überhaupt nicht mehr existire, folglich auch nicht im Civilwege eingeklagt werden könne; daß dasselbe vielmehr in dem neuen straf- rechtlichen Gebilde der Buße völlig auf- und untergegangen sei. Schließlich empfehlen wir die vorstehenden Berichtigungen und Zusätze zu unserem ersten Aufsatze — dieselben laufen nur zu den Sätzen X und XIX auf wesentliche Abänderungen der früheren Aufstellung hinaus, von denen übrigens wiederum nur die erstere auf einer positiven neuen Gesetzesvorschrift beruht — derselben gütigen Beachtung und Nachprüfung, welche den ursprünglichen zwanzig

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Zur Lehre von der Buße re.

Sätzen von mehreren höchst competenten Seiten her zu Theil ge- worden ist. Auch jetzt hält uns die Kürze und Bescheidenheit dieses neuen Beitrags von dessen Mittheilung nicht ab. Denn wir können es uns schließlich nicht verhehlen: das an mancherlei theoretischen Bedenken reiche und nach der praetischen Seite hin recht wichtige Strafrechtskapitel von der Buße ist, seiner jüngsten Vervollständigung ungeachtet, von der Gesetzgebung noch immer mit äußerster Knappheit ausgestattet und kann deßhalb vielleicht noch weniger als manche andere, an stch besser bedachte Rechtskapitel neuerlicher Emission, der sorgfältigsten Ergänzung und Ausbildung auf dem Wege der Interpretation entbehren.

Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung : (Schluß) Von G. Herbst, Staatsanwaltsgehülfe

XXIV,

Zur Lehre von der sogenannte« Anstiftung. Von E. Herbst, Staatsantvaltsgehülfe. (Schluß.) Durchaus folgerichtig erscheint demnach auch das Erkenntniß des Badischen Oberhofgerichts, welches die unter Anwendung von Gewalt verübte Beischlafsvollziehung mit einem Mädchen unter 14 Jahren als jdealiter concurrirende Verletzung der M. 176. 3. u. 177 D. St.G.B. straft, im Gegensatz zu der vorinstanzlichen Entscheidung mit Recht betonend, daß „der 8. 177 ein Nichtwollen, also etwas rein Thatsächliches voraussetze", „thatsächlich aber auch Mädchen unter 14 Jahren einen Willen haben"*). Ob- und in wie weit endlich neben dem menschlichen Willen an sich und dem strafrechtlich relevanten, also zurechnungsfähigen Willen auch noch die civilrechtliche Willens- beziehungsweise Hand- lungsfähigkeit im Strafrecht von Bedeutung ist, ob also beispiels- weise gegen Kinder und Geisteskranke ein Betrug und eine Unter- schlagung verübt werden kann, oder ob sich die Aneignung von Sachen derartigen Personen gegenüber schlechthin als Diebstahl, dar- stellt **), die Erörterung der einschlagenden Fragen würde hier zu weit abführen.

*1 Gerichtssaal B. 27 S. 93 ff.; B. 28 S. 222, insbesondere 228. **) Merkel im Handbuche B. 3 S. 644; Hälschner System B. 3 S. 484 Not. 4; Temme Glossen S. 279; Goltd. Arch. B. 4 S.775; B.s S.697; B. 6 S. 281; Oppenhoff, Commentar zum Pr. Str.Ges. V. Aufl. §. 218 Not. 57, §. 215 Not. 38, zum R.St.G.B. Not. 17 8- 242.

430 Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. Hier genügt es zu constatiren, daß auch in den hier fraglichen Fällen jedenfalls der strafrechtlich zurechnungsfähige Wille nicht der entscheidende und maßgebende ist. II. In welcher Weise wird nun die seelische Kraft zur Aeußerung veranlaßt, wie gelangt der Wille zur Erscheinung, wie erhält er Bestimmung und Richtung? Und fernerhin, ist jenem Gradunter- schiede des individuellen Wollens entsprechend der Werdeproceß des Willensaetes je ein verschiedener, und bejahenden Falls, worin be- steht der erkennbare und kennzeichnende Unterschied? Als latente Kraft, als inhaltloses Vermögen bedarf der Wille eines Anlasses und Anstoßes, um Richtung und Inhalt, Dasein und Gegenstand zu erhalten. Diesen Anstoß erfährt er durch die Vor- stellung , vermittelt und beeinflußt durch Gefühl und Verstand *). Daß die dem Willen Inhalt gebende Vorstellung von der ihn er- regenden verschieden ist, erhellt schon hieraus. Insoweit sie das bestimmte Wollen veranlaßt, insofern sie erwirkt, daß der Wille will, kommt die Vorstellung als Motiv, in Beziehung auf das Was als Inhalt, in der Richtung auf das Wozu, auf das Ziel des Wollens als Zweck in Rücksicht**). Nur mit dem „Daß", mit der

*) „An den vorgebrachten Gründen ist eins unzweifelhaft richtig, nämlich, daß keine Aeußerung unserer Seele ohne Anlaß, ohne Motiv er- folgt." Bena-Meyer a. a. O. S. 237. Ter Begriff Vorstellung wird hier im objektiven Sinne, im Gegensätze zu dem subjektiven Vorstellen und Empfinden gebraucht. Vergl. Kant, Kritik d. r. Vernunft, v. Rosenkranz B. 2 S. 258. Die Frage, ob das Gefühl oder der Wille das Primäre, Ursprüngliche, ob das Gefühl die besonders geeigenschaftete Begehrung als Vorstellung des Lust oder Unlust gewährenden zukünftigen Zustandes, also subjektiv miiwirkende Ursache des Wollens, oder befriedigter oder unbefriedigter Wille, also Er- gebniß des Wollens ist, könnte an sich hier dahingestellt bleiben. Insofern die Einwirku ig und Beziehung des Gefühls auf ein Wollen in Frage tritt, bedingt sie eine vergleichsweise Werthschätzung des gegenwärtigen und zu- künftigen, Lu t oder Unlust gewährenden Zustandes, also eine Vorstellung, der nur mehr oder weniger die Klarheit und Durchsichtigkeit des denkenden Bewußtseins mangelt. **) Motiv und Zweck vergl. Schütze, die nothwendige Theilnahme S. 222,

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Vorstellung als Erregungsfactor, als Beweggrund, als Motiv haben wir es hier zunächst zu thun. t Um als Motiv zu wirken, bedarf es demnach einer Vorstellung von einer bestimmten Beschaffenheit, welche einen Anreiz auszuüben geeignet, und andererseits einer bestimmten individuellen Empfäng- lichkeit, die auf eine bestimmte Art von Vorstellungen zu reagiren geneigt ist und von einer bestimmten Vorstellung afficirt wird. Mindestens der Regel nach — und hier, wo es sich um das Wollen einer Strafthat handelt, gilt dieser Satz ausnahmslos — ist es aber eine Mehrheit von Vorstellungen, eine Menge von Be- gehrungen, welche gleichzeitig auf die Willenskraft einwirken. Denn in Beziehung auf ein verbrecherisches Wollen gilt gewiß jener Kantische Satz*), „daß sich das moralische Gesetz dem empirisch afficirten Willen als Bestimmungsgrund hinzusetzt", mindestens sich hinzuzusetzen sich bestrebt. Je nach der individuellen Characteranlage, der ethischen Durchbildung und Vervollkommnung werden diese Gegenvorstellungen leichter oder schwerer zur Geltung und Herr- schaft gelangen. Aber ein derartig verkommenes, entsittlichtes, in verbrecherischen Neigungen versunkenes Individuum, das jeder sitt- lichen und rechtlichen Scheu und Achtung bar wäre, bei dem sich das Wollen der Missethat ohne Dazwischentreten logischer und ethischer Gegenvorstellungen gleichsam triebartig vollzöge, existirt nicht; „ein Fehlen aller ethischen Motive wird im Culturstaate und beim Culturmenschen practisch und erfahrungsmäßig gleichbedeutend sein mit einem pathologischen Geisteszustände"**). Aus dem Kampfe dieser widerstrebenden Begehrungen, aus dem Widerstreit dieser contrastirenden Vorstellungen wird die ob- siegende Vorstellung zum Motiv, gelangt der Wille zur Aeußerung, Verwirklichung und Bethätigung. Vollzieht sich dieses Werden in der Klarheit des denkenden Bewußtseins, so ermöglicht die Selbstbeobachtung ein genaues Ver- folgen und Erkennen des psychischen Proceßes. Die einzelnen Vor- stellungen, die Begehrungen, Triebe und Anreize werden gegen

*) Kant, Kritik der practischen Vernunft, v. Kirchmann S. 110. **) v. Krafft- Ebing a. a. O. S. 22.

432 Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. einander abgeschätzt und abgewogen und als Facit der Berathung, als „Resultante" tritt die her Willenskraft Richtung gebende Vor- stellung als Motiv hervor und aus dem Motiv das bestimmte inhaltliche Wollen. Daß dieser psychische Proceß nicht immer gleich durchsichtig und nicht überall bis in die Einzeknheiten zu verfolgen, daß sich mitunter nicht erkennen läßt, wie das Zurücktreten und Sich-Vordrängen, Abschwächen und Erstarken der einzelnen Reizvor- stellungen vor sich geht, sich nicht durchschauen läßt, wie es die Seele anfängt, rechtzeitig jene Gegenvorstellungen wachzurufen, ist gewiß richtig. Aber rücksichtlich des Denkens und vornämlich des Gefühls be- finden wir uns in keiner besseren Lage, und der Umstand, daß ein Theil des Werdens in der, nach der Ausdrucksweise R. Hagen's, „unbe- wußten Werkstätte der uns verborgenen Vorgeschichte des Willens vor sich geht", vermag die Annahme nicht zu beeinflussen, daß ein Motiv und somit eine motivirende Vorstellung vorhanden. Die Bedeutung der Willensfreiheit würde sich somit darauf beschränken, die Empfänglichkeit und Reizfähigkeil des seelischen Vermögens und damit der Willensrichtung durch Versittlichung und Veredelung umzugestalten, und es dadurch zu ermöglichen, daß ver- brecherische Begehrungen und Wollungen einen Anstoß und Anreiz überhaupt nicht ausüben, oder aber, falls sie einmal den Willen affierrt haben, durch geeignete, insbesondere ethische Gegen- und Hülfs-Vorstellungen ihr Zur-Herrschastgelangen zu verhindern, eine Mehrheit von Vorstellungen wachzurufen, durch „hemmende, contro- lirende und contrastirende Vorstellungen das Nichtwollen" fKrafft- Ebing^j zu verwirklichen. Die Frage, ob jedem Anreiz durch eine Gegenvorstellung ein geeignetes Gegengewicht gegeben, ob jeglicher Vorstellung gegenüber die Möglichkeit gewährt ist, sie durch geeignete und rechtzeitige Hülfsvorstellungen abzuschwächen und das Wollen, den Willensact zu verhindern, oder ob gegentheilig eine bestimmte Vorstellung in einer bestimmten Stärke auf einen bestimmten Cha- racter jedesmal zwingend wirkt, ob, falls 10 M. nicht ausreichen, jedenfalls 100 M. genügen, die Willenskraft in Bewegung zu setzen, den Willen zum Dasein zu bringen — diese Frage kann hier überhaupt nur in gewisser Beschränkung zur Geltung kommen. Rücksichtlich ' er Forderungen, die das Strafgesetzbuch aüfstellt, ist

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sie in der Allgemeinheit und als Regel in der ersten For- mulirung jedenfalls zu bejahen, in der letzteren zu verneinen. Die dem Leben und Lebensverhältnissen entnommenen, das allgemeine Rechtsbewußtsein widerspiegelnden Ansprüche und Anforderungen, wie sie im Strafgesetz Ausdruck gefunden haben, sind derartige, daß ihnen der Einzelne regelmäßig Genüge leisten, die entgegen- strebenden Antriebe und Begehrungen Niederhalten kann*). Welche Bedeutung aber das Strafgesetzbuch selbst einer aus- nahmsweisen, jene Möglichkeit und Fähigkeit beseitigenden äußeren Einwirkung zuschreibt , dafür liefern die strafausschließenden Vor- schriften der 8Z. 54 und 52 einen schlagenden Beweis. Vorausgesetzt also daß trotz aller Bedingtheit und Abhängigkeit dem Willen die Kraft innewohnt, strafbare Wallungen zu unter- drücken und niederzuhalten, so bestätigt doch gegenteilig die Noth- wendigkeit des Strafgesetzes an sich, daß in vielen Fällen die Willenskraft zu verbrecherischer Bethätigung erregen läßt — und von dieser Voraussetzung geht die Anstiftung aus. Ist nun dieser Fall eingetreten, ist eine einwirkende Vorstellung, ein sinnlicher Anreiz stark genug gewesen, den Willen zur Straf- that zu erregen , so ist damit auch der Begriff der Causalität gegeben**).

*) Vergl. die Motive oben S. 1. Daß dem gegenüber die Moral ihr gesondertes Gebiet behauptet, daß die der ethischen und ästhetischen Jn- dividualanschauung entsprungene That vielleicht vom Standpunct der Sitt- lichkeit aus nicht einmal tadelnswerth erscheint, bestätigt nur die Ver- schiedenheit der wesentlich subjectiven Moral und des überwiegend objectiven Rechts. Vergl. H. Meyer, Lehrbuch S. 12.144 kcfr. indeß auch Hälschner, Gerichtss. B. 28 S. 402. **) Der Folgerung, daß die Annahme einer beschränkten Willensfreiheit zu einer Entwürdigung beziehungsweise einer Minderung der Würde des Strafrechts hinführe, möchte es demnach auch an einer zureichenden Voraus- setzung mangeln. In der Anerkennung jener den Menschen in jedem Augen- blicke umgebenden Einschränkung und Abhängigkeit und des dadurch bedingten andauernden Kampfes und Widerstreits gegen die andauernden Anreize, Triebe und Begehrungen liegt vielmehr eine Steigerung der ethischen An- forderungen und Ansprüche an das Individuum, das, sich jener Abhängig- Ter Gerichtssaal. XXIX. Band. 23

434 Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. „Treten wir nun aber gar in das Reich der erkennenden Wesen, so ist zwischen der Handlung und dem Gegenstand, der als Vorstellung solche hervorruft, weder irgend eine Aehnlichkeit, noch ein Verhältniß. Inzwischen ist bei dem auf anschauliche Vorstel- lungen beschrankten Thiere noch die Gegenwart des als Motiv wirkenden Objects nöthig, welches sodann augenblicklich und unaus- bleiblich wirkt; denn das Thier kann keinen Begriff mit sich herum- tragen, der es von dem Eindrücke der Gegenwart unabhängig machte, die Möglichkeit der Ueberlegung gäbe und es zum vorsätz- lichen Handeln befähigte. Dies kann der Mensch. Die Sonderung zwischen Ursache und Wirkung ist bei ihm so groß geworden, und die Wirkung ist im Verhältniß der Ursache so stark angewachsen, daß es dem rohen Verstände nunmehr erscheint, als sei gar keine Ursache mehr vorhanden, der Willensact hinge von gar nichts ab, sei grundlos, frei. Dieserhalb eben stellen sich die Bewegungen unseres Leibes, wenn wir sie von Außen reflectirend anschauen, als ein ohne Ursache Geschehendes, nämlich als ein Wunder dar. Also auf dieser Stufe, der höchsten in der Natur, hat uns mehr als irgendwo die Verständlichkeit der Causalität verlassen. Nur das Schema ganz allgemein genommen ist noch übrig geblieben, die Ursache heißt hier Motiv." Auch ohne die fundamentale Auffassung der Willensfreiheit oder richtiger Willensunfreiheit zu theilen, wird dieser Ausspruch Schopenhauers als in mehr als einer Beziehung treffend in Bezug genommen werden können* *). Denn zunächst herrscht darüber, „daß die Entstehung des Er- folges lediglich als eine concrete Thatsache zu betrachten" [>. Suti], daß sich die Bedeutung der Causalität auf die Nothwendigkeit des Eintretens unter den betreffenden Umständen, auf den noth- wendigen Folgezusammenhang unter den gegebenen Voraussetzungen und Verhältnissen zurückführt, beinah Einstimmigkeit**). Eine keit und Beschränkung in jedem Einzelnfalle bewußt, durch Streit und Sieg die Gegenvorstellungen zur Herrschaft führt, zu der es nach dem Princip absoluter Willensfreiheit streit- und mühelos gelangt. *) Vergl. Bena Meyer a. u§ c. O. S. 237. Noire der monistische Gedanke S. 209. 247. 261. **) Vergl. Not. 2 S. 24; fernerhin Berner, Lehrbuch S. 456 ff., Schütze, Lehrbuch S. 380 ff., Hugo Meyer, Lehrbuch S. 156 ff. Schwarze,

Von Herbst. ' 435 Wunde ruft Entzündung, diese Eiterung, die Eiterung Pyämie und letztere den Tod hervor; das Unter-Wasser-Sich-Befinden in Ver- bindung mit dem Eindringen des Wassers erzeugt Athemnoth und Ueberanstrengung der Athmungsorgane, diese Lungenentzündung, die Lungenentzündung Lungenlähmung und damit den Tod. Nur einmal wird sich vielleicht unter zehn Fällen gerade diese Kette der Wirkungen aus jener Ursache entwickeln, die Causalitätsreihe sich gerade in dieser Weise gestalten — und doch ist Kausalität auch in diesem einen Falle vorhanden. Der Umstand, daß beispielsweise die Pyämie nur eine ausnahmsweise Erscheinung der Eiterung ist, Vermag die Annahme, daß durch die Verwundung der Tod ver- ursacht worden, nicht zu beseitigen. In ein ursächliches Verhältniß zur Willenskraft, dem seelischen Vermögen des Willens tritt aber in gleicher Weise die in dem Widerstreit zur ^Herrschaft gelangende,. die zum Motiv gewordene Vorstellung. „Keine Aeußerung unserer Seele erfolgt ohne Anlaß, ohne Motiv", ein zur Erscheinungkommen des Willens ohne Beweg- grund ist undenkbar. Daß die Vorstellung hierzu nur durch ihre Beziehung zu der bestimmten Empfänglichkeit und Reizbarkeit des beseelten Wesens wird, daß sie auf einen Anderen eine Wirkung vielleicht gar nicht, oder aber eine Wirkung ganz verschiedener Art hervorruft, bei einem Dritten durch Gegenvorstellungen unterdrückt wird, vermag für den Fall, in dem sie die Oberhand gewinnt, den Causalitätsbegriff nicht aufzuheben. Die unter Mitwirkung und Vermittlung des Gefühls und Jntellects bewirkte Motivation des Willens schafft nicht den Willen, sie erzeugt nicht die Willenskraft, wohl aber den Willensaet, indem sie den Uebergang der Willens- kraft in die Kraftäußerung erwirkt, das inhaltliche Wollen herbei- führt, die Betätigung des seelischen Vermögens hervorruft. Und wenn schon der Einwirkung der Außenwelt an sich eine

Commentar §. 211 S. 530, Hälschner, System B. 9 S. 311 u. f. w „Der Verlauf der Schlucht kann also auf vieltausenderlei Weise anders gedacht werden, als er wirklich stattfand; sobald er aber empirisch wurde d, h. als Erscheinung auftrat, ist er durchaus necessirt d. h. läßt sich nicht das allerkleinste Moment hinwegdenken." Noire, die Doppelnatur der Cau- salität S. 113.

436 Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. nicht zu verkennende Bedeutung zukommt, so nimmt eine noch wesentlichere die Verführung in Anspruch*). Wer „sittliche Kraft genug besaß, dem Bösen Widerstand zu leisten, so lange es ihm nur als abstracte Möglichkeit gegenüberstand," wer die zum ver- brecherischen Wollen anreizenden Vorstellungen durch Gegenvor- stellungen niederzuhalten im Stande war, „der unterliegt vielleicht der Versuchung", dessen ethische Gegenerwägungen reichen nicht mehr aus, „falls ihm das Böse in der conereten Form einer fertig ge- stalteten verbrecherischen Absicht entgegengebracht wird". Und daß diese Verführung stattgehabt, daß die Einwirkung sich zum Motiv gestaltet hat, das ist doch begriffliche Voraussetzung der Anstiftung. Erscheinungsformen in der Causalreihe — darauf führt sich das Sich-Bestimmen und Bestimmtwerden zurück. Der Anstiftende ist verantwortlich , weil er die Motivation des Willens und damit die Bethätigung der Willenskraft verursachte, der Angestiftete, weil er sich bestimmen ließ, weil er das Bestimmtwerden zuließ, die Einwirkung durch ethische Gegenvorstellung zu beseitigen beziehungs- weise zu unterdrücken unterließ. Das concrete Wollen des Ange- stiflelen ist verursacht .durch die Einwirkung des Anstifters, und das verursachte Wollen des Angestisteten ist Ursache der in der Handlung in die Erscheinung tretenden Einwirkung aus die Außen- welt. Subjectiv, von Innen heraus ist die That des Angestifteten Verwirklichung der Selbstbestimmung, objectiv, äußerlich betrachtet, ist sie Wirkung, Folge der anstiftenden Thätigkeit. Die durch A gestoßene Kugel B wirkt auf C, der durch A gehetzte Hund B verletzt den C, der durch A angestiftete B beschädigt den 0 an der Gesundheit. Unmittelbar auf C ibirkt B, die Ursache des wirkenden B aber ift A, je nach dem Ausgangs- und Anfangs- puncte in der Causalreihe, also A oder B Ursache der Wirkung auf C. Daß die Ftage der Verantwortlichkeit für die Causalität mit dieser nicht identisch ist, darauf hat insbesondere v. Buri wiederholt treffend hingewiesen. Ja die Annahme einer Verschiedenheit der Causalität selbst.erscheint begründet**). *) Hälschner, System B. l S. 295 ff. 317. **) Vergl. Ludwig Noire, die Doppelnatur der Causalität. Leipzig 1875. Gerichtss. B. 27 S. 552.

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Die Kugel kann den Stoß und damit die Uebertragung der Kraft nicht beseitigen, der Hund folgt schon nicht jedem Anreiz, der Mensch vermag die Motivation durch die Vorstellung in den hier fraglichen Fällen auszuschließen. Der Unterschied zwischen der ge- stoßenen Kugel und dem angestifteten Menschen ist also in der hier fraglichen Beziehung der doppelte, daß jene das „daß" des Gestoßen- und somit Bewegtwerdens zu vermeiden außer Stande ist, und auf sie nach dem Satze von der Erhaltung der Kraft der Theil der Kraft, den A abgibt, übermittelt wird, daß dagegen der Angestiftete das Zur-Herrschaftgelangen der Vorstellung und somit die Moti- vation zu verhindern in der Lage ist, und andererseits es sich nicht sowohl um eine Kraftübertragung, wohl aber um die Hervorrufung einer Functionirung und Aeußerung der Willenskraft durch die Vorstellung handelt. Aber diese Verschiedenheiten heben den Begriff der Causalität nicht auf; eine verschiedenartige Causalität, aber immerhin Kausalität liegt vor. Ohne die motimrende Vorstellung würde der Wille nicht in Bewegung gesetzt sein, nur durch sie hat er die entscheidende, im gegebenen Falle maßgebende Richtung erhalten, die Vorstellung hat unter den concreten Umständen den Willensact verursacht. Die Möglichkeit, eines Zurechnungsunfähigen Wirksamkeit zu ver- ursachen, wird auch eingeräumt und diese Ausnahme durch den Satz begründet, „daß das Thun einer zurechnungsunfähigen Person, gleich dem Thun des Thiers, als eine willenlos wirkende Kraft erscheine". Jndeß willenlos ist weder das strafunmündige Kind noch der Geisteskranke; ein wenn auch strafrechtlich nicht verant- wortlicher, doch immerhin menschlicher Wille ist vorhanden, und die Verkörperung und Manifestirung dieses Willens ist es, die auf die Außenwelt einwirkt. Rücksichtlich der causalen Beziehung, in welche i>ie zum Motiv gewordene Vorstellung zu der Willenskraft tritt, möchte es aber an einem specisischen Unterschied zwischen dem zurechnungsfähigen und zurechnungsunfähigen Willen überhaupt mangeln, in der hier fraglichen Beschränkung auf die Causalität der psychische Werdeproceß der Willensbestimmung, der sich nur ohne den Widerstreit contrastirender Vorstellungen vollzieht, ganz derselbe sein. Nur die Causalität aber kommt hier in Betracht,

438 Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. die ethische Seite, die Frage nach der Verantwortung und Ver- antwortlichkeit scheidet hier zunächst ganz aus. Auch das Natur- ereigniß ruft Verletzungen hervor. „Als Rechtsverletzung erscheint die Beschädigung nur dann, wenn sie ihre Ursache im Willen des Menschen" und zwar dem zurechnungsfähigen Willen des Menschen hat. III. 1. In wiefern vermag nun zunächst eine Geistesstörung in der Person des Thäters eine anderweite Auffassung zu bedingen, in wie weit ist der Werdeproceß des Willensactes hier ein verschiedener, und in welcher Weise ist diese Verschiedenheit die strafrechtliche Charaeterisirung umzugestalten geeignet? Nach dem bereits citirten Wortlaut des §. 48 besteht die An- stiftung in der vorsätzlichen Bestimmung eines Anderen durch ge- eignete Mittel zu der von demselben begangenen strafbaren Handlung. Hat der Begriff Bestand, wenn auf ein im Sinne des 8-51 daselbst zurechnungsunfähiges Individuum in derartig anstiftender Weise eingewirkt ist? Während die herrschende Ansicht*) unter der vermerkten Vor- aussetzung den sogenannten Anstiftenden als Thäter betrachtet, soll nach einer anderen Meinung auch in diesen Fällen die Qualification als Anstiftung beizubehalten sein**). In allen Fällen, in denen die handelnde Person irgend mehr als ein Werkzeug ist, soll der- jenige, der ein solches Individuum in anstiftender Weise beeinflußt, nach wie vor als Anstifter strafbar sein. Diese Auffassung, so bestechend sie auftritt und Schwierigkeiten zu beseitigen geeignet erscheint, dürste doch nicht stichhaltig sein. Der Gegensatz, in den sich dieselbe zu der den Begriff der Causalität bei der Anstiftung eines Zurechnungsfähigen negirenden Ansicht gestöllt, ist ersichtlich. Hier die Überschätzung der Selbst- *) Vergl. Berner, v. Bari, Geib, Geyer, Hälschner, Meyer, Schütze, Schwarze, Oppenhoff ?c. **) Herzog, Gerichtssaal B. 24 S. 435 ff., B. 26 S. 74 ff., B. 28 S. 321.

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bestimmung, eine Selbstbestimmung, die aus sich heraus Ursache, für welche die einwirkende Vorstellung, das dargebotene Motiv höchstens Gelegenheit, Veranlassung ist, zum Wollen sich zu gestalten, -- dort eine Unterschätzung der Willensbestimmung, eine Willens- Lestimmung, die d-s Wollen schlechthin ohne Rücksicht auf Ver- standes- und Gemüthsreise, ohne Rücksicht aus die relative Freiheit des Werdeproceßes der Willensbestimmung in Betracht zieht. Die den Gegensätzen gerecht werdende Anschauung möchte auch hier die Wahrheit bergen. Zunächst mag, da, wie bemerkt, im Strafrecht fund somit auch rücksichtlich der Anstiftung als einer Form des strafbaren Unrechts^ nur der menschliche Wille in Rücksicht tritt, die gewiß nicht zu unterschätzende Strömung der Gegenwart, die auch die thierischen Lebensäußerungen als ein Wollen kennzeichnet und die Verschiedenheit des menschlichen und thierischen Willens auf einen graduellen Unte- schied zurückführt, hier außer Acht bleiben *). Geltend macht zwar mit Recht auch Schütze — Goltd. Arch.B. 21 S. 164 — „Nicht wohl denkbar ist die geistige Einwirkung solcher Art fder anstiftenden^ auf einen Bewußtlosen, sehr wohl denkbar aber auf einen Geisteskranken, ein Kind, einen einsichtslosen Unerwachsenen oder Taubstummen." Aber Art und Folge dieser Einwirkung sind es gerade, die der Annahme der Bestimmung eines Anderen zu einer Handlung im Sinne des §. 48 D. St.G.B. entgegenstehen. Wohl kann es sein, daß die Einwirkung äußerlich dieselbe.ist, *) Vergl. R. Hagen in der mehrfach in Bezug genommenen Abhandlung „die Hartmann'sche Philosophie des Unbewußten" Preuß. Jahrbücher S. 49: „Es wäre lächerliche Vornehmheit und Umständlichkeit, wenn tzür, da doch die äußeren Kennzeichen, an denen wir menschlichen Vorsatz und Affect erkennen, vorhanden sind, uns weigerten, den Ausdruck „Willen" zu brauchen. Ebenso gewiß indeß wäre es wissenschaftliche Ungenauigkeit, wenn wir uns nicht klar machten, daß wir, streng genommen, nur das Recht haben zu sagen, das Thier handele, ^als ob es wolle. Es wäre sehr unvorsichtig endlich, wenn wir uns nicht vorbehielten, daß es für diese unbefangene Analogisirung thierischer Lebensäußerungen mit menschlichen eine Grenze gebe, an der der graduelle Unterschied zu einem specifischen Umschlagen dürste."

440 Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. wenngleich auch schon in dieser Beziehung die leichtere Reizbarkeit und Bestimmbarkeit der Regel nach eine Verschiedenheit bedingen wird. Von entscheidender Bedeutung ist aber hier, wo es sich nicht nur um die Causalität der gewordenen, sondern um die bestimmte Characterisirung der nach Außen wirkenden Willensbestimmung handelt, das Subject, auf das eingewirkt. Denn die Anstiftung besteht in der vorsätzlichen Bestimmung eines Anderen durch geeignete Mittel zu der von diesem begangenen strafbaren Handlung; die Begehung einer Handlung aber setzt in Gemäßheit der §§. 51 ff. D. St.G.B. Freiheit der Willensbestimmung — die Anstiftung somit Bestimmung eines Anderen und Selbstbestimmung dieses Anderen voraus. Bedingt nun die Bestimmung eines Anderen die Dar- bringung einer zum Motiv geeigenschafteten Vorstellung, so erfordert andererseits die Selbstbestimmung das bewußte Zulassen dieser Motivation unter subjectiver Erwägung und Beleuchtung der ent- gegensttebenden und widerstreitenden Vorstellungen, also eine Fähig- keit und einen Zustand, der es ermöglicht und verwirklicht, daß, „wenn durch Empfindungen, Gefühle oder Vorstellungen der Trieb oder Anreiz zu einer Handlung hervorgerufen wird, diese nicht unmittelbar — gewissermaßen reflectorisch — zu Stande kommt, sondern gewisse Empfindungen und Vorstellungen auftreten, wodurch eine Art Widerstreit entsteht, der zur Ueberlegung führt." sSkrzeczka^). Sind aber diese beiden Elemente bedingende Voraussetzungen der Anstiftung, und ist jener geistige Zustand die Scheidegrenze des ssubjectiv^ strafrechtlich relevanten Willens, so fließt daraus die doppelte Folgerung ab, daß mit dem Wegfall eines dieser Factoren auch der Begriff der Anstiftung hinfällig werden, und daß Alles diesseits der Scheidegrenze liegende, jenem Willenserforderniß nicht entsprechende der Anstiftungsfähigkeit und Möglichkeit entfallen muß. Dann mehr kann es aber auch nicht von Bedeutung sein, ob das Wesen, aus das zum Zweck der Verwirklichung einer strafbaren Handlung eingewirkt wird, mehr als ein Werkzeug, ob und in wie

*) v. H ltzendorff, Handb B. 2 S. 222; vergl. jenen Ausspruch Schopenhauers S. 80 und Noire, Doppelnatur der Causalität S. 91.

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weit eine thatsächlich nicht wegzuleugnende psychische Beeinflussung noch denkbar ist, sondern nur darauf kann es ankommen, ob ein solcher Wille und eine solche Willensbestimmung vorliegl, die zum Nichtwollen fähig, der Ausfluß einer Selbstbestimmung ist. Nicht ein Wille schlechthin, auf den eingewirkt wird, sondern ein zurechnungsfähiges Wollen ist bedingende Voraussetzung, jeder andere Wille, gleichviel ob menschlicher oder thierischer, unterliegt der gleichen strafrechtlichen Characterisirung. Daß die Verschiedenartigst der Abstufung hier eine gar er- hebliche sein kann, wird durchaus nicht verkannt. Aber verschiedene Gradstusen und wesentliche graduelle Unterschiede treten auch inner- halb des Grenzgebietes des zurechnungsfähigen Willens zu Tage. Nicht aber die größere oder geringere Annäherung an den normalen Zustand tritt in Frage — wenngleich derartige Fälle in der Prü- fung und Entscheidung selbstredend Schwierigkeiten herbeizuführen im Stande sind —, sondern nur darauf kommt es an, ob die Scheidegrenze überschritten, die entscheidende Gradstufe der Zurech- nungsfähigkeit erreicht ist. Und diesen Erfordernissen genügt die krankhafte Störung der Geistesthätigkeit, durch welche die freie Willensbestimmung ausge- schlossen, schlechthin nicht. Der Mangel oder die Ueberfülle bestimmter prävalirender, beziehungsweise das Vorhandensein falscher, der Wirklichkeit wider- sprechender Vorstellungen, und andererseits die Unzulänglichkeit und Werthlosigkeit der Gegen- und Hülfsvorstellungen in Verbindung mit der dadurch herbeigeführten Abschwächung der Widerstandskraft ist es, die bei dem Geisteskranken jene directe Wirkung der affiei- renden Vorstellung veranlaßt, in gänzlicher Abhängigkeit von dem Eindruck der Gegenwart und unbeeinflußt von der Ueberlegung, gleichsam unwillkürlich das Wollen, den Willensact hervorruft. „Das Handeln findet auf Grund unmittelbarer Impulse statt", „die krankhafte Stimmung verursacht triebartige Handlungen", „das Auftreten contrastirender Vorstellungen wird hingehalten", „es tritt Monotonie ein, die Gegenvorstellungen unmöglich macht", „unter dem Einfluß überraschender Vorstellungen und affenartiger Vor- gänge entstandene Motive gehen in ein Handeln über, bevor sie

442 Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. noch einen Gegensatz im Bewußtsein gefunden", „die That trägt das Gepräge des Zwangsmäßigen, Triebartigen, des Reflexactes" — das sind nach der Ausdrucksweise v. Krafft-Ebings *) die psycho- pathologischen "Erscheinungen, welche die einzelnen Geisteskrankheiten darbieten, Erscheinungen, welche an jenen, die thierischen Lebens- äußerungen kennzeichnenden Ausspruch Schopenhauers ^vergl. @. 434] gar lebhaft erinnern. Andererseits liefert aber dieses Resultat recht eigentlich eine Bestätigung für die Folgerichtigkeit der herrschenden Meinung, daß unter den gegebenen Voraussetzungen der sogenannte Anstifter als Thäter zu betrachten und zu behandeln sei. Die Handlung ist zu Stande gekommen unter Mitwirkung des Willens zweier Individuen. Aber die Mitwirkung des einen Willens ist eine derartige, daß sie von Außen und Innen im Wesentlichen als Mittel und strafrechtlich nur als Mittel sich darstellt. Die Gleichheit des psychischen Processes zwischen der Anstiftung eines Zurechnungsfähigen und der ein gleiches Resultat herbei- führenden Beeinflussung eines Geisteskranken besteht darin, daß beide Mal der einwirkende Anreiz, die dargebotene Vorstellung zur Herrschaft gelangend, das Wollen ins Leben ruft, die Bethätigung des inhaltlichen Wollens motivirt und demnächst in der That ver- körpert. Auch bei dem geistig Gestörten handelt es sich zwar nicht um die Uebertragung einer Kraft und die Fortwirkung dieser über- mittelten Kraft, sondern auch hier tritt nur eine „ohne meßbare Einbuße" der Kraft statthabende Einwirkung, die Hervorrufung einer Aeußerung und Bethätigung des Wollens in Frage. Hier aber geht der Werdeproceß des Willens vor sich ohne wesentlich selbstthätige Mit- und Gegenwirkung, ohne subjective Erwägung und Verwerthung der dargebotenen Vorstellung, ohne Vergleichung und Abschätzung entgegenstrebender Hülfsvorstellungen. Der Mangel von Gegenvorstellung beziehungsweise die Gewalt der einwirkenden Vorstellung läßt einen Widerstreit ausgeschlossen erscheinen, der eine Wahl und mit ihr ein Nichtwollen ermöglicht.

*) A. m. O. S. 69. 70. 73. 76. 77. 80. 81. 92. 93. 103. 106 rc. Vergl. Skrzeczka a. c. O. S. 232. 233. 234.

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Auf die Uebergewalt der zum Motiv werdenden Vorstellung, unter Ausschluß einer Wahlfähigkeit, beschränkt, führt sich die Selbst- bestimmung, insoweit von einer solchen im weitesten Sinne bei der fehlenden subjectiven Erwägung überhaupt die Rede sein kann, auf die Verwirklichung der gleichsam aufgedrängten Motivation zurück. Unter der Herrschaft des Augenblicks befindlich, unfähig von diesem momentanen Eindruck zu abstrahiren und sich über die Gegenwart zu erheben, hat der Willensact in der fremden Motivation recht eigentlich seinen zureichenden Grund, seine Ursache. Der freien Willensbestimmung entkleidet ist der Geisteskranke zu einem zwar wollenden, aber immerhin zu einem Mittel und Werkzeuge herabgesunken, sein Wollen der thierischen Lebensäußerung straf- rechtlich gleichgestellt. Daß der Begriff der Causalität hier gewahrt, wird wohl kaum in Zweifel gezogen. Eine absolute Causalität liegt zwar auch hier nicht vor. Aber einerseits ist eine erfolgreiche Beeinflussung thatsächliche Voraussetzung der Erörterung. Andererseits versagt auch der Naturcausalismus, der nach den Naturgesetzen verlaufende Folgezusammenhang der Dinge ausnahmsweise den Dienst. Auch das Pulver explodirt nur unter bestimmten Voraussetzungen, auch das Thier folgt nicht überall und zu jeder Zeit dem statthabenden Anreiz. Und doch wird ein Bedenken nicht entstehen, daß derjenige, der den sich abwickelnden Naturcausalismus in Bewegung gesetzt, das losgegangene Gewehr abgefeuert, den Hund, der den Gegner zerfleischt, zu dem Zweck und in der Absicht gehetzt hat, das durch dieses Mittel Geschehene, und zwar verantwortlich, verursacht hat Unvermittelt durch eine freie Willensbestimmung ist die Thal des beeinflußten Geisteskranken gleichsam die Bethätigung und Ver- wirklichung des vermittels der Motivation übertragenen und in der Handlung zur Erscheinung gelangenden Willens desjenigen, der die Einwirkung ausgeübt. Strafrechtlich gesprochen wirkt in dem und durch den Geisteskranken der Wille des sogenannten Anstifters. Der durch jenen verwirklichte Wille ist die That dieses; zurechnungs- fähiger und somit verantwortlicher Wille, und Verkörperung dieses zurechnungsfähigen Willens durch ein Mittel, hier zufällig ein zurechnungsunfähiges Individuum, vereinen in der Person des

444 Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. sogenannten Anstifters die beiden Elemente der strafbaren Handlung, den Willen und dessen Bethätigung; der sogenannte Anstifter ist Thäter der strafbaren Handlung.

2. Rücksichtlich der Geisteskranken wird dieses Resultat denn auch mindestens überwiegend anerkannt und gehandhabt, nicht aber hin- sichtlich der Strafunmündigen beziehungsweise Strafunreisen. Und doch möchten die vermeintlich gleichen Voraussetzungen auch die nämlichen Folgerungen bedingen. Die verschiedenen Ansichten und Auffassungen dürften in der Dreitheilung Ausdruck finden, ob die in der Person des straf- unmündigen Thäters mangelnde Einsicht der Erkenntniß der Straf- barkeit der That 3.) die Annahme einer Anstiftung schlechthin, oder b) nur unter gewissen Voraussetzungen ausschließt, oder e) die Frage nach der Möglichkeit der Anstiftung ganz unberührt läßt*). Die Streitfrage, ob das Unterscheidungsvermögen im Sinne des 8- 43 Preuß. St.O.B. beziehungsweise die zur Erkenntniß der Strafbarkeit der That erforderliche Einsicht nach Maßgabe der §§. 56 ff. D. St.G.B. mit der Zurechnungsfähigkeit identisch, oder nur eine ihrer Voraussetzungen ist**), könnte hier dahingestellt bleiben. Denn mag man die Freiheit der Willensbestimmung und die Intelligenz, oder nur letztere als Grundersorderniß der Zurech- nungsfähigkeit betrachten, immerhin muß der Mangel intellectueller Reife, das Fehlen einer genügenden Verstandesentwicklung die An- nahme der Zurechnungsfähigkeit zur Folge haben.

*) Berner Grunds. §. 70 S. 62 ff., Lehrb. S. 120 ff.; Geib B. 2, S. 68 ff.; Geyer, Handb. B. 2 S. 342; Hälschner B. 1 S. 103 ff.; H. Meyer, Lehrb. S. 150; Schwarze, Comm. S. 160.250; Schütze, Lehrb. S. 119; Oppenhoff, Not. zu §§. 55. 56; Goltd. Arch. B. 21 S. 139 ff. Gerichtss. B. 27 S. 45 ff. 69. Erkenntniß des Berl. Obertrib. vom 3. Mai 1872, Goltd. Arch. B. 20, S. 248 rc. **) Berner a. a. O. Hälschner I. e. S. 110; Goltd. Arch. B. 21 S. 143; Hugo Meyer S. 146. Schwarze S. 253; v. Krafft-Ebing a. m. c. O. S. 41, Handbuch B. 2 S. 343. 223 rc.

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Die Zurückführung der Zurechnungsfähigkeit auf die doppelten Voraussetzungen, die Intelligenz, Einsicht und die Freiheit des Wollens, Willkür, muß das nämliche Resultat von selbst ergeben. Als Erforderniß einer „ausreichenden Willenskraft", welche geeignet ist, die Antriebe zu strafbaren Handlungen niederzuhalten und dem allgemeinen Rechtsbewußtsein gemäß zu handeln", setzen bereits die Motive zum 8. 51 einen gereisten und geistig gesunden Menschen voraus und bezeichnen zum §. 56 als einen solchen Zustand und Werthmesser der Reise „denjenigen Grad der Verstandesentwick- lung, welcher nöthig ist, um die Strafbarkeit der concret begangenen Handlung und der sie als eine strafbare characterisirenden Merkmale zu erkennen". In der consequenten Durchführung des damit und darin aus- gesprochenen Grundsatzes ist die Beantwortung obiger Frage ver- meintlich bereits gegeben. Als Stämme einer einheitlichen Wurzel stehen Wollen und Denken in einer gegenseitigen Wechselbeziehung und Wechselwirkung; der Jntellect ist daher recht eigentlich geeignet, „Inhalt und Direction, also das Wesen des Wollens umzuändern". Darin liegt, in Betracht dessen, daß die Willensfreiheit die Wahl fähigt, das Ver- mögen, afficirende Vorstellungen durch Gegen- und Hülssvorstellungen abzuschwächen und zu unterdrücken, bedingt, die doppelte Folgerung begründet, daß die Ausbildung und Vervollkommnung des Jntellects das Wollen wesentlich beeinflussen, je die betreffende Verstandes- entwicklung eine verschiedenartige Gradstufe des Willens herbeiführen und andererseits die strafrechtlich verantwortliche Willensbestimmung von einem gewissen Grade intellectueller Reise abhängig sein muß. Auch das Kind will; aber sein Wollen ist das Widerspiek, der Reflex des gegenwärtigen Eindrucks, sein Handeln entfließt der den Impuls gebenden Vorstellung. Auf einen eingeengten Gesichts- und Anschauungskreis beschränkt, hinlänglicher Kenntniß der Außen- welt und des Folgezusammenhangs der Dinge ledig, der ethischen Durchbildung und mit ihr der Selbstbeherrschung bar, der aus dem organisirten Zusammenleben abfließenden staatlichen und privatlichen Schranken und Normen unkundig, ist sein Wollen und Handeln

446 Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. überwiegend die Folge der augenblicklichen Vorstellung, der Herr- schaft der Gegenwart. Als Merkmal hinreichender intellectueller Reife, als Kennzeichen hinlänglicher geistiger Ausbildung und genügender verständlicher Entwicklung, die es ermöglicht, „daß die in den Vorstellungen ent- haltenen Motive nicht mehr unmittelbar in Bewegungen, Hand- lungen Umschlagen", vielmehr „eine Mehrheit von Motiven fVor- stellungen^ und damit die Möglichkeit eines Nichtwollens — durch hemmende, controlirende und eontrastirende Vorstellungen" erzeugen, bezeichnet nun das Strafgesetz die zur Erkenntniß der Strafbarkeit der That erforderliche Einsicht. ' Die de lege ferenda nicht unbestrittene Frage, ob ein Alters- termin und beziehungsweise welcher als Grenze einer derartigen ausreichenden Verstandesentwicklung nach der einen oder anderen Seite hin zu normiren sei, ist de lege lata entschieden. Bis zum vollendeten zwölften Lebensjahre wird im deutschen Strafgesetz jene Einsicht schlechthin vernKnt, §. 55 1. c., bis zum zurückgelegten achtzehnten Jahre die Feststellung der richterlichen Prüfung und Ent- scheidung anheimgestellt. In beiden Fällen also ist es die ausreichende Verstandesreife, deren Verneinung zur Zurechnungsunfähigkeit führt, mag die Ver- neinung durch das Gesetz direct oder auf Grund des Gesetzes durch den Richter ausgesprochen werden. Daraus ergibt sich dann aber ferner- hin, daß, eben weil der jener Einsicht ermangelnde Strafunmündige zur Selbstbestimmung im Sinne des Strafgesetzbuchs unfähig, die die Annahme der Anstiftung eines Geisteskranken ausschließende Be- gründung, wie sie in dem vorhergehenden Absatz zu liefern versucht worden, hier in ganz gleicher Gestalt Anwendung finden und diese Folgerung in ganz gleicher Weise gelten muß, mag das Fehlen der intellectuellen Reife durch das mangelnde Lebensalter oder durch besondere Entscheidung im Einzelnfatte festgestellt werden. Daß die Willensfähigkeit oder, vom strafrechtlichen Gesichts- puncte aus, die Willensunfähigkeit des dreijährigen Kindes eine andere ist, als die eines dreizehnjährigen wird natürlich nicht ver- kannt. Aber diese graduelle Verschiedenheit unterhalb der Grenzstufe der Zurechnungsfähigkeit fällt hier ebenso wie beim Geisteskranken

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außer Betracht. Zwar hat, in Abweichung von dem §.51, im §. 56 D. St.G. der beschränkende Zusatz „in Bezug auf die That" ausdrücklich Aufnahme gefunden. Jndetz eine gleiche Beschränkung war zunächst auch in dem jetzigen §. 51 des Entwurfs enthalten. Ein concretes Wollen und ein dieser Willensbestimmung entflossenes concretes Handeln tritt aber überhaupt nur in Rücksicht, und immerhin ist es die Zurechnungsfähigkeit, um deren Bejahung oder Verneinung in Beziehung auf diese concrete That es sich handelt*). Das Strafgesetz kennt aber nur eine Zurechnungsfähigkeit**), nicht aber Grade derselben. Ein wesentliches Erforderniß der Zu- rechnungsfähigkeit ist die intellectuelle Reife. Als Merkzeichen einer solchen hinlänglichen Verstandesentwicklung bezeichnet es die zur Erkenntniß der Strafbarkeit der That erforderliche Einsicht. Das Fehlen dieser Einsicht, gleichviel ob durch Gesetz oder Richterspruch anerkannt, führt daher Zurechnungsunfähigkeit und damit eine Gleich- stellung der an sich geschiedenen Altersstufen herbei***). Diese durch die mangelnde Zurechnungsfähigkeit bedingte Gleich- stellung und die aus letzterer abfließende Folgerung dürfte daher auch in der. von Oppenhoff vertretenen Ansicht verkannt sein. „Wenn der Jnstanzrichter," so führt derselbe Not. 2 zum §. 55 aus, „annähme, daß das Kind sich in dem Zustande „einer solchen Unreife befinde, daß bei ihm überhaupt von einer bewußten auf der Erkenntniß der Bedeutung seiner Handlungen und ihrer Folgen beruhenden Willens- bestimmung nicht die Rede sein könne, so würden unbe- denklich §. 51 und das zu diesem Gesagte auch hier an- wendbar sein." Zur Begründung dieser Ansicht würde indeß zuvörderst noth- *) Skrzeczka, Handb. B. 2 S. 225 ; v. Krafft-Ebing a. a. O. S. 73. 40 ff. Schwarze, Comment. S. 239. Die Worte „in Beziehung auf die That" im §. 51 sind durch Beschluß des Reichstags gestrichen, weil man sie für überflüssig und deßhalb für bedenklich erachtete. **) Berner, Grunds. S. 64; Hälschner B. 1. S. 105, 288; Schütze, Lehrb. S. 120; Goltd., Arch. B. 21 S. 145; Meyer, Lehrb. S. 149; Merkel im Handb. B. 2 S. 564. 567 rc. ***) Vergl. u. A. Schwarze, Comment. S. 160; Meyer S. 224; f Geyer, Handb. B. 2 S. 342; Gerichtss. B. 27 S. 45 ff.

448 Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. wendig der Nachweis zu erbringen sein, in wie fern sich denn die Einsicht im Sinne des Strafgesetzbuchs von dem erwähnten Be- wußtsein unterscheidet. Wäre eine solche specifische Verschiedenheit wirklich nachweisbar, so könnte de lege ferenda die Frage entstehen, ob das im Gesetz ausgestellte Erforderniß ein zutreffendes, und ob nicht neben der Einsicht etwa noch ein zweites, eine anderweite Entwicklungsstufe kennzeichnendes und für das Strafrecht bedeutungs- volles Merkmal aufzunehmen sei. Dem geltenden Strafgesetzbuch ist in der hier fraglichen [fubjecttren] Beziehung eine solche Unter- scheidung unbekannt, und andererseits der entscheidende und maß- gebende Grad ausreichender und gegentheilig erforderlicher Ver- standesreife ünter redactioneller Umänderung des Preuß. Straf-Ges. fUnterscheidungs - Vermögens klar und bestimmt in dem Begriffs- erforderniß der zur Erkenntniß der Strafbarkeit der That erforder- lichen Einsicht fixirt. Dem steht auch die Wortfassung in keiner Weise entgegen. Richtig ist zwar, daß der 8. 56 1. e. von einer begangenen straf- baren Handlung spricht. Aber ersichtlich hat, wie dies mehrfach bereits hervorgehoben, diese Ausdrucksweise nur eine formelle, pro- cessualische Bedeutung. Denn mag die Feststellung durch eine Er- kenntniß oder ein Zwischenurtheil erfolgen*), immerhin bedarf es einer solchen Feststellung im jeden einzelnen Falle. Bis zu dieser Feststellung, die vielleicht bezüglich der einen unter Anklage gestellten Handlung bejahend, bezüglich der anderen verneinend ausfällt, liegt eine strafbare Handlung d. h. eine von einem im zurechnungsfähigen Lebensalter befindlichen Individuum begangene, gegen das Straf- gesetz verstoßende Handlung vor. Erst die die Einsicht und mit ihr die Zurechnungsfähigkeit im concreten Falle verneinende Feststellung entzieht der That das wesentliche Criterium einer strafbaren Hand- lung, die Zarückführung auf einen strafrechtlich relevanten Willen. Denn nicht ein Geschehenes schlechthin, sondern ein verkörpertes Gewolltes, eine Übereinstimmung des Willens und der That, eine Zurückführw g dieser auf jenen kommt in Betracht. Trotz des fehlenden ve'brecherischen Willens kann das Geschehene objectiv mit *) Berg , in dieser Beziehung Schwarze, Commentar S. 254; Oppen- hoff Not. 1 ^. 56; Gerichtssaal B. 27 S. 45 rc.

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Recht und Gesetz in Widerspruch treten. Zur strafbaren gestaltet sich die Handlung nur in so fern und in so weit, als in ihr ein verbrecherischer Wille zur Erscheinung und zum Ausdruck gelangt. Wollen und Verkörperung dieses Wollens sind untrennbare Begriffs- erfordernisse. Das Strafgesetz selbst enthält nur Normen gegen bestimmte, durch Hervorhebung je ihrer Merkmale als strafbar ge- kennzeichnete und durch diese Merkmale geschiedene und specificirte Handlungen. Wer das und das in der und der verbrecherischen Willensrichtung thut, wird so und so bestraft. Das strafrechtlich entscheidende und maßgebende Wollen — und dieses Erforder- niß ist ja in jenem „Wer" der einzelnen Strafbestimmungen nothwendig inbegriffen — ist aber wiederum an bestimmte, bedin- gende Voraussetzungen geknüpft. Voraussetzung eines derartig geeigneten Wollens ist die in der Person des Handelnden vor- handene, zur Erkenntniß der Strafbarkeit der That erforderliche Einsicht. Mit der Verneinung dieser hört die Handlung auf eine strafbare zu sein, und wegen der nunmehr mangelnden Strafbarkeit erfolgt Freisprechung. Daß vorwiegend in der Praxis dieses Ergebniß Widerspruch findet, dafür möchte der Erklärungsgrund nicht sowohl in der mangelnden Folgerichtigkeit der Schlußfolgerungen, als in der practischen Handhabung und Verwerthung des Strafgesetzes selbst zu suchen sein. „Die Praxis muß sich an die vorliegende Handlung halten und aus der Handlung auf den Willen zurückschließen." sBernerch Nicht nur der Wille, sondern auch die einzelnen Thalacte, welche einen geeigneten und sachgemäßen Rückschluß auf jenen ermöglichen , entziehen sich nur zu leicht der Nachweisbarkeit und Feststellung. Das Kind, von den Eltern vorschriftsmäßig instruirt, wird — eine Annahme, die wohl kaum Widerspruch erfahren dürfte —■ nur in den seltensten Füllen die durch die Eltern oder sonstigen Angehörigen stattgehabte Verleitung einräumen. Und wenn es eine solche Beeinflussung zugesteht — so liegt wiederum nur die Beschuldigung womöglich eines Mitangeklagten vor und noch dazu eines Mitangeklagten, dessen Alter wiederum seine Glaubwürdigkeit an sich zu beeinträchtigen geeignet ist. Der Gerichissaal. XXIX. Band. 29

450 Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. Es wird deßhalb wenigstens nicht zu den häufig wiederkehrenden Erscheinungen gehören, daß in der Praxis bei Angeklagten im Alter von 12 bis 18 Jahren das Vorhandensein der erforderlichen Einsicht verneint wird. Ueberwiegend wird die Frage bejaht werden, während in vielen Fällen der Nachweis einer voraussichtlich in Wirklichkeit stattgehabten Verleitung vielleicht eine abweichende Ent- scheidung zur Folge gehabt haben würde. Und aus dieser Neigung, eine in Wirklichkeit verübte Strasthat zu ahnden, in Verbindung mit jener unzulänglichen beziehungsweise unvollständigen Aufklärung des wahren Sachverhaltes entwickelt sich dann ein Ergebniß, das weder der Theorie noch der Praxis genügen möchte. Und doch möchte das praktische Bedürfniß der Durchführung und Handhabung jener Sätze nicht einmal entgegenstehn. Ist eine zur begangenen That bestimmt habende Beeinflussung eines Strafunreifen nachweisbar, so ergibt sich aus dem Vorange- gebenen die strafrechtliche Charaeterisirung von selbst. Besitzt der im Alter von 12 bis 18 Jahren befindliche Thäter die zur Er- kenntniß der Strafbarkeit der That erforderliche Einsicht, so liegt eine nach 8- 48 D. St.G.B. strafbare Anstiftung vor. Mangelt diese Einsicht, so erscheint derjenige, der in solcher Gestalt zur Be- gehung der That bestimmt hat, als Thäter haftbar. Sind dagegen derartige Anhaltepuncte, welche den Rückschluß auf eine vorgängige Beeinflussung ermöglichen, nicht nachweisbar, beziehungsweise hat eine solche Verleitung überhaupt nicht stattgefunden, vielmehr nur eine nachträgliche Aneignung des beispielsweise von dem Straf- unmündigen entwendeten oder gefundenen Gutes stattgehabt, so lassen sich allerdings Fälle denken, in denen zwar die Unterstellung unter 8- 259 D. St.G.B. — [$. 361 g. 1. c. tritt in der hier fraglichen Beziehung natürlich außer Rücksicht^, aber auch nur diese eine Verurtheilung herbeiführen würde. Jndeß der 8- 259 erfordert das Erlangtsein durch eine straf- bare Handlung*), setzt also objectiv das Vorliegen einer solchen '*) Die Beantwortung der ndch immer offenen Streitfrage, ob der Erwerb einer gefundenen oder anvertrauten Sache von dem Inhaber sich als Theilnahme an der Unterschlagung oder als Hehlerei darsteslt (Oppen- hoff §. 246 Not. 62, §. 259 N. 6. 11; Schwarze S. 141; Meyer, Lehrbuch

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begriffsnothrvendig voraus. Der Begriff der strafbaren Handlung bedingt aber wiederum Zurechnungsfähigkeit des Handelnden; mit dem Wegfall derselben erscheint daher auch die bedingende Annahme eines vorgängigen Erlangtseins durch eine strafbare Handlung und damit die der Hehlerei hinfällig. Andererseits wird aber, mindestens in der überwiegenden Mehr- zahl der Fälle, der §. 246 1. c. auch vollständige Aushülfe zu gewähren geeignet sein. Denn zunächst legen es die Verkehrsverhältnisse sowie der Besitz der hier in Frage tretenden Gegenstände nahe, daß der Unmündige, zumal von Angehörigen, über die Erwerbsweise der betreffenden Sachen befragt worden, und über denselben Auskunft ertheilt hat und Aufklärung gegeben haben muß. Dieselben Umstände aber, die bezüglich einer fraglichen Anwendung des §. 259 die Annahme aufdrängen *), daß die Sache eine durch eine strafbare Handlung

482; Schütze S. 464; Handbuch B. 2 S. 204 B. 3. S. 700. 708. 745; Goltd. Arch. B. 2 S. 559, B. 20 S. 248. 555, B. 21 S. 607; Erk. des bair. Cassationshofes vom 19. Juli 1873 B. 22 S. 502. 617; Rechtsprüche d. Obertribunals Berlin B. 15 S. 804, B. 16 S. 554, enthaltend die Erk. vom 20. November 1874 und 6. September 1875); führt sich wohl auf eine Erörterung und Entscheidung des Einzelfalles zurück. Voraus- sichtlich ist die Controverse durch die begriffliche Formulirung der Unter- schlagung im ß. 225 Pr. St.G.B.: „Wer... veräußert" rc. genährt werden. Die beabsichtigte und verwirklichte abweichende Begriffsbestimmung des §. 246 D. St-G.B.'s läßt, wie die Motive ausdrücklich hervorheben (Schwarze S. 619), die Verwandtschaft der Unterschlagung und des Dieb- stahls bestimmt genug hervortreten und verlegt den Schwerpunkt zutreffend in die Aneignung der innegehabten Sache im Gegensatz zu der Zueignung der genommenen Sache. Daß die somit einzig und allein erforderliche An- eignung in der Art und Weise der Jnnehabung als ejner eigentümlichen zum Ausdruck gebracht sein, und insbesondere das Anbieten zum Kauf Zeugniß dafür ablegen kann, daß eine solche Aneignung bereits stattgehabt, wird zutreffend kaum in Abrede gestellt werden können. Mit der Aneignung der manifestirten ausschließlichen Willensherrschaft über die Sache ist aber die Unterschlagung vollendet, und damit die hier fragliche Voraussetzung des 8- 259 1. o. gegeben. *) Vergl. über die Frage ob Vorsätzlichkeit erforderlich oder Fahr- lässigkeit genügend Schwarze 652; Schütze 464; Meyer 685; Handbuch B. 2. S. 204, B. 3 S. 745.

452 Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. erlangte sei, werden, zumal im Hinblick auf das Alter des Ver- äußernden, das erfahrungsmäßige Außergewöhnliche einer solchen Veräußerung als den Nachweis der Ueberzeugung in der Person des Erwerbers ermöglichen,, daß die Erwerbsweise des Kindes eine unredliche und rechtswidrige gewesen fvergl. z. B. §. 35 Th. I. Tit. 3 des Allg. L.R.^ Die Uebertragung der Sache Seitens des Kindes ist aber eine rechtsungültige fSavigny, System B. 3 S. 21 ff.; Förster, Theorie und Praxis, B. 1 S. 132 vergl. 88. 20 ff. Tit. 4, 8. 58 M. 7. Th. I. des Allg. 2.81.], die Sache, deren Gewahrsam erlangt worden, also nach wie vor eine fremde. Es würde hier zunächst die oben bereits angedeutete Streit- frage in Betracht kommen-*), ob die Uebermittlung der Sache durch das Kind zur Uebertragung der Gewahrsam im Sinne des §. 246 D. St.G.B. geeignet ist? Jndeß der Ausgangspunct vorstehender Erörterung, daß auch dem Unmündigen ein Wille, wenngleich nicht ein der strafrechtlichen Zurechnungsfähigkeit entsprechender Wille innewohnt und daß der hier allein maßgebende Begriff der Gewahrsam als ein rein that- sächlicher sich darstellt, läßt die Annahme, daß jene Frage sich lediglich als quaestio facti darstelle, durchaus Zutreffend erscheinen**). In der hier einschlagenden Beziehung werden aber, abgesehen davon, daß andererseits die Qualifikation als Diebstahl eine Bestrafung bereits ermöglichen würde, nur solche Fälle in Rücksicht treten, in denen jene quaestio facti zu bejahen, eine Fähigkeit des Kindes, die erforderliche thatsächliche Willensherrschaft zu bekunden, zu be- gründen und somit auch aufzuheben, vorhanden ist. Demnach würde also die Erlangung der Gewahrsam von dem Kinde Seitens des Dritten den Character einer strafbaren Handlung nicht an sich tragen, den Thatbestand eines Delictes nicht erfüllen. Denn der mehrcitirte 8. 259 D. St.G.B. erfordert das Erlangtsein der Sache durch eine strafbare Handlung. Da somit nur die Frage hier maßgebend, ob nicht bereits durch eine strafbare Handlung des Strafunmündigen die Sache erlangt worden, so kann für die Be- *) Bergt. S. 6. **) Merkel im Handbuch B. 3 S. 644; vergleiche fernerhin, theilweise abweichend, die oben S. 6 Not. 2 Citirten.

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antwortung derselben auch nur der strafrechtlich relevante Wille und dessen Erfordernisse entscheidend werden. Würde auch immer- hin gegen einen Strafunmündigen ein Diebstahl, eine Unter- schlagung, Betrug rc. verübt werden können, er selbst kann eine solche Strafthat wegen mangelnder Zurechnungsfähigkeit nicht begehen. Die Lhatsächliche Uebertragung der Gewahrsam an den Dritten steht daher mit der Erlangung der Sache durch Finden, der nicht veranlaßten Herbeischaffung der Sache durch ein Thier sHund, Elster^ re. in strafrechtlicher Beziehung auf gleicher Stufe; der Umstand, daß das die Gewahrsamsübertragung verwirklichende Mittel hier ein mensch- liches aber zurechnungsunfähiges Individuum, ist eine anderweite strafrechtliche Characterisirung herbeizuführen nicht im Stande. Diese Auffassung vermag auch der Umstand, daß, wie in dem der oben sS. 15] citirten Entscheidung des Obertribunals vom 3. Mai 1872 zu Grunde liegenden Falle der Dritte die Sache von dem Strafunmündigen gegen ein unter dem Werthe verbleibendes Entgeld erwirbt, nicht zu verändern; die vorvermerkten Folgerungen dürften vielmehr in ganz gleicher Gestalt Platz greifen. Der Zweifel, ob für die Eigenthumsfrage lediglich privatrechtliche Grund- sätze entscheidend, kann hier ganz unerörtert bleiben; der Aufstellung eines besonderen strafrechtlichen Begriffs einer fremden Sache im Sinne des Strafgesetzbuchs wird es gar nicht bedürfen*). Die Gewahrsam in der Hand des Kindes und deren Uebertragung auf den Dritten liegt thatsächlich vor. Rechtliche Wirkungen vermag diese rechtsungültige Uebertragung aber nicht zu äußern, insbesondere Eigenthum an der Sache nicht zu übermitteln; die Sache bleibt für den Dritten nach wie vor eine fremde. Daß dem civilrechtlichen Begriff der fremden Sache das straf- rechtliche Bewußtsein rechtswidriger Zueignung dieser fremden Sache hinzutreten muß, erscheint allerdings selbstverständlich und begriffs- nothwendig. Die hier in Frage tretenden Fälle, welche bei vor- handener Zurechnungsfähigkeit des Veräußernden die Unterstellung unter §. 259 ermöglichen würden, werden durchgreifend auch den

*) Hälschner B. 2 S. 484. 506; Handbuch B. 3 S. 644; Meher S. 378 Not. 4.

454 Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. dolus im Sinne des §. 246 1. c. aufweisen. Derjenige, der bei- spielsweise Metallstücke im Werthe von 15 Mark für wenige Bon- bons oder eine goldene Kette für Pfennige an sich bringt, wird nie das Bewußtsein geltend machen können, auf Grund eines in Wirklichkeit ungültigen Rechtsgeschäfts die fraglichen Gegenstände erworben zu haben. In der somit rechtswidrigen Aneignung der nach civilrechtlichen Grundsätzen fremden beweglichen Sache erfüllen sich aber die Be- griffsmerkmale des §. 246 D. St.G.B., der Erwerber der durch das strafunmündige Kind übermittelten fremden Sache erscheint der Unterschlagung schuldig.

3. Es ist gerade im Strafrecht eine häufig wiederkehrende Er- scheinung, daß einzelne Sätze theoretisch und praetisch fast ein- stimmige Geltung erlangt haben, die Begründungsweise dieser Sätze aber vollauf streitig ist. Daß dieser Widerstreit der Meinungen in den Folgerungen aus dem ihnen zu Grunde liegenden Princip zu Tage treten, letzteres zu abweichenden Consequenzen führen, und diese Abweichung sich praetisch geltend machen muß, ist ersichtlich. Dieser Kategorie gehört die Lehre von der unwiderstehlichen Drohung, der sogenannten vis eouixulsiva, am Mit dem Princip der Willensfreiheit und der Freiheit des Wollens eng verfasert und verwachsen kann die Begründungs- und Auffassungsweise der letzteren jene nicht unberührt lassen. Der mehrcitirte 8. 48 !. e. bezeichnet als geeignetes Mittel zur vorsätzlichen Bestimmung eines Anderen die Drohung. Die oben andeutungsweise bereits in Bezug genommene Vor- schrift des 8- 52 aber bestimmt: „Eine strafbare Handlung ist nicht vorhanden, wenn der Thäter durch eine Drohung, welche mit einer gegenwärtigen, auf andere Weise nicht abwendbaren Gefahr für Leib oder Leben seiner selbst oder eines Anderen verbunden war, zu einer Handlung ge- nöthigt war." Zweifellos geht aus einer Vergleichung der beiden Vorschriften hervor, daß dem §. 48 gegenüber im §. 52 eine besonders geeigen-

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schäftete Drohung, eine specifische psychische Einwirkung in Frage tritt, und daß andererseits das Strafgesetz selbst einer derartigen Drohung eine besondere psychische Wirkung und abweichende straf- rechtliche Bedeutung beimißt. Daß der Thäter, der vermittels einer solchen Drohung zu einer Handlung, welche im Uebrigen die Begriffsmerkmale einer strafbaren erfüllt, Genöthigte, straflos bleibt, darüber herrscht Ein- stimmigkeit, und die Ueberschrist des Abschnitts, in dem sich §. 52 befindet, sowie nicht minder dessen Wortfassung schließen ein Be- denken gegen die Richtigkeit dieser Ansicht von vornherein aus. Die Begründungsweise dieser Strafausschließung aber, die principielle Rechtfertigung, aus der die gesetzlich normirte Straf- losigkeit abfließt, ist eine verschiedene*), eine Verschiedenheit, welche auf die strafrechtliche Characterisirung der in Gestalt einer derartigen Drohung einwirkenden Thätigkeit und somit die strafrechtliche Be- handlung des Einwirkenden nothwendig zurückwirken muß. Der den §§. 51, 52 D. St.G.B. entsprechende §. 40 Preuß. St.G. lautet dahin: „Ein Verbrechen oder Vergehen ist nicht vorhanden, wenn der Thäter zur Zeit der That wahnsinnig oder blödsinnig war oder die freie Willensbestimmung desselben durch Gewalt oder durch Drohungen ausgeschloffen war." Dieser der Feuerbachffchen Strafrechtstheorie entnommene Satz wird als wissenschaftlich unhaltbar bezeichnet**). Zwar wird die Freiheit der Willensbestimmung, die Wahlfreiheit als wesentliches Erforderniß der Zurechnungsfähigkeit ausdrücklich anerkannt. Aber

*) Berner, Grunds. S. 61. Lehrb. S. 142; Geib B. 2. S. 219. 222; Geyer, Handb. B. 2 S. 340. 342. N. 4. vergl. daselbst S. 222 und Ency- clopädie S. 668. 671; Hälschner B. 1. S. 110. 165. 279 ff. 291. 345; H. Meyer S. 230. 256; Schütze Lehrb. S. 105. 119. 147. 151; Goltd. Arch. B. 21 S. 139 ff.; Schwarze S. 182 ff.; §. 52 S. 241; v. Krafft- Ebing S. 21. 28. 41; vergl. Handbuch B. 2 S. 222, B. 1 S. 257; Gerichtssaal B. 26 S. 26, B. 27 S. 59 rc.; Oppenhoff Not. 11. 12 zum §. 40 Pr. Str.G.B.'s. **) Vergl. Hälschner B. 1, S.165. 279 rc.; Meyer S. 256; vergl. indeß V. 144 ff. 330 ebenda.

456 Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. die Drohung und der durch dieselbe geübte Zwang soll zwar die Freiheit der Willensbestimmung zu beschränken, aber nicht sie auf- zuheben geeignet, demnach auch die Zurechnungsfähigkeit zu beseitigen nicht in der Lage sein. Demgegenüber ist getadelt worden, daß das D. St.G.B. anscheinend den Sitz der Zurechnungsfähigkeit in die freie Willensbestimmung verlegte, „da letztere als Merkmal jener unmöglich gelten könne, sondern höchstens die innerlich-freie Be- fähigung zu wirklichem Wollen d. h. die Selbstbestimmungsfähigkeit für Recht- oder Unrechthandeln, welche sich gründet auf einen solchen gesunden beziehungsweise bereits entwickelten Geisteszustand, der das Bewußtsein von Recht und Unrecht ermöglicht." In der ferneren Erwägung, daß der durch sogenannte vis absoluta Ge- nöthigte „als wissendes Werkzeug" erscheint, dessen Straflosigkeit aber, auf Billigkeitsgründen beruhend, sich lediglich auf seine Person beschränke, wird, unter ausdrücklicher Bezugnahme auf den Aus- spruch Köstlin's: „Die Willensfreiheit ist das absolut unbezwingbare; wo sie gezwungen erscheint, hat sie eben nur sich selbst zwingen lassen, eoaetms voluit", die Folgerung gezogen, daß der Drohende als sin girier Thäter zu behandeln*). Zugegeben, daß der Satz von der absoluten Freiheit des Willens zutreffend, die Annahme dahin, ein Wollen ohne Freiheit sei undenkbar, einwandsfrei wäre, so dürfte mindestens die Schluß- folgerung au ; jenem Satze betreffend die strafrechtliche Characteri- sirung des Zwingenden bedenklich erscheinen. Denn die Anstiftung besteht in de Hervorrufung des verbrecherischen Willens in einem Anderen in ' Verbindung mit der Ausführung dieses verbrecherischen Willens dun) den Anderen. Ist die -Willensfreiheit unbezwingbar, ist das Gesch chene somit Ausfluß und Verkörperung einer nach wie vor freien D illensbestimmung — dann würden auch die Bcgriffs- erfordernisse «er Anstiftung vermeintlich vorliegen**). Mag immer- hin der Thcter aus Billigkeitsrücksichten straflos bleiben — der

*) Schü e, Goltd. Arch. B. 21. S. 139 ff. insbesondere 110. 163. 166. 165; ve gl. theilweise abweichend Lehrbuch S. 147 N. 3. S. 151. Not. 8; Bern, , Grundsätze S. 61 ff. **) Berat in dieser Beziehung Gerichtss. B 24 S. 435 oben S. Uff.; ingleichen §.' d 17 D. St.G.B.'s.

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Zwingende würde immerhin als Anstifter haftbar bleiben , für die Folgerung, daß der Einwirkende als fingirter Thäter zu behandeln, jener Fundamentalsatz vermeintlich keinen Raum bieten. Jndeß in dem D. St.G.B. möchte weder das Princip ab- soluter Willensfreiheit noch der Satz von der Unmöglichkeit einer Aufhebung der freien Willensbestimmung durch Drohungen aner- kannt sein. „Das Gesetz/ so lauten die Motive zum §. 51 1. c., die hier im Zusammenhänge Platz finden mögen, „kann sich nicht, ohne große Gefahr für die Handhabung des Strafrechts herbeizuführen, darauf beschränken, zu erklären, daß ein Verbrechen oder Vergehen nicht verhanden, wenn die freie Willensbestimmung zur Zeit der That ausgeschlossen gewesen. Es muß dazu vorschreiten, die Gründe zu präcisiren, in welchen bei Entscheidung des einzelnen Falles die Ausschließung der freien Willensbestimmung zu suchen ist." Einen großen Vorzug für die Rechtsprechung würde es nun unverkennbar darbieten, diese Ausschließungsgründe in einem so fest umschriebenen Thatbestande hinzustellen, daß der Richter im einzelnen Falle nur das Vorhandensein dieses Thatbestandes zu ermitteln hätte, von denen das Gesetz im Voraus und ganz all- gemein entschieden hätte, daß dadurch die Zurechnungsfähigkeit und folgeweise die Strafbarkeit ausgeschlossen sei. Ein solcher fester Thatbestand läßt sich auch in der That nach dem Vorgänge fast aller neueren Gesetzgebungen für die durch äußeren Zwang begründete Ausschließung der Zurechnungsfähigkeit hinstellen, in dem die Ausdrücke „unwiderstehliche Gewalt" und „Drohung, die mit einer gegenwärtigen, auf andere Weise nicht abwendbaren Gefahr für Leib oder Leben u. s. w." dem Richter hinlänglich bestimmt und anschaulich den Zustand bezeichnen, in welchem, nach der Auffassung des Gesetzes, ein strafrechtlich ver- antwortliches Handeln nicht stattfinden kann. In gleicher Weise auch in Betreff desjenigen Falles der Unzurechnungsfähigkeit vorzugehen, welcher durch die soge- nannten Geisterkrankherten begründet wird, erscheint dagegen nicht möglich oder wenigste-ns nicht rathsam. Die psychologischen That- sachen, welche hier als Ursachen der Unzurechnungsfähig-

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Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung.

ke it in Betracht kommen, lasten schon deshalb, weil sie im Innern des Menschen vor sich gehen, keine so anschauliche und gemeinver- ständliche Bezeichnung zu, wie die in der Außenwelt sich bewegenden Fälle der Gewalt oder Drohung. — ----- Unter diesen Umständen scheint es für die Gesetzgebung zur Zeit noch geboten, einestheils zwar die in Betracht kommenden krankhaften Zustände in der sich am meisten empfehlenden Bezeich- nung in das Gesetz aufzunehmen, andererseits aber gleichzeitig die Nothwendigkeit der Beziehung derselben auf denAus- schluß der freien Willensbestimmung ausdrücklich hervor- zuheben. -— -- Was sodann die Beziehung dieser Zustände zur Zurechnungs- fähigkeit betrifft, so muß dabei beharrt werden, die Formel „Aus- schließung der freien Willensbestimmung" mindestens als die relativ beste zu bezeichnen." „Die besondere Bestimmung über den Fall, in welchem" — so fahren die Motive zum 8- 52 D. St.G.B. demnächst fort, „die freie Willensbestimmung durch psychische oder physische Gewalt ausgeschlossen ist, rechtfertigt sich durch dasjenige, was vorstehend bei §. 51 ausgesührt worden. Insbesondere unter- scheidet sich dieser Fall von dem des 8- 51 dadurch, daß hier das Bewußtsein von der Gesetzwidrigkeit seiner Handlung nicht aus- geschlossen ist* **)), dagegen statt der eigenen freien Willensbestimmung dem Thäter ein fremder Wille aufgenöthigt wird, und der Thäter in dessen Folge nur als das nicht verantwortliche Werkzeug des fremden Willens erscheint." Daß diese Ausführungen „einen flagranten Widerspruch ent- halten"*), dafür möchte die begriffliche Entwicklung in der voran- gegebenen Gestalt kaum einen geeigneten Anhalt bieten. . Richtig ist es — und der Inhalt der Motive sowie die damit übereinstimmende Wortfassung der Gesetzesvorschriften dürfte hiefür eine Bestätigung liefern — daß in der That im deutschen Straf- gesetzbuch der Sitz der Zurechnungsfähigkeit in die Freiheit der

*) Richtiger: nicht ausgeschlossen sein muß! **) Goltd. Arch. B. 21 S. 140.

Von Herbst. 459 Willensbestimmung verlegt *), die Frontveränderung eine beab- sichtigte ist. Mit Recht wird, in Uebereinstimmung mit dem Wortlaut des §. 51 und den Motiven zu demselben, hervorgehoben**), wie das Vorhandensein einer krankhaften Störung der GeistesthäLigkeit noch nicht nothwendig zur Folge hat, daß dieselbe die Freiheit der Willensbestimmung ausschließt. Nur unter der Voraussetzung, daß sie diese, die freie Willensbestimmung ausschließende Wirkung aus- übt, wird sie in §.51 als Zurechnungsunfähigkeitsgrund anerkannt. Wiederholt wurde betont, daß Denken, Empfinden und Wollen in einer Wurzel zusammenhangen, daß sie sich wechselseitig beein- flussen und gegenseitig auf einander einwirken, und daß daher die Störung des Vorstellens und Empfindens das Wollen nicht unbe- rührt lassen kann. Rücksichtigt man dem gegenüber aber andererseits das Ergebniß der Psychepathologie***), insbesondere den Werdeproeeß des der Wahn- und Zwangs-Vorstellung eines Geisteskranken entfließenden Willensactes, dann wird sich immerhin der Rückschluß aufdrängen, daß selbst in Fällen des §. 51 zwar die Freiheit der Willens- bestimmung ausgeschlossen, das Bewußtsein des Thäters aber von der Rechtswidrigkeit und Strafbarkeit seiner Handlung neben der die Zurechnungsunfähigkeit bedingenden Unfreiheit recht wohl

*) Der §. 46 deS Entwurfs (Berlin 1869 S. 13 sowie die Motive dazu S. 101) lautete geradezu dahin: „Eine Handlung ist als Verbrechen oder Vergehen nicht zu be- trachten, wenn die freie Willensbestimmung des Thäters zur Zeit der That ausgeschlossen war." Vergl. ferner das Erkenntniß des Berl. Obertr. vom 5. Januar 1872 Goltd. Arch. B. 20 S. 83: „Eventuell wäre immer zu berücksichtigen, daß der Schwerpunct der Frage darin liegt, ob die freie Willensbestimmung des Thäters bei Begehung der That ausgeschlossen gewesen sei, und es zur Freisprechung desselben schon genügt, wenn auch dieser Umstand allein bejaht wird." **) Meyer a. a. O. S. 154. Skrzeczka S. 223. B. 2; v. Krafft- Ebing S. 72. ***) v. Krafft-Ebing S. 87 ff. insbesondere S. 90, vgl. Bl. 5 oben.

460 Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. bestehen kann, daß der Thäter trotz des Bewußtseins des strafbaren Unrechts dieses Unrecht nicht zu wollen unfähig, ein Widerspruch demnach in der Aufstellung einer Zurechnungsunfähigkeit trotz der Annahme eines Bewußtseins der Strafbarkeit nicht vorhanden ist. Daß in der That die Freiheit der Willensbestimmung und nicht die der Willensbethätigung es ist*), welche durch die hier fragliche äußere Einwirkung ausgeschlossen wird, möchte allerdings durchaus zutreffend erscheinen. Denn die Vorstellung ist es, die, sich zum Motiv gestaltend, den Willen bestimmt. Die inhaltliche Aeußerung dieser Willens- bestimmung, die Verkörperung des Willens aber bildet die Willens- bethätigung. Die Willensbethätigung ist Wirkung der Willens- bestimmung, die Willensbestimmung Wirkung der zum Motiv ge- wordenen Vorstellung; letztere also Ursache der Willensbestimmung und deren Verwirklichung, der Willensbethätigung, Handlung. Der Unterschied zwischen der „durch äußeren Zwang begründeten Ausschließung der Zurechnungsfähigkeit im Gegensatz zu der durch Geisteskrankheit hervorgerufenen Zurechnungsunfähigkeit führt sich, wie dies die Motive ausdrücklich hervorheben, darauf zurück, daß „die Fälle der Gewalt oder Drohung sich in der Außenwelt be- wegen", die „psychologischen Thatsachen" der Geistesstörung aber im Innern des Menschen vor sich gehen. Wohl kann bei dem Geisteskranken die geschwächte Willenskraft, die verminderte Wider- standsfähigkeit wesentlich mit ins Gewicht fallen. Aber ebenso gut kann es vorwiegend die Uebergewalt der Zwangsvorstellung sein, welche jene Unfreiheit der Willensbestimmung verursacht. Und wie anschaulich und bestimmt sich auch immer die sich in der Außenwelt bewegende Drohung darstellt, ihre Wirkung entzieht sich wiederum ganz und gar der sinnlichen Wahrnehmung und Anschauung, be- schränkt sich lediglich und allein auf die psychische Affection, geht nur im Innern vor sich. Beide Mal wird eine Vorstellung zum Motiv, beide Mal bestimmt sie den Willen ohne daß Gegen- und Hülfsvorstellungen austauchen oder zur Herrschaft gelangen können, beide Mal macht sie ein Nichtwollen unmöglich. Gleichviel ob

') Schütze, Lehrbuch S. 119; dagegen Meyer Lehrb. S. 147.

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innerlich oder äußerlich, rein psychisch oder sinnlich entstanden, ist die Vorstellung zwingende Ursache der Willensbestimmung und damit ‘ der Unfreiheit derselben. Dort ist es die Störung der Geistes- thätigkeit und die dadurch verursachte abnorme Wirkung der Vor- stellung aus die Willenskraft, hier die psychische Wirkung der abnormen Vorstellung des äußeren Zwanges auf das Wollen, welche je die Freiheit der Willensbestimmung ausschließt. Diese ist Vor- aussetzung der Zurechnungsfähigkeit, Ursache der Unfreiheit der Willensbestimmung ist die Geisteskrankheit oder der psychische Zwang, verschiedene Ursachen, die immerhin das nämliche Resultat, in Be- schränkung auf die auch hier wiederum einzig und allein in Frage tretende concrete Willensbestimmung und deren Verwirklichung herbeiführen. Und diese in den Motiven niedergelegte Auffassung, welche die Wirklichkeit des Lebens und der Lebensgestaltung in gebührende Berücksichtigung zieht, dürfte mit dem Werdeproceß des Wollens, der Entstehungsweise der Willensbestimmung vollständig im Ein- klänge stehen. , Daß unter Freiheit der Willensbestimmung auch hier eine absolute Freiheit nicht zu verstehen, bedarf vermeintlich nach obiger Ausführung keiner besonderen Wiederholung. Ebensowenig bedarf es im Hinblick auf den Begriff der Anstiftung der Betonung, daß nicht jede Drohung, und in Rücksicht auf den Ausgangspunkt vor- stehender Erörterung kaum der ausdrücklichen Hindeutung, daß selbst nicht jede mit einer „gegenwärtigen, auf andere Weise nicht abwend- baren Gefahr für Leib oder Leben verbundene Drohung" beziehungs- weise dieselbe Drohung nicht jedesmal und bei jedem Individuo den Zustand der Zurechnungsunfähigkeit Hervorrufen muß. Durchgreifend betont Geyer*) wie der Satz, daß ein Wollen ohne Freiheit undenkbar, unhaltbar ist. Eine Aeußerung des Willens ohne Motiv ist undenkbar. Diese Motivirung vollzieht sich als Einwirkung der Vorstellung auf Willenskraft, vermittelt und beeinflußt durch Verstand und Gefühl, Denken und Empfinden. *) Handbuch B. 2 S. 339, insbesondere 343 Not. 4; Encyclopädie S. 668. 671.

462 Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. Die Willensfreiheit, die sich nur auf Grund der Naturbestimmt- heit erhebt, also nur eine relative ist und sein kann,'besteht in der Wahlfähigkeit und Wahlfreiheit unter den einwirkenden Vorstel- lungen an sich, die Freiheit der Willensbestimmung in der Wahl- fähigkeit und Wahlfreiheit im gegebenen Falle. Darin dürften denn auch die beiden Voraussetzungen und Er- fordernisie bereits ausgesprochen liegen, nämlich 1) ein nach Ausdruckweise der Motive gereifter und geistig gesunder Mensch, auf den die Vorstellung einwirkt, und 2) eine Vorstellung, deren Werden zum Motiv er zu ver- hindern im Stande, der „zum Trotz nicht zu wollen" er fähig ist. Es heißt in der That doch wohl das menschliche Dasein und seine Gestaltung verkennen, wenn man die Fähigkeit und Möglichkeit dem normalen Menschen andichten wollte, jeder und jeglicher Drohung gegenüber jede im Strafgesetzbuch vorgesehene Handlung nicht zu wollen. Erkennt doch selbst Savigny*) Ausnahmefälle an, in denen die durch Drohungen hervorgerufene „Angst zur wahren Bewußtlosigkeit" werde. Jener vielcitirte Satz, quia quam- vis si liberum esset noluissem tamen coactus volui, dürfte die gegenteilige Meinung zu stützen beziehungsweise zu erweisen durch- aus nicht geeignet sein. Denn einerseits wird eine absolute Willensfreiheit ja aus- drücklich verneint. Andererseits spricht die Stelle nur von einer zum Motiv gewordenen Zwangsvorstellung, ohne eine so geeigen- schaftete Drohung zur Voraussetzung zu haben, welche nur den Erfordernissen des §. 52 D. St.G.B. entspricht, geschweige denn ein Nichtwollen schlechthin im gegebenen Falle ausschließt. Daß trotz des Zwanges die Handlung noch die Verkörperung eines Wollens ist, sich auf einen Willen nach wie vor zurückführt — auch das Ergebniß erscheint unbedenklich zutreffend, gerade so wie der Geisteskranke, das Kind und der Strafunmündige immerhin noch Willen besitzt, ihre Aeußerungen noch Willensacte darstellen. Aber daß das Wollen noch den strafrechtlichen Voraussetzungen

*) Savigny, System B. 3 S. 110. Vergl. Rüdorff, Strafgesetzbuch, zweite Auflage S. 191.

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genügt, daß der Wille einer freien Bestimmung im Sinne des Strafgesetzes entsprungen, eben das muß in Abrede gestellt werden. Zwar ist der gegentheiligen Meinung darin gewiß beizupflichten, daß eine Einwirkung in Gestalt eines unwiderstehlichen Zwangs es die Zurechnungsfähigkeit des Gezwungenen dauernd und schlechthin (Ln abstracto) nicht aufhebt, daß das geistig gesunde und hin- länglich intellectuell gereiste Individuum an sich geeignet und be- fähigt bleibt, sich selbst zu bestimmen. Jndeß jene Erwägung, die im Entwurf rücksichtlich der Geistes- kranken geltend gemacht wurde*) und in Betreff der Strafunreifen zur Geltung gelangt ist**), daß es jedes Nachweises mangelnder freier Willensbestimmung in Bezug auf die That bedürfe, „daß es nicht auf die sittliche Reife im Allgemeinen , sondern auf die sittliche Reife in besonderer Beziehung auf das jedesmalige Verbrechen ankomme", legt auch hier die Berührungs- und Ver- gleichungs-Punkte nahe, und das Vorkommen transitorischer Geistes- störungen ***) gibt der Vergleichung noch eine besondere Stütze. Die innere Widerstandskraft ist zwar in Folge der Zwangs- vorstellung nicht erschlafft, sondern nur momentan überwältigt, die Verstandeskraft, genügend entwickelt und gereift, zur normalen Mit- wirkung in und bei dem psychischen Proeeffe der werdenden Willens- bestimmung nicht an sich unfähig geworden, wohl aber in ihrer zeitweisen Bethätigung gehemmt. In der Zwangsvorstellung tritt — und in dieser Richtung fällt jener von den Motiven hervorgehobene Unterschied f) entscheidend ins Gewicht — die Ursache der alterirenden psychischen Wirkung bestimmt wahrnehmbar und ersichtlich zu Tage. Die dadurch veranlaßte Willensbestimmung ist nicht das Resultat der Wahl unter ein- und gegenwirkenden Vorstellungen, sondern das momen-

*) Skrzeczka, Handb. B. 2, S. 225, v. KraffL-Ebing S. 73, vergl. Schwarze, Commentar S. 239. **) §. 56 D. St.G.B.; vergl. Berner, Grunds. S. 64 ff.; v. Krafft- Ebing S. 40 rc. ***) v. Krafft-Ebing a. m. O. S. 111. 34 u. s. w. Skrzeccka, Hand- buch B. 2, S. 235. t) Vergl. S. 24.

464 Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. tane und directe Ergebniß jener Einwirkung. Der Willensact ist durch die Drohung ohne Widerstreit contrastirender Vorstellung unmittelbar hervorgerufen, die Motivation unter Ausschluß der Wahl- freiheit und Wahlfähigkeit eingetreten. In Bezug auf die concrete, durch die unwiderstehliche Drohung aufgenöthigte Willensbestimmung ist das einheitliche Zusammenwirken, die harmonische Entfaltung der seelischen Vermögen vorübergehend verhindert, in Beziehung auf die vorliegende Handlung ist die Möglichkeit, nicht zu wollen, beseitigt, in Beschränkung auf die That nicht nur die Zurechenbarkeit, sondern die Zurechnungsfähigkeit ausgeschlossen*). Dem gegenüber hat im mehreitirten §. 52 nun allerdings eine Erweiterung'und Verallgemeinerung stattgehabt**). Jener Satz, „daß die psychischen Processe, aus denen eine Handlung hervorgeht, nicht immer völlig durchsichtig sind", hat ver- meintlich, wie bei der Geisteskrankheit ***), auch hier zu einer Gene- ralisirung hingeführt. Im §. 52 ist der Schwerpunct in die Characterisirung der Drohung verlegt, die Nachprüfung und Ent- scheidung der Frage, die noch der §- 40 Preuß. St.G.B. dahin offenhielt, ob im Einzelnfalle die freie Willensbestimmung durch die Drohung ausgeschlossen, durch die Aufstellung einer bestimmt geeigenschafteten Drohung der richterlichen Entscheidung entzogen, an jene objectiv als unwiderstehliche gekennzeichnete Drohung die präsumtive Wirkung ein für alle mal geknüpft, daß sie jenen Zustand der Unfreiheit der Willensbestimmung, nach der Ausdrucks- weise der Motive (S. 24) den der Zurechnungsunsähigkeit herbei- geführt. Ob bei dem Genöthigten Gegen- und Hülfsvorsteüungen

*) Darin, ob der dessallsigen Drohung gegenüber der in der Straf- androhung liegende psychische Zwang Stand zu halten geeignet, die Be- stimmungsfähigkeit des Strafgesetzes die Oberhand zu behalten in der Lage ist, dürfte demnach die Lösung nicht zu finden sein. Hier handelt es sich vielmehr um einen Seelenzustand, der überhaupt jede Er- und Abwägung von Gegenvorstellungen ausschließt, der in der Uebergewalt der Zwangs- vorstellung den Widerstreit contrastirender Vorstellungen und die dadurch veranlagte Ueberlcgung verhindert. **) Wrgl Geyer, Handb. B. 2 S. 343. Not. 4. ***) Ebent r Skrzeczka S. 225; v. Krafft-Ebing S. 73.

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überhaupt nicht zum Bewußtsein gelangt oder ob die etwa aufge- tauchten durch die Zwangsvorstellung, zur Herrschaft zu kommen, verhindert sind, diese Frage tritt dem positiven §. 52 gegenüber außer Rücksicht, und in dieser Beziehung und in Rücksicht auf diese Ausdehnung führt sich in der That die Gesetzesvorschrift voraus- sichtlich auf Billigkeitsgründe zurück. Aus dem Vorhandensein einer „mit einer gegenwärtigen, auf andere Weise nicht abwendbaren Gefahr für Leib oder Leben verbundenen" Drohung hat der Gesetz- geber schlechthin die Folgerung der Unfreiheit der Willensbestimmung, der vielleicht regelmäßigen Wirkung jener psychischen Einwirkung, gezogen, und nur die Feststellung einer derartigen Drohung ist der richterlichen Entscheidung Vorbehalten. Dann mehr aber erscheint jenes Resultat, daß der solcher Gestalt zur Begehung einer strafbaren Handlung Nöthigende als Thäter zu behandeln, in Consequenz der Gründe, die oben darzu- legen versucht worden, auch ganz folgerichtig. Ein strafrechtlich maßgebendes und entscheidendes Wollen ist nur in der Person des Nöthigenden vorhanden. Der verwirklichte Wille des Genöthigten ist zwar Ursache der Veränderung der Außenwelt, der That. Aber diese in der Handlung zu Tage getretene, nicht haftbare Willens- bestimmung führt sich auch hier auf den verantwortlichen und durch jenes aufgezwungene Wollen vermittelten Willen des Drohenden zurück, letzterer ist auch in diesem Falle Thäter.

Das hervorragende Werk Bindings: „Die Normen und ihre Übertretungen. Zweiter Band. Schuld und Vorsatz" wurde leider erst nach Abschluß und Absendung vorstehender Abhandlung dem Verfasser zugänglich. Um so erfreulicher mußte es für denselben sein, in nicht unwesentlichen Puncten auf das dort gewonnene Re- sultat nachträglich Bezug nehmen zu können.

Ter Gerichts,aal. XXIX. Band.

Aus der Braunschweigischen Praxis

Des strafbaren Eigennutzes (R.St.G.B. §. 289) ist der Miether einer Wohnung schuldig, welcher mit der Zahlung von Miethe im Rückstande ist und Theile seines Waarenlagers aus seiner Wohnung gegen das Verbot des Vermiethers fortschaffen läßt

XXV. Aus der Braunschweigischen Urams.

6. Des strafbaren Eigennutzes (R.S1.G.B. §. 289) ist der Miether einer Wohnung schuldig, welcher mit der Zahlung von Miethe im Rückstände ist und Theile seines Waarenlagers aus seiner Wohnung gegen das Verbot des VermietherS fortschaffen laßt. Der 289 des R.St.G.B.'s. setzt voraus, daß die Wegnahme in rechtswidriger Absicht, d. h. in der Absicht erfolgt sei, das fremde Pfand- rc. Recht zu verletzen. Ein Weiteres wird nicht verlangt, insbesondere ist es nicht erforderlich, daß das Vermögen des Andern durch die Wegnahme des Pfandes rc. geschädigt, resp. solche Schä- digung beabsichtigt werde. Oppen hoff, Comm. Note 8 zu §. 289; Schwarze Comm. ©. 625; Merkel in Holtzendorff's Hand- buch III. S. 836. Wenn die Nichtigkeitsbeschwerde das Letztere daraus abzuleiten sucht, daß der §. 289 in dem vom strafbaren Eigennutze handelnden XXV. Abschnitte sich befindet, so ist sowohl diese Folgerung unrichtig, weil die eigennützige Absicht nicht mit der Absicht, einem Anderen einen Schaden zuzufügen, identisch ist, als auch die Basis dieser Folgerung unhaltbar, da eine eigennützige Absicht zwar den meisten der dem gedachten Abschnitte unterstellten Vergehen zum Grunde liegt, indeß keineswegs zu einem That- bestandsmomente für alle daselbst aufgeführten strafbaren Hand- lungen gemacht ist. Hiernach stellt sich die Behauptung des Queru- lanten, die fr. Miethforderung sei durch die Fortschaffung der fr. Sachen nicht gefährdet, weil sein anderweites Mobiliar genügende Deckung geboten habe, als vöhig irrelevant dar.

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Die Zurechnungsfähigkeit der Geisteskranken. Von Dr. T.

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Die Zurechnungsfähigkeit der Geisteskranken. Von Dr. T. So betitelt sich eine in der internationalen wissenschaftlichen Bibliothek erschienene Arbeit des berühmten Prof. Maudsley, welche eine wissenschaftlich wie^practisch gleich wichtige Tagesfrage mit sel- tener Klarheit und Schärfe behandelt. Nicht nur das Interesse der Fachgelehrten, Mediciner und Juristen, sondern auch das eines jeden Gebildeten wird mit der wachsenden Klärung der Begriffe für eines der schwierigsten Probleme der wissenschaftlichen Forschung gewonnen. Frei von dogmatischen und schulphilosophischen Vorurtheilen, mit einer seltenen Objectivität begabt, zergliedert Maudsley das Wesen des menschlichen Geistes, und gelangt dabei, unterstützt von einer reichen Erfahrung auf dem Wege der Logik und inductiven Methode, zu Resultaten, die allerdings den traditionellen Vorstellungen, sowie den gesetzlichen Bestimmungen in wesentlichen Puncten schroff gegen- über stehen, aber vom Standpunct der Naturwissenschaft und der Humanität einen bedeutenden Fortschritt bezeichnen. Es ist gewiß eine schwierige Aufgabe, die geistige Individualität eines gesunden Menschen aus den bestimmenden Factoren, wie sie in Erziehung, erblicher Anlage und äußeren Verhältnissen gegeben find, zu begreifen. Ist schon hier, wo die Prämissen, sowie das fertige Product mehr oder weniger bekannte Größen sind, der ur- sächliche Zusammenhang zwischen beiden schwierig festzustellen, und der willkürlichen Erklärung ein weiter Spielraum gelassen, so ist der Versuch, aus psychologischen Prämissen im Voraus berechnen zu wollen, wie im eoncreten Fall der Gedanke oder der Willenstrieb des betreffenden Individuums ausfallen müsse, einem ungelösten Räthsel gleich zu setzen. Vollends im Stiche aber läßt uns ein solch theoretisches Beginnen bei krankhaft gestörter Seelenthätigkeit. Der geistig gesunde Mensch mit dem normalen Gang seiner Vor- stellungen kann sich niemals in die unergründliche Tiefe des krankhaft

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arbeitenden Denkorgans versenken, aus welchem die wirrsten Wahnideen zusammenhangslos austauchen und Gestalt gewinnen, und verkehrte Willensimpulse jeder Art sich erzeugen. Ebensowenig vermag er die irrsinnige Vorstellung oder den wilden Trieb, der sich oft in einer gewaltthätigen.Handlung Luft macht, auf den unsicht- baren Fäden bis zurück zu dem Mittelpunkt der Gedankenbildung zu verfolgen. Nichtsdestoweniger hat sich bis in die jüngste Zeit die Philosophie angemaßt, mit Hintansetzung aller physischen Bedingungen des Seelenlebens, auf Grund rein theoretischer Speculation das Wesen der Geistesstörung zu erklären, in specie den moralischen Werth der dem irrsinnigen Denken entstammenden Handlung be- züglich ihrer Zurechnungsfähigkeit abzuschätzen. Noch häufig genug geht man von theologischen oder moralphilosophischen Axiomen aus, um die abnorme Denk- und Gefühlsweise Irrsinniger mit dem Ver- dammungsurtheil zu belegen. Wie manch ungerechter Urtheilsspruch, wie mancher Justizmord ist aus solcher Unkenntniß der physiologi- schen Bedingungen der höheren Geistesthätigkeit entsprungen! Es ist dieß die natürliche Konsequenz der seit Jahrtausenden auf uns überkommenen Spaltungstheorie, wornach der Mensch aus zwei ihrer Natur nach entgegengesetzten Elementen — Körper und Geist — bestehe, die sich beständig um die Herrschaft streiten. Namentlich sei dem Geist eine gewisse Selbstständigkeit zuzusprechen, kraft der es ihm möglich sei, wenn er nur wolle, unbeeinflußt von den körper- lichen Vorgängen die Vorstellungen und die Willensreize unter allen Umständen zu beherrschen. Mit solchen zu festen Dogmen gewor- denen Voraussetzungen ist man größtentheils an die Beurtheilung pathologischer Geisteszustände herangetreten. Der einzig richtige Weg, die einzig richtige Methode ■ und das ist der Kardinalpunct der Maudsley'schen Schrift — ist die der physiologischen Forschung. Es muß davon ausgegangen werden, daß das centrale Nervensystem, speciell das Gehirn im gesunden wie im kranken Zustand, das alleinige Organ aller s. g. höheren Seelenthätigkeit ist, daß der ausgeprägte geistige und moralische Character eines Menschen auf einer bestimmten Organisation der centralen Nervenelemente beruht, daß die gesammte Denk- und Gefühlsweise, die gesammte Intelligenz und der freie Wille in letzter Instanz von einer bestimmten molecularen Anord- nung dieser Elemente abhängt. Es muß daher, um das Werden des geistigen Menschen zu verstehen, alles herangezogen werden, was von physischen Ursachen, sei es die Abstammung, Erziehung, Er- nährungsverhältnisse, von frühester Kindheit eine Einwirkung auf jene Organe ausgeübt hat. Dieß ist in den Grundzügen das physiologische Fundament, auf welchem Maudsley in etwas zwangloser, aber doch logischer Gedankenfolge und der ihm eigenen präcisen und geistreichen Dar- stellungsweist seine Ansichten über die Natur der Geistesstörung entwickelt. Wir müssen uns darauf beschränken, diese Gedanken- entwicklung in allgemeinen Umrissen wiederzugeben, und einzelne

Literarische Anzeigen. 469 Punkte darin, welche Lücken oder Widersprüche enthalten, kritisch zu beleuchten. Maudsley beginnt mit einer Darstellung des Wesens der Geistes- kranken, wie sie zumeist zur Erscheinung kommen. Sie bieten keine neue Welt, keine Wesen anderer Art. „Wir begegnen," sagt Es- quirol, „den nämlichen Vorstellungen, den nämlichen Jrrthümern, den nämlichen Leidenschaften. Es tritt uns nicht etwa eine andere Welt im Jrrenhause entgegen, aber wir sehen kräftigere Züge, leb- haftere Farben, dunklere Schatten, weil der Mensch hier in der ganzen Blöße sich darstellt, ohne seine Gedanken zu verbergen, ohne seine Fehler zu bemänteln, ohne seinen Lastern durch einen betrü- gerischen Schein zu Hilfe zu kommen." Es ist ein sehr gewöhnlicher Jrrthum des Richters, daß er annimmt, wenn der fragliche Irre zur Begehung des Verbrechens durch ein alltägliches Motiv oder Leidenschaft bestimmt wurde, so müsse er die That mit vollkommener Zurechnungsfähigkeit gethan haben. Irre sind durch gleiche Motive wie gesunde Personen in ihren Handlungen und Unterlassungen bestimmt. Trotzdem ist der Irre aber doch ein wesentlich Anderer. Er entbehrt des characte- ristischen Attributes seiner Gattung (animal ratiouo praeäit.); daher die Antipathie, die bei aller Humanität die meisten Menschen gegen Irre erfüllt, wohingegen ein körperliches Leiden weit eher das Mitgefühl erregt. Der Irre ist eben seiner Art entfremdet. Nichts- destoweniger- ist> die Behandlung der Irrsinnigen in heutiger Zeit im Vergleich zu der barbarischen Behandlungsmethode früherer Zeiten eine humane und menschenwürdige zu nennen. Es ist dieß haupt- sächlich die Folge des geklärteren Urtheils, zu welchem die s. g. materialistische Denkweise führte, nachdem man die spiritualistischen Anschauungen des Mittelalters verlassen. Wenn, wie bemerkt, das normale Geistesleben nur als eine physiologische Function der obersten im Gehirn gelegenen Nervencentra anzusehen ist, so bedingt jede krankhafte Veränderung dieser Theile eine Abirrung, eine abnorme Aeußerung der Geistesthätigkeit. Irrsinn ist, kurz gesagt, gleich- bedeutend mit Zerrüttung der obersten Nervencentra, wodurch das Denken, Fühlen und active Wollen derartig alterirt werden, daß der beherrschende Mittelpunkt, von welchem aus die verschiedenen Beziehungen des Lebens controlirt und geregelt werden, verloren geht. Für Handlungen, die in solchem Zustand verübt werden, ist der Irrsinnige ebensowenig verantwortlich, als ein von Convulsionen Befallener, welcher trotzdem sich seines Zustandes be- wußt sein kann, für die außer dem Bereich seines Willens zu Stande gekommenen Muskelzuckungen. Der Vergleich ist vollkommen zu- treffend. Unser Bewußtsein ist ja überhaupt nicht etwas ein für allemal Fertiges; es ist vielmehr der beständigen Einwirkung und Veränderung durch äußere und innere Agentien zugänglich, insoweit als durch letztere eine Aenderung in der molecularen Anordnung jener Nerventheile, woran das Bewußtsein gebunden ist, gesetzt wird. Man beachte nur die plötzliche Aenderung der Stimmung, der Vor-

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stellungen durch die Einwirkung von Spirituosen, von Opium, Chloroform, Haschisch, andererseits aber auch durch moralische Ein- flüsse. Durch länger dauernde Einwirkung solcher abnormen Reize kann eben das Bewußtsein dauernd eine krankhafte Veränderung erleiden. Wenn früher gesagt wurde, der Mensch sei in physischer und geistiger Hinsicht das Product aus angeborener Fähigkeit, Erziehung und äußeren Umständen, so muß wohl anerkannt werden, daß die Erziehung allerdings viel zur Entwicklung der individuellen Anlage beitrage, daß sie dieselbe unter günstigen Umständen bis zu einem gewissen Puncte ausbilden könne; andererseits muß jedoch einge- räumt werden, daß der Erziehung sowohl durch die Species als durch die eigenartige Organisation des Individuums hemmende Schranken gesetzt sind. Aus mangelhafter intellectueller Anlage kann bei der sorgfältigsten Erziehung niemals ein Genie, aus schlech- tem moralischem Fundament niemals ein Character gebildet werden. Die Schicksalsmacht, die den Menschen vom ersten Moment seiner Geburt durch das ganze Leben begleitet und bestimmt, heißt: Ver- erbung. Niemand kann sich dieser Macht entziehen. Die funda- mentale Eigenartigkeit, wodurch das Individuum sich von jedem andern seiner Gattung unterscheidet, und was sein eigenstes Ich werden soll, ist schon im Ei präformirt. Die Vererbung ist ein Naturgesetz. Wie sich gesundheitsgemäße physische und moralische Eigenschaften vom Vater auf den Sohn vererben, so werden auch verkehrte und krankhafte Eigenheiten von einer Generation auf die folgende übertragen, und wenn auch oft in modisicirter Gestalt, treten sie doch so zu Tage, daß der Grundtypus immer erkennbar ist. Dabei wird bisweilen ein Glied übersprungen, wo jener Typus, wie man zu sagen pflegt, latent bleibt, um in der dritten Generation wieder durchzubrechen. Da man den sichtbaren Einfluß der Ver- erbung nicht wegleugnen konnte, so hat man dieß wohl innerhalb gewisser Grenzen gelten lassen, aber die weiteren Consequenzen daraus zu ziehen, doch Scheu getragen. Denn die logische Weiterentwicklung müßte zu dem Schluß führen, daß man auch in der mangelhaften Entwicklung des moralischen Gefühls,' in der moralischen Ohnmacht gegenüber verkehrten Willenstrieben eine mit Naturnothwendigkeit sich vollziehende Uebertragung pathologischer Willensschwäche vom Vater auf den Sohn anerkennen müßte, und diese Annahme würde bei der Frage über die Zurechnungsfähigkeit entscheidend für das Urtheil sein. Vom rein juridischen Standpunkt kann dieß natürlich nicht zugelassen werden. Dem Gesetzgeber muß die moralische Be- fähigung zum Niederhalten gesetzwidriger Triebe eine unveränder- liche Größe sein, die ohne Rücksicht auf individuelle Anlage bei allen Menschen als normalmäßig vorhanden zu statuiren ist. Aus- nahmen von der moralischen Zurechnungsfähigkeit bilden nur Kinder und Geisteskranke. Dieser Annahme tritt nun Maudsley mit dem ganzen Rüstzeug seiner wissenschaftlichen Erfahrung entgegen, und es läßt sich nicht leugnen, daß seine Argumente beweiskräftig genug

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sind. „Es gibt," sagt er, „viele Menschen, die, ohne gerade schwach- sinnig, oder irrsinnig zu sein, doch hinsichtlich der moralischen Unter- scheidung^ und Widerstandskraft unter dem Mittel, also unter jener vorausgesetzten Norm stehen, und dietz auch trotz Belehrung und Unterweisung bleiben." Die wenn auch wohl begriffenen moralischen Grundsätze sind nicht assimilirt worden, weil die Natur widerstrebt, sind nicht in Fleisch und Blut übergegangen. Daher die von allen Fachmännern anerkannte Hoffnungslosigkeit, habituelle Verbrecher bessern zu wollen. Chesterton sagt in seinen „Enthüllungen des Gefängnißlebens": „Nach den traurigen Erfahrungen, die an mir vorübergegangen sind, darf ich behaupten, daß wenigstens 90 Procent von den gewohnheitsmäßigen Eigenthumsschädigern nicht daran denken, und auch nicht verlangen, von ihren lasterhaften Wegen abzukommen." Man kann auch darin Maudsley beistimmen, wenn er den Satz aufstellt, die Sicherheit des Staates sei ebenso garan- tirt, ob man- den fraglichen Verbrecher in's Gefängniß einschließt, oder in ein Irrenhaus verbringt. Keinerlei Besorgniß vor Übeln Folgen für das Gemeinwesen dürfe uns der Anschauung abwendig machen, daß die Verbrecher „nur die unglücklichen Opfer ihrer fehler- haften Organisation und schlechter Erziehung" sind. Dem Staat ziemt nicht, die Wiedervergeltungstheorie dabei in Anwendung zu bringen, und daraus das Recht der peinlichen Strafe abzuleiten. Denn „der Staat hat seine Verbrecher selbst geschaffen". Wer denkt da nicht an das bekannte Paradoxon: „das Verbrechen ist die Schuld des Staates" ? Wie stimmt dieser Ausspruch zu dem Satze: „Wie ein Mensch in der Haltung des Körpers und im Character seine Eltern wiederspiegelt, so können deren schlechte Triebe und Affecte in ihm ebenfalls sich wiederum ausprägen: Der richtige Dieb, darf man sagen, wird gleich dem wahren Dichter geboren, nicht durch die Verhältnisse hervorgebracht." Wenn das der Fall ist, und „der Antrieb zum Rechthandeln sowohl wie der Antrieb zum Bösen nichts Zufälliges", sondern gerade so die Wirkung von Naturgesetzen wie der Gang „der Dampfapparate und Kattundruckmaschinen", so trifft doch den Staat für den naturnothwendigen Ablauf organischer Pro- cesse in den präformirten Bahnen, für die unwiderstehliche Allgewalt anererbter verbrecherischer Willensreize keinerlei Schuld. Erziehung und Verhältnisse können ja an einer total verkehrten Denk- und Willensanlage auch nicht viel ändern, wie wir gesehen haben. Odeo sollte der Staat das Heirathen von Verbrechern, Irrsinnigen, Epi- leptikern rc. durch ein Gesetz verbieten? damit Verbrechen und Irrsinn sich nicht fortpflanze, das wäre doch ein in civilisirten Län- dern unerhörter Absolutismus. In einem späteren Kapitel, wo M. über die Mittel zur Verhütung von Irrsinn und Verbrechen handelt, legt er außer der Vermeidung solcher unzweckmäßiger Heirathen, der planmäßigen Erziehung des Willens, der Erziehung zur Selbst- beherrschung selbst bei vorhandener erblicher Belastung ein bedeu- tendes Gewicht bei. Diese und ähnliche paradox klingenden Sen- tenzen sind, wenn noch so geistreich, doch nur cum grano salis zu

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verstehen und zeigen, wie bei scharfsinnigem Eombinationsvermögen ein umfassendes Wissensmaterial sich von selbst zu klaren und präcisen Abstraclionen gestaltet, von da aber bis zum Ausbau eines fertigen Systems noch ein weiter Schritt ist. Denn manche dieser Erfah- rungssätze liegen zur Zeit noch unvermittelt nebeneinander, oder enthalten Lücken, deren Vervollständigung wohl der Zukunft Vor- behalten bleibt. Durch eine zahlreiche Statistik ist nachgewiesen, daß eine große Anzahl von Verbrechern von Eltern abstammen, welche gleichfalls Verbrecher, oder physisch und geistig verkommene Menschen waren. Wie die physische Degeneration sich in allerlei körperlichen Gebrechen offenbart, so ist die geistige in erster Linie durch den Ausfall des moralischen Gefühls gekennzeichnet; außerdem ist zu constatiren, daß viele Verbrecher zugleich mit Geistesschwäche und Epilepsie behaftet sind, oder aber Familien entstammen, worin Irrsinn, Epilepsie oder andere Nervenstörungen heimisch sind. Da diese pathologischen Geisteszustände, wenn nicht identisch, so doch jedenfalls sehr nahe verwandt, und in physiologischer Hinsicht gleichwertig sind, so sind sie alle von Maudsley unter dem gemeinsamen Gattungsbegriff: Jrrsinnsneurose zusammengefaßt. Letztere kann in der einen Generation in der Form von Irrsinn, im folgenden Glied als Epilepsie, bei einem dritten Familienglied als Verbrechen zum Vor- schein kommen. Das Verbrechen ist sonach nur das physiologische Aequwalent des abnormen Geisteszustandes; beide können ineinander übergehen. „Das Verbrechen ist eine Art Fontanelle, wodurch die ungesunden Triebe der Verbrecher nach außen entleert werden: solche Individuen würden dem Irrsinn verfallen, wenn sie nicht Verbrecher würden, und sie erhalten sich dadurch frei von Irrsinn, weil sie Verbrecher werden." Gerade herausgesngt ist also das Verbrechen eine Art Neu- rose, d. h. ein krankhafter Nervenzustand. Mit Strafe ist hier keine Besserung zu erreichen, da die Natur das, was Generationen hindurch sich rusgebildet hat, und organischer Bestandtheil des Spröß- lings geworden ist, im Ablauf eines individuellen Lebens nicht um- gebildet werden kann. Einen absoluten Willen fordern zu wollen, der bei allen Individuen gleich stark, im Stande wäre, der morali- schen Entartung Schranken zu setzen, hieße ebenso viel, als von allen Menschen verlangen, daß sie mit gleichen intellectuellen Kräften ausgestattet säen. Dem ist jedoch nicht so. Hier wie dort gibt es Abstufungen, hier von der höchsten Vernunft bis herab zum Stumpf- sinn, dort eine Scala von der höchsten Willensenergie bis zur tiefsten Willensapath e. Insoweit läßt sich dagegen nichts einwenden. Wenn aber daraus der Schluß gezogen wird, daß Verstand und Sittlich- keitsgefühl i - keinem Abhängigkeitsverhältniß zu einander stehen, daß eines selbstständig ohne das andere vorhanden sein könne, so kann man d es Vorkommen einer beschränkten moralischen Entwick- lung bei hch r Verstandesthätigkeit doch nur als seltene.Ausnahme zulassen, ebenso wie das umgekehrte Verhältnis gewiß auch nicht

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häufig angetroffen wird. Denn notorisch ist doch im gewöhnlichen Leben eine höhere Ausbildung der Intelligenz mit einem stärker entwickelten moralischen Sinn und lebhafterem Ehrgefühl cvmbinirt. Ehrgefühl, Character, Tact und Anstand, diese ferneren Blüthen der moralischen Gefühlsart, sind von einer gewissen Vervollkomm- nung der Intelligenz, von einer feineren Ausbildung der Geistes- thätigkeit unzertrennlich. Erfahrungsgemäß kommen bei den Ge- bildeteren eine ganze Reihe von unmoralischen und lasterhaften Handlungen nur als Ausnahme vor, während dieselben bei geistig Beschränkten leicht zur Gewohnheit werden. Es scheint doch, daß die höhere Einsicht, die wachsende geistige Erkenntniß rückwirkt auf den moralischen Sinn, indem sie die Selbsterkenntniß und das Selbst- gefühl steigert und den moralischen Abscheu vor unsittlichen und unehrenhaften Handlungen verstärkt. Uebrigens hat Maudsley selbst die Wechselwirkung der geistigen Fähigkeiten auf einander an ver- schiedenen Stellen betont, und die Einheit des Ich aufrecht erhalten, am prägnantesten S. 194, wo er für die aus der Wahnidee ent- sprungene Gewaltthat eines Irrsinnigen Straflosigkeit fordert. „Nun ist es doch," sagt er, „nicht möglich, eine Person so zu theilen, daß der eine von einer krankhaften Vorstellung beherrschte Theil unzurech- nungsfähig ist, der andere Theil aber die Selbstherrschaft behauptet und zurechnungsfähig bleibt". Gerade in dem Willen und der moralischen Freiheit documentire sich in hervorragendster Weise die Einheit des menschlichen Ich. Wie es nun auch mit diesem proportionalen Verhältniß zwischen Erkennen und Wollen, zwischen Bildung und moralischer Freiheit bestellt ist, so viel steht fest, daß als Varietät der irrsinnigen Con- stitution oder des „irrsinnigen Temperaments" zuweilen der voll- ständige Ausfall des moralischen Gefühls beobachtet wird. Dieß ist von großer Wichtigkeit für die Frage der Zurechnungsfähigkeit in Fällen, wo sonst kein Defect in der Verstandessphäre nachweisbar ist. Es ist dieß ebenso ein angeborener Fehler wie angeborene Farbenblindheit oder mangelnde Empfänglichkeit für gewisse musika- lische Töne. Das moralische Gefühl ist ebenso sehr eine organische Function, wie jede andere Entfaltung des geistigen Lebens. Morali- sches Gefühl und Gewissen sind ursprünglich anerzogen, angebildet, aber im Laufe der Generationen in den Centraltheilen des Nerven- systems organisirt und so weiter fortgeerbt. „Denken wir uns, daß Menschengeschlecht könnte bis zu den frühsten Anfängen zurück seine Existenz wiederum derartig durchleben, daß alle Phasen und alle Erfahrungen, wodurch der gegenwärtige Zustand erreicht worden ist, wiederum vorgesirhrt würden, und daß bei jedem Zeitabschnitte ge- rade jenes Fragment des Geistes und des Characters abfiele, welches vordem in diesem Zeitabschnitte hinzugetreten war, wir würden auf dieser retrospectiven Bahn Fragmente und Fetzen der moralischen Empfindung hier und da liegen sehen, am Ausgangspuncte aber eine anthropoide oder menschliche Existenz erblicken, die des echten moralischen Gefühl vollständig baar ist."

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So hat sich aus ursprünglich instinctiver Eingebung, was dem eigenen Wohle förderlich sei, im Kampf um's Dasein allmälig ein bestimmtes Regulativ ausgebildet, welches schon in der ersten An- lage der künftigen Generation als Erbstück mitgegeben wird. Man sieht, Maudsley ist entschiedener Darwinianer, und aus diesem Gesichtspunkte erhalten seine Ansichten ihr bestimmtes Ge- präge. Wir müssen uns darauf beschränken, dieselben in den allge- meinen Grundlinien skizzirt zu haben. Aus der reichhaltigen Fülle dieses unerschöpflichen Thema's, aus der geist- und lichtvollen Verknüpfung der Gedanken wollen wir nur noch einige hervorheben, die von allgemeiner Wichtigkeit sind. Im Verfolg der Darstellung gelangt M. zu der Annahme eines Grenzgebietes, sowohl zwischen Verbrechen und Irrsinn, als auch zwischen letzterem und geistiger Gesundheit. Es gibt keine scharfe Grenzlinie zwischen diesen Zuständen, sondern unmerkliche Uebergangsstufen bilden die Brücke. In dieses sehr zweifelhafte Gebiet gehören eine Anzahl Menschen, welche ohne eigentlich irrsinnig zu sein, gleichwohl durch Eigentümlichkeiten der Denk- und Gefühls- weise und des Characters von den gewöhnlichen Menschen sich unter- scheiden. Das sind schon Zeichen, oft die ersten Spuren des neu- rotischen oder Jrrsinnstemperamentes, mit welchem sie von Geburt aus belastet sind, und das in dieser Form bei ihnen zum Ausdruck kommt. Denn die Nervenaffectionen sind untereinander verwandt, und beim Durchgänge durch die verschiedenen Generationen können mancherlei Umwandlungen der ursprünglichen Affectionen eintreten, von jener abgeschwächten Form bloßer Extravaganzen der Empfin- dungen und Sonderbarkeiten im Benehmen bis zum ausgebildeten Wahnsinn. Zwei Krankheiten sind es vornehmlich, die so generationsweise mit einander abwechseln: Irrsinnigkeit und Epilepsie. Die Nach- kommen epileptischer Eltern verfallen oft dem Irrsinn, und ebenso umgekehrt. Auch der Veitstanz (elloreu) steht mit diesen Zuständen in correspondirendem Verhältnis. Man hat den Veitstanz als „Irrsinn der Muskeln" bezeichnet, man ist physiologisch ebenso be- rechtigt, den Irrsinn mit „Convulsionen des Geistes" zu identifieiren. Auch bei einem und demselben Individuum wird häufig ein Über- springen der einen Krankheitsform in die andere beobachtet. Auch die Trunksucht steht als Nervenleiden in enger Beziehung mit den genannten Krankheiten derart, daß Trunksucht der Eltern Geistes- störung der Kinder zur Folge haben kann. Jedenfalls beweist dieß Umschlagen der einen Nervenstörung in die andere, daß wir es mit einer gleichartigen Grundkrankheit zu thun haben. Ein schwer wiegendes Moment für die richterliche Entscheidung liegt in den häufig zu beobachtenden Fällen, wo die Verkehrung des moralischen Gefühls, der Verlust des Zartsinnes sich als erstes Symptom des ausbrechenden Irrsinns einstellt. Dabei können die geistigen Verrichtungen noch eine Zeitlang erhalten bleiben. Die Umgebung weiß es sich gewöhnlich nicht zu erklären, wenn der bisher

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Bescheidene plötzlich hochfahrend und anmaßend wird, der Keusche obszön und liederlich, der Ehrliche ein Dieb, der Zuverlässige ein Lügner. Allmälig erfolgt aber auch die Desorganisation der Denk- function bis zum vollständigen Verfall sämmtlicher Geisteskräfte — dem Blödsinn, wo dann auch die Nervenzellen des Gehirns die Zerstörungsvorgänge erkennen lassen. Es fällt eben dasjenige zuerst ab, was am spätesten in der Reihe der Generationen sich dem Geiste angebildet hat: Die Vollkommenheit des freien Willens, die moralische Selbstbeherrschung. Kann dieß anders erklärt werden als durch eine Degeneration derjenigen Nervenzellen, welche die Träger dieses geistigen Vermögens sind? Sind wir nicht zu dieser Parallele ge- drängt, wenn sich bei dem Verfall der intellektuellen Geisteskräfte physische Veränderungen, Zerstörung der Nervenzellen Herausstellen? So kann ein epileptischer Anfall das einemal das moralische Empfinden vernichten, ein anderesmal ist das Erinnerungsvermögen darnach wie abgeschnitten. Ohne auf das Schema der verschiedenen Formen von Geistes- störung einzugehen, fei nur auf eine Form hingewiesen, welche dem Richter wie dem Arzte mitunter viel zu denken gibt. Es ist dieß die s. g. partielle Manie, wo der Irrsinn sich nur auf eine Rich- tung des Denkens, auf eine Gedankenfolge beschränkt, außerdem aber die geistigen Fähigkeiten sich einer verhältnißmäßigen Integrität erfreuen. Bei dieser Form können ganz besonders Zweifel über die Zurechnungsfähigkeit entstehen. Der Richter verlangt eine bestimmte Definition über den Geisteszustand des Angeklagten. Er hält sich an das Criterium, daß derselbe zur Zeit der Begehung eines Ver- brechens im Stande war, Recht und Unrecht zu unterscheiden, be- ziehungsweise die Folgen seiner That vorherzusehen. Das ist jedoch nicht in allen Fällen zutreffend. Irre wissen oft ganz genau, was sie thun; ja sie begehen mitunter die verbrecherische That wegen der von ihnen vorausgesehenen und beabsichtigten Folgen. So erzählt M. von einem Irrsinnigen, welcher einen Mord beging, weil , er gehängt werden wollte. Oft ist bei klarer Erkenntniß, bei vollem Bewußtsein die krankhafte Willensschwäche nicht im Stande, den gewaltsamen Ausbruch einer Wahnvorstellung zurückzuhalten. Me- lancholiker sind mitunter von einem unwiderstehlichen Mordtrieb oder Selbstmordtrieb wie von einem Dämon besessen. Sie erkennen sehr wohl das Verbrecherische einer solchen That, ja sie suchen ihr auf alle Weise aus dem Wege zu gehen. Aber der Mordgedanke ver- folgt sie überall, und stachelt sie unaufhörlich, bis die That ge- schehen. Alsdann fühlen sich solche Kranke wie von einem Alp erlöst. Jetzt sind sie von ihrer Seelenangst, von ihrer inneren Be- drängniß befreit. Man ersieht daraus, daß es in pathologischen Geisteszuständen eine so große Mannigfaltigkeit gibt, daß man sie der Bequemlich- keit des Richters zuliebe nicht mit einer Definition erschöpfen, noch in ein trockenes Schema unterbringen kann. Jeder Fall muß, wie dieß ja auch bei körperlichen Krankheiten als wissenschaftliche Methode

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geübt wird, vor Allem individualisirt, und, wie bei diesen, das Vorleben, die Abstammung, die Erziehung, die besonderen Verhält- nisse, kurzum alles herangezogen werden, was zur Erklärung des gegenwärtigen Geisteszustandes beitragen kann. Am schärfsten erfaßt hat den Zwiespalt zwischen dem sittlichen Bewußtsein und den Handlungen Irrsinniger Ray in seiner Schrift A Treatise on the medical Jurisprudence of Insanity. „Daß bei Irrsinnigen das Vermögen moralischer Unterscheidung nicht ganz und gar ausgeschlossen ist, sie vielmehr über manche Dinge ganz verständig urtheilen, und dabei eine richtige und wohlgeordnete Thätigkeit des Geistes an den Tag legen, steht vollkommen f§st. Die sittlichsten Personen können ihren Abscheu vor verbrecherischen Handlungen nicht schärfer aussprechen, als es manchmal Irrsinnige thun, und beide werden durch die nämlichen Gründe bestimmt. Der nackte Begriff des Verbrechens ist ihnen noch nicht abhanden ge- kommen ; die Verbrechen treten ihnen noch mit gleich häßlichen Zügen entgegen, wie im gesunden Zustande. In ihrer Vorstellung jedoch hat sich das Band gelöst, wodurch eine besondere ver- brecherische Handlung mit dem abstrakten Verbre- chensbegriffe verknüpft ist; sie sehen nur einen Zusammen- hang jener Handlung mit etwas Wünschenswerthem, und dabei tritt ihnen kein rechter Grund entgegen, um von der Verfolgung ihres vermeintlich lobenswerthen Zieles abzustehen. Sie sind nicht im Stande zu begreifen, daß jenes besondere Verbrechen mit allen anderen Verbrechen identisch sei, und deßhalb billigen sie das ein- zelne, dem in der Allgemeinheit bereits die Verurteilung zugefallen ist. Darin steckt ihre Irrsinnigkeit, und dieß geistige Verhalten ist so charakteristisch für Irrsinnigkeit, daß es gerade zur Verteidigung auffordert, während es in der Regel als belastendes Moment ge- deutet wird." Wir haben diese Stelle ausführlich wiedergeAeben, weil sie den richtigen Fingerzeig gibt, wie sorgfältig man der der Beurtheilung Geisteskranker zu Werke gehen, und besonders in zweifelhaften Fällen jeden einzelnen Zug in den Kreis der Erwägung bringen, und aus jeder noch so unscheinbaren Geistesäußerung dem geheimen Gedanken- und Triebleben des fraglichen Individuums nachgehen muß. Will man sich eine diesem geistigen Verhalten parallel laufende körperliche Vorstellung machen, so muß man sich denken, daß die- jenigen Nervencentra, welche der Sitz des sittlichen Denkens sind — gewissermaßen die organisirten sittlichen Maßstäbe — normal functio- niren, dagegen mit den Gehirntheilen, welche die einzelnen Willensreize repräsentiren, nicht mehr in leitender Verbindung stehen. Etwas ist also jedenfalls an dem geistigen Triebwerk beschädigt. Das deutsche St.G.B. hat in richtiger Würdigung dieses geistigen Verhaltens die beiden Erfordernisse, welche die strafbare Handlung ausschließen/ also Unzurechnungsfähigkeit begründen — mangelnde Erkenntniß und Willensunfreiheit — mit einander verknüpft. §.51 des deutschen R.Str.G. lautet: „Eine strafbare Handlung ist nicht

Johannes Hundhausen, Das Motiv im Strafrecht. Inaugural-Dissertation etc. Zürich. 1877

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vorhanden, wenn der Thäter zur Zeit der Begehung der Handlung sich in einem Zustande von Bewußtlosigkeit oder krankhafter Störung .der Geistesthätigkeit befand, durch welche seine freie Willensbe- stimmung ausgeschlossen war." Der Nachdruck liegt also in der Willensunfreiheit. Im weiteren Verlauf der Darstellung kommt Maudsley freilich dahin, für manche Formen von „moralischem Irrsinn" zwar nicht die volle, aber eine „modificirte Zurechnungsfähigkeit" zu gestatten; „ersahrungsmäßig übt die Furcht vor Strafe auf manche einen wohlthätigen Einfluß, und für einzelne Fälle muß in der wirklichen Bestrafung die geeignetste Behandlungsweise gefunden werden." Hat Maudsley an dieser Stelle seinen Vordersatz vergessen, den rochen Faden, der sich durch die ganze Schrift zieht? daß „Verbrechen unter allen Umständen dem Irrsinn entstamme, und kein Recht zur Strafe abgebe". Doch wir wollen wegen dieses Widerspruches nicht zu streng mit ihm in's Gericht gehen. Es ist jedenfalls besser als eine barocke Consequenzmacherei. Maudsley's Schrift ist und bleibt uns stets hochwillkommen wegen des unerschöpflichen Jdeenreichthums, wegen der feinsinnigen und geistvollen Darstellungsweise, welche jeden Gebildeten zum Nachdenken über eines der interessantesten Themata auffordert.

13. Johannes Hundhausen, Das Motiv im Strafrecht. Jnaugural-Dissertation rc. Zürich, 1877. Wir haben über diese Schrift leider kein günstiges Urtheil zu gewinnen vermocht. Dieselbe enthält fast nichts Neues, und das wenige Neue, was sie enthält, ist entschieden unrichtig. Hierfür nur zwei Beispiele. Wenn S. 10 behauptet wird, alle Motive, die den Menschen zum Verbrechen hintreiben, seien schlechte, und alle Mo- tive, die ihn davon zurückhalten, seien gute Motive, das Verbrechen entspringe daher stets schlechten Motiven, so sind dieß zwar ü. W. neue, aber auch sehr kühne Behauptungen. Wenn etwa Jemand aus Mitleid stiehlt, so kann man doch, wenn man der Sprache keinen Zwang anthun will, offenbar nur die Absicht, welche aus dem Motive entsprang, nicht aber das Motiv selbst als schlecht bezeichnen. Und umgekehrt: wenn Jemand lediglich aus Furcht vor Strafe ein Verbrechen unterläßt, so kann man das abhaltende Motiv doch un- möqlich ein gutes Motiv nennen. Wenn ferner der Herr Verf. S. 21 bemerkt: „Ich gestehe, daß (es ist auch vom Thatbestande die Rede) es mir ganz unbegreiflich ist, wie man — z. B. Schwarze

Dr. Carl Graf Chorinsky (Landesgerichtsrath in Wien), Der Wucher in Oesterreich. Wien (Alfred Hölder), 1877

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zu §. 216 — sagen mag: das Motiv des Verlangens ist gleichgiltig; und nun gar weiter: ebenso ob die Tödtung selbst im Affecte oder mit Ueberlegung ausgeführt wurde", so wissen wir in der That nicht, wie dieser allerdings neue Gedanke mit dem §. 216 des D. St.G.B.'s und mit den Auslegungsregeln, nach denen es be- kanntlich unzulässig ist, willkürliche Distinctionen in ein Gesetz hinein- zutragen, in Einklang zu bringen sein soll. Auch in formeller Hinsicht haben wir Ausstellungen zu machen. Der Gedankenausdruck entbehrt vielfach der nöthigen Klarheit, und überdieß verfällt der Herr Verf. bisweilen in den Predigerton. Wenn z. B. S. 42 ausgerufen wird: „Jeder trägt in seiner Brust den göttlichen Mahner, der es ihm zuruft eindringlich und nach- drücklich : Thust du das Böse, so fürchte die Obrigkeit! Sie trägt das Schwert nicht umsonst; sie ist Gottes Dienerin, eine Rächerin zur Strafe über den, der Böses thut rc.", so ist dies eine Sprache, die auf der Kanzel angebracht sein mag, die aber in einer juristischen Abhandlung sicher nicht am Platze ist.

14. Dr. Carl Graf Chorinsky (Landesgerichtsrath in Wien), Der Wucher in Oesterreich. Wien (Alfred Hölder), 1877. Der Herr Verfasser, welcher bereits in den Jahren 1875 und 1876 in mehreren in der „Zeitschrift für Notariat und freiwillige Gerichtsbarkeit in Oesterreich" veröffentlichten Arbeiten sich für Wiedereinführung der Wucherstrafgesetze ausgesprochen hat, sammelt in dem vorliegenden Buche die Ergebnisse dieser seiner früheren Ar- beiten, um sie „einem größeren Leserkreise entgegenzuführen". Er beginnt mit einer historischen Uebersicht der Wuchergesetzgebung in Oesterreich. Es werden hier die Gesetzgebungen Maria Theresias und Josef's II., ferner das Wucherpatent vom 2. December 1803, die Ergebnisse der Strafrechtspflege unter der Herrschaft dieses Pa- tents und die Stellung des österreichischen Richterstandes zu dem- selben, endlich das Wucherstrasgesetz vom 14. December 1866 einer sehr eingehenden Besprechung unterzogen (Abschnitt I bis VIII). Aus nahe liegenden Gründen ist dieser Theil der Schrift für den nichtösterre chischen Juristen minder interessant. Von hohem Jntereffe auch für den Nichtösterreicher sind dagegen die in den Abschnitten IX bis XVI enthaltenen Darlegungen. Hier gibt der Herr Verf. zunächst eine Uebersicht über die in der Zeit von 1780 bis 1868

Dr. Hugo Meyer (Prof. in Tübingen), Grundzüge des Strafrechts nach der Deutschen Gesetzgebung unter Berücksichtigung ausländischer Rechte. Leipzig (F. A. Brockhaus), 1877

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erschienene einschlägige Literatur. Darauf erörtert er die Wirkungen der im Jahre 1868 erfolgten Aufhebung der Wuchergesetze, der „eine entsetzliche Zunahme der wucherischen Bedrückungen aller Art gefolgt sei". Schließlich wendet er sich zu der im Jahre 1876 im österreichischen Parlamente eingebrachten Regierungsvorlage, „betreffend Abhülfe wider unredliche Vorgänge bei Kreditgeschäften", und empfiehlt mit warmen Worten die Erhebung dieser Vorlage (welche Denjenigen, der „in der Absicht, aus der Gewährung von Credit übertriebenen Gewinn zu ziehen, dem Creditnehmer Bedingungen auferlegt, deren Verderblichkeit derselbe vermöge seiner dem Kredit- geber bekannten Verstandesschwäche, Unerfahrenheit oder Gemüths- aufregung nicht zu erkennen vermag", ingleichen Denjenigen, der „Forderungen im eigenen Namen geltend macht oder zwangsweise eintreibt, von denen er weiß, daß sie auf die angegebene Weise ent- standen sind", mit Strafe bedroht) zum Gesetz. Ob dem Resultate, zu dem der Herr Verf. kommt, zugestimmt werden kann oder ob nicht vielmehr die Begriffe „übertriebener Gewinn", „Verderblichkeit der auferlegten Bedingungen", „Gemüths- aufregung des Creditnehmers" dergestalt dehnbar sind, daß die so warm befürworteten Strafbestimmungen zu der Kategorie der s. g. Kautschukparagraphen gerechnet werden müssen, wollen wir hier nicht untersuchen. Jedenfalls enthält Graf Chorinsky's Buch so viel beachtenswerthe Bemerkungen, daß wir dasselbe der Aufmerksamkeit des juristischen Publicums bestens empfehlen können. O.

15. vr. Hugo Meyer (Prof, in Tübingen), Grundzüge des Strafrechts nach der Deutschen Gesetzgebung unter Berücksichtigung ausländischer Rechte. Leipzig (F. A. Brockhaus), 1877. Unter diesem Titel hat Meyer in der „internationalen wissen- schaftlichen Bibliothek", deren XXIX. Band sie bildet, eine Dar- stellung des Deutschen Strafrechts erscheinen lassen, in welcher der- selbe in der Hauptsache seine aus dem (1875 erschienenen) Lehr- buche bereits bekannten Ansichten mit verhältnißmäßig großer Aus- führlichkeit vorträgt. Dabei sind die ausländischen Strafgesetze und Strafgesetzentwürfe, namentlich das französische und das englische Recht, sowie der österreichische, der italienische und der holländische Entwurf, häufiger und eingehender, als dies im Lehrbuche geschehen war, zur Vergleichung herangezogen worden; ebenso haben die Be-

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stimmungen der D. Strafproceßordnung vom 1. Februar 1877, insoweit dieselben das Gebiet des materiellen Strafrechts tangiren, Berücksichtigung gefunden. Der allgemeine Theil wird in fünf Kapiteln (der Wille; die That; die Rechtswidrigkeit der Handlung ; die einzelnen Strafarten; die Grundsätze der Strafanwendung), der besondere in vier Kapiteln (Vergehungen gegen die Person; gegen das Vermögen; gegen das öffentliche Wohl; gegen den Staat) abgehandelt. In einem kurzen „Anhang" wird dann noch die Lehre von der Verpflichtung der Staaten zu gegenseitiger Auslieferung der Verbrecher vorgetragen und als Beispiel eines modernen Auslieferungsvertrags der deutsch- schweizerische Vertrag vom 24. Januar 1874 wörtlich mitgetheilt. Die Schrift, deren Gebrauch durch das beigefügte Sachregister wesentlich erleichtert wird, ist wegen der in ihr befolgten höchst po- pulären Darstellungsmethode auch für den Laien brauchbar, erfüllt überhaupt ihren doppelten Zweck, „gebildeten Deutschen einen Ueber- blick über diesen wichtigen Theil ihres eigenen Rechtszustandes zu gewähren und auch den Ausländern eine bessere Möglichkeit des Einblicks in diesen Zweig der Deutschen Gesetzgebung zu verschaffen", vollständig und ist daher einem unstreitig vorhandenen Bedürfnis abzuhelfen wohl geeignet.

Ueber die Strafbarkeit des Versuchs am absolut untauglichen Objecte und mit absolut untauglichen Mitteln Von Herrn Dr. M. Scherer in Castel bei Mainz

XXVI.

Hleöer die Slraföarkeit des Versuchs am absolut untauglichen Hözecte und mit absolut untaug- lichen Mitteln. Von Herrn Dr. M. Scherer, Castel bei Mainz. Unter dem Versuch am absolut untauglichen Object wird ein solches Object verstanden, an welchem das gewollte Verbrechen physisch unmöglich ist. So ist z. B. an einem todtgeborenen Kinde das Verbrechen des Mordes ebenso unmöglich, wie an einem Steine. Dagegen kann man nicht mit gleichem Rechte behaupten, daß an einer Person, welche einen Panzer trägt, das Verbrechen der Tödtung, bez. des Mordes unmöglich wäre. Unter dem Versuch mit absolut untauglichen Mitteln werden solche Mittel verstanden, mit welchen es physisch unmöglich ist, das gewollte Verbrechen zu verüben. Wenn z. B. jemand ein wider sein Wissen entladenes Gewehr aus eine Person loszufeuern bestrebt ist, um dieselbe zu tödten, so kann durch diese Handlungsweise, wenn sie auch noch so oft wiederholt wird, das Verbrechen des Mordes nicht begangen werden. Dieselbe hat vielmehr genau die- selbe Wirkung, als ob der Thäter seinen Willen, eine bestimmte Person zu tödten, mündlich ausgesprochen hätte. Anders würde die Sache sich verhallen, wenn jemand zu wenig Gift angelvandt hätte, und in Folge davon seine Handlung ohne Resultat geblieben wäre. Hier soll nun die bekannte Streitfrage, ob der Versuch mit absolut untauglichen Mitteln oder am absolut untauglichen Objecte Ter Gerichrssaal. XXIX. Band. 31

482 üeber die Strafbarkeit d. Versuchs am absolut untaugl. Objecte rc. strafbar sei, untersucht werden, und werden zu diesem Zwecke fol- gende Unterabtheilungen gemacht: I. Ist der Versuch am absolut untauglichen Objecte oder mit absolut untauglichen Mitteln nach fr an z ösi s che m Rechte strafbar? II. Ist der Versuch am absolut untauglichen Objecte oder mit absolut untauglichen Mitteln nach gemeinem deutschen Rechte strafbar? III. Ist der Versuch am absolut untauglichen Objecte oder mit absolut untauglichen Mitteln vom rechtsphilosophischen Standpuncte aus strafbar?

I. Aus der französischen Theorie. Rossi, traite de droit p&ial t. 2 p. 310 spricht sich dahin aus: Da der Versuch ein Anfang der Ausführung ist, so kann von keinem Versuch die Rede sein, wenn sich jemand vornimmt, etwas Unmögliches zu thun, oder etwas Mögliches mit absolut vergeblichen Mitteln erreichen zu wollen. Wenn der Thäter nicht gerade ein Narr ist, so ist seine Handlungsweise moralisch sehr verwerflich, be- gleitet von einem Jrrthum oder einer Unkenntniß. Aber man kann nur das beginnen, was möglich ist. Jeder Anfang setzt die Möglichkeit voraus, das Ziel zu erreichen. So wenig die Gedanken strafbar sind, so wenig ist es auch der Versuch am absolut untauglichen Object oder mit absolut untaug- lichen Mitteln. In demselben Sinne spricht sich Le Sellyer, Traite de droit criminel t. 1, n. 18 aus. Ebenso Rauter, Droit criminel t, 1, n. 94, 99, welcher unter Anderem bemerkt: Es ist kein Mordversuch, wenn man ein blind geladenes Gewehr in der Meinung, es sei scharf geladen, auf sein vermeintliches Opfer abfeuert * und dieses, tobt vor Schrecken niederstürzt. Für diese Meinung sprechen sich Faustin Helie et Chauveau,

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Theorie clu Code penal t. 3 p. 580 (2. Ausgabe) und t. 5 p. 333 (1. Ausgabe)*) aus. Auch die noch so gut manifestirte Absicht ohne jede Wirkung sei nicht strafbar. Sie berufen sich ferner auf die Analogie des Artikels 301 des Code pönal, welcher lautet: „Vergiftung heißt jedes Attentat auf das Leben einer Person mittelst solcher Substanzen, die mehr oder weniger schnell den Tod herbeiführen können, auf welche Weise auch diese Substanzen gebraucht oder beigebracht, und was auch die Folgen davon gewesen sein mögen." Von einem Giftmordversuch durch Zucker könne deßhalb keine Rede sein. — Ebenso Blanche, Etud. sur le Code penal t, 1 n. 8. — Ortolan, Elöm. de droit pönal n. 1027. Die französische Praxis. Der Hof von Montpellier entschied am 26. Februar 1852, daß ein Versuch im Sinne des Artikels 2 des Code penal nicht vorliege, wenn das vorgehabte Verbrechen absolut unmöglich sei. Ein gewisser B. hatte Flintenschüsse in das Zimmer einer Person abgefeuert, welche zwar nach seiner Meinung zu Hause, in der That dagegen abwesend war. Die Entscheidungsgründe sind folgende: Der Anfang der Ausführung sei eine nothwendige und wesent- liche Voraussetzung eines jeden strafbaren Versuchs; hiermit erfordere das Gesetz implicite auch die Möglichkeit, mit Hülfe des ange- wandten Mittels das angestrebte Verbrechen zu verwirklichen. Es könne nun offenbar von einem Anfang der Ausführung, von einem Mordver- suche nicht die Rede sein, wenn der Thäter und das vermeintliche Opfer sich in einer solchen Lage befänden, daß die Vollendung des Verbrechens in Wirklichkeit unmöglich sei. Es sei Prineip, daß der Versuch mit absolut untauglichen Mitteln oder am absolut untauglichen Objecte keinen Versuch eines Verbrechens oder Vergehens im Sinne des Gesetzes bilde. Solche Handlungen bekundeten allerdings eine mehr oder minder tiefe Verworfenheit der Thäter; allein nach dem jetzigen Standpunct der Gesetzgebung ständen dieselben außerhalb des Bereichs *) Ghauveau et Helie citiren daselbst auch zwei Entscheidungen des Eassationshofes vom 28. Nov. 1812 und 4. Febr. 1814.

484 lieber die Strafbarkeit d. Versuchs am absolut untaugl. Objecte rc. der Justiz. Im vorliegenden Falle seien die Schüsse in das Zimmer des M. abgefeuert worden; allein dieselben hätten offenbar weder diesen, noch seine Tochter erreichen können, da Nie- mand zu Hause war. Folglich sei das Verbrechen unmöglich ge- wesen, und demgemäß auch der Anfang der Ausführung. — Vgl. 8ire^, Reenoil Zonöral Bd. 1852. 2. 464 und in Dalloz, Recueil periodique 1852. 5. 531. Im entgegengesetzten Sinne hat der Appellhof von Agen in seiner Anklagekammer vom 8. Dezember 1849 entschieden. Laurent Lacroix hatte mit seinem Sohne, mit welchem er zu- sammenwohnte, häufig Zank und Streit und bei diesen Gelegen- heiten demselben oft den'Tod gedroht; ja er ging sogar so weit, sein zweiläufiges Gewehr frisch zu laden. Der Sohn suchte jedoch jedem Unglück vorzubeugen, indem er das Gewehr entlud. Bei einem neuen Streite ergriff der Vater in der Meinung, das Gewehr sei geladen, dasselbe, und legte auf den Sohn an. Hierbei zeigte es sich, daß nur noch die Zündhütchen auf dem Gewehr saßen, welche, ohne einen Schaden anzurichten, platzten. Trotz dem auf Freisprechung lautenden Anträge der Staats- behörde verwies der Hof den Beschuldigten vor die Assisen wegen Mordversuchs aus folgenden Gründen: Der Anfang der Ausfüh- rung sei gegeben; der Erfolg sei einzig ausgeblieben aus Umständen, welche von dem Willen des Thäters unabhängig waren. Die Assisen von Gers erklärten am 11. Januar 1850 den Angeklagten für schuldig des Mordversuchs, und wurde derselbe zu fünf Jahren Freiheitsstrafe verurtheilt. Der ergriffene Cassationsrecurs wurde am 14. Januar 1850 aus folgendem einzigen Grunde abgewiesen: „In Anbetracht das Verfahren regelmäßig und die Anwendung der Strafe dem Gesetze entsprechend ist." Vgl. Sirey, 1853. 2. 64. — Auch hat der Pariser Cassationshof bereits am 13. October 1813 entschieden, das.Einsteigen in ein Haus, gefolgt von der Eröffnung eines Schraykes, sei als Diebstahlsversuch zu betrachten, wenn sich selbst weder Geld, noch irgend eine andere Sache in dem Schrank befunden habe; dieses sei eine Unterbrechung des Verbrechens durch

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Zufall und durch Umstände, die von dem Willen des Schuldigen ganz unabhängig wären. Vgl. Bulletin 1813 p. 568. Dalloz, Recueil alphabethique, Bd. 12. 622 Nro. 2. Sirey 1814, 1,23. Allein diese Entscheidung dürfte vollständig zu billigen sein, indem nicht constatirt ist, daß der Dieb nur in diesem Schranke habe stehlen wollen; dieses Urtheil handelt eben nicht von dem Ver- such am absolut untauglichen Objecte*). Wenn nun einerseits zugegeben werden muß, daß sich die Praxis in Frankreich ziemlich entschieden für die Strafbarkeit des Versuchs am absolut untauglichen Object, bez. mit absolut untaug- lichen Mitteln ausgesprochen hat, so sind doch solche Fälle — wahr- scheinlich mit Rücksicht auf die herrschende Theorie — selten zur Entscheidung gebracht worden. Denn man kann unmöglich an- nehmen, daß die zwei oder, wenn man will, drei Fälle die einzigen dieser Art seien, welche sich während eines Zeitraumes von unge- fähr 70 Jahren in Frankreich ereignet hätten, während in Deutsch- land seit dem Bestehen des Reichsstrafgesetzbuches jedenfalls schon drei solcher Fälle vorgekommen sind. — In den Sammlungen von Sirep und Dalloz sind wenigstens, wenn ich nicht sehr irre, nur die citirten Fälle enthalten.

II. Die theoretische Begründung der Straflosigkeit nach deutschem Rechte. Man wird vielleicht fragen, aus welchem Grunde hier die französische Doctrin und Praxis angeführt werde. Derselbe ist allein darin zu suchen, weil der Artikel 2 des Ooäe pönal**) und der

*) Vergl. Oppenhoff, die Rechtssprechung des Preuß. Obertribunals Bd. XII. Jahrgang 1871, S. 584. **) Ter Artikel 2 des Gode penal lautet in der Uebersetzung wörtlich: „Jeder Versuch eines Verbrechens, der durch äußere Handlungen an den Tag gelegt worden ist und einen Anfang von Vollziehung erhalten hat, wird, wenn er nur durch zufällige oder von dem Willen des Thäters unab- hängige Umstände aufgehalten worden ist oder seine Wirkung verfehlt hat, wie das Verbrechen selbst angesehen.

486 lieber die Strafbarkeit d. Versuchs am absolut untaugl. Objecte rc. Artikel 43 unseres Reichsstrafgesetzbuches in dem wesentlichsten Momente übereinstimmen: beide Strafgesetzbücher verlangen zur Strafbarkeit des Versuchs „den Anfang der Ausführung." Wenn vielleicht der Code pönal einen Zweifel darüber auf- kommen ließe, ob unter dem „Anfang der Ausführung" der Anfang der Ausführung des verbrecherischen Entschlusses oder des Ver- brechens, bez. Vergehens selbst zu verstehen sei, so schließt unser St.G.B. jedes Schwanken aus, indem es für einen strafbaren Ver- such „Handlungen, welche einen Anfang der Ausführung des Ver- brechens oder Vergehens enthalten," erfordert. Es genügt demnach nicht, wenn man angefangen hat, seinen verbrecherischen Entschluß auszuführen, sondern es muß der Anfang des Verbrechens oder Vergehens gegeben sein. Nun kann aber nach den Grundsätzen der Vernunft nur das- jenige Verbrechen oder Vergehen angefangen werden, welches wenig- stens zur Zeit des Beginnens noch vollendet werden kann. Wenn aber ^das Ende, bezieh, die Vollendung einer Thal nicht möglich ist, so ist auch der Anfang unmöglich. Der Beginn einer That, eines Verbrechens oder eines Vergehens ist nichts anderes, als theilweise Ausführung *). Wenn aber die ganze Ausführung des Verbrechens oder Vergehens unmöglich ist, so muß folgerichtig auch die theilweise Ausführung dieses Verbrechens oder Vergehens unmöglich sein. Der ß. 211 des St.G.B.'s beginnt: „Wer vorsätzlich einen Menschen tödtet. . . ." Ich frage nun, ob derjenige, welcher einem Leichnam in der Meinung, er sei lebend, eine Scheere durch den Kopf gestoßen hat, wegen Mordversuchs bestraft werden könne. Wer wird behaupten wollen, daß dieser Thäter angefangen habe, einen Menschen zu tobten! Die Unrichtigkeit einer solchen Behauptung springt sofort in die Augen, da ein Leichnam überhaupt nicht mehr unter den Begriff „Mensch" füllt. Daran kann auch die subjective Meinung des Thäters, er steche einem Menschen mit der Scheere

*) Hora; betrachtet den Anfang als die Hälfte der That, als partielle Vollendung: Dimidium facti, qui coepit, habet: sapere aade. Horat. Epistolae I. 2. 40.

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durch den Kopf, nichts ändern; einer Bestrafung wegen Mordver- suchs würde der klare Buchstaben des Gesetzes entgegenstehen, welches in absoluter Weise Handlungen erfordert, die einen Anfang der Ausführung des Mordes enthalten. Der 8» 43 des St.G.B.'s begnügt sich nicht mit einem vermeintlichen (putativen) Anfang der Ausführung; es wird vielmehr objectiv ein Anfang der Ausführung des Verbrechens oder Vergehens erfordert; der §. 43 spricht nicht von einem Anfang der Ausführung im Sinne des Thäters. Wenn nun jemand einem Leichnam eine Scheere durch den Kopf stößt, so hat derselbe denn doch in Wirklichkeit nicht damit begonnen, einem Menschen das Leben zu nehmen; denn es fehlte überhaupt an einem Thatobject. Wenn, um ein anderes Beispiel zu wählen, jemand in einem Raume stehlen will, in welchem jedes Diebstahlsobject fehlt, so kann doch niemand so thoricht sein, zu behaupten, jener habe angefangen, „eine fremde bewegliche Sache wegzunehmen". Oder wenn jemand auf einen Baumstamm, in der Meinung, es sei der TZ — welcher vielleicht sich zu dieser Zeit gerade in China aufhält — ein scharf geladenes Gewehr abseuert und sogar den Baum zerschmettert, so hat er immer noch nicht angefangen, einen Menschen zu tödten. Stellet tausend Menschen in einen Saal, in welchem nichts zu stehlen ist, und fordert sie auf, hier zu stehlen, so wird keiner der- selben selbst bei dem besten Willen sich rühmen können mit dem Anfang irgend eines Diebstahls! Keiner kann anfangen, eine fremde bewegliche Sache wegzunehmen. Allein eben einen solchen objeetiven Anfang des Verbrechens oder Vergehens erfordert unser St.G.B. In den oben angeführten Beispielen liegt nun allerdings ein Anfang der Ausführung des verbrecherischen Entschlusses; diesen hat der Thäter allerdings manifestirt; aber zu einem Anfang der Ausführung des Verbrechens oder Vergehens ist er nicht gekommen, weil das Verbrechen selbst unmöglich war. Und so, wie hier gedacht ist, denkt auch die Gesammtheit der französischen Theorie. Wer aber dennoch der Ansicht sein sollte, man könne an einem Baumstamm einen Mordversuch machen, der mag vor aller Welt

488 Ueber die Strafbarkeit d. Versuchs am absolut untaugl. Objecte rc. offen beweisen, wie er an demselben das Verbrechen, einen Menschen zu tödten, anfängt. Oder die Gegner dieser Ansicht mögen zeigen, wie man mit einem ungeladenen Gewehre durch fortwährendes Spannen und Abdrücken den Mord irgend eines Menschen beginnt. Nach meiner Meinung hat der Versuch mit absolut untaug- lichen Mitteln oder am absolut untauglichen Objecte genau dieselbe Wirkung, wie das Aussprechen des verbrecherischen Entschluffes. Das Verbrechen selbst wird aber dadurch weder angefangen, noch vollendet. Eine solche Thätigkeit trägt vielmehr schon von Anfang an den Keim der realen Nichtigkeit in sich. Die Vollendung des Beweises, daß 2X2 = 5 sei, ist unmög- lich; hier wird behauptet, auch der Anfang dieses Beweises sei un- möglich. Denn wäre der Anfang möglich, so müßte auch das Ende möglich sein. Was man beendigen kann, kann man auch anfangen. Was man nicht beendigen kann, kann man auch nicht anfangen. Wenn der erste dieser Sätze richtig ist, so muß auch der zweite richtig sein. Denn er ist gewissermaßen nur die Uebersetzung des mathematischen Axioms: „Wenn a = bift, so ist auch — a = — b" in die Sprache. An den Worten des Gesetzes, welches zu einem strafbaren Versuch „den Anfang der Ausführung des Verbrechens oder Vergehens" fordert, dürfte sonach die gegnerische Theorie vollständig scheitern. Die Frage, um welche es sich dreht, ist einzig diejenige, ob nach dem deutschen Strafgesetzbuche der Ver- such mit absolut untauglichen Mitteln oder am absolut untauglichen Objecte strafbar ist. Wenn man z.-V. keinen Menschen hat, so kann man einen solchen auch nicht tödten; folglich kann man auch nicht anfangen, denselben zu tödten. Das Gleiche ist zu sagen, wenn jemand ein absolut untaugliches Mittel anwendet. Jeder An- fang setzt eben voraus, daß man auf dem betretenen Wege auch da? Ziel erreichen könne. Das ausgeführte Verbrechen des Art. 211 des R.St.G.B.'s setzt die vorsätzliche Tödtung eines Menschen voraus; der Anfang der Ausführung des Verbrechens, einen Menschen zu tödten, setzt unbedingt e neu Menschen voraus. Wie aber jemand mit der Aus-

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führung der Tödtung eines Menschen den Anfang machen kann, wenn er keinen Menschen hat, dürfte wahrscheinlich für alle Zeiten ein unlösbares Räthsel bleiben. Wie wäre die Ausführung der Tödtung eines Menschen — ohne einen zu tödtenden Menschen — zu denken! Wie wäre unter der gleichen Voraüssetzung die Ausführung der Tödtung eines Menschen anzufangen! Ein absolut untaugliches Object ist eben kein (vom Rechte ge- schütztes) Object, ein absolut untaugliches Mittel ist kein Mittel. Jeder Anfang aber ist stückweise Vollendung; deßhalb setzt jeder Anfang die Möglichkeit der Vollendung voraus. Die Gegner mögen den Anfang einer Handlung zeigen, die nicht möglich ist; oder sie mögen den Anfang einer Handlung zeigen mit Mitteln, durch welche man dieselbe absolut nicht ausführen kann. Ist denn der §. 43 eigentlich verschieden von dem §. 8 des Österreichischen St.G.B.'s, welches zum Versuch „eine zur wirk- lichen Ausführung führende Handlung" erfordert? Und um schließlich noch ein Beispiel aus dem Gebiete des Civilrechts hereinzuziehen, wäre denn ein Vertrag unter der Resolu- tivbedingung „einen Thurm zu bauen, der mit der Spitze den Himmel berührt", vorausgesetzt, daß beide Theile die Erfüllung derselben für möglich hielten, gültig, oder würde auch hier der Grundsatz „impossibilium nulla voluntas" Platz greifen?

8- i- Wie richtig die Ansicht ist, daß bei einem Versuch mit absolut untauglichen Mitteln oder an dem absolut untauglichen Object von „einem Anfang der Ausführung" keine Rede sein könne, dürfte auch aus folgender Ausführung hervorgehen: Wenn beispielsweise Jemand in ein Zimmer eingestiegen ist und daselbst Sachen an sich nehmen könnte, so befindet er sich immer noch in der Lage, durch Rücktritt vom Versuch sich Straflosigkeit zu sichern. Wäre er dagegen in einen absolut leeren Raum einge- stiegen und hatte daselbst ein leeres Behältniß erbrochen, so wäre ihm hiermit die Möglichkeit des Rücktrittes vom Versuch abgeschnitten.

490 Ueber die Strafbarkeit d. Versuchs am absolut untaugl. Objecte rc. Eine Person, die das Unglück gehabt hätte, in einen absolut leeren Raum, in welchem sie gar nichts stehlen kann, zu gerathen, wäre unwiderruflich der Strafe des Diebstahlversuchs verfallen, während sie umgekehrt noch ein Mittel hätte, der Strafe zu entgehen, wenn sie in einen Raum eingestiegen wäre, in welchem sie stehlen könnte! Wer seinem Opfer ein gehöriges Quantum Gift beigebracht hat, sichert sich Straflosigkeit, wenn er noch rechtzeitig ein wirk- sames Gegengift gibt. Hätte er sich zufällig vergriffen und bei seiner Rückkehr nach Hause gemerkt, daß er an Zucker statt an Arsenik gerathen sei, so wäre ihm die Bethätigung des Rücktritts vom Versuch unmöglich gemacht. — Wäre es nicht eine Schmach auf den Gesetzgeber, anzunehmen, er habe den Versuch mit taug- lichen Mitteln oder am tauglichen Object günstiger behandeln wollen, als den Versuch am absolut untauglichen (d. h. an gar keinem) Object oder mit absolut untauglichen (d. h. mit gar keinen) Mitteln! — Jene Consequenzen sind übrigens nichts weniger als unnatürlich. Wie man von einem Verbrechen, zu dessen Anfang der Ausführung man noch nicht gekommen ist, zurücktreten kann, dürfte überhaupt räthselhaft bleiben. Was man nicht angefangen hat, das kann man äußerlich nicht aufgeben. Nur ein vermeintlicher Rücktritt wäre möglich, ebenso wie es einen vermeintlichen Anfang der Ausführung gibt; das Gesetz kennt nichts von beiden. Endlich müßte das Gesetz, wenn es einen strafbaren Versuch mit absolut untauglichen Mitteln oder am absolut untauglichen Objecte gäbe, wohl auch einen Rücktritt mit absolut untaug- lichen Mitteln oder am absolut untauglichen Objecte kennen. — Das Gesetz kennt einen solchen aber nicht; der Verbrecher würde dann gewöhnlich mit Arsenik vergiften und, indem er sich vergreift, Zucker als Gegengift geben; der Rücktritt mit absolut untauglichen Mitteln würde vielleicht zur Mode. Wie wäre schließlich der Fall zu entscheiden, wenn Jemand einem Anderen, indem er sich vergreift, ein genügendes Quantum Zucker statt Arsenik beigebracht, hätte — und in seinem Jrrthum, um sich durch Rücktritt Straflosigkeit zu sichern, ein nach der Meinung Sachverständiger hinreichendes Gegengift beibringen würde, was jedoch wider seinen Willen tödtlich wirkte?

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Nach der hier vertretenen Meinung würde derselbe straflos ausgehen; denn das Beibringen von Zucker statt Arsenik ist als Versuch mit einem absolut untauglichen Mittel straflos. Das Bei- bringen des Gegengiftes , welches zwar als Gift gewirkt und den Tod verursacht hat, ist mit Rücksicht auf den §. 59 ebenfalls straflos. — Nach der entgegengesetzten Meinung wäre der Thäter zu be- strafen; denn der Versuch mit absolut untauglichen Mitteln ist nach derselben strafbar; auf das Beibringen des Gegengiftes könnte er sich aber weder mit Rücksicht auf §. 46, noch auf §. 59 des R.St.G.B.'s berufen, selbst dann nicht einmal, wenn das Gegengift gar keine Wirkung geäußert hätte. Der 8- 46, 1 wäre nicht an- wendbar, weil der Thäter seinerseits Alles gethan hatte; der §. 46, 2 nicht, weil er keinen Erfolg abwenden konnte oder gar denselben erzielt hat; der 8- 59 nicht, weil die zweite Handlung nicht straf- bar ist.

8- 2. Hätte man in diesen Fällen eine Strafe eintreten lassen wollen, so gab es, nachdem einmal der Artikel 43 des R.St.G.B.'s in seiner jetzigen Fassung durchgegangen war, nur ein Mittel: man hätte eine bestimmte Strafdrohung gegen den Versuch mit absolut untauglichen Mitteln, bez. an dem absolut untauglichen Object in das Gesetzbuch aufnehmen müssen. Und auf diesen Weg war unsere Gesetzgebung geradezu verwiesen. Es war bekannt, daß die Preußische Praxis mit Rücksicht auf den 8. 31 ihres früheren St.G.B.'s in die Unmöglichkeit versetzt war, den fraglichen Versuch zu bestrafen, und sie hatte diese Unmög- lichkeit ganz entschieden ausgesprochen. Mit der Preußischen Versuchsdefinition stimmten im wesentlichen Momente auch die Gesetzbücher der anderen deutschen Staaten über- ein; sie verlangen alle zum strafbaren Versuch „den Anfang der Ausführung des Verbrechens". Allein nicht minder hatte man bei ihrer Abfassung eingesehen, daß der Versuch mit absolut untaug- lichen Mitteln oder an dem absolut untauglichen Object unter diese Definition nicht zu bringen ist. Deßhalb nahmen sie eine bestimmte Strafdrohung auf, so

492 Ueber die Strafbarkeit d. Versuchs am absolut untaugl. Objecte rc. das Baierische St.G.B. von 1813 im Art. 57*), das Sächsische vom I. 1838 in den Art. 26, 27, das Württembergische im Art. 72, das Darmstädtische in.den Art. 64 und 67 und noch eine Reihe anderer Strafgesetzbücher. Hätte nicht, da die Verhältnisse so lagen, das R.St.G.B. eben- falls eine bestimmte Strafdrohung aufnehmen müssen? Allein spur- los ging man an allen diesen Strafgesetzbüchern vorüber; das Preuß. St.G.B. allein hat einen.entscheidenden Einfluß geübt, es ist, üm ein früher beliebtes Bild zu gebrauchen, die Mutter des R.St.G.B.'s. Mußten die Gesetzgeber sich nicht sagen, daß nach jenem Gesetzbuche der fragliche Versuch nicht strafbar sei? Ist unter solchen Umständen das Schweigen des Gesetzbuches nicht einem Prohibitivgesetz gleichzuachten, wenn auch die Motive sich hier in ein gewisses Dunkel zu hüllen suchen? Jedenfalls haben die Verfasser des Gesetzbuches nicht gewußt, ob der fragliche Versuch unter den §. 43 gebracht werden könne; sie waren sich selbst unklar darüber, ob sie diesen Versuch bestrafen sollten; man hielt die Frage, ob der Versuch mit absolut untaug- lichen Mitteln oder am absolut untauglichen Objecte vom criminal- politischen Standpunct aus bestraft werden solle, nicht reif für eine Entscheidung. — Allein das mußte die Gesetzgebung wissen, daß nach dem Preußischen St.G.B. die Praxis sich für die Straflosig- keit entschieden Hatte, — und daß fast sämmtliche Strafgesetzbücher des übrigen Deutschlands eine besondere Strafdrohung aufnehmen zu müssen glaubten. Und nun wagt es ein Theil der Praxis, für welche als höchster Grundsatz gelten soll: „nulla poena sine lege“ und „in dubio in mitius“, eine Handlung zu bestrafen, von welcher der Gesetzgeber selbst nicht gewußt hat, ob er dieselbe mit einer Strafe bedrohen solle oder nicht. — Es ist deßhalb geradezu unbegreiflich , wie der Württembergische Cassationshof**) dazu kommt, aus den Motiven die Strafbarkeit des fraglichen Versuchs abzuleiten.

*) Also, auch Feuerbach scheint die hier vertretene Auffassung zu theilen. Vgl. dessen Lehrbuch des peinlichen Rechts 8- 42. VII. **) Vgl. §. 4 i. f.

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Wenn nach dem heutigen Standpuncte des Strafrechts der Ge- setzgeber nicht weiß, ob er eine Handlung mit Strafe bedrohen soll oder nicht, und der Text des Gesetzes sich nicht unbedingt für die Strafbarkeit ausspricht, so hat der Richter nicht das Recht, den mangelnden Willen des Gesetzgebers zu ersetzen und die Handlung zu bestrafen, mag sie auch noch so verwerflich sein. Hierzu kommt noch das weitere Princip des Strafrechts: Poenalia sunt strictis- simae interpretationis.

8- 3. Endlich ist die Straflosigkeit des Versuchs am absolut untaug- lichen Object oder mit absolut untauglichen Mitteln nach dem Grund- prineip des deutschen Rechts in der Versuchslehre begründet. Es ist bekannt, daß der Versuch nur deßhalb milder als das vollendete Verbrechen bestraft wird, weil der Erfolg des Versuchs ein geringerer ist; mit anderen-Worten: Je kleiner der Erfolg, desto geringer die Strafe. Es ist' nur eine logische Consequenz dieses objectiven Stand- puncts, daß keine Strafe eintritt, wenn ein Erfolg nicht möglich ist. Der absoluten Unmöglichkeit des Erfolges entspricht die absolute Unmöglichkeit der Strafe. Man wird vielleicht einwenden, wenn jemand an seinem Opfer vorbeischieße, so trete auch kein Erfolg ein, und dennoch würde wohl hier niemand so thöricht sein, der Straflosigkeit das Wort reden zu wollen. Allein in diesem Falle würde das Leben eines Menschen in Gefahr gebracht; ganz anders liegt die Sache, wenn der Thäter an einem Baumstamm vorbeigeschosien hat, welchen er irrthümlich für den X hielt. Denn ein Baumstamm ist kein Mensch, folglich konnte auch kein Menschenleben in Gefahr gebracht werden.

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8. 4. Die gegnerische Theorie*). Man sucht dieselbe von folgenden Gesichtspuncten aus zu be- gründen: 1. Wenn das Gesetz zum strafbaren Versuch „den Anfang der Ausführung des Verbrechens oder Vergehens" erfordere, so solle mit diesen Worten nur eine scharfe Grenzlinie zwischen den strafbaren Ver- suchs- und den straflosen Vorbereitungshandlungen gezogen werden; allein der Gesetzgeber habe gar nicht daran gedacht, mit diesen Worten die fragliche Controverse entscheiden zu wollen. Vielleicht dürfte durch die Ausführung im §. 2 dargethan sein, daß dem Gesetzgeber die Möglichkeit vorgeschwebt haben muß, in jenen Worten könne und müsse vom Standpunct der Logik aus eine stillschweigende Entscheidung der Controverse gefunden werden; denn man kann nicht annehmen, das frühere Rechtsleben sei den Verfassern des R.St.G.B.'s unbekannt gewesen. Auch gibt v. Schwarze, welcher bekanntlich in der Commission zur Berathung des Entwurfs gesessen hat, selbst zu, daß man die Con- troverse absichtlich mit Stillschweigen übergangen habe. (Vgl. a. a. O. 9.) Endlich ist es auch nöthig, daß der Gesetzgeber, wenn er unter einem bestimmten Ausdruck etwas Anderes verstanden haben will, als man von dem Standpunct der Logik aus zu denken gezwungen ist , diese ihm eigentümliche Denkweise zum gesetzlichen Ausdruck bringe. So hätte auch zu dem 8- 43 R.St.G.B. etwa die officielle Legalbemerkung gemacht werden müssen: Die Worte „Hand- lungen, welche den Anfang der Ausführung des Verbrechens oder Vergehens enthalten," schließen die Strafbarkeit des Versuchs mit absolut untauglichen Mitteln oder am absolut untauglichen Object nicht aus. Auch dürfte man wohl nicht fehlgehen, wenn man annimmt, daß die Mitglieder der Commission sich wohl gedacht haben: In

*) Vgl. Holtzendorff, Handbuch des deutschen Strafrechts, Abhandlung Nr. 9 (v. Schwarze) §. 8—10.

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diesen Worten ist die stillschweigende Entscheidung der Controverse von in- und ausländischen Schriftstellern, sowie von der Praxis ge- funden worden, und deßhalb kann und muß sie jetzt um so mehr darin gefunden werden. — Als zum ersten Male die fraglichen Worte von dem Gesetzgeber gebraucht wurden, da hätte man mit einem Schein von Recht den Grund geltend machen können, hinter welchem man sich heute zu verschanzen sucht; allein auch damals hätte er scheitern müssen an den althergebrachten Principien des Strafrechts: Poenalia sunt strictissimae interpretationis und in dubio in mitius. Selbst einmal angenommen, dieser unhaltbare Grund, der Gesetzgeber habe durch die fraglichen Worte die Controverse nicht entscheiden wollen, sei richtig, — wo ist die Gesetzesstelle, nach welcher der Versuch mit absolut untauglichen Mitteln oder am absolut untauglichen Objecte strafbar ist? Der §. 43 R.St.G.B. ist es gewiß nicht, das geben wohl auch die Gegner zu; folglich greift der Grundsatz des §. 2 Platz: „nuUa poena sine lege". Auch ist das Gesetz in dieser Beziehung klar ; folglich hat man nicht nöthig, Auslegungskünste anzuwenden, man darf es nicht einmal. 2. Auf der abschüssigen Bahn der Begriffe „absolut untaug- liche Mittel" und „absolut untaugliche Objecte" gäbe es logisch keinen sicheren Halt. Zu wenig Gift sei nach dem Ausspruche Sachverständiger gar kein Gift. Zunächst dürste man vielleicht berechtigt sein, die Richtigkeit dieses expertischen Gutachtens zu bezweifeln; ich kann z. B. nicht einsehen, daß zu wenig Geld gar kein Geld sei. — Ferner ist be- kanntlich 25'0 — 0; demnach müßte auch das zu wenige Gift, mit irgend welcher Zahl multiplieirt, immer noch zu wenig oder gar kein Gift sein, nach dem einfachen Rechenexempel 25-0 Gift — l)Gift, und vielleicht würden jene Sachverständigen sich selbst höflichst die Probe verbitten, das nach ihrer Ansicht zu wenige (oder gar kein) Gift in fünfundzwanzigfacher Auflage zu nehmen. So wenig das Weltall aus lauter Nullen besteht, so wenig kann das Gift aus lauter Theilen bestehen, die gar kein Gift sind, und dennoch wird das Letztere von jenen Experten behauptet. — Weiler ist nach jener

496 Ueber die Strafbarkeit d. Versuchs am absolut untaugl. Objecte rc. Meinung, welche den Ausspruch „zu wenig Gift ist gar kein Gift" adoptirt, „zu wenig Gift" ein absolut untaugliches Mittel; etwas mehr Gift würde vielleicht schon tauglich genug sein; folglich müßte derselbe Stoff bei einer gewissen Grenze aus einem absolut untaug- lichen Mittel zu einem vollständig tauglichen Umschlagen. Kann die Vernunft einem solchen Resultat zustimmen? Das Unrichtige jenes Beispiels dürfte mathematisch und logisch dargethan sein. — Richtig an jenem Beispiel mag nur sein, daß die Wirkung einer geringen Quantität Gift äußerlich vielleicht nicht controlirt werden kann; sie äußert sich etwa nur in einem leichten Unwohlsein; es würde vielleicht seine Mitwirkung nicht versagen, wenn zu dem scheinbar zu wenigen eine' gleiche Quantität hinzugenommen würde; dann dürfte vielleicht die Wirkung der ersten Quantität Gift, daß sie nämlich den Lebensgeist des betreffenden Menschen angegriffen habe, selbst für jene Experten sehr überzeugend zu Tag treten. — Ein absolut untaugliches Mittel dagegen bringt in keinem Falle den Tod eines Menschen herbei; mag man es noch so oft und in der möglichst besten Qualität anwenden; so wird z. B. kein Mensch dadurch ge- tödtet, daß man ein ungeladenes Gewehr mit ausgezeichnetem Schloß milliardenmal auf denselben abdrückt. — Das Abdrücken eines un- geladenen Gewehres greift den Lebensgeist nicht an, d. h. es ist kein Tödtungsmittsl; Gift aber, auch in geringer Quantität, greift den Lebensgeist ar, es ist ein Tödtungsmittel; dort fehlt das Binde- mittel zwischcn dem Thatwillen und dem Thatobject; hier ist ein solches gegeben Man pf-egt noch ein zweites Beispiel anzuführen: Ein gut gepanzerter Mann sei ein' absolut untaugliches Object; an ihm köm e man keinen Mord begehen. Die Antwort hieraus lst sehr einfa ): Man stelle denselben nur einmal vor die Mündung einer Kanone und feuere dieselbe ab, und man wird alsbald über- zeugt sein, \ rß er nicht absolut unfähig ist, sein Leben durch eine Kugel zu verlieren. Nur in einem speciellen Falle, wenn man eine Flintenkugel auf ihn abfe- ert, hilft vielleicht der Brustpanzer, und auch da wohl nicht, wenn . ran den Kopf trifft. — Mit der absoluten Unfähigkeit, an einem sol -en Menschen einen Mord zu begehen, ist es demnach

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nicht weit her. — Dagegen dürfte man immer noch keinen Menschen seines Lebens beraubt haben, wenn man einen Baumstamm in der Meinung, es sei der 3b, durch eine Kanonenkugel zerschmettert. — Um sich von der Unhaltbarkeit dieses Grundes zu überzeugen, braucht man nur einmal einen gut gepanzerten Mann und zur Gegenprobe einen Baumstamm vor die Mündung der Kanone zu stellen und dieselbe abzufeuern; in dem einen Falle hat man es mit einem lebenden Menschen — mit einem vom Rechte geschützten Objecte — zu thun; im anderen fehlt das Object. Object und kein Object ist etwas wesentlich verschiedenes. Der logische Denkfehler scheint in diesen Fällen auf Seite der Gegner zu liegen. 3. Endlich beruft man sich auf den bestechend klingenden Satz: „der Jrrthum kommt sowohl zu Gunsten, wie zum Nachtheil des Angeklagten in Betracht*)." In diesem Satze liegt ein Kern von Wahrheit; allein bis jetzt hat er keine gesetzliche Kraft. Von dem Rechtsirrthunr gilt das gerade Gegentheil: Wenn Jemand in dem guten Glauben ist, seine Handlung sei straflos, während sie strafbedroht ist, so hilft die bona fides nichts; lebt er in der Furcht, seine Handlung sei strafbedroht, während sie es nicht ist, so schadet ihm seine mala fides nicht. Was den thatsächlichen Jrrthum betrifft, so bestimmt der Art. 59 R.St.G.B. allerdings, daß derselbe zum Vortheil des An- geklagten in Betracht komme; allein daß derselbe auch zum Nach- theile des Angeklagten in Betracht komme, bestimmt das Gesetz nirgends; ja diese Kehrseite des zweiseitigen Schwertes ist durch den 8- 59 stillschweigend ausgeschlossen nach dem Grundsatz „Qui dicit de mio, negat de altero" und nach dem Prineip des Straf- rechts „Poenalia sunt strictissimae interpretationis," 4. Es sei unbillig, denjenigen, welcher an seinem Opfer vorbei- geschossen habe, wegen Mordversuchs zu bestrafen, und denjenigen, welcher das Bett, in welchem er sein gewünschtes Opfer vermuthete, mit dem Dolche durchbohrt habe, straflos ausgehen zu lassen. Ueber

*) v. Schwarze §. 10 i. f. — Seuffert in Gießen. Ter Gerichtsjaal. XXIX. Band.

498 Ueber die Strafbarkeit d. Versuchs am absolut untaugl. Objecte rc. diese praktische Härte s. III., dieselbe begründet jedenfalls nicht die Strafbarkeit. Die Praxis des Reichsstrafgesetzbuches. Die Anklagekammer des Obergerichts zu Mainz schloß sich in einem Urtheil vom 8. Januar 1875 der hier vertretenen Meinung an, und zwar aus folgenden Gründen: „In Erwägung nach dem medicinischen Gutachten, das überdieß nicht ganz ausgetragene und lebensunfähige Kind bei dem Verlassen des Schooßes der Mutter nicht mehr gelebt haben dürfte, sondern todt war, dieser Zustand zu Gunsten der Beschuldigten angenommen, und, da an einer Leiche ein Mord undenkbar ist — erklärt werden muß, daß genügende Belastungsmittel, um die Menge! wegen Kindsmords vor Gericht zu stellen, nicht erbracht seien, In Erwägung, daß dieses auch bezüglich des weiteren Antrags der Staatsbehörde, die Menge! wegen Versuchs des Kindsmords an die Assisen zu verweisen, der Fall sein muß, indem der Versuch eines Verbrechens gegen ein Object, gegen welches ein Verbrechen selbst nicht verübt werden kann, nach der Ansicht der bewährtesten Rechtslehrer nicht möglich ist, und die Absicht, ein Verbrechen zu be- gehen, wenn dasselbe nicht durch ausführende Handlungen gegen ein taugliches Object bethätigt oder auszuführen begonnen worden ist, niemals strafbar sein kann; daß also Untergebens, selbst wenn die Wittwe Menge! beab- sichtigte, ihr neugeborenes uneheliches Kind zu tödten und selbst angefangen hat, diese ihre verbrecherische Absicht auszuführen, sie hierdurch kein Verbrechen begangen hat, weil sie, da das Kind todt, also ein zur Verübung des fraglichen Verbrechens untaugliches Object war, dies Verbrechen oder auch nur den Versuch desselben an dem todten Kinde verüben konnte..." Der Cassationshof zu Darmstadt entschied in dieser Sache Staatsbehörde c. Akengel am 1. Februar 1875, wie folgt: In thatsächlicher Beziehung steht nach dem Erkenntniß der An- klagekammer fest, daß das Kftrd der Wittwe Menge! nicht gelebt habe, folglich todtgeboren .sei. Ohne weiter darauf Rücksicht zu nehmen, daß die Beschuldigte ihrem todtgeborenen Kinde mit einer

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Scheere durch den Kopf gestoßen und dasselbe heimlich begraben habe, sei die Anklagekammer von der Ansicht ausgegangen, der Ver- such am absolut untauglichen Objecte sei straflos und habe deßhalb die Menge! freigegeben. In Erwägung, was den von der Staatsbehörde ergriffenen Cassationsreeurs betrifft, derselbe sich aus folgenden Gründen rechtfertigt: „Bekanntlich sind die Ansichten der Rechtsgelehrten bei Beant- wortung der Frage sehr getheilt: ob derjenige strafbar sei, welcher seine Handlung gegen ein Object richtete, an welchem das von ihm beabsichtigte Verbrechen nicht hervorgebracht werden konnte, weil es demselben an einem wesentlichen Merkmale des Thatbestandes des Verbrechens fehlte, obgleich der Thäter das Vorhandensein der dazu erforderlichen Voraussetzung supponirte? Ein Theil bejaht, ein anderer verneint diese Frage. Neuere deutsche Particulargesetz- gebungen suchten daher diese Controverse zu regeln. Insbesondere hat auch das Großh. Hessische St.G.B. im Art. 67 diese Frage be- jahend entschieden und namentlich ausgesprochen, daß die Bestrafung des Versuchs nicht dadurch behindert werde, daß der Handelnde irriger Weise bei einer Person oder Sache eine Eigenschaft voraus- gesetzt habe, ohne welche das beabsichtigte Verbrechen an derselben nicht begangen werden konnte. Es liegt nun aber kein Grund vor, von dieser gesetzlich sanctionirten und bisher hier befolgten Rechts- ansicht abzuweichen, sobald nicht entgegenstehende Bestimmungen des R.St.G.B.'s ein Hinderniß entgegenstellen*). Ein solches Hinderniß läßt sich aber bei richtiger Auslegung der §§. 43 und 44 des R.St.G.B.'s nicht aufsinden. Denn während nach Art. 64 des Großh. Hessischen St.G.B.'s „Handlungen, durch welche die Aus- führung eines beabsichtigten Verbrechens angesangen worden ist" als Versuch dieses Verbrechens strafbar sein sollen, bestimmt auch der §. 43 des R.St.G.B.'s, daß derjenige wegen Versuchs zu bestrafen sei, welcher den Entschluß, ein Verbrechen oder ein Vergehen zu *) Der Cassationshof hat sich somit für die subsidiäre Geltung des Hessischen St.G.B.'s ausgesprochen; wie derselbe diese Ansicht mit dem Art. 2 der Reichsverfassung in Einklang zu bringen gedenkt, muß demselben zur Begründung überlassen bleiben.

500 Ueber die Strafbarkeit d. Versuchs am absolut untaugl. Objecte rc. verüben, durch Handlungen, welche einen Anfang der Ausübung dieses Verbrechens oder Vergehens enthalten, bethätigt hat, wenn das beabsichtigte Verbrechen oder Vergehen nicht zur Vollendung gekommen ist. Und der §.. 46 setzt fest, daß der Versuch straflos bleibe, wenn der Thäter die Ausführung der beabsichtigten Hand- lung aufgegeben hat, ohne daß er an dieser Ausführung durch Umstände gehindert worden ist, welche von seinem Willen unab- hängig waren. Hieraus folgt, daß der Versuch strafbar bleibt, wenn die Ausführung deL beabsichtigten Verbrechens nicht von dem Thäter aufgegeben wurde, sondern nur darum unterblieben ist, weil von dem Willen des Thäters unabhängige Umstände eingetreten sind, welche ihn an der Ausführung verhinderten, also auch weil sich ergeben hat, daß der Thäter irriger Weise an dem Objecte des Verbrechens eine Eigenschaft vorausgesetzt hat, ohne welche das be- absichtigte Verbrechen an demselben nicht begangen werden konnte. Geht man, wie nothwendig, hiervon aus, so läßt sich die Ansicht der Anklagekammer des Obergerichts zu Mainz, daß ein Mordver- such an einem Kinde, sobald es sich ergeben, daß solches zur Zeit des Versuchs nicht mehr am Leben war, nicht strafbar sei, nicht billigen und in dem Ausspruche der Anklagekammer, daß die Wittwe Menge! wegen Versuchs des Kindesmordes darum außer Verfolgung zu setzen sei, weil nach dem ärztlichen Gutachten das fragliche Kind nicht ganz ausgetragen, lebensunfähig gewesen und bei dem Ver- lassen des Schooßes der Mutier nicht mehr gelebt habe, nur eine unrichtige Gesetzesanwendung erblicken, daher die Nichtigkeitsklage der Staatsbehörde nur für begründet erachten u. s. w." Die Ge- schworenen erklärten die Wittwe Menge! schuldig des Mordversuchs und wurde dieselbe zu sechs Monat Gefängniß verurtheilt.. Gegen die hier vertretene Ansicht hat auch der baier. Eassationshof am 15. November 1872 i. S. Staatsbehörde 6. Glück entschieden. Thatsächlich stand durch den Wahrspruch der Geschworenen fest, daß Glück einen Schrotschuß in das Schlafzimmer eines gewissen Glas abgefeuert hatte, in der irrigen Annahme, Glas sei zu Hause. Glück ergriff gegen das verurtheilende Erkenntniß die Nichtigkeits- beschwerde, wurde jedoch aus folgenden Gründen abgewiesen:

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Das beabsichtigte Verbrechen bestand in der Tödtung des Glas. Das Object der That war somit gegeben. Die Ausführung sollte durch einen scharfen Schuß geschehen; der Thäter hat somit ein vollständig taugliches Mittel gewählt. Er hat sohin eine Handlung, welche in unmittelbarem Causalzusammenhang mit der Ausführung des beabsichtigten Verbrechens steht, und hiemit in jener Hand- lung die Ausführung angefangen. Das beabsichtigte Ver- brechen ist aber nicht zur Vollendung gekommen, weil Glas sich zur Zeit der Abfeuerung des Schusses nicht an dem fraglichen Orte be- funden hat. Dieser Umstand, und daß somit die Vollendung der That auf dem betretenen Wege nicht möglich war, steht der obigen Annahme, daß die bezeichnete Handlung einen Anfang der Ausführung des beabsichtigten Verbrechens enthalte, keineswegs entgegen. Denn während zwar die Art der Ausführung des verbrecherischen Entschlusses auf einer falschen Voraussetzung des Angeklagten be- ruhte, so kann doch, da das Object der That wirklich existirte, und der Thäter zur Ausführung ein vollständig entsprechendes Mittel wählte, für die Strafbarkeit dieser begonnenen Ausführung lediglich die Vorstellung des Thäters entscheiden. Wenn daher auch durch den Jrrthum des Thäters die Voll- endung vereitelt wurde, so hebt dieses Ausbleiben doch nicht die That- sache des Beginnes der Ausführung auf und in diesem Anfänge der Ausführung, deren Vollendung wegen äußerer von dem Willen des Thäters unabhängiger Umstände unterblieben ist, liegt eben der Versuch*). In demselben Sinne hat auch das Kgl. Sächsische Oberappellationsgericht am 7. Juni 1872 entschieden. Der Fall ist demjenigen ähnlich, welcher im Jahr 1813 dem Pariser Cassationshof zur Entscheidung vorlag. Thatsächlich stand fest, daß das Geld, welches H. stehlen wollte, nicht mehr vorhanden war, wie überhaupt kein Geld in dem Raume war, in welchem H. zu stehlen beabsichtigte. Auch hatte H. den Schrank geöffnet, in welchem

*) Stenglein, Zeitschrift für Gerichtspraxis und Rechtswissenschaft Bd. II. Neue Folge. Jahrgang 1873. S. 140.

502 Ueber die Strafbarkeit d. Versuchs am absolut untaugl. Objecte k. er früher das Geld hatte liegen sehen. Unter Verweisung auf Goltdammer's Archiv Bd. XVI S. 553 und Holtzendorff's Hand- buch des deutschen Strafrechts Bd. II S. 267 fand das Gericht in jenem Thatbestande nur einen Umstand, durch welchen die Aus- führung des beabsichtigten Verbrechens unabhängig von dem Willen des Thäters behindert wurde. Allerdings, so lautet das Urtheil weiter, ist diese Behinderung bereits vorhanden gewesen, als der Angeklagte mit der Ausführung der beschlossenen That den Anfang gemacht hat, und es hat sich daher der Angeklagte schon von Hause aus bezüglich der Ausführbarkeit seines Vorhabens in einem factischen Jrrthum befunden; immerhin bezog sich dieser Jrrthum nicht über- haupt auf das Vorhandensein des Diebstahlobjects an dem dem Thäter bekannten Aufbewahrungsort, sondern er bestand nur in Unbekanntschaft mit einer in dieser Beziehung eingetretenen Verän- derung. Der subjectiven Zurechnung der beschlossenen und bereits bis zum Anfang der Ausführung gediehenen Thal steht dieser Jrr- thum nicht entgegen. Man hat aber auch, soweit es um die objec- tive Beurtheilung dessen sich handelt, was der Angeklagte zur Aus- führung der beschlossenen That bereits in das Werk gesetzt hat, darin, daß der die Ausführung des ursprünglich möglich gewesenen Verbrechens behindernde Umstand beim Beginne der Ausführung bereits vorhanden und nur dem Thäter nicht bekannt gewesen, aber nicht erst während der Ausführung unabhängig von dem Willen des Thäters eingetreten ist, keinen Grund gefunden, die Unmöglich- keit der Ausführung in einem anderen Sinne aufzufassen, als in dem, in welchem der §. 46*) des R.St.G.B.'s derselben Erwäh- nung thut. In demselben Sinne hat auch der württembergische Cassa- tionshof am 26. November 1873 entschieden: Das Thatsächliche des Rechtsfalles stimmt mit dem bereits er- wähnten Falle Menge! überein. Die entsprechenden Entscheidungs- gründe lauten:

*) Stenglein a. a. O. S. 71—74. — Wenn der fragliche versuch nicht unter den §. 43 fällt, so wäre es unsinnig, denselben im §. 46 für straflos zu erklären.

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Insbesondere könne die Behauptung der Straflosigkeit nicht darauf gestützt werden, daß an einem todtgeborenen Kinde eine Handlung nicht denkbar sei, welche den Anfang seiner Tödtung enthalte, indem bei diesem Vorbringen einmal dem vom Gesetze aufgestellten Merkmale des Anfangs der Ausführung des Ver- brechens ein unrichtiger Sinn unterstellt und dann davon aus- gegangen werde, daß durch dasselbe die Frage von der Strafbar- keit des sogen. Versuchs an untauglichen Gegenständen oder mit un- tauglichen Mitteln habe entschieden werden sollen, während diese Frage, wie sich aus der Prüfung der Motive unzweifelhaft ergebe, im Gesetz überhaupt nicht ausdrücklich, weder im bejahenden noch im verneinenden Sinne habe entschieden werden wollen, wonach auch der Aufstellung seines Erfordernisses für den Begriff des Ver- suchs, wodurch lediglich der Unterschied des strafbaren Versuchs von dem straflosen, die Ausführung vorbereitender Handlungen habe be- zeichnet werden sollen, nicht die Bedeutung beigelegt werden dürfe, als ob damit jene bestrittene Frage entschieden wäre*). Das preußische Obertribunal, welches unter der Herr- schaft des früheren preußischen Strafgesetzbuches den Versuch mit absolut untauglichen Mitteln und am absolut untauglichen Objecte wiederholt straflos erklärt hat**), scheint dieser Ansicht auch heute noch treu bleiben zu wollen, wenn es auch seit der Geltung des Reichsstrafgesetzbuches noch nicht die Gelegenheit hatte, die Streit- frage direct zu entscheiden. Dieses geht hervor 1) aus einer Entscheidung vom 15. November 1871 (i..S. Staatsbehörde e. Rühle, 830, I. Cr.). Die R. hatte einer Wittwe, welche auf dem Bahnhofe aus einem angekommenen Zuge ausge- stiegen war, in der Absicht zu stehlen, in die leere Kleidertasche ge- griffen, aus welcher die Wittwe kurz vorher ihr Portemdnnaie herausgenommen und in ein Körbchen gelegt hatte. *) Vgl. Stenglein, Neue Folge, Bd. III. Jahrgang 1875 S. 157. **) Vgl. Oppenh off, das Strafgesetzbuch f. das deutsche Reich. Fünfte Ausg.; insbesondere die früheren Ausgaben dieses Werkes. — Vgl. z. B. Oppenhoff, Rechtsentscheidungen des Obertribunals Bd.III S. 396. Ent- scheidung vom 16. April 1863, II. Senat.

504 lieber die Strafbarkeit d. Versuchs am absolut untaugl. Objecte rc. Der Appellrichter leitete hieraus ab, daß die Ausführung eines Diebstahls in der Kleidertasche objectiv unmöglich gewesen sei, und folglich auch von einem Anfang der Ausführung keine Rede sein könne. Das Obertribunal erklärte diesen Schluß als unzutreffend. Denn es sei nicht thatsächlich festgestellt, daß die Angeklagte nur in der Kleidertasche habe stehlen wollen. Wäre dieses der Fall, so ließe sich allerdings die Prüfung nicht abweisen, ob etwa der Appellrichter den Griff in die leere Tasche für ein absolut untaugliches Mittel erachtet habe, den Inhalt der Tasche zu stehlen*). 2) Am 8. Januar 1874 i. S. Staatsbehörde c. Helling (117. II. 6r:) entschied das Obertribunal: Nicht die Unmöglichkeit der Ausführung unter den im beson- deren Falle vorliegenden oder eintretenden Umständen, sondern die nach Beschaffenheit des gewählten Mittels nothwendige und absolut vorhandene Unmöglichkeit der Ausführung begründet die Straf- losigkeit**). 3) Am 4. Mai 1875 i. S. Staatsbehörde e. Scheele (446, II. Cr.) entschied das Obertribunal: „Sowie der Thatbestand des vollendeten Betrugs eine durch den erregten Jrrthum wirklich hervorgerufene Vermögensbeschädigung, so erfordert der versuchte Betrug, daß durch die Täuschung eine Vermögensbeschädigung hat herbeigeführt werden können***)". Jeder wird fragen, wie ist dieser Gegensatz der Entscheidungen zu erklären. Woher die Milde des Nordens und die Härte des Südens! Der Grund ist in dem früheren Rechtszustand der einzelnen Theile Deutschlands zu suchen, welcher vielleicht mit Unrecht in dem Urtheil des Darmstädter Cassationshofes allzu sehr durchblitzt. *) Oppei hoff, Die Rechtsprechung des Kgl. Obertribunals Bd. XU. Jahrgang 1871 S. 584. **) Opptnhoff, a. a. O. Bd. XV, Jahrgang 1874, S. 7. ***) Oppenhoff, a. a. O. Bd. XVI, Jahrgang 1875, S. 442. — In allen diesen F llen hat das Obertribunal den Versuch am absolut untaug- lichen Object nd mit absolut untauglichen Mitteln ausdrücklich für straf- los erklärt.

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Fast in ganz Süddeutschland war der Versuch mit absolut untaug- lichen Mitteln und am absolut untauglichen Objecte, wie bereits oben gezeigt, durch eine ausdrückliche Bestimmung des Gesetzes mit Strafe bedroht. Allein alle diese Gesetzbücher übten fast gar keinen Einfluß auf das R.St.G.B., das preußische allein war Muster und Vorbild. Und gerade die preußische Praxis hatte sich nach lebhaftem Schwanken für die Straflosigkeit entscheiden müssen. In diesem Sinne sollen auch entschieden haben Wolfenbüttel 13. October 1871 (bei Stenglein a. a. O. Bd. I. S. 190); München 12. Juni 1874 (bei Stenglein Bd. IV. S. 100; Jena (bei Bollert, Blätter für Rechtspflege in Thüringen 20. S. 312). — Diese Citate aus Oppenhoff, das Strafgesetzbuch f. d. deutsche Reich, 5. Auflage.

III. Ist der Versuch am absolut untauglichen Objecte oder mit absolut untauglichen Mitteln vom rechtsphilosophischen Standpunkte aus strafbar? Dieses ist das Gebiet, in welches fast alle Abhandlungen über das fragliche Thema plötzlich hinüber zu voltigiren pflegen, indem sie die unter II behandelte Frage kaum berühren. Manche haben behauptet, der Begriff „Versuch am absolut un- tauglichen Objecte oder mit absolut untauglichen Mitteln" sei ein Nonsens, eine eontraäietäo Ln aäjeeto. Diese Meinung ist min- destens sehr zweifelhaft; denn nach der Ansicht der elassischen Völker des Alterthums versuchten die Titanen den Himmel zu stürmen, und die Babylonier, einen Thurm zu bauen, der mit der Spitze den Himmel berührte. — Es sind dieß eben vergebliche Versuche, Versuche ohne Aussicht auf Erfolg, die man wohl nicht unternommen hatte, wenn man sich von Anfang an der absoluten Unmöglichkeit des Gewollten bewußt gewesen wäre. Jene Fälle dürften vielleicht als Beispiele des Versuchs mit absolut untauglichen Mitteln be- trachtet werden können, und nach der überlieferten Ansicht der alten Völker soll in. Leiden Fällen eine Strafe eingetreten sein. Allein nicht minder gewiß ist es, daß der Versuch am absolut

506 Ueber die Strafbarkeit d. Versuchs am absolut untaugl. Objecte rc. untauglichen Objecte oder mit absolut untauglichen Mitteln nicht unter die Definition fällt, welche zum strafbaren Versuch den „Anfang der Ansführung des Verbrechens" erfordert. Denn etwas Unmögliches kann man nicht anfangen; sowenig die Ausführung des Unmöglichen möglich ist, so wenig der Anfang. Noch nie hat jemand angefangen, etwa eine Luftstraße zu bauen oder das Unend- liche zu begreifen. Ebensowenig kann man etwas Mögliches mit absolut untauglichen Mitteln anfangen, geschweige denn beendigen, weil es in diesem Falle an dem Bindemittel zwischen Wille und Object fehlt. Der Versuch und der strafbare Versuch haben ver- schiedene Voraussetzungen. Durch den Versuch im Sinne des §. 43 des R.St.G.B. wird ein vom Recht geschütztes Object verletzt oder mit Gefahr bedroht. — Dagegen manifestirt der Thäter durch den Versuch am absolut untauglichen Object oder mit absolut untauglichen Mitteln seinen verbrecherischen Willen auf eine unzweifelhafte Weise. Für den objeetiven Rechtszustand hat seine Handlung allerdings genau den- selben Erfolg, wie das Wort, welches in den Wellen des Windes verhallt. Allein es besteht doch ein Unterschied. Derjenige, welcher seinen verbrecherischen Willen Anderen nur mittheilt, wird von dem Rechte als ein Prahlhans angesehen und nach dem Grundsatz „cogita- tionum nulla poena“ nicht bestraft *); derjenige, welcher zum Ver- such mit absolut untauglichen Mitteln oder am absolut untauglichen Objecte geschritten ist — vorausgesetzt, daß er im Jrrthum hierüber befangen war — hat seinen Willen, bez. seine Gedanken nicht nur, nicht unzweideutig manifestirt, sondern er hat auch bewiesen^ daß er vor der Ausführung der That nicht zurückschrecken würde. Sein verbrecherischer Wille ist auf eine Art in Erscheinung getreten, daß kein Zweifel mehr aufkommen kann. Dennoch bleibt es wahr, daß er auf die von ihm irrthümlich gewählte Weise keinen Erfolg in dem objeetiven Zustand der Außen- welt Hervorbringen konnte; er hat demgemäß den Rechtszustand nicht

*) Schiller gibt denselben in den Worten wieder: „Ein anderes Antlitz, eh' sie geschehen, Ein anderes zeigt die vollbrachte That."

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verletzt und nicht verletzen können; folglich existirt von dieser Seite kein Grund, denselben zu bestrafen. Anderseits hat ein solcher Mensch so gehandelt, daß mit Recht die menschliche Gesellschaft vor ihm bange sein muß; um der immerhin möglichen Ausführung seines verbrecherischen Willens vorzubeugen, dürfte derselbe nicht mit Unrecht zur Verantwortung gezogen werden. Der Staat dürfte in solchen Fällen mit vollem Rechte das Prävenire spielen, indem ein Polizeidelict geschaffen wird, während der strafbare Versuch im Sinne des Art. 43 R.St.G.B. als ein Rechtsdelict zu betrachten ist, gegen welches der Staat repressiv vorgeht. Das Resultat wäre demnach: Der Versuch am absolut untaug- lichen Objecte oder mit absolut untauglichen Mitteln begründet ein Polizeidelict, gegen welches der Staat kraft seiner präventiven Function vergehen muß; — der Versuch im Sinne des §. 43 R.St.G.B. begründet eine Rechtsverletzung, ein Rechtsverbrechen, gegen welches der Staat kraft seiner repressiven Function einzu- schreiten gezwungen ist. In dieser Falte des Rechtslebens dürfte vielleicht die Aus- gleichung des objectiven Standpunkts des deutschen Rechts und des subjectiven, welcher im kanonischen Rechte allzu sehr hervorgekehrt ist, zu suchen sein. Denn der gesunde Menschenverstand verlangt, daß z. B. derjenige bestraft werde, welcher in ein Zimmer schießt, wo nach seiner Meinung das vermeintliche Opfer eben sich aufhält. Dagegen hat die Gesellschaft nicht nöthig, eine polizeiliche Straf- drohung gegen einen Menschen zu erlassen, welcher durch aber- gläubische Mittel — eine Species der absolut untauglichen Mittel — Verbrechen verüben zu können wähnt; denn ein solcher Mensch ist höchst ungefährlich. Dieser Meinung kann man wohl nicht zum Vorwurf machen, daß sie einen Rückfall bedeute in die Praxis jener Zeiten, nach welcher man auch die Gedanken bestrafte. Derselben Ansicht scheint Feuerbach zu sein, der in seinem Lehr- buche des Strafrechts §. 42, VII bemerkt: „Man bemerkt hier, wie so oft im Strafrechte, daß man sich einbildet, nur nach allgemeinen Gründen die Fragen entscheiden zu können, während der Legislator bei der Entscheidung, ob Strafe gedroht werden soll, die Forde- rungen der Criminalpolitik zu Rathe ziehen und die Interessen der

508 Heber die Strafbarkeit d. Versuchs am absolut untaugl. Objecte rc.

bürgerlichen Gesellschaft abwägen muß." (13. Auflage besorgt von Mittermaier 1840 S. 72.) *) Im Uebrigen verweise ich auf die Abhandlung Schwarze's in Holtzendorff, Handbuch des deutschen Strafrechts H. Bd. Mh. Nr. IX Versuch und Vollendung §. 8—10 (1. Ausl. S. 290—303), insbesondere §.8.

*) Bekanntlich will das Canonische Recht den Versuch am absolut untauglichen Objecte nicht gestraft wissen, »weil Gott gezeigt habe, daßVer den Menschen nicht habe fündigen lassen wollen" — ein Grund, der für die Erde jedenfalls nicht paßt.

Beseitigung der Antragsdelikte : Ein Beitrag zur Revision und Interpretation des Strafrechts Vom Herrn Kreisgerichtsrath Dr. Medem zu Greifswald

XXVII. Beseitigung der Antragsdelikte. Ein Beitrag zur Revision und Interpretation des Strafrechts. Vom Herrn Kreisgerichtsrath Dr. Medern zu Greifswald. Literatur. v. Bar. Ueber die rechtl. Natur b. Strafantr. d. Verletzten b. d. s. g. Antr.-Del (Goltd. Arch. XIX. 1871 S. 641 u. S. 713.) Berner. Lehrb. d. dt. Sirafr. 1666. Doch ow. Die Antr.-Del. i. R.St.R. (v. Holtzend. Handb. d. dt. Strfr. IV. 1677 S. 237. Fuchs. Anklage u. Antr.-Del. 1873. Ge i b. LehrL. d. dt. Strafr. 1861. GoltKammer. Materialien z. St.G.B. 1851. Hälschner. Syst. d. Prß. Strafr. 1856. Köstlin. Syst. d. dt. Strafr. 1855. MeveZ. T. Straf.-Ges.-Novelle 1876. Meyer. Lehrb. d. dt. Strafr. 1875. Mittermaier. Bei welchen Verbr. soll nur auf Antr. d. verletzt. Pers. d. Strafproc. eingeleitet werden? (Arch. d. Crim.-R. 1838 S. 609.) Nessel. D. Antr.-Berecht. d. dt. R.St.G-B. 1873. Oppenhosf. Komment, z. R.St.G.B. 1876. Otto. Aphorism. z. d. allg. Thl. d. St.G.B. 1673. Reber. D. Antr.-Del. d. dt. Strafr. 1873. Schütze. Lehrb. d. dt. Strafr. 1871. v. Schwarze. Komment, z. R.St.G.B. 1871. v. Schwarze.' D. Revis. d. R.St.G.B. (Gerichts?. XXVI 1874 S. 481.) Temme. Lehrb. d. gem. dt. Strafr. 1676. T es s e n d o r f. Z. Lehre v. d. Antr.-Del. (Goltd. Arch. XXI 1873 S. 332.) Zachariä. V, d. Verbr., welche nur auf Antr. d. Verletzt, verfolgt u. bestraft werden sollen (Arch. d. Cr.-R. 1845 S. 566 u. 1847 S. 390).

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Beseitigung der Antragsdelikte.

8- l. Einleitung. Unter den bedenklichen Punkten im Deutschen Strafgesetzbuch ist einer der bedenklichsten das Antragsdelikt und zwar um deßhalb, weil das Gesetz, das sonst durch Ziehung möglichst weiter Grenzen dem Richter Raum zur'selbständigen Bewegung und damit die Möglichkeit gegeben hat, daß Mängel des Gesetzes durch die Praxis geheilt werden können (oder doch wenigstens es könnten!), hier im direkten Gegensatz dazu durch starre Einzelbestimmungen einer solchen Weiterentwickelung des Rechtes die schwersten Hinder- nisse in den Weg legt. Von diesem legislatorischen Mißgriff gibt ein frappantes Zeugniß die Strafgesetznovelle vom 26. Februar 1876, durch die das damals kaum fünf Jahre erst geltende Gesetz in keiner Materie so wesentliche Aenderungen erlitten hat, als in der- ber Antragsdelikte. Indessen diese Aenderungen sind doch nur dazu gut gewesen, die Schäden vor der Welt ein wenig zuzudecken. Ge- heilt ist keiner von ihnen, wie man sofort erfährt, wenn man einen Blick in die Praxis thut. A. Uns liegt der Fall vor, daß ein Schiffsjunge- auf einer Reise in fernen Gewässern von dem Schiffsführer brutal gemiß- handelt, nach seiner Heimkehr die Bestrafung des Uebelthüters be- antragt, mit diesem Anträge aber auf Grund des 61 R.St.G.B. zurückgewiesen wird, weil die dreimonatliche Antragsfrist schon wäh- rend der Heimreise abgelaufen war. Vergeblich beruft er sich darauf, daß während der Reise ihm jede Möglichkeit zur Stellung des An- trages entzogen gewesen sei, ihm wird unter Berufung auf die Autorität von v. Schwarze und Oppenhoff, von Meyer, Dochow und v. Bar entgegengehalten: die Antragsfrist fei ein tempus continuum, präklusivisch und nicht zu erstrecken; Lhatsächkiche Hindernisse, selbst wenn sie die Antragsstellung unmöglich machten, hemmten den Lauf der Frist nicht. Diese Entscheidung scheint hart, und die Härte tritt noch mehr hervor, wenn wir weiter andere, verwandte Fälle mit hinzunehmen. Z. B. der Verleumder heuchelt Reue und verspricht dem Beleidigten

Vom KreisgerichLsrath Dr. Medem. 511 die geforderte Genugthuung zu leisten, weiß dies aber so lange hin- zuzögern, daß inzwischen die Antragsfrist verstreicht, und nunmehr ver- weigert er die versprochene Ehrenerklärung ganz. Soll jetzt dem Verleumdeten die Möglichkeit, seiner Ehre auf dem Wege Rechtens Genugtuung zu verschaffen, um deßhalb verschränkt sein, weil er zu lange auf die Ehrenhaftigkeit des Andern getraut? Seiner Zeit hat auch folgender Fall in juristischen Kreisen viel von sich reden gemacht. Einer Frau wird Gewalt angethan. Als Zeugen herzukommen, hat der Thäter sich entfernt, die Frau liegt in Krämpfen. Sie verfällt in ein Nervenfieber, und erst nach mehr als einem Vierteljahr ist sie so weit hergestellt, daß sie über den Vorfall Auskunft geben kann. Sie benennt den Uebelthäter, ver- langt die Bestrafung des Räubers ihrer Ehre. Allein zu spät! Der Strafantrag, den sie bisher nicht zu stellen vermochte, und zu dessen Stellung an ihrer Statt niemand vorhanden war, kann nicht mehr nachgeholt werden. Oder denken wir uns den Fall auch so. Ein Mann verleitet ein Mädchen zur Gestattung des Beischlafs durch Vorspieglung einer Trauung. Sobald die Betrogene ihren Jrrthum entdeckt, sperrt sie der Uebelthäter ein und hält sie drei Monate lang in Haft, um, wie er nach den genannten Autoritäten hoffen darf, wenn auch viel- leicht noch wegen Freiheitsberaubung, so doch nicht mehr wegen Schändung des Mädchens bestraft werden zu können. Sollte wirk- lich es ihm gelungen sein, durch ein zweites Verbrechen die Straf- barkeit des ersten aufzuheben? B. Einen anderen Punkt berührt Tessendorff, indem er (S. 337 a. a. O.) bemerkt: Ein Rentier war von seinem Bedienten erheblich bestohlen worden und, bevor er hievon Kenntniß erhalten, verstorben. Die von den Erben gegen den geständigen (!) Dieb an- gebrachte Denunciation wurde zurückgewiesen, weil ihnen das-Recht zur Stellung des erforderlichen Strafantrages nicht zustände. Ganz ebenso würde, fährt Tessendorff fort, der Fall liegen, wenn der Diener, falls ihm sein sterbender Herr durch rechtzeitige Maßnahmen die Gelegenheit zum straflosen Stehlen entzogen hätte, aus Unwillen hierüber sich veranlaßt fände, dessen ganzes Mobiliar zu zertrümmern. Und weiter: wer einen Verstorbenen verleumdet, kann (nach §. 189

512

Beseitigung der AntragsdelikLe.

R.St.G.B.) von dessen Angehörigen verfolgt werden; — hätte er ihn noch bei Lebzeiten verleumdet, ohne daß dieser hievon Kenntniß erhalten, z. B. auf dem Todtenbette, so würde er auf alle Fälle straflos geblieben sein. Oder: wer seinem verstorbenen Herrn die Ehre zu stehlen versucht, kann hiefür von dessen Angehörigen zur Bestrafung gebracht werden; hat er demselben im Hinscheiden sein ganzes Vermögen gestohlen, so muß er straflos gelassen werden! Und in der That nahm diesen Ausgang kürzlich hier zur großen Entrüstung des Publikums der folgende Fall. Ein Land- mann war geständig , sein Dienstmädchen wegen- eines ganz gering- fügigen Vergehens mit einem daumendicken Stock wiederholt über den Rücken geschlagen zu haben; das Mädchen ging darauf sofort zu Bett und starb am sechsten Tage. Den Geschwornen wurden folgende Fragen gestellt: 1) „Ist der Angeklagte schuldig, das Mädchen vorsätzlich körperlich gemißhandelt zu haben?" (§. 223 R.St.G.B.) 2) „Hat die Mißhandlung den Tod der Verletzten verursacht?" (H. 226.) 3) „Ist die Mißhandlung mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung begangen?" (8- 223a.) Wenn nun bei Verneinung der beiden letzten Fragen die erste Frage doch nicht abzulehnen war, so konnte das Rechtsbewußtsein des Publikums und auch wohl das der Geschwornen, noch in Empörung über die Rohheit der Mißhandlung, von der der Obduktionsbericht eine grauen- erregende Schilderung gab (bis auf den Knochen waren die Schläge gedrungen und hatten Haut und Muskeln fast zerquetscht), doch immer noch aus 223 eine empfindliche Bestrafung des brutalen Menschen erwarten, der sogar keck und kühn seine Brutalität für eine erlaubte Kundgebung seines d'ienstherrlichen „Züchtigungs- rechtes" (!) ausgiebt. Statt dessen aber muß der Gerichtshof den Angeklagten, zu Aller und zu seiner eignen Verwunderung, wie es schien, — außer Verfolgung setzen, weil die Gemißhandelte auf ihrem Kranken- und Sterbebett nicht Zeit noch Möglichkeit gehabt, den Strafantrag zu stellen ch.

*) Zur S euer der Wahrheit sei übrigens bemerkt, daß düs Odium dieses Spruchs, den Hoch und Niedrig nicht begreifen wollte, die Geschwornen gänzlich auf sich allein genommen hatten, indem sie nicht allein die beiden.

Vom Kreisgerichtsrath Dr. Medem.

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Darf man's wohl glauben, daß solche Ungeheuerlichkeiten beab- sichtigt und gewollt sein sollten vom Gesetzgeber? 0. Noch eines dritten Punktes gedenken wir, indem wir den Motiven zur Strafgesetznovelle (S. 29) nacherzählen: Ein wüster junger Mann, Sohn wohlhabender Ellern, überfällt im Stadtgehölz ein noch nicht vierzehnjähriges Mädchen, nachdem er es zuvor durch seinen Jagdhund hatte festhalten lassen, und verübt an ihm Noth- zucht mit Gewalt. Die Vormünder des Mädchens beantragen die Bestrafung. Der Thäter wird gefänglich eingezogen und ist im Wesentlichen geständig. Da nehmen die Vormünder den Antrag zurück, und soviel auch das Mädchen jammert, daß ihre Jungsrauen- ehre ungestraft verletzt werden dürfe, so sehr auch ihr Dienstherr, der Pfarrer des Orts, und die allgemeine Stimme in der Stadt es für unerhört halten, daß das Verbrechen sollte ungestraft bleiben dürfen, zumal es stadtkundig, daß die Zurücknahme des Antrages den Vormündern mit einem solennen. Mahle gelohnt sein soll, — bleibt doch nichts übrig, als das Verfahren einzustellen. — Nun hat zwar dieser Fall an sich seine Erledigung gefunden dadurch, daß die Novelle aus dem §. 176 R.St.G.B. das Erforderniß des Antrages entfernt hat. Allein dies hilft in all den andern Fällen nichts, wo an dem Antragsrequisit man festgehalten hat, und selbst wo die Zurücknahme des Antrages verboten ist, kann doch noch immer bei der Antragstellung der alte Unfug getrieben werden. Die Novelle hat dagegen nichts vermocht, so wie sie auf die übrigen von uns erwähnten Fälle sich auch gar nicht einmal bezieht. Dies läßt erkennen, daß die Novelle den richtigen Weg zur Besserung der fehlerhaften Institution noch nicht gefunden , und hievon ist der Grund, daß sie über das Wesen derselben sich noch ganz so in Unklarheit befindet, wie das Strafgesetzbuch selbst, und noch ganz der selben Principlosigkeit huldigt, wie dieses. Soll wirk- lich und nachhaltig der Schaden gebessert werden, so ist zuerst er- forderlich, daß wir den Grund erforschen, auf welchem unsere Jnsti- letzten Fragen, sondern schon gleich die erste verneinten. Hätten sie, wie oben angenommen, ihren Spruch gefällt , so wäre derselbe so ganz unsach- gemäß vielleicht noch nicht gewesen, — dann aber sicher noch viel unbegreif- licher die Straflosigkeit des Geständigen und Schuldiggesprochenen! Ter Gerichlssaal. XXIX. Band. 33 ^

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Beseitigung der Antragsdelikte.

tution ruht und ruhen soll. Daraus werden sich de lege ferenda ergeben die Wege, die die Gesetzgebung einschlagen muß, und hieraus weiter de lege lata die Principien, die bei der Auslegung und An- wendung des bestehenden Gesetzes zur Geltung zu bringen sind, wenn bis zum neuen die gerügten Schäden möglichst vermieden werden sollen.

8- 2. Dogmatik. Grund einer jeden rechtsprechenden Thätigkeit, — und zwar nicht bloß der kriminellen, sondern auch der civilen, — ist stets eine Rechtsverletzung, sei sie begangen durch ein positives Eingreifen in das Rechtsgebiet eines Anderen (delictum commissivum, — Deliktsobligationen), oder negativ durch Nichterfüllung einer Ver- bindlichkeit (delictum omissivum, Kontrakts- und Zustandsobliga- tionen). Zweck dieser Thätigkeit kann sein, entweder Wiederher- stellung des gestörten Rechtszustandes zwischen zwei Privaten (Resti- tution im weitesten Sinne), oder Schutz der Gesammtheü (inkl. des Verletzten, sofern derselbe noch gefährdet ist) gegen wiederholte Störung durch öffentliche Bestrafung, — jenes vornehmlich die Auf- gabe des Civil-, dieses vornehmlich die des Kriminalpro- cesses. In beiden Fällen ist es denkbar, daß der Richter in Thätigkeit tritt entweder schon, sobald er von irgendwoher Kunde erhalten von einer begangenen Rechtsverletzung, oder erst, wenn der Verletzte, in dessen Rechtsgebiet speciell die Verletzung einge- griffen hat, das Rechtsverfahren beantragt, jenes: das Verfahren von Amtswegen, Officialverfahren, — dieses: das Verfahren auf Antrag, Antragsverfahren. Unzweifelhaft nun ist das erstere das Ideal, nach welchem der Staat hinstreben muß, wenn er, seiner Bestimmung gemäß, Schützer sein will und Mehrer des Rechts: auch an dem geringfügigsten Bagatellproceß soll die Gesammtheit schließlich das selbe Interesse haben, wie an dem Mordbrand, und das Ende der Entwicklung aus dem System des Faustrechts heraus ist ganz ersichtlich dies: die Behandlung eines jeden Rechtsstreits als Ofsicialsache.

Vom Kreisgerichtsrath Dr. Medern.

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Allein der Verwirklichung dieses Ideals stellen sich zwei Hinder- nisse in den Weg: einerseits die Unvollkommenheit der richterlichen Rechtsfindung, die in bewußter Fallibilität nur im Nothfall sich eindrängen mag in die Rechtsverhältnisse der Privaten, und anderer- seits noch mehr das Freiheitsgefühl der Privaten gegenüber der staatlichen Einmischung, ihr Widerwille gegen ungerufene Bevor- mundung, der gegenüber sogar das bewußte Ertragen eines Unrechts im einzelnen Falle als das kleinere Uebel erscheinen kann. Dies ist der Grund, weßhalb man im Civilproceß dem An- tragsverfahren vor dem Officialverfahren den Vorzug gibt und den Satz zur Wahrheit werden läßt: Wo kein Kläger, da auch kein Richter! Denn, wo immer es sich um die Wiederherstellung des rechtlichen Zustandes zwischen zwei Privaten handelt, sei es um Rückgabe des gestohlenen Gutes, oder um Ersatz eines Schadens (sei es in simplum, oder mit einer poena dupli, quadrupli, — selbst die Ehescheidungsstrafe ist schließlich nichts als Schadenersatz —), um Erfüllung einer Kontraktspflicht, oder um rechtliche Anerkennung eines faktisch bestehenden Statusverhältnisses, um rechtliche Lösung einer faktisch gebrochenen Ehe, oder um Wiederherstellung der ge- kränkten Ehre (durch Abbitte von Seiten des Beleidigers, oder durch Ehrenerklärung von Seiten des Richters): da überall geschieht die Rechtsverfolgung allerdings hauptsächlich nur im Interesse des Verletzten; denn das Interesse der Gesammtheit besteht hier schließ- lich nur darin, daß nicht der Verletzte, indem er sich selbst Recht zu schaffen sucht, den Frieden der Gesammtheit störe, und von diesem Gesichtspunkte aus darf in der That, bis der Privatverletzte Lurch Anbringung der Klage kund gethan, daß er gesonnen sei, sich Recht zu schaffen, der Richter mit seinem Einschreiten warten, darf er darauf eingehen, wenn der Kläger, Gnade gegen den Verklagten übend, die Klage wieder zurücknimmt, und selbst nach Fällung des Spruchs darf er dessen Vollstreckung noch von dem Exekutions- antrage abhängig sein lassen. Wenn aber die Rechtsverletzung eine solche ist, daß Schritte nothwendig erscheinen gegen ihre Wiederholung d. h. wenn sie eine unter Strafe gestellte ist und zum Zwecke der Bestrafung des Thäters verfolgt wird, dann geschieht dies einzig im Interesse der Gesammt-

516 Beseitigung der Antragsdelikte. heit und daraus rechtfertigt es sich, daß für den Kriminalproceß das Officialverfahren die Regel bildet, daß hier auch die Vollstreckung des Spruchs von Amtswegen erfolgt, und daß Gnade zu üben, Verzeihung angedeihen zu .lassen, allein nur die Gefammtheit, — durch ihre Verkörperung im Staatsoberhaupt, — befugt sein darf. Sollte hier auf die Anträge der Privatverletzten gewartet werden, so wäre eine große Zahl strafbarer Handlungen überhaupt nicht zu verfolgen, die nämlich, bei denen es einen zum Anträge fähigen Privatverletzten nicht gibt,, viele Fälle der Tödtung z. B. (Kindds- mord!) und mehr noch der Versuch, der ohne Erfolg geblieben, das vollendete Delikt, dessen beschädigende Folgen bereits minder gut gemacht sind, und die Gefammtheit wäre solchen Handlungen gegen- über ohne Schutz. Zwischen diesen beiden, klar auf den entwickelten Principien stehenden Extremen, nämlich einerseits: Wiederherstellung des Rechtszustandes zwischen zwei Privatparteien: Antragsverfahren, — Civilproceß, — Civil- exekution, und andererseits: Schutz der Gefammtheit vor wiederholter Rechts- störung: Officialverfahren, — Kriminalproceß, — öffentliche Strafe, steht eine gewisse Anzahl von Zwischengliedern, bei denen entweder strafrechtliche Principien auch vor dem Civilrichter zur Geltung kommen, oder umgekehrt. Die ersteren Ausnahmen sind, sowohl wenn (formell) etwa nichtige Ehen von der Staatsanwaltschaft angefochten werden, als auch wenn (materiell) der Civilrichter öffentliche Strafen verhängt, im Jnterdiktenproceß etwa, oder auch sonst bei Auferlegung irgend welcher Ordnungsstrafe, leicht zu verstehen und leicht zu rechtfertigen; denn es sind Schritte zur Verwirklichung des Ideals auch in Civil- sachen, wenn der Staat die Reinhaltung der ehelichen Verhältnisse, den Schutz des Besitzstandes auch des einzelnen Privaten als ein öffentliches Interesse Aller gellend macht. Desto schwerer zu rechtfertigen sind die, oder vielmehr ist die Ausnahme der anderen Art (denn, nachdem die materielle Aus- nahme, die Privatstrafe, bei uns gänzlich weggefallen, ist die formelle Ausnahme, das Antragsdelikt, nur noch die emzige).

Vom Kreisgerichtsrath vr. Medern.

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Zwar zu erklären ist auch sie gar bald und leicht; denn ohne Weiteres erkennt man in ihr ein Ueberbleibsel aus den Zeiten der ' Selbsthülfe und der Kompositionen. Und sicherlich hat die Insti- tution der Antragsdelikte, insofern sie sich stützt auf die historische Entwicklung, eine nicht zu bestreitende Gültigkeit; denn allerdings sie ist uralt. Allein diese Gültigkeit ist nur eine rein äußerliche und für uns von keinem Werth. Denn die historische Entwicklung, wie sie einerseits die unentbehrliche Basis für das Verständniß jewelches bestehenden Rechtszustandes ist, so ist sie andrerseits zur Rechtfer- tigung desselben nur dann tauglich, wenn vorher feststeht, daß die historischen Verhältnisse von damals und von jetzt die gleichen sind. Hiervon nun findet in unsrer Frage das grade Gegentheil statt. Denn, sowie es bekannt ist, daß das Antragsdelrkt sich entwickelt hat aus den Zeiten, da der primitiv ohnmächtige Staat es noch nicht wagen durfte, sich ungerufen in die Rechtsverhältnisse der Privaten zu mischen2) und von einer Trennung des Civil- und Kriminalprocesses noch kaum die Rede war, so ist es eben so bekannt, daß dieser Grund zur heutigen Zeit ein zwingender und gültiger nicht mehr ist, und daraus folgt weiter, daß, was für jene Zeiten angemessen gewesen sein mag und gut, es dieserhalb für uns noch nicht zu sein braucht, vielleicht sogar das Gegentheil sein könnte. Darum gehen wir auf die historischen Verhältnisse unsrer Insti- tuten überhaupt nicht ein, verweisen dieserhalb vielmehr auf die citirte Literatur und wenden unsrerseits uns sofort zur materiellen Erörterung der Sache, indem wir fragen: Ist es in dem System der öffentlichen Strafrechtspflege überhaupt auch nur zulässig, daß der Staat Hand- lungen, deren Bestrafung im Interesse der Gesammtheit an sich geboten ist, unverfolgt läßt aus Konnivenz gegen die Privatinteressen Einzelner? und sogar so, daß aus dieser Nicht- verfolgung schließlich niemand mehr Vortheil zieht, als der Ver- brecher selbst? und niemand mehr Schaden als der Staat? So nämlich in der That steht unsre Frage, und nichts als täuschender Schein ist es, wenn das Gesetz von des Verletzten Recht

2) Köstlin, a. a. O. I. 368.

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Beseitigung der Antragsdelikte.

zum Strafantrage spricht, das er nach seinem Gutdünken und Belieben üben könne, oder nicht. Denn dieses Recht den Straf- antrag zu stellen, hat der Verletzte ja bei jedem anderen, jedem Officialdelikte auch, und hier wie dort hat dieser Antrag ganz die gleiche Wirkung, nämlich, die Strafverfolgung formell einzuleiten, — vorausgesetzt, daß die ihm zu Grunde liegende Denunciation materiell begründet ist. Das besondere Recht, das bei dem An- tragsdelikte dem Verletzten zusteht, ist vielmehr nur dieses: durch Zurückhaltung seiner Denunciation die Strafverfol- gung zu hindern, dem Thäter sein Vergehen verzeihen zu können, und Gnade gegen ihn zu üben. Allein dies ist dann erst- lich kein Recht zum Strafantrage, sondern eben das Gegentheil davon. Sodann widerspricht ein solches Privatbegnadigungsrecht den obersten Principien der staatlichen Gerichtspflege und staatlichen Souveränetät. Und endlich, die materiellen Vortheite dieses Rechts, wen treffen sie? Vielleicht allerdings auch den Verletzten, wenn derselbe der Aufdeckung der eignen Schmach Vorbeugen, oder einem lästigen Zeugniffe sich entziehen, oder gar seine Verzeihung, seine Begnadigung sich abkaufen lassen kann für schweres Geld! In erster Linie aber fällt der Vortheil dem Verbrecher zu, und zwar nicht bloß, wenn er mit dem Verletzten gemeinsame Sache macht, indem er dessen Schweigen sich erkauft, sondern auch, wenn der Verletzte (oft sehr gegen seinen Wunsch!) auf Verfolgung des Delikts ver- zichtet aus Rücksicht auf die eigne Bequemlichkeit, oder auf die eigne Ehre, Familie und dergl., — ja selbst, wenn er durch irgend welchen Jrrthum, oder Zufall verhindert wird, den beabsichtigten Straf- antrag rechtzeitig zu stellen. Und so, wie einerseits der Vortheil jedenfalls auch dem Verbrecher zufällt, so trifft der Schaden jeden- falls auch den Staat, der, nachdem er in dem Strafgesetz erklärt hat, daß er die That für strafbar halte und sie zum Besten der Gesammtheit verfolgen wolle, nun damit warten muß, bis der Ver- letzte dies beantragt, ja, der wohl gar fast bittend an den Einzelnen sich wendet mit der Anfrage, ob der Antrag nicht gestellt werden möchte! Wahrhaftig eine Institution, die so sehr alle Gründe gegen sich zu haben scheint, muß billig Wunder nehmen, und wohl darf man begierig sein auf diejenigen Gründe, die für sie sprechen sollen!

Vom Kreisgerichtsrath Dr. Medern.

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§. 3. Das Anlragsdelikt in der Theorie. 1) Schütze sagt (S. 166 a. a. O.): „Je weiter die öffent- liche Strafgewalt ihre Herrschaft ausdehnt, um so zweifelhafter wird ihr Anspruch auf Alleinherrschaft, um so näher tritt das Bedenken, ob denn bei allen strafbaren Handlungen die Strafverfolgung und Bestrafung schlechterdings nothwendig, ob es nicht vielmehr bei manchen genügend, oder gar angemessener erscheint, dem Verletzten nur die Möglichkeit einer Strafverfolgung zu bieten m. a. W. hier das Hinzu- treten der öffentlichen Strafgewalt von seinem Begehren ab- hängig zu machen. — Die Gesetzgebung bemißt je nach den Zeit- anschauungen, bei welchen Sttkfthaten das allgemeine Rechtsgefühl unabweislich, bei welchen es nur bedingt, nämlich auf Verlangen des Verletzten, Strafe heischt." Zu dieser Deduktion sei zunächst nur die Frage gestellt, wie sich die Unterscheidung von strafbaren §anbluK9en, deren Bestrafung nothwendig, und strafbaren Handlungen, deren Bestrafung nicht nothwendig ist, vertragen mag mit dem Begriff der Strafbarkeit überhaupt und mit dem Satze nullum crimen 8me poena? Die übrigen Bedenken find zu erörtern, wenn wir uns weiter wenden an 2) Geib, der (Thl. II. S. 6 a. a. O) als Gründe für die Anerkennung von Antragsverbrechen anführt: „Bei manchen Verbrechen (z. B. bei geringfügigen Körperverletzungen, leich- teren Diebstählen, Eigenthumsbeschädigungen, Betrügereien in Vertragsverhältnissen, Drohungen, Selbsthülse, Verletzung fremder Geheimnisse u. s. w.) erscheint die objektive Gefährlichkeit so unbedeutend, daß die Strafe hier weniger im öffentlichen Inter- esse, als vielmehr nur zur Beruhigung des Rechtsgefühls des durch die That unmittelbar Verletzten ausgesprochen ist, eben darum dann aber auch überall so lange unangewendet bleiben kann, als die Verletzung jenes Rechtsgefühls noch als zweifelhaft zu gelten hat." Auch hier fällt zunächst wiederum der.logische Fehler in die

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Beseitigung der Antragsdelikte.

Augen, daß ein Dilemma gebildet ist aus den beiden Begriffen „objektive Gefährlichkeit" und „Beruhigung des Rechtsgefühls des unmittelbar Verletzten", während doch diese Begriffe, als disparate, keineswegs sich ausschließen. Ergänzen wir das aufgestellte Dilemma, so erhalten wir deren zwei, einerseits: die objektive — und die subjektive Gefährlichkeit der That, andererseits: die Beruhigung des Rechtsgefühls des unmittelbar Verletzten — und die Beruhigung des Rechtsgefühls der Gesammtheit. Dem ersteren Momente, der Gefährlichkeit der That, wird bei den besprochenen Delikten von G e i b ein Gewicht überhaupt nicht beigelegt. Mit Unrecht zwar, indessen ist dies zu erörtern hier nicht der Ort; denn jedenfalls wird daraus eine Rechtfertigung für die Antragsdelikte nicht gezogen, und daher haben auch wir uns damit nicht zu beschäftigen. Bei dem zweiten Momente wird vonGeib nicht danach gefragt, ob die Gesammt- heit zur Beruhigung ihres Rechtsgefühls die Strafverfolgung ver- lange, sondern die Frage lediglich nach dem Rechtsgefühl des un- mittelbar Verletzten entschieden, und dies ist der fundamentale Widerspruch, der unsere ganze Lehre durchzieht!! Das Rechtsbewußtsein des Verletzten nämlich kann mit dem Rechts- bewußtsein der Gesammtheit entweder übereinstimmen, oder nicht über- einstimmen. Im ersteren Falle brauchen wir nicht erst zu untersuchen, ob das eine, oder das andere Rechtsbewußtsein die Strafverfolgung verlangt; denn beide sind identisch. Im zweiten Falle könnte es sein, daß das Rechtbewußtsein der Gesammtheit die Strafverfolgung ver- langt, dasjenige des Verletzten aber nicht (Privatverzeihung); — davon spricht Ge ib hier nicht, wir aber werden davon spater zu handeln haben. Oder es könnte sein; daß das Rechtsbewußtsein der Gesammtheit die Strafverfolgung nicht verlangt, sondern nur dasjenige des Verletzten (Privatrache): — dann soll nach der obigen Deduktion die Strafverfolgung eintreten. Aber es kann dies nur geschehen, wenn das Rechtsbewußtsein des Einzelnen höher ge- stellt wird, als das des Staats, und wenn der Staat entgegen dem Rechtsbewußtsein der Gesammtheit zum Werkzeug des Einzelnen gemacht wird. Daß der hierin offensichtlich liegende Widerspruch nicht gesehen worden ist, hat eben seinen Grund in der Aufstellung des falschen Dilemmas. Gefährlichkeit der That und

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Vom Kreisgerichtsrath Dr. Medem. P Rechtsbewußtsein des Verletzten sind völlig inkommensurable Größen, aus deren Vergleichung Folgerungen irgend welcher Art überhaupt nicht zu ziehen sind, so daß die, die man daraus zieht, nothwendig falsch sein müssen! 3) Indessen, vielleicht ist von G eib und denen, die ihm folgen, noch ganz etwas anderes gemeint. Wenn nämlich der im Civil- proceß verurtheilte Delinquent die ihm obliegende Restitution nicht leisten kann, wenn der Dieb, der Betrüger über die eonäiotio furti lacht, weil er das gestohlene Gut bereits verpraßt hat, oder wenn für die Mißhandlung sich die Festsetzung eines Schmerzensgeldes überhaupt kaum auch nur finden läßt, wenn gar der Mörder dem Gemordeten das Leben nicht wieder zu geben vermag, — dann regt sich, sagt man, in dem Menschen der Unmuth, daß es dem Ver- brecher besser ergehen sollte, als seinem Opfer, und der Wunsch, daß jenem ebenso ein Leid geschehe, wie er ein solches diesem ange- than. Zum Widerschlage halt man den Geschlagenen nicht für un- berechtigt, zur Blutrache der Natursohn sich sogar verpflichtet, und das harte jus talionis, es gewährt eine Quasirestitution doch wenig- stens dem, der eine eigentliche nicht erlangen kann! So sei denn, sagt man, es ein wohlbegründetes Recht des Verletzten, daß er für sich P r i v a t g e n u g t h u u n g verlange, und der Strafrichter müsse ihm zur Beruhigung seines Rechtsbewußtseins, zur Rache helfen, gleich wie der Civilrichter dem Civilkläger zur Restitution, selbst wenn die Rechtsverletzung das Ganze weniger nahe angehe. Allein wie sehr auch das Gefühl der Rache ein menschlich natürliches sein mag, — der Staat darf doch sich zum Werkzeug desselben nicht machen! Mag immerhin Mirza Sch affy singen: Ich liebe, die mich lieben, Und hasse, die mich hassen. So Hab' ich's stets getrieben, Und will davon nicht lassen! mag immerhin auch heute noch dem Corsen die Blutrache als eine heilige Pflicht erscheinen: die gebildete Welt erkennt schon seit lange in dem Gebot der Verzeihung und der Feindesliebe das höchste Ideal des socialen Zusammmenlebens. Davon gibt ein sprechendes Zeug- niß die Behandlung, die nach heutigem Kriegsrechte dem überwun-

522 Beseitigung der Antragsdelikte. * ■ denen Feinde zu Theil wird, im Gegensätze zu dem Kriegsgebrauch der alten Welt. Wenn aber dennoch man das Princip der Rache als ein mög- liches im Strafrecht zur Geltung bringen will, — nun, so verhülle man dies nicht hinter dem schönklingenden Worte „Beruhigung des Rechtsbewußtseins", sondern spreche es deutlich aus! Es fragt sich ja vielleicht noch, ob das Rechtsbewußtsein unsrer Zeit schon auf dem Standpunkte des Christenthums und selbst des Judenthums steht, oder noch auf dem des corsischen Bluträchers und des Mirza Schaffy! Nur vergesse man dann aber nicht, daß die Konsti- tuirung eines Rechtes auf Rache nicht ohne die erheblichsten Folgen ist für das ganze Strafsystem. Denn aus dem Rechte Rache zu fordern, folgt allerdings auch das Recht Verzeihung zu üben, und so kommt man auch auf diesem Wege zu der Ungeheuerlichkeit, daß der Staat strafen solle, oder nicht strafen je nach Gefallen des Verletzten! Und weiter, so läßt sich ein Grund nicht finden, weß- halb man das Begnadigungsrecht irgendwie beschränken dürfte. Daher müßte von diesem Standpunkt aus dem Antragsberechtigten das Recht gelassen werden, den Antrag zurückzunehmen bis zur vollen- deten Strafvollstreckung-') und ebenso das Recht, von mehreren

3) Ob die Vertheidiger der Rücknehmbarkeit des Strafantrages, z. B. Meves, welcher S. 14 a. a. D. sagt: „Ob der Satz sich rechtfertigen läßt, daß der Strafantrag nicht rücknehmbar ist, dürfte nicht über jeden Zweifel erhaben sein. Wird es in die Hand des Verletzten gelegt, ob er die Bestrafung des Schuldigen will oder nicht, so müßte doch wenigstens bei allen denjenigen Delikten, bei welchen die Antragsqualität nicht sowohl in einer schonenden Berücksichtigung des Verletzten beruht, sondern auf der objektiven Geringfügigkeit der That, bei deren Bestrafung die Genugthuung für den Verletzten Prävalirt z. B. der Hausrechtsverletzung, Körperverletzung, Sachbeschädigung u. a. m. (das ist also Rache!!) ihm auch.die Befugniß bleiben von seiner Forderung auf Genugthuung zurücktreten zu dürfen" (das ist also Gnade!!) auch bis zu dieser Konsequenz wohl vorschreiten möchten? nnd wenn nicht, — aus welchen Gründen nicht? Bei der Beantwortung solcher Fragen wolle man nur nie vergessen, daß dieselben nur gestellt werden de lege ferenda, und daß daher wir auf das bestehende Recht uns nicht verweisen lassen dürfen. Was wir selbst zu der angeregten Frage zu sagen haben, s. m. im 8- 5.

Vom Kreisgerichtsrath Dr. Medem-

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Mitthätern den einen mit der Strafe, den andern mit der Gnade zu bedenken, entgegen dem jetzt wenigstens geltenden Princip von der Untheilbarkeit des Strafantrages 4). Nun, daß man solche Kon- sequenzen nicht wird ziehen wollen, beweist zur Genüge die neueste legislatorische Entwickelung der Antragsdeliktstheorie durch die Strafgesetznovelle! 4) Verwirrend wirkt dabei nur das, daß doch in manchen Fällen, namentlich im Gebiete der Ehrverletzungen, die Ver- zeihung nicht gänzlich der Berechtigung zu entbehren scheint. Und wenn man dann, wie etwa Temme (S. 200 a. a. O.), welcher sagt: „Das gemeine deutsche Strafrecht kennt fünf Fälle von An- tragsdelikten: die Injurie, deren Bestrafung nur auf Klage des Beleidigten die deutsche Doktrin und Praxis aus dem römischen Recht stets beibehalten hat, ferner, nach der Vorschrift der Peinl. Ger. Ord., die hier die alte deutsche Rechtssitte ausdrücklich bestätigt, die Entführung, die Nothzucht, den Ehebruch, den Familiendiebstahl (art. 118, 119, 120, 165). Diese fünf Ausnahmen von dem allge- meinen Grundsätze der Verfolgung der Verbrechen von Amtswegen sind innerlich begründet: Für seine Ehre muß und kann jeder Mensch von Ehre nur selbst einstehen; und auch in den Fällen der Peinl. Ger. Ord. handelt es sich um die Ehre und Heiligkeit des Familienlebens, und nur der Familie darf das Urtheil zustehen, ob durch eine gerichtliche Bestrafung die einmal vorhandene Ver- letzung geheilt werden könne, oder noch tiefer und verderbender werden muß", das Moment der Ehre für ein die Antragsdelikte überhaupt beherrschendes erklärt, so muß dies selbstverständlich zu einer schiefen Auffassung der ganzen Institution führen. Daher ist's nöthig, daß wir uns mit der Argumentation Temme's noch etwas näher beschäftigen. Zunächst nun sind die von Temme gebrauchten Worte: „Für seine Ehre muß und kann ein jeder Mensch von Ehre nur selbst

4) Tas übrigens, wie hier nur beiläufig zu bemerken, an sich ohne jeglichen Halt ist. Vergl. G vltdammer a. a. O. I. S. 389. Köstlin a. a. C. I. S. 524. v. Schwarze Komment. 1873 S. 277. Oppenhoff Komment. 1876 Note 4 zu §. 63.

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Beseitigung der Antragsdelikte.

einstehen," nicht dahin zu verstehen, daß der Beleidigte allein im Stande sei, seiner gekrankten Ehre Genugthuung zu verschaffen. In soschem Sinne wären sie geradezu falsch; man müßte denn die s. g. Satisfaktion, die man -sich durch das Duell etwa erzwingt, für eine Ehrenrettung halten und nicht wissen, daß dadurch nur die allerleichtesten, allersubtilsten Ehrverletzungen zu sühnen sind, in allen schwereren, gröberen Fällen aber, z. B. denen der Verleum- dung, Niemand im Ernste auch nur daran denkt, durch einen Zwei- ‘ kampf den Schaden seiner- Ehre zu heilen, sondern seine Hoffnung einzig und allein auf den Richter setzt, dessen verurtheilender Spruch den Beleidiger zum Lügner stempeln soll. Jene Worte haben wir vielmehr nur dahin zu verstehen, daß die Ehre ein Privatgut des Einzelnen, und dieser es zu schützen selbst der Nächste und dazu verpflichtet ist. Daraus nun folgt denn auf der einen Seite, daß dem Beleidigten die Möglichkeit der Privat- klage gegeben werden muß für den Fall, daß die Staatsanwalt- schaft einzuschreiten sich nicht gemüßigt sieht. Indessen ist, was der Beleidigte mit dieser Klage zu erstreiten hat, nur die Reparation seiner Ehre durch das „Schuldig" des Richters, nicht aber die Ver- hängung einer öffentlichen Strafe über den Schuldigen5), und außer- dem ist das so zu dedueirende Recht auf Privatklage das grade Gegentheil von dem uns hier beschäftigenden Strafantrag, daher von uns nicht weiter zu erörtern. Auf der anderen Seite folgt aus der Auffassung der Ehre als eines Privatgutes weiter allerdings, daß, wenn der Beleidigte selbst die Ehrverletzung nicht verfolgt, dann auch die Staatsbehörde kaum je Veranlassung haben wird, im öffent- 5) Tie Verbindung dieses „Schuldig der Beleidigung" mit der Ver- hängung einer Strafe, wie sie in unfern Jnjurienproceßerkenntnissen vor- kommt, ist eine rein zufällige, durch nichts gebotene. Ganz ebenso zulässig wäre es (wie beim Schwurgericht), den Schuldspruch (im Interesse des Klägers) von der Strafverhängung (im Interesse der Gesammtheit) zu trennen. Und eine solche Trennung findet in der That auch statt, wenn nicht im Prüfverfahren selbst, so doch nach geschehener Verurtheilung. Denn dann kann (im Wege der Begnadigung) die Strafverhängung wieder aufgehoben werden, die Schuldigsprechung nicht. Ties aber zeigt, daß der Injurien- kläger ein Recht nur hat auf die Schuldigsprechung des Verklagten und nicht auch auf seine Bestrafung.

Vom Kreisgerichtsrath Dr. Medem.

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lichen Interesse einzuschreilen, indem dann der Satz zur Geltung kommt: volenti non fit injuria, und anzunehmen ist, daß die an- scheinende Beleidigung in Wirklichkeit doch keine war. Dieß ist so zu verstehen: 5) Recht und Unrecht, Erlaubt und Unerlaubt, sind, und zwar auf allen Rechtsgebieten, nicht unvermittelte Gegensätze, sondern Glieder einer und der selben Reihe, in der sie sich nur graduell unterscheiden. So steht die Ehrverletzung mit dem Scherz und der erlaubten Kritik, die Offenbarung von Privatgeheimnissen mit dem vertraulichen Freundesgespräch, das unbefugte Eröffnen von Briefen mit dem befugten, der Haus- und Feldfriedensbruch mit dem er- laubten Besuch auf einem fremden Grundstück, der kriminelle Be- trug mit der Reklame und sonstigen geduldeten Geschäftsgebräuchen, das furtum rei mit dem Sport der Jagdfolge auf fremdes Jagd- gebiet , mit dem furtum possessionis, dem furtum usus und der amotio rerum, die Erpressung mit der Drohung aus Neckerei, die Nöthigung mit einer vi8 haud ingrata, die Verführung mit der freiwilligen Hingabe, die Benutzung des Leichtsinns eines Minder- jährigen mit dem eigenen Betrogenwerden durch diesen, die Noth- wehr endlich und die erlaubte Selbsthülfe mit fast jeglichem Delikt in einer unendlich sein graduirten Reihe; und die schmale Grenze zwischen dem Erlaubten und Unerlaubten, zwischen der Nothwendig- keit strafgerichtlichen Einschreitens und deren Gegentheil läßt oft- mals sich nicht anders finden, als wenn der Verletzte sich selbst darüber ausgesprochen hat. Aus dieser Erwägung folgt aber nur der alte Satz, daß zur Feststellung des objektiven Thatbestandes in gar sehr vielen Fällen die Anhörung des Verletzten unentbehrlich ist (und gar nicht unge- eignet wäre es, den Satz sogar zur processualischen Regel zu erheben). Diese Vernehmlassung des Verletzten würde ihren prägnantesten Aus- druck dann allerdings in der Form des Strafantrages finden können. Wesentlich aber wäre diese Form keinesweges. Genügen müßte vielmehr schon jede Anzeige, oder sonstige Aeußerung des Verletzten, aus der hervorgeht, daß er die That für eine gegen das Strafgesetz verstoßende hält. Und wenn diese Aeußerung unterbleibt und dadurch die strafrechtliche Verfolgung unmöglich wird, so bleibt der

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Thäter nicht straflos, weil der Verletzte ihm „verzieh en", ihn „begnadigt" hat, sondern weil nicht festzustellen, daß eine Straf- that überhaupt vorliegt. Ganz und gar nicht folgt aber aus dem Obigen, daß dem Staatsanwalt verwehrt werden müsse, selbstständig einzuschreiten, wenn er schon ohne die Vernehmlassung des Verletzten die Strafbarkeit der That erkennt! 6) Plausibler erscheint das Antragsdelikt, wenn es gestützt wird auf die Schonung der Familien- und sonstigen Privatverhältnisse des Verletzten, wenn also etwa Geib (Thl. II S. 6 a. a. O.) fortfährt: „Es werden bei gewissen Verbrechen entweder die persönlichen Verhältnisse des Verletzten (z. B. bei Injurien, Verleiten zum Beischlafe durch betrügliches Eheversprechen, Entführung, Nothzucht, Anstecken mit der Lustseuche u. s. w.) oder die Familienbeziehungen desselben (z. B. bei Ehe- bruch, Verleitung von Minderjährigen, sich der elterlichen oder vor- mundschaftlichen Gewalt durch Flucht zu entziehen, Familiendiebstahl u. s. w.) in einer Weise berührt, daß die aus einem sofortigen Einschreiten von Amtswegen in der einen, oder in der anderen Beziehung entspringenden Nachtheile bei weitem größer und nach- haltiger sich darstellen würden, als die durch die Bestrafung für das Gesammtwohl zu erwartenden Vortheile jemals sein könnten", und ähnlich Berner (S. 273 a. a. O.): „Einige andere Verbrechen können nicht vor das Strafgericht gezogen werden, ohne daß dadurch die Würde und Weihe der Familie zerstört würde; so der Ehebruch, in gewissen Fällen auch die Entführung und die Nothzucht, nicht minder der Familiendiebstahl. — Selbst der Beweis der verübten That würde bei den meisten dieser Verbrechen ohne die bereitwillige Mitwirkung des Verletzten kaum zu erbringen sein." Aehnlich auch Schütze (S. 167 a. a. O.), welcher die Billigkeitsrücksichten, die für das Antragsdelikt sprechen sollen, dahin zusammenfaßt: „Rück- sicht auf die bei dem fraglichen Delikte schwer zu ziehende Grenze zwischen bürgerlichem und strafbarem Unrecht; Rücksicht auf Ver- hältnisse des Staats- oder des Völkerrechts; schonende Rücksicht ent- weder auf den Verletzten, für den aus der Strafverfolgung ein weitaus größerer Nachtheil erwachsen mag, als aus dem Delikte selbst, oder auf das Interesse des Familien- bezw. häuslichen Lebens;

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Rücksicht auf vermuthliche Unbeweisbarkeit der verbrecherischen Natur der fraglichen Handlung, wofern der Verletzte selbst seine Mitwir- kung zurückhält; endlich als Ergänzung der erstgenannten Rücksicht die aushülfliche Regel: minima non curat praetor." Gewiß, nicht unplausibel erscheint es auf den ersten Blick, daß man den Gatten, der einen Ehebruch, die züchtige Frau, die einen unsittlichen Angriff hat erdulden müssen, die durch Betrug Entführte oder Verführte, ja selbst den Beleidigten und sogar den Lüstling, der von unsaubrer Krankheit angesteckt worden ist, nicht zwingen mag, die eigne Schande, wie auch nicht denjenigen, dessen Briefe erbrochen, oder dessen Privatgeheimnisse verletzt sind, seine Geheim- nisse nun auch noch dem Gericht zu offenbaren, daß man vielmehr dies von ihrem eignen Willen abhängen läßt. Allein zu einer solchen Auffassung verleitet doch zunächst nur der Grund, daß gerade auf diesen Gebieten die Grenze zwischen Erlaubt und Unerlaubt, zwischen der eigenen Verschuldung und der fremden, zwischen Zwang, Betrug und freiwilliger Hingabe u. s. w. oft eine besonders schmale ist, und daß gerade hier mehr, als wie anderswo die Vernehm- lassung der Verletzten unentbehrlich sein wird. Damit findet denn auch die „vermuthliche Unbeweisbarkeit", und das, — übrigens mehr als bedenkliche, — „minima non curat praetor“ schon seine Er- ledigung. 7) Eine weiter gehende Bedeutung aber haben die angeführten Gründe nicht. Insbesondere ist es nicht richtig, wenn man, wie angedeutet wird, aus Zartgefühl speeiell gegenüber dem weiblichen Geschlecht gekränkten weiblichen Personen es er- sparen will, gegen ihren Willen vor den Richter Dinge zu bringen, die ihr Schamgefühl verletzen. Diese vermeintliche Schonung ist ganz im Gegentheile eine schlimme Benachtheiligung, und zwar nicht bloß für die Gesammtheit, sondern gerade auch für die Verletzte selbst. Denn vor der Wahl zwischen Stellung des Strafantrages und Nichtstellung desselben erscheint die erstere, in den Augen der Verletzten zumal, schon fast als emancipirt und schamlos; und hie- von gerade ist dann die allgemein bedauerte Folge das ungestörte Treiben jenes ekelhaftesten Auswurfs von Lüstlingen, die sich damit vergnügen, auf der Straße, im Eisenbahnwaggon und vornehmlich

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in dem Omnibus mit seinem fortwährend wechselnden Publikum anständige Frauenspersonen durch unsittliche Worte, Geberden und Griffe erröthen zu machen, fest vertrauend auf das weibliche Scham- gefühl, das die Beleidigte verhindert, nach der Polizei zu rufen. Und weiter, wenn es nicht gerade die Verletzte, sondern eine unbe- theiligte Zeugin ist, die über derartige Schändlichkeiten Auskunft zu geben hat, so denkt niemand daran, aus Schonung ihr das Zeugnitz zu ersparen. Ganz kürzlich erlebten wir hier den Fall, datz gegen einen wegen Vornahme unzüchtiger Handlungen mit seinen Schülerinnen angeklagten Lehrer vorgebracht wurde, er habe auch andere, erwach- sene Damen unsittlich anzutasten versucht, und daß nunmehr zur Charakterisirung des Angeklagten auch diese Damen zum Zeugniß herangezogen wurden, die aus falscher Scham bisher den Strafantrag zu stellen unterlassen hatten. Warum soll man nicht, wie hier die Unbetheiligten, so überall auch die Verletzte zum Zeugniß zwingen können', sofern die gegen sie verübte Uebelthat zur Kenntniß der Behörden kommt und ein Einschreiten im öffentlichen Interesse er- wünscht erscheinen läßt? Ganz ebenso stellt sich die Sache auf dem Gebiet der Ehrverletzung (und dem der ansteckenden Geschlechts- krankheiten). Auch hier wird die Strafrechtspflege sich das Recht nicht nehmen lassen können, auch solche Zeugen zu vernehmen, die ihre Schande gern verborgen hätten und ihrerseits den Strafantrag nicht stellten, wie dieser Fall ganz kürzlich hier in -einer Unter- suchungssache gegen einen bösartigen Pasquillanten wirklich vorkam. 8) Ebenso stellt endlich sich die Sache auch beim Ehebruch, bei der Entführung und der V e r f ü h r u n g, bezüglich derer man oft zu hören bekommt, das gerichtliche Verfahren mache den Schaden, der nun schon geschehen, noch größer und hindere die Heilung. Ganz recht; — solange die Verfolgung nur auf Antrag der Verletzten erfolgt, wird leichtlich der Schuldige dem anderen Theile den Straf- antrag so übel nehmen, daß eine Versöhnung dadurch gar verhin- dert wird. Fällt aber der Antrag fort, so tritt auch dessen üble Wirkung nicht mehr ein, und der verletzte Theil hat nunmehr es sogar in seiner Hand durch die bekundete Verzeihung, durch eine Gnadenbitte u. dergl. in viel wirksamerer Weise die Versöhnung anzubahnen, als wie jetzt durch bloßes Schweigen.

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0) Mit dem Besprochenen im Zusammenhänge steht es ferner, wenn nicht bloß jene feinen, sondern viel gröbere Privatinteressen sich der Verfolgung des Delikts entgegenstellen, z. B. wenn, wie nicht selten geschieht, der Dienstherr, Gutsbesitzer, Handwerksmeister den Strafantrag zurückhält, weil er den Dienstboten, Arbeiter, Gehülsen zur Zeit nur nicht entbehren mag. Solche Rücksichten können bei der Vollstreckung der Strafe zur Geltung kommen, sogar auch bei der Strafabmessung, — zu der Strafverfolgung aber stehen sie in gar keinem Bezüge. 10) Vollständig ohne Halt ist endlich die Behauptung, daß bei Unsittlichkeitsverbrechen, die an Kindern begangen sind, diesen erst durch die gerichtliche, oder gerichtsärztliche Untersuchung die Augen geöffnet würden darüber, was mit ihnen geschehen sei, und daß dadurch ein sonst leicht wieder vergessenes Ereigniß zu ihrem Schaden ihnen tiefer eingeprägt werde. Oder ist es nicht einem jeden Praktiker, sei er Richter oder Gerichtsarzt, zur Genüge bekannt, daß, ehe die Anzeige von der That an ihn gelangt, mit dem mißbrauchten Kinde das Ereigniß von Mutter und Vater und allen Gevattern besprochen und berathen ist, so daß man stets fast Mühe hat, in dem Gedächtniß des Kindes das wiederum zu trennen, was es selbst erlebt hat, und was von Anderen ihm vorgeschwatzt ist? kl) Zum Schluß erwähnen wir noch Dochow, der sich auf einen besonderen Standpunkt stellt, indem er (S. 260 a. a. O.) ausführt: „So sehr es auch im öffentlichen Interesse liege, daß alle zur Anzeige kommenden strafbaren Handlungen verfolgt würden, so nöthige doch die Unmöglichkeit, mit den vorhandenen Kräften dies auszuführen, von vorn herein zu einer Beschränkung, und wenn es sich dann frage, welche strafbaren Handlungen straflos gelassen werden sollten, so sei zu beachten, daß das öffentliche Interesse nicht bei allen Strafthaten gleich betheiligt sei, dasselbe auch nach ver- schiedenen Zeit- und lokalen Umständen eine verschiedene Handhabung der öffentlichen Klage nöthig mache. Mache man nun die Straf- verfolgung von dem betheiligten öffentlichen Interesse abhängig, so müsse vermieden werden, daß nicht die Staatsanwaltschaft allein hierüber zu entscheiden habe. Als Korrectiv hiegegen könne man dem Verletzten eine subsidiäre Privatanklage geben, oder eine Be- Ter Gerichtssaal. XXIX. Band. 34

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schwerde, in Folge deren auf Gerichtsbeschluß die Staatsanwaltschaft Anklage zu erheben hätte. Das selbe Resultat erreiche man aber auch auf anderem Wege, indem man für die Mehrzahl der Fälle das öffentliche und private Interesse identificire und strafbare Hand- lungen unverfolgt lasse, wenn nicht einmal der durch dieselbe Ver- letzte zu erkennen gegeben habe, daß er die Strafverfolgung wünsche, m. a. W. man stelle aus diesem Grunde gewisse Handlungen als Antragsdelikte auf." Wegen der Persönlichkeit des Autors haben wir auch diesen Erklärungsversuch erwähnen müssen. Wir unsrer- seits glauben nicht, daß Mangel an Richterkräften oder Mißtrauen gegen die Staatsanwaltschaft die Gesetzgebung zu den Antragsdelikten geführt hat. Aber auch abgesehen hievon, so decken sich die von Dochow zur Beseitigung der von ihm ausgestellten Mängel vorge- schlagenen Wege nicht. Denn die Privatklage und die Beschwerde über die die Anklage versagende Staatsanwaltschaft sind positive Ergänzungen des Officialprincips, das Institut der Antragsdelikte dagegen eine negative Beschränkung desselben, und so gute Gründe sich für den ersteren Vorschlag auffinden lassen möchten, so folgt daraus für den zweiten doch nichts. Dies ist denn auch Dochow selbst nicht entgangen, und so gelangt derselbe, nachdem er eben noch den Antragsdelikten das Wort geredet, zu dem Schluß: „Weil sehr leicht Fälle Vorkommen könnten, bei denen das Interesse des Staates und des Verletzten nicht identisch seien, so müsse der Staats- anwaltschaft das Recht verbleiben, auch bei diesen Antragsdelikten von Amtswegen die Anklage zu erheben." Durch einen solchen Zu- satz freilich werden sämmtliche Mängel der Antragsdeliktsinstitution mit einem Schlage geheilt, denn es bleibt dann von der ganzen In- stitution nichts übrig, als kaum der Name6), 12) Zwischen den von ihm in Vorschlag gebrachten Wegen enl-

6) Für seinen Vorschlag beruft sich T o ch o w auf §. 416 der deutschen St.Pr.O-, der für den Fall der Beleidigung und der auf Antrag zu ver- folgenden Körperverletzung die vorgeschlagene Maßregel schon enthalten soll. Allein dies ist offenbar mißverständlich; auch bei der im öffentlichen Interesse wegen der erwähnten Vergehen ausnahmsweise von der Staatsanwaltschaft zu erhebenden öffentlichen Klage bedarf es auch nach §. 416 des Antrags des Verletzten immer noch.

Vom KreisgerichLsrath Dr. Medem. 531 scheidet sich zwar Dochow mit Bestimmtheit nicht. Indessen, wenn er (S. 250 a. a. O.) den Wunsch ausspricht, daß das Reichsstraf- gesetzbuch, welches aus jedem Stadium der Berathung mit einer Bereicherung an Antragsdelikten hervorgegangen sei, und in seinem Gesammtresultat alle bisherigen gesetzgeberischen Leistungen über- treffe, selber unübertroffen bleiben möge, und wenn er ferner (S. 261 a. a. O.) unter Verweisung auf die von Wittermaier in der gleich unten zu erwähnenden Schrift hervorgehobenen „zahlreichen Nachtheile, die mit Antragsdelikten verbunden seien", deren mög- lichste Beschränkung befürwortet, so dürften wir ihn doch wohl nicht zu den Freunden, sondern zu den Gegnern der Institution zu zählen haben, zu denen wir uns nunmehr wenden. Aehnlich wie Dochow dringt auch Meves (S. 13 a. a. £>.), obwohl er die Einrichtung, gewisse Handlungen, die vorwiegend das Interesse des Verletzten berühren, nur auf dessen Antrag verfolgbar sein zu lassen, im Princip für nicht verwerflich erachtet, doch auf noch immer weiter gehende Beschränkung der Antragsdelikte (nament- lich in den Fällen der 88. 236, 237, 288, 289, 302). Verwerflich im Princip dagegen erachtet Hälschner (Bd. 11, S. 537 a. a. O.) die Antragsdelikte, indem er sagt: „Im ge- meinen Rechte sind nicht nur einige Ueberreste des römischen und germanischen Privatstrafrechtes, sondern auch andere Fülle übrig geblieben, in denen öffentlich strafbare Handlungen be- dingungsweise nur in Folge des Antrages des Verletzten zu ver- folgen sind. Der Standpunkt des modernen Strafrechts würde nun allerdings fordern, daß die strafrechtliche Verfolgung des Schul- digen in jedem Falle von Amtswegen stattfände, aber man wird es wenigstens im Allgemeinen nicht tadeln (!) können, wenn die meisten neueren Strafgesetzbücher von dem Principe abgewichen sind u. s. w." Am schärfsten spricht sich Köstlin (1. S. 513 a. a. O.) aus: „Nachdem die deutsche Rechtsentwickelung immer entschiedener zur Verwerfung der Begriffe des Privatdelikts und der Privatstrafe geführt, so erscheint es als sehr inkonsequent, wenn gleichwohl auch die neuere Gesetzgebung dem Beschuldigten (und seinen Nächsten) das Recht einräumt, über die Frage, ob das Delikt bestraft werden

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soll, durch seinen Willen zu entscheiden. Es hat zwar auch im öffentlichen Strafrecht der Römer Fälle gegeben, in welchen das allgemeine Anklagerecht zu Gunsten der zunächst Verletzten beschränkt (!) war (Ehebruch, Entführung/ suppositio partus), jedoch keineswegs unbedingt; aber diese Ausnahmen stehen sehr vereinzelt da, so daß für das römische Recht die Regel eben nur in das Gebiet des im antiken Staate wohlberechtigten Privatstrafrechts fällt. Im ge- meinen deutschen Rechte sind nun allerdings die gedachten Fälle sowie einige Fälle aus dem Privatstrafrecht stehen geblieben; nament- lich Ehebruch (jedoch nicht im Fall öffentlichen Aergernisses), Ent- führung (jedoch nur in bestimmten Fällen), Nothzucht (wenn nicht ein anderes Verbrechen damit konkurrirt), suppositio partus (mit der selben Beschränkung); in allen diesen Fällen (den Ehebruch ausgenommen) ist aber die Frage nicht nur von jeher bestritten, sondern weit die Mehrzahl der Schriftsteller für das Verfahren von Amtswegen gewesen; — ferner aus dem Kreise des römischen Privat- strafrechts: die Eigenthumsbeschädigung, der Familiendiebstahl, — die Injurie (jedoch mit Ausnahme des Pasquills, der injuria publica, der mit öffentlicher Ruhestörung verbundenen Injurie und der Injurien contra parentes), — endlich leichtere Körperverletzungen, soweit sie eben noch als Realinjurien gelten können. So war denn im gemeinen Recht, wenigstens in der Praxis, die Zahl der Fälle eine zuletzt sehr kleine, und erst in neuerer Zeit wurde von mehreren Seilen (nicht ohne Widerspruch) die Vermehrung derselben großen- theils aus sehr wenig stichhaltigen Gründen empfohlen, und die Empfehlung hat bei der neueren Gesetzgebung Anklang ge- sunden u. s. w." Nicht ganz in so principiellen Widerspruch zu der ganzen In- stitution setzt sich Zachariä (S. 566 a. a. O. Jahrg. 1845), in- dessen den von Mittermaier „mit großer Umsicht, wie er sagt, entwickelten Bedenklichkeiten, die mit einer zu großen Beschränkung der Ofsicialverfolgung verbunden sind", widerspricht er nicht. Die Ausführungen Mitte rmai er's endlich (S. 614 a. a. £).), der übrigens auch zu einzelnen Koncessionen an die Antragstheorie sich versteht, gehen dahin: „Es könne, meint er, bei einer Einrich- tung, nach welcher bei zu vielen Verbrechen das Einschreiten nur

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von der Anklage des Beschädigten abhängig gemacht werde, leicht eine schädliche Gleichgültigkeit der Bürger gegen Verbrechen, durch die auf diese Weise begünstigte Straflosigkeit aber ein großer Reiz zur Verübung von Verbrechen begründet werden und dadurch weiter ein allgemeines Mißtrauen gegen den Staat, den man der Schwäche beschuldige, wenn er die Verfolgung des öffentlichen Interesses baue auf die Privatwillkür mit allen ihren Schwächen und Launen, die bald sich bewegen lasse durch die Scheu vor den Kosten und Unbequemlichkeiten ches Processes, bald durch das Mitleid mit dem Delinquenten und seiner Familie, bald durch das Versprechen von Ersatz und Genugthuung. Oft könne auch der Fall sich so gestalten, daß der durch das Verbrechen Verletzte gehindert werde zu klagen; z. B. wenn die Genothzüchtigte durch die Kränkung oder durch Krankheit so angegriffen sei, daß sie nicht zu Gericht gehen könne; der Fall habe vielleicht die höchste Erbitterung im Publikum her- vorgebracht und dennoch dürfe der Richter nicht einschreiten, weil nicht geklagt sei! Wolle man endlich bei manchen Verbrechen, von denen verschiedene Arten Vorkommen, nur die geringeren Fälle (die leichten Körperverletzungen also etwa) zu Antragsdelikten machen, so möge man doch gegen die sog. kleinen Vergehen nicht so gleichgültig sein und die Gefahren der Straflosigkeit nicht für unbedeutend halten, sondern bedenken, daß gar oft die großen Ver- brecher zuerst mit kleinen Verbrechen debütirten und daß gar manche überhaupt keine großen Verbrechen verüben, trotzdem aber die allge- meine Sicherheit fortwährend durch kleine Verbrechen beunruhigen (Gelegenheitsdiebe, Holzdiebe)." Ist diese (schon i. I. 1838 ge- schriebene) Schilderung nicht ein nur zu treffendes Bild geworden unsrer heutigen strafrechtlichen Zustände? Darum folgt für die An- tragsdeliktstheorie daraus noch nichts, wenn man (wie 'etwa Schwarze, Gerichtssaal XXVI S. 500) sich darauf beruft, daß bis zu der jetzigen Wendung der Ansichten die Antragsdelikte ohne Schaden ihr Bestehn gehabt hätten. Sondern vielmehr die jetzt sich zeigenden Schäden, die zu der Wendung Anlaß gegeben, das sind' nichts als die Früchte, die man nicht voraussah, oder nicht voraussehen wollte, als man die Antragstheorie zu pflegen begann, die aber doch im Keim schon damals darin lagen und nicht ausbleiben konnten.

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8- 4. Das Antragsdelikt in der Gesetzgebung. Unter den Gesetzgebungen, bei denen das Antragsdelikt Anklang gefunden, steht allen voran das Norddeutsche Strafgesetzbuch. Darum haben wir noch zuzusehen, ob dessen Motive den bisher erörterten Gründen neue hinzuzubringen vermocht haben. Tie Ant- wort auf diese Frage lautet Nein! und eine einfache Wiedergabe der Motive ergiebt dies zur Genüge. Bei der Sachbeschädigung 8. 303 (Entw. §. 300) zunächst wird nur der historische Grund angeführt, daß dieselbe auch in Sachsen und Bayern Antragsvergehen sei. Dies ist, wie oben (S. 517) aus- geführt, kein Grund. Zum 8- 61 (Entw. 8- 59) sodann heißt es: „Strafhandlungen, deren Bestrafung nur auf Antrag einer Privatperson erfolgen kann, berühren das öffentliche Interesse meistens (!) nur in zweiter Linie." Quod erat demonstrandum, sagt Schütze (S. 168 a. a. D.) und in der That ist's eine offensichtliche petitio principii. Die selbe petitio principii findet sich beim 8» 123 (Entw. 8. 121), wenn es dort heißt: „Es sei dem privaten Character des einfachen Hausfriedensbruchs dadurch Rechnung getragen, daß die Verfolgung nur auf Antrag des Verletzten eintrete", sowie beim 8- 194 (Entw. 8> 189): „Das Interesse des Staates an der Verfolgung einer Be- leidigung ist gegenüber dem Interesse des Beleidigten ein viel ge- ringeres." Wenn es dann aber ebendort weiter heißt: „Es kann auch im Interesse des Beleidigten selbst liegen, daß die beleidigende Hand- lung nicht zur allgemeinen Kenntniß gelangt", und ähnlich zu den 88. 176, 177, 179 (Entw. §§. 174, 175, 177): „Durch die Schluß- bestimmung (die Verfolgung tritt nur auf Antrag ein) wird einem vielfach geäußerten Verlangen nach einer besonderen Berücksichtigung der Interessen der verletzten Person, welche öfters eine Geheimhal- tung der That dringend erfordere, entsprochen", so sind diese Aeuße- rungen einerseits doch gar zu allgemein und andrerseits finden sie ihre Erledigung bereits in dem, was oben (S. 526) über die Schonung des Verletzten gesagt ist. Ein besonderer Grund wird beigebracht beim §. 189 (Entw.

Vom Kreisgerichtsrath Dr. Medem. 535 165); „Indem der Paragraph zur Verfolgung der Verunglim- pfung (eines Verstorbenen) einen Antrag erfordert und den Kreis der Antragsberechtigten auf diejenigen Personen beschränkt, welche durch die nächsten Familienbande dem Verstorbenen verbunden ge- wesen (Eltern, Kinder, Ehegatten), ist den Einwendungen begegnet, welche man gewöhnlich gegen eine solche Bestimmung daraus her- leitet, daß durch dieselbe die freie Beurtheilung geschichtlicher Per- sonen beeinträchtigt werde." Allein dieser Grund bedeutet doch nur, daß die Beschimpfung eines Verstorbenen nicht in den Titel von den Religionsdelikten gehört, wohin der Entwurf sie gestellt hatte, sondern in den von der Ehrverletzung, und daß ihre Antragsqualität mit der der Ehrverletzung steht und fällt. Zum ß. 223 (Entw. §. 226) endlich heißt es: „So sehr auch das öffentliche Interesse bei der Ahndung solcher Vergehen (Körper- verletzungen) betheiligt ist, so mußte die Rücksichtnahme auf dasselbe dennoch zurücktreten, weil erfahrungsmäßig mit der Verfolgung von Amtswegen ein Eingriff in Familienverhältnisse verbunden ist, welcher vielfach zu den erheblichsten Mißständen und fast ausnahms- los zu Begnadigungsanträgen Seitens der Verletzten Veranlassung giebt." Hier einzig und allein treten uns, — auch abgesehen von der Rücksicht auf die Begnadigungsanträge, — zwei Gründe entgegen, die zwar das Antragsdelikt als solches nicht rechtfertigen, aber doch den richtigen Weg zur Lösung des Problems andeuten; Privatverzeihung und Familienzucht, wovon im 8. 6 weiter zu handeln sein wird. Bei allen anderen Antragsdelikten enthalten die Motive Gründe für diese ihre Qualität überhaupt nicht. — Je schwächer die Gründe waren, die im Norddeutschen Straf- gesetzbuch jene Hochfluth für die Antragsdelikte erregten; — um so weniger kann es Wunder nehmen, wenn gar sehr bald danach die Strömung wieder eino durchaus rückläufige wurde. Noch ganz vor Kurzem feierte die Theorie die Vermehrung der Antragsdelikte von 9 im Preußischen Strafgesetzbuch auf 26 im Norddeutschen, und nannte die Verminderung derselben im 18. Jahrhundert einen Rückschritts; — indessen nicht gar lange hat dieses Lob die Gesetz-

7) Schütze S. 166 a. a. C.

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Beseitigung der Antragsdelikte.

gebung sich gefallen lassen. Nach raum fünfjähriger Geltung des Norddeutschen Strafgesetzbuchs gab gerade das Antragsdelikt eine der hauptsächlichsten Veranlassungen für die Gesetzesrevision durch die Novelle, die uns an vielen Punkten dem alten Rechte wenigstens sehr nahe brachte. Wir dürfen uns beschränken auf eine Vergleichung des Preu- ßischen Strafgesetzbuchs vom 14. April 1851, das ja wohl als Schema gelten darf auch für die übrigen Strafgesetze seiner Zeit, mit dem Nord deutschen Strafgesetzbuch vom 3.1. Mai 1870 und dem Deutschen Strafgesetzbuch in seiner neuesten Fassung durch die Novelle vom 26. Februar 1876. Im Preußischen Strafgesetzbuch waren die Nothzucht und die Unzucht mit bewußtlosen , willenlosen und noch nicht vierzehn- jährigen Personen (§. 144), die Erpressung (§. 212), die Drohung (§.213), der Fischdiebstahl (§. 273), Official- deliktes — im Norddeutschen Strafgesetzbuch wurden sie Antrags- delikte (§.176, 177, §. 240, §. 241, §. 196, 3704); - nach der Novelle sind sie wieder Officialdelikte. Die vorsätzliche Körperverletzung war im Preuß. St.G.B. (§. 187) Officialdelikt, — im Norddt. St.G.B. (§. 223, 232) wurde die leichte Körperverletzung Antragsdelikt; — in der Novelle ist die gefährliche Körperverletzung (§. 223 a) wenigstens wieder Officialdeliü. Beim D i e b st a h l und der Unterschlagung wurde nach dem Preuß. St.G.B. (§. 229) der Strafantrag nur erfordert, wenn Eltern , Groß-, Stief-, Schwieger-, Pflegeeltern, Vormünder und Erzieher, Stief- und Schwiegerkinder die Verletzten waren; — das Norddt. St.G.B. (§. 247) dehnte'das Antragsrequisit aus auf Diebstahl und Unterschlagung gegen Angehörige, d. h. (§. 52) Verwandte in aufsteigender8) und Verschwägerte in auf- und ab- steigender Linie, Adoptiv- und Pflegeeltern und -Kinder, Geschwister und deren Ehegatten, Verlobte, Vormünder, Erzieher und solche Personen, in deren Lohn und Kost der Thäter sich befindet; — die Novelle dagegen hält das Antragsrequisit überhaupt nur aui- 8) Diebstahl und Unterschlagung gegen Verwandte in absteigender Linie sind überhaupt nicht verfolgbar.

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recht bei Sachen von unbedeutendem Werth, und an die Stelle der Personen, in deren Lohn und Kost der Thäter steht, setzt sie diejenigen, zu denen er im Lehrlingsverhältnisse oder in deren häus- licher Gemeinschaft er als Gesinde sich befindet. Ganz ähnlich steht die Sache beim Betrug. Im Preuß. St.G.B. (8. 241) war er Officialdelikt; - im Norddt. St.G.B. (8- 263) wurde er Antragsdelikt ganz in der selben Weise wie Dieb- stahl und Unterschlagung; — in der Novelle (§. 263) sind die- jenigen Personen, in deren Lohn und Kost der Thäter steht, hier gar nicht mehr erwähnt. Das unberechtigte Jagen war im Preuß. St.G.B. (§. 274) Officialdelikt; — im Norddt. St.G.B. (8- 292) wurde es Antragsdelikt; — nach der Novelle bedarf es des Antrages nur noch, wenn der Verletzte ein Angehöriger ist. Noch deutlicher sprechen die allgemeinen Bestimmungen. Die Zurücknahme des Antrages war nach dem Preuß. St.G.B. (8- 53) nur zulässig bis zur Eröffnung der gerichtlichen Untersuchung, daneben ausnahmsweise bei Ehrverletzungen und leichten Körperver- letzungen im Falle der Privatklage bis zum Anfänge der Voll- streckung des Erkenntnisses (8- 160); — im Norddt. St.G.B. ist diese Ausnahme bestehen geblieben für den Fall der Privatklage und Privatanklage wegen Beleidigung (8- 194), als Regel aber ist die Zurücknahme gestattet bis zur Verkündung des Urtheils (§. 64); — die Novelle hat die erwähnte Ausnahme beseitigt (8- 64, 8-194), in vielen Fällen die Zurücknahme ganz verboten, in anderen sie nur zugelaHn, wenn der Verletzte ein Angehöriger ist. Diese Schwankungen in der Gesetzgebung veranschaulicht die folgende Zusammenstellung. In derselben bedeutet die Nichterwäh- nung der Parallelstelle des Preußischen Strafgesetzbuchs, daß dort das Delikt Officialdelikt war. Durch die Novelle nicht abgeändert sind nur: 8. 102 feindliche Handlungen gegen befreundete Staaten. §. 103 (Prß. St.G.B. §. 79) Beleidigung eines außerdeutschen Regenten. 8. 104 (Prß. St.G.B. 8- 80) Beleidigung eines beim Reich u.s.w. beglaubigten Gesandten.

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Beseitigung der Antragsdelikte.

s'l»6 St G.B. §. 102, 152, 187, 343) Beleidigung §' 187 \ Verleumdung. §. 189 Beschimpfung eines Verstorbenen. 8. 370' Diebstahl aus Lüsternheit. §. 3706 Futterdiebstahl. Das Erforderniß des Antrages ist beschränkt in: §. 247 (Preuß. St.G.B. §. 228) Familiendiebstahl. §. 263 Familienbetrug. §. 292 Wilddiebstahl. Die Zurücknahme des Antrages ist beschränkt in: 8. 223 vorsätzliche Körperverletzung, ß. 230 (Preuß. St.G.B. §. 198) fahrlässige Körperverletzung. §. 303 Sachbeschädigung. Die Zurücknahme des Antrages ist ganz ausge- schlossen in: 8. 123 Hausfriedensbruch. 8. 170 Verleitung zu ungültiger Ehe. 8. 172 Ehebruch. 8. 179 Verleitung zum Beischlaf durch Jrrthumserregung. 8- 182 (Preuß. St.G.B. 8- 149) Verführung. 8. 236 Entführung. 8. 237 Entführung einer Minderjährigen. 8. 288 Vereitlung einer Zwangsvollstreckung. 8. 289 (Preuß. St.G.B. 8- 271) furtum possessionis. 8. 299 Verletzung von Briefen. 8. 300 Verletzung von Geheimnissen. ^ 301 i 8* 302 | Kreditgeber: an Minderjährige. Zu Officialdelikten sind geworden: 8. 176 Nothzucht. 8. 177 Zwang zum Beischlaf. 8. 240 Nöthigung. 8. 241 Bedrohung. 8. 296 Fischdiebstahl bei Nacht. 8. 3704 Fischdiebstahl.

(Schluß folgt )

Kritische Notizen zum Deutschen St.G.B. I. §§. 44 (49) und 57 St.G.B. in Bezug auf alternative Strafandrohungen Von Obergerichtsrath Thomsen zu Hannover

XXVIII. Kritische Wolizen zum Deutschen St.K.M. i. ßß. 44 (49) und 57 St.G.B. in Beziehung auf alternative Straf- androhungen. Von Obergerichtsrath Thomsen zu Hannover. Die Vorschriften der 88» 44 (49) und 57 des St.G.B. über die Strafermäßigung beim Versuch, bei der Beihülfe und den Delicten jugendlicher Personen, haben Veranlassung zu der Frage gegeben: wie bezüglich der alternativen Strafandrohungen zu ver- fahren sei, insbesondere wenn: a) lebenslängliches Zuchthaus oder lebenslängliche Festungshaft, b) lebenslängliches Zuchthaus, oder zeitiges Zuchthaus, e) alternativ verschiedenartige zeitige Freiheitsstrafen (Zuchthaus- oder Festungshaft, Zuchthaus oder Gefängniß, Gefängniß oder Festungshaft, Gefängniß oder Haft), 4) Freiheitsstrafe oder Geldstrafe für die vollendete (Haupt-) That, bzw. für die Handlung strafmün- diger Personen angedroht sind. Daß eine stricte unmittelbare Anwendung der Ermäßigungs- Vorschriften auf alternative Strafandrohungen zu bedenklichen, ja sogar zu absurden Consequenzen führen würde, ist wenigstens bezüglich der „wahlweisen" Androhung von lebenslänglichem Zuchthaus oder lebenslänglicher Festungshaft wohl allgemein anerkannt a). Da un-

a) Vom Standpuncte der obligatorischen Auffassung des §. 20 würde freilich dem strengen Sinne nach gar keine alternative Straf-

540 Kritische Notizen zum Deutschen St.G-B. zweifelhaft an und für sich unter der „angedrohten" Strafe die höchste in thesi angedrohte Strafe (Strafart) zu verstehen ist, so würde in diesem Falle für das vollendete Verbrechen Festungshaft zulässig, für den Versuch nach 8- 44 Absatz 2 stets Zuchthaus (von min- destens 3 Jahren, beziehungsweise nach 8- 571 Gefängniß not- wendig sein (v. Schwarze Comm. S. 162). Aber auch bezüglich der Ouotalsütze des Höchst- und Mindest- betrages (§. 44 Abs. 4, 573) ist eine directe Anwendung des Ge- setzes auf alternative Stra.fandrohungen nicht thunlich. Zunächst paßt für die Androhung von lebenslänglichem oder zeitigem Zuchthaus die Bestimmung des 8- 573 überall schon deß- halb nicht, weil zur Berechnung des Bruchs („Hälfte des Höchst- betrags") ein theilbares Ganze für den Nenner fehlen würde. Was sodann die übrigen alternativen Strafandrohungen be- trifft, so bestimmt 8. 44 Abs. 4, daß die Strafe des Versuchs bis auf ein Viertheil des Mindestbetrages der auf das vollendete Ver- brechen oder Vergehen angedrohten Freiheits- und Geldstrafe er- mäßigt werden kann. Will man nun bei alternativen verschieden- artigen Strafen unter.der „angedrohten" Strafe die schwerere ver- stehen, so würde für die mildere Strafe, falls der Richter diese wählt, jede Ermäßigungsbefugniß fehlen. Versteht man dagegen unter „angedroht" die mildere Strafe, so geräth man einerseits in Widerspruch mit der sonstigen Terminologie des Gesetzes, wonach als „angedroht" grade vorzugsweise die schwerere Strafe gilt, andrer- seits würde im Gesetze umgekehrt für die Reducirung der schwereren Strafe, falls der Richter diese wählt, eine Quotalbestimmung be- züglich des minimum vermißt werden. Ebenso schwierig, ja meines Erachtens unmöglich ist es, Nro. 3 des 8- 57 auf alternative (zeitige) Strafandrohungen zu beziehen. Die Bestimmung beginnt mit der Voraussetzung, daß die That mit Zuchthaus oder einer andern Strafart bedroht ist, und gibt dann zwei Grenzen für die Reduction, zwischen denen die Strafe zu be-

androhung von Zuchthaus oder Festungshaft vorliegen, doch wird der Fassung des Gesetzes gemäß auch hier der Ausdruck „wahlweise" („alternativ") im weiteren Sinne verstanden.

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messen ist: nach unten den gesetzlichen Mindestbetrag der angedrohten Straf art, nach oben den halben Höcbstbetrag der angedrohten 'Strafe, d. h. die Hälfte des angedrohten höchsten Strafbetrages. Wenn also das Gesetz Zuchthaus von 3 bis 10 Jahren für die That eines Strafmündigen androht, so wird die Strafe gegen einen jugendlichen Thäter bemessen zwischen 1 Jahre und 5 Jahren Zucht- haus (-Gefängniß), deßgleichen bei Androhung von 1 Monate bis 2 Jahren Gefängniß zwischen 1 Tage und 1 Jahre Gefängniß. Wie würde sich nun aber die Sache gestalten, falls man diese Be- stimmung auf alternative Androhungen direct anwenden wollte, z. B. auf §, 226: Zuchthaus von 3—15 Jahren oder Gefängniß von 3—5 Jahren, auf §. 101: Gefängniß oder Festungshaft von 1 Woche bis 2 Jahren u. s. w.? Hier existiren für die That des Strafmündigen 2 angedrohte Strafarten (Zuchthaus und Gefängniß, Gefängniß und Festungshaft), 2 angedrohte Höchstbeträge (15 Jahre Zuchthaus und 5 Jahre Gefängniß, 2 Jahre Gefängniß und 2 Jahre Festungshaft) und 2 gesetzliche Mindestbeträge der angedrohten Strafarten (1 Jahr Zuchthaus und 1 Tag Gefängniß, 1 Tag Ge- fängniß und 1 Tag Festungshaft). Diese Sätze sollen für den Strafmündigen reducirt werden auf eine Minimalgrenze nach Maß- gabe einer Straf art, auf eine Maximalgrenze nach Maßgabe eines Straf b e t r a g s, der selbstverständlich wiederum eine Straf a r 1 voraussetzt. Will man nun zunächst, der gewöhnlichen gesetzlichen Termi- nologie folgend, unter „angedroht" die schwerere Strafart, die schwerere Strafe verstehen, so würde diese Auffassung zu absurden Consequenzen führen (ähnlich wie bei Androhung von lebensläng- lichem Zuchthaus oder lebenslänglicher Festungshaft nach §. 44 Abs. 2, 57*), indem gegen Strafmündige alsdann die Anwendung der mildern Strafe zulässig, gegen Strafunmündige stets die An- wendung der härteren Strafe nothwendig wäre und die mildere Strafandrohung ohne Berücksichtigung bliebe. Ebenso unthunlich ist offenbar ferner die Beziehung der Ausdrücke „angedrohte Strafart" und „angedrohte Strafe" auf die mildere Strafandrohung allein, wonach die härtere Alternative dann gänzlich wegfiele. Will man endlich unter der „angedrohten Strafart" die mildere Alternative,

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Kritische Notizen zum Deutschen St.G.B.

unter der „angedrohten Strafe" die härtere verstehen, also die Be- griffe gleichsam theilen und dem Richter gestatten, bis zum gesetz- lichen Mindestbetrage der leichteren Strafart hinunter, bis zum halben Höchstbetrage der schwereren Strafe hinauf zu steigen, so würde man allerdings ein ziemlich rationelles Resultat erzielen. Dann würde aber in Einem und demselben Satze zugleich der Be- trag innerhalb der einen, der höhern, Strafart (z. B. Zuchthaus) als angedrohte Strafe gelten (bezüglich des maximum = Hälfte des Höchstbetrags der angedrohten Strafe), diese Strafart selbst jedoch nicht als angedrohte Strafart (bezüglich des minimum = Mindestbetrag der angedrohten Strafart), umgekehrt die andere, die niedere, Strafart (Festungshaft) als angedrohte Strafart (be- züglich des minimum), der Betrag innerhalb dieser Strafart wiederum nicht als angedrohte Strafe (bezüglich des maximum). Dabei wäre ferner betreffs der richterlichen Wahl zwischen den alter- nativen Strafen nicht bloß das (Reductions-) minimum für die höhere Strafart, ähnlich wie bei §. 44 Abs. 4, sondern auch das maximum für die niedere Strafart im Gesetze ohne alle Berück- sichtigung geblieben. Also paßt §. 573 schlechterdings nicht auf alternative Strafsätze. Angesichts dieser Sachlage erscheint es als undenkbar, daß der Gesetzgeber bei den §§. 44, 57 auch alternative Strafandrohungen im Auge gehabt, und es wird nichts andres übrig bleiben als die Annahme, daß die Specialbestimmungen der U. 44, 57 sich ledig- lich auf ausschließliche Strafandrohungen beziehen und daß hier wegen Ermäßigung alternativer Strafan- drohungen imGesetze eine Lücke sich befindet. Es dürfte auch nicht schwer fallen, aus der Entwicklungsgeschichte der betreffenden Bestimmungen eine Bestätigung dieser Ansicht und ge- wissermaßen eine Erklärung für die Entstehung der Lücke herzuleiten. Was zunächst die Specialbestimmung wegen Ermäßigung des lebenslänglichen Zuchthauses (44 Abs. 2, 57*) betrifft, so kannte der Entwurf die alternativen Strafandrohungen von lebens- länglichem Zuchthaus oder lebenslänglicher Festungshaft (§£. 81, 88, 94), sowie von lebenslänglichem oder zeitigem Zuchthaus (178, 214, 215, 220, 229, 251, 307, 312, 315, 322-324) überall nicht. Die

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im Entwurf befindliche betreffende Specialbestimmung konnte sich also nur auf die ausschließliche Androhung von lebenslänglichem Zuchthaus beziehen. Mit der vom Reichstage beschlossenen Statui- rung jener alternativen Strafandrohungen entstand nun eine Lücke bezüglich der Reducirung bei Versuch u. s. w. Diese Lücke wurde nur theilweise, nämlich insofern ausgefüllt, als das Gesetz wegen der, bei nicht ehrloser Gesinnung ausschließlich eintretenden lebenslänglichen Festungshaft den betreffenden nothwendigen Zusatz (44 Abs.3, 57 2) erhielt, während bezüglich der übrigen Neuerungen die ebenso nothwendige Ergänzung nicht eintrat. Wort- laut und Sinn jener Specialbestimmung blieben unverändert so, wie sie im Entwürfe gegeben, und die Absicht oder das Bewußtsein einer veränderten Bedeutung ist um so weniger anzunehmen, als schon für das Preußische Strafrecht, welches doch mehrere alter- native Strafandrohungen von lebenslänglichem oder zeitigem Zucht- haus kannte, die gleiche Bestimmung von der Praxis auf die aus- schließliche Androhung von lebenslänglichem Zuchthaus be- schränkt wurde. Ebensowenig wird im Entwürfe der Gesetzgeber bei 8. 44 Abs. 4, 57 3 alternative Strafandrohungen im Auge gehabt haben. Diese Quotal-Bestimmungen waren dem Preußischen Straf- gesetzbuch fremd. Sie sind wesentlich theils aus dem Badischen und Bremischen, theils aus dem Bairischen Strafgesetzbuch entnommen und in den Entwurf des deutschen St.G.B. eingeführt. Von den jetzigen alternativen Strafandrohungen waren dem Entwürfe bekannt: Gefängniß oder Festungshaft (KZ. 95, 97, 99, 191, 103, 104, 107, 3452), Gefängniß oder Geldstrafe (in zahlreichen Paragraphen), Haft oder Geldstrafe (bei den meisten Uebertretungen). Unbekannt waren dagegen und sind erst durch den Reichstag statuirt: zeitiges Zuchthaus oder zeitige Festungshaft, (ZK. 83, 84, 85, 86, 88, 89, 94, 96, 98, 100, 105, 106), zeitiges Zuchthaus oder Gefängniß (KZ. 224, 226), Gefängniß oder Haft (§. 185 ff.). Was nun die dem Entwürfe bekannten Fälle anbetrifft, so

544 Kritische Notizen zttm Deutschen St.G.B. kommt von den mit Gefängniß oder Festungshaft bedrohten Hand- lungen lediglich in Einem Falle die Strafbarkeit des Versuchs in Frage (Z. 107). Hier aber ist ohnehin für die vollendete That schon der gesetzliche Mindestbetrag von Festungshaft (1 Tag) ange- droht, kann also insofern von dem Quotalsatze: V* des Mindest- betrages gar keine Rede sein. Sodann enthalten sämmtliche alter- native Androhungen von Gefängniß oder Geldstrafe, unter alleiniger Ausnahme des mit dem Militär-Strafrecht zusammenhängenden §.140 (und des jetzt aufgehobenen §. 287 über Markenschutz), eben- falls schon für die vollendete That, den gesetzlichen Mindestbetrag von Gefängniß resp. Geldstrafe. Deßgleichen statuiren die Straf- androhungen' von Haft oder Geldstrafe, welche bei jugendlichen Delinquenten in Frage kommen könnten, schon für Strafmündige den gesetzlichen Mindestbetrag. Wenn man hiernach erwägt, daß die Bedeutung der nach dem Entwurf als relevant erscheinenden Fälle älso eine verschwindend geringe war und die ganze Frage eigentlich erst durch die vom Reichstage beschlossenen Zusätze die practische Nothwendigkeit einer Berücksichtigung und Lösung gewonnen hat: so ist gewiß die Annahme gerechtfertigt, daß der Gesetzgeber auch bei §§. 44 Abs. 4, 57 3 über alternative Strafandrohungen nicht hat disponiren wollen und nicht disponirt hat. Man wird, wie ja bei der Einrichtung unsres legislatorischen Apparats sehr er- klärlich sein mag, die vom Reichstage beschlossenen Aenderungen und ihre Tragweite nicht gehörig nach allen Seiten gewürdigt und so es versäumt haben, die Harmonie der neuen Zusätze mit den ur- sprünglichen Bestimmungen vollständig herzustellen. Tie Special- bestimmungen der 88- 44, 57 können Ihrer Fassung und Bedeutung nach sich nur auf ausschließliche Strafsätze beziehen und erscheinen nur insoweit als verständlich und passend. Wie sind nun bei alternativen Strafandrohungen die hervor- gehobenen Schwierigkeiten zu beseitigen oder vielmehr: wie ist die vorhandene Lücke auszufüllen ? Verschiedene Lösungen und Ansichten sind geltend gemacht, darunter besonders folgende : a) Bez rglich des Versuchs (und der B e i h ü l f e) : v. Sch varze Comm. S. 162 zu §. 44:

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„ 1) In den Fällen, in welchen Zuchthaus oder Festungshaft angedroht ist, wird nach §. 20 zunächst festzustellen sein, ob ehrlose Gesinnung anzunehmen sei? Nach Maßgabe der Antwort ist jene oder diese Strafe als die a n g e d r o h t e anzusehen und bei der Versuchsstrafe zu Grunde zu legen. „2) Ist Zuchthausstrafe nicht unter 10 Jahren oder lebensläng- lich wahlweise angedroht, so tritt die Bestimmung in al. 4 ein." Oppenhoff zu 44 Nro. 6: „Der Jnstanzrichter hat zu untersuchen, welche dieser Straf- arten er für die That, wenn vollendet, für anwendbar erachtet haben würde, und er hat dann nach Anleitung des 8.44 die Er- mäßigung rc. der so gefundenen Strafart vorzunehmen." b) b) Bezüglich der Delicte jugendlicher Personen bemerkt Oppenhoff 57 Note 9 in der neuesten Auflage (abweichend von den früheren Auflagen): „Jede der Androhungen ist nach den Nro. 1—3 zu ermäßigen und dann zwischen den so ermäßigten Strafen die Wahl zu treffen. Ist wahlweise Zuchthaus oder Festungshaft angedroht, so ist zunächst nach 8- 20 zu prüfen, ob die Handlung aus einer ehrlosen Gesin- nung entsprungen ist und ob somit die Wahl des Zuchthauses ge- boten wäre oder nicht, die so gefundene Strafe ist dann nach 1—3 zu ermäßigen." Rüdorff Comm. §. 57 Note 4 will Nro. 1 anwenden bei An- drohung von lebenslänglichem oder zeitigem Zuchthaus. Schütze Lehrbuch S. 179: „Der Höchstbetrag der gesetzlichen Strafandrohung, und zwar bei wahlweiser Strafbestimmung der geringeren Strafart, ist auf die Hälfte ermäßigt, während deren allgemein gesetzlicher Mindestbetrag die Minimalgrenze bleibt." v. Schwarze S. 241: „In den Fällen unter 1 ist vorausgesetzt, daß der Höchst- b) Rüdorff's Note 3 zu 8. H verb.: „Bei alternativer Strafandrohung hat sich der Richter aus den sämmt- lichen sonstigen Umständen der Handlung für e i n e Strafart zu entscheiden", enthält Wohl weniger eine Lösung als vielmehr die Aufgabe selbst. Ter (YerichtSsaal. XXIX. Bayd. 35

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betrag der angedrohten Freiheitsstrafe lebenslängliche Freiheits- strafe ist. Ist daher die Handlung z. B. mit zehnjähriger bis lebens- länglicher Zuchthausstrafe bedroht, so tritt die Bestimmung unter 3 ein. „Die Bestimmung unter 2 ist erst durch Beschluß des Reichs- tags eingeschaltet worden, weil „lebenslängliche Festungshaft" in dem Entwürfe nicht angedroht war, durch den Beschluß des Reichs- tags aber in §§. 81, 88, 94 des Gesetzbuchs Aufnahme gefunden hat. Der Fall wird sich in Rücksicht auf §. 20 so gestalten, daß, wenn die „Erkenntniß" festgestellt ist, auch die Frage der ehrlosen Ge- sinnung zu beantworten ist und, je nach dem Ausfälle der Antwort, Zuchthausstrafe oder Festungshaft als verwirkt gilt, hiernach aber der Satz 1 oder 2 anzuwenden ist," ferner zu Nro. 3: „Der Mindestbetrag der geringeren Strafart ist als Strafgrenze anzusehen." Hiernach werden vorzugsweise zwei Methoden geltend gemacht- (Ueber Op penh off's Note zu §. 57 s. unten.) Die erste Methode unterwirft von vornherein nur Eine der alternativen Strafan- drohungen den Ermäßigungsvorschriften. Die zweite Methode will als für die Reduction maßgebend hinstellen die verwirkte Strafe, (Strafart), bzw. die eventuell verwirkte, d. h. diejenige, welche ver- wirkt sein würde, wenn die (versuchte) That vollendet wäre. Beide Methoden aber scheinen mit dem Gesetze unvereinbar zu sein. Wenn man den §. 44 zunächst in seiner allgemeinen Bedeu- tung, ohne Rücksicht auf alternative Strafen, betrachtet, so spricht das Gesetz von derjenigen Strafe, mit welcher das vollendete Ver- brechen oder Vergehen bedroht ist und bezeichnet damit deutlich genug die in thesi für die (vollendete) That bestimmte Strafe, nicht die- jenige, welche in hypothesi für die concrete (event. vollendete) That verwirkt sein würde. Die vorgeschriebene Ermäßigung läßt sich also lediglich auf das abstracte maximum und minimum, auf den Straf- rahmen beziehen, innerhalb dessen der Richter die concrete Strafe ausmessen soll. Mit dem Strafrahmen für die vollendete That ist ipso jure sofort auch der Strafrahmen für die versuchte That ge- setzt, sobald eben der gesetzliche Delictsbegriff selbst factisch gegeben ist. Dem Richter liegt keine weitere Operation ob, als eine einfache

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mathematische Berechnung des einen Strafrahmens, des ermäßigten, aus dem andern, dem maßgebenden. Diese beiden Strafrahmen, welche man vielleicht passend als originäre und als deriva- tive Strafandrohung bezeichnen kann, existiren nunmehr selbstständig neben einander, der eine für die Vollendung, der andere für den Versuch, und die derivative Androhung allein bildet den abstracten Strafsatz für die versuchte That. Der Richter hat beim Versuch nicht erst zu arbitriren, welche Strafe er in eonei-eto für angemessen, für verwirkt halten würde, „wenn die That vollendet wäre" — eine Methode, welche freilich noch jetzt in der Praxis nicht selten ist und früher in verschiedenen Partieular- rechten sogar eine gesetzliche Sanction gefunden hat — vielmehr muß er bei Bestrafung des Versuchs grade so innerhalb des hierfür zugewiesenen allgemeinen Rahmens operiren, wie bei Bestrafung der vollendeten That innerhalb des für diese vorgeschriebenen Rahmens. Sobald die abstracte derivative Strafandrohung eruirt ist, hört die Function der originären auf, und die letztere kommt für die Ermit- telung der concreten Strafe gar nicht weiter in Berücksichtigung. Dabei ist natürlich nicht ausgeschlossen, daß hier wie überall einer- seits eine vergleichende Ausmessung stattsindet unter Erwä- gung ähnlicher oder verwandter Fälle, andererseits die größere oder geringere Entfernung des Versuchs von der Vollendung in Betracht gezogen wird. Aehnlich verhält es sich mit 8- 57. Hier bildet der für das Delict strafmündiger Personen festgesetzte Strafrahmen die originäre Androhung, der Ermäßigungssatz die derivative Androhung, welche als selbstständiger Strafrahmen dann allein auf die That straf- unmündiger Personen anzuwenden ist. Wenn man nun diesen Gesichtspunct des abstracten Maßstabes und den Unterschied zwischen originären und derivativen Androhungen scharf und consequent festhält, so ergiebt sich ein leichtes und ein- faches Mittel, die Lücke des Gesetzes auszufüllen: das Mittel der Analogie. Gleichwie nämlich bei alternativen Strafandrohungen für die Vollendung einer That (für die Hauptthat) dem Richter 2 Strafrahmen als angedroht zur Auswahl gegeben sind, so ver- langt sowohl die allgemeine logische Consequenz als auch die Har-

548 Kritische Notizen zum Deutschen SL.G.B. monie mit den übrigen Gesetzesbestimmungen, daß für den Versuch der That (Beihülfe) ebenfalls 2 Strafrahmen geliefert werden. Beide originäre Strafrahmen find .„angedroht" und zwar sowohl hinsichtlich der Strafart als hinsichtlich des Strafbetrags, beide haben gleiche Berechtigung, als Maßstab für die Ermäßigung zu funetioniren. Dieser Berechtigung wird dadurch entsprochen, daß jeder Rahmen für sich nach den ihn betreffenden Vorschriften ermäßigt und dem Richter die Befugniß und die Verpflichtung gegeben wird, zwischen den beiden ermäßigten (den derivativen) Strafrahmen zu wählen und dann innerhalb des gewählten Strafrahmens die Strafe eon- cret auszumessen. Jene Specialbestimmungen wegen Ermäßigung sind zwar nur für ausschließliche Strafandrohungen erlassen, analog aber auf alternative insofern anzuwenden, als jede alternative An- drohung gleich einer ausschließlichen behandelt wird. Die alter- nativen Revuctionsstrafrahmen sind auch hier ipso jure gegeben, sobald der gesetzliche Begriff des Versuchs oder der Beihülfe factisch vorliegt. Eine zuvorige Wahl des Richters zwischen den originären Strafrahmen findet überall nicht statt, vielmehr wird lediglich zwischen den derivativen gewählt. Aehnlich verhält es sich mit der Bestrafung jugendlicher Delinquenten. Von jenen beiden Methoden aber will die erste, — welche ohnehin nicht als durchgängiges Princip, sondern nur als Richt- schnur bei einzelnen Bestimmungen auftritt —, lediglich Eine der Alternativen als maßgebend berücksichtigen. Sie ignorirt gänzlich ent- weder die eine oder die andere, die leichtere oder die schwerere der gesetzlich doch sämmtlich statuirten Strafandrohungen, stellt also schon deßhalb als unzulässig sich dar. Die zweite Methode schreibt dem Richter eine Operation vor, welche nicht bloß mit dem Gesetze in Widerspruch steht, sondern auch practisch oft geradezu undurchführbar ist. Der Richter soll er- mitteln, welche Strafart (Strafe) in concreto als „verwirkt gilt", welche „anwendbar" oder „geboten" sein würde für die That, „wenn sie vollendet wäre," und die so ermittelte Strafe soll der Ermäßigung zum Grunde gelegt werden. Mithin wird als originäre Stmfart statt einer „angedrohten" eine verwirkte, ja noch obendrein eine als verwirkt nur f i n g i r t e Strafart zum Maßstabe gemacht. Die

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Vertreter dieser Methode müssen denn auch selbst anerkennen (v. Schwarze S. 241), daß der Ausdruck „bedroht" hier nicht mehr völlig passe. Aber auch practisch unterliegt eine derartige Operation den schwersten Bedenken. Wenn der Richter beim Versuch ermitteln soll, welche alternative Strafart für die That „wenn vollendet, an- wendbar sein würde", so muß er sich die That als vollendet in concreto mit den für die Wahl erheblichen objectiven und subjec- tiven Momenten ausdenken und ausmalen, und dieß heißt doch nichts anderes als die richterliche Phantasie zum entscheidenden Factor der Strafbemessung ernennen. Beim Versuch mag in vielen Fällen noch immerhin die Phantasie ausreichend sein, aber bei der Gehülfenschaft, wo ja eine gleiche Operation nöthig ist, müßte sie ein Bild der (Haupt-) That schaffen, wie sie objeetiv und subjectiv sein würde, wenn der Gehülfe als Selbstthäter sie begangen hätte. Grade da, wo die fragliche Methode vorzugsweise angewandt werden soll, wo ein subjectives Moment (ehrlose Gesinnung) entscheidet, nämlich bei der „Wahl" zwischen Zuchthaus oder Festungshaft, zeigt sich ihre bedenkliche Seite am eclatantesten, da ja die Motive der Beihülfe solche sein können, welche als Motive der Selbstbegehung gar nicht denkbar sind, z. B. Mitleid mit der Person des Thäters, oder die Absicht, ihm zur Strafe zu verhelfen. Man stelle sich beispielsweise die Lage der Geschwornen bei politischen Verbrechen vor, wenn sie die, zur Ermittlung der thatsächlichen Grundlage der als verwirkt fingirten originären Strafart ja unumgänglich noth- wendige Frage beantworten sollen: ob die Hauptthat aus ehrloser Gesinnung entsprungen sein würde, falls der Gehülfe selbst sie be- gangen hätte! Bei der hier vertheidigten Methode der Analogie wird aber behufs der zu treffenden „Wahl" (im weitern Sinne) nicht erst untersucht, ob für die That, wenn sie vollendet, Zuchthaus anwendbar wäre, sondern es wird einfach und direct gefragt und geantwortet, ob die That, so wie sie verwirklicht ist, die concrete Versuchshandlung oder Beihülfe als solche in ehrloser Gesinnung ihren Ursprung hat, und dann wird von den derivativen alter- nativen Strafrahmen, welche schon vorher für diese That, ohne Rücksicht auf den Ausfall der Antwort, nach strafgesetzlicher resp.

550 Kritische Notizen zum Deutschen St.G.B. mathematischer Bestimmung (als reducirtes Zuchthaus „oder" redu- cirte Festungshaft) fertig dastehen, der eine „gewählt" und an- gewandt. Oppenhoff in der neuesten Auflage Note 9 zu 57 stellt bei Strafthaten jugendlicher Personen (nicht bei Versuch und Beihülfe) anscheinend dieselbe Ansicht auf, verbis: „Jede der An- drohungen ist nach den Nro. 1—3 zu ermäßigen und dann zwischen den so ermäßigten Strafen die Wahl zu treffen." Trotz dieser an und für sich deutlichen Worte sage ich „an- scheinend", weil unmittelbar darauf fortgesahren wird : „Ist wahlweise Zuchthaus oder Festungshaft angedroht, so ist zunächst nach §. 20 zu prüfen, ob die Handlung aus einer ehrlosen Gesinnung entsprungen ist und ob somit die Wahl des Zuchthauses geboten wäre oder nicht, die so ge- fundene Strafe ist dann nach 1—3 zu ermäßigen." Also soll gleichwohl kein alternativer Strafrahmen für die jugendliche That gegeben sein, in erster Linie vielmehr von den originären Strafarten die eine ermittelt und ausgewählt werden, diese ausgewählte Strafart dann als einziger ausschließlicher Straf- rahmen die Grundlage, den Maßstab für die Ermäßigung bilden. Bei der Anwendung wird offenbar das vorher aufgestellte Princip sofort wieder umgestoßen. Die Bedeutung der ganzen Note wird um so unklarer, als Oppenhoff hier in die von ihm selbst zu Z. 20 reprobirte obligatorische Auffassung dieses Paragraphs ver- fällt („Wahl des Zuchthauses g e b at e n "), ferner bezüglich des Versuchs und der Beihülfe, also bezüglich der wich- tigsten Fälle, principiell nach wie vor bei der verkehrten Methode verbleibto). Um die hier vertheidigten Grundsätze und ihre Anwendung in ein klareres Licht zu stellen, mögen einige Beispiele angeführt werden. Es treten als derivative Strafrahmen ein:

e) Daher wird durch die fr. Note Oppenhoff's, dessen neueste Auflage nach bereits erfolgter Entwersung des gegenwärtigen Aussatzes mir zu Händen kam, der Aussatz auch hinsichtlich des §. 57 noch keineswegs überflüssig gemacht sein.

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A. nach §.81 statt der (originären) Androhung lebensläng- lichen Zuchthauses oder lebenslänglicher Festungshaft: bei Versuch und Beihülfe die (derivative) wahlweise Androhung von 3—15 Jahren Zuchthaus oder von 3—15 Jahren Festungshaft, bei der vollendeten That eines jugendlichen Verbrechers: alter- native Gefängnißstrafe von 3—15 Jahren oder Festungshaft von 3—15 Jahrencl); B. nach §. 83, statt Zuchthauses oder Festungshaft von 5 bis 15 Jahren, alternativ: bei Versuch und Beihülfe: Zuchthaus (minimum = V* von 5 Jahren) von 1 V4 Jahr e) bis 14 Jahren 11 Monaten (— nächster Höchstbetrag) oder Festungshaft von l*/4 Jahr bis 14 Jahren, 11 Monaten, 29 Tagen; bei der vollendeten That eines jugendlichen Verbrechers: alternativ Zuchthaus (nach 8- 57 * Abs. 2 = Gefängniß) von 1 Jahre („Mindestbetrag der Strafart") bis 7'/2 Jahren (Hälfte des Höchstbetrages") oder Festungshaft von 1 Tage — 7 */2 Jahren 1);

d) Um -dem Richter die Wahl zwischen Gefängniß und Festungshaft zu gestatten, muß hier die Vorbedingung der Wahl des Zuchthaufes (Fest- stellung ehrloser Gesinnung) auf die substituirte Gefängnißstrafe analog ausgedehnt werden. e) Nach verschiedenen Urtheilen des Preußischen Obertribunals, welche die Erkennung der Quote von '/2 Jahr nicht zulassen, weil sie möglicher Weise mehr als 6 Monate sein könnte, wäre consequent überall, wo nach 88. 44, 49, 57 eine Quote eintritt, 1 Monat abzurechnen. Ta jedoch der Gesetzgeber selbst die Einteilung der Strafbeträge nach Quoten statuirt, so dürfte es gerechtfertigt sein, auch dem Richter die Erkennung von Quoten zu gestatten und solche, im Einklang mit der gewöhnlichen Rechnungsweise, bei der Vollstreckung nach der entsprechenden Kalenderzeit zu berechnen (vergl. StG.B. §. 19, Wechselordnung Art. 32). Sonst müßte streng ge- nommen der Richter auch bei Erkennung von Monaten die betreffenden Monate, welche ja von verschiedener Tauer sind, namentlich bezeichnen. f) Wird ehrlose Gesinnung nicht sestgestellt, so ist die „Wahl" der Festungshaft nothwendig; wird ehrlose Gesinnung constatirt, so ist zwar nach der obligatorischen Auffassung des §. 20 die „Wahl" des Zuchthauses (Gefängnisses) ebenso nothwendig, nach der facultativen Auffassung aber ist dann die „Wahl" zwischen Zuchthaus (Gefängniß) oder Festungshaft frei und sind beide Strafarten in Wirklichkeit „wahlweise angedroht".

552 Kritische Notizen zum Deutschen St.G.B. 0. nach 8- 214, statt lebenslänglichen Zuchtshauses oder Zucht- hauses von 10—15 Jahren: bei Versuch und Beihülfe: Zuchthaus von 3—15 Jahren oder Zuchthaus von 21/2 Jahren — 14 Jahren 11 Monaten, bei der vollendeten That eines jugendlichen Verbrechers Ge- fängniß von 3—15 oder von 1—7 */2 Jahren, wobei wegen der gleichen Strafart die alternativen Strafrahmen sich praktisch wieder in einen ausschließlichen Strafrahmen (Zucht- haus von 2 */2—15 Jahren, resp. Gefängniß von 1—15 Jahren) verwandeln; D. nach §. 224, statt Zuchthauses oder Gefängnisses von 1 bis 5 Jahren: > bei der Beihülfe alternativ Zuchthaus von 74 Jahr (nach §. 44 Schlußsatz in Gefängniß zu verwandeln) bis 4 Jahren 11 Monaten oder Gefängniß von 7« Jahr — 4 Jahren, 11 Monaten 29 Tagen, während für den jugendlichen Verbrecher hier die alternative Strafandrohung wegen §. 57 Nro. 3 sich practisch in ausschließliche Androhung von Gefängniß (1 Tag — 272 Jahren) auflöst; E. nach 8. 185, statt Geldstrafe von 3—600 Mark oder Haft von 1 Tage — 6 Wochen oder Gefängniß von 1 Tage — 1 Jahre: für Beihülfe: Geldstrafe von 3—597 Mark oder Haft von 1—41 Tagen oder Gefängniß von 1 Tage — 11 Monaten 29 Tagen, für die That jugendlicher Personen: Geldstrafe von 3 — 300 Mark oder Haft von 1 Tage bis 3 Wochen oder Gefängniß von 1 Tage — 7» Jahr. In Combinations-Fällen (Beihülse zum Versuch u. s. w.) tritt eine wiederholte Reduction der bereits ermäßigten alternativen Strafrahmen ein, aber so, daß stets neue alternative Straf- rahmen daraus hervorgehen. Bei jugendlichen Uebelthätern ist wegen Versuchs (Beihülfe) nicht erst die Strafe der vollendeten (Haupt-) That, „welche im Falle der Vollendung verwirkt sein würde", nach 8. 57 zu ermitteln, dann weiter nach 8- 44 (49) zu reduciren (wie Schütze S. 178 Anm. 21 und das Preuß. Obertribunal — Oppen-

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hoff Entsch. XIV S. 251 — wollen), vielmehr muß zunächst ge- fragt werden, welche Strafe (Strafart) d. h. welcher Strafrahmen für die begangene „strafbare Handlung" als solche angedroht ist. Besteht „die Handlung" in einem vollendeten Delict, so tritt der originäre, besteht sie im Versuche, der deßfallsige derivative Straf- rahmen ein. Dann erst kann wegen Jugend die in (zweiter Linie wiederum derivative) Ermäßigung der „auf die strafbare Handlung gedrohten" Strafe erfolgen. Das Gesetz gebraucht grade den weitesten Ausdruck: „strafbare Handlung" und deutet auch nicht im Mindesten an, daß nur die Strafe der vollendeten That als Mahstab gemeint sei. Jene Ansicht will beim verkehrten Ende an- fangen, beim §. 57, während doch der auf „die strafbare Handlung" (Vollendung, Versuch, Beihülfe) eines Strafmündigen gedrohte, ausschließliche oder alternative, Strafrahmen für den §. 57 als originär gelten muß. Nach dem Vorstehenden wird es nun jedenfalls als wünschens- werth erscheinen, daß die betreffenden Gesetzesbestimmungen wegen alternativer Strafandrohungen dereinst eine legislatorische Berich- tigung und Vervollständigung erhalten. Außerdem ist der §, 44 insofern incorrect, als er das Haupt- princip, daß die Strafvorschriften für das vollendete Verbrechen und Vergehen auf das versuchte Verbrechen und auf den (se. wenn strafbaren) Versuch des Vergehens Anwendung finden, gar nicht ausdrücklich (wie richtiger Weise bei Anstiftung (48) und Beihülse (49) geschehen ist) ausspricht, vielmehr nur indirect im Absatz 1 voraussetzt. Die Fassung dieses Absatzes ist auch deßhalb wenig zu loben, weil dadurch strenggenommen dem Wortlaut nach die Voraussetzung constatirt wird, daß das versuchte Verbrechen oder Vergehen überhaupt und allgemein, also auch jedes ver- buchte Vergehen zu bestrafen sei, freilich milder als das voll- endete. Jetzt muß beim „versuchten Vergehen" berichtigend sub- intelligirt werden: wenn und soweit der Versuch sonst für strafbar erklärt ist. Folgende Fassung des 8- 44 dürfte vorzuziehen sein: „Die Strafvorschriften für die vollendete That finden auch Anwendung auf den strafbaren Versuch, jedoch treten ein:

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Kritische Notizen zum deutschen St.G.B.

1) statt der angedrohten Todes- oder lebenslänglichen Zuchthaus- Strafe zeitige Zuchthausstrafe nicht unter 3 Jahren, neben welcher re. 2) statt der angedrohten lebenslänglichen Festungshaft-Strafe zeitige Festungshaft-Strafe nicht unter 3 Jahren, 3) in den übrigen Fällen statt des angedrohten Höchstbetrages der gesetzlich zunächst geringere, wobei bis auf ein Viertheil des angedrohten Mindestbetrages herabgegangen werden kann, 4) bei alternativen Strafandrohungen wahlweise die entsprechenden, nach obigen Grundsätzen je für sich ermäßigten alternativen Strafsätze." Im 8. 57 ist nach Nro. 4 als Nro. 5 einzuschalten: Bei alternativen Strafandrohungen hat der Richter die Wahl zwischen den entsprechenden, nach obigen Grundsätzen je für sich ermäßigten alternativen Strafsätzen."

Aus der Braunschweigischen Praxis

Unvollziehbarkeit Preußischer Straferkenntnisse gegen Braunschweiger Lotterie-Collecteure

XXIX

Aus der Braunschweigischen H'raris.

7. Unvollziehbarkeit Preußischer Straferkenntniffe gegen Braun- schweiger Lotterie-Collecteure*). Der 1. Senat des H. Obergerichts zu Wolfen- büttel hat am 11. September 1877 ausgesprochen: „daß, abgesehen von wenigen, hier nicht zutreffenden Ausnahmefallen, sowohl dem 8. 3 des R.St.G.B.'s, als dem 8-1 des hiesigen Particulargesetzes vom 22, December 1870, Nro. 121, nach welchen die Strafgesetze eines Staats nur aus alle, im Gebiete desselben begangenen straf- baren Handlungen, aber auch dann, wenn der Thäter ein Ausländer ist, Anwendung finden, das Territorialitäts-System zu Grunde liegt, daß dieses System auf dem Gedanken beruht, das Betreten des Staatsgebiets und der persönliche Aufenthalt daselbst, sowie die hier- mit zusammenfallende, dem Strafgesetze desjenigen Staats, in dessen Umfange sie vorgenommen wurde, zuwiderlaufende Handlung sei es, welche den Thäter dort haftbar mache, und daß deßhalb von bewährten Rechtslehrern und von verschiedenen, insbesondere auch

*) Vgl. noch Nessel, in Goltdammer's Archiv XXV. S. 1 f. Heinsen, im Gerichtssaale XXVIH S. 527 f. Lodemann, im Gerichts- saale XXIX S. 143 f.

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Aus der Braunschweigischen Praxis.

in . früheren Fällen, von dem Unterzeichneten Gerichte angenommen ist, baß, wenn ein Landeseinwohner im Jnlande eine Handlung begeht, welche nicht das Strafgesetz des Letztern, sondern lediglich das des Auslandes verletzt) diese Handlung auch alsdann, wenn deren Erfolg und deren Wirkung erst im Auslande eintritt, als im Jnlande begangen anzusehen, also dort nicht strafbar sei, gerade weil nicht der Erfolg an sich, sondern die Handlung, welche diesen Erfolg verursachte, Gegenstand des Strafrechts ist (v. Bar, Inter- nationales Recht, S. 555;-Otto Aphorismen zu dem allgem. Theile des St.G.B.'s S. 15; Schwarze das Strafgesetzbuch rc., S. 71; Goltdammer Archiv XVIII S. 449; 524. XX. S. 38; Gerichtssaal XXVIII S.538f.; Zeitschrift für Rechts- pflege XXIV S. 54, 47,131), in Erwägung daß in dem Straf- urtheile der Kreisgerichtsdeputation zu Wernigerode eine im Preuß. Staatsgebiete vorgenommene Handlung des Angeklagten nicht fest- gestellt ist, dessen Thätigkeit vielmehr mit Aufgabe des Briefes, welcher das fragliche Biertelloos enthielt, zur Post in der Stadt Braunschweig, mithin im Jnlande ihren Abschluß erhielt, wo dieselbe mit Strafe überall nicht bedroht ist rc."

Literarische Anzeigen

Dr. W. v. Rohland, Das internationale Strafrecht. Erste Abtheilung: Kritik der internationalen Strafrechtstheorien. Leipzig (Breitkopf u. Härtel), 1877

Literarische Anzeigen. 16. Dr. W. v. Rohland, Das internationale Strafrecht. Erste Ab- theilung: Kritik der internationalen Strafrechtstheorien. Leipzig (Breilkopf u. Härtel), 1877. In dieser überaus klar geschriebenen und überhaupt die vollste Anerkennung verdienenden Monographie sucht v. Rohland für das internationale Strafrecht „auf Grundlage der Normentheorie Bin- ding's" eine feste Basis zu gewinnen. Nach einer kurzen Einleitung über den Begriff des internatio- nalen Strafrechts wird zuförderst das Universa lprineip der Be- sprechung unterzogen und gegen dasselbe mit Recht bemerkt, daß in- folge der Sonderung der menschlichen Gesellschaft in verschiedene Gemeinwesen ein Staat gewisse Verhältnisse als außerhalb seiner Rechtssphäre liegend zu betrachten habe. Als Verhältnisse dieser Art werden die Beziehungen von Ausländern zu ihrem Staate oder zu Mitbürgern in ihrem Heimathland bezeichnet. Von besonderem Interesse sind die Ausführungen über das Territoria lprineip, welches, abweichend von der herkömmlichen Begriffsbestimmung, als dasjenige Princip definirt wird, nach welchem für die Strafcompetenz des Staates die Anwesenheit des Verbrechers auf dem Staatsgebiete zur Zeit seiner That entscheidend ist. Zur Widerlegung dieses Princips wird u. a. auf den angeblichen" Miß- stand hingewiesen, daß nach demselben der inländische Staat seinen im Auslande delinquirenden Unterthan nur in Stellvertretung des ausländischen Staats, auf dessen Gebiet das Verbrechen begangen wurde, strafen könne: der Begriff einer Stellvertretung errege hier die größten Bedenken, weil weder die Existenz eines Auftrags er- kennbar, noch der Gesichtspunct der negotiorum gestio zutreffend sei. Hiergegen müssen wir indeß Einsprache erheben, obwohl wir nicht zu den Anhängern des Territorialprincips gehören. Zuzugeben ist nur so viel, daß dann, wenn ein Inländer (oder Ausländer) im Auslande einen rechtswidrigen Angriff auf die inländische Rechts-

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weit macht, dem inländischen Staate ein selbstständiges Strafrecht zukommt. Für diejenigen Fälle dagegen, in denen das von einem Inländer im Auslande angegriffene Rechtsgut der ausländischen Rechtswelt angehörte, halten wir den Gedanken der Stellvertretung für durchaus richtig und sind darum der Meinung, daß unser Staat hier das ausländische Strafgesetz anwenden sollte, soweit dieses milder ist. Freilich läßt sich diese Stellvertretung auf die privat recht- lichen Gesichtspunkte des Mandats und der negotiorum gestio nicht zurückführen; hierzu liegt aber auch gar kein Bedürfniß vor, da man es hier eben mit einer dem öffentlichen Rechte angehörigen, kraft Gesetzes eintretenden Stellvertretung zu thun hat. Im weiteren Verlaufe der Deduction werden sodann die von den Vertheidigern des Territorialprincips vorgebrachten Gründe ausführlich bekämpft. Es wird dargelegt, daß die Pflicht des im Auslande weilenden Inländers, die inländischen Normen zu beobachten, in demselben keine Pflichtencollision wachrufe. Es wird ferner dargelegt, daß das Princip der Strafbarkeit des im Auslande delinquirenden Inländers nicht zu einer Doppelbestrafung führe, sondern in vollem Umfange den Satz ne bis in idem gewährleiste. Es wird endlich dem Argu- mente gegenüber, daß der Staat, der für seine Gesetze auch über die Staatsgrenzen hinaus Geltung fordere, die Hoheitsrechte des anderen Staates verletze, geltend gemacht, daß in der Geltung einer inländischen Norm in einem fremden Staate ein Eingriff in die Souveränetät dieses Staates nicht enthalten sei. Unseres Erachtens hätte hier übrigens der Herr Verfasser noch einen Schritt weiter gehen und behaupten sollen, daß auch in der Geltung eines inlän- dischen Strafgesetzes in einem fremden Staate eine Verletzung der Souveränetät desselben nicht zu befinden ist. Der Herr Verfasser meint zwar, ein inländisches Strafgesetz gelte nur dort wo sich zur Handhabung der Strafrechtspflege bestellte Organe unseres Staates befinden, also (regelmäßig) nur im Jnlande. Allein es dürfte viel- mehr anzunehmen sein, daß das Geltungsgebiet eines inländischen Strafgesetzes überall hin reicht, wo Personen sich aushalten, an welche sich die von diesem Strafgesetz.geschützte Norm richtet. Wenn z. B. unser Staat sagt: „Ich bestrafe Jeden, der vom Auslande aus den Tod eines auf meinem Territorium aufhältlichen Menschen durch Fahrlässigkeit verursacht, mit Gefängniß bis zu drei Jahren'', so wird doch kaum bestritten werden können, daß nicht bloß die Norm: „Ihr sollt nicht die Ursache zu dem Tode eines auf dem diesseitigen Gebiete befindlichen Menschen erzeugen!", sondern auch das Strafgesetz: „Wer dieses Verbot aus Fahrlässigkeit Übertritt, wird mit Gefängniß bis zu drei Jahren bestraft", im Auslande Gel- tung hat. Denn wenn die inländische Norm von dem mit ihr ver- bundenen Strafgesetze in das Ausland nicht begleitet würde, m. a. W. wenn sie jenseits der Grenzen unseres Staates aufhörte, eine vom inländischen Strafgesetze geschützte Norm zu sein, so wäre schlechter- dings nicht zu begreifen, mit welchem Rechte die im Auslande er- folgende Übertretung dieser Norm nun dennoch nach dem inlän-

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dischen Strafgesetze geahndet werden soll. So wenig es zulässig ist, die Uebertretung einer Norm nach einem Strafgesetze zu ahnden, das zur Zeit der Uebertretung noch nicht galt, ebensowenig würde es statthaft sein, die Uebertretung einer Norm nach einem Straf- gesetze zu behandeln, unter dessen Schutze die übertretene Norm am Orte der Uebertretung gar nicht stand. In diesem, wie in jenem Falle käme man mit dem Grundsatz nulla poena sine lege poenali in Conflict. (Damit wird zugleich der von v. Rohland S. 67, Note 43 für die angebliche Selbstständigkeit der Norm angeführte Grund hinfällig.) Bei Besprechung des P ersonalprincips kommen die von dessen Anhängern gegen die Strafbarkeit des im Auslande delin- quirenden Ausländers erhobenen Einwände zur Erörterung. Hierbei wird zunächst der den Gegnern dieses Princips gemachte Vorwurf der Verwechselung zwischen strafrechtlichem und völkerrechtlichem' Schutze als unbegründet zurückgewiesen, und sodann der Nachweis unternommen, daß die Pflicht des im Auslande weilenden Aus- länders, die inländischen Normen zu beobachten, zwar die Kenntniß dieser Normen zur Voraussetzung habe, daß aber diese Kenntniß bei ihm regelmäßig vorhanden sei. Wir sind, soviel den letzteren Punct betrifft, insofern abweichender Meinung, als wir die Zurech- nung zur Culpa durch das Bewußtsein der Normwidrigkeit nicht bedingt sein lassen, dagegen in Betreff der Zurechnung zum Dolus uns mit diesem Bewußtsein nicht begnügen, sondern zu derselben außerdem noch das Bewußtsein erfordern, daß der Normübertretung ein dieselbe bedrohendes inländisches Strafgesetz voraufgegangen sei, und glauben, daß es auch an diesem Erfordernisse zumeist nicht fehlen wird. Anlangend schließlich das Rea lprincip, d. h. dasjenige Princip, welches aus dem Umstande des Verletztseins der inländischen Rechts- güterwelt einen Strafanspruch für den Staat herleitet, so wird zwischen dem auf r ä u m l i ch e r und dem auf st a a 1 l i ch e r Grund- lage ruhenden Realprincipe unterschieden, je nachdem unter der inländischen Rechtsgüterwelt die Gesammtheit der auf unserem Staatsgebiete befindlichen oder die Gesammtheit der unserem Ge- meinwesen und dessen Gliedern angehörenden möglichen Verbrechens- objecte verstanden wird. Der Herr Verfasser entscheidet sich hier für den Satz, daß ein inländisches Rechtsgut dadurch, daß es in ein fremdes Staatsgebiet gelangt, die Qualität eines inländischen nicht einbüße. Mit Unrecht, wie uns scheint: wir glauben, daß unserem Staate bei Angriffen, welche im Auslande gegen ein auf ausländischem Gebiete befindliches Rechtsgut von einem Inländer oder einem Aus- länder unternommen wurden, nur ein abgeleitetes Strafrecht, bezw. überhaupt kein Strafrecht gebührt, sind aber bei der Knappheit des uns zugemessenen Raumes leider nicht in der Lage, diese unsere ab- weichende Auffassung hier des Näheren darzulegen. Zum Schlüsse faßt der Herr Verfasser seine Ansicht in folgenden Sätzen zusammen: „der Ausländer im Auslande habe die inlän-

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dischen Normen nur in ihrer Richtung auf inländische Rechtsgüter zu befolgen; der Inländer im Auslande hingegen müsse zu Gunsten der inländischen Rechtsgüter nicht bloß dieselben Normen, wie der Ausländer beobachten, sondern auch die übrigen, soweit er nicht durch die Lösung des räumlichen Zusammenhangs mit dem Heimath- lande untaugliches Subjeet zur Uebertretung derselben geworden sei (als Beispiele hierfür werden S. 71 f. die den §§. 116 und 360 Nro. 10 d. D. St.G.B.'s zu Grunde liegenden Normen angeführt); sodann werde ihm aber noch die Verbindlichkeit auserlegt, die in- ländischen Normen, soweit sie ausländische Rechtsgüter betreffen, zu befolgen." Ob zwischen dieser Ansicht und der Binding'schen Normen- theorie, d. h. derjenigen Lehre, nach welcher „die Norm nicht einen Bestandtheil des Strafgesetzes ausmacht, sondern neben ihm einen ganz selbstständigen Rechtssatz bildet", wirklich, wie der Herr Verfasser glaubt, ein wesentlicher Zusammenhang besteht, wagen wir heute noch nicht zu entscheiden. Ein sicheres Urtheil hierüber wird erst möglich sein, wenn auch die zweite Abtheilung des Buches, über deren Erscheinen wir recht bald berichten zu können hoffen, vorliegen wird. D.

Beseitigung der Antragsdelikte : Ein Beitrag zur Revision und Interpretation des Strafrechts : (Schluß) Von Herrn Kreisgerichtsrath Dr. Medem zu Greifswald

XXX. Beseitigung der Anlragsdelikte. Ein Beitrag zur Revision und Interpretation des Strafrechts. Vom Herrn Kreisgerichtsrath vr. Modem zu Greifswald. (Schluß.) ' §. 5. De lege ferenda. (Revision des Strafrechts.) So starken Ausdruck nun aber auch die Novelle dem Gedanken gegeben hat, daß das Antragsdelikt eine Institution sei, die viel mehr der Einschränkung bedarf, als der Ausdehnung, so ist das Mittel doch, das sie zur Heilung des Schadens angewandt, ein ver- fehltes und höchstens ein bloßes Palliativ. Denn einerseits wirkt die Aufhebung des Antragsrequisits bei einzelnen Delikten und die Verschränkung der Zurücknahme bei einigen von ihnen viel zu wenig, weil überall, wo eine solche Maß- regel nicht getroffen ist, die alten Schäden ungehindert fortbestehen; sowie denn in der That von allen den Fällen, von denen unsre Untersuchung ihren Ausgang nahm, durch die Novelle nur allein der des §. 176 R.St.G.B. seine Erledigung findet. Andererseits aber wirken die Maßregeln der Novelle viel zu viel, und gar nicht selten empfindet nicht bloß der Delinquent und der Verletzte, son- dern gerade auch der Richter es als einen Mangel, daß selbst reu- T^r Gerichlssaal, XXIX Bund. 36

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müthiger, freiwillig geleisteter Buße nicht mehr soll Rechnung ge- tragen werden können. Es muß vielmehr durchaus ein Neues gesetzt werden an die Stelle des unbrauchbaren und unverbesserlichen Altent); — und wie es scheint, liegt dieses Neue gar nicht so sehr fern! Es zielt nämlich, wie schon oben (S. 527) hervorgehoben worden, wenn Schütze, G e i b u. A. die Nachtheile und die Vortheile gegen einander abwägen, welche aus der Verfolgung und Nichtverfolgung des Delikts dem Verletzten oder der Gesammtheit erwachsen, dies nicht sowohl auf den Antrag des Verletzten als eine Bedingung der Strafverfolgung, sondern vielmehr auf die Möglichkeit, die Strafverfolgung zu verhindern, also nicht auf die Bestimmung des R.St.G.B.'s: „die Verfolgung findet nur auf Antrag statt," sondern vielmehr auf eine Bestimmung, wie sie das Preuß. St.G.B. etwa im 8- 140 enthielt: „die Bestra- fung (des Ehebruchs) bleibt ausgeschlossen, wenn der un- schuldige Ehegatte —die Nichtbestrafung ausdrücklich beantragt." Und eine solche Bestimmung hat wohl einen guten Grund. Ihr Unterschied von der des Strafantrages ist ersichtlich dieser. Bei dem Institut des Strafantrages ist Regel die Nichtverfolgung, die Verfolgung Ausnahme, beim Institut der Strasverhinderung um- gekehrt. In beiden Fällen müssen besondere Gründe vorliegen, wenn die Ausnahme Platz greifen soll: dort fand sich als solcher Grund nur das über das Staatsinteresse sich hinwegsetzende Belieben des Einzelnen; — sehen wir zu, was sich für die von uns gemeinte Ausnahme für Gründe geltend machen lassen. Wir gehen aus von folgendem Axiom: Nicht mehr nothwendig und daher von Schaden ist das Einschreiten des Strasgerichts, a) sowohl wenn vorher schon die Zwecke der Strafrechtspflege auf privatem Wege erreichtsind, 0) Auch eine bloße Rückkehr zu dem preußischen oder sogar ein An- schluß an das, Antragsdelikte kaum kennende, französische oder belgische Strafrecht würde nicht zu der erhofften Besserung führen. Darin sind wir mit Doch ow (S. 261 a. a. O.) durchaus einig.

Vom Kreisgerichtsrath Dr. Medern. 563 d) wie auch, wenn zu erwarten ist, daß jene Zrvecke aufprivatem Wegewerden erreicht werden. Formell bedürfen diese Sätze wohl kaum noch der Rechtferti- gung. Sie sollen Rechnung tragen dem, was Schütze sagt: „Je weiter die öffentliche Strafgewalt ihre Herrschaft ausdehnl, um so zweifelhafter wird ihr Anspruch auf Alleinherrschaft," und sie sollen Rechnung tragen dem Mißtrauen, das die Laienwelt in die Wirk- samkeit der richterlichen Strafmittel setzt, und der Richter selbst — vielleicht nicht weniger. Viel heikler dagegen erscheint die Sache in materieller Beziehung. Denn was sind Zwecke der Strafrechtspflege? Was die Wirkung ihrer Strafmittel? Strafzwecke! Strafmittel! — Strafrechtstheorien!! Wen überkäme nicht ein Grauen, wenn er sich vor dieses Wirrsal der widersprechendsten Theoreme gestellt sieht, und einen Ausweg finden soll, der praktikabel wäre?! Nun aber eben weil wir hier lediglich praktische Ziele ver- folgen, wird es uns möglich, den schlüpfrigen Boden der Stras- rechtstheorien ganz zu vermeiden. Denn das praktische Ziel aller Strafrechtspflege kann nur dieses sein: zu bewirken, daß die begangene Straft hat nicht wieder begangen werde, vorn Delirrquenten nicht und möglichst auch von keinem A n d e r e n. Gegen dieser: Satz glauben wir irgend einen Widerspruch nicht erwarten zu dürfen; und wenn dennoch sich einer erhübe (von Seiten der s. g. Gerechtigkeitstheorien vielleicht), so ist er schon ge- richtet durch Seneca's altes Wort nemo p ru d en s (!) punit, quia peccatum est, sed ne peccetur. Dies punire, ne peccetur, nun weiter kann gemeint sein ent- weder nur dem Einzelnen gegenüber, der peccirt hat, oder gegen- über Allen, die peceiren könnten. Daraus ergeben sich dann wiederum zwei verschiedene Richtungen im Strafrecht, je nachdem die Strafe sich die Gesammtheit, oder den Einzelnen zum Objekt erwählt: Ab- schreckung auf der einen, — Besserung und Unschädlich- machung auf der anderen Seite. Auch zwischen diesen beiden Richtungen hat unsre Zeit schon sehr bestimmt gerichtet. Man hängt

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niemand mehr zum abschreckenden Beispiel. Wohl aber köpft man noch, um so den Uebelthäter auf immer unschädlich zu machen, sperrt zu dem selben Zweck ihn ein, stellt ihn zeitweise unter Polizei- aufsicht, oder nimmt durch Jnterdiktion ihm die Möglichkeit, mit seinem Eide und seinen staatsbürgerlichen Ehrenrechten Unfug zu treiben. Oder aber man sucht ihn zu bessern, sei es durch Appli- cirung einzelner Strasübel (Verweis, Geldstrafe, Haft, Festung, sGefängniß, Zuchthaus^), sei es durch die Gewährung eigentlicher Nacherziehung im Zuchthaus, im Gesängniß, in dem für jugend- liche Personen namentlich (§. 57 R.St.G.B.), und in eigentlichen Erziehungs- oder Besserungsanstalten (§. 55 R.St.G.B.).,0) Nun sind aber die genannten Mittel zur Unschädlichmachung und Besserung nicht die einzig denkbaren und das gerichtliche Straf- verfahren nicht der einzige Weg ihrer Anwendung. Vielmehr ist es denkbar auf der einen Seite, daß, wenn der Straffall zur Kennt- niß der Behörden kommt, der Thäter bereits unschädlich geworden (gestorben, oder in Geisteskrankheit verfallen) ist; — oder aber, daß er sich als gebessert bereits erwiesen; daß er Reue, thätige Reue in dem Grade gezeigt hat,, daß man auch ohne neu noch hinzutretende gerichtliche Bestrafung Nichtwiederholung der Strafthat erhoffen darf. Ist dies der Fall, so ist, mag jene Wendung einge- treten sein durch welche Mittel es immer sei, ob durch Einwirkung von Außen (Privatstrafe) oder durch eigene Entschließung, dem Interesse des Staates an dem Straffalle genügt, — dem Interesse des Verletzten freilich vielfach noch nicht, und unbedenklich wird ihm auch jetzt noch das Recht gewährt werden müssen, seinen etwaigen civilen Schaden, die Reparation seiner Ehre u. s. w. im Wege des Civilprocesses zu verfolgen. Im Interesse des Verletzten aber den

10) Daß alle diese Maßregeln daneben auch abschreckend auf Andere wirken, ist sehr zu wünschen, und dies ist eins der Hauptargumente für die Öffentlichkeit des Strafverfahrens, — ob auch für die der Strafvollstreckung ist mehr als zweifelhaft; — aber ganz unbedingt gewiß ist, daß es nicht benutzt werden darf als Strafzumessungsgrund. Jndeß hievon weiter an einem andern Ort! Tenn unbestritten ist die Sache kaum erst in der Theorie, in Praxis und Gesetzgebung leider noch lange nicht.

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Thäter nun auch noch zu strafen, dazu gelangt man nur, wenn man jenem ein Recht auf Rache zuspricht. Auf der anderen Seite ist es eine unbestrittene Thatsache, daß die Nacherziehung, die der Staat den Uebelthätern durch die Gerichts- strafen angedeihen lassen will, zur Zeit noch eine sehr unvollkommne ist, daß vielmehr diese Erziehung durch die Privatgewalthaber, denen sie naturgemäß zufällt, Eltern, Vormünder, Erzieher, Lehrherren, Dienstherren u. s. w., in vielen Fällen bei Weitem besser und mit nachhaltigerer Wirkung geübt wird. Die Möglichkeit solcher Privat- erziehung und auch der Vorzug derselben vor der staatlichen hören aber nicht schon damit auf, daß der Zögling einmal etwas verübt, was ihn auch unter die Zucht des Strafrichters bringen könnte, vielmehr ist stets nur im einzelnen Falle zu entscheiden, ob die eine oder die andere die gebotene ist. Fassen wir diese Erwägungen zusammen, so gelangen wir de lege ferenda zu folgenden Bestimmungen als Ersatz für sämmtliche allgemeine und besondere Vorschriften auf unserm Gebiete: Vor der Erhebung der Anklage ist in der Regel die Anhörung des Verletzten erforderlich. Diesem Erforderniß ist genügt, wenn die Anzeige der That zum Zweck der Straf- verfolgung von dem Verletzten oder mit seinem Willen ge- macht ist (I). Von der Strafverfolgung ist Abstand zu nehmen, a) wenn der Thäter in dem Verhältnisse des Haus- kindes, Mündels, Lehrlings oder Gesindes zu einem Anderen steht, und die von diesem getroffenen Maß- regeln die Ueberzeugung begründen, daß durch die- selben die Zwecke der gerichtlichen Bestrafung eben so gut erreicht werden werden (II), b) wenn der Thäter nach der That solche thatsächlichen Beweise von Besserung gegeben hat, welche die Ueber- zeugung begründen, daß die Zwecke der gerichtlichen Bestrafung bereits erreicht sind (III). Der Beschluß über das Ruhenlassen der Strafverfolgung steht bis zur Erhebung der Anklage der Staatsanwaltschaft, nach

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Erhebung der Anklage dem Gerichte zu. Der Beschluß ist mit Gründen zu versehen. Gegen denselben ist Beschwerde zulässig. Durch die erste Bestimmung (I), so sehr sie auch als eine bloß formelle sich darstellt, ist doch schon Genüge geleistet allen den „schonenden Rücksichten", die man dem Verletzten schenken mag (vergl. S. 526), indem man ihm es in die Hand giebt, überall, wo dies überhaupt nur denkbar ist, durch sein volenti non 6t injuria der Strafverfolgung und der Veröffentlichung des Falles Einhalt zu gebieten. Daneben wird dadurch den verfolgenden Behörden die goldne Regel alter Praktiker an's Herz gelegt, daß ohne An- hörung des Damnifikaten oft nur sehr schwer zu einer ausreichenden thatsächlichen Feststellung zu gelangen ist. Durch die zweite Bestimmung (II), — Delegation der Strafgewalt, — soll Rechnung getragen werden dem Wunsche der Eltern, Erzieher u. s. w., die von ihrem Kinde, Zögling u. s. w. durch eignes Eingreifen das Uebel einer gerichtlichen Verfolgung abwenden möchten. Es kann aber der Staat von seiner Pflicht, das Unrecht zu verfolgen, nur dann Abstand nehmen, wenn jene Personen durch die von ihnen bereits getroffenen Maßregeln that- sächlich dargethan haben, daß sie des Willens und im Stande seien, selbst Strafgerechtigkeit zu üben. Wenn aber bis zur Anklage oder gar bis zum Urtheil von ihrer Seite nichts geschehen ist, so wird der Staat mit leeren Hoffnungen und Versprechungen sich nicht be- gnügen dürfen. — (Wenn übrigens diese Bestimmung sich in unserem Sinne schon sehr entschieden auf den Standpunkt der Besserungs- theorie stellt, so ist doch durch die allgemeine Fassung dafür gesorgt, daß sie auch mit jeder anderen Strafrechtstheorie verträglich ist.) Durch die dritte Bestimmung slll) endlich soll Rechnung ge- tragen werdendem Strafausschließungsgrund der thätigen Reue. — Darunter verstehen wir nun freilich wiederum Kundgebung der Besserung (und nicht etwa bloße schlaue Berechnung). Jndeß ver- trägt sich die allgemeine Fassung unseres Vorschlages auch hier mit jeder anderen Strafrechtstheorie. Auch über die Mittel zur Kund- gebung der thätigen Reue ist darin nichts Ausschließendes gesagt; Beseitigung des Schadens, Privatgenugthuuna, Selbstanktage, freies Geständniß: der Behörde soll völlig frei gelassen werden, woraus sie

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ihre Ueberzeugung schöpfen will. Nur daß es eine Kundgebung nach der That sei; ein ungetadelter Lebenswandel vor der That kann die That selbst niemals straflos erscheinen lassen. Dies sind die richtigen, gesunden Gedanken, die in der Antrags- theorie verborgen liegen, und die ihre Verwirklichung durch die Gesetzgebung finden müssen, wenn von dem Institut soll Heil statt Unheil erwartet werden. Vielleicht daß jemand meint, die Frage nach der Rekonstruktion des Instituts sei aus der Welt, nachdem die Strafgesetznovelle den Fehlern, die sich zeigten, abgeholfen, viel- leicht auch daß er meint, wenn's noch wo fehlen sollte, werde mit dem Gesetz der praktische Sinn der Gerichte nach der sie verbindenden communis opinio doctorum schon auszukommen wissen. Man täusche sich doch nicht! Die Zeit, da auf solche Hülfen zu rechnen, ist dahin, oder wenigstens wird dahinschwinden spätestens mit dem 1. Oktober 1879, — mit der Einführung der Schöffengerichte, meinen wir, die gar sehr bald die möglich schärfste Kritik üben werden auf sämmtlichen Gebieten des Kriminalrechts, und nicht eine theoretische bloß, sondern gleich ganz praktisch, indem die Laien den gelehrten Richter überstimmen, wenn seine Gelehrsamkeit nicht auf Principien ruht, die wahr und überzeugend sind, und die com- munis opinio doctorum, dieses wirksamste Mittel, die Mängel des Gesetzes zu heilen, wie wenig wird dann auch selbst sie vermögen! Wir unsrerseits, wir freuen uns durchaus der neuen Aera, die das Kriminalrecht von seiner alten Krankheit, dem todten Doktrina- rismus, heilen wird. Allein, wenn dabei die Doktrin nicht gar sehr Schaden leiden, und wenn nicht ohne sie die Praxis haltlos werden soll, ist's hochnöthig, daß die Theorie und Legislatur nicht säumen, selbst gegen sich Kritik zu üben! — Eines näheren Eingehens auf die Einzelheiten unsrer Vorschläge dürfen wir zur Zeit uns noch enthalten, namentlich eines näheren Eingehens auf die Fragen, ob die Einstellung des Verfahrens (analog dem jetzt geltenden Prineip von der Unteilbarkeit des Strafantrages) nur immer gegen alle Theilnehmer an der That oder auch gegen einzelne derselben zulässig, und bis zu welchem Zeitpunkt sie ge- stattet sein soll, wem die Beschwerde gegen den Beschluß zu geben, ob die Kompetenz dafür von uns richtig geregelt ist, ob die Bestim-

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mungen in's Strafgesetzbuch gehören, oder in die Strafproceßord- nung, u.s.w. u. s. w. Uns kam es hier nur darauf an, dies fest- zustellen, daß die Entscheidung über Strafverfolgung und Nichtverfolgung dem Belieben der Privat- personen entzogen und in die Hände der Behörden gelegt werden muß. Wenn dies geschieht, so wird dadurch allein schon sämmtlichen theoretischen Kontroversen, von denen die Bücher über unsre Frage voll zu sein pflegen, die Spitze abgebrochen, sowie dann auch die Zweifelsfälle, von denen unsre Untersuchung ihren Ausgang nahm, sämmtlich sehr einfach ihre Erledigung dahin finden, daß wenn das Antragsrequisit wegfällt, auch von den beim Anträge entstehenden Zweifeln nicht mehr die Rede sein kann, daß also sowohl der Zeitablauf in den Fällen unter A, wie auch der Tod des Beschädigten in denen unter B, wie auch die versäumte Antragstellung oder die Antragsrücknahme Seitens der Vertreter der Verletzten im Falle 0 auf die staatliche Strafverfolgung gänzlich ohne Einfluß ist. Eben sc wenig bieten unsre Vorschläge für eine speciellere Polemik mit etwaigen Gegnern Gelegenheit. Denn wo die bis- herige Literatur für das Antragsdelikt eintritt, da wird stets, daß es Antragsdc likte geben müsse, als wie ein unangreifbares Axiom behandelt und darauf hin versucht, die Institution nur möglichst unschädlich zr konstruiren. So wird z. B. in einem von Golt- da mm er s>hl. I S, 390 a. a. O.) mitgetheilten Gutachten des Preuß. Staat srathes von 1843 ganz offen gesagt: „Lasse man über- haupt eine Strafbarkeit nur auf Antrag, also in gewissem Sinne ein Begnadic rngsrecht durch Privatpersonen zu, so frage :s sich nur, wie di dem Beschädigten zugestandene Befugnis; mit den ge- ringsten Ink: nvenienzen zu bestimmen sei." Allein trotz der schon, in dem einer- Worte „Begnadigungsrecht durch Privatpersonen" ent haltenen Ver zrtheilung der Institution, und trotz der klar ausge- sprochenen E kenntniß, daß man derselben nur suchen müsse die möglichst wer ig schädliche Einrichtung zu geben, — — die ^ vaac, ob nicht vie' eicht die ganze Institution verwerflich sei, wird auch nicht einmal aufgeworfen! Und auf eben diesen Standpunkt stellen sich alle Ner' leidiger des Antragsdelikts überhaupt. —

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Dagegen dürfen wir nicht versäumen, darzulegen , wie starke Stützen unsre Vorschläge schon in dem bestehenden Rechte und in bereits eingebrachten Gesetzvorschlägen finden. Dem Gedanken einer Nacherziehung durch das Haus und die Familie, anstatt durch die gerichtliche Bestrafung giebt das Reichs- St.G.B. Ausdruck im §. 56, wonach, wenn der Thäter noch nicht 18 Jahre alt war, und er die That ohne die zur Erkenntniß ihrer Strafbarkeit erforderliche Einsicht begangen hatte, in dem ihn freisprechenden Urtheile zu bestimmen ist, „ob der Angeschuldigte seiner Familie überwiesen oder in eine Erziehungs- oder Besserungs- anstalt gebracht werden soll". Dies richtige Princip wird dann freilich mit Klarheit aufrecht erhalten eben nur bei den noch nicht achtzehnjährigen Ver- brechern. Bei den älteren kommt es zwar auch noch zur Geltung in den W. 247 und 263, indem es dort heißt: „Wer einen Dieb- stahl oder eine Unterschlagung, — oder einen Betrug — gegen An- gehörige, Vormünder, Erzieher begeht, ist nur auf Antrag zu ver- folgen." Aber verdunkelt wurde im Norddt. St.G.B. das Princip dadurch, daß unter die Antragsberechtigten auch diejenigen „Per- sonen, in deren Lohn und Kost der Thäter sich befindet", mitauf- genommen sind. Darum ist es ein dankenswerther Fortschritt, daß die Strafgesetznovelle im §. 247 an die Stelle jener Personen diejenigen setzt, zu denen der Thäter „im Lehrlingsverhältnisse steht, oder in deren häuslicher Gemeinschaft er als Gesinde sich befindet." Richtig ist in der Novelle ferner auch, daß im ß. 247 das Antragsrequisit nur bei Diebstählen und Unterschlagungen an „Sachen von unbedeutendem Werthe" aufrecht erhalten ist; denn freilich nur in solchen Fällen mag wohl die Privaterziehung an die Stelle der staatlichen treten dürfen. Daß man im 8- 263 die gleichen Konsequenzen nicht gezogen hat, ist fehlerhaft. Namentlich aber ist fehlerhaft sowohl im 8- 263 wie im 8- 247, daß lediglich in das Ermessen der genannten Personen gestellt ist, ob sie die Straf- verfolgung eintreten lassen wollen oder nicht. Denn damit ist geradezu der Ungeheuerlichkeit Raum gegeben, daß jene Personen den Strafantrag nicht stellen, weil sie die Vergehen der ihnen

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Untergebenen nicht hindern wollen, vielleicht gar fördern, um die von jenen zu erlangende Fertigkeit später für sich selbst nutzbar zu machen!! Viel sachgemäßer löst das Problem für die noch nicht zwölf- jährigen Verbrecher der §. 55 der Novelle, worin es heißt, gegen den Delinquenten können „die zur Besserung und Beaufsichtigung geeigneten Maßregeln getroffen werden. Insbesondere kann die Unterbringung in eine Erziehungs- oder Besserungsanstalt erfolgen, nachdem durch Beschluß der Vormundschaftsbehörde die Begehung der Handlung festgestellt und die Unterbringung für zulässig er- klärt ist." Hier ist von einem Strafantrage der Privatpersonen überall nicht die Rede, und wie es schon durch die Tendenz der ganzen Bestimmung gegeben ist, daß die Maßnahmen der. Vormund- schaftsbehörde durch Nichtstellung von Anträgen nicht gehindert werden dürfen, so ist auch durch die Fassung dafür gesorgt, daß diese Tendenz nicht verkannt werden könne; denn der 8- 55 beginnt mit den Worten: „Wer bei Begehung der Handlung das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, kann wegen derselben nicht strafrechtlich verfolgt werden." Sonach ergiebt sich denn allerdings die wunderliche Inkonsequenz, daß noch nicht zwölfjährigen Verbrechern gegenüber es Antragsdelikte überhaupt nicht giebt! und dieses ist es, worin der 8. 55 das gebotene Ziel zu Unrecht überschreitet. Denn wenn, auch nach unsrer Aus- führung, es Fälle giebt, in denen es sich empfiehlt, daß der Staat sein Strafrecht an Privatpersonen delegire, weil von der Privat- erziehung eher Heil zu erwarten , als von derjenigen des Staates, warum soll von dieser Strafdelegation nur den mehr und nicht auch den weniger als zwölfjährigen Verbrechern gegenüber Gebrauch gemacht werden können? warum sollen wir unsre Kinder vom zwölften Jahre ab durch eignes Einschreiten, ja sogar, — nach heutigem Recht, — durch bloßes Schweigen vor dem Uebel der strafrechtlichen Ver- folgung bewahren können, und bis zum zwölften Jahre sollen sie unsrer Erziehung entzogen werden können lediglich nach dem Ermessen der Vormundschaftsbehörde?! Dieses Bedenken nun ist gelöst in dem kürzlich im Preußischen Landtage berathenen Ausführungsgesetz zum 8' 55, wonach (8. 4)

Vom Kreisgerichtsrath Dr. Medem. 571 das Vormundschaftsgericht befugt ist, die Zulässigkeit der Unter- bringung verwahrloster Kinder in eine Erziehungs- oder Besserungs- anstalt oder in eine geeignete Familie von Amtswegen zu be- schließen, nach Anhörung der Eltern, Vormünder, Pfleger, oder des Waisenrathes, und verpflichtet, Beschluß zu fassen, wenn die Unter- bringung durch die Eltern, den Vormund oder Pfleger, den Waisen- rath, den Kreisschulinspektor, den Gemeinde- oder Gutsvorsteher oder durch die Polizeibehörde beantragt wird; Beschwerden gegen den Beschluß werden in dem durch die Vormundschaftsordnung bestimmten Instanzenwege erledigt. Hier in der That wird durch das zugelassene Officialverfahren und die dabei vorgeschriebene An- hörung der Ellern und Vormünder sowohl den Interessen des Staates wie denen der Privaten in einer Weise Rechnung getragen, die, wie es scheint, geradezu vollkommen genannt werden muß. Dem anderen Gedanken, daß Bestrafung nicht mehr einzutreten hat, wenn Besserung bereits erfolgt ist, geben Ausdruck Bestim- mungen wie Z. 46 R.St.G.B.: „Der Versuch als solcher bleibt straflos, wenn der Thäter 1) die Ausführung der beabsichtigten Handlung aufgegeben hat, ohne daß er an dieser Ausführung durch Umstände gehindert worden ist, welche von seinem Willen unab- hängig waren, oder 2) zu einer Zeit, zu welcher die Handlung noch nicht entdeckt war, den Eintritt des zur Vollendung des Verbrechens oder Vergehens gehörigen Erfolges durch eigene Thätigkeit abge- wendet hat", oder wenn beim Meineide der §. 163 Straflosigkeit eintreten läßt, „wenn der Thäter, bevor eine Anzeige gegen ihn erfolgt oder eine Untersuchung gegen ihn eingeleitet und bevor ein Rechtsnachtheil für einen Anderen aus der falschen Aussage ent- standen ist, diese bei derjenigen Behörde, bei welcher er sie abge- geben hat, widerruft" und wenn nach §. 310 die Brandstiftung straflos bleiben soll, wenn „der Thäter den Brand, bevor derselbe entdeckt und ein weiterer als der durch die bloße Inbrandsetzung bewirkte Schaden entstanden war, wieder gelöscht hat." Bei diesen Bestimmungen ist fehlerhaft nur, daß sie so zu sagen fast mit Gewalt hinübergedrängt sind in die Lehre vom Versuch (ein Fehler, der seinen Grund in einer falschen Auffassung von der Bedeutung des „Erfolges" im Strafrecht hat, worüber wir hier

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jedoch nicht weiter zu handeln haben), und sodann daß das richtige Moment von der thätigen Reue anstatt der allseitigen Beurtheilung des Richters übergeben zu werden, in knappe, Lodte Beweisregeln fixirt ist, die viel zu enge sind.

8. 6. De lege lata. (Interpretation des Strafgesetzbuchs.) Es bleibt uns nunmehr nur noch übrig zu erörtern, wie zu diesem Recht der Zukunft, auf das wir hoffen, sich verhalten mag das Recht der Gegenwart, das wir haben und anwenden sollen. Das Resultat dieser Erörterung wird ein doppeltes sein. Einerseits wird sich ergeben, daß die von uns aufgestellten Principien schon vielfach Ausdruck finden in der heutigen Rechtsübung, und aus der ihnen hieraus erwachsenden Stärkung werden wir andererseits nur um so mehr noch die Folgerung ziehen dürfen, daß sie zur Inter- pretation auch weiter leitend sein dürfen, wo die Rechtsübung sich noch nicht, oder wo sie sich vielleicht gar in entgegengesetztem Sinne ausgesprochen hat. Aus unfern Principien ergiebt sich nämlich für das bestehende Recht: 1) eine möglichst einschränkende Interpretation bezüglich der Nothwendigkeit des Strafantrages (I) und bezüglich der Zulässigkeit von dessen Zurücknahme (II), 2) eine möglichst ausdehnende Interpretation bezüglich der Begriffe Strafantrag (III), StrafantragZberech- tigter (IV) und Antragsfrist (V). Um diese Jnterpretationsprincipien als in der Praxis anerkannt nachzuweisen, hakten wir uns hier allein an die reichhaltige Kasuistik von Oppenhoff's Kommentar. Dabei wird nicht verkannt, daß dort sich auch für entgegengesetzte Meinungen Belege finden ließen. Indessen diese dürfen wir hier übergehen, sowohl weil sich von selbst versteht, daß unsre Ansicht zur Zeit nicht ohne Gegner sein kann, als namentlich auch, weil die Principlosigkeit der ganzen Institution

Vom Kreisgerichtsrath vr. Medem. 573 nothwendigerweise zu Inkonsequenzen führen muß, wie wir dies namentlich bei dem letzten Punkte (V) sogleich ausführlich darzulegen haben werden. Dies ist denn auch der Grund, weßhalb wir uns mit den Citaten aus Oppenhoff begnügen, nicht erst noch weiter auf dessen Quellen zurückgehen, und ist ferner der Grund, weßhalb uns der Versuch, unsererseits eine irgend vollständige Kasuistik zu geben durchaus fern bleiben muß. Nicht solcher Kasuistik bedarf unser Recht, wenn es richtig angewandt und weiter fortgebildet werden soll, sondern klarer Prineipien, nach denen sich die Kasuistik um- zubilden hat.

I. Möglichst einschränkende Interpretation bezüg- lich der Nothwendigkeit des Strafantrages. Dem entspricht es, wenn es des Strafantrages nicht bedürfen soll für vorbereitende polizeiliche Maßregeln, vorläufige Ergreifung des Thäters-E. 61 Nro. 3), Einziehung eines Gegenstandes, Un- brauchbarmachung einer Schrift strafbaren Inhalts (daß Nro. 4); — bei ideeller Konkurrenz soll das konkurrirende Officialdelikt verfolg- bar bleiben ohne Rücksicht auf den Antrag (das. Nro. 9); — wer, gegen einen Antragsberechtigten zu pecciren glaubend, gegen einen Fremden fehlte, kann sich auf seinen Jrrthum nicht berufen, und nicht das Officialdelikt zum Antragsdelikte machen (§. 247 Nro. 12); — und ebenso ist der, der durch die That einen Antragsberechtigten, daneben aber auch einen dritten verletzte, ohne Antrag verfolgbar (das. Nro. 11); — eine That, die an sich Officialdelikt ist, soll gegen die übrigen Theilnehmer, — dem Principe von der Untheil- barkeit des Antrages entgegen, — verfolgbar bleiben, wenn es"auch gegen einzelne von ihnen wegen ihres persönlichen Verhältnisses zum Verletzten des Strafantrages bedarf (8. 61 Nro. 7, §. 63 Nro. 4, §. 247 Nro. 14); — ganz fortfallen soll das Antragsrequisit im Falle des §. 123 Abs. 3 (das. Nro. 22); — ferner im Falle des Z. 247, wenn nicht die dort speciell genannten Antragsberechtigten i. e. S. die Verletzten find, sondern etwa Kuratoren, Gegen- oder Nebenvormünder (das. Nro. 4), Lehrer, Lehrherren, Lehrmeister

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Beseitigung der Antragsdelikte.

(das. Nro. 5), sowie wenn der Thäter Gehülfe, Geselle (selbst in häuslicher Gemeinschaft) war (das. Nro. 7), oder nicht Gesinde im engsten Sinne, sondern Tagelöhner, Stückarbeiter, Handlungsreisender, Privatsekretär, Gesellschafterin, Gouvernante, Hauslehrer, und selbst beim eigentlichen Gesinde soll es nicht schon dann des Antrages be- dürfen, wenn der Thäter zufällig oder in Folge des Dienstverhält- nisses in Gebäuden wohnt, welche mit dem Hause des Verletzten in Verbindung stehen, oder wenn er zwar freie Wohnung in einem Raume des Hauses hat, auch regelmäßig zu den Mahlzeiten der Dienstherrschaft zugezogen wird, im Uebrigen aber gänzlich getrennt von der Dienstherrschaft lebt, sondern erst dann, wenn er mit dem Verletzten so zusammenwohnt, wie dies unter den Angehörigen einer Familie zu geschehen pflegt (das. Nro. 8), ferner, wenn von einer Mehrheit von gestohlenen Sachen die einzelnen zwar unbedeutenden Werthes, die Gesammtheit aber nicht so ist (das. Nro. 9). II. Möglichst einschränkende Interpretation bezüglich der Zurücknahme des Strafantrages. Dem entspricht es, wenn nach Nro. 23 zu 8- 61 eine bedingte Zurücknahme wirkungslos sein soll.

III. Möglichst ausdehnende Interpretation bezüglich des Begriffes Strafantrag. Dem entspricht es, wenn der Antrag an nirgend welche Form gebunden sein soll (§. 61 Nro. 15, 16, 21); — er soll bei jeder überhaupt nur irgendwie dazu geeigneten Behörde angebracht werden können (das. Nro. 19); — gleichgültig soll es sein, wie der Antrag- steller die That qualificirt hat (das. Nro. 17); — und wirksam soll der so gestellte Antrag gegen alle Betheiligten werden, selbst wenn der Antrag irriger Weise gegen einen Nichtbetheiligten gerichtet, oder wenn gar keine zu verfolgende Person genannt (das. Nro. 18), oder der Thäter zur Zeit noch unbekannt war (das. Nro. 24).

Vom Kreisgerichtsrath vr. Medem.

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iv. Möglichst ausdehnende Interpretation bezüglich des Begriffes Strafantrags berechtigter. So soll bei Vermögensdelikten zunächst der Berechtigte (Eigen- thümer u. s. w.) „verletzt" sein, selbst wenn er die Ausübung seines Rechtes durch Vertrag (z. B. Verpachtung) zeitweise auf einen Andern übertragen hat, oder wenn ihm ein voller Ersatzanspruch gegen einen Dritten zusteht, nicht minder aber auch derjenige, dessen rechtlich geschützter Besitzstand oder dessen Benutzungsrecht beeinträchtigt ist, sollte das letztere auch lediglich auf einem persönlichen (obligato- rischen) Rechtsverhältnisse beruhen; das selbe soll von demjenigen gelten, welchem durch die That eine Ersatz- oder Erstattungspflicht oder die Verbindlichkeit zur Last fällt, für die Bedürfnisse des zunächst Verletzten zu sorgen (§. 65 Nro. 3); — bei bestehender Gütergemeinschaft soll auch die Ehefrau ein selbstständiges Antrags- recht haben, selbst wenn die Verfügungsgewalt dem Manne aus- schließlich zusteht (das. Nro. 5); — antragsberechtigt sollen sein selbst- ständige Verwalter (das. Nro. 9 a) und Bevollmächtigte aller Art, auch General- und vermuthete Bevollmächtigte, und die Bevollmäch- tigung soll keiner besondern Form bedürfen (das. Nro. 9); die Mutter eines unehelichen Kindes wird für antragsberechtigt erklärt, weil sie „gewisse" elterliche Rechte ausübe (das. Nro. 13); — beim Haus- friedensbruch soll das Antragsrecht zunächst zwar dem Hausherrn ausschließlich zustehen, es wird dann aber auch zugelassen die Ehe- frau in Vertretung ihres Mannes und weiter in Dienstlokalen jeder Beamte, welchem zur Zeit der That die Handhabung oder die Wahrung des Jnnehabungsrechtes zustand, selbst untergeordnete Beamte, z. B. für ein Polizeilokal die damals gerade wachthallenden Schutzmänner l8-123 Nro. 21).

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Beseitigung der Antragsdelikte.

V. Möglichst ausdehnende Interpretation bezüglich der Antrag sfr ist. An diesem Punkte finden wir nun freilich so ebenes Feld wie bei den vorhergehenden nicht. Denn hier vertreten, wie schon er- wähnt, Autoritäten wie Oppenhoff nebst v. Schwarze, Meyer, Dochow und v. Bar einen Standpunkt, der zu den schweren Zweifeln führt, welche diese ganze Untersuchung nothwendig machten. Allein, wenn wir die Gründe jener Autoritäten prüfen, so ergiebt sich bald, daß dieselben gar wenig stichhaltig sind, und überdem so werden auch wir für unsre Ansicht gute Autoritäten beizubringen haben. Oppen hoff (Note 32 fsrüher Note 29] zu §. 61) sagt: „die Frist ist eine präklusivische, nicht zu erstreckende; thatsächliche Hindernisse, welche dem Verletzten die Stellung des Antrages un- möglich machten (z. B. wenn der Verletzte seiner Freiheit beraubt ist) hemmen den Lauf derselben nicht und begründen eben so wenig Restitution (v. Bar i. Goltd. Arch. XIX. 715, Meyer Lehrb. d. Dt. Strafr. S. 298)." Eigne Gründe für seine Ansicht führt Oppenhoff also nicht an; — wir werden dieselben zu suchen haben bei den von ihm bezogenen Autoritäten, v. Bar und Meyer. So führt auch keine eignen Gründe an Dochow (S. 273 a. a. O.) wenn er sagt: „Es ist gleichgültig, ob der Berechtigte innerhalb der Frist in der Lage war, den Antrag zu stellen ; eine Restitution gegen Versäumung der Frist z. B. wegen Krankheit, Abwesenheit u. s. w. ist unstatthaft.". Dabei beruft sich Dochow auf die soeben angeführte Note Oppen ho ff's und auf Otto Aphorismen z. d. allg. Thl. d. St.G.B.'s S. 117, von denen das letztere Buch uns leider nicht zugänglich geworden ist. Ebenso wenig führt eigne Gründe an v. Schwarze (Komment. 1873 S. 274): „die Frist ist ein tempus continuum. In den Motiven wird S. 75 bemerkt, daß die Frist nach dem Kalender zu berechnen sei u. s. w." Allein mit seiner Ansicht scheint schon v. S ch warze selbst nicht recht einverstanden zu sein. Denn wenn er weiter sagt: „Ist die Frist versäunlt, wenn der Antrag nicht bei der zuständigen Behörde

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eingereicht, — und von dieser an jene nicht innerhalb der Frist ab- gegeben worden ist? Nach den Motiven ist die Frage zu bejahen," so fügt er dem gleich in der Anmerkung hinzu: „Für die Ver- neinung spricht, daß es hinreicht, wenn der Verletzte seinen Willen deutlich erklärt, daß der Thäter bestraft werde, hierauf aber ein Jrrthum des Verletzten über die Kompetenz der Behörde keinen Einfluß äußert." Aehnlich wie v. Schwarze geräth auch Meyer (S. 298 a. a. O.) mit sich in Widerspruch, wenn er sagt: „Die einmal be- gonnene Frist läuft als tempus continuum (vergl. das Civilrecht) ohne Rücksicht, ob es dem Verletzten möglich war, den Antrag zu stellen oder nicht" und wenn er dann in der Anmerkung hinzufügt: „Es könnte dies als unbillig erscheinen gegenüber dem Antrags- berechtigten; allein es hastet ein öffentliches Interesse daran, daß die Bestrafung des Schuldigen Nicht über eine gewisse Zeit hinaus abhängig sei vom Privat willen." Meyer verkennt also zunächst die Unbilligkeit seiner Ansicht nicht. Er giebt sodann nicht an, was für ein öffentliches Interesse es sei, welches jene Unbilligkeit recht- fertigen könnte. Endlich aber widerlegt er sich selbst; denn so lange dem Verletzten die Stellung des Antrags nicht möglich ist, hängt nicht von seinem Willen die Bestrafung des Schuldigen ab. v. Bar (S. 715 a. a. O.) sagt: „Es würde allerdings der Kon- sequenz des eben angenommenen Princips (nämlich daß, wenn der Verletzte das Unrecht einmal manifest gemacht hat, dies, genau genommen, nicht wieder rückgängig zu machen sei, daher auch der Tod des Antragsberechtigten nach einmal gestelltem Anträge eine Wirkung nicht habe) entsprechen, wenn das Gesetz nicht nur den Anfangspunkt der Antragsfrist von der Kenntniß des Thäters auf Seiten des Verletzten abhängig machte, sondern auch bestimmte, daß, wenn der Verletzte faktisch verhindert wurde, den Antrag zu stellen, die Frist erst vom Aufhören dieses Hindernisses an laufen sollte. Diese Konsequenz ist nicht gezogen (!); es kann aus diesem Umstande aber ein Einwand gegen die Richtigkeit jenes Princips nicht abge- leitet werden, denn die rücksichtslose Durchführung desselben würde auch der Anwendung der Kriminalverjährung entgegentreten; es ist ja z. B. möglich, daß jemand von dem gegen ihn begangenen Delikte Ter Gerichtssaal. XXIX. Band. 37

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Beseitigung der Antragsdelikte.

nichts erfahren hat und inzwischen die Verjährungszeit abgelaufen ist (vergl. Schwarze Komment. S. 254). So konnte die Gesetz- gebung, auch wenn dem Antragsrechte das Princip zu Grunde liegt, daß die Rechtsverletzung, um als öffentlich verfolgbar zu werden, von dem Verletzten manifest gemacht sein müsse, sehr wohl aus überwiegenden Gründen der Zweckmäßigkeit, da eine Art von tempuZ utile hier praktisch zu den größten Schwierigkeiten Anlaß geben würde (?) und gewiß nur in ganz seltenen Fällen ein tempus continuum von 3 Monaten nach der Kenntnißnahme nicht ausreicht, von der Berücksichtigung besonderer Hinderungsgründe in der Person des Antragstellers absehen (vergl. Oppen ho ff Note 29 zu §. 61)." v. Bar findet seine Ansicht also sogar inkonsequent und bemüht sich nur sie zu rechtfertigen, weil er sie für eine positive Bestim- mung des Gesetzes hält. Das thut er aber offenbar mit Unrecht. Denn daraus, daß im Gesetze nicht ausdrücklich steht, die Frist be- ginne erst vom Aufhören des Hindernisses an zu laufen, folgt nimmermehr, daß sie auch trotz bestehenden Hindernisses beginne! Und selbst wenn die Motive sagen, die Frist sei nach dem Kalender zu berechnen, so hat dies doch nur zu bedeuten, daß wie im §. 19 R.St.G.B. so überhaupt im Strafrecht Civil- und nicht Natural- komputation gelten solle, aber nimmermehr folgt doch daraus, daß faktische Hindernisse nicht zu berücksichtigen seien! Was dann endlich die Berufung aufOppenhoff und v.Schwarze anlangt, so dreht sich hier, wie wir gesehen haben, v. Bar's Deduktion durchaus im Kreise. Ob auch Reber auf der Seite der Gegner steht, läßt sich mit Sicherheit nicht ersehen. Denn wenn er auch (S. 477) sagt: „Sobald die — Bedingungen des Beginns der Frist eingetreten sind, läuft sie ununterbrochen fort —, mag da was immer inzwischen treten; namentlich unterbricht den Lauf der Frist keine Art von Behinderung des Berechtigten, z. B. körperliche oder geistige Krank- heit, Abwesenheit, gewaltthätige Verhinderung, hinterlistige Abhal- tung, keine Gerichtsferien oder Feiertage, selbst nicht mit Zustimmung des Berechtigten," so erörtert er doch unter den Bedingungen des Beginnes der Frist nur die Kenntniß des Berechtigten von der Handlung und der Person des Thäters, nicht aber die Möglichkeit

Vom Kreisgerichtsrath Dr. Medem. 579 der Antragsstellung, und hat also eine bestimmte Antwort auf unsre Frage nicht. Dagegen sprechen sich nun andererseits in unserem Sinne aus: Fuchs, der bei Erörterung der Frage, ob bei der Umgestaltung eines Officialdelikts zu einem Antragsdelikte dem neueren (milderen?) Gesetz rückwirkende Kraft zuzuschreiben, S. 24 a. a. O. sagt: „Bei rügelosem Ablauf der Antragsfrist wird präsumirt, daß der Ver- letzte dem Thäter verziehen habe. Eine solche Präsumption kann aber nicht eher gemacht werden, als bis der Verletzte nicht nur faktisch (!), sondern auch rechtlich in der Lage war, die Unrichtigkeit dieser Präsumption durch Stellung des Strafantrages kund zu thun. Der bloße Ablauf der Zeit ohne diese Voraussetzung kann diese Prä- sumption nimmermehr begründen. Aber auch die Worte des neuen Strafgesetzbuchs führen zu dem Resultate, daß das Antragsrecht ein dem Verletzten zustehendes subjektives Recht") ist. Es wird im Z. 61 nicht davon gesprochen, daß eine Handlung, deren Verfolgung nur auf Antrag eintritt, nicht zu verfolgen sei, wenn nach Verübung der That drei Monate abgelaufen seien, sondern, wenn der zum Anträge Berechtigte es unterläßt, den Antrag binnen drei Monaten zu stellen. Es setzt also einen Berechtigten voraus, der etwas, was er zur Erhaltung eines bestimmten Rechtes zu thun verpflichtet wäre, nicht thut, und ebenso spricht es im §. 62 von einem Ver- säum e n der dreimonatlichen Frist. Auch hierunter kann sprachlich und rechtlich nichts anderes verstanden werden, als die Nichtaus- übung einer bestimmten rechtlichen Befugniß innerhalb einer be- stimmten Zeit. Man kann nur etwas versäumen, was Jemand zu thun obliegt" (und, — dürfen wir in Fuchs' Sinne wohl hinzu- setzen, — wozu er faktisch im Stande ist). Ferner Nessel (S. 42 a. a. O.) „Auch bei der Bekannt- schaft mit der Person des Thäters wird die Frist für den Antrags- berechtigten immer erst von dem Zeitpunkt ab beginnen können, wo er im Stande war, bei einer kompetenten Behörde den Antrag zu stellen. Für eine Mißhandlung auf dem Schiffe während der

") Im Gegensätze nämlich zu einem eventuellen Recht des Thäters auf Straflosigkeit, wie Andere es statuiren wollen. (S. 20 ebendas.)

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Beseitigung der Antragsdelikte.

Seefahrt wird die Frist erst mit dem Eintreffen in einem inlän- dischen Hafen beginnen. Soweit die volle physische oder geistige Dispositionsfähigkeit nicht Vorgelegen hat, wird Fristversäumniß nicht geltend gemacht werden können , weil auch die Ausübung des Antragsrechts durch einen Bevollmächtigten dem Berechtigten nicht zur Pflicht gemacht werden kann, da Niemand verpflichtet ist, einen solchen Auftrag anzunehmen." Und endlich auch gerade Oppen ho ff, der dem von ihm an die Spitze gestellten allgemeinen Satze zum Trotz in einer großen Zahl von Einzelfragen dem entgegengesetzten Prineip zu folgen sich gezwungen sieht. So tritt zunächst die Tendenz sehr stark hervor, den Anfang der Frist möglichst hinauszuschieben. Es wird zum Beginn der Frist Kenntniß, die mit dem objektiven Sachverhalt übereinstimmt, ver- langt, nicht bloße Vermuthung oder bloßer Verdacht (§. 61 Nro. 28); — und zwar Kenntniß derjenigen Thatumstände, welche die That als ein den Antragsberechtigten verletzendes Antragsdelikt quali- ficiren, insbesondere also der vom Gesetz vorausgesetzten Willens- richtung (Vorsatz, Fahrlässigkeit) und des zum Thatbestande ge- hörenden Erfolges (das. Nro. 27); — wenn an der selben That Mehrere betheiligt waren , deren Personen dem Verletzten successive bekannt geworden, so soll der Lauf der Antragsfrist erst mit der Kenntniß von allen betheiligten Personen für alle beginnen (das. Nro. 29); — für den gesetzlichen Vertreter soll der Lauf der Frist beginnen mit seiner Kenntniß; fehlt es zur Zeit an einem quali- fieirten Vertreter, so soll der Fristlauf ausgesetzt bleiben und dem- gemäß soll die Zeit nicht in Anrechnung kommen, während welcher ein demnächst bestellter Specialvormund vor seiner Bestallung schon Kenntniß hatte (§. 65 Nro. 16). Sodann wird weiter, während zum 8» 172 (Nro. 15) es noch heißt, — aber auch hier schon unter Anführung vieler entgegengesetzter Aussprüche, — der Lauf der Antragsfrist beginne mit der erlangten Kenntniß, nicht erst mit dem Scheidungsurtheil, im Gegensatz hiezu zum 8. 236 (Nro. 9) schon ganz in unserem Sinn gesagt : der Lauf der Antragsfrist kann nicht eher beginnen, bis die Vergewaltigung aufgehört hat. Endlich aber soll bei einem Wechsel in der Person des Ver- treters der Fristenlauf beginnen zwar mit der Kenntnißnahme des

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ersten, dann aber ruhen (!!) während der Zeit, in welcher es nach dem Abgänge jenes ersten Vertreters an einem mit der erforder- lichen Kenntniß versehenen Vertreter fehlt (§. 65 Nro. 16). Damit ist dann ganz offen und entschieden mit dem Satz gebrochen, daß die Antragsfrist ein unerstreckbares tonixus continuum sei, und damit fallen alle daraus gezogenen Folgerungen.

Wenn wir zum Schlüsse nun die Sätze, die wir hier gefunden, für die Zweifelsfälle nutzbar zu machen versuchen, von denen unsre Betrachtung ihren Anfang nahm, so ergiebt sich Folgendes: A. Der §. 61 Dt. St.G.B. ist nach den von uns entwickelten Principien, sowie nach der Autorität von Fuchs, Nessel und selbst von Oppenhoff dahin zu interpretiren, daß nur schuld- bare Versäumung der Frist die Präklusion des Antrages nach sich zieht. Damit finden die sämmtlichen von uns erwähnten Fälle formell ihre Lösung; (ob Schuld oder Nichtschuld bei der Versäu- mung vorliegt, ist nur in jedem einzelnen Falle zu entscheiden). — Dem Uebelstande aber, daß der Verletzte durch seine Säumniß der Gesammtheit ihr Recht auf Verfolgung des Verbrechers vereiteln kann, ist nicht im Wege der Interpretation abzuhelfen, sondern nur durch eine Aenderung des Gesetzes. B. Bezüglich der von Tessendorf erwähnten Fälle ergiebt sich weiter, daß wir nicht erst nöthig haben, zu dem von ihm ange- deuteten, überaus prekären, Auswege zu greifen und das Antrags- recht zu einem vererblichen zu machen; sondern bei einer noch keines- wegs zu weiten Fassung des Begriffs „Berechtigter" wird man als antragsberechtigt auch geradezu den Erben ansehen dürfen wegen seines ja ganz unzweifelhaften eigenen Interesses an der Integrität des Nachlasses, wie derselbe auf ihn gediehen sein würde , wenn nicht der Diebstahl oder die Sachbeschädigung dazwischen gekommen wäre, sowie an der Integrität der Ehre des Erblassers, die ihn genau gleich viel angeht, wenn sie verletzt ist nach dessen Tode oder kurz vorher. Dies würde denn auch in dem erzählten Fall des §. 223 Abhülfe schaffen.

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0. Was endlich die Vertretung des noch nicht antragsberechtigten Verletzten bei der Stellung und bei der Zurücknahme des Antrages anlangt, so wird freilich die Hülfe zumeist nur zu suchen sein außer- halb des Strafgesetzes, — beim Vormundschaftsrichter nämlich, der durch die ihm etwa zu Gebote stehenden Mittel dafür zu sorgen hat, daß die Vertreter des Verletzten ihre Pflicht thun, sowohl bezüglich der Stellung des Antrages wie bei der Zurücknahme. Einem zweiten, besseren Auskunftsmittel, nämlich in der Bestimmung „die Zurück- nahme des Antrages ist zulässig" das Wort „zulässig" besonders zu betonen, und die Bestimmung dahin auszulegen, daß, wenn die Zurücknahme des Antrages erfolgt, dann erst noch von der Behörde zu prüfen sei, ob dieselbe zuzulassen und das Verfahren einzustellen sei, hat leider der Schlußsatz des §. 64: „die rechtzeitige Zurück- nahme des Antrages — h at d i e Einstellung des Ver- fahrens— zur Folge," ein Hinderniß entgegen gestellt, das auf dem Wege der Interpretation sich nicht beseitigen läßt. — Auch hier also ist wirkliche Heilung des Schadens nur zu erreichen durch Aenderung des Gesetzes.

Einiges über die Todesstrafe vom Standpunkte eines Arztes Von Geheimrath Dr. v. Rothmund in München

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Einiges über die Todesstrafe vom Standpunkte eines Arztes. Von Geheimrath Dr. v. Kothmund in München. In einer Brochüre mit dem sonderbaren Titel „zur Psychophysik der Moral und des Rechtes" (Wien 1875) bringt I)r. med. Moriz Benedikt unter Anderem auch (pag. 23) die Behauptung vor: „Die Vollziehung der Todesstrafe ist also überall, wo sie nicht das alleinige Mittel ist, ein Verbrechen zu verhindern, eine Rechtsver- letzung, selbst unter der Voraussetzung unbedingter intelleetuell- moralischer Schuld, von der wir Nachweisen werden, daß sie nie in dem Grade besteht', wie sie die Jurisprudenz noch vielfach voraussetzt." Als Arzt kann mir ebensowenig wie Herrn Benedikt die Be- fähigung oder Berechtigung zukommen, über die legale Bedeutung der Todesstrafe*) ein maßgebendes Urtheil auszusprechen. Ich werde daher nicht nöthig haben, das obige Paradoxon weiter zu erörtern und die Pathologie der Ideen, welche zu dieser Conclusion führten, speciell darzulegen. Viele, ja vielleicht die Mehrzahl der Aerzte werden sich als Gegner der Todesstrafe fühlen, aber sie werden hiebei von ganz anderen Gründen geleitet sein als wie von der Annahme, die Voll- *- Cf. v. Holtzendorff, Das Verbrechen des Mordes und die Todesstrafe.

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ziehung der Todesstrafe sei eine Rechtsverletzung. Was mich betrifft, so möchte ich — unter Wahrung des ärztlichen Standpunctes — in dieser Hinsicht folgenden Puncten ein Gewicht beilegen. Die Todesstrafe bestand zu allen Zeiten und bei allen Völkern; sie wurde in verschiedener und oft sehr grausamer Weise ausgeführt oder auch, wenn dieß gerade nicht der Fall war, immerhin mit einem widerlichen ceremoniellen Gepränge verbunden. Die öffentliche Hinrichtung war bis vor zwei Decennien eine traurige Sitte und meines Wissens ist öffentliche Tödtung mittels Strangulation heute noch in Rußland üblich. Mit wahrhaft vieler Mühe war es dem unabläßigen Rufe der Humanität gelungen, den uneingeschränkt öffentlichen Vollzug der Todesstrafe auf die bei beschränkter Oeffent- lichkeit stattfindende Procedur im Rayon des Gefängnisses (soge- nannte Jntramuranhinrichtung) zu reduciren, nachdem schon vordem die Handhabung des unsicheren Schwertes durch die Einführung der Guillotine außer Cours gesetzt worden war. Jndeß machen sich auch hiebei noch verschiedene Actionen und Gebräuchlichkeiten geltend, welche den humanitären Bestrebungen unserer Zeit um so mehr widersprechen, als sie ein hübsches Stück von Crudität an sich haben und aus einer Strafe mehrere Strafen machen. Die von Alters her bestehende Intention, ein Exempel zu statuiren, welches als Warnung dienen und beim Publicum Hemmungsempfindungen und Hemmungsvorstellungen gegen künftige Verbrechen wachrufen und befestigen sollte, hat sich längst als unbegründet und unfruchtbar erwiesen. Denn durch die Höhe der Strafe wird das Verbrechen factisch ebensowenig zur Reduction oder Extinction gebracht als z. B. der Selbstmord sich durch Verweigerung des kirchlichen Begräbnisses weder sistirt noch vermindert hat. Ja, wenn ich mich an die Zeiten der uneingeschränkt öffentlichen Hinrichtungen zurückerinnere, so will es mir fast scheinen, als ob da die zuschauende Masse keinesfalls zu besonders abschreckenden Empfindungen gedrängt gewesen wäre. Nicht immer nämlich verhielt sich der Delinquent beim Transport zum Schaffot und bei den Vorbereitungen zur Decapitation so, wie man es hätte erwarten mögen; nicht immer verrieth dessen Antlitz die böchste Niedergeschlagenheit sondern mitunter einen bis zum letzten Augenblick sich breitmachenden trotzigen Stolz. Gerade

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dann aber wird sich unwillkürlich die Frage aufdrängen: ist dieser Mensch des betreffenden Verbrechens wirklich schuldig? ist er wirk- lich ein Verbrecher oder ist er ein Narr? — während umgekehrt der Anblick eines von tiefster Reue erfüllten Delinquenten nothwendiger Weise ein gewisses Mitleid erregen wird, indem er den Eindruck eines zur Erkenntniß gelangten, besserungsfähigen Individuums macht. Die Theorie, daß es die verletzte Gerechtigkeit sei, welche Sühne fordere, bietet allerdings die idealste Begründung des Straf- rechtes; sie führt im Gegensatz zur Wiedervergeltungs- und Ab- schreckungstheorie dazu, daß die Strafe des einzelnen Verbrechens im sittlichen Bewußtsein des Volkes ihren Rückhalt zu finden habe. Die Kränkung und Beunruhigung, welche die Regung des ver- brecherischen Willens erzeugte, soll durch eine energische Beugung dieses Willens wieder ausgeglichen werden. Eine solche Ausgleichung wird zu verschiedenen Zeiten je nach dem Culturzustande der ein- zelnen Völker auf sehr verschiedenem Wege möglich sein. Es genügt ein Blick in die einschlägige juristische Literatur, um sich von der hohen Zweifelhaftigkeit zu überzeugen, welche de I6g6 ferenda darüber herrscht, ob die Todesstrafe nach dem dermaligen Stande des sitt- lichen Bewußtseins in Deutschland noch als eine Forderung der Zeit anerkannt werden könne. — Die Vertheidiger der Todesstrafe scheinen mir insbesondere nicht selten die strafweise Tödtung dem einfachen Ende des Lebens gleichzustellen und einen widerlichen Mangel an menschlichem Gefühl zu bekunden*). Das Grauenhafte der Todesstrafe besteht aber meines Erachtens nicht sowohl in dem Tode an sich als vorzüglich darin, daß sich hier die Todesangst in vollstem Maße geltend macht und daß hier der Todeskampf durch die prolongirte und potenzirte Todesangst ersetzt

*) Es ist ein Leichtes, den Gegnern der Todesstrafe den Vorwurf der Sentimentalität zu machen. Ein denkender Mensch wird sich unter Senti- mentalität immerhin noch etwas Anderes vorstellen müssen als die Achtung vor dem Menschen und menschliches Gefühl. Oder hatte B e eca r i a gegen die Schrecklichkeiten der Folter und der qualificirten Todesstrafe aus purer Sentimentalität das Wort erhoben? und hat man nicht für die Beibehal- tung dieser Greuel seinerzeit ganz dieselben Einwendungen vorgebracht, die man heute für Beibehaltung der Todesstrafe zu produciren beliebt? —

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wird. Immer und unter allen Umständen sträubt sich das Leben gegen Tod. Während der natürliche Tod, eben weil demselben jedesmal eine mehr oder weniger lang dauernde Agonie vorhergeht, vielleicht niemals bei völlig ungetrübtem Bewußtsein sich vollzieht, findet dort gerade ein umgekehrtes Verhältniß statt. Der Verurtheilte ist dem peinlichsten Vollgefühl der Todesangst hingegeben, und weil er regelmäßig bei völlig ungeschwächter Lebenskraft zum Empfange des tödlichen Streiches hingezwungen ist, erfährt er gewissermaßen über die Abwicklung des Sterbens ungeminderte Erkenntniß. Ich wieder- hole es: unleugbar besteht die Härte der Todesstrafe weniger im Verluste des Lebens als in dem bei voller Lebenskraft stattsindenden Acte und in der ungeschmälerten Empfindung der Todesangst. Dieses unbeschreiblichen Gefühles wird sich kein Delinquent erwehren können und sollte er sich hierüber aufrichtig zu äußern haben, so würde er wohl — wie Gretchen im Faust — sagen müssen: „bist du ein Mensch, so fühle meine Noth." Allerdings veranlaßt die Enthauptung eine mehr sichere, rasche und weniger schmerzhafte Lebensberaubung als wie sie mittels Er- drosseln resp. Erhängen oder Erschießen bewirkt wird. Ihre Voll- ziehung mit dem am Ende des vorigen Jahrhunderts in Frankreich zur Zeit der sogenannten Schreckensherrschaft —- ersonnenen Apparate der Guillotine hat gleichfalls sehr hohe Vorzüge vor der früheren Anwendung des Schwertes. Aber hinsichtlich der Zeit- dauer der erforderlichen Zurüstungen zur Execution steht das Guillo- tinement offenbar der Füsillade und selbst der Strangulation nach. Die Tecapitation selbst ist freilich das Werk eines unmeßbaren Augenblickes, aber es gehen ihr sehr peinliche Momente und Actionen vorher: das Fesseln der auf den Rücken gelegten Hände, das Ver- binden der Augen, der Gang zum Blutgerüste, die Befestigung der Füße sowie des Rumpfes resp. Oberkörpers an dem verhängniß- vollen Schaukelbrette. Diese Momente voll banger Erwartung in- volviren gewiß keine geringere Gemüthspein als wie jene Gefühle und Vorstellungen, von denen der Verurtheilte an dem letzten Tage oder in der letzten Nacht vor seiner Hinrichtung occupirt ist und deren auch nur beiläufige Erwägung uns mit Schauer erfüllen muß. Trotz der momentanen Schnelligkeit ihres Vollzuges wird man

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die Decapitation keineswegs die rascheste und wenigst empfundene Tödtungsart nennen können. Die Durchtrennung des Halses und die Vollendung des Todes sind zwei durchaus nicht gleichzeitige Vorgänge; der durch Verblutung sich bewerkstelligende Tod kann nicht stricte ein plötzlicher genannt werden. Es ließe sich somit nicht bezweifeln, daß unmittelbar nach dem todtbringenden Streiche noch nicht alles Bewußtsein sistirt sei und darum die Empfindung des entfliehenden Lebens offenbar zur Geltung kommen müsse. Nach der Versicherung von Aerzten, welche oftmals den Executionen bei- wohnten, sollen beim Guillotinement 10—40 Sekunden vergehen, bis die Vollendung des Sterbens als gewiß erscheint; — beim Er- hängen und Erschießen mindestens 30—60 Sekunden, ja oft mehrere Minuten. Wie dem auch sei, immerhin liegt der Schwerpunct darin, daß zwar das Rückenmark durchschnitten und damit eine Para- lyse der Gliedmaßen sowie der Musculatur des Rumpfes bedingt wird, andererseits aber das Nervencentralorgan, nämlich das Gehirn, vollkommen intact bleibt. Das Leben des Gehirns — somit Empfindung und Bewußtsein — besteht zweifelsohne solange, bis complete Anämie desselben eingetreten ist, was einen Zeitraum von 10 Secunden ausmacht. In Bezug auf den Rumpf mag man von einem sofortigen Tod sprechen, in Bezug auf den Kopf wird man unmöglich das Gleiche mit gleicher Wahrscheinlichkeit behaupten können. Hinlänglich bekannt sind die eigentümlichen Grimassen, das Oeffnen des Mundes, die Verzerrungen und Zuckungen des wachsbleichen Antlitzes, welche an einem eben abgetrennten Haupte wahrgenommen werden. Diese Zuckungen und zumal das öftere Auf- und Zuklappen des Mundes, welches eine tiefe Athemnoth anzudeuten scheint, bilden, wie man sich leicht überzeugen kann, auch bei der Decapitation eines Thieres eine constante Erscheinung. Jnsoferne könnte man wohl fragen, um wieviel die Guillotine des 18. Jahrhunderts humaner sei als der Giftbecher des Sokrates?*) — Vielleicht würden sich keine Freunde und Vertheidiger der Todesstrafe heute mehr finden, wenn eben diese sich die Mühe nehmen wollten, einer Execution als aufmerksame Beobachter bei-

') Cf. Platon, Phädon, sub finem.

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zuwohnen. Eine unwillkürliche, mächtige Regung würde ihnen da sagen, daß es sich um die gewaltsame Tödtung eines Wesens gleicher Art handelt, daß es ein Mensch ist, welchen man fesselt, festbindet und sterben macht, daß die Lebensberaubung unbedingt auch dann eine verwerfliche Handlung ist und bleibt, wenn sie als Strafe von Seite der weltlichen Richtergewalt vollzogen wird, und daß damit ein Gefühl verletzt wird, welches man als das Menschengefühl oder die Empfindung für die Menschenwürde bezeichnen könnte. Das Gerechtigkeitsprincip mag je nach Zeit und Umständen den Tod des Verbrechers fordern; aber die ideale Grundlage dieses Postulates leidet — eben weil der Delinquent ein Mensch ist — offenbar durch die Art und Weise, mit welcher allein der Vollzug möglich ist. Denn man muß ihm nicht bloß zum Bewußtsein bringen, daß er zur Strafe zu sterben habe, und im Zusammenhalte damit ihm eine kurze Frist zur Besorgung seiner irdischen Angelegenheiten sowie zur Aussöhnung mit Gott freistellen, sondern man muß auch, da — wie schon gesagt — das Leben sich unwillkürlich gegen den Tod sträubt, notwendigerweise bei der Execution solche Manipula- tionen und Mittel anwenden, welche die Menschenqualität des Ver- brechers eigentlich ausschließen. — Man sagt wohl auch, die Todesstrafe werde nicht sowohl des Verbrechers halber bethätigt als der Gesellschaft wegen, welcher der- selbe so gefährlich sei wie ein Raubthier. Allerdings wird durch die Lebensentziehung die Gesellschaft auf die gründlichste Weise von einem schädlichen Individuum befreit, denn die Todten kehren nicht mehr zurück. Hätte man aber lediglich die Absicht im Auge, den Verbrecher zu eliminiren, und unschädlich zu machen, so ließe sich ja dieser Zweck wohl noch auf manch' andere Weise erzielen. Und selbst dann, wenn man von der Notwendigkeit einer Tödtung voll- kommen überzeugt sein müßte, dürfte man sich nicht verhehlen, daß sie dem Menschen unter härteren Umständen zu Theil wird als wie einem wilden Thiere, das man, sobald es sich treffen läßt, auf die kürzeste und rascheste Weise tobtet. Es brauchte da doch wahrlich kein wiederholtes Vorlesen des Todesurtheils, kein Brechen des Stabes, kein Läuten des „Armensünderglöckchens", ja überhaupt keine langsame, ceremonienreiche, blutige Execution, nachdem die

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Möglichkeit einer raschen und unblutigen Lebensentziehung ohne derlei Präludien nicht ausgeschlossen wäre. Die Vertheidiger der Todesstrafe, welche gegen die in diesen peinlichen Usancen liegenden Gemüthsstrafen sozusagen blind und taub zu sein belieben, recht- fertigen dieselben mit der Bemerkung , daß die Tödtung von dem Delinquenten als Strafe gefühlt werden müsse und durch das scharfe Hervortreten dieses Characters auch von dem Gros der Be- völkerung entsprechend empfunden werden soll. Unter derselben Firma könnte man auch die Rehabilitirung der Folter oder des Verbrennungstodes u. dergl. verlangen"'). Es sind mir allerdings Fälle bekannt, daß Individuen, welche zur Todesstrafe verurtheilt und begnadigt worden waren, späterhin in den Räumen des Zuchthauses abermals das schwerste Verbrechen begingen. Wenn man hier ungetrübte Zurechnungsfähigkeit an- nehmen darf, die wenigstens bezüglich der mir vorschwebenden Fälle nicht vorhanden war, so würde ein solches Vorkommniß freilich dafür zeugen, daß die betreffenden Subjecte unverbesserlich waren und die Gesellschaft stets mit Gefahren bedroht haben würden. Allein aus solchen einzelnen Fällen kann doch kein begründeter Schluß dahin gezogen werden, daß jeder Mensch, der durch eine ruchlose That nach der jetzigen Gesetzgebung sein Leben verwirkt hat, unverbesserlich sei. Wer kann dies wissen, — wer möchte es übernehmen, jeweilig den psychologischen Richterspruch über „ver- besserlich" oder „unverbesserlich" in endgiltiger Weise zu fällen?**) — Ich habe stets daran gezweifelt, ob die Unentbehrlichkeit und Nothwendigkeit der Todesstrafe für die Gegenwart dargethan werden könne. Es läßt sich nicht beweisen, daß in jenen Ländern, wo die- selbe bereits abgestellt worden ist, seit dieser Reform und im Zu- sammenhänge mit derselben die Verbrechen — die Attentate auf das Leben der Menschen — auch nur um ein Weniges zugenommen hätten, und es läßt sich ebensowenig behaupten, daß jene Länder im Vergleiche zu den übrigen auf einer höheren Culturstufe gewesen *) Cf. Aphorismen über die Todesstrafe ... Von General-Staats- anwalt Di*. Schwarze. Leipzig 1868 pag. 28. **) Cf. Schwarze, 1. c. pag. 6—13.

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wären*). In eben dem Maße, in welchem die öffentliche Meinung und das Gefühl des Einzelnen sich gegen den Vollzug einer Hin- richtung sträubt, verliert letztere den Character einer durch das sitt- liche Bewußtsein des Volkes geforderten Sühne; sie gestaltet sich dann zu einem Schreckensacte, der nur noch eine sittliche aber keine ethische Grundlage mehr für sich hat. Man glaubte vordem wohl und glaubt es vielleicht da und dort noch jetzt, die Todesstrafe übe eine exemplarische Abschreckung; nach meiner Auffassung ist eine solche Meinung irrig. Als ein glücklicher Weise verhältnißmäßig selten begegnendes Vorkommniß vermöchte die Todesstrafe auch nur einen mehr oder weniger rasch vorübergehenden Eindruck zu bewirken, einen Eindruck, der hinwiederum sehr bedeutend durch die Erwägung abgeschwächt werden kann, daß nicht jeder zum Tod Verurtheilte auch wirklich und sicher der Execution unterworfen wird. Ist es nicht früher oftmals vorgekommen, daß Individuen zum Schaffot geführt wurden, welche vorausgegangenen Hinrichtungen als Zuschauer beigewohnt hatten?**) Warum möchte man auf den erempelhaften Eindruck einer nichts weniger als ausnahmslosen Strafe soviel Gewicht legen können, nachdem doch jedes Gefängniß schon eine der- artige stabile Warnungstafel bildet? Haben sich nun etwa die Gesetzesverletzungen überall vermindert, seit es Gefängnisse gibt oder seit die Strafgesetze bereichert und verschärft wurden? Wem wären die Zustände des gegenwärtigen Gefängnißwesens nicht bekannt? Wer wüßte es nicht, welche Aufenthaltsräume, welches Maß und welche Art von Nahrung dort zum Zwecke der Lebensfristung ge- boten werden? welche Summe von Entbehrungen und Gesundheits- beeinträchtigungen dort sich sosehr geltend machen, daß jede längere Freiheitsstrafe einer Gesundheits- und Lebensstrafe gleichkommt? Aber trotzdem wurden oder werden dadurch gemeine und politische Verbrechen extinguirt? Man kann es mit eigenen Augen wahr- nehmen — und aus der Geschichte mag man durch alle Jahrhun-

*) Cf. Ibid. pag. 18-22; 34—36. Ueber die Todesstrafe. Von Dr. Richard Ed. Ioh n. 1867 pag. 17—23. **) Cf. John, 1. c. pag. 12.

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bette ersehen, daß man den Menschen, dem freier Wille und freie Selbstbestimmungsfähigkeit verliehen ist, mit Gewalt ebensowenig zur Tugend wie zum Laster zwingen könne. Eine Ertinction der Verbrechen und der Verbrecher gehört in das vage Gebiet der Chimären; sie ist weder auf dem einen, noch aus dem anderen Wege, weder durch die Mittel der Moral und der Bildung, noch durch das Mittel der ärgsten Strafen zu erzielen. Es gab und wird immer — je nach Zeit und Umständen — mehr oder weniger solche verirrte Wesen geben, welche sich zum Ver- brechen Hinreißen lassen, gleichviel ob es eine Todesstrafe gibt oder nicht gibt und gleich viel ob dieselbe auf eine noch so grausame Weise oder nicht vollzogen wird. Das menschliche Geschlecht und die menschliche Gesellschaft hat eben auch Schattenseiten, welche sich nicht wegzaubern lassen. Einige Aerzte (cf. Benedikt, 1. c. pag. 26—28) versteigen sich soweit, jeden Verbrecher als unzurechnungsfähig zu erklären, jeden als geisteskrank hinzustellen; — die Extreme berühren sich bekanntlich und in der That ist vom Erhabenen zum Lächerlichen nur ein kurzer Schritt. Man darf sich daher füglich nicht wundern, wenn es einzelne Sonderlinge für ausgemacht halten, daß bei jedem Verbrecher eine gewisse Anomalie des Gehirnes, eine Mangelhaftig- keit seiner Entwicklung, eine Verkümmerung irgend eines Theiles desselben vorhanden sei und daß deßhalb der Damnificant als un- zurechnungsfähig resp. entschuldbar erscheine, weil er eben unter dem unverschuldeten Einfluß jener Anomalie nothwendiger Weise zu seiner Unthat kommen mußte. Es ist schwer zu sagen, ob man sich mehr über die Frivolität solcher Behauptungen verwundern müsse oder über die imponirende Kühnheit, mit welcher sie als baare Münze geboten werden. Es gibt wohl Verbrecherfamilien, aber nicht in dem Sinne, wie es Narrenfamilien gibt; die verbrecherische Neigung kann sich nicht so überpflanzen wie Geistesschwäche oder Geisteskrankheiten; gerade aber die dummen oder geistesschwachen Leute sind von jeher die wenigst gefährlichen gewesen. Ueberhaupt dürfte man bezüglich der Frage der Zurechnungs- fähigkeit nicht glauben, daß das Verbrechen immer unter dem Ein- drücke eines besonders mächtigen Motives und unter dem verführenden

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Reize eines plötzlichen Affectes oder einer unaufhörlich angefachten Leidenschaft begangen werde. Die Criminalgeschichte bezeugt in der Mehrzahl das Gegentheil. Jedenfalls kann man da nicht von einem Affecte sprechen, wenn z. B. Jemand um Geld sich zu einem Morde dingen läßt oder wenn das Verbrechen nicht aus Roth und Mangel, sondern in der Absicht vollführt wird, um sich die Mittel zu einem lustigen Leben zu verschaffen, — kurz wenn das Attentat aus was immer für Motiven als ein lange vorbedachtes oder vor- bereitetes Unternehmen mit Ueberlegung, Schlauheit, Vorsicht und allen Cautelen des Verborgenbleibens bewerkstelligt wurde. Jndeß will ich damit keineswegs das Moment der vorsätzlichen Ueberlegung zu sehr urgiren, weil es mir als eine nicht minder beklagenswerthe und strafwürdige Unthat erscheint, wenn in anderen Fällen das Verbrechen als Ausfluß einer von Jugend auf vorhandenen und durch den Mangel einer corrigirenden sittlichen Erziehung genährten Neigung zu Lasterhaftigkeit und Rohheit sich characterisirt. Solche Unmenschen lobten von kurzer Hand und kaltblütig Denjenigen, den sie berauben wollen; sie morden ohne weiteres Bedenken Denjenigen, der ihnen bei Ausführung eines Diebstahles begegnet, ja sie begehen einen Mord, obgleich sie den Raub auch ohne diesen hätten aus- führen könnev. Auch hier gibt es keinen Milderungsgrund, insofern der Thäter nicht unter dem Drucke eines heftigen, plötzlichen Affectes handelt. Gerade aber solche Fälle, wo jede Annahme von Milde- rungsgründer. ausgeschlossen und wo jeder Zweifel über die unge- trübte Erkenn tniß der Schwere und der Folgen der That benommen ist; gerade d ese zeigen deutlich , wie wenig ein Individuum, wenn es einmal ar-r einem gewissen Puncte der moralischen Versunkenheit angekommen cht, durch die Erinnerung und das Beispiel der Todes- strafe vom Verbrechen abgeschreckt wird. Darum treffen wir auch nicht selten solche Leute auf der Verbrecherbahn, welche guten Unter" richt genösse; , in der Schule guten Fortschritt gemacht und sich stets als verständige Menschen erwiesen hatten. In ktucm Falle ist es die R ücksicht auf das fragliche Maß der zu befürchtenden Strafe, welck) von irgend einer Unthat zurückhält; es ist auch nicht die Hoffnum auf eine allenfallsige Begnadigung, womit man sich zu täuschen i rd zu beruhigen sucht; sondern Das, was gewöhnlich

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in der Ausführung eines Verbrechens bestärkt, das ist die einfältige aber feste Meinung, durch Schlauheit sich der Entdeckung entziehen zu können, das ist der fast jedem Uebelthäter specifische, festgewurzelte Wahn des Verborgenbleibens oder des Sichhinauslügens. Es berührt auch die Zurechnungsfähigkeit in abstracto keines- wegs, wenn es sich um Leute handelt, welche sozusagen in der Schule des Lasters aufgewachsen sind und ihre Jugend theils auf der Straße, theils in Straf- und Correctionshäusern zubrachten. — Gleichwohl läßt es sich nicht läugnen, daß für viele Fälle der Nachweis der in hinreichendem Maße vorhandenen oder nicht vor- handenen Zurechnungsfähigkeit sehr große Schwierigkeiten bieten kann, und es ist auch zur Genüge bekannt, wie schroff da nicht selten die Ansichten und Vota der Aerzte einander gegenüber stehen. Dieser Umstand wird aber gewiß hier um so schwerer in die Wag- schale fallen, als es sich bei der Todesstrafe um eine vollkommen irreparable Sache handelt. Es gab wohl kein Land, wo nicht, solange die Todesstrafe üblich war, das ausnahmsweise, unverschul- dete Vorkommen eines Justizmordes constatirt worden wäre*). Wie es nicht an Solchen gefehlt hat, welche in jedem Ver- brecher einen Geisteskranken entdecken wollten, so hat es auch nicht an Philanthropen gemangelt, welche meinten, es ließe sich eine hoch- gradige Restriction der Verbrechen ganz leicht auf dem Wege des Rationalismus erzielen. Es brauchte eben nur allen Individuen klar gemacht zu werden, daß auch ein noch so fein gesponnenes und noch so klug ausgeführtes Verbrechen fast niemals unentdeckt ge- blieben ist, indem es selbst da, wo die Umsicht der Detectivbehörde erfolglos war, über kurz oder lang durch den Zufall an's Licht ge- bracht wurde; die einfache Berücksichtigung Dessen, daß jedes Ver- brechen insofern unnnütz Und fruchtlos sei, als der Wahn einer straflosen Verborgenheit allemal als eitel und kurzlebig sich erwies, sollte mehr als alles Andere die Zahl der Verbrechen auf ein Minimum Herabdrücken können. Allein in der Wirklichkeit fehlt es nicht an der Erkenntniß und dem Bewußtsein der Qualität der Handlungen sowie ihrer Folgen, sondern an der Qualität und Quan *) Cf. Schwa r z e. pug. 36—37. John, pag. 5—8. Der (Bericht ssaal. XXIX. Band. 38

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tität der Willensenergie, an der Perversität der Willensrichtung. Jene Erwägung, so einfach und natürlich sie auch sein mag, wird nicht als Hemmungsvorstellung gegen solche Verbrechen wirksam sein, welche in hochgradigem Affecte oder aus Leichtsinn, Rohheit, Rach- sucht begangen werden. Die Macht des Bösen, die Macht der Leidenschaften und der leidenschaftlichen Affecte kennt keine Vernunft und keine vernünftigen Erwägungen; die Leidenschaft ist blind und macht blind. So weiß es, um mich eines banalen Vergleiches zu bedienen, wohl Jeder zur Genüge, daß Spirituosen, wenn sie in einem gewissen Quantum genossen werden, nicht mehr den Körper nähren und kräftigen, sondern vielmehr eine gerade entgegengesetzte Wirkung äußern. Wird diesem Erfahrungssatze und dieser vernunft- mäßigen Erkenntniß immer satisfacirt? gibt es deßwegen keine Trunkenbolde und keine Professionssäufer mehr? Hat das, was im Kleinen gilt, auch im Großen seine Geltung, so könnte ich mir von aller Zuhilfenahme der Vernunft und der Belehrung keinen Erfolg versprechen. Wer die Stimme des Gewissens nicht mehr hört, der wird auch gegen die Stimme der Belehrung taub sein. Was anderweitige Präventivmaßregeln betrifft, so muß ich es den Juristen überlassen, Mittel festzustellen, welche vermögend wären, die Gesellschaft vor Verbrechen besser zu schützen, als dies bisher durch die Todesstrafe erzielt ward. Ihnen muß ich auch die Defi- nition der Strafe überlassen, ferner die Intention derselben, die Anhaltspuncte für das Strafausmaß, dann die Erwägung, welche Strafart am ehesten Hemmungsempfindung für fernere Gesetzes- übertretungen desselben Individuums sowie Hemmungsvorstellung für andere Individuen bewirken könne und wodurch dieselbe end- lich am nachhaltigsten eine, moralische Correctur der strafwürdigen Person involviren werde, — lauter Puncte, in denen sich die Krite- rien reflectiren dürften, welche vom juristischen Standpuncte aus hinsichtlich der Nothwendigkeit und Opportunität der Todesstrafe geltend gemacht werden möchten. Ich für meine Person darf mich nur auf Das beziehen, was in diesem Betreff von Leuten behauptet wird, welche der Jurisprudenz so ferne stehen wie ich selbst. Die Gründe, welche im gewöhnlichen Leben für die Todesstrafe angeführt werden, sind in der Hauptsache dreierlei: erstens die Todesstrafe sei

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eine Forderung der verletzten Gerechtigkeit; zweitens man müsse den Verbrecher, der in seinem Interesse getödtet habe, im Interesse der zum Verbrechen neigenden Individuen tödten, um das Verbrechen zu bestrafen und damit eine abschreckende Präventivwirkung zu er- zielen; drittens man müsse den Verbrecher um der Gesellschaft willen tödten, um ihn ein für allemal unschädlich zu machen. Zu letzterem Behufe aber ist die Todesstrafe unnöthig, da der gleiche Effect auf doppelt andere Weise bewirkt werden kann; die Abschreckungstheorie ist, wie Zahl und Geschichte der Verbrechen zeigt, unzweifelhaft illusorisch; und bezüglich der Gerechtigkeitstheorie ist es euMtio principii, daß das sittliche Bewußtsein des Volkes noch heutzutage in der Todesstrafe die alleinige Sühne für gewisse verbrecherische Handlungen erblicke*). Ich muß sonach wohl annehmen, daß die ersteren beiden Puncte, nämlich die Unschädlichmachungs- und die Abschreckungs- theorie, als ein überwundener Standpunct zu betrachten seien und daß es sich lediglich noch darum handeln könne, ob die Gerechtig- keitstheorie die Todesstrafe als eine Forderung in unserer Zeit und bei unserem Volke erscheinen lasse. Wenn ich dies, wie voraus- gehend geschehen, bestreite und auf dem Boden meiner Fachwissen- schaft in Besonderem noch gegen die bei den Freunden der Todes- strafe herkömmliche Gleichwerthung dieser Lebensberaubung mit anderen Todesarten ankümpfe: so weiß ich mich bezüglich meiner

*) Wäre die Todesstrafe die einzig mögliche Sühne des Mordes, so dürfte es eo ipso keine Suspension derselben, d. h. keine Begnadigung geben; denn diese wäre eine Ungerechtigkeit, sobald jene eine absolute Forderung der Gerechtigkeit ist (cf. Schwarze, 1. e. pag. 24, 4L John, pag. 27—29, 34.) Tie Todesstrafe kann von keinem anderen Beispiel sein, als von einem verwerflichen: nämlich der legalen Mißachtung des Menschenlebens. Ihre Sistirung würde vielleicht eher exemplarisch wirken als ihre Ausführung, weil durch diese die Achtung vor dem Menschenleben geschädigt und offen gezeigt wird, daß unter gewissen Bedingungen das Menschenleben nicht respectirt zu werden brauche. Auch die richtende Ge- walt muß unbedingt das Leben als unantastbares Gut einer höheren Macht erachten; sie muß principiell dasselbe so hoch halten und die Vergießung von Menschenblut so sehr perhorresciren, daß sie auch dem verkommensten Individuum gegenüber auf die Tödtung verzichtet.

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Bestrebung in Einklang mit Männern, deren Leben und Leistungen ein fortgesetzter Beweis dafür sind, daß sie auch in dieser Frage dem Standpunct de lege lata jenen de lege ferenda nur aus dem einem Grunde gegenüberhalten, um ihrem Vaterlande nach bestem Wissen und Gewissen zu dienen*).

*) Die bedeutendsten practischen Juristen haben sich unumwunden für die Abschaffung der Todesstrafe erklärt; und viele haben sich nicht gescheut, in dieser Hinsicht zu Gunsten derselben ihre frühere Ansicht zu ändern. Derselbe Anselm v. Feuerbach, dessen Gesetzbuch durch harte Strafen und häufig genug auch durch die Todesstrafe von der Begehung der Ver- brechen abschrecken wollte, — derselbe Feuerbach gelangte nach einer Reihe von Jahren, welche ihm die reichste Gelegenheit dargeboten hatten, die prac- tische Wirkung seiner Theorie und seines Gesetzbuches kennen zu lernen, dazu, in seinen später« Lebensjahren selbst ein Gegner der Todesstrafe zu werden (ek. Schwarze, pass. 2—6; John, pag. 23—24).

Das Züchtigungsrecht des Lehrers und das Strafgesetzbuch Von Schwarze

XXXII.

Pas Mchligungsrecht des Lehrers «nd das Straf- gesehbuch *). Von Schwarze. Die Frage, ob und inwieweit der Lehrer bei dem Excesse im Gebrauche des Züchtigungsrechts strafrechtlich haftbar sei? ist in neuerer Zeit wiederholt Gegenstand der Berathung und Besprechung in Versammlungen von Lehrern, und in den, den Interessen der Schule gewidmeten Zeitschriften gewesen. Wiederholt sind lebhafte Klagen über die Beurtheilung laut geworden, von welcher die Gerichte bei der Entscheidung über Anschuldigungen gegen Lehrer wegen Körperverletzung ihrer Schüler ausgegangen seien. Von verschiedenen Seilen sind Anträge auf Aufnahme von Erläuterungsbestimmungen in den Abschnitt des Strafgesetzbuchs über Körperverletzungen, und zwar zu Gunsten des Züchtigungsrechts der Lehrer, angebracht worden. Jene Klagen und diese Anträge sind von Lehrern ausgegangen, die *) Vgl. Schwarze, Comment. zum St.G.B. Ed. III S. 558 f. und in der Sächs. Ger.-Ztg. XVIIS. 170 f., S. 202 f. Oppenhoff, Comment. Ed. VI S. 432 f. Hahn, Ed. III S. 270 f. Rüdorff, Comment. Ed. II S. 403. Geyer, in v.Holtzend. Handb. III S. 528. Petz old, Strasrechtspraxis S. 235 f. MeV es, d. Strafgesetz-Novelle S. 195 (in der Gesetzgebung des deutschen Reichs mit Erläuterungen rc. von Bezold u. A. Erlangen). Vgl. die interess. Abhandlung eines Schulmanns über diese Frage in Kübels Württemb. Gerichtsbl. XIII. S. 419 f. u. die in den Anmerk, enthaltenen lehrreichen Bemerkungen K ü b e l s, sowie die Bemerk. Desselben ebendas. XIII S. 314 f.

598 Das Züchtigungsrecht des Lehrers und das Strafgesetzbuch. in den gegenwärtigen Strafbestimmungen eine schwere Gefährdung des Ansehens des Lehrers erblicken und insbesondere die Besorgniß aussprechen, daß die Lehrer, aus Furcht vor gerichtlicher Bestrafung, sich scheuen würden, von dem Züchtigungsrechte Gebrauch zu machen, und daß auf diese Weise die Disciplin in der Schule empfindlich würde geschädigt werden. Es gewinnt den Anschein, einerseits als ob bei diesen Klagen und Anträgen der Beirath eines Criminalisten gefehlt habe, andererseits als ob von einzelnen, ungeschickten und ungerechten Strafurtheilen in der hier einschlagenden Materie der Schluß auf eine unrichtige Auffassung der letzteren bei dem Gesetz- geber selbst gemacht werde. Die Generalversammlung des allgemeinen sächsischen Lehrer- vereines hat am 1. Oktober 1877 mit der Frage sich ebenfalls be- schäftigt und nach Ausweis des Berichts in der Sächsischen Schul- zeitung Nr. 46 d. I. 1877 eine Mehrzahl von Thesen aufgestellt, welche die Zustimmung der Versammlung gefunden haben*). Auch in dem Vortrage des Referenten sind vielfache Klagen der oben- bezeichneten Art erhoben worden; ihnen soll durch Abänderungen des Strafgesetzbuchs Abhilfe gewährt werden. Abgesehen davon, daß einzelne Thesen (Nro. 1, 3) weder ihrer Fassung, noch ihrem Inhalte nach befähigt sind, in das Gesetz

*) These 1. Tie durch die körperliche Züchtigung eines Schülers von seiten des Lehrers erzeugten Schwielen oder Anschwellungen sind keine Körperverletzungen im Sinne §. 223 und folg, des Strafgesetzbuchs und daher nicht zu verfolgen. These 2. Tie etwa vorkommenden Ueberschreitungen des Strasbefug- nisses eines Lehrers sind keine Criminalverbrechen, sondern Unglücksfälle oder Disciplinarvergehen und daher nicht nach Abschnitt 7 §§. 223—232 des Strafgesetzbuchs für das Deutsche Reich zu behandeln und zu verfolgen. These 3. Ta die wirklichen Ueberschreitungen beim Züchtigungsver- fahren des Lehrers nur Disciplinarvergehen sind, so sind sie von den Schul- behörden zu be- und verurtheilen und nur mit Geldstrafe zu belegen. These 4. Ties kann nur unter Zugrundelegung eines amtlichen ärzt- lichen Zeugnisses eines Königl. Bezirksarztes erfolgen. These 5. Ter Lehrerstand des deutschen Reiches hat bei den gesetz- gebenden Körpern dahin zu streben, daß Vorstehendes durch Gesetz erreicht und geregelt werde.

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ausgenommen zu werden, so ist überhaupt die Beschwerde über das Strafgesetzbuch und die Behandlung der Materie in demselben un- begründet. Wenn in der That Anlaß zur Beschwerde im einzelnen Falle bezüglich der gerichtlichen Entscheidung vorhanden sein soll, so trifft die Beschwerde das gerichtliche Urtheil, nicht aber das Gesetz- buch. Ohnedem ist es auffällig, daß die Beschwerden erst in der neuern Zeit laut geworden sind, obschon das deutsche Strafgesetz- buch bei der Lehre von der Körperverletzung in keiner Weise einen der maßgebenden Grundsätze geändert hat, auf welchen diese Lehre in der deutschen Rechtswissenschaft und Gesetzgebung beruht. Wie sollte daher das Gesetzbuch eine Auffassung der Gerichte veranlaßt haben, welche im Widerspruche mit diesen Grundsätzen eine Gefähr- dung der Autorität des Lehrers und somit der Disciplin in der Schule zur Folge habe? Schon diese Frage hätte, meines Er- achtens, die Beschwerdeführer aufmerksam machen sollen, daß die Beschwerde nicht gegen die Bestimmungen des Strafgesetzbuchs er- hoben werden kann. In einer langen Reihe von Jahren sind mir sowohl in meinen früheren richterlichen Stellungen, insbesondere auch als Mitglied des Oberappellationsgerichts zu Dresden, als auch in einer jetzt mehr als zwanzigjährigen Amtirung in meiner gegenwärtigen Stellung viele Fälle vorgekommen, in denen die Beurtheilung des Excesses im Züchtigungsrechte die Grundlage der Entscheidung bildete. Aber sowohl die Fälle, welche nach Maßgabe des Sächs. Criminalgesetzbuchs v. I. 1838 oder des Sachs. Straf- gesetzbuchs v. I. 1854, als welche nach Maßgabe des Reichsstraf- gesetzbuchs zu entscheiden gewesen sind, haben wir niemals Anlaß gegeben, die Bestimmungen dieser Gesetzbücher für unrichtig oder lückenhaft ansehen zu müssen. Es ist kaum zu glauben, daß, wenn der Antrag auf Erlaß von Zusatzbestimmungen zu dem Strafgesetzbuche nicht anders* als in den mir bekannt gewordenen Deductionen motivirt werden kann, die Reichsgesetzgebung sich bewogen finden sollte, dem Anträge statt- zugeben. Dazu kommt, daß die Frage über den Exceß des Züchtigungs-* rechts sich nicht auf das Züchtigungsrecht des Lehrers beschränkt, — sie zeigt sich ebenfalls bei dem Züchtigungsrechte der Aeltern, der

600 Das ZüchtigungsrechL des Lehrers und das Strafgesetzbuch. Erzieher, des Lehrherrn rc. Auch in diesen Richtungen sind wieder- holt Untersuchungen eingeleitet und gerichtliche Entscheidungen ertheilt worden. Beschwerden über das Strafgesetz selbst sind hierbei nicht laut geworden. Endlich tritt die Frage des Excesses im Gebrauche eines Rechts in strafrechtlicher Beziehung auch in anderen Fällen ein; z. B. bei dem Gebrauche des Hausrechts, namentlich aber bei der Nothwehr. Auch hier bereitet die Frage im einzelnen Falle Schwie- rigkeiten. Allein das Gesetz hat detaillirte Bestimmungen nicht für nöthig erachtet und bei der Nothwehr in 8- 53 des Strafgesetzbuchs auf eine ganz allgemeine Directive sich beschränkt. In den Petitionen rc. der Lehrer wird vielfach der Eintritt einer „Körperverletzung" als Folge der Züchtigung ausgeschieden und dem Falle entgegengestellt, in welchem durch die Züchtigung eine Gesundheitsbeschädigung nicht verursacht worden; Schwielen und Anschwellungen seien nicht Körperverletzungen. Es kann zuge- geben werden, daß das deutsche Strafgesetzbuch den Begriff „Körper- verletzung" in einem weiteren Sinne auffaßt, als es im Sprach- gebrauchs geschieht. Auch das in mehreren früheren Gesetzbüchern gebrauchte Wort „Gesundheitsbeschädigung" erschöpft in seinem Sprachgebrauche noch nicht den Kreis der im deutschen Strafgesetze hierher gerechneten Handlungen. Das K. Sächs. Gesetzbuch v. I. 1855 definirte in Art. 166: „Als Körperverletzungen sind außer denjenigen Einwirkungen auf den Körper eines Andern, durch welche eine Zerreißung oder Zerbrechung von Körperteilen verursacht worden ist, auch solche zu betrachten, welche eine Entzündung der- selben oder eine Störung des Gesammtbefindens zur Folge gehabt haben." Die Definition ist ziemlich weit, hat aber in der Praxis zu Schwierigkeiten nicht Anlaß gegeben. Auch hatte die Praxis bereits früher jede Mißhandlung, wenn aus ihr eine Erkrankung entstanden, als Körperverletzung behandelt*). Andere Gesetzgebungen

*) Vgl. übrigens noch Lim an, Caspar, Handbuch d. gerichtl. Medizin Ed. VI Bd. I S. 295 f. Schürmayer, gerichtliche Medizin Ed. IV S. 110 f.

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dagegen beschränkten den Begriff der Körperverletzung auf eine „Be- schädigung der Gesundheit", zu welcher die Mißhandlung nicht gehört. Das deutsche Gesetzbuch spricht von „körperlich mißhandelt oder an der Gesundheit beschädigt". Keineswegs ist also der Begriff der Körperverletzungen auf Verletzungen der Gesundheit oder der körper- lichen Integrität beschränkt. Es kann hier die Thatsache übergangen werden *), daß das Preußische Gesetzbuch, im Anschluß an die Auf- fassung des Code pönal, jede Thätlichkeit unter die Rubrik der Körperverletzungen gestellt hatte, selbst wenn sie nicht in der Absicht der Verletzung, sondern in der der Ehrenkränkung begangen worden. Jedenfalls ist nach dem deutschen Gesetzbuche auch die Mißhandlung, welche ohne Schädigung der Gesundheit verübt worden, als Körper- verletzung anzusehen; die Mißhandlung setzt nur eine Thätlichkeit gegen den Körper eines Andern voraus. Die Thätlichkeit kann in einem Stoßen oder Schlagen bestehen, .wie schon das Preuß. Straf- gesetzbuch dieß in der Bestimmung über die Körperverletzung durch die Worte „stößt oder schlägt" oder „eine andere Mißhandlung" ausgedrückt hatte. Die Preuß. Praxis verlangt noch überdieß, daß die Thätlichkeit, welche als Mißhandlung angesehen werden soll, ein „körperliches Mißbehagen" erzeugt habe. Der Ausdruck „Miß- behagen" ist unbestimmt, — ebenso ist die Erregung von „Schmerz", welche man ihm substituiren wollte, unsicher, da die Empfindung der Thätlichkeit als Schmerz nicht unbedingt nöthig ist. Die Zufügung einer Verletzung ist dagegen weder Erforderniß der Absicht, noch des Thatbestandes der Mißhandlung**). Jede Züchtigung stellt sich in ihrer äußeren Erscheinung als eine Mißhandlung dar. Es versteht sich von selbst, daß eine Züch- tigung nicht ohne mechanische Einwirkung auf den Körper des Andern vollzogen werden kann. Der Schmerz, wie das Mißbehagen,

*) Vgl. hierüber und über das Folgende Schwarze, Commentar zum St.G.V. Ed. IJI S. 554 f. **) In gleicher Weise hatte auch die Bayer-Sprnchpraxis den. Begriff „Mißhandlung" in Art. 234 des G.B. f. Bayern i. I. 1861 aufgefaßt. Vgl. S t e n g l e i n, Comm. z. diesem Gesetze Bd. II S. 262 f.

602 Das Züchtigungsrecht des Lehrers und das Strafgesetzbuch. welches in dem Andern hierdurch erregt wird, ist der Zweck der Züchtigung; der, welcher die Züchtigung voll- zieht, thut es, um diesen Erfolg zu erreichen. Es wird nicht bezweifelt und kann nicht bezweifelt werden, daß „Schwielen oder Anschwellungen" Gesundheitsbeschädigungen im Sinne des 8- 223 des St.G.V.'s sind. Die entgegengesetzte An- nahme würde überdies mit der Ansicht der gerichtlichen Medizin im directen Widerspruche stehen. Derjenige, welcher einen Menschen dergestalt schlägt, daß hiervon Schwielen und Anschwellungen ent- stehen, wird nach §. 223 verfolgt und bestraft werden.

Wir stellen nunmehr die Frage: in welchem Rechtstitel ist das Züchtigungsrecht des Lehrers begründet? Man wird die Frage einfach dahin beantworten, daß dieses Recht einerseits in der Stel- lung des Lehrers als des Erziehers, andererseits in dem Bedürfnisse, die Diseiplin in der Schule zu sichern, begründet ist*). Der Lehrer vertritt in pädagogischer Beziehung den Vater. Man kann sagen, daß diese Beziehung des Lehrers zu dem Schüler dem ersteren eine Befugniß über den letztern einräumt, die an sich nicht gerechtfertigt sein würde, da das Kind völlig fremd für den Lehrer ist. Die Befugniß entsteht daher aus der erwähnten Be- ziehung, welche ein Analogon des väterlichen Verhältnisses ist. Man hat das Züchtigungsrecht ein abgeleitetes genannt, indem man die Uebertragung des väterlichen Züchtigungsrechts als die Grund- lage der Befugniß angesehen hat. Während über das Züchtigungsrecht des Lehrers und dessen Ausübung zumeist in den Schulgesetzen bestimmte Vorschriften er- theilt sind, hat das Gesetz solche Vorschriften betreffs des Züchti- gungsrechts des Vaters nicht aufgestellt. Die Vorschriften der Schulgesetze beziehen sich meistens theils auf die Fälle, in denen das Recht zur Züchtigung gegeben ist, theils

') Vgl. hier die oben S. 597 citirte Abh. in Kübels Gerichtsblatt.

Von Schwarze. 603 auf die Mittel, mit denen es gehandhabt werden soll, theils auf die Modalität in dem Gebrauche dieser Strafmittel. Wir übergehen hierbei die Frage, welchen Categorien der Lehrer und gegen welche Schüler das Züchtigungsrecht zusteht? Man ist darin einverstanden, daß das Züchtigungsrecht nicht jeder Classe von Lehrern, insbesondere nicht sogen. Privatlehrern, und nicht in jeder Schule, z. B. nicht in den höheren Classen der Gymnasien, der Realschulen zugelassen werden könne. Allein die Feststellung dieser Puncte ist Gegenstand der Schulgesetzgebung und daher hier nicht weiter zu verfolgen. Was bedeuten diese schulgesetzlichen Bestim- mungen für die strafgerichtliche Beurtheilung? Jeden- falls sind hierdurch von dem Gesetzgeber die Grenzen bezeichnet, innerhalb deren das Züchtigungsrecht des Lehrers sich bewegen soll. Eine Ueberschreitung derselben entzieht dem Lehrer die Bezugnahme auf den gesetzlichen Schutz gegen die Anschuldigung der Körperver- letzung. Mit diesem Satze soll jedoch die Rücksicht darauf, daß die Handlung der Exceß im Gebrauche einer Befugniß ist, also ein Recht zur thatsächlichen Grundlage hat, nicht völlig ausgeschlossen sein, — worüber später das Röthige zu sagen sein wird. Die Strafbarkeit einer Körperverletzung wird durch das Recht zu derjenigen Züchtigung, aus welcher die Körperverletzung entstanden ist, ausgeschlossen. Die Bezugnahme auf dieses Recht ist die Verneinung der Rechtswidrigkeit der Mißhandlung. Soweit dasselbe reicht, entfalt die Strafbarkeit. Dieß ist der einfache Rechtssatz, welcher aus den obigen Ausführungen sich er- gibt, — nach ihm ist die strafrechtliche Frage zu beantworten. Der Rechtssatz ist endlich der ausreichende Schutz für den Lehrer betreffs seiner amtlichen Thätigkeit bei Ausübung des Züchtigungs- rechts. Wenn der Lehrer innerhalb der bezeichneten Grenzen unangemessen das Züchtigungsrecht ausübt, so wird wider ihn disciplinarisch zu verfahren sein. Insbesondere gilt dies von der Wahl des Strafmittels, wenn mehrere Strafmittel dem Lehrer gesetzlich zu Gebote stehen. Es ist gefragt worden, ob der Lehrer

604 Das Züchtigungsrecht des Lehrers und das Strafgesetzbuch. die in einzelnen Gesetzen aufgeführten Strafmittel nur in der daselbst angegebenen Reihenfolge und bei der Erfolglosigkeit das vorangehend erwähnte Strafmittel anwenden darf? Die Frage ist nicht straf- rechtlicher Natur und berührt unsere Materie nicht. Es scheint jedoch, als ob die Frage in der gestellten Allgemeinheit zu verneinen sei, da Fälle Vorkommen können, welche allerdings die sofortige Anwendung des strengsten Strafmittels als erforderlich erscheinen lassen. Allein, wie gesagt, alle innerhalb der gesetzlichen Grenzen auftauchenden Specialfragen sind Gegenstand der administrativen Regelung, bez. des Disciplinarverfahrens. Hierher gehört auch die wiederholt in neuester Zeit zur Sprache gebrachte Frage, ob und inwieweit der Lehrer mit Schulstrafen gegen den Schüler wegen seines Verhaltens außerhalb der Schul- stunden und des Schullocals bez. des Schulweges Vorgehen dürfe? Die Entscheidung dieser Frage entzieht sich der criminalistischen Be- urtheilung. Es ist in neuester Zeit mehrmals beantragt worden, der Bestrafung durch die Schule alle diejenigen nach dem Strafgesetze zu beurtheilenden Delicte zuzuweisen, welche von Kindern vor dem Eintritte der Zurechnungsfähigkeit begangen werden, ohne Unter- schied, ob sie in oder außer der Schule begangen wurden, und mit Ausschluß der häuslichen Zucht. Vgl. hierüber Holtzendorff, in dem Gerichtssaale XXVI S. 411 f. und vr. Baumert, über die Zurechnungsfähigkeit und Bestrafung jugendlicher Personen (Breslau, 1877) S. 76 f. Die Fälle, in denen ein Anlaß zur Ausübung des Züchiigungs- rechts überhaupt nicht Vorgelegen, letzteres vielmehr nur als Vor- wand für eine Züchtigung gebraucht wird, sind selbstverständlich nicht hierher zu zählen*); — sie sind lediglich nach den Bestim- mungen des Strafgesetzbuchs zu beurtheilen; der äolns drückt sich in dem Vorwände zur Genüge aus. Es sind ferner die Fälle hier nicht zu berücksichtigen, in denen der Lehrer einen Schüler wegen Ungezogenheiten rc. züchtigt, die der- selbe außerhalb der Schule begeht und der Lehrer den Schüler als solchen nicht kennt; hier ist die Ausübung des Züchtigungsrechts,

0 Goltdammer, Archiv XII S. 427.

Von Schwarze. 605 welches dem Lehrer zusteht (auch wenn man es nicht auf die Schule beschränken will), nicht beabsichtigt*). Wir werden bei der Frage des Excesses mehrere Categorien von Fällen unterscheiden müssen. Im einzelnen Falle kann es zunächst streitig werden, ob der Vorgang, welcher den Lehrer zu einer Züchtigung des Schülers veran- laßt^ hierzu geeignet war? Ist diese Frage zu ver- neinen, so befand sich der Lehrer außerhalb seiner gesetzlichen Be- fugniß und ist jedem Dritten, welcher das Kind geschlagen hätte, gleichzustellen. Bei Beantwortung der Frage selbst werden zunächst die schulgesetzlichen Vorschriften zu berücksichtigen sein, soweit in ihnen die Fälle, in denen der Lehrer zur Züchtigung befugt ist, näher an- gegeben sind. Fehlt es an solchen Vorschriften, so wird im Zweifel die Erklärung der Vorgesetzten Schulbehörde darüber herbeizuführen sein, ob in dem Vorgänge ein genügender Anlaß zur Züchtigung des Schülers zu finden sei? In zweifellosen Fällen wird es einer solchen Erklärung nicht bedürfen, sondern es wird die Staatsanwalt- schaft, bez. .das Gericht die Frage beantworten. Ob endlich ein Zweifel vorhanden sei, wird von der letztgenannten Behörde bei Prüfung der Anklage zu beantworten sein. Es mag hierbei von den Gerichten und Staatsanwälten wohl erwogen werden, daß die Frage, ob in pädagogischer Beziehung die Züchtigung durch den Vorgang gerechtfertigt werde, nicht zur Cognition der Justiz- behörde gehört; — die Justizbeamten werden über die Frage aus eigener Erfahrung und Anschauung entscheiden, jedoch im Zweifels- falle gut thun, das Gutachten der Schulbehörde einzuholen oder der Versicherung des Lehrers Glauben zu schenken. Auch wird hier in der Regel die bona fides des Lehrers das Be- wußtsein von dem Excesse ausschließen und Straf- los i g k e i t b e g r ü n d e n. Ist dagegen die Berechtigung zum Ge- brauche des Züchtigungsrechts ebenso wie der gute Glaube des Lehrers zu verneinen, so liegt eine gewöhnliche Körperverletzung vor. Die andere Categorie betrifft das angewendete Straf- mittel. Wendet der Lehrer ein Strafmittel an, dessen Gebrauch

**) Vgl. den Fall bei Goltdammer, Archiv XXII S. 255 f.

606 Das Züchtigungsrecht des Lehrers und das Strafgesetzbuch.

ihm überhaupt untersagt oder nur unter bestimmten, im Einzelfalle nicht vorhandenen Voraussetzungen gestattet ist, so liegt ebenfalls ein Exceß vor. Hier begegnen wir öfters einer Beschwerde der Lehrer; sie richtet sich jedoch nicht gegen das Strafgesetzbuch und dessen Anwendung, sondern gegen die Schulgesetzgebung. So wird in einem interessanten Falle der Württemb. Praxis*) referirt, daß nach einer Verfügung des Württemb. Cultusministerii die Lehrer bei der Anwendung der körperlichen Züchtigung als Schulstrafe angewiesen sind, „die Schläge auf die innere Handfläche zu geben", und es ist „jede andere Weise körperlicher Züchtigung untersagt, insbesondere dürfen die Lehrer sich nicht beigehen lassen, die Schüler auf andere Körpertheile zu schlagen." Auch soll „bloß ein dünnes Stöckchen von 0,5 Meter Länge gebraucht werden", und sollen älteren Schülern nur vier, jüngeren nur zwei Streiche gegeben werden. Bei der Ueberschrei- tung dieser Bestimmungen in einem Falle hatte sich der Lehrer darauf bezogen, daß er mit einer solchen Strafe nicht auskommen könne; das Gericht entschied, daß der Lehrer, indem von ihm wissentlich jener Ministerialverfügung entgegengehandelt worden, das Züchtigungsrecht wissentlich überschritten habe, wogegen die obere Instanz die Entscheidung aufhob, „da dem Züchtigungsrechte durch die mehrerwähnte Ministerialverfügung eine gesetzliche Schranke weder gezogen werden wollte, noch konnte." Insoweit dieser Ent- scheidungsgrund nach dem Staatsrechte des einzelnen Landes zu- lässig ist, wird jener bedenklichen Beschränkung des Züchtigungsrechts entgegengewirkt; wo sie dagegen gesetzlich ausgesprochen ist, wird der Richter die Grenzen des Züchtigungsrechts nicht selbstständig bestimmen dürfen. Man hat häufig die Frage, ob ein strafbarer Exceß vorliege, lediglich nach dem Erfolge der Züchtigung beantwortet, — jedoch mit Unrecht. Dieses rein äußerliche Moment erschöpft die Frage nicht. Liegt ein Exceß im Züchtigungsrecht deßhalb vor, weil durch die Züchtigung Schwielen am Körper oder Anschwellungen entstanden *) Vgl. Kübels Gerichtsblatt Bd. XIII S. 314 f.

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sind? Diese Frage kann zumeist verneint werden. Die körperliche Züchtigung, wenn sie ihren Zweck erreichen soll (vgl. oben S. 602), wird in der Regel eine derartige Folge nach sich ziehen. Der Einwand der Berechtigung schließt hier von selbst die strafgerichtliche Haftung aus. Nehmen wir dagegen an, daß der Lehrer den Schüler züchtigt, und daß in Folge der Züchtigung eine Krankheit des Schülers, eine Gesundheitsverletzung entsteht, welche unter die Bestimmung des 224 des St.G.B. zu stellen ist. Wir statuiren hiermit einen sehr schweren Fall. Wenn irgend Jemand den Dritten in einer Weise schlägt, daß in dessen Folge der Geschlagene das Gehör ver- liert, so trifft den Thäter die schwere Strafe des §. 224. Ist der Lehrer im gleichen Falle gegen eine strafrechtliche Ahn- dung gesichert? Der Umstand allein, daß durch die Züchtigung die schwere Körperverletzung verursacht worden ist, begründet noch nicht die strafrechtliche Haftung des Lehrers. Der Richter wird in diesem Falle einfach sich die Frage vor- legen, ob nach Lage der Sache den Lehrer der Vorwurf des dolus oder der culpa treffe? In der Antwort auf diese Frage liegt die Antwort auf die Frage über die strafrechtliche H aftung des Lehrers. In den meisten Fällen wird der Vorwurf des dolus dem Lehrer nicht gemacht werden können; jedoch ist der Vorwurf nicht unbedingt ausgeschlossen. Ueber diesen Punkt werde ich noch später das Nöthige bemerken. Ist dem Lehrer eine culpa zur Last zu legen, so tritt die Strafe der fahrlässigen Körperverletzung nach Z. 230 ein; — dieselbe kann in den schwersten Fällen bis auf 3 Jahre Gefängniß ansteigen. Es lassen sich Fälle denken, in denen die schwere Körper- verletzung nicht einmal auf eine culpa zurückgeführt werden kann. Wenn der Lehrer innerhalb der gesetzlichen Grenzen die Züchtigung vollzieht, so kann es sich wohl ereignen, daß in Folge einer, dem Lehrer unbekannten krankhaften Disposition in dem

608 Das Züchtigungsrecht des Lehrers und das Strafgesetzbuch. Körper des Kindes eine schwere Krankheit durch die Züchtigung ver- ursacht wird. Oder der Lehrer schlägt das Kind, — das letztere dreht sich unerwartet so, daß der Schlag einen anderen als den bestimmten Körpertheil trifft, — der getroffene Körpertheil wird verletzt und aus dieser Verletzung entsteht eine schwere Krankheit. In solchen Fällen liegt eine Fahrlässigkeit nicht vor; — jene krank- hafte Disposition und dieser Fehlschlag erscheinen gegenüber dem Lehrer als ein Zufall, dessen strafrechtliche Handlung ihn nicht trifft. Hier zeigt sich der wesentliche Unterschied zwischen dem berechtigten und dem unberechtigten Schlagen. Bei dem letzteren entscheidet lediglich und ausschließlich der Erfolg über die Bestrafung des Thäters, und zwar in Fällen der obigen Art, ohne Rücksicht auf die Wahrscheinlichkeit oder Unwahrscheinlichkeit, mit welcher der Erfolg vorhergesehen werden konnte; — der Einwand der Unwahrscheinlichkeit ändert an der rechtlichen Subsumtion der That nichts, sondern ist nur innerhalb des Strafmaßes zu berück- sichtigen. Der rechtswidrige Wille des Thäters ist in den schweren Fällen derselbe wie bei der leichten Körperverletzung. Bei dem be- rechtigten Schlagen ist dagegen der Einwand der Unwahrscheinlich- keit des Erfolgs von entscheidender Bedeutung; der Thäter versirte hier nicht in facto illicito. Wird hier der Einwand als zutreffend anerkannt, so entfällt die criminelle Bestrafung. Allerdings ist der vorstehend erörterte Einwand der Unwahr- scheinlichkeit nicht der Gegenstand besonderer Behandlung im Gesetze; — die Zulässigkeit des Einwands fließt jedoch bereits aus den allge- meinen Grundsätzen. Der Satz qui jure suo utitur, neminem laedit kann hier angewendet werden. Ob dagegen im einzelnen Falle der aus der Unwahrscheinlichkeit des Erfolges abgeleitete Einwand berechtigt ist, wird nach der Lage des Falls vom Richter zu prüfen und zu entscheiden sein. Bei dieser Entscheidung wird häufig das Gutachten des Arztes über den Causalzusammenhang der Züchtigung und der Krankheit von besonderer Bedeutung werden. Wenn der Arzt in Rück icht auf die vorhanden gewesene krankhafte Disposition oder auf einen besonderen Fehler in einem Organ des Schülers den Erfolg der Züchtigung als einen solchen bezeichnet, welcher ohne jene Disposit on, bez. diesen Fehler durchaus nicht eingetreten sein

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würde und daher schlechterdings nicht als möglich vorauszu- sehen gewesen, so wird der Richter den Einwand für zutreffend erachten und den Lehrer freisprechen. Mit dieser Anschauung steht es nicht im Widerspruche, daß man bis auf Weiteres die Schwere der eingetretenen Verletzung als ein Indiz für das Vorhandensein eines Excesses im Züchtigungs- rechte behandelt. Auch hierin liegt nichts Eigenthümliches. Bei der Kunde von einer derartigen Verletzung wird gewiß Jedermann zu- nächst dahin sich äußern, daß der Lehrer auf ganz unangemessene Weise („barbarisch") geschlagen haben möge. Die Verletzung über- schreitet den Kreis der Körperverletzungen, welche man als die natürliche und beabsichtigte Folge einer Züchtigung ansehen darf. Auf eine so schwere Verletzung war die Intention des Gesetzgebers, als er dem Lehrer das Züchtigungsrecht einräumte, nicht gerichtet; — sie steht daher an sich außer dem gesetzlichen Umfange des Züch- tigungsrechts. Die Schwere der Körperverletzung ist jedoch nur ein Indiz, nicht der Beweis der Ueberschreitung des Züchtigungsrechts*). ES wird immer noch die Frage zu beantworten sein, obdas Maß der Züchtigung an sich ein solches war, daß es einen Exceß des Rechts enthält. In Fällen der obenerwähnten Art kann das Maß der Züchtigung ein zulässiges sein, der Erfolg derselben aber durch den Hinzutritt anderer nicht bekannt gewesener Umstände zu einem solchen sich gestalten, daß er den Kreis des wahrscheinlich gewesenen Er- folges weit überschreitet. Diese Sätze bedürfen ebenfalls nicht einer besonderen Verlaut- barung im Gesetze zu Gunsten des Lehrers; — sie sind nur die Reproduction von Regeln für die Anwendung des Gesetzes, wie sie allgemein anerkannt sind. Auch hier werden die allgemeinen Sätze über die Haftung für den Erfolg einer Handlung als einer dolosen oder culposen maßgebend sein. Wenn der Lehrer im Affekte schlägt, so kann

*) Unrichtig sind daher die unten mitgetheilten Entscheidungen, welche nur den Erfolg der Züchtigung in's Auge fassen. Der Gerichlssaal. XXIX. Band.

610 Das Züchtigungsrecht des Lehrers und das Strafgesetzbuch. sehr leicht die Ueberlegung fehlen, welche ihn abhalten sollte, die Züchtigung in dem Maße vorzunehmen, daß eine Schädigung der Gesundheit rc. wahrscheinlich eintrat. Zwar die Absicht, eine Körperverletzung im Sinne des Gesetzes zu bewirken, war vor- handen, und es ist unrichtig, wenn die Strafbarkeit geläugnet wird, weil der Lehrer die Absicht der Verletzung (im Sinne des Gesetzes) nicht gehabt Habe; sie ist bei der Züchtigung selbstverständlich. Aber der Lehrer handelte culpose, wenn er in einem Maße züchtigte, welches im Erfolge über den Kreis des Zulässigen hinausging, und er diesen Erfolg voraussehen konnte. Es ist zu berücksichtigen, daß hier ein animus laedendi außerhalb der gesetzlichen Grenze der Züchtigung nicht vorhanden und daher der Erfolg entweder den Vorwurf der culpa begründet, oder rechtlich als Zufall sich darstellt. Soviel die Fälle anlangt, in denen der Lehrer ein Strafmittel angewendet hat, dessen Gebrauch ihm durch das Gesetz entzogen ist, so kann ein Jrrthum des Lehrers nicht Vorkommen; er kennt das Gesetz und die ihm ertheilte Anweisung. Er darf nicht aus irgendwelchen pädagogischen oder sonstigen Motiven seine Ansicht über das Gesetz stellen. Allein es fragt sich, ob der Lehrer dem Strafgesetze verfallen ist? Die Frage ist zu verneinen. War die Züchtigung an sich gerechtfertigt, so kann sie nicht dadurch einen andern strafrechtlichen Character erhalten, daß sie mit einem unstatt- haften Werkzeuge vollzogen worden ist. War sie ihrem A n l a s s e nach oder nach dem Maße nicht gerechtfertigt, so ist sie nach den obigen Ausführungen als strafbar zu beurtheilen. Die Wahl des Mittels kann dagegen disciplinarische Ahndung nach sich ziehen. Allerdings kann die Art des Mittels, nach Befinden, ein Indiz gegen den guten Glauben des Lehrers und dafür bilden, daß der Lehrer nicht das Recht der Schulzucht ausüben, sondern andere Zwecke (z. B. bei Mädchen) verfolgen wollen, oder daß er eine das erlaubte Maß überschreitende Züchtigung zu bewirken beabsichtigt habe. Hier handelt es sich um Thatfragen in Bezug auf die rechts- widrige Absicht des Thäters; es kann aus solchen Umständen auf eine rechtswidrige Absicht der Verletzung geschlossen werden. Nach gleichen Grundsätzen sind die Fälle zu beurtheilen, in denen der Lehrer ein gesetzlich erlaubtes Strafmittel in einer uner-

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laubten Ausdehnung angewendet hat. Ist die Züchtigung an sich berechtigt, so tritt disciplinarische Ahndung, dagegen criminelle Ahn- dung nur dann ein, wenn der Erfolg ein schwererer gewesen ist, als bei einer mäßigen Züchtigung zu erwarten gewesen. Die Bestrafung des Excesses im Züchtigungsrechte wird in der Regel noch den Milderungsgrund des Affects zulassen. Bei aller An- empfehlung an den Lehrer, die Bestrafung eines Schülers mit Ruhe und Besonnenheit zu vollziehen, wird gerade hier häufig ein starker Affect die Strafvollziehung leiten; der Affect ist bei unbefangener Betrachtung oft ein sehr gerechter. Die Ungezogenheiten und Bos- heiten eines Schülers können nach und nach auch das Blut des ruhigsten Mannes in Wallung bringen und ihn über die Grenze des erlaubten Strafmaßes fortreißen. Derartige Affecte erfordern eine milde Beurtheilung der That. Mehrere deutsche Gesetzgebungen hatten den Affect bei der Körperverletzung ausdrücklich als Milde- rungsgrund bezeichnet.

Die Sätze, zu denen der Verfasser auf Grund vorstehender Ausführungen gelangt ist, sind daher folgende: Das Züchtigungsrecht des Lehrers ist ein abgeleitetes Züchti- gungsrecht und durch die Bestimmungen der Schulgesetze näher zu regeln. Eine Ueberschreitung dieser Bestimmungen zieht jedenfalls eine disciplinarische Ahndung nach sich. Die Bezugnahme auf das Züchtigungsrecht im einzelnen Falle ist der Einwand der Berechtigung zu der dem Lehrer zur Last ge- legten Handlung und soll das Thatbestandsmoment der strafbaren Körperverletzung, die Widerrechtlichst, ausschließen. Das Züchtigungsrecht setzt voraus, a) daß der Lehrer einen Act der Schulzucht vornahm. Wenn er aus anderen Motiven oder unter Umständen handelte, welche zu der Schulzucht nicht in Beziehung stehen, kann er sich auf jenes Recht nicht berufen. Die Schulgesetze haben Bestimmung zu treffen,

612 Das Züchtigungsrecht des Lehrers und das Strafgesetzbuch. welchen Lehrern dieser Theil der Schulzucht zusteht, ferner ob sie auf die Schule selbst und die Vorgänge in derselben beschränkt ist re. d) daß im Einzelfalle ein genügender Anlaß zur Züchtigung vorhanden gewesen. Die Frage, ob diese Voraussetzung vorhanden, ist nach den gesetzlichen Vorschriften, im Zweifel durch das Gut- achten der Schulbehörde zu beantworten. Bei Verneinung der Frage schließt dennnoch der gute Glaube des Lehrers, also ein glaubhafter Jrrthum des Lehrers, die Be- strafung aus. Die Frage, ob der Lehrer in einem solchen Jrrthume sich befunden habe, ist nach den Umständen des einzelnen Falles zu beantworten. Der Exeeß im Züchtigungsrechte, soweit derselbe nur in dem Gebrauche eines unerlaubten Züchtigungsmittels, bezw. in dem un- statthaften Gebrauche des erlaubten Züchtigungsmittels sich äußert, begründet die disciplinarische, jedoch nicht eine strafgerichtliche Ahndung. Von dem Erfolge der Züchtigung allein kann die Frage der strafrechtlichen Ahndung nicht abhängig gemacht werden. Geringe Körperverletzungen, wie Schwielen, Anschwellungen rc., sind die naturnothwendigen Folgen einer Züchtigung und begründen daher nicht die strafrechtliche Verfolgung wegen Excesses im Züchti- gungsrechte. Erhebliche Gesundheitsbeschädigungen überschreiten den Zweck und daher den gesetzlichen Umfang des Züchtigungsrechts. Die Frage jedoch, ob sie als Körperverletzungen nach den st ras gesetz- lichen Bestimmungen zu bestrafen sind, ist darnach zu beantworten, ob der Lehrer die Beschädigung beabsichtigt oder sie wenigstens als wahrscheinlich vorhersehen konnte. Konnte der Lehrer die Beschädigung als wahrscheinlich vorher- sehen, so trifft ihn die Strafe der fahrlässigen Körperverletzung; — konnte er sie als wahrscheinlich nicht vorhersehen, sei es mit Rück- sicht auf die ihm unbekannte körperliche Disposition des Schülers, sei es nach der Art des Züchtigungsmittels oder nach dem Maße der Züchtigung, sei es wegen der Zufälligkeit von Umständen, welche erst bei der Züchtigung selbst eingetreten sind, so entfällt jede criminelle Bestrafung.

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In diesem Maße ist insbesondere auch die Frage zu beant- worten, wenn durch Anwendung eines ungesetzlichen Strafmittels oder durch den ungesetzlichen Gebrauch eines Strafmittels eine beachtliche Körperverletzung entstanden ist. Der Affect des Lehrers bei der Züchtigung ist als Milderungs- grund bei der criminellen Bestrafung zu berücksichtigen.

Hierbei mag noch auf einen Punkt aufmerksam gemacht werden. Die Zulässigkeit der Züchtigung eines Kindes wegen einer Rohheit rc. durch einen Fremden auf frischer That ist in neuerer Zeit mehr- mals besprochen worden. Wenn z. B. A einen Knaben bei der Beschädigung einer öffentlichen Gartenanlage betrifft und ihn, welcher die Ermahnung, davon abzulassen, verspottet, sofort züchtigt, so wird diese Handlung nach der allgemeinen Ansicht nicht als strafbar, sondern als verdienstlich angesehen werden. Das ältere gemeine Recht anerkannte ausdrücklich ein solches Züchtigungsrecht an. Die neueste Praxis hat in derartigen Fällen ein abgeleitetes Züchtigungs- recht statuirt, da der Thäter in vermuthetem Einverständnisse des Vaters rc. gehandelt habe, der etwaige spätere Widerspruch des Vaters aber diesen guten Glauben nicht aufheben könne*). Man hat dieses „präsumtive Einverständnis auch bei Excessen des Lehrers im Züchtigungsrechte, wenn der Anlaß zur Züchtigung nicht durch ein Ungebührniß in der Schule veranlaßt worden, statuiren wollen.

Es mögen hier noch einige Bemerkungen bezüglich der Be- handlung der Frage in der deutschen Gesetzgebung (vor dem R.St.G.B.) angeschlossen werden. Besonders lehrreich, ist hier der Gang der bayerischen Gesetz- gebung. Das St.G.B. für Bayern vom Jahr 1813 Art. 204. 205

*) So z. B. O.A.G. Dresden.

614 Das Züchtigungsrecht des Lehrers und das Strafgesetzbuch. bestrafte den Mißbrauch nur in den schwereren Fällen, und die bayerische Jurisprudenz beschränkte, gestützt auf eine Stelle in den Anmerkungen zu dem Gesetzbuche (Bd. II S. 87 f.), die straf- rechtliche Verfolgung auf die Fälle, in denen die Verletzung als ein Verbrechen (im Gegensätze zu den Vergehen) sich darstellte. Allein die Praxis sah sich genöthigt, diese Ansicht aufzugeben und Unterscheidungen einzuführen, in denen der Kreis des strafbaren Excesses ausgedehnt wurde*). Bereits in den Motiven zu dem Entwurf vom Jahr 1855 S. 102 wurde eine allgemeinere Auf- fassung der Frage gebilligt und ausgesprochen, wie man im einzelnen Falle erörtern müsse, ob die Mißhandlung den Character und einen Grund habe, welcher sie als Züchtigung erkennen lasse, und wie eine Beschädigung der Gesundheit durch das Züchtigungsrecht niemals gerechtfertigt werde. Das unter dem 10. November 1861 publicirte Gesetzbuch hat eine besondere Be- stimmung über das Züchtigungsrecht nicht ausgenommen. Die Commentatoren des Gesetzbuchs finden das Züchtigungsrecht dadurch salvirt, daß das Gesetz eine „rechtswidrige Zufügung der Körperverletzung" als Thatbestandsmoment aufstellt**). Man erachtete eine in Ausübung des Züchtigungsrechts zugefügte Miß- handlung an und für sich nicht als eine rechtswidrige; sie werde dieß erst durch Ueberschreitung des Züchtigungsrechts, in welchem Falle sie nach den allgemeinen Bestimmungen über Körper- verletzung zu beurtheilen sei. In der Praxis wurde das maßgebende Moment auf die Frage gelegt, ob in einer Mißhandlung re.-nach Lage des Falls ein Exceß des Züchtigungsrechts zu finden sei?***) Hierbei kam jedoch die Meinung wieder zur Geltung, daß eine Gesundheitsbeschädigung

*) Vgl. Stenglein, Comm. Bd. II. S. 264. **) Vgl. ©t eng lein, a. a. O. S. 263 s. Weis, Commentar II S. 65. ***) In einem Falle — Zeitschrift f. Gerichtspraxis in Bayern VII S. 299 .f. — wurde darin, daß der Lehrer einen Knaben dergestalt an den Haaren geschüttelt hatte, daß ihm solche auf eine Fläche von nahezu einem Kronenthaler ausgegangen waren, eine strafbare Handlung d e ß h a l b nicht

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durch das Züchtigungsrecht niemals entschuldigt werde* *). Das K. bayerische Justizministerium verordnete unter dem 28. Mai 1863, daß „von den Staatsanwälten an den Stadt- und Landgerichten alle Anzeigen wegen Excesse im Züchtigungsrechte des Lehrers an den Vorgesetzten Staatsanwalt (am Bezirksgerichte) einzuberichten und dessen Weisung abzuwarten sei, ob und in welcher Weise in der Sache weiter vorzugehen sei. Bei Erlaß dieser Weisungen sei es die Aufgabe des Staatsanwalts am Bezirksgerichte, einerseits das Interesse der Schulzucht und des öffentlichen Unterrichts im Auge zu haben, andererseits aber auch dafür zu sorgen, daß leiden- schaftlichen und rohen Überschreitungen des Züchtigungsrechts mit der Strenge des Gesetzes unnachsichtlich entgegengetreten werde". Das K. preußische Gesetzbuch vom Jahr 1851 enthielt nicht eine besondere Bestimmung betreffs unserer Frage. In der Praxis unterschied man auf Grund von älteren, auf das Züchtigungs- recht des Lehrers bezüglichen Cabinetsordres vom 14. Mai 1825 und 16. Juni 1834, ob eine „wirkliche Verletzung" (d. h. eine die Gesundheit gefährdende Beschädigung) erfolgt sei oder nicht. Im ersteren Falle begründe die That die gerichtliche Zuständigkeit und sei unter das Strafgesetz zu stellen; im letzteren Falle trete dis- ciplinarische Ahndung ein **). Ob ein Fall der ersteren Categorie vorliege, sei von dem Gerichte zu entscheiden. Sei die Gesund- heitsgefährdung nicht durch die Handlung des Lehrers allein, sondern

gefunden, weil durch das ärztliche Gutachten festgestellt worden, „daß es zu diesem Erfolge einer besonderen Gewaltanwendung nicht bedurfte, so daß es sehr wohl möglich gewesen sei, daß das Ausreißen der Haare dadurch erfolgte, daß der Knabe den Kopf zurückzog, während der Lehrer ihn bei den Haaren packte." Vgl. oben die Bemerkungen S. 607 fg. Vgl. den Fall in derselben Zeitschrift Bd. H S. 67,f., wo das Herausreißen der Haare lohne der- artige Nebenumstände) als eine strafbare Mißhandlung angesehen wurde. *) St eng teilt, d. St.GB. (1869) S. 332. **) Vgl. K. Preuß.Justiz-Min.-Bl. 1858 S. 77. —- ©oltbamtner, Archiv IX S. 135. Oppen hoff, Comm. z. Preuß. StG.B- (Ed, VI) 327. Oertliche, das allgemeine Befinden unberührt lassende Spuren der Züchtigung, als Schwielen, Anschwellungen k. sind nicht als „wirkliche Verletzung" angesehen worden.

616 Das Züchtigungsrecht des Lehrers und das Strafgesetzbuch. nur durch Mitwirkung anderer Umstände herbeigeführt worden, so sei 8. 185 des Gesetzbuchs anzuwenden; durch diese Bestimmung wird eine Berücksichtigung solcher Umstände ausgeschlossen. Es ent- scheidet daher allein der Erfolg*). Das K. Gesetzbuch für W ü r t t e m b e r g Art. 268 verordnete: „Hat sich Jemand aus Mangel an Vorsicht bei Ausübung des Züchtigungsrechts an einer ihm untergebenen Person einer Körper- verletzung schuldig gemacht, so ist derselbe mit Gefängniß bis zu sechs Monaten, in leichteren Fällen mit Geldbuße bis zu Einhundert Thalern zu bestrafen." Die „Körperverletzung" ist nach Art. 260 auf „Beschädigungen am Körper oder an der Gesundheit" beschränkt. In den Fällen des Art. 268 wird von Amtswegen eingeschritten. Aus den Verhandlungen ergibt sich, daß man die bewußten Excesse im Züchtigungsrechte nicht milder bestrafen, sondern nur den Fall treffen wollen, in welchem der Thäter, in der rechtmäßigen Aus- übung des Züchtigungsrechts begriffen, nicht die nöthige Aufmerksam- keit und Vorsicht angewendet und hierdurch eine Körperverletzung herbeigeführt hat**). In der Praxis hat man den Eintritt einer Körperverletzung im engeren Sinne des Worts noch nicht ohne Weiteres als genügenden Beweis des Excesses im Züchtigungsrecht angesehen, vielmehr die Feststellung von Umständen erfordert, aus denen hervorgehe, daß der Beschuldigte durch d ie Art und Weise der Ausführung der Züchtigung die Grenzen des Züchtigungs- rechts wissentlich überschritten habe***). Ebenfalls lehrreich ist die Behandlung der Frage in der Gesetz- gebung und Rechtspraxis Oesterreichs. In 8- 413 Abs. 1 des G.B.

*) Vgl. auch Oppenhofs, Rechtssprechung Bd. X S. 18. Golt- dammer's Archiv IX S. 135 f., XXIII S. 439: „Ist durch Mißbrauch des Züchtigungsrechts von einem Lehrer eine wirkliche Verletzung zugefügt, so ist die Strafbarkeit desselben nicht von der Feststellung abhängig, daß er die Absicht gehabt habe, durch Mißbrauch jenes Rechts körperlich zu verletzen." **) Hepp , Commentar re. Bd. III Abthlg. 1 S. 473 s. L e b r e t, die Strafrechtspflege rc. in Württemberg Bd. I. S. 144 f. ***) En scheidung des O.Trib. Stuttgart in Kübels Gerichtsblatt IX S. 31 f.

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wird bestimmt, daß das Recht der häuslichen Zucht in keinem Falle bis zu Mißhandlungen ausgedehnt werden dürfe, „wodurch der Gezüchtigte am Körper Schaden nimmt." Excesse im Züchtigungs- rechte werden mit geringer Strafe als „Uebertretung" geahndet, wenn ein solcher Schaden eingetreten ist. Wenn eine „schwere Be- schädigung" die Folge der Züchtigung ist, so wird die That nach den Bestimmungen über dieses Verbrechen beurtheilt. Allein die Praxis des obersten Gerichtshofs hat hierbei noch im einzelnen Falle berücksichtigt, ob die Beschädigung in der Handlung selbst liegt, bez. nach der natürlichen Ordnung der Dinge nothwendig aus der Handlung selbst folgen mußte oder gewöhnlich erfolgt, und bejahenden- falls die strengen Strafen schwerer Körperverletzung (§. 152) ange- wendet. Dagegen hat der oberste Gerichtshof die That in den Fällen, in welchen der Thäter diese Folge als wahrscheinlich nicht vorhersehen konnte, insbesondere sie bei der Art der Züchtigung als wahrscheinlich nicht vorherzusehen war, nur nach §. 413 (s. oben) oder wegen der in §. 335 (Gefährdung des Lebens) mit Strafe bedrohten Uebertretung beurtheilt. Endlich hat man in den Fällen, in welchen die Umstände darauf hinwiesen, daß der Thäter in b ewußter Ueberschreitung des Züchtigungsrechts gehandelt habe, — wobei ebenfalls der Anlaß zur Züchtigung, die Art der Züchtigung, Erfahrung des Thäters, daß solche Züchtigungen bereits schwere Beschädigungen des Kindes nach sich gezogen haben, u. s. w. in Be- tracht kommen, — den Thäter wegen des Verbrechens der schweren Körperverletzung verurtheilt*). DasK. sächsische Gesetzbuch vom Jahr 1855 Art. 176 bestimmt: „Wegen Körperverletzungen, welche durch Ueberschreitungen eines gesetzlich bestehenden Züchtigungsrechts zugefügt worden sind, kann bis auf die Hälfte der in diesem Capitel angedrohten Strafen er- kannt werden. Lag denselben jedoch die im Art. 169, erster Abschnitt, erwähnte bestimmte Absicht zu Grund, so tritt die volle gesetzliche

*) Sammlung strafrechtlicher Entscheidungen des k. k. obersten Gerichts- hofs rc. von vr. A d l e r rc. (Wien, 1873 f.) Bd. I S. 324 f., 326, 461. II S. 164 f., 184, 248, 358 f. III. S. 94 f. Herbst, Handb. d. Oesterr. Strafb. zu §. 413 Nr. 2.

618 Das Züchtigungsrecht des Lehrers und das Strafgesetzbuch. Strafe ein." Diese „bestimmte Absicht" ist die auf eine schwere Körperverletzung gerichtete bestimmte Absicht*). In der Praxis hat man keineswegs jede Körperverletzung für eine Überschreitung des Züchtigungsrechts erachtet, jedoch zu der Ansicht sich hingeneigt, daß aus der Beschaffenheit der Körperverletzung auf das Vorhandensein eines Excesses geschlossen werden könne**).

*) Vgl. noch Krug, Comm. Ed. II S. 68. **) Sachs. Gerichtsztg. X S. 243 f. XIX S. 357 f.

Zur Gefängnißreformfrage Von Herrn Dr. C. v. Stemann, Regierungsrath a. D. zu Kiel

XXXIII. Jur Kefängnißreformfrage. Von Herrn Dr. C. v. Ltemann, Regierungsrath a. D. zu Kiel. Dem nächsten Reichstage wird voraussichtlich der Entwurf eines Strafvollzugsgesetzes für Deutschland vorgelegt werden. Möchte das zu erwartende Reichsgesetz mit dem System der Gemeinschafts- haft grundsätzlich brechen, und als Regel das System der Einzel- haft durchführen, dasselbe aber mit einzelnen dem Progressivsystem entnommenen Einrichtungen verknüpfen. Die in diesem Wunsche enthaltene Ansicht bedarf namentlich in Betreff des letzteren Puncts einer näheren Rechtfertigung. Ich knüpfe dabei an den letzten Ge- fängniß - Congreß in Hamburg an. In der Generalversammlung des Nordwestdeutschen Vereins zur Verbesserung des Gefängniß- wesens wurde am 5. November 1877 beschlossen, daß alle Freiheits- strafen mit Ausschluß der Festungshaft in Einzelhaft zu verbüßen seien, soweit nicht die Individualität des Sträflings oder der §. 22 alinea 2 des Deutschen Strafgesetzbuchs *) eine Ausnahme erforder- lich mache. In dem vortrefflichen Vorträge des Directors der Straf- anstalt zu Rendsburg, Krohne, welcher diesem Beschlüsse zum Grunde lag, wurde die Einzelhaft im Sinne der belgischen Gesetz- gebung auf's Wärmste empfohlen, die dagegen erhobenen Bedenken mit zureichenden Gründen widerlegt, und namentlich aus dem Ge-

*) Ter betreffende Passus dieses Paragraphen lautet: „Tie Einzelhaft darf, ohne Zustimmung des Gefangenen, die Tauer von drei Jahren nicht übersteigen."

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Zur Gefängnißreformfrage.

sichtspuncte der Gerechtigkeit dieser Vollzugsmodus näher begründet. Es wurde nachgewiesen, daß der Staat gar nicht berechtigt sei, dem zu einer Freiheitsstrafe Verurtheilten die Gesellschaft anderer Be- straften aufzuzwingen und ihn in der Gemeinschaft mit Verbrechens- genossen allen nachtheiligen Einflüssen derselben auszusetzen, der Staat bewege sich damit auf unsittlichem Boden und das von ihm vertretene Princip der Gerechtigkeit verlange die gänzliche Absonde- rung der Sträflinge von einander, wofür ihnen eine gewisse Ge- sellschaft in den Strafvollzugsbeamten gewährt werde. Dabei wurde näher entwickelt, wie die Einzelhaft den Verurtheilten nach seiner individuellen Verschiedenheit am gerechtesten treffe, dem Besseren ein geringeres, dem Schlechteren ein härteres Nebel sei, während von der gemeinsamen Haft der bessere Gefangene viel härter be- troffen werde, wie der böswillige und Gewohnheitsverbrecher, für den dieser Strafvollzug oft kaum ein Strafübel sei. Indem ich mit dieser Ausführung vollkommen einverstanden bin, kann ich dem ab- weisenden Urtheil des Direetors Krohne über das sogenannte Progressivsystem nicht überall beitreten. Er bemerkte in dieser Hin- sicht, daß dies System in Deutschland ein für allemal unmöglich gemacht sei, wie die vernichtende Kritik des Obergerichtsraths Gotting, und das Epoche machende Werk des Geheimen Justiz- raths Starke über das belgische Gefängnißwesen dargethan hätten. Es ist mir leider die Schrift G ö t t i n g 's nicht zugänglich gewesen, dagegen habe ich das Starke'sche Werk mit Aufmerksamkeit und großem Interesse gelesen. Ueber die einschlagende Materie finde ich in diesem Buche folgendes: „Auch außerhalb Belgiens," bemerkt der Verfaffer S. 262 u. f. „habe das Belgische Gefängnißsystem Anklang und Nachahmung ge- funden. Dagegen," fährt derselbe fort, „haben sich vielfach Bedenken gegen die Anwendung der Einzelhaft in unbeschränkter Dauer er- hoben. Läßt doch auch Belgien die lebenslänglich Verurtheilten nicht über 10 Jahren in Einzelhaft verbleiben. Bei langen Strafen wird ein Uebergang zu dem Wiedereintritt in die bürgerliche Ge- sellschaft zunächst durch eine Periode der Gemeinschaftshaft verlangt. Auf der Entwicklung dieses Gedankens beruht das von C r o f t o n in Irland eingeführte Progressivsystem. In Belgien wird das

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System mit aller Entschiedenheit bekämpft. Zunächst wird von belgischen Sachkundigen hervorgehoben, daß dasselbe nur auf schwere Verbrecher, welche eine Strafe von mindestens 5 Jahren zu ver- büßen hätten, anwendbar sei, ferner sei es verwerflich, die Ge- fangenen in der Einzelhaft erst der Besserung zuzuführen, und dann die gewonnenen Resultate durch Gemeinschaftshaft wieder zu zerstören, oder wenigstens zu gefährden, endlich sei die Einzelhaft in Irland von der belgischen gänzlich verschieden, weil sie nur einen ab- schreckenden und nicht den pädagogischen Character an sich trage. Wenn man sich in Irland für das irische System auf die geringe Zahl der Rückfälligen berufe, so habe dies im Hinblick auf die große Zahl der auswandernden Entlassenen (75 Proz.) und die keines- wegs ungünstigen Resultate anderer Gefängnisse, in denen das System nicht eingeführt sei, keine entscheidende Bedeutung." Starke er- klärt dabei, auf den Kampf für und wider das Progressivsystem nicht eingehen zu wollen, für ihn sei nur die Frage von Interesse, ob sich in der Belgischen Praxis bei längerer Dauer der Einzelhaft Nachtheile für die Gesundheit der Gefangenen gezeigt hätten. Indem diese Frage verneint wird, bemerkt Starke noch S. 255, es werde von den Belgischen Gesängnißärzten auch dem Bedenken wider- sprochen, daß die längere Detentivn in Einzelhaft zu einer Depres- sion der körperlichen und geistigen Spannkraft führen müsse. Sie gäben zu, daß eine solche Folge eintreten würde, wenn nicht die sanitären Einrichtungen, die Sorge für körperliche Bewegung der Gefangenen, der fortgesetzte Verkehr derselben mit anderen Menschen (nur nicht mit Gefangenen), endlich die geistige Anregung durch Unterricht und Lectüre den Körper wie den Geist frisch erhielten. Der Verfasser fügt dem aus eigener Wahrnehmung hinzu, daß die Gefangenen in Belgien, selbst wenn sie schon seit Jahren in Einzel- haft waren, auf ihn keineswegs den Eindruck geistig abgestumpfter Menschen gemacht haben." Wie nun hieraus folgen soll, daß die Frage nach Anwendung des Progressivsystems ein für allemal abge- than sei, ist nicht wohl abzusehen. Starke weist ein näheres Eingehen auf diese Frage ausdrücklich zurück, er bezeugt nur, daß dasselbe in Belgien keinen Anklang gefunden, daß man dort von einer längeren Einzelhaft keine Nachtheile für die körperliche und

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geistige Gesundheit der Sträflinge zu besorgen Anlaß gefunden, und daß Er, der Verfasser, keinen geistigen Stumpfsinn bei den Zellengefangenen beobachtet habe. Dem Hauptgründe, den die Belgier gegen das Irische System anführen, muß man allerdings volle Anerkennung zollen, die günstigen Resultate der Einzelhaft dürfen unter keinen Umständen durch die nachfolgende Gemeinschafts- haft wieder gefährdet werden, und das würde allerdings geschehen, wenn man, wie in Irland, auf Einzelhaft von kürzerer oder längerer Dauer die gewöhnliche Gemeinschaftshaft sogar obligatorisch folgen ließe. Allein das Progressivsystem will auch gar nicht das Irische Vorbild eopiren, sondern nur den Grundgedanken desselben in geeigneter Weise verwerthen, nämlich den Gefangenen in einer stufenmäßigen Fortbildung zum vernünftigen Gebrauche seiner Freiheit erziehen. Unser deutsches Strafgesetzbuch steht dem Progressivsystem gar nicht so fremd gegenüber, wie Manche anzunehmen scheinen; es nähert sich vielmehr darin dem Grundgedanken desselben, daß es bei der Zuchthaus- und Gefängnißstrafe von längerer Dauer zwei Stadien des Strafvollzugs unterscheidet: die Haft in der Anstalt und die vor-, läufige Entlassung aus derselben, beide sind aber durch eine so weite Kluft von einander getrennt, daß hier ein Uebergangsstadium regelmäßig dazwischen treten muß, wenn ihnen ihre volle Wirk- samkeit gesichert werden soll. Im Anschluß an den §. 23 des St.G.B.'s, welcher die Vor- aussetzungen der vorläufigen Entlassung enthält, würde ich, dem Grundgedanken des Progressivsystems entsprechend, daher folgende Bestimmung für das Strafvollzugsgesetz in Vorschlag bringen: „Die zu einer längeren Zuchthaus- oder Gefängnißstrafe Ver- urtheilten können, wenn sie die Hälfte, mindestens aber Em Jahr der ihnen auferlegten Strafe verbüßt haben, in einer Vertrauensclasse der gemeinsamen Haft unterzogen werden, sofern und so lange nach ihrem Betragen und ihren Eigenschaften ihr Beisammensein für un- nachtheilig gehalten wird." Eine ähnliche Bestimmung findet sich bereits in dem Badeni- schen Gesetze über den Strafvollzug in einem Männerzuchthause zu Bruchsal vom 6. März 1845 §.13, und in der Dienstordnung für das Dienstpersonal dieser Anstalt vom 22. Mai 1857 §. 164 wird

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der Unterschied dieser gemeinsamen Hast von der gewöhnlichen aus- drücklich als eine Gemeinschaft mit Andern gleicher Beschaffen- heit bezeichnet. Eine solche Vertrauensclasse ist auch in der Straf- anstalt zu Lenzburg im Aargau gebildet. Hier, wie in Zürich, Bern und Tessin hat man freilich das Progressivsystem in weiterem Umfange durchgeführt, in der Weise wie es von Küh ne in seinen Grundzügen des Schweizerischen Pönitentiarsystems empfohlen wird, wonach in der Regel nach einem ersten Stadium sehr strenger Einzelhaft ein zweites Stadium sittlich religiöser, intellectueller und beruflicher Bil- dung in Gemeinschaftshaft mit einer Vertrauensclasse zuoberst, und daran anschließend die bedingte Freilassung zur Anwendung kommen soll. Diese zwischen der Einzelhaft und der Vertrauensclasse liegende Gemeinschaftshaft halte ich für schlechthin verwerflich, und was in letzterer angestrebt wird, kann mit besserer Aussicht auf Erfolg in der Einzelhaft erzielt werden, aber etwas von jener ganz verschie- denes ist die Einrichtung des von mir empfohlenen Uebergangs- stadiums, da nur bewährte Sträflinge in dasselbe eintreten können, da ferner nur diese mit einander in Verkehr treten, und dieselben von den anderen Sträflingen ebenso abgesondert bleiben, wie die Zellengefangenen. Die Vorzüge einer solchen Einrichtung scheinen mir unver- kennbar. Ich gehe davon aus, daß die Freiheitsstrafen bis zu 3 Jahren regelmäßig und mit Zustimmung des Sträflings auch länger in Einzelhaft zu verbüßen sind. Nun will ich zugeben, daß die Einzel- haft nicht öfter als die Gemeinschaftshaft körperliche Krankheiten oder Geistesstörungen veranlaßt, aber davon kann ich mich nicht überzeugen, daß nicht bei längerer Dauer der Einzelhaft die Willens- kraft allmählig erlahmt und der Sträfling es verlernt, sich selbst den äußeren Lebensverhältnissen gegenüber zu beherrschen. »Denn mehr noch wie die intellectuellen Kräfte bedarf die Willenskraft der unausgesetzten Uebung und so lange alle Versuchungen, wie sie das Leben in der Freiheit unabweislich mit sich bringt, von dem Sträf- ling systematisch fern gehalten werden, kann der sittliche Wille nicht entwickelt werden. Dazu genügt nicht, daß in der Einzelhaft für das körperliche Wohlbefinden und die intellectuelle Ausbildung ge-

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sorgt wird, beides mag gegen das Verfallen in geistigen Stumpfsinn schützen, aber das bis in's kleinste Detail hinein geregelte Leben, welches der Zellengefangene führen muß, so nothwendig dasselbe auch ist, um ihn erst an Ordnung und strengen Gehorsam zu ge- wöhnen, dient, wenn es erst zur Gewohnheit geworden, nicht mehr der Hebung der inneren Freiheit, sondern befördert eine rein mecha- nische Lebensführung, mit deren Eintreten sich ein Rückschritt in der sittlichen Entwicklung kundgibt, welcher allmählich dazu führen kann, aus dem Menschen ein willenloses vegetirendes Wesen zu machen, das für das freie Leben nicht mehr brauchbar ist. Die Einzelhaft soll zur Reue, zur Buße und zu guten Vorsätzen führen, und durch passive Gewöhnung an ein streng geregeltes Leben die Neigung für ein solches Hervorrufen; hat aber die Gefängnißzucht diesen Punct erreicht, dann wird es gut sein, an die Stelle des äußeren Zwanges eine freiere Bewegung treten zu lassen und den Sträfling den Be- dingungen des freien Lebens mehr und mehr anzunähern, damit er lerne für sich selbst zu sorgen und zu handeln, so weit dies mit dem Aufenthalt in der Strafanstalt vereinbar ist. Das Hauptziel aller Besserung beim Strafvollzüge ist, wie v. Holtzendorff richtig bemerkt, die Characterbildung durch Selbstvertrauen in die eigenen sittlichen Kräfte. Ein solches wird der Gefangene in der Zelle nicht leicht erwerben, die Erziehung zur Selbstbeherrschung und zur sittlichen Selbstbestimmung kann dort selten vollendet werden, dazu bedarf es für die Mehrzahl der Fälle einer Uebergangsanstalt, in welcher Lüge und Heuchelei eher entlarvt, und die natürlichen Anlagen und Neigungen des Gefangenen besser durchschaut werden, in welcher auch die wirkliche Besserung von der äußeren Dressur leichter zu unterscheiden ist, die Früchte der Einzelhaft sich practisch bewähren können, und ein sicheres Urtheil über den sittlichen Fort- schritt des Gefangenen gewonnen werden kann, als dies in der Einzelhaft möglich ist, ein Urtheil, welches den geeigneten Maaßstab für die Rechtzeitigkeit der vorläufigen Entlassung bilden wird. Wie das Wollen in der freien Wahl gegebener möglicher Motive besteht, so wird der Trieb zum Wollen vor allen da erregt, wo verschied- ne Strebungen und Begehrungen, welche im Bewußt- sein auftrete i, mit einander in Streit und Zwiespalt ge'rathen und

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das dadurch erregte Unlustgefühl das Streben der Seele weckt, durch selbstthätiges freies Eingreifen den Zwiespalt zu lösen. Der erste Act des freien Willens ist dann ein Act des Widerstandes, welcher die verschiedenen Strebungen und Gegenstrebungen im Be- wußtsein sistirt, dieselben verhindert, daß sie sofort in äußere Thätigkeit übergehn, und dadurch der Erwägung und Ueberlegung des Verstandes Raum schafft, ein Stadium, welches mit der Willens- entscheidung abschließt, aus welcher sich ergibt, ob wir überhaupt handeln, und welchem der gegebenen Impulse wir folgen wollen, wodurch der gewählte Impuls erst zum wirklichen Motive, zur leitenden Norm unseres Handelns wird. Diese freie Selbstbe- thätigung kann sich aber in der äußeren Zwangslage, in welcher der Sträfling in Einzelhaft sich befindet, nur in geringem Maße kund geben. Wie wir, wenn das Kind zum Jünglinge heranreift, den letzteren in die Lage versetzen, wo er gegenüber den Befehlen und Mahnungen der Eltern und Lehrer, die in bewußter Form ausge- bildeten ethischen Strebungen, als eigene Motive zur Geltung bringen kann, so dürfte der pädagogische Character des Strafvoll- zugs eine gleiche Anforderung stellen, um durch die äußere Zwangs- lage hindurch zur inneren Freiheit zu gelangen. Für die vorläufige Entlassung wird das Zwischenstadium zu- gleich die beste Vorschule sein und ein ebenso wichtiges Besserungs- mittel als jene. Wie erstere von der Hoffnung getragen ward, einen Theil der Strafdauer abzukürzen, so wirkt in der Vertrauensclasse belebend auf die sittlichen Kräfte die freiere und bevorzugtere Be- handlung innerhalb der Strafanstalt, verbunden mit der Aussicht auf vorläufige Entlassung, beide Stadien des Strafvollzuges wirken aber schon in der Einzelhaft als mächtige Anreize zur sittlichen Um- wandlung. Dazu kommt, daß die practische Bewährung in der Uebergangsanstalt durch moralische Kraftanwendung und Erprobung der in der Einzelhaft gefaßten guten Vorsätze erst diejenigen Garantien für ein gesetzmäßiges Verhallen schaffen wird, welche die bürgerliche Gesellschaft beanspruchen darf, wenn sie Vertrauen zu den Leistungen der Gefängnißzucht hegen soll. Wer mit der Für- sorge für entlassene Gefangene sich beschäftigt hat, weiß, wie groß in manchen Kreisen die Abneigung ist, solche Personen in Arbeit zu Der Gerichlssaal. XXIX. Band. 40

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nehmen und durch freundliches Entgegenkommen ihnen eine geeignete Stellung in der bürgerlichen Gesellschaft zu bereiten. Man würde unrecht thun, den Grund einer solchen Abneigung allemal auf Rechnung einer herzlosen Gesinnung zu setzen, vielmehr scheint es eine zu weitgehende Anforderung an die Humanität zu sein, wenn man verlangt, daß das Publicum dem entlassenen Sträfling mit vollem Vertrauen entgegenkommen soll, wo die Gefängnißverwaltung es für nöthig hält, bis zum letzten Tage der Strafdauer alle Ein- flüsse von dem Gefangenen fern zu halten, welche im Stande wären, seine Willenskraft auf die Probe zu stellen, Einflüsse, ohne welche das spätere Leben nach der Entlassung gar nicht gedacht werden kann. Ich glaube daher, daß im Hinblick auf die spätere Gestal- tung des Lebens der entlassenen Sträflinge und mit Beziehung auf die so wünschenswerthe erfolgreiche Wirksamkeit der Vereine zur Für- sorge Entlassener die Uebergangsanstalt eine nicht zu unterschätzende Bedeutung erlangen würde. Wie diese mit den Strafanstalten und Centralgefängnissen zu räumlicher Einheit verbundene Uebergangsanstalt im Einzelnen ein- zurichten, bleibt allerdings eine schwierige Frage. Die in der Ver- trauensklasse gewährten Freiheiten und Bevorzugungen müssen mit der in der Anstalt geltenden Hausordnung verträglich sein, und die richtige Mitte zwischen der ordentlichen Gefängnißzucht und dem polizeilich beaufsichtigten Leben während der vorläufigen Entlassung einnehmen. Um den gemachten Vorschlag näher zu präcisiren, wird es erforderlich sein, in seinen einzelnen Zügen das Bild einer solchen Vertrauensclasse zu entwerfen. Die Mitglieder derselben sind in gemeinsamen Arbeitssälen bei ununterbrochener Beaufsichtigung zu beschäftigen, und zwar sämmtlich in einer ihrer Individualität ent- sprechenden Weise. Bei der Arbeit ist das laute Sprechen der Ge- fangenen mit einander nicht untersagt. Bei den regelmäßigen Spaziergängen auf den Spazierhöfen ist das Tabakrauchen und ebenfalls das Sprechen erlaubt, die übrige Erholungszeit bringt der Gefangene in der Zelle zu, wo er auch schläft und seine Mahlzeiten einnimmt. Aus der Vertrauensclasse sollen auch diejenigen ge- nommen werden, welche zu häuslicher, wirthschaftlicher und Garten- arbeit innerhalb der Anstalt verwendet werden. Daß man hiezu

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Zellengefangene ausersieht, verträgt sich mit dem Character der Einzelhaft nicht, weil bei Verrichtung solcher Arbeit von mehreren Gefangenen ihre gänzliche Absonderung von einander nicht durch- führbar ist; während sich gerade für die Mitglieder der Vertrauens- Klasse die Zulassung eines solchen Verkehrs bei den Reinigungs- arbeiten, in der Küche, der Wäscherei u. s. w. wohl eignet. Auch findet eine Absonderung der Mitglieder dieser Classe in der Kirche und Schule nicht statt. Eine. Erweiterung des Verkehrs mit der Außenwelt kann durch Ausdehnung des Briefwechsels und der Be- suchsannahme herbeigeführt werden, auch kann dem Sträfling ge- stattet werden, im Orte, wo die Anstalt belegen ist, Bestellungen zu übernehmen, Maaren zu überbringen, Einkäufe zu machen unter Anvertrauung von Geld für dieselben. Disciplinarstrafen werden in dieser Classe überhaupt nicht mehr vollzogen, höchstens könnte ein Verweis gestaltet sein, für schwerer zu ahndende Ordnungswidrigkelten würde Rückversetzung in Einzelhaft eintreten. Diejenigen, denen die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt sind, genießen in der Ver- trauensclasse dieselben Bevorzugungen, wie solche, welche zur Gefäng- nißstrafe verurtheilt und im Besitze der bürgerlichen Ehrenrechte ge- blieben sind, so in Ansehung der Bekleidung, Lagerung und Möbli- rung der Zelle. Insonderheit ist die Befugniß, Kleider ohne Sträf- lings-Abzeichen zu tragen, von nicht zu unterschätzender Bedeutung für diejenigen, welche zu Zeiten am Orte ausgeschickt werden, da dabei unter der Gefangenen-Kleidung ihr Ehrgefühl zu empfindlich leiden würde. Die Ermächtigung, das eigene Bettzeug zu gebrauchen, das Mobiliar der Zelle zu ergänzen, auch die Beleuchtung der Zelle auf eigene Kosten nach dem Schlüsse der Dienststunden bis zur Schlafzeit, sind werthvolle Vergünstigungen, welche den zur Zucht- hausstrafe Verurtheilten in der Einzelhaft niemals, den zur Gefäng- nißstrafe Verurtheilten, wenn sie im Besitze der Ehrenrechte sich be- finden, nur ausnahmsweise gestattet werden können. Auch kann den Zöglingen der Vertrauenselasse erlaubt werden, ihre Zelle durch Blumentöpfe und Photographien auszuschmücken, sowie in derselben einen Singvogel zu halten. Ein größerer Verdienstantheil und eine freie Verfügung über denselben bis zu einem festgesetzten Maximum, desgleichen die eigene Verwaltung des zur Verfügung stehenden

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Verdienstantheils kann in dieser bevorzugten Abtheilung gewährt werden. Es ist endlich dafür zu sorgen, daß an Feiertagen, wo die Zwangsarbeit ruht, die Langeweile und der Müßiggang keine Nahrung finden. An solchen Tagen, wo Morgens Gottesdienst und Nachmittags Eine Unterrichtsstunde stattfindet, ist außerdem die Correspondenz nicht nur zu gestatten, sondern planmäßig zu pflegen, auch sind die Gefangenen zur Führung von Tagebüchern zu ver- anlassen, wie auch dazu, das Wesentliche der von ihnen gehörten Predigt zu Papier zu bringen. Zugleich kann vom Lehrer eine ge- meinschaftliche Abendvorlesung aus einem unterhaltenden Buche ge- halten werden. Die Anwartschaft auf vorläufige Entlassung er- halten die Mitglieder der Vertrauensclasse erst nach dreimonatlichem Aufenthalt in dieser Abtheilung in Folge ihres Wohlverhaltens in derselben. Dieß ist das mir vorschwebende Bild eines stufenmäßigen Strafvollzugs nach psychologisch pädagogischen Grundsätzen, welches aus der Einzelhaft zur Aufnahme in die Vertrauensclasse und aus dieser vorläufigen Entlassung führt. Gegen die Ausführbarkeit desselben scheinen mir keine wesent- lichen Bedenken obzuwalten, das Zwischenstadium tritt mit dem ersten und letzten Vollzugsstadium in eine organische Verbindung, es ver- meidet die Schattenseiten der in Irland bestehenden Einrichtungen, wird überhaupt nicht obligatorisch, sondern nur facultativ ein- geführt, und setzt regelmäßig eine längere Einzelhaft voraus, welche den Charakter der Belgischen Einzelhaft trägt. Wenn die Hälfte, mindestens aber ein Jahr der Strafzeit verbüßt sein muß, um zur Aufnahme in die Vertrauensclasse zu führen, so beruht dieß auf der in Belgien gemachten Erfahrung, daß die angestrebten positiven Resultate der Einzelhaft in kürzerer Frist sich nicht erzielen lassen. Es muß der Sträfling daher wenigstens zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurtheilt sein, wenn das zweite Vollzugsstadium zur Anwendung kommen soll, und da die kürzeste Dauer desselben drei Monate beträgt, so würden höchstens fünf Monate auf die vor- läufige Entlassung fallen. So lange der §. 23 des R.St.G.B. unverändert fortbesteht, würden allerdings einzelne Fälle übrig bleiben, in denen der Sträfling mit Uebergehung des Zwischen-

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stadiums nur unmittelbar aus der Einzelhaft vorläufig entlassen werden könnte, allein die Zahl dieser Fälle würde immer nur eine geringe bleiben, da- ein solcher Fall erst eintreten kann, wenn die Verurtheilung zwischen einer Freiheitsstrafe von 16 und 24 Monaten liegt. Ueberhaupt ist durch die facultative Fassung der Bestimmung über das Zwischenstadium jakeineswegsausgeschlossen, daß die vor- läufige Entlassung sich nicht auch unmittelbar an die Einzelhaft anschließen kann, was für verschiedene Fälle, wo z. B. die strafbare Handlung in einem einigermaßen entschuldbaren Affecte begangen ist, oder wo die Verschuldung auf Fahrlässigkeit beruht, ganz ange- messen erscheinen kann. Für die Versetzung in die Vertrauensclasse kann ferner nicht bloß das Betragen in der Einzelhaft maßgebend sein, es sind viel- mehr ebensosehr die Charactereigenschaften des Sträflings zu berück- sichtigen, um zu bemessen, ob er nicht auf Andere oder Andere auf ihn nachtheilig einwirken werden. Denn nur, wo die moralische Ansteckung nicht zu befürchten, soll das Beisammensein in der Ver- trauensclasse. gestattet werden. Andererseits aber kann man die Versetzung in diese Abtheilung, nicht wie die vorläufige Entlassung von der Zustimmung des Betheiligten abhängig machen. Wo nach dem Urtheil der Strafvollstreckungsbehörde der pädagogische Zweck die Aufnahme in die Zwischenanstalt rathsam erscheinen läßt, kann man dem Gefangenen nicht gestatten, nach eigenem Gutdünken diesen Zweck zu beeinträchtigen. Da derselbe wesentlich eine durch Uebung zu erzielende Stärkung der Willenskraft verfolgt, mithin gerade bei solchen Gefangenen durchzuführen ist, bei denen sich bereits eine Abschwächung der Willenskraft gezeigt, oder eine solche infolge der längeren Zellenhaft mit Grund zu befürchten steht, so würde der Betreffende, weil er die ihm zugemuthete Anstrengung scheut? und die Gewöhnung an den Zwang des Zellenlebens schon lieb gewonnen hat, leicht dazu gelangen, dem freieren, aber mühevolleren Leben zu entsagen. Ob man in einzelnen Ausnahmsfällen, wie bei den wegen politischer und Preßvergehen Verurtheilten, oder gar bei allen im Besitze der bürgerlichen Ehrenrechte Verbliebenen, den Wunsch der- selben, in Einzelhaft zu verbleiben, gesetzlich berücksichtigen soll, lasse ich dahingestellt.

630 Zur GefLngnißreformfrage. Unter Vorbehalt des Widerrufs muß, wie die vorläufige Ent- lassung, auch die Aufnahme in die Vertrauensclasse erfolgen, und die Rückversetzung in die Einzelhaft nicht bloß wegen schlechter Führung, sondern auch dann eintreten, wenn Charactereigenschaften wahrgenommen werden, welche das in den Betreffenden gesetzte Vertrauen nicht länger rechtfertigen. Jedes, auch das geringste Versehen mit der Rückversetzung zu ahnden, dürfte kaum angemessen sein, vielmehr möchte der Verweis als Disciplinarstrafe dem Wesen der Vertrauensclasse entsprechen, und nur, wo dieses Mittel nicht ausreicht, die Ausstoßung aus der Vertrauensclasse am Platze sein. Bei dem umfangreichen Ermessen, welches wegen der von der Gerechtigkeit geforderten individualisirenden Behandlung der Sträf- linge der Strafvollstreckungsbehörde unbenommen bleiben muß, ist es von größter Wichtigkeit, in wessen Hände die Entscheidung über die Aufnahme in die Vertrauensclasse und die Rückversetzung in die Einzelhaft gelegt wird. Ich gebe mich nun der Hoffnung hin, daß man in dem zu erwartenden Strafvollzugsgesetze den Beamten der Strafanstalt und des Centralgefängnisses einen Aussichtsrath bei- ordnen wird nach dem Vorbilde des bei der Bruchsaler Strafanstalt bestehenden Aufsichtsraths, sowohl in Ansehung seiner Zusammen- setzung, als seiner Functionen, wobei ich ein besonderes Gewicht auf eine obligatorische Vertretung des Laienelements lege, als das ge- eignete Bindeglied zwischen der Gefängnißverwaltung und den Ver- einen zur Fürsorge für entlassene Sträflinge. Auf den Vorschlag eines solchen Aufsichtsraths wäre die -Anordnung der höheren Auf- sichtsbehörde über die Aufnahme in die Vertrauensclasse zu treffen, sowie regelmäßig auch den Beschluß über den Widerruf zu fassen. Nur in dringlichen Fällen dürfte die einstweilige Nückversetzung in die Einzelhaft dem Anstalts-Director zu gestatten sein. Während bisher eine einjährige Einzelhaft als die durchgängige Bedingung für den Eintritt in die Vertrauensclasse angesehen wurde, dürfte es doch noch zur Erwägung zu verstellen sein, ob der Zutritt zu dieser Classe auch denen ermöglicht werden soll, welche wegen ihres leidenden körperlichen oder geistigen Zustandes die Einzelhaft nicht vertragen können. Ich glaube, daß man diese Möglichkeit der

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Gefängnißbehörde nicht abschneiden, ihr vielmehr eine hierauf bezüg- liche Ermächtigung ertheilen sollte, damit, wenn der Fall sich sonst dazu eignet, diese Personen nicht ohne Weiteres zur Gemeinschaft mit Verbrechensgenossen verurtheilt würden, welche ihr sittliches Leben gefährden und ihr Ehrgefühl abstumpfen. Sollte ferner bei hohem Alter die Einzelhaft gesetzlich ausgeschlossen werden, so würde für Sträflinge dieser Categorie dasselbe gelten wie für Kranke. Endlich würde in den Anstalten für jugendliche Verbrecher, wo die Einzelhaft nur eine beschränkte Anwendung finden kann, der Erziehungszweck aber noch weit mehr wie in den Anstalten für Er- wachsene in den Vordergrund tritt, die Einrichtung einer eigenen Ver- trauensclasse sich ganz besonders empfehlen.

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H. Meyer, Lehrbuch des deutschen Strafrechts. Zweite durchgearbeitete Aufl. Erlangen (A. Deichert), 1877

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17. H. Meyer, Lehrbuch des deutschen Strafrechts. Zweite durchgearbeitete Auflage. Erlangen (A. Deichert) 1877. Der Wunsch, welchen ich in dieser Zeitschrift Bd. XXVIII (1876) S. 632 aussprach, ist bald in Erfüllung gegangen. Das obige Lehrbuch liegt jetzt in zweiter Auflage vor, die der Verfasser als eine „durchgearbeitete" bezeichnen darf. Der Umfang des Lehr- buches ist derselbe geblieben, was nur zu billigen ist, der Inhalt desselben zeigt dagegen überall Spuren einer sorgfältigen Revision, die sich nicht bloß auf die Punkte erstreckt, welche von den Kritikern gerügt sind. Daß der Verfasser hier nicht immer im Sinne der Kritiker geändert hat, ist nicht auffallend, waren doch die letzteren nicht überall gleicher Ansicht. Zu einer „umfassenden Revision" hat sich der Verfasser noch nicht entschloss m und zwar beruft er sich zur Rechtfertigung hierfür auf die Novelle von 1876, welche sich „mit Recht begnügte, vor- läufig nur einige der Verbesserung bedürftige Punkte des Gesetz- buches zu ändern". — Mir ist diese Rechtfertigung nicht recht ver- ständlich. Es gibt Abschnitte in dem Lehrbuche, die nach meiner unmaßgeblichen Ansicht neu gestaltet werden müssen. Hierhin rechne ich namentlich den geschichtlichen Theil. John's Bemerkungen hier- über sind unzn eifelhaft richtig. Was nützen die kurzen Bemerkungen über das israelitische und römische Strafrecht, und was könnte eine ausführlichere Darstellung des deutschen Strafrechts nützen! Der Herr Verfasste wird sofort sehen, wenn er sich zu einer Neu- gestaltung dieses Abschnittes entschließt, daß die betreffenden Para- graphen eine ganz andere Gestalt erhalten. Hierzu ist allerdings nicht bloß dö Literatur gründlicher zu berücksichtigen, sondern der Verfasser muß auch selbst noch Quellenstudien machen. Es ist das eine sehr schn ierige Aufgabe, die aber doch auf die Dauer nicht ungelöst bleibe \ kann.

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Unter den Vorzügen, durch welche die zweite Auflage sich vor der ersten auszeichnet, will ich besonders zwei hervorheben und zwar zunächst die „entschiedenere Redeweise". Der Verfasser führt an, (Vorwort S. IV f.), daß ihm diese Aenderung verhältnismäßig leicht geworden, „obwohl derselbe noch immer der Ansicht, daß es die wissenschaftliche Genauigkeit erfordert, neben den richtig heraus- gestellten Sätzen selbst auch den Grad der Gewißheit anzudeuten, mit welchem sie nach dem Stande der Frage aufgestellt werden können". Das ist entschieden richtig, läßt sich aber meines Erachtens leicht erreichen, wenn der Verfasser in den Anmerkungen hieraus aufmerksam macht. Im Texte verlangt man eine entschiedene Rede- weise, um daraus erkennen zu können, welche Ansicht der Verfasser für die richtige hält und weßhalb diese die richtige ist. Auch ist die entschiedene Redeweise für ein Lehrbuch durchaus noth- wendig. Der zweite Vorzug besteht in der umfassenderen Berücksichtigung der Reichsgesetze strafrechtlichen Inhalts. Ich freue mich besonders darüber, daß der Verfasser hier mit mir vollständig übereinstimmt. Meine Worte waren gar nicht mißzuverstehen. In welcher Weise die Reichsgesetze zu berücksichtigen sind, habe ich an einzelnen Bei- spielen gezeigt, H. M e y e r hat dieß weiter ausgeführt (vgl. Quellen- register S. 717 f.). Hiergegen hat nun eine Autorität ersten Ranges, Berner, (in der Vorrede zu der neunten Auflage seines Lehrbuches) geltend gemacht, daß die meisten Gesetze, und nicht bloß die Gesetze über Tabak, Zucker, Branntwein, Braumalz, Pocken- impfung u. s. w. der Praxis zu überlassen seien, da die Universität keine Änstalt zur Einlernung aller Reichsgesetze sei. Ich glaube nicht, daß es einem Strafrechtslehrer in Deutschland einfällt, die von Berner erwähnten und selbst noch wichtigere Reichsgesetze ausführlich zu erörtern. Ich bin aber noch immer der Ansicht, daß eine Berücksichtigung der Reichsgesetze, so wie sie H. Meyer durch- geführt hat, von großem Nutzen ist. Heißt es wohl die Vorlesung mit Detail überladen, wenn man z. B. bei der Geldstrafe mittheilt, daß es Fälle gibt, in denen die Geldstrafe nicht in Freiheitsstrafe verwandelt wird? Kann man bei derselben Gelegenheit nicht eben- falls darauf Hinweisen, daß in dem Jmpfgesetze die Umwandlung der Geldstrafen nicht mit dem Strafgesetzbuche übereinstimmt? Mir scheint die Beschränkung der Vorlesung und der Lehrbücher auf das im Strafgesetzbuche enthaltene Strafrecht willkürlich zu sein. Vor der Strafrechts-Novelle wurde das in 8- 287 enthaltene Vergehen berücksichtigt, jetzt soll es also nicht mehr dargestellt werden. Im österreichischen Entwürfe ist der Nachdruck erwähnt, bei uns einem besonderen Gesetze Vorbehalten. Von welchen Zufälligkeiten sind derartige Dinge abhängig! Unter den zahlreichen Reichsgesetzen ist jedenfalls eine größere Anzahl, die nach meiner Ansicht weder besonderen Vorlesungen, noch der Praxis überlassen werden können. Sollte diese Ansicht irrig sein, so werde ich sie sofort auf- geben, wie ich jetzt gern eingestehe, daß ich meine Ansicht in Betreff

Dr. Arthur v. Kirchenheim, Die rechtliche Natur der Antragsdelicte. Tübingen (H. Laupp), 1877

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der Legalordnung geändert und daher zurücknehme, was ich für dieselbe (a. a. O. S. 632 f.) gesagt habe. Ich will nun noch auf einige Punkte eingehen, die H. Meyer selbst als Verbesserungen erwähnt hat, obgleich sie dieß nicht immer sind. Die Lehre vom Strafgesetz erscheint als selbständiger Abschnitt in der Einleitung, was jedenfalls gegenüber der ersten Auflage eine wesentliche Verbesserung ist. Ich selbst bin allerdings der Ansicht, daß diese Materie gar nicht in die Einleitung gehört. Nicht billigen kann ich es, wenn der Verfasser „der Begünstigung ihre einzig mögliche Stellung bei der Theilnahme zurückgegeben, wonach auch die Hehlerei bei den Vermögensdelicten abgehandelt werden konnte". Auch die neue Stellung für die Bedrohung und den Hausfriedens- bruch, welche aus der Reihe der Freiheitsdelicte gestrichen sind, halte ich ebenso wie ihre frühere Stellung nicht für richtig. Die Dreitheilung des speciellen Theils scheint mir nicht gelungen. Die Überschrift der zweiten Abtheilung desselben „Die Delicte gegen allgemeinere Rechtsgüter" wird kaum allgemeineren Beifall finden. Läßt sich der spezielle Theil in drei oder vier Abtheilungen nicht gut einzwängen, so versuche man es doch mit fünf, sechs oder noch mehreren Abtheilungen. Daß der Verfasser auf die gerichtlichen Entscheidungen nicht näher eingegangen ist, wird man nicht tadeln können. Es kann das nur ausnahmsweise geschehen. Da die gerichtlichen Entscheidungen bei allen Specialuntersuchungen vollständig berücksichtigt werden, so kommen sie ja dem Lehrbuche auf einem Umwege auch zu gute. Die neue Auflage des Lehrbuches wird gewiß gern ausgenommen werden und sich nicht bloß für die Universität, sondern auch für die Praxis, für die es der Verfasser ebenfalls bestimmt hat, ferner als brauchbar erweisen. Ich schließe mit dem Wunsche, daß die dritte Auflage eine Neugestaltung des Lehrbuches werden möge. D o ch o w.

18. Dr. Arthur von Kirchenheim, Die rechtliche Natur der Antragsdelicte. Tübingen (H. Lau pp), 1877. Diese in vieler Hinsicht bemerkenswerthe Schrift, welche sich, wie der Herr Verfasser im Vorwort mittheilt, bereits vor ihrer Ver- öffentlichung der Anerkennung von Seiten der Juristenfacultäten zu Innsbruck und zu Tübingen zu erfreuen gehabt hat, zerfällt in drei Theile. Der erste Theil enthält nächst einer kurzen Einleitung, in welcher die Lehre von den Antragsdelicten mit Recht als zum

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materiellen Strafrecht gehörig bezeichnet und die einschlägige Literatur mit dankenswerther Vollständigkeit angegeben wird, eine Uebersicht über die geschichtliche Entwicklung der Lehre, wobei auch das französische und englische, ingleichen das österreichische Recht in Berücksichtigung gezogen werden (§§. 1—9), während im dritten Theile einige Bemerkungen über die Subjecte der Antragsberech- tigung, über die Bestimmtheit und Unwiderruflichkeit des Antrags, sowie über die Frage, „inwiefern die allgemeinen Grundsätze über Straflosigkeit bei den Antragsdelicten modisicirt sind", sich finden (§§. 16—21). Das Schwergewicht der Schrift ruht in deren zweitem (dog- matischen) Theile. Der Herr Verf. gibt hier zuförderst einen Ueber- blick über die bisherigen wissenschaftlichen Begründungen der Lehre und versucht sodann, die rechtliche Natur der Antragsdelicte von einem neuen Gesichtspuncte aus zu construiren, wobei er zu dem Ergebnisse gelangt, daß die Verfolgung derjenigen Strafthaten, welche gegen ideelle Güter derEinzelperson gerichtet sind, vermöge der inneren Natur dieser Güter nur auf Antrag, die Ver- folgung der übrigen Strafthaten hingegen ex officio einzutreten habe (§§. 10—15). Dieses Ergebniß wird freilich schwerlich Beifall finden. Wäre dasselbe richtig, so würden beispielsweise, da die per- sönliche Freiheit ein ideelles Gut ist, alle Verbrechen gegen die per- sönliche Freiheit, selbst die langjährige widerrechtliche Gefangen- haltung eines Menschen, nur auf Antrag geahndet werden können; und umgekehrt müßte, da die Körperintegrität zu den materiellen Gütern gehört, selbst bie unbedeutendste Körperverletzung und zwar auch dann, wenn sie nur durch Fahrlässigkeit verursacht wurde, von Amtswegen bestraft werden. Daß dieß höchst bedenkliche Conse- quenzen des zur Geltung gebrachten Princips sind, hat der Herr Verf. wohl empfunden. Denn er sucht denselben die Spitze durch die Bemerkung abzubrechen, daß „auf die practischen Bedürfnisse des Lebens, welche in allen Gebieten der Wissenschaft und besonders in der des Rechtes leitende Gesichtspuncte sein sollen, besondere Rück- sicht zu nehmen sei, und man sich nicht zu scheuen brauche, auch hin und wider eine Ausnahme aufzustellen" (S. 33). Demgemäß will er namentlich diejenigen dolosen Körperverletzungen, „welche, ohne in irgend einer Weise eine erhebliche Schädigung der leiblichen Unversehrtheit zu bezwecken oder zu bewirken, von der Realinjurie fast Ununterschieden sind," nur auf Antrag bestraft wissen (S. 46). Allein wenn wirklich die innere Natur der ideellen Güter des Einzelmenschen einerseits und der übrigen Güter andererseits es mit sich brächte, daß die Verletzungen der ersteren nur auf Antrag, die Verletzungen der letzteren dagegen ex officio zu verfolgen wären, so müßte eben ausnahmslos jede gegen ein ideelles Gut eines Einzelnen gerichtete Strafthat ein Antragsdelict und jede gegen ein materielles Gut eines Einzelnen oder gegen ein (ideelles oder mate- rielles) Gut der Gesammtheit gerichtete Strafthat ein Ofsickaldelict sein. Indem der Herr Verf. je nach Gutdünken bald die innere

H. Bresgen, Landgerichts-Assessor in Trier, Das Fälschungsunwesen vor dem Forum des deutschen Gesetzgebers. Trier, Lintz. 1877

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Natur des angegriffenen Rechtsguts, bald die practischen Bedürf- nisse des Lebens zum leitenden Gesichtspunkte erhebt, macht er den von ihm verworfenen Theorien eine Concession, durch welche er u. E. mit seinem eigenen Princip in einen unlösbaren Widerspruch geräth; und dieß scheint uns ein Beweis für die Unhaltbarkeit dieses ganzen Princips zu sein. O.

19. H. Bresgen, Landgerichts-Assessor in Trier. DasFälschungs- unwesen vor dem Forum des deutschen Gesetz- gebers. Trier, Lintz. 1877. S. 32. In dieser kleinen, aber sehr verständigen und klar geschriebenen Schrift bespricht der Verfasser zunächst die einschlagenden Bestimmungen des Strafgesetzbuchs und den Vorschlag der mediz.-wissenschaftlichen Deputation von Berlin, welche im Widerspruche mit einer Ent- scheidung des Obertribunals zu Berlin zu 8- 357 7 des St.G.B. erklärt, wie es für den gewöhnlichen einfachen Fleischhandel diese Vorschrift vollständig ausreichen würde, wenn es als eine Pflicht des Verkäufers vorausgesetzt wird, daß er sich bemühe, die von ihm feilgebotene Waare in Bezug auf ihre Unschädlichkeit zu prüfen. Der Verfasser zieht auch das Reichsgesetz über den Markenschutz in den Kreis seiner Erörterung. Es sei nicht die Freiheit des Handels, welche durch neue Strafbestimmungen geschützt werden solle, sondern die Freiheit des Betrugs oder, sachgemäßer und genauer ausgedrückt, die Freiheit betrugsähnlicher oder betrugsverwandter Manipulationen im Handelsverkehre. Es sei davon auszugehen, daß der Verkäufer dafür strafrechtlich verantwortlich sein müsse, daß er nur das ver- kaufe, was er angebe, nicht aber Unächtes für Aechtes, überhaupt nicht im quid pro quo durch Anwendung arglistiger Kniffe. Wenn der Verkäufer die Waare als unächte declarire, so stehe ihm dieß frei. Keineswegs sei die Verpflichtung auf die Fernhaltung der Beimischung giftiger oder schädlicher Stoffe zu beschränken. Die Verfälschungen dolo malo sind zu bestrafen, aber auch die „Bei- mengungen" zu trockenen Stoffen und „Beimischungen" zu flüssigen Gegenständen, die an sich nicht gesundheitsschädlich sind, aber dem Käufer verschwiegen werden. Von der Wirksamkeit der andern Polizeibehörden allein sei ohne gesetzlich zulässige Concurrenz einer selbstständigeü und unmittelbaren Initiative der Medicinal- behörde wenig in der fraglichen Branche zu erwarten. Die Chemie, wie auch die Physik durch die Anwendung neu erfundener Instru- mente auf das eorpus delicti, oft aber schon der Augenzeuge selbst und die richterliche Ocular-Jnspection werden die Beweise zur Ver-

Dr. G. Baumert, Ueber die Zurechnungsfähigkeit und Bestrafung jugendlicher Personen. Breslau, Maruschke u. Berendt

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urtheilung liefern. — In §. 324 des Gesetzbuchs sei das im Ent- würfe enthaltene Wort „beschädigen" statt das in's Gesetz auf- genommene Wort „zerstören" wiederherzustellen und der Verlust der Ehrenrechte facultativ auszusprechen. Analog dem 8- 326 sei auch Fahrlässigkeitsstrafe für anwendbar zu erklären, wenn Jemand Getränke, Eßwaaren und Medicamente, welche zum öffent- lichen Verkaufe oder Verbrauche bestimmt und mit gesundheits- schädlichen Stoffen vermischt sind, feilhält oder sonst in Verkehr bringt, ohne von der gesundheitsschädlichen Mischung zu wissen. Insoweit bei der Verfälschung von Maaren aller Art giftige oder gesundheitsschädliche nicht angewendet werden und solche Fabrikate für ächte feilgeboten und verkauft werden, haben die Strafen des Betrugs einzutreten. Es liege hier ein strafbarer Eigennutz vor, — strafbar wegen Mißbrauch des öffentlichen Vertrauens im Handels- verkehr. Eine Confiscation von Maaren, wo nur eine Beimengung oder Beimischung stattgefunden hat, würde nicht zu rechtfertigen sein, wohl aber bei Verfälschungen. Endlich müsse §. 14 des Marken- schutzgesetzes noch zu Gunsten der Landwirthschaft, namentlich auch des Winzerstandes, eine Erweiterung erfahren. — n —

20. Dr. G. Baumert, Ueber die Zurechnungsfähigkeit und Bestrafung jugendlicher Personen. Breslau, Maruschke u. Berendt. S. 80. Der Verf. referirt in fleißiger und guter Darstellung die Be- stimmungen des gemeinen Strafrechts über die obige Materie und geht hiernächst auf das deutsche St.G.B. §. 55 ein. Mit Recht erklärt sich der Verf. im Anschlüsse an die Ausführungen v. Holtzen- dorff's und Schwarzes im Gerichtssaale XXVI S. 401 f., S. 486 f. für die gesetzliche Festsetzung eines bestimmten Alters- termins für die Zurechnungsfähigkeit jugendlicher Personen, für die in der Novelle zum St.G.B. ertheilte Vorschrift über die polizeiliche Correction von Kindern, denen der plenus intelleetus zur Straf- barkeit fehlt, so wie für die in Ziffer 9 des §. 361 getroffene Be- stimmung , nach welcher Aeltern re., welche ihre Kinder re. vom Stehlen rc. abzuhalten unterlassen, mit Strafe belegt werden. Ferner erörtert der Verfasser mehrere, die Bestrafung jugendlicher Personen betreffender Controversen aus §. 57 und die rechtliche Natur des Verweises, die er richtig als eine Strafart qualificirt. Wenn eine jugendliche Person zur Verbüßung der Strafe in eine Anstalt für jugendliche Verbrecher gebracht wird, so würde die Detention derselben in letztere bis zum Ablaufe der Strafzeit dann,

Ueber den sogen. Zeugnißzwang. Nach dem in Preußen geltenden Rechte. Von Dr. Rubo, Stadtgerichtsrath und Professor der Rechte zu Berlin. Berlin, Carl Heymanns Verlag. 1878

Der Zeugnißzwang. Von Dr. Dochow, Professor der Rechte zu Halle. Jena, Dufft. 1877

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wenn diese eine langjährige ist, unpassend sein. In der Praxis wird auch solchenfalls die Person bei eingetretener Mündigkeit rc. in die gewöhnliche Strafanstalt translocirt. Hierauf erörtert der Vers, die Fälle, in denen die Jugend des Verletzten ein That- bestandsmoment bildet, z. B. bei den Unzuchtsverbrechen. Der Vers, bespricht ferner den Preuß. Entwurf über die Unterbringung von verwahrlosten Kindern in Erziehungs- und Besserungsanstalten mit Rücksicht auf die Kammerverhandlungen in Berlin, so wie die Festsetzung des Alterstermins, wobei er sich für das vierzehnte Altersjahr entscheidet. Sehr richtig ist es, wenn der Verf. die Detention der Kinder in einer Besserungsanstalt auf eine kürzere Zeit als auf ein Jahr tadelt. Bedenklich ist es, wenn er zur Aus- füllung einer Lücke die Schule zur Bestrafung aller S t r a f f ä l l e der Schulkinder, auch wenn sie außerhalb der Schule und des Schulwegs begangen wurden, — mit Ausschluß der Familie — herbeiziehen will, so daß die Unterbringung des Kindes in eine Besserungsanstalt erst nach Erschöpfung der Schulzucht eintreten soll, wenngleich jedenfalls dem Verf. darin beizustimmen ist, daß Gerichts- verhandlungen gegen ein Kind unter 14 Jahren das Bedenklichste sind. — Die Ausführungen des Verf. über diese practisch hoch- wichtige Materie verdienen die vollste Aufmerksamkeit.

— n —

21. Ueber den sogen. Zeugnißzwan g. Nach dem in Preußen geltenden Rechte. Von Dr. R ubo, Stadtgerichtsrath und Professor der Rechte zu Berlin. Berlin, Carl Heymanns Verlag. 1878. S. 34. Der Zeugnißzwang. Von Dr. Dochow, Professor der Rechte zu Halle. Jena, Dufft. 1877. S. 65. Der, aus den Reichstagsverhandlungen bekannte Fall des Redak- teurs Kantecki hat die Frage von Neuem angeregt, ob der Zwang zum Zeugnisse durch Entziehung der Freiheit auf eine bestimmte Zeit- dauer gesetzlich zu beschränken sei. Dr. Rubo hatte in einer Abhand- lung in dem Mai-Hefte der Preuß. Jahrbücher 1877 den Beweis zu führen unternommen, daß die Vorschriften der §§-. 312, 3-37 der Preuß. Criminalordnung vom 11. December 1805, in welchen die Geld- und Gefüngnißstrafe als Zwangsmittel gegen die Zeugniß- ablehnung unbeschränkt angedroht ist, aufgehoben seien, und zwar in Folge der Bestimmung in §. 2 des Einf.-Ges. zum deutschen St.G.B.,

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indem das St.G.B. sich mit der „Materie der Strafenverhängung gegen einen Zeugen" in §§. 154. 343 beschäftigt habe. Ebenso er- örterte der Verfasser die Frage, ob nach den Bestimmungen der Preuß. Criminalordnung in der That eine unbeschränkte Haft oder Geldstrafe zulässig sei, und verneinte sie, da in §. 1 des Preuß. G B. von 1851 als Übertretung diejenige Handlung sei, die im Höchst- betrage mit Gefängniß bis zu sechs Wochen, oder Geldstrafe bis zu fünfzig Thalern bedroht werde. Gegen diese Ausführungen trat insbesondere der Stadtrichter Dr. Kayser zu Berlin in zwei Auf- sätzen (in der „Gegenwart" und in der „Nationalzeitung") auf. Mit der Widerlegung der Kayser'schen Einwendungen beschäftigt sich die oben angeführte Schrift Rubo's; — es ist hiebei vielfach der in den Preuß. Gesetzen gebrauchte Ausdruck „willkürliche Strafe" näher untersucht worden. Auch Prof. Dr. Fuchs zu Breslau er- klärte sich in mehreren Artikeln der Schlesischen Presse gegen die Ausführungen Nubo's, indem er die betreffenden Vorschriften zwar für noch giltig erachtete, aber nach §. 5 des Einf.-Gesetzes zum deutschen St.G.B. nur eine Strafe bis zu zwei Jahren zulassen will. Gegen die Ausführungen Rubo's, wie gegen die Begründung Fuchs' spricht sich endlich Dochow in der obigen Schrift aus. In der deutschen P.O. wird gegen die Verweigerung der Zeugniß- pflicht theils mit Strafen, theils mit Zwangsmitteln eingeschritten; auch kommen beide Gesichtspunkte verbunden vor. Im Allgemeinen erklärt sich der Verfasser für die Auffassung der Geld- und Freiheits- strafen als eines Zwangsmittels (im Gegensätze zur Strafe wegen Ungehorsams der Zeugen). Der Verfasser stellt den Satz auf, daß jeder Deutsche in allen deutschen Bundesstaaten, gleichviel ob und in welchem er sich gerade aufhält, verpflichtet ist, der Vor- ladung Folge zu leisten und Zeugniß abzulegen; ebenso der Aus- länder, der sich in Deutschland befindet. Der Ausländer im Aus- land sei nicht verpflichtet, sich im Jnlande abhören zu lassen und hierzu in's Inland zu reisen. Der Verfasser bespricht die Frage über die Zeugnißpflicht der Nedacteure. Ist der Redacteur Theil- nehmer am Delicte, so leide auf ihn 8- 56. 3 der deutschen P.O. Anwendung; ist dieß nicht der Fall oder er nur aus §. 21 des Preßgesetzes (wegen Fahrlässigkeit) haftbar, so sei er wie jeder andere Zeuge zu behandeln. Der Verfasser erörtert den Grund der Zeugnißpflicht; er verwirft die Beschränkungen, daß der Zeuge nicht, bevor ein Beschuldigter ermittelt sei, zum Zeugnisse angehalten werden könne und daß die Zeugnißpflicht in Disciplinar- sachen nicht bestehe. Bei der Erörterung der Maßregeln zur Er- zwingung der Zeugnißpflicht unterscheidet der Verfasser richtig a) das ungehorsame Ausbleiben des gehörig vorgeladenen Zeugen, b) die Weigerung des erschienenen Zeugen auszusagen, bez. die Aus- sage zu beeidigen. In gleicher Maße hat die deutsche P.O. unter- schieden. In dem Falle a ist die Bestrafung des Ungehorsams gegen einen richterlichen Befehl, — im Fall unter b die Erzwingung einer Bürgerpflicht in Frage. Neben dem Zwangsmittel unter b

Druckfehlerberichtigung

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kann die zeitherige Weigerung auch als Ungehorsam aufgefaßt und demgemäß bestraft werden. Der Verfasser erörtert hierbei die einschlagenden Bestimmungen der deutschen St.P.O., deren Anwendung er auf die, in diesem Gesetze behandelten, vor die ordentlichen Gerichte gehörigen Strafsachen beschränkt. Bei den Disciplinarsachen will der Verfasser zur Erzwingung der Zeugnißpflicht die Bestimmungen in 88. 345, 355 der Civil-P.O. anwenden. Der Verfasser erklärt sich endlich gegen den religiösen Zwang in der Vorschrift einer bestimmten confessionsmäßigen Eidesformel und für Abfassung einer Formel für diejenigen, welche den Eid überhaupt verwerfen. — Rec. hat hier nur eine Uebersicht des Inhaltes dieser ebenso lehr- reichen als interessanten Schrift geben wollen; — auf eine Kritik der einzelnen Ausführungen einzugehen, verbietet die Beschränkung des Raumes. — n —

Druckfehlerberichtigung. Im Heft 4 auf S« 367 in Zeile 10 soll es heißen „straflos" statt „strafbar".

Inhaltsverzeichniß des neunundzwanzigsten Jahngangs

A«yattsverzeich«iß des «eunundzn>a«zigsten Jahrgangs.

Seile

I. Ueber den Thatbestand des Verbrechens der Kindesab- Lreibung. Vom Wirkl. Geheimenrathe vr. v. Wächter zu Leipzig. 1 II. Begünstigung und Hehlerei. Von l)r. v. Buri . . . 14 III. Einige Bemerkungen über Ergebnisse des Strafvollzugs und Strafpolitik. Von Gefängnißdirector Streng in Nürnberg. 64 IV. Einige Bemerkungen über Ergebnisse des Strafvollzugs und Strafpolitik. Von Gefängnißdirector Streng in Nürnberg. (Schluß) .. 81 V. Der Reichstag und die Justizgesetze. Von Schwarze 92 VI. Beitrag zur Lehre vom Betrüge. Von Dr. Friedrich Zimmer mann, Hofgerichts-Director zu Darmstadt . 120

VII. Strafbarkeit und Strafverfolgung des Betriebes von Loosen der Lotterie eines deutschen Bundesstaates in an- deren Bundesstaaten, in welchen derselbe nicht zugelassen. — Art. 4, Nr. 1 der Preußischen Verordnung vom 25. Juni 1867, §. 20 und §. 33 des deutschen Rechts- hülfegesetzes. Von Obergerichtsrath Lodemann in Hannover.. . 143 VIII. Aus der Braunschweigischen Praxis. — l) Die nach §. 223 des R.St.G.B. strafbaren Körperverletzungen sind, auch ohne Antrag, von Amtswegen zu verfolgen . . . 154 2) Die Strafbarkeit der gewerbsmäßigen Unzucht nach §. 361, Nr. 6 (neue Fassung) des R.St.G.B. ... 157

Serte IX. Kann ein bei der Hauptthat BeLheiligter sich in Ansehung derselben That einer Begünstigung schuldig machen? Bon Apellationsgerichtsrath Dr. Herzog in Eisenach . . . 161 X. Die Privatklage in Oesterreich. Bon Di*. Franz v. Liszt. Privatdocenten in Graz.187 XI. Ter niederländische Strafgesetzentwurf. Von Dr. Heinr. H a r b u r g e r in München.215 XII. Aus der Braunschweigischen Praxis. — 3) Wer gegen einen Beamten ein Messer zückt, aber an der Ausführung des Stoßes verhindert wird, ist nach §. 113 des R.St.G.B.'s wegen thätlichen Angriffs zu strafen.233 XIII. Ueber den Hinfluß des Rechtsirrthums im Strafrecht. Bon Gerichtsreferendar R u d o l f O r t m a n n in Leipzig 241 XIV. Zur Causalitätssrage. Bon Dr. v. Buri.269 XV. Diebstahl und Raub zur Nachtzeit insbesondere mittels Einschleichens. Bon Herrn Oberstaatsanwalt Haager in Constanz.297 XVI. Aus der Braunschweigischen Praxis. — 4) Wer in der Absicht, kleine Genußmittel zu entwenden, in einen um- schlossenen Raum einsteigt, aber andere Sachen stiehlt, ist nach ß. 243, 2 des R.St.G.B. zu strafen.315 XVII. Strafrechtliche Fragen. Vom Wirkl. Geheimen Rath Dr. v. Wächter zu Leipzig.321 XVIII. Die Rechtswirksamkeit der Betheuerung als Erforderniß zum Thatbestand der Eidesdelicte. Bon Dr. jur. Eugen v. Jagemann, Staatsanwalt in Mosbach (Baden) 340 XIX. Diebstahl und Raub zur Nachtzeit insbesondere mittels Einschleichens. Von Herrn Oberstaatsanwalt Haager in Constanz. (Schluß)..363 XX. Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. Von G. Herbst, Staatsanwaltsgehülfe.379 XXI. Aus der Braunschweigischen Praxis. — 5. Der Begriff: „Privaturkunden, welche zum Beweise von Rechten und Rechtsverhältnissen von Erheblichkeit sind", im Sinne des §. 267 des R.St.G.B's.. . 389 XXII. Die Vollstreckbarkeit rechtskräftig erkannter Geldstrafen in den Nachlaß des inzwischen verstorbenen Verurtheilten. Von Herrn Professor Dr. Lueder zu Erlangen. . . 401 XXIII. Zur Lehre von der Buße bei Beleidigungen und Körper- verletzungen. (Zweiter Beitrag.) Von Apellationsgerichts- rath Dr. Herzog in Eisenach.417 XXIV. Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung. Von G. Herbst, Staatsanwaltsgehülfe. (Schluß).. . 429

V Seite XXV. Aus der Braunschweigischen Praxis. — 6) Des straf- baren Eigennutzes (R.St.G.B. §. 289) ist der Miether einer Wohnung schuldig, welcher mit der Zahlung von Miethe im Rückstände ist und Theile seines Waarenlagers aus seiner Wohnung gegen das Verbot des Vermiethers fortschaffen läßt.466 XXVI. Ueber die Strafbarkeit des Versuchs am absolut untaug- lichen Objecte und mit absolut untauglichen Mitteln. Von Herrn Dr. M. Scherer in Castel bei Mainz - 481 XXVII. Beseitigung der Antragsdelikte. Ein Beitrag zur Revision und Interpretation des Strafrechts. Vom Herrn Kreis- gerichtsrath Dr. Medem zu Greifswald.509 XXVIII. Kritische Notizen zum Deutschen StGB. — 1. §§. 44 (49) und 57 St.G.B. in Bezug auf alternative Strafan- drohungen. Von Obergerichtsrath T h o m s e n zu Han- nover .539 XXIX. Aus der Braunschweigischen Praxis. — 7. Unvollziehbarkeit Preußischer Straferkenntnisse gegen Braunschweiger Lot- terie-Collecteure. 555 XXX. Beseitigung der Antragsdelikte. Ein Beitrag zur Revision und Interpretation des Strafrechts. Von Herrn Kreis- gerichtsrath Dr. Medem zu Greifswald. (Schluß) . . 561 XXXI. Einiges über die Todesstrafe vom Standpunkte eines

Arztes. Von Geheimrath Dr. v. R o t h mund in München 583 XXXII. Das Züchtigungsrecht des Lehrers und das Strafgesetz- buch. Von Schwarze ..597 XXXIII. Zur Gefängnißreformfrage. Von Herrn vr. C. v. Ste- mann, Regierungsrath a. D. zu Kiel.619

Literarische Anzeigen. Dr. R. v. Krafft-Ebing. Lehrbuch der gericht- lichen Psychopathologie. Mit Berücksichtigung der Gesetzgebung von Oesterreich, Deutschland und Frankreich. Stuttgart, Verlag von Ferdinand Enke. 1875. S. 74. — Die Gründerprozesse. Studie von Justinus Möller. Mit einem Anhang, ent- haltend die wichtigsten, in jüngster Zeit ergangenen, strafrecht- lichen Entscheidungen preußischer Gerichtshöfe über die hier ein- schlägige Materie. Berlin, Julius Springer. 1876. (S. IV. 103.) S. 77. — Anders, das St.G.B. für das deutsche Reich und die neben demselben geltenden bürgerlichen Reichsstrafgesetze mit Anmerkungen und vollständigem Sachregister. Dritte vermehrte Auflage. Berlin, Carl Heymann's Verlag. 1876. (S. 343.) S. 160. — Sammlung der Entscheidungen des obersten Gerichtshofes für Bayern in Gegenständen des Strafrechtes und des Strafprocesses.

Unter Aufsicht und Leitung des Königl. Justizministeriums heraus- gegeben. Bd. VI. Heft 1. 2. (Erlangen, Palm & Enke.) 1876. S. 160. — S. Mayer, Geschichte der Strafrechte. Vergleichende Darstellung der strafrechtlichen Gesetze und Bestimmungen aller Culturvölker, von Moses, Solon u. f. w. bis zur Gegenwart als Commentar zum Deutschen St.G.B. für Juristen, Staats- männer, Sprach- und Geschichtsforscher bearbeitet. Trier. 1876. S. 235. — v. Liszt, Meineid und falsches Zeugniß. Eine strafrechtsgejchichtliche Studie. Wien. 1876. S. 237. — Straf- gesetzbuch für das deutsche Reich mit den Abänderungen der Novelle vom 26. Februar 1876 erläutert aus den Motiven und der Rechtsprechung der höchsten Gerichtshöfe im deutschen Reich. Von C. Hahn, Königl. Preuß. Obertribunalrath. Dritte Auf- lage, mit einem Anhänge, die wichtigsten Reichsstrafgesetze ent- haltend. Breslau. 1877. I. W. Kern's Verlag (Max Müller). S. 239. — Die Aufgaben einer Militär-Strafproceßordnung für das deutsche Reich von E. Keller, Geh. Justizrath, Mitglied des General-Auditoriats. Berlin. Weidmann'sche Buchhandlung. 1877. S. 395. — Gerichtsärztliche Gutachten. Erste Reihe. Von Dr. Hermann Friedberg, Professor der Staatsarzneikunde an der Universität und Kreisphysikus in Breslau. Braunschweig, Friedrich Vieweg u. Sohn. 1875. S. 398. — Grundzüge einer exacten Psychologie von Rudolf Medem, vr. jur. I. Die Mechanik der Empfindungen, gegründet auf die Lehre von den Wellenbewegungen. Leipzig. 1876. S. 399. — Die Zurechnungs- fähigkeit der Geisteskranken. Von vr. T. S. 467. — Johannes Hundhausen, Das Motiv im Strafrecht. Jnaugural-Disser- tation rc. Zürich. 1877. S. 477. - vr. Carl Graf Cho- rin sky (Landesgerichtsrath in Wien), Der Wucher in Oester- reich. Wien (Alfred Hölder), 1877. S. 478. — vr. Hugo Meyer (Prof, in Tübingen), Grundzüge des Strafrechts nach der Deutschen Gesetzgebung unter Berücksichtigung ausländischer Rechte. Leipzig (F. A. Brockhaus), 1877. S. 479. — vr. W. v. Rohland, Das internationale Strafrecht. Erste Abthei- lung : Kritik der internationalen Strafrechtstheorien. Leipzig (Breitkopf u. Härtel), 1877. S. 557. — H. Meyer, Lehrbuch des deutschen Strafrechts. Zweite durchgearbeitete Aust. Erlangen (A. Deichert), 1877. S. 632. — vr.'Arthur v. Kirchen- heim, Die rechtliche Natur der Antragsdelicte. Tübingen (H. Laupp), 1877. S. 634. — H. Bre sgen, Landgerichts- Assessor in Trier, Das Fälfchungsunwesen vor dem Forum des deutschen Gesetzgebers. Trier, Lintz. 1877. S. 636 — vr. G. Baumert, Ueber die Zurechnungsfähigkeit und Bestrafung

VII

jugendlicher Personen. Breslau, Maruschke u. Berendt. S. 637. — Hebet den sogen. Zeugnißzwang. Nach dem in Preußen geltenden Rechte. Von Dr. Rubo, Stadtgerichtsrath und Professor der Rechte zu Berlin. Berlin, Carl Hehmanns Ver- lag. 1878. S. 638. — Der Zeugnißzwang. Von vr. Dochow, Professor der Rechte zu Halle. Jena, Dufft. 1877. S. 638. —