Der Gerichtssaal, Jg. 73 (1909) [electr. ed.]

Inhaltsverzeichnis des dreiundsiebzigsten Bandes

Inhaltsverzeichnis des dreinndstekzigste» Aandes. I. Abhandlungen. Seite Theorie und Praxis der Preßdelikte. Von Universttätsprofessor vr. August Miricka in Prag. 1 Die Protokolle der Strafprozehkommission unter Berücksichtigung ihres Einflusses auf den Entwurf zur Strafprozeßordnung und die geplante Novelle zum Gerichtsverfassungsgesetz. Von Pro- fessor vr. Johannes Nagler in Basel.97 Die Einlegung und Rechtfertigung der Revision nach der Militär- strafgerichtsordnung. Von PH. Otto Mayer, Reichsmilitär- gerichtsrat in Berlin.238 Kritisches zu den Beschlüssen der strafrechtlichen Abteilung des 29. deutschen Juristentages. Von vr. August Finger. . 264 Der Zuhälterparagraph (§ 181a SL.G.B.). Von vr. jur. Willy Hartung, Referendar in Nordhausen (Schluß) . . . . . 284 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. Von Oetker 385 II. Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts. Band XI. Von Kriegsgerichtsrat vr. Rissom in Paderborn . . 305 III. Vermischte Mitteilungen. Vorläufige Entlassung von Strafgefangenen. Erlaß des bayerischen Staatsministeriums der Justiz vom 19. September 1908 . . 324 Beweiskraft des gerichtlichen Protokolls hinsichtlich einer Ordnungs- strafe wegen Ungebühr. Von Gerichtsasseffor Max Stumpf in Backnang.331 Die Gemeinschaftlichkeit der Tat als Straserhöhungsgrund. Von Gerichtsassessor Max Stumpf in Backnang.336 Die Anwendung der sogenannten Kindergesetze in den Niederlanden in den ersten zwei Jahren 1905—1907. Von Amtsgerichtsrat PH. Sommer in Cleve.342 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. Bekanntmachung des bayerischen Justizministeriums vom 22. Juli 1908 . . . 348

Inhalt.

Seite

Zur Frage der Widerrechtlichkeit einer ärztlichen Operation. Von Referendar Gotthelf Cohn, Hamburg. 354 Zur juristischen Natur der korrekt io nellen Nachhaft. Von Gerichts- assessor Dr. Julius Appel in Karlsruhe.357 Tod nach Bespritzen mit Wasser. Anklage wegen Körperverletzung mit tödlichem Ausgange. Freisprechung. § 226 St.G. De lege ferenda. Von Geh. Medizinalrüt Dr. Hermann Korn- feld, Gleiwitz.360 Tod durch psychische Einwirkungen. De lege ferenda. Von Geh. Medizinalrat Dr. Hermann Kornfeld, Gleiwitz . . . 367

IV. Literarische Anzeigen. Dr. Julius Appel, Der Vollzug der Freiheitsstrafen in Baden. Karlsruhe, Druck und Verlag der G. Braunschen Hofbuch- druckerei, 1905. (Freiburger Abhandlungen aus dem Gebiete des öffentlichen Rechts, herausgegeben von Woldemar v. Rohland, Heinrich Nosin, Richard Schmidt. Heftlll.) 372 Reinhold Stade, Der politische Verbrecher und seine Gefäng- nishaft. Kriminalistische Studie. Leipzig, Dörffling & Franke,

1905 .. 374 Dr. E. Mayer, Professor der Psychiatrie in Königsberg, Die Ur- sachen der Geisteskrankheiten. Jena, Verlag von Gustav Fischer, 1907 .. 376 Dr. A. Cr am er, o. ö. Professor der Psychiatrie und Nervenheil- kunde in Güttingen, Gerichtliche Psychiatrie. Ein Leil faden für Mediziner und Juristen. Vierte umgearbeitete und vermehrte Auflage. Jena, Verlag von Gustav Fischer, 1906 .... 377 Leonhard, Über Zwangserziehung im Strafrecht, Berlin, Putt- kammer und Mühlbrecht, 1907 .. 379 Das Recht der Selbsthilfe im weiteren und. engeren Sinn. Vortrag von Dr. L. Kuhlenbeck, örd. Professor zu Lausanne . . . 381 Dr. Erich Wulfsen, Staatsanwalt in Dresden. Staatsanwaltschaft und Kriminalpolizei in Deutschland . . 381 Dr. Otto Koellreutter, Richter und Master. Ein Beitrag zur Würdigung des englischen Zivilprozesses i Zivilprozeßrechtliche Forschungen, herausgeg. von Dr. Richard Schmidt, Heft 1>. Berlin und Leipzig, Dr. Walther Rothschüd, 1908 .... 477

Abhandlungen

Theorie und Praxis der Preßdelikte Von Universitätsprofessor Dr. August Miricka in Prag

I. Abhandlungen. 1. Theorie und Uraris -er Ureßdetikte. Von Universitätsprofessor vr. August Miklcka in Prag. I. Einleitendes. Es ist eine sowohl in der Doktrin als auch in der Recht- sprechung allgemein anerkannte Ansicht, daß nicht alle strafbaren Handlungen, bei welchen die Presse als Begehungsmittel gebraucht wurde, als Preßdelikte im technischen Sinne des Wortes zu be- trachten sind. So wird — ganz abgesehen von der Gruppe der Vergehungen gegen die besonderen Vorschriften des Preßgesetzes über die Ordnung der Presse (Ordnungsdelikte) — der Charakter eines Preßdelikts einmütig abgesprochen der Anfertigung falschen Papiergeldes mittels der Presse, ferner nach der in Theorie und Praxis herrschenden, obschon nicht unangefochtenen Meinung auch dem Betrüge und der Erpressung. Was jedoch die Frage betrifft, ob noch weitere und welche mittels der Presse begangenen straf- baren Handlungen aus dem Kreise der Preßdelikte auszuscheiden und wie die Ausscheidung sowohl dieser als auch der voran- geführten Delikte Zu begründen wäre, gehen die Ansichten weit auseinander. Man hat eine ganze Reihe von Theorien aufgestellt, die es versuchen, innerhalb des Kreises der durch den Inhalt einer Druck- schrift begangenen strafbaren Handlungen eine Linie zu ziehen, um die Preßdelikte 6^x*hv bon allen übrigen Straftaten der bezeichneten Gattung begrifflich zu scheiden. Daß diese Bersuche sämtlich als mißlungen zu betrachten sind, daß keiner von ihnen zu einem für den Gesetzgeber annehmbaren Ergebnisse geführt hat und daß auch das geltende, sowohl österreichische als auch reichs- Ter Gerichtssaal. LXXIII. Band. 1

Theorie und Praxis der Preßdelikte. deutsche Recht und dir einschlägige Judikatur in dieser Beziehung nicht glücklicher war, dies darzutun ist Zweck der folgenden Aus- führungen. Die Entwicklung und Begründung der eigenen Ansicht von dem Wesen der Preßdelikte und der sich hieraus hinsichtlich der legislativen Behandlung des Problems ergebenden Nutzan- wendung wird einer besonderen Abhandlung Vorbehalten. II. Die Theorien. Zwei Erfordernisse sind es, welche eine Begriffsbestimmung der Preßdelikte aufweisen muß, wenn sie für Gesetzgebung und Rechtsprechung verwertbar sein soll, nämlich: 1. das gewonnene Unterscheidungsmerkmal muß bestimmt fein, d. h. die Kategorie der Preßdelikte von den Übrigen durch die Presse begangenen strafbaren Handlungen scharf abgrenzen, und 2. es muß kriminalpolitisch brauchbar sein, d. h. die Anwendung der einzelnen für Preßdelikte aufgestellten Sonderbestim- mungen, vor allen anderen derjenigen über preßrechtliche Verant- wortlichkeit und preßrechtliche Verjährung, auf die unter den so bestimmten Begriff fallenden strafbaren Handlungen niuß mit Rücksicht auf die legislativen Motive dieser Ausnahmsvorschriften begründet erscheinen. Von diesen Gesichtspunkten sollen nun die einzelnen über den Begriff der Preßdelikte in der Literatur aufgestellten, mit Berück- sichtigung ihrer wesentlichen Grundgedanken nach Haupttypen gruppierten Ansichten einer Prüfung unterzogen werden. Auf vereinzelnde Meinungen, die von diesen Haupttypen nur in einem oder dem anderen nebensächlichen Punkte abweichen, kann selbst- redend nicht näher eingegangen werden. 1. Die Theorie Glasers. Wenn von dieser Theorie hier überhaupt und noch dazu an erster Stelle Erwähnung geschieht, so ist es — abgesehen von der zeitlichen Aufeinanderfolge der einschlägigen Publikationen — wohl nur ein Alt der Pietät unserem berühmten Strafrechtslehrer ge- genüber, dem das unleugbare Verdienst gebührt, die Lösung der

Von Mirikka.

Frage vom Standpunkte der österreichischen und deutschen Straf- rechtswissenschaft als erster in Angriff genommen zu haben, Glasers unterscheidet uneigentliche Preßdelikte, wor- unter er Handlungen versteht, deren Strafbarkeit nicht schon an und für sich durch den Mißbrauch der Presse bedingt ist, und eigentliche Preßdelikte, d. h. für die öffentliche Ordnung ge- fährliche und bloß darum verbotene Publikationen. Die uneigent- lichen Preßdelikte will Glaser nach den allgemeinen Strafrechts- grundsätzen behandelt haben. Dagegen sollen für die Abgrenzung und die Behandlung der eigentlichen Preßdelikte, welche nach seiner Anschauung nur aus formellen Gründen in das Gebiet des Strafrechts fallen, besondere, ihrer eigentümlichen Natur ent- sprechende Regeln gelten; doch wären ihnen bloß objektive Re- pressivmaßregeln entgegenzusetzen, da die persönliche Bestrafung des Täters nicht im Interesse der öffentlichen Ordnung liegt. Diese Leitsätze und die einschlägigen Ausführungen Glasers, insofern man sich daraus überhaupt ein sicheres und richtiges Urteil von seinen Grundsätzen bilden kann, führen zu der Konse- quenz, daß alle nach den allgemeinen Strafgesetzen strafbaren Handlungen, die auch durch andere Begehungsmittel verübt wer- den können, zu den uneigentlichen Preßdelikten dann gehören, wenn sie durch den Inhalt einer Druckschrift begangen wurden, während als eigentliches Preßdelikt sich nur dasjenige darstellt, was im Verhältnisse zu dem eben bezeichneten Gebiete als ein Plus erscheint, somit eine Verletzung solcher besonderen Normen, durch welche im übrigen straflose Gedankenäußerungen für den Fall, daß sie durch die Presse (eventuell auch durch ein ihr gleich- gestelltes Publikationsmittel) veröffentlicht wurden, wegen ihrer Ge- fährlichkeit für die öffentliche Ordnung unter Straft gestellt werden.

l) Gutachten für den VI. deutschen Juristentag, Bd. 1 S. 68 ff, (auch in den Gesammelten kleinen Schriften, 2. Ausl., 1865, S. 839 ff.); vgl. dazu John, Gutachten für den VI. deutschen Juristentag Bd I S. 318 ff.; Liszt in Holtzendorffs Rechts lexikon s. v. Preßstrafrecht; Jacqu es, Die Grundlagen der Preßgesetzgebung 1874 S.82sf.;Lentner, Die Grundlagen des Preßstrafrechts 1873 S. 9 st.; Storch im Sbormk ved pnivnfch a statmch III, 417.

Theorie und Praxis der Preßdelikte.

Demzufolge müßten den eigentlichen Preßdelikten nach Glaser ganz zweifellos auch die Vergehen nach Art. VII und VIII des österr. Gesetzes vom 31. Dezember 1862, Nr. 8 R.G.Bl. f. 1863 (vorzeitige Veröffentlichung amtlicher Schriftstücke eines Straf- prozesses, der Entscheidung der Strafrichter vorgreifende Äuße- rungen) beigezählt werden, ja sie stellen sich als ein wahres Musterbeispiel dieser Sorte dar, da sie eben nur dann strafbar sind, wenn die Veröffentlichung in einer Druckschrift erfolgte. Ist es nun nicht geradezu eine Ironie des Schicksals, wenn die Praxis unseres Strafprozesses, dieser berühmten Schöpfung Glasers, gerade diese Vergehen, wie weiter unten noch zu besprechen sein wird, nicht zu den eigentlichen Preßdelikten rechnet und sie des- wegen auch von der für durch den Inhalt einer Druckschrift begangene Verbrechen und Vergehen gesetzlich vorgesehenen schwur- gerichtlichen Zuständigkeit ausschließt? Die dargelegte Unterscheidung Glasers entbehrt meines Er- achtens der inneren Begründung, da es doch aufliegend ist, daß auch gegen das allgemeine Strafgesetz verstoßende Gedankenäuße- rungen in Druckschriften als für die öffentliche Ordnung gefähr- liche Publikationen zu betrachten sind. Seine Lehre ist auch kriminalpolitisch unverwendbar, was sich schon daraus ergibt, daß Verletzungen des allgemeinen Strafgesetzes, welche nach der sonst beinahe einmütigen Ansicht sowohl der Theorie als auch der Praxis das Hauptkontingent der Preßdelikte bilden, welche sich ihrem größten Teile nach ganz zweifellos als Mißbrauch der Presse dar- stellen und auf die sonach das Sonderrecht der Preßdelikte ge- radezu gemünzt ist, hiervon nach der Ansicht Glasers ganz ausge- schlossen wären. Die Theorie Glasers kann daher ebenso, wie auch die Mei- nungen derjenigen, die sich an ihn anlehnen l), nur historisches Inter- esse beanspruchen.

*) So namentlich Zentner, Die Grundlagen des Preßstrafrechts S. 21 ff. und Hruby in der Zeitschrift Pravmk 1890 S. 831 ff.

Von Miricka.

2. Die Lehre von der an sich normwidrigen Gedankenaußerung. Diese Theorie hat am vollkommensten v. Liszt') entwickelt. Derselbe geht bei der Bestimmung des Preßdeliktsbegriffs (gleich der französischen Akademie* 2) von dem Mißbrauche der Preß- freiheit aus. Er erblickt das Wesen des Preßdelikts in dem „normwidrigen" Mißbrauche der Preßfreiheit, d. h. des Rechts der freien Gedankenäußerung in Druckschriften (Reichspreßrecht S. 138) und definiert Preßvergehen als solche „strafbare Handlungen, deren Wesen in dem Mißbrauche des Rechts der freien Meinungs- äußerung durch Verbreitung von Druckschriften besteht" (Lehr- buch, S. 186). Doch ist der Begriff der Preßfreiheit und ihres Mißbrauchs zu vage, als daß man mit einer darauf beruhenden Definition das

Z Vgl. v. Liszt, Das Reichspreßrecht S. 136 ff.; Lehrbuch des deutschen Strafrechts 14. und 15. Aufl. S. 185 und in Holtzendorffs Rechtslexikon 8. v. Preßstrafrecht. (Die von Liszt in seinem Lehrbuche des österreichischen Preßrechts S. 70 ff. aufgestellte Theorie, welche pri- märe, sekundäre und tertiäre Preßdelikte unterscheidet, kann wohl als aufgegeben betrachtet werden; vgl. Vorwort zum Reichspreßrecht.) Im Wesen übereinstimmend mit v. Liszt (wenngleich in einzelnen Punkten abweichend) Kloeppel, Reichspreßrecht S. 299 ff., 393 ff.; Lüning, Die strafrechtliche Haftung des verantwortlichen Redakteurs S. 98 ff.; Slädecek, Tiskcne pravo S. 153 und Goltd ammers Archiv Bd.XLIII S. 348; David, Zeitschrift für schweizerisches Recht Bd. XXXV S.655; Gusti, Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht Bd. XVIII S. 418; Galli in Goltdammers Archiv Bd. LH S. 161. 2) „Par delits de la presse, on entend les atteintes portees aux droits, soit de la societe, soit des individus, par Tabus de la mani- festati on des opinio ns, en des ecrits imprimes et publies.“ Diese Definition akzeptierte auch der belgische Kassationshof in seinem Urteil vom 10. Juli 1871; ähnlicherweise das Erkenntnis desselben Gerichtes vom 22. Februar 1864 und die Doktrin. Vgl. Schuermans, Code de la presse I, 252, II, 293, dann Pr ins, Science penale et droit positif, p. 98: „D’apres la doctrine le delit de presse est une in- fraction de droit commun constituant une Manifestation abusive de la pensee, et a laquelle la presse a servi d’instrument.“ Nach Prin s S. 101 (Zisf. 167) bildet „un abus du droit de manifester librement sa pensee“ geradezu ein konstitutives Element des Preßdeliktes.

Theorie und Praxis der PreßdelikLe.

Auskommen finden könnte. Daher kommt es wohl, daß der Be- griff des Preßdelikts bei v. Liszt eine weitere Präzisierung erfährt, zufolge welcher das Preßdelikt als „an sich normwidrige, durch Verbreitung von Druckschriften begangene, öffentliche Gedanken- äußerung" erscheint (Reichspreßrecht S. 142). Wenn v. Liszt zum Wesen des Preßdelikts Öffentlichkeit ' der Gedankenäußerung verlangt, so ist diese Voraussetzung nicht in dem gewöhnlichen Sinne des Wortes gemeint, denn in diesem Falle würde sie in dem Erfordernisse der Verbreitung aufgehen. Sie ist vielmehr im Sinne der Oetkerschen Destinationstheorie dahin aufzufaffen, daß die Gedankenäußerung „an das Publikum, an unbestimmt viele und unbestimmt welche Personen", „an einen weder tatsächlich noch nach der Absicht des Äußernden ge- schlossenen Kreis" gerichtet sein muß (Reichspreßrecht S. 139). Abgesehen von diesem Requisite, welches bei Besprechung der Lehre Oetkers zu erörtern sein wird, beruht die Theorie v. Liszts auf folgenden Grundgedanken: Die Gedankenäußerung erfolgt bei Preßdelikten durch Ver- breitung von Druckschriften. Die Verbreitung von Druckschriften ist die eigentümliche Form der Gedankenäußerung bei diesen Straftaten (Reichspreßrecht S. 140). Die Verbreitung der Druck- schrift ist nicht eine Modalität der Begehung des Deliktes ohne begriffliche Bedeutung, sie ist auch nicht das notwendige Be- gehungsmittel des Deliktes, sie ist vielmehr die Begehung des Preßdeliktes selbst (S. 145). Verbreitung und Gedankenäußerung sind bei Preßdelikten identisch. Die Gedankenäußerung muß ferner an sich normwidrig sein, ohne Rücksicht auf weitere durch die- selbe herbeigeführte Erfolge. Daher gehören strafbare Handlungen, bei denen die Gedankenäußerung in der Druckschrift sich bloß als Mittel zur Erreichung weiterer Erfolge darstellt, wie namentlich Betrug und Erpressung, in keiner Gestalt zu den Preßdelikten (S. 141). Diese Theorie hat unleugbar vrel Bestechendes für sich; sie scheint so recht das wahre Wesen der Preßdelikte erfaßt zu haben, und zwar sowohl in entwicklungsaeschichtlicher Richtung durch ihre Anknüpfung an die Preßfreiheit, als auch vom erkenntnistheorctischcu

Von Miricka.

Gesichtspunkte durch die Konsequenz, mit welcher sie den Begriff des Preßdelikts aus seiner inneren Natur heraus zu entwickeln bestrebt ist. Und doch vermag sie bei eingehender Analyse nicht standzuhalten. Denn soll die Gedankenäußerung an sich normwidrig, mit- hin das Delikt bereits durch die in einer verbreiteten Druckschrift enthaltene Gedankenäußerung begangen sein, so muß diese Ge- dankenäußerung eben schon an und für sich, d. i. ohne Rücksicht auf weitere außerhalb der Druckschrift gelegene Momente den Tatbestand der strafbaren Handlung erfüllen. Ist das aber auch möglich? Da ist Zunächst die subjektive Tatseite. Kann man be- haupten, daß ein Preßartikel den Tatbestand einer dolosen Straf- tat begründe, ohne daß man den Vorsatz des Täters überhaupt in Betracht gezogen hätte? So wird bei manchen Delikten das Bewußtsein des Täters von der Unwahrheit gewisser Umstände vorausgesetzt, z. B. bei dem Vergehen nach § 131, der falschen Anschuldigung nach 8 164 und der verleumderischen Be- schuldigung nach 8 187 R.St.G.B. Sind diese Straftaten, wenn in Druckschriften begangen, Preßdelikte? (Die Frage wird von Liszt, Reichspreßrecht S. 143 und von Galli 1. c. bejaht, von Kloeppel, Reichspreßrecht S. 308 verneint.) Und sind zu Preßdelikten auch solche durch Druckschriften begangene strafbare Handlungen zu rechnen, die eine bestimmte Zweckabsicht er- fordern, wie beispielsweise das eben erwähnte Vergehen nach 8 131 R.St.G.B.? (Wird von Löning 1. e. verneint, von Liszt be- dingungslos, von Galli dagegen nur für den Fall bejaht, wenn ein solcher besonders gearteter Vorsatz in einer Person nachge- wiesen wird.) Ich für meine Person würde vom Standpunkte der Liszt- schen Theorie kein Bedenken tragen, Straftaten der im vorstehen- den Absätze hezeichneten Art ohne weiteres als Preßdelikte zu er- klären. Denn liegt das zum Tatbestände erforderliche Unwahr- heitsbewußtsein bezw. die spezielle Zweckabsicht bei dem Täter nicht vor, dann ist zweifellos das betreffende Delikt überhaupt nicht, mithin auch nicht als Preßdelikt gegeben. Man käme also auf

Theorie und Praxis der Preßdelikte.

diesem Wege zu der Konsequenz, daß es genüge, wenn in der ab- gedruckten Gedankenäußerung der objektive Tatbestand der straf- baren Handlung verkörpert ist, während die subjektive Tatseite einfach vorausgesetzt wird und unter dieser Voraussetzung die für Preßdelikte geltenden Sonderbestimmungen zur Anwendung ge- langen. Geht der subjektive Tatbestand in Wirklichkeit ab, so liegt, wie gesagt, das betreffende Delikt überhaupt nicht vor und es kommt in diesem Falle der Frage, ob gemeines Recht oder das Sonderrecht der Preßdelikte anzuwenden sei, allenfalls nur pro- zessuale Bedeutung zu. In derselben Weise ließe sich meines Erachtens wohl auch ein weiterer, aus der Lehre von der an sich normwidrigen Ge- dankenäußerung entstehender Zweifel lösen, ob nämlich ein Preß- delikt angenommen werden könne, wenn zum Tatbestände einer strafbaren Handlung eine besondere Eigenschaft des Täters erfordert wird, so z. B. die Eigenschaft eines Geistlichen bei dem Vergehen nach § 130a R.St.G.B. oder die Qualität eines Be- amten bei der Verletzung des Amtsgeheimnisses u. ä. m. (Auch diese Frage wird von Löning verneint, von Liszt schlechthin, von Galli nur unter der Voraussetzung bejaht, daß diese Eigen- schaft des Täters aus dem Inhalte der Druckschrift erkennt- lich ist.) Wie gesagt, ich würde mich vollkommen mit dem der Ge- dankenäußerung inhärenten objektiven Tatbestände begnügen und aus dem Einwande, daß die subjektiven Teliktsmerkmale nie in der durch Druck veröffentlichten Gedankenäußerung selbst liegen und nlithin diese eigentlich nie an sich normwidrig sein könne, keine für die besprochene Theorie allzu tragischen Konsequenzen ziehen. Selbst davon könnte man schließlich absehen, daß sich ein gleicher Zweifel auch hinsichtlich des objektiven Tatbestandes er- geben kann, so bei jenen Delikten, welche, wie das bereits er- wähnte Vergehen nach § 131 R.St.G.B., bk objektive Unwahr- heit einer behaupteten Tatsache erfordern. (Liszt und Galli bejahen hier die Möglichkeit eines Preßdeliktes, Löning schließt sie aus.) Tenn wenn auch die Wahrheitswidrigkeit sich kaum je-

Von Mikikka.

mals aus dem Inhalte der Gedankenäußerung selbst ergeben, sondern in der Regel erst durch Hereinziehung von außerhalb der- selben gelegenen Momenten festzustellen sein wird, so kommen hier — ebenso wie bei den besprochenen subjektiven Tatbestandsrequi- fiten — doch nur Umstände in Frage, die zur Zeit des Be- ginnes der Verbreitung der Druckschrift, somit (nach der Ansicht v. Liszts) im Zeitpunkte des vollendeten Preßdelikts bereits gegeben sind. Dagegen gibt Anlaß schon zu sehr ernsten Bedenken die Ein- ordnung jener Delikte, deren Tatbestand nebst der Verbreitung der die Gedankenäußerung enthaltenden Druckschrift noch weitere Tatsachen erfordert, die der Verbreitung der Druckschrift unstreitig zeitlich erst Nachfolgen, ja mitunter sich geradezu als Erfolg derselben darstellen. Da ist zunächst die zum Tatbestände mancher Delikte, welche auch Begehung durch Gedankenäußerungen in Druckschriften zu- lassen, erforderliche Kenntnisnahme von dem Inhalte der Gedankenäußerung durch dritte Personen, ein Requisit, an welchem bei der Begriffsbestimmung der Preßdelikte meistens ohne großes Kopfzerbrechen vorübergegangen wird. Löning erblickt in der Notwendigkeit einer solchen Rezeption des Inhalts der Ge- dankenäußerung nicht nur kein Hindernis für die Annahme eines Preßdeliktes, sondern er betrachtet sie geradezu als Voraussetzung der Vollendung bei einer ganzen Reihe von Preßdelikten, insbe- sondere bei jenen, welche durch ein Auffordern, Anzeigen, Er- bieten, Herausfordern, Drohen, Beleidigen oder Beschimpfen be- gangen werden, und zwar selbst dann, wenn es im Gesetze selbst nicht ausdrücklich hervorgehoben wird. Diese Ansicht teilt im wesentlichen Galli und auch v. Liszt (Reichspreßrecht S. 142) führt in seiner eremplifikativen Aufzählung der möglichen Preßdelikte einige Straftaten an, bei denen das Er- fordernis einer Kenntnisnahme durch Dritte nicht zweifelhaft sein kann. Noch auffallender ist es, daß alle drei genannten Schrift- steller die Möglichkeit eines Preßdelikts unbedenklich auch dort als gegeben betrachten, wo das Gesetz zum Tatbestände der strafbaren Handlung eine durch intellektuelle Einwirkung der Gedankenäuße-

Theorie und Praxis der Preßdelikts.

rung auf die Leser bewirkte Gefährdung oder Verletzung eines Rechtgutes fordert, so namentlich bei der Gefährdung des öffentlichen Friedens durch Aufreizung zum Klaffenkampfe (Z 130 R.St.G.B.), bei der Gefährdung des öffentlichen Friedens durch Geistliche oder andere Religionsdiener (§ 130 a R.St.G.B.) und bei der Argerniserregung durch Gotteslästerung (§ 166 R.St.G.B.), Löning und Galli nebstdem auch bei der Störung des öffentlichen Friedens durch Androhung eines gemeingefähr- lichen Verbrechens (8 126 R.St.G.B.). In allen diesen Fällen handelt es sich um immaterielle Rechtsgüter, hinsichtlich welcher es allerdings kriminalpolitisch richtiger und auch dem Grundsätze der Schuldhaftung entsprechen- der gewesen wäre, statt der Gefährdung oder Verletzung schon die Eignung der Handlung hierzu als Tatbestandsmerkmal aufzu- stellen. Dann würde Wohl die Annahme eines Preßdelikts vom Gesichtspunkte der Lisztfchen Theorie keinen gegründeten Ein- wendungen begegnen. Wenn hier aber die Möglichkeit eines Preßdelikts de lege lata unbedenklich als gegeben erachtet wird, so kommt dies einem offensichtlichen Aufgeben der nach den früheren Ausführungen ohnehin bereits stark ins Wanken ge- ratenen Grundidee von der an sich normwidrigen Gedankenäuße- rung gleich. Wenn nun weiterhin auch die verbotenen Verlautbarungen, namentlich Veröffentlichungen von Nachrichten über Truppen- bewegungen u. s. w. (8 15 R-Pr.G.), öffentliche Aufforderungen zur Deckung von Geldstrafen und Kosten (8 16 R.Pr.G.), Ver- öffentlichungen von amtlichen Schriftstücken im Strafprozeß (8 17 R.Pr.G.), Ankündigung auswärtiger Lotterien u. ä. als mögliches Substrat eines Preßdelikts erklärt werden (so v. Liszt und Löning, anderer Meinung Galli), dann ist es unergründlich, warum unter anderen der strafbare Nachdruck aus dem Gebiete der Preßdelikte schlechthin ausgeschlossen werden soll (so Löning und offenbar auch v. Liszt). Liegt ja doch auch beim Nach- druck eine Gedankenäußerung vor, wenn auch eine Äußerung fremder Gedanken. Ist aber die Veröffentlichung amtlicher Schriftstücke im Strafprozeß etwas anderes? Nach meiner Über-

Von mima.

zeugung unterliegt es keinem Zweifel, daß der Umstand, ob eigene oder fremde Gedanken geäußert werden, in der hier behandelten Frage ebenso wie die Beschaffenheit des gefährdeten oder verletzten Rechtsgutes völlig belanglos ist. So erübrigt denn als folgerichtiges und zugleich streitloses Ergebnis der besprochenen Lehre eigentlich nur der Ausschluß jener Fälle, bei welchen, wie man sich ausdrückt, „die Gedankenäußerung nur das Mittel zur Herbeiführung der Rechtsverletzung bildet, diese selbst nur durch die Folgen der Gedankenäußerung bewirkt wird." So sollen namentlich Betrug und Erpreffung „in keiner Gestalt zu den Preßdelikten gehören, weil dort erst mit der Ver- mögensbeschädigung auf Seite des Betrogenen, hier erst mit der Handlung, Duldung oder Unterlassung des Vergewaltigten oder Betroffenen die Rechtsverletzung gegeben ist, die diese herbeiführende Gedankenäußerung aber nur als Mittel zum Zwecke erscheint." (v. Liszt, Reichspreßrecht 141). Doch das paßt wörtlich auch auf strafbare Handlungen mit ideellem Verletzungserfolg, wie die Gotteslästerung (§ 166 R.St.G.B.) u. a. und man müßte somit folgerichtig auch diese aus dem Kreise der Preßdelikte ausscheiden. Und andererseits könnte es selbst in Ansehung strafbarer Handlungen mit materiellem Ver- letzungserfolg noch recht zweifelhaft erscheinen, ob nicht wenigstens der Versuch derselben ein Preßdelikt zu begründen vermag. Denn zum Tatbestände des versuchten Deliktes gehört ein materieller Verletzungserfolg nicht und es hätte somit ganz guten Sinn, in diesem Falle die Gedankenäußerung als „an sich normwidrig" zu erklären, zumal da, wie wir oben gesehen haben, der Vorsatz stets nur vorausgesetzt wird und auch das allfällige Erfordernis der Kenntnisnahme von der Gedankenäußerung seitens des Angegriffenen die Annahme eines Preßdelikts nicht ausschließt. Aus dem von der Liszt scheu Theorie bisher Gesagten ergibt sich wohl zur Genüge, daß ihre Grundidee von der an sich norm- widrigen Gedankenäußerung nicht folgerichtig durchgeführt ist. Die Ursache liegt offenbar darin, daß der Begriff der Preßdelikte da- durch derart eingeengt worden wäre, daß derselbe für die Doktrin ebenso wie für die Gesetzgebung unbrauchbar erschiene. Mangels

Theorie und Praxis der Preßdelikte.

eines einheitlichen Aufbaues der Lehre ist ihr aber auch eine feste Abgrenzung des Preßdeliktsbegriffes nicht gelungen. Denn nach- dem einmal der Grundgedanke aufgegeben und die dadurch gezogene Grenze überschritten wurde, ist es Sache reiner Willkür, bei wel- chem Punkte Halt gemacht werden will. Daher kommt es, daß die Anwendbarkeit des gewonnenen Begriffs auf einzelne gesetzliche Deliktstatbestände, ja auf ganze Deliktskategorien unter den An- hängern der Theorie selbst strittig ist. Es geht ihr somit ganz zweifellos das oben aufgestellte Erfordernis der Bestimmtheit ab. Infolgedessen kann freilich auch von dem zweiten Erforder- niffe, d. h. der kriminalpolitischen Verwertbarkeit in dem eingangs dargelegten Sinne keine Rede sein. Sicher ist, daß eine Konsequenz der besprochenen Theorie von dem letzterwähnten Gesichtspunkte als höchst bedenklich erscheint, nämlich die Unmöglichkeit des Versuchs eines Preß- delikts. Diese wird daraus abgeleitet, daß ein Versuch des Derbreitens, in welchem, wie wir gesehen haben, die Begehung des Preßdeliktes selbst erblickt wird, nicht denkbar sei; denn in dem Augenblicke, in welchem die verbreitende Tätigkeit beginnt, soll bereits Verbreitung, mithin vollendetes Preßdelikt vorliegen, was aber vorhergeht, lediglich Vorbereitungshandlung sein *). Es ist aufliegend, daß bei Festhaltung dieser Ansicht die Staatsorgane mitunter gezwungen wären, müßig zuzusehen, wie man ganze Auslagen von Preßerzeugnissen der gefährlichsten Sorte druckt und zur Verbreitung bereit hält, um sie im richtigen Momente unter das Volk zu bringen. Denn bevor nicht mit der Verbreitung begonnen, mithin nach der erwähnten Meinung eine strafbare Handlung überhaupt be- gangen wurde, wäre ein strasgerichtliches und in einem Verfassungs- staate wohl auch ein präventivpolizeiliches Einschreiten ausge- schlossen.

*) v. Liszt, Reichspreßrecht S. 147; anderer Meinung Lüning 1. e. S. 126. Vgl. über diese Frage Berner, Preßrecht S. 279, ferner Apvelius 4. Aust. v. Schwarzes, Das Reichspreßgesetz S. 148 fg. und die daselbst angeführte Literatur.

Von Mikikka.

3. Die Theorie des unbeschrankten Preßdeliktsbegriffs. Den geschilderten Schwierigkeiten, welche die Ziehung einer festen Grenze zwischen den Preßdelikten und sonstigen strafbaren Handlungen, die mittels Gedankenäußerungen in Druckschriften begangen werden können, der Lehre von der an sich strafbaren Gedankenäußerung bereitet, gehen die Anhänger jener Ansicht aus dem Wege, welche eine Abgrenzung in der gedachten Beziehung gar nicht versucht, vielmehr als Preßdelikt grundsätzlich jede norm- widrige Gedankenäußerung in einer Druckschrift betrachtet *). Nach dieser Theorie ist die Verbreitung der die strafbare Ge- dankenäußerung enthaltenden Druckschrift nicht Begehung des Delikts, sondern bloß Begehungsmittel. Der Inhalt der Druck- schrift kommt bei den Preßdelikten nur in eben demselben Maße in Betracht, in welchem bei den durch dcks Mittel des gesprochenen Wortes begangenen strafbaren Handlungen dieses letztere in dem Tatbestände des Deliktes eine Rolle spielt (Appelius). Der wesentliche Unterschied der Preßdelikte von den gemeinen Delikten liegt mithin lediglich in der Form der Äußerung, der Begehung. Nur diese Begehungsform — die Verbreitung der Druckschrift — hat gewisse Eigentümlichkeiten (Gaze). Das Mittel der Be- gehung macht aber im gemeinen Strafrecht das Delikt nicht zu einem spezifisch anderen. Gewöhnlich wertet das Gesetz das Mittel nur insofern, als es entweder eine besondere Strafbestimmung aufstellt oder die Straftat qualifiziert, ohne das Delikt aus der sachlich zugehörigen Gruppe zu sondern. Bei den Preßdelikten geht das Gesetz aber nicht einmal so weit, es stellt sie vielmehr *) So schon Lienbacher, Die österreichische Preßgesetzgebung Bd. II, 1868, S. 59; Schütze, Verhandlungen des XV. deutschen Juristentages Bd. II S. 279 ff.; Honigmann, Die Verantwortlich- keit des Redakteurs 1885, S. 86 ff.; Stooß, Schweizerische Experten- verhandlungen Bd. II S. 97 ff., 604 ff.; Schmid, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit für Preßvergehen 1895 S. 1 ff.; Appelius, 4. Aust, des Kommentars des Reichspreßgesetzes v. Schwarzes 1903 S. 135 ff.; Gaze, Die strafrechtliche Haftung für Preßdelikte 1906 S. 1 ff.; Zimmer- mann, Die Grundbegriffe des französisch-belgischen Preßstrafrechts 1907 S. 86 ff.; Storch, Zabavem v prävu tiskovem, 1908 8. 189 ff.

Theorie und Praxis der Preßdelikte.

mit den gemeinen Delikten auf eine Stufe und unter einen Straf- rahmen. Daher kommt dem Begriff des Preßdeliktes überhaupt keine besondere Bedeutung zu (Gaze). Von diesen Prämissen gelangen nun die Vertreter dieser Theorie zu nachstehenden, der Lehre von der an sich normwidrigen Gedankenäußerung widerstreitenden Folgerungen. Es sei nicht notwendig, daß der Inhalt der in der Druckschrift enthaltenen Gedankenäußerung an sich etwas Strafbares sei, es genüge viel- mehr, wenn er durch das Hinzutreten sonstiger Umstände, mit diesen zusammen, die strafbare Handlung darstellt. Es können deshalb unbedenklich Preßdelikte sein strafbare Handlungen mit besonders geartetem Vorsatz (z. B. 88 131, 187, 189 R.St.G.B.), ferner diejenigen, welche ein bestimmt qualifiziertes Subjekt er- fordern (8 130 a, Abs. 2, 88 300, 355 a, 355 R.St,G.B. u. a.) und auch solche, bei denen die Gedankenäußerung nur das Mittel zur Herbeiführung eines anderweitigen rechtswidrigen Erfolges ist (z. B. Betrug, Erpressung), allerdings unter der Voraussetzung, daß die Gedankenäußerung den Begehungsakt, die deliktische Hand- lung darstellt (Appelius; ebenso betrachten auch Schmid und Gaze Betrug und Erpressung als mögliche Preßdelikte). Doch auch diese Theorie ist nicht bis in die letzten Konse- quenzen hinein durchgeführt. Namentlich werden die Anferti- gung falschen Papiergeldes durch Druck, sowie der nach dem Gesetze über das Urheberrecht strafbare Nachdruck aus dem Gebiete der Preßdelikte ausgeschieden, der letztere mit der Be- gründung, daß hier die Straftat durch den Abdruck, durch die Ver- anstaltung des Nachdruckes und nicht durch den Inhalt der Druck- schrift begangen wurde. Und doch liegt auch hier, wie schon oben bei Besprechung der Liszischen Lehre daraus hingewiesen wurde, unbestreitbar eine strafwürdige Gedankenäußerung vor, ganz so wie beispielsweise bei der vorzeitigen Beröffentlichuug der Anklage- schrift oder anderer amtlichen Schriften im Strafprozesse (§ i 7 R.Pr.G.), welche ja auch von der besprochenen Theorie — ebenso wie von Liszt — unbedenklich als Preßdelikt anerkannt wird. Ist aber bei diesem letzteren Delikte der Umstand, daß die Norm- widrigkeit in der Reproduktion einer bestimmten fremden Ge-

Von Miricka.

dankenäußerung liegt, hinsichtlich der Frage, ob ein Preßdelikt gegeben ist, belanglos, so kann ihm auch bei dem strafbaren Nach- drucke in derselben Frage keine Bedeutung zukommen. Wohl wird darauf hingewiesen, daß als Nachdruck nicht jede Veröffentlichung des bezüglichen Gedankeninhaltes durch Druck strafbar sei, sondern nur eine solche, welche mit einer Verletzung des Urheberrechtes verbunden ist. Dies sei ein Beweis dafür, daß die Strafbarkeit nicht nur nicht durch den Inhalt des Ver- öffentlichten, sondern auch nicht dadurch, daß dieser Inhalt durch Druck veröffentlicht wurde, begründet sei. Vielmehr sei die Ver- öffentlichung durch Druck hier nur von untergeordneter Bedeu- tung, indem sie nur eine Form darstelle, in welcher das fremde Urheberrecht verletzt wurde *). Doch demgegenüber ist zu be- merken, daß beispielsweise auch nach Art. VII des österreichischen Gesetzes vom 17. Dezember 1862 Nr. 8 R.G.Bl. für 1863 nicht jede, sondern nur eine vorzeitige Veröffentlichung einer Anklage- schrift oder sonstiger Akten des Strafprozefles, nach Art. VIII nicht jede Erörterung über die Kraft der Beweismittel, nicht jede Aufstellung von Vermutungen über den Ausgang der Verhand- lung, nicht jede Entstellung der Ergebnisse des Prozesses, sondern nur eine solche, welche auf die öffentliche Meinung einen dem Aus- spruche des Gerichtes vorgreifenden Einfluß zu nehmen geeignet ist, straffällig macht und daß ebenso nach Art. IX nicht jede Mitteilung über militärische Operationen, Einrichtungen u. s. w. strafbar ist, sondern, abgesehen von einem besonderen Verbote, nur eine solche, welche erkennen läßt, daß dadurch die Interessen des Staates gefährdet werden könnten. Wie mithin bei dem Nachdrucke die Verletzung, so muß bei den eben erwähnten Ver- gehen die Gefährdung des durch die Strafdrohung ge- schützten Rechtsgutes zu der Veröffentlichung durch Druck hinzutreten, damit Straffälligkeit begründet sei. Und doch werden die bezeichneten Vergehen — geradeso wie die analogen Delikte der 8Z 15 und 17 des reichsdeutschen Preßgesehes — von den Anhängern der Theorie des unbeschränkten Preßdeliktsbegriffs ohne

) So Storch, Zabaveni v pravu tiskovem, S. 139 Anm. 9.

16 Theorie und Praxis der Preßdelikte. weiteres für Preßdelikte erklärt1). Und daran würde sich zweifel- los selbst dann nichts ändern, wenn, wie es de lege ferenda ganz gut denkbar ist (vgl. das unten S. 68, Anm. 1 Gesagte), der Gesetzgeber es als geboten erachten würde, in diesem oder jenem der gedachten Fälle auch noch eine andere Art der Veröffent- lichung als durch Druck, z. B. durch Mitteilung in einer öffent- lichen Versammlung u. ä., unter Strafe zu stellen, so daß sich dann die Veröffentlichung durch Druck auch nur „als eine Form der Verletzung" bezw. der Gefährdung des zu schützenden Rechts- gutes darstellen würde. Und ganz dasselbe gilt von der Anfertigung falschen Papiergeldes. Man könnte vielleicht einwenden, daß es sich hier nicht um eine Gedankenäußerung, sondern um eine rein mechanische Anwendung des Drucks zur Nachmachung echten Geldes handelt2). Es kann aber keinem Zweifel unterliegen, daß, wenn das echte Geldpapier, wie vorausgesetzt wird, in Bild oder Wort einen Ge- danken darstellt, der Fälscher ebendenselben Gedanken zum Aus- drucke bringen will. Daß er diesen Gedanken vielleicht gar nicht begreift (das Bild nicht versteht und den Text nicht lesen kann) und daß seine Tätigkeit mithin tatsächlich rein mechanisch sein kann, ist zwar nicht ausgeschlossen, aber für unsere Frage ohne Belang. Oder würden wir etwa deswegen Anstand nehmen, in einer durch Druck veröffentlichten Kopie eines obszönen Bildes mit obszönem Texte eine Gedankenäußerung und somit den objektiven Tatbestand eines Preßdeliktes zu erblicken, weil der Verfertiger der Kopie die unsittliche Bedeutung des Bildes und des Textes nicht begriff, mithin nur ganz mechanisch arbeitete? Maßgebend ist daher wohl nur, ob in dem Inhalte der Druckschrift objektiv eine Gedankenäußerung gelegen und von welcher Beschaffenheit sie sei. Was für einen Gedanken der Täter zum Ausdruck bringen wollte und ob er überhaupt einen Gedanken zu äußern beabsich- *) So auch Storch a. a. O. S. 136 ff. 2) Vgl. z. B. Oetker, G.A. Bd. XXVI S. 254. Zu bemerken ist jedoch, daß dieser Schriftsteller kein Anhänger der oben besprochenen Lehre ist, sondern, daß er, wie wir sehen werden, eine eigene Theorie der Preßdelikte ausgestellt hat.

Von Mikicka.

tigte, dies ist offenbar nur für die Beurteilung des subjektiven Verschuldens maßgebend. Nun wird aber behauptet, daß nicht bloß der in dem Texte des Geldpapiers niedergelegte Gedankeninhalt an sich straflos sei, sondern daß auch seine wie immer geartete Veröffentlichung nicht straffällig mache. Erst wenn der Abdruck des Textes auf einem Papier, das durch Format, Farbe, Zeichnung, kurz durch seine ganze Ausstattung die Gestalt einer Banknote, Staatsschulden- verschreibung u. s. w. angenommen hat, erfolgte, könne das Ver- brechen der Fälschung öffentlicher Kreditpapiere in Frage kommen. Doch selbst dann verliere der Inhalt des Textes in dem Maße an Bedeutung, daß es mehr als auf eine getreue Wiedergabe des- selben auf seine formale Ausstattung, z. B. hinsichtlich der Art und Größe der Typen, der Einrichtung der Zeilen u. ä., ankomme. Kurz jener Wortinhalt habe hier Bedeutung lediglich als ein Teil der formalen Ausstattung des Papiers, welches erst in Ver- bindung mit allen übrigen Erfordernissen ihm die äußere Gestalt eines öffentlichen Kreditpapiers verleihe *). Doch wie man sich kaum ein Geldpapier oder ein ihm gleich- gestelltes Kreditpapier ohne einen Gedankeninhalt in Bild, Worten oder Ziffern vorstellen kann, so ist es geradezu undenkbar, daß man ein solches Papier fälschen könnte, ohne dessen Gedanken- inhalt zumindest in seinem wesentlichen Teile zu reproduzieren. Ein Papier, welches bloß in seiner äußeren Gestalt einem öffent- lichen Kreditpapiere nachgemacht wäre, von seinem in Bild oder Schrift ausgedrückten Gedankeninhalte aber nichts enthalten würde, wäre vielleicht ein mehr oder minder geeignetes Mittel eines Be- truges, nicht aber könnte es ein Münzverbrechen begründen. Da- her erscheint bei dem letzteren Delikte die Wiedergabe des Ge- dankeninhalts des betreffenden Kreditpapieres in dem bezeichneten Maße als ein die Strafbarkeit begründendes Moment. Freilich macht diese Wiedergabe nicht schon an sich, sondern erst bei Hinzutritt einer entsprechenden äußeren Form straffällig. Nur in dieser Form ist die Wiedergabe des bezeichneten Gedanken- ’) So Storch a. a. O. S. 139 Anm. 9. Der Gerichtssaal. LXX1II. Band.

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inhaltes strafbar, weil erst unter dieser Voraussetzung die Münz- hoheit des Staates verletzt bezw. gefährdet erscheint. Doch die Theorie des unbeschränkten Preßdeliktsbegriffs fordert ja eben eine an sich strafbare Gedankenäußerung nicht. Sie kann daher aus diesem Grunde — und etwas anderes will aus dem Gesagten gar nicht deduziert werden — die Unterstellung der Anfertigung falschen Papiergeldes durch Druck unter ihren Preßdeliktsbegriff nicht ablehnen. Dieses Ergebnis mag auf den ersten Blick befremden; doch es ergibt sich als zwingende logische Konsequenz aus den ge- gebenen Prämissen. Man muß nur immer von der Papiergeld- fälschung an den strafbaren Nachdruck und von diesem an die vorzeitige Veröffentlichung von Strafprozeßakten zurückdenken, um die richtige Spur nicht zu verlieren. Denn auch bei beiden letzteren Delikten handelt es sich um Äußerungen fremder Ge- danken an sich strafrechtlich irrelevanten Inhaltes, deren Abdruck nur unter Hinzutritt gewisser weiterer Voraussetzungen Straf- fälligkeit begründet, ohne daß wörtliche Wiedergabe hierzu erfor- derlich wäre. Nur einem logischen Kunstgriff könnte es gelingen, zwischen dem Nachdruck, der vorzeitigen Veröffentlichung von Strafakten und der Papiergeldfälschung einen wesentlichen Unterschied in der gedachten Richtung herauszusinden. Eine Differenz liegt bloß-in der Beschaffenheit des verletzten oder gefährdeten Rechtsgutes: Urheberrecht, bezw. Rechtspflege einerseits und andererseits Münz- hoheit des Staates und Sicherheit des Geldverkehrs. Daß jedoch dieser Unterschied in unserer Frage gar keine Rolle spielt, kann auch vom Standpunkte der behandelten Lehre nicht zvelfelhaft erscheinen. Aus den angeführten Gründen ist zu folgern, daß weder dem Nachdrucke, noch der Papiergeldfälschung die Eigenschaft Von strafbaren Gedankenäußerungen abzusprechen ist. -und daß mit- hin die Theorie des unbeschränkten Preßdeliktsbegriffs diese straf- baren Handlungen aus dem Kreise der Preßdelikte füglich nicht ausschließen kann. Das freilich mag Vorbehaltslos zugegeben werden, daß die in dem Nachdrucke bezw. dem Falsifikate liegende Gedankenäußerung keine Meinungsäußerung, mithin auch keinen

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Mißbrauch des Rechtes der freien Meinungsäußerung begründet *). Doch das ist eine andere Frage, die vom Stand- punkte der besprochenen Lehre belanglos ist. Übrigens muß auch die Ziehung einer begrifflichen Grenze zwischen den Preßdelikten und den Übertretungen der Preß- ordnungsvorschriften der Theorie des unbeschränkten Preß- deliktsbegriffs schwer fallen, da, wie weiter unten noch gezeigt werden soll, der Charakter von strafbaren Gedankenäußerungen auch manchen Delikten der letzteren Kategorie nicht abzusprechen ist. Freilich hilft hier eine formelle Abgrenzung durch ent- sprechende Einordnung im Preßgesetze aus der Verlegenheit. Schwerwiegender sind die Bedenken kriminalpolitischer Natur, welche die besprochene Theorie erweckt, vor allem durch die übermäßige, ja geradezu schrankenlose Ausdehnung, die sie dem Begriffe des Preßdelikts gibt. Jede Straftat, zu deren Verübung eine in einer Druckschrift enthaltene Eedankenäußerung als Mittel dient, würde schon des- wegen zu einem Preßdelikt und als solches des Sonderrechts der Preßdelikte teilhaftig werden. Wenn also beispielsweise jemand eine Mitteilung in eine Zeitung einrückt und sie dann in Ver- folgung der vorgefaßten Absicht zu der Verübung eines Betruges an einer bestimmten Person benützt, oder wenn mittels einer ab- gedruckten Nachricht Landesverrat oder Ausspähung begangen werden würde, müßte in allen diesen Fällen ein Preßdelikt an- genommen und dem Täter die Wohltat der kurzen preßrechtlichen Verjährung und dort, wo betreffs der Preßdelikte die schwur- gerichtliche Zuständigkeit eingeführt ist, auch diese zugebilligt werden. Ebenso wären die etwaige besondere Haftung des ver- antwortlichen Redakteurs und die Vorschriften über preßrechtliche

*) Vgl. betreffs des Nachdrucks Schuermans, Code de la presse, I, 557: «... il manque a ce delit (seil, ä la contrefa9<m litt6- raire) bien entendu, s’il est commis a propos d’une oeuvre innooente en elle-meme, une des conditions fondamentales du ,delit de la presse', l’abus de la libre mardfestation des opinions, et il serait absurde de songer meme ä appliquer ä pareil delit les regles eonsti- tutionelles“.

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Fahrlässigkeit hier ohne weiteres anwendbar. Dasselbe müßte selbstredend auch von allen Arten verbotener Verlautbarungen gelten, obgleich dies mitunter ganz geringfügige Straftaten polizei- licher Natur sind. Das sind unausweichliche Konsequenzen der Lehre von dem unbeschränkten Preßdeliktsbegriff, die ihre folgerichtige Durch- führung selbst in Ansehung des .strafbaren Nachdruckes und der Herstellung falschen Papiergeldes mit Hilfe der Presse nicht von sich weisen kann. Es ist aufliegend, daß diese Konsequenzen gegen eine der wichtigsten Maximen des Strafrechtes, nämlich gegen den Grundsatz der möglichsten Einschränkung strafrechtlicher Sonderbestimmungen arg verstoßen. Wiewohl also die besprochene Theorie in Bezug auf konsequente Durchführung des Grundgedankens und Bestimmt- heit der Ergebnisse die Lehre von der an sich normwidrigen Ge- dankenäußerung ganz entschieden übertrifft, vom kriminalpolitischen Gesichtspunkte erscheint jene ebensowenig verwertbar wie diese. Es kann zwar nicht geleugnet werden, daß der behandelten Lehre eine ziemlich genaue Bestimmung des Preßdeliktsbegriffs gelungen ist; doch sie hat dies offenbar nur dadurch zu stande gebracht, daß sie darauf verzichtete, innerhalb des Gebietes der normwidrigen Äußerungen in Druckschriften überhaupt eine Grenze zu ziehen. Darin mag sie vom Standpunkte der lex lata vielleicht nicht so unrecht haben; eine annehmbare Grundlage der lex ferenda aber hat sie entschieden nicht geliefert. 4. Die Destinationstheorie Oetkers. Es ist ein bereits von Jacques in seinen geistvollen Unter- suchungen auf dem Gebiete des Preßrechts *) ausgesprochener Ge- danke, daß die Bestimmung der in der Druckschrift enthaltenen Gedankenäußerung als ein für das Wesen des Preßdelikts maß- gebender Faktor zu betrachten sei. In unverkennbarer Anlehnung an Chassan* 2) sucht Jacques

*) Grundlagen der Preßgesetzgebung 1874 S. 32 ff. 2) Traite des delits et contra ventions de la parole, de Fecriture

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das Charakteristische der Preßdelikte in der Hervorrufung gewisser Gedanken, Gefühle, Gesinnungen und Überzeugungen, welche straf- rechtlich relevant insofern werden kann, als es sich darum handelt, Absichten und Entschlüsse zu Wecken, also solche Effekte hervor- zurufen, mit welchen eine nach außen zu Tage tretende Wirkung verbunden ist. Preßdelikte sind ihm mithin ihrem Wesen nach Aufforderungen an die Gesamtheit; und zwar unter- scheidet Jacques: 1. Aufforderungen an die Gesamtheit zu einem bestimmten rechtswidrigen Verhalten gegen einzelne, z. B. Ehrenbeleidi- gungen u. a., und 2. Aufforderungen an die Gesamtheit zu einem bestimmten rechtswidrigen Verhalten gegen die Gesamtheit, beispiels- weise zum Ungehorsam gegen Gesetze, zum Widerstande gegen be- hördliche Anordnungen, zum Hochverrat, zur Begehung strafbarer Handlungen u. s. w. Zu den Preßdelikten gehören schließlich zufolge der Ansicht Jacques' auch die Herabwürdigung und Verhöhnung religiöser und sittlicher Überzeugungen. Immer unterscheidet sich aber das Preßdelikt von den gemein- rechtlichen Straftaten dadurch, daß es sein Ziel auf die Öffent- lichkeit, auf die Gesamtheit richtet, daß es Zustände und Rechte zum Gegenstände hat, welche die Gesamtheit als solche angehen. Auf eine im Wesen verwandte Idee stützt sich Oetkers *) auf tiefgreifenden Untersuchungen beruhende Theorie, deren ein- gehende Besprechung und kriminalpolitische Einschätzung hier um- somehr am Platze sein dürfte, je vorsichtiger man einer solchen in einschlägigen Abhandlungen auszuweichen pflegt. Die Preßvergehen sind nach Oetker nichts anderes als eine Gruppe gemeiner Delikte mit bestimmter Begehungsform. Sie sind eine Unterart des Genusbegriffs: Verbrechen durch Ge- 6t de la presse, 1846, I, 14 s.: „II est dans la nature de ees delits d’operer sur les esprits et non pas sur les choses. Produit de la pensee, le delit de la parole ou de la presse n’agit directement que sur la pensee.“ Vgl. Poittevin, Traite de la presse, 1,393. J) Goltdammers Archiv, Bd. XXVI S. 249 ff.

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dankenäußerung. Das Verbrechen durch Gedankenäußerung aber ist ein verbotener und strafbarer Angriff auf Rechtsgüter durch das Mittel des ideellen Gehalts einer in Rede, Schrift oder Druck verkörperten, konkludenten Verbindung von Begriffszeichen. Die Verbrechen durch Gedankenäußerung werden in zwei Gruppen geschieden, je nachdem: 1. mit der Gedankenäußerung und der Rezeption der ver- brecherische Tatbestand ganz gegeben ist, oder 2. es zur Vollendung des Verbrechens eines materiellen Erfolges der ideellen Einwirkung auf andere bedarf. Sowohl bei den Delikten der ersten als auch bei jenen der zweiten Gruppe bedarf es einer rezipierenden Tätigkeit von seiten des Äußerungsempfängers (Destinatairs), das ist derjenigen Person, für welche die Gedankenäußerung nach der Intention des Äußernden (Auktors) bestimmt ist. Für Selbstgespräche hat düs Recht so wenig Interesse, als für hochverräterische Schriftstücke, die friedlich im Tischkasten liegen bleiben. Von dem Destinatair ist wohl zu unterscheiden der Angegriffene, das ist der persön- liche Träger des durch die Gedankenäußerung verletzten oder ge- fährdeten Rechtsgutes. Dieser kann, muß aber nicht mit dem Destinatair zusammenfallen. Namentlich kann auch bei dem Betrüge der Destinatair, das ist die zu täuschende Person, verschieden sein von dem Angegriffenen, das ist demjenigen, der an seinem Vermögen durch die Täuschung Schaden leiden soll. Und dasselbe gilt auch von der Erpressung. Nur bei der Nötigung und der Bedrohung ergibt sich eine not- wendige Identität des Destinatairs und des Angegriffenen. War der Destinatair in der Lage, von der Gedankenäußerung Kenntnis zu nehmen, hat er es aber aus irgend einem Grunde unterlassen, so kann die Gedankenäußerung recht wohl einen Ver- such des Verbrechens darstellen. Richtiges Verständnis des Mit- geteilten seitens des Destinatairs ist nicht erforderlich. Doch damit jemand als Destinatair erscheine, genügt es nicht, daß er zufällig die Gedankenäußerung mit anhört oder den geschriebenen oder ge- druckten Gedanken liest, es muß vielmehr der Wille der Wort- mitteilung auf ihn gerichtet sein. Eine Mehrheit der

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Destinataire bei Einheitlichkeit des Mitteiluugswillens ist der Ein- heit des Delikts unschädlich. Nur bei notwendiger Identität des Destinatairs und des Angegriffenen, mithin bei der Nötigung und der Bedrohung, bedeutet eine Mehrheit von Destinatairen eine Mehrheit von Angegriffenen und daher eine Mehrheit (Konkurrenz) von Delikten. Diese hat aber auf die Einheit der Gedankenäuße- rung stets zerstörenden Einfluß. Werden diese für den Genusbegriff der Delikte durch Ge- dankenäußerung entwickelten Grundsätze auf ihre Spezies, die Preß v er gehen, angewendet, so ergibt sich zunächst, daß auch die letzteren in zwei Gruppen zerfallen, je nachdem der verbreche- rische Tatbestand mit der Gedankenäußerung und der rezipierenden Tätigkeit des Destinatairs erschöpft ist oder es zur Vollendung des Verbrechens noch eines materiellen Erfolges bedarf. Zu der ersteren Gruppe gehören z. B. Beleidigung, Bedrohung, zu der zweiten Betrug, Nötigung, Erpressung. Das verletzte Rechtsgut ist bei der ersten Gruppe ein rein ideelles, die Gedankenäußerung ist schlechthin verboten; bei der letzteren Gruppe hat das verletzte Rechtsgut eine materielle Grundlage. Hiernach wären beide Grup- pen, somit auch die Gedankenäußerungsdelikte mit materiellem Erfolge, zu den Preßvergehen zu rechnen. Doch dieses Ergebnis ist nach Oetkers Ansicht noch einer Prüfung und Korrektur bedürftig und zwar auf Grund einer ge- nauen Präzisierung des Begriffs der Preßdelikte mit Berücksich- tigung der lex lata. Das Reichspreßgesetz bezeichnet im 8 22 die Preßdelikte als „Verbrechen und Vergehen, welche durch die Verbreitung von Druckschriften strafbaren Inhalts begangen werden". Dadurch ist die Verbreitung der im Druck verkörperten Gedankenäußerung als notwendiges Begehungsmittel der Preßdelikte erklärt, zu deren Tatbestandsmerkmal erhoben. Zu dem Begriffe des Preßvergehens gehört aber nicht nur ein strafbarer Gedankeninhalt und die Ver- breitung der Druckschrift, deren Wesen darin besteht, daß di« Druckschrift einer unbestimmten Mehrheit von Personen zugänglich gemacht wird; sondern es muß nebstdem, wie sich eben aus dem gesetzlichen Requisit der Verbreitung ergibt, der Gedankeninhalt

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der Druckschrift von dem Urheber der geäußerten Gedanken auf eine unbestimmte Mehrheit von Personen berechnet sein. Der Wille der Gedankenmitteilung an die Gesamtheit der zukünftigen Leser einer Druckschrift versetzt das Verbrechen durch Gedankenäußerung aus dem Kreise der gemeinen Delikte in die Gruppe der Preßvergehen. Es ergibt sich somit der Begriff der Preßdelikte vorläufig dahin: Verbrechen durch Gedankenäußerung mit einer durch den Leserkreis einer Druckschrift bestimmten Zahl von Destinatairen. Doch erleidet die strafbare Gedankenäußerung hinsichtlich ihrer Qualifikation als Preßdelikt keine Einbuße, falls sie bloß an einen Teil der zukünftigen Leser der Druckschrift gerichtet ist, wenn nur dieser Teil durch einen Genusbegriff (z. B. Beamte, Soldaten) bestimmt ist. Denn dann erscheinen die subjektiv bestimmten Destinataire objektiv doch nur als eine unbestimmte Mehrheit von Personen. Ist die Gedankenänßerung von dem Gesetzgeber nur Angehörigen bestimmter Personenklaffen gegenüber für strafbar- erklärt (8 112 R.St.G.B.), so müssen, damit ein Preßvergehen angenommen werden kann, Angehörige der gesetzlich bestimmten Personenkategorien im Bewußtsein des Auktors einen „quoten" Teil der Leser der Druckschrift bilden. Allen Erscheinungsformen des Preßdelikts ist somit nach Oetkers Ansicht wesentlich die objektive Unbestimmtheit des Destinatairs. Individuelle Bestimmtheit desselben hin- dert dagegen das Zustandekommen eines Preßvergehens. Ist also beispielsweise eine nach 8 112 R.St.G.B. qualifizierte Aufforde- rung in einer Druckschrift nur an einen oder mehrere individuell bestimmte Soldaten gerichtet, so liegt kein Preßdelikt vor. Es ist einfach eine ganz gewöhnliche, vor vielen Zeugen begangene Straftat. Wie stehen nun dem eben entwickelten Requisite der Preß- vergehen die Gedankenäußerungsdelikte mit materiellem Er- folge gegenüber? Bei diesen hat es den Anschein, als ob die Ge- dankenäußerung stets an individuell bestimmte Destinataire gerichtet wäre, mag hier Destinatair und Angegriffener notwendigerweise

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zusammenfallen (wie bei der Nötigung) oder die Möglichkeit einer Verschiedenheit beider vorliegen (wie bei Erpressung und Betrug). Die objektive Unbestimmtheit der Destinataire scheint bei dieser Gruppe der Gedankenäußerungsdelikte außerhalb des Gebietes des Möglichen zu liegen. Das würde aber zu dem Ergebnis führen, daß die Verbrechen durch Gedankenäußerung mit materiellem Er- folge aus dem Kreise der Preßdelikte gänzlich zu eliminieren seien. Dieses Resultat wäre aber nicht richtig. Der Vorsatz, die sämtlichen zukünftigen Leser einer Druckschrift durch Bedrohung in ihrer Freiheit oder durch einen Angriff auf ihre Freiheit mittelbar in ihrem Vermögen zu verletzen, wird allerdings praktisch kaum Vor- kommen; dagegen ist ein gleicher Vorsatz, gerichtet gegen einen quoten Teil der Leser, der durch Merkmale irgend welcher Art (z. B. Beamtenqualität u. ä.) gegenüber dem Reste der Leser abgegrenzt als Bruchteil einer objektiv unbestimmten Personenzahl selbst objektiv unbestimmt ist, recht wohl denkbar. Im Falle des Betruges kann selbst der Dolus, die sämtlichen zukünftigen Leser einer Druckschrift zu schädigen, sehr wohl gedacht werden und ist z. B. bei Veröffentlichung des betrügerischen Prospektes einer Aktiengesellschaft in den Zeitungen praktisch gegeben. Nun zieht hier objektive Unbestimmtheit der mehreren Desti- nataire eine Mehrheit der Angegriffenen und somit eine Mehrheit von Delikten nach sich; diese hindert aber die Einheit der Ge- dankenäußerung. Die Ausscheidung der Delikte mit materiellem Erfolge aus dem Kreise der Preßvergehen würde mithin nur dann richtig sein, wenn die Einheit der Gedankenäußerung nach dem Willen der Mitteilung zum Wesen der Preßdelikte erforderlich wäre. Doch zu dieser Annahme fehlt es an jedem Grunde. Das Begehungsmittel der Preßdelikte, die Verbreitung, fordert eine objektiv unbestimmte Zahl von Destinatairen, aber durchaus nicht Einheit des Mitteilungswillens. Es ergibt sich somit der Begriff der Preßvergehen dahin: Gedankenäußerungsdelikte mit einer Einheit oder Mehr- heit subjektiv bestimmter, objektiv unbestimmter Desti- nataire, dargestellt in den Lesern oder einem quoten Teil der Leser eines verbreiteten Preßerzeugnisses.

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Das ungefähr sind die Grundgedanken der unleugbar von großem Scharfsinn und feinem juristischem Gefühl zeugenden Abhandlung Oetkers. Leicht war das Herausschälen dieses Kernes aus der Umhüllung der nicht durchwegs widerspruchs- freien Ausführungen fürwahr nicht. Ja man hat mitunter das Gefühl, als ob der Verfaffer sein Möglichstes getan hätte, um diese Arbeit recht sauer zu machen. Man wird, nachdem man die Abhandlung gelesen, und zwar aufmerksam gelesen, ja wiederholt gelesen hat, speziell was die Gedankenäußerungs- delikte mit materiellem Erfolge betrifft, unwillkürlich fragen, ob denn also diese Delikte nach Oetker aus dem Kreise der Preßvergehen auszuscheiden sind, und bejahendenfalls, ob aus theoretischen, in dem Wesen des Preßdeliktsbegriffs gelegenen, oder nur aus praktischen Gründen, oder aber, ob sie schließlich doch ein Preßdelikt begründen können. Gleichwohl dürfte der Gedankengang Oetkers oben im wesentlichen richtig wieder- gegeben sein. Wie man sieht, legt Oetker — ebenso wie Jacques — Gewicht auf die Bestimmung der in der Druckschrift ver- körperten Gedankenäußerung. Während jedoch Jacques das Gerichtetsein auf die Öffentlichkeit, die Gesamtheit schlechthin als wesentlich betrachtet, ist nach Oetker maßgebend, ob die Ge- dankenäußerung nach der Absicht des Auktors sich an die Gesamt- heit der Leser der Druckschrift oder einen generell bestimmten Teil derselben richtet. Nur dürfen diese Destinataire nicht einzelne, ob- jektiv bestimmte Individuen sein. Nun könnte man meinen, daß doch jede in einer Druckschrift enthaltene Gedankenäußerung für die Gesamtheit der Leser der- selben bestimmt ist. da ja der Auktor, wenn er nur die Mitteilung der Gedankenäußerung an einzelne, individuell bestimmte Personen beabsichtigt haben würde, sich offenbar nicht eines auch für andere 'bestimmten Preßerzeugnisses, sondern eines anderen, diesem Zwecke entsprechenderen Mittels bedient hätte, es wäre denn, daß ihm gerade jener Weg im gegebenen Falle geeigneter zur Erreichung des erstrebten Zieles erschien — man denke an eine durch ein Zeitungsinserat vermittelte Zusammenkunft von Bereinsmitglie-

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dem u. ä. — oder daß er sich damit für den Fall einer Straf- verfolgung die Vorteile des Sonderrechtes der Preßdelikte (Ge- fchworenengericht, Verjährung) eigens sichern wollte. Und gerade zu dem wünschenswerten Ausschlüsse solcher Fälle aus dem Kreise der Preßdelikte und mithin auch von der Anwendung der bezüg- lichen Sonderbestimmungen scheint Oetkers Theorie eine wert- volle Handhabe zu bieten, indem sie nicht die selbstverständliche, weil im Wesen eines verbreiteten oder zu verbreitenden Preß- erzeugnisses liegende Bestimmung der Druckschrift zur Kennt- nisnahme seitens des Publikums bezw. ihrer Leser in Betracht zieht, sondern als maßgebend ansieht, ob die in Frage kommende Gedankenäußerung nach der Absicht des Auktors an einzelne individuell bestimmte Subjekte oder an einen individuell nicht begrenzten, nur durch ihre Qualität als Leser der Druckschrift gekennzeichneten Kreis von Personen gerichtet ist. Dies scheint aber ein sehr beachtenswerter Gedanke zu sein, der nach der Ansicht v. Liszts x) die Lösung des Problems der Preßdelikte wesentlich gefördert hat, von ihm für,seine Theorie verwertet und dahin formuliert wird, daß die Gedankenäußerung öffentlich erfolgen, „d. h. an das Publikum, an unbestimmt viele und unbestimmt welche Personen (Oetkers ,Destinataire'), an einen weder tatsächlich noch nach der Absicht des Äußernden geschlossenen Kreis" gerichtet sein müsse. Man sollte meinen, daß das gedachte Kriterium Oetkers gerade bezüglich der Delikte mit materiellem Erfolge, wie Be- trug, Nötigung, Erpressung, sich zu einer zweckentsprechenden Diffe- renzierung verwerten lasse. Man denke nur an den Unterschied, wenn in einem Falle die Spalten einer Druckschrist zur Verübung einer ganz gemeinen Erpressung oder Nötigung gegen eine Privat- person aus Motiven rein privater Natur benützt werden, während in einem anderen Falle, beispielsweise Zur Zeit eines Streiks oder sonst einer Massenbewegung, in einem Parteiblatte allen denjenigen

i) Reichsproßrecht ©. 189; dagegen jedoch Kloeppel, Reichspreß- recht 0. 315 fl. Vgl. auch Gaze, Die strafrechtliche Haftung für Preß- delikte 0. 2 ff.

Theorie und Praxis der PreßdelikLe.

mit Gewalt oder einem anderen nach § 240 R.SL.G.B. qualifi- zierten Übel gedroht wird, die sich der Bewegung nicht anschließen oder es gar wagen würden, sich ihr entgegenzustellen. Daß im letzteren Falle das Sonderrecht der Preßdelikte anzuwenden, da- gegen im ersteren auszuschließen sei, fordert augenscheinlich ein ge- sunder juristischer Instinkt, und es scheint ein Beweis für die Brauchbarkeit des Oetkerschen Kriteriums zu sein, daß es die Auseinanderhaltung dieser Fälle ermöglicht. Und doch könnte dessen konsequente Anwendung nicht durch- wegs befriedigen. Sie würde ja zu dem unbedingten Ausschlüsse des Sonderrechtes der Preßdelikte auch in dem Falle führen, wenn bei einer politischen Massenbewegung Drohungen der gedachten Art in Druckschriften gegen eine oder mehrere individuell bezeich- nete Personen sich richten, während uns unser Rechtsgefühl sagt, daß auch hier, sowie überhaupt bei allen strafbaren Gedanken- äußerungen, welche politischen, sozialen, nationalen und anderen ihnen gleichstehenden Motiven entsprungen sind — mithin aus- liegend in einem über das Gebiet der sog. politischen Delikte weit hinausgehenden Umfange — die für PreßdelikLe geltenden Aus- nahmebestimmungen auch dann zur Anwendung zu kommen hätten, wenn die Gedankenäußerung an eine individuell bestimmte Person gerichtet ist. Setzen wir den Fall, daß man in einem radikalen Parteiblatte einen bestimmten Beamten durch Drohungen von der Vornahme einer ihm aufgetragenen, der Partei nicht genehmen Amtshandlung abzuwenden sucht oder einen bestimmten Soldaten zur Nichtbefol- gung eines eben solchen, ihm gegebenen speziellen Befehls auf- fordert, während in einem anderen Falle solche Drohungen bezw. Aufforderungen ganz allgemein an unbestimmt welche — nach Oetkers Ausdrucksweise im Bewußtsein des Täters einen quoten Teil der Leser der Druckschrift bildende — Beamten resp. Sol- daten gerichtet werden. In diesem Falle sollen nach Oetker preßrechtliche Verjährung, Schwurgericht und die sonstigen Vor- teile des Sonderrechtes der Preßdelikte dem Täter zu gute kommen, in jenen zwei Fällen dagegen das gemeine Recht Anwendung finden. Das scheint mir ebenso widersinnig Zu sein, als daß der

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verantwortliche Redakteur nur im letzten, nicht aber in den beiden ersten Fällen sowohl aus § 20, Abs. 2 R.P.G., als auch wegen preßrechtlicher Fahrlässigkeit sollte zur Verantwortung gezogen werden können. Vom kriminalpolitischen Gesichtspunkte liegt für diese ungleiche Behandlung der angeführten Fälle nicht der geringste Grund vor. Ebensowenig ist abzusehen, warum eine Ehrenbeleidi- gung, wenn sie unter den Tagesnotizen einer Zeitung abgedruckt wurde, ein Preßdelikt begründen sollte, dagegen wenn sie in einem für eine geschlossene Gesellschaft bestimmten Inserate enthalten ist, nicht. Und noch einen weiteren bedenklichen Nachteil müßte die Durchführung der Oetkerschen Theorie zweifellos nach sich ziehen: das Auf geben der einheitlichen Behandlung der einzelnen Delikte im Falle ihrer Begehung durch die Presse. Denn nicht, daß die Straftat mittels Gedankenäußerung in einer Druckschrift verübt wurde, würde für die Annahme eines Preßdeliktes zureichend sein, sondern es müßte in jedem einzelnen Falle erst untersucht werden, ob die Gedankenäußerung an einzelne individuell bestimmte Personen oder an einen nicht geschlossenen Kreis gerichtet ist. Daraus folgt aber, daß ein und dieselbe durch Gedankenäußerung in einer Druckschrift begangene strafbare Handlung in einem Falle als Preßdelikt nach den bezüglichen Sondervorschriften zu behandeln wäre, in einem anderen Falle nicht. Die wenigsten Delikte würden ihre Einheitlichkeit in dieser Beziehung bewahren, da nahezu jede strafbare Gedankenäußerung einmal an individuell bestimmte Personen, ein andermal an eine nicht begrenzte Mehrheit gerichtet sein kann. Ganz unzweifelhaft ist dies der Fall namentlich auch bei allen strafbaren öffentlichen Aufforderungen, so zum Hochverrat (§ 85), zum Ungehorsam gegen Gesetze und Obrigkeit (§ 110), zu strafbaren Handlungen (§ 111), zu militärischem Ungehorsam (§ 112 R.St.G.B.) u. a. m. Ja selbst bei reinen Veröffentlichungsverboten, wie bei dem Verbote der vorzeitigen Veröffentlichung der Anklageschrift oder anderer amtlicher Schriftstücke eines Strafprozesses (8 17 R.Pr.G.) müßte folgerichtig immer erst untersucht werden, ob die Veröffentlichung

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nicht etwa bloß für eine einzelne Person oder für einen individuell begrenzten Personenkreis (z. B. als Vorbereitungshandlung zu einer Erpressung) bestimmt ist. Dadurch würde aber die Beurteilung, ob ein Preßdelikt vor- liegt, erheblich erschwert sein, namentlich, wenn man noch in Betracht zieht, daß nicht die objektive Fassung der Gedanken- äußerung, sondern die Absicht des Äußernden, somit ein rein subjektives Moment maßgebend sein soll. Man müßte also z. B. bei einer Aufforderung zu militärischem Ungehorsam (8 112 R.St.G.B.), wenngleich sie formell nur an einzelne, individuell bestimmte Soldaten gerichtet ist, erst untersuchen, ob dieselbe nicht dennoch nach der Absicht des Täters zugleich für einen nicht be- grenzten Kreis von Personen des Soldatenstandes bestimmt sei. Ja, auch das genügt noch nicht, sondern es müßte, um nach Oetker ein Preßdelikt annehmen zu können, nebstdem noch dar- getan sein, daß Soldaten „im Bewußtsein des Auktors einen quoten Teil der Leser" der Druckschrift bilden. Bei einzelnen Delikten wäre aber die Frage selbst theoretisch sehr zweifelhaft, so beispielsweise bei der falschen Anschuldigung (§ 164 R.St.G.B.). Wäre diese in keinem Falle ein Preßdelikt, da sie ja nach dem Gesetze eine bei einer Behörde gemachte Anzeige vorausseht, mithin die Begehung dieser Straftat mittels einer Druckschrift nur unter der Voraussetzung denkbar ist, daß die Absicht des Täters dahin ging, die zum Abdrucke gebrachte Beschuldigung zur Kenntnis der Behörde zu bringen? Das wäre wohl eine sehr bedenkliche Konsequenz, schon wegen der engen Verwandtschaft der falschen Anschuldigung mit der Beleidigung (vgl. das Urteil des Reichsgerichtes E. XXIX, 54). Oder müßte man auch hier erst untersuchen, ob es nicht in der Absicht des Täters lag, die Beschuldigung auch dem Publikum mitzuteilen, zumal da dieser Erfolg im Falle der Verbreitung der Truckschrift tatsächlich eintritt? Solche theoretische und praktische Zweifel müßte der Richter in jedem einzelnen Falle erst losen, bevor er über die Anwend- barkeit des Sonderrechts der Preßdelikte, mithin vor allem auch über seine eigene örtliche und allenfalls auch sach-lia e Zuständigkeit

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schlüssig werden könnte. Es leuchtet wohl ein, wie bedenklich es vom legislativen Gesichtspunkte wäre, die Lösung einer Frage von solcher Tragweite, von welcher die Anwendung der für Preßdelikte statuierten Abweichungen von dem gemeinen Rechte zweifellos ist, von solchen subtilen, theoretisch ebenso wie praktisch unsicheren Unterscheidungen vorwiegend subjektiver Natur abhängig zu machen. So beachtenswert also die Ausführungen Oetkers und die ihnen zu Grunde liegenden Gedanken auch sind, so sehr muß be- zweifelt werden, daß es gelingen könnte, einen legislativ verwert- baren Kern herauszuschälen. Die Ergebnisse, zu welchen Oetker gelangt ist, wären, so wie sie vorliegen, eine gar zu schwankende Grundlage für die gesetzliche Begriffsbestimmung der Preßdelikte und die davon abhängige Anwendung des Sonderrechts derselben. 5. Andere Theorien. Wie wir oben gesehen haben, hat schon Glaser bei der Be- stimmung des Begriffs seiner „eigentlichen" Preßdelikte, die er als für die öffentliche Ordnung gefährliche und bloß darum ver- botene Publikationen definiert, den Begriff der Gefahr verwendet. Auf einem verwandten Gedanken beruht die Ansicht Buris'). Dieser betrachtet es geradezu als ausgeschlossen, daß die Bestim- mungen des Preßgesetzes über Jnhaltsdelikte sich auf alle durch die Presse begangenen Delikte des Strafgesetzes beziehen. Es sei z. B. undenkbar, daß der verantwortliche Redakteur wegen An- stiftung zu einem dann ausgeführten Morde nach 8 20 Abs. 2 R.Pr.G. mit dem Tode bestraft werden und dieses Verbrechen in sechs Monaten verjährt sein könnte. Doch müsse zugegeben werden, daß auch die Versuche nach einer Abgrenzung des Preßdeliktes bisher erfolglos waren. Buri selbst möchte aus dem Kreise der Preßdelikte jene durch den Inhalt einer Druckschrift verübten strafbaren Handlungen ausscheiden, die in ihrem Bestände völlig unberührt bleiben, mögen sie mittels der Presse oder in anderer Weise begangen

*) Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft Bd. XVI S. 48 sf. und kritische Vierteljahrsschrift, 1. Folge, Bd. XVIII S. 376 ff.

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Werden (wie beispielsweise eben eine von Erfolg begleitete Anstif- tung zum Morde), und als Preßdelikt nur solche Straftaten be- handeln, deren Folgen sich gerade dadurch, daß sie mittels der Presse verübt werden, nachteiliger für den Verletzten bezw. für das öffentliche Wohl gestalten können (so die Verleumdung oder der Verrat staatlicher Geheimnisse). Auf diesem Wege gelangt Buri zu dem Schluffe, daß die Preßdelikte wegen der Unbegrenzt- heit ihres Verbreitungsgebiets und der hierdurch bedingten Un- ermeßlichkeit ihrer nachteiligen Folgen für die Ehre, das Eigentum, die Sicherheit der Person und des Staates zu den gemein- gefährlichen Delikten gehören. Dabei erkennt er aber selbst freimütig an, daß seine Unterscheidung in dem Gesetze keine Be- stätigung finde und auch in ihrer praktischen Brauchbarkeit im Stiche lasse. Das ist nun auch meine Meinung. Was zunächst den Begriff der Gemeingefahr betrifft, mit dem ich mich an anderer Stelle*) des Näheren beschäftigt habe, so ist es für mich eine ausgemachte Sache, daß dieser theoretisch sowohl als praktisch schwankende Begriff als geeignete Basis für eine Abgrenzung der Preßdelikte nicht betrachtet werden kann, ganz abgesehen davon, daß bei Zugrundelegung der Gemeingefähr- lichkeit alle strafbaren Handlungen, die bloß individuelle Rechtsgüter einzelner Personen gefährden oder verletzen (z. B. Ehren- beleidigungen), aus dem Kreise der Preßdelikte schlechthin aus- scheiden müßten. Wenn man aber das Charakteristische der Preßdelikte mit Buri darin erblicken wollte, daß sich ihre Folgen gerade dadurch, daß sie mittels der Presse verübt werden, nachteiliger für den Verletzten beziehungsweise für das öffentliche Wohl gestalten können, so könnte man damit vielleicht die Notwendigkeit einer strengeren Bestrafung derselben begründen. Schier unbegreiflich wäre es aber, wenn der Gesetzgeber einer Gruppe von strafbaren Hand- lungen, gerade für den Fall, daß sie mittels der Presse begangen

*) Die Formen der SLrafschuld und ihre gesetzliche Regelung 1903 S. 195 ff.

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werden, mithin in ihren Folgen nachteiliger sich gestalten können, eine Reihe von Vorrechten, als eine kurze Verjährungs- frist, einen privilegierten Gerichtsstand und eine Beschränkung der vorläufigen nichtrichterlichen Beschlagnahme eingeräumt hätte. Einen wesentlich verschiedenen originellen Standpunkt hat Wettstein *) eingenommen. Er geht von dem Begriff der Preß- freiheit aus. Diese bedeutet nach seiner Ansicht zunächst nicht sowohl das Verhältnis zwischen dem Einzelnen und dem Staat, als dasjenige des Staates zur öffentlichen Meinung. Die Preß- freiheit erschöpft sich nicht in einem „subjektiven Recht der freien Meinungsäußerung"; sie ist vielmehr das historisch gewordene und konstitutionell festgelegte Recht eines Volkes, sein politisches Denken und Empfinden durch ein Organ zu äußern, das nicht gleichzeitig, wie das Parlament Willensorgan des Staates ist. Auf dieser Grundlage teilt Wettstein die Delikte, welche durch die Presse begangen werden können, in zwei Hauptgruppen ein: in Delikte, die öffentliche und solche, die private Inter- essen verletzen. Die erste Gruppe bezeichnet er als politische Preßdelikte, d. h. als solche, bei denen eine Überschreitung des Rechtes der öffentlichen Meinungsäußerung über staatliche und gesellschaftliche Einrichtungen und Vorkommnisse in Frage kommt. Dazu gehören die Aufforderungen zum Hochverrat zum Ungehorsam gegen den Staat, die Störung des öffentlichen Friedens, Beamten- beleidigung, Verrat von Staatsgeheimnissen u. s. w.; es gehören aber auch Ehrverletzungen Privater dazu, sofern dabei ein öffent- liches Interesse in Betracht fällt. Alle diese Delikte rechtfertigen eine von der konstitutionellen Natur der Preßfreiheit abzuleitende besondere strafrechtliche Behandlung. Die zweite Gruppe, die Delikte gegenüber Privaten, sofern dabei keinerlei öffentliches Interesse mitspricht, sind den gewöhnlichen Regeln des Strafrechts zu unterstellen. Darüber, ob ein öffentliches Interesse vorliegt, hat das Gericht zu entscheiden. Die gesetzliche Unterscheidung öffentlicher

*) Über das Verhältnis zwischen Staat und Presse mit besonderer Berücksichtigung der Schweiz, Zürich 1904; vgl. besonders S. 18—23. Der Gerichlsjaal. LXXIII. Ban-. 3

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und privater Jntereffen macht nach Wettsteins Ansicht keine Schwierigkeiten. Daß sie seines Wissens bisher nirgends durch- geführt wurde, beruht auf der herrschenden einseitigen Auffassung der Preßfreiheit als eines bloßen Individualrechtes, dessen Aus- übung gleichmäßige Behandlung verlangt. Zu diesen Ausführungen ist zuvörderst in formeller Be- ziehung zu bemerken, daß für uns nur Wettsteins politische Preßdelikte als Preßdelikte im technischen Sinne gelten können, da er nur diese einer besonderen strafrechtlichen Behandlung unter- ziehen will. Vom sachlichen Standpunkt springt zunächst der Unterschied der Ansicht Wettsteins und der oben besprochenen Oetkerschen Theorie in die Augen. Denn während Oetker, wie wir gesehen haben, die Bestimmung der Gedankenäußerung (ob für individuell bestimmte Personen oder einen individuell nicht beschränkten Kreis) als entscheidend betrachtet, ist für Wett st ein die Beschaffenheit des verletzten Interesses maßgebend. Mithin begründen auch an individuell bestimmte Personen gerichtete Ge- dankenäußerungen nach der Ansicht Wett st eins ein Preßdelikt, wenn sie ein öffentliches Interesse verletzen (so beispielsweise etwa die Aufforderung eines bestimmten Soldaten zum militärischen Ungehorsam), und umgekehrt für einen nicht begrenzten Kreis bestimmte Gedankenäußerungen sind keine Preßdelikte, wenn sie bloß private Jntereffen verletzen. Nun fragt es sich aber: Meint hier Wettstein das durch die Strafdrohung geschuhte rechtliche Interesse, mithin jenes, welches das legislative Motiv für die Aufstellung der betreffenden strafrechtlichen Norm gebildet hat? Dafür scheint zu sprechen, daß Wettstein ausdrücklich hervorhebt, die gesetzliche Unter- scheidung öffentlicher und privater Interessen mache keine Schwierig- keiten. Dann würde allerdings der Kreis der Preßdelikte recht weit gezogen sein. Denn es müßten dazu schlechthin alle der öffentlichen Anklage zugewiesenen strafbaren Handlungen gerechnet werden und selbst, was die Privatanklagedelikte betrifft, wäre es noch zweifelhaft, ob mit ihnen nicht dasselbe zu geschehen hätte, da doch der Gesetzgeber durch deren Stellung unter öffent- liche Strafe ziemlich unzweideutig ausgesprochen hat, daß ein

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öffentliches Interesse an der Nichtbegehung solcher Straftaten bestehe. Unzweifelhaft scheint es mir aber zu sein, daß wenn die Be- schaffenheit des durch die Strasdrohung nach der Intention des Gesetzgebers geschützten Rechtsgutes für das Vorhandensein eines Preßdeliktes maßgebend sein soll, die Entscheidung darüber ohne weiteres vom Gesetzgeber selbst im vornhinein für alle Fälle getroffen werden könnte und schon der anzustrebenden Rechtssicher- heit halber auch getroffen werden sollte. Nun will aber Wettstein die Lösung der Frage, ob ein öffentliches Jntereffe vorliegt, dem Gerichte übertragen. Dies scheint darauf hinzudeuten, daß nicht das von der Norm zu schützende, sondern das in speziellem Falle durch die strafbare Handlung getroffene Interesse als maßgebend zu betrachten sei. Ist dieses ein öffentliches, soll ein Preßdelikt vorliegen, im gegen- teiligen Falle nicht. Das zu entscheiden ist aber nicht immer leichte Sache; denn die Grenze zwischen öffentlichem und privatem Interesse ist oft recht flüssig. Man nehme nur einey Betrug oder eine Erpressung an. Bei diesen Delikten steht zweifellos in der Regel ein Privatinteresse in Frage. Wie aber, wenn Staats- oder Gemeindevermögen den Gegenstand des strafbaren Angriffs bildete? Liegt da ein Preßdelikt vor oder nicht? Wie man sieht, käme man auf diesem Wege zu einer Spal- tung der einzelnen gesetzlichen Tatbestände, indem unter eine und dieselbe Strafdrohung fallende Handlungen einmal Preßdelikte wären, ein andermal wiederum nicht, eine Erscheinung, die wir schon oben bei Besprechung der Oetkerschen Lehre als bedenk- lich für die Rechtssicherheit erklärt haben. Vor allem müssen wir aber — ebenso wie wir es gegen Buris Ansicht zu tun uns veranlaßt sahen — and) hier fragen: Wes- halb soll eine Gedankenäußerung, wenn sie öffentliche, mithin zweifellos höher stehende Interessen verletzt, durch Einräumung besonderer Vorrechte, so namentlich einer kürzeren Verjährungszeit und eines privilegierten Gerichtsstandes bester gestellt werden, als wenn sie bloß mit privaten Interessen in Kollision geraten ist? Weil sie eben in ersterem Falle — so dürfte wohl Wettsteins

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Antwort lauten — nicht in Geltendmachung eines individuellen, sondern in Betätigung des öffentlichen Rechtes der freien Meinungsäußerung erfolgt. Als ob die Presse nicht des öfteren in die Lage käme, im öffentlichen Interesse Sachen Vorbringen zu müssen, die, wie namentlich die meisten Ehrverletzungen, den objektiven Tatbestand eines strafbaren Angriffs auf private Rechtsgüter begründen. Soll aber eine solche freie Kritik der gesetzlichen Garantien der Preßfreiheit entbehren? Und ließe sich nicht selbst jede Amts- ehrenbeleidigung durch geschickte Interpretation auf bloße Ver- letzung der Privatehre des Beamten zurückführen und so die Presse des gerade in dieser Beziehung von ihr als so wichtig betrach- teten Schuhes des Sonderrechts der Preßdelikte berauben? Wie man sieht, führt die Anschauung Wettsteins zu Kon- sequenzen, die sich mit seiner eigenen Auffassung der Preßfreiheit, wonach offenbar nicht die Eigenschaft des durch die Gedanken- äußerung verletzten, sondern die Natur des durch die Gedanken- äußerung geltend gemachten Interesses maßgebend sein sollte, nicht vertragen. Daß seine übrigens vom streng juristischen Stand- punkte genommen mehr angedeutete als durchgeführte Ansicht weder als sichere noch als kriminalpolitisch verwertbare Grundlage für die Lösung des Problems der Preßdelikte angesehen werden kann, bedarf wohl keiner weiteren Begründung. III. Die österreichische Gesetzgebung und Judikatur. 1. Das geltende Recht. Im Hinblicke auf die Zerfahrenheit der Doktrin und die wenig befriedigenden Ergebnisse, zu denen die einzelnen Theorien, wie wir gezeigt haben, gelangt sind, erweckt begreisliches Interesse die Frage, auf welche Weise sich das positive Recht und die Praxis mit dem Probleme der Preßdelikte abgefunden haben. Was zunächst das österreichische Recht betrifft, so wäre es nicht uninteressant, diese Frage gleich von den ersten auf dem Gebiete des Preßrechts nach der Aufhebung der Zensur in An- griff genommenen legislativen Arbeiten an zu verfolgen, schon mit

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Rücksicht auf die unverkennbaren Beziehungen derselben zu dem französisch-belgischen Rechte und zu den Gesetzgebungen einzelner deutscher Bundesstaaten, insbesondere zu dem liberalen badischen Preßgesetze vom Jahre 1831. Doch diese Untersuchung würde offenbar zu weit führen. Wir müssen uns daher damit begnügen, unsere bezüglichen Beobachtungen auf das gegenwärtig in Geltung stehende Recht und seine bevorstehende Reform zu beschränken. Betreffs der Terminologie des geltenden Preßgesetzes vom 17. Dezember 1862 ist zuvörderst auf die Überschrift des dritten Abschnittes: „Bestimmungen über die strafbaren Handlungen, welche durch denJnhalt von Druckschriften begangen werden", zu verweisen, ferner auf § 28: „Jnsoferne durch den Inhalt einer Druckschrift eine nach den bestehenden Strafgesetzen strafbare Handlung begangen wurde...", dann auf § 36 Abs. 1: „Mit jedem gerichtlichen Erkenntnisse, das den Inhalt einer Druck- schrift ... als Verbrechen erklärt. .." und Abs. 2: „wenn es (das Gericht) in dem Inhalte einer Druckschrift nur ein Ver- gehen oder eine Übertretung erkennt." Wie diese Zitate und ebenso auch die Ausdrucksweise der auf- gehobenen Z8 29, 30, 31, 35 und 38 entnehmen lassen, macht sich in dem Preßgesetze vom Jahre 1862 ein Streben nach Einheitlich- keit der gegenständlichen Nomenklatur geltend, wie es bereits in den Preßordnungen vom 13. und 14. März 1849 wahrnehmbar ist, später jedoch in dem Preßgesetze vom 27. Mai 1852 wieder aufgegeben wurde. Eine gewisse Ausnahme macht 8 IO des Preß- gesetzes vom Jahre 1862, in welchem von „einer durch eine Druckschrift verübten strafbaren Handlung" die Rede ist. Daß jedoch mit dieser Bezeichnung gerade in diesem von der preßrecht- lichen Verjährung handelnden Paragraphen nichts anderes gemeint sein kann als das Jnhaltsdelikt, steht mit Rücksicht auf § 27, in welchem die Verjährung der OrdnungsdelikLe besonders geregelt erscheint, außer allem Zweifel. Die eben erwähnte Tendenz in der Terminologie hat auch die Preßgesetznovelle vom 15. Oktober 1868 im Art. III Z. 1: „einer periodischen Druckschrift, deren Inhalt den Tatbestand eines Verbrechens oder Vergehens begründet. . Z. 2 und 3,

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wo von einer Druckschrift (Schrift) strafbaren Inhaltes die Rede ist und Z. 5: „wenn der Inhalt einer Druckschrift den Tat- bestand eines Verbrechens begründet", festgehalten. Ähnlicherweise sprechen auch Art. 11 des Staatsgrundgesetzes vom 21. Dezember 1867 Nr. 144 R.G.Bl., Art. VIA des Einführungsgesetzes zur Strafprozeßordnung vom 23. Mai 1873 und 8 484 dieser St.P.O. von durch den Inhalt einer Druckschrift verübten Verbrechen und Vergehen. Die gleiche Nomenklatur wurde auch im 8 486 St.P.O.: „Wird die strafbare Handlung durch den Inhalt einer Druckschrift begangen", im § 492: „Wird in dem Inhalte einer Druckschrift zwar der Tatbestand einer strafbaren Handlung be- funden" und im § 493: „ob der Inhalt einer Druckschrift eine strafbare Handlung begründe", beibehalten. Das geltende Strafgesetz vom 27. Mai 1852 spricht bald von strafbaren Handlungen, welche durch den Inhalt einer Druck- schrift begangen werden (vgl. Art. II. des Kundmachungspatentes und § 7 St.G.), bald von durch Druckschriften begangenen strafbaren Handlungen (Art. II Kundm.Pat., 8 10 St.G. und ebenso die aufgehobenen §8 28, 29, 251 und 252 St.G.), ohne daß es zweifelhaft erscheinen könnte, daß durch die letztere Be- zeichnung ebenderselbe Begriff wie durch die erstere ausgedrückt werden sollte. Der im Artikel II des Kundm.Pat. zum Strafgesetze vom Jahre 1852 und im 8 33 der früher in Geltung gestandenen Preßordnung von demselben Jahre aufgestellte Grundsatz, wonach die Bestimmungen der allgemeinen Strafgesetze auch in dem Falle anzuwenden sind, wenn eine nach diesen Gesetzen strafbare Handlung durch den Inhalt einer Druckschrift begangen wurde, ist im § 28 Abs. 2 des Preßgesetzes vom Jahre 1862 ausdrücklich aufrecht erhalten worden. In Übereinstimmung mit diesem Grund- sätze sind im Preßgesetz weder besondere Vorschriften über die Bestrafung ei nzelner gemeinrechtlicher Delikte für der: gedachter: Fall enthalten., noch werden daselbst neue auf den Inhalt der Druckschriften bezügliche Strasnormen ausgestellt. Doch der eben bezeichnete (Grundsatz hat auch rückstchtlich der allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzes, namentlich, wie

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der 2. Absatz des § 28 des Paßgesetzes in Übereinstimmung mit 8 7 St.G. ausdrücklich besagt, auch betreffs der Beurteilung der Strafbarkeit jener Personen, welche zur Drucklegung und Verbrei- tung eines Erzeugnisses der Presse mitgewirkt haben, in Anwen- dung zu kommen. Eine besondere Regelung der Verantwortlichkeit für die dolose Begehung von Jnhaltsdelikten, namentlich in Bezug auf den verantwortlichen Redakteur, wie sie sich beispielsweise in dem 8 20 Abs. 2 des deutschen Preßgesehes findet, ist dem gelten- den österreichischen Rechte fremd, so daß das sogenannte System der gemeinrechtlichen Verantwortlichkeit in dieser Be- ziehung vorbehaltlos durchgeführt erscheint. Eine gewisse Abweichung von diesem Prinzipe ist meines Erachtens nur in den Bestimmungen über die preßrechtliche Fahrlässigkeit zu erblicken. In dieser Richtung traf nach den ursprünglichen Bestimmungen des Preßgesehes vom Jahre 1862 in dem Falle, wenn der Inhalt einer Druckschrift ein Verbrechen oder Vergehen begründete, die Verantwortlichkeit für die Ver- nachlässigung pflichtmäßiger Aufmerksamkeit und Obsorge den Verfasser- (!), Herausgeber, Verleger, Drucker, Verbreiter und sofern eine periodische Druckschrift in Frage kam, auch den Redakteur. (Offenbar wird hier der verantwortliche Redakteur gemeint.) Die Voraussetzungen dieser Verantwortlichkeit waren hinsichtlich der einzelnen angeführten Personen besonders geregelt (§8 29 bis 32). Die preßrechtliche Fahrlässigkeit begründete ein Vergehen oder eine Übertretung, je nachdem sich das Grunddelikt als ein Ver- brechen oder bloß als ein Vergehen darstellte (§ 33). Diese Be- stimmungen wurden einigermaßen abgeändert durch Art. III des Gesetzes vom 15. Oktober 1868 Nr. 142 R.G-Bl., insbesondere in der Beziehung, daß die preßrechtliche Fahrlässigkeit nunmehr stets nur eine Übertretung begründet und die Qualifikation des Grund- deliktes (ob Verbrechen oder Vergehen) bloß für die Strafe von Belang ist. Die Verantwortlichkeit des Verfassers und Heraus- gebers wurde gänzlich eliminiert und die Haftung des Verlegers auf nichtperiodische Druckschriften beschränkt. Im 8 40 des Preßgesetzes wird für Jnhaltsdelikte eine be- sondere sechsmonatige Verjährung vorgesehen, dabei jedoch die

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Geltung der gemeinrechtlichen Bestimmungen über Verjährung für den Fall, daß sie für den Täter nicht ungünstiger sind, ausdrück- lich Vorbehalten. Von den objektiven, d. h. gegen die Druckschrift selbst ge- richteten Maßnahmen kommen für Jnhaltsdelikte das gericht- liche Verbot der Weiterverbreitung, die Vernichtung der Druck- schrift und die Zerstörung der Vervielfältigungsapparate in Be- tracht. Das Verbot der Weiterverbreitung wird von dem Gerichte, wenn es sich um ein durch den Inhalt der Druckschrift verübtes Verbrechen handelt, obligatorisch, falls jedoch nur ein Vergehen oder eine Übertretung dieser Art in Frage steht, fakultativ aus- gesprochen (8 36 Pr.G.). Dieser Maßnahme unterliegen sowohl inländische als ausländische, periodische und nichtperiodische Druck- schriften. Hinsichtlich der periodischen Druckschriften trifft dieselbe selbstredend nur die bezügliche einzelne Nummer (Heft), nicht auch die in Hinkunft erscheinenden. Die Übertretung des Verbotes, sei es durch körperliche Verbreitung der Druckschrift, sei es durch Wiederabdruck des für strafbar erklärten Inhaltes, begründet ein Vergehen (Z 24 Pr.G.). Auf die Vernichtung der Druckschrift oder eines Teiles derselben, sowie auf die Zerstörung der zu deren Vervielfältigung geeigneten Zurichtung des Satzes, der Platten, Formen, Steine u. dgl. kann das Gericht in allen Fällen, wo es das Verbot der Weiterverbreitung ausspricht, erkennen (§ 37 Pr.G.). Was die sachliche Zuständigkeit anbelangt, wurde im Artikel 11 des Staatsgrundgesetzes vom 17. Dezember 1867 Nr. 144 R.G.Bl. der Grundsatz ausgesprochen, daß bei den durch den Inhalt einer Druckschrift verübten Verbrechen und Ver- gehen Geschworene über die Schuld des Angeklagten zu ent- scheiden haben. In Durchführung dieses Grundsatzes wurden die Schwurgerichte in Preßsachen mittels der Gesetze vom 9. März 1869, Nr. 32 und 33 R.G.Bl. in dem durch das zitierte Staatsgrund- gesetz bezeichneten Umfange wieder eingeführt und in der Folge durch die Strafprozeßordnung vom 23. Mai 1873, Nr. 119 R.G.Bl. aufrecht erhalten. Das Strafverfahren wegen der Jnhaltsüber- tretungen steht den Bezirksgerichten zu. (Art. VIA des Einf.Ges. z. St.P.O., 8 484 St.P.O.)

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Als maßgebend für die örtliche Zuständigkeit wird in An- sehung der Jnhaltsdelikte — gleich wie Lei den Ordnungsdelikten — im § 485 St.P.O. der Ort der begangenen Tat erklärt. (Ob da- durch die Zuständigkeit der übrigen in der Strafprozeßordnung [§§52ff.] ausgestellten allgemeinen Gerichtsstände in Preßsachen aus- geschlossen werden sollte, kann hier dahingestellt bleiben.) Für Übertretungen gilt nach 8 485 St.P.O. die Ausnahme, daß das- jenige Bezirksgericht, welches am Sitze des Gerichtshofes erster Instanz besteht, in dessen Sprengel die Übertretung begangen wurde, ausschließlich zuständig ist, eine Bestimmung, welche offen- bar hauptsächlich bezweckt, den Zugriff der Staatsanwaltschaft in Preßsachen zu erleichtern. Der Ort der begangenen Tat wird in 8 486 St.P.O. hinsichtlich der Jnhaltsdelikte näher bestimmt und zwar so, daß als Tatort der Druckort, wenn er bekannt und im Jnlande gelegen ist, anderenfalls aber der Ort der Ver- breitung anzusehen ist. Die vorläufige Beschlagnahme ohne richterliche Anord- nung ist zufolge der Bestimmung des 8 487 St.P.O., abgesehen von den Ordnungsdelikten, dann zulässig, wenn Druckschriften „ihres Inhaltes wegen im öffentlichen Interesse zu verfolgen sind" *). Eine solche Beschlagnahme ist in ihrem aufrechten Weiterbestände in allen Fällen durch die nachträgliche gerichtliche Bestätigung, dann durch die rechtzeitige Einleitung der subjektiven oder objektiven Verfolgung bedingt und begreiflicherweise auch von dem schließlichen Ausfälle der Hauptsache abhängig. Das bezüg- liche Verfahren ist in den §§ 487 bis 490 St.P.O. geregelt. Eine endgültig als ungerechtfertigt erkannte oder infolge der Ver-

0 Ob ein solches Interesse vorliegt, das zu beurteilen, ist aus- schließlich Sache des Staatsanwalts. Über die Streitfrage, ob durch die zitierten Worte, welche übrigens schon in der Vorschrift über das Ver- fahren in Preßsachen vom 14. März 1849 und in dem dasselbe Ver- fahren regelnden Gesetz vom 17. Dezember 1862 Nr. 7 R.G.Bl. für 1863 Vorkommen, die vorläufige polizeiliche Beschlagnahme auf Offizial- delikte beschränkt werden sollte, vgl. Storch, Rfzexri trestm II, 657, Anm. 3 und Zabavem v prävu tiskovem S. 109 ff. und 129 ff., sowie die daselbst angeführte Literatur.

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säumung einer gesetzlichen Präklusivfrist von selbst erloschene poli- zeiliche Beschlagnahme verpflichtet den Staat zum Schadenersätze (8 491 St.P.O., 8 4 des Ges. vom 9. Juli 1894, Nr. 161 R.G.Bl.). Das sog. objektive Verfahren ist im § 493 St.P.O. ausschließlich für Preßsachen und zwar derart geregelt, daß es dem Staatsanwalt zusteht, dessen Einleitung „im öffentlichen Interesse" zu begehren. Dabei ist das objektive Verfahren nicht etwa bloß subsidiär, d. h. in dem Falle zulässig, wenn der Staatsanwalt eine bestimmte Person nicht verfolgen kann, sondern es ist ganz dem Ermessen des Staatsanwalts anheimgestellt, ob er subjektiv oder objektiv verfolgen will. Ja der Wortlaut des Gesetzes („Der Staatsanwalt kann, auch wenn er gegen keine bestimmte Person eine Anklage erhebt, im öffentlichen Interesse begehren.. .") schließt selbst eine gleichzeitige subjektive und ob- jektive Verfolgung nicht aus. Durch das objektive Verfahren wird der Ausspruch des Gerichtes, daß der Inhalt der Druckschrift eine strafbare Handlung begründe, und das Verbot der Weiter- verbreitung der Druckschrift angestrebt, damit können auch die weiteren nach dem Preßgesetze (§§ 37 und 39) zulässigen Maß- nahmen, als die Vernichtung der Druckschrift, die Zerstörung der Vervielfältigungsvorrichtungen und die Veröffentlichung des Er- kenntnisses verbunden werden. Alle diese Aussprüche können übrigens zufolge der Bestimnmng des 8 492 St.P.O. auch in einem negativ verlaufenden subjektiven Verfahren im Anschlüsse an die Einstellung der Voruntersuchung oder an das freisprechende Urteil erfolgen (objektives Erkenntnis). 2. Der Preßgesehentwurf. Sehen wir nun, auf welche Weise die Preßdelikte und deren Sonderrecht in der Regierungsvorlage eines neuen Preßgcsetzes vom Jahre 1902 und in dem bezüglichen Entwürfe des Preß- -ausschusses des Abgeordnetenhauses vom Jahre 1906 (Nr. 1386 und 2578 der Beilagen zu den stenographischen Protokollen des Abgeordnetenhauses XVII. Session) behandelt werden. Da ist zunächst die Konsequenz hervorzuheben, welche die be- zeichnete Regierungsvorlage in der Nomenklatur bekundet, in-

Von MiriLka.

dem sie durchweg von strafbaren Handlungen, welche durch den Inhalt einer Druckschrift begangen (begründet) werden, spricht, so in § 31, § 39, § 42 Abs. 3, § 46 Abs. 1 und § 47. Dabei werden — im Gegensätze Zu den bisherigen Preßgesetzen — diese Jnhaltsdelikte genau von den durch Druckschriften begangenen strafbaren Handlungen unterschieden. Denn unter dieser letzteren Bezeichnung find alle strafbaren Handlungen, bei denen Druck- schriften als Begehungsmittel in Betracht kommen, jedoch mit Ausschluß der Ordnungsdelikte, somit nicht nur die Jnhalts- delikte im technischen Sinne des Wortes, sondern auch sonstige straf- bare Handlungen, die durch den Inhalt einer Druckschrift begangen werden können, inbegriffen. (Bgl. namentlich die Überschrift des dritten Abschnittes, dann §§ 30 und 38, dazu S. 29 der Begrün- dung.) Daß die strafbaren Handlungen gegen die besonderen Vor- schriften des zweiten Abschnittes über die Ordnung der Presse durch die gedachte Bezeichnung nicht mitumfaßt sind, ergibt sich klar aus dem Zusammenhalte des § 38 und des 8 29. Hiernach ist die Bestimmung des letzten Absatzes des 8 30 betreffend die Haftung des Herausgebers (nach dem Ausschuß- antrage auch des Eigentümers) einer periodischen Druckschrift für Geldstrafen, ebenso wie die im § 38 vorgesehene sechsmonatige Verjährung auch auf solche strafbaren Handlungen zu beziehen, welche nicht als Jnhaltsdelikte im technischen Sinne betrachtet werden können, so beispielsweise nach der in Wissenschaft und Rechtsprechung herrschenden Ansicht auf den Betrug, die Er- pressung u. a. Ich gestehe, daß das legislative Motiv dieser Neuerung in letzterer Beziehung mir umsoweniger erfindlich ist, als doch die Bestrebungen der Theorie und Praxis nach Abgren- zung des Preßdeliktsbegriffs darauf abzielen, strafbare Handlungen dieser Art von der Anwendung des Sonderrechts der Preßdelikte, und zwar, wie wir bei Besprechung der Judikatur des deutschen Reichsgerichtes sehen werden, gerade von dem Privilegium der kürzeren Verjährungsfrist auszuschließen. Auf die durch Druckschriften begangenen strafbaren Hand- lungen in den: eben bezeichneten Sinne, mithin auch auf die Jn- haltsdelikte y.*? eSoyVjv sind zufolge des ersten Absatzes des 8 30

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des Entwurfs grundsätzlich die allgemeinen strafrechtlichen Be- stimmungen anzuwenden. Hierdurch wird jegliche Präsumption für das Vorhandensein der Täterschaft oder Mitschuld bestimmter Personen, namentlich des verantwortlichen Redakteurs abgelehnt und das sogenannte System der allgemeinen Verantwortlichkeit nach dem Vorbilde des geltenden Preßgesetzes beibehalten. Die preßrechtliche Fahrlässigkeit, welche das eben gedachte Prinzip auch nach dem Entwürfe (8 31) durchbricht, wird unter Abwei- chung von dem geltenden Rechte in einheitlicher Weise für alle dabei in Betracht kommenden Personen, nämlich den verantwort- lichen Redakteur, Verleger, Drucker und Verbreiter, im großen und ganzen nach dem Muster des deutschen Reichspreßgesetzes geregelt. Die Bestrafung der einzelnen nach den allgemeinen Straf- gesetzen strafbaren Handlungen soll sich nach diesen Gesetzen auch in dem Falle richten, wenn diese Handlungen durch Druckschriften verübt werden. Eine Ausnahme davon wird nur hinsichtlich der in den §§ 487 bis 492 St.G. vorgesehenen Delikte gegen die Sicherheit der Ehre, und zwar in einem die Grenzen des Preß- rechts teilweise überschreitenden Umfange vorgesehen. Es wird nämlich das Mindestmaß der im § 493 St.G. für diese straf- baren Handlungen angedrohten Strafsätze im Z 37 des Entwurfs überhaupt, d. h. auch für den Fall herabgesetzt, wenn diese Handlungen durch andere Mittel als durch die Presse begangen wurden. Auch sollen diese Delikte, wenn sie durch den Inhalt einer Druckschrift verübt wurden — ausgenommen die im Abs. 1 des Art. V des Ges. vom 17. Dezember 1862 Nr. 8 R.G.Bl. f. 1863 vorgesehenen Fälle (Beleidigung der gesetzgebenden Körperschaften, der öffentlichen Ämter, der Armee u. s. w.) — nicht mehr wie bisher als Vergehen, sondern als bloße Übertretungen be- trachtet werden. Doch wurden diese Bestimmungen, welche nach .dem ausdrücklichen Geständnisse der Begründung hauptsächlich dar- auf hinausgehen, die privaten Ehrenbeleidigungen mittels ihrer Degradierung zu Übertretungen der schwurgerichtlichen Judikatur zu entziehen, vom Ausschüsse gestrichen. Außerdem werden im Entwürfe einige neue Juhaltsüber- tretungen aufgestellt und zwar:

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im § 33 die Veröffentlichung einer Mitteilung- oder Dar- stellung aus dem Privat- oder Familienleben, welche den Be- troffenen in seinem Ansehen oder in seiner gesellschaftlichen Stellung zu beeinträchtigen geeignet ist; im § 34 die Veröffentlichung einer Ankündigung, welche in einer die Sittlichkeit verletzenden Form den Geschlechtsverkehr oder die Vorbeugung oder Heilung von Geschlechtskrankheiten zum Gegenstände hat; im 8 35 die Veröffentlichung der Ankündigung eines Heil- mittels, welches durch amtliche Kundmachung verboten wurde, oder von Losen und Lospapieren, welche im Jnlande nicht zu- gelassen sind und im 8 36 die Veröffentlichung einer offenbar gehässigen Be- weggründen entspringenden mittelbaren oder unmittelbaren Auf- forderung zum wirtschaftlichen Boykott. Von diesen Bestimmungen wurden jedoch vom Ausschüsse die 88 33 und 36 gestrichen und bloß 8 34 (mit Ausschluß der Ge- schlechtskrankheiten) und 8 35 beibehalten. Die Verjährungszeit für Jnhaltsdelikte im technischen Sinne und überhaupt für die durch eine Druckschrift begangenen strafbaren Handlungen mit Ausnahme der Ordnungsdelikte, für welche die Verjährung im 8 29 besonders geregelt ist, wird im 8 38 des Entwurfs mit drei Monaten vom Ende des Tages, an welchem die Verbreitung im Jnlande begonnen hat, festgesetzt. Wenn keine Verbreitung im Jnlande stattgefunden hat, sind die allgemeinen strafrechtlichen Grundsätze anzuwenden *). Dieselben haben auch dann zu gelten, wenn sie dem Beschuldigten günstiger sind.

9 Hiernach würde z. B. die Strafbarkeit des durch eine im Jn- lande verbreitete Druckschrift begangenen Hochverrats in 3 Monaten ver- jähren. Wenm aber überhaupt keine Verbreitung stattgefunden hat, wenn es sich also nur um einen Versuch, den wir entgegen der Ansicht Liszts als möglich betrachten, handelt, oder wenn die Druckschrift nur im Auslande verbreitet wurde, würde die Verjährung erst in 10 oder 20 Jahren eintreten, ja im Falle des § 59b St.G. würde sie überhaupt ausgeschlossen sein — Ergebnisse, die kaum bedacht worden zu sein scheinen.

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Ein gerichtliches Verbot der Weiterverbreitung einer Druck- schrift wegen ihres strafbaren Inhaltes soll nicht mehr stattfinden; an Stelle desselben soll, wie die Begründung des Entwurfs aus- drücklich anführt, der gerichtliche Ausspruch auf Vers all der Druck- schrift treten. Dementsprechend soll diese Maßregel, welche im geltenden Rechte auf die Übertretung der Vorschriften betreffend die Kolportage und Plakatierung (§ 23 Pr.G.) beschränkt ist, nach dem Entwürfe auf Begehren des Anklägers bei sämtlichen Jnhaltsdelikten und der preßrechtlichen Fahrlässigkeit (nebstdem auch bei einigen Ordnungsdelikten) und zwar sowohl im sub- jektiven als im objektiven Verfahren statthaben. Im subjektiven Verfahren ist unter denselben Voraussetzungen zugleich auf die Zerstörung der zur Herstellung der Druckschrift bestimmten Formen und Platten zu erkennen (88 46 und 47). An Stelle der im 8 1 des Gesetzes vom 9. Juli 1894 ent- haltenen Androhung der Einstellung einer periodischen Druckschrift wegen nicht bezahlter Geldstrafe oder Kostenersatzes, die ihrerseits als Ersatz für die aufgegebene Kautionshaftung geschaffen worden war, macht die Regierungsvorlage den Herausgeber (der Ausschußent- wurf auch den Eigentümer) der periodischen Druckschrift für jene Geldstrafen haftbar, die gegen den Verfaffer oder sonst eine preß- rechtlich verantwortliche Person wegen einer durch die Druckschrift begangenen strafbaren Handlung (in dem oben dargelegten Sinne) verhängt werden (tz 30 Abs. 3, S. 29 der Begründung). In Ansehung der sachlichen Zuständigkeit enthält der Entwurf (8 39) keine formalen Abweichungen vom gegenwär- tigen Rechtszustand. In der Sache soll allerdings eine Änderung in der Beziehung eintreten, daß die nach 8 493 St.G. als Ver- gehen qualifizierten Preßdelikte gegen die Sicherheit der Ehre, insofern sie im Entwurf, wie erwähnt, für bloße Übertretungen erklärt werden, demzufolge nicht mehr vor die Geschworenengerichte gehören, sondern den Bezirksgerichten zugewiesen sein sollen. Hier- nach würde die Zuständigkeit der Schwurgerichte in der gedachten Beziehung nur hinsichtlich der im Abs. 1 des Artikels V des Ge- setzes vom 17. Dezember 1862 Nr. 8 R.G.Bl. f. 1863 vorgesehenen Ehrverletzungen (Beleidigungen der gesetzgebenden Körperschaften,

Von Mikicka.

der öffentlichen Ämter, der Armee u. s. w.) aufrecht bleiben. Nach dem Anträge des Preßausschuffes (8 36) soll jedoch die Kompetenz der Geschworenengerichte auch in Ansehung der nach §8 487 bis 492 St.G. qualifizierten Ehrenbeleidigungen beibehalten werden, wenn sie durch die Preffe gegen öffentliche Funktionäre, d. h. Be- amte, Diener, Militärpersonen oder Seelsorger, ferner gegen Mit- glieder des Reichsrates oder eines Landtages oder gegen Mitglieder einer Gemeinde- oder Bezirksvertretung wegen deren Berufswirk- samkeit verübt wurden. Alle anderen Vergehen gegen die Sicher- heit der Ehre sollen nach dem Ausschußentwurfe den Gerichts- höfen erster Instanz zugewiesen werden. Das ist freilich eine formale Abweichung von dem geltenden Rechte, welche durch eine Änderung der die Zuständigkeit der Geschworenengerichte Hinsicht- lich der durch den Inhalt einer Druckschrift begangenen Ver- gehen vorsehenden Bestimmung des Staatsgrundgesetzes bedingt ist. Was die örtliche Zuständigkeit bei Jnhaltsdelikten be- trifft, sollen die Bestimmungen der Strafprozeßordnung keine be- merkenswerte Änderung erfahren (§ 37 Entw.). Eine wesentliche Abweichung vom geltenden Recht wird aber betreffs der vor- läufigen Beschlagnahme ohne richterliche Anordnung vorge- schlagen, indem diese nur wegen bestimmter, Laxativ aufgezählter strafbarer Handlungen zulässig sein soll, nämlich — abgesehen von einigen Preßordnungsdelikten und den in den Artikeln VII, VIII und IX des Gesetzes vom 17. Dezember 1862 Nr. 8 R.G.Bl. f. 1863 vorgesehenen Vergehen — wegen Hochverrats, Majestätsbeleidigung, Beleidigung von Mitgliedern des kaiserlichen Hauses, Ausspähung, Gotteslästerung (§ 122 a St.G.), wegen des Verbrechens nach 8 8 des Sprengmittelgesetzes, des Vergehens gegen die öffentliche Sitt- lichkeit nach § 516 St.G. und der Aufforderung zur Verübung eines Verbrechens nach § 305 St.G. Das letztangeführte Ver- gehen soll jedoch eine nichtrichterliche Beschlagnahme nur insoferne begründen, als Gefahr besteht, daß die Aufforderung die Verübung des Verbrechens zur Folge haben werde. (Der Preßausschuß hat von den aufgezählten Delikten das Vergehen nach Artikel VII und VIII des zit. Gesetzes vom Jahre 1862 und das Ausspähungs- verbrechen gestrichen.) Das Verfahren betreffs einer solchen vor-

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läufigen Beschlagnahme ist im Vergleiche mit den Bestimmungen der 88 488 und 489 St.P.O. an kürzere Fristen gebunden. Auch das Beschwerderecht ist wesentlich anders geregelt (88 43 und 44). Das objektive Verfahren ist nach dem Entwürfe — zum Unterschiede von dem geltenden Recht — nur als subsidiäre Maßnahme zulässig, und zwar in nachstehenden Fällen: 1. wenn der Täter unbekannt, 2. wenn er im Auslande oder unbekannten Aufenthaltes ist, und 3. wenn Umstände vorliegen, vermöge welcher die Straf- barkeit des Täters aufgehoben oder eine Strafverfolgung ausgeschlossen ist. In dem unter 1. bezeichneten Falle soll das objektive Ver- fahren unzulässig sein, wenn der verantwortliche Redakteur, der Verleger oder der Drucker wegen preßrechtlicher Fahrlässigkeit zu bestrafen sind. (Es ist mir unerfindlich, warum dasselbe nicht auch von der preßrechtlichen Fahrlässigkeit des Verbreiters und in den Fällen ad 2. und 3. gelten soll, da ja dann der Ver- fallsausspruch nach § 46 im subjektiven Verfahren erziel- bar ist.) Nur wegen des in Kriegszeiten begangenen Vergehens nach Artikel IX des zitierten Gesetzes vom 17. Dezember 1862 (Ver- öffentlichung von Nachrichten über militärische Operationen u. s. w.) kann das objektive Verfahren auch ohne die bezeichneten Voraus- setzungen, mithin auch in dem Falle ejngeleitet werden, wenn die subjektive Verfolgung durchführbar ist. Das objektive Verfahren ist auf Herbeiführung des gericht- lichen Erkenntnisses auf Verfall der Druckschrift gerichtet. Das- selbe ist im wesentlichen nach den für die Hauptverhandlung geltenden Grundsätzen geregelt. Hierbei werden dem Verleger beziehungsweise (bei periodischen Druckschriften) dem Herausgeber die Rechte des Beschuldigten eingerüumt. Namentlich steht ihnen gegen die Endentscheidung, welche in Urteilsform erfolgt, die Nichtigkeitsbeschwerde zu (88 47 und 48.)

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3. Die Rechtsprechung des Kassationshofes. Dem Angeführten ist zu entnehmen, daß das geltende öster- reichische Recht sich ziemlich konsequent an die Bezeichnung „durch den Inhalt einer Druckschrift begangene strafbare Handlungen" hält und daß auch für die Hinkunft, obgleich das Problem der Preßdelikte inzwischen in der Wissenschaft breit aufgerollt und vertieft wurde, eine Abänderung dieser Nomen- klatur im Sinne der Doktrin abgelehnt wird. Der Grund da- für ist offenbar darin Zu suchen, daß die Rechtswissenschaft, wie oben dargetan worden, zu keinen befriedigenden Ergebnissen in der gedachten Richtung gelangt ist. Im folgenden soll nun untersucht werden, ob etwa mit dem Begriffe der durch den Inhalt einer Druckschrift verübten Delikte das Auslangen zu finden ist und namentlich ob dieser Begriff der Judikatur eine feste Grundlage für die Lösung der sich er- gebenden Zweifel bietet. In dieser Beziehung ist gleich im vorhinein das eine hervor- zuheben, daß es nämlich erfolglos wäre, wenn man vielleicht mit Berufung darauf, daß die Jnhaltsdelikte ohnehin nichts anderes sind als Preßdelikte in dem von der Doktrin akzeptierten tech- nischen Sinne des Wortes, die Entstehungsgeschichte des letzteren Begriffs und die Ergebnisse der wissenschaftlichen Forschung heran- ziehen wollte. Denn die Rechtsgeschichte würde uns zu dem Miß- brauche der Freiheit der Meinungsäußerung, somit zu einem Be- griffe führen, von dessen Nebelhaftigkeit oben (bei Besprechung der Lisztschen Theorie) die Rede war, während die Doktrin uns in ein Netz von Zweifeln und Kontroversen verwickeln würde, von welchem sie selbst, wie dargetan worden, bislang umstrickt ist. Es bleibt somit nichts anderes übrig, als nach den Grund- sätzen der Logik und mit Hilfe der für die Auslegung der Gesetze allgemein geltenden Regeln die Interpretation und Analyse des Begriffs der Jnhaltsdelikte aus seinem inneren Wesen heraus utib selbstverständlich auch im Zusammenhänge mit den ein- schlägigen gesetzlichen Bestimmungen zu versuchen. Der Begriff der Jnhaltsdelikte langt meines Erachtens zu Der Gerichlssaal. LXXIII, Band. 4

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einer nur ganz groben Scheidung der betreffenden Deliktskategorie von den Preßordnungsdelikten, und selbst dies ist nicht sein eigenes Verdienst. Denn es ist Wohl unleugbar, daß auch manche Ordnungsdelikte durch den Inhalt der Druckschrift be- gangen werden. Ganz unzweifelhaft gilt dies von der Übertretung des Verbotes der Glossierung amtlicher Berichtigungen, Erläffe und Erkenntnisse (§ 22 P.G.) und ingleichen von dem Wieder- abdruck des strafbaren Inhaltes einer verbotenen oder beschlag- nahmten Druckschrift (§ 24 P.G.). Es läßt sich doch nicht ernstlich behaupten, daß eine solche Glosse oder Reproduktion nicht zu dem Inhalte der Druckschrift gehört. Diese Behauptung wäre offensichtlich logisch ungegründet. Hinfällig müßte auch das Argument erscheinen, daß nur die Form der Glosse die Straf- barkeit begründe', während der Inhalt belanglos sei. Es ist ja einleuchtend, daß ein Preßartikel eben nur vermöge seines Inhaltes zu einer Glosse wird. Würde beispielsweise ein zur Sache nicht gehöriges Inserat formell einer solchen amtlichen Publikation angefügt werden, so wäre es doch keine Glosse. Und umgekehrt wieder, ein Artikel, welcher nach seinem Inhalte als Glosse einer amtlichen Enuntiation erscheint, verliert diese Eigen- schaft nicht etwa deswegen, weil er nicht unmittelbar im An- schlüsse an die glossierte Mitteilung, sondern an einer anderen Stelle der Druckschrift abgedruckt wurde. Deswegen wird auch damit nichts gewonnen, daß anstatt des Inhaltes der Druckschrift der Inhalt der Gedankenäußerung herangezogen wird. Insbesondere kann darüber kein Zweifel be- stehen, daß es eben der Inhalt der in dem Wiederabdrucke niedergelegten Gedankenäußerung sei, der diesen nach § 24 P.G. strafbar macht. Daran kann der Umstand nichts ändern, daß dieselbe Gedankenäußerung vordem schon anderswo veröffentlicht wurde, daß es sich mithin um eine Äußerung fremder Gedanken handelt. Nur so läßt es sich erklären, daß nicht eine wörtliche Reproduktion notwendig, sondern daß nur maßgebend ist, ob der strafbare Inhalt reproduziert wurde. (So richtig die Kasi.-Entsch. vom 28. November 1890, Slg. Nr. 1382; hierzu auch die Entsch. vom 28. Juni 1900, Slg. Nr. 2497.)

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Ja vom rein logischen Gesichtspunkte kann es selbst hinsicht- lich strafbarer Handlungen mit so ausgeprägtem Charakter von Preßordnungsdelikten, wie es z. B. die falsche Benennung der preßrechtlich in Betracht kommenden Personen auf der Druckschrift (§ 11 Abs. 2 P.G.) ist, nicht zweifelhaft sein, daß es sich um den Inhalt einer Gedankenäußerung handelt. Und wollte man einwenden, daß solche Gedankenäußerungen zum eigentlichen In- halte der Druckschrift ebensowenig gehören, wie beispielsweise der Titel derselben, so genügt es wohl, auf die Möglichkeit hinzu- weisen, daß selbst der Inhalt dieser formalen Erfordernifle (ins- besondere auch der Titel der Druckschrift) eine nach dem allge- meinen Strafgesetze strafbare Handlung, mithin ein Jnhalts- delikt begründen kann. An und für sich reicht also der Begriff der durch den In- halt der Druckschrift begangenen strafbaren Handlungen nicht einmal dazu aus, um die betreffende Deliktskategorie von den Preßordnungsdelikten zu unterscheiden. Freilich ist nicht in Ab- rede zu stellen, daß auch der Begriff der Preßordnungsdelikte aus sich selbst heraus, d. i. vermöge seines inneren Gehaltes, keine verläßlicheren Kriterien in der gedachten Richtung bietet. Da hilft aber aus der Verlegenheit die Systematik des Preßgesetzes, das durch Einreihung der betreffendeil strafbaren Handlungen in den die Ordnung der Preffe regelnden Abschnitt dieselben autori- tativ zu Ordnungsdelikten stempelt. Mangels dieses allerdings nur formalen Hilfsmittels müßte der Charakter mancher von diesen Straftaten, vor allein der erwähnten Zuwiderhandlungen gegen 88 22 und 24 P.G. ebenso zweifelhaft erscheinen, wie es das Wesen der hier noch zu besprechenden Vergehen nach Ar- tikel VII bis IX des Gesetzes vom 17. Dezember 1862 Nr. 8 R.G.Bl. f. 1863 ist. Damit ist nicht etwa gemeint, daß es in der Willkür des Gesetzgebers gelegen sei, aus jeder beliebigen strafbaren Handlung, sonach auch aus einem unzweifelhaften Jnhaltsdelikte, wie es beispielsweise die Majestätsbeleidigung, die Aufforderung zur Be- gehung eines Verbrechens, die Ehrenbeleidigung u. a. sind, einfach durch ihre Einreihung in den betreffenden Abschnitt des Preß-

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gesetzes ein Ordnungsdelikt zu machen. Aber zur autoritativen Entscheidung zweifelhafter Grenzfälle, zu welchen meines Erachtens jedenfalls auch die gedachten Zuwiderhandlungen gegen die 88 22 und 24 Preßges. zu zählen sind, bietet diese Einreihung zweifellos eine geeignete Handhabe. Der Gesetzgeber erklärt damit einfach, daß er die bezüglichen strafbaren Handlungen nicht als Jnhaltsdelikte dem Sonderrecht derselben unterstellt, sondern nach den für Preßordnungsdelikte geltenden Grundsätzen behandelt haben wolle *).

ft Dies ausdrücklich hier hervorzuheben, schien zur Beseitigung von Mißverständnissen mit Rücksicht auf die Ausführungen Storchs, Zaba- vem y pravu tiskovem S. 188 ff. geboten. Storch a. a. O. erklärt die Veröffentlichung des Inhaltes einer verbotenen oder beschlagnahmten Druckschrift durch Druck (8 24 Pr.Ges.) ebenso wie die Vergehen nach Art. VII, VIII und IX des Gesetzes vom 17. Dezember 1862 Nr. 8 R.G.Bl. für 1863 für Jnhaltsdelikte, und zwar aus dem Grunde, weil das Wesen dieser strafbaren Handlungen darin bestehe, daß etwas ver- botswidrig durch Druck veröffentlicht werde. Dagegen sei in der Über- tretung des Glossierungsverbotes nach 8 22 Pr.Ges. nur eine Verletzung der auf die formalen Erfordernisse einer Berichtigung bezüglichen Vor- schriften und somit bloß ein Preßordnungsdelikt zu erblicken, weil durch den Inhalt der Glosse allein oder durch seine Veröffentlichung keine strafbare Handlung begangen werde, was daraus 31t ersehen sei, daß nicht nur eine andere Zeitschrift durch die Veröffentlichung der Glosse keine strafbare Handlung begehe, sondern auch die von dem Verbote des 8 22 betroffene Zeitschrift selbst nicht, wenn sie die Glosse z. B. erst in der folgenden oder einer späteren Nummer veröffentliche. Doch meines Er- achtens ist nicht zu übersehen, daß das Glossierungsverbot des 8 22 Pr.Ges sich nicht nur auf amtliche Berichtigungen, sondern auch auf die von einer Behörde nach 8 20 Pr.Ges. zur Veröffentlichung zugemittelteu amtlichen Erlässe bezieht und daß dieses Verbot, wenn es sich um Ver- fügungen oder Erkenntnisse der Strafgerichte, deren Veröffentlichung durch die Presse infolge richterlichen Auftrages zu geschehen hat (8 20 Abs. 2, I 39 Pr.Ges.), handelt, auch solche periodische Druckschriften trifft, welche die Veröffentlichung freiwillig unternommen haben (8 22 Abs. 3 Pr.Ges., dazu die Kass.-Entsch. Sammlg. Nr. 113). Es wird mithin dadurch die Veröffentlichung glossierter amtlicher Enuntiationen der bezeichneten Art teils bestimmten, teils schlechthin allen periodischen Druckschriften verboten, offensichtlich zu dem Zwecke, um die amtliche Autorität zu schützen, ebenso wie im 8 24 Pr.Ges. die Veröffentlichung

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In dieser Beziehung dürfte mithin eine genaue -Begrenzung der Jnhaltsdelikte gegenüber den Ordnungsdelikten keine Schwierig- keiten bereiten. Schlimmer steht es nach der anderen Richtung hin, nämlich hinsichtlich der Frage, ob alle gemeinrechtlichen strafbaren Handlungen, welche durch den Inhalt einer Druckschrift überhaupt begangen werden können, als Jnhaltsdelikte im Sinne der öster- reichischen Gesetzgebung zu betrachten sind, oder ob nur bestimmte von ihnen und welche, und wo ein bezügliches Unterscheidungs- merkmal zu suchen sei. In dieser Beziehung erkläre ich ohne Umschweife, daß ich ein solches Unterscheidungsmerkmal weder, was schließlich begreif- lich ist, in dem inneren Wesen der Jnhaltsdelikte zu erblicken, noch auch bei Heranziehung anderer Jnterpretationsmittel zu finden vermag. Hiernach wäre für das österreichische Recht einzig und allein der Standpunkt der Theorie des unbeschränkten Preß- delikts- bezw. Jnhaltsdeliktsbegriffs richtig, d. h. alle strafbaren Handlungen, welche begrifflich durch den Inhalt einer Druck- schrift begangen werden können — allerdings abzüglich derjenigen, welche durch die Systematik des Preßgesetzes als Ordnungsdelikte erklärt sind — namentlich auch Betrug und Erpressung, wären

des Inhaltes einer verbotenen oder beschlagnahmten Druckschrift durch Druck untersagt wird, um die Wirksamkeit der bezüglichen behördlichen Maßregel zu sichern. Und geradeso wird im Art. VII des oben zitierten Gesetzes vom Jahre 1862 die vorzeitige Veröffentlichung von Schriften eines Strafprozesses und im Art. VIII dem Ausspruche des Gerichtes vorgreifende Erörterungen über die Kraft der Beweismittel, die Auf- stellung von Vermutungen über den Ausgang der Verhandlung u. s. w. als straffällig erklärt, um die Unabhängigkeit der Rechtsprechung zu ge- währleisten. Alle diese strafbaren Handlungen könnten zweifellos auch im Strafgesetze selbst Platz finden. Einen inneren Unterschied zwischen der Übertretung des § 22 Pr.Ges. und den anderen bezeichneten Delikten vermag ich in der in Rede stehenden Beziehung nicht wahrzunehmen, und auch in formaler Richtung kann der Tatbestand dieser Übertretung eigentlich nur in Ansehung der zur Veröffentlichung verpflichteten periodischen Druckschriften als durch eine Ordnungsvorschrift des Preß- gesetzes gedeckt betrachtet werden.

54 Theorie und Praxis der PreßdelikLe. Jnhaltsdelikte im Sinne des Gesetzes und als solche auch des vom Gesetzgeber den Jnhaltsdelikten vorbehaltenen Ausnahme- rechtes teilhaftig. Anderer Meinung ist offenbar der Kaffationshof, indem er durch die Entscheidung vom 6. Mai 1892, Slg. Nr. 1574, den Grundsatz aussprach, wonach Preßdelikte im Sinne des § 28 P.G. und des Artikels VI A des Einf.Ges. zur St.P.O. zur Voraus- setzung haben, daß der Tatbestand einer bestimmten strafgesetzlich bedrohten Handlung in dem Inhalte der Druckschrift nach allen seinen Merkmalen zur Darstellung gelange. In dem dieser Entscheidung zu Grunde liegenden Falle handelte es sich um das Verbrechen der Erpressung, dessen Tatbestand in der Versendung eines hektographierten Schreibens erblickt wurde, in welchem unter Hinweis darauf, daß eine Zeitung nicht nur nützen, sondern auch schaden könne, das Ersuchen enthalten war, eine bestimmte Zeitung zu abonnieren. Der Kassationshof erklärte in diesem Falle, der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft statt- gebend, den Gerichtshof erster Instanz, welcher seine Nichtzustän- digkeit ausgesprochen hatte, als kompetent. In den Gründen der Entscheidung des Kassationshofes heißt es: „Die vom Landesgerichte bezogenen Gesetzstellen sehen den Mißbrauch der Presse zu strafgesetzwidrigen Äußerungen voraus; dieser Charakter muß in dem Inhalte der Druckschrift derart ausgeprägt sein, daß darin sämt- liche konstitutive Merkmale eines bestimmten Reates zur Darstellung gelangen. In der von der An- klage beanständeten hektographierten Zuschrift an und für sich läßt sich aber ein strafgesetzwidriger Inhalt nicht er- kennen; hier liegt die Deliktsbegehung nicht in dem Miß- brauche des Hektographen, sondern in der mißbräuchlichen Benützung des durch diesen Vervielfältigungsapparat ge- schaffenen Mittels zu der im Strafgesetze Ueipönteu Übeltat. Es zeigt sich, daß der Inhalt der Druckschrift nicht genügt, um die Tatbestandsmerkmale des Verbrechens nach 8 98 lit. b St.G. zu erschöpfen, daß derselbe vielmehr erst bei Hinzutritt der Beziehung zu einer bestimmten Person, an

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deren Adresse sich dieser Inhalt sodann richtet, die Be- deutung einer auf Erzwingung einer Leistung abzielenden, zur Hervorrufung gegründeter Besorgnisse geeigneten Drohung zu gewinnen vermag, so daß der Tatbestand der von der Anklage behaupteten Erpressung erst durch die Übersendung der hektographierten, unter Kuvert mit der Adressierung an den Bedrohten zur Post gegebenen Zuschrift verwirk- licht wird." Der Generalprokurator unterstützte die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft noch mit folgenden Ausführungen: „Es folgt aus dem Wesen einer Druckschrift, daß Er- zeugnisse der Presse, in welchen fich ein Delikt von der im § 28 P.G. und im Art. VI A des Einführungsgesetzes zur Strafprozeßordnung vorgesehenen Beschaffenheit verkörpern soll, der Verbreitung im Sinne des § 6 P.G. gewidmet sein müssen. Hat der Gesetzgeber solche Delikte, auch wenn sie nur ein Vergehen begründen, wegen des zu ihrer Ver- übung gebrauchten Mittels dem Verfahren vor Geschwornen zugewiesen, dann geschah dies sicherlich auch in der Vor- aussetzung, daß das Mittel in der seiner Natur entsprechenden Weise Anwendung finde. Die mittels der Presse fixierte Gedankenäußerung muß also bestimmt sein, an das Publi- kum gerichtet, einer nicht begrenzten Mehrzahl von Per- sonen zugänglich gemacht werden . . . Wer sich, wie ge- gebenen Falles der Angeklagte, der Druckschrift nur zur Vermittlung eines privaten Gedankenaustausches bedient, der kann dafür unter Umständen vor dem Strafgesetze ver- antwortlich sein — aber ein Preßdelikt begeht er nicht." Abgesehen von dem aus diesen Ausführungen des General- prokurators deutlich herausklingenden Widerhall der Destinations- theorie Oetkers und von der historischen Reminiszenz an den Begriff des „Mißbrauchs der Presse" in der Entscheidung des Kassationshofes selbst, stützt sich sein Erkenntnis, wie die Begrün- dung entnehmen läßt, auf die Lisztsche Lehre von der an sich normwidrigen Gedankenäußerung. Zu was für zweifelhaften Er- gebnissen diese Lehre führt und daß sie ein genaues und geeig-

56 Theorie und Praxis der Preßdelikte. netes Unterscheidungsmerkmal des Preßdeliktes zu bieten nicht vermag, wurde oben durch eine eingehende Analyse dieser Theorie dargetan. Es erübrigt mithin nichts anderes, als alle gegen die- selbe vorgebrachten Einwendungen auch gegen die eben zitierte Entscheidung zu richten. Sie hier zu wiederholen, wäre müßig. In Anbetracht der Ausführungen des Generalprokurators drängt sich aber freilich mehr vom praktischen Gesichtspunkte die Frage auf: wie, wenn eine Aufforderung gleichen Inhalts nicht in einer besonderen hektographierten, an bestimmte Personen ge- sendeten Zuschrift, sondern in einer in der üblichen Weise unter dem Publikum verbreiteten Nummer der zu pränumerierenden Zeitung erfolgt wäre? Was wäre in diesem Falle Rechtens? Und wie, wenn eine im Publikum verbreitete Druckschrift, welche die Aufforderung zur Boykottierung einer bestimmten Person zwecks Erzwingung einer Leistung enthält, auch dieser Person besonders zugesendet wurde? Die Drohung gilt wohl nur dieser Person, während die Aufforderung zum Boykott sich unstreitig an das lesende Publikum überhaupt oder wenigstens an einen individuell unbegrenzten, nur durch eine gewisse Eigenschaft (z. B. Gesinnung) bestimmten Teil desselben richtet. 4. Fortsetzung. Die Vergehen nach Artikel VII, VIII und IX des Gesetzes vom 17. Dezember 1 862, Nr. 8 R.G.Bl. für 1863. Es ist zu bedauern, daß die Judikatur des Kassationshofes in unserer Frage so auffallend einsilbig ist. Gesprächiger wird sie nur in Betreff der in den Artikeln VII, VIII und IX des Gesetzes vom 17. Dezember 1862, Nr. 8 R.G.Bl. für 1863 vor- gesehenen Vergehen. Aber gerade hier zeigt sich deutlich die schiefe Lage, in welche man teils 'infolge der Unklarheit der grundlegen- den Ansicht von dem Wesen der Preßdelikte, teils auch infolge Mangels an — sit venia verbo — Aufrichtigkeit geraten kann. Mit Rücksicht darauf ist eine eingehendere Erörterung der Sache wohl am Platze. Ein Vergehen begeht nach dem zitierten Gesetze und zwar:

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nach Artikel VII derjenige, wer einen Anklagebeschluß, über welchen die gerichtliche Verhandlung bevorsteht, oder eine Anklageschrift, ehe die Anklage in der Hauptverhandlung entwickelt worden ist; wer den Inhalt der im Laufe einer strafgerichtlichen Untersuchung zu den Akten gebrachten Be- weisurkunden oder Aussagen von Beschuldigten, Zeugen oder Sachverständigen, vor Beendigung der Untersuchung und bevor davon in der Hauptverhandlung Gebrauch ge- macht worden ist, durch den Druck veröffentlicht; ferner nach Artikel VIII derjenige, wer sich aus Anlaß einer noch im Zuge befindlichen Strafverhandlung in Druckschriften Erörterungen über die Kraft der Beweismittel, die Aus- stellung von Vermutungen über den Ausgang der Verhand- lung oder Entstellungen der Ergebnisse des Prozesses erlaubt, welche auf die öffentliche Meinung einen dem Ausspruche des Gerichtes Vorgreisenden Einfluß zu nehmen geeignet sind; ebenso begründet ein Vergehen nach Artikel IX jede durch Druckschriften veröffentlichte Mit- teilung über den Plan und die Richtung militärischer Ope- rationen des kaiserlichen Heeres oder der kaiserlichen Flotte, über die Bewegung, Stärke und den Aufstellungsort von Truppen und Schiffen, über den Zustand von Befestigungs- werken, endlich über die Aufbewahrung oder den Transport von Kriegserfordernissen, wenn aus deren Beschaffenheit oder aus den Umstünden erkennbar war, daß dadurch die Inter- essen des Staates gefährdet werden könnten, oder wenn ein be- sonderes Verbot solcher Mitteilungen erlassen wurde, soferne nicht eine schwerer verpönte Handlung darin erkannt wird. Da diese strafbaren Handlungen als Vergehen qualifiziert sind, so daß die Beantwortung der Frage, ob sie den Jnhalts- delikten im Sinne der österr. Gesetzgebung beizuzählen sind, auch dafür entscheidend ist, ob dieselben zu der Zuständigkeit der Ge- schworenengerichte gehören, und da die Vergehen nach Artikel VII und VIII in der Praxis ziemlich oft Vorkommen, ist es begreiflich, daß die aufgeworfene Frage in der Rechtsprechung bald aktuell wurde. Die Frage ist übrigens auch von allgemeinem Interesse, da

Theorie und Praxis der Preßdelikte.

übereinstimmende oder zumindest ähnliche Strafdrohungen auch in anderen Gesetzgebungen Vorkommen *). Es sind dies Verbote in bestimmter Weise qualifizierter Publikationen, welche nach der Ansicht Glasers, wie wir oben bei der Besprechung seiner Theorie gesehen haben, als wahre Musterbeispiele der eigentlichen Preß- delikte anzusehen sind. Desungeachtet hat die Rechtsprechung des Kassationshofes sonderbarerweise den gerade entgegengesetzten Stand- punkt eingenommen, indem sie den erwähnten Vergehen die Eigen- schaft von Jnhaltsdelikten im gesetzlichen Sinne abspricht. Dies geschah in mehreren Entscheidungen, so namentlich betreffs des Vergehens nach Artikel VII in der Entscheidung vom 26. Januar 1894 Slg. Nr. 1742 und vom 6. November 1896 Slg. Nr. 2034, ferner bezüglich des Vergehens nach Artikel VIII in der Entschei- dung vom 16. Februar 1894 Slg. Nr. 1763 und vom 3. April 1897 Slg. Nr. 2073. Dieselbe Rechtsansicht wurde in Ansehung des Vergehens nach Artikel VIII — allerdings mehr nur im Vorbeigehen — in der Entscheidung vom 30. Oktober 1900 Slg. Nr. 2521 ausgesprochen. In Anbetracht dieser Rechtsprechung des Kaffationshofes er- scheint es begreiflich, daß die Praxis der Untergerichte auch das Vergehen nach Artikel IX in gleicher Weise behandelt und daß der oberste Gerichtshof selbst diese Praxis offenbar billigt. Einen Beleg dafür bildet der unter Nr. 2489 der Sammlung veröffent- lichte Fall; denn wiewohl der Kassationshof, welcher sich mit diesem Falle in seiner Entscheidung vom 8. Juni 1900 Nr. 3167 beschäftigte, die Zuständigkeitsfrage ex professo nicht gelöst hat, wurden von ihm auch keine Bedenken gegen die Kompetenz des sich als zuständig erachtenden Erkenntnisgerichtes erhoben. Was zunächst den Artikel VI! betrifft, stützt der Kassations- hof seine erwähnte Ansicht auf nachstehende Gründe: „Nicht jede mittels der Presse verübte Verletzung der Normen des materiellen Strafrechtes stellt sich als eine durch den Inhalt der Druckschrift begangene strafbare Hand-

el Vgl- namentlich §§ 15 und 17 des deutschen und Art. 38 des französischen Preßgesetzes.

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lung dar. Vielmehr ist der Richter angewiesen, beim ein- zelnen Preßdelikte zu untersuchen, ob der Inhalt der Ver- öffentlichung es sei, welcher die Strafbarkeit begründet. So ist es eine in der Praxis der österreichischen Gerichte längst mit Recht unbestrittene, feststehende Meinung, daß das Vergehen gegen das literarische und artistische Eigentum (§ 467 St.G.) nicht durch den Inhalt der Druckschrift be- gangen werde, daher der schwurgerichtlichen Kompetenz nicht unterliege. Prüft man unter diesem Gesichtspunkte die Be- stimmung des Artikel VII der Novelle, so zeigt sich, daß bei diesem Delikte, welches eine Erweiterung der Bestim- mung des § 309 St.G. enthält, lediglich die Tatsache der Veröffentlichung, nicht der Inhalt derselben maßgebend ist. Wesentlich ist für den Tatbestand, daß eine Anklageschrift, eine Zeugenaussage, ein Gutachten u. s. w. durch den Druck veröffentlicht wurde; unwesentlich ist hingegen, welches der Inhalt dieses Schriftstückes ist. So kann es denn Vor- kommen, daß, wenn der Inhalt der Veröffentlichung an sich strafbar ist (so etwa, wenn die Anklageschrift unsittliche Handlungen darstellt, oder Äußerungen reproduziert, welche unter die 88 63, 65 a, 122 a u. s. w. fallen), nebst der An- klage nach Artikel VII der Novelle, die nur die Tatsache der Veröffentlichung zum Gegenstände hat, auch noch die Anklage wegen des strafbaren Inhaltes der Veröffentlichung erhoben werden kann. Die Verwandtschaft dieses Deliktes mit jenem des 8 24 Preßgesetzes durch Wiederabdruck eines mit Beschlag oder Verbot belegten Artikels ist augenschein- lich. Auch hier hat sich im Rahmen des 8 24 Preßgesetzes die Untersuchung des Richters nicht darauf zu erstrecken, ob der Wiederabdruck an sich strafbar ist (was allerdings der Fall sein und eine besondere Verfolgung in dieser Richtung bedingen kann), sondern nur, ob er identisch ist mit dem früheren, mit Beschlag oder Verbot belegten Artikel. Ähn- lich ist es bei Zusätzen und Bemerkungen, die amtlichen Berichtigungen beigefügr werden (8 22 P.G.)." (Entschei- dung Slg. Nr. 1742.)

60 Theorie und Praxis der PreßdelikLe. „Ebenso ist auch das im Artikel VII vorgesehene Delikt seinem Wesen nach nichts anderes, als die Übertretung des gesetzlichen Verbotes vorzeitiger Publizierung einer Anklage- schrift im Wege der Presse, gleichwie dort des Verbotes der Reproduzierung einer mit Beschlag belegten oder verbotenen Druckschrift." (Entscheidung Slg. Nr. 2034.) Schwieriger ist die Stellung, des Kassationshofes hinsichtlich des im Artikel VIII bezeichnten Vergehens. Denn während Ar- tikel VII den ausgeprägten Charakter eines bloßen Verbotes trägt und die Ansicht, daß der Inhalt (die Anklageschrift, Beweis- schrift u. s. w.) hier die Strafbarkeit gar nicht begründen könne, mithin vom strafrechtlichen Gesichtspunkte belanglos sei, annehm- bar zu sein scheint, ist nach Artikel VIII unleugbar entscheidend auch der Inhalt der Gedankenäußerung (Erörterungen, Ver- mutungen, Entstellungen); ja, es wird ein so beschaffener Inhalt vorausgesetzt, daß dadurch die unbeeinflußte Rechtsprechung ge- fährdet werden könnte. Offenbar deswegen hat nach der Ansicht des Kassationshofes „die in den Urteilsgründen (seil, der ersten Instanz) ent- haltene Erwägung, wonach es sich in den Fällen des Ar- tikels VIII deshalb nicht um eine strafbare Handlung durch den Inhalt der Druckschrift handle, weil nicht die Aufstel- lung von Vermutungen, die Entstellung der Ergebnisse des Verfahrens u. s. f., sondern nur deren Veröffentlichung durch den Druck strafbar sei, allerdings nicht ausschlaggebende Bedeutung, denn das Strafgesetz kennt viele Delikte (so z. B. ZZ 63, 65, 122 b, 300, 303, 305, 489 u. a.), in denen ein strafbarer Tatbestand erst dann gegeben ist, wenn eine bestimmte Äußerung öffentlich oder unter der Öffent- lichkeit gleichgestellten Verhältnissen gemacht wird, ohne daß sich deshalb sagen ließe, nicht der Inhalt der Äußerung sei strafbar. Entscheidend ist aber die Erwägung, daß für den Tatbestand des Vergehens nach Artikel VIII der Novelle lediglich die Tatsache maßgebend ist, daß in einer Druck- schrift Erörterungen über die Kraft der Beweismittel, Ver- mutungen über den Ausgang der Verhandlung oder Ent-

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stellungen der Ergebnisse des Prozesses veröffentlicht werden, welche auf die öffentliche Meinung einen dem Ausspruche des Gerichtes vorgreifenden Einfluß zu nehmen geeignet sind, ohne daß es jedoch darauf ankäme, welchen Inhalt diese Erörterungen haben, ob sie etwa dem Interesse der Anklage oder jenem der Verteidigung zu dienen bestimmt sind. Be- gründet lediglich die formale, äußere Tatsache der Veröffent- lichung die Strafbarkeit nach Artikel VIII der Novelle, so ist es gleichwohl nicht ausgeschlossen, daß auch der Inhalt dieser Veröffentlichung (so z. B. durch beleidigende Äuße- rungen gegen den Ankläger oder gegen den Angeklagten) strafbar sein könne; dies beweist aber umso deutlicher, daß es bei Beurteilung des Tatbestandes des Artikels VIII der Novelle auf den Inhalt der Druckschrift ebensowenig an- kommt, als etwa im Falle des 8 22 Preßgesetzes, welcher (ein verwandtes Delikt behandelnd) jeden Zusatz zu einer amtlichen Berichtigung ohne Rücksicht auf dessen Inhalt als strafbar erklärt". (Entscheidung Slg. Nr. 1763.) Und in der Entscheidung Slg. Nr. 2073 heißt es: „Sofern das Preßgesetz im ersten und zweiten Abschnitte Bestimmungen, welche bloß zur Aufrechterhaltung der Ord- nung in Preßsachen dienen, im dritten Abschnitte aber Be- stimmungen über jene strafbaren Handlungen enthält, »welche durch den Inhalt von Druckschriften begangen werden', und in dem an der Spitze dieses Abschnittes stehenden 8 28 von Handlungen spricht, welche durch den Inhalt einer Druck- schrift begangen wurden und nach den bestehenden Straf- gesetzen strafbar sind, unterliegt es keinem Zweifel, daß unter den in diesem Abschnitte enthaltenen strafbaren Hand- lungen nur solche verstanden werden können, welche auch dann strafbar sind, wenn sie auf andere Weise als durch Druckschriften verübt wurden, deren Strafbarkeit mit- hin nicht bloß in der Veröffentlichung von Gedanken durch eine Druckschrift, fonberu zugleich auch in den veröffentlichten Gedanken selbst ihren Grund hat. Es scheiden daher aus dem Bereiche der hierher gehörigen strafbaren Handlungen

Theorie und Praxis der Preßdelikte.

alle diejenigen Handlungen aus, die nicht strafbar sind, sobald sie in anderer Weise als durch eine Druckschrift verübt wurden. Und zu diesen gehört das im Artikel VIII des Gesetzes vom 17. Dezember 1862 R.G.Bl. Nr. 8 ex 1863 bezeichnete Bergehen, da Er- örterungen über die Kraft der Beweismittel oder Ver- mutungen über den Ausgang einer strafgerichtlichen Ver- handlung noch nicht durch das Strafgesetz verpönt sind, vielmehr erst dadurch zu strafbaren Handlungen werden, daß sie in einer Druckschrift, also durch die Presse, ver- öffentlicht wurden, weshalb das im Artikel VIII des Ge- setzes vom 17. Dezember 1862 vorgesehene Vergehen sich geradeso wie die in den §§ 22 und 24 des Paßgesetzes vor- gesehenen strafbaren Handlungen nur als ein Vergehen gegen die Ordnung in Preßsachen im Sinne des zweiten Abschnittes des Preßgesetzes darstellt und daher ebensowenig als diese einen Gegenstand der Judikatur der Geschworenengerichte zu bilden vermag." Der Kassationshof ist in seinen zitierten Entscheidungen ganz dem Standpunkte der Generalprokuratur beigetreten, wie nament- lich aus den Ausführungen ihres Vertreters in dem der Entschei- dung Slg. Nr. 2073 zu Grunde liegenden Falle hervorgeht: „Was als durch den Inhalt einer Druckschrift begangene strafbare Handlung zu gelten hat, bestimmt der 8 28 P.G.; aus dessen Wortlaute und der gegensätzlichen Stellung des zweiten und dritten Abschnittes, des Preßgesetzes ist zu folgern, daß in diese Kategorie von Delikten nur diejenigen gehören, deren auch unabhängig von der Veröffentlichung durch die Presse schon an und für sich strafbarer Tatbestand in dem Inhalte einer Druckschrift zu voller und selbstän- diger Verkörperung gelangt. Das, was gedruckt wurde, muß schon an und für sich strafgesetzlicher Sanktion unterliegen, es muß auch dann von der Strafnorm getroffen werden, wenn das Medium der Mitteilung ein anderes als die Presse ist; wird es nur deshalb strafbar, weil es gedruckt wurde, so ist nur die Art der Veröffentlichung das die

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Strafbarkeit der Mitteilung bedingende Moment, nicht aber deren Inhalt für sich allein. Es scheiden damit aus dem Bereiche der nach dem Sinne des Gesetzes durch den Inhalt einer Druckschrift begangenen strafbaren Handlungen aus: 1. alle jene, deren Tatbestand anders als durch Veröffent- lichung mittels der Presse, überhaupt nicht zur Verkörpe- rung gelangen kann, wie nicht minder 2. alle jene, deren Tatbestand im Inhalte der Druckschrift nicht zu voller und selbständiger Verkörperung gelangt, vielmehr erst durch Hinzutritt bestimmter, durch weitere konkrete Handlungen hervorzurufender Beziehungen auf Personen, Sachen, Vor- fälle u. dgl. erschöpfend verwirklicht wird. Zu der ersteren Gruppe gehört aber unstreitig das im Artikel VIII des Gesetzes vom 17. Dezember 1862, R.G.Bl. Nr. 8 ex 1863, bezeichnete Vergehen. Es erfordert zu seiner strafrechtlichen Existenz geradezu die Vermittlung durch den Druck. Er- örterungen über die Kraft der Beweismittel, Vermutungen über den Ausgang einer Strafverhandlung können an und für sich straflos ausgesprochen werden; Entstellungen der Ergebnisse des Prozesses sind an sich strafrechtlich irrelevant, solange Mitteilungen dieser Art nicht durch den Druck er- folgen. Nicht der Inhalt der Mitteilung an sich ist also strafbar; strafbar ist vielmehr nur die Art, wie sie erfolgte. Es kann somit hier nicht von einer auch sonst strafbaren Handlung die Rede sein, die sich in eonereto zufällig in einer Druckschrift verkörpert findet, sondern der in derselben ausgedrückte Gedanke — und dies ist eben der Inhalt der Druckschrift — wäre überhaupt nicht strafbar, wenn nicht dessen Veröffentlichung durch den Druck bewirkt worden wäre. Daß auch der in der Druckschrift ausgedrückte Ge- danke — ihr,Inhalt' — geprüft werden und daß derselbe eine bestimmte Qualität aufweisen muß, soll vom Delikts- Latbestande des Artikels VIII des Gesetzes vom 17. Dezember 1862, R.G.Bl. Nr. 8 ex 1863, die Rede sein können, kommt für die Kompetenz des Schwurgerichtes nicht in Betracht. Auch das im § 24 P.G. statuierte Verbot der Reproduktion

Theorie und Praxis der Preßdelikte. mit Beschlag belegter oder verbotener Druckschriften kann unter Umständen den Inhalt der Reproduktion treffen, wenn dieser mit der reproduzierten Druckschrift nicht wörtlich, sondern nur sachlich übereinstimmt. Zweifellos ist auch für das in den 88 21, 24, Z. 3 und 51 des Gesetzes vom 26. Dezember 1895, R.G.Bl. Nr. 197 bezeichnete Vergehen, insbesondere insoferne es nicht in der unbefugten wört- lichen Wiedergabe eines Werkes der Literatur besteht, der Inhalt der Nachbildung maßgebend; gleichwohl besteht dar- über kein Streit, daß dessen Prüfung keineswegs der Jury Vorbehalten ist. Ja, selbst der Tatbestand einiger der im zweiten Abschnitte des Preßgesehes behandelten, ausdrücklich als bloße Verletzung der Bestimmungen zur Aufrechthaltung der Ordnung in Preßsachen bezeichneten Delikte, wie ins- besondere dem 8 9 P.G. zuwiderlaufende falsche Angaben in einer Druckschrift und die im 8 22 P.G. verpönte Glossie- rung von Berichtigungen, gerichtlichen Verfügungen oder Erkenntnissen, ist vom Inhalte der den betreffenden Straf- normen verfallenen Druckschrift abhängig, und dennoch sieht sie das Preßgesetz nicht als ,durch den Inhalt einer Druck- schrift begangene strafbare Handlungen' an; die Erörterung der letzteren ist vielmehr ausschließlich dem dritten Abschnitte des Preßgesetzes Vorbehalten. In der Tat hat auch das im Artikel VIII des Gesetzes vom 17. Dezember 1862, R.G.Bl. Nr. 8 ex 1863, ausgesprochene, auf die Dauer der Litis- pendenz beschränkte und jede Beeinflussung des Richters durch die öffentliche Meinung hintan'zuhalten bestimmte Verbot von Erörterungen über die Kraft der Beweismittel, der Aufstellung von Vermutungen über den Ausgang einer Strafverhandlung oder der Entstellung der Ergebnisse des Prozesses durch die Presse ebenso, wie die in den §§ 9, 22, 24 P.G. und in den Artikeln VII und IX des Gesetzes vom 17. Dezember 1862, R.G.Bl. Nr. 8 ex 1863, aufgestellten Gebote und Verbote, einen ausgeprägt polizeilichen Charakter. Alle diese Normen dienen nur der Aufrechterhaltung der Ordnung in Preßsachen . . . und vermögen schon darum die

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im Artikel VI lit. A des Einf.G. zur St.P.O. lediglich für die im dritten Abschnitte des Preßgesetzes und im 8 7 St.G. behandelten, durch den Inhalt einer Druckschrift begangenen Verbrechen oder Vergehen vorgesehene Kompetenz des Ge- schworenengerichtes nicht zu begründen." Wie aus den zitierten Entscheidungen hervorgeht, beruht die Ansicht des Kassationshofes, wonach die gedachten, in den Artikeln VII und VIII der Novelle vorgesehenen Vergehen keine Jnhaltsdelikte sind, im Wesen auf dem Argumente, daß die Strafbarkeit der- selben nicht durch den Inhalt der Gedankenäußerung, welcher belanglos sei, sondern bloß durch ihre Form, d. i. die Veröffent- lichung durch den Druck begründet werde. Den schlagendsten Beweis hierfür bildet nach der Meinung des Kassationshofes der Umstand, daß diese strafbaren Handlungen auf andere Weise als eben durch den Druck gar nicht verübt werden können, woraus klar hervorgehe, daß gerade nur die Form der Äußerung strafbar erscheine. Die Unrichtigkeit dieser Argumentation ist aber meines Er- achtens aufliegend. Fassen wir andere Delikte, welche durch Gedankenäußerung begangen werden können, ins Auge, so finden wir, daß ihre Straf- barkeit einerseits durch den Inhalt der Äußerung, andererseits durch ihre Form bedingt ist. Nur bei Vorhandensein dieser beiden Erfordernisse, d. h. wenn eine in eine bestimmte Form ge- kleidete Äußerung eines bestimmten Inhalts vorliegt, ist der Deliktstatbestand gegeben. So verhält es sich bei allen Delikten der bezeichneten Kategorie, soweit sie im Strafgesetze enthalten sind. (Vgl. z. B. 8 59 o, § 60, § 65 a, §§ 300, 304, 305, 489, 491 u. a.) Und nicht anders verhält sich die Sache hinsichtlich der in den Artikeln VII bis IX der Novelle bezeichneten Vergehen. Es ist völlig unrichtig, daß bei den letzteren der Inhalt belanglos sei. Im Gegenteil, auch hier schreibt das Gesetz als Voraussetzung der Strafbarkeit einen ganz bestimmten Inhalt der Gedanken- äußerung vor. Unmaßgebend ist es, ob diese Äußerung mit dem Inhalte einer bereits vorher gemachten Gedankenäußerung, wie Der Gerichtssaal. LXXIII. Band. 5

Theorie und Praxis der PreßdelikLe.

beispielsweise im Falle des Artikels VII mit dem Inhalte einer überreichten Anklageschrift, eines Zeugen- oder Sachverständigen- protokolls u. s. w. übereinstimmt, worauf übrigens noch zurückzu- kommen sein wird. Im Gegenteil, gerade daraus geht klar her- vor, daß das Gesetz hier einen ganz genau bestimmten Inhalt vorausseht. Und ähnlich verhält sich die Sache auch bezüglich des Vergehens nach Artikel VIII. Auch hier fordert das Gesetz einen bestimmten Inhalt der Gedankenäußerung, nämlich Erörte- rungen über die Kraft der Beweismittel, Vermutungen über den Ausgang der Verhandlung oder Entstellungen der Ergebnisse des Prozesses. Wenn eine derart qualifizierte Gedankenäußerung vorliegt, dann freilich ist alles, was darüber hinausgeht, mithin der sonstige Inhalt und ebenso der Zweck der Publikation belanglos. Deswegen ist es namentlich auch irrelevant, ob durch eine solche Äußerung die Anklage oder die Verteidigung gefördert werden soll. Doch daraus zu schließen, daß der ganze Inhalt der Gedankenäußerung indifferent sei, wie es die zitierte Entscheidung Samml. Nr. 1768 macht, ist sicher logisch verfehlt. Es ist doch klar, daß wir mit ebendemselben Rechte beispielsweise auch den Inhalt einer gemäß 8 63 St.G. als Majestätsbeleidigung qualifizierten Gedankenäußerung deswegen für belanglos halten könnten, weil nichts daran liegt, ob dieselbe den Feinden des Herrschers zu dienen, ihm also zu schaden bezweckt oder ob sie seine Interessen zu fördern, z. B. ihn vielleicht bloß zu warnen bestimmt ist u. dgl. Allerdings ist es wahr, daß die Vergehen nach Artikel VII bis IX bloß durch die Presse begangen werden können, wäh- rend die oben angeführten Normen des allg. Strafgesetzes, welche Gedankenäußerungen eines bestimmten Inhaltes unter Strafe stellen (8 59 o, 8 63 u. a.), sich auch gegen andere Äußerungs- formen, insbesondere gegen mündlich vor mehreren Leuten u. s. w. vorgebrachte Äußerungen richten. Doch dies ist völlig belanglos. Es ist ganz unrichtig, daß eine Tat, welche nur dann strafbar ist, wenn sie durch die Presse begangen wurde, schon deswegen nicht Jnhaltsdelikt sein kann (Entsch. Samml. Nr. 2073). Be- denklich ist es schon, daß hiernach die durch eine Druckschrift

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begangene Verletzung des Verbots der im 8 309 St.G. bezeich- neten Mitteilungen aus dem Gerichtssaale (8 310 St.G.) ein Jn- haltsdelikt begründen würde, weil diese strafbare Handlung auch in anderer Weise (z. B. durch schriftliche Verlautbarung, öffent- liche Rede) begangen werden kann, während das Vergehen nach Artikel VII, welches sich doch, wie der Kassationshof in der Ent- scheidung Samml. Nr. 1742 richtig erkannt hat, als eine bloße Er- weiterung desselben § 309 St.G. darstellt, kein Jnhaltsdelikt wäre1). Doch meines Erachtens ist es zweifellos, daß bloß Erwä- gungen kriminalpolitisch er Natur dafür maßgebend sind, welche von den verschiedenen Äußerungsarten eines bestimmten Gedankeninhaltes für strafbar erklärt werden sollen. Nur von diesem Gesichtspunkte ist es erklärlich, warum das Strafgesetz in einigen Fällen überhaupt keine besondere Äußerungssorm ver- langt und Äußerungen eines bestimmten Inhalts, mögen sie in welcher Weise immer erfolgt sein, bestraft (vgl. z. B. 88 302, 487, 488 St.G.), während es in anderen Fällen voraussetzt, daß die Äußerung öffentlich oder vor mehreren Leuten, in Druck- schriften, in anderen verbreiteten Schriften oder in verbreiteten bildlichen Darstellungen vorgebracht wurde (z. B. § 59 c, § 65 a, §§ 300, 303, 305, 491, vgl. auch 8 63 St.G.). Manchmal ge- nügt es nicht, daß die Äußerung vor mehreren Leuten erfolgt sei, sondern es ist eine in einer der übrigen oben bezeichneten Formen gemachte Äußerung erforderlich (§ 489); ein andermal ist die Strafbarkeit wiederum auf Äußerungen beschränkt, welche öffentlich oder in Druckschriften vorgebracht wurden (vgl. 88 308, 309 bezw. 310)2). 0 Es ist bemerkenswert, daß gemäß ausdrücklicher Bestimmung des Art. VIIB der St.P.O. vom 17. Januar 1850 sowohl die Übertretung des § 28 der Preßordnung vom 13. Mürz 1849, welche ihrem Wesen nach mit dem im § 308 St.G. bezeichneten Delikte sich deckt und von ihm hauptsächlich eben dadurch sich unterscheidet, daß sie nur durch den Druck begangen werden konnte (!), als auch die Übertretung des § 29 derselben Preßordnung, welche wieder mit der im § 309 St.G. vorgesehenen strafbaren Handlung im Wesen übereinstimmt, zur Zu- ständigkeit der Schwurgerichte gehörten. 2) Ähnlich § 246 des Gesetzes betreffend die direkten Personal-

Theorie und Praxis der Preßdelikte.

Anlangend nun die Publikationsverbote der Artikel VII bis IX, beschränkt das Gesetz die Strafbarkeit einer Übertretung der- selben ausschließlich auf den Fall, daß sie durch die Presse, also in einer Form erfolgt ist, welche der Gesetzgeber mit Recht unter allen Veröffentlichungsarten als die wirksamste und mithin auch als die gefährlichste ansieht. Doch das ist, wie gesagt, bloß Sache der Kriminalpolitik; für bejt Charakter des Deliktes selbst, namentlich hinsichtlich seiner Qualifikation als eines Jnhalts- deliktes, ist es ganz ohne Belang. Denn wenn es richtig wäre, daß einer Qualifizierung der Vergehen nach Artikel VII bis IX als Jnhaltsdelikte nur der Umstand im Wege steht, daß sie bloß durch den Druck begangen werden können, dann müßten diese Vergehen sofort als Jnhalts- delikte erklärt werden, sobald der Gesetzgeber es für geboten er- achten würde, die betreffenden Äußerungen nicht nur, wenn sie durch die Presse, sondern auch, wenn sie in anderer Weise erfolgt sind, mit Strafe zu bedrohen * *). Noch auffallender ist es, daß nach der vom Kafsationshofe vertretenen Ansicht auch umgekehrt wieder die obbezeichneten un- strittigen Jnhaltsdelikte, wie Hochverrat, Majestätsbeleidigung u. s. w. sofort aufhören müßten, Jnhaltsdelikte Zu sein, sobald der Gesetzgeber es für geboten erachten würde — und das ist schließ- lich eine vom kriminalpolitischen Gesichtspunkte ganz gut denkbare

steuern vom 25. Oktober 1896 Nr. 220 N.G.Bl.: „in einer öffent- lich en Versammlung oder in einer Druckschrift". Vgl. hierzu die Bestimmung des § 110 des R.St.G.B. betreffend den Widerstand gegen die Staatsgewalt: „Wer öffentlich vor einer Menschenmenge oder wer durch Verbreitung oder öffentlichen Anschlag oder öffentliche Ausstellung von Schriften oder anderen Darstellungen..." *) Dies beabsichtigte tatsächlich § 185 des Regierungsentwurfes ?ines Strafgesetzes vom Jahre 1891, in welchem Mitteilungen des im Art. VII und VIII der Novelle bezeichneten Inhaltes als straffällig erklärt werden, falls sie überhaupt in öffentlicher Weise, d. i. nach 8 91 Z. 2 des Entwurfes vor einer Menschenmenge, in einer Druckschrift, durch Verbreitung von Schriften oder Darstellungen oder durch Anschlag oder Ausstellung derselben an einem allgemein zugäng- lichen Orte erfolgen.

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Eventualität — ihre Strafbarkeit ausschließlich auf den Fall der Begehung durch den Druck als das wirksamste Publikationsmittel einzuschränken. Wie absurd diese logisch unausweichlichen Konse- quenzen sowohl vom historischen als auch vom dogmatischen Ge- sichtspunkte sind, braucht vielleicht nicht des weiteren ausgeführt zu werden. Wenn das Gesetz die Strafbarkeit einer Gedankenäußerung auf eine bestimmte Mitteilungsart beschränkt, sind freilich alle anderen Formen der Mitteilung straflos. Der Umstand, daß diese straflosen Formen an Zahl die strafbaren vielleicht übertreffen oder daß auf der einen oder der anderen Seite etwa bloß eine einzige von allen möglichen Mitteilungsarten erübrigt, ist ganz unzweifelhaft für unsere Frage völlig bedeutungslos. Wenn es übrigens richtig wäre, daß in dem Falle, wo das Gesetz eine Ge- dankenäußerung nur dann mit Strafe bedroht, wenn sie durch den Druck erfolgt ist, nur die Form, nicht der Inhalt, strafbar sei, dann weiß ich wahrlich nicht, warum dasselbe nicht auch in dem Falle behauptet werden könnte, wenn das Gesetz neben der Ver- öffentlichung durch den Druck auch noch eine andere Mittei- lungsart für strafbar erklärt. Aus diesen Gründen ist es für unsere Frage völlig belanglos, daß in den Artikeln VII bis IX einzig und allein die Form der Mitteilung durch den Druck als straffällig bezeichnet wird. In den oben angeführten Entscheidungen des Kassationshofes wird, wie wir gesehen haben, auch auf die angeblich schon durch ihren polizeilichen Charakter verwandten Delikte der §§ 22 und 24 des Preßgesetzes hingewiesen. In dieser Beziehung muß vor allem darauf aufmerksam gemacht werden, daß das Vergehen nach Artikel VIII nicht die ihm beigelegte Eigenschaft eines Polizei- deliktes besitzt. Es ist unstreitig eine strafbare Handlung wider die Rechtspflege, welche eine Äußerung voraussetzt, die geeignet ist, auf die öffentliche Meinung einen dem richterlichen Ausspruch vorgreifenden Einfluß zu nehmen, mithin eine Äußerung, welche das durch die Norm geschützte Rechtsgut gefährdet. Wir haben es hier also nicht mit einem reinem Verbote, sondern mit einem Gefährdungsdelikte zu tun.

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Dagegen muß Vorbehaltslos zugegeben werden, daß der den Schutz desselben Rechtsgutes, d. i. einer unbeeinflußten Straf- rechtspflege bezweckenden Norm des Artikels VII die Eigenschaft eines Polizeideliktes zukommt; sie enthält ein reines Verbot, so daß die Möglichkeit einer Verletzung oder Gefährdung des bezeich- neten Rechtsgutes sich hier bloß als gesetzgeberisches Motiv dar- stellt. Doch darf daraus nicht deduziert werden, daß das Ver- gehen nach Artikel VIII gleich den Veröffentlichungsverboten der §§ 22 und 24 P.G. unter die Ordnungsdelikte zu reihen sei. Scheiden ja, wie oben erwähnt wurde, gerade diese zwei strafbaren Handlungen aus der Kategorie der Jnhaltsdelikte nicht begriff- lich, sondern bloß deswegen aus, weil sie der Gesetzgeber selbst ausdrücklich als Ordnungsdelikte dadurch erklärt hat, daß er die- selben in den betreffenden, diese Delikte behandelnden Abschnitt des Preßgesetzes einreihte. In ganz gleicher Weise hätte er auch die Vergehen nach Artikel VII bis IX — (wie es das deutsche Preßgesetz bezüglich der verwandten Verbote der §8 15 und 17 getan hat) — behandeln können, und zwar umso eher, als das diese Strafdrohungen aufstellende Gesetz gleichzeitig mit dem Preßgesetze erlassen wurde *). Aus diesem Grunde wäre die Be- hauptung, es handle sich hier um ein bloßes Versehen des Ge- setzgebers, verfehlt. Nun liegt aber auch der Trugschluß klar zu tage, der darin gipfelt, daß im Falle des Artikels VII die Strafbarkeit nicht in dem Inhalte der Druckschrift, d. i. in der veröffentlichten Anklage- schrift oder einem anderen Aktenstücke des Strafprozesses, die doch nichts Strafbares enthalten oder mindestens nichts Strafbares ent- halten müssen, gelegen sei, sondern daß die Straffälligkeit einzig und allein durch die Tatsache der Veröffentlichung, mithin durch

*) Tatsächlich sollten die bezüglichen Bestimmungen zufolge des Ne- gierungsentwurfs vom Jahre 1861 im Preßgesetze selbst und zwar im dritten, die durch den Inhalt einer Druckschrift begangenen strafbaren Handlungen betreffenden Abschnitte Aufnahme ■ finden. Auf Antrag des Preßausschusses des Abgeordnetenhauses wurden dieselben aber in die zu gleicher Zeit in Verhandlung stehende Novelle zum Strafgesetze verwiesen. Vgl. Ltorell, Zabavenf v prävu tiskovem, S. 142.

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die Form begründet werde. Ist ja doch das Vergehen nach Artikel VII, wie eben gesagt wurde, ein Delikt wider die Straf- rechtspflege, wenn es auch in die Form eines bloßen Verbotes gekleidet erscheint. Der Gesetzgeber verkündet hier in autoritativer Weise, daß er die Rechtspflege für gefährdet halte, wenn durch den Druck eine Gedankenäußerung veröffentlicht wurde, die ihrem Inhalte nach mit einem der im Gesetze näher bezeichneten Be- standteile der Akten eines nicht beendeten Strafverfahrens über- einstimmt. Ist eine solche Äußerung in dieser Form, d. h. durch den Druck erfolgt, so ist die strafbare Handlung vollbracht. Doch dieses Tun muß als ein Ganzes aufgefaßt werden; nicht darf man es willkürlich zerreißen und behaupten: die Gedankenäußerung selbst ist straflos, daher ohne Belang, nur die Form der Mittei- lung ist strafbar. Es darf uns nicht beirren, daß es sich um die Veröffentlichung eines Aktenstückes, mithin um die Reproduktion einer fremden Gedankenäußerung handelt. Kann ja doch in gleicher Weise auch eine strafbare Handlung, deren Eigenschaft als Jn- haltsdelikt streitlos ist, durch Veröffentlichung einer fremden Ge- dankenäußerung begangen werden, so z. B. das Verbrechen der Majestätsbeleidigung durch Wiedergabe einer Anekdote oder Ur- kunde. Die einer einzigen Person erzählte Anekdote begründet Strafbarkeit ebensowenig, wie eine Urkunde, solange sie im Archiv oder Schreibtisch aufbewahrt liegt. Erst die Mitteilung einer oder der anderen auf eine im 8 63 SL.G. bezeichnete Weise be- wirkt Straffälligkeit. Und doch wird sicher niemand behaupten wollen, daß hier der Inhalt der Gedankenäußerung straflos, so- mit irrelevant sei und daß nur die Form der Mitteilung straf- fällig mache. Man muß sich übrigens alle Konsequenzen der hier bekämpften Meinung vor Augen halten. Wenn die Vergehen nach Artikel VII bis IX nicht zu den Jnhaltsdelikten zählen, dann gehören sie auch nicht zu der Zu- ständigkeit der Schwurgerichte. Freilich wäre dies an sich kein Unglück. Denn es sind dies strafbare Handlungen von geringerer Bedeutung, die man ganz gut hätte als bloße Übertretungen er- klären und den Bezirksgerichten zuweisen können, zumal da ihr

Theorie und Praxis der Preßdelikte.

Tatbestand wenigstens in objektiver Beziehung in der Regel ganz einfach und unstreitig ist. Den Schwurgerichten geht erfahrungsgemäß das erforderliche Verständnis ab, um die Bedeutung solcher Delikte für die Rechts- pflege richtig einzuschähen. Namentlich werden die Geschwornen kaum glauben wollen, daß durch die vorzeitige Veröffentlichung der Anklageschrift oder eines anderen Prozeßaktes die Recht- sprechung ernstlich beeinflußt werden könnte. Was aber den Artikel VIII anbelangt, dürfte es genügen, wenn es der Vertei- diger versteht, die Geschwornen durch die Frage zu kaptivieren, ob etwa sie selbst durch eine solche Publikation in ihrer Unpartei- lichkeit sich würden beirren lassen. Das Ergebnis der bezüglichen Schwurgerichtsprozesse wäre also, darüber kann wohl kein Zweifel bestehen, in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle ein negatives. Und eben diese Befürchtung scheint der hauptsächlichste, wenn nicht der einzige Beweggrund unserer Rechtsprechung zu sein. Ter Wunsch war hier offenbar Vater des Gedankens: das Streben, diese Delikte vor der schwurgerichtlichen Judikatur zu „retten", bewirkte es, daß ihnen die Eigenschaft von Jnhaltsdelikten abge- sprochen wurde. Wie bedenklich aber in rechtlicher Beziehung ein solches Korrigieren des Gesetzes ist, braucht vielleicht nicht erst dargetan zu werden. Doch wenn die in den Artikeln VII bis IX bezeichncten Ver- gehen keine Jnhaltsdelikte sind, dann sind in Ansehung derselben auch alle jene Maßregeln ausgeschlossen, welche gemäß dem Gesetze eben eine durch den Inhalt einer Druckschrift begangene strafbare Handlung zur Voraussetzung'haben. Namentlich könnte nicht ausgesprochen werden das Verbot der Weiterverbreitung der Druckschrift, durch welche eines der erwähnten Delikte begangen wurde. Gleichfalls wäre es unstatthaft, eine solche Druckschrift zu vernichten und die Vervielfältigungsvorrichtungen zu zerstören oder sonst unbrauchbar zu machen. Denn diese richterlichen Ver- fügungen sind eben nur in dem Falle zulässig, wenn eine straf- bare Handlung durch den Inhalt einer Druckschrift begangen wurde (§§ 36 und 37 P.G.). Dies wurde offenbar übersehen in der Entscheidung des Kassationshofes vom 16. Dezember 1899

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Z. 14015, mit welcher das freisprechende Urteil des Landes- gerichtes (als Erkenntnisgerichtes) in Prag aufgehoben, der An- geklagte des Vergehens nach Artikel VH für schuldig erklärt und gemäß § 36 P.G. die Weiterverbreitung der Druckschrift ver- boten wurde. (Glücklicherweise wurde diese Entscheidung in der von der Eeneralprokuratur veröffentlichten Sammlung nicht pub- liziert.) Selbstredend könnte das Verbot der Druckschrift auch im objektiven Verfahren, welches gleichfalls bloß bei Jnhalts- delikten Platz greift, somit hier völlig ausgeschlossen wäre, nicht ausgesprochen werden. Da aber auf den Verfall von Druck- schriften wegen eines Ordnungsdeliktes nur im Falle des § 23 P.G. (Übertretung der Kolportage- und Plakatierungsvorschristen) er- kannt werden kann, würde nichts anderes erübrigen, als die wegen Vergehens nach Artikel VH, VIH ober IX beschlagnahmten Druck- schriften nach durchgeführtem Strafverfahren dem Beteiligten ein- fach zurückzustellen, eine Perspektive, deren Bedenklichkeit auf der Hand liegt, zumal wenn man an das zu Kriegszeiten begangene Delikt nach Artikel IX denkt. Außerdem ist es fraglich, ob bei Festhaltung der vom Kassationshofe vertretenen Ansicht betreffs der Vergehen nach Artikel VH bis IX überhaupt von einer vorläufigen Beschlag- nahme ohne richterliche Anordnung die Rede sein könnte. Denn die darauf Bezug habenden Vorschriften betreffen nach ausdrück- licher Bestimmung des § 487 St.P.O. einerseits Druckschriften, welche gegen die Vorschriften des Preßgesetzes aus- gegeben oder verbreitet werden, andererseits solche, welche ihres Inhaltes wegen im öffentlichen Interesse zu verfolgen sind. Daß die erste re Alternative hier nicht Zutrifft, ist zweifellos; denn wenn man auch die Bestimmungen der Artikel VH bis IX für Preßordnungsvorschriften erklären wollte, wie es die oben zitierte Entscheidung des Kassationshofes vom 3. April 1897 Samml. Nr. 2073 tut, soviel steht doch fest, daß es sich hier nicht um Bestimmungen des Preßgesetzes, sondern um Bestimmungen eines anderen mit bem Preßgesetze gleichzeitig erlassenen Gesetzes handelt. Infolge der Rechtsprechung des obersten Gerichtshofes würde aber

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auch die zweite Alternative nicht zutreffen; denn es kann keinem Zweifel unterliegen, daß das Gesetz hier Jnhaltsdelikte im technischen Sinne im Auge hat, wenngleich sein Wortlaut Anlaß zu Bedenken darüber gibt, ob es sich auch auf Privatanklage- delikte bezieht (vgl. oben S. 41 Anm. 1). Allerdings wäre es möglich, im Notfälle die allgemeinen Bestimmungen der SLraf- prozeßordnung über Beschlagnahme (§§ 143 ff.) zur Anwendung zu bringen; doch müßte eine vorläufige Beschlagnahme ohne richterliche Anordnung im Hinblicke darauf, daß die dieselbe regeln- den Vorschriften der 88 487 ff. St.P.O. zum Schutze der Presse gegebene Ausnahmsbestimmungen sind, somit strikte interpretiert werden müffen, für ausgeschlossen angesehen werden. Unanwendbar wären allerdings auch die Vorschriften über preßrechtliche Fahrlässigkeit, welche gleichfalls ein durch den Inhalt einer Druckschrift begangenes Verbrechen oder Vergehen voraussetzen. (So konsequent die Entscheidungen vom 26. Ja- nuar 1894 Samml. Nr. 1742, vom 6. November 1896 Samml. Nr. 2034, vom 9. Februar 1901 Samml. Nr. 2554 und 2570.) Allerdings wird die Bedeutung dieser Konsequenz in der Praxis dadurch ausgewogen, daß die in den Artikeln VII bis IX vor- gesehenen Delikte zufolge ständiger Rechtsprechung des Kassations- Hofes auch kulpos begangen werden können. (So die eben zitierten Entscheidungen, dann die Erkenntnisse vom 30. Oktober 1897 Samml. Nr. 2130 und vom 8. Juni 1900 Samml. Nr. 2489) *).

9 Meines Erachtens beruhen diese Entscheidungen auf einer folge- widrigen Ausdehnung der preßrechtlichen Fahrlässigkeit auf Fälle, auf welche sie sich — wenigstens nach der Rechtsprechung des Kassationshofes selbst — nicht bezieht. Ist ja doch die Aufmerksamkeit, deren Außer- achtlassung diesfalls Fahrlässigkeit begründen kann, dem verantwortlichen Redakteur und den übrigen verantwortlichen Personen eben nur durch die gesetzlichen Vorschriften über preßrechtliche Fahrlässigkeit, welche bloß - auf Jnhaltsdelikte Bezug haben, zur Pflicht gemacht. Für richtiger halte ich die im Urteile des deutschen Reichsgerichtes vom 27. September 1886 Rechtspr. Bd. VIII S. 560 ausgesprochene Ansicht, wonach die Übertretung des in dem (dem österreichischen Art. VII ganz analogen) 8 17 des Reichspreßgesetzes aufgestellten Veröffentlichungsverbotes eine vorsätzliche Tätigkeit erfordert. Freilich wird hier zugleich der Even-

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Dann muß man sich jedoch vor Augen halten, daß vorsätz- liches Handeln eine Voraussetzung des Versuchs bildet, und daß mithin versuchte Begehung der in den Artikeln VII bis IX vor- gesehenen Vergehen, insoferne nur fahrlässiges Tun in Frage kommt, ausgeschlossen wäre. (So richtig die Entscheidung vom 9. Februar 1901 Samml. Nr. 2554, unrichtig die Entscheidung von demselben Tage Samml. Nr. 2570) * *). Nachtrag. Bemerkenswert ist der Standpunkt, weichender

tualvorsatz als zureichend erklärt und dieser Begriff in offenbar un- richtiger Weise allzusehr ausgedehnt. Es genügt nämlich nach der An- schauung des Reichsgerichtes zum Eventualvorsatz, daß der verantwort- liche Redakteur den betreffenden Artikel gelesen hat, obgleich er nicht wußte, daß derselbe eine Anklageschrift enthalte, nur wenn er es hätte wissen können! *) In beiden Fällen handelte es sich um einen durch Vorlage von Pflichtexemplaren gemäß § 17 Preßges. begangenen Versuch des Vergehens nach Artikel VIII. Die Unrichtigkeit der Entscheidung Samml. Nr. 2570 liegt darin, daß sie die vorsätzliche Vorlage der Pflichtexemplare ohne Kenntnis von dem beanständeten Artikel als zur Vorsätzlichkeit der Hand- lungsweise und somit auch zum Versuche zureichend betrachtet. „Kulpos" — so heißt es darin wörtlich — „handelte er (seil, der Angeklagte) nur insoweit, als er sich um den Inhalt des Artikels nicht kümmerte, vor- sätzlich aber war sein auf dessen Veröffentlichung abzielendes Tun, näm- lich die Drucklegung des Artikels und die Vorlage des fertiggestellten Pflichtexemplars an die Preßbehörde; denn hiedurch offenbarte Ange- klagter die Absicht, den betreffenden Artikel dem Publikum zugänglich zu machen, wobei strafrechtlich nicht in Betracht kommt, ob der Täter die Eignung des Inhaltes der Druckschrift, die öffentliche Meinung zu be- einflussen, erkannte oder nicht, insofern nur die Pflicht desselben vorlag, ihn zur Kenntnis zu nehmen und eventuell dessen Veröffentlichung zu hindern. Ein derartiges vorsätzliches Tun aber hat § 8 St.G. im Auge, wenn er von einem ,Bösgesinnten' spricht und in diesem Sinne ist an dem relevanten Willen des Angeklagten nicht zu zweifeln.* Doch ebenso „vorsätzlich" wäre beispielsweise auch die Tat desjenigen, welcher ein Gewehr gegen jemand anlegt und lesdrückt, ohne zu wissen, daß es ge- laden ist; in gleicher Weise dolos wäre auch ein anderes nach § 835 St.G. qualifiziertes Tun, ja jedes fahrlässige Handeln überhaupt. Das ist eine aufliegende Verwechslung einer vorsätzlichen Handlung und einer Willens Handlung, welche letztere freilich auch eine Voraussetzung fahr- lässiger Handlungen bildet.

76 Theorie und Praxis der Preßdelikte. Regierungsentwurf eines Preßgesetzes vom Jahre 1902 zu den im Artikel VH Lis IX vorgesehenen Vergehen eingenommen hat. Auffallend ist, daß, obwohl sich , hier die beste Gelegenheit geboten hätte, durch Einreihung dieser Delikte Unter die strafbaren Handlungen gegen die Ordnung der Presse der bezüglichen Rechts- unsicherheit ein Ende zu bereiten, der Entwurf dies zu tun unter- ließ. Die Gründe dafür zu erraten ist umso schwieriger, als es der Entwurf, wie wir sehen werden, verstanden hat, den mit einer solchen Einreihung verbundenen mißlichen Konsequenzen aus dem Wege zu gehen. Aus den Motiven erfahren wir nichts näheres darüber. Vielleicht mag es doch einigermaßen dem Rechtsgefühl widerstreben, die gedachten strafbaren Handlungen einfach für Ordnungsdelikte zu erklären. Daß aber der Entwurf die frag- lichen Vergehen nicht unter die Inhaltsdelikte rechnet, geht klar aus den §§ 43, 46 und 47 hervor, wo diese strafbaren Handlungen als eine besondere, selbständige Kategorie neben den durch den Inhalt einer Druckschrift begangenen Delikten (und allerdings auch neben einigen Ordnungsdelikten) Vor- kommen *). Dabei läßt aber der Entwurf rücksichtlich der Vergehen nach Artikel VII bis IX ausdrücklich sowohl die vorläufige Beschlag- nahme ohne richterliche Anordnung (§ 43), als auch die Verfalls- erklärung (§ 46) und zwar auch im objektiven Verfahren (§§ 47 und 48) zu. (Der Preßausschuß beschränkt die Zulässigkeit dieser Maßnahmen auf Artikel IX.) Darin ist übrigens keine Inkonse- quenz zu erblicken, weil die Verfallserklärung einer Druckschrift im subjektiven und objektiven Verfahren nach dem Entwürfe — zum Unterschied von dem Weiterverbreitungsverbote des gelten- den Rechts, an dessen Stelle sie tritt — nicht auf Jnhaltsdelikte

0 Vgl. insbesondere die Fassung des § 43 Z. 2: „Wenn durch die Druckschrift eine der in den Artikeln VII, VIII und IX des Ge- setzes vom 17. Dezember 1862, R.G.Bl. Nr. 8 von 1863 bezeichneten strafbaren Handlungen begründet wird," mit dem Wortlaute des Abs. 1 Z. 3 desselben Paragraphen: „Wenn durch den Inhalt der Druck- schrift das Verbrechen nach 8 58 St.G. begründet wird", dann den Eingang der §§ 46 und 47; dazu S. 30 der Begründung.

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beschränkt ist. Freilich ist aber mit Rücksicht auf das Gesagte für unzweifelhaft zu halten, daß der Entwurf auf dem Stand- punkte der gegenwärtigen Rechtsprechung steht, wonach die in den Artikeln VII bis IX bezeichneten Vergehen, da sie nicht durch den Inhalt der Druckschrift begangen werden, nicht zur Zuständigkeit der Geschwornengerichte gehören, und daß auch der die preß- rechtliche Fahrlässigkeit regelnde 8 31 des Entwurfs auf diese Delikte keine Anwendung findet. Sollte durch diese Regelung der Sache wirklich nichts anderes beabsichtigt worden sein, als der schwurgerichtlichen Judikatur aus dem Wege zu gehen, dann war es zu diesem Zwecke meines Erachtens nicht erforderlich, den bezeichneten Vergehen die ihnen zweifellos zukommende Eigenschaft von Jnhaltsdelikten offiziell abzuerkennen und sie in eine gewisse Zwitterstellung zu verdrängen. Der Ent- wurf hätte hier einfach denselben Weg einschlagen können, welchen er zur Erreichung desselben Zieles hinsichtlich der Vergehen gegen die Sicherheit der Ehre gewählt hat, indem er nämlich die Ver- gehen nach Art. VII bis IX zu bloßen Übertretungen degradiert, oder noch besser sie mit offenem Visier durch eine ausdrückliche Änderung des Staatsgrundgesetzes den Erkenntnisgerichten zu- gewiesen hätte. IV, Die reichsdeutsche Gesetzgebung und Judikatur. 1. Das geltende Recht. Das deutsche Reichsgesetz über die Presse vom 7. Mai 1874 hat zum Unterschiebe von einigen früheren Partikulargesetzen die Bezeichnung „Preßdelikte" („Preßverbrechen", „Preßvergehen"), wie die Motive der Regierungsvorlage *) unter Hinweisung auf die „Vieldeutigkeit" dieser Bezeichnung ausdrücklich hervorheben, ge- flissentlich vermieden. Dafür kommen in dem bezeichneten Gesetze nachstehende Wendungen vor: im 8 20 Abs. 1: Handlungen, deren Strafbarkeit durch den Inhalt einer Druckschrift begründet wird,

h Vgl. Goltdammers Archiv Bd. XXII S. 174.

Theorie und Praxis der Pretzdelikte.

im 8 21 Abs. 1: Begründet der Inhalt einer Druckschrift den Tatbestand einer strafbaren Handlung, .. . im 8 22: Verbrechen und Vergehen, welche durch die Ver- breitung von Druckschriften strafbaren Inhaltes begangen werden, ... In ähnlicher Weise drückt sich 8 41 des Reichsstrafgesetzes aus: Wenn der Inhalt einer Schrift, Abbildung oder Dar- stellung strafbar ist, . . . und ebenso 8 7 der Reichsstrasprozeßordnung in der Fassung des Gesetzes vom 13. Juni 1902: Wird der Tatbestand der strafbaren Handlung durch den Inhalt einer im Inland erscheinenden Druckschrift be- gründet, ... Daß alle diese Bezeichnungen, wenngleich sie voneinander einigermaßen abweichen, dennoch nichts sachlich Verschiedenes be- deuten, sondern einen und denselben Begriff zum Ausdrucke bringen wollen, wird im ganzen übereinstimmend anerkannt *). Nicht ganz genau ist allerdings die Überschrift der §§ 20 und 21 des Preßgesetzes. „Verantwortlichkeit für die durch die Presse begangenen strafbaren Handlungen", zumal da beide Para- graphen ausschließlich die durch den Inhalt einer Druckschrift verübten Delikte betreffen. Dies könnte umsomehr beirren, als ein ähnlicher Ausdruck im 8 29 P.G.: „die durch die Presse begangenen Übertretungen" sich ganz zweifellos auf durch den Inhalt einer Druckschrift begangene Übertretungen nicht beschränkt. Vielleicht ist die zitierte Bezeichnung in der Überschrift der 88 20 und 21 mit Rücksicht darauf angewendet worden, daß § 21 von der preßrechtlichen Fahrlässigkeit, somit nicht von der dolosen Begehung eines Jnhaltsdeliktes handelt. Da übrigens eine bloße

0 Vgl. Appelius, 4. Aufl. des Reichspreßgesetzes v. Schwarzes S. 135 ff. u. 214; Kloeppel, ReichspreßrechL S. 463; Galli in G.A. Bd. LII S. 161; Gaze, Die strafrechtliche Haftung für Preßdelikte S. 1. Auch nach Honigmann, Die Verantwortlichkeit des Redakteurs S. 85 sind diese Ausdrücke im Gesetze als gleichwertig promiscue verwendet, nur daß bei den einzelnen bald dieses bald jenes Tatbestandsmoment besonders akzentuiert wird.

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Überschrift in Frage steht, deren materieller Gehalt sich durch den Inhalt der beiden bezeichneten Paragraphen bestimmt, ist diese Ungereimtheit von keiner besonderen Bedeutung. Einen sachlichen Zweifel läßt aber der Wortlaut des 8 22 P.G.: „Verbrechen und Vergehen, welche durch die Verbrei- tung von Druckschriften strafbaren Inhaltes begangen werden", aufkommen. Diese Ausdrucksweise könnte zu der Annahme ver- leiten, daß das durch diesen Paragraphen gewährte Privilegium der preßrechtlichen Verjährung nicht allen als Verbrechen und Ver- gehen qualifizierten JnhaltsdelikLen zu gute komme, sondern nur denjenigen darunter, welche durch die Verbreitung von Druck- schriften begangen werden *). Daß jedoch mit den durch die Ver- breitung einer Druckschrift strafbaren Inhaltes begangenen Ver- brechen und Vergehen hier nichts anderes gemeint ist, als durch den Inhalt einer Druckschrift begangene Verbrechen und Vergehen im Sinne der 83 20 und 21 des Preßgesetzes, dafür sprechen die Motive zum Regierungsentwurfe dieses Gesetzes selbst, wonach der Begriff der Verbreitung „ein wesentliches Moment im Tat- bestände derjenigen Verbrechen und Vergehen, welche durch den Inhalt einer Druckschrift begangen werden und eben hierdurch einen eigentümlichen Charakter erhalten", bildet2). Eine nähere Bestimmung des Begriffs der Jnhaltsdelikte ist im Preßgesetze selbst nicht zu finden. Auch in der Begründung der Regierungsvorlage wird dieser Begriff nicht im allgemeinen,

*) Zu diesem Ergebnisse kommt tatsächlich das Urteil des Reichs- gerichtes vom 3. April 1900 Entsch. Bd. XXXIII S. 230, welches die durch eine Druckschrift begangene Erpressung von der preßrechtlichen Verjährung aus dem Gründe ausschließt, weil diese strafbare Handlung nicht durch die Verbreitung der Druckschrift vollbracht werde, sondern noch ein weiteres Tatbestandsmerkmal, nämlich die Ausführung der er- zwungenen Handlungen erfordere. Anders allerdings das Urteil vom 28. Februar 1900 Entsch. Bd. XXXII S. 69, welches von dem Grund- sätze ausgeht, daß der oben zitierte Wortlaut des § 22 Preßges. nichts anderes als durch den Inhalt einer Druckschrift begangene Verbrechen und Vergehen überhaupt, also im Sinne der §§ 20 und 21 des Preßges. bedeute. Vgl. hierzu Appelius S. 214. 2) Goltdammers Archiv Bd. XXII S. 173 zu § 4.

Theorie und Praxis der Preßdelikte.

sondern nur im Hinblick auf die Vorschrift des § 21 des Entwurfs bestimmt, indem es als selbstverständlich bezeichnet wird, daß die in diesem Paragraph ausgestellte, „von einem Nachweis wirklicher krimineller Schuld unabhängige Verantwortlichkeit nur in so weit Platz greift, als der Tatbestand der strafbaren Handlung ohne Zuhilfenahme anderer subjektiver Belastungsmomente schon objektiv aus dem Inhalte der Druckschrift erkenn- bar ist"*). Wie man sieht, bekennen sich hier die Motive ganz unverhohlen zu der Lehre von der an sich strafbaren Gedanken- äußerung. Denselben Standpunkt nimmt offenbar auch die Begrün- dung der Regierungsvorlage zu dem oben erwähnten, den 8 7 St.P.O abändernden Gesetze vom 13. Juni 1902 ein, wenn es dort heißt, daß die Neuregelung der örtlichen Zuständigkeit hin- sichtlich der durch den Inhalt einer im Inland erscheinenden Druckschrift begangenen strafbaren Handlungen nicht für den Fall gelte, daß „die bereits erschienene Druckschrift nur als Mittel zur Begehung einer neuen selbständigen Straftat benutzt" wird^). Die Tatbestände und die Bestrafung der einzelnen durch den Inhalt einer Druckschrift begangenen Delikte betreffend, erkennt das Reichspreßgesetz die ausschließliche und unveränderte Geltung der bezüglichen strafgesetzlichen Normen an, ohne daß es selbst irgend welche neuen Strafdrohungen dieser Gattung aufstellen würde^). Auch die allgemeinen Vorschriften des Strafgesetzes betreffend die strafrechtliche Verantwortlichkeit gelten gemäß aus- drücklicher Bestimmung des Preßgesetzes (8 20 Abs. 1) für die durch den Inhalt einer Druckschrift verübten strafbaren Hand- lungen, ein Prinzip, welches jedoch vom Preßgesetze selbst in zwei Richtungen durchbrochen wird, nämlich einerseits durch die in dem berüchtigten zweiten Absätze des 8 20 geregelte Sonder Haftung des verantwortlichen Redakteurs und andererseits durch die Vorschrift des §21 über preßrechtliche Fahrlässigkeit* 2 3 4). 0 Goltdammers Archiv Bd. XXII S. 173. 2) Vgl. Appelius S. 204. 3) Zwei im § 20 des Regierungsentwurfs vorgeschlagene Ausnahmen von diesem Prinzip gelangten im Reichstage nicht zur Annahme. 4) Ich muß mich hier eben nur darauf beschränken, zu konstatieren,

Von Mikikka.

Die Verjährungszeit für die als Verbrechen und Ver- gehen qualifizierten Jnhaltsdelikte und ingleichen auch für die preßrechtliche Fahrlässigkeit (da sie ein Vergehen begründet), ist im 8 22 P.G. — gerade so wie für Ordnungsvergehen — mit sechs Monaten festgesetzt. Für Übertretungen gilt die gemeinrecht- liche Verjährungsfrist von drei Monaten (8 67 Abs. 3 St.G.). Was die sogenannten objektiven Maßnahmen betrifft, so ist — abgesehen von dem administrativen Verbote der ferneren Verbreitung einer im Auslande erscheinenden periodischen Druck- schrift, welches nach 8 14 P.G. in dem Falle zulässig ist, wenn gegen eine solche Druckschrift binnen Jahresfrist zweimal auf Unbrauchbarmachung, sei es im subjektiven, sei es im objektiven Verfahren (88 41 und 42 St.G.) erkannt wurde — zunächst auf die Bestimmung des 8 40 St.G. zu verweisen, wonach im Urteile die Einziehung solcher Gegenstände ausgesprochen werden kann, welche durch ein vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen hervor- gebracht, oder welche zur Begehung eines vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens gebraucht oder bestimmt sind. An sich würde es wohl keinem Anstande unterliegen, diese Vorschrift auch auf die durch den Inhalt einer Druckschrift begangenen Verbrechen und Vergehen anzuwenden. Doch besteht für alle durch den Inhalt einer Schrift, Abbildung oder Darstellung verübten strafbaren Handlungen (mithin auch für Übertretungen) die besondere Be- stimmung des 8 41 St.G., wonach im Strafurteile immer auch auszusprechen ist, daß alle Exemplare, sowie die zu ihrer Her- stellung bestimmten Platten und Formen unbrauchbar zu machen sind. Dies setzt allerdings voraus, daß die dieser Maß- nahme zu unterziehenden Exemplare sich entweder schon in behörd- licher Gewalt befinden oder daß sie dem Besitzer zuvor abgenommen, also zumindest faktisch eingezogen werden, so daß die Bestimmung

daß ich in den beiden gedachtten Einrichtungen eine Durchbrechung des Grundsatzes der allgemeinen strafrechtlichen Verantwortlichkeit erblicke. Die nähere Begründung dieser Ansicht, sowie überhaupt das Eingehen auf die Einzelheiten der beiden Institute würde die dieser Abhandlung gesteckten Grenzen erheblich überschreiten. Ter Gerichtssaal. LXXIII. Band.

82 Theorie und Praxis der PrehdelikLe. des 8 40 St.G. für Jnhaltsdelikte in der Regel ohne praktische Bedeutung ist. Das scheint der Grund zu sein, weswegen in der Literatur des Preßrechts von der Anwendung der Bestimmung des 8 40 St.G. auf Jnhaltsdelikte keine Erwähnung zu geschehen pflegt *). Trotzdem ist es nicht ganz ausgeschlossen, daß die Einziehung nach 8 40 St.G. auch bei Jnhaltsdelikten praktisch von Bedeutung sein kann. Dies wäre rücksichtlich solcher Exemplare der Fall, welche dem Täter oder einem Teilnehmer gehören, jedoch nicht unter den zweiten Absatz des 8 41 St.G., wonach sich die Vorschrift dieses Paragraphen über Unbrauchbarmachung nur auf die im Besitze des Verfassers, Druckers, Herausgebers, Verlegers oder Buchhändlers befindlichen und auf die öffentlich ausgelegten oder öffentlich an- gebotenen Exemplare bezieht, fallen ft. EineHaftung d esZeitungsuntern ehmens für Geldstrafen nach dem Muster des obenerwähnten 8 30 Abs. 3 der österreichischen Regierungsvorlage ist dem deutschen Reichspreßgesehe fremd. Das Gerichtsversassungsgesetz vom 25. Januar 1877 kennt keinen privilegierten sachlichen Gerichtsstand für Preßdelikte. Demzufolge gehören zur Kompetenz der Geschworenengerichte von den durch den Inhalt einer Druckschrift begangenen strafbaren Handlungen nur diejenigen, welche diesem Gerichte überhaupt, d. h. abgesehen von dieser Begehungsweise, zugewiesen sind. Insofern jedoch die durch die Presse verübten Delikte nach den zur Zeit des Jnslebentretens des Gerichtsverfassungsgesetzes be- stehenden landesgesehlichen Vorschriften zur schwurgericht- lichen Zuständigkeit gehörten, wurden diese Vorschriften durch ß 6 des Einführungsgesetzes zu dem zitierten Gerichtsverfassungs- gesetze ausdrücklich aufrecht erhalten ft.

ft Vgl. z. B. bei Kloeppel, Reichspreßrecht S. 461; v. Liszt, Reichspreßrecht S. 209. ft Es wurde daher mit Recht in dem Urteile des Rerch Gerichtes vom 20. April 1888 Entsch. Bd. XVII S. 311 die kumrUauvi Anwen- dung der W 40 und 41 St.G. für zulässig erklärt; ebenso das Urteil vom 6. März 1903 Entsch. Bd. XXXVI S. 145. ft Dies ist von Bedeutung für B a y e r n, W ü r t t em b e r g, Bade u

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Auch hinsichtlich, der örtlichen Zuständigkeit wurde durch das Reichsprozeßrecht für Jnhaltsdelikte ursprünglich keine Ausnahme von den allgemeinen Bestimmungen (88 7 ff. St.P.O.) aufgestellt. Erst durch die Novelle vom 13. Juni 1902 wurde der 8 7 St.P.O. dahin ergänzt, daß als Gerichtsstand der be- gangenen Tat in dem Falle, wenn der Tatbestand der strafbaren Handlung durch den Inhalt einer im Inland erscheinenden Druck- schrift begründet wird, dasjenige Gericht anzusehen ist. in desien Bezirk die Druckschrift erschienen ist. Nur in den Fällen der Beleidigung ist, sofern die Verfolgung im Wege der Privatanklage stattfindet, auch das Gericht, in dessen Bezirk die Druckschrift ver- bereitet worden ist, zuständig, wenn in diesem Bezirk die beleidigte Person ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt hat. Die preßrechtliche Beschlagnahme ist in den 88 23 bis 27 P.G. geregelt. Hiernach ist die vorläufige d. h. die ohne richter- liche Anordnung verfügte Beschlagnahme — abgesehen von etlichen Ordnungsdelikten und dem Vergehen nach 8 15 P.G. — nur wegen der im 8 23 Z. 3 P.G. taxativ aufgezählten Jnhalts- delikte zulässig und bedarf in jedenr Falle der Bestätigung des Gerichtes. Das objektive Verfahren bezweckt die Herbeiführung des gerichtlichen Ausspruches auf Einziehung nach 8 10 St.G. oder auf Unbrauchbarmachung nach 8 11 St.G. und ist gemäß 8 12 St.G. nur subsidiär, d. h. in dem Falle statthaft, wenn die Verfolgung oder die Verurteilung einer bestimmten Person nicht ausführbar ist. Dieses Verfahren hat in den 88 177 bis 179 St.P.O. eine, allgemeine, nicht nur auf Preßsachen beschränkte Regelung gefunden. 2. Die Rechtsprechung des Reichsgerichtes. Die reichsdeutsche Judikatur ist in Bezug ans den Begriff der Preßdelikte gesprächiger, als wie wir die Rechtsprechung des öster- reichischen Kassationshofes in dieser Hinsicht oben gefunden

und Oldenburg (vgl. Kloeppel 8, 452; v. Liszt, Reichspreßrecht S. l 18; A vpelius S. 210).

Theorie und Praxis der Preßdelikte.

haben. Der Kassationshof beschäftigt sich, wie wir gesehen haben, ausschließlich mit der Frage der schwurgerichtlichen Zuständigkeit, die in Deutschland nur von untergeordneter, weil territorial ziem- lich eng begrenzter Bedeutung ist. Daher kommt es, daß die Ent- scheidungen des Reichsgerichtes, wie wir sehen werden, sich mit dieser Frage bis auf einen vereinzelt dastehenden Fall nicht be- fassen, sondern andere Bestandteile des Ausnahmerechtes der Jn- haltsdelikte, namentlich die Sonderhaftung des Verantwortlichen Redakteurs, die preßrechtliche Fahrlässigkeit, die Verjährung und zum Teile auch die örtliche Zuständigkeit betreffen. Von den Delikten des Reichsstrafgesetzbuchs bildeten den Gegen- stand der einschlägigen reichsgerichtlichen Rechtsprechung die in den 88 130, 166, 184, 253 und 286 vorgesehenen strafbaren Handlungen. Das Vergehen nach 8 130 (öffentliche Aufreizung zum Klassenkampfe) wird—selbstredend wenn durch den Druck be- gangen — im Urteil vom 6. März 1903 E. Bd. XXVI S. 145 den Jnhaltsdelikten beigezählt, indem die Anwendung der 88 11 und 42SL.G. (d.h. die Fällung des Ausspruchs auf Unbrauchbarmachung im objektiven Verfahren) auf dieses Delikt als Zulässig erklärt wird. In der Begründung wird angeführt, daß es zur Anwend- barkeit dieser Maßnahme im objektiven Verfahren hinreiche, wenn mit der Verbreitung der Druckschrift, deren Inhalt als strafbar in Betracht kommt, alle objektiven Tatbestandsersordernisse einer- strafbaren Handlung erfüllt wurden. Ebenso wurde im Urteil vom 23. Dezember 1881 E. Bd. V, S. 354 dem Vergehen nach § 166 St.G. (gegebenenfalls handelte es sich um eine Beschimpfung der christlichen Kirche in einer Druckschrift) der Charakter eines Jnhaltsdelikts zuerkannt, indem die Vorschrift des 8 21 P.G. über preßrechtliche Fahrlässigkeit als anwendbar erklärt wurde. Die Begründung dieser Entschei- dung wendet sich insbesondere gegen die Einwendung, wonach der 8 21 P.G. zur Voraussetzung habe, „daß schon durch den Inhalt der Druckschrift eine strafbare Handlung begründet werde, ein Erfordernis, welches in vorliegender Sache nicht gegeben sei, weil die Beschimpfung kirchlicher Einrichtungen nur unter Zu-

Von Miricka.

tritt des Momentes der Öffentlichkeit, mithiw nicht schon wegen des Inhaltes einer Äußerung oder Druckschrift vom Gesetze für strafbar erachtet werde". Das Reichsgericht weist gegenüber dieser Einwendung darauf hin, daß der 8 21 P.G. stillschweigend die Verbreitung der Druckschrift voraussetze und daß es nicht nötig gewesen sei, diese ausdrücklich hervorzuheben, weil „die Ver- breitung überhaupt ein wesentliches Merkmal im Tatbestände der- jenigen Preßdelikte ist, welche in strafgesetzwidriger Gedanken- änßerung bestehen". In einem anderen Falle hat das Reichsgericht mit dem Urteile vom 17. Juni 1897 E. Bd. XXX S. 194 die Anwendung der 88 41 und 42 St.G. (Unbrauchbarmachung im objektiven Verfahren) auf dasselbe Vergehen des § 166 St.G. zwar als unzulässig erklärt, aber lediglich aus dem Grunde, weil zum Tatbestände der Gottes- lästerung, um welche es sich eben handelte, nach § 166 St.G. ein gegebenes Ärgernis gehöre, ein solches aber im gegebenen Falle nicht erwiesen worden sei, wogegen der § 42 St.G. zu seiner Anwendbarkeit das Vorliegen aller objektiven Tatbestands- merkmale des in Frage kommenden Delikts unbedingt erfordere. Damit ist allerdings nicht gesagt, daß das gedachte Vergehen den Jnhaltsdelikten nicht beizuzählen sei. Zu den durch den Inhalt einer Druckschrift begangenen straf- baren Handlungen gehört nach der Judikatur des Reichsgerichtes zweifellos die Verbreitung unzüchtiger Schriften, Ab- bildungen und Darstellungen nach 8 184 St.G., auf welche zufolge des Urteils vom 28. Februar 1899 E. Bd. XXXIIS. 69 die Verjährungsfrist des 8 22 P.G. Anwendung findet*). In der Begründung wird angeführt, daß der Fassung des 8 22 P.G.:

’) Der VorderrichLer hat die preßrechtliche Verjährung in diesem Falle aus dem ^Grunde ausgeschlossen, weil „der Inhalt der hier frag- lichen Druckschrift zwar unzüchtig, aber ,an sich" straf los (!) und nur die Verbreitung mit Strafe bedroht" sei. Hier kann man am besten sehen, zu welch absurden Konsequenzen die Ansicht von der „Straf- losigkeit des Inhalts" führt, die in Bezug auf die Vergehen nach Art. VII, VIII und IX des Gesetzes vom 17. Dezember 1862, wie wir gesehen haben, vom österreichischen Kassationshofe festgehalten wird.

Theorie und Praxis der Preßdelikte.

„Verbrechen und Vergehen, welche durch die Verbreitung von Druckschriften strafbaren Inhaltes begangen werden", keine andere Bedeutung zukomme als dem Wortlaut des 8 20: „Handlungen, deren Strafbarkeit durch den Inhalt einer Druckschrift begründet wird" und des ß 21: „Begründet der Inhalt einer Druckschrift den Tatbestand einer strafbaren Handlung." Dagegen ist nach dem Urteil vom 3. April 1900 E. Bd. XXXIII S. 230 die Vorschrift des 8 22 über die preßrechtliche Berjährnng auf das im 8 253 St.G. vbrgesehene Vergehen der Erpressung nicht anwendbar. In den Gründen heißt es: „Der 8 22 des Preßgesetzes spricht von Verbrechen und Vergehen, die durch Verbreitung ... begangen werden." Daraus muß gefolgert werden, daß er strafbare Handlungen im Auge hat, deren Tatbestand schon mit der Verbrei- tung gegeben , ist. ... Es kann daher nicht etwa die Aus- legung platzgreifen, durch den späteren Hinzutritt eines Tatbestandsmerkmales, wie der Begehung der Haupttat bei der Anstiftung oder der Vornahme der abgenötigten Hand- lung bei der Erpressung, stelle sich nun hinterher heraus, daß die Handlung durch die Verbreitung . . . begangen worden ist." Freilich ist hier zu berücksichtigen, daß die Erpressung nach 8 253 R.St.G. erst dann als vollbracht anzusehen ist, wenn die zu erzwingende Handlung ausgeführt wurde. Daraus ist aber besonders im Zusammenhalte mit dem eben erwähnten Urteil vom 28. Februar 1899, wonach die bezüglichen Ausdrücke in den §§ 20, 21 und 22 P.G. gleichbedeutend sind, zu folgern, daß das Urteil vom 3. April 1900 dem Vergehen der Erpressung die Eigenschaft eines Preßdelikts schlechthin aberkennt, indem es sich auf den Standpunkt der Lehre von der an sich normwidrigen Gedanken- äußerung gestellt hat. Von derselben Ansicht geht offenbar auch das Urteil voin 15. Januar 1903 G.A. Bd. 50. S. 180 aus. welches die preß- rechtliche Verjährung hinsichtlich des Vergehens nach 8 280 St.G. (unbefugte Veranstaltung von öffentlichen Lotterien und ihnen gleichgestellten öffentlichen Ausspielungen)

Von Miricka.

ausschließt, und zwar aus dem Grunde, weil die Veranstaltung im Sinne des § 286 St.G. „die gesamte auf die Ausspielung bis zu deren Beendigung gerichtetete Tätigkeit" umfaßt; „für die Verjährung kommt deshalb hier nicht nur die den Beginn der Ausspielung darstellende Aufforderung zur Be- teiligung an derselben, sondern alle weiteren Akte in Be- tracht, welche zur Ausführung der Ausspielung vorgenommen werden." Betreffs eines verwandten Deliktes, der Beförderung von nicht zugelassenen Lotterien, ist die reichsgerichtliche Recht- sprechung schwankend. In einem Falle hat nämlich das Reichs- gericht mittels Urteils vom 17. Dezember 1881 E. Bd. 5, S. 301 die die Sonderhaftung des verantwortlichen Redakteurs regelnde Be- stimmung des 8 20 Abs. 2 P.G. als auf das bezeichnete Delikt anwendbar erklärt, wodurch demselben die Eigenschaft eines Jn- haltsdelikts zweifellos zuerkannt wurdet). Dagegen wird diese Eigenschaft dem gedachten Delikte aberkannt in den Urteilen vom 25. Mai 1903 E. Bd. 36, S. 257 und vom 28. Mai 1903 E. Bd. 36. S. 270, mit welchen ausgesprochen wurde, daß der im § 7 Abs. 2 der St.P.O. in der Fassung des Gesetzes vom 13. Juni 1902 für die durch den Inhalt einer im Jnlande erscheinenden Druckschrift verübten Delikte vorgesehene besondere örtliche Gerichtsstand hier keine Anwendung finde. Daß zur Zeit der Fällung der beiden letztangeführten Erkenntnisse schon das preußische Gesetz vom 29. Juli 1885 betreffend das Spiel in außerpreußischen Lotterien*)

0 In der Literatur wird die gleiche Anschauung von Mar qua rdsen, Reichspreßgesetz S. 167 und v. Liszt, Reichspreßrecht S. 144, die ent- gegengesetzte Ansicht von Kloeppel, Reichspreßrecht S. 229 Anm. 4 und S. 276 Anm. 8 vertreten. 2) § 2 des zitierten Gesetzes (S. 317 der preußischen Gesetzsamm- lung) lautet: „Wer sich dem Verkaufe von Losen zu dergleichen (b. h. in Preußen nicht zugelassenen) Lotterien unterzieht oder einen solchen Ver- kauf als Mittelsperson befördert, wird mit Geldstrafe bis zu 1500 Mark bestraft."

88 Theorie und Praxis der PreßdelikLe. in Geltung stand, während das Urteil vom 7. Dezember 1881 noch auf der vordem geltenden preußischen Verordnung vom 25. Juni 1867, Art. IV basierte, ist für das Wesen der hier be- handelten Frage ebenso belanglos, wie der Umstand, daß es sich in dem letzteren Falle um eine in der Zeitung veröffentlichte Ein- ladung des Publikums zum Ankäufe von in Preußen nicht zugelas- senen Losen, in den beiden anderen Fällen dagegen um die Versen- dung gedruckter Offerte, Prospekte, Gewinnpläne u. dgl. handelte. Während das Urteil vom 17. Dezember 1881 eine nähere Begründung vermissen läßt, wird im Urteil vom 28. Mai 1903 auseinandergesetzt, daß der zweite Absatz des 8 7 St.P.O. nur in dem Falle Anwendung finde, wenn „der Tatbestand einer strafbaren Handlung durch den In- halt einer im Inland erschienenen Druckschrift begründet wird. Diese Fassung stimmt mit den 88 20, 21 des Gesetzes über die Presse vom 7. Mai 1874 und mit 8 41 St.G.B.s überein und begreift hier wie dort nur diejenigen Fälle in sich, wo in der Druckschrift ein Gedanke verkörpert ist, mit dessen Kundgebung nach außen sich ohne weiteres sämtliche Begriffsmerkmale eines im Strafgesetz vorgesehenen Tat- bestandes erfüllen, wo also die einer Strafandrohung unter- liegende Verfehlung schon mit dem Erscheinen der Druck- schrift ihren Anfang oder ihr Ende nimmt. Allein die vom Angeklagten verschickten Drucksachen bestanden festgestellter- maßen in einer Darlegung angeblicher Vorzüge des ange- priesenen Lotterieunternehmens, einem Gewinnplan, mehreren Losbestellzetteln und einem mit Namen und Wohnort des Angeklagten überdruckten Briefumschlag; sie enthielten folg- lich nicht entfernt den Niederschlag eines Gedankens, dessen Äußerung schon für sich allein betrachtet von strafgericht- lichem Belang hätte'sein können. Nicht der „Inhalt" jener Drucksachen war und ist „strafbar", sondern nur ihre Vor- legung an andere innerhalb solcher Bundesstaaten, in denen die angepriesene Lotterie staatliche Genehmigung nicht er- halten hatte, oder, anders ausgedrückt, ihre Einführung in einen ihnen gesetzlich geschlossenen Bundesstaat."

Von Mirikka.

Wie man sieht, wiederum jene grundfalsche Ansicht von der „Straflosigkeit des Inhalts", mit welcher die Rechtsprechung des österreichischen Kassationshofes hinsichtlich der in den Artikeln VII und VIII des Gesetzes vom 17. Dezember 1862 vorgesehenen Ver- gehen operiert. Freilich ist nicht zu verkennen, daß das Reichs- gericht sich hier in ziemlich schwieriger Lage befand, da es sich um außerhalb Preußens herausgegebene Druckschriften handelte, so daß das Reichsgericht, wenn es die Zuständigkeit des Gerichtes des Ausgabeortes anerkannt hätte, dadurch das Geschehene tatsächlich als straflos erklärt haben würde. Doch wäre es vorsichtiger ge- wesen, wenn das Reichsgericht auf die Frage, ob es sich um ein durch den Inhalt einer Druckschrift begangenes Delikt handle, sich gar nicht eingelassen, vielmehr sich — geradeso wie es in dem anderen zitierten Urteil vom 25. Mai 1903 geschah — darauf beschränkt hätte, seine Entscheidung prozeßrechtlich dahin zu be- gründen, daß der zweite Absatz des 8 7 St.P.O., da er von einer durch den Inhalt einer Druckschrift begangenen strafbaren Hand- lung spricht, sich offenbar nicht auf solche Fälle bezieht, wo die fragliche Tätigkeit am Erscheinungsorte der Druckschrift eine straf- bare Handlung gar nicht begründet. Von den übrigen in strafrechtlichen Nebengesetzen aufgestellten Delikten bildeten den Gegenstand der einschlägigen Rechtsprechung des Reichsgerichtes noch der strafbare Nachdruck und der unlautere Wettbewerb. Was den Nachdruck betrifft, wurde mit dem Urteil vom 30. Januar 1890 E. Bd. 20, S. 181 erkannt, daß die Ver- jährungsfrist des Preßgesetzes auf dieses Delikt keine Anwendung finde. In der Begründung heißt es: „Das Preßgesetz bezieht sich nur auf diejenigen Delikte, deren Strafbarkeit aus dem Inhalte eines verbreiteten Preßerzeugnisses herzuleiten ist, vorliegend aber war die in der Absicht ihrer Verbreitung stattgefundene Nachbildung bereits mit der Herstellung der fraglichen Abbildungen und sonach bereits vor der Verbreitung der Zeitung nach 8 16 des Gesetzes vom 9. Januar 1876 und bezw. §§ 18, 22 des Gesetzes vom 11. Juni 1870 vollendet. ... Ob die An- wendung des Preßgesetzes auch darum ausgeschlossen erscheint,

Theorie und Praxis der Preßdelikte.

weil nicht ein strafbarer Inhalt des Preßerzeugnisses in Frage stehe, bedarf hiernach keiner Erörterung." Allerdings hält sich hier das Reichsgericht nur an den Wort- laut des Z 22 P.G., wonach die preßrechtliche Verjährung auf Verbrechen und Vergehen, welche durch die Verbreitung von Druckschriften strafbaren Inhalts begangen werden, Anwendung findet, ohne auf den Kern unserer Frage einzugehen. Daß jedoch der strafbare Nachdruck nach der Anschauung des gedachten Tri- bunals nicht als Jnhaltsdelikt anzusehen sei, geht aus der Be- gründung des Urteils vom 6. Juni 1890 E. Bd. 20, S. 430 hervor, wo es ausdrücklich heißt, daß die Strafbarkeit dieser Handlung „nicht durch den Inhalt, sondern durch den Akt des Abdruckes begründet" werde. Auf dem Standpunkte der Lehre von der an sich norm- widrigen Gedankenäußerung steht das Urteil vom 28. Juni 1890 E. Bd. 33, S. 326, mit welchem als ein Preßvergehen im Sinne des 8 35 des bayerischen Ausführungsgesetzes zum Gerichtsverfas- sungsgesehe das Vergehen nach 8 4 des Reichsgesetzes zur Be- kämpfung des unlauteren Wettbewerbs vom 27. Mai 18961) erklärt wurde, dessen sich der Angekagte in der Weise schuldig ge- macht hat, daß er zum Zwecke unlauteren Wettbewerbes für eine nicht bestehende Schuld in Verabredung mit einem anderen die Zwangsvollstreckung gegen sich einleiten und die Zwangsversteige- rung durch den Gerichtsvollzieher in öffentlichen Blättern aus- schreiben ließ, um den Anschein eines besonders günstigen Ange- botes hervorzurufen. In den Gründen dieses Urteils heißt es wörtlich:

0 § 4 Abs. 1 des zitierten Gesetzes lautet: „Wer in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in öffent- lichen Bekanntmachungen oder in Mitteilungen, welche für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, über die Beschaffenheit, die Herstel- lungsart oder die Preisbemessung von Waren oder gewerblichen Leistungen, über die Art des Bezuges oder die Bezugsquelle von Waren, über den Besitz von Auszeichnungen, über den Anlaß oder den Zweck des Ver- kaufs wissentlich unwahre und zur Irreführung geeignete Angaben tat- sächlicher Art macht, wird mit Geldstrafe bis zu 1500 Mark bestraft."

Von Mirikka.

„Zum Tatbestände des unlauteren Wettbewerbes nach 8 4 des Gesetzes vom 27. Mai 1896 gehört kein Erfolg; es genügt die Absicht und die Anwendung einer Täuschung, die ihr entspricht und so mit ihr zusammenhängt, daß von einer Unterscheidung zwischen der Gedankenäußerung und dem Mittel zur Begehung des Deliktes' ... strafrechtlich nicht die Rede sein kann. In der öffentlichen Bekannt- machung durch die Preffe auf Veranstaltung des Ange- klagten, dessen unbewußtes Werkzeug der Gerichtsvollzieher war, lag nicht nur . . . eine dem Verbote des 8 4 zuwider- laufende, also normwidrige Gedankenäußerung, sondern zu- gleich die Begehungsweise, die das Vergehen zum Preß- vergehen macht. . . . Die Strafbarkeit hat in dem In- halte der Druckschrift ihren Grund." Wie sich aus dem von der Rechtsprechung des Reichsgerichtes bisher Angeführten ergibt, bekennt sich dasselbe in den unsere Frage betreffenden Entscheidungen (vgl. namentlich die zitierten Urteile vom 3. April 1900 E. Bd. 33, S. 230 und pom 15. Ja- nuar 1903 G.A. Bd. 50, S. 128) im großen und ganzen zu der Lehre von der an sich strafbaren Gedankenäußerung. Freilich machen sich dabei hinsichtlich der Anwendung einzelner Satzungen des Sonderrechts der Jnhaltsdelikte auf die einzelnen strafbaren Handlungen gewisse Schwankungen bemerkbar, die jedoch mit Rück- sicht auf die Unklarheit der Grundidee der gedachten Theorie und die zweifelhafte Tragweite derselben sehr begreiflich sind. 3. Fortsetzung. Die Vergehen nach §§ 15—17 des Reichs- preßgesetzes. Von besonderem Interesse für uns ist der vom Reichsgerichte hinsichtlich der in den 88 15, 16 und 17 P.G. vorgesehenen Delikte eingenommene Standpunkt. Diese Paragraphen, von denen 8 15 im Wesen mit dem Artikel IX und 8 17 mit dem Artikel VII des oben öfters zitierten österreichischen Gesetzes vom 17. Dezember 1862 übereinstimmt, lauten: 8 15: In Zeiten der Kriegsgefahr oder des Krieges können Veröffentlichungen über Truppenbewegungen oder

Theorie und Praxis der Preßdelikte.

Verteidigungsmittel durch den Reichskanzler mittels öffent- licher Bekanntmachung verboten werden. 8 16 Abs. 1: Öffentliche Aufforderungen mittels der Presse zur Aufbringung der wegen einer strafbaren Hand- lung erkannten Geldstrafen und Kosten, sowie öffentliche Bescheinigungen mittels der Presse über den Empfang der zu solchen Zwecken gezahlten Beiträge sind verboten. § 17: Die Anklageschrift oder andere amtliche Schrift- stücke eines Strafprozesses dürfen durch die Presse nicht eher veröffentlicht werden, als bis dieselben in öffentlicher Ver- handlung kundgegeben worden sind oder das Verfahren sein Ende erreicht hat. Zuwiderhandlungen gegen alle diese drei Verbote werden nach 8 18 Z. 1 P.G. als Vergehen bestraft. Obgleich die eben zitierten Bestimmungen bezeichnenderweise in dem die Überschrift .,Ordnung der Presse" tragenden zweiten Abschnitte des Preßgesetzes enthalten sind, werden dennoch die Vergehen nach §§ 15—17 nach der in der Doktrin herrschen- den Meinung als Inhaltsdelikte angesehen^). Und dieser Anschauung ist auch das Reichsgericht beigetreten. So heißt es

J) So namentlich v. Liszt, Reichspreßrecht S. 143 und in Holtz en- do rfss Rechtslexikon Artikel „Preßstrafrecht" S. 150 i. f., Appelius S. 107, Lüning, Die strafrechtliche Haftung des verantwortlichen Re- dakteurs S. 104; Stenglein in „den strafrechtlichen Nebengesetzen des Deutschen Reichs", 1903, S. 622 und auch Marquardsen, Reichspreß- gesetz S. 228. Anderer Ansicht Kloeppel, Reichspreßrecht S. 201, der sich aber dabei die Inkonsequenz zu Schulden kommen läßt, daß er die Vorschrift des § 21 Preßges. von der preßrechtlichen Fahrlässigkeit auf die fraglichen strafbaren Handlungen als anwendbar betrachtet. Es ist bezeichnend, daß schon die Motive zu der Regierungsvorlage des Reichs- preßgesetzes (§ 23) die bezeichneten Straftaten zu den Preßdelikten rechnen (vgl. G.A. Bd. XXII S. 181). Daß in dem die Beschlagnahme behan- delnden Z 23 Preßges. das Vergehen nach § 15 unter einer besonderen Ziffer angeführt erscheint (vgl. hierzu das vom § 43 des österreichischen Regierungsentwurfs oben S. 76 Gesagte), ist offenbar nur auf stilistische, die Eigenschaft des Vergehens nach § 15 als eines Blankettgesetzes be- rücksichtigende Gründe zurückzuführen.

Von Miricka.

schon in den Gründen des Urteils vom 12. Dezember 1883 E. 93b. 9, S 269 (R. Bd. 5, S. 764) wörtlich: »Zu den durch den Inhalt der Druckschrift strafbaren Preßvergehen (88 20, 21) gehören aber sowohl die im Straf- gcsetzbuche vorkommenden Handlungen, sobald fie durch die Presse verübt werden, als auch die nur bei Verübung durch die Presse erst im Preßgesetze selbst für strafbar erklärten, sobald nicht die Ordnung, sondern der Gegenstand der Ver- öffentlichung das Entscheidende ist (88 15, 16, 17 a. a. O. [seil, des Preßgesetzess)". Ebenso zählt das Urteil vom 28. Februar 1899 E. Bd. 32, S. 69 den strafbaren Handlungen, welche durch den Inhalt einer Druckschrift begründet werden (88 20 und 21 P.G.), auch die Vergehen nach 88 15, 16 und 17 P.G. bei, indem es dieselben ausdrücklich den Zuwiderhandlungen gegen preßpolizeiliche Vor- schriften entgegenstellt. Namentlich wurde die Anwendbarkeit der Sonderhaftung des verantwortlichen Redakteurs nach 8 20 Abs. 2 P.G. und der im 8 21 P.G. geregelten preßrechtlichen Fahrlässigkeit auf das Ver- gehen des 8 17 P.G. anerkannt, und zwar durch die Urteile vom 27. September 1886 R. Bd. 8, S. 560, vom 19. Dezember 1895 G.A. Bb. 43. S. 402, vom 13. Mai 1897 G.A. Bd. 45, S. 262 und voni 16. April 1903 E. Bd. 36, S. 191. Eine eingehende Begründung des erwähnten Grundsatzes findet sich in dem Urteil vom 19. Dezember 1895: „Das Preßgesetz unterscheidet preßpolizeiliche Vorschriften, d. h. solche, welche zum Schutz gegen den Mißbrauch der Presse und zur Sicherung der strafgerichtlichen Verfolgung der durch die Presse begangenen Strafsachen bezüglich der Herstellung, Ausgabe und Verbreitung von Druckschriften erlassen-sind -— §§ 6 bis 11, 14, 28 — von solchen Preß- delikten, die durch den Inhalt der Preßerzeugnifse, also durch eine gesetzwidrige Gedankenäußerung in der Druck- schrift begangen werden — Preßdelikte im engeren Sinne. Der Tatbestand dieser letzteren normwidrigen Äußerung ist entweder bereits in den allgemeinen Strafgesetzen vorge-

Theorie und Praxis der Preßdelikte.

gesehen, wie z. B. in den 88 185, 95, 166, 184 St.G.B., in welchem Falle die strafbare Handlung dadurch zu einem Preßdelikte wird, daß sie in einer Druckschrift begangen ist, oder es findet sich der gesamte Tatbestand in Spezial- gesetzen vor, wie z. B. in dem 8 10 des Sprengstoffgesetzes vom 9. Juni 1884, ebenso in den 88 15, 16, 17 des Preßges. Alle diese Preßdelikte im engeren Sinne werden von den Bestimmungen der 88 20, 21 Preßges. getroffen, wenn es dort heißt: „Handlungen, deren Strafbarkeit durch den In- halt einer Druckschrift begründet wird." Völlig unzutreffend ist das für die Verwendung der 88 20, 21 eit. ausgestellte Verlangen des Vorderrichters, daß „der Artikel an und für sich einen strafbaren Inhalt haben", daß also der Inhalt, losgelöst von der Veröffentlichung, strafbar sein müsse. Da der Inhalt der Druckschrift die Strafbarkeit begrün- den soll, so genügt es, daß der Inhalt die Grundlage für die Strafbarkeit bildet, wenn auch erst durch die verbots- widrige Veröffentlichung desselben die strafbare Handlung begangen wird. Es liegt alsdann, wiewohl die Vollendung der strafbaren Handlung erst durch die Veröffentlichung erfolgt, doch der strafbare Charakter in dem Inhalte der Schrift. Weil ferner der Inhalt einer Druckschrift die Strafbarkeit begründen muß, der Begriff einer Druckschrift nach §8 2, 3 des Preßges. aber erfordert, daß dieselbe verbreitet oder doch wenigstens zur Verbreitung bestimmt ist, so bedurfte es in den 88 20,-21 nicht noch der Hinzu- fügung des Merkmals der Verbreitung oder Veröffent- lichung. Ohne dieses Merkmal liegt bei denjenigen Preß- delikten, die in strafgesetzwidriger Gedankenäußerung be- stehen, eine auf Grund des Preßgesetzes strafbare Hand- lung überhaupt nicht vor." Und in dem Urteil vom 13. Mai 1897 wird die Anwend- barkeit der Bestimmungen der 88 20 und 21 Preßges. auf das Vergehen nach 8 1? folgendermaßen begründet: „Die Worte ,der Inhalt einer Druckschrift' (Lei!, in 8 21 Preßges.) sollen nur den Gegensatz ausdrücken zu den

Von Miricka.

rein äußerlichen Formalitäten, deren Beobachtung bei Preßerzeugniffen das Preßgeseh (z. B. in §8 6, 7 u. a.) vorschreibt. Das gedachte Tatbestandsmerkmal des 8 21 liegt daher auch dann vor, wenn der Inhalt des in Frage stehenden Zeitungsartikels zwar für sich allein be- trachtet, seinen Worten nach wider keine strafrechtliche Norm verstößt, sondern nur dadurch, daß er vor dem in § 17 angegebenen Zeitpunkt unbefugt veröffentlicht wird, diese Veröffentlichung zu einer aus dem oben angezogenen Paragraphen strafbaren Handlung macht." Es ist gewiß auffallend, daß das Reichsgericht den Vergehen der §8 15, 16 und 17, ungeachtet dieselben vom Gesetzgeber selbst in den die Ordnung der Presse behandelnden Abschnitt des Preß- gesetzes eingereiht worden sind, den Charakter von Jnhaltsdelikten so beharrlich zu vindizieren bestrebt ist. Dies zu erklären fällt nicht schwer. Denn wenn diese Vergehen zu den Ordnungsdelikten zu zählen wären, so würde nicht das Sonderrecht der Jnhalts- delikte auf dieselben anwendbar sein, namentlich weder die beson- dere Verantwortlichkeit nach 8 20 Abs. 2, noch die preßrechtliche Fahrlässigkeit nach 8 21 Pr.G., noch die Vorschrift der 88 41 und 42 St.G. über die Unbrauchbarmachung und das objektive Verfahren. Das find aber sämtlich Bestimmungen, deren die Praxis zum Zwecke einer entsprechend energischen Bekämpfung der in Rede stehenden strafbaren Handlungen offenbar nicht gut ent- raten kann. Und nun vergleiche und überlege man: Die Rechtsprechung des Reichsgerichtes erklärt die in den 88 15, 16 und 17 Pr.G. verbotenen Veröffent- lichungen konsequent als Jnhaltsdelikte, obgleich das Reichspreßgesetz dieselben unter die Ordnungsdelikte eingereiht hat. Der österreichische Kassationshof da- gegen gibt sich die redlichste Mühe darzutun, daß die mit diesen Verboten zum Teile übereinstimmenden Strafdrohungen der Artikel VII, VIII und IX des Gesetzes vom 17. Dezember 1862 nicht Jnhaltsdelikte, sondern Ordnungsdelikte sind, obzwar das an eben-

96 Theorie und Praxis der Preßdelikte. demselben Tage erlassene Preßgesetz dieselben nicht unter die -Ordnungsdelikte aufnahm. Der Kassations- hof läßt sich dabei von dem offenbaren Bestreben leiten, diese strafbaren Handlungen von dem Sonderrechte der Preßdelikte, zumindest hinsichtlich des privilegierten schwurgerichtlichen Forums behufs einer entsprechend intensiven Verfolgung derselben aus- zuschließen. Dementgegen verfolgt das deutsche Reichsgericht, welchem die Frage der sachlichen Zuständigkeit mit Rücksicht auf die ihr zu Teil gewordene reichsrechtliche Regelung im allgemeinen nicht im Wege steht, mit seiner Rechtsprechung un- verkennbar die Absicht, die Vergehen nach 88 15, 16 und 17 Pr.G. zu demselben Zwecke, d. h. zur Ermöglichung einer energischen Bekämpfung derselben dem Ausnahmerechte der Preßdelikte unterzuordnen. Ein weiterer Kommentar zu dieser Antithese wäre wohl über- flüssig. Eine höchst wichtige Lehre läßt sich aber diesen gewiß auffallenden Unstimmigkeiten entnehmen, nämlich die, daß für die Qualifizierung der einzelnen Straftaten als Jnhaltsdelikte in der Judikatur nicht so sehr eine oder die andere der bezüglichen in der Doktrin aufgestellten Theorien, als vielmehr die praktische Anwendbarkeit der einzelnen Satzungen des für die erwähnte Deliktskategorie geltenden Sonderrechts maßgebend ist. Diese Er- kenntnis soll bei Entwicklung der eigenen Ansicht über das Wesen der Preßdelikte nicht außer acht gelassen werden.

Die Protokolle der Strafprozeßkommission unter Berücksichtigung ihres Einflusses auf den Entwurf zur Strafprozeßordnung und die geplante Novelle zum Gerichtsverfassungsgesetz Von Professor Dr. Johannes Nagler in Basel

2. Me Protokolle der Strafprozeßkommisston unter Berücksichtigung ihres Einflusses auf den Entwurf zur Strafprozeßordnung und die geplante Novelle zum Gerichts- verfaffnngsgesetz. Von Professor Dr. Joh. Uagler in Basel. Schon aus der sekundären Stellung allen formellen Rechts folgt, daß der Strafprozeß nur dann seiner Aufgabe gewachsen sein kann, wenn er genau über das zu verwirklichende materielle Recht geformt ist. Dessen Natur und Zweck müssen sich im Prozeß eigenartig widerspiegeln. Plant man eine allgemeine Reform unserer Strafrechtspflege, so heißt es daher das Gebäude mit dem Dach beginnen, wenn man die (zur Zeit freilich weit- aus leichtere) Reform des Verfahrens der des eigentlichen Straf- rechts vorausschickt. Erst müssen die Würfel über das Schicksal unseres Strafgesetzbuches fallen, ehe die Strafprozeßordnung einer Revision, die Anspruch auf die normale Lebensdauer mo- derner Gesetze erheben darf, unterzogen werden kann. Dies wird schon durch den bloßen Hinweis auf die zeitgemäßen Probleme des Klagzwangs, der unbestimmten Verurteilung oder der für das künftige Strafgesetzbuch als unerläßlich zu fordernden Sicherungsmaßnahmen (etwa Verbringung in Trinkerasyle, Zwangsversorgungs- oder Verwahrungsanstalten) zur Genüge verdeutlicht. Wenn trotzdem die Reichsjustizverwaltung, die das logische Verhältnis beider Materien nicht verkennt, vor der Fertigstellung des neuen Strafgesetzbuches an die Umarbeitung der Strasprozeßordnung herantrat, so konnten für diese znnächst befremdende Taktik nur Erwägungen allgemeinpolitischer Art entscheidend sein. Der Streit um die Gestaltung unseres Strafverfahrens war mit der Verabschiedung der Strasprozeßordnung vonr 1. Februar T-r Eerichtsjaal. I,XXIII. Band. 7

98 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. 1877 nicht zur Ruhe getommen. Seit dem Jahr 1883 sind die gesetzgebenden Körperschaften mit Abänderungsvorschlägen befaßt, ohne daß man sich bislang auf mehr als geringfügige Umge- staltungen der §§ 7, 11, 71 und 149 hätte einigen können. Wenn schon die in Fluß gekommenen Verhandlungen zum Ab- schluß drängen, so gestatten sie doch noch einigen Aufschub. Gelegentlich freilich begegnet die Auffassung, als ob unsere straf- prozessuale Praxis so trostlos sei, daß sie eine sofortige Abhilfe erzwinge. Zum Beispiel spricht v. Liszt in seinem tempera- mentvollen Reformeifer') von „unerträglichen Mängeln des gegen- wärtigen Verfahrens" und selbst bei dem sonst besonnen ur- teilenden Adickes^) lesen wir von der „drängenden Not des Tages" und „schwerer öffentlicher Gefahr". Gewiß, die geltende Strafprozeßordnung war kein Muster kluger und weitaus- schauender Gesetzgebung, und ihre Reformbedürftigkeit stellt nie- mand in Abrede. Aber es geht viel zu weit, unseren gegen- wärtigen Strafprozeß als überlebt, unbrauchbar oder gar als volksschädlich herabzusetzen. Gerade im Strafverfahren kommen die Verfassungsgedanken des Gemeinwesens zur praktischen Ver- wirklichung und komplizieren die Aufgabe. Was einmal Streit- objekt der politischen Parteien geworden ist, wird in seiner Lösung, die meist auf einem Kompromiß beruht, nur ganz selten allen Ansprüchen gerecht. Schon daß die Reformbewegung trotz reger Anteilnahme der Presse nicht in die tiefen Schichten des Volks gedrungen ist, sollte den übereifrigen Kritikern zu denken geben. Wenn wir uns aber gar bei anderen Völkern umsehen, so erscheint die deutsche Strafprozeßordnung als ein verhältnis- mäßig modernes und fortgeschrittenes Werk. Es braucht nur auf die Jdealstaaten bürgerlicher Freiheit, England und die Schweiz, verwiesen zu werden. Je tiefer wir in die Einzelheiten des englisch-amerikanischen Strafprozesses eindringen, umso primi- tiver und den Interessen des Beschuldigten abträglicher will er

') Die Reform des Strafverfahrens. Berlin 1906. S. 30: „von allen Seiten als unerträglich bezeichnet« Zustände". °) Grundlinien durchgreifender Justizreform. 1906.

Von Nagler.

uns bedünken'). Was aber die Schweiz angeht, so ist ihr kantonales Strafprozeßrecht kaum über die ersten Anfänge des Anklageverfahrens hinausgekommen; Polizei und Staatsanwalt- schaft haben eine für deutsches Empfinden unerhörte Gewalt, und der Angeklagte ist so gut wie entrechtet °). Wie erklärt es sich, daß in diesen Ländern kein mit dem deutschen auch nur entfernt zu vergleichendes Reformstreben wahrzunehmen ist? Es heißt doch, der Strafprozeß bilde den Gradmesser für den poli- tischen Sinn eines Volks! Man wird nicht fehlgehen, wenn man auf den Volkscharakter zurückgreift. Der Engländer und der Schweizer hängt selbstzufrieden und pietätvoll an den her- gebrachten Einrichtungen, während in dem Deutschen kraft schlimmer Erfahrungen der Vergangenheit die Neigung, die Un- richtigkeit und Reformbedürftigkeit des Bestehenden zu prä- sumieren, lebendig ist. Auch ohne die unermüdliche Werbearbeit der Reformer sans phrase wird die jetzige Bewegung durch den deutschen Hang zur Hyperkritik, zum vorschnellen Verallge- meinern und zum überstürzten Durchführen des aufgegriffenen Gedankens, dem die Achtung vor dem Herkommen nicht als heil- sames Korrektiv entgegentritt, zur Genüge verständlich. Diese Kräfte bewahren vor der Verknöcherung und Verzapfung; sie drängen zur Ersetzung eines Erträglichen durch das Gute. Aber das Extrem schadet. Über dem zu erjagenden Besseren sollte der Blick für das schon in Besitz genommene Gute nicht ver- loren gehen! Die bisherigen (glücklicherweise) 3) vergeblichen Versuche, durch eine Novellengesetzgebung die Strafprozeßordnung zu ändern und insbesondere die von den politischen Parteien be-

') Z. B. Weidlich, Die englische Strafprozeßpraxis und die deutsche Strafprozeßreform, S. 86; Stein, Zur Justizreform, S. 80. ") Vgl. z. B. Nagler in Zeitschr. f. Schweiz. Recht N. F. 26 S. 315 ff.; interessant T h o r m a n n in Schw. Zeitschr. für Strafrecht XX S. 63 ff. •"■) Vgl. z. B. Bin ding, Ter Entwurf eines Gesetzes betr. Änderungen und Ergänzungen des Gerichtsverfassungsgesetzes und der Strafprozeßordnung. Berlin 1895.

100 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. gehrte Berufung wider die Strafkammererkenntnisse einzuführen, haben das Reichsjustizamt zu dem erfreulichen Entschluß ver- mocht, statt einer (doch nur halben) Flickarbeit einen Aufbau von Grund aus vorzunehmen. Zur umfassenden Vorbereitung der geplanten allgemeinen Revision, vielleicht auch zur Rücken- stärkung, wurde Ende 1902 von der Reichsverwaltung eine Expertenkommission berufen, welche die bestehenden „erheblichen Meinungsverschiedenheiten" klären, die „gesamten in Betracht kommenden wichtigeren Fragen" durchberaten und so die „Grund- lage für die Ausarbeitung eines neuen Gesetzentwurfs" schaffen sollte. Die Ergebnisse dieser (naturgemäß geheim geführten) Verhandlungen sind in Protokollen niedergelegt, die vom Reichs- justizamt im Jahre 1905 (nach Weglassung aller nur geschäft- lichen Bemerkungen und unter Beifügung eines guten Sach- registers sowie einer dankenswerten Zusammenstellung des geltenden Rechts und der Kommissionsbeschlüsse) dem Druck übergeben und so der breitesten Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden sind. Trotzdem die Beschlüsse der Kommission für das Reichsjustizamt und erst recht für die verbündeten Regierungen nur konsultative Bedeutung haben konnten, rechtfertigt doch der erhebliche wissenschaftliche wie praktische Eigenwert der Protokolle und der richtunggebende Einfluß, den sie auf den jüngst er- schienenen Entwurf der neuen Strafprozeßordnung und auf die Novelle zum Gerichtsverfassungsgesetz tatsächlich geübt haben, eine ausführlichere Besprechung. I. Allgemeines. 1.1. Um nicht die Verhandlungen sich ins Uferlose verlieren zu lassen, hatte das Reichsjustizamt der Kommission ein fest um- schriebenes, sich an die bisherigen Gesetzesvorschläge anschließendes -Arbeitsprogramin ^) gestellt. Es war zu zirka zwanzig Materien, deren Reihenfolge im wesentlichen durch das System der geltenden Gesetze bestimmt wurde, eine Anzahl von Fragen gestellt, über die debattiert und abgestimmt werden sollte. Im

■) Pr. I S. 1 ff.

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Laufe der Verhandlungen erfuhr das Programm noch dadurch eine Erweiterung, daß mehrere Anregungen, die in den Reichs- tagssitzungen vom Frühjahr 1904 gegeben worden waren, zur Mitbearbeitung überwiesen wurden O. Hatte die Kommission sonach gebundene Marschroute, so hat sie es doch auch ihrerseits nicht an gelegentlicher Initiative (kraft Z 5 ihrer Geschäftsordnung) fehlen lassen. Allerdings konnte sie sich nicht auf Fragen prinzipieller Tragweite, etwa die konsequente Durchführung des Parteiprozesses, einlassen, wollte sie nicht ihr Mandat gröblich überschreiten. Immerhin bieten die von ihr behandelten weiteren Fragen des Bemerkens- werten genug, so die Debatten über die Entschädigung wegen ungerechter Verfolgung (Beschlagnahme, Verhaftung, Verurtei- lung) Pr. II S. 281 ff., über die bedingte Verurteilung Pr. II S. 305 ff., über Begrenzung, Anrechnung und Vollstreckung der Untersuchungshaft Pr. I S. 91, 104, 113 ff., über die Zuständig- keit des Amtsrichters in Hastsachen Pr. I S. 99, 102, 132, über die Rückgabe der durch ein Verbrechen erlangten oder aus dessen Beute erlösten Gegenstände Pr. I S. 76 f., über allerlei Einzel- heiten der Hauptverhandlung Pr. I S. 257 ff., über Erweiterung der Ablehnungsbefugnis Pr. I S. 21, 24, 34, über Kostenent- scheidungen u. a. m. 1 2). Cb das vom Reichsjustizamt beliebte Verfahren glücklich und erfolgverheißend war, darf heute, wo sich gleichsam unter der Hand die Reformbestrebungen über Erwarten vertieft und die Fragestellung sich verschoben haben, sehr wohl bezweifelt wer- den. Mag auch die Bindung der Kommission an einen Frage-

1) Pr. I S. 349 (Resolution Gröber L Gen. betr. die Selbst- beköstigung und angemessene Beschäftigung der Gefangenen), II S. 132 (Erweiterung des § 259 verb. § 53 St.P.O.), JI S. 175 (Beschränkung der Beschlagnahme), II S. 211 (Belehrung der Zeug- nisweigerungsberechtigten durch die Staatsanwälte und Polizei- beamten). 2) Beispiele bewußter Selbstbeschränkung bieten Pr. I S. 132, S. 135, 151, 178, 187, 194, 229, 230 f. — bedauerlich u. a. Pr. I S. 32, 141.

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Die Protokolle der Strafprozeßkommission.

bogen nicht gerade verfehlt gewesen sein *), da ja zunächst nur eine Überarbeitung der geltenden Strafprozeßordnung und des Gerichtsverfassungsgesetzes beabsichtigt war, also die Prinzipien feststanden und nur deren Einzelausführung bestritten wurde, so hätten daneben doch auch weittragende Grundfragen zur Beschlußfassung unterbreitet werden sollen. Die Kommission hätte dann Gelegenheit gehabt, zu den Gründen, denen die un- ablässigen Angriffe gegen das deutsche Strafverfahren ent- springen, ex professo Stellung zu nehmen und alles, was das juristische Publikum heute in erster Linie bewegt, gründlich, nicht — wie geschehen — nur nebenher, zu erörtern. Wie ihr das Pensum zugemessen war, konnte sie sich gar nicht großzügig- schöpferisch betätigen. Nur wenn man die ihr auferlegten Be- schränkungen im Auge behält, ist der richtige Maßstab für den Wert der von ihr geleisteten Arbeit gegeben. Zahlreiche An- fechtungen, die sie erfahren mußte, richten sich so an die falsche Adresse. 2. Der ganzen Zusammensetzung der Kommission nach war es auf keinerlei grundstürzende Expertise abgesehen: in ihr über- wog weitaus das konservative Element der Praktiker. Unter 21 Mitgliedern befanden sich nur 2 Professoren, dagegen 10 (später 11) Richter, 5 Rechtsanwälte und 4 (später 3) Staats- anwälte^). Man wollte offenbar hören, welche Mängel sich

J) Anderer Ansicht z. B. v. Liszt a. a. O. S. 7. 2) Der Kommission gehörten an: Bass ermann (RA. in Mann- heim, M. d. R.), Baumbach (O.L.G.R. in Dresden; später ersetzt durch L.G.D. Becker daselbst). Baumstark (RA. in Karlsruhe), Behringer (L.G.D. in München; später ersetzt durch O L.G.R. Pfannschmidt daselbst), vr. Buff (L.G.R. in Darmstadt), vr. v an Calker (Prof, in Straßburg), Gammersbach (RA. in Köln), Gröber (L.G.R. in Heilbronn, M. d. R.), von Hecker (O.St.A. in Ulm; später ersetzt durch vr. Rupp, O.L.G.R- in Stuttgart), Him- burg (A.G.R. in Osterburg, M. d. R.), Kaufmann (R.G.R. in Leipzig), vr. Kronecker (K G.R. in Berlin), Lenzmann (RA. in Lüdenscheid, M. d. R.), vr. Nagel(Reichs-A. in Leipzig!, vr. Opfer- gelt (A G.R. in Gelsenkirchen, M. d. R.), Vr. Oppermann (L.G.D. in Berlin), vr. Rin tele n (K G.R. in Berlin, M. d. R.), Tauchert

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bei der praktischen Handhabung der Strafprozeßordnung heraus- gestellt haben und wie ihnen — ohne Erschütterung des Ge- bäudes in seinen Grundfesten — abgeholsen werden könne. Ten Theoretikern war daneben mehr die Rolle eines wissen- schaftlichen Kontrollorgans zugedacht. Allenthalben kommt folg- lich in den Protokollen die Praxis zu Worte: es wird berichtet, wie sich die Anwendung des Gesetzes in den verschiedenen Teilen des Reichs gestaltet hat^; wie hergebrachte Gewöhnung, die Art der Gerichtsbesetzung, das Eingreifen der Landesjustizver- waltung u. dergl. eine besondere Rolle spielen* 2); wie sich Miß- stände nur in einzelnen Bundesstaaten herausgebildet haben, während in anderen das Gesetz vermöge einer anderen Hand- habung zu Klagen keinen Anlaß gewährt; welche Lücken und Härten beobachtet wurden; wie im Drang der Geschäfte die verzögerlichen Satzungen der Strafprozeßordnung gemodelt und umgangen werden re. In der Kritik und in den Vorschlägen zur Besserung bekundet sich gleichmäßig der erprobte Sinn für die Bedürfnisse des praktischen Rechtslebens. Bei. der Auswahl der „mit Allerhöchster Genehmigung Seiner Majestät des Kaisers und Königs" berufenen Kommis- sionsmitglieder war vom Reichsjustizamt wie auf die Zu- gehörigkeit zu den größeren Bundesstaaten auch noch auf die besondere politische Parteistellung Rücksicht genommen worden. Abgesehen von den Sozialdemokraten und Polen waren alle Fraktionen vertreten, das zur Zeit der Berufung der Kommission ausschlaggebende Zentrum sogar durch drei Mitglieder. Ähnlich wie bei den Vorarbeiten zum Bürgerlichen Gesetzbuch sollte dadurch, daß man mit. den politischen Parteien Fühlung behielt, das parlamentarische Schicksal der künftigen Gesetzesvorschläge

(I. StA. in Nürnberg), Di-. Wach (Prof, in Leipzig), Wachter iO.St.A. in.Berlin), I)r. Wolffsohn (RA. in Hamburg). 0 Im Gegensatz zum neuen E. der St.P.O. war bekanntlich die gescheiterte Novelle Schelling vom Jahre 1894 ausschließlich auf preußische Verhältnisse und Erfahrungen eingestellt. 2) Z. B. Pr. IS. 154 (Praxis der Staatsanwaltschaften), IS. 282 «Praxis der O.L.G.).

104 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. günstig beeinflußt werden'). In der Tat ist auch die Aufnahme, die der Entwurf bisher in der politischen Presse gefunden hat, so freundlich, daß ihm ein gutes Horoskop für den Reichstag ge- stellt werden darf. 3. Die Kommission trat am 10. Februar 1903 zur ersten Sitzung zusammen und tagte unter dem Vorsitz des Reichsgerichts- rats Kaufmann, als dessen Stellvertreter Geheimrat Wach fungierte»), bis zum 1. April 1905. Sie erledigte ihre Aufgabe in zwei Lesungen, deren erste 56 Sitzungen (bis zum 8. Juli 1904) in Anspruch nahm, indes die zweite 30 Tagungen (vom 4. Ok- tober 1904 bis 1. April 1905) erforderte. Das Reichsjustizamt war in der Mehrzahl der Verhandlungen durch den Staats- sekretär Dr. Nieberding selbst vertreten, auch nahmen als Kommissare die Vortragenden Räte Dr. v. Tischendors, Grzywacz und Filbry teil. Eine eigentliche Mitarbeit des Reichsjustizamts verbot sich nach der ganzen Anlage der Ver- anstaltung; seine Vertreter beschränkten sich darauf, zu hören und gelegentlich über die bisherige Stellungnahme des Bundes- rats Aufschlüsse zu geben. Vereinzelt ersuchte auch die Kom- mission die Reichsbehörde um Veranlassung von Enqueten. So beschaffte das Reichsjustizamt zur Unterrichtung über das für die Schöffengerichte verwertbare Personal die Pr. II S. 8 er- sichtliche Aufstellung. Dagegen konnte es dem Verlangen nach einer Statistik über die Anwendung der Untersuchungshaft (Pr. I S. 93) nicht Nachkommen, da das preußische Justiz- ministerium glaubte, die dazu erforderlichen höheren Beamten nicht zur Verfügung zu haben, auch gegen die Zuverlässigkeit der Erhebungsmethode Bedenken hegte. — Der rein informa-

') Nach der einleitenden Ansprache des Staatssekretärs des Reichsjustizamts (Pr. I S. 9 f.) sollte dem Reichstag „eine Gewähr" dafür geboten werden, „daß die Reform mit Ernst und Gründlich- keit verfolgt werde", auch den parlamentarischen Gruppen Gelegen- heit gegeben sein, „den bisher von ihnen verfolgten Anschauungeil gegenüber den Sachverständigen Ausdruck zu geben". 2) Der Herr Staatssekretär behielt sich aber das Recht zur zeit- weisen Präsidierung vor.

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torische Charakter der Verhandlungen brachte es mit sich, daß die Mitglieder der Kommission lediglich nach ihrer persönlichen Überzeugung stimmten. Sie waren weder an die Weisungen ihrer Justizverwaltung noch an Fraktionsbeschlüsse gebunden. Um auch den Anschein amtlicher Aufträge zu vermeiden und allerlei Schlußfolgerungen auf die künftige parlamentarische Be- ratung zu vermeiden, ist in den Protokollen die volle Anony- mität — bei der Antragstellung, Debatte und Abstimmung — beobachtet. Der Leser wird den unpersönlichen Eindruck, den die Niederschriften infolgedessen hinterlasfen, lebhaft bedauern. Tenn gerade die Individualität gibt innerhalb einer so ver- schiedenartig zusammengesetzten Körperschaft den Verhandlungen ihren eigenen Reiz; auch würde die Namennennung vermöge der wissenschaftlichen Bedeutung oder praktischen Tüchtigkeit ihrer einzelnen Mitglieder wichtige Informationen geboten haben. Die Beschlußfassung erfolgte durch einfaches Mehr der bei der Abstimmung anwesenden Mitglieder, bei Stimmengleichheit gab der Präsident den Ausschlags. Es ließ sich natürlich nicht umgehen, daß die Gutachten öfter nur mit knappen Majoritäten, vielleicht auch bloßen Zusallsmehrheiten beschlossen* 2) und daß in der zweiten Lesung3) die früheren Voten wieder umgestoßen (z. B. Pr. II S. 12, 13, 14, 24, 44, 62, 159 u. ö.) oder ergänzt wurden (z. B. Pr. II S. 25, 80, 140), wobei der Meinungswechsel nicht immer ein Abschwenken zum Richtigeren bedeutete. Für den Verlauf der Verhandlungen war die vom Reichs- justizamt erlassene (Pr.I S. VII ff. abgedruckte) Geschäftsordnung maßgebend. Sie schrieb insbesondere vor, daß die erste Lesung in der Reihenfolge des Fragenschemas zu erfolgen habe (Z 5). Diese Bestimmung mußte zu schweren Unzuträglichkeiten führen; 2) Insoweit lichtet sich das Dunkel der Anonymität. 2) Bisweilen beschränkte sich die Kommission auf bloße An- regungen lz. B. Pr. II S. 279 f.) oder die Festlegung von Prinzipien lz. B. Pr. I S. 490). 0 Die Beschlüsse zweiter Lesung durften nur bei Einstimmigkeit rückgängig gemacht werden; so erklärt sich die Sackgasse Pr. II S- 89.

106 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. läßt sich doch nie voraussehen, welche Wendungen die Beratungen nehmen und welche Beziehungen zwischen den einzelnen Fragen sich Herausstellen werden. Unter dieser verfehlten Satzung hat die Kommission schwer gelitten, insbesondere empfand sie es als hinderlich, daß sie erst gegen Ende der ersten Lesung an das präjudizielle Problem der Gerichtsorganisation herantreten konnte'). Sobald sie freie Hand bekam, hat sie denn auch so- fort (nach den Vorschlägen einer dreigliedrigen Unterkommission) eine Änderung der Aufeinanderfolge eintreten lassen (Pr. I S. 517). Daß sie — trotz der Erfahrungen während der ersten Durchberatung — auch diese Tagesordnung nicht streng ein- halten konnte (Pr. II S. 9), beweist für sich allein schon, wie wenig angebracht die zwingende Direktive des § 5 der Ge- schäftsordnung war. 4. Nicht minder wurden die Arbeiten der Kommission von vornherein durch die eingangs 2) erwähnte Erledigung der Prozeß- reform vor der des materiellen Rechts beeinträchtigt. Beispiels- weise konnte die Neuregelung der sachlichen Zuständigkeit der Gerichte nur in Anlehnung an die vielgescholtene, voraussicht- lich bloß noch ein kurzes Dasein fristende Dreiteilung des § 1 St.G.B. vorgeschlagen werden; da die Übertretungstatbestände sich dermalen nicht mit dem Polizeiunrecht decken, ließen sich die Grundzüge eines besonderen Verfahrens für letzteres nicht feststellen (arg. Pr. I S. 70); die Auswahl der zur Verfolgung im Wege der Privatklage geeigneten Verbrechen konnte nur nach dem Katalog des geltenden Strafgesetzbuches erfolgen; die Erörterungen über Einschränkung der Prozeßzahl und über die Modifikationen des Legalitätsprinzips mußten so lange auf un- zureichenden Voraussetzungen beruhen, als nicht das materielle Recht den Gedanken minima non curat praetor in berechtigten Grenzen zu verwirklichen unternommen und die Neuregelung -des Antragserfordernisses (z. B. für die Verfolgung gering- fügiger Vermögensverbrechen) klare Maße geschaffen hat; die ') Vgl. auch Pr. I S. 87, 127, 256, 489. Ganz radikal v. Liszt a. a. O. S. 7. ft Siehe oben S. 97.

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Vorschläge zur Abhilfe der sogen. Eidesnot wurden durch die Strafbarkeit der nichteidlichen Falschaussage berührt u. s. s. 5. Die überaus knappen, aber gut und übersichtlich gearbeiteten Protokolle, an deren Abfassung in erster Linie die als Schrift- führer tätigen Assessoren Dr. Volmer,vr. Klee und Dr. v. Sim- son beteiligt waren'), geben über den Inhalt der Verhand- lungen nur eine ungefähre Orientierung. Sie enthalten die gestellten Anträge mit etwa beigefügten schriftlichen Motivie- rungen, die gefaßten Beschlüsse unter Angabe des Stimmen- verhältnisses und eine kurze Begründung. Welche Summe von Vorarbeiten von den Kommissionsmitgliedern, insbesondere von den Referenten geleistet worden ist, welche Debatten im einzelnen geführt wurden, alles das lassen die Protokolle bloß ahnen, aber nicht ersehen. Nur die inserierten schriftlichen Gründe lüften gelegentlich den Schleier und zeigen, wie sorg- fältig die Vorbereitungen waren. Bei aller Kürze der Proto- kolle läßt sich feststellen, daß die Hilfsmittel der bisherigen Literatur (einschließlich der Gesetzesmaterialien), dex Judikatur, der Rechtsvergleichung, Statistik, Geschichte u. dergl. redlich ausgeschöpft wurden. II. Wer den — nur den begnadeten Einzelnen vergönnten — großen Wurf genialer Schöpfung von einer vielgliedrigen Kom- mission, die dazu noch auf bestimmte Fragen Rede und Antwort stehen mußte, erhofft, wird enttäuscht die Protokolle beiseite legen. Aber berücksichtigt man die Eigenart der gestellten Auf- gabe und die Schwierigkeiten, unter denen die Kommission arbeitete, so läßt sich ihren Leistungen nicht die Anerkennung versagen, daß sie vollbracht hat, was hochgespannte Erwartungen sich versprechen konnten. Sie erwägt allenthalben mit prak- tischem Blick ohne Voreingenommenheit und Doktrinarismus das Für und Wider; sie weiß sich — in wohltuendem Gegen- satz zu vielen ihrer Kritiker — ebenso frei von krankhaftem Pessimismus, sobald das geltende Recht in Frage steht, wie von überschwenglichem Enthusiasmus für ihre eigenen Zu-

M Dazu noch Z 11 der G.O.

108 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. kunftsträume. Jederzeit sachlich, behält sie das Augenmaß für das Erreichbare, das Verständnis für die Vorzüge des gegneri- schen Gedankengangs und den Blick für die Schwächen des eigenen Vorschlags. Darum findet sie meist die goldene Mittel- straße. Ihre Beschlüsse können durchweg als besonnen, maß- voll und vernünftig bezeichnet werden. Selbst da, wo der Leser ihnen nicht beipflichtet, wird er die mühevolle Gründ- lichkeit der Beratung, die Gewissenhaftigkeit und Unparteilich- keit der Entschließung, die Tüchtigkeit der geleisteten Gesamt- arbeit und die zahllosen Verbesserungen im einzelnen gebührend würdigen. Wie man den Kommissionsergebnissen ein starres „Unannehmbar" entgegenhalten konnte, ist nicht abzusehen U. 0 Es ist hier nicht der Ort, die Aufnahme darzustellen, welche die Protokolle in der politischen wie wissenschaftlichen Literatur ge- funden haben, oder speziell den Gründen der systematischen Ablehnung in der Fortschrittspresse nachzuspüren. Nur auf eine Erscheinung, v. Liszt, Die Reform des Strafverfahrens, sei hingewiesen. Troß mancher Zustimmung (z. B. S. 34) gelangt v. Liszt zu dem ver- nichtenden Ergebnis, daß die Kommissionsvorschläge „eine beträcht- liche Verschlechterung unseres Strafverfahrens bedeuten" (S. 5), daß sie insbesondere „die Verteidigung des Beschuldigten wesentlich ungün- stiger gestalten" (S. 23), daß sie „für jeden unannehmbar seien, der eine wirkliche Reform unseres Strafverfahrens verlangt" (S. 47) u. s. w. Er prophezeit: „Eine Fülle fleißigster Arbeit ist von vorn- herein zum toten Material geworden" (S. 12) und bemerkt in einer Polemik wider Bassermann: „Die Leistungen der Kommission würden von der übergroßen Mehrheit der deutschen Juristen, und zwar von Freunden wie von Gegnern des Schwurgerichts, aus sachlichen Gründen abgelehnt" (S. 60). Obschon der Verfasser S. 6 verspricht, nur vom streng wissenschaftlichen Standpunkt aus, unter möglichster Ausschaltung parteipolitischer Anschauungen zu kriti- sieren, so ist doch nur zu oft der Jurist hinter dem Politiker zurück- getreten. Das wird gelegentlich auch zugegeben, z. B. wird das rein politisch geführte Plädoyer zu Gunsten der Schwurgerichte mit der Wendung eingeleitet: „Vom technisch-juristischen Stand- punkt aus muß allerdings dem Schöffengericht der Vorzug vor dem Schwurgericht gegeben werden" — wie denn v. Liszt selbst sich früher (1883) energisch gegen das Schwurgericht ausgesprochen hat: z. B. „Zunächst scheint es mir sicher zu sein, daß die Geschworenen gänzlich ungeeignet sind, über das Vorliegen der Gewohnheits-

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Die Kommission hat jetzt die große Genugtuung zu sehen, wie ihre Beratungen und Voten zum eigentlichen Rückgrat des Regierungsentwurfs geworden sind, der ohne die Protokolle kaum verständlich wärey. Ihre Vorschläge hätten sogar auf der ganzen Linie gesiegt, hätte nicht vom preußischen Justiz- ministerium her ein widriger Wind geweht. Aber auch ohne die durch die bundesrätliche Anerkennung gewonnene Bedeutung für das kommende Gesetz würden die Protokolle eine dauernde Bereicherung der prozeßpolitischen Literatur bilden. Besonderes Lob verdient die Selbständigkeit des Ur- teils, die von der Kommission jederzeit betätigt wurde. „Re- gierungsfreundliche Tendenzen" sind nirgends zu verspüren; das bisherige Gesetzgebungsmaterial ist sorgsam gesichtet und verarbeitet, aber nur nach seinem sachlichen Gehalt gewertet. Ebenso unabhängig steht die Kommission — obschon sie meist aus Praktikern bestand — zu der bisherigen Judikatur. Was z. B. Pr. I S. 247 f. über die mehr und mehr einreißende Verflachung der Beweiswürdigung und die Notwendigkeit er- zieherisch wirkender Kontrollvorschristen gesagt wird, macht ihrem Freimut alle Ehre. Insbesondere erfährt auch die Recht- sprechung des obersten Gerichtshofs die nötige kritische Würdi- gung. Endlich hat die Kommission die politischen Einflüsse und die populären Strömungen des Tages von sich fern- zuhalten gewußt. Ihre juristisch und kriminalpolitisch wohl- erwogenen Vorschläge nehmen von den Forderungen der großen politischen Parteien und der in der Presse zum Ausdruck kom- menden öffentlichen Meinung keinerlei Notiz, wie die Ablehnung oder Gewerbsmäßigkeit abzuurteilen.Jede Gesetzgebung, welche dem Götzenbilde des modernen Liberalismus, dem Schwurgerichte, huldigt, erklärt ja damit das Prinzip der Unwissenheit zum herr- schenden, soweit Leib und Leben der Staatsbürger in Frage stehen" (Strafrechtl. Aufsätze und Vorträge I S. 207; vgl. auch II S. 508). Es darf nicht außer acht bleiben, daß die Broschüre zuerst als Artikelserie der „Nation" erschien, sich also an die politischen Kreise bestimmter Richtung wendete. 0 Die Motive rühmen die „reiche Sachkenntnis und Erfahrung", die „große Hingebung und Gründlichkeit" der Kommission (S. 140).

110 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. des in seinem Unwert erkannten Schwurgerichts und die Be- handlung der Zeugnisweigerung belegen. Vermissen wird dagegen der Leser eine energische Absage der Kommission an das bisher von den verbündeten Regie- rungen sehr zum Schaden der Rechtspflege geübte Spar- system. Wir sind gewohnt, eine gute Justiz als den Grund- pfeiler der staatlichen Ordnung zu rühmen, und erstreben seit vielen Jahrzehnten in heißem Bemühen eine vom Vertrauen des Volks getragene, aus der Höhe der Zeit stehende Recht- sprechung. Aber die Finanzminister halten den Daumen auf den Beutel, sobald es sich um Ausgaben der Justizverwaltung handelt, gerade als ob für eine so wichtige Kulturaufgabe wie die Rechtspflege nicht an erster Stelle Opfer gebracht wer- den müßten. Die Justizminister, die leider nicht das Fordern verstehen, erfahren nicht einmal bei der Volksvertretung ener- gische Unterstützung: die Landtage beugen sich vor dem Veto des Finanzverwesers, der den Etat nicht balancieren zu können beteuert, und beschränken sich bestenfalls auf allerlei platonische Resolutionen. Eine wirkliche Resonanz finden die Justizinteressen in der wesentlich mit Wirtschaftsfragen befaßten Gegenwart leider nirgends in der Öffentlichkeit, und doch kann, wie die Dinge heute liegen, der Anstoß zu einer durchgreifenden Besse- rung nur von dorther kommen. Obschon die reinen Zuschüsse der Einzelstaaten für Justizzwecke nicht überhoch sind ’), so waren es doch immer fiskalische Gründe, an denen die ge- planten Justizreformen scheiterten. Z. B. ist 1879 das Straf- vollzugsgesetz nicht zu stande gekommen, weil das darin vor- gesehene System der Einzelhaft größere Summen verschlungen

h.Jn der D.J.Z. Bd. XI S. 1109 ff. beklagt (unverständlich genug) ein Vortragender Rat im preußischen Justizministerium gar jede Unterbilanz seines Ressorts(!), so daß Stein a. a. O S. 67 die berechtigte Frage stellen konnte: „Ist denn die Justizverwaltung ein Erwerbsinstitut, wie das Eisenbahnwesen? Übt der Staat seine Justizhoheit um der Einnahme willen?" — In Sachsen werden die persönlichen Ausgaben des Justizetats durch die Einnahinen voll gedeckt.

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hätte; selbst die unbedingt gebotene Trennung von Untersuchungs- und Strafgefangenen mußte aus finanziellen Rücksichten bisher nur ein schönes Ideal bleiben *);' so hat man 1895 die Berufung ohne Preisgabe des verderblichen § 866 St.P.O. aus Ersparnis- gründen durchführen wollen; auch sonst war im Entwurf Schelling der fiskalische Pferdefuß fühlbar. Es wäre wirklich an der Zeit gewesen, daß die Kommission auf die alte Wurzel zahlreicher Mißstände hingewiesen und ein kräftiges Wörtchen über die Aschenbrödelbehandlung des Justizwesens gefunden hätte * 2). Leider findet man in den Protokollen nur selten (z. B. II S. 75) einen Protest wider die Fiskalität, das Erbübel unserer zähen Bureaukratie. In der Regel spielt auch für die Kommission die Kostensrage eine zu wichtige Rolle, z. B. bei der Reform des Vorverfahrens (Pr. I S. 152, 164); auch nimmt man die notorische Überbürdung der Richter an großen Gerichten als eine Selbstverständlichkeit hin (Pr. I S. 157 f., 241, 388). Direkt bedauerlich ist es, daß man nach dem guten Anlauf der ersten Lesung (Pr. IS. 113 ff.), wo man die Unter-

Beherzigenswert Krohne, Lehrbuch der Gefängnis künde S. 148, 149 u. ö. 2) „Es ist eine traurige Folge des in allen Schichten des deut- schen Volks verbreiteten Kinder- und Aberglaubens an die Allmacht der Gesetzgebung, daß an erster Stelle dem Gesetz die Verantwor- tung für die Mängel der Rechtspflege zugeschoben wird. Dieser Irrtum kann aber die Tatsache nicht ändern, daß das Leben mäch- tiger ist als das geschriebene Wort, und daß wie der Ton die Musik macht, so die Menschen essind,welchedie Rechtspflege ge- stalten. Gewiß kann ein mangelhaftes Gesetz hemmen und schaden, aber in weitaus der größten Anzahl von Fällen trifft niemand als die Verwaltung die Schuld an den Mißständen der Rechtspflege. Setze sie tüchtige, wissenschaftlich gründlich durchgebildete Juristen in die Staatsanwaltschaften und die Gerichte, d. h. erschwere sie das erste juristische Staatsexamen nach Gebühr, gönne sie den Be- hörden das rechte Maß der Besetzung, überlaste sie die Beamten nicht bis zur Erschöpfung mit Arbeit, nehme sie ihr Oberaufsichts- recht mit Energie und Ausdauer wahr, und die meisten Mängel der Strafrechtspflege.sind ohne Federstrich verschwunden". Binding a. a. O. S. 4 f.

112 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. bringung der Untersuchungsgefangenen in Einzelhaft und ihre Trennung von den Sträflingen beschlossen hatte, in der zweiten Lesung alles beim alten belassen wollte, da der Neubau und die Einrichtung von Gefängnissen doch immer nur einen ge- wissen Durchschnittsbedarf erfordern dürfe, wolle man nicht die Baukosten und das Aufsichtspersonal geradezu verschwenden (!). Eine bittere Ironie hat es gefügt, daß die Kommission bei diesem beschämenden Umfall päpstlicher als der Papst war: der Entwurf enthält in § 117 Abs. 2 die erfreuliche Vorschrift, daß der Untersuchungsgesangene weder mit anderen Untersuchungs- gefangenen noch mit Strafgefangenen in demselben Raum untergebracht werden dürfe (außer mit seiner Zustimmung, bei Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte, im Falle des § 361 Z. 3—8 St.G.B. und wenn sein körperlicher oder geistiger Zustand die Abweichung erfordert). II. Die Gerichtsorganisation. 1.1. Die Satzungen der Prozeßordnungen über die Prinzipien und erst recht über die Einzelheiten des Verfahrens haben nur einen relativen Wert. So emsig an der höchsten technischen Vollkommenheit der Prozeßgesetze gearbeitet werden muß, so wenig dürfen wir übersehen, daß sich stets zwischen den Willen des Gesetzes und seine Verwirklichung eine andere, im Einzel- fall übermächtige Kraft einschiebt: das rechtsanwendende Organ. Es ist eine abgegriffene Münze, daß der Mann mehr bedeutet als sein Werkzeug. Aber die Nutzanwendung wird aus dieser Erkenntnis meist nicht gezogen. Sonst müßten die weitesten Kreise an der Beschaffung eines möglichst guten Materials an Strafrichtern lebhaft interessiert sein. Sie bilden ja den eigent- lichen „Hort" des um Leben, Freiheit und Ehre kämpfenden Angeklagten *). Wenn nicht alle Zeichen der Zeit trügen, läßt tatsächlich das Vertrauen des Volkes zur Strafrechtspflege lob zur Judi- katur überhaupt, ist hier nicht zu untersuchen) zu wünschen

) Binding a. a. O. S. 3 f.

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übrig. Aber es will scheinen, als ob eine begreifliche Scheu davon zurückhält, den letzten Wurzeln dieser Erscheinung zu Leibe zu gehen. Auch in der Kommission war man sich darüber klar, daß „die Justiz mehr als bisher von dem Vertrauen der Bevölkerung getragen sein müsse" (Pr. I S. 385 f.) und daß insbesondere den Strafkammern nur „geringes Vertrauen" (Pr. I S. 448) entgegengebracht wird. Indessen ist man den Gründen dieser bedauerlichen und schneller Abstellung bedürf- tigen Tatsache nicht nachgegangen. Es würde sich gezeigt haben, daß unser Strafrichtertum nicht die Garantien einer ge- sunden, zugleich volkstümlichen und wissenschaftlichen Recht- sprechung bietet, die billigerweise gefordert werden müssen. Der deutsche Richterstand in allen Ehren: nur wenige Kultur- völker können Ebenbürtiges aufweisen! Gewiß ist der deutsche Richter persönlich so unantastbar wie nur irgend einer; gewiß erfüllt ihn eine beispiellose Pflichttreue und das lautere Streben nach höchster Unparteilichkeit und Gerechtigkeit — aber trotzdem ist er an Ansehen und Popularität nicht entfernt mit z. B. dem englischen Richter zu vergleichen'). Wie erklärt sich das? Es sind die Fehler des Systems, die man den einzelnen Vertreter der Justiz entgelten läßt. 3. Der Hauptmangel liegt in der Auswahl des Personals. Das Richteramt erscheint so hoch und hehr, seine Bedeutung für Bestand und Gedeihen des Volksganzen ist so überwiegend, daß man nur die Elite der Juristenschast am Richtertisch sehen möchte. In einem auf das Wirtschaftliche gerichteten Zeit- alter wie dem heutigen wird das Amt für sich allein nur wenige Intelligenzen anziehen. Das Streben nach einer gesicherten Lebensstellung, der Aufstieg zu einer Lebensbehaglichkeit ver- bürgenden Wohlhabenheit ist wie für die Berufswahl über- haupt, so auch für die Spezialisierung des jungen Juristen in

') „Die Autorität des französischen Kassationshofes ist immer noch von einer Bedeutung, der die Autorität keines anderen Ge- richtshofes außerhalb Frankreichs.zur Seite gestellt werden darf". Staatssekretär Dr. Nieberding in seiner Reichstagsrede vom 14. Mai 1904. Tcr GerlchtSsaal. LXXIII. Band. ' 8

114 Die Protokolle der Strafprozehkommission. weitaus den meisten Fällen entscheidend. Das Richteramt bietet viel zu ärmliche Bezüge *), als daß es ein lockendes Ziel sein könnte. Während sich das Einkommen aller sonstigen Be- rufe in den letzten 30 Jahren erheblich gesteigert hat und der industrielle Aufschwung Deutschlands den Geldwert be- trächtlich hat sinken lassen, sind die richterlichen Bezüge unge- fähr die gleichen geblieben. Der kluge Gedanke Friedrichs II., der Richter müßte unter den Staatsangestellten durch eine be- sonders hohe Besoldung hervorgehoben werden, ist längst ver- loren gegangen. Heute steht die Justiz der Verwaltung des Innern u. dergl. weit nach, und die Parole der Gleichstellung aller akademisch gebildeten Beamten bedeutet den Ruf nach weiterer Degradation a). Die Schäden sind denn auch nicht aus- geblieben. Die über Gebühr ausgedehnte, magere Assessorenzeit mit ihrer Hilfsrichtermißwirtschaft, das anfangs geringe, nur langsam steigende und auch im Maximum nicht hoch gegriffene Gehalt veranlassen die Fähigsten des jungen Nachwuchses, dem Richterdienst Valet zu sagen: die großen Bank- und Jndustrieunternehmungen, die Anwaltschaft, die Kommunal- verwaltungen u. dergl. verwehren den Justizministerien die „Gewinnung nur erster Kräfte". Die geringe, mit den Salären der Industrie nicht zu vergleichende Entlohnung zieht notwendig eine gewisse Kleinlichkeit der Lebensauffassung nach sich: sie drängt mehr und mehr zu einer kleinbürgerlichen Lebenshaltung — und noch immer hat der Knappheit der Lebensführung die Engherzigkeit einer gedrückten Lebensanschauung entsprochen!

') Die englischen Bezüge werden freilich auf dem Kontinent stets unerreichbar bleiben; Ad ick es a. a. O. S. 88. 2) Insofern wäre die Herausstellung der Richter aus dem all- gemeinen Beamtenorganismus ein Bedürfnis. Aus anderen Gründen kommt auch Adickes a. a. O. S. 162 zu der Forderung, die Richter -„ganz aus der Beamtenhierarchie und allen Parallelen mit derselben auszuscheiden, um sie lediglich nach den Grundsätzen zu behandeln, welche sich aus der Stellung hoher Gerichtshöfe und der Notwendig- keit ihrer Besetzung mit durchaus erfahrenen und bewährten Män- nern des allgemeinen Vertrauens ergeben". Beachtlich auch S. 40 f., S. 124.

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Mit der sozialen Stellung geht der Richter zugleich auch des persönlichen Ansehens und der Autorität im Volke verlustig. Endlich darf nicht verkannt werden, daß die Unabhängigkeit des Richters in demselben Maß gefährdet ist, als die Gunst der Justizverwaltung ihm mit dem Avancement ein höheres Einkommen verschaffen kann. Ist somit an sich schon das zur Verfügung stehende Ma- terial nicht durchweg so hervorragend, wie es wohl sein könnte, so verschlechtert sich die Qualität der Strafrichter noch dadurch, daß sich die tüchtigeren Elemente der Richterschaft mit Vorliebe der Zivilrechtspflege zuwenden. Es besteht in Deutschland (zum Teil auch auswärts, wie in der Schweiz) das von oben genährte Vorurteil der Minderwertigkeit der strafrichterlichen Tätigkeit im Verhältnis zur streitigen bürgerlichen Rechtspre- chung. Gerade als ob man nicht ein guter Zivilist sein müsse, ehe man den Anforderungen des Strasrichteramtes gewachsen sein könne: schon ein Blick in die Lehre der Vermögens- oder Fälschungsverbrechen sollte davon überzeugen! In der Praxis steht es gerade umgekehrt: in den Strasverhandlungen werden die zivilistischen Präjudizialfragen geflissentlich umgangen, bei den Staatsprüfungen wird das Strafrecht stiefmütterlich bedacht und bewertet, die spezielle Ausbildung der Krimi- nalisten (cfr. v. Liszts Antrittsrede in Z. 20 S. 161 ff.) wird gänzlich vernachlässigt; in die Strafkammern werden zum Teil minderbefähigte oder kranke Kräfte abgeschoben, die sich in den Zivilkammern nicht durchschleppen lassen'); die Bevorzugung der Staatsanwälte bei der Besetzung der höheren Richterstellen sowie die geringe Zahl höherer Strasrichterposten bewirken das Abfließen der Tüchtigeren in die Tätigkeit mit besseren Beförderungsaussichten* 2).

>) Der Juristenjargon hat gewisse Strafkammern direkt „Kranken- station" getauft; vgl. auchAschrott, Reform des Strafprozesses S. 65. 2) Ngl. Lessing in der D.J.Z. Bd. II S. 314 ff. Eine Besse- rung bringt der E. zum G.V.G. 8 99° insofern, als der Landgerichts- präsident selbst oder ein Mitglied des O.L.G. in der Regel den Vor-

116 Die Protokolle der Strafprozeßkommisston. 3. Der zweite Grundfehler liegt in der ständigen Über- lastung unserer Großstadtgerichte *). Davon ist in den Proto- kollen wenigstens gelegentlich die Rede (Pr. I S. 157 s., 241, 386), aber sie wird fast als selbstverständlich hingenommen und bei ihren Vorschlägen als feste Größe in Rechnung ge- stellt^). Als ob die Rechtsprechung überhaupt mit einer chro- nischen Überbürdung des Personals, die wohl oder übel die Sorgfalt im einzelnen beeinträchtigen muß, arbeiten dürfte — und nun gar die Strafjudikatur, wo Ehre, Freiheit, Leben, wirtschaftliche Existenz u. dergl. den Einsatz bilden. Wenn irgend eine Disziplin, so muß die Strafrechtspflege individuali- sitz in der am L.G. zu bildenden (gelehrten) Berufungskammer führen soll. J) Siehe auch Adickes a. a. O. S. 7; mancherlei treffliche Bemerkungen finden sich im 8. Abschnitt (Über die Vergeudung rich- terlicher Kraft rc.) S. 112 ff., obschon der Verfasser offensichtlich weit über das Ziel hinausschießt. Dazu Aschrott a. a. O. S. 64 f. a) Aus den Erfahrungen des Reichsgerichts wird Pr. I S. 450 f. mitgeteilt, daß mit den tatsächlichen, für das Revisionsgericht unan- greifbaren Feststellungen mancherlei Mißbräuche von den Straf- kammern getrieben werden. Häufig seien im Schoß der Senate Zweifel laut geworden, ob der Sinn einer inkriminierten Äußerung richtig gedeutet oder der subjektive Tatbestand zutreffend gewürdigt sei; insbesondere würden oft streitige Fragen des bürgerlichen Rechts in einem bestimmten Sinne entschieden und gleichzeitig dem An- geklagten das Bewußtsein der dieser Entscheidung entsprechenden Rechtslage importiert; nicht selten ließen die Entscheidungen er- kennen, daß das Gericht bei der Beweiswürdigung von den Er- fahrungssätzen, wie sie in den früheren gesetzlichen Beweisregeln niedergelegt waren, ohne genügenden Grund absähe, daß es gegen Beweisanträge eine nicht immer gerechtfertigte Abneigung hege und leicht Schutzbehauptungen des Angeklagten als wahr unterstelle oder für unerheblich erkläre. Solche Flüchtigkeiten sind offenbar das be- queme Auskunftsmittel mit Arbeit überhäufter und darum mehr auf die Schnelligkeit als Richtigkeit bedachter Spruchkörper! Pr. I S. 247 wird klipp und klar ausgesprochen, daß „bei überlasteten Ge- richten in der Tat eine gewisse Verflachung der Beweiswürdigungen in zunehmendem Maße zu beobachten" sei, und die (überstimmte) Minderheit legte Pr. I S. 148 die gerügten Übelstände ausdrücklich der Überlastung der Gerichte, nicht dem Gesetze zur Last.

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sieren. Das Abhaspeln überfüllter Terminszettel bringt all- gemach die Abstumpfung mit der Folge öden Handwerkertums und geschäftsmäßigen Zustutzens nach dem Formular! Jeder Schematismus aber muß in so feinen und einschneidenden Fragen zur schwersten Ungerechtigkeit führen. Ein zivilistischer Irrtum ist wieder auszugleichen, eine ungerechtfertigte Bestra- fung läßt sich dagegen nicht ungeschehen machen! Warf die Kommission die Frage der Geschästsüberhäufung auch nicht als selbständiges Gravamen auf, so suchte sie der Urnatur der gegenwärtigen Verhältnisse wenigstens im ein- zelnen zu steuern: in Pr. I S. 90 wendet sie sich gegen § 112 Abs. 2 Z. 1 St.P.O., da er einer schematischen und übermäßigen Verhängung der Untersuchungshaft Vorschub leistes; in Pr. II S. 39 f. fordert sie (zu §§ 186, 166 St.P.O.), daß im Protokoll über die erste Vernehmung die bestrittenen, zugestandenen oder zur Entlastung vorgebrachten Tatsachen sowie die Beweis- antretungen spezialisiert würden, um den in der Praxis ein- gerissenen Mißstand karger, allgemein gehaltener Niederschriften zu beseitigen (ausgenommen in E. § 109 Abs. 4). In Pr. IIS. 136 empfiehlt sie eine Erhöhung der Anforderungen an die Urteils- gründe * 2), um der „hie und da sich bemerklich machenden Ober- flächlichkeit in der Veweiswürdigung" entgegenzutreten und y) Der Entwurf enthält wenigstens eine Abschwächung, § 110 Abs. 2. 2) Es wird die Fassung des § 266 Abs. 1 dahin abzuändern empfohlen: „Wird der Angeklagte verurteilt, so müssen die Urteils- gründe die für erwiesen erachteten Tatsachen, in denen die gesetz- lichen Merkmale der strafbaren Handlung gefunden worden sind, so angeben, daß ersichtlich ist, aus welche Tatsachen sich die Fest- stellung jedes einzelnen Merkmals der strafbaren Handlung stützt. Die Urteilsgründe müssen ferner angeben, weshalb die für er- wiesen erachteten Tatsachen für erwiesen erachtet worden sind. Das gilt für die Feststellung eines zu den Merkmalen der strafbaren Handlung gehörenden vorsätzlichen oder absichtlichen Handelns auch dann, wenn das angewendete Strafgesetz den Vorsatz oder die Absicht nicht ausdrücklich aufgestellt hat." Leider hat sich der Entw. 8 259 Abs. 3 diesem Vorschlag nur zum Teil angeschlossen.

118 Die Protokolle der Strafprozeßkommisston. gleichzeitig eine zuverlässige Unterlage für die Berufungsinstanz, die Wiederaufnahme des Verfahrens sowie etwaige Meineids- untersuchungen zu schaffen. Das gleiche Ziel, die im Drang der Geschäfte summarisch verfahrenden Gerichte zur Exaktheit im einzelnen zu erziehen, verfolgt noch eine Reihe weiterer Vorschläge, z. B. Pr. I S. 252 und II S. 140, wo das bisher schon von der Theorie vertretene Recht der Prozeßbeteiligten auf Protokollierung anerkannt wird, oder Pr. I S. 253 verb. II S. 140 (betr. die Mitwirkung der Parteien bei der Proto- kollierung der Beweisanträge und Prozeßverstöße ’). II. 1. Derartige Kontrollvorschriften können im Einzelfall die beste Wirkung haben und werden der in gewissen Großstädten gelegentlich zu beobachtenden, übereilten Judikatur steuern. Aber sie bedeuten doch nur eine symptomatische Behandlung. Die Besserung von Grund auf verspricht sich die Kommission von der umfassenden Beteiligung der Laien an der Rechtsprechung. Sie greift auf die Bundesratsvorlage von 1873 zurück und schlägt — wirklich großzügig — eine Gerichtsorganisation vor, die dem „Volke" (begriffen als den Gegensatz zu den beamteten Richtern) einen Anteil an der Strafrechtspflege sichert, wie er in keinem Kulturstaat sonst besteht2). Der von der Kommission vorgeschlagene Weg ist gangbar, und ihre Vorschläge sind dankbar zu begrüßen, aber als das Universalmittel wider die sichtbar gewordenen Schäden wird auch die Schöffengerichtsverfas- sung nicht angesprochen werden dürfen. Ein Blick auf England zeigt, wie ein volkstümliches, engste Fühlung mit dem prakti- schen Leben wahrendes Recht auch durch den gelehrten Richter- stand gesprochen wird °). Die Bestrebungen zur Hebung der Leistungsfähigkeit unseres Richterstandes dürfen darum nicht

Die Vorschläge kehren im wesentlichen in E. § 265 wieder. ") In der Schweiz hat sich das System der beamteten Laien- richter (besser: der nicht obligatorischen juristischen Vorbildung) er- halten, macht aber immer mehr dem vordringenden gelehrten Richter« tum Platz. Ähnlich Wachenfeld bei Aschrott S. 39. 3) Ter vorsichtig-kritische, noch unter den Nachwirkungen des Polizeistaats stehende Sinn des deutschen Volkes würde freilich die

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zurückgestellt werden *)• Die beamteten gelehrten Richter bilden darüber darf man sich keinen Täuschungen hingeben — das eigentliche Rückgrat der Schöffengerichte: „je trefflicher der Vor- sitzende Amtsrichter, umso besser die Erkenntnisse des Schöffen- gerichts", ist eine Erfahrung, die tagtäglich zu machen ist. Wenn die Kommission die wider die heutigen Strafgerichte erhobenen Klagen in dem Sinn als berechtigt anerkennt, daß die Strafkammern nicht ihren Ausgaben gewachsen sind, und darum die Erstreckung des Schöffensystems auch auf die Land- gerichte postuliert, so ist darin keine grundsätzliche Absage an die gelehrten Gerichte (z. B. Pr. I S. 315) zu erblicken. Sie sieht nur deshalb von deren Reorganisation ab, weil die Zu- ziehung der Laien* 2) als bestes Mittel zur Stärkung des Ver- trauens der Bevölkerung und zur Herstellung des innigen Kontakts mit dem Volksempsinden erkannt ist 3). Die Kommission rühmt (Pr. I S. 386) als „große Vorzüge" des Laienelementes4) deren Kenntnis der allgemeinen Lebensverhältnisse und die daraus gezogenen Erfahrungen, ihr lebendiges Rechtsgefühl und ihr unbefangenes Interesse bei der tatsächlichen Würdi- gung des Falls; als mittelbare Vorteile treten hinzu die Garantie einer gründlichen Prüfung infolge der Notwendigkeit eines umfassenden Gedankenaustauschs im Kollegium und die Erweckung des rechten Verständnisses für die Akte des Straf-

Machtfülle des englischen Richters (z. B. Weidlich a. a. O. S. 23 Note) nicht ertragen. Mit der freieren Stellung des Gerichts muß auch zugleich auf die in England mögliche Anpassung der Recht- sprechung an das jeweilige Kulturideal verzichtet werden. y.Beachtlich Adickes a. a. O. S. 6, 12; v. Liszt a. a. O. S. 56. 2) „Laie" ist hier nicht mit „Nichtjurist", sondern mit „Nicht- Beamtenrichter" identisch; denn sowohl Geschworene wie Schöffen können juristische Vorbildung haben. Wie so oft, so heißt es auch hier: äenornjnatio 6t a potiori. 3) Vgl. schon Binding, Die drei Grundfragen der Organi- sation des Strafgerichts, 1876, S. 83; besonders auch S. 22 ff. 4) Seine Bedeutung liegt in dem zeitgemäßen Streben des sich mündig fühlenden Volks zur Selbstbestimmung oder wenigstens Mit- entscheidung seiner Geschicke; vgl. Wach in der D. J.Z. 1905 S. 83.

120 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. gerichts im Volke. In der Tat liegt der Wert der gemischten Gerichtskörper im gegenseitigen Gedankenaustausch und im ver- trauensvollen Zusammenwirken beider Elemente bei der Urteils- findung. Ganz folgerichtig gelangte darum die Kommission zur Verwerfung der Schwurgerichte und zur einheit- lichen Durchführung der Schöffengerichtsverfassung. Es ver- dient höchste Anerkennung, daß sie sich trotz der Gunst der öffentlichen Meinung, die ihnen noch heute blüht *), gegen die Schwurgerichte erklärt hat* 2). Juristisch ist dies auch der einzig mögliche Standpunkt, seitdem die Illusionen der Scheidung von Tat- und Rechtsfrage oder wenigstens der Schuld- und Straffrage wie Seifenblasen vergangen sind3). In der Praxis zerfließt der die Jury umgebende Nimbus in nichts; selbst in Geschworenenkreisen macht sich gegen das Schwurgericht eine Abneigung fühlbar (Pr. I S. 410). Mit Einstimmigkeit wurden die zahlreichen schweren Mängel des kontinentalen Systems von der Kommission sestgestellt; nur eine einzige Stimme glaubte in der ersten Lesung an die Reformfähigkeit, und selbst diese verstummte in der zweiten Lesung (Pr. I S. 389 f., II S. 1):

9 Ihr haben sich 1873 und leider auch 1909 die verbündeten Regierungen gefügt. Die äußerste Linke freilich begeistert sich schon lange nicht mehr für die Geschworenen, denen der Vorwurf der „Klassenjustiz" ebenso unverblümt gemacht wird, wie den sonstigen Gerichten; ihr Ideal ist die Nichterwahl nach den Grundsätzen des Reichslagswahlrechts, die ihr die Besetzung zahlreicher Richterbänke ermöglichen würde (Parteitag 1906). Tie Schwurgerichte sollen als bloße Übergangsposten einstweilen äufrechterhalten bleiben. 2) Die Übernahme der Jury als eines formellen Beweismittels im englischen Stile kam nicht in Frage. Pr. I S. 388 fg. Be- merkenswert ist, daß Ferri, Lombroso,Garofalo und Tarde heute zu den Gegnern der Jury gehören. 9 Siehe schon Bindrng, Grundfragen S. 53 ff. Der beste und eifrigste Verteidiger der Jury, Glaser, aber schrieb: „Ist das Geschworenengericht ein an sich schlechtes und unzuverlässiges Mittel zum Austrag der einzelnen Strafsachen . . ., so wird keine Rücksicht der Politik... ihre Einführung rechtfertigen können." Ab- änderungsvorschläge z B. bei Oetker, Gerichtss. Bd. LXVIII S. 81 ff. und Weingart-Aschrott S. 769 ff.

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mit erfreulicher Klarheit und erfrischender Offenheit wird „unter Anführung vieler Einzelfälle" *) bestätigt, daß sich das Schwur-

*) Die knappe Form der Protokolle erlaubte leider nicht, diese Beispiele dem größeren Leserkreis zu unterbreiten. Dies ist um so mehr zu bedauern, als v. Liszt a. a. O. S. 15 (dazu oben S. 108 Note) „jede ernst zu nehmende Begründung" vermißt und behauptet, „eine amt- liche Kommission, die eine solche Behauptung ohne die sorgfältigste methodische Enquete aufstellt, könne den Vorwurf der Oberfläch- lichkeit nicht zurückweisen". Dabei pfeifen die Spatzen von den Dächern, daß die Staatsanwaltschaft rechtlich schwierige oder tat- sächlich verwickelte Fälle am liebsten der Jury entzieht, daß vor den Geschworenen der juristische Gesichtspunkt fast ganz zurücktritt (Symptom: die Eigenart der Plädoyers) und ihr Verdikt absolut unberechenbar ist. „Bei Gott und den Geschworenen ist alles mög- lich", lautet ein bekanntes Wort, das wegen der zahlreichen Rechts- improvisationen der Jury überall Kurswert besitzt. Jede Session bietet dafür neue Belege. Daß z. B. die Meineidsverfolgung heute dank der Jury so gut wie illusorisch ist (in einer mitteldeut- schen Großstadt kamen in einer Session bei sieben Meineidsfällen sechs Freisprüche heraus und zwar betrafen sie lauter „glatte" Sachen!) darf als notorisch gelten (Pr. I S. 428 f. bestätigt, vgl. auch v. Liszt selbst, Strafe., Aufsätze und Vorträge I S. 319). Von direkten Begnadigungsakten der Jury vermag wohl jeder Schwur- gerichtsvorsitzende zu berichten. Das Zolasche „Ich habe 4hn nicht gehabt, diesen Mut" macht auch bei uns Schule, so daß den deut- schen Geschworenen ihre Bindung an das Gesetz immer von neuem eingeschärft werden muß. Müßte das Verdikt motiviert werden, die Herrlichkeit der Jury wäre längst vorbei (z. B. begründeten die Geschworenen die Freisprechung einer Lohnabtreiberin einmal da- mit, daß derlei Dinge — in Frankreich straflos seien!). — Selbst in England bricht sich die Erkenntnis vom Unwert der (dort noch er- träglich organisierten) Jury allmählich Bahn, trotzdem sie mit dem englischen Verfassungs- und Volksleben seit langen Jahrhunderten aufs innigste verwachsen ist. Weidlich a. a. O. S. 49 berichtet: „Auch die englischen Juristen sind mit den Geschworenen, obgleich sie im Vergleich zu den unsrigen geradezu ideal arbeiten, häufig unzufrieden, hauptsächlich die Verteidiger, weil die Geschworenen nicht selten schuldig sprechen, wo der Jurist es nicht tun würde. Auch haben mir englische Juristen vielfach die Schöffengerichte als die höhere und zweckmäßigere Beteiligung des Laienelementes an- erkannt." Vgl. auch Ferri, Verbrechen als soziale Erscheinung

122 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. gericht nicht bewährt habe, daß die „Erfahrungen sehr schlechte" und „zahlreiche ... auf der Organisation selbst beruhende Fehlsprüche sowohl zu Gunsten wie auch zu Ungunsten der Angeklagten" vorgekommen seien; daß alle charakteristischen Unterschiede zwi- schen dem schwurgerichtlichen und dem Ordinarversahren sich als ebensoviele Schädlichkeiten herausgestellt haben (Pr. I S. 391) *). Unumwunden wird ausgesprochen, daß die deutschen Schwur- gerichte von Anfang an eine durch und durch politis che Errungen- schaft waren und diesen ihren Charakter nie ganz abgestreift haben. Im Anschluß an Glaser findet die Kommission ihre politische Berechtigung darin, daß man namentlich in politischen Prozessen die von der SLaatsregierung abhängigen Berufsrichter gefürchtet und in den unabhängigen, nach freier Überzeugung Recht sprechenden und an keine Beweisregeln gebundenen Laien gerechtere und weisere Richter erblickt habe (Pr. I S. 389). Ihre Mission, den Übergang zur Unabhängigkeit der Gerichte nach obenhin sowie zur freien Beweiswürdigung zu erleichtern, habe die Jury erfüllt. Das politische Bedürfnis für diese Einrich- tung sei darum entfallen. Freilich verhehlt sich die Kommission keineswegs, daß manche Kreise der Bevölkerung in der Ab- schaffung der Schwurgerichte „eine Verletzung liberaler Grund- sätze" finden würden* 2) (Pr. IS. 397), abex sie glaubt andererseits feststellen zu können, daß man der Jury „in vielen Gegenden kühl gegenüberstehe" und die „frühere Vorliebe in weiten Kreisen geschwunden sei". Mit Recht findet sie die ehemalige Popu- larität der Schwurgerichte darin, daß sie die einzig bekannte Form der „Laiengerichte" gewesen sei. Inzwischen habe man in dem Schöffengericht eine andere und bessere Art kennen ge- lernt. Man könne folgeweise darauf vertrauen, daß die (großen) Schöffengerichte auch von der großen Mehrzahl der Nichtjuristen S. 389 ff.; Weingart bei Aschrott S. 727 Notel, Thormann a. a. O. S. 91 s. (er will nur den Namen „Geschworene" beibehalten). 9 Die Ausführungen Pr. I S. 391 ff. sind in ihrer ruhigen Sachlichkeit und Unwiderleglichkeit angesichts der Wiederaufnahme der Jury in den Entwurf gerade heute wieder hochbeachtlich. 2) Hein ze. Ein deutsches Geschworenengericht 1865, meinte richtig: Tausend Pfund Nutzen wiegen noch nicht ein Lot Recht auf.

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als ein Fortschritt und willkommener Gewinn für die Rechts- pflege anerkannt werden würde *). Wer frei vom Einfluß ver- alteter Parteiprogramme oder der Tradition den Dingen auf den Grund sieht, wird in der Tat das einheitliche, in gemeinsamer Arbeit die Vorzüge des Gelehrten- und Laienrichtertums in sich vereinigende Schöffengericht dem gekünstelten, in zwei Richter- bänke gespaltenen Schwurgericht mit seinem doppelzüngigen Er- kenntnis den Vorrang einräumen. Die Erfahrungen, die bisher mit dem kleinen Schöffengericht gemacht worden sind, dürfen als überaus günstig erachtet werden2). Sie entwaffnen vor allem den beliebten, wennschon stark äußerlichen Einwurf, es werde das Laienelement durch das juristische erdrückt und drohe zur bloßen Marionette in der Hand der Berufsrichter herabzusinken3). Wenn

J) Auch der Vorbehalt des Z 6 E. G.V G. soll natürlich ent- fallen. Diese nur für Bayern, Baden, Württemberg und einige Bezirke Oldenburgs praktische, spezielle Schwurgerichtskompetenz hat — wie in der Kommission ausdrücklich festgestellt wurde — in Württemberg und zumal in Bayern „wenig befriedigende" Ergeb- nisse gezeitigt: in Württemberg habe das politische Ausnahme- gericht zu Gunsten der Presse bei Gotteslästerungen und Majestäts- beleidigungen, in Bayern auch bei sonstigen Beleidigungen versagt, so daß es die Staatsanwaltschaft wegen der Aussichtslosigkeit der Strafverfolgung vor dem Schwurgericht trotz vorliegenden öffent- lichen Interesses bei dem Privatklageweg bewenden lasse. Diese Klagen geben zu erwägen, ob nicht der Vorbehalt des tz 6 E. G.V.G. auch für den Fall der sonstigen Beibehaltung der Schwur- gerichte zu streichen sei. Einmal haben die Preßverbrechen nicht immer eine politische Färbung, sodann aber bieten die Schöffen- gerichte genügend Garantien dafür, daß der gesunde politische Takt der Laien die Knebelung oder auch nur Schikanierung der Presse verhindere. Schließlich sollte die Bemerkung der Protokolle (1 S. 431) nicht unbeachtet bleiben: „in politisch erregten Zeiten fänden zu Unrecht Angeklagte bei den gelehrten Rechten einen besseren Schutz als bei den mitten im politischen Leben stehenden Geschworenen." Ähnlich Wachen selb bei Aschrott S. 30. 2) Z. B. Pr. I S. 379 („segensreich gewirkt"), S. 387 fg. (hat sich „überall bewahrt und sich das Vertrauen der Bevölkerung in beson- derem Maß zu erwerben gewußt"), S. 447 („Vertrauen gerechtfertigt"). '4 Dieser Einwand erweist sich als überaus zugkräftig, da

124 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. der Schöffe so wenig Rückgrat besitzen sollte, daß er sein leben- diges Rechtsgefühl und seine wohlerwogene Meinung nicht zur Geltung bringt, so ist es sein eigenes Unvermögen, das ihn zur Bedeutungslosigkeit verdammt. Die Überlegenheit des Fach- manns macht sich auf allen Lebensgebieten fühlbar, aber ist deshalb auch sonst der Nichtzünftler gänzlich ausgeschaltet? Zudem hat die Kommission gesucht, durch die Bestimmung über die Reihenfolge bei der Abstimmung (die Schöffen sollen stets zuerst stimmen, Pr. II S. 19 — Entw. G.V.G. § 199) und durch die erhebliche numerische Überlegenheit der Laien im Kollegium ein gewisses Gegengewicht gegen die natürliche Präponderanz der Fachleute zu schaffen (Pr. I S. 403 f., 406 unter Berufung auf das württembergische Beispiels. 2. Dem einheitlichen Aufbau der Schöffengerichtsverfassung steht das (auch heute noch von der preußischen Regierung ge- teilte) Bedenken entgegen, ob das erforderliche Personal be- schaffbar sei. Die verbündeten Regierungen hatten diese Frage 1874 verneint, dagegen ist die Mehrheit der Kommission auf durchschnittlich der Deutsche alles, was wie Bevormundung aussieht oder woran sich dieses odiose Schlagwort heftet, lebhaft verabscheut. 0 Im Lauf der Jahre hat sich gezeigt, daß die Gesetzgebung sehr wohl beraten und nicht — wie z. B. Gneist 1874 schrieb — „auf abschüssige Bahn" geraten war, als sie sich für die Schöffen- gerichte entschied. Die bekannten spitzfindigen und ausgeklügelten Einwände, „die Mitentscheidung der Schöffen über das Strafmaß verletze die Grundsätze der Gerechtigkeit", „ihre Beteiligung an Prozeßfragen gefährde die schwer errungene Einheit und Sicherheit des Prozeßrechts", „es entfielen die Garantien des doppelten Schuld- spruchs sowie der Einheit und Verantwortlichkeit der Rechts- belehrung", find vor der Wirklichkeit in nichts zerstoben: soviel Gegensätze zur Jury, soviele Vorteile! Man versteht kaum noch, wie z. B. Gneist seine Apologie der Jury (englisch-amerikanischen Stils) schließen konnte: Das Gesetz walte in seinem Geiste und in seiner Wahrheit nur, wo sich der Laie wie der Richter einer end- gültigen Autorität der Auslegung in Gehorsam unterordne. Dieser Gesichtspunkt sei es, welcher für die Beibehaltung der Geschwo- renengerichte und gegen die Einführung der Schöffengerichte ent- scheide! Zur literarischen Situation von 1876 vgl. v. Bar in Zeit- schrift für ges. Strafrechtswissenschaft XXVI S. 228.

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Grund der vom Reichsjustizamt gegebenen Aufstellung (Pr. II S. 8) zur entgegengesetzten Auffassung gekommen *). Sie erwog, daß im Jahre 1904 nur 48402 Hauptschöffen gewählt, aber 81202 Personen zum Geschworenenamt vorgeschlagen worden sind; mit diesem letzteren Material lasse sich — sofern man die Schöffen zu zehn statt nur zu fünf Sitzungen einberufe und dem summarischen Verfahren eine größere Anwendung gäbe, auch den Amtsrichter allein in Übertretungssachen amtieren lasse — der gesamte Bedarf an Laienrichtern decken. Die Rechnung dürfte stimmen, wenn die tauglichen Elemente gleichmäßig über das ganze Reich verteilt sind. Das könnte im Osten der preußischen Monarchie vielleicht zweifelhaft sein (Aschrott a. a. O. S. 54*). 3. Wie die politische Lage heute ist, darf die Besetzung der Richterbank mit Schöffen kein Privileg der Begüterten werden. Sollen die Gerichte im ganzen Volke wurzeln, so kann auf die Mitwirkung der intelligenten und unterrichteten, im politischen wie wirtschaftlichen Kampf der Gegenwart geschulten Vertreter des vierten Standes keinesfalls verzichtet werden. Anderenfalls würde ein großer Prozentsatz der Bevölkerung der neuen Organi- sation mit einem zwar unberechtigten, aber nichtsdestoweniger sehr schmerzlich zu bedauernden Vorurteil gegenübertreten. Die Erfahrungen, die man bisher bei der Zuziehung der Arbeiter- schaft zur Rechtsprechung in den Schiedsgerichten sammeln konnte, sind ermunternd und vielversprechend. Freilich, eine Beteiligung der ökonomisch weniger gut gestellten Kreise in größerem Umfang wird sich nur ermöglichen lassen, wenn den Laienrichtern für ihre Tätigkeit vom Staat eine angemessene Entschädigung gewährt wird. Leider hat die Kommission diese Frage offen gelassen (Pr. II S. 3), sie beschränkt sich auf den Hinweis, daß der „rein ehrenamtliche Charakter" des Schösfendienstes dadurch verwischt werde. Damit verlegte sie sich zugleich den Weg zur Beant- wortung der Frage, ob sich empfehle, die Ständigkeit der Schöffen- gerichte so herzustellen, daß dieselben Schöffen während eines längeren Zeitraums an allen Sitzungen teilnähmen (Pr.I S.376).

st Noch zweifelnd Pr. I S. 398 f.

126 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. Eine Reihe von Stimmen erhob sich für eine umfassende Heran- ziehung der einzelnen Schössen, aber man erklärte schließlich alle Vorschläge zurStändigkeit des Schöffenamts für undurchführ- bar, weil sonst auf die Anteilnahme minder bemittelter Kreise verzichtet werden müßte. Mit der Gewährung von Entschädigungen wird dieser Grund gegenstandslos! Die Kommission begnügte sich schließlich mit der Erhöhung der Sitzungstage auf zehn — nicht ohne daß sich eine gewisse Opposition geregt hättet, die sich auf die in möglichst hohem Grade erwünschte Unbefangen- heit (im Sinne des Mangels an juristischer Übung) und auf eine wahrnehmbare Verdrossenheit der durch die Selbstverwaltung sonst schon genügend behelligten Bevölkerung berief. Wenn über eine dauernde Verwendung der Schöffen im Gerichtsdienst debattiert wurde, so geschah es natürlich nicht mit der Tendenz, die Schöffen auch zu den Entscheidungen des Gerichts außer- halb der Hauptverhandlung zuzuziehen (Pr. II S. 1); denn im Vorverfahren würden die Laien wesentlich nur eine Statisten- rolle spielen und eine in Eilsachen unerträgliche Verschleppung bedingen. In der Hauptverhandlung allerdings, wo die Würfel über das Geschick des Angeklagten fallen, müssen die Schöffen als Richter zu ganzem Recht amtieren. Mit Fug hat die Kommission darum den Gedanken, die Schöffen bei der Strafzu- messung auszuschließen, a limine zurückgewiesen (Pr. II S.399f.)2). Nur die Entscheidung über Ablehnung oder Ausschließung von Gerichtspersonen glaubte sie (Pr. II S. 19, nach an- fänglichem Schwanken, Pr. I S. 400 f., leider vorbildlich für ß 21 Abs. 3 des E.) den Berufsrichtern allein Vorbehalten zu müssen. Mag es sich hierbei auch nur um einen bloß formell in die Hauptverhandlung fallenden Gerichtsakt handeln, so be- deutet es doch nicht öde Gleichmacherei, wenn man den Bruch mit dem Prinzip der geschlossenen Richterbank beklagt. Ter einzig beachtliche, dazu nur für die Ablehnung re. eines Schöffen 9 § 1188 des Entw. zum G.B.G. beläßt es bei den bis herigen fünf Sitzungstagen. 9 Bekanntlich hatte sich v. Schwarze zu dieser Zionzession drängen lassen.

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verwertbare Grund der Kommission, die Herbeiholung eines Ersatzschöffen für den abgelehnten Schöffen erfordere einen un- nötigen Zeitaufwand, kann nicht durchschlagen, da ja die Hilss- schöffen erfahrungsgemäß alsbald zur Stelle sind, und, sofern die Ablehnung oder Ausschließung berechtigt ist, sofort tätig werden können. 4. Mit der Akzeptierung des Schöffensystems konnte die Kom- mission die geltende prinziplose, auf einem Kompromiß be- ruhende') Gerichtsverfassung widerspruchslos nach einem ein- heitlichen Typus reformieren. Im Gegensatz zur Jury gewährt das Schöffensystem zugleich den weiteren Vorteil, daß die von vielen Seiten begehrte Berufungsinstanz geschlossen durchgeführt werden kann. Endlich gestattet es, auch die zweite Instanz mit Laien zu beschicken. Nur für die Revisionshöfe, denen aus- schließlich Rechtsfragen vorliegen, empfiehlt sich das reine Fach- gericht. Innerhalb der Kommission gab es denn auch lediglich über die Besetzung der Berufungskammern mit Laien Differenzen (Pr. I S. 466 f.): die Mehrheit betonte mit Recht, daß wenn einmal die Mitwirkung der Laien im allgemeinen als Vorteil für die Rechtspflege gilt, auch das mit der Tat- und Straf- frage befaßte Berufungsgericht — will es nicht als das schlechter besetzte erscheinen — des Laienelementes nicht entraten tarnt* 2). 5. Im einzelnen schlägt die Kommission folgende (erken- nende) Gerichtskörper vor: 1. den Amtsrichter als Einzelrichter, 2. das kleine Schöffengericht (Amtsrichter und zwei Schöffen),

') Die Regierung hatte unter dem Druck der Tagesmeinung und des sie verfechtenden Liberalismus das in besonderer Denkschrift vertretene Schöffensystem dem Schwurgericht geopfert. 2) Der Entw. zum G.V.G. (§8 77, 99') hat leider diese Kon- sequenz nicht gezogen. Aber schon jetzt erhebt sich die Klage, daß der formal-juristische Besen der zweiten Instanz das durch Zu- ziehung der Schöffen gewonnene Gute wieder wegfege und daß die Laienbeteiligung im praktischen Ergebnisse wieder ausgeschaltet werde.

> beim ^Amtsgericht,

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Die Protokolle der Strasprozeßkommission.

3. das mittlere Schöffengericht (drei Land-> richterund vier Schöffen) — zugleich kleines Berufungsgericht für die Urteile des kleinen Schöffengerichts und des Amtsrichters, soweit es sich nicht um Übertretungen handelt —, 3 a. das mittlere, schwächer besetzte Schöffen- gericht (ein Landrichter und zwei Schöffen) als Berufungsgericht für die Übertretungs- urteile des Amtsrichters, 4. das große Schöffengericht (drei Landrichter und 6 Schöffen) — zugleich mittleres Be- rufungsgericht —, 5. das große Berufungsgericht (drei Land- richter und 8 Schöffen),

beim Landgericht,

6. das Oberlandesgericht, s als Revisions- und Beschwerde- 7. das Reichsgericht, / gerichte,

8. der zweite Senat des Reichsgerichts als Erstinstanz *). Die Schöffen fehlen nur zu 1 und 6—8; ihr Fehlen bei 1 und 8 erscheint als Durchbrechung des Prinzips, geboten durch praktische Erwägungen. Im übrigen ist der leitende Ge-

*) Das Merkmal des Unfertigen, noch Unausgereiften wird — wenn der Entwurf in seiner jetzigen Form Gesetz werden sollte — auch wieder der künftigen Gerichtsorganisation anhaften. Der Ent- wurf sieht vor: als Erstinstanzgerichte: 1. den Amtsrichter als Einzelrichter, 2. das kleine Schöffengericht, 3. das mittlere Schöffengericht (- „Strafkammer"), besetzt mit zwei Landrichtern und drei Schöffen, 4. das Schwurgericht, 5. das Reichsgericht, zweiter und dritter Senat. B. als Berufungsgerichte: 6. die mit drei Richtern besetzte Strafkammer (für die amtsgerichtlichen Urteile-, 7. den mit fünf Richtern besetzten Berufungssenat (für die Strafkammerurteile).

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danke getreulich festgehalten und folgerichtig durchgeführt. Die vier (oder — wenn man will — fünf) verschiedenen Schöffengerichte, deren drei (vier) beim Landgericht gebildet werden sollen, kom- plizieren freilich die Gerichtsorganisation erheblich. Die Kom- mission hat geglaubt, am Schema der Dreiteilung *) der Erst- instanzen (abgesehen von Nr. 1 und 8) und mithin auch der Berufungskörper festhalten zu müssen. Dabei war ausschlag- gebend, daß das landgerichtliche Schöffengericht unmöglich voll- wertigen Ersatz zugleich für das Schwurgericht und das kleine Berufungsgericht bilden könne (Pr. II S. 11, I S. 402). Aber könnte der beim Landgericht sowieso einzurichtende Berufungs- körper nicht alle Berufungen gleichmäßig erledigen, gleichviel ob sie vom Amts- oder Landgericht kommen? Man hätte ja auf eine bald stärkere, bald schwächere Besetzung — wie sie früher schon das württembergische Recht kannte und wie sie zu 3 a vorgeschlagen wird — je nach der Schwere des Falls zu- kommen können? Bei der Zweiteilung wären so unförmliche und schwerfällige Besetzungen, wie beim großen Schöffengericht (neun Richter) oder gar beim großen Berufungsgericht (elf Richter) vermieden worden. Die Grundsätze der ungeraden Zahl, der numerischen Überlegenheit der Schöffen und der umgekehrten Pyramide, hat die Kommission in eine wahre Zahlenwut hineingehetzt, obschon sich Pr. I S. 404 selbst der Hinweis dar- auf findet, daß die Großzahl der Richter nicht immer eine Ge- währ der besseren Rechtsprechung bildet, vielmehr das Verant- wortlichkeitsgefühl des Einzelnen abzuschwächen geeignet ist, und daß die Überzahl der Schöffen mißlich wirken kann (Pr. I S. 408). Jedenfalls darf nicht verkannt werden, daß die Vor- züge des besonders für die höhere Instanz geeigneten Kollegial- systems (die allseitige Beleuchtung des Falls vermöge der Ver- schiedenheit des Temperaments, der Erfahrung und Auffassung; der dadurch verbürgte Ausschluß von Willkür oder Voreinge- nommenheit, die Autorität des Kollektivwillens) sich mit der Zahl der Beisitzer nicht beliebig steigern lassen. Im Gegenteil () Dagegen z. B. Wachenfeld bei Aschrott S. 44 ff., dafür Graf Dohna eod. S. 126 ff. Der Gericht^saal. LXXIII. Vaud.

130 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. verliert das Kollegium in demselben Verhältnis, wie es an Um- fang über eine leicht erreichte Grenze hinaus gewinnt, an Taug- lichkeit — zumal wenn Schöffen, denen das Wort nicht zur Verfügung steht und die in größerem Kreis leicht befangen werden, beteiligt sind st. III. Die Zuständigkeit verteilt sich nach den Kommis- sionsvorschlägen so: 1. Der Amtsrichter (als Einzelrichter) soll die Über- tretungsfälle * 2) erledigen (Pr. II S. 9 f.) und im abgekürzten Verfahren (St.P.O. § 211 = § 410 Abs. 2) urteilen (Pr. I S. 204 ff., II S. 243 ff.). Dagegen wurde die Frage verneint, ob er im Falle des Geständnisses auch für alle Vergehen zu- ständig sein solle (Pr. II S. 2 f., I S. 379 ff.), wobei die Kom- mission sich mit sehr treffenden Gründen gegen die prozessuale Sonderbewertung des Geständnisses aussprach (Pr. I S. 380). a) Mit dem abgekürzten Verfahren, das vorgeschlagen wird, hat es folgende Bewandtnis: § 211 Abs. 1 St.P.O. ist dermalen völlig unpraktisch, da die Zulässigkeitserfordernisse zu eng gefaßt sind. Und doch liegt ein wirkliches Bedürfnis für einen summarischen Prozeß (analog dem englischen oder fran- zösischen) bei einfach liegenden, liquiden Strafsachen vor, deren Verzögerung nur schädlich wirken kann. Die Achtung vor dem Strafgesetz erhöht sich durch schnelles Zufassen, und das durch die Tat erschütterte Rechtsgefühl wird wieder gekräftigt; die Zeugen machen ihre Bekundungen unter dem frischen Eindruck ihrer Erlebnisse, die langwierige Untersuchungshaft wird dem Angeklagten erspart und die entbehrlichen Umständlichkeiten des ordentlichen Verfahrens werden mit dem Vorteile minderer Kostspieligkeit und geringeren Schreibwerks vermieden. Im ab- gekürzten Verfahren werden freilich allerlei im Interesse des Angeklagten wirksame Schutzbestimmungen preisgegeben, infolge- -dessen fehlte es auch in der Kommission nicht an grundsätzlichen *) Vgl. auch Adickes a. a. O. S. 113, 115. 2) Entw. zum G.V.G. 8 233 stellt den Übertretungen die nur mit Haft oder Geld bis 300 Mark bedrohten Vergehen, sowie § 146 a R.G O. gleich.

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Gegnern jeder Summarietät. Doch müssen solche Bedenken zurückstehen, wenn als Leitsatz aufgestellt und redlich festgehalten wird, daß die Beschleunigung nicht auf Kosten der materiellen Wahrheit erkauft werden darf. Das abgekürzte Verfahren will die Kommission zulassen (Pr. I S. 204 ff., II S. 243 ff.): 1. bei allen Übertretungen (ohne weitere Voraussetzungen), 2. bei Vergehen а) wenn der Beschuldigte auf frischer Tat betroffen und vorläufig festgenommen wurde (nach französischem Vorbild); d) wenn er sich zur Aburteilung freiwillig stellte (opp.: bloßes Erscheinen auf Ladung); e) wenn er die ihm zur Last gelegte Tat zugesteht; б) wenn er die Einleitung des abgekürzten Verfahrens beantragt; o) wenn das Vergehen auf einem deutschen Schiff im Aus- land oder auf offener See begangen ist und der Beschuldigte einem nach § 10 St.P.O. zuständigen Gericht zugeführt wird'). Das Verfahren soll von der Staatsanwaltschaft durch Zu- führung des Beschuldigten mit dem Antrag auf alsbaldige Aburteilung (ohne Einreichung einer Anklageschrift ^ E. 8 408) eingeleitet werden. Wenn er die gesetzlichen Voraussetzungen für gegeben erachtet, soll der Amtsrichter sofort oder spätestens am zweiten Tag nach der Vorführung zur Hauptverhandlung schreiten und dabei über die Verhaftung entscheiden. In der Hauptverhandlung wird dem Angeklagten der wesentliche In- halt der Anklage vor der Vernehmung zur Sache mitgeteilt und ins Sitzungsprotokoll ausgenommen (= E. § 411). Die Ladung der Zeugen kann auch durch die staatsanwaltschaft- lichen oder polizeilichen Beamten erfolgen (= E. 410 Abs. 4). Auf Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte darf nicht er- kannt werden (= E. § 413 Abs. 1). Erweist sich die Sache 0 Der Entwurf sieht sein „schleuniges Verfahren" nur für die Tatbestände amtsgerichtlicher Zuständigkeit vor und stellt elektiv als Voraussetzungen der Prozedur fauch für Übertretungen) die zu 2 a, c—e aufgeführten auf -E. §§ 408, 419 fg.); doch ist c etwas modifiziert.

132 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. nicht als spruchreif, so soll der Amtsrichter die Verhandlung auf höchstens eine Woche vertagen können (3 Tage im E. § 414). Ist die Spruchreife auch dann noch nicht erreicht, so soll die Sache der Staatsanwaltschaft zur weiteren Verfügung überlassen werden (Bruch mit § 154 St.P.O., abweichend E. §§ 414 fg.). Mit dem sachlichen Umfang, der dem abgekürzten Ver- fahren eingeräumt ist, wird man sich vielleicht befreunden können: die Reichsgerichtssachen schieden wegen ihrer Wichtigkeit von selbst aus; dadurch, daß die Kommission auch die Verbrechen dem Einzelrichter entzog, vermied sie, daß er auf Zuchthaus hätte erkennen können. Daß auch die Entziehung der Ehren- rechte nur durch das Kollegium erfolgen darf, wird allgemein Billigung finden. Nach dem jetzigen Vorschlag darf der Einzel- richter bis auf 15 Jahre Gefängnis (Realkonkurrenz) erkennen: das ist offenbar eine zu große Macht. Es dürfte geraten sein, das ihm mögliche Maximum zu begrenzen oder — wie E. § 408 — es bei den Tatbeständen amtsgerichtlicher Kompetenz bewenden zu lassen. Weniger einverstanden wird man mit den beson- deren Prozeßvoraussetzungen sein: der Eingriff in die Verteidi- gung des Angeklagten, der sich bei der Kürze der Fristen kaum ge- nug wappnen kann, ist viel zu groß, als daß man ein solches Sum- marverfahren ohne Geständnis und ohne Zustimmung, zumal auch noch eine Verschlechterung der Berufungsinstanz hinzu- treten soll, zulassen dürfte (unten S. 147). Die Voraussetzungen 2 c und d müßten daher mit 1 und 2 a, b oder e gehäuft werden. Die Ausgestaltung des Verfahrens selbst ist sachgemäß. In der Kommission machten sich Meinungsverschiedenheiten nur in der Richtung bemerklich, ob von einer ausführlichen schrift- lichen Begründung Abstand genommen werden könne. Mit aller Entschiedenheit wies die Mehrheit eine solche Verein- fachung, die nur auf Kosten der Gründlichkeit ginge, zurück und betonte, daß gerade für das Summarverfahren die Not- wendigkeit eingehender schriftlicher Motivierung und unverkürzter Berufung bestehe (Pr. II S. 218). Die Formen, welche die Bagatelljudikatur z. B. in der Schweiz angenommen hat, lassen diese Stellungnahme als wohlbegründet erscheinen.

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Da ausschließlich der Amtsrichter im abgekürzten Verfahren tätig wird, gedeihen an ihn selbst solche Vergehen, deren Ab- urteilung im allgemeinen dem mittleren Schöffengericht zu- gewiesen ist. Diese Kompetenzverschiebung war durch das Interesse der Beschleunigung geboten: der Amtsrichter ist leichter zugänglich als der Landrichter und kennt die Verhält- nisse seines Bezirks genauer. Immerhin ist jeder derartige Bruch mit einer wohldurchdachten Zuständigkeitsordnung zwei- schneidig. Die Minderheit der Kommission konnte darum mit dem beachtlichen Einwand opponieren, daß die Amtsanwaltschaft nicht überall zur Bewältigung wichtigerer Sachen befähigt sei und daß — z. B. in Bayern — der Amtsrichter weniger Er- fahrungen als der Landrichter besitze. Der weiteren Schwierig- keit der Überleitung ins ordentliche Verfahren entzog sich die Kommission durch Aufgabe des in 8 154 St.P.O. aufgestellen Prinzips. b) Ob das Einzelrichtertum auch für die im Ordinar- versahren zu behandelnden Übertretungen angebracht ist, war seltsamerweise in der Kommission streitig *). In der ersten Lesung wurde die ausschließliche Zuständigkeit des Amtsrichters in Übertretungssachen nur für den Fall angenommen, daß das Schöffenmaterial knapp werde und eingespart werden müsse (Pr. I S. 382). Erst in zweiter Lesung entschied sich die Mehr- heit für die endgültige Erweiterung der amtsrichterlichen Kom- petenz. Dieser Beschluß war eigentlich nur eine Weiterentwick- lung der im abgekürzten Verfahren waltenden Gedanken. o) Endlich ist dem Amtsrichter ein weiterer Wirkungskreis noch dadurch zugedacht, daß in Zukunft selbst Fälle landgericht- licher Zuständigkeit im Strafbefehlsverfahren erledigt werden sollen (Pr. I S. 314 ff.; II S. 251 ff. = § 421 Abs. 1). 2. Die Lebensfähigkeit des kleinen Schöffengerichts, das einen Teil seiner heutigen Prozesse an den Einzelrichter ]) „Tie Alleinentscheidung des Einzelrichters bei Übertretungen ist eine sachlich so gerechtfertigte, daß sie die Grundregel aller größeren Rechtsbildungen Europas darstellt". Gneist, Vier Fragen re., S. 173. Dagegen neuerdings Wachenfeld a. a. O. S. 40 f.

134 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. abgibt, soll dadurch gewahrt werden, daß die Zuständigkeit des (die Strafkammer ersetzenden) mittleren Schöffengerichts zu seinen Gunsten beschnitten wird. Nicht nur, daß die ihm nach §§ 27 Ziff. 2, 74 G.V.G. bisher vorenthaltenen Vergehens, sowie die auf Antrag (8c. von der Staatsanwaltschaft) verfolgten Körperverletzungen zugewiesen werden und in § 27 Ziff. 4—7 die Wertgrenze auf 150 M. hinaufgerückt wird, es werden ihm die Vergehen nach §§ 123 Abs. 3, 241, 286* 2, 290, 291, 298 St.G.B.2) neu hinzugefügt. Indirekt ergibt sich noch eine weitere Vermehrung der Kompetenz durch die vorgeschlagene Erstreckung der Privatklage auf 88 223 verb. 232, 230 Abs. 2 verb. 232, 223 a St.G.B. Endlich sollen überweisungsfähig werden alle Vergehen, die mit Geldstrafe von höchstens 1500 M. neben Haft bedroht sind, sowie speziell die Tatbestände der 88 180, 184, 223 Und 230 Abs. 2 verb. 232, 286 * und 289, 309 und 316 (je sofern nicht der Tod eines Menschen verur- sacht ist), 318, 318a, 128, 271, 296a, 301, 331, 347, 240, 333, schließlich sogar die Verbrechen des Rückfallsdiebstahls und -betrugs (88 244, 264), und zwar soll die Delegation dann statthast sein, wenn keine höhere Strafe als Gefängnis von höchstens 6 Monaten oder Geldstrafe von höchstens 1500 Mark allein oder neben Haft oder in Verbindung mit einander oder in Verbindung mit Einziehung sowie keine höhere Buße als 1500 Mark zu erwarten ift3). *) Das Landgericht hört ja auf, ein gelehrtes Gerill t zu sein! Dem Kommissionsvorschlag folgt Entw. zum G V.G. 8 23*. 2) Die lex Hagemann führt die Parallele des § 93 Abs. 3 Seem.-Ordn. auch hier durch. 3) Das Verfahren bei der Überweisung soll dahin geändert werden (Pr. I S. 186 ff., 425 ff.; 436 ff.; 11 S. 25, 27): n)' Die Staatsanwaltschaft klagt dir - kl beim Anusmncht (Entro. zum GV.G. 8 232). b) Der Amtsrichter darf die Terminsbcsnmmuug abwhnen wegen Unzuständigkeit, Unzulässigkeit der Strafverfolgung, mangelnden Strafgesetzes (8 173 Abs. 1 St.P.O.) sowie mangelnden ' 9^2,4:': Doch darf die Ablehnung wegen Unzuständigkeit nicht bl-, l: des ha 4. erfolgen, weil eine höhere Strafe oder Buße als die ftn Über Weisung maßgebende in Aussicht stehe.

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Ein Teil dieser Vorschläge ist bekanntlich durch die lex Hagemann vom 5. Juli 1905 geltendes Recht geworden (dazu Entw. G.V.G. Z 232). Wie bei allen Zuständigkeitsfragen mag man über die Einzelheiten streiten; es kommt da zu viel auf das individuelle Ermessen an. Aber es ist doch die prin- zipielle Frage aufzuwerfen, ob sich die Kommission nicht zu sehr in die unfruchtbare Kasuistik verloren hat. Allerdings erschwert der gegenwärtige Stand des materiellen Rechts eine einheit- liche Zusammenfassung der minder schweren Vergehen über Gebühr. Hervorhebung verdient, daß das kleine Schöffengericht zum ersten Male mit der Aburteilung einzelner Verbrechen be- dacht wird. Die Mehrheit der Kommission ließ sich mit Recht durch den Einwand, das System der ganzen Gerichtsverfassung werde damit aufgegeben (Pr. I S. 426), nicht beirren: es gibt unter den im Rückfall begangenen Verbrechen eine Unmenge von Fällen, die objektiv und subjektiv so überaus leicht liegen, daß die Strafminima des St.G.B. gar oft als viel zu hoch gegriffen empfunden werden. 3. Das mittlere Schöffengericht ist als Rechtsnach- folger der Strafkammer gedacht (Pr. I S. 438 f., II S. 27), doch soll seine Kompetenz eine doppelte Einschränkung erfahren: nach unten durch die Zuständigkeitserweiterung des kleinen Schöffengerichts und nach oben durch die Streichung des § 73 Ziff. 3 G.V.G./) so daß es künftighin (die Aufgabe der Schwurgerichte vorausgesetzt) keinen Unterschied begründen soll, ob die Täter das 18. Jahr überschritten haben oder nicht. 4. Das große Schöffengericht soll die Stelle des heutigen

c) Falls eine Zuchthausstrafe verwirkt erscheint, hat das kleine Schöffengericht die Sache an das mittlere zu weisen. ä) Stellt sich heraus, daß ein anderes als das bei der Über- weisung vorausgesetzte Strafgesetz zutrifft, so darf die Unzuständig- keit nicht ausgesprochen werden, wenn auch bei dem zutreffenden Strafgesetz die Überweisung zulässig bleibt und nicht aus anderen Gründen die Aussetzung der Verhandlung geboten ist. v) Der Entw. zum G.V.G. erhält natürlich diese Bestimmung aufrecht (8 73 Ziff. 9).

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Die Protokolle der Strafprozeßkommission.

Schwurgerichts ausfüllen; es amtiert mithin im Umfang des bisherigen § 80 G.V.G. mit Einschluß der jugendlichen Täter. 5. Eine bloße Folge der Beschlüsse über die Erstinstanzver- teilung ist die Änderung der Oberlandesgerichtszuständig- keit dahin*), daß sie umfassen soll die Revision wider die Ur- teile der kleinen Schäffenberufungs- und der mittleren Schöffen- gerichte in der Berufungsinstanz, die Revision wider Urteile der großen Schöffengerichte in der Berufungsinstanz und der großen Schöffenberufungsgerichte, sofern sie ausschließlich auf die Verletzung einer in den Landesgesetzen enthaltenen Rechts- norm gestützt wird; endlich die Beschwerde gegen Erstinstanz- entscheidungen, sofern nicht die Zuständigkeit der richterlichen Mitglieder eines Schöffengerichts begründet ist, und gegen Ent- scheidungen der letzteren in der Beschwerde- oder Berufungs- instanz (Pr. I S. 495 f., II S. 35 ff.). Es ist vorauszusehen, daß damit der beim O.L.G. gebildete Strafsenat in der Regel noch nicht voll beschäftigt ist. Willkommen wird daher der Arbeitszuwachs sein, den die Kommission durch die Über- weisungsfähigkeit gewisser ans Reichsgericht gelangter Revi- sionen in Aussicht nimmt (— Entw. z. G.V.G. § 1361). Es wurde erwogen, daß § 123 Z. 3 G.V.G. zu eng gefaßt sei und ihmzufolge auch alle die Revisionen, wo die Verletzung des Landesstrafrechts den eigentlichen Kern der Rechtsfrage bildet, die auf reichsrechtliche Satzungen dagegen sich stützenden Rügen nur untergeordnete Bedeutung haben, den durch ihre tiefere Kenntnis des Landesrechts besser geeigneten Oberlandes- gerichten entzogen werden; daß es sogar der Revident ganz in der Hand hat, durch Beifügung einer verfehlten reichsrechtlichen Rüge das Reichsgericht an Stelle des sonst berufenen Ober- landesgerichts zuständig zu machen und so im Falle einer- widersprechenden Auffassung sich das Gericht auszuwählen, das die ihm genehmere Meinung vertritt. Demzufolge entschloß sich die Kommission einmütig dazu, auch die Revisionen, wo „wesentlich" die Verletzung von Landesrecht in Frage steht, den

') Entw. zum G.V.G. § 123.

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Oberlandesgerichten zuzuführen. Was freilich das elastische „wesentlich" besagen soll, entzieht sich der näheren Feststellung. Die Kommission sah von unfruchtbaren Aufzählungen oder der angeregten Beschränkung auf Blankettgesetze ab und half sich dadurch, daß sie das Reichsgericht von Fall zu Fall darüber be- finden läßt, ob das partikulare Oberstgericht wegen des über- wiegenden Landesrechts judizieren soll'). Zwar ist bei einer solchen Ordnung die Möglichkeit eines Mißbrauchs zu Ent- lastungszwecken gegeben, auch das Reichsgericht mit der Vor- prüfung beschwert, aber man darf das Vertrauen haben, daß es über die Rechtseinheit streng wachen werde und anderseits ist ihm wenigstens das mühsame „völlige Einarbeiten in ein den Mitgliedern wenig bekanntes, umfängliches und verwickeltes Gesetzgebungsmaterial" erspart, sowie der stets bedauerliche Widerspruch der Revisionshöfe bei der Auslegung des Landes- rechts in der Hauptsache verhütet. Eine letzte Änderung im Revisionswesen sieht die Kommission noch dadurch vor, daß sie die Beseitigung des § 380 St.P.O., „ eines der erheblichsten Mißgriffe, welche die St.P.O. aufweist" anheimgibt. Indem die Prozeßverstöße (abgesehen von 8 398 St.P.O.) der Überprüfung der Oberlandesgerichte entrückt wurden, wurden die offenbarsten Gesetzwidrigkeiten im Verfahren prä- miert; zugleich begab man sich der Möglichkeit, nicht nur das partikularrechtliche, sondern auch das gesamte amtsgerichtliche2) und Berufungsverfahren — wenigstens in den Oberlandes- gerichtsbezirken — einheitlich zu gestalten. Hier schafft der Vorschlag der Kommission die längst ersehnte, durchgreifende Abhilfe. Der von einem Mitglied gegebenen Anregung, außer der Verletzung des 8 398 nur noch die unzulässige Beschrän- kung der Verteidigung revisibel zu machen (so daß nach wie vor z. B. die verfehlte Einstellung oder Verwerfung der Berufung unangreifbar geblieben wäre), gab man keine Folge. Man ') Auch wenn sich das Oberlandesgericht schon für unzuständig erklärt haben sollte (Abweichung vom jetzigen § 3882 St.P.O.). -) Z. B. das Verfahren in Privatklag-, Strafbefehls- und Strafverfügungssachen.

138 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. war dazu entschlossen, ganze Arbeit zu tun (Pr. I S. 501, II S. 151). 6. Für das Reichsgericht bringen die Protokolle — abgesehen von der zu 5 erwähnten Überweisungsbefugnis — die Neuerung, daß an Stelle des kombinierten 2. und 3. Straf- senats nur noch der 2. Senat über den Hoch- und Landes- verrat wider Kaiser und Reich spricht. Gerechtfertigt wird diese Änderung mit der „Schwerfälligkeit" des 16gliedrigen Kollegiums, die sich besonders beim Strafausmaß und nach- träglichen Kostenerinnerungen fühlbar gemacht habe. Warum hat sich dann aber die Kommission auf so plumpe und um- ständliche Gerichtskörper wie die großen Schöffengerichte und deren Berufungsinstanz eingelassen? Auffällig ist, daß in der Kommission nicht die Tendenz zu verspüren ist, das Reichsgericht dem u. a. vom Staatssekretär des Reichsjustizamtes vielgerühmten französischen Kassationshof anzunähern. Allerdings wird schon die allgemeine Einführung der Berufung hindern, daß der oberste Gerichtshof wie bisher mit Revisionen überschüttet wird, und den weiteren Erfolg haben, daß er mehr mit spezifisch juristischen Fragen besaßt wird. Aber der durch Adickes propagierte (in seiner ganzen Schärfe freilich nicht zu verwirklichende) Gedanke, das Reichs- gericht weniger den Interessen der Rechtssuchenden im einzelnen Fall als der Rechtseinheit und der Pflege des abstrakten Rechts dienstbar zu machen, tritt nirgends hervor. Daher hat man auch das Problem, das Reichsgericht analog dem § 29 Fr.G.Ges. und § 79 G.O. zur Superinstanz der Oberlandesgerichte bei Differenzen in der Auslegung des abstrakten Rechtssatzes zu erheben, nur gestreift. Und doch wäre die Durcharbeitung dieser fruchtbaren Idee eine höchst dankenswerte Vorarbeit des künftigen Rechts gewesen! 7. Der Entwurf zur G.V.G.-Novelle hat das Schwur- gericht aus politischen Gründen unverändert beibehalten, trotzdem die Motive S. 143 f. dessen Mangelhaftigkeit zugestehen. Infolge- dessen gewinnen die Eventualvorschläge der Kommission zur Geschästsverteilung besondere Bedeutung. Sie gehen dahin.

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der Jury die Verbrechen des Meineids (ZA 153—155 St.G.B.), der Unzucht nach Z 176 Z. 1 und 2 St.G.B., der Urkunden- fälschung nach ZA 268 Z. 2, 272, 273 St.G.B., der Amtsver- brechen nach Aß 349, 351 St.G.B., des Bankrotts nach §§ 239, 242 K.O. und die Verbrechen nach Aß II und 12 Abs. 2 des R.Ges. vom 5. Juli 1896 zu nehmen, dagegen fanden die Ver- suche, auch die Tatbestände nach ZA 118, 115*, 116*, 122*, 125*, 169 St.G.B. den mittleren Schöffengerichten vorzube- halten, keine Mehrheit. Für die erstgenannte Gruppe rechtlich schwieriger und tatbestandlich meist sehr verwickelter Verbrechen eignen sich die Geschworenen in der Tat sehr wenig, so daß das Kommissionsvotum kaum ernsthaft bekämpft werden kann. Auch der Entwurf zum G.V.G. § 73 hat sich ihm angeschloffen, bis auf die Verbrechen des Meineids Und der Unzucht nach § 176 Ziff. 1 u. 2 St.G.B. Schon diese Ausnahmen sind bedauerlich ge- nug — um so mehr als die Gründe, mit denen sich die Kom- mission gegen die Belastung der Meineidssachen bei der Jury entschied (Pr. I, S 429 f.), völlig durchschlagend sind'). Sie bilden eine große Anklage wider die ganze Einrichtung! Nicht minder freimütig sind die Darlegungen Pr. I S.433: das Schwur- gericht tauge zur Aburteilung der Konkursverbrechen um so weniger, als es den Angeklagten nicht selten voreingenommen entgegenträte, kaufmännische Bankerotteure würden oft zu streng, kleine Gewerbetreibende mit oft ungerechtfertigter Milde beurteilt. IV. Besondere Schwierigkeiten bot die Organisation der für die Erstinstanzgerichte (mit Ausnahme des Reichsgerichts) zu bildenden B erufungs geeichte (Pr. I S. 460 ff.). Im Deutschen Reich und ähnlich auch anderwärts (wie z. B. in Frankreich, Belgien, Ungarn», sind die Rechtsmittel herkömmlich devolutiv. Die dem Rechtsmittelsystem zu Grunde liegende Idee, die Sache zur Nachprüfung an den erfahreneren, in der Wertung des Volks höher gestellten Richter zu bringen, sowie das Interesse '■) Agl. auch oben S. 121 Note 1. Gegen die Verhandlung der sogen. Sittlichkeilsverbrechen vor den Geschworenen spricht, daß die dringend gebotene Schonung der Opfer nur vor einem nicht zu umfangreichen Gerichte durchführbar ist.

140 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. an der einheitlichen Rechtsprechung läßt die Berufung an ein Gericht höheren Ranges leiten. Die Zuweisung der Berufung wider die Urteile des Amtsrichters oder kleinen Schöffengerichts an einen landgerichtlichen Spruchkörper vollzieht sich ohne An- stände (Pr. II S. 4 f.), dagegen ging die Kommission für die Be- rufung wider die Landgerichtserkenntnisse von dem Grundsatz der Devolution ab. Es darf nicht verkannt werden — und die bisherigen legislativen Verhandlungen haben es vielfach bestätigt, daß die zu überwindenden Komplikationen gar- zahlreich sind und daß man sich vor allem hüten muß, das Ge- wicht der rein organisatorischen, für das Oberlandesgericht als Sitz der mittleren und großen Schöffengerichte sprechenden Gründe zu überschätzen. Die Minderheit, die einseitig die „sonstigen Einrichtungen der Rechtsmittel" akzentuierte, konnte auf die Gefahr der — sozusagen — Inzucht, auf die Bedenken der Kollegialität und der Besetzung zwerghafter Landgerichte verweisen (Pr. IS. 460 s., 463 f.). Die sie überstimmende Mehrheit stellte diese Argumente zu Gunsten des prinzipiellen Aufbaus unseres mündlichen Verfahrens zurück: die Berufung könne nur bei unbeschränkter Unmittelbarkeit gedeihen, diese aber sei nur bei Gerichtssprengeln mittleren Umfangs wegen der Kost- spieligkeit und Belästigung der Beteiligten möglich. „Eine Berufungsinstanz, die für die Wahrheitsermittelung nicht mindestens die gleichen Garantien besitze wie die erste Instanz, habe überhaupt keinen Wert. Der Berufungsrichter könne nur dann ein besser informierter Richter sein, wenn auch er den Sachverhalt auf Grund einer völlig unbeschränkten, durch etwa beigebrachtes neues Beweismaterial noch vervollständigten mündlichen Verhandlung feststelle. Eine solche Wiederholung der gesamten Beweisaufnahme sei aber vor den Oberlandes- gerichten schlechthin ausgeschlossen." Selbst in einem Zeitalter des Verkehrs wie dem heutigen dürfen die räumlichen Schranken nicht leichthin genommen werden*)- Daß der Ausweg, abge-

*) Die Ausführungen Pr. I S. 462 ff. sind überaus lehrreich, wenn schon das fiskalische Moment zu stark in den Vordergrund rückt.

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zweigte Strafsenate des Oberlandesgerichts zu schaffen, nicht Anklang fand, kann der Kommission nur zur Ehre gereichen, denn sicher ist das Pr. I S. 462 f. zu lesende Resums nicht über- trieben, wonach die detachierten Gerichtskörper „alle Schatten- seiten des Oberlaudesgerichts, nicht aber dessen Vorzüge an sich tragen würden." Entschließt man sich gleich der Kommission und dem ihr folgenden Entwurf zur Bildung aller Berufungskammern beim Landgericht, so war die Übertragung der vom Amtsgericht kommenden Berufungen an das mittlere und der von diesem ausgehenden an das große Schöffengericht die gegebene Lösung. Es blieb also nur übrig, die Berufungsinstanz für die Urteile des großen Schöffengerichts zu schaffen. Ursprünglich sollte dieser Gerichtskörper mit 4 Landrichtern und 5 Schöffen be- setzt werden (Pr. I S. 466 f.), in der zweiten Lesung entschied man sich für 3 Richter und 8 Schöffen, da eine Verstärkung der richterlichen Mitglieder als weniger dringlich galt wie die den Schöffen. Eine unnötige Komplikation des einfachen Grund- risses bedeutet der weitere Beschluß der Kommission, für die amtsrichterlichen Berufungen nach dem Vorbild des heutigen ß 77 G.V.G. eine schwächere Besetzung des mittleren Schöffen- gerichts vorzusehen: die Fünfzahl der Richter stehe in keinem rechten Verhältnis zur Geringfügigkeit der Sache; auch wollte man sich die Gelegenheit, an Schöffen zu sparen, nicht ent- gehen lassen. Schon die Minderheit der Kommission erkannte die Schwäche solcher Beweisführung. Sie wies zutreffend darauf hin, daß eine voll besetzte zweite Instanz umso not- wendiger sei, als ja der Amtsrichter im abgekürzten Verfahren über sehr erhebliche Straffälle entscheide, und daß die vor- geschlagene Regelung die Stellung des Amtsrichters, der als der minder erfahrene und zuverlässige Richter erscheine, Herab- drücke. V. Schließlich sei noch ergänzend der Stellungnahme der Kommission zu dem von „Ausschließung und Ablehnung der Ge- richtspersonen" handelnden 3. Abschnitt des I. Buchs der St.P.O. gedacht. Um allerlei Mißbräuchen zu steuern, die böswillige

142 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. Angeklagte und deren Berater mit den in §§ 22 ff. St.P.O. gewährten Befugnissen getrieben haben, befürwortet die Kom- mission (Pr. I S. 15 ff., II S. 200 ff.) in wesentlicher Über- einstimmung mit den bisherigen Gesetzgebungsvorschlägen und der Praxis des Reichsgerichts: a) Falls das Ablehnungsgesuch verspätet oder ohne An- gabe und Bescheinigung des Ablehnungsgrundes an- gebracht werde, solle es ohne weiteres als unzulässig verworfen werden (kehrt in § 20 Abs. 1 E. wieder). b) Dieselbe Entschließung soll — allerdings nur bei Ein- stimmigkeit — getroffen werden können, wenn die Ablehnung offenbar nur in Verschleppungsabsicht an- gebracht wird (— § 20 Abs. 2, 3 E.). o) In beiden Fällen bedarf es des Ausscheidens des ab- gelehnten Richters nicht (= § 20 Abs. 3 E.). d) Wenn das ein richterliches Mitglied des erkennenden Gerichts betreffende Ablehnungsgesuch erst in der Hauptverhandlung oder so kurz vorher angebracht wird, daß bis zu bereu Beginn eine Beschlußfassung nicht bewirkt werden kann, so bedarf es keiner weiteren Entscheidung, falls der Abgelehnte das Gesuch dienst- lich für unbegründet erklärt und dies von keinem der richterlichen Mitglieder des Gerichts beanstandet wird. Diese Vorgänge sind aktenkundig zu machen. Ana- loges soll auch für den Amtsrichter gelten. e) Die Bestimmung zu d soll entfallen, falls der Antrag- steller glaubhaft macht, daß ihm mit Rücksicht auf die Zeit, die ihm zur Verfügung stand, die frühere An- bringung des Gesuchs nicht möglich war. Es wird sich wohl den frivolen, verzögerlichen Ablehnungen der Gerichtspersonen nicht anders beikonunen lassen, so daß gegen die Vorschläge bis ans die Verschleppnugsvennutung, die der E. verschmäht, wenig zu erinnern bleibt. Die Kom- mission hatte auch die Beschränkungen der Ablehnungsgründe u. dergl. in den Kreis ihrer Betrachtung gezogen, indessen verworfen. Ebenso wurde die Einführung einer Prozeßstrafe

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(nach italienischem Vorgang) oder einer besonderen Gebühr (analog dem § 48 G.K.G.) abgelehnt, um nicht den von der Berechtigung seines Ablehnungsantrags Durchdrungenen unnütz zu verbittern und in seinem Mißtrauen wider den Gerichtshof zu bestärken. Mit der Jnhabilität beschäftigt sich endlich der Vor- schlag, entgegen dem bisherigen § 28 Abs. 3 St.P.O. den Be- richterstatter des Zwischenvcrfahrens am Hauptverfahren teil- nehmen zu lassen (Pr. I S. 491, II S. 109). Die St.P.O. unterstellte bisher — wohl mit gutem Grunde —, daß der Referent leicht voreingenommen sei. Die Praxis, die am liebsten die Sachkenntnis des in die Akten eingelesenen Berichterstatters zur Sparung von Arbeitskräften auch weiterhin verwertet hätte, hat von jeher den § 23 Abs. 3 St.P.O. mit scheelen Augen betrachtet. Sehr zum Schaden der Sache selbst hat sich jetzt die Praktikerkommission ohne stichhaltige Argumente (Pr. I S. 492 s., II S. 109) von der klugen Satzung der St.P.O. losgesagt, und § 16 E. hat sich ihr leider angeschlossen. III. Die Prinzipien des Verfahrens. Der Streit um die großen Prinzipien des Prozesses, der versunkene Generationen in Atem hielt, erfüllt die Gegenwart nicht mehr. Die Strafprozeßordnung von 1877 bedeutet die endgültige Lösung der durch die 1848er Reformbewegung in Fluß gebrachten prozeßpolitischen Fragen. Offizial- wie An- klagemaxime, die Grundsätze der Unmittelbarkeit und der Öffent- lichkeit sind dauernd dem Bestände unserer Prozeßordnungen einverleibt. Die Kommission war daher mit den Prinzipien, die über Stellung und Betätigung der Prozeßsubjekte innerhalb der „Knochenmühle" des Prozeßmechanismus entscheiden, nicht mehr befaßt; sie fühlte festen Boden unter den Füßen. Für sie galt es nur den Weiterausbau der Fundamente'). Die grundlegenden Prinzipien können nie in ihrer Starrheit durch- geführt werden, sondern nur durchkreuzt von allerlei hemmenden

') Anderer Ansicht Ad ick es a. a. O. S. 152.

144 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. oder abdrängenden Erwägungen. Die Kunst der Gesetzgebung beruht darum in der weitesten Verwirklichung der Grundsätze ohne Verkennung berechtigter Gegenmomente. Wo die nötige Korrektur einzutreten hat, kann nur der technische Instinkt und die praktische Erfahrung lehren. I. 1. Am wenigsten gelungen ist bisher die Lösung des sogen. Formalprinzips (Verhältnis des Anklägers und Angeklagten zu einander und zum Gericht). Allerdings ist längst das dreiseitige Rechtsverhältnis proklamiert, aber die Erbschaft der leidigen Jnquisitionszeit ist — schon vermöge des Konservatismus des an der Tradition hängenden Personals') — noch nicht ganz überwunden^). Der Anklageprozeß entspricht einer Zeitauf- sassung, die — rechtsstaatlich — dem Individuum eine selb- ständige, rechtlich gesicherte Interessensphäre zuweist und darum Garantien wider die Einbrüche der Staatsgewalt ins Jndivi- dualgebiet oder — soweit solche unvermeidlich sind — wenigstens Bürgschaften wider unnötige Schonungslosigkeiten erheischt. Daß die Strafprozeßordnung die letzten inquisitorischen Häute noch nicht abgestreift hat, zeigt sich darin, daß der Gesichts- punkt der Sicherung der Gesellschaft noch zu stark die Forde- rungen der staatsbürgerlichen Freiheit und der Humanität über- wuchert. Den richtigen Ausgleich zu finden, zugleich das Inter- esse der Allgemeinheit an einer umfassenden Strafrechtspflege und das des Einzelnen an Schonung seiner sittlichen Würde zu berücksichtigen, ist nicht nach einer absoluten Formel möglich. Wir müssen uns glücklich schätzen, wenn wir für die heutige Kulturform den richtigen Leitsatz gefunden haben. Um dem Täter eine der modernen Wertschätzung der Per- sönlichkeit angepaßte Stellung einzuräumen und das Richteramt aller, seine Unbefangenheit beeinträchtigender Obliegenheiten zu entkleiden, stellt man einen selbständigen Ankläger auf. Der Strafprozeß soll so — gleich dem Zivilverfahren — den Charakter

h Schon von Gneist, Mer Fragen S. 4, 11, beklagt. s) Andere Staaten, z. B. Frankreich und die Schweiz, stecken freilich noch viel tiefer im Jnquisitionsprozeß.

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eines wirklichen Streitverhältnisses annehmen, d. h. sich als Aktion und Gegenbewegung gleichberechtigter Parteien vor dem un- parteiischen Gericht abspielen. Den Anklagegrundsatz in der Richtung des eigentlichen Parteiprozesses (nach den An- schauungen Feuerbachs) auszubilden, muß nächste Aufgabe der prozessualen Weiterentwicklung sein. Wichtige Fingerzeige kann uns dabei das englische Verfahren geben; nur ist hier das Prinzip auf die Spitze getrieben und der berechtigte Kern des Jnquisitionsprozesses verkannt: bei der von selbst') gegebenen, durch keinerlei Prozeßsatzungen zu beseitigenden Ungleichheit der Parteien kann der Richter nicht untätig dem Kampf des An- geklagten wider einen überlegenen Gegner zuschauen; ein wesent- licher Anteil an der sogen, materiellen Verteidigung kommt ihm gerade so wie der Staatsanwaltschaft zu, die als Staats- organ nicht wie der zivilprozessuale Kläger auftreten darf; erst recht darf das Gericht dem Angeklagten keinerlei Beweislast aufbürden* 2). Wie überall, so gerät die radikale Überspannung des Prinzips auf verderbliche Abwege! Das Anklageverfahren erzwingt die Dispositionsmaxime keineswegs; das formelle und das materielle Prinzip des Prozesses beeinflussen sich ja gegen- seitig nicht. Die Eigenart der Strafsache hindert den Ausbau ihres Prozesses zum reinen Parteiprozeß nach Art des Zivil- versahrens. Ebensowenig wie sich je das lautere, von der Theo- rie ausgebildete „Jnquisitionsprinzip" hat verwirklichen lassen, darf man sich den Anklagetypus zu den Formen des Zivil- prozesses überschlagen lassen. Die Wahrheit liegt auch hier wieder einmal in der Mitte. Unser Prozeß neigt noch zu sehr nach dem anderen Extrem als der englische; er ist noch zu wenig in das Parteiverfahren hineingewachsen. Der inquisi- torische Bann lastet aus dem Angeklagten vor allem in der Form seiner verantwortlichen Einvernahme, die seine prozessuale Stellung auf das schlimmste beeinträchtigt3). Grundsätzlich

') Siehe z. B. Zeitschr. f. Schweiz. Recht N. F. XXVI S. 346 fg. 2) Weidlich a. a. O. S. 43. 3) Die Frage, ob der Angeklagte etwas auf die Beschuldigung Ter E-richUsaal. LXXI1I. Band 10

146 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. hat die Kommission die Weiterführung unseres Verfahrens in den Bahnen des Parteiprozesses nur bei Gelegenheit des Vorver- fahrens behandelt, aber in seiner ganzen Spannweite ist der Gedanke nicht erfaßt, insbesondere ist zum inquisitorischen Ver- hör nichts erinnert worden. Aber indem sie in wahrhaft frei- heitlichem Geist die prozessualen Rechte des Beschuldigten er- weiterte, leistete sie einen nicht zu unterschätzenden Beitrag zur Lösung der großen Aufgabe. In zahlreichen ihrer Beschlüsse sind wichtige Etappen erreicht. 2. Die gesteigerte Betätigung der Parteien im modernen Ver- fahren findet ihren beredtesten Ausdruck in der Erweiterung der sogen. Parteiöffentlichkeit, die ihnen eine Einwirkung auf den Prozeßgang im einzelnen ermöglicht. Sie bildet gewissermaßen den Maßstab für die Durchsetzung des Ver- fahrens mit den Ideen des Parteistreits. Die Kommission war sich darüber klar, daß die Gegenwart der Parteien bei den Er- mittlungen des Untersuchungsrichters eine wesentliche Förderung der Rechtspflege bedeutet (Pr. I S. 177 sg.). Die Vorerhebungen sollen nicht mehr ohne Bindung und Kontrolle des Richters er- folgen und nicht mehr in ihren „Falten" den Stoff allerlei

erwidern wolle, ist zur bloßen Form geworden. Meist artet das Gehör zum Verhör im Sinne der alten Spezialinquisition aus. Auch heute noch glaubt die Staatsgewalt — wie einst im Jnquisitwns- verfahren — des Angeklagten als Beweismittels nicht entraten zu können — und das, trotzdem die Kulturwelt, soweit sie unter eng- lischem Recht lebt, längst die gegenteilige Praxis mit bestem Erfolg übt. Das nerno 86 accusare teneatur sollte endlich Wahrheit werden! Es genügt die Frage, ob sich der Angeklagte schuldig bekenne, wo- mit ihm zugleich die Gelegenheit gegeben wird, sich ausführlich über die der Anklage zu Grunde liegenden Vorgänge zu äußern, insbesondere die psychologische Seite klarzustellen. Heute engagiert die mit aller Jnquisitionskunst geübte Einvernahme des Angeklagten, .die nur zu leicht zum Ringen um das Geständnis wird, den Richter mit seiner Autorität und Unparteilichkeit. Schon vor 40 Jahren schrieb Keller: „Nie ist unter der Firma eines guten Zweckes so viel Unsittliches geübt und so wenig Gutes erreicht worden als unter dieser." — Erst recht muß der Angeklagte von der psychologi- schen Tatbestandsdiagnostik verschont bleiben.

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dramatischer Überraschungen des Angeklagten bergen. Was schon der Dresdener Juristentag von 1861 gefordert hatte, hat jetzt die Billigung der Kommission gefunden'). Demgemäß befür- wortet sie (Pr. I S. 176 ff.; II S. 92 ff.): a) Auf Verlangen ist der Staatsanwaltschaft, dem An- geklagten und dessen Verteidiger auch abgesehen von § 191 Abs. 2 St.P.O. die Anwesenheit bei der Vernehmung von Zeugen und Sachverständigen zu gestatten, soweit nicht eine Gefähr- dung des Untersuchungszwecks oder der öffentlichen Ordnung zu besorgen ist (otr. E. §§ 190, 168 Abs. 1). d) Die Parteien sind berechtigt, den Zeugen und Sachver- ständigen die Fragen vorlegen zu lassen, die zur Aufklärung der Sache oder der Verhältnisse der Zeugen und Sachverstän- digen dienlich sind. Der Untersuchungsrichter entscheidet dar- über endgültig (kehrt wieder in E. §§ 190, 168 Abs. 4). c) Nach dem Ermessen des Untersuchungsrichters darf der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger die Anwesenheit bei der Vernehmung des Angeklagten gestattet werden (^ E. §§ 190, 167). Anfechtbar ist bei diesen Vorschlägen nur das indirekte Fragerecht. Die Kommission hegte die Befürchtung, es könnte das Recht der unmittelbaren Befragung mißbraucht werden zur Verwirrung, Einschüchterung oder Verleitung zur Falschaus- sage. Allein es wird auch die direkte Einwirkung den Fort- gang der Untersuchung nicht stören, sofern nur nicht der Richter sich die Ermittlungen von den Parteien aus der Hand ringen läßt. Die einfache Konsequenz erfordert die Übertragung der vorgeschlagenen Neuerungen auch aus das staatsanwaltliche Vorverfahren (§ 167 St.P.O.), das Zwischenverfahren (§ 200) und die Vorbereitung der Hauptverhandlung (§ 223). In diesem Zusammenhang bedürfen auch die Vorschläge der Erwähnung, die den Beteiligten auf die schließliche Fassung des Sitzungsprotokolls von Rechts wegen einen bisher nur anS Entgegenkommen verstatteten Einfluß gewähren. Zur Ver- ’i Dagegen z, B. v. Lilienthal und Heiuemann bei Asch- reu 3. 403 s., bezw, 341 f.

148 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. meidung von Kollusionen, Verschleppungen und Weitläufigkeiten glaubte die Kommission (und ihr folgend der E.) der Vorschrift des § 274 St.P.O. trotz vieler Unzuträglichkeiten nicht entraten zu können. Die Härte dieser Satzung wird noch dadurch ver- schärft, daß die Rechtsprechung unter den Begriff der „Förm- lichkeiten" alle fürs Verfahren wesentlichen Vorgänge der Haupt- verhandlung zieht, „Fälschung" im strengsten Sinne der bewußt widerrechtlichen Lugbeurkundung interpretiert und ein berich- tigendes Nachtragsprotokoll nach der Rüge des Mangels in der Rechtsmittelschrift nur dann beachtet, wenn es den Prozeß- verstoß bestätigt ')• Die notwendige Korrektur suchte die Kommission durch eine weitgehende Miwirküng der Prozeßbeteiligten zu schaffen: sie beschloß, den Parteien zu gestatten, ihre Anträge (ohne Gründe) schriftlich als Anlage zum Protokoll zu über- reichen, und weiter die Feststellung angeblicher Prozeßverstöße auf Antrag eines Prozeßbeteiligten für obligatorisch zu erklären (Pr. I S. 252 fg.; II S. 139 fg.). Schließlich sah sie noch ein förmliches Berichtigungsverfahren vor, kraft dessen die Parteien ein Recht alsbaldiger Einsicht in das fertiggestellte Protokoll und die Befugnis erhalten, auf Richtigstellung etwaiger Unvoll- ständigkeiten und Mängel anzutragen (Pr. I S. 255 ff., II S. 140 sg., mit geringen Abweichungen ausgenommen in E. 8266 Abs. 1—4). Mit diesen Vorschriften ist sicher ein Fortschritt erzielt; ob er freilich ausreichend ist, steht noch dahin. 3. Die natürliche Entwicklung des Parteiprozeffes wird ins- besondere die richtige Kräfteverteilung und die Wahrung der Rechte des Angeklagten bringen, welch letztere den eigentlichen Eckstein jeder Prozeßreform bilden muß. A. Die Staatsanwaltschaft ist, trotzdem sie die beherr- schende Position des ministsrs publio nicht eingeräumt erhalten hat* 2), noch heute vor dem Angeklagten bevorzugt, so daß von vorn- ') Die letztere Praxis wollte die Kommission ausdrücklich auf- recht erhalten wissen (Pr. I S. 256, 507; II S. 141, 145, 158), ebenso E. 8 266 Abs. 6. 2) Andere Gesetzgebungen gehen noch viel weiter wie die deutsche, z. B. Basel-Stadt.

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herein das Gleichgewicht der Kräfte gestört ist. Die Staatsanwalt- schaft, die sich einer besonderen Pflege durch die Justizver- waltung erfreut, muß aus das Niveau einer echten Partei herab- steigen, umso mehr wenn die Gerichte überwiegend mit Laien besetzt werden. Vorbildlich könnte die schottische Staatsanwalt- schaft wirken, die sich als echte Partei in den Prozeß einfügt *). Eine durchgreifende Änderung des jetzigen Rechtszustands wird sich nur dann herbeiführen lassen, wenn man die Trennung der Justiz von der Verwaltung auch auf die Behördenorgani- sation erstreckt, die Staatsanwaltschaft gleich der Polizei als reines Verwaltungsorgan anerkennt, also dem Justizressort auch äußerlich entzieht, und den jetzt noch möglichen Wechsel zwischen richterlichen und staatsanwaltschaftlichen Funktionenausschließt^). Es würde so einerseits vermieden werden, daß die höheren Strafrichterposten von ehemaligen Staatsanwälten eingenommen werden und der sogen, staatsanwaltschaftliche Geist in unsere Richterkollegien eindringt, andererseits aber würde die rechtliche Unterordnung der Staatsanwaltschaft unter das Gericht und die Gleichstellung mit dem Angeklagten zur Wirklichkeit werden. In der Kommission ist man auf solche Ideen überhaupt nicht eingetreten, sondern war nach dem Rezepte der bisherigen Ge- setzgebungen fast ängstlich bemüht, die Gerechtsame der Staats- anwaltschaft sorgsam zu hüten und womöglich zu erweitern* 2 3). >) Adickes a. a. O. S. 166 ff. 2) Sehr beachtlich v. Liszt a. a. O. S. 63 fg. Schon Gneist, Vier Fragen rc. S. 19, lehrte: „Der strafverfolgende Beamte hat die Stellung unserer höheren Verwaltungsbeamten einzunehmen, also die Stellung der dekretierenden oder verwaltenden Polizei, in ihrer leitenden Stellung zur exekutiven Polizei. Die Außen- stellung des Staatsanwalts mit seinen Requisitionen' der Polizei war ein erstes unfertiges Stadium. Es bedarf jetzt endlich der Einreihung des Staatsanwalts in die Verwaltung, als ordentlichen Oberbeamten der Kriminalpolizei mit unmittelbarer Unterordnung des Polizeikommiffariats, der exekutiven Mannschaft und der Gen- darmerie . . . . sowie S. 16: „Die Strafverfolgung ist ihrem Wesen nach eine Polizei funktion; kein englischer Jurist zweifelt, daß sie zum Gebiet der,Friedensbewahrung' gehört." 3) Schon Gneist a. a. O. S- 12 klagte darüber, daß man die

150 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. Fehlte es doch nicht einmal an Stimmen, welche die Aufhebung der §§ 170 ff. St.P.O. forderten (Pr. I S. 171 sg.)! Echt staats- anwaltschaftlich gedacht ist z. B. die Ausdehnung des jetzigen § 124 Abs. 2 aus den Amtsrichter. Es rächt sich, daß die Amts- gerichte sich im Laufe der Zeit bei Erteilung der Hastfristver- längerungen die Detailprüfung des Aktenmaterials aus der Hand haben nehmen lassen. Anstatt daß — wie die Minderheit wollte (Pr. I S. 97) und § 126 E. glücklicherweise aufnimmt, — der Untersuchungsrichter so frei wie der Amtsrichter gestellt wurde, sollten diesem umgekehrt die Fesseln des ersteren aus- erlegt werden. Hierher gehört weiter die Erstreckung der Ver- lesungsfähigkeit auf die staatsanwaltschaftlichen Protokolle (ein- schließlich der amtsanwaltschaftlichen!), die als Äquivalent für die persönlichen Ermittlungen des Staatsanwalts gelten soll (Pr. II S. 131, mit vollem Fug aber abgelehnt von 8 245 E ). Vergeblich hatte die Minderheit darauf aufmerksam gemacht, daß ein vor der Staatsanwaltschaft abgelegtes Geständnis mit einem zu richterlichem Protokoll abgegebenen nicht entfernt gleich bewertet werden könne, da die Anklägerschaft ihrer ganzen Stellung nach mehr auf die Überführung des Beschul- digten bedacht sei. Man kann hinzufügen, daß die beklagens- werte Geständnisprefferei mit den psychologischen Kunstgriffen der alten Jnquisitionszeit, insbesondere mit der „Bearbeitung" bis zur physischen Erschöpfung, in den Stuben der Staatsanwalt- schaften noch gelegentlich praktiziert wird (vgl. auch Pr. I S. 164). Erst die konsequente Entfaltung des Parteiprozesses, der jede Einvernahme des Beschuldigten durch den öffentlichen so gut

Mißstände zunächst durch Erweiterung der staatsanwaltschaft- lichen Funktionen zu beseitigen versuche, wobei die dem nmiistcre public entlehnten Amtsrechte als Lebensbasis gelten, die in jeder Richtung weiter auszudehnen sei. Nächstdem erst würde der Standpunkt des Richters gewahrt, der wenigstens im Hauptver- fahren seine alten Rechte behalte. An letzter Stelle folge der Ver- teidiger, der nur noch schwer erfüllbare Nachforderuugen erhebe. Für die Staatsanwaltschaft auch Asch rot t a. a. O. S. 77*, öu*, 104* f.

Von Nagler. 151 wie durch den privaten Ankläger verbietet, wird endgültig Wandel schaffen! Schwer verständlich und daher auch von § 162 E. ver- schmäht ist weiter die angeregte Ausstattung der Staatsanwalt- schaft mit vollerLadungsgewalt(Pr.I S. 163ff.;IIS.73fg.). Ter Beschluß ist umso auffälliger, als sich eingestandenermaßen (Pr. I S. 165 fg.) aus dem bisherigen Rechtszustand keine Miß- stände ergeben haben. Entscheidend war die Tendenz, „das Ansehen" der Staatsanwaltschaft zu erhöhen, während ihr als Partei doch gerade umgekehrt die Prärogative des Richteramts vorenthalten werden müssen. Die Vorführungsbefugnis be- deutet dazu ein Messer ohne Klinge, da der Beschuldigte ja nicht aussagepflichtig ist (worüber sich freilich der überschneidige Staatsanwalt gern hinwegsetzt)') und Zwangsbefugnisse wider unberechtigt ihr Zeugnis Versagende der Behörde nicht zur Verfügung gestellt werden. Die beschlossene Befugnis bleibt somit eine halbe Maßnahme. Aber trotzdem heißt es: priuvipiis vbsta! Die Staatsanwaltschaft hat nun einmal eine von oben geförderte Neigung zur Machterweiterung. Obschon die Kommission von anderen Voraussetzungen aus- ging, ist es doch gemäß den Grundgedanken des Parteiprozesses zu billigen, wenn der Staatsanwaltschaft die Entschließung über die Verweisung ans Amtsgericht («fr. oben S. 134 N. 3) und die Einleitung des sogen, abgekürzten Verfahrens (oben S. 131) überlassen wird. Dem Gerichte muß nur die Berechtigung bleiben, die zu Unrecht begonnenen Verfahren a limine abzu- weisen. In der Konsequenz des Parteiverfahrens liegt auch, der Staatsanwaltschaft die Klagrücknahme beliebig zu verstatten. Das französische le tribunal est saisi, das an die Klagannahme das unanfechtbare und unverzichtbare „Eigentum" des Gerichts am Prozeß knüpft und den Richter wider alle Folgerichtig- keit des Anklagegrundsatzes zur Aufrechterhaltung der vom Staatsanwalt selbst preisgegebenen Anklage zwingt, hat sich zum Schlagwort entwickelt, das umso aufdringlicher erklingt,

') Bedauerlich die Ablehnung des Antrags 1 S. 18V fg.

152 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. je mehr es überlebt ist und aus dem Rahmen des Systems fällt. Die Kommission (und daher auch § 152 Abs. 3 E.) hat sich zur radikalen Zulassung des Rücktritts von der Klage nicht verstanden, aber sie hat das bereits durch §§ 431 und 451 St.P.O. (— E. tzZ 396, 428) durchlöcherte Prinzip weiter durchbrochen (Beschlüsse zu 88 211, 451, 454, 460 St.P.O.; zum Teil auch E. 88 428 Abs. 4, 437). Die einmütige Ablehnung der Klagrücknahmebefugnis erfolgte, weil 8 154 „historisch er- wachsenes" (lies: aus Frankreich vor 60 Jahren importiertes!) Recht sei, durch Ausschließung aller Zweckmäßigkeitsgründe die gleichmäßige und unparteiische Handhabung der Strafgesetze garantiere, das Vertrauen des Volks zur Rechtsprechung er- halte, auch der Staatsanwaltschaft die Verantwortung für die Einstellung der Untersuchung abnehme. Nicht minder fragwürdig sind die technischen Bedenken, 88 170 ff- St.P.O. würden praktisch wertlos und die Stellung des Nebenklägers lasse sich schwer ordnen. Die der Staatsanwaltschaft genugsam vorgeworfenen Fehl- griffe erklären sich zum guten Teil dadurch, daß der amtierende Staatsanwalt über das Tatsachenmaterial nicht genügend unter- richtet war, sei es, daß er in der Hauptverhandlung mit der Vertretung einer bisher von einem anderen Beamten bearbeiteten Sache betraut wurde (die „Handakten" des Staatsanwalts ent- halten wenig Aufschlüsse zur Sache), sei es, daß die Vor- erörterungen durch andere Organe gepflogen wurden. Beide Mißstände lassen sich im Verwaltungswege beseitigen, allerdings ist der zweite in einem großen Teil des Reichs') so fest ge- wnrzelt, daß es sich lohnt, zu versuchen, im Wege der Gesetz- gebung eine Besserung zu erzielen. Die Kommission bezeugt, daß besonders in Preußen die Vorerörterungen statt durch den Staatsanwalt durch Ersuchen und Beauftragen des Amtsgerichts und der Sicherheitsbehörden vorgenommen werden: ein solches Verfahren mag bequem sein, im Sinne des Gesetzes* 2) liegt es

*) Eine rühmliche Ausnahme macht unter anderem Sachsen. 2) Trotz Löwe-Hellwig § 159 Note 3b.

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ebensowenig wie im Interesse des Ansehens der Staatsanwalt- schaft. Sie begibt sich dadurch des besten Mittels zur Bildung einer eigenen Meinung; alle Vorteile der Unmittelbarkeit ent- schwinden ihr; ihre Entschließung kämpft mit zahlreichen ver- meidbaren Mißverständnissen. Da eine Änderung von innen heraus kaum wahrscheinlich sei, rät die Kommission dazu, im Gesetze ausdrücklich auszusprechen, daß die Ermittlungen durch den Staatsanwalt selbst oder sein Hilfspersonal die Regel bilden sollen (Pr. I S. 163; II S. 74 fg.) Es wäre ein energischeres Zu- greisen erwünscht gewesen, da die Gefahr besteht, daß die ein- reißende Registrandenwirtschaft — nicht zuletzt aus fiskalischen Gründen — lediglich das Ausführungsorgan wechselt (so daß statt der Polizei re. die Assessoren und Referendare der Staats- anwaltschaft die Vernehmungen vornehmen), während doch ge- rade durch die persönliche Orientierung des Dezernenten die falsche Initiative umgangen wird. Die Lösung der Staatsanwaltschaft aus dem Gefüge des Justizressorts und ihre Zuteilung zur Beamtenschaft des Mi- nisteriums des Inneren würde den weiteren Vorteil mit sich bringen, die seit langem als notwendig empfundene „organische Vermittlung" zwischen Staatsanwaltschaft und Polizei zu lösen. Wenn schon die sogen. gerichtlichePolizei nicht zur Polizei im eigentlichen Sinne (— Administrativpolizei) gehört, so bringt doch die unerläßliche Verwendung der gut geschulten und sofort zum Eingreifen bereiten Exekutivorgane für die Strafrechtspflege es mit sich, daß die Polizeidepartements reichlich mit Versolgungsauf- gaben befaßt sind. Das richtige Verhältnis zwischen Staatsan- waltschaft und Polizeibehörden herzustellen, spottete bisher aller Prozeßtechnik. Alle diese Schwierigkeiten entfallen im Augen- blick, wo die Staatsanwaltschaft — eingeordnet in dasselbe De- partement — direkte Befehlsgewalt über das Exekutivpersonal er- hält. Polizei und Staatsanwaltschaft sind dann Teile desselben Zweigs der Staatstätigkeit, nicht kollidierende Beamtenschaften verschiedener Organisationen. Daß der bisherige Rechtszustand der (aus Gründen der Ressorteifersucht) nur „im Prinzip" ge- richtlichen Polizei überaus verbesserungsfähig ist und die Energie

154 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. der Strafverfolgung gerade in kritischen Momenten lähmt, wird von der Kommission in zutreffenden Ausführungen (Pr. II S. 75 fg.) dargelegt. Sie empfiehlt, auf tunlichste Herbeiführung unmittelbaren (schriftlichen und mündlichen) Verkehrs zwischen Staatsanwaltschaft und Polizei Bedacht zu nehmen. Freilich ist zu besorgen, daß dieser Protest gegen die jetzigen Zustände so lange in den Wind gesprochen ist, als nicht die gänzliche Re- organisation durchgeführt wird. Dann wird sich auch die gelegent- liche Reibung zwischen anderen Verwaltungsbehörden und der Staatsanwaltschaft leichter beheben lassen: der Staatsanwalt mag für technische Fragen den Fachmann als seinen Vertreter abordnen. In der Kommission wurde auf ein solches Be- dürfnis höchstbeachtlich hingewiesen (Pr. I S. 347)J)* 2). B. a) Die natürliche Betrachtung lehrt ohne weiteres, daß von einer absoluten Gleichstellung der beiden Parteien des Strafprozesses nie wird die Rede sein können. Selbst im Zivil- prozeß führt schon der bloße Unterschied aktiver oder passiver Rechtsverfolgung zu erheblichen Differenzierungen. Gleichwohl muß es die nächste Sorge unserer Prozeßgesetzgebung bleiben, die Gerechtsame des Angeklagten zu mehren, ihn in Ansehung der Einwirkungsmöglichkeit auf den Rechtsgang möglichst dem Ankläger gleichzustellen und durch den sogen, favor defensionis die Schwierigkeiten seiner Position einigermaßen wieder r.vett- zumachen. Es ist schon oben S. 146 auf das inquisitorische Verhör des Angeklagten hingewiesen worden. Der peinliche Kampf zwischen ihm und dem Gericht um das Geständnis oder die rechtliche Ausdeutung des entscheidenden Vorgangs muß vermieden werden: als Gegner darf wider den Angeklagten nur der Ankläger auftreten. Je weniger das Gericht sich in das Kampfgelände wagt, umso autoritärer wird es ent- scheiden können. Schon durch die Abschaffung dieser Ein-

6 Die Mehrheit verhielt sich jedoch ablehnend. § 467 St.P.O. enthält entwicklungsfähige Keime. 2) Es wäre vielleicht auch zugleich der Anstoß zu der dringen- den Reform der Gemeindepolizei gegeben.

Von Nagler. 155 vernähme *) würde die Prozeßstellung des Angeklagten freier werden. b) Eine weitere Forderung ist die mäßige Anwendung und die humane Vollziehung der Untersuchungshaft. Ein reich- licher Gebrauch der Freiheitsentziehung zur Sicherung des Pro- zeßbetriebs findet sich auch im englischen Parteiverfahren, dessen Einleitung in der großen Mehrzahl der Fälle mit der Inhaft- nahme zusammenfällt. Aber man hat sich gewöhnt, in der Verhängung des Arrestes keinerlei Bemaklung oder Stärkung des Verdachts zu finden, auch sorgt die Beschleunigung des Prozesses und die Limitierung der Haft dafür, daß die Maß- nahme nicht zu drückend wird2). Immerhin bleibt die Ver- strickung der Persönlichkeit einschneidend genug; sie beeinträchtigt ebensosehr Erwerb und Fortkommen wie die gehörige Vor- bereitung der Verteidigung. Im deutschen Prozeß hat die Untersuchungshaft sich von früherher dazu noch einen inquisi- torischen Akzent bewahrt; sie soll u. a. den Beschuldigten fort- gesetzt zur Verfügung der Untersuchungsbehörden, die ihn den Verhören unterwerfen, halten. Entbehren läßt sich die Jn- haftsetzung nie ganz, aber wohl läßt sie sich auf ein berechtigtes Maß zurückführen. Je mehr man im Angeschuldigten statt des bloßen Pflichtsubjektes die Partei anerkennt, umso schneller wird die Änderung der heutigen Praxis eintreten, welche die Wirkung der Haft auf den Betroffenen zu wenig würdigt. Nicht nur, daß heute mit der Bearbeitung der Haftsachen oft jüngere Hilfskräfte (insbesondere Referendare) betraut werden, die der Staatsanwaltschaft gegenüber leicht konnivent sind und überängstlich die Verantwortung für die kostspielige Wiederein- bringung Entwichener nicht übernehmen mögen — vor allem hat sich ein gewisser Schematismus herausgebildet. Es ist ja auch überaus schwer, auf unzureichende Unterlagen hin (ein-

J) Es würde dem Angeklagten lediglich Gelegenheit zur Recht- fertigung in Form eines Parteivorbringens zu geben sein. 2) Eine Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungs- haft ist in England unbekannt.

156 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. seitige Behauptungen des Anzeigeerstatters u. dergl. sowie Un- schuldbeteuerungen und unbescheinigte Angaben des Beschuldigten über seine persönlichen Verhältnisse) über die Haftvoraussetzungen zu entscheiden. Die Geschäftslast gestattet kaum, diesem Jn- zidentpunkt des Verfahrens einen weiten Spielraum zu gönnen, und so gelangt man zur schablonenhaften Erledigung, die in Z 112 Abs. 2 St.P.O. eine gewisse Stütze findet. Die Kom- mission sah darum die Streichung dieser Bestimmung vor (oben S. 117); sie wollte den Richter zur Konkretisierung zwingen *). Mit der weiteren, in E. § 114 wiederkehrenden Vorschrift, daß die haftbegründenden Tatsachen aktenkundig gemacht werden müssen, ist im Grunde nichts Neues bestimmt, doch wird damit gewährleistet, daß der Richter nicht auf Grund eines tumultuaren Eindrucks, sondern nach sorgfältiger Prüfung des Tatbestandes seine Entschließung trifft. Jeder Zwang zur genauen Begrün- dung ist heilsam; er nötigt zu eigener eingehender Rechtfertigung. Man erwog weiter, ob nicht der Hastgrund der Kollusion, so- weit sie den Zeugenbeweis betrifft, ganz fallen gelassen werde:: soll-): mit nur zehn gegen neun Stimmen fiel ein dahin zielen- der Antrag. Aber den Pr. I S. 94 fg. zu lesenden Gründen der Mehrheit wird die Überzeugungskraft nicht abzusprechen sein (vgl. auch E. 8Z 111 fg., dazu die Motive S. 232 fg.). — Wie der Beginn, so muß auch die Fortdauer der Untersuchungshaft mit Garantien umgeben werden. Die Erfahrung hat gelehrt, daß das bisherige System der Haftverlängerungen auf leere Formalitäten und unnützes Schreibwerk hinausläuft. Mit Recht haben deshalb die Kommission und der E. 8 126 für die Dauer der amtsrichterlichen Untersuchungshaft eine geräumige Frist vorgesehen * 2 3). Eine weitere Verbesserung enthält die Regelung des Ver-

9 Selbst die Vermutung von E. 8 HO Abs. 2 (nach der Höhe der zu erwartenden Strafe) ist noch vom Übel. Wertvoll die Garantie in E. 8 HU 2) So unter anderen auch v. Liszt, v. Lilienthal, Gneist. 3) Ursprünglich waren 6 statt 4 Wochen als Höchstbetrag vor- gesehen lPr. I S. 101 verb. II S. 189).

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fahrend bei Antragsverbrechen. Erfolgt die Verhaftung vor der Stellung des Strafantrags, so soll sie enden, wenn die Prozeßvoraussetzung nicht binnen einer Woche nachgeholt wird (Pr. I S. 103; II S. 192 sg.; E. § 113 Abs. 2). Endlich behandelte die Kommission die zeitliche Begrenzung der Untersuchungs- haft bei Kollusionsverdacht. Es war nach sranzösisch-öfter- reichischem Muster ein Höchstbetrag von drei Wochen beantragt worden (Pr. I S. 91), doch hielt die Mehrheit eine feste Be- grenzung für unzweckmäßig: sie habe sich in früheren Partikular- rechten nicht bewährt, die Generalisation widerspreche der Sonderart der Fälle und gefährde nur die Strafverfolgung. Man mag diesen Einwänden beipflichten und trotzdem die Limitierung — irr anderer Art — befürworten. Es ist sicher eine Kalamität, daß die vom Untersuchungs-, Eröffnungs- oder erkennenden Richter angeordnete Sicherungshaft unbeschränkt ist. Nicht selten muß die schließlich erkannte Strafe schon durch die erstandene Untersuchungshaft als verbüßt angesehen werden — von Freisprechungen noch ganz zu geschweigen. Auch zer- rüttet die langwierige Haft körperlich und geistig, so daß der Häftling den Aufregungen der Hauptverhandlung nicht mehr gewachsen ist und darum seine Verteidigung nicht gehörig führen kann. Das englische Recht hat Vorsorge gegen die zu weite Ausdehnung der Haft getroffen: spätestens alle acht Tage wird der Gefangene dem Friedensrichter zur Weiterverhandlung vor- geführt, und ist er vor die Assisen verwiesen, so darf er nur bis zur Zweiten Schwurgerichtsperiode (d. h. höchstens acht oder zwölf Monate) zurückbehalten werden. Einen gangbaren Weg für deutsche Verhältnisse zu finden, wird nicht gar schwer halten. Leider hat sich die Kommission mit dieser Frage nicht weiter be- schäftigt. Umso dankenswerter ist E. § 127, der alle zwei Monate eine Entscheidung der dem Untersuchungsrichter übergeordneten Strafkammer über die Haftbelassung herbeiführt. Diese Be- stimmung kann Ersprießliches leisten, vorausgesetzt, daß die Strafkammer die Überprüfung nicht zum bloßen Formalakt herabsinken läßt. Darum wäre eine Ergänzung dahin er- wünscht, daß die endgültige Freilassung nach Ablauf einer

158 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. (proportional der höchst angedrohten Freiheitsstrafe bemessenen) Frist einzutreten habe. Ein solcher terminus ad quem würde ein gutes Pressionsmittel darbieten 9. Die Vollstreckung der Untersuchungshaft läßt jetzt in vielen Richtungen zu wünschen übrig. Die Klagen über Härten, die nicht durch die Sache begründet sind, mehren sich fortgesetzt. Insbesondere scheint dem Subalternpersonal der Unterschied zwischen der bloßen Untersuchungshaft und der Strafhaft nicht recht geläufig zu sein. Unter Vermeidung übermäßiger Kasuistik bringt die Kommission einige erfreuliche Anregungen: die Be- schränkung des § 116 Abs. 3 a. A. soll entfallen, die Selbst- beköstigung und -beschäftigung soll statthaft sein, Disziplinar- strafen sollen nur zur Aufrechterhaltung der Anstaltsordnung und Sicherheit verhängt werden, Untersuchungshäftlinge sollen nicht mit Strafgefangenen oder solchen Verhafteten, die nicht im Besitz der bürgerlichen Ehrenrechte sind, auf dem Transport zusammengefesselt werden 9, von den in § 116 Abs. 5 St.P.O. getroffenen Maßnahmen soll der Richter unverzüglich benach- richtigt werden (E. § 117)3). c) Jeder schuldhaft rechtswidrige Eingriff der Staatsgewalt in die Persönlichkeitssphäre des Verfolgten verpflichtet nach der Grundanschauung des Rechtsstaats zur Schadloshaltung (§ 823 B.G.B.). Aus Billigkeitsrücksichten geht der moderne Staat noch weiter und gewährt — rein objektiv — sogar für gesetzmäßige, wennschon (wie sich hinterher herausstellt) unge- rechtfertigte Maßnahmen der Verfolgungsinstanzen Entschädi- gungen (vergl. R.Ges. vom 20. Mai 1898 und 14. Juli 1904).

9 Im Sinne der Abkürzung der Untersuchungshaft sind auch das von der Kommission beschlossene Freilassungsrecht der St.A. (Pr. 1 S. 101 f., II S. 189 = (§. § 126 Abs. 2) und die sofortige Vor- führung des Verhafteten (Pr. 1 S 103 f., K S. 193, vgl. E. 8$ 115 f.) bedeutsam. 2) Die Fesselung soll auch zur augenblicklichen Bewältigung tätlichen Widerstandes und auf dem Transport wegen Uuchtgerahr zugelassen sein (Pr. 1 S. 118, II S. 186). 9 Siehe noch unten S. 235 f.

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Die Kommission legte sich die Frage vor, ob sich eine Ver- allgemeinerung der neuen Gedankensolge empfiehlt; als leiten- den Grundsatz hielt sie dabei fest, daß im Interesse der den Rechtsschutz übenden und so auch den Einzelnen fördernden Gesamtheit das Individuum gewisse Beeinträchtigungen seiner Gerechtsame über sich ergehen lassen müsse. Es dürfe nicht übersehen werden, daß jede Beschwerung mit Entschädigungs- ansprüchen zugleich die Energie der Staatsgewalt lähme, da „die mit der Strafverfolgung betrauten Behörden entweder aus Furcht, die Staatskasse zu belasten, nicht energisch genug von den ihnen zustehenden Zwangsmaßregeln Gebrauch machen oder aber in dem Gedanken an die gegebenenfalls eintretende Ent- schädigung bei deren Anwendung nicht gewissenhaft genug Vor- gehen könnten." Nur bei besonders schweren Verletzungen dürfte mithin die Billigkeit eine Schadloshaltung herbeiführen. Obschon es im Schoße der Kommission nicht an Stimmen fehlte, die grundsätzlich alles Risiko der Verfolgung eines Un- schuldigen auf die Gesamtheit abwälzen wollten, wurden doch Anträge aus die Leistung von Entschädigung für ungerecht- fertigte Vorführungen, vorläufige Festnahmen, Durchsuchungen und Beschlagnahmen überhaupt nicht gestellt: es soll — wie seit- her — dem Ermessen der Landesjustizverwaltung überlassen bleiben, ausnahmsweise einen finanziellen Ausgleich für die er- littene Unbill zu schaffen. Dagegen entschied sich die Kommission für die Ausdehnung des 1904er Gesetzes auf die Personen, die im bloßen Ermittlungsverfahren in Haft genommen wurden *). Es walten hier ja auch dieselben Billigkeitsgründe ob, wie nach der Klagannahme. Ost hängt es nur „vom Zufall und von den verschiedenen Gepflogenheiten der einzelnen Staatsanwälte ab, ob eine Sache im Ermittlungsverfahren beendigt oder in die Voruntersuchung gegeben wird." Wenn bisher die Be- mühungen des Reichstags, allen Häftlingen die Vorteile des

]) Das Erfordernis, es müsse sich die Unschuld ergeben haben oder wenigstens kein begründeter Verdacht mehr vorliegen, kann nicht aufgegeben werden. Überzeugend Pr. II S. 283.

160 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. 1904er Gesetzes zuzuwenden, am Widerstand der verbündeten Regierungen gescheitert sind, so waren es rein prozeßtechnische Schwierigkeiten, die für die ablehnende Haltung des Bundes- rats den Ausschlag gaben (Pr. II S. 283 f.) *). Auch in der Kommission opponierte eine Minderheit wesentlich aus pro- zessualen Gründen2). Aber die Mehrheit ließ sich nicht beirren: where a will, there a way! Sie lehnte ein selbständiges gerichtliches Untersuchungsverfahren ab, ordnete vielmehr (in glücklicher Lösung der Komplikationen, analog den bisherigen §§ 170 ff.) die Materie dahin (Pr. II S. 289 ff.): 1. Die Verpflichtung der Staatskasse zur Entschädigung soll nur auf Antrag des Beschuldigten festgestellt werden. Der Antrag ist bei dem Gericht oder bei der Staatsanwaltschaft innerhalb eines Monats zu stellen, nachdem der Beschuldigte von der Einstellung des Verfahrens oder dem Fallenlassen der Klage Kenntnis erhalten hat. 2. Für die Entscheidung über die Verpflichtung der Staats- kasse zur Entschädigung soll dasjenige Gericht zuständig sein, bei dem die Staatsanwaltschaft die Klage erhoben hatte oder erhoben haben würde, wenn sie die Aburteilung durch das er- kennende Gericht für geboten erachtet hätte.

0 In dieser Beziehung komme einmal in Betracht, daß es im Ermittlungsverfahren an einem für die Feststellung des Ent- schädigungsanspruchs geeigneten gerichtlichen Organe fehle, und ferner, daß die Einstellung des Verfahrens durch die Staatsanwalt- schaft dies Verfahren nicht endgültig erledige, vielmehr die Mög- lichkeit offen lasse, wegen desselben Verhaltens gegen den Be- schuldigten von neuem vorzugehen und seine Verurteilung herbei- zuführen. Solange eine solche Möglichkeit bestehe, könne man dem Beschuldigten unmöglich eine Entschädigung gewähren. Auch müsse daran festgehalten werden, .daß die Feststellung des Entschädigungs- anspruchs nicht in einem besonderen, die Unschuld des Verhafteten betreffenden Verfahren.zu erfolgen habe. 2) Sehr verkehrt die Bemerkung Pr. I! S. 285: „Eine vorzeitige Ausdehnung der Entschädigungspflicht sei um so weniger zu recht- fertigen, als das Reich mit seiner Gesetzgebung unter allen Kultur- staaten in erster Linie stehe". Das baselstädtische Gesetz, betr. Ent-

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3. Der Beschluß darf erst nach Ablauf der Beschwerde- fristen des § 170 St.P.O. oder wenn der Verletzte Beschwerde eingelegt und Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt hat, nach Verwerfung der Beschwerde und des Antrags ergehen. 4. Das Gericht hat auf Grund der bisher von der Staats- anwaltschaft geführten Verhandlungen und gegebenen Falles nach Anstellung weiterer Ermittlungen darüber zu entscheiden, ob das Verfahren die Unschuld des Beschuldigten ergeben oder darge- Lan hat, daß ein begründeter Verdacht gegen ihn nicht vorliegt. 5. Das Gericht kann mit der Vornahme weiterer Ermitt- lungen eines seiner Mitglieder beauftragen. 6. Wenn das Gericht beschließt, daß dem Beschuldigten Entschädigung aus der Staatskasse zu gewähren ist, so kann die öffentliche Klage nur auf Grund neuer Tatsachen und Beweismittel erhoben werden. Der Bundesrat dürfte danach an seinem bisherigen Veto uicf)t mehr festhalten! d) Mit der Anerkennung des Angeklagten als echter Partei ist die Notwendigkeit, die Kompetenzen der Verteidigung zu erweitern, ohne weiteres bejaht. Bisher hatte der Verteidiger gleichmäßig unter den Vorurteilen des Jnquisitions- und des französischen Prozesses zu leiden. Schon die St.P.O. hatte einen guten Schritt vorwärts getan, aber es blieb noch vieles zu erreichen. Zunächst forderte die Kommission die Erstreckung der notwendigen Verteidigung, indem sie in § 140 Abs. 2 Ziff. 1 St.P.O. die Altersgrenze des Jugendlichen vom 16. auf das 18. Lebensjahr (maßgebend: der Zeitpunkt der Bestellung, Pr. II S. 159 ff.) hinaufrückte, in der Meinung, es müsse die Un- reife und Unbeholfenheit der Jugend bis zur vollen Straf- mündigkeit durch Beiordnung eines Verteidigers wettgemacht werden. Dieser in § 369 E. aufgenommene Vorschlag verdient volle Billigung; denn je mehr der Angeklagte in die Parteirolle hineinwächst, zu umso umfassenderer Wahrnehmung seiner Rechte

schädigung unverschuldeter Haft (jeder Art!), z. B. datiert schon vom 9. Dezember 1889. Ter Gerichtssaal. LXXIII. Band. 11

162 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. muß er in den Stand gesetzt werden. Infolgedessen soll auch zur Klarstellung der bisher nicht genügend gewürdigten Vor- schrift des § 141 St.P.O. die Anweisung hinzugefügt werden, daß die Bestellung eines Verteidigers dann erfolgen soll, wenn das Gericht die Überzeugung gewinnt, daß der Beschuldigte aus Gründen, die in seiner Person oder in der Sache liegen, außer stand sei, sich selbst zu verteidigen (vergl. § 140 E.) *). Sodann schob die Kommission den Zeitpunkt, wo spätestens die notwendige Verteidigung einsetzen muß, auf den Beginn der Voruntersuchung zurück (Pr. IS. 124 ff.; IIS. 160 f. — E. §§ 139, 369, dazu noch § 140): der Verteidiger soll sich von Anbeginn an der Sammlung des Entlastungsbeweises beteili-gen können und überall, wo die Parteiöffentlichkeit besteht, seinem Klienten tatkräftig zur Seite stehen. Endlich ist die Kommission darauf bedacht, dem Verteidiger eine würdigere Stellung einzuräumen, die ihm die Erfüllung seiner Aufgabe im weitesten Umfang er- möglicht. Im Gegensatz zum bisherigen 8 147 St.P.O. soll ihm das gesamte Aktenmaterial* 2) schon während der Vorunter- suchung zur Einsicht offen stehen — unbeschadet der Befugnis des Untersuchungsrichters, die Einsicht einzelner Teile (mit Aus- nahme der Protokolle über die Vernehmung des Angeschuldigten oder über parteiöffentliche Gerichtsakte sowie der Sachver- ständigengutachten, die selbst im Ermittlungsverfahren .zur Verfügung stehen) zu verweigern, wenn die Gefährdung des Untersuchungszwecks oder der öffentlichen Ordnung zu besorgen ist (Pr. I S. 127 ff., II S. 164 ff. — § 147). Nicht minder liberal will die Kommission den (umstrittenen) Verkehr des Angeklagten mit dem Verteidiger regeln. Damit er sich dem Mann seines Vertrauens rückhaltlos offenbaren könne, soll die münd- liche Verständigung ohne den seither üblichen amtlichen Posten vor sich gehen und ebenso die schriftliche Kommunikation nach der Eröffnung des Hauptverfahrens jeder Beschränkung ledig sein, im übrigen sollen — aus begreiflichen Gründen der Ordnung 0 Belehrungspflicht nach Pr. I S. 126, II S. 160. 2) Mit Einschluß der konnexen Beiakten Pr. II S. 164 s. Schwer verständlich Heinemann-Aschrott S. 338 f.

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und Sicherheit — schriftliche Mitteilungen des Verteidigers zurück- gewiesen werden dürfen, wenn sie nicht dem Richter oder Ge- fängnisvorstand vom Verteidiger persönlich übergeben oder mit einem an den Richter oder Gefängnisvorstand gerichteten Be- gleitbrief übersendet werden (Pr. I S. 130 f.'); II S. 169 ff.; E. § 148 reproduziert den Vorschlag mit einem diskutablen Vor- behalt in Abs. 2. a. E.). Dem Verteidigerstand wird mit diesen Beschlüssen ein weites Entgegenkommen geboten: nur die dis- ziplinären Ahndungen sowie die Strafbestimmungen wegen Be- günstigung bilden einen Schutz wider unzulässige Durch- stechereien. Es wird Sache der Verteidiger sein, das entgegen- gebrachte Vertrauen durch peinliches Beobachten der gebotenen Schranken zu rechtfertigen! e) Obschon sie sich an praktischer Bedeutung nicht entfernt mit der Untersuchungshaft vergleichen lassen, sind doch in letzter Zeit die körperliche Untersuchung und die Verbringung in eine Irrenanstalt zur Beobachtung des Geisteszustands mehr und mehr in den Brennpunkt des öffentlichen Interesses getreten. Die Strafprozeßordnung regelt die erstere nicht ausdrücklich, während sie zur letzteren in § 81 ausführlich Stellung nimmt. Tie Kommission glaubte die Unterbringung des Beschuldigten in ein Irrenhaus noch mit weiteren Schutzvorschriften aus- statten zu sollen: einmal will sie die Vereidigung der Zeugen schon im Vorverfahren zulassen (Pr. I S. 61, 64, II S. 266) und dann will sie den Beschwerdeweg wider den Verbringungs- beschluß eröffnen (Pr. II S. 147). E. tz 80 greift diese Vor- schläge auf, fügt aber noch einige sonstige Verbesserungen hinzu. Was die körperliche Untersuchung angeht, so hat die Praxis bisher die Verpflichtung des Beschuldigten, sich ihr zu unter- werfen, dem 8 102 St.P.O. — nicht ohne Gewaltsamkeit — entlehnt. Tie Kommission behandelt die Frage eingehend (Pr. I S. 79 ff., II S. 179 ff.) und propouiert: u;i) Die körperliche Untersuchung solle verdächtigen wie ) In der ait'.-n Lesung hatte eine weniger liberale Strömung uoD das llb.- tu

Iß4 Die Protokolle der Strasprozeßkommission. unverdächtigen *) Personen gegenüber zulässig sein, wenn sie für das anhängige Strafverfahren zur Feststellung des Vorhanden- seins oder Nichtvorhandenseins von Spuren oder Folgen einer strafbaren Handlung notwendig ist. bb) Im Weigerungsfall soll ihre Erzwingung zulässig sein, cc) Ihre Anordnung soll dem Richter, bei Gefahr in Ver-

*) Die Gleichstellung der unverdächtigen Personen wird von E. § 82 abgelehnt. Diese Differenzierung dürfte dem Kommissions- votum vorzuziehen sein. Nach geltendem Recht war die Unter- suchungspflicht Unverdächtiger mehr denn zweifelhaft. Die bekannte Neichsgerichtsentscheidung Bd. 14 S. 189 hat darum berechtigte An- fechtungen erfahren. Grundsätzlich wird die künftige St.P.O. die Verbindlichkeit Dritter, ihren Körper zur Augenscheinseinnahme preiszugeben, nicht ablehnen dürfen. Mag eine derartige Unter- suchung auch als Belästigung empfunden werden und insbesondere das Zartgefühl ehrbarer Mädchen und Frauen einer schweren Probe unterwerfen — der Staat wird nicht darauf verzichten dürfen, schon um der berechtigten Verteidigungsinteressen des Beschuldigten willen. Die vom Reichstag und einem Teil der Literatur (z. B. v. Holtzen- dorff, Beling, Frank, v. Liszt) aufgestellte These, es dürfe kein Zwang geübt werden, stellt sich einseitig auf den Standpunkt des Betroffenen. Aber man kann darüber differieren, ob nur eine in- direkte Nötigung statthaft sein und ob die Analogie zur Zeugnis- verweigerung durchgeführt werden soll. Der physische Zwang wird sich nicht umgehen lassen, da von der Person nicht mehr verlangt wird als bei jeder ärztlichen Konsultation freiwillig geschieht, also ein demütigender Akt nicht zugemutet wird. Es kommt hinzu: wo immer der Staat Forderungen erhebt, soll er sie nach Kräften ver wirklichen und nicht den Renitenten vor dem Gesetzestreuen privi- legieren. Anders steht es mit der allgemeinen Auferlegung der Untersuchungsverpflichtung. Obschon die Zwangslage nicht entfernt mit dem Gewissenskonflikt bei der Zeugnisablegung wider einen Angehörigen verglichen werden darf, ist doch im Interesse der Mensch- lichkeit und zur Schonung des Empfindens eine Durchbrechung des Grundsatzes zu Gunsten der nahen Angehörigen angebracht. Die Kommission (Pr. I S. 84) klammert sich in ihren gegenteiligen Dar- legungen zu sehr an den Gegensatz von Handeln und bloßem Dulden sowie von subjektiver Aussage und objektiver Körperbe- schaffenheit. — Wie die Kommission Feisenberger bei Aschrott S. 238 ff.

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zug auch der Staatsanwaltschaft zustehen; die Androhung und Anordnung des Zwangs soll nur dem Richter gestattet sein. dd) Die körperliche Untersuchung einer weiblichen Person darf nur von einem oder mehreren Ärzten (Ärztinnen) vorge- nommen werden; auf Verlangen der zu Untersuchenden oder ihres gesetzlichen Vertreters ist ein Angehöriger oder eine ge- eignete weibliche Person als Beistand zuzuziehen, wenn dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks geschehen kann. Tie prinzipielle Statthaftigkeit eines solchen Verfahrens sollte nicht in Frage gezogen werden; auch sonst besteht ja im Interesse der Allgemeinheit die Verpflichtung, sich Einwirkungen auf den Körper zu unterziehen (Impfzwang, Musterungen, Quarantänen re.). Es kann sich nur darum handeln, jede brutale oder das sittliche Gefühl verletzende Durchführung zu verhindern. Mit Recht hat darum E. 8 81 die Vorschläge der Kommission adoptiert und durch Rechtsmittelbestimmungen vervollständigt. 1) Auch bei den eigentlichen Versahrenssatzungen sehen wir die Parteirechte des Beschuldigten in erfreulichem Wachstum: der Parteiprozeß gewinnt unaufhaltsam an Boden. Obwohl der Beschuldigte vor der Begründung des Prozeßrechtsverhält- nisses nicht wirkliche Partei sein kann, hat er doch schon im Stadium der staatsanwaltschaftlichen Vorerhebungen (und des Zwischenverfahrens) als künftige Partei bestimmte Partei- interessen. Darum erweitert die Kommission die Befugnis nach 8 164 St.P.O. auf alle Fälle, wo der Beschuldigte aus Ver- anlassung der Staatsanwaltschaft vernommen wird. Zugleich empfiehlt sie die obligatorische Erhebung der begehrten Ent- lastungsbeweise, „soweit sie zur Vorbereitung der Verteidi- gung des Beschuldigten erforderlich oder dienlich erscheinen," auch wenn Gefahr in Verzug nicht besteht. Lehnt der Staats- anwalt den gestellten Antrag ab, so soll der Amtsrichter und in Reichsgerichts- oder Landgerichtssachen der Untersuchungs- richter entscheiden (Pr. I S. 166 ff., II S. 78 ff.; leider vom Ent- wurf nicht übernommen). Auch wird die Staatsanwaltschaft verpflichtet, den Beschuldigten von der Einstellung des Ver-

166 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. fahrens zu verständigen, selbst wenn er von einer anderen als einer richterlichen Behörde einvernommen worden war (Pr. I S. 171, II S. 81; noch weiter geht E. 8 174). Nicht minder freudig zu begrüßen sind einige Verbesse- rungen in der Voruntersuchung (unten S. 190 f.), u. a. der Beschluß Pr. II S. 91, wonach der Angeschuldigte sofort nach deren Eröffnung zu vernehmen ist, sofern nicht dadurch der Unter suchungszrveck gefährdet wird; wird die Vernehmung über einen Monat hinausgeschoben, so sollen die Gründe aktenkundig ge- macht werden (dazu E. § 191 Abs. 1 verb. 185 Abs. 2). Es soll dadurch der inquisitorische Charakter der Voruntersuchung abgeschwächt werden. Dem Untersuchungsrichter steht nicht mehr die Zeitfolge der einzelnen Erhebungen beliebig frei; indem er gezwungen wird, den Angeschuldigten umgehend zu hören, ist verhindert, daß er vorab einseitig die Belastungs- beweise zusammenbringt und die Einwirkung des Angeschuldigten darauf verkürzt. Die berechtigten Untersuchungsinteressen werden durch die Elastizität des Vorschlags hinreichend gewahrt (Pr. II S. 92) *). Eine dankenswerte Neuerung wird mit dem rein informa- torischen Schluß gehör am Ende des Skrutinialverfahrens2) oder der Voruntersuchung eingeführt. Die Staatsanwaltschaft soll vor Einreichung der Anklageschrift und analog der Unter- suchungsrichter vor Abschluß der Voruntersuchung dem Be- schuldigten die Gesamtheit der gesammelten Beweise zur Er- klärung Vorhalten, außer wenn er geständig ist oder seit seiner Vernehmung neue Beweistatsachen nicht hervorgetreten sind (Pr. I S. 169 s., 180, II S. 80 s., 96 ^ E. §§ 191 Abs. 2, 202). Allerdings darf die Praxis dem Gesetzgeber nicht das Kon- zept dadurch verderben, daß sie sich im Verfolgungsübereifer 0 Die — leider im Entwurf zu vermissende — 'Verpflichtung, die Gründe für die Verzögerung über einen Monat ( maus alten kundig zu machen, würde sehr Heiljam dem „Liegentassen" der Sache bei Geschüstsstauungen steuern. 2) Es wird dadurch das Gehör des Anzuklagenden auch im Ermittlungsverfahren obligatorisch

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dazu verleiten läßt, die als reine Rechtswohltat des Beschul- digten gedachte Orientierung über das Belastungsmaterial zu Geständniszwecken zu mißbrauchen oder zur nichtigen Formalität herabzudrücken. Es würde sich daher empfehlen, wenigstens an Stelle des Staatsanwalts den zu ersuchenden Amtsrichter mit der Vornahme des Schlußgehörs zu betrauen. Vielleicht würden die ihm beigegebenen juristischen Hilfskräfte sich dieser Obliegenheit mit der nötigen Gründlichkeit und Unbefangenheit entledigen. Im Zwischenverfahren sucht die Kommission dem un- verteidigten Beschuldigten dadurch zu Hilfe zu kommen, daß sie ihn berechtigt, sich zur Aufnahme von Einwendungen und An- trägen eines Richters oder juristischen Hilfsbeamten zu bedienen (Pr. I S. 188 f., II S. 104). Der formale Einwurf der Minder- heit (Pr. I S. 189), der Richter sei keine bloße Urkundsperson, erledigt sich deshalb, weil ja der Beschuldigte an erster Stelle über seine Parteirechte belehrt, zur Sache beraten und bei der Überführung seiner Einwendungen in die gehörige Rechtsform unterstützt werden soll. Von den Änderungen, die schließlich fürs Hauptverfahren angeregt werden, ist in diesem Zusammenhang besonders die Klarstellung zu § 264 St.P.O. (Pr. I S. 265 f., II S. 135) und die zweckmäßige Erweiterung des § 245 St.P.O. (Pr. IIS. 125 f.) hervorzuheben. g) In demselben Maß, wie der Angeklagte als echte Partei anerkannt wird, wächst die Gefahr, daß er — wenn ihm nicht ein Verteidiger zur Seite steht — von den ihm eingeräumten Gerechtsamen aus Unkenntnis oder Ungelenkigkeit nicht aus- reichend und sachgemäß Gebrauch macht. Der moderne Prozeß verschmäht es, aus dieser Ungewandtheit Vorteile zu ziehen. Er erwartet daher vom Richter, daß er kraft seines nvbils officium ergänzend eingreift, den Angeklagten zur Stellung geeigneter Anträge veranlaßt oder von sich aus das Erforder- liche verfügt. Freilich, so lange der erkennende Richter in der Hauptverhandlung den Inquirenten spielt und sich in den Parteistreit mischt, besteht die Besorgnis, daß er seiner Auf-

168 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. klärungspflicht nicht voll genügt. Das Gesetz tut daher sehr wohl daran, besondere Belehrungen obligatorisch vorzuschreiben. In welchem Umfang dies geschehen soll, darüber läßt sich aller- dings streiten. Derartige Informationen sind zweischneidig; sie können als indirekte Aufforderungen, von den Rechtsbehelfen im Einzelfall Gebrauch zu machen, mißverstanden werden, während doch die Rechtsordnung keine Veranlassung hat, die Partei beliebig in aussichtslose, dabei zeitraubende und kost- spielige Unternehmungen zu Hetzen. Die Kommission sah des- halb mit vollem Fug von einer allgemeinen Vorschrift, den Angeklagten auf die ihm jeweilen zustehenden Rechtsbehelfe besonders hinzuweisen, ab (Pr. II S. 152), schlug aber zu §§ 196, 199, 219 St.P.O. u. ö. Belehrungen vor. II. 1. Die Offizialmaxime ist seit den Zeiten der Inqui- sition zum unverlierbaren Bestandteil unserer Rechtsordnung geworden. An eine Rückkehr zur Popular-l) oder generellen Privatklage ist auf absehbare Zeit nicht zu denken, auch das englische Beispiel ermutigt nicht zu solchen Experimenten. Streng ersaßt bedeutet das Offizialprinzip die Klagpflichtigkeit der mit dem Klagmonopol ausgestatteten Staatsanwaltschaft. Mit diesem Legalitätsprinzip (§ 152 Abs. 2 St.P.O.) glaubt man einen wirksamen Schutz wider willkürliche Strafrechtspflege und ein Gegengewicht gegen die Abhängigkeit der Staatsanwalt- schaft von der Regierung, auf deren Bindung es vor allem ab- gesehen ist, gewonnen zu haben. Die Strenge des Grundsatzes läßt sich in der Praxis nicht aufrechterhalten. Tatsächlich ist über den Kreis der Fälle hinaus, wo das Gesetz selbst Bresche legt, die Opportunität im Schwang — nicht nur seitens der Polizeibehörden, deren „Bindung ans objektive Recht" voin Reichsgericht und darum auch den Strafkammern entgegen zahlreichen Äußerungen der Doktrin bejaht wird-), sondern auch von der Staatsanwaltschaft selbst, die allenthalben, wo sich Unbilligkeiten in besonderer Schärfe zeigen, mit mehr oder Trotz Mittermaier und Schmidt-Ernsthausen bei Aschrott S. 168, 160 bez. 196 f. -) R.G. 16 S. 161 (wichtig für § 346 St.G.B.!).

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minder gewaltsamen Einstellungen Abhilfe sucht 1). Die Kom- mission hat für dieses in fraudem legis agere die gesetzliche Grundlage schaffen wollen. Allerdings nimmt sie den Ausgangs- punkt von der als Mißstand empfundenen hohen Kriminalitäts- ziffer, deren Grund sie im Klagzwang der Staatsanwaltschaft findet: „Die geltende Gesetzgebung nötige in zahlreichen Fällen zur Strafverfolgung, in denen eine solche nicht in staatlichem Interesse liege, sei es daß die Bestrafung wegen der Gering- fügigkeit der Tat überflüssig sei, sei es, daß sie nach der be- sonderen Lage der Sache geradezu als eine Ungerechtigkeit erscheine. Durch derartige Strafverfolgungen werde nicht allein die unnötige Belästigung der Behörden und des Publikums herbeigeführt, sondern auch die Achtung vor den Strafgesetzen untergraben." Die Minderheit machte demgegenüber geltend, daß die Ursache der übermäßigen Zahl von Bestrafungen im materiellen Recht zu suchen und nur von dorther (durch Verminderung der Strafdrohungen, Vermehrung der Antrags- verbrechen) eine nicht bloß symptomatische Besserung zu er- warten sei. Wirklich gewinnt es jetzt den Anschein, als ob die Kommission —- beängstigt durch die Kriminalitätsstatistik — deren Ziffern mit Hilfe des Prozesses retouchieren wollte. Aber nicht darauf kommt es an, die Verurteilungen einzu- schränken, sondern die Zahl der Verbrechen zu reduzieren — vor allem durch sparsamsten Gebrauch des schneidigsten Mittels staatlicher Macht, der Strafe, wie durch ein weitausschauendes System der Prophylaxe. Das Problem „Legalität oder Oppor- tunität" hat vielmehr dadurch seine feste Grundlegung und zugleich Lösungsmöglichkeit zu finden, daß man fragt, ob nicht im Einzelfall dem Gemeinwesen durch Unterlassung der Ver- folgung mehr gedient sei als durch rücksichtsloses, buchstaben-

r) Bedeutsam die Verhandlungen des deutschen Juristentags von 1908. Vgl. auch Aschrott a.a. O.S.74* f. Glaser (KleineSchriften I S. 442): „Die Strafe ist das normale Mittel zur Wiederherstellung des gestörten Rechtszustands; aber wer weiß es nicht, daß es Fälle gibt, wo eben die normalen Mittel versagen, wo sie die ihrer gewöhnlichen entgegengesetzte Wirkung hervorbringen?"

170 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. getreues Anklagen. So gewendet werden nicht nur die Baga- tellsachen, woran man gewöhnlich nur denkt (so auch Pr. I S. 135 f., 138), sondern auch schwere Rechtsverletzungen der Zwangsinitiative der Staatsanwaltschaft entzogen. Man braucht nur an die Gefahr internationaler Verwicklungen, an politische Massenverbrechen stürmischer Zeitläufte, an die Unverhältnis- mäßigkeit zwischen außergewöhnlichen Kosten und Mühen des Prozesses und der geringen Aussicht auf Strafvollzug oder zwischen der Schuld des Täters und dem nachteiligen Einfluß der Verurteilung aus seine Gesundheit, seine bürgerliche und politische Stellung und ähnliche Momente zu denken, welche die Abolitions- und Gnadeninstanz in Bewegung zu setzen pflegen. Mit einleuchtenden Gründen hat sich die Kommission ein- mütig wider die gänzliche Aufhebung des Legalitätsgrund- satzes erklärt, da sonst die „unentbehrliche Bürgschaft für eine objektive Rechtspflege" entfalle. Es wird daraus hingewiesen, daß der abhängigen Staatsanwaltschaft nur eine mäßige Macht eingeräumt werden dürfe, sonst bestehe die Gefahr einer Be- einflussung durch „politische, soziale und andere mit dem Zweck der Strafrechtspflege im Widerspruch stehende Rücksichten", auch würde durch die Ungleichmäßigkeit der Anwendung des freien Ermessens schwere Beunruhigung ins Volk getragen und vollends durch die Presse genährt. Es muß zugegeben werden, daß. eine Zeit, wo die radikale Linke jede Schwäche der staatlichen Organisation zu unerhörten Angriffen auf die gesamte Gesell- schaftsordnung benutzt und wo mit dem Schlagwort„Klassenjustiz" das Vertrauen in die Gerechtigkeit der Rechtspflege und die Gleichheit vor dem Gesetz in weiten Kreisen untergraben wird, gänzlich ungeeignet erscheint für solche Versuche. Eher mag die Anklagebehörde den Vorwurf kleinlicher Verfolgungssucht auf sich nehmen, als daß sie in den Verdacht gerät, ein gefügiges Werkzeug wirtschaftlicher oder politischer Gruppen zu sein. Die Gründe wider die Beseitigung des Legalitäts- prinzips sprechen auch gegen dessen bloße Beschränkung. Die allgemeine Durchbrechung der Maxime steht fast auf der gleichen Höhe wie deren Aufgabe. Wenn die Kommission —

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an § 416 St.P.O. anknüpfend — in der ersten Lesung (Pr. I S. 137) meinte, es sei unbedenklich, die Befugnis der Staats- anwaltschaft zur Klagunterlassung wegen mangelnden öffent- lichen Interesses weiter auszudehnen, so erlag sie einem offenbaren Fehlschluß. Es ist etwas anderes, ob an Stelle der privaten Verfolgung die staatliche (aus Opportunitätsgründen) eintritt oder ob eine Verfolgung überhaupt unterbleiben soll. Nur wenn dem Verletzten durch die subsidiäre Privatklage die Möglichkeit geschaffen wird, in eigenem Prozeßbetrieb sich Ge- nugtuung zu verschaffen, wird die Einschränkung des Klag- zwangs erträglich. Indem sich die Kommission einhellig da- wider entschied (Pr. I S. 140, II S. 42 f.), nahm sie ihrem Beschluß von vornherein die Basis. In der zweiten Lesung sah sie sich zu der wichtigen Einschränkung veranlaßt, die Opportunität nur für Übertretungen und die Straftaten der Jugendlichen unter 14 Jahren walten zu lassen (ähnlich E. §§ 153,154 Abs. 1,365, dazu 155). Auch so bleiben noch Bedenken in Fülle. Was heißt eigentlich „öffentliches Interesse"? Bis- her ist noch keine Begriffsbestimmung, die Anspruch auf Prä- zision erheben könnte, gelungen. Die Wendung gehört zu den elastischsten Kautschukbestimmungen *). Die Erfahrung zeigt, daß doch nur das pflichtmäßige, je nach dem Strafzweck sich wan- delnde Ermessen der Staatsanwaltschaft entscheidet. Die legis- lative Verwertbarkeit einer solchen Formel entfällt: jede Opportunität bedeutet an sich nur die Verweisung auf das ver- nünftige Befinden des pflichttreuen Beamten. Sodann kommt auch bei Übertretungen (weniger bei den Jugendlichen) das Interesse der Privaten an Genugtuung zu kurz, so daß wenig- stens das Einverständnis des Verletzten mit der Klagunter- lassung eingeholt werden müßte. Zutreffend machte die Kom- missionsminderheit auf die auch bei Übertretungen bestehenden, wichtigen Nebenfolgen der Verurteilung — wie Verlust einer gewerblichen Konzession oder Verbringung ins Arbeitshaus — aufmerksam. Soweit sich der Vorschlag auf die Jugendlichen

M Neuesten? Flein er, Einzelrecht und öffentl. Interesse, S. 3.

172 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. erstreckt, wird er von der kommenden Strafrechtsreform, zu deren Antizipation er sich auswachsen könnte, voraussichtlich überholt werden. Der Gedanke, den Kindern in Fällen, wo die Verwarnung genügt und die Schuldisziplin hilft, eine Straf- verfolgung zu ersparen, kann des Beifalls aller gewiß feitt1). Nur fragt es sich, ob nicht die Staatsanwaltschaft — wenn sie den Straffall den Erziehungsinstanzen überweist — in den Verdacht gerät, in erster Linie ihre Fürsorge den Angehörigen der sogen, besseren Stände angedeihen zu lassen, oder ob eine Abfchwächung der Strafwirkung gerade in einer Zeit zunehmen- der Kriminalität der Jugendlichen angebracht erscheint (Pr. II S. 40)2). Vgl. Thiersch bei Aschrott S. 210. 2. Waren die Ergebnisse der Kommission in Ansehung des Legalitätsprinzips wesentlich negativ, so sind ihre Vorschläge für den weiteren Bruch mit der Offizialmaxime durch diePrivat- klage um so umfassender. Die Ausdehnung der Privatklage zählt zu den Lieblingsideen der verbündeten Regierungen, wo- rauf sie bei ihren Vorlagen an den Reichstag immer wieder zurückgekommen sind, womit sie aber immer weniger Gegen- liebe gefunden Habens. Die Kommission hat sich leider den Anschauungen des Bundesrats sehr genähert; es findet ihren Beifall, die Privatklage auf die Tatbestände nach §§ 223 a, 123, 241, 303, 370 Z. 5 und 6 St.G.B. und auf die vom Strafantrag unabhängigen.Körperverletzungen zu erstrecken (Pr. I S. 288 ff., II S. 43 ff., im wesentlichen ebenso E. § 377). Da- bei verkannte sie selbst nicht, daß die Privatklage in jeder Form eine verfehlte Einrichtung bildet (Pr. I S. 140, 286 f.). Das berechtigte Ziel, die Verfolgung bestimmter Straftaten, an deren Bestrafung oder Straflosigkeit er mehr als das Ge- meinwesen interessiert ist, dem Verletzten anheimzustellen, läßt st Vgl. auch Beling, Vergeltungsidee S. 123 f. st Zu der nicht mehr aktuellen Frage der Majestätsbeleidi gungen siehe Pr. II S. 50 f. Wertvoll die Statistik S. 54, woraus ersichtlich ist, daß die Verurteilungsziffern seit 1895 stetig sinken und auch die absoluten Zahlen (1901:294; 1902:274) nicht entfernt den landläufigen Vorstellungen entsprechen. st Vgl. im einzelnen Pr. 1 S. 285.

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sich durch das Antragserfordernis erreichen'). Die Verweisung auf den Privatklageweg ist im Durchschnitt gleichbedeutend mit dem Verzicht auf die Strafverfolgung. Die Prozeßgefahr, die der Privatkläger trägt (wird er doch schon durch Versäumung des Termins sachfällig und darum kostenpflichtig), die ungünstige Position, die er als nur verkümmerter Zeuge während des Verfah- rens einnimmt, die Kosten und Plagen des Prozeßbetriebs* 2 3) — alles dies kennzeichnet an sich schon die Privatklage als die am wenigsten zu empfehlende Form der Verfolgung^). Verletzte mit feinerem Empfinden nehmen lieber von der Klagerhebung Abstand, auch raten zahlreiche hochangesehene Anwälte ihren Mandanten davon ab. Dies ist umso berechtigter, als der nötige Ernst auch vom Gericht den Privatklagesachen nicht ent- gegengebracht wird. Die Schöffengerichte sehen ihre vornehmste Aufgabe in der Herbeiführung eines Vergleiches k tont prix; die sogen. Vergleichsschinderei ist an der Tagesordnung, und sie wird — indem man den Privatkläger mit der Kostenfolge, den Angeklagten aber mit der Verurteilungsmöglichkeit graulich macht — meist so geübt, daß die Parteien das persönliche Inter- esse des Gerichts an der Ersparung des vielleicht recht kniff- lichen Urteils herausfühlen. In einzelnen Großstadtgerichten spricht man wegen der grotesken Formen, die das Verfahren annimmt, direkt von Zwangsvergleichen! Es berührt daher sehr seltsam und erklärt sich wohl nur aus der Tatsache, daß die Praktiker der Kommission an oberen Gerichten tätig sind, wenn die Befürchtung, unter der Ausdehnung der Privatklage würde *) Auch die Interessen des Angeklagten leiden unter der Privat- klage: nicht nur daß auch ihm beträchtliche Kosten erwachsen, daß ihm der Prozeß auf schwachen Verdacht hin gemacht wird und nur zu leicht der kleinlichsten Rachsucht dienstbar wird — auch während des Prozesses läuft er Gefahr, daß der Privatkläger, um die Ver- urteilung durchzudrücken, skrupellose Angriffe ohne Schonung des intimsten Privatlebens unternimmt. 2) Durch hartnäckiges Ausbleiben kann z. B. der Angeklagte, dem höchstens die Vorführung droht, den Gegner mürbe machen. 3) Über eine eigenartige Praxis süddeutscher Gerichte berichten Pr. II S. 60.

174 Die Protokolle der Strasprozeßkommission. die vorbeugende Kraft der Strafdrohung leiden, mit der „Er- fahrung" entkräftet wird, daß von der Privatklage eher ein zu häufiger Gebrauch gemacht werde und der mangelnde Schutz wider Ehrverletzungen in den zu geringen Strafen beruhe (Pr. I S. 287). Gerade als ob die Vermeidung des Erkennt- nisses nicht viel mehr als eine leichte Strafe verbitterte: der Privatkläger geht ohne Genugtuung für die erlittene Kränkung von dannen, der Angeklagte aber meint, sich zu unnötigen Opfern haben bereden zu lassen. Es kommt dazu: wie soll der Richter auf harte Strafe erkennen, wenn er weiß, daß nur die Zähigkeit des Privatklägers das Urteil erzwang und eine Unzahl ebenso oder in höherem Maße Schuldiger straffrei aus- geht? Gewiß kann ein in freiwilliger Verständigung ge- schlossener Vergleich das zwischen den Parteien' bestehende Spannungsverhältnis lösen und mehr Gutes schaffen als ein Erkenntnis; aber gerade wie im Zivilprozeß widerspricht es der Würde des Gerichts wie den Interessen der Parteien, Pressionen zur Herbeiführung des Vergleichs anzuwendenl). Wer sich grundsätzlich wider die Privatklage erklärt, wird mit der Erweiterung ihres Anwendungsgebiets nicht einverstanden sein können. Aber selbst ihre Anhänger müßten gegen den weiten Umfang, der ihr zugedacht ist, Widerspruch erheben. Die noch nie geglückte prinzipielle Scheidung der Offizial- und Privatklagefälle ist auch der Kommission nicht gelungen: sie

i) Rechtlich ist nur die Rücknahme der 'Privatklage, nicht der Ver- gleich als solcher entscheidend. Faktisch kommt es den Parteien auf die gegenseitige Bindung an. Sie empfinden es daher als grobe Unbillig- keit, daß dem Privatkläger die Kosten des gerichtlichen Verfahrens auferlegt werden, gleichviel ob der Gegner sich zur Tragung aller Kosten und Auslagen verpflichtet hatte. Ist der Angeklagte zahlungsunfähig oder böswillig, so erwachsen dem Privatkläger noch schwere pekuniäre Lasten. Bisher gilt der vor dem Gericht abge- schlossene Vergleich in Privatklagsachen nicht als Vollstrcckungstitel im Sinne der Z.PO., sodaß der Privatkläger zur zwangsweisen Durchsetzung der vom Angeklagten vergleichsweise übernommenen Verpflichtungen oder seiner Regrehansprüche auf den zivilen lUage- weg verwiesen ist.

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mußte sich mit der Kasuistik bescheiden. Aber sie hatte keine glückliche Hand, als sie sogar Vergehen, die bisher nicht ein- mal einen Strafantrag erforderten, und nun gar die Tat- bestände nach ZZ 123 Abs. 3 und 223 a St.G.B. aus den Privat- klageweg wies. »Bei 8 123 Abs. 3 St.G.B. beläuft sich die Minimalstrafe auf eine Woche Gefängnis; der Mindestsatz ist zweifellos zu hoch gegriffen, aber die Schwere der lex lata steht in grellem Gegensatz zur Laxheit des geplanten Verfahrens. Wider die Unterstellung der sogen, gefährlichen Körperverletzung unter die Privatklage erhob sich selbst in der Kommission eine heftige Opposition, erst in der zweiten Lesung fiel ein ver- mittelnder Vorschlag (Pr. I S. 291). Der einst schwer vermißte „Messerparagraph" umfaßt im allgemeinen Tatbestände, die ein energisches Einschreiten erheischen; der Beschluß der Kom- mission wirft die deutsche Rechtsentwicklung fast auf den Status vor 1876 zurück; die Geschichte ist wieder einmal nicht die Lehrmeisterin gewesen, die sie sein könnte! Die Mehrheit der Kommission premierte die weite Auslegung des 8 223 a durch die Praxis und die Geschäftserleichterung der Justizbehörden: dem Einwand der Minderheit, daß im Interesse der öffentlichen Sicherheit der durch die Art der Verübung bekundeten Roheit entgegengetreten werden müsse, auch die Verfolgung der Ver- gehen nach 88 224, 226 St.G.B. dadurch in Frage gestellt werde, konnte die Mehrheit (nur 10 gegen 9 Stimmen!) nichts Beachtliches erwidern. Man getröstete sich, daß die Staats- anwaltschaft schon dafür sorgen werde, daß die Bäume nicht in den Himmel wachsen >). Sehr seltsam berührt auch, daß man wieder in den Erbfehler deutscher Gesetzgebung verfallen ist, die körperliche Unversehrtheit geringer einzuschätzen als das Ver- mögen. Der Antrag, auch die Pfandkehr nach 8 289 St.G.B. zur Privatklage zu ziehen, wurde wegen der erheblichen „sozial- politischen Bedeutung" des Tatbestands abgelehnt: nur (!) die Furcht vor Strafe könne das überhandnehmen des sogen. Rückens verhüten^). Ebenso wurde die Wilderei nach 8 292 ’) Wenig erfreulich Pr I S.308,313; gut Th i ersch a. a.O S. 211 ff. -j Soll damit gesagt sein, daft die Privatklage in der Regel

176 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. StG. ausgenommen, weil der Schutz des nationalökonomisch wertvollen, für den Etat vieler Gemeinden direkt ausschlag- gebenden Jagdrechts nur durch die amtliche Verfolgung strikt durchgeführt werde. Auch konnte man sich nicht dazu ent- schließen, die Pr. II S. 47 aufgezählten Vergehen wider das Urheber-, Patent-, Gebrauchsmuster- und Warenzeichengesetz der Privatverfolgung zu überlassen, um nicht Handel und Industrie in ihrer Gesamtheit zu gefährden. Sehr charakteristisch ist endlich die Begründung, womit man wider die Erstreckung der Privatklage auf § 368 Ziff. 9 St.-G.B. (sogen. Feldfriedens- bruch) Stellung nahm (Pr. I S. 295). Ein paar Mark Miete oder ein gescheuchtes Häslein sind wertvoller wie die gesunden Knochen des Menschen! Der Ruf „Haltet den Dieb" elektri- siert heute offenbar noch ebenso wie zu Dickens Zeiten den Mann der Straße wie den Gesetzgeber, während das „Haltet den Messerhelden" weit weniger Eindruck macht! Es ist wahrlich an der Zeit, die moderne Wertung der Rechtsgüter ins Strafrechtsgebict zu übertragen! Angesichts der erhöhten Bedeutung, die der Privatklage zukommen soll, konnte sich die Kommission einer eingehenden Durchprüfung des nur oberflächlich geordneten und darum kontroversenreichen Privatklagverfahrens nicht entschlagen. Sie schlägt eine Reihe von Änderungen vor, die sich im großen und ganzen als Verbesserungen des bisherigen Rechtszustandes dar- stellen '). Besondere Beachtung verdient, daß mit der bekannten Reichsgerichtspraxis zu § 417 St.P.O. (wonach im Fall der Übernahme der Verfolgung durch die Staatsanwaltschaft ein neues Erstinstanzverfahren unter Einstellung des Privatklage- verfahrens anhebt) aufgeräumt werden soll <Pr. I S. 298 f., II 57 f. — @. § 394) 2), weiter, daß zur Vorbereitung der sonst

nicht zur Bestrafung führt? Dabei stehen den Hauseigentümern ihre wohlorganisierten und machtvollen Jnteressenverbände zur Seite! ') Zusammengestellt Pr. II S. 553 ff., dazu S. 415 !Nr. 58). Leider waren die Anträge I S. 299 f., 307, 311, II S. 56 f. nicht genehm. ff Die Kostenfrage ist II S. 58 zu engherzig geordnet.

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diffusen Hauptverhandlung Ermittelungen vorgenommen werden dürfen (und zwar noch vor der Klagannahme — vgl. dazu E. §§ 387 f.), daß die Widerklage zu gesonderter Verhandlung verwiesen werden darf (= E. § 399 Abs. 5), und der Prozeß- vergleich vollstreckbarer Titel im Sinne der Z.P.O. werden soll (— E. § 397 Abs. 3). Weniger Beifall verdient dagegen die Zu- lassung des Strafbefehlsund der Vorschlag (Pr. I S. 300 f., II 58), wonach sich der Privatkläger als Vertreter einer Person, die als Verteidiger auftreten kann (E. § 381), bedienen darf. Es kann dadurch dem Winkelkonsulententum Vorschub geleistet wer- den. Wenn mau freilich allen Ernstes meint (Pr. I S. 303), die Tätigkeit der Rechtskonsulenten könne — trotzdem sich unlautere Elemente darunter fänden — „im allgemeinen nicht als verderb- lich bezeichnet werden", so läßt sich das Votum verstehen. III. Die Illusionen, denen sich die Mündlichkeitsfanatiker ehedem Hingaben, sind durch die Erfahrungen langer Jahrzehnte auf das richtige Maß zurückgeführt worden. Die Undurchführ- barkeit des reinen Prinzips der Unmittelbarkeit und die Notwendigkeit, es durch einen umfassenden Gebrauch der Schrift zu ergänzen, steht heute außer Streit. Die Unmittelbarkeit ist eben nicht Selbstzweck, sondern nur eine Konsequenz des Strebens nach materieller Wahrheit. Daß die Kommission deren Er- forschung^) als Ziel unverrückt im Auge behielt, lehren die Protokolle an vielen Orten. Hierher ist z. B. die Streichung des § 366 St.P.O. zu rechnen, der bisher das Berufungsverfahren zur Farce herab- würdigen konnte. Die Niederschriften über die Vernehmlassung des Angeklagten und der Zeugen wie Sachverständigen in der Hauptverhandlung erster Instanz werden ohne Kontrolle der Prozeßbeteiligten nach der Relevanzmeinung des Gerichtsschreibers oder Richters abgefetzt und dazu überaus mager gehalten* * 3). *) Nicht ausgenommen im Entwurf; unten S. 226. -) Es ist gelegentlich iz. B. Pr. I S. 225) von „objektiver" Wahr- heit die Rede, aber natürlich die materielle Wahrheit darunter ver- standen. 3) Vgl. auch B inding, Kritik S. 25 f. Der Gerichtssaal. LXXIII. Band. 12

178 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. Sie bilden folgeweise eine ganz unsichere Grundlage. Nichts- destoweniger pflegen viele Berufungskammern aus Bequemlich- keit oder aus fiskalischen Gründen sich an diesen unzureichenden Surrogaten genügen zu lassen, so daß ihre Erkenntnisse auf falschen Voraussetzungen beruhen und das ganze Berufungs- verfahren diskreditieren. Folgeweise ist es dankbar anzuerkennen, daß die Kommission (und der E.) dem verfehlten § 366 den Garaus machen will, nur hätte man ihm auch noch den leicht zu mißbrauchenden § 364 Abs. 2 St.P.O. nachschicken sollen (gut E. § 324 Abs. 3). Ebenso erfreulich ist die Behandlung des Kontumazialverfahrens. Es hat im Bundesrat nicht an Bestrebungen gefehlt, aus angeblich dringendem praktischem Be- dürfnis die Bestimmungen der §§ 318 ff. St.P.O. weiter aus- zubauen, um dem unentschuldigten Ausbleiben des Angeklagten ein Paroli zu bieten und um zugleich Verschleppungen des Verfahrens sowie Belastungen der Staatskasse zu vermeiden. Auch in den Reichstagsausschüffen haben solche Regierungs- vorschläge leider Anklang gesunden. Demgegenüber hält die Kommission — und jetzt auch E. § 225 Abs. 2 — mit Recht daran fest, daß ein gerechtes Urteil nur unter Mitwirkung des Angeklagten ergehen könne (z. B. Pr. I S.226 f.). Den beliebten Einwand, das Ausland komme mit einer Anwendung der Kon- tumaz zu befriedigenden Ergebnissen, widerlegte sie zutreffend durch den Hinweis darauf, daß anderwärts das Verfahren wider Abwesende (E. § 158 Abs. 3) nur eine provisorische Er- ledigung bringt, daß im Falle der Gestellung die Überleitung ins Ordinarverfahren erfolgt und dort die Verhandlung mit allen Bürgschaften der Wahrheitserforschung wiederholt wird. Sie hätte hinzufügen können, daß ein Kontumazialversahren im vielgepriesenen England unbekannt ist. Ihre Vorschläge beschränken sich darauf, für das Abwesenheitsverfahren nicht die angedrohte Strafe (so bisher § 319 St.P.O.), sondern die zu erwartende maßgebend sein zu lassen, die Fälle, wo nach § 37 St.P.O. zugestellt werden kann, auszuschalten und die öffent- liche Ladung zur Hauptverhandlung vom Gericht bewilligen zu lassen (Pr. I S. 223 ff., II S. 112).

Von Nagler. 179 Die Erörterungen Pr. II S. 126 lehren, daß auch die Kom- mission das Unmittelb arkeitsprinzip nicht auf die Spitze getrieben wissen will. Sie entschied sich nämlich für die Beibehaltung der allmählich eingebürgerten sogen. Konstatierungen (= bloße Mitteilungen über den Inhalt von Schriftstücken), welche die Verlesung ersetzen, falls nicht ein Prozeßbeteiligter darauf be- steht. Es wird so möglich, zur Abschneidung von Weitläufig- keiten, umfangreiche Schriftstücke nur in ihren entscheidenden Stellen wörtlich vorzutragen, im übrigen es aber bei einer kurzen Orientierung des Vorsitzenden bewenden zu lassen (= E. § 239). Sehr bemerkenswert ist auch die verneinende Antwort, welche die Kommission auf die Anfrage des Reichsjustizamtes erteilte, ob es sich empfiehlt, den § 259 St.P.O. dahin zu er- weitern, daß die Einstellung eines wegen Beleidigung an- hängigen Verfahrens auszusprechen ist, wenn die Genehmigung zur Ablegung des Zeugnisses auf Grund des § 53 St.P.O. versagt und hierdurch dem Angeklagten die Möglichkeit ab- geschnitten wird, den Beweis der Wahrheit der yon ihm be- haupteten Tatsache zu erbringen. Diese (an die Reichstags- verhandlungen anknüpfende) Anregung zeigte alle Schwächen einer Gelegenheitsschöpfung, die bestimmte Vorgänge unzulässig verallgemeinert. Es wird ja durch jede Zeugnisweigerung die Ermittelung der materiellen Wahrheit verschränkt; es würde auf eine Ausnahmebestimmung hinauslaufen, würde das Be- weishindernis des ß 53 St.P.O. besonders bewertet — ganz abgesehen davon, daß sich nicht feststellen läßt, ob wirklich der Wahrheitsbeweis durch die Versagung der Aussagegenehmigung vereitelt wurde. Gelegentlich wäre freilich ein noch exakteres Betonen des Unmittelbarkeitsgedankens erwünscht gewesen; z. B. hatte sich die Kommission in der ersten Lesung (Pr. I S. 237 ff.) gegen jede Beschneidung des 8 244 Abs. 1 St.P.O. ausgesprochen, aber in der zweiten Lesung billigte sie (wennschon nur mit Stichentscheid des Vorsitzenden) im Hinblick ans bedauerliche Vorgänge einiger moderner Sensationsprozesse eine Verkürzung der Parteirechte dahin, daß vor dem Landgerichte von Erhebung

180 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. einzelner Beweise auch dann abgesehen werden dürfe, wenn das Gericht die zu erweisenden Tatsachen zu Gunsten des Angeklagten für erwiesen oder einstimmig für unerheblich erachtet (ähnlich E. Z 232 Abs. 3, vgl. noch unten S. 203 f.). Es gehört zu den zahlreichen Anstößen, die von Adickes ausgegangen sind, daß man sich wieder fragt, ob dem erkennenden Gericht das im Vorverfahren ergangene Aktenmaterial in die Hand gegeben werden dürfet). Adickes behauptet bekannt- lich geradezu, die alte Schriftlichkeit lebe noch in der Gestalt unserer Akten fort! Es besteht wenigstens die Gefahr, daß ein schwerfälliger Richter sich seine Meinung auf Grund sorgfältigen Aktenstudiums bildet und die mündliche Hauptverhandlung etwa wie den endlichen Rechtstag der C.C.C. einschätzt. Solche Be- fürchtungen werden genährt, wenn man den Vorsitzenden oder Referenten in der Sitzung an den Niederschriften des Vor- verfahrens kleben sieht, wenn jede Abweichung von früheren Bekundungen zur Staatsaktion aufgebauscht und nun gar jedem neu auftauchenden Moment mit ausgesprochener Feindseligkeit (etwa im widerlichen Kampf um die Beweisanträge) begegnet wird. Die Kommission beschäftigt sich nirgends mit der Ein- schränkung des Aktenwesens; sie hält offenbar eine glatte Durch- führung der Hauptverhandlung ohne Kenntnis des Vorsitzenden vom bisherigen Akteninhalt und ohne daraufhin entworfenen Jnquisitionsplan nicht für denkbar (z. B. Pr. I S. 160). Die nähere Ausgestaltung des Parteiprozesses wird von selbst die hier erforderliche Abhilfe schaffen, da sie den Aktenwust mindert. Wenn die Staatsanwaltschaft als bloße Partei gewürdigt wird, werden auch ihre Vorbereitungen auf das Niveau bloßer Vor- erörterungen, die auf der Höhe der (heute schon dem Gericht nicht zugänglichen) Ermittelungen des Verteidigers stehen, herab- sinken. Man wird sich dann daran genügen lassen, dem Ge- richt lediglich die (auf Grund der bisherigen Erörterungen aufgestellten) spezialisierten Parteibehauptungen und Beweis-

l) Vgl. z. B. v. Lilienthal bei Aschrott S. 409; Aschrott a. a. O. S. 91* ff.; Heinemann das. S. 344 ff.; St ein a. a. O. S. 82.

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antretungen der Staatsanwaltschaft zu unterbreiten: Der von Adickes gerügte Übelstand wird damit verschwunden sein. Die notwendige Kontrolle der Übereinstimmung der Aussage mit früheren Bekundungen mag getrost den Parteien überlassen bleiben. IV. Der Grundsatz der Öffentlichkeit bietet ein Schul- beispiel dafür, wie sich im Wandel der Zeiten die Ansichten über ein Prinzip korrigieren und sich immer mehr die Erkennt- nis durchsetzt, daß eine restlose Durchführung des Prinzips schwere Nachteile bringt. Die Öffentlichkeit der Rechtspflegeakte gehörte — schon vermöge ihrer Augenscheinlichkeit — zu den obersten und volkstümlichsten Forderungen des Liberalismus in der Mitte des 19. Jahrhunderts. Prinzipielle Gegner wird sie heute weder unter den Laien noch unter den Juristen finden; der Segen, den die Anteilnahme des Volkes an den Gerichts- verhandlungen bringt, ist viel zu handgreiflich. Aber in der Art, wie sie nach dem G.V.G. gehandhabt werden muß, hat sie mancherlei Mißstände im Gefolge gehabt'), deren ärgste die Kommission abzustellen sucht mit den Vorschlägen (Pr.IS. 368ff., 373 ff., II S. 235 ff.): a) Die Öffentlichkeit könne auch ausgeschlossen werden: ec) im Verfahren wegen Beleidigung auf Antrag eines Prozeßbeteiligten (E. z. G.V.G. § 172 1 Abs. 2) — im Falle der öffentlichen Klage jedoch nur, wenn die anderen Beteiligten nicht widersprechen; ß) im Verfahren gegen Personen unter 18 Jahren auf Antrag eines Prozeßbeteiligten, sofern die anderen Beteiligten nicht widersprechen (dazu E. z. G.V.G. 8 172 - Abs. 1). b) In diesen Fällen bedarf der Ausschließungsbeschluß keiner^ weiteren Begründung. c) Im Falle des § 174 Abs. 2 G.V.G. erübrigt eine be- sondere Verhandlung, wenn über den Ausschluß der ') Z. B. die Gefahr der Beeinflussung des Gerichts durch voreilige, d. h. noch während des Prozesses erfolgende Urteils- bildungen der Presse.

182 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. Öffentlichkeit bereits verhandelt worden ist (E. z. G.V.G. 8 175 '). Diese Voten sind überaus verdienstlich, aber vielleicht (zu a) in der Durchführung zu ängstlich'). Es ist notorisch, daß der durch die Öffentlichkeit oft begründete Konflikt zwischen den Interessen der Allgemeinheit und der privaten Prozeßbeteiligten im Beleidigungsverfahren sich in besonderer Schärfe geltend macht, und es beweist die richtige Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse, wenn die Kommission (Pr. I S. 370) ausführt: „Die Skandalsucht tummele sich hier oft im Schutze der Öffent- lichkeit in ungebärdigster Weise, ohne daß auch nur das ge- ringste Interesse der Allgemeinheit an den an das Licht ge- zogenen Privatangelegenheiten bestehe. Wenn unter diesen Um- ständen ehrliebende Personen eine gerechtfertigte Scheu hätten, sich in Beleidigungsprozesse einzulassen, so sei der Vorwurf eines nicht ausreichenden Schutzes der Ehre in der Tat auch durch die ausnahmslose Öffentlichkeit des Verfahrens in Be- leidigungssachen begründet." — Für die Jugendlichen speziell wird die Heimlichkeit des Verfahrens durch die Erwägung ge- fordert, daß die moderne, durch und durch krankhafte Glori- fikation der Verbrecher in ihnen ein herostratisches Denken er- ziehen kann, daß sie sich vor den Schranken des Gerichts leicht als Helden eines rühmlichen Abenteuers fühlen und nach dem „Beifall ihrer sie im Zuhörerraum beobachtenden Alters- genossen" geizen. Der verderblichen Wirkung der Öffentlichkeit aus unreife Gemüter entgegenzutreten, ist darum eine dringende Aufgabe der Prozeßpolitik. Wider die Anregungen der Kom- mission wird sich eine grundsätzliche Gegnerschaft schwerlich er- heben, dafür läßt sich über die Einzelheiten rechten. Warum soll der Ausschluß der Öffentlichkeit in den behandelten Fällen nicht vom Ermessen des Gerichts abhängig sein? Im Bestreben, ihm den Vorwurf der Parteilichkeit abzunehmen, hatte sich die Kommission in erster Lesung für das Konsenspriuzip in dem Sinne entschieden, daß nur ans übereinstimmenden Antrag beider

) Vgl. Fuld bei Aschrott S. 613 ff.

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Parteien (Pr. I S. 371) oder wenigstens unter Zustimmung aller Prozeßbeteiligten (Pr. I S. 374) der Ausschluß der Öffent- lichkeit vom Gericht angeordnet werden dürfe. Da ein Schutz gegen die Bloßstellung bezw. Selbstbespiegelung erforderlich ist, würde damit allerdings der Vorschrift jede Bedeutung genommen gewesen sein. In der zweiten Lesung lenkte die Kommission zwar ein, aber auch jetzt noch kann der Zweck der Neuerung bequem vereitelt werden (gut E. z. G.V.G. § 172 *). Die unbeschränkte Öffentlichkeit wirkt auch in anderer Weise noch schädlich: dem Angeklagten nachteilige Feststellungen über sein Vorleben dringen in die breite Öffentlichkeit, auch können die ins Verfahren verwickelten Zeugen unter dem Vorwand sachlicher Ermittelungen aufs empfindlichste verdächtigt und bloßgestellt werden. In beiden Richtungen erkennt die Kom- mission ein Bedürfnis zum Einschreiten an. Sie beschäftigt sich einmal mit der Feststellung der Vorbestrafungen: sie soll nur erfolgen, wenn sie von einem Prozeßbeteiligten beantragt wird oder nach dem Ermessen des Vorsitzenden für die Entscheidung von Bedeutung ist (Pr. I S. 250 f., II S. 114). Die Entwick- lung wird die sinngemäße Erweiterung des Grundgedankens auf alle außer Zusammenhang mit der Straftat stehenden Vor- gänge des Privatlebens bringen müssen. Als weit dringlicher hat sich der Schutz der Zeugen vor Angriffen im Prozeß heraus- gestellt 1). Es läßt sich nicht leugnen, daß die Art, wie mit ihnen heute vor aller Öffentlichkeit gelegentlich umgesprungen wird, wenn ihre Bekundungen den Erwartungen oder Interessen der Parteien nicht entsprechen, auf die Tauer unerträglich ist. Es macht sich schon eine beängstigende Abneigung wider die Zeugenschaft deutlich fühlbar. Zu dem Radikalmittel, das Frage- recht dem es Mißbrauchenden ganz zu entziehen, konnte sich die Kommission nicht entschließen (Pr. I S. 245); sie glaubte, den schlimmsten Auswüchsen des jetzigen Systems durch eine Er- gänzung zu Z 240 Abs. 2 St.P.O. zu begegnen, wonach der

J) Siehe schon Glaser, Handbuch des Strafprozesses, I S. 47; v. Spindler bei Aschrott S. 459 f.

184 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. Vorsitzende alle Fragen, deren Beantwortung den Zeugen oder Sachverständigen oder ihren nahen Angehörigen zur Unehre gereichen könnte, zurückweisen soll, wenn der zu bekundende Um- stand als für die Entscheidung unerheblich anzusehen ist (Pr. I S. 244 f., II S. 113 s.). Einer Beeinträchtigung des Entlastungs- beweises beugt dabei die Anrufung des Gesamtgerichts gemäß § 241 St.P.O. vor. Der E. geht auf die Intentionen der Kommission bereitwilligst ein, freilich ohne sich an deren Vor- schläge genau zu binden (§§ 55 Abs. 3 Satz 1, 54 Abs. 2, 55 Abs. 3 Satz 2). Für die Gesetzgebung wird sich nicht viel mehr tun lassen. Die Gerichte aber sollten sich angelegen sein lassen, für die Vornehmheit des Tones in den Gerichtssälen und für den Schutz der Prozeßbeteiligten mehr wie jetzt zu sorgen. Das treffliche englische Beispiel würde bei einigem Ent- gegenkommen auch bei uns erreichbar fern1). IV. Das Vorverfahren. Seitdem der Grundsatz der Unmittelbarkeit die Konzentra- tion des gesamten Prozeßstoffs in der Hauptverhandlung und damit die Spaltung des Prozesses in ein nur vorbereitendes, mehr der Sondierung und Rollenverteilung dienstbares Sta- dium und das Hauptverfahren erzwungen hat, ist der Streit um die Gestaltung des Vorverfahrens nicht zur Ruhe gekommen. Die Jnquisitionsform lebte in der von den neuen Prozeßord- nungen aus dem gemeinen Prozeß übernommenen Vorunter- suchung fort, die von Anfang an allerlei Anfechtungen erfuhr und insbesondere in den Geruch kam, das letzte Bollwerk der alten Bureaukratie zu sein. Die Ideen, die einst v. Keller und Wahlberg2) vertraten und die sich in dem bekannten Worte des Justizministers Napoleons III.') widerspiegeln, Vgl. Weidlich ct.'a. O. S. 17. 2) „Alle gerichtliche Voruntersuchung ist ein schädlicher Hemm- schuh der raschen Prozeßführung. Die Stoffsammlung ist lediglich Sache des Anklägers. Die unmittelbare Anbringung der Anklage durch die Staatsanwaltschaft ohne Zwischenschiebung des Gerichts- beschlusses ist das allein folgerichtige, logische, das liberalere System." s) „Ein Verfahren könne unmöglich ein rationelles sein, wenn

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erweisen sich auch noch in der Gegenwart lebendig. Auch heute erschallt wieder der Ruf „Fort mit der Voruntersuchung!". Man erwartet alles Heil von einer mündlichen und kontradiktorischen Vorverhandlung. Diese Strebungen sind auch in der Kommis- sion — wenigstens während der ersten Lesung — zu Wort ge- kommen und verdichteten sich zu einem umfangreichen Antrag (Pr. I S. 141 ff., 148 ff.). Es wurde ausgeführt: „Die Hauptmängel des heutigen Vorverfahrens beständen darin, daß die Auswahl der vorzunehmenden Beweisverhandlungen im Ermittlungsver- fahren ohne Mitwirkung des Beschuldigten, in der Vorunter- suchung ohne Mitwirkung der Prozeßbeteiligten erfolge, daß ferner die Aufnahme der Beweise überwiegend in Abwesenheit der Prozeßbeteiligten vor sich gehe und daß endlich die Über- lieferung der aufgenommenen Beweise an die Staatsanwaltschaft und das beschließende Gericht nur durch unvollkommene Proto- kolle stattfinde." Die Voruntersuchung insbesondere wahre weder die Interessen der Strafverfolgung noch der Verteidigung: erstere werde durch die Duplizität der beteiligten Behörden (Staats- anwalt, Untersuchungsrichter) und durch das somit mögliche Arbeiten nach verschiedenen Plänen mit seinen Reibungen be- einträchtigt, letztere aber leide darunter, daß der Untersuchungs- richter „naturgemäß dahin neige, mehr nach den belastenden als den entlastenden Tatsachen zu forschen". Das eigentliche Grund- übel seien indes die Protokolle mit ihren Gefahren des Miß- verständnisses, der Voreingenommenheit der Urkundsperson, des Verlustes wichtigen Beweisstoffs, ihrer Präokkupierung des er- kennenden Richters und der Festlegung der Zeugen. Die ein- zige wirkliche Rettung aus diesen Wirrnissen biete das kontra- diktorische Vorverfahren, das obligatorisch mit der Verhaftung, sonst nach dem Ermessen der Staatsanwaltschaft zu beginnen habe. Der Untersuchungsplan verbleibe dann einheitlich in der Hand des Staatsanwalts, der dem Richter sein Material nach Maßgabe seiner Erhebungen vortrage. Ein weiterer Gewinn es den Prozeß in zwei Hälften nach entgegengesetztem System spalte und für die eine Hälfte den geheimen Jnquisitionsprozeß, für die andere den öffentlichen Anklageprozeß als Grundform proklamiere."

186 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. sei, daß der Richter in diesem Verfahren kein modernisierter Inquirent, sondern ein „wirklicher Richter sei, der auf Grund des ihm vorgeführten Materials über Aufrechterhaltung ... der Haft, über Eröffnung ... des Hauptverfahrens entscheide". „Aller- dings würden weniger Geständnisse des Beschuldigten Vorkommen. Das sei jedoch umsoweniger bedenklich, als bei dem heutigen Verfahren viele Geständnisse nicht ganz frei abgegeben würden." Der Vorwurf aber, es würden englische Einrichtungen auf ganz anders geartete festländische Verhältnisse übertragen werden, würde dadurch widerlegt, daß bis zum Eindringen des kanonischen Rechts die Öffentlichkeit und Mündlichkeit auch in Deutschland und Frankreich von Beginn des Prozesses an bestanden habe. Die Kommission hat sich diesem Radikalismus gegenüber ablehnend verhalten und sogar die nur fakultative Zulassung eines solchen Vorverfahrens zurückgewiesen (Pr. I S. 198 f.)'). Ihre Mehrheit bezweifelte die praktische Durchführbarkeit der Vorschläge, die überhaupt nur mit Hilfe einer so hervorragend geschulten Polizei und eines so freigestellten Richterstands ver- wirklicht werden könnten, wie sie England besitzt, und die in allen Sachen versagen müßten, wo umfangreiche und umständliche Beweiserhebungen erforderlich seien (z. B. in Bankprozessen). Man erwog weiter, daß die Protokolle des Vorverfahrens für die Haupt- verhandlung wie das Wiederaufnahmeverfahren und die Gnaden- instanz wertvolle Unterlagen liefern, daß durch die Mündlichkeit die Gefahr einer Antizipation der Hauptverhandlung nahe rücke (werde doch die informatorische Vorverhandlung direkt als Er- satz der Berufung angepriesen* 2), daß sie bald zu Verzögerungen des Verfahrens (zufolge der notwendigen Kontinuität), bald zu Überstürzungen (z. B. in Haftsachen) führen müßte, daß in der Beschwerdeinstanz eine Wiederholung der gesamten Verhand- lungen notwendig sei und daß alle Beteiligten auf das erheblichste in Anspruch genommen würden. Es komme hinzu, daß das zur Überführung des Täters nötige, rasche und unvermutete ') Vgl. schon den Juristentag von 1862; eigenartig Kahl bei Goltd. LI1I S. 1 ff. 2) Pr. I S. 152.

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Eingreifen erschwert, dafür jedoch die Kollusion begünstigt, mit- hin die Anklageinterefsen gefährdet würden. Mit all diesen Opfern würde aber nicht einmal den Interessen der Verteidigung gedient: der Staatsanwalt sei bei seinen Vorerhebungen an sich im Vorteil, er habe dazu noch das Übergewicht der größeren Geschäftsgewandtheit; der Verteidiger würde kaum die zu den Ermittlungen erforderliche Zeit erübrigen können, überschaue das in den (ihm jetzt zugänglichen) Protokollen niedergelegte Belastungsmaterial nicht und könne darum den Entlastungs- beweis nicht mehr planmäßig betreiben. — Mag in dieser Be- gründung auch mancherlei übertrieben sein (wie z. B. die Kollu- sionsgefahr, die gerade durch die Publizität wieder abgeschwächt wird), dem Ergebnis wird man beipflichten müssen: die Be- denken, die sich bei näherem Eindringen wider die kontradik- torische Vorverhandlung erheben, überwiegen weitaus. Der Gleichberechtigung der Parteien wäre man in Wirklichkeit ferner denn je, ihre Koordination wäre nur formal, die äußerliche Gleichheit würde in die materielle Schlechterstellung Umschlagen. Beide Parteien müßten in dem Vortermin wohlvorbereitet er- scheinen, aber das voraufgegangene, von der Staatsanwaltschaft ganz einseitig betriebene Ermittlungsverfahren müßte dieser alle Trümpfe in die Hand spielen. Mit Hilfe ihres weitverzweigten Jnformationsapparates, der staatlichen Geldmittel und der Autorität ihrer Amtsstellung würde sie sich alle Auskünfte zur Fundierung des Belastungsbeweises verschaffen können, während der Angeklagte, dem — schon aus finanziellen Gründenx) — nur selten ein Verteidiger zur Seite stehen könnte, seine Ent- lastung mangels ausreichender Hilfsmittel2) kaum genügend wahrzunehmen vermöchte: die Stütze, die seiner „materiellen Defension" durch den objektiv urteilenden Untersuchungsrichter und — wenn schon in geringerem Grade — auch durch den (all- *) Die Bevorzugung der wohlhabenden Kreise wäre ganz augen- scheinlich! Der Gedanke v. Liszts, a. a. O. S. 33, dem Verteidiger alle Rechte des Staatsanwalts zu gewähren, müßte schon an der mangelnden Behördenorganisation scheitern.

188 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. seitig erörternden) Staatsanwalt bisher geboten wurde, wäre ja beseitigt! Es kann sich folgeweise bei der jetzigen Reform nicht um die radikale Umgestaltung, sondern nur um die Verbesserung des jetzigen Vorverfahrens handeln. Was die Kommission hier an Vorschlägen bietet, ist aller Anerkennung wert. A. Das Ermittlungsverfahren leidet gegenwärtig an schleppendem Geschäftsgang und an der geflissentlichen Zurück- setzung des Beschuldigten. Ersterem will die Kommission — nach sächsischem Vorbild') — durch die direkte Beteiligung des Dezernenten (oben S. 152 f.) abhelfen, denn nur die Organisation und Praxis der Staatsanwaltschaften, nicht das Gesetz trage an den verzögerlichen Aktenwanderungen und den sonstigen Verschleppungen Schuld. Durch die Gesetzgebung könne nur der zweite Mangel behoben werden. Die Kommission weist ihr die richtigen Wege mit der Aufstellung des Rechts des Be- schuldigten aus Beweiserhebungen (Pr. I S. 166 f., II 78 f.) und mit der Einfügung eines Schlußgehörs (Pr. I S. 169 f., II 80). Die erste Neuerung ist eigentlich nur die folgerichtige Weiterbildung des in § 164 (dazu §§ 158, 168) St.P.O. in einer Einzelanwendung schon aufgenommenen Ge- dankens, der lediglich der Beschränkungen der Adreßstelle sowie spezieller Voraussetzungen entkleidet und damit zu einer prak- tisch bedeutsamen Einrichtung ausgebaut wird. Ähnlich entpuppt sich auch das Schlußgehör als bloße Entwicklung der schon in § 199 St.P.O. gelegenen Keime. Die Aufforderung zur Er- klärung, die bei Mitteilung der Anklageschrift ergeht, hat sich — wie auch die Kommission feststellt — in der Praxis als erfolg- los erwiesen; nur eine mündliche Verhandlung vor der Klag- annahme kann das Gehör des Beschuldigten zu einer wirklichen Abwehr der Anklage machen. Es bedeutet mithin nur einen selbstverständlichen Schritt auf dem einmal betretenen Weg 9 Das sächsische Vorbild war auch maßgebend für die Ent- schließung, ob der Staatsanwalt ausführliche Protokolle ab- setzen oder nur kurze Notizen zu den Akten bringen solle, Pr. II S. 164 f.

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weiter, wenn bei Gelegenheit dieses Gehörs dem Beschuldigten ein umfassender Überblick über die Ermittlungsergebnisse und damit die sichere Grundlage seiner Verteidigung gewährt wird. Die allgemeine Forderung, unnötige Zwischen- und Hauptver- fahren zu vermeiden, läßt den Gedankengang schließlich in der Verlegung des Gehörs ins Stadium der Vorerörterungen gipfeln. Auch hier muß es sich die Praxis angelegen sein lassen, die Intentionen des Gesetzes getreu zu beobachten. Die Gefahr eines Geständniszwangs liegt — wie schon Pr. II S. 81 aus- geführt wird — nicht zu fern 9. Bemerkenswert ist endlich auch die geplante Verwendung des Untersuchungsrichters im Skrutinialverfahren. Eine eigent- liche Voruntersuchung kann nur gegen eine bestimmte Person geführt werden; eine Klagerhebung wider „Unbekannt" ist nun einmal nicht möglich. Aber es hat sich längst das Bedürfnis ergeben, die Formen des Untersuchungsverfahrens für Fälle bereit zu stellen, wo noch keine bestimmte Person als Täter be- zeichnet werden kann; die einheitliche Leitung des Verfahrens, die größere praktische Erfahrung des Untersuchungsrichters, die Beweiskraft seiner Protokolle* 2) u. dgl. können seine Beauftra- gung wünschenswert erscheinen lassen. Die Kommission will dem Rechnung tragen, indem sie eine „Voruntersuchung" wider „Ungewiß" zuläßt, die sich ganz in dem üblichen Rahmen ab- spielen soll (nur § 189 Abs. 2 St.P.O. bedarf der Abwandlung). Tatsächlich handelt es sich dabei — wie E. § 173 richtig er- kennt — um eine bloße Erweiterung des Ermittlungsverfahrens durch Einbeziehung des Untersuchungsrichters (Pr. I S. 174 f., II S. 87)3). B. Die Kommission findet die Vorzüge der ihr unentbehr- *) Siehe schon oben S. 150. 2) Die authentische Erhebung vergänglicher Beweise oder die Vornahme umfangreicher, komplizierter oder kostspieliger Ermitt- lungen könnte auch der Amtsrichter besorgen. 3) Der weitere Vorschlag Pr. ll S. 69 f. lder Strafantrag solle auch zu — Unterzeichnetem — Protokoll der Polizei- und Sicherheitsbehörden angebracht werden können) stimmt mit der jetzigen Praxis und den seitherigen Gesetzentwürfen überein.

190 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. lich erscheinendenx) Voruntersuchung in der (relativen) Objektivität des Untersuchungsrichters, dem die Bevölkerung ein viel größeres Vertrauen entgegenbringe als dem Staatsanwalt, in dessen gründlicherer und übersichtlicherer Stoffsammlung und seiner jederzeitigen Zwangsbereitschaft. Sie wehrte sich deshalb wider alle Versuche, eine grundsätzliche Umgestaltung des Vor- verfahrens herbeizuführen (z. B. Pr. I S. 161), ebenso wie gegen die Angriffe auf die Heimlichkeit und Schriftlichkeit, die in der Aufgabe der Voruntersuchung (d. h. der Beweissichtung)* 2) ihre Rechtfertigung finden. Nur im einzelnen ließ sie sich auf Ab- änderungen ein. Schon Gneist, der sich für eine öffentliche Voruntersuchung begeisterte, hatte ihr einen erheblich weiteren Umsang als die Strafprozeßordnung zugedacht (obligatorisch für alle Ver- brechen, Privatanklügen, Haftsachen und auf Antrag einer Par- tei). Die Kommission wandelt also in seinen Spuren, wenn sie die notwendige Voruntersuchung in allen Haftsachen eintreten lassen will (es sei denn, daß der Beschuldigte geständig ist oder nur wegen eines ausschließlich mit Geld bedrohten Vergehens verfolgt wird, Pr. II S. 82 f.) und wenn sie in § 176 Abs. 2 Ziff. 2 das Erfordernis „erheblicher Gründe" in Wegfall stellt, so daß der Beschuldigte (nach Zustellung der Anklageschrift) durch seinen bloßen Antrag die Einleitung der Voruntersuchung erzwingt. Mit der letzteren Anregung wird man sich befreunden können (nicht ganz so weit geht E. 8 205), da § 176 Abs. 2 Ziff. 2 St.P.O. in seiner bisherigen Beschränkung ausweislich der Statistik fast ganz unpraktisch war, sei es, daß der An- geschuldigte den Antrag gar nicht erst stellte, sei es, daß das

Oben S. 186 f. 2) Bedauerlich der Beschluß Pr. I S. 175, 11 S. 91, wonach die Voruntersuchung über den § 183 St.P.O. hinaus! auch der Vorbereitung der künftigen Hauptverhandlung dienen soll (Straf: zumessung re.): eine solche Vorschrift könnte zur iEinfallspforte werden, wodurch die Schriftlichkeit ins Hauptverfahren.eindringt. Mit Recht hat darum der Entwurf dem Vorschlag die Gefolg- schaft versagt.

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Gericht das neue Beweismaterial der Hauptverhandlung vor- behielt. Ganz anders steht es mit dem Obligatorium bei Hast- sachen: hier hat sich die Kommission in eine Sackgasse verrannt, wie sie dies selbst Pr. II S. 89 eingesteht. Der Beschluß ent- floß dem sympathischen Bestreben, dem durch die Verhaftung schwer betroffenen Beschuldigten einen weiteren Rechtsschutz (insbesondere durch die bessere Haftkontrolle und die Vorteile des Entschädigungsgesetzes vom 14. Juli 1904) zu gewähren. Aber indem die Staatsanwaltschaft gezwungen wird, mit der Inhaftnahme auch zugleich die Erhebung der öffentlichen Klage in Kauf zu nehmen, wird ihrer Entschließung über die Prozeß- begründung vorgegriffen; überdies wird in § 176 Abs. 3 St.P.O. unnötig Bresche gelegt. Das Verfahren selbst wurde in einer Anzahl von Punkten durchgreifend und zwar durchgängig im Sinne der Besserstel- lung des Angeschuldigten abgeändert: ihm wird sofortiges Gehör (oben S. 166) und eine ausführliche protokollarische Ein- vernahme (oben S. 117) gewährt; mit der Parteiöffentlichkeit wird ihm das Recht der Mitwirkung bei der Beweissammlung eingeräumt (oben S. 146 f.); endlich dient das Schlußgehör (oben S. 166 f.) seiner Information. In erster Lesung war für seine fortlaufende Orientierung über den Gang einer länger währenden Untersuchung noch dadurch vorgesorgt worden, daß der Unter- suchungsrichter ihm mindestens zweimal im Monat von den neu ermittelten Beweisen Kenntnis geben sollte (Pr. I S. 180), doch wurde diese Vorschrift wieder fallen gelassen, da die umfassende Parteiöfsentlichkeit schon ausreiche (Pr. II S. 95 f.). Trotzdem wäre die Ausrechterhaltung des Beschlusses erster Lesung er- wünscht gewesen, da der Angeschuldigte oft von seinem Mit- wirkungsrecht keinen Gebrauch machen wird, da weiter die Zu- sammenfassung der Beweismittel überaus instruktiv wirken würde, endlich auck in dieser wiederkehrenden Kontrolle ein kräftiger Anstoß zur Beschleunigung des Verfahrens liegt. 0. Von allen Prozeßstadien des geltenden Rechts hat das Zwischenverfahren wohl am wenigsten befriedigt. Aller- dings ist auch das hier zu bewältigende Problem von außer-

192 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. gewöhnlicher Kompliziertheit, so daß eine allseitig zufrieden- stellende Lösung noch nirgends gelungen ist. Dem Gedanken des Anklageprozesses entspricht es, dem Ankläger den Zugang zum Gericht direkt zu eröffnen, also seine Anträge ohne vor- herige Überprüfung an den erkennenden Richter gedeihen zu lassen. Allein das Interesse des Anzuklagenden ruft nach einem Schutz wider unbegründete und übereilte Strafverfolgungen. Im Gerichtsbeschluß über die Versetzung in den Anklagezustand (der natürlich keine Vorwegnahme des Urteils sein darf, weil ja sonst der Prozeß mit einem provisorischen Erkenntnis be- ginnen würde) glaubte man die richtige Auskunft gefunden zu haben, so daß er allmählich zum „Erbstück des Freiheitssinnes" unserer Vorfahren aufrückte. Die Folge hat gelehrt, daß das Eröffnungsdekret nicht das hält, was man sich von ihm ver- spricht: es ist meist nur unnützes Schreibwerk! Es wiederholt sich eben hier wiederum die traurige Erfahrung, daß eine sa- loppe Praxis die besten Intentionen des Gesetzes zu nichte machen und heilsame Einrichtungen ins Gegenteil verkehren kann. Das Zwischenverfahren ist zur bloßen Schablone herab- gesunken: die von der Staatsanwaltschaft als lästige Formalität behandelte Zwischenverfügung des Gerichts ergeht auf Grund der kursorischen Aktenlektüre durch einen (höchstens zwei) Richter und gilt mehr oder minder als Formulararbeit. In der Form des zu Beginn der Verhandlungen verlesenen Eröffnungsbe- schlusses drängt die Anklagebehörde die ihr genehmen Schluß- folgerungen von vornherein dem Gerichte auf und besetzt so gleichsam von Anbeginn die beherrschenden Positionen — umso- mehr als die bemakelnde Konstatierung, der Angeklagte sei „dringend verdächtig", von einer unparteiischen Instanz ausgeht und in seiner Wucht durch keinerlei Begründung beeinträchtigt wird *). Einen gewissen 'Fortschritt bedeutet darum schon das von der Kommission beschlossene, in E. § 198 Abs. 1 wiederholte

*) Dafür sorgt aber wenigstens der langatmige, schachtelnde Kurialstil, daß die Laienrichter das Dekret oft gar nicht ver- stehen.

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Verbot, sich über das Maß des Verdachtes überhaupt zu äußern (Pr. I S. 192 s., II S. 105). Die entscheidende Wendung zum Besseren aber soll dadurch herbeigeführt werden, daß die Ent- schließung, ob die Hauptverhandlung stattfinden soll (so die neue Terminologie), nur nach mündlicher Verhandlung mit Vor- trag eines Berichterstatters und Anhörung der Prozeßsubjekte erfolgen darf (Pr. I S. 183 ff., II S. 97 ff.). Erreicht wird so eine gründliche, den Interessen des Beschuldigten gerecht wer- dende Vorprüfung. Freilich darf von diesem kontradiktorischen Vortermirr nur in bescheidenem Maß Gebrauch gemachr werden, soll nicht der verderbliche Mechanismus wieder einreißen. Mit Recht schied darum die Kommission alle die Fälle aus, wo keinerlei Streit der Beteiligten besteht. Mit der Zwischenver- handlung soll also das Gericht nur dann befaßt werden, wenn der Beschuldigte (oder sein Vertreter) darauf anträgt oder im Schoß des Gerichts selbst Bedenken wider das Hauptverfahren auftauchen ft (= E. § 207). Anderenfalls wird auf die Anklage der Staatsanwaltschaft ohne ausdrückliche Gerichtsentscheidung ins Hauptverfahren eingetreten: in der Anberaumung des Ter- mins zur Hauptverhandlung liegt ein latenter Eröffnungsbe- schluß des Vorsitzenden ft. Im einzelnen wickelt sich das Verfahren so ab: a) In Amtsgerichtssachen beraumt der Amtsrichter, bei dem die Anklageschrift eingereicht wird 3), sofort den Termin zur Hauptverhandlung an ft, es sei denn, daß er noch ergänzende Beweiserhebungen für erforderlich hält oder ablehnt. Die Zwischenverhandlung soll — leider ft — nur fakultativ sein 9 Das heißt, wenn angenommen wird, das angegangene Ge- richt sei unzuständig oder die Strafverfolgung unstatthaft oder die Anklageschrift entspreche nicht den Minimalerfordernissen oder es bestehe kein genügender Tatverdacht. ft Es ist darum ungenau, den Zeitpunkt der litis contestatio erst an die Ladung zur Hauptverhandlung zu knüpfen, ft Und zwar auch in Überweisungsfällen, ft Selbst einer Verfügung der Haftfortdauer bedarf es nur bei Einwendungen, Pr. II S. 105. ft Konsequent dagegen der Entw. Der Gerichtssaal. LXXI1I. Band.

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Die Protokolle der Strafprozeßkommission.

(nach Z 200 St.P.O.). Die Anklageschrift (mit dem Antrag auf Hauptverhandlung) soll, wie bisher, nicht zur Zustellung kommen (Z 199 Abs. 4 St.P.O.); erst in die Ladung soll die Anklageformel Aufnahme finden. b) Im Land ge richtsverfahren wird — wenn keine Voruntersuchung stattfand — dem Angeschuldigten und (sofern er gefangen fitzt) auch einem seiner Verteidiger die Anklageschrift unter Fristsetzung (Pr. I S. 187, II S. 103) und mit dem Hinweis auf sein Einwendungsrecht zugestellt. Macht er von letzterem Gebrauch *) (nicht so weitgehend E. § 203 Abs. 4, 207) oder widerstrebt der Vorsitzende oder das Gericht (E. 8 204 207)1 2) dem Hauptverfahren, so muß das solenne Zwischenver- fahren eintreten. c) Ist endlich eine Voruntersuchung geführt worden und will die Staatsanwaltschaft die Klage fallen lassen, so stellt sie den Antrag auf Außerversolgsetzung oder Einstellung beim Unter- suchungsrichter, der sie verfügt, sofern er die Auffassung vom negativen Erfolg der Voruntersuchung teilt, anderenfalls hat er die Entscheidung des Gerichts herbeizusühren (ebenso E. 8 193 Abs. 4). 6) 1. Im Zwischenverfahren kann das Gericht verfügen: a. Beweiserhebungen, die parteiöffentlich stattfinden (Pr. I S. 191, II S. 104 f.), ß. daß die Hauptverhandlung nicht stattfinde (— Ablehnung der Klage); falls aber eine Voruntersuchung stattgesun- den hat: daß der Angeschuldigte außer Verfolgung zu setzen sei (— Wiederaufhebung der Klagannahme)3),

1) Er kann auch die Voruntersuchung verlangen, oben S. 190. 2) Durch die Einflußnahme des Gerichts unterscheidet sich der Vorschlag von dem 1976 in der Reichstagskommission abgelehnten Vortermin. 3) In der Konsequenz des 8 397 St.P.O. liegt es, wenn die Kommission eine analoge Vorschrift für das Zwischenverfahren (Pr. I S. 192, 11 S. 105) und erst recht für die Berufung wünscht (Pr. I S. 469 si, US. 146, 155 f.).

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y. daß das Verfahren zur Zeit * *) oder überhaupt eingestellt werde, oder 8. daß das Hauptversahren stattzufinden habe (in der Form der Bestimmung des Termins zur Hauptverhandlung). Die Entlastung der Beschlußkammer durch Heranziehung des Untersuchungsrichters^) darf als glücklicher Griff gelten, wird doch dadurch Zeit und Richterkraft erspart. Beifall ver- dient auch, daß die vorläufige Einstellung nach § 208 St.P.O?) künftighin dem Untersuchungsrichter oder (vor der Klagannahme) der Klagpartei überlassen werden soll (Pr. I S. 196, II S. 107; ebenso E. §§ 153, 193 Abs. 4): das bisherige Verfahren ent- sprach weder der Bedeutung der Sache noch der Stellung des Anklägers. 2. Die anderweite Ordnung des Zwischenverfahrens macht sich endlich auch für das Rechtsmittel der Beschwerde (§ 209 St.P.O.) fühlbar. Die Kommission will die sofortige Beschwerde wider den die Hauptverhandlung anordnenden Gerichtsbeschluß zulassen, sofern der Einwand der Unzuständigkeit verworfen oder das Recht des Beschuldigten auf Gehör verletzt wurde, überdies soll die einfache Beschwerde wider alle die Untersuchungshaft betreffenden Verfügungen statthaft sein (Pr. I S. 195 f., II S. 106, unnötig zurückhaltend E. § 206). 3. Mit dem Entfallen des Verrveisungserkenntnisses rückt die Anklageschrift zu erhöhter Bedeutung auf. Sie hat ja nun- mehr an Stelle des bisherigen Eröffnungsbeschlusses die Grund- lage der Hauptverhandlung zu bilden (außer in den seltenen

9 Insbesondere im Falle des § 203 St.P.O., dessen Aufzählung durch eine allgemeine Vorschrift ersetzt werden soll (Pr. I S. 197, ! l S. 107 ff., ähnlich Entw. 8 157). 2) Vgl. schon Art. 30 des Schweizer. Bundesgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege vom 27. August 1851. •) § 208 St.P.O. soll zugleich dahin erweitert werden, daß die Einstellung auch zulässig sei, wenn die Feststellung der weiteren Straftat mit Rücksicht auf eine noch nicht vollständig verbüßte anderweite Strafe unwesentlich erscheint (Pr. I S. 196 f., I! S. 107; Enlw. 88 153, 193 Abs. -1).

196 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. Fällen, wo das Gericht eine andere Zuständigkeitsbestimmung trifft, weil es die Tat anders bewertet). Sie soll die rechte Mitte halten zwischen der über Gebühr knappen englischen Form, die sogar die nötige Individualisierung vermissen läßt, und der französischen, die sich über die Substantiierung hinaus in allerlei Deklamationen und Schlußfolgerungen verliert. Die Kommission will zur Identifizierung der Tat und zur ausreichenden Vorberei- tung des Angeklagten der in Amtsgerichtssachen üblich gewordener Beschränkung auf die datierte, im übrigen jedoch abstrakte Wie- dergabe der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale durch die Forderung einer weitgehenden Konkretisierung begegnen: es sollen außer Ort und Zeit wenigstens noch die näheren Umstände der Tat hervorgehoben werden (Pr. I S. 192 f., II S. 98). Überdies soll in den Reichs- und Landgerichtssachen die Anklageschrift sich darüber äußern, in welchen Tatsachen die einzelnen gesetz- lichen Merkmale der strafbaren Handlung gesunden werden (Pr. I S. 192 f., II S. 98 f.), da die bisherige Praxis glaubte, schon durch eine magere Geschichtserzählung der Vorschrift des 8 198 Abs. 2 St.P.O. zu genügen *). 4. Die markante, die Hauptverhandlung gliedernde Zäsur, die bisher mit der Verlesung des Eröffnungsbeschlusses gegeben war, bleibt in Zukunft zu vermissen. Die Kommission mußte darum auf deren Ersatz bedacht sein. Sie sah davon ab, einen einheitlichen Prozeßakt dem bisherigen Verweisungserkenntnis zu substituieren. An die Stelle der Verlesung des Eröffnungs- beschlusses soll eine Erklärung des Vorsitzenden das Thema der Verhandlung bestimmen und zwar so, daß er — in Ab-

9 Vgl. Entw. § 194 Abs. 2 und § 203 Abs. 1. In erster Lesung war noch die Spezialisierung der Beweisantretung zur Er- leichterung des Defensionalbeweises beschlossen worden, doch sah man davon in zweiter Lesung wieder ab — wohl mit Recht, da die Parteiöffentlichkeit und die Akteneinsicht den Angeklagten zur Genüge über das Beweismaterial unterrichtet, die besonderen Be- weisantretungen also nur unnützes Schreibwerk bedeuten würden Anderer Ansicht v. Liszt a. a. O. S. 37, dem als Ideal die zivil prozessualen Schriftsätze vorschweben.

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Wesenheit der Zeugen — auf Grund der Anklageschrift in freier Rede mitteilt, welche Tat dem Angeklagten schuldgegeben werde, und daß er dabei die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale und das anzuwendende Strafgesetz hervorhebt (Pr. I S. 261, II S. 114). Das Nächstliegende wäre die Verlesung der Anklageschrift selbst gewesen, aber gewitzigt durch schlimme Erfahrungen früherer Zeiten hat man darauf verzichtet, um nicht den Ankläger mit seinem Vortrag die Richter (insbesondere die Laien) präokkupieren zu lassen: oft ist ja der erste Eindruck — vor allem, wenn er vermöge der Geschlossenheit und Eleganz der Darstellung be- sonders eindringlich war --- der entscheidende oder wenigstens schwer wieder zu verwischen. Sich aus die Verlesung der bloßen Anklageformel zu beschränken, empfahl sich auch nicht, da sie in ihrer Gedrängtheit und 'Abstraktion wenig aufklärend wirkt. Durch die Anregung der Kommission wird erreicht, daß in ver- ständlicher, kurzer und doch auch erschöpfender Form das Wesent- liche gesagt wird, das zum Verständnis der Verhandlung vor- ausgesetzt, werden muß, ohne daß zu Ungunsten des Angeklagten Stimmung gemacht werden kann. Leider hat sich der E. § 230 Abs. 1 emanzipiert und sich für die Verlesung der Anklage- formel durch den Staatsanwalt entschieden, da sie „am besten dem Anklageprinzip entspreche". Auch nach dem Vorschlag der Kommission würde eigentlich die Anklageschrift den Gegenstand der Hauptverhandlung bestimmt haben, so daß für §§ 263 Abs. 2 und 264 Abs. 1 und 3 St.P.O. deren Inhalt an Stelle des bisherigen Erösfnungsbeschlusfes folgerichtig maßgebend wird. Im übrigen läßt die Kommission den Beginn der Beweisaufnahme als den terminus ad quem gelten, so für §§ 16, 216 und den neugeschaffenen Zusatz zu 8 12 (z. B. Pr. I S. 14, II S. 200). 5. In de^ Praxis hat sich der Mangel einer Handhabe, die Eröffnung des Hauptverfahrens wieder rückgängig zu machen, fühlbar gemacht. Gegenwärtig ist die Hauptverhandlung un- erläßlich, gerade als ob der Angeklagte ein unverzichtbares ^'us quaesitum auf urteilsmäßige Freisprechung oder Einstellung habe. Zn Fällen, wo etwa die Verwechslung der Person

198 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. sich vor der Hauptverhandlung authentisch aufklärt, neuauf- tauchende Beweismittel den Verbrechensverdacht zerstreuen, Pro- zeßvoraussetzungen (wie durch Rücknahme des Strafantrags) untergehen oder die Verfolgung sich hinterher als unstatthaft erweist *), wäre es erwünscht, wenn die Hauptverhandlung mit ihrem todsicher vorauszusehenden negativen Ergebnis erspart und das zu Unrecht begründete Prozeßrechtsverhältnis contrario actu wieder aufgehoben werden könnte. Deshalb nimmt die Kommission den in früheren Materialien und in § 272M.St.G.O. vertretenen Gedanken auf, im Beschlußverfahren auf Grund neu hervorgetretener Umstände zu Gunsten des Angeklagten die Klagannahme wieder auszulöschen (Pr. I S. 197, II S. 108 f.). Es war auch der Ausweg erwogen und in erster Lesung zum Beschluß erhoben worden (Pr. I S. 219, II S. 110), die Sache durch ein mit Zustimmung der Parteien außerhalb der Haupt- verhandlung ergehendes Urteil zu Ende zu bringen. Aber dadurch würde eine Anomalie, die nur in 8 411 St.P.O. ihres- gleichen hätte, geschaffen worden sein und dazu ohne Not, da ja schon der contrarius actus die technisch beste Form bietet. V. Die Hauptverhandlung. Auch für die Hauptverhandlung sieht die Kommission keine grundstürzenden Neuerungen vor. Insbesondere bleibt die Ge- staltung der Verhandlung nach englischem Muster, die mög- lichstes Anpassung an die mündliche Verhandlung des Zivil- prozesses, abgelehnt. 1. Es waren im wesentlichen Fragen der Wahrheitsermitt- lung, welche die Diskussion beherrschten. Zunächst: in welchem Umfang kann auf die Mitwirkung des Angeklagten verzichtet werden? Wie dem Ausbleiben des renitenten Angeklagten zu begegnen sei, ist eine alte crux des mündlichen Verfahrens. Grundsätzlich sollte man vor: jedem Verhandeln absehen, das

1) Vgl L öw e - Hellweg, S. 554. Dazu E. §§ 208, 210. 2) Abwandlungen werden schon durch die unerläßliche Uon zentration des Prozeßstoffs erzwungen.

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Erscheinen im künftigen Termin durch Hast oder Vorführung sicherstellen und — analog dem englischen eontornpt of court -- eine Prozeßstrafe über den Verächter der Justiz verhängen. Die geltende Strafprozeßordnung sucht die Schwierigkeit durch Zu- lassung eines Versäumnisversahrens in gewissen Grenzen unter Ablehnung der Ungehorsamsstrafe zu lösen. Die Kom- mission stellte sich prinzipiell auf denselben Boden. Wider die Prozeßstrafe erhob sie den Einwand, es werde dem Angeklagten — wie heute schon dem säumigen Zeugen — gelingen, durch nachträglich beigebrachte Entschuldigungsgründe sich der Be- strafung zu entziehen, so daß der Strafbestimmung der prak- tische Wert fehlen würde. Aber wer heißt denn die Straf- gewalt des Staats so lax handhaben, daß die Strafe auf bloße unbescheinigte, oft recht wenig glaubwürdige Entschuldigungen der Betroffenen wieder aufgehoben wird? Es handelt sich doch um echte Strafen, über welche der Richter nicht nach Laune und Geblüt verfügen darf! Dafür glaubte die Kommission im Anschluß an die 1895er Regierungsvorlage im weiteren Aus- maß als bisher das Ungehorsamsverfahren wider den erreich- baren Ausbleibenden befürworten zu sollen. Im 8 231 St.P.O., der fürs Reichsgericht und das große Schöffengericht unanwendbar bleiben müsse, soll nicht mehr die gesetzliche Höchststrafe, sondern die voraussichtlich zu erwartende Strafe (und zwar Frei- heitsstrafe bis zu sechs Wochen, Geldstrafe, Einziehung und Unbrauchbarmachung allein oder in Verbindung miteinander) *) entscheidend sein; auch dürfe das Gericht in die Hauptverhand- lung eintreten, wenn die Freisprechung oder die Einstellung des Verfahrens in Aussicht steht und die Staatsanwaltschaft zu- stimmt. Falls sich die Annahme des Gerichts als unzutreffend ergäbe, soll — im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung — der Angeklagte noch zugezogen werden, d. h. der Termin aus- 9 Dabei soll die Erhöhung der Freiheitsstrafe durch Real- konkurrenz (im Gegensatz zur bisherigen Praxis des Reichsgerichts) sowie die Zuerkennung einer Buße, die Bekanntmachung des Er- kenntnisses oder die Ermächtigung zu solcher nicht näher in Be- tracht fallen.

200 Die Protokolle der SLrafprozehkommission. gesetzt und die Verhandlung in dessen Gegenwart von neuem begonnen werden *) (Pr. I S. 122 ff., II S. 111 f.). Abgesehen von der Erweiterung des Versäumnisverfahrens bei Voraussicht der Freisprechung oder Einstellung, die in der Konsequenz des oben S. 198 erörterten Beschlusses liegt, muß den Kommissions- vorschlägen auf das lebhafteste opponiert werden. Schon der bis- herige § 281 St.P.O. war ein Schritt auf abschüssiger Bahn; fast jede Verhandlung ohne Zuziehung des Angeklagten gestattet den Wahrscheinlichkeitsschluß auf einen Fehlspruch. Tie Präklusion des Täters bei Feststellung des kriminellen Vorgangs und vor allem der mangelnde Einblick in die persönlichen, für das Schuld- urteil und die Strafbemessung ausschlaggebenden Verhältnisse müssen den Weg zur objektiven Wahrheit versperren. Das sogen, praktische Bedürfnis, womit die gesetzgebenden Körper- schaften 1895 eine wesentliche Ausdehnung des Versäumnisver- sahrens zu begründen suchten, trägt — wie so oft — unter- geordnete Momente lz. B. die Belastung von Gericht und Pri vaten durch Vertagungen, die Verschleppung des Prozesses, fiska- lische Rücksichten) in die Argumentation hinein und läßt sie über die wirklich gewichtigen Gegengründe siegen. Man beschwichtige doch nicht sein Gewissen mit der billigen Ausflucht, „man könne zu den Gerichten das Vertrauen haben, daß sie von der ihnen eingeräumten Befugnis keinen die Rechtspflege schädigenden Gebrauch machen würden" (Pr. I S. 224). Tenn die Er- fahrung lehrt täglich das Gegenteil. Wie oft werden außerhalb der Sache selbst liegende Gründe für die Art der Prozedur maßgebend! Die Kommissionsmehrheit führt selbst aus: „Das Gericht werde namentlich, wenn zahlreiche Zeugen geladen seien, leicht geneigt sein, trotz Abwesenheit des Angeklagten zu verhandeln. Sei es aber erst einmal in die Verhandlung eingetreten, so werde es auch in Fällen, wo die Anhörung des Angeklagten zweckmäßig wäre, sich nur ungern zu einer Ver- tagung und Wiederholung der Beweisaufnahme entschließen" (Pr. I S. 227). Man schasst ja die Garantien des Gesetzes

0 Ergänzend dazu Pr. II S. 131 s.

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vor allem gegen den Bequemlichkeitsdrang des Durchschnitts- personals, der sich zumal jetzt bei der Überlastung und Abhetzung der Gerichte immer mehr regt! Die Kommission hat sich denn auch nur mit geringer Mehrheit für die Erweiterung des Ver- säumnisverfahrens entschieden; die Minderheit „war der An- sicht, daß grundsätzlich an dem Standpunkte des geltenden Rechts festgehalten werden müsse", und selbst die Mehrheit hatte mit aller Entschiedenheit die Notwendigkeit, mit allen angängigen Mitteln die objektive Wahrheit zu erforschen, betont (Pr. I S. 225 s.). Wie zögernd die Kommission über das geltende Recht hinausging, zeigt die gegenüber den 1895er Vorschlägen geübte Beschränkung. Immerhin bleibt schwer zu bedauern, daß sie die Bahnen der gesetzgebenden Körperschaften überhaupt betreten hat. § 232 St.P.O. (Entbindung vom Erscheinen) bietet die Ergänzung zu § 231: je weiter die Grenzen zur Verhandlung in Abwesenheit des unentschuldigt ausbleibenden Angeklagten ge- zogen sind, umso geringeres Bedürfnis besteht für eine aus- drückliche Befreiung von der Erscheinenspflicht. Die 1895er Reform wollte darum den § 232 gänzlich streichen. Die Kom- mission und, ihr folgend, E. §. 220, die wesentlich hinter den Erweiterungen des § 231 — wie sie der 1895er Entwurf anstrebte — Zurückbleiben, glaubten — ebenso folgerichtig — umgekehrt zu einer Erweiterung des § 232 verschreiten zu müssen. Sie wollen die Befugnis des Gerichts (mit Ausnahme des Reichs- und großen Schöffengerichts) in doppelter Richtung er- böhen: a) in Ansehung der Hinderungsgründe: es sollen alle Fälle, wo das Erscheinen des Angeklagten beson- ders erschwert ist, insbesondere auch die Einsperrung außerhalb des Gerichtssitzes, unter § 232 fallen, und b) in Ansehung der zu erwartenden Strafe: die Grenze soll von sechs Wochen auf vier Monate Freiheitsstrafe (und zwar als Einsatzgröße im Falle der Realkonkurrenz) hinaufgerückt werden. Eine ausgleichende Garantie wider voreilige Entbindungen

202 Di? Protokolle der Strafprozeßkommission. vom Erscheinen soll mit der Forderung geschaffen werden, daß die Vernehmung des Angeklagten nach 8 232 Abs. 2 schon er- folgt sein müsse, bevor dem Befreiungsantrag gefügt werden darf (E. 8 220 Abs. 2). Die Vorschrift des 8 232 ist notwendig für alle Fälle, wo die Umständlichkeit des persönlichen Erscheinens außer jedem Verhältnis zur Bedeutung des Straffalls steht: es kann dem Angeklagten, der etwa verzogen ist oder auf der Reise sich ver- ging, nicht angesonnen werden, daß er die persönlichen und wirtschaftlichen Opfer einer weiten Reise auf sich nehme, um sich auf eine kleine Übertretung oder einem leichten (dazu etwa noch klargestellten) Vergehensfall zu rechtfertigen. Die Größe des Geltungsbereichs unserer Justizgesetze erheischt dringend die Abhilfe, die 8 232 bisher bot. Die Praxis hat eine Neigung zur ausdehnenden Auslegung entwickelt und darum die „große Entfernung" durchaus relativ genommen, d. h. bei Bewertung der räumlichen Distanz die besonderen Verhältnisse des Falls berücksichtigt (z. B. R.G. 19 S. 246) ; aber sie hat anders ge- artete Hinderungen (wirtschaftliche, ethische, soziale) nicht für ausreichend erklärt. Über die geplante Niederlegung dieser letzteren Schranke wird sich kaum Streit erheben: die Proportion zwischen dem Interesse an der persönlichen Mitwirkung und den dadurch drohenden anderweiten Schädigungen muß eingehalten werden; eine Auslese unter den Hinderungsgründen wird dem Prinzip nicht gerecht. Ganz anders steht es mit der Erweiterung zu b; eine Freiheitsstrafe über 42 Tage erscheint wirklich er- heblich genug, um die Anwesenheit des Angeklagten zu erfor- dern. Gewiß ist auch die Höchststrafe von sechs Wochen ein bloßer Praktikabilitätsentscheid, aber sie bereits erscheint ange- sichts der heutigen Verkehrsverhältnisse eher als zu hoch gegriffen. 2. Über den Umfang der Beweisaufnahme besieht -schon seit den ersten Beratungen über die Strafprozeßordnung eine schwere Kontroverse zwischen den verbündeten Regierungen, die ganz aufs Ermessen des erkennenden Gerichts abgestellt wissen wollten, und dem Reichstag, der den Willen der Prozeß- parteien zum maßgebenden Faktor erhob. In 8 244 Abs. 1

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St.P.O. ist die letztere Auffassung zum Sieg gelangt. Es hat in der Folge nicht an Versuchen des Bundesrats (wohl mehr des preußischen Justizministeriums) gefehlt, das Gesetz dem ursprünglichen Entwurf wieder anzunähern. Solchen Strebungen haben üble Erfahrungen in großstädtischen Gerichten wiederholt erheblichen Vorschub geleistet, wo Übereifer oder die Frivolität einer (dem Gerichte gelegentlich direkt feindselig gegenübertreten- den) Verteidigung den Prozeß mit allerlei entlegenen (in der Vergangenheit der Belastungszeugen nach Angriffsflächen suchen- den oder zur Darlegung der Unzurechnungsfähigkeit des An- geklagten ä tout prix vorgebrachten) Beweisführungen beschwerte. In erster Lesung verhielt sich die Kommission gegen alle Än- derungen des Z 244 Abs. 1 St.P.O. ablehnend, leider schlug in zweiter Lesung die Stimmung um, so daß schließlich Konzessionen an den bundesrätlichen Gedanken durchdrangen. Zur Verhütung überflüssiger Abschweifungen wünschte Sie Kommission einen Zusatz zu 8 244 Abs. 1 St.P.O. dahin, daß vor den mittleren und großen Schöffengerichten von der Erhebung einzelner Be- weise auch dann abgesehen werden dürfe, wenn das Gericht die zu beweisenden Tatsachen zu Gunsten des Angeklagten für erwiesen oder einstimmig für unerheblich erachtet (ähnlich E. 8 232) *). Der Wechsel in der Stellungnahme der Kommission scheint in einem gewissen Zusammenhang mit der Einführung der Berufung zu stehen, wie schon die Ausnahme für die Reichsgerichtssachen vermuten läßt: die Nachprüfung in zweiter Instanz galt offenbar als ausreichende Korrektur etwaiger Fehl- griffe. Nun mag richtig sein, daß Mißbräuche des jetzigen 8 244 Abs. 1 vorgekommen sind; auch soll nicht unbeachtet bleiben, daß die Beschränkung nur eintritt, wenn die zu er- weisenden Tatsachen (opp. die zu benützenden Beweismittel) zu Gunsten des Angeklagten als dargetan oder einstimmig als unerheblich unterstellt werden — aber es fragt sich doch sehr, ob der eingeschlagene Weg passierbar ist. 8 244 Abs. 1

3 Siehe auch oben S. 179 f.; stark tendenziös Heinemann a. a. O. S. 333 ff.

204 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. St.P.O. gehört zu den bedeutungsvollsten Bürgschaften der ob- jektiven Wahrheitsfeststellung und der Verteidigung; jede Ver- kürzung der Parteierr an ihren Beweismitteln stellt das Ver- trauen zur schließlichen Entscheidung in Frage. Darum sollte man an der jetzigen Rechtslage nicht rütteln. Mit Recht hat die Minderheit darauf verwiesen, daß die vorgekommenen Miß- stände nicht schwer genug wiegen, um die durch die geplante Änderung des 8 244 Abs. 1 St.P.O. drohenden Schädigungen der Rechtspflege einzutauschen. Daß die Berufung nicht mit Verschlechterungen der Prima erkauft werden darf, sollte nicht einen Augenblick zweifelhaft sein; das Schwergewicht muß immer aus der ersten Instanz liegen. Es kommt noch hinzu, daß auch die vorgeschlagene Fassung zu schweren Bedenken Anlaß gibt. Man kann der Minderheit der Kommission nur beipflichten, wenn sie ausführte (Pr. II S. 121): „Es sei ein großer Unter- schied, ob das Gericht eine von dem Angeklagten angeführte Tatsache. . ., häufig nur um Zeit zu sparen, als wahr unter- stellen wolle oder ob der Angeklagte in der Lage sei, durch Ver- nehmung seiner Entlastungszeugen dem Gericht einen wirklichen Beweis zu erbringen . .. Außerdem enthalte die Ablehnung einer Beweiserhebung mit der Begründung, daß die behauptete Tatsache bereits erwiesen sei, stets eine Vorentscheidung, die dem Urteil vorgreife; hierin liege aber eine gewisse Gefahr, weil das Gericht durch die Vorentscheidung sich leicht auch dann noch innerlich gebunden fühlen könne, wenn sie durch die weitere Beweisaufnahme erschüttert werde. Vollends unannehmbar sei jedoch, daß die Erhebung des Beweises wegen Unerheblichkeit der zu beweisenden Tatsache zu- lässig sein solle. Die Bedeutung einer Tatsache für die Be- urteilung der Sache lasse sich in der Regel nicht schon während her Beweisaufnahme, sondern erst bei der Urteilsfällung und nur dann übersehen, wenn die behauptete Tatsache durch die darüber beantragte Beweiserhebung klargestellt werde . . . Durch die Erörterung über die Erheblichkeit einer einzelnen Tatsache werde der Verteidiger oft genötigt sein, seine Absichten vorzeitig und in Gegenwart der zu befragenden Zeugen zu enthüllen,

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und hierdurch den Erfolg der ganzen Beweisführung in Frage zu stellen. Man werde auch nicht übersehen dürfen, daß nament- lich ein durch angestrengte Tätigkeit ermüdetes Gericht einer gewissen Gefahr ausgesetzt sei, Tatsachen für unerheblich zu er- klären, die für die Beurteilung der Sache doch nicht ganz be- deutungslos gewesen wären. Gerade der gewissenhafte An- geklagte und Verteidiger, der es vermeide, übertriebene Behaup- tungen über das, was ein Zeuge bekunden könne, auszustellen, werde voraussichtlich am meisten unter der vorgeschlagenen Be- stimmung zu leiden haben." Anstatt die Einflußnahme der Parteien auf den Umfang der Beweisaufnahme zu beschneiden, sollte man lieber fragen, ob nicht eine Erweiterung der Parteirechte dahin angezeigt sei, daß in § 244 Abs. 1 St.P.O. das Erfordernis der „Herbeischaffung" fallen gelassen werde. Nur unverteidigte und über ihre Rechte nicht genügend belehrte Angeklagte scheitern an dieser Klausel, die so auf eine Schlechterstellung der weniger Bemittelten hin- ausläuft '). Interessant und offenbar zweckmäßig sind die Beweisver- bote Pr. IS. 36 f., IIS. 126 f., S.211 ff.: die Vorschrift des 8 251 St.P.O. über die Unzulässigkeit der Verlesung von Zeugenaus- sagen soll auch dann Anwendung finden, wenn der Zeuge noch während seiner Vernehmung oder zwar nach dieser, aber noch vor der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisweigerungsrecht Gebrauch macht, und weiter: die Aussage, deren Verlesung un- zulässig ist, dürfe auch nicht in anderer Weise als durch Ver- lesung festgestellt werden (— E. § 56 Abs. 2). Wenn man ein- mal an der Satzung des 8 251 St.P.O. festhält, muß allerdings ganzer Tisch gemacht und jede Rekonstruktion^) der verweigerten Aussage verhindert werden. Diese Konsequenz hatte schon 8 306 M.SL.G.O. gezogen. Der durch die Zeugnisweigerung begrün- dete Beweisverlust darf nicht indirekt wieder wettgemacht wer-

*) Vgl. Pr. II S. 123. 2) Z. B. durch die Bekundung des vernehmenden Beamten, der doch wieder nur auf die Protokolle zurückgreift.

206 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. den, trotzdem die Interessen der Anklage und oft auch der Ver- teidigung dies wünschenswert erscheinen lassen. Der objektive Wahrheitsgehalt sowie die Vollständigkeit der Zeugenaussage kann ja nur bei der Vernehmung in der Hauptverhandlung richtig bewertet werden. Man würde aus einer sehr trüben Quelle schöpfen, wollte man die (bloße Indizien bietenden) früheren Erklärungen wieder in den Prozeß einführen. Auch muß es „geradezu den Eindruck einer Verhöhnung des Zeugen" machen *), wenn man ihm auf der einen Seite das Weigerungs- recht gibt, trotzdem aber anderseits die frühere Aussage re- produzieren läßt. 3. Für den äußeren Verlauf der Hauptverhandlung bemerkenswert ist die von der Kommission dem Vorsitzenden zu- gedachte Befugnis, in einzelnen Sachen die Einvernahme des Angeklagten oder die Beweisaufnahme (widerruflich) ganz oder teilweise einem beisitzenden Richter zu übertragen (Pr. I S. 257, II S. 113) — und zwar ohne daß die Angemessenheit seiner 'Anordnung (opp. die Gesetzlichkeit) beanstandet werden dürfe. Wo der Vorsitzende der Mundart der Prozeßbeteiligten nicht mächtig ist, kann eine solche Entlastung des Vorsitzenden viel- leicht einmal angebracht erscheinen. Im übrigen wird ein Bedürfnis dafür nicht bestehen. Vielmehr ist zu besorgen, daß nicht genug vorbereitete Vorsitzende2) aus bloßer Bequem- lichkeit dem Referenten die Beweiserhebung überbürden. Auch kann die Vorschrift zu schweren Zerwürfnissen innerhalb des Kollegiums führen. E. § 231 Abs. 1 * hat darum nicht wohl daran getan, den Anregungen der Kommission nachzukommen. 4. Die Gründe für die Aussetzung der Verhandlung sollen eine Vermehrung erfahren: einmal so, daß § 245 Abs. 2 und 3. auf alle zu spät angegebenen Beweismittel erstreckt wird iPr. II S. 125 f. — @. § 233) 3), sodann durch den Beschluß tz Pr. II S. 215. 0 An deren Arbeitskraft stellt die Überlattung der Kammer die höchsten Anforderungen. Im Sinne der bisherigen, sich auf Analogie stützenden Judi- katur.

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Pr. I S. 262 f., II S. 114 f. (nicht ganz so weitgehend E. § 251), wonach die Aussetzung vom Gericht zur Vornahme weiterer Vorermittlungen (sei es nur einzelner Beweiserhebungen, sei es einer Voruntersuchung oder deren Ergänzung) angeordnet werden darf. In der Kommission erfuhr nur der letztere Vorschlag heftige Anfechtungen: man dürfe nicht ins Hauptverfahren ein neues Vorverfahren einschieben und insbesondere dem erkennenden Gericht nicht die weitere Verfügung nehmen. Diesen Ein- wendungen wird die Vorschrift gerecht, daß nach Beendigung der untersuchungsrichterlichen Tätigkeit die Sache ohne Ein- reichung einer neuen Anklageschrift wieder zur Hauptverhand- lung zu bringen sei: es handelt sich eben nur um ein Inter- mezzo der einstweilen ausgesetzten Hauptverhandlung. Bei großen und weitschichtigen Strafsachen (z. B. Bankprozessen, umfangreichen Schwindeleien) kann eine unerwartete Wendung z. B. endlose Durchsichten der Geschäftsbücher oder zeitraubende Expertisen u. dergl. erfordern, die in den Formen der Haupt- verhandlung und vor dem ungelenken Kollegialgericht schwer bewerkstelligt werden können. Eine besondere Vorprüfung des noch unbehauenen Rohmaterials ist der gegebene Ausweg. Ist dann die Sichtung des Stoffs erfolgt und die Gefahr, daß die Verhandlung ins ungewisse zerflattert, beschworen, so mag man zur Hauptverhandlung wieder zurückkehren. Anhang. A. Die Vereidigung. 1. Die Beweisaussagen der Zeugen und Sachverständigen stehen heute in der Regel unter Eideszwang, d. h. sie werden unter Anrufung Gottes als Zeugen für ihre Echtheit erstattet. In der Praxis haben sich mancherlei Unzuträglichkeiten bei dieser Übung herausgestellt, es mehren sich darum die Klagen über zu häufigen und solgeweise abstumpfenden, der Heiligkeit des Aktes abträglichen Gebrauch der Eidesleistung von Tag zu Tag. Für den radikalen Vorschlag (z. B. Kulemanns), auf den Eid gänzlich zu verzichten *), konnte sich die Kommission

V) Oder ihn durch eine bürgerliche Beteuerungsformel zu ersetzen

208 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. ebensowenig erwärmen wie für die Ersetzung des Eides durch die eidesstattliche Versicherung (Pr. I S. 71). Vielmehr sah man allgemein in der solennen Eidesleistung eine besondere Gewähr für die Wahrheitserforschung, der religiöse Einschlag verfehle bei der überwiegenden Mehrzahl der Prozeßbeteiligten nicht seinen tiefen Eindruck aufs Gemüt und erweise sich so beim Zeugen als Ansporn zur ernsten Selbstprüfung und beim Sachverständigen als Antrieb zur sorgsamen Expertise (Pr. I S. 47 f.). Diskutabel erschien ihr lediglich eine Einschränkung der Eidesleistungen. Eine Minderheit vertrat allerdings die Auffassung, im Interesse der Gerechtigkeit könne der Beeidung der Aussagen nie entraten werden; mit Recht aber erkannte die Mehrheit an, daß die Echtheit der Bekundung nicht an die eidliche Bekräftigung gebunden sei. Sie hätte sich dafür auf die Erfahrungen in der Schweiz berufen können, wo der Eid in einigen Kantonen (z. B. Zürich) schon lange Zeit abgeschafft ist und in den übrigen Gliedstaaten auch nur sparsamste An- wendung findet *). Zaghaft genug, konnte sie sich nicht dazu entschließen, die bisherige Regel der Vereidigung zur bloßen Ausnahme zu wandeln. Den an schweizerische Vorbilder sich anschließenden Antrag, die Zeugenvereidigung auf die Fälle eines besonderen Begehrens (durch die Parteien oder ein Mitglied des Gerichts) zu beschränken, lehnte sie mit allen gegen die eine Stimme des Votanten ab (Pr. I S. 47 ff.). Sie Ließ sich ge- nügen, die Nichtvereidigung des Zeugen zu gestatten (Pr. I S. 51 ff., 70 ff., II S. 223 ff,): a) wenn das Gericht einstimmig' die Aussage für unerheb- lich hält und sowohl die Staatsanwaltschaft als auch der An- geklagte mit der Unterlassung der Vereidigung einverstanden

idie von England, Nordamerika, Norwegen und der Schweiz dem Eide gleichgeachtet wird, während Frankreich und Italien den reli- giösen Charakter des Schwurs überhaupt ablehnen!. l) Nach Art. 49 der Bundesverfassung, der die Glaubend- und Gewissensfreiheit garantiert, darf sich jedermann des religiösen Eides weigern. Vgl. noch Stooß, NechLsvergleichende Darstellung, III @. 388.

Von Nagler. 209 sind (die Beschlußfassung soll regelmäßig erst am Ende der Be- weisaufnahme erfolgen) J); b) wenn sich die Vernehmung ausschließlich auf eine Über- tretung bezieht und die Staatsanwaltschaft sowie der Angeklagte mit der Unterlassung der Vereidigung einverstanden ist^); c) im Verfahren auf erhobene Privatklage, wenn die Par- teien mit der Unterlassung einverstanden sind und kein Mit- glied des Gerichts die Vereidigung verlangt. Dieser Beschluß ist ein Kompromiß mit allen Schwächen eines solchen. Man hätte den Parteiverzicht in Verbindung mit der Zustimmung der Richterbank allgemein die Vereidigung ausschließen lassen sollen* * 3 4). Die Praxis würde mit einer solchen Befugnis alle Härten des heutigen Verfahrens über- winden, die Zahl der Eide auf ein erträgliches Maß zurück- führen und viele Meineide vermeiden können. Freilich müßte die Bestrafung auch der unbeeideten Aussage nebenher gehend. In Ansehung des Sachverständigen (Pr. I S. 56 s., II S. 225) verstand sich die Kommission übrigens selbst zu einer solchen Regelung (— E. §§ 70, 77 Abs. 3). 2. Als Zeitpunkt der Vereidigung hielt die Kommission — dem Grundgedanken des modernen Anklageprozesses gemäß — die Hauptverhandlung fest (Pr. I S. 60); die angeregten neuen Durchbrechungen dieses Grundsatzes, die Erstreckung des § 65 Abs. 2 St.P.O. aufs Vorverfahren schlechthin und die Er- weiterung der Eidesleistung im Vorverfahren auf die Fälle, wo sie als Unterlage für die Entscheidung über die Verhaftung

h Daß die Ausschließung unglaubwürdiger oder wenigstens verdächtiger Zeugen vom Eid verfehlt sein würde, ist Pr. I S. 52 zutreffend dargetan. -) Der kriminalistische Standpunkt wird Pr. I S. 70 f. gut ge- wahrt, dagegen wird S. 72 (für die Privatklagsachen) die zivil- prozessuale Parallele übertrieben. 3) Der Entwurf hat in § 60 Abs. 1 diesen Gedanken wenig- stens in Amtsgerichtssachen verwirklicht; in Abs. 2 wird der Vor- schlag oben zu a reproduziert. 4) Siehe unten S. 228 f. Der Gerichtssaal. LXXIIl. Baud.

210 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. oder Auslieferung oder Verbringung in eine öffentliche Irren- anstalt oder eine Beschlagnahme oder Durchsuchung erforderlich erscheint (Pr. I S. 61 ff., II S. 226 f.), weisen sich über ihre Zweckmäßigkeit ohne weiteres aus und kehren in E. § 65') zutreffend wieder. 3. Zu der alten Kontroverse, Vor- oder Nacheid, emp- fahl die Kommission — im Gegensatz zum bisherigen Rechte —, der nachträglichen Vereidigung des Zeugen den Vorzug zu geben (— E. § 61 Abs. 1). Das Für und Wider wird in den Voten der Mehrheit (Pr. IS. 58 s.) und Minderheit (Pr. IS. 57) erschöpfend behandelt. Ob ein so schroffer Wechsel der Vereidigungsart not- wendig war, läßt sich wohl bestreiten. Es hätte die Be- fugnis des Gerichts, die Eidesleistung bis zum Schluß der Beweisaufnahme auszusetzen, genügt — wie sie die Kommission für den Sachverständigen befürwortet (Pr. I S. 60 f., II S. 226; besser E. § 77 Abs. 1). Daß die Vereidigung bis zum Ende der gesamten Beweisaufnahme zurückgestellt werden darf (Pr. II S. 226) und in Gruppen erfolgen kann (Pr. I S. 67 f., II S. 228), ist lediglich Kodifikation schon geltenden Rechtes (dazu E. Z 61 Abs. 1). Dagegen bedeutet es eine beträchtliche Ver- besserung der Förmlichkeit, wenn in Zukunft — wie bisher bei der eidlichen Verpflichtung der Schöffen und Geschworenen — auch Zeugen und Sachverständige die Eidesnorm vorgetragen erhalten und selbst nur die Eidesformel, das Angelöbnis, nach- zusprechen brauchen: Würde und Feierlichkeit der Handlung werden dadurch wesentlich gewinnen (Pr. I S. 65 f., 68, II S. 225, 227 f. — E. §§ 62, 70). Nicht ohne logische Be- denken, aber praktikabel ist die weitere Anregung, bei noch- maliger Vernehmung eines Zeugen in derselbeu Strafsache die Berufung auf den früher geleisteten Nacheid allgemein zu ver- statten (Pr. I S. 69, II S. 228, E. 8 66).

') Mit einigen Ergänzungen.

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B. Die Zeugnisverweigerung'). 1. Die bloße Tatsache, daß der Aussagepflichtige bei seiner Bekundung mit anderen Verbindlichkeiten kollidiert, kann der Allgemeinheit noch nicht zum Verzicht auf das Beweismittel genügen. Die Rechtspflege beschwert den einzelnen mit Opfern allerlei Art, auch Gewissenskonflikte müssen darum mit in Kauf genommen werden. Nur für wenige, nicht beliebig durch Analogieschluß zu erweiternde Situationen darf die Regel der Aussageverpflichtung durchbrochen werden. Der Laie, der auf die Härte des konkreten inneren Konfliktes stößt, aber den Zu- sammenhang nicht überschaut, ist nur zu leicht geneigt, einer Vermehrung der partiellen Zeugnisentbindungen das Wort zu reden. Von diesen volkstümlichen, aber oberflächlichen Strebungen hat sich die Kommission frei zu halten gewußt. So hat sie den oft geforderten (übrigens nur selten praktisch bedeutsamen) „wirksameren Schutz" des „Beichtgeheimnisses" auf das richtige Maß zurückgeführt. In dem instruktionellen Ver- nehmungsverbot, „die Geistlichen sollen nicht über Tatsachen ver- nommen werden, worüber sie ohne Verletzung der Verschwiegen- heitspflicht nicht Zeugnis ablegen können" (Pr. I 27 ff., II S. 205 f., E. ß 47), machte sie sich die hochbedeutsamen Aus- führungen zu eigen, mit denen der Antragsteller diesen Vor- schlag begründet hatte: Nicht nur die (katholische) Beichte mit ihrem speziellen Sündenbekenntnis, sondern die gesamte Seel- sorgertätigkeit müsse vor der Offenbarung anvertrauter Geheim- nisse bewahrt bleiben. Die kirchenamtliche Schweigepflicht be- dürfe nach dem Vorgänge der C.P.O. größerer Schonung als bisher, zwar nicht im Sinne eines Beweisverbotes, aber doch durch Beschränkung des Vernehmungsthemas. Damit nicht durch die Berufung auf ein Weigerungsrecht die Tatsache der Anvertrauung mitgeteilt und so schon ein Teil des Schleiers gelüftet werde, sollen nur im Falle der Entbindung-) vom Beicht- ‘1 Dazu Wach im Gerichts). Bd. LXVi S. 1 ff. 2i Auch nach Kirchenrccht ist die Dispensabilität anzunehmeu, obschon die Frage kontrovers ist; vgl. Pr. I S. 30.

212 Die Protokolle der Strafprozeßkommisston. siege! die Vorgänge der Seelsorge Gegenstand der Auskunfts- psticht sein'); denn das Beichtsiegel werde nicht um seiner selbst willen geschützt, insbesondere dürfe die Rücksicht auf das Kirchen- amt den Entlastungsbeweis nicht verkürzen. Mit Recht wehrte sich die Mehrheit der Kommission gegen alle weitergehenden, aber offenbar überspannten und nur konfessionell zu regelnden Forderungen einzelner Mitglieder (z. B. Pr. I S. 28), wie sie überhaupt allen zu Tage tretenden Tendenzen, den Geistlichen eine einseitig-privilegierte Stellung git sichern, erfolgreich Wider- part hielt. 2. Nicht minder objektiv ist ihre Stellungnahme zu dem seit den Verhandlungen über das Preßgesetz brennenden, zwischen Reichstag und Bundesrat streitigen Zeugnisweigerungs- recht der Preßbeteiligten. Es gehört zu den am lautesten erhobenen Wünschen zur Reform des Strafprozesses; die Presse wird nicht müde, die Frage in ihrem Sinne zu erörtern, und steht — ganz naturrechtlich — nicht an, in den überaus seltenen Fällen, wo wider den Redakteur oder sonstiges Personal das Zwangsverfahren eingeleitet wird, über flagrante Rechts- verletzungen Beschwerde zu führen. Auch in der Kommission hörte man die alten Argumente vom Vertrauensverhältnis zwischen Redaktionspersonal (im weitesten Sinne) und dem Verfasser, Einsender oder Gewährs- mann des Artikels, von der Gefährdung der unentbehrlichen (!) Anonymität der Presse, von der Erfolglosigkeit jeden Zwangs wider einen pflichtbewußten Journalistenstand, von dem ver- schwindend geringen Interesse der Allgemeinheit an der Er- mittlung des Autors re. Es fehlte als spezifisch juristisches Argument auch nicht das legendäre privilegium odiosum des preßrechtlichen Haftungssystems, das der Ausgleichung durch das privilegium favorabile der Zeugnisweigerung harre. Es muß der Mehrheit der Kommission als großes Verdienst angerechnet werden, daß sie es sich versagte, den billigen Beifall und die

b Die Kommission empfahl sogar eine besondere Belehrung des Geistlichen durch den Richter.

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Gunst der Presse durch ein weites Entgegenkommen zu er- kaufen. Sie begrenzte das Problem zunächst so, daß sie alle Fälle beiseite ließ, wo ein Artikel erkennen lasse, daß vom Ver- fasser oder Einsender vor der Veröffentlichung eine strafbare Handlung (z. B. ein Amtsverbrechen oder der Diebstahl einer amtlichen Urkunde) begangen sei, oder wo aus dem Druckinhalt gefolgert werden könne, daß dem Einsender der Täter eines Verbrechens bekannt sei (Pr.I S. 40). So begriffen, schied von vornherein die Zeugnisweigerung im Disziplinarverfahren, für uneigentliche Preßverbrechen und in allen den Fällen aus, wo die Preßsubjekte überhaupt nicht oder nur aus § 21 P.Ges. haften'). Zur Sache selbst führte die Kommissionsmehrheit richtig aus, daß nach geltendem Preßrecht (im Gegensatz zum sogenannten belgischen System) eine Sonderbehandlung der Preßsubjekte nicht stattfinde: § 20 Abs. 2 P.Ges. enthalte — aus prozeß- technischen Gründen — eine bloße Beweisvermutung* 2) dahin, daß der Benannte auch tatsächlich die Redaktionsgeschäfte ge- führt habe. Ein Interesse der Gesamtheit an der Anonymität sei zu verneinen; diese finde ihre Grenze im Strafgesetz. Es bleibe also nur der Jnteressenkonflikt als solcher, dieser aber rechtfertige die Privilegierung nicht; denn es gäbe zahlreiche Vertrauensverhältnisse im geschäftlichen oder häuslichen Zu- sammenleben, wo sich noch schärfere Kollisionen herausstellten (man denke an Auskunstbureaus, Krankenanstalten, Rechts- konsulenten). Die Analogie zu § 52 Abs. 3 St.P.O. (Ver- trauensverhältnis der Geistlichen, Ärzte, Rechtsanwälte, Ver- teidiger) schlage nicht durch, da diese Personen die vertraulichen Mitteilungen erhielten mit der Weisung, sie geheim zu halten, während sie dem Redakteur gerade umgekehrt zu Veröffent-

\i Daß man das disziplinäre Einschreiten ganz der Beamten- gesetzgebung überwies, ergab sich als selbstverständlich aus der all- gemeinen Kompetenz der Kommission. Beachtlich ist dagegen die Ablehnung der Auffassung, es sei bei Straftaten aller Art das Preßgeheimnis schutzbedürftig. 2/ Die bayrische Praxis war schon vorher von sich aus zu einer solchen Präsumtion gelangt.

214 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. lichungszwecken (unter bloßer Verschweigung des Gewährs- mannes) zuflössen. Es überwiege das Interesse der Gesamt- heit an der Verbrechensverfolgung umsomehr, als sonst Ver- brechen von größter Tragweite (wie Landesverrat oder die Tat- bestände nach §§ 131, 49a St.G.B.) oder wenigstens von Bedeu- tung für die Privatsphäre (Beleidigungen, Kreditgefährdungen re.) einen Freibrief erhielten und schon jetzt das schmähliche Sitz- redakteurtum floriere, dem durch das Weigerungsrecht noch mehr Vorschub geschähe *). Gegen diese rein theoretischen, dem (vom Preßgesetz an- genommenen) System der kumulativen Verantwortlichkeit an- gepaßten Argumentationen wird sich kaum etwas erinnern lassen; aber es ist hocherfreulich, daß in der zweiten Lesung (Pr. II S. 221) aus praktischen Erwägungen heraus ein Mißstand des geltenden Rechts erkannt und abgestellt wurde: obschon kein praktisches Beispiel des Mißbrauchs bekannt geworden sei, habe es die Staatsanwaltschaft de lege lata doch in der Hand, ob sie wider den verantwortlichen Redakteur aus § 20 Abs. 2 P.Ges. klagen oder zunächst nur gegen die übrigen Verdächtigen ein- schreiten oder ein Verfahren wider den unbekannten Verfasser einleiten wolle* 2). Da die Frage nach dem Verfasser des Artikels keine Gefahr eigener Strafverfolgung begründe, gewähre Z 54 St.P.O. dem verantwortlichen Redakteur, dem erst künftigen Mitbeschuldigten, ebensowenig Schutz wider die Auskunfts- verpflichtung (zugleich in eigener Sache) als das Legalitäts- prinzip. Das sei eine Kalamität, die'über die speziellen Preß- verhältnissehinaus allgemeine Bedeutung beanspruche. Jedem, dem die Strafverfolgung aus demselben Tatbestand drohe, wüßten die Daumenschrauben einer (vielleicht gar eidlichen) Vernehmung erspart bleiben. Nur müßte die Weigernngs-

r) Treffend ist der Hinweis darauf, daß die Presse ihre heutige einflußreiche Stellung unter der Herrschaft des Zeugniszwangs er- worben habe, sowie auf das Beispiel der französischen, mit offenem Visier kämpfenden Journalisten. 2i R G. XXVJI S. 312 Die Vermeidung der 5ilagenhäufung «Trennung der Verfahren» ergibt übrigens die nämliche Prozeßlage.

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befugnis auf die Gefahr eigener Verdächtigung als Täter oder Teilnehmer beschränkt bleiben und durch das Erfordernis der Glaubhaftmachung umhegt werden. Mit diesem Gedankengang erhob die Kommission weit- blickend den in den Klagen der Presse zu findenden berechtigten Kern auf die Höhe einer allgemeinen Betrachtung: es dürfe der Beschuldigte auch nicht auf Umwegen als Beweismittel wider sich selbst ausgebeutet werden. Sie beschloß demzufolge die Ergänzung zu Z54St.P.O.: die Weigerungsbefugnis solle in vollem Umfang auch bestehen, wenn dem Zeugen die Gefahr drohe, wegen der strafbaren Handlung, die den Gegenstand der Untersuchung bilde, selbst als Täter oder Teilnehmer straf- gerichtlich verfolgt zu werden (Pr. II S. 219 ff.). Wenn schon durch eine solche Vorschrift in erster Linie der verantwortliche Redakteur und in zweiter *) auch die in § 21 P.Ges. erwähnten Preßsubjekte einen Rechtsschutz gegen schikanöse Einvernahmen erlangen, so ist doch zugleich ein großes Prinzip allgemeiner Art gewonnen, das den Forderungen der Billigkeit gerecht wird und z. B. auch dem Herausgeber rc. einer nichtperiodischen Druck- schrift zu gute kommt. Mit dieser Lösung werden die Ansprüche der anständigen Presse befriedigt und gleichzeitig das Odium einer Bevorzugung vermieden. Unser gesamtes Preßrecht wird von dem Grundgedanken beherrscht, daß die allgemeinen Haftungsgrundsätze auch für die in Druckschriften enthaltenen Rechtswidrigkeiten gelten (§§ 1, 20 P.Ges.). Gerade dieses Prinzip bedarf sorgsamer Pflege. Denn je mehr es sich durch- setzt, um so leichter wird sich die Presse auch in Zukunft aller drückenden Ausnahmebestimmungen erwehren können* 2). 3. Erörtert, aber abgelehnt wurde endlich die Zeugnisbefrei- ung der Parlamentarier (rücksichtlich der ihnen anvertrauten, aber unter dem Schutz der Redefreiheit kundgegebenen Tat- sachen), der Richter (rücksichtlich der geheimen Beratung und ]) Die Praxis unterstellt die Identität der Tatbestände nach Z 20 Abs. 2 und § 21 Pr.Ges. 2) Dem Vorschlag der Kommission nicht entfernt ebenbürtig ist Entw. Z 49, der alle Schwächen der Halbheit an sich trägt.

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Die Protokolle der Strafprozeßkommission.

Abstimmung), der W äh ler (in Ansehung der geheimen Stimm- abgabe) und der Notare, Wundärzte, Apotheker, Heb- ammen und ihrer Gehilfen sowie der Gehilfen der Rechtsanwälte (betreffs ihnen kraft Amts, Gewerbes oder Standes bekannt gewordener Vorgänge, Pr. I S. 32 ff.). Dies ist im Falle der Richter und Wähler im Interesse des Be- ratungs- und Abstimmungsgeheimniffes lebhaft zu bedauern: die St.P.O. nimmt zum Teil wieder zurück, was das G.V.G. und die Wahlgesetze gewährleistet hatten')! VI. Das Rechtsmittelverfahren. 1. Deutschem Rechtsempfinden entspricht eine Mehrheit von Instanzen. Im Gegensatz zu den Engländern, die praktisch bis 1907 kein Rechtsmittel mehr kannten-), und zu den Fran- zosen, deren Kassationshof nur der Rechtseinheit dienstbar ist, ist bei den Deutschen das Streben nach Gründlichkeit, Gerechtig- keit, Rechtsgleichheit so scharf ausgeprägt, daß sie nur durch Jnstanzenzüge die Garantie für eine umfassende unb zutreffende Würdigung des Streitfalls erlangen zu können vermeinen. Zu- mal in Strafsachen, wo die wichtigsten Rechtsgüter des Indi- viduums auf dem Spiel stehen, isNm Volk der Wunsch nach einer Jnstanzenmehrheit, insbesondere nach der Berufung, lebendig — und dies Verlangen steigert sich in demselben Maß, wie das Vertrauen zur Prima schwindet. Solche Jnstanzenhäufung hat ihre zahlreichen Kehrseiten: die Verschleppuug und Verkostspieli- gung des Verfahrens, die Gefahr widersprechender Erkenntnisse, welche die Rechtssicherheit und das Ansehen der Gerichte aufs heftigste erschüttern müssen, sowie die Verlegung des Schwer- gewichts der Verhandlung aus dem ersten in den höheren Rechtszug, die sich in einem laxen Prozeßbetrieb durch die Parteien vor dem ersten Richter sowie darin äußert, daß dieser 1) Die Praxis des R.G.s hatte wenigstens das Beratungs- geheimnis geschützt <Bd. XXVI S. 202 f., und war damit aus der richtigen Bahn vorangeschritten. 2) Z. B. Rosenfeld bei Aschrott S. 648 st. 1607 erging die Criminal Appeal Act.

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selbst sich auf die Tätigkeit des oberen Richters verläßt, dem er die übers Knie gebrochenen komplizierteren Fragen zuschiebt *) So ist es zu verstehen, daß u. a. Adickes (a. a. O. S. 106 s., 131) das bisherige Rechtsmittelsystem gänzlich aufgeben will. Die überwiegende Mehrheit der Doktrin ist sich jedenfalls über die Verwerfung der Berufung als einer verschlechterten Auflage der Prima einig. 2. Die Kommission brauchte das Problem der Rechtsmittel nicht in seinem ganzen Umfang aufzuwerfen. Nur über die brennende Frage, ob die Berufung wider alle Strafurteile zu- zulassen sei, trat sie in grundsätzliche Erörterungen ein. Die Rechtsmittel der Beschwerde und Revision wurden mit wenigen Zusätzen zur bisherigen Regelung abgetan. So wird wider den Beschluß auf Verbringung in eine öffentliche Irren- anstalt das Rechtsmittel der einfachen und weiterhin der sofor- tigen Beschwerde (oben S. 163) und gegen den Beschluß auf vorläufige Einstellung des Verfahrens oder auf einstweilige Aussetzung der Hauptverhandlung die einfache Beschwerde ge- währt, anderseits die Revision ohne die Beschränkung des §380 St.P.O. zugelaffen, dem Revisionshof die Zurückverweisung an eine andere Kammer desselben Gerichtes (nicht bloß eines be- nachbarten!) oder in Notfällen sogar an ein nicht demselben Bundesstaat angehöriges Gericht gleicher Ordnung verstattet und die Vorschrift des § 397 St.P.O. nach dem Vorbilde des § 414 M.St.G.O. erweitert (Pr. II S. 154 f.)2). Gegen die Zurückverweisung einer Streitsache an das Gericht eines anderen Bundesstaates bestehen zwar gewisse staatsrechtliche (jedoch leicht behebbare) Bedenken, sie ist indessen für die

*) Eine umgekehrte Erscheinung stellt sich gelegentlich auch ein, vgl. Pr. I S. 446. -- Nämlich auf Mitangeklagte, die andere Beschwerdepunkte vorgebracht haben oder durch vorausgegangene Urteile als Täter, Teilnehmer, Begünstiger oder Hehler abgeurteilt worden sind. Ana- loge Vorschriften sollen dem Berufungs- (Pr. I S. 489 f., II 146, 165 f., 262 f.) und Zwischenverfahren (Pr. I S. 192, II S. 105) ein- gefügt werden. Vgl. E. § 349.

218 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. kleineren Staaten mit nur einem Landgericht sowie dann unent- behrlich, wenn die sämtlichen Gerichte eines Gliedstaates einmal als befangen gelten sollten (z. B. bei Beleidigungen des Justiz- ministers) *). Die Verbesserung des heutigen Rechtszustandes durch die übrigen Beschlüsse ist viel zu handgreiflich, als daß letztere Beanstandungen zu erwarten hätten* 2 3). Vgl. E. § 346. 3. Die geltenden Bestimmungen über die partielle Zulassung der Berufung sind aus einem Kompromiß hervorgegangen. Während die verbündeten Regierungen die Appellation wegen ihrer Unverträglichkeit Mit dem mündlichen Anklageverfahren aus- schließen wollten und sich dafür auf das Vorbild Oldenburgs, Braunschweigs, Waldecks, zum Teil auch Sachsens, Badens, Würt- tembergs, Hamburgs und Altenburgs berufen konnten, hielt der Reichstag umgekehrt an der Zulassung einer zweiten, zur Nach- prüfung auch in der Tatsachenfeststellung berufenen Instanz (abgesehen von dem Schwurgerichtsverfahren) fest; ihm schwebte das Beispiel von Preußen, Bayern, Hessen, den meisten thürin- gischen Staaten, Bremen und Lübeck vor. Man einigte sich schließlich auf einer mittleren Linie. Doch war leicht voraus- zusehen, daß diese Kompromißgesetzgebung die schwersten Un- zuträglichkeiten nach sich ziehen mußte und daß die Forderung einer allgemeinen Appellation, wie sie schon vor Erlaß der St.P.O. die Geister beherrschte, nicht zur Ruhe kommen würde. Seit 1883 ist sie denn auch im Reichstag immer von neuem erhoben worden und hat von Jahr zu Jahr mehr Widerhall gefunden^). 1894 hat der Bundesrat der öffentlichen Meinung nachgegeben und seinen Widerspruch gegen die Zulassung der Berufung wider Strafkammerurteile fallen lassen. Die gene- relle Wiedereinführung der Appellation kann nach der politi-

5) Die Kommission sah deshalb aber von einem formellen Be- schluß ab und ließ es bei einer bloßen Resolution bewenden (Pr. II S. 153 f.). Der E. schweigt sich aus. 2) Gegen die Ergänzung des § 397 St.P.O. wurde in der Kommission selbst nur wegen der angeblichen Preisgabe des Rechts- kraftsgrundsatzes polemisiert. 3) Vgl. Pr. I S. 447 (trotz S. 453).

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schon Konstellation als unabwendbar gelten; höchstens daß die gänzliche Änderung der Gerichtsorganisation ihr noch Einhalt tun könnte (Pr. I S. 446). Das Für und Wider die Berufung ist so oft und erschöpfend diskutiert worden, daß auch die Kommission der Frage neue Gesichtspunkte nicht abgewinnen konnte. Einstimmig empfahl sie die Beibehaltung des Rechts- mittels wider die Amtsgerichtsurteile und lehnte sie die Appellation wider Schwurgerichtsurteile wegen der technischen Undurchführbarkeit ab. Im übrigen gingen die Anschauungen auseinander. Eine Mehrheit von 14 Stimmen wider 6 (in zweiter Lesung von 17 wider 3 Stimmen) entschied sich für die Ausdehnung der Berufung auf die Landgerichtsurteile. Die Protokolle geben im Mehrheits- und Minderheitsvotum eine gute, wennschon gedrängte Übersicht über die sattsam bekannten Streitargumente (Pr. I S. 444 ff.) *). 4. Wenn man sich einmal für die Berufung prinzipiell ent- schieden hat, wird man dem von der Kommission vorgeschlagenen Verfahren Beifall zollen. Am wertvollsten ist die Beseiti- gung des Z 366 St.P.O.: es soll mit der halben Schriftlichkeit (schlimmster Art) endgültig gebrochen werden 2). Auch die Ausgabe der einleitenden Berichterstattung (§ 365 St.P.O., dazu jetzt E. 8 327 Abs. 1) würde der konsequenten Mündlich- keit dienen. Daß man die Berufung nicht an das Erfordernis von Noven 8) bindet — wie dies früher zum Teil Preußen tat — muß als berechtigt gelten: akzeptiert man einmal die Appellation, y) Ein Mitglied wollte statt der Berufung ein „Rechtsmittel der Wiederholung" einführen, um den technischen Schwierigkeiten zu entgehen: nach Prüfung der Sache durch das Oberlandesgericht, das im schriftlichen Zwischenverfahren die erneute Verhandlung anordnet, sollte die erste Instanz die Strafsache noch einmal durch- verhandeln, doch sollte die Wiederholung nicht bloß zur Änderung der Strafzumessung statthaft sein. Rosenfeld a. a. O. S. 661 f. 2j Oben S. 178. 3) Der Beschluß Pr. I S. 481 f., II S. 143 (auch der Gegner des Beschwerdeführers dürfe jederzeit neue Tatsachen und Beweis- mittel Vorbringen) bedeutet eine Selbstverständlichkeit.

220 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. so darf man auf die zwei Schritte vorwärts nicht wieder einen Schritt rückwärts dadurch folgen lassen, daß man die ander- weite Würdigung und Ausdeutung desselben Tatbestandes den: höheren Richter entzieht; jede Verquickung mit dem Gedanken- kreis der Wiederaufnahme muß vermieden werden. Speziell der Besserstellung des Angeklagten dienen die Be- schlüsse Pr. I S. 484 f., II S. 146 und Pr. I S. 472 ff., II S. 142. Ersterer betrifft die Versäumnissolgen, falls der Angeklagte selbst das Rechtsmittel eingelegt hat. Daß der bis- herige § 370 St.P.O., der an das Ausbleiben die Vermutung der Rücknahme der Berufung knüpft und deshalb die Desert- erklärung ergehen läßt, herzlich wenig befriedigt, ist heute außer Streits: jede Vermutung — und gar eine fast an die Fiktion heranreichende — führt zu schweren Ungerechtigkeiten. Zu- treffend hat sich der Reichstag schon in seiner Sitzung vom 27. November 1896 mit Energie gegen jeden Verlust des Rechts- mittels verwahrt* 2). In der Kommission waren die Ansichten geteilt. Man erwog, ob man nicht der mißlichen Verhandlung in Abwesenheit des Angeklagten die Deserterklärung vorziehen, ihr aber wenigstens durch Erleichterung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 370 Abs. 2 St.P.O.) die schlimmsten Härten nehmen solle. Das schließliche Ergebnis der Beratung war leider die Beibehaltung des 8 370 Abs. 1 für den Fall des unentschuldigten Ausbleibens, gemildert durch eine erwei- terte Dispensationsgewalt des Gerichts (Pr. I S. 484 f., II S. 146) und die Erleichterung der Wiedereinsetzung nach § 44 St.P.O.3) (Pr. I S. 484 f., 513 f., II S. 146, 231 f.)4). Ob- schon zuzugeben ist, daß sich die Position des Angeklagten durch 6 Vgl. im einzelnen Pr. I S. 485 f. 2) Es wurde beschlossen, daß entweder die Gestellung des An- geklagten verfügt oder in seiner Abwesenheit verhandelt werden sollte. 3) § 44 St.P.O. engt die Zahl der tauglichen Wiedereinsetzungs- gründe zu stark ein; der Begriff des „unabwendbaren Zufalls" wird darum — eoutia legem — von der Rechtsprechung je länger je mehr im Sinne des mangelnden Verschuldens ausgelegt. Die Kom- mission befürwortete die Ersetzung des „unabwendbaren Zufalls"

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seine Initiative in der zweiten Instanz im Verhältnis zur ersten ändert, daß insbesondere nach dem Satz vigilantibus jura scripta größere Sorgfalt bei Wahrnehmung seiner prozessualen Rechte von ihm zu erwarten ist (Pr. I S. 487), so bleibt nichtsdestoweniger das Interesse der Gesamtheit an der Ermittlung der materiellen Wahrheit groß genug, um das auf Rüge des sich beschwert fühlenden Angeklagten eingeleitete weitere Verfahren zum richti- gen Ende zu bringen. — Weit mehr Anklang wird der Be- schluß Pr. I S. 472 ff., II S. 142 finden, der den § 843 St.P.O. authentisch interpretieren soll, indem er bestimmt, das Gericht dürfe über die Grenzen der eingelegten Berufung hinaus zu Gun- sten des Angeklagten erkennen, auch wenn die Staatsanwaltschaft nur gegen einen Teil des Erkenntnisses appelliert habe. Zwar wird damit der Grundsatz der teilweisen Rechtskraft durch- brochen, aber dies geschieht — wie u. a. in 8 397 St.P.O. — im Interesse der Gerechtigkeit. Jeder Formalismus muß in diesem Zusammenhang ausgeschlossen bleiben! Die Frage steht in innigster Verbindung mit der Wirkung, die man der Rechts- mitteleinlegung überhaupt beilegen will: soll der ganze Tat- bestand wieder aufgerollt werden, so daß etwaige Beschränkungen der Anträge auf isolierungsfähige Teile (etwa die Straffrage) nur den Wert von Hervorhebungen, ohne bindende Kraft, haben, oder soll man die partielle Rechtskraft eintreten lassen? Im Gegensatz zum Reichsmilitärgericht r) ist das Reichsgericht zu keiner festen Rechtsprechung gelangt. Mit Recht will die Kom- durch die Wendung „unabwendbares Ereignis" (Pr. I S. 501 f., II S 231 f.), hob aber bedauerlicherweise hervor, daß ein Ver- schulden des Vertreters nicht dazu gerechnet werden dürfe (Pr. II S. 232 f.), es bestehe sonst die Gefahr laxerer Geschäftsführung des Verteidigers und von mancherlei Verzögerungen. Glücklicherweise hat sich Entw. >Z 39 ganz zum Verschuldungsgedanken bekannt. In der Tat ist die Verweisung des Angeklagten auf seinen Regreß wider den Vertreter ganz unkriminalistisch gedacht. 4) Zu S. 220. Auch Entw. § 326 hat sich von der Deserterklärung nicht loszumachen getraut, doch wird diese durch die liberale Gestal- tung der Wiedereinsetzung (Entw. §§ 39,227) einigermaßen erträglich. 9 Vgl. Pr. I S. 473.

222 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. Mission für den Umfang der Rechtskrafthemmung den Anfechtungs- willen der Parteien entscheiden lassen und folgeweise eine Be- schränkung des Rechtsmittels aus trennungsfähige Bestandteile der Entscheidung verstatten (Pr. I S. 472 f., II S. 142, auch E. Z 317). Im Zweifel gilt die Totalanfechtung ^); bescheidet sich der Appellant von selbst, so muß seine Erklärung allerdings präklusivisch sein. Als Kautel wider frivole Berufungen läßt die Kommission die (akzessorische) Anschlußberufung zu. Ihre Bedeutung liegt in der teilweisen Aufgabe des sogenannten Verbots der reformatio in pejus; denn die Staatsanwaltschaft kann durch diese Handhabe in einem auf Berufung des Angeklagten be- gonnenen Rechtsmittelverfahren eine strengere Auffassung des Obergerichts zur Geltung bringen. Im Grundsatz der unter- sagten reformatio in pejus kreuzen sich zwei Prinzipien, das der materiellen Wahrheit, das die richterliche Entschließung nicht einengen will, und der favor defensionis, der die Stellung des Angeklagten möglichst verbessern und verhüten will, daß die Anfechtung des Urteils durch den Angeklagten unterbleibt in der Besorgnis, es könnte infolge unvorhergesehener Ereignisse der Berufungsverhandlung oder infolge der schärferen Ton- art des höheren Richters sein Schicksal statt der erhofften Wendung zum Besseren eine solche zum Schlechteren nehmen. Es will scheinen, als ob der Konflikt — wie seither — zu Gunsten des Angeklagten gelöst werden müsset; auch bezeugt die Kommission (Pr. I S. 477), daß das Rechtsbewußtsein des Volks eine solche Ordnung erheische. Darum ist dem E. bei- zupflichten, der von der Anschlußberufung Abstand nimmt

*} Die Kommission will den Gerichtsschreiber, zu dessen Pro- tokoll Erklärungen abgegeben werden, zur Befragung des Ange- klagten verpflichten, inwieweit er das Urteil anfechte und womit die Berufung gerechtfertigt werde (Pr. I S. 477 s., 11 S 342 f.). Enlw §§ 317 f. macf t die Berufungsanlräge obligatorisch. 2) Andere c Ansicht z. B. Ferri, Das Verbrechern als soziale Erscheinung, S. 364 f. (Vgl. auch Aschrott a. a. O. 3. 70*, Rosenfeld das. S. 664 (dagegen Karsten das. S. 702).

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(vgl. auch E. § 330). Entweder man beläßt es bei dem bis- herigen Verbot der ref. in pejus oder man entscheidet sich ganz für das Prinzip der materiellen Wahrheit. Mit dem Kommissionsbeschluß würde die Untersagung der rsk. in pejus mittelbar aufgehoben sein, da es nur einer Anschlußberufung des Anklägers bedürfte, um eine schwerere Verurteilung zu er- möglichen. Eine solche Bestimmung würde wieder nur auf eine Machterhöhung der Staatsanwaltschaft hinauslausen! Anhang. Das außerordentliche Rechtsmittel der Wiederaufnahme des Verfahrens. 1. Die auctoritas rei judicatae darf nicht leichtherzig preis- gegeben werden, anderseits erfordert die materielle Gerechtigkeit die Erneuerung eines formell abgeschlossenen Verfahrens, wenn sich hinterher mit Sicherheit ergibt, daß auf falsche tatsächliche Feststellungen hin ein unrichtiges Erkenntnis gefällt wurde. Von den einander feindselig begegnenden Gedankenreihen darf die Idee der materiellen Wahrheit ohne weiteres als die überragende an- gesprochen werden, doch wird der rechtspolitischen Notwendigkeit der Rechtskraft, dem Bedürfnis nach Stetigkeit der Rechtszustände, dadurch Rechnung getragen, daß man die beachtliche Fehlergrenze einschränkt und die Nachlässigkeit der Partei präklusivisch bewertet. Mit dem Rechtsmittel der Berufung steht die Wiederaufnahme nur in losem Kontakt: je besser die Berufung arbeitet, um so weniger Raum bleibt für die Wiederaufnahme. Aber es geht nicht an, der Ausdehnung der ersteren eine Erschwerung der letzteren entgegenzusetzen, zumal unsere Gerichte wegen der Ver- flüchtigung des Beweismaterials im Laufe der Zeit und der Knappheit der im mündlichen Verfahren üblichen Beweisnieder- schriften mit ungewöhnlicher Strenge verfahren und nur ganz selten die Wiederaufnahme bewilligen. Man muß mithin der Kommission widersprechen, wenn sie — gedeckt durch § 43,6 Ziff. 5 M.St.G.O. — den § 399 Zisf. 5 St.P.O. dahin ver- schlechtern will, daß die neuen Tatsachen oder Beweismittel die Unschuld des Verurteilten (sei es im ganzen, sei es be-

224 Die Protokolle der Strasprozeßkommission. züglich eines Umstandes, der die Anwendung eines härteren Strafgesetzes begründete) erweisen oder doch wenigstens dartun müssen, daß ein begründeter Verdacht gegen ihn nicht mehr vorliegt (leider wiederholt in E. § 354). Gegen diesen Vor- schlag spricht noch immer alles, was die Kommission selbst I S. 277 f. wider die Beschränkung der Wiederaufnahme aus- geführt hatte (dazu noch Pr. II S. 261) *). 2. Tie Verfahrens Vorschriften enthalten durchweg Ver- besserungen. Der Beschluß (Pr. I S. 280, II S. 263 — E. § 358 Abs. 2), der Wiederaufnahmeantrag sei als unzulässig zu ver- werfen, wenn er ausschließlich auf solche Tatsachen oder Be- weismittel gestützt werde, die bereits durch einen früheren, nicht mehr anfechtbaren Beschluß zurückgewiesen worden sind, steuert der Überlaufung des Gerichts mit inhaltlich immer wieder übereinstimmenden Anträgen, auf welche das Gericht gar nichts zu verfügen hat* 2). Die notwendige Konsequenz aus § 406 Abs. 2 St.P.O. wird mit der Anregung gezogen, die Einlegung der Beschwerde entsprechend zu formalisieren (Pr. I S. 283 f , II S. 264 ^ E. 8 358 Abs. 3); Pr. I S. 281 f., II S. 263 f. — E. Z 359 Abs. 2 ermöglicht eine mündliche Vor- verhandlung unter Parteiöffentlichkeit auf Grund der 88 409 f. St.P.O. und Pr. I S. 282 f., II S. 264 — E. 8 358 Abs. 3 vereinheitlicht die bisher verschiedene Beschwerdepraris der Oberlandesgerichte im Sinne der süd- und mitteldeutschen Recht- sprechung dahin, daß im Falle der Aufhebung eines ablehnen- den Entscheides der ersten Instanz dieser (oder einem benach- barten Gericht oder einer anderen Kammer derselben Spruch- behörde) die weiteren Verfügungen zu überlassen seien. Sehr erwünscht wäre die gänzliche Beseitigung des in 8 411 St.P.O. geordneten einfachen Verfahrens gewesen (Urteil im Beschluß- 0 Auf die Beschlüsse Pr. I S. 494 f., II S. 260 f. «betr. die Ver- allgemeinerung des tz 399 Z. 5 a. E. St.P.O.); I S. 279, II S. 263 (Klarstellung zu § 404 St.P.O.) und I S. 284, II S. 261 (betr. die Kausalität — Entw. 8 354 Abs. 2 a. E.) sei der Vollständigkeit halber hingewiesen. 2) So schon heute gelegentlich die Fassung der Gerichte!

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verfahren!); die Kommission hat sich aus die Frage nicht ein- gelassen, wohl aber für die Fälle des §411 Abs. 2 St.P.O. dem Verurteilten den Anspruch auf die mündliche Hauptverhand- lung eingeräumt und so ein wertvolles neues Parteirecht ge- plant lPr. I S. 274 f., II S. 259)Die Gleichstellung des dauernd Verhandlungsunfähigen mit dem Verstorbenen im Sinne des § 411 Abs. 1 St.P.O. endlich ist durchaus sach- gemäß (Pr. I S. 273 f., II S. 259 f. — E. § 363 Abs. 1). VII. Summarisches Strafverfahren. Tie Praktikabilität eines beschleunigten, ohne erhebliche Opfer an Zeit, Arbeit und Geld verlausenden, die Parteien wie Zeugen von den Beschwerlichkeiten einer mündlichen Verhandlung ent- lastenden Summarverfahrens hat dessen Aufnahme in diemodernen Strafprozeßordnungen bewirkt. Der Kommission war die Frage vorgelegt, ob sie eine Erweiterung der in §§ 447 ff. St.P.O. ent- haltenen Vorschriften befürworten könne. Obschon sie davon ausging, daß sich diese Einrichtungen bewährt hätten, hat sie sich doch nur für eine maßvolle Weiterzulassung des Straf- befehls und für eine Anzahl Verbesserungen des Verfahrens im einzelnen ausgesprochen. Die Präzision des summarischen Erkenntnisses kann nur auf Kosten der Unmittelbarkeit, der ausreichenden Sacherörterung und folglich der Gerechtigkeit er- zielt werden; handelt es sich doch um den Versuch einer Prä- klusion! Sehr richtig führt die Kommission (Pr. I S. 315) aus, daß der Täter im summarischen Prozeß bald der vollen Strafe entgehe, bald eine ungerecht schwere Strafe den Beschwernissen des ordentlichen Verfahrens vorziehe, daß die summarische Recht- sprechung auf Äußerlichkeiten eingestellt werde, auch die general- prävenierende Wirkung der Strafgesetze vereitle und daß — sofern sich der Angeklagte nicht bei dem Strafbefehl re. be- ruhigt — die Vorteile eines schnellen und aller Umständlichkeiten baren Verfahrens verloren gehen. Sie zog daraus die Lehre,

') Leider kommt der Entw. § 360 Abs. 2 der Anregung nicht nach. Der Gerichtssaal. LXXIII. Band. 15

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Die Protokolle der Strafprozeßkommission.

daß das Summarverfahren nur innerhalb gewisser, sehr vor- sichtig zu bestimmender Grenzen zugelassen werden dürfe. Am besten wäre es freilich gewesen, sie hätte jeder Erweiterung der summarischen Prozedur widerraten! 1. Die dem Strafbefehlsverfahren zugänglichen Fälle erfahren ohne weiteres mit der Erweiterung der Zuständigkeit des kleinen Schöffengerichtes auf die Tatbestände des § 320 St.G.B. und § 74 G.V.G. vermöge der Generalklausel des Z 447 Abs. 1 St.P.O. eine Vermehrung. Außerdem will die Kommission noch die Vergehen nach §§ 113, 123 Abs. 3, 185, 223 verb. 230, 241, 257 (akzessorisch), 285, 286, 303 St.G.B. einbezogen wissen'), und ihr hat sich E. 8 421 (gar unter Hinzu- fügung des 8 223 a) leider angeschlossen. Gegen diese Aufzählung lassen sich mancherlei Ausstellungen erheben, insbesondere geht die Erstreckung auf § 123 Abs. 3 viel zu weit. Aber ganz un« erträglich ist jedenfalls die anempfohlene Zulassung des Straf- befehls in Privatklagesachen (Pr. I S. 319 ff., 327 ff., II S. 252) — nicht nur, weil ein großer Teil dieser Straffälle nicht liquid zu sein pflegt, sondern vor allem deshalb, weil die sonst als Korrektiv wirkende Verständigung zwischen Ankläger und Gericht über das Strafmaß hier nicht durchführbar ist (Pr. I S. 330, beachte besonders die berechtigten Minderheits- bedenken II S. 252). Wenn sich die Kommission damit tröstete, daß in dem Strafbefehl dem Privatkläger ein erwünschtes Mittel geboten werde, einer sehr kostspieligen und den Parteien auch sonst nachteiligen Privatklage vorzubeugen (Pr. II S. 252), so läuft das eigentlich aus eine verschleierte Rechts- verweigerung hinaus. Die Verfasser des E. waren wohl beraten, als sie auf diese gefährliche Brücke zu treten sich weigerten (anderer Ansicht Levis bei Aschrott S. 565 f.). Erfreulich ist, daß die Kommission es abgelehnt hat, eine Er- höhung der Strafgrenze2) eintreten zu lassen (E. 8 421 Abs. 2

') Pr. 1 S. 314 ff., 11 S. 251 ff. h Nur untergeordnete Bedeutung kommt der Zulassung anderer Nebenfolgen als der Einziehung zu (Pr. 1 S. 322 ff., II S. 253). Da-

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läßt das Maximum der Geldstrafe — 150 Mark — fallen und schließt von den Nebenstrasen nur die Überweisung an die Landespolizeibehörde aus). In der Tat ist das Summar- verfahren nur in Bagatellsachen möglich, wie denn auch die Praxis mit gesundem Empfinden den schon heute zulässigen Höchstbetrag nur ganz ausnahmsweise verhängt, dafür sich aber um so öfter an das Minimum hält (Pr. I S. 316 f.). Die neuen Bestimmungen über das Verfahren werden kaum Beanstandung finden (vgl. E. §§ 423 ff.); sie bedeuten zweifellos Fortschritte über die geltende St.P.O. hinaus (Pr. I S. 337 ff., II S. 255); zum Teil stellen sie nur klar, was die Doktrin und Rechtsprechung bisher schon angenommen hatte; zum Teil liegen sie in der Entwicklungslinie zum echten Partei- prozeß (z. B. die Befugnis zur Rücknahme der Klage und des Einspruchs, Pr. I S. 337 f., II S. 255 f.). Etwas anders steht es mit dem Beschluß Pr. I S. 343 f., II S. 255 f. -- E. § 430 Abs. 1, der die bekannte Kontroverse über den Umfang des Klagverbrauchs durch den rechtskräftigen Strafbefehl im Gegensatz zur Theorie im Sinne der reichs- gerichtlichen Rechtsprechung *) entscheidet. Die Kommission eignet sich die bekannte Argumentation an, daß nur dann, wenn der Richter den Tatbestand nach jeder Richtung habe ausschöpfen können, die Klage verbraucht werde; darum sei die Beschrän- kung der Rechtskraftwirkung allein „logisch richtig", wie sie dem Rechtsgefühl des Volkes und den Postulaten der Gerechtigkeit entspreche. Allein die Beweisführung geht fehl, da der Amts- richter den Strafbefehl nicht zu erlassen braucht, sondern die Sache ins ordentliche Verfahren überleiten kann. Wenn sich wirklich in der Praxis die Notwendigkeit ergeben hat, die Klag- fcitfmntiou zu beschränken, so erkläre man klipp und klar: es liegt tm Wesen des unvollkommenen, mehr der Schnelligkeit als Richtigkeit Rechnung tragenden Summarverfahrens, daß man gegen halte num den Verweis nicht mit aufnehmen sollen, da das Summarverfahren sich für Jugendliche in keiner Weise eignet (be- achte Pr. l S NVo. m Jedoch Bd. XXXIV S. 165 ff. Vgl Löwe-Hellweg S 458.

228 Die Protokolle der Strafprozeßkommisston. seine Erkenntnisse nicht ganz den rechtskräftigen Urteilen gleich- stellen kann! 2. Die Beschlüsse der Kommission zum Strafver- fügungs- und Strafbescheidverfahren (Pr. I S.344ff., II S. 256 s., E. Z 435) bilden die genauel) Parallele zu den analogen Bestimmungen des Strafbefehlsverfahrens. Be- freunden kann man sich auch mit der geplanten Streichung des Z 458 St.P.O., der ohne einleuchtenden Grund von der Regel des 8 270 St.P.O. abweicht (Einzelheiten bei Levis a. a. O. S. 572 ff.). VIIL Materiellrechtliche Fragen. Die mannigfachen Schwierigkeiten, die mit der Antizipation der Prozeßreform unlösbar verknüpft waren2 3), ließen gelegentlich eine Überschreitung des eigentlichen (prozessualen) Mandats der Kommission als erwünscht erscheinen. Die Reichsjustizver- waltung hatte das selbst durch ihre Frage 6 II 6 (Strafbarkeit der uneidlichen Falschaussage) sanktioniert. Bei der Auswahl der behandelten materiellrechtlichen Fragen war eine gewisse Inkonsequenz nicht zu vermeiden. Man darf deshalb mit der Kommission nicht rechten, mag auch hier und da die Em- pfindung des Bedauerns aufsteigen, daß der Einbruch in das Gebiet des materiellen Rechts verschmäht wurde und so dem Leser interessante Auseinandersetzungen vorenthalten bleiben. 1. Das Thema der uneidlichen FalschaussageZ be- grenzte die Kommission auf die Strafwürdigkeit der im Straf- prozeß falsch abgelegten Zeugnisse (i.w.S.), so daß die unechten Beweisaussagen im Zivil-, Disziplinär- und Verwaltungsgerichts- verfahren, erst recht aber die falschen Bekundungen vor sonstigen öffentlichen Organen ausgeschieden wurden. Selbst

1) Nur wird aus verwaltungstechnischen Gründen für die Rück- nahme der Strafverfügung oder des Strafbescheides durch die Staatsanwaltschaft die Zustimmung der Polizei- oder Verwaltungs- behörde erfordert lPr. I S. 344 f.,' II S. 256), dazu Entw. 8 437. 2) Oben S. 97 und S. 106. 3) Pr. I S. 105 ff.

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in dieser Beschränkung verhielt sich die „große Mehrheit" der Kommission — bedauerlich genug — wider die Pönalisierung ablehnend. Die zur Rechtfertigung dieses Beschlusses mitge- teilten Gründe sind von verschiedenem Wert. Direkt verfehlt er- scheint die Polemik wider das (angebliche) „Recht des Staats aus Wahrheit"^, womit das Majoritätsvotum anhebt. Es wird ein solches Recht verneint, weil sonst nicht zu verstehen sei, weshalb nur die Aussage vor den zur Eidesabnahme zu- ständigen Behörden verfolgt werden solle, insbesondere die Staatsanwaltschaft mit ihren Hilfsbeamten unberücksichtigt bleibe — gerade als ob der Umfang der Wahrheitspflicht (genau so wie der der Auskunftspflicht) nicht beliebig umhegt und der Staatsanwaltschaft als bloßer Partei das imaginäre „Recht auf Wahrheit" versagt werden könnte! Nicht minder seltsam berührt die gänzliche Verkennung des Wesens des Mein- eids, die zur Bestreitung2) der gleichartigen Struktur des Mein- eids und der falschen uneidlichen Beweisaussage führte: das religiöse Moment könne vom staatlichen Gesichtswinkel aus nicht bloß qualifizierend wirken. Ist rechtlich betrachtet der heutige Eid wirklich mehr als eine religiös gefärbte Beteuerung, eine besonders feierliche Einschärfung der Wahrheitsverpflichtung, eine Gewissensbelastung, die an das durchschnittliche Em- pfindungsleben der Volksgenossen anknüpft? Man berief sich weiter auf das angeblich widerstrebende Rechtsbewußtsein des Volkes: im größten Teil des Reichs, insbesondere in Preußen, sei das uneidliche falsche Zeugnis schon vor dem R.St.G.B. straflos gewesen; darum lägen die Verhältnisse in Deutschland ganz anders als etwa in Österreich, wo die Strafwürdigkeit der nichteidlichen Falschaussage seit dem grundlegenden § 151 der Josephina vom 15. Januar 1787 eingelebt sei. Von größerem

5 Gemeint ist die publizistische Verpflichtung der Prozeß- beteiligten zur Erstattung echter Beweisaussagen vor staatlichen Be- hörden. -) Schon die C.C.C. wandelte richtige Wege. Nach den ein- dringlichen Arbeiten v. Liszts und Bindings sollte darüber keine Unklarheit mehr aufkommen!

280 Die Protokolle der Strafprozeßkommisston. Gewicht als diese offenbar unstichhaltigen Bedenken und allein diskutabel sind die kriminalpolitischen Erwägungen: die Zahl der wissentlich falschen uneidlichen Zeugnisse sei sehr gering und würde heute schon durch die Tatbestände der Verleum- dung und Begünstigung größtenteils getroffen, anderseits bestehe die Gefahr, daß die Staatsanwaltschaft mit einer Flut un- begründeter Anzeigen überschüttet werde *)• Man wird sich der Beachtlichkeit dieser Einwände nicht verschließen können, trotz- dem ihnen die österreichischen Erfahrungen nicht als Beleg dienen können. Immerhin sprechen überwiegende Gründe für die Aufstellung eines allgemeinen Tatbestands der (wissentlich) falschen Beweisaussage. Die Doktrin hat sich in der Mehrheit ihrer Vertreter für die Ausfüllung der Lücke unseres St.G.B.s verwandt; schon die überstimmte Minorität der Kommission hat sich auf Mittermaier, John, Berner, Hälschner, Heffter, Heinze, Hugo Meyer, v. Liszt, Binding^) berufen, denen vor allem noch Bel in g und Stooß zu- gefellen sind. Das sächsische Recht kannte bis 1870 einen ent- sprechenden Tatbestand; gegenwärtig findet er sich außer in

1) „Insbesondere sei zu befürchten, daß schon während des Vorverfahrens der Beschuldigte gegen die Zeugen, welche zu seinen Ungunstey ausgesagt haben, Anzeige erstatten werde, um in der Hauptverhandlung zu versuchen, die Aussage dieser Zeugen mit dem Hinweis zu verdächtigen, daß gegen die Zeugen bereits ein Straf- verfahren wegen falscher uneidlicher Aussage schwebe. Vor den Schwurgerichten würden solche Verdächtigungen leicht den ge- wünschten Erfolg haben, zumal es oft nicht schwierig sein würd.e, in den Protokollen über die Aussagen des Vorverfahrens, welche von einem noch nicht vollständig informierten Richter ausaenommen seien, Unvollstä digkeiten nachzuweisen. Mindestens werde der An- geklagte in der Lage sein, derartige Anzeigen zur Verschleppung der gegen ihn anhängigen Untersuchung zu benutzen, da das Gericht in. der Regel genötigt sein werde, bis zum Abschlüsse des gegen die Zeugen eingel iteten Verfahrens die Haupwerhandlung 511 ver- tagen" iPr. I 6. 112). 2) Dazu bie Praktiker v. Schwarze, Vrettner, Wittich, Gall, Rotering, Stenglein, Kode, Lukas.

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Österreich (einschließlich der Entwürfe) noch in Belgien, Italien, Norwegen, Rußland und der Schweiz (z. B. Basel-Stadt,Thurgau, Gens, Bern, Waadt, Wallis, Glarus, Zürich, Neuenburg, Luzern, Tessin, St. Gallen, Solothurn, Schaffhausen *). In der Tat wird damit die einfache Normwidrigkeit getroffen und folge- weise das Gattungsdelikt dargestellt. Wenn nach dem Grund- satz der freien Beweiswürdigung auch die uneidliche Beweis- aussage zur Grundlage für richterliche Feststellungen (man denke an die Verurteilungen aus §§ 176 Ziff. 3, 182 St.G.B., die in der Regel darauf beruhen) werden kann, so hat die Rechts- ordnung alle Veranlassung, der Trübung dieser Erkenntnis- quellen entgegenzuarbeiten. Je mehr wir der modernen Strö- mung, die auf Einschränkung der Eide abzielt, nachgeben (und die Kommission selbst befürwortet deren Verminderung in Privat- klag- und Übertretungssachen sowie bei unerheblichen Aus- sagen), um so dringender wird das Bedürfnis, Garantien wider die Irreführung des Gerichts zu schaffen (vgl. schon den An- trag v. Sa lisch). Endlich darf auch das erzieherische Moment nicht außer acht bleiben. Im Gegensatz zu England müssen wir tagtäglich in der Praxis die betrübliche Erfahrung machen, wie wenig wahrheitsgetreu sich die Prozeßbeteiligten erweisen. Es würde der öffentlichen Moral sowie der Würde und dem Ansehen der Gerichte nur förderlich sein, wenn die Wahrheits- pflicht mit Strenge durchgesetzt würde. Das Volk würde sich bald an die Neuerung gewöhnen, und es würde damit ein großer Schritt vorwärts in der Richtung auf das fair trial der Engländer getan sein. Sorgen zweiten Ranges bietet die Ausführung im einzelnen: ob schon die Fahrlässigkeit als aus- reichende Schuldform gelten darf* 2), in welchem Umfang Straf-

() Der Entwurf von 1903 schlägt vor: „Wer in einem Rechts- streit über eine bestrittene Tatsache, deren Wahrheit oder Unwahr- heit durch seine Parteiaussage ermittelt werden soll, wissentlich falsch aussagt." 2) Gegner z B. Stooß, Rechtsvergl. Darstellungen III S. 406 selbst für den Meineid).

232 Die Protokolle der Strafprozeßkommisston. ausschließungsgründe für Zwangslagen*) aufzustellen sind, ob das Vorverfahren mit einbezogen werden soll n. s. f. 2. Zum materiellen Strafrecht gehört weiter das Problem der bedingten Verurteilung oder Begnadigung^-, wofür — wie die Komission selbst hervorhebt — das Strafen- system und der Strafvollzug (zumal wider Jugendliche) präju- diziell ist. Der Gedanke, dem reuigen und schon auf dem Wege der Besserung begriffenen Täter die Schädigungen durch die Strafe, insbesondere die Infektionsgefahr, schonend zu ersparen und ihm Gelegenheit zu geben, sich durch Wohlverhalten die Strafe abzuverdienen, berührt so sympathisch, daß nicht über das „Ob", sondern nur über das „Wie" Meinungsverschieden- heiten aufkommen können. Da es sich — genau genommen — um einen Verzicht auf einen entstandenen Strasanspruch han- delt, reffortiert der Strafaufschub zur Gnadeninstanz. Folge- weise muß, wer das belgisch-französische System der bedingten Verurteilung verficht, also den Richter zur Verfügung über das subjektive Strafrecht beruft, die überwiegenden Vorteile dieser Ordnung dartun. Die Minderheit der Kommission, die sich auf den Boden der bekannten Loi Berenger (vom 26. März 1891) fteftte3), wollte das Gericht mit der bedingten Strafaus- setzung betraut wissen, weil es sich um einen „Akt der Gerechtig- keit" handle und weil nur so die ganze Einrichtung vom Be- lieben der Regierungen gelöst mb auf eine feste, einheitliche, reichsgesetzliche Basis gestellt werden könne. Mit Recht aber hielt die überwiegende Mehrheit der Kommission diesen Aus- führungen entgegen, daß der Strafaufschub nicht zu der eigent-

9 Es dürsten freilich die eidesunmündigen oder -unfähigen sowie die von ihrem Weigerungsrecht absehenden Personen nicht privilegiert werden. 9 Pr. II S. 318 ff. Das amerikanische Probationssystem lz B. Massachusetts, New Jork, Neuseeland, Neuenburg) sowie das englische System der Aussetzung des Strafausspruchs «kriminelles Frststellungsurteil: so auch Kanada, Westaustralien) fanden keinen entschiedenen Vertreter. Pr. II S. 319.

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lichen, den Richtern vorbehaltenen Rechtspflege gehöre; diese seien nicht dazu berufen, „Gnade zu üben, und zwar ebenso- wenig nach ihrer staatsrechtlichen Stellung wie nach dem im Volke lebenden Rechtsbewußtsein; ... es müsse befremden, wenn ein Gericht eine Strafe ausspreche und gleichzeitig anordne, daß die Strafe nicht zu vollstrecken sei; namentlich der durch die Straftat Geschädigte müsse durch ein solches Urteil in seinem Rechtsgefühl verletzt werden und die bittere Empfindung haben, daß ihm der Rechtsschutz versagt werde". Es wurde weiter aus die wenig erfreulichen Erfahrungen in Frankreich und Bel- gien hingewiesen, die auf den ursprünglichen Rausch der Be- geisterung für die bedingte Verurteilung die Ernüchterung haben folgen lassen. Nach sorgfältiger Prüfung des Materials widerlegt die Kommission die Legende von den trefflichen Er- gebnissen des Auslands und den ungünstigen Wirkungen der deutschen bedingten Begnadigung. Es wird bestätigt, daß die bedingte Verurteilung den viel gerühmten Einfluß auf die Kriminalität und insbesondere die Rückfälligkeit nicht übt (Pr. IIS. 310, 313,321), dafür aber die Mißstände der ungleich- mäßigen und schematischen Praxis (Pr. IIS. 31), 313,323),sowie einer wesentlichen Diskreditierung der Gesetze r) (Pr. II S. 312, 322) hervorgerufen habe. Es ist gewiß mild ausgedrückt, wenn die Kommission die Wendung vom „Fiasko", das die bedingte Begnadigung vorgeblich erlitten habe, als eine „nicht gerecht- fertigte Unterschätzung ihres Wertes" kennzeichnet. Denn sie weist — abgesehen von der die gleichmäßige Übung verbürgen- den Konzentration — den nicht hoch genug zu veranschlagenden Vorzug der Individualisierung2) auf. Während nach dem \> Nach der Weise „Einmal ist keinmal" so gut wie wegen des mangelnden Ernstes der Strafverfolgung, wenn der Richter in einem Atem verurteilt und begnadigt. Daß die bedingte Verurtei- lung dem Verletzten keine Genugtuung bringt, verkannte auch die Minderheit der Kommission nicht lPr. II S. 320 f.); sie empfahl darum den Ausschluß der bedingten Verurteilung bei den — Privat- klagesachen! 2! Da jedes Gesetz generalisieren muß, so ist eine reichsgesetz-

234 Die Protokolle der Strafprozeßkommission. belgisch-französischen System der bedingte Strafaufschub nur auf Grund der Hauptverhandlungsergebnisfe ausgesprochen und durch jeden Rückfall (aber auch nur durch ihn!) verwirkt wird, ist das deutsche System elastisch genug, alle über die Persön- lichkeit des Täters und seine Lebensführung erlangbaren Auf- schlüsse auszunutzen: die Begnadigung wird erst nach ausführ- lichen, das gesamte Vorleben des Verurteilten durchleuchtenden Erörterungen gewährt und der endgültige Straferlaß nach Ab- lauf der Bewährungsfrist auf Grund neuerlicher Prüfung des Gesamtverhaltens vollzogen, so daß ein Rückfall (sofern er ent- schuldbar erscheint) nicht notwendig die Wohltat der Gnade nimmt und anderseits schlechte Lebenshaltung auch dann, wenn eine anderweite Verurteilung nicht dazwischen kam, den Strafvollzug herbeiführt. Wer je von dem Umfang der von der Justizverwaltung mit außergewöhnlicher Sorgfalt gepflogenen Ermittlungen Kenntnis genommen hat, wird zugeben, daß hier Aufgaben erfüllt werden, die der Richter bei Gelegenheit des (auf eine ganz andere Frage zugeschnittenen) Prozesses schlechter- dings nicht leisten kann. Die Kommission hat ganz recht: die bedingte Begnadigung ist den ausländischen Systemen an innerer Folgerichtigkeit, Gründlichkeit und praktischer Durchführbarkeit bei weitem überlegen. Es hieße einen gewaltigen Rückschritt machen, wollte man in eine Systemänderung eintretenr). Wer freilich die Landesjustizverwaltungen als den Hort der Reaktion im Stile der 1850er Jahre beargwöhnt* 2), der wird vielleicht selbst uw den Preis der Schablonisierung und der nicht ge- nügend beachteten Gefahr der wiederkehrenden Verdachtsstrafe3) dem Richter die Gnadengeschäfte zuweisen.

liche Regelung nicht möglich. Immerhin haben die verbündeten Regierungen seit dem 1. Januar 1903 sich über die Grundzüge ihrer Praxis geeinigt. Pr. II S. 306. () Der status quo ist Pr. II S. 306 f. dargestellt. 2) Durch ihre unselige Fiskalität leisten die Justizministerien leider selbst solchen Vorurteilen Vorschub. 3) Es ist eine alte Weisheit, daß, je leichter die Strafe, um so leichter auch der Schuldspruch ist. Liegt die Besorgnis fern, daß

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3. Die Anrechnung der Untersuchungshaft gehört zum materiellen Recht. Doch legt der enge Zusammenhang zwischen § 482 St.P.O. (Verrechnung der nach dem Erlaß des Urteils erlittenen Haft) und § 60 R.St.G.B. (Anrechnung der vor der Urteilsverkündung erstandenen Hast) die gemeinsame Behandlung der ganzen Frage nahe. Die Kommission glaubte darum sich nicht bloß auf das Prozessuale beschränken, sondern in die Gesamterörterung eintreten zu sollen'). In ihrer großen Mehrheit hielt sie an dem Grundgedanken des geltenden Rechts fest, daß die Untersuchungshaft bloßen Sicherungscharakter trage und nur Billigkeitsgründe von Fall zu Fall eine Anrechnung wünschenswert erscheinen lassen. Man wandte sich nur gegen die reichsgerichtliche Praxis^), die eine Verpflichtung des Ge- richts, sich über die Anrechnung in den Gründen zu verbreiten, nicht einnial für den Fall eines ausdrücklichen Antrags aner- kennt. Zur Sicherstellung einer sorgfältigen Prüfung aus § 60 St.G.B. schlägt die Kommission darum vor, es solle das er- kennende Gericht in allen Fällen seine Entscheidung über An- rechnung oder Nichtanrechnung der Untersuchungshaft begründen. Der jetzige § 482 St.P.O. aber soll durch den Beschluß Nr. 285 Abs. 1—4 (Pr. II S. 585) in drei Richtungen verbessert werden. Einmal gilt es, die schon 1895 im Reichstag gerügten Mißstände abzustellen, die sich aus der bisher üblichen, indirekten Nötigung des Verurteilten zum Verzicht auf Rechtsmittel ergeben. In der Zwangslage, die Einlegung des im Erfolg unsicheren Rechtsmittels mit der Verlängerung der Untersuchungshaft zu erkaufen, läßt sich der durch die Anstrengungen der Hauptver- handlung so wie so mitgenommene Angeklagte nur zu leicht zu überstürzten Rechtsmittelaufgaben verleiten. Abs. 2 des Be- schlusses bietet einen glücklichen Ausweg. Nicht minderen Bei-

bei zweifelhaftem Beweisergebnis der Richter bedingt verurteilt, weil erst eine neue Verurteilung die Strafe praktisch werden läßt und zugleich zeigt, um tvelch fragwürdige Person es sich handelte, so daß der frühere Verdacht nachträglich bestärkt wird? ') Pr. I S, 360 ff., I I S. 266 ff. ■) R.G. XXXV S. 234.

236 Die Protokolle der Strafprozeßkommisston. fall verdient Abs. 3, der stch kehrt wider die Unzuträglichkeiten, die stch ergeben, wenn der zu einer Gesamtstrafe Verurteilte das Erkenntnis nur hinsichtlich eines Teiles der mehreren Straf- taten anficht. Unbeschadet der eingetretenen partiellen Rechts- kraft bleibt das Urteil im ganzen unvollstreckbar, weil die nach § 483 St.P.O. erforderliche, vollstreckbare Ausfertigung auch nicht für den rechtskräftigen Teil des Erkenntnisses erteilt wer- den kann. Erzielt der Angeklagte in der höheren Instanz die Freisprechung im übrigen, so hat er in der Zwischenzeit um- sonst in der Untersuchungshaft gesessen. Endlich Abs. 4 soll die unbillige Behandlung der Verurteilten vermeiden, die mit der Einlegung des Rechtsmittels durch ihren gesetzlichen Vertreter oder Ehemann nicht einverstanden waren (partielle Rechtskraft), und soll zugleich Vorkehrungen treffen, damit nicht durch eine Kollusion zwischen dem auf Rechtsmittel verzichtenden Häftling und dessen gesetzlichen Vertreter oder Ehemann die Verbüßung der Freiheitsstrafe in der Untersuchungshaft erschlichen werden kann. Der Entwurf schließt sich mit Recht in den AZ 259 Abs. 3, 469 und 475 den Vorschlägen der Kommission mit einer durch seinen A 303 ermöglichten Vereinfachung an. 4. Die Frage der Strafvollstreckung trat endlich gleich- falls an die Kommission heran. Sie liegt bekanntlich sehr im Argen, da das St.G.B. den Gehalt der einzelnen Freiheits- strafen nicht genügend klarstellt, das geplante (dem System der Einzelhaft huldigende) Vollzugsgesetz aber an den finanziellen Bedenken der verbündeten Regierungen gescheitert ist. Die Kommission widerstand der lockenden und dankbaren Aufgabe, der im Interesse „der Rechtseinheit und Gleichheit vor dem Gesetze" dringlichen Regelung der Strafvollstreckung die Richt- linien vorzuzeichnen. So lange sich nicht übersehen lasse, welchen .Strafzweck das künftige St.G.B. verfolge und welches Strafen- system es zu Grunde lege, könne man an die kostspielige Ord- nung des Strafvollzugs nicht Herangehen; es könne sonst ge- schehen, daß große Opfer vergeblich gebracht würden. Selbst die Stellungnahme zu einzelnen wichtigeren Fragen (wie Zucht, Selbstbeschäftigung, Selbstbeköstigung) lehnte die Kommission

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in der richtigen Erkenntnis ab, daß sie nicht beliebig isoliert und für sich beantwortet werden können. Man wollte dem künftigen Strafgesetzbuch nicht vorgreifen, aber auch kein „un- vollkommenes Stückwerk" schaffen. Erst wenn der feste Boden eines positiven, wohldurchdachten Strasensystems gegeben ist, kann mit Aussicht auf Erfolg in solche Details eingetreten werden. Seltsamerweise hat die Kommission bei einer anderen Ge- legenheit die Konsequenz aus diesem ihrem Votum nicht gezogen. Durch die Resolution Gröber und Genossen ward die Selbst- beköstigung und -beschäftigung von neuem zur Debatte gestellt. Sie regte an, allen den Gefängnisinsassen, deren Tat im Urteil nicht als ehrlos gekennzeichnet sei, ein Recht auf diese bisher nur im Verwaltungsweg gewährten Vergünstigungen einzu- räumen. Die Kommission ging — entgegen dem Antrag der Minderheit, die jede Stellungnahme mit Rücksicht auf den früheren Beschluß vermieden wissen wollte, — nicht einfach zur Tagesordnung über, sondern entschied sich gegen die Resolution lPr. I S. 359 mit 14 gegen 4 Stimmen; II S. 265 einstimmig). Die wider die angeregte Abart der Gefängnisstrafe geltend ge- machten Gründe sind schlechthin schlagend. Zutreffend wird auf das Mißverhältnis aufmerksam gemacht, das sich durch eine solche Privilegierung einzelner Kategorien von Gefängnisinsassen gegenüber den Haftgefangenen ergeben würde; letztere wären in Ansehung der Selbstbeschäftigung der gehobenen Klasse des Ge- fängnisses gleich, im übrigen aber sogar schlechter gestellt. Nicht weniger bedeutsam ist die Feststellung, daß ein derartiges Recht auf eine Bevorzugung der Wohlhabenden hinauslaufen werde, daß es mit der Ordnung und Sicherheit der Anstalten schwer zu vereinbaren sei und daß mangels geeigneter Kriterien und oft auch mangels Beweise die Ehrenfrage nicht gehörig erledigt werden könne.

Die Einlegung und Rechtfertigung der Revision nach der Militärstrafgerichtsordnung Von Ph. Otto Mayer, Reichsmilitärgerichtsrat in Berlin

3. Die Hintegung und Mechlferligung der Wevision nach der Mititärstrafgerichtsordnung'). Von PH. Otto Mayer, Reichsmilitärgerichtsrat in Berlin. Bereits seit 8 Jahren ist die Militärstrafgerichtsordnung in Kraft getreten, und in zahlreichen Entscheidungen hat sich das Reichsmilitärgericht über die in der Überschrift bezeichneten prozessualen Akte ausgesprochen. Trotzdem herrscht über den Inhalt und die Bedeutung der darüber bestehenden gesetzlichen Vorschriften noch eine weitverbreitete Unklarheit. Diese hat hauptsächlich darin ihren Grund, daß zwischen dem bürgerlichen und dem militärischen Gesetze sowohl in den leitenden Grund- sätzen als in dem Wortlaute der einzelnen Paragraphen eine große Ähnlichkeit besteht und man daher vielfach die tiefgrei- fenden Unterschiede nicht beachtet, oder sich nicht klar macht, welche beide Gesetze trotz dieser Ähnlichkeit trennen. Gewisser- maßen gefühlsmäßig wendet insbesondere der Angeklagte und der Ziviljurist die seit fast 30 Jahren geübten uub in Fleisch und Blut des Volkes übergegangenen Vorschriften des bürger- lichen Prozesses im militärischen Verfahren auch dort an, wo beide Gesetze nicht übereinstimmen. Ties hat jedoch für den Angeklagten in vielen Fällen erhebliche Nachteile und unter Um- ständen den Verlust des Rechtsmittels, mindestens aber den Aus- schluß eines einzelnen, vielleicht durchgreifenden Beschwerde- grundes zur Folge. Diese Erwägungen veranlaßten die nach- stehenden, auf vieljähriger praktischer Tätigkeit beruhenden Aus- führungen.

h Paragraphen ohne Zusatz sind die Paragraphen: der Militär- strafgerichtsordnung. Mit Entsch. I, 112 ohne Zusatz sind die Ent- scheidungen des Reichsmilitärgerichts nach Band und Seite zitiert. Die übrigen Abkürzungen werden einer Erläuterung nicht bedürfen.

Bon Mayer,

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Nach § 65 sind die Oberkriegsgerichte zuständig für die Verhandlung und Entscheidung über das Rechtsmittel der Be- rufung gegen die in erster Instanz ergangenen Urteile der Kriegsgerichte. Tie Revision aber findet nach § 397 Abs. 1 nur statt gegen die Urteile der Oberkriegsgerichte, und für deren Verhandlung und Entscheidung ist nach § 71 das Reichsmilitär- gericht zuständig. Gegen die in der Berufungsinstanz ergangenen Urteile der Kriegsgerichte ist sie sonach nicht zulässig, überdies ist sie bezüglich der Urteile der Oberkriegsgerichte nach § 397 Abs. 2 insoweit ausgeschlossen, als diese eine der in § 15 be- zeichnten strafbaren Handlungen zum Gegenstand haben. Es sind dies die nur mit Arrest bedrohten militärischen Vergehen und die Übertretungen. Da es sich gegen die Urteilsformel richtet, ist auch eine lediglich gegen die Urteilsgrün^e gerichtete Revision unzulässig, Entsch. I, 49; XI, 142, Motive zur R.St.P.O. S. 213, H.H. II, 307; ebenso eine bedingte oder eventuelle Erklärung der Einlegung, Entsch. IX, 24 R.G., F. 27. Juli 1881, R. III, 490 und O.L.G. Dresden 3. Februar 1898, Annalen dieses Gerichts XIX, 299. Gegen ein frei- sprechendes Urteil steht dem Angeklagten die Revision nicht zu, Entsch. VII, 302, — wohl aber gegen ein auf Einstellung lauten- des Urteil, falls er hierdurch beschwert und z. B. seine Schuld festgestellt ist, Entsch. XI, 297. Nach § 365 Abs. 1 steht das Rechtsmittel gleichmäßig dem Gerichtsherrn und dem Angeklagten zu. Ersterer kann davon auch zu Gunsten des Angeklagten Ge- brauch machen. Das von ihm eingelegte Rechtsmittel hat über- dies in allen Fällen, also auch wenn es lediglich zu Ungunsten des Angeklagten eingelegt ist, die Wirkung, daß die angefoch- tene Entscheidung auch zu Gunsten des Angeklagten abgeändert oder aufgehoben werden kann, § 367. Hat aber nur der An- geklagte ein Rechtsmittel eingelegt, so ist eine Abändernng zu dessen Ungunsten ausgeschlossen, ZA 396, 415 Abs. 2. Auch der minderjährige oder bevormundete Angeklagte ist zur Einlegung selbständig berechtigt. Dagegen sind der gesetzliche Vertreter des Angeklagten oder dessen Angehörige hierzu nicht befugt, Entsch. I, 181; III, 192. Im Militärstrafprozeß fehlt in dieser Hin-

240 Einlegung und Rechtfertigung der Revision nach der M.St.G.O. sicht eine dem § 340 St.P.O. entsprechende Bestimmung. Da eine Hauptverhandlung gegen einen Abwesenden nicht stattfindet — § 357 — und es eine Privat- und Nebenklage nicht gibt, sind auch den §§ 322, 474, 430 und 441 St.P.O. entsprechende Bestimmungen nicht vorhanden. Der Verteidiger kann für den Angeklagten sowohl schrift- lich als zu Protokoll — vgl. Löwe, Komm, ad Buch 1 Abschn. 11 N. 6 a und 8a— das Rechtsmittel einlegen und zurücknehmen. Während er aber im bürgerlichen Strafprozeß einer ausdrück- lichen Ermächtigung des Angeklagten nur für dessen Zurück- nahme bedarf — § 344 St.P.O. — und es für die Einlegung genügt, wenn sie nicht gegen dessen ausdrücklichen Willen erfolgt, ist im militärischen Strafprozeß für die Einlegung der ausdrückliche Auftrag und für die Zurücknahme die ausdrück- liche Ermächtigung des Angeklagten erforderlich. Dieser Auf- trag kann sowohl schriftlich und zu Protokoll, als auch mündlich erteilt werden — Entsch. I, 95 —, muß aber nachweisbar sein und ist nur dann rechtswirksam, wenn er nach Verkündigung des anzufechtenden Urteils erteilt wurde — Entsch. T, 187 —. Für den Fall, daß das anzufechtende Urteil in Abwesenheit des Angeklagten verkündet wurde, hat das Reichsmilitärgericht — Entsch. IX, 199 — erkannt, daß ein vor der Zustellung des Urteils, wenn auch nach dessen Verkündung erteilter Auf- trag rechtsunwirksam sei. Ich erachte den in diesem Zeitpunkte erteilten Auftrag für genügend. Das Reichsgericht (Entsch. vom 15. März 1900, Jur. Wochenschrift XXIX, 492) hat sich dahin ausgesprochen, daß die vor der Zustellung des Urteils eingelegte Revision wirksam sei, weil dessen Wirksamkeit nur die Verkün- dung, nicht die in bestimmten Fällen vorgeschriebene Bekannt- gebung der Entscheidung voraussetzt (Entsch. d. R.G. I, 192). Der tz 381 St.P.O. entspricht dem 8 398 Abs. 2 mit 8 379 Abs. 2 M.St.G.O., also trifft der geltend gemachte Grund auch für die letztere zu. Ist aber die Einlegung zulässig, so ist auch der Auftrag an den Verteidiger — § 369 Abs. 5 — zulässig. Im übrigen beziehe ich mich auf die Bem. von Ditzen in Goltd. Arch. LII, 374—375 und Stenglein,M.St.G.O. ad 8 369 N. 4.

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Mangels eines nach der Verkündung erteilten Auftrags ist sowohl die nachträgliche Genehmigung der durch den Ver- teidiger geschehenen Einlegung — Entsch. I, 132 — wie auch eine vor der Verkündung erteilte Vollmacht, das Rechtsmittel einzulegen, rechtsunwirksam und ist z. B. der in den üblichen Vollmachtsformularen der Rechtsanwälte enthaltene Auftrag ungenügend, wenn diese nicht nach der Verkündung und nach obigem bei Abwesenheitsurteilen nach der Zustellung des Urteils ausgestellt wurden, Entsch. I, 187; II, 110. Vgl. V, 76. Als Verteidiger können nur die in § 341 bezeichnten Per- sonen bestellt werden, von den Rechtsanwälten also nur die- jenigen, welche von der obersten Militärjustizverwaltung ernannt oder Offiziere des Beurlaubtenstandes sind. Ein Rechtsanwalt, der eine dieser Eigenschaften nicht hat, ist weder zur Einlegung noch zur Rechtfertigung der Revision legitimiert. Eine dem 8 385 Abs. 2 St.P.O. entsprechende Vorschrift besteht in der M.St.G.O. nicht. Auch kann die Rechtfertigung der Revision nur innerhalb der Einlegungsfrist des § 398 geschehen, da die in ß 385 St.P.O. für die Rechtfertigung gewährte Frist einer weiteren Woche in der M.St.G.O. nicht besteht. Tie Frage, gegen welche Urteile die Revision stattfinde und wer hierzu befugt sei, hat sonach im militärischen Strafprozeß eine wesentlich einfachere Lösung gefunden, als dies im bürger- lichen Strafprozeß der Fall ist. Das Rechtsmittel selbst besteht, wie im bürgerlichen so auch im militärischen Strafprozeß aus drei Teilen: a) aus der Einlegung der Revision, b) aus den Revisionsanträgen, c) aus deren Begründung. Tiefe drei Teile, wie auch a mit b, sowie b mit c können in einer Erklärung miteinander verbunden werden. Die Teile unter b und c faßt die M.St.G.O. unter dem Begriff „Rechtfertigung" zusammen — vgl. 8 403 Abs. 1 und 8 398 Abs. 1 —, welchen Sammelbegriff das bürgerliche Gesetz nur bei der Berufung kennt — 8 358 St.P.O., vgl. 88 381, 384, 385 St.P.O. Der Akt der Einlegung enthält lediglich die Dkr GenckMaal. LXXI1I. Band. 16

242 Einlegung und Rechtfertigung der Revision nach der M.St.G.O. Erklärung, daß und gegen welches Urteil das Rechtsmittel ein- gelegt werde. Der Angeklagte wird sich also auf die Worte beschränken können: „Gegen das Urteil des Oberkriegsgerichts vom 1. November 1908 lege ich Revision ein." Sollten am gleichen Tage mehrere Urteile gegen ihn ergangen sein, so wäre die nähere Bezeichnung des angegriffenen Urteils erforderlich. Dieser Teil der Erklärung ist für den militärischen Ange- klagten der in praxi allein notwendige. Liegt diese Erklärung vor, so erfolgt gemäß § 404 alles weitere von Amts wegen. Er wird sogar in den meisten Fällen und insbesondere vor der Zu- stellung des Urteils gut daran tun, sich auf diese Erklärung zu beschränken und nichts weiter hinzuzufügen, welcher so überaus wichtige Punkt unten des näheren zu erörtern ist. Ein Irrtum in der Bezeichnung des Rechtsmittels ist nach § 370 unschädlich. Es kann auch im einzelnen Falle kein Zweifel bestehen, welches Rechtsmittel gemeint sei, da in einem bestimmten Stadium des Prozesses immer nur ein einziges Rechtsmittel als zulässig in Frage kommt. Die Revisionsanträge, d. h. die Erklärung, „inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde" — § 403 Abs. 1 — bilden im allgemeinen die Grundlage für die Prüfung des Urteils durch das Revisionsgericht — § 410 Abs. 1. Die auch hier maßgebenden Motive zur R.St.P.O. sagen S. 213 hierüber: „Sie sollen den Streitgegenstand für die Revisionsinstanz feststellen; sie beziehen sich lediglich auf die Urteilssormel und müssen erkennen lassen, ob diese in ihrem ganzen Umfang oder nur zum Teil als unrichtig angegriffen wird. Dies hat seine besondere Bedeutung in den Fällen, wenn das Urteil mehrere strafbare Handlungen zum Gegenstände hat, oder wenn es mehrere Strafen nebeneinander verhängt. In- soweit das Urteil von den Revisionsauträgen nicht betroffen -wird, erlangt es die Rechtskraft und unterliegt es der Prüfung des Revisionsgerichts nicht. Das Erfordernis der Begrün- dung der Revisionsanträge bezweckt nur, die Richtung der Beschwerdegründe außer Zweifel zu stellen", vgl. Entsch. d. R.G. V, 186.

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Es wird hiernach die Erklärung genügen: a) falls das ganze Urteil angefochten wird: „Ich beantrage die Aufhebung des Urteils"; d) falls die Verurteilung wegen einer einzelnen strafbaren Handlung angegriffen wird: „Ich beantrage die Auf- hebung des Urteils, insoweit ich wegen tätlichen Vergreifens verurteilt bin"; e) falls eine einzelne Strafe beseitigt werden will: „Ich beantrage Aufhebung des Urteils, insoweit die De- gradation gegen mich ausgesprochen wurde." Der § 884 Abs. 1 St.P.O. schreibt diese Erklärung zwingend vor: „hat die Er- klärung abzugeben", § 403 Abs. 1 aber sagt: „die Rechtfertigung muß erkennen lassen, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde". Das Reichs- und das Reichsmilitärgericht aber verlangen beide lediglich, daß aus den Revisionserklärungen bezw. der Revisionsbegründung sich mit Sicherheit ergibt, inwieweit das Urteil angefochten werde, daß dagegen ein formulierter Revisionsantrag nicht erforderlich sei, vgl. Entsch. des R.M.G. I, 49; I, 72 und R. des RG. IX, 420. Diese Begründung der Revision aber ist deren wichtigster Teil — vgl. § 403 Abs. 2 mit § 399. In dieser muß Ge- setzesverletzung behauptet werden. Es kann also die Schuld- und Beweisfrage nicht und die Strafzumessung nur insoweit angegriffen werden, als behauptet wird, daß sie auf rechtsirrigen Erwägungen beruhe oder der gesetzliche Strafrahmen nicht ein- gehalten sei. Ebenso ist die tatsächliche Würdigung der Sache, insbesondere die Würdigung der erbrachten Beweise in ihrer Beziehung zur Schuldfrage, in der Revisionsinstanz nicht zu prüfen. Die Aufgabe des Revisionsrichters besteht nur: a) in der rechtlichen Beurteilung des als erwiesen angenommenen Sachverhalts und b) in der Beurteilung, ob dieser Sachverhalt aus richtigem prozessualem Wege gefunden wurde. Eine neue Beweisaufnahme kann in der Revisionsinstanz nicht stattfinden, (vgl. Lamm, Das Rechtsmittel der Revision S. 8). Die Gesetzesverletzung kann, nach § 399 Abs. 2, bestehen in der unterlassenen oder unrichtigen Anwendung. a) einer ausdrücklichen Vorschrift der Gesetze,

244 Einlegung und Rechtfertigung der Revision nach der M.St.G.O. b) eines Rechtsgrundsatzes, d. h. einer aus dem Zusammen- hang der Gesetze geschöpften Nechtsregel. (Das bürgerliche Recht sagt im Gegensatz zu § 399 II in § 376 II St.P.O. lediglich „eine Rechtsnorm", ohne zwischen a und b zu unterscheiden.) c) einer militärischen Dienstvorschrift und 6) eines militärdienstlichen Grundsatzes, wobei e zu ä wie a zu b sich verhält. In Z 403 II ist lediglich unterschieden zwischen Verletzung einer gesetzlichen Vorschrift und der eines Rechtsgrundsatzes. Da e und ä gesetzliche Vorschriften nicht bilden, anderseits zur Be- gründung der Revision auch eine unter o und 6 fallende Ver- letzung genügt, so ergibt sich, daß in 8 403 II unter „Rechts- grundsatz" auch die militärischen Dienstvorschriften und militär- dienstlichen Grundsätze zu verstehen sind. Dann trifft dieser 8 403 II noch, entsprechend dem 8 384 II St.P.O., bezüglich der behaupteten Gesetzesverletzung die außerordentlich wichtige Unterscheidung, je nachdem die Vorschrift oder der Grundsatz das Verfahren betrifft oder anderer Art ist. Hierzu ist zu bemerken, daß nicht nur gesetzliche Vorschriften und Rechtsgrundsätze, sondern auch militärdienstliche Vorschriften und Grundsätze das Verfahren betreffen können. So kommt z. B. eine Verletzung des Verfahrens in Frage, wenn behauptet wird, nach militärdienstlichen Vorschriften oder Grundsätzen sei der Vorgesetzte, bei dem die Berufung eingelegt worden sei, nicht der nächste Disziplinarvorgesetzte gewesen. Die Gesetzesverletzung wäre aber „anderer Art", wenn behauptet wird, die tätlich an- gegriffene Person des Soldatenstandes sei im Falle des 8 97 M.St.G.B. nach militärischen Dienstvorschriften nicht Vorge- setzter gewesen. Betrifft die Gesetzesverletzung im Sinne des 8 399 II das Verfahren, so müssen die Tatsachen und zwar die konkreten, also im einzelnen Falle vorliegenden, den Mangel enthaltenden Tatsachen angegeben werden. Ist die Verletzung aber „anderer Art", betrifft sie also nicht das Verfahren, so genügt die Be- hauptung der Verletzung ohne Anführung von Tatsachen. Wird

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also eine die Verletzung begründende einzelne Tatsache nicht angeführt, so ist anzunehmen, daß wegen Verletzung einer anderen Norm Revision eingelegt sei. Die spezielle Angabe dieser an- deren Norm ist nicht erforderlich und, wenn sie unrichtig oder unzutreffend ist, nach § 410 II unschädlich. Es genügt in diesem Falle die Behauptung, daß die Anwendung des Strafgesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis fehlerhaft sei. Ist diese Rüge geltend gemacht, so ist das Urteil in mate- rieller Hinsicht sowohl bezüglich der materiellen Strafgesetze, als der militärdienstlichen Grundsätze und Vorschriften, soweit sie in materieller Richtung in Frage kommen, vom Revisionsrichter zu prüfen. Ist aber lediglich ein prozessualer Fehler gerügt, so ist nur dieser konkret bezeichnete Verstoß zu prüfen und eine materielle Prüfung oder die Prüfung anderer prozessualer Ver- stöße ausgeschlossen. Anderseits aber ist es belanglos, wenn bei Anführung der den prozessualen Fehler begründenden Tatsache eine unzutreffende prozessuale Norm angeführt wird. Die durch die Tatsache geschehene Verletzung ist nicht nur unter dem Ge- sichtspunkt der angeführten Norm, sondern nach allen in Betracht kommenden prozessualen Vorschriften zu prüfen, vgl. Entsch. d. R.G. Il, 241; II, 372; XIV, 189. Es soll hier besonders hervorgehoben werden, daß die Recht- sprechung bezüglich der Substanziierung prozessualer Rügen sehr streng ist. Es genügt z. B. nicht, wenn „Beschränkung der Verteidigung" oder „Verletzung der Vorschriften über die Beeidigung von Zeugen" gerügt wird, da eine solche abstrakte Behauptung nur eine in Worte übersetzte Bezeichnung des Ge- setzes ist, vgl. Löwe ad § 384 N. 5a. Es muß vielmehr gesagt werden, in welcher Tatsache die Beschränkung gefunden wird, welcher einzelne Zeuge mit Un- recht beeidigt >oder wessen Beeidigung mit Unrecht unterlassen wurde. Sagt der Angeklagte unter Anführung des § 400 Z. 8, er sei dadurch in seiner Verteidigung beschränkt worden, daß er ohne Beweisaufnahme verurteilt worden sei, obwohl er die Tat bestritten habe, so ist durch die Worte, er sei in seiner Ver- teidigung beschränkt, lediglich die angeführte Norm umschrieben

246 Einlegung und Rechtfertigung der Revision nach der M.St.G.O. und ist diese Rüge als prozessualer Angriff ungenügend. Als Tatsachen kommen also nur in Betracht die Behauptungen des Angeklagten, er habe die Tat bestritten und er sei ohne Beweis- aufnahme verurteilt worden. Diese Tatsachen aber sind nicht nur unter dem Gesichtspunkt des § 400 Z. 8 und den Be- stimmungen über die betreffende Verfügung des Gerichtsherrn und den Beschluß des Gerichts, sondern auch unter dem der KZ 315 und 326 I und etwa weiter in Betracht kommender Gesetze zu würdigen. Der Richter soll nicht genötigt sein, den Akt nach prozessualen Fehlern durchzuprüfen, und daher sind sie ihm einzeln zu bezeichnen. Sind sie ihm aber angegeben, so sind sie unter allen gesetzlichen Gesichtspunkten zu prüfen, Entsch. III, 43. Materielle Fehler jedoch sind direkt aus dem Urteil zu ersehen; darum bedürfen sie auch keiner speziellen Be- zeichnung, sondern es genügt, wenn materielle Gesetzesverletzung im allgemeinen gerügt ist. Trotzdem ist es auch hier meist sehr nützlich, sie speziell anzuführen und zu begründen. Ist die An- führung irrig oder unzutreffend, so schadet dies nicht und es ist trotzdem die Prüfung nicht auf die spezielle Rüge beschränkt. Die Prüfung einer speziell geltend gemachten Gesetzesverletzung wird aber schon deshalb eingehender erfolgen können, weil durch die spezielle Rüge der Gesichtspunkt ersichtlich wird, von dem aus der Angeklagte die Sache betrachtet. Nicht genügend ist das Vorbringen des Angeklagten, „er sei unschuldig verurteilt worden" oder „das Urteil werde wegen Verletzung der gesetz- lichen Vorschriften über das Verfahren und wegen Verletzung anderer gesetzlichen Vorschriften angefochten". Das erste Vor- bringen enthält nur einen Angriff auf die tatsächliche Feststel- lung, das zweite aber ist insofern ungenügend, als in ersterer Beziehung die Angabe der ben Mangel enthaltenden Tatsachen, in letzterer die erforderliche Klarheit über den Umfang fehlt, iu welchem die Beschwerde ergriffen werden soll, Entsch d. R E I, 257; R. II l, 792; VIII, 236. Im übrigen ist es Sache der Auslegung, was im einzelnen Falle der Angeklagte gewollt hat, Entsch. VI, 205; VIT, 237, wobei jedock zweifelhafte oder undeutliche Erklärungen so ausgelegt werden sollen.

Von Mayer. 247 daß sie den Erfordernissen des Gesetzes genügen, Löwe ad § 384 N. 8. Aber auch nicht jede Gesetzesverletzung führt zur Aufhebung des Urteils, sondern nur eine solche, auf welcher das Urteil beruht, Z 399 I, sei es, daß sie im Urteile selbst, sei es, daß sie in einer diesem vorausgegangenen Entscheidung vorliegt, § 402, vgl. Entsch. I, 43, 51; V, 76 u. a. Dies ist aber nur der Fall, wenn zwischen ihr und der Urteilsformel ein ursächlicher Zu- sammenhang oder wenigstens die Möglichkeit eines solchen be- steht, wenn also die Entscheidung selbst durch die Gesetzesver- letzung beeinflußt ist oder sein kann. Fehlerhaftigkeit der Gründe allein kann zur Aufhebung des Urteils nicht führen, wenn die Entscheidung aus anderen gesetzlichen Gründen richtig ist. Ob dieser ursächliche Zusammenhang besteht, hat da/ Revisions- gericht nach seinem Ermessen zu entscheiden, und zwar sowohl bei materiellen, als bei prozessualen Entscheidungen. In § 400 sind jedoch unter Z. 1—9 eine Reihe von Verfahrensnormen angeführt, welche vom Gesetz als so wesentliche Grundlagen des Verfahrens betrachtet werden, daß bei deren Verletzung ein „Beruhen" immer angenommen wird, auch wenn der bezeichnete ursächliche Zusammenhang nicht nachweisbar ist. Hier ist also das Ermessen des Revisionsgerichts ausgeschlossen. Liegt eine solche Verletzung vor, so muß sie immer zur Aufhebung des Urteils führen. Aus dem Rahmen dieses Grundsatzes fällt jedoch die Ziff. 8 heraus. Hier ist die Aufhebung an die Be- dingung geknüpft, daß die fragliche Beschränkung in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkte eingetreten ist. Ob der fragliche Punkt wesentlich ist, entscheidet das Revisions- gericht nach Lage des einzelnen Falles, so daß hier der Nachweis eines Beruhens wie in allen übrigen, nicht in § 400 geregelten Fällen erfordert wird, vgl. Entsch. I, 268. Auch beim Beruhen auf einer Gesetzesverletzung ist die Revision ausgeschlossen a) im Falle des § 397 II, b) für den Gerichtsherrn im Falle des § 401, c) wenn der Angeklagte durch den gerügten Mangel oder

248 Einlegung und Rechtfertigung der Revision nach der M.St.G.O. die Entscheidung nicht beschwert ist. Es ist erforderlich, daß er ein rechtliches, anerkanntes Interesse an der Aufhebung des Urteils hat. Ein Rechtsmittel des Angeklagten zu seinen Un- gunsten ist unzulässig, Entsch. VII, 302. Bezüglich der Kasuistik in allen diesen Fragen muß aus die zahlreich ergangenen Entscheidungen des Reichsgerichts und ReichsmilitärgerichLs verwiesen werden. Bezüglich der Form und Frist, in welcher die Rechts- mittel einzulegen sind, lassen die Bestimmungen sowohl des bürgerlichen als des militärischen Strafprozesses den Grundsatz erkennen, daß im Interesse der Authentizität der Erklärung selbst und des raschen Fortgangs des Verfahrens eine öffent- liche Urkunde erfordert wird, welche sich bei der mündlichen Er- klärung auf deren Inhalt und den Zeitpunkt der Abgabe, bei der schriftlichen nur auf die Zeit des Eingangs bezieht. Die Feststellung dieses'Zeitpunkts durch eine Person, welche nicht amtlich hierzu berufen ist, ist rechtsunwirksam, vgl. Entsch. VIII, 265; X, 264; R.G.Entsch. X, 74; XXII, 124; XXXI, 4. Den raschen Fortgang des Verfahrens hat das militärische Gesetz insofern in noch höherem Maße betont, als es eine un- befristete Rechtsbeschwerde nicht kennt und sowohl bei der Be- rufung als auch bei der Revision die im bürgerlichen Gesetz für die Rechtfertigung des Rechtsmittels gewährte besondere Frist — ZA 358 und 385 St.P.O. — in Wegfall gebracht hat. Für die Erklärung der Revision hat 8 398 diese Frist auf eine Woche bemessen. Während aber das bürgerliche Gesetz für die Einlegung des Rechtsmittels in 8 381 St.P.O. die gleiche Frist bestimmt, für dessen Rechtfertigung aber in 8 385 a. O. eine weitere Frist von einer Woche gewährt hat, muß im mili- tärischen Prozeß die Revision binnen dieser einen Woche sowohl eingelegt als gerechtfertigt? werden. Diese Frist beginnt mit Ver- kündung und bei den in Abwesenheit des Angeklagten verkün- deten Urteilen für diesen, nicht aber für den Gerichtsherrn, mit der Zustellung des Urteils. Eine vor der Verkündung bezw. Zustellung (vgl. oben) vorsorglich erfolgte Anmeldung oder Ein- legung des Rechtsmittels ist wirkungslos, Entsch. I, 187—189;

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IX, 199. Wenn zu letzterem Urteile der Grundsatz aufgestellt und in Herz-Ernst 4. Aust, ad § 398 wiedergegeben ist: „Der Lauf der Frist für Revisionsanträge kann erst beginnen, wenn das Urteil ordnungsgemäß zugestellt ist", so soll dieser Satz lediglich sagen, daß bei in Abwesenheit verkündeten Urteilen die vor der Zustellung vom Angeklagten eingelegte Revision wirkungslos ist, auch wenn sie erst nach der Verkündung erfolgte. Dagegen wäre es mißverständlich, wenn dieser Satz so auf- gefaßt würde, als ob er auch für die übrigen Urteile und für den Gerichtsherrn Geltung hätte. Abgesehen von dem Fall der Abwesenheit beginnt nach der Auffassung des Reichsgerichts die Frist auch dann erst mit Zustellung des Urteils, wenn das Urteil nicht ordnungsgemäß, z. B. ohne Urteilsgründe, ver- kündet, die Urteilsformel nur eröffnet, nicht aber verlesen wurde, vgl. Ullmann, D. St.P.R. S. 584, Löwe ad § 267 N. 5a und Entsch. d. R.G. I, 192 und II, 78. Nach der in Entsch. IX, 199 ausgesprochenen Rechtsanschauung des Reichsmilitärgerichts müßte auch hier die vor der Zustellung erfolgte Einlegung wirkungslos sein 9. Doch wird diese Konsequenz kaum zum Nach- teil des Angeklagten gezogen werden können. Bezüglich des Berufungsurteils geht das Reichsmilitärgericht in feststehender Rechtsprechung — Entsch. IV, 137, 243, X, 152 u. a. — davon aus, daß dies zwar grundsätzlich einen selbständigen, den Erfordernissen des § 326 M.St.G.O. entsprechenden Tat- bestand enthalten müsse, daß aber auch eine Bezugnahme auf

9 Diese im Militärstrafverfahren an sich eintretende Konsequenz ist auch für das Verständnis der Zivilstrafprozehordnung von Bedeutung. Sie liefert einen neuen Grund gegen die im Text mitgeteilte Praxis des Reichsgerichts. „Verkündung" in den KZ 355, 381 St.P.O. kann nur entweder bedeuten Verkündung einschließlich mündlicher Begründung oder Verkündung auch ohne solche, aber nicht Zustellung. Bei der erstern Auslegung wäre nachträgliche mündliche Begründung in besonderem Publiiationstermin geboten und erst damit würde die Rechtsmittelfrist beginnen. Jur anderen Falte liefe die Frist sofort von der Verkündung der Formel an. Bei der praktischen Irrelevanz der gesprochenen Gründe gegenüber den geschriebenen hat die letztere Ansicht den Vorzug. Vgl. auch Göttinger Gel. Anzeigen 1898 S. 621, 622. Oetker.

250 Einlegung und Rechtfertigung der Revision nach derM.St.G.O. den im Urteile erster Instanz enthaltenen Tatbestand zulässig sei. Nur müsse diese Bezugnahme in einer solchen Form er- folgen, daß außer Zweifel stehe, welcher Teil des erstinstanziellen Tatbestands oder ob dieser ganz als das tatsächliche Ergebnis der Berufungsverhandlung übernommen werde. Dieser Grund- satz scheint mir dem Gesetz nicht zu entsprechen. Auch in anderen Fällen, z. B. 8 247, 398, 436, steht das Reichsmilitär- gericht auf dem Standpunkt, daß eine solche Urkunde ihren gesetzlichen Inhalt selbst enthalten müsse und diese nicht durch eine andere Urkunde zu ergänzen sei: „Ein Antrag im Sinne des 8 247 soll das Reichsmilitärgericht in den Stand setzen, seine Entscheidung über die Zulassung des Antrags allein auf dessen Inhalt zu stützen" — Entsch. VIII, 186. Diese An- forderung dürste auch an ein Berufungsurteil zu stellen sein. Hierzu kommt, daß die Vorschrift, wonach es dem Angeklagten im Falle der Einlegung der Revision zugestellt werden muß, zu dem Zwecke getroffen ist, damit er eine ihn völlig unter- richtende Grundlage für die Einlegung und Rechtfertigung seines Rechtsmittels erhalte. Diesen Zweck erfüllt aber ein Urteil nicht, das den vom Berufungsgericht festgestellten Tat- bestand nicht selbst enthält. Auch wenn er selbst vorher Be- rufung eingelegt hatte und ihm daher das erstinstanzielle Ur- teil zugestellt war, kann ihm eine solche Kompilation nicht, zu- gemutet werden, auch wenn er das letztere noch besitzt. Hatte aber der Gerichtsherr Berufung eingelegt, so wurde ihm nach 88 380, 371 das erstinstanzielle Urteil überhaupt nicht zugestellt. Er erhält also durch ein auf dieses Urteil Bezug nehmendes Berufungsurteil keine Kenntnis davon, was das Berufungs- gericht festgestellt hat. Im Falle des 8 379 Abs. 2 und 8 398 Abs. 2 ist an die Zustellung des Urteils der Beginn des Fristen- laufs geknüpft und dessen vollständige Kenntnis ein wesent- liches Recht des Angeklagten. Es wird also anerkannt werden müssen, daß der Fristenlauf auf Grund der Zustellung eines unvollständigen Urteils nicht beginnen kann. Innerhalb der Frist des 8 398 muß die Einlegung und Rechtfertigung des Rechtsmittels bei derzu st ändigen Stelle

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schriftlich angebracht oder beurkundet sein. Eine bei der zur Beur- kundung zuständigen Stelle mündlich erklärte aber nicht beur- kundete Erklärung ist nicht geeignet, die Frist zu wahren. Entsch. I, 84; II, 129. Die bei einer unzuständigen Stelle eingereichte schriftliche oder beurkundete mündliche Erklärung ist hierzu nur dann geeignet, wenn sie innerhalb der Frist an die zuständige Stelle gelangt. Die beurkundete muß außerdem den Anfor- derungen einer schriftlichen Erklärung genügen und daher vom Angeklagten unterschrieben sein — Entsch. IV, 245; Löwe ad Buch I, Abschnitt 5, N. 5 a. Wenn die unzuständige Stelle die Übermittlung an die zuständige Stelle unterläßt, wird nicht einmal Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt, auch wenn die Erklärung noch rechtzeitig hätte eintreffen können. — Vgl. Entsch. IX, 28; Beschl. II vom 20. Januar 1906, Nr. 11106 (ungedruckt». Auch die rechtzeitige schriftlich oder telegraphisch erfolgte Mitteilung der unzuständigen an die zuständige Stelle, daß das Rechtsmittel bei ihr eingelegt fei, ist wirkungslos, wenn nicht die schriftliche Erklärung des Revidenten selbst recht- zeitig einläuft — Entsch. IX, 60. Dagegen wird eine vom Ange- klagten selbst mit Telegramm abgegebene Erklärung als schrift- liche anerkannt und kann auf diesem Wege die Revision sowohl eingelegt als gerechtfertigt werden. — Entsch. d. R.G. IV, 59; IX, 38; X, 166; I, 262 (betr. Rechtfertigung) u. a. In der Hauptverhandlung selbst zum Sitzungsprotokoll kann dagegen die Einlegung des Rechtsmittels nicht erklärt werden — Entsch. I, 3, 13, 39 u. a. Es ergibt sich dies daraus, daß sie nach § 369 Abs. 1 beim Gerichtsherrn in der in Abs. 2 bis 4 bezeichneten Form anzubringen ist. Hiernach ist aber weder das erkennende Gericht, noch der Militärgerichtsschreiber zu deren Entgegennahme zuständig. Für den bürgerlichen Straf- prozeß, in welchem der Gerichtsschreiber an sich hierzu zuständig ist, ist diese Frage offen und hat sich das Reichsgericht in Entsch. XXIV, 355 lediglich dahin ausgesprochen, daß die Er- klärung in diesem Falle nicht beurkundet werden müsse, ohne sich über die Wirkung einer trotzdem beurkundeten Erklärung aus- zusprechen.

252 Einlegung und Rechtfertigung der Revision nach der M.SL.G.O. Über die Einlegung des Rechtsmittels durch den Ge- richtsherrn bestimmt Z 368, daß dessen hierauf bezügliche Erklärungen durch einen richterlichen Militärjustizbeamten zu den Akten zu beurkunden sind und es ist der Gerichtsherr nicht bloß bezüglich der Einlegung, sondern auch bezüglich der Recht- fertigung der Revision an die Frist des 8 398 gebunden. Da für ihn eine dem 8 404 analoge Bestimmung nicht besteht, so steht ihm im Falle der Versäumnis dieser Frist lediglich die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand offen, falls deren be- sondere Voraussetzungen gegeben sind. Während für den An- geklagten bestimmt ist, daß nur die mündlichen Erklärungen „zu Protokoll abgegeben" werden müssen, bei der schriftlichen Er- klärung aber deren Einreichung genügt, ist für den Gerichts- herrn bezüglich beider Formen der Erklärung deren „Beurkun- dung" vorgeschrieben. Bezüglich des Unterschieds zwischen „Beurkundung" und „Abgeben zu Protokoll" sagen die Motive zu 8 368, daß das Verhältnis des Gerichtsherrn zu dem ihm zugeordneten Militärjustizbeamten die Abgabe einer mündlichen Erklärung zu Protokoll „nicht angängig" erscheinen lasse. Es soll also die „Beurkundung" auf die in der schriftlichen oder- mündlichen Abgabe der Erklärung liegende Weisung des Gerichts- herrn erfolgen und hat die Verschiedenheit des Ausdrucks nur formelle, nicht materielle Bedeutung. Der materielle Grund dafür, daß auch die schriftliche Erklärung beurkundet werden muß, kann aber nur der sein, daß der Gerichtsherr das Rechts- mittel bei sich selbst als der einzig vorhandenen Stelle erklärt und es daher der authentischen Feststellung der Erklärung durch eine Amtsperson bedarf, welche nicht er selbst ist oder, wie Gerl and l5trit. Vierteljahrsschrift, N. F. IX, 579) dies aus- drückt, es muß die Erklärung in offenkundiger Weise nach außen hin erfolgen. Dies aber geschieht durch die „Beurkundung". Hieraus wüßte auch geschlossen werden, daß sie innerhalb der in 8 398 bestimmten Frist zu erfolgen hat. Das Reichs- militärgericht hat sich jedoch in seinen Entsch. I, 51; VI, 103; VII, 78 dahin ausgesprochen, daß nur die, sei es schriftliche oder mündliche Erklärung des Gerichtsherrn selbst, nicht aber

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deren Beurkundung an diese Frist gebunden sei. ' Diese An- schauung vermag ich nicht zu teilen. Schon die Fassung des § 368 scheint mir zu erweisen, daß die Beurkundung als eine wesentliche und zwingende Formvorschrift der allgemein an strenge Formen gebundenen Rechtsmitteleinlegung an diese Frist gebunden ist. So hat auch das Reichsmilitärgericht bezüglich des Angeklagten wiederholt dahin erkannt, daß es nicht genügt, wenn er die Erklärung bezüglich der Einlegung des Rechts- mittels bei der Urkundsperson abgibt, daß es vielmehr auch er- forderlich sei, daß diese Urkundsperson innerhalb der Frist über diese Erklärung ein Protokoll aufnehme und es sogar nicht genüge, wenn über die Erklärung innerhalb der Frist eine den Erfordernissen des Protokolls nicht genügende Meldung erstattet wird, vgl. Entsch. I, 84; II, 129. Es wurde hierbei der Grund- satz aufgestellt, daß die nicht beurkundete mündliche Erklärung „als der durch § 369 vorgeschriebenen gesetzlichen Form ent- behrend nicht in Betracht komme". Dieser Satz scheint mir für tz 368 in gleicher Weise zuzutreffen, wie auch Erklärung und Beurkundung hier wie dort als „zwei verschiedene selbständige Akte" sich darstellen. Dazu kommt noch, daß § 398 Abs. 1 vorschreibt, daß die Revision binnen einer Woche nicht bloß erklärt, sondern „eingelegt" sei. Wäre das Rechtsmittel schon mit der Erklärung eingelegt, so hätte § 368 gesagt, die „Ein- legung" ist zu den Akten zu beurkunden, während er sich aus- drückt, „die auf die Einlegung bezüglichen Erklärungen" sind zu den Akten zu beurkunden, wonach das „Beurkunden" als ein Teil der Einlegung erklärt ist. Nach der Rechtsauffassung des Reichsmilitärgerichts gelangt man zu dem mit der Struktur des Rechtsmittels und dem Erfordernis einer raschen Strafrechts- pflege nicht wohl zu vereinbarenden Ergebnis, daß im Prinzip noch während der ganzen Verjährungszeit die Beurkundung nachgeholt werden könnte und daß eine nach Wochen und Monaten geschehene Nachholung einer mündlichen Erklärung bezüglich der Zeit und des Inhalts derselben kaum die erforder- liche Gewähr ihrer genauen Wiedergabe bietet. Dagegen sprechen auch die Motive zu § 380. Hier ist ausdrücklich und

254 Einlegung und Rechtfertigung der Revision nach der M-St.G.O- mit Bezug auf § 368 gesagt, die Gründe, aus welchen der Gerichtsherr das Urteil anfechte, müßten aus der in § 368 vorgesehenen Beurkundung hervorgehen. Bei der Revision aber gehört zu den Gründen doch gewiß die Begründung des Rechts- mittels, ohne welche es unzulässig ist. Ich muß mich daher in dieser Frage mit der Stellungnahme G erl ands a. a. O. und im Gerichtssaal LXIX, 338 einverstanden erklären. Dies Er- gebnis ist umsoweniger bedenklich, als der Gerichtsherr durch den Anklagevertreter rechtzeitig von der Sachlage unterrichtet sein und er die rechtzeitige Fertigstellung des Urteils — § 336 Abs. 1 — veranlassen kann. Weit bedenklicher aber ist, soweit die Rechtfertigung der Revision in Frage kommt, die Kürze der Frist für den Ange- klagten. Gerade er ist möglicherweise durch militärischen Dienst, weite Entfernung seiner Garnison u. dergl. verhindert, von dem Inhalt des schriftlich sestgestellten Urteils Kenntnis zu nehmen. Dies ist aber für eine sachgemäße Begründung des Rechts- mittels erforderlich, da er diese nicht aus die mündlich mit- geteilten, sondern nur auf die schriftlich sestgestellten Urteils- gründe stützen kann. In diesem Sinne hat sich auch das Reichs- militärgericht mehrfach ausgesprochen. Vgl. Entsch. VI, 203. Der Gesetzgeber hat ihm daher durch § 404 die Möglichkeit ge- schaffen, auch nach Ablauf der Frist noch eine sachverständige und sachgemäße Erklärung über die Rechtfertigung der Revision abzugeben (vgl. Entsch. III, 114; VI, 203/206). Dieser Para- graph bestimmt, daß der Angeklagte, wenn er Revision ein- gelegt, jedoch binnen der in § 398 bezeichnten Frist einen begründeten Revistonsantrag bei dem Gerichtsherrn der Berufungsinstanz nicht eingereicht hat, durch einen Kriegsgerichts- rat nach Maßgabe des § 403 über seine Anträge und deren Begründung zu Protokoll zu vernehmen ist. Diese im Inter- esse des Angeklagten getroffene Bestimmung soll auch in einer diesem Interesse förderlichen Weise gehandhabt werden. Sie bildet den einzigen Weg, auf dem die fehlende Begründung noch nach Ablauf der in § 398 bestimmten Frist nachgeholt werden kann (Entsch. I, 125; III, 3). So ist insbesondere die

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Vernehmung durch einen Amtsrichter, Gerichtsoffizier:c. rechts- unwirksam (Entsch. I, 203; IV, 123). Hat eine solche statt- gefunden, so findet die Vernehmung nach Z 404 trotzdem statt. Hat letztere stattgefunden, so ist eine anderweitige Vernehmung unbehelflich. Ebenso ist eine nach Ablauf der Frist vom Ver- teidiger eingereichte Begründung ohne rechtliche Wirkung. Nur während des Laufes der Frist kann er beim Vorliegen eines ausdrücklichen Auftrags eine solche einreichen. Eine dem tz 385 II StPO, entsprechende Bestimmung existiert nicht. Eine Begründung, die ein nicht als Verteidiger bestellter oder als solcher nach § 341 nicht zugelassener Rechtsanwalt einreicht, ist weder vor noch nach Ablauf der Frist zu beachten. Auch kann bei der gemäß 8 404 stattfindenden Vernehmung auf solche Vernehmungsprotokolle oder Eingaben nicht Bezug genommen werden (Entsch. II, 62; IX, 97). Sie werden nur dann be- achtet, wenn der Angeklagte ihren Inhalt bei der Vernehmung mündlich erklärt oder sie in anderer Weise in das Protokoll selbst ausgenommen werden, indem der Inhalt verlesen, vom Angeklagten genehmigt und dies beurkundet wird (Entsch. VI, 176; X, 152). Die Wirkung der nach 8 404 stattfindenden Vernehmung ist jedoch an eine für den Angeklagten sehr be- denkliche Bedingung geknüpft. Diese besteht darin, daß er bei der Einlegung des Rechtsmittels eine Begründung im Sinne des 8 399 mit 403 nicht geltend gemacht hat. Hat er aber der Einlegung eine Begründung durch die Behauptung einer materiellen oder prozessualen Gesetzesverletzung beigefügt, so kann er diese Begründung bei der Vernehmung, falls diese nach Ablauf der Frist stattfindet, nicht ergänzen, auch wenn sein Vorbringen noch so haltlos, unsachgemäß und unzutreffend ist. Er kann einen neuen Anfechtungsgrund nicht mehr Vorbringen, auch wenn dieser noch so sachgemäß und zu- treffend wäre. Hat er also eine bestimmte prozessuale Rüge unter Anführung einer Tatsache erhoben, so kann er eine andere prozessuale Rüge oder eine materielle Rüge nicht mehr geltend machen, auch wenn diese Rügen an sich be- gründet wären und sie zur Aushebung des Urteils führen

256 Einlegung und Rechtfertigung der Revision nach der M.St.G.O. würden. Begründet er bei der Einlegung sein Rechtsmittel damit, daß er lediglich die tatsächliche Würdigung der Sache angreift, so behauptet er keine Gesetzesverletzung. Erhebt er eine das Verfahren betreffende Rüge, ohne eine konkrete Tat- sache anzuführen, so genügt dies dem § 403 Abs. 2 nicht. In beiden Fällen würde also die Vernehmung nach § 404 noch stattfinden. Das Gleiche hat das Reichsmilitärgericht erkannt, wenn der Angeklagte bei der Einlegung erklärt, er fechte das Urteil „in seinem ganzen Umfang" an, da hiermit nur die äußeren Grenzlinien des Urteils bezeichnet seien. Entsch. II, 190. Lautet aber seine Erklärung, er fechte das Urteil seinem ganzen „Inhalte" nach an und behalte sich die weitere Be- gründung vor — vgl. Entsch. I, 284 — so kann hierin ein materiellrechtlicher Angriff gefunden werden, da ein solcher einer Anführung von Tatsachen nicht bedarf. In diesem Fall findet die Vernehmung nach § 404 nicht statt und er wird mit etwaigen prozessualen Angriffen ausgeschlossen. Wären daher die letzteren geeignet, die Revision zu stützen, während der materielle Angriff sich als erfolglos erweist, so hätte er durch seine vorzeitige Rüge sich um den Erfolg seines Rechtsmittels gebracht. Eine andere Frage, die ich nicht erörtern will, ist die, ob eine so subtile Unterscheidung zwischen „ganzem Inhalt" und „ganzem Umfang" dem in vielen Entscheidungen — VI, 203/205; VII, 237; IX, 29 — ausgesprochenen Satz entspricht, daß der wahre Sinn, nicht der Wortlaut der Erklärung zu er- forschen und maßgebend ist. Es empfiehlt sich daher für den Angeklagten, wie auch für seinen Verteidiger und die seine Erklärung ausnehmenden Urkundspersonen, Disziplinarvor- gesetzte re., der Einlegung des Rechtsmittels eine Begrün- dung nur dann beizufügen, wenn sie die schriftlichen Urteils- gründe eingesehen und geprüft haben; im übrigen aber sich auf die Einlegung ohne jede Begründung gu beschränken. Seitens des Angeklagten sind die auf die Einlegung oder Zurücknahme der Revision bezüglichen Erklärungen bei den Gerichtsherrn des Oberkriegsgerichts anzubringen. Sie können entweder schriftlich eingereicht oder zu Protokoll erklärt

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werden. Im letzteren Fall kann die Erklärung abgegeben werden: a) zu Protokoll eines richterlichen Militärjustizbeamten: b) des nächsten mit Disziplinarstrafgewalt versehenen Vor- gesetzten; e) int Falle sich der Angeklagte nicht auf freiem Fuß be- findet auch zu Protokoll des mit der Aufsicht über das Gefäng- nis betrauten Offiziers oder Beamten; cI) in letzterem Falle von den nicht zum aktiven Heere oder der aktiven Marine gehörigen Angeklagten auch zu Protokoll des Amtsgerichts, in dessen Bezirk das Gefängnis liegt. Die schriftlich eingereichte Erklärung der Revision muß innerhalb der Frist des § 398 an die zuständige Stelle, also an den Gerichtsherrn des mit der Sache befaßten Oberkriegsgerichts gelangen. Ist gemäß § 262 ein anderer Gerichts Herr ersucht, die Aburteilung herbeizuführen, so ist die Revision gemäß § 369 Abs. 1 bei diesem einzulegen, da er das Gericht berufen hat, dessen Entscheidung angefochten wird. Nach Entsch. IV, 188 soll es jedoch auch genügen, wenn die Revision bei dem Ge- richtsherrn des ersuchenden Gerichts eingereicht wird. Die Frist ist gewahrt, wenn die schließliche Erklärung bis zu deren Ab- lauf dem Gerichtsherrn selbst oder einer Person übergeben ist, welche amtlich mit der Empfangnahme von Schriftstücken für den Gerichtsherrn betraut ist (Entsch. VIII, 265- X, 264). Der Untergebene ist nicht gehalten, bei der Einreichung den Dienstweg einzuhalten lEntsch. I, 203). Ist die Erklärung bei einer unzuständigen Stelle eingereicht, so ist die Frist nur dann gewahrt, wenn das Schriftstück selbst innerhalb der Frist an die zuständige Stelle gelangt. Eine ihr seitens der unzuständigen Stelle gemachte Mitteilung, daß die Erklärung bei letzterer ein- getroffen sei, ist nicht geeignet, die Frist zu wahren (Entsch. IX, 60), vgl. oben. Als schriftlich gilt auch ein vom Angeklagten auf- gegebenes Telegramm — Entsch. des R.G. Rechtspr. X, 176; Entsch. XXXVIII, 282-283 — und eine Eingabe, die er weder ge- schrieben noch unterzeichnet hat, wenn nur die Identität des Er- klärenden und der Wille, das Rechtsmittel einzulegen, aus dem Der Gerichtssaal, LXX1II. Band. 17

258 Einlegung und Rechtfertigung der Revision nach der G O. Schriftstück sich ergeben, Entsch. VI, 90 u. a.; Entsch. b. R.G. III, 442; XXXVIII, 282/283; XVII, 256. Eine mittels des Telephons erfolgende Erklärung gehört nicht dem schriftlichen, sondern dem mündlichen Verkehr an (Löwe sä Buch 1 N. 96). Aber auch als Erklärung zu Protokoll ist die Erklärung mittels Telephon ungenügend, da das Protokoll eine mit dem persönlich Er- schienenen ftattfindende Verhandlung voraussetzt, Entsch. d. R.G. XXXVIII, 282/286. (Bei Löwe ist aus Versehen das Wort „nicht" ausgelassen.) Das „Protokoll" im Sinne des § 369 ist eine schriftliche Aufzeichnung, in welcher die Urkundsperson amtlich bekundet und durch ihre Unterschrift bestätigt, daß eine Person vor ihr erschienen sei und mündlich eine Erklärung abgegeben habe — Entsch. III, 245. Es ist daher eine mündlich vor der Urkunds- person abgegebene Erklärung nur dann rechtswirksam, wenn diese auch die erforderliche schriftliche Aufzeichnung vorgenommen hat — Entsch. I, 83, wozu es eines ausdrücklichen Ersuchens des Erklärenden nicht bedarf, R.G. Entsch. XXXVIII, 282/285. Im Falle diese Aufzeichnung versäumt wurde, wird, wenn die Voraussetzungen vorliegen, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt — Entsch. I, 254; III, 194. Es ist unschädlich, wenn das Protokoll als Meldung bezeichnet wird. Enthält aber diese Meldung nicht die Feststellung, daß die fragliche Per- son vor der Urkundsperson erschienen ist und mündlich die in der Meldung enthaltene Erklärung abgegeben hat, so ist sie un- genügend. Wer als Urkundsperson berufen ist, ist in Abs. 2 und 3 des § 369 bestimmt. Zu Zweifeln gibt Veranlassung, ob im Sinne von Abs. 2 bei allen Rechtsmitteln ein Gerichtsoffizier und ein richterlicher Militärjustizbeamter oder ob nur deb jeweils dem befaßten Gerichtsherrn zur Seite stehende bezw. zugeordnete (§ 13) Gerichtsoffizier bezw. richterliche Militärjustizbeamte als Urkundsperson zuständig ist. Das Reichsmilitärgericht hat diese Frage dahin entschieden, daß auch in der höheren Gerichtsbarkeit neben dem Militär- justizbeamten der Gerichtsoffizier zuständig sei — Entsch. I, 141,

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238. Es hat ferner ausgesprochen, daß die Erklärung nicht nur bei einem dem befaßten Gerichtsherrn zugeordneten richter- lichen Militärjustizbeamten, sondern bei jedem solchen Beamten abgegeben werden könne (Entsch. I, 146) und weiter in Pr.Erg. XV, 18 den Satz ausgestellt, daß zur protokollarischen Entgegen- nahme von Rechtsmittelerklärungen des Angeklagten jeder Gerichtsoffizier und jeder Militärjustizbeamte der Armee und Marine zuständig sei. Begründet ist diese Anschauung damit, daß es in 8 369 Abs. 2 heißt: „zu Protokoll eines Gerichts- offiziers oder eines richterlichen Militärjustizbeamten" und daß dem Angeklagten „die Möglichkeit der Anrufung der höheren Instanz unter allen Umständen gesichert werden wollte". Aus der „Begründung S. 153 und dem Bericht der VIII. Kommission S. 118" scheint sich mir diese allgemeine Zuständigkeit und ins- besondere, daß durch die Zuständigkeit der Gerichtsoffiziere und Militärjustizbeamten diese Möglichkeit geschaffen werden wollte, nicht erweisen zu lassen, wie unten näher auszuführen ist. Es scheint mir vielmehr aus dem Gesetz und seinen, Grundlagen sich zu ergeben, daß nur der dem befaßten Gerichtsherrn zugeordnete richterliche Militärjustizbeamte bezw. zur Seite stehende Gerichtsoffizier, im Falle der Revision also nur ein dem befaßten Gerichtsherrn des Oberkriegsgerichts zugeordneter Kriegs- oder Oberkriegsgerichtsrat zuständig ist. Aus der Begründung der M.St.G.O. Teil B, VI ist zu entnehmen und in deren Abschnitt über die Revision — §§ 381—399 d. Entw. — ist direkt ausgesprochen, daß der Ent- wurf den Grundsätzen der bürgerlichen Strafprozeßordnung ent- spricht und es sind die Abweichungen hiervon an letzterer Stelle einzeln aufgeführt. In der Reichsstrafprozeßordnung werden die Rechtsmittel bei dem Gerichte entweder zu Protokoll des Gerichtsschreibers oder schriftlich eingelegt — § 381 St.P.O. In der Militärstrafgerichtsordnung tritt an die Stelle des Gerichts der Gerichtsherr, an die Stelle des Gerichtsschreibers der richter- liche Militärjustizbeamte oder Gerichtsoffizier. Obwohl in der Reichsstrafprozeßordnung nicht ausdrücklich gesagt ist, daß dies Rechtsmittel nur bei dem Gerichtsschreiber des befaßten Gerichts

260 Einlegung und Rechtfertigung der Revision nach der M.St.G.O. eingelegt werden kann, ist kein Zweifel, daß dies der Fall ist, und wird dies sowohl aus dem Aufbau des Rechtsmittels als arg. e. eontr. aus § 341 St.P.O. gefolgert, in welchem die Er- klärung des nicht auf freiem Fuß Befindlichen geregelt ist, vgl. Löwe, Komm, all Buch 1 N. 106. Dem § 341 St.P.O. entspricht § 369 Abs. 3 und 4 und zu letzterem Absatz bemerkt die Begründung, daß er dem 8 341 Abs. 2 entspricht, sich also nicht aus Abs. 2, sondern nur aus Abs. 3 bezieht. Wären nicht bloß die bei dem befaßten Ge- richt, sondern auch die bei allen anderen Militärgerichten, also auch beim Reichsmilitärgericht, vorhandenen richterlichen Mili- tärjustizbeamten zuständig, so wäre der Abs. 4 auch für Abs. 2 nötig gewesen. Daran hat aber der Redaktor des Gesetzes nicht gedacht. Er hätte auch sicher eine so weitgehende Abweichung vom bürgerlichen Gesetze bezüglich einer solchen über die Grund- sätze der bürgerlichen Strafprozeßordnung hinausgehenden Zu- ständigkeit in der Begründung erwähnt. Wenn es in 8 369 Abs. 2 heißt: „eines Gerichtsoffiziers oder eines richterlichen Militärjustizbeamten", so kommt dies daher, daß 8 369 in den allgemeinen Bestimmungen über die Rechtsmittel steht und daher sowohl die niedere als die höhere Gerichtsbarkeit ordnen mußte, während das bürgerliche Recht die Einlegung beim Gericht bezüglich jedes einzelnen Rechtsmittels ordnet und es sich hier um die bureaukratisch organisierte Gerichtschreiberei handelt. Die Militärjustizbeamten und Gerichtsoffiziere, bereu jeder Gerichtsherr mehrere hat oder haben kann, sind sich nicht sub- ordiniert. Also jeder einzelne der Zugeordneten ist zuständig. Daher mußte im Gesetz der Ausdruck „einem" statt „dem" ge- braucht werden. Aus den Materialien des Gesetzes und zwar dem Bericht der VIII. Kommission S. 158 ergibt sich, daß der Entwurf durch die Zuständigkeit des Disziplinarvorgesetzten, die Kommission aber durch die schriftliche Einlegung dem An- geklagten die Möglichkeit der Anrufung der höheren Instanz unter allen Umständen sichern wollte und schließlich wurden, auch beide Modalitäten Gesetz. Dabei sagt der Berichterstatter

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der Kommission, der Gerichtsoffizier und der richtetliche Mili- tärjustizbeamte feien vielleicht nicht immer zu erreichen. Der Vertreter des Bundesrats aber sagt, die Mannschaften hätten die Wahl zwischen dem Gerichtsoffizier, Kriegsgerichtsrat und dem Disziplinarvorgesetzten. Es meint also niemand, daß alle Gerichtsoffiziere re., sondern nur, daß der, also der zugeordnete Gerichtsoffizier re. zuständig sei. Auch die Analogie der § 368 läßt ersehen, daß in der niederen Gerichtsbarkeit ein Gerichtsoffizier, in der höheren ein richterlicher Militärjustizbeamter zuständig ist, d. h. einer der mehreren zugeordneten und wenn es hier heißt „durch einen Gerichtsoffizier re.", so ist auch hier, wie in § 369 Abs. 2, nicht ein beliebiger, sondern einer der mehreren „zur Seite stehenden" oder „zugeordneten" Gerichtsofsiziere bezw. richterlichen Militär- justizbeamten gemeint. Tie Begründung des Gesetzes sagt auch zu 8 378—383: „Daß ein Gerichtsofsizier nur beauftragt werden kann, wenn es sich um die Berufung gegen ein standgerichtliches Urteil han- delt, glaubte der Entwurf als selbstverständlich nicht zu besonderem Ausdruck bringen zu müssen". Dies gilt ebenso bei 8 369, wo der unmittelbar vorausgehende § 368 auf diese An- nahme hinweist und in § 369 gesagt ist, daß das Rechtsmittel bei dem befaßten Gerichtsherrn anzubringen, die schriftliche Er- klärung bei ihm einzureichen und naturgemäß auch nur ent- sprechend dem bürgerlichen Strafprozeß bei ihm d. h. bei seinem Organ zu Protokoll zu erklären ist. Ter Gerichtsoffizier ist in der höheren Gerichtsbarkeit nur gemäß 8 153 Abs. 3 „im Notfälle" zuständig. Wenn in 8 382 für die Einlegung der Berufung beim Kriegsgericht und in 8 404 für die Erklärung der Be- gründung nur ein Kriegsgerichtsrat zuständig ist, so kann nicht wohl in 8 369 ein Gerichtsoffizier für die Revision und deren Einlegung und Begründung zuständig sein. Für die Möglich- keit, unter aller: Umständen ein Rechtsmittel einzulegen, steht der Mannschaft der nächste Disziplinarvorgesetzte weit näher als der Gerichtsofsizier, was auch die Kommission annahm. Wenr: nicht der unter- oder übergeordnete Gerichtsherr zur

262 Einlegung und Rechtfertigung der Revision nach der M.St.G.O. Empfangnahme zuständig ist (Entsch. 1,183; VIII, 231; IX, 60), so ist es auch nicht das dem unter- oder übergeordneten Ge- richtsherrn zugeordnete Organ. Im Fall der Einreichung bei einem solchen Gerichtsherrn wird nicht einmal Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt — Entsch. IX, 255. Der An- geklagte hat die Wahl zwischen der schriftlichen Einreichung, der Erklärung zu Protokoll des nächsten Disziplinarvorgesetzten und des Gerichtsoffiziers bezw. richterlichen Militärjustizbeamten und dies dürfte genügen, um ihm die Einlegung unter allen denkbaren Verhältnissen zu sichern. Auch Koppmann, Komm, zur M.St.G.O. aä § 369 N. 2« sagt, daß in der höhere»! Gerichtsbarkeit der richterliche Militärjustizbeamte, in der niederen der Gerichtsoffizier zuständig ist. Zu bemerken ist hier noch, daß nicht jeder, sondern nur dernächste Disziplinarvor- gesetzte, also nicht der Bataillons- rc. Kommandeur, sondern nur der Kompanie- rc. Chef zur Aufnahme des Protokolls zuständig ist. Der Angeklagte kann sich unmittelbar und ohne Vermittlung des Feldwebels rc. an ihn wenden. Jedenfalls darf diese nicht zu einer Verzögerung führen oder zu einer Beeinflussung miß- braucht werden. Das Anbringen zu Protokoll gilt als An- bringen beim Gerichtsherrn selbst und wahrt daher die Frist. Im Falle des Absatz 3, in welcher die Erklärung nicht beim Gerichtsherrn angebracht ist, ist in Absatz 4 bezüglich Wahrung der Frist ausdrückliche Bestimmung getroffen, da es für diese ausnahmsweise außerhalb des Dienstbereichs des Gerichtsherrn angebrachte Erklärung einer solchen bedurfte, vgl. die Begrün- dung zu ß 369 Abs. 4 und Löwe, Komm, zum 3. Buch 1. Abschn. N. 3 und zum 1. Buch N. 10 ä. Nach ß 371 kann die Zurücknahme und der Verzicht aus ein Rechtsmittel schon vor Ablauf der Frist wirksam erfolgen. Hat der Gerichtsherr ein solches zu Gunsten des Angeklagten eingelegt, so kann dies nur zurückgenommen werden, wenn der Angeklagte ausdrücklich auf dasselbe verzichtet. Auch der Ver- zicht ist eine auf die Einlegung eines Rechtsmittels bezügliche Erklärung, Entsch. I, 17. Zurücknahmen wie Verzicht können daher gemäß 88 368 und 369 nur in der für die Einlegung

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vorgeschriebenen Form erklärt werden. Seitens des Angeklagten kann sonach, wie ich mit Gerl and (Krit. Vierteljahrsschrist Bd. IX, N. F. S. 580 ff.) annehme, ein Verzicht in der Haupt- verhandlung des erkennenden Gerichts ebensowenig erklärt wer- den, wie die Einlegung des Rechtsmittels daselbst erfolgen kann. Ich erachte daher den in der Hauptverhandlung zum Sitzungs- protokoll erklärten Verzicht für rechtsunwirksam. Das Reichs- militärgericht hat sich jedoch in ständiger Rechtsprechung für die Rechtswirksamkeit dieses Verzichts erklärt, Entsch. 1, 17, 205 u. a. Nach Beginn der Hauptverhandlung ist weder eine Zu- rücknahme noch eine Beschränkung des Rechtsmittels zulässig. Bezüglich der Beschränkung hat das Reichsmilitärgericht seine frühere gegenteilige Ansicht (Entsch. VI, 121/124) aufgegeben, vgl. Entsch. d. R.M.G. I, v. 10. Februar 1908, N. 31. Vor der Entscheidung des Revisionsgerichts ist die Revisions- rechtfertigung dem anderen Teile znzustellen, dem es freisteht, binnen einer Woche eine Gegenerklärung einzureichen oder, falls er der Angeklagte ist, einem Kriegsgerichtsrate zu Protokoll zu erklären — § 407 Abs. 2. Diese Frist hat lediglich die Bedeu- tung, daß vor deren Ablauf die Hauptverhandlung vor dem Revisionsgericht nicht stattfinden kann. Dagegen kann der an- dere Teil noch nach deren Ablauf und in der Hauptverhand- lung selbst seine Gegenerklärungen in rechtswirksamer Weise abgeben. Ist die gesetzliche Frist nicht gewahrt oder das Rechtsmittel nicht auf dem vorgeschriebenen Wege eingelegt oder ist die in 88 403, 404 vorgesehene Rechtfertigung nicht erfolgt, also ein Revifionsantrag nicht gestellt oder eine Gesetzesverletzung nicht in der dem 8 403 II entsprechenden Weise geltend gemacht, so tritt das Revisionsgericht in eine sachliche Prüfung des Rechts- mittels nicht ein. Es ist dasselbe vielmehr nach ß 407 Abs. 1 durch Beschluß als unzulässig zu verwerfen.

Kritisches zu den Beschlüssen der strafrechtlichen Abteilung des 29. deutschen Juristentages Von Dr. August Finger

4. Kritisches zu den Beschlüssen der ftrasrechttichen Abteilung des 29. deutschen Iuristentages. Von vr. August Mnger. Der deutsche Juristentag fand in der Zeit vom 9.—13. September in der anmutigen, heiteren Residenzstadt Badens, in Karlsruhe statt. In der dritten (strafrechtlichen) Abteilung führte mit bekannter Liebens- würdigkeit und bewährter Umsicht Senatspräsident OlsHausen den Vor- sitz. Das Verhandlungsprogramm der Abteilung war ein sehr umfas- sendes. Die ständige Deputation hatte ihr vier wichtige Fragen zur Beratung zugewiesen: die Einschränkung des Legalitätsprinzips; die Reform der Voruntersuchung; die richterliche Strafzumessung; das Straf- mittelsystem des künftigen Strafgesetzbuches. Die bedeutsame Tatsache, daß kurz vor Beginn des Juristentages der Entwurf einer neuen Strafprozeßordnung veröffentlicht wurde, konnte auf die Verhandlungen nicht ohne Einfluß bleiben. Es ist erklärlich, daß der Juristentag wenigstens im Rahmen der durch die Tagesordnung ge- gebenen Fragen auch zum Entwürfe Stellung nehmen wollte, dessen parlamentarische Behandlung vielleicht schon in der Herbstsession zu ge wärtigen ist. Die Fragen des Prozeßrechtes erhielten daher in der Be- ratung den Vortritt vor den Fragen des materiellen Rechtes. Geheimrat Kahl nahm außerdem Gelegenheit, dem Entwürfe als Ganzen: einige Worte zu widmen. Seine Ausführungen, die den Entwurf als ein im große:: wohlgelungenes tüchtiges Werk bezeichneten, welches geeignet ist, die Grundlage für eine zufriedenstellende Prozeßreform zu bilden, fanden in der Versammlung zustimmenden-Beifall — sein Tank an das Reichsjustizamt für die Vollendung des mühevollen Werkes lebhaften Widerhall. I. Die Behandlung der Frage: „Bedarf das Legalitätsprinzip im Strafverfahren einer * Einschränkung, bejahenden Falles in welcher Richtung?" wurde von vornherein durch die Ausführungen der beiden Referenten in eine für allseitige Erörterung des Themas ungünstige Situation gedrängt. Tie beiden Referenten, Professor Graf Gleis pach (Prag) und Staatsanwalt Feisen- b erger (Magdeburg), rückten in ihren gründlichen Referaten die

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Forderung einer gesetzlichen Festlegung der Pflicht zur Verfolgung strafbarer Handlungen als Prinzip, als theoretisches Postulat, so sehr in den Vordergrund, daß in der Versammlung der Gedanke an die Zwecke, welche mit einer Modifikation dieses Prinzips verfolgt werden können, an seine praktische Durchführbarkeit und Ausgestaltung kaum auftauchte. Die Referenten, deren Anträge zunächst voneinander differierten, einigten sich auf folgende Thesen, welche der Diskussion zu Grunde gelegt wurden: 1. Das Legalitätsprinzip eine der wichtigsten Garantien einer gleichmäßigen, unabhängigen Rechtsprechung, des Ver- trauens des Volkes in die Strafrechtspflege — hat das Verfahren wegen kriminell strafbarer Handlungen auf dem ganzen Gebiete der öffentlichen Anklage zu beherrschen. 2. Es ist ausdrücklich festzustellen, daß auch alle den Straf- verfolgungsorganen Vorgesetzten Behörden einschließlich der obersten Justizverwaltung an den Legalitätsgrundsatz ge- bunden sind. 3. Insoweit der Rechtsgüterschutz als solcher durch das Straf- gesetz unmittelbar nur im Interesse des einzelnen Verletzten vom Staate gewährt wird, geschieht die Strafverfolgung durch die Privatklage. 4. Ungerechten oder entbehrlichen Bestrafungen vorzubeugen ist Aufgabe der Reform des materiellen Strafrechtes 1). 5. Übertretungen von rein polizeilichen Vorschriften sind als bloße Ordnungswidrigkeiten aus dem Gebiete des kriminellen Strafrechts auszuscheiden und sowohl materiell als auch bezüglich des Verfahrens besonderen Grundsätzen zu unter- stellen. Durch diese grundsätzliche Fassung der Leitsätze gelangte die Diskussion von vornherein auf ein falsches Geleise. Sie drehte sich um die Frage, ob in allen Fällen, in denen eine vom Gesetze für strafbar erklärte Handlung begangen wurde, auch die Verfolgung

J) Diese Anschauung ist auch in der .Hommiffton für die Reform des Strafprozesses von einer Minderheit vertreten worden. Vgl. Proto- to lle Vd. I S. 186.

266 Kritisches z. d. Beschlüssen d. strafrechtl. Abt. d. 29. Juristentages.

einzutreten habe, oder ob man der Staatsanwaltschaft im Gesetze die Macht einräumen dürfe, in einzelnen Fällen die Verfolgung zu unterlassen. Die Referenten legten das Schwergewicht in ihren Ausführungen darauf, daß eine gleichmäßige Rechtsprechung die Verfolgung aller für strafbar erklärten Handlungen verlange und daß dieselbe nur durch Anerkennung des Legalitätsprinzips zu erreichen sei. Hierdurch lenkten sie aber die Aufmerksamkeit davon ab, daß dem auf die Tagesordnung gestellten Thema noch ein ganz anderer Sinn zukommt. Es unterliegt von vornherein nicht dem geringsten Zweifel, daß jede mit Recht für strafbar erklärte Handlung auch gestraft, folgeweise verfolgt werden muß. Niemals darf aus politischen, sozialen, nationalen, konfessionellen Rück- sichten eine vom Strafgesetz für strafbar erklärte Handlung un- bestraft bleiben. Wird unter diesem von den Referenten betonten Gesichtspunkte die Anerkennung des Legalitätsprinzips verlangt, dann haben wir es nur mit einem ganz selbstverständlichen, rein analytischen Satze zu tun, der sich in die Form bringen läßt: Jede mit Recht für strafbar erklärte Handlung soll auch wirklich gestraft, folgeweise verfolgt werden. Die Frage, ob nicht ausnahms- weise einmal irgend welche andere höhere Interessen gebieten könnten, daß eine strafbare Handlung straflos, also unverfolgt bleibe, stand nicht zur Diskusston. Die Frage der „Einschränkung des Legalitätsprinzips" hat-aber noch eine ganz andere Bedeutung; sie ist nicht nur eine Frage des Verfahrens, des Prozeßrechtes — sie ist auch die Form für eine Frage des materiellen Rechtes — sie hat dann den Sinn, ob eine Abgrenzung der strafbaren von den straflosen Handlungen nur, wie die Referenten meinten, durch das materielle Recht und nicht auch durch Vorschriften des Prozeßrechtes möglich, ja not- wendig sei. Insofern liegt in der kaum beachteten vierten und nicht in der von den Referenten in den Vordergrund gerückten 'ersten These der Schwerpunkt des Problems. Nach den Leitsätzen der Referenten ist es Aufgabe der Re- form des materiellen Strafrechtes, den ungerechten und ent- behrlichen Bestrafungen vorzubeugen. Gar nicht erörtert wurde aber, ob dieser als ganz unanfechtbar festgestellte Satz sich durch-

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führen läßt. Mir scheint dies ebenso zweifelhaft, als ich be- zweifle, ob der von den Referenten im fünften Leitsatz ausge- stellten Forderung entsprochen werden kann. Es ist leicht, Grundsätze aufzustellen — schwer, denselben Verwirklichung im Leben zu garantieren. Der Gesetzgeber kann die von ihm als strafwürdig erkannten Handlungen im Gesetze natürlich nur abstrakt, nach generellen Merkmalen, bezeichnen. Es wird zu einer Frage der Gesehgebungspolitik, ob der Gesetzgeber die strafwürdigen Handlungen von denen, die Strafe nicht verdienen, durch Regel- und Ausnahmesätze des materiellen Strafrechtes abzugrenzen in der Lage ist, oder ob diese dem materiellen Recht angehörende Unterscheidung praktisch vielleicht leichter durch Vorschriften des Prozeßrechtes durchgeführt wird. Der Gesetzgeber vermag die kaleidoskopartig wechselnden Fälle des Lebens, die insgesamt Arten einer vom Gesetze bezeichneten Gattung sind, selbst bei regster Phantasie nie ganz zu überblicken. Der allgemein gefaßte Rechts- satz ruht auf einer immer unvollständigen Jnduktionsbasis. Es ist fast unvermeidlich, daß die einzelne Gesetzesvorschrist speziell im Gebiete der geringfügigeren Übeltaten, Fälle umfaßt, die vom Standpunkte gesunder Volksanschauung, richtiger ethischer Schätzung nicht strafwürdig erscheinen. Sollte es nun nicht das Richtige sein, auf einem selbstverständlich eng begrenzten Gebiete einer Behörde, der Staatsanwaltschaft, unter entsprechender Kon- trolle des Gerichts, die Entscheidung zuzuweisen, ob gewisse Grenz- fälle diesseits oder jenseits der Linie der Strafwürdigkeit liegen? Im Verlaufe der Diskussion erzählte Landgerichtsrat Kade von einem Falle, in dem Anklage erhoben worden war gegen einen Vater, der nach einem Wider seine Tochter vorgenommenen Notzuchtsattentat den ihm zufällig ins Garn gelaufenen Atten- täter tüchtig durchprügelte. Derartige Fälle, die nach ihren generellen Merkmalen als strafbar erklärt werden müssen, die aber infolge ihrer besonderen Gestaltung keine Strafe verdienen, ereignen sich nicht selten. Soll für diese Fälle immer der große Apparat der Gnadenübung aufgeboten werden? sollte es wirklich unzulässig sein, die Straflosigkeit durch eine dem pflichtmäßigen Ermessen der Staatsanwaltschaft anvertraute Maßnahme herbeizuführen?

268 Kritisches z. d. Beschlüssen d. strafrechtl. Abt. d. 29. Iuristentages. Im Gegensätze zu den Referenten befürwortete Senatspräsident Olshausen im Anschluß an das geltende deutsche Recht und den Entwurf einer Strafprozeßordnung eine Milderung des starren Legalitätsprinzips. Er kleidete seine Anschauung in folgende Leitsätze: 1. An dem Legalitätsprinzip als einer der wichtigsten Garan- tien einer gleichmäßigen unabhängigen Rechtsanwendung und des Vertrauens des Volkes in die Strafrechtspflege ist festzuhalten. Es sind aber Beschränkungen dieses Prinzips statthaft und geboten. 2. Die Vorschläge, die der Entwurf einer Strafprozeßordnung zur Einschränkung des Grundsatzes des Verfolgungszwanges macht, sind im allgemeinen zu billigen und auf Verletzun- gen des Urheberrechtes, der Patente und Gebrauchsmuster auszudehnen. Jedoch ist: a) im Falle des § 154 dem Verletzten das Recht zur Er- hebung der prinzchalen Privatklage zu gewähren; b) den Vorschlägen im § 365 keine Folge zu geben. Das Verfahren gegen die Jugendlichen ist vielmehr gemeinsam mit den Strafbestimmungen gegen diese zu ordnen. 3. Es erscheint wünschenswert, daß bei einer Reform des materiellen Strafrechts a) die Frage, in welchen Fällen die Strafverfolgung nur auf Antrag einer Privatperson einzutreten habe, in grundsätzlicher Übereinstimmung mit der Frage der Zu- lässigkeit der Privatklage gelöst werde, sei es durch Ver- mehrung der Fülle der Zulässigkeit der Privatklage, sei es durch Einschränkung oder Vermehrung der An- tragsfülle; b) Übertretungen rein polizeilicher Vorschriften sind als bloße Ordnungswidrigkeiten aus dem Gebiete des krimi- nellen Strafrechtes auszuscheiden und sowohl materiell als auch bezüglich des Verfahrens besonderen Grund- sätzen zu unterstellen.

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Der Umstand, daß das Legalitätsprinzip im Sinke der Vor- schläge der Referenten als die Form zur Durchführung von im Sinne richtigen Rechtes bestehenden Strafansprüchen und nicht als Vehikel zur Abgrenzung des im einzelnen Falle Strafwürdigen vom strafrechtlich Irrelevanten angesehen wurde, brachte es mit sich, daß Ols Hausens Leitsätze zwar in der Abteilung ange- nommen, dagegen in der Plenarversammlung (an welche der Ab- teilungbeschluß wegen angeblich in sich widersprechenden Ergeb- nisses verwiesen worden war) abgelehnt worden sind. Der von einer durch vorangegangeue sechsstündige Verhand- lung ermüdeten Versammlung mit geringer Majorität gefaßte Beschluß ist zu bedauern. Die deutsche St.P.O. und der deutsche Ent- wurf einer St.P.O. bedeuten gegenüber der österreichischen St.P.O., welche an dem Prinzipe der Legalität in weiterem Umfange fest- hält, einen Fortschritt. Man kann darüber streiten, ob die deutsche Prozeßordnung die Grenzlinie zwischen den generell strafwürdigen und daher gegebenenfalls stets zu verfolgenden Handlungen von jenen Handlungen, die nach Lage der individuellen Verhältnisse straflos bleiben sollen, entsprechend abgrenzt — über die Richtig- keit des Prinzips sollten Zweifel nicht bestehen. Mit einer Reform des materiellen Rechtes kann aber, wie schon erwähnt, dort nicht eingesetzt werden, wo die Abgrenzung von Strafwürdigem und strafrechtlich Irrelevantem sich nicht durch generelle Merkmale feststellen läßt, sondern in der individuellen Gestaltung des Falles seinen Grund hat. Zweifel können allerdings auch darüber bestehen, ob das deutsche Recht eine genügend präzise Formel gefunden hat, wenn es in einzelnen Fällen die Staatsanwaltschaft anweist, die Klage nur dann zu erheben, wenn durch die Handlung das öffentliche Interesse verletzt ist. Man kann streiten, ob diese Formel genügt, um eine gleichmäßige Rechtsprechung auch auf jenem Gebiete sicher- zustellen. Tatsächlich erzielten die Anhänger des starren Legalitäts- prinzips, wie ProfessorGerland(Jena), Oberstaatsanwalt Hoegel (Wien) und Professor Köhler (München), lebhafte Zustimmung, als sie auf das „Kautschukartige" der Formel: „Wenn durch eine Tat das öffentliche Interesse verletzt ist" hingewiesen und dieselbe

270 Kritisches z. d. Beschlüssen d. strafrechtl. Abt. d. 29. Juristentages. als Gefahr für eine gleichmäßige Rechtsprechung bezeichnet haben Oberstaatsanwalt Hoegel betonte insbesondere, daß er sich den Thesen Olshausens in dem Augenblicke anzuschließen in der Lage sei, in welchem ihm genau angegeben werde, wann eine Handlung das öffentliche Interesse verletze, wann nicht. Die Gegner einer Einschränkung des Legalitätsprinzips be- fanden sich so in einer taktisch günstigen Position, die sie rhetorisch auszunützen verstanden — sachlich hatten sie indessen übersehen, daß der Einwand, den sie der von ihnen bekämpften Anschauung machten, in noch höherem Maße wider die von ihnen ver- tretene Meinung gilt. Wird verlangt, daß das materielle Recht zwischen den im einzelnen Falle strafwürdigen und den straf- rechtlich irrelevanten Taten die Grenzlinie ziehe, so wird auch verlangt, daß der Gesetzgeber generell, für große Gruppen von Handlungen das. Werturteil fälle, welches der Staatsanwalt nach deutschem Recht nur für einen einzelnen Fall auf Grund der Formel, „wenn die Tat das öffentliche Interesse" verletzt, zu schöpfen hat. Wenn der Gesetzgeber auf dem Gebiete der „kleinen Kriminalität" Fälle, in denen das LegalitätsprinZip gelten, von solchen, in denen es ausgeschlossen sein soll, unterscheiden will, dann muß er die Abgrenzung beider Gebiete nach ähnlichen Kri- terien vornehmen wie jene, die mit den Worten „wenn die Tat daS öffentliche Interesse verletzt" bezeichnet werden. Das Ver- schwommene, Unsichere dieser Unterscheidungsgrundlage fällt aber dadurch nicht hinweg, daß sie von einer Unterscheidung zwischen einzelnen Fällen zu einer solchen von großen Gruppen erhoben wird. Auch wird die schwierige Frage ihrer Lösung um keinen Schritt dadurch näher gebracht, daß man sie aus dem Gebiete des Prozeßrechts, in welchem die Lösung versucht wurde, in jenes des materiellen Rechtes verweist. Nach welchen Gesichtspunkten aber das- materielle Recht bei dieser Entscheidung vorzugehen hätte, wären die Anhänger des starren Legalitätsprinzipes bei Ausstellung eines solchen Postu- lates anzugeben schuldig gewesen. Es wäre dann sofort klar ge- worden, daß dem Gesetzgeber eine solche Unterscheidung viel schwerer gelingen kann als dem Staatsanwalt, weil der Gesetzgeber

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als Kriterien der Unterscheidung allgemeine Merkmale, eine abstrakte Form, wählen muß, während der Staatsanwalt die Individualität des Falles ins Auge zu fassen in der Lage ist. Hier hätte dann die Zweckmäßigkeitserwägung ein- setzen müssen, ob dem Interesse der Allgemeinheit an gleichmäßiger Bestrafung des im konkreten Falle auch wirklich Strafwürdigen besser gedient wird durch eine in einen abstrakten Rechtssatz ge- kleidete Anordnung, welche naturgemäß neben Strafwürdigem auch strafrechtlich Irrelevantes umfassen müßte, oder durch eine Er- mächtigung an die Staatsanwaltschaft, die erwähnte Unterscheidung von Fall zu Fall vorzunehmen. Das Ideal ist natürlich in der Rechtspflege wie in allen menschlichen Institutionen nicht zu er- reichen. Bei der Entscheidung zwischen den vorerwähnten beiden Alternativen würden sich die einen für jene, die anderen für diese entscheiden, je nachdem sie das größere Gewicht auf die rein formale Gleichmäßigkeit der Strafrechtspflege oder darauf legen, daß nur das im einzelnen Falle wirklich Strafwürdige gestraft werde, also materielle Gleichmäßigkeit fordern. Nicht unerwähnt soll endlich bleiben, daß mit der Anerken- nung des Legalitätsprinzips, selbst in dem durch die zweite These der Referenten bezeichneten Umfange (wonach auch alle den Straf- verfolgungsorganen Vorgesetzten Behörden, einschließlich der obersten Justizverwaltungsbehörde, an das Prinzip gebunden sein sollen), solange nichts gewonnen ist, als nicht feststeht, wie die Geltung dieses Prinzips im Leben sicherzustellen ist. Gerade in Öster- reich, dessen Juristen so lebhaft der uneingeschränkten Herrschaft des Legalitätsprinzips das Wort gesprochen haben, hat man zu Zeiten die Erfahrung gemacht, daß dieses Prinzip eine gleichmäßige, aber auch schematische Rechtsprechung gerade nur auf dem Gebiete garantiert, auf dem vielmehr die Individualität des Falles eine Rolle zu spielen berufen ist: auf dem Gebiet der kleinen Krimi- nalität. Es ist ein papierenes Prinzip, dessen Härte nur die kleinen Delinquenten trifft, weil es für die großen nicht gilt. Anweisungen an die Staatsanwaltschaft, eine Anklage nicht zu erheben, Anfragen dieser Behörde an das Justizministerium, ob gegebenen Falles angeklagt werden soll, ergehen nicht, wenn der

272 Kritisches z. d. Beschlüssen d. strnsrechtl. Abt. d. 29. Juriftentages. Lehrling Hinz seinem Meister Kunz zwölf Kronen entwendet, sondern nur in sogenannten sensationellen Straffällen. Diese Fälle großer Kriminalität, welche Bedeutung haben durch die Person des Verdäch- tigen, durch die Gefahr einer Kompromittierung hochstehender Zeugen, staatlicher Einrichtungen, haben allein unter der Herr- schaft des Legalitätsprinzips eine ausnahmsweise Behandlung er- fahren. So lange Garantien für eine Durchführung des Legali- tätsprinzipes sich nicht finden lassen, empfiehlt es sich aber, das- selbe für Fälle der kleinen Kriminalität zu durchbrechen, da- mit die Staatsanwaltschaft aus eigener Machtvollkommenheit tun kann, wozu sie in „großen Fällen" von der obersten Justiz- Verwaltungsbehörde angehalten wird. Die Einführung des Oppor- tunitätsprinzips für kleinere Delikte wirkt rechtsausgleichend, sie gibt dem Staatsanwalt die Möglichkeit, in Fällen dieser Art Momente zu berücksichtigen, die in den Fällen der großen Krimi- nalität vom Justizminister nicht unbeachtet bleiben. Die Durchbrechung eines an sich richtigen Prinzipes verdient dort keinen Tadel, wo sie nur zur Folge haben könnte, daß die kleineren Übeltäter eine Rechtswohltat genießen würden, deren sich die großen Verbrecher während der Herrschaft des sogenannten „uneingeschränkten Legalitätsprinzipes" längst erfreut haben. Richtig verstanden und genau genommen sind die „Einschrän- kungen des Legalitätsprinzipes", die hier befürwortet worden sind, als Beschränkungen des Prinzipes gar nicht anzusehen. Das Legalitätsprinzip verlangt, daß alle strafbaren Handlungen verfolgt werden, daß nicht Gründe der Zweckmäßigkeit, Rücksicht auf Interessen, die den durch das Strafrecht angestrebten als gleich- oder überwertige zur Seite stehen, für die Entscheidung, eine Verfolgung zu unterlassen, ausschlaggebend werden. Wird aber eine Handlung nicht verfolgt, weil sie, so wie sie vorliegt, gar nicht strafwürdig erscheint; dann hat hiedurch die Forderung des Legalitätsprinzipes, daß Strafwürdiges ohne Ansehen der Person und ohne Rücksicht auf Verhältnisse auch wirklich gestraft werde, nichts von seiner Geltung und Bedeutung eingebüßt. Tie hier befürwortete Einschränkung gibt mit anderen Worten der Staats- anwaltschaft nicht die Macht, in einzelnen Fällen die Verfolgung

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von Straftaten zu unterlassen, sondern überträgt dieser Behörde in engem Rahmen die Pflicht der Prüfung, ob einzelne Taten strafbar sind oder aber nicht. Die Geltung eines starren Legalitätsprinzipes verleitet aber auch die Staatsanwaltschaft zu einer gewissen Unaufrichtigkeit und birgt hiemit die Gefahr in sich, auf die Personen dieser Ver- waltungsbehörde depravierend zu wirken. Die Staatsanwälte helfen sich, um trotz Geltung des Legalitätsprinzipes in den Fällen keine Anklage erheben zu müssen, in denen eine solche dem ge- sunden Empfinden zuwider scheint, durch eine gewaltsame Inter- pretation des materiellen und formellen Rechts. Ganz klare und eindeutige Rechtssätze werden für den einzelnen Fall in einer Weise ausgelegt, welche die Unterlassung der Klage rechtfertigen soll. Um der Vorschrift des Gesetzes, die unbedingte Verfolgung gebietet, zu entsprechen, wird anderen Vorschriften Gewalt ange- tan. Das strenge Legalitätsprinzip ist eine Schranke bloß für die, die sie am wenigsten brauchen, für die pflichttreuesten Staats- anwälte. Sie allein fühlen sich gebunden. Für die weniger Ge- wissenhaften existiert diese Schranke nicht. Ein ungesunder Zustand.

II. Die zweite prozessuale Frage über die Beibehaltung der Voruntersuchung und die Gestaltung derselben fand relativ geringes Interesse. Nach einem instruktiven Referate v. Lilienthals drehte sich die Debatte hauptsächlich nur um den Punkt, ob in Zukunft die Voruntersuchung (wie heute) nicht nur als Vorbereitung der Anklage, sondern auch als Vor- bereitung der Hauptverhandlung beizubehalten ist, oder ob, wie dies v. Lilienthal beantragte, die Voruntersuchung künftig nicht mehr bestimmt sein soll, das Material für die Hauptverhandlung zu liefern. Nach den Vorschlägen Lilienthals darf auch der Vor- sitzende in der Hauptverhandlung den Prozeßstoff nicht aus den Akten der Voruntersuchung kennen, es soll in der Hauptverhand- lung dem Gerichte das Material nur durch den Staatsanwalt und den Angeklagten bezw. Verteidiger geliefert werden. In einer solchen Gestaltung des Verfahrens erblickt Lilien thal einen Der Gerichlssaal. LXXIII. Band. 18

274 Kritisches z. d. Beschlüssen d. strafrechtl. Abt. d. 29. Juristentags. Wesentlichen Fortschritt gegenüber heutigem Prozeßrecht, weil dann garantiert ist, daß das Gericht unvoreingenommen über die Er- gebnisse des Hauptverfahrens das Urteil fällt. Heute bildet sich der Vorsitzende sein Urteil auf Grund des Studiums der Unter- suchungsakten. Die Hauptverhandlung kann dann nur mehr sein schon fertiges Urteil beeinflussen, sie ist aber nicht, was sie sein sollte, die alleinige Grundlage, auf der sich das Urteil aufbaut. Keine der beiden hier erwähnten Anschauungen fand in der Versamm- lung die Majorität. Es wurde nur ein Beschluß gefaßt, der den Wunsch aussprach, in der Voruntersuchung in größerem Umfange Parteiöffentlichkeit anzuerkennen, die Rechte des Beschuldigten und Verteidigers zu erweitern, etwa in dem Umfange, wie dies der Ent- wurf einer Strafprozeßordnung festsetzt.

III. Von den beiden dem materiellen Recht gewidmeten Fragen kam nur jene über „Die richterliche Strafzumes- sung" zur Erörterung, aber hier wurde nicht die ganze Frage aufgerollt, sondern die Diskussion von vornherein auf ein eng- begrenztes Gebiet, auf einen Ausschnitt aus dem Problem be- schränkt. Jene Frage stand unter der Flagge „Die richterliche Straf- zumessung und die Strafbarkeit des Versuches" schon auf. der Tagesordnung des Kieler Juristentages und kam damals nicht zur Verhandlung. Den 29. Juristentag sollte sie in dieser ge- geänderten Fassung beschäftigen. Der zum Referenten bestellte Oberlandesgerichtspräsident a. D. Exzellenz Hamm leitete sein Referat damit ein, daß er eine authentische Interpretation gab, welche Fragen die ständige De- putation mit den Worten „Die richterliche Strafzumessung" zur Diskussion gestellt wissen wollte. Er unterschied zwischen „gesetz- licher" und „richterlicher" Strafzumessung und betonte unter Zustimmung der Versammlung zunächst, daß bloß die Frage der richterlichen, nicht auch jene der gesetzlichen Strafzumessung Gegenstand der Erörterung sei. Unter „richterlicher Strafzumes- sung" sollte weiter aber auch nicht etwa verstanden werden, nach

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welchen Grundsätzen der Richter bei Bemessung der Strafe aus- zugehen hat, sondern bloß, ob der Gesetzgeber dem Richter im Gesetze Direktiven für die Aufgabe der Strafzumessung geben oder ihn ohne solche Anweisung lassen soll. Nach dieser Auslegung schrumpfte die aufgeworfene wichtige Frage zu der relativ belang- losen zusammen, ob es sich empfiehlt, daß ein Gesetz, welches relative Strafrahmen anerkennt, auch Strafzumessungsgründe namhaft mache, dagegen sollte schlechterdings aus der Erörterung ausgeschieden werden, von welchen Gesichtspunkten sich der Gesetz- geber leiten lassen müsse bei näherer Festsetzung der Beschaffen- heit der einzelnen Strafmittel, also auch bei Begrenzung ihrer Dauer. Die Absicht jener Interpretation war deutlich. Durch die in solcher Weise erfolgte Umschreibung des Themas wollte man ver- meiden, daß sich die Diskussion der Erörterung prinzipieller Fragen zuwende und nur die Besprechung einer untergeordneten gesetzes- technischen Frage zulasse. Man wollte in einer der Besprechung praktisch gesetzgeberischer Maßregeln gewidmeten Persammlung einem Streit um Prinzipien, einer Debatte, die leicht ins Uferlose hätte führen können, ausweichen. Eine solche Zurückhaltung kann, bis zu einem gewissen Grade geübt, Billigung verdienen; niemals aber darf sie zu einem die Diskussion beherrschenden Grundsatz erhoben werden. Liszt gebrauchte gelegentlich das Wort: „Auf dem Gebiete der Straf- mittel und der Strafzumeffung — die erste mehr eine gesetz- geberische, die andere mehr richterliche Tätigkeit — hat die inter- nationale kriminalistische Vereinigung ihre Schlachten zu schlagen." Der Sinn dieser Worte ist klar; sie bringen zum Ausdruck, daß auf dem Gebiete der Strafmittel und Strafzumeffung es gilt, aus Prinzipien Konsequenzen zu ziehen; dies sei der Boden, auf dem die prinzipiellen Gegner auseinander gehen müffen, auf dem es Kompromisse für konsequente Gegner nicht gibt. Man kann ein Prinzip, soweit es Richtschnur für praktische Betätigung ist, als Ganzes aufgeben, man kann ihm untreu werden, indem man seine Fundamente stückweise abbröckeln läßt, v. Liszt hat richtig erkannt, daß letzterer Weg der Eroberung

276 Kritisches z. d. Beschlüssen d. strafrechtl. Abt. d. 29. Juristentages. der leichtere ist. Wer seine zu den Fragen der Strafrechtsreform veröffentlichten Ausführungen mit Interesse liest, erkennt in v. Liszt den klugen Strategen, der nicht gleich von Vorneherein auf das Ganze geht, sondern sich freut, wenn es ihm gelingt, die Position des Gegners schrittweise zu gewinnen. Es gibt gewiß eine Reihe von Fragen des Strafrechtes, die von Anhängern der Spezial- und Generalprävention überein- stimmend beantwortet werden können, große Gebiete praktischer Betätigung, auf denen sich die Verschiedenheit der theoretischen Ausgangspunkte nicht bemerkbar machen muß. Bei Regelung Z. B. des räumlichen, zeitlichen, sachlichen Geltungsgebietes des Straf- rechtes; der verschiedenen Formen des verbrecherischen Subjektes; einzelner Strafausschließungsgründe u. s. w. bei Abfassung des be- sonderen Teiles des Strafrechtes — kann der erwähnte Gegensatz un- beachtet bleiben, dagegen muß er mit aller Schärfe hervortreten auf dem Gebiete des Strafensystems und der näheren Ausgestal- tung desselben, wozu auch die Strafzumessung gehört. Welchen Gedankenprozeß vollzieht ein Gesetzgeber, wenn er daran geht, für ein Gesetz ein Strafensystem festzustellen? Er überlegt, welche von zahlreichen denkbaren Mitteln er zu einem bestimmten Zwecke in Anwendung bringen soll. Eine solche Wahl ist nur demjenigen möglich, der sich vom anzustrebenden Zweck und den denkbaren Mitteln ein klares Bild macht. Nun wird allerdings darauf hingewiesen — und hiedurch soll für gemeinsame Arbeit prinzipieller Gegner auf diesem Gebiete Raum geschaffen werden , daß durch dasselbe Mittel verschiedene Zwecke erreicht werden können. Konkreter drückt man sich auch so aus, daß bei gesetzlicher Feststellung des Strafensystems der Gegensatz zwischen den An- hängern der Spezialpräventions- und Generalpräventionstheorie nicht hervorzutreten braucht, weil schon heute, z. B. bei Fest- stellung einer Diebstahlsstrafe, dieselbe etwa vierwöchige Ge- fängnisstrafe von dem einen Richter verhängt wird, um den Täter zu bessern, von dem anderen, um der Allgemeinheit Genugtuung zu gewähren und abschreckend auf solche zu wirken, denen diebische Neigungen eigentümlich sind. Die Hauptsache, worauf es bei praktischer Handhabung des St.G. hinauskomme, sei, daß der

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Diebstahl mit der erwähnten Maßregel getroffen werde, und hier können sich die Vertreter beider Prinzipien finden. Dieser Einwand ist sehr kurzsichtig. Der in demselben vorgeschlagene Ausweg hilft gewiß nicht de lege ferenda, bei genauerem Zusehen ist er aber auch völlig unbrauchbar de lege lata. Zunächst ist ganz unerfindlich, wie der Gesetzgeber dazu gelangen konnte, wider Handlungen bestimmter Beschaffenheit dieses oder jenes Strafmittel bezw. ein Strafmittel dieser oder jener Dauer anzudrohen, ohne daß er sich vorher Klarheit ver- schafft und Rechenschaft abgegeben hätte, was er mit jenem Straf- mittel eigentlich will. Es ist allerdings möglich, daß bei Ab- fassung eines Strafgesetzes solche, die sich in der Frage über die Zwecke der Strafe als prinzipielle Gegner gegenüberstehen, für Diebstahl übereinstimmend eine Arbeitshausstrafe festsehen und daß die einen hiebei vom Willen, abzuschrecken, die anderen von der Tendenz, zu bessern, geleitet werden. Von demselben Mittel werden dann verschiedene Zwecke erwartet. Wenn aber — und dies ist bei jeder Ausarbeitung eines Gesetzes unerläßlich — Kritik geübt, die Zweckmäßigkeit einer gesetzgeberischen Maßregel geprüft werden soll; wenn Meinungsverschiedenheiten bestehen, ob Ge- fängnis oder Arbeitshaus, Gefängnis in dieser oder jener Dauer angeordnet werden soll, dann verlangt die Frage gebieterisch eine Antwort: was soll das Arbeitshaus, was will das Gesetz mit dieser Maßregel? Oe lege lata wird jener Gegensatz, der dem ganzen Strafen- system einen deutlichen Charakterzug aufprägen müßte, dadurch in den Hintergrund' gerückt, daß das allgemein in den Dienst eines bestimmten Zweckes gestellte Mittel für den einzelnen Fall nicht genau bestimmt ist und sich nicht genau abgrenzen läßt. Hierdurch entsteht der Anschein, als spiele der früher er- wähnte Gegensatz bei der Gesetzesanwendung keine Rolle. Allein der Gegensatz kann im einzelnen Falle verschleiert sein, aus der Welt geschafft ist er dadurch nicht. Ausnahmsweise kann einmal dieselbe Gefängnisstrafe zu Besserungs- und Genugtuungs- oder Abschreckungszwecken verwendet werden. Für die Regel der Fälle wird man sich aber klar darüber

278 Kritisches z. d. Beschlüssen d. strafrechtl. Abt. d. 29. Juristentages. sein müssen, ob man Besserung oder Genugtuung anstrebt und danach seine Wahl bestimmen müssen. Freilich geschieht dies heute bei Schöpfung der Strafurteile in geringem Maße, allein diese Prinziplosigkeit der heutigen Gesetzgebung und Praxis ist der wesentlichste Grund ihrer Reformbedürftigkeit; der Fehler eines heutigen Zustandes soll nicht zu einem Programm werden für die Zukunft. M. E. Mayer ist allerdings in seinem gründlichen Kor- referate der Erörterung prinzipieller Gesichtspunkte sorgfältig aus dem Wege gegangen; daß er aber bei Aufstellung seiner Leitsätze von einer allerdings nicht ausdrücklich betonten, aber doch sup- ponierten Anschauung über den Strafzweck ausgegangen ist, wird jedem klar, der folgende von ihm vorgeschlagene Thesen lieft: 1. Die richterliche Strafzumessung kann weder durch Aufzählung einzelner Strafzumessungsgründe, noch durch Angabe des Prinzips der Strafzumessung, noch durch irgend eine andere gesetzliche Zu- mefsungsvorschrift gefördert werden. 2. Es empfiehlt sich nicht, für unbenannte mildere oder schwerere Fälle besondere Strafrahmen bereit zu stellen; vielmehr sind die Strafrahmen so weit zu spannen, daß jeder denkbare, dem gesetz- lichen Tatbestand entsprechende Fall ungehindert gewürdigt werden kann. 3. Eine Gesundung der Strafzumessung kann nur von einem stark differenzierten Strafensystem und einem ihm entsprechenden, detaillierten Strafvollstreckungsgesetz erwartet werden. Im einzelnen sind folgende Mittel zu empfehlen: a) Ausprägung der einzelnen Strafarten zu scharf um- rissenen Behandlungsarten und möglichst häufige An- drohung von zwei Strafarten; d) Vergrößerung der Strafeinheiten (etwa in der Art, daß sich die Zuchthausstrafe nach Jahren oder Halb-

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jahren, die Arreststrafe nach mehrtägigen Perioden abstuft); c) Ausprägung der über einem Jahr liegenden einzelnen Strafgrößen zu scharf umrisfenen Behandlungsarten. 4. Eine befriedigende Strafzumessung ist unerreichbar, wenn in allen Fällen absolut bestimmte Strafen ausgesprochen werden müssen. Der Richter soll befugt sein, eine relativ bestimmte Strafe (d. i. eine durch Minimum und Maximum begrenzte) zu ver- hängen, jedesmal, wenn es in erster Linie darauf ankommt, den Sträfling durch eine lange erziehende Strafe seiner verbrecherischen Neigungen zu entwöhnen. 5. Das Urteil muß eine sorgfältige Begründung der Straf- zumessung enthalten. Die instruktionelle Vorschrift im Entwurf einer St.P.O. 8 259 Abs. 3 (vgl. 8 266 Abs. 3 St.P.O.) ist ungenügend. 6. Über die Ausgestaltung und Bemessung der Geldstrafe sind besondere Grundsätze aufzustellen. Wie der Gesetzgeber, so soll aber auch der Richter sich über die Ziele der Strafzumessung klar sein. Die Lex lata darf nicht willkürlich ausgelegt werden, die freie Bewegung des Richters bei Feststellung der Strafe innerhalb eines relativen Strafmaßes, bei der Wahl zwischen verschiedenen Strafmitteln muß unter der Herrschaft des Prinzips stehen, das der Gesetzgeber anerkannt hat. Von diesem Prinzips geleitet, macht der Richter von der ihm eingeräumten Freiheit der Bewegung Gebrauch, fetzt im einzelnen Falle das vom Gesetze allgemein Gewollte fest. Insofern ist der vom Berichterstatter Hamm betonte Gegensatz zwischen gesetz- licher und richterlicher Strafzumessung ein schiefer. Zwischen gesetzlicher und richterlicher Strafzumessung besteht nicht, wie Hamm meinte, ein Gegensatz. Die richterliche Strafzumessung ist ja nur Anwendung einer allgemeinen Vorschrift auf einen ein-

280 Kritisches z. d. Beschlüssen d. strafrechtl. Abt. d. 29. Juristentages. zelnen Fall. Die Ziele, Tendenzen, von denen sich der Gesetz- geber bei der Strafzumessung für eine Gruppe von Fällen leiten läßt, müssen auch richtunggebend sein für die Strafzumessung im einzelnen Fall, für die richterliche Tätigkeit. Will das Gesetz ab- schrecken, dann befindet sich der Richter, der die Strafe vom Ge- sichtspunkt des Besserungszweckes bemißt, zum Gesetz in einem Gegensätze. Er beugt Recht. Der Gesetzgeber, welcher die Strafen relativ bemißt, erteilt in diesen Bestimmungen nicht etwa dem Richter eine Vollmacht, sondern er gibt ihm einen Auftrag. Der Richter, der die Strafe innerhalb der seiner Freiheit gezogenen Grenzen bemißt, hat dies auf Grund des Gesetzes, nach sorgfältiger Auslegung der Einzelbestimmungen, nach Überlegung der Prin- zipien, von denen das Gesetz ausgeht, zu tun. Er darf sich nicht etwa fragen: Was kann und soll ich wollen? sondern: Was will das Gesetz. Dieses mit seinen Einzelbestimmungen, seinen Prinzipien bleibt die strenge Richtschnur für richterliches Handeln. So läßt sich auch die Frage, ob das Gesetz dem Richter nähere Direktiven für die Strafzumessung geben soll, in Abstrak- tion von dem Strafzwecke gar nicht beantworten, weil die Be- antwortung verschieden ausfallen muß, je nach dem Ziele, das man mit der Strafe erreichen will. Nach Ausscheidung jener grundsätzlichen Frage aus der Dis- kussion am Juristentage hatte dieselbe nur mehr das relativ unter- geordnete Moment zum Gegenstände, ob dem Richter in einem Gesetze, welches relative Strafdrohungen anerkennt, gewisse, eine gleichmäßige Strafzumessung fördernde Anweisungen gegeben werden sollen. Die Versammlung sprach sich für die vom Bericht- erstatter formulierten Leitsätze folgenden Inhaltes aus: 1. Der Strafrahmen ist für die regelmäßigen Fälle aufzu- stellen und für die schwereren eine Erhöhung der Strafe über den Strafrahmen, für die leichteren eine Erniedrigung der Strafe unter den Strafrahmen vorzuschreiben. 2. Ter Höchstbetrag bei Erhöhung der Strafe ist auf das Ihr fache des Höchstbetrages des Strafrahmens, der Mindest- betrag bei Erniedrigung auf das '2 fache des Mindesi- betrages des Strafrahmens zu bestimmen.

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3. Das Gesetz hat eine — wenn auch nur beispielsweise — Aufführung von Strafzumessungsgründen zu unterlassen. 4. Das Urteil soll sich über die Gründe seiner Strafzumessung im einzelnen Falle und insbesondere auch über die Gründe einer Erhöhung oder Erniedrigung der Strafe eingehend aussprechen. Sollte der vierte Leitsatz in ein Gesetz Aufnahme finden, dann würde sich bei Anwendung jenes Gesetzes leicht sehr bald die Undurchführbarkeit der Unterscheidung zwischen gesetzlicher und richterlicher Strafzumessung zeigen, von der bei Behandlung dieser Frage am Juristentage ausgegangen worden ist. Angenommen, ein Schöffengericht verurteilt einen Angeklagten zu einer relativ hohen Strafe und begründet dieselbe damit, daß in letzter Zeit Delikte ähnlicher Art so häufig begangen worden sind, daß es er- forderlich sei, endlich ein Exempel zu statuieren. Der Verurteilte ergreift die Berufung und führt aus, daß das Gesetz einen Schär- fungsgrund wie den vom ersten Richter erwähnten nicht kennt, weit es sich vom Besserungsprinzipe leiten lasse. Wie soll das Berufungsgericht entscheiden ohne auf die grundsätzliche Frage ein- zugehen? Im Urteile eine „eingehende Begründung" der Strafzumessung verlangen und gleichzeitig die Erwägung über die Zwecke der Strafe für gleichgültig erklären, bedeutet, sich in einem unlösbaren Widerspruch bewegen.

In einem nach Drucklegung des vorstehenden Berichtes in der Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft (Bd. XXIX S. 103) veröffentlichten Referate vertritt Referendar Philips- born (Berlin) auch die Anschauung, daß gesetzgeberische Vorschläge über die Strafzumessung erstattet und kritisch gewürdigt werden können, ohne Erörterung der großen Gegensätze der Strafrechts- theorien. „Wäre" — so argumentiert Philipsborn — „Fingers Standpunkt richtig, so müßten alle die Gründe, aus denen er das herrschende System verteidigt und die modernen Vorschläge, wie z. B. die unbestimmten Urteile, bekämpft, aus der Vergel- tungstheorie selber, die er bekanntlich vertritt, sich ergeben. Es

282 Kritisches z. d. Beschlüssen d. strafrechtl. Abt. d. 29. Juristentages. kann hier nicht nachgewiesen, sondern nur behauptet werden, daß dies nicht der Fall ist. Seine sämtlichen Entscheidungsgründe liegen, wie er selber einmal angibt, »jenseits des Prinzipes'." Gegenüber jener Ansicht sei zunächst auf die schon oben (S. 275) zitierten Worte v. Liszts hingewiesen und weiter be- merkt, daß jeder aufmerksame Leser der von M. E. Mayer auf- gestellten Thesen — und auf diesem Wege ist nach Philips- borns Meinung „allein" weiter zu kommen — in denselben die Konsequenz einer prinzipiellen Auffassung über Wesen und Zwecke der Strafe erkennen kann. Gesprächsweise hat auch M. E. Mayer mir gegenüber die Anschauung als richtig erkannt, daß eine Dis- kussion über Strafmittel und Strafzumessung ohne klare Erkennt- nis des Zweckes der Strafe unmöglich sei. In seiner vierten These schlägt Mayer die unbestimmten Strafurteile nicht all- gemein, sondern nur für jene Fälle vor, in denen es darauf an- kommt, „den Sträfling durch eine lange erziehende Strafe seiner verbrecherischen Neigungen zu entwöhnen", also für die Fälle, in denen die Strafe in erster Linie erzieherischen Zweck verfolgt, nicht auch für andere Fälle. Diese These kann nur derjenige an- nehmen, der darüber im klaren ist, ob und wann die Strafe einen in erster Linie erziehenden Zweck haben kann und soll, der also über die Strafzwecke, die im allgemeinen und einzelnen Ver- brecherkategorien gegenüber im besonderen verfolgt werden, eine be- stimmte Anschauung hat. Tatsächlich leidet eine Diskussion über Strafzumessung ohne deutliche Erkenntnis des Strafzweckes an einer Unklarheit, welche die ganze Erörterung zwecklos macht. Gewiß kann man einzelne Maßregeln, wie z. B. unbestimmte Strafurteile, durch Gründe verteidigen oder bekämpfen, welche nicht logische Konsequenzen der grundsätzlichen Auffassung über Wesen und Zweck der Strafe sind. Aber damit ist nichts bewiesen. Daraus, daß es Gründe gibt, die „jenseits des Prinzipes liegen" folgt doch nicht, daß aus dem Prinzipe selbst nicht Gründe für und wider abzuleiten sind. Es können sich Anhänger der General- und Spezialpräven- tion im Strafrecht begegnen in der übereinstimmenden Ab- lehnung unbestimmter Strafurteile, weil sie z. B. gemeinsam

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wollen, daß Strafen nur von den Gerichten verhängt werden, weil sie die Strafzumessung durch Verwaltungsbehörden, Straf- vollzugskommissionen rc. perhorreszieren. Es ist hier ebenso, wie etwa auf dem Gebiete der Heilkunde. Klagt z. B. eine Frau über heftige Schmerzen, dann brauchen die sie behandelnden Arzte, um zu dem Ergebnifle zu gelangen, Kokain sei nicht zu verordnen, eine Untersuchung darüber, ob der Schmerz in pathologischen Veränderungen des Gewebes seinen Grund habe, oder ein sogenannter hysterischer Schmerz sei, dann nicht anzustellen, wenn sie der übereinstimmenden Meinung sind, daß Kokain überhaupt schmerzstillend nicht wirke. Sie müssen sich aber sofort über das Wesen des Schmerzes Klarheit verschaffen, wenn sie Kokain als schmerzstillendes Mittel ansehen. In der Polemik wird es das taktisch richtige Vorgehen sein, wenn eine zur Erwägung gestellte Maßregel zunächst mit Gründen bekämpft wird, die jenseits des Prinzipes liegen. Es wird zweck- mäßig sein, sich zunächst auf den Boden des Gegners zu stellen und zu sagen, selbst wenn ich mich auf den Boden dieses von mir für falsch gehaltenen Prinzipes stelle, erscheinen mir die vorge- schlagenen Maßregeln aus folgenden (nicht dem Prinzipe ent- lehnten) Gründen für unrichtig. Die Auseinandersetzung über die prinzipielle Vorfrage wird aber notwendig, wenn auch nur ein Grund für oder wider eine bestimmte Maßregel das logische Ergebnis aus der prinzipiellen Auffassung ist. Sie ist völlig unvermeidlich dann, wenn es nicht gilt, einer bestimmten Maßregel gegenüber Stellung zu nehmen, sondern unter allen denkbaren und möglichen die zweckmäßigsten vorzuschlagen.

Der Zuhälterparagraph (§ 181 a St.G.B.) : (Schluß) Von Dr. jur. Willy Hartung, Referendar in Nordhausen

5. Aer Juhätterparagrapy (§ 181a St.K.W.). Von Dr. jur. Willy Hartung, Referendar in Nordhausen. (Schluß.) IV. Strafe, Versuch, Teilnahme. 1. Die Hauptstrafe der Zuhälterei ist Gefängnisstrafe von 1 Monat bis zu 5 Jahren; für die qualifizierten Fälle des Abs. 2 erhöht sich das Minimum auf 1 Jahr. Neben der Frei- heitsstrafe kann, falls die Dauer derselben 3 Monate erreicht (§ 32 St.G.B.), aus Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte aus die Dauer von 1 bis 5 Jahren erkannt werden, in allen Fällen auch auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht und Überweisung an die Landespolizeibehörde. Zu beachten ist jedoch, daß Abs. 3 dem erkennenden Gerichte nur eine Befugnis gewährt, nicht einen Zwang auferlegt (anders zum Teil § 181 Abs. 2). Der Zusatz „mit den im § 362 Abs. 3 und 4 vorgesehenen Folgen" ist selbstverständlich und überflüssig. Die Festsetzung des Strafmaßes hat bei der Beratung der lox Heinze wiederholt Schwierigkeiten bereitet, insbesondere wurde von der konservativen Partei für die Fälle des Abs. 2 Zucht- hausstrafe gefordert, während von anderer Seite allgemein bei Annahme mildernder Umstände, Herabsetzung der Gefängnis- strafe auf das Strafminimum von 1 Tag, ja sogar Zulässigkeit von Geldstrafe gewünscht wurde ')• Besonders wies man zur Vergleichung auf die Strafen der Kuppelei hin. Von der Re-

’) Kommissionsbericht I S. 932, II S. 1754, III S. 2091; Sten. Ber. 1898/1900, Bd. V S. 3757.

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gierung wurde erwidert, daß der Kuppelei, besonders der des Z 181, gegenüber die Zuhälterei als das leichtere Verbrechen erscheine, und daß man auch aus theoretischen Gründen von einer Zuchthausstrafe absehen müsse*). Tatsächlich besteht eine starke Unstimmigkeit zwischen der Kuppelei- und der Zuhälter- strafe. In der Praxis ist dort der Strafrahmen 1 Tag bis 5 Jahre Gefängnis bezw. Zuchthaus* 2 3 4), während hier mindestens auf 1 Monat bezw. sogar 1 Jahr Gefängnis erkannt werden muß. Diese auffallenden Verschiedenheiten hätten sich vermeiden lassen; wenn aber Bartolomäus meint2), „die Strafe erscheint viel zu gering; mindestens sollten die im Abs. 3 angedrohten Nebenstrafen notwendige Nebenstrafen sein", so ist das meines Erachtens ein Vorschlag, der in seinem ersten Teile unbillig ist, in seinem zweiten einen unerträglichen Formalismus herbei- führen und eine individuelle Behandlung der verschiedenen Fälle ausschließen würde. 2. Vermöge der Strafdrohung ist die Zuhälterei — auch die des Abs. 2 — ein „Vergehen" im Sinne des 8 1 Abs. 2 St.G.B., der Versuch also, soweit er denkbar ist^), gemäß § 43 Abs. 2 mangels ausdrücklicher Bestimmung straflos. 3. Die allgemeinen Bestimmungen kommen auch hier zur Anwendung, soweit nicht Besonderheiten dadurch hervorgerufen werden, daß als Täter nur eine männliche Person in Frage kommt. Daher kann eine Frauensperson auch dann nicht nach 8 181a bestraft werden, wenn sie sich eines Mannes als Werk- zeug bedient, sie also sogen, mittelbarer Täter ist, da sie den Tatbestand unmittelbar nicht verwirklichen kann5), während die mittelbare Täterschaft eines Mannes natürlich möglich ist. Ferner

!) Begründung S. 3886; Stenogr. Ber. 1898/1900 Bd. V S. 3760. 2) Klee, ^D.J.Z. Jahrg. 1907 S. 269 Anm. 2. 3) A. a. O. S. 142. 4) Vgl. S. 366. 5) Frank a. a. O. Vordem, zum 1. Teil 3. Abschn. Anm. III; OlsHausen a. a. O. Vordem, zum 1. Teil 3. Abschn. Anm. 5; Jaffa a. a. O. S. 16; wohl anderer Meinung Finger a. a. O. S. 337.

286 Der Zuhälterparagraph (§ 181a St.G.B.). ist Mittäterschaft seitens einer Frauensperson denkbar, jedoch nicht als solche, sondern nur als Beihilfe strafbar * *). Ebenso ist die Bestrafung einer Frau wegen Anstiftung zur Zuhälterei mög- lich^). Die Dirne kann wegen Teilnahme an der ihr gegenüber verübten Zuhälterei nicht bestraft werden'). Die Strafbarkeit des mit der Dirne Unzucht Treibenden wegen Teilnahme ist jedoch nicht ausgeschlossen"). V. Linheit und Mehrheit des Deliktes. 8 8. Das Verhältnis der beiden Alternativen zueinander. Das Vergehen der Zuhälterei ist nach der Gestalt, die es im Gesetze erfahren hat, kein einheitliches, sondern alternativ sind zwei verschiedene Tatbestände aufgestellt, von denen nur einer gesetzt zu werden braucht, um die Strafe des § 181a zu verwirken. Damit ist die Möglichkeit gegeben, daß der Täter den einen oder anderen Tatbestand, ja beide Tatbestände einer oder mehreren Dirnen gegenüber verwirklicht. Sonach ergeben sich mannigfache Kombinationen, deren Zahl dadurch noch ge- steigert wird, daß die kupplerische Zuhälterei ihrerseits entweder gewohnheitsmäßig oder aus Eigennutz begangen werden kann. In allen diesen Fällen bedarf es, um zu der richtigen Be- strafung zu kommen, der Feststellung, ob eine Einheit oder Mehrheit des Verbrechens besteht. Am einfachsten wäre es, wollte man die Zuhälterei in allen

^ Frank a. a. O. zu § 47 Anm. VI; Olshausen a. a. O. zu § 47 Anm. 20. 2) Frank a. a. O. zu 8 48 Anm. III, 1; Kauffmann a. a. O. S. 28. *) Frank a. a. O. Anm. IV; Kauffmann a. a. O. S. 28; Meyer a. a. O. S. 343; Olshausen a. a. O. Anm. 8; Schmidt- Ernsthausen a. a. O. S. 218; Binding, Lehrb. S. 206. 4) Ebenso Kauffmann 1. c.; anderer Meinung zum Teil Schmidt-Ernsthausen 1. e.

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Fällen für ein Kollektivdelikt erklären, welches alle und jede zu- hälterische Tätigkeit, auch wenn diese durch ganz verschiedene Handlungen und verschiedenen Frauenspersonen gegenüber be- wirkt wird, umfasse und rechtlich absorbiere. Dann ist es gleich- gültig, ob beide Arten der Zuhälterei Zusammentreffen, der Täter „ist in jedem Falle eben ein Zuhälter und kann nur ein- mal mit der sich aus dem Paragraphen ergebenden Strafe be- legt werden" '). Diese weitgehende Auffassung findet im Gesetz keine Stütze, insbesondere ist es nicht einzusehen, weshalb mehrere aus Eigennutz gewährte Zuhälterdienste immer juristisch als eine Handlung betrachtet werden sollen; ebensowenig wird dadurch hinsichtlich der ausbeuterischen Zuhälterei dem Umstande Rech- nung getragen, daß das Gesetz hier ein persönliches Verhältnis zu einer bestimmten Frauensperson treffen wollte; zudem stellen die beiden Alternativen ganz abweichende Tatbestände dar, so daß eine Zusammenfassung zu einem einzigen Delikt in jedem Falle unzulässig ist -). Da bei der ersten Alternative das Beziehen des Lebens- unterhaltes einen wiederholten Empfang von Subsistenzmitteln bezeichnet ’), so begründet diese Wiederholung gerade keine Mehr- heit des Deliktes, solange es sich um dieselbe Dirne handelt, es sei denn, daß der Zuhälter das Verhältnis zu ihr unterbricht, z. B. weil er oder die Dirne zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird, einer von ihnen den Aufenthaltsort wechselt oder die Dirne zeitweilig die Gewerbsunzucht ausgibt. Kommen beide nach einer solchen Unterbrechung wieder zusammen und beutet der Zuhälter die Dirne wieder aus, so kann ein Verbrechen dann vorliegen, wenn die Unterbrechung das auf die Dauer berechnete Verhältnis nicht aufgehoben hat. Andernfalls ist Realkonkurrenz anzunehmen; die Entscheidung ist also hier Tat- ') Jaffa a. a. O. S. 32; ebenso Meyer a. a. O. S. 349; Oppenhoff-Delius a. a. O. Anm. 1; wohl auch Frank a. a. O. Anm. III und Mittermaier a. a. O. S. 192. 2) R.G. III vom 30. Dezember 1903, Goltd. Bd. LI S. 57; IV vom 16. März 1906, Jur.W. Jahrg. 1906 S. 488 Nr. 8. 3) Vgl. oben S. 347.

288 Der Zuhälterparagraph (§ 181a St.G.B.). frage und muß nach den verschiedenen Fällen verschieden aus- sallen. Es kommt aber auch vor, daß mehrere Dirnen gleich- zeitig denselben Zuhälter haben 1); hier meint Meyers, es liege keine Realkonkurrenz vor. Das würde jedoch nur zutreffen, wenn die ausbeuterische Zuhälterei ein gewerbsmäßiges Ver- gehen wäre, dann würde gerade die Vielheit der Erwerbsquellen einen sicheren Schluß auf die Gewerbsmäßigkeit zulassen. Nun ist zwar richtig, daß die erste Alternative einem gewerbsmäßigen Verbrechen ähnlich ist, vermöge des Merkmales des „Beziehens", da aber das Gesetz von dem Erfordernis der Gewerbsmäßigkeit schweigt, so ist es unzulässig, dieses hinein zu interpretieren3). Daher ist meines Erachtens Realkonkurrenz nach der Zahl der von dem Zuhälter ausgebeuteten Dirnen anzunehmen. Hat der Zuhälter gewohnheitsmäßig die Unzucht der Dirne gefördert, so liegt stets Verbrechenseinheit vor, gleichgültig, ob er derselben Dirne oder mehreren Frauenspersonen förderlich gewesen ist, da das Merkmal der Gewohnheitsmäßigkeit die einzelnen gleichartigen Handlungen zu einem Kollektivdelikt ver- einheitlicht. Fast das Gegenteil ist von der eigennützigen kupplerischen Zuhälterei zu sagen. Hier greifen regelmäßig die Grundsätze der Realkonkurrenz Platz, es sei denn,-daß ein fortgesetztes Ver< brechen vorliegt. Die zur Annahme eines solchen erforderliche Einheit des verbrecherischen Vorsatzes4), wird jedoch durch eine Verurteilung notwendig unterbrochen 5), und delinquiert der Zu- hälter verschiedenen Dirnen gegenüber, so ist vermöge des ver- schiedenen Verbrechensobjektes die Verbrechenseinheit ausge- schlossen, wohl aber ist möglich, daß die den verschiedenen Dirnen geleisteten Förderungshandlungen unter sich je eine fortgesetzte Handlung bilden, die zueinander in Realkonkurrenz stehen'). !) Ostwald a. a. O. S. 69. 2) A. a. O. S. 350. 3) And. Mein. Schmidt-Ern st hausen a. a. O. S. 207, 219. 4) Vgl. oben S. 368. 5) R G. vom 23. Februar 1906 im Recht, Jahrg. 1906 S. 389. 0) Schmidt-Ernsthausen a. a. O. S. 221 Anm. 71; Ols- hausen a. a. O. Anm. 9e.

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Bestritten ist der Fall von gewohnheitsmäßiger und eigen- nütziger Begehung der zweiten Alternative. Es macht hierbei keinen Unterschied, ob sämtliche oder nur einige Handlungen zugleich aus Eigennutz, ob sie einer oder verschiedenen Dirnen gegenüber begangen sind, sofern die Gewohnheitsmäßigkeit fest- steht. Diese bewirkte regelmäßig die Zusammenfassung aller Einzelhandlungen zu einem Kollektivdelikt, denn handelt der Zuhälter einmal gewohnheitsmäßig, so durchdringt diese Eigen- schaft des Täters seine sämtlichen Willensbetätigungen, und es kann der Umstand, daß einige derselben durch Eigennutz ver- anlaßt sind, nur bei der Strafbemessung eine Rolle spielen'). Da der Zuhälter der „gegebene Förderer der Gewerbs- unzucht ist" * 2), so wird er in vielen Fällen beiden Alternativen zuwiderhandeln. Geschieht dies derselben Dirne gegenüber, so sind die einzelnen Handlungen als Ausfluß des zuhälterischen Verhältnisses anzusehen, und es kann nur eine Strafe eintreten, auch wenn die Förderungshandlungen nicht gewohnheitsmäßig sind und nicht als eine fortgesetzte Handlung angesprochen werden können3). Handelt der Zuhälter so verschiedenen Dirnen gegenüber, beutet er also die eine nur aus, während er die anderen unterstützt, so liegt Realkonkurrenz vor. Wenn er da- gegen die eine Dirne ausbeutet, indem er sie gleichzeitig ge- wohnheitsmäßig fördert, und wenn er außerdem einer anderen Dirne förderlich ist, dann bewirkt die Gewohnheitsmäßigkeit wieder Verbrechenseinheit. Wenn solche in den angeführten Fällen gegeben ist und für eine der Einzelhandlungen ein Qualifikationsmoment des Abs. 2 zutrifft, muß die Strafe hieraus bestimmt werden. Mit-

') Vgl. besonders Schmidt-Ern st Hausen a. a. O. S. 221; Bin ding, Lehrb. S. 207, 209; anderer Meinung Olshausen a. a. O. Anm. 96; Kauffmann a. a. O. S. 55; vgl. auch R.G. vom 15. Mai 1905 im Recht, Jahrg. 1905 S. 347. 2) Binding, Lehrb. S. 212. 3) Vgl. Schmidt-Ern st Hausen a. a. O. S. 199 ff., 220; Heilborn a. a. O. S. 281; anderer Meinung Olshausen a. a. O. Anm. 9e; unbestimmt Kauffmann a. a. O. S. 53. Ter Gerichtssaal. I.XXNI. Band.

290 Der Zuhälterparagraph (§ 181a St.G.B.). hin tritt bei gewohnheitsmäßiger Unterstützung zweier Dirnen, deren eine in einem Falle der Täter durch Drohungen zur Un- zucht angehalten hat, Gefängnisstrafe von mindestens 1 Jahr ein. 8 9. Verhältnis zu anderen strafbaren Handlungen. Die theoretische Möglichkeit eines Zusammentreffens der Zuhälterei mit einer anderen strafbaren Handlung ist eine un- begrenzte, die ihre Schranken nur an der besonderen Ausge- staltung des Tatbestandes findet. Deshalb sollen hier nur die praktisch wichtigsten Fälle der Konkurrenz erörtert werden. Die große Ähnlichkeit der zweiten Alternative mit der ge- meinen Kuppelei hat für die Lösung der Konkurrenzfrage große Schwierigkeiten bereitet. So nimmt das Reichsgericht in stän- diger Rechtsprechung an, daß im Verhältnis der §§ 180 und 181a alternative Gesetzeskonkurrenz vorliegeGesetzes- konkurrenz ist nach Ansicht des Reichsgerichts dann gegeben, „wenn entweder der nämliche Tatbestand die Anwendung der mehreren Strafgesetze ermöglichen oder wenn durch das Hinzu- treten eines oder des anderen Tatbestandsmerkmales zu dem einfachen Tatbestand des Reats ein speziellerer Tatbestand ent- stehen würde, oder wenn die in Betracht kommenden Straf- gesetze sich in den begrifflichen Merkmalen der ihren Gegen- stand bildenden Straftaten vollständig decken, so daß das eine Delikt sich nur als das speziellere, das andere als das allge- meinere darstellt"* I 2) Dieser Ansicht entsprechend sei 8 181a gegenüber 8 180 die speziellere Gesetzesvorschrift, da jener ledig-

') R.G. IV vom 4. Januar 1901, Entsch. Bd. XXXIV S. 79; I vom 5. Dezember 1901, Goltd. Bd. XLVIII S. 448 (ausführlich begründet); II vom 10. Januar 1901, Entsch. Bd. XXXV S. 56; III vom 5. Mai 1902, im Recht Jahrg. 1902 S. 300; II vom 1. Juni 1906, Entsch. Bd. XXXIX S. 29 und Jur.W. Jahrg. 1906 S. 606; zustimmend Olshausen a. a. O. Anm. 9g,b; Meyer a. a. D. S. 351. 2) Zit. R.G. I, Goltd. Bd. XLVIII S. 449.

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lief) die Förderung der Unzucht von seiten eines Mannes und gegenüber einer gewerbsmäßig Unzucht treibenden Frauens- person unter seine Strafsanktion stelle und deshalb als der engere und speziellere erscheine. Dasselbe müsse im Verhältnis des § 181a zu § 181 Abs. 1 Nr. 2 gelten, wenn der Täter ein Ehemann sei. In beiden Fällen wandle sich die Kuppelei in das Sonderdelikt des 8 181a um, und es könne dann nur diese Strafdrohung gegen den Täter zur Anwendung kommen. Die Folgen dieser Auffassung sind für den Fall, daß ein Ehe- mann als Täter in Frage kommt, recht bedenkliche. Der kup- pelnde Ehemann, der, wenn er nicht gewohnheitsmäßig oder aus Eigennutz handelt, nach § 181 mit Zuchthaus bedroht ist, kann nach Z 181 a dann nur mit Gefängnis bestraft werden, wenn er seiner Gewerbsunzucht treibenden Ehefrau gewohn- heitsmäßig oder aus Eigennutz in Bezug auf die Ausübung der Unzucht förderlich ist. Mit Recht nennt Lindenberg') dieses Ergebnis „sehr unbefriedigend", welches dadurch nicht ge- bessert werden kann, daß es sich ja hier um eine Frauensperson handelt, die so wie so schon der Gewerbsunzucht verfallen sei, in diesem Sinne also des Schutzes minder bedürftig erscheine"). Die vom Reichsgericht gezogenen, von Olshausen selbst als „zunächst auffällig" bezeichneten Konsequenzen stimmen auch keineswegs mit den Absichten überein, die bei der Beratung der Novelle bestimmend waren. Bereits in der ersten Kom- mission') führte ein Regierungskommissar aus, daß nach der allgemeinen Rechtsanschauung der seine Frau verkuppelnde Ehe- mann ins Zuchthaus gehöre, und fuhr fort: „Nun würden aber neuerdings vielfach zwischen Prostituierten und Zuhältern for- mell Ehen geschlossen, aber nur mit dem Zweck, um ungestörter der Prostitution nachzugehen, bezw. sie zu fördern. Um diesem Treiben, durch welches das Institut der Ehe auf das schimpf- lichste erniedrigt werde, entgegenzutreten, sei eine Rückkehr zu ') D.J.Z. Jahrg. 1907 S- 825. ") So zit. R.G. II, Entsch. XXXIX S. 31; Olshausen a. a. O. Anm. 9b. Kommissonsbericht I S. 934.

292 Der Zuhälterparagraph (§ 181a St.G.B.). der früheren strengeren Strafe durchaus notwendig." Auch von Mitgliedern der zweiten Kommission *) wurde geäußert, daß zwischen § 181 und § 181a „in vielen Fällen ideale Konkur- renz vorliegen werde" und daß „bezüglich des Ehemannes mög- licherweise eine Bestrafung auf Grund des § 181 erfolgen könne". Inhaltlich entsprechende Meinungen wurden ebenfalls bei der zweiten Beratung im Reichstage zum Ausdruck ge- bracht^). Aus alledem geht die Absicht des Gesetzgebers hervor, unter Umständen den Zuhälter auch als Kuppler, also ge- gebenenfalls mit Zuchthaus bestrafen zu können. Davon ab- gesehen, steht jedoch die Ansicht des Reichsgerichtes mit den von ihm selbst vertretenen — Grundsätzen der Gesetzeskonkur- renz nicht im Einklangs). Sollte § 181 a die lex specialis gegen- über der lex generalis der §§ 180, 181 sein, so müßte der Tatbestand des ersteren aus dem der letzteren als engerer her- ausgehoben und als Stück des weiteren angesehen werden, es müßte der kleinere Kreis der Zuhälterei innerhalb der Peri- pherie des größeren der Kuppelei liegen, so daß erstere sämtliche gesetzliche Merkmale des Tatbestandes der letzteren trüge^). Diese Voraussetzungen treffen aber nicht zu, denn § 181a ist insofern weiter, als er von den in § 180 erforderlichen Formen des Vorschubleistens durch Gewährung oder Verschaffung von Gelegenheit oder durch Vermittlung absteht und jede Förde- rung der Unzucht bestraft, während jene drei Arten in der all- gemeinen Fassung des § 181 a mit enthalten sind. Anderer- seits ist der Z 181a der engere, als er bezüglich des Subjektes und Objektes des Vergehens als ersteres eine männliche Person, als letzteres die gewerbsmäßige Unzucht einer Frauensperson fordert. Bei dieser Sachlage kann man, wie das Reichsgericht, nur dann zur Annahme der Spezialität kommen, wenn man

]) Komrnissionsbericht II S. 1754, 1755. 2) Stenogr. Ber. 1898/1900 Bd. V S. 3747, 3749. 3) Anderer Meinung Lindenberg a. a. O. 0 Binding, Handb. S. 334; Köhler, Die Grenzlinien zwischen Idealkonkurrenz und Gesetzeskonkurrenz, München 1900, S. 59; Schmidt-Ernsthausen a. a. D. S. 231.

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lediglich auf die persönlichen Verhältnisse des Täters und der Unzucht treibenden Person Gewicht legt, und es ist schwer be- greiflich, weshalb das Reichsgericht die besonderen Eigenschaften der verbrecherischen Handlung, die doch nur in gewissen Fällen der Unzuchtsförderung des § 180 entsprechen, so völlig unberücksichtigt läßt. Da, wie ausgeführt, die Tatbestände der Kuppelei und der kupplerischen Zuhälterei sich nur zum Teil decken, so will Schmidt-Ern st Hausens sogen. Alternativität der Straf- gesetze annehmen, eine Form des Zusammentreffens, die zuerst Binding aufgestellt hat 2). Es könne nämlich der Tatbestand zweier Strafgesetze ganz oder — wie hier — teilweise identisch sein; für letzteren Fall verhielten sich die Tatbestände wie zwei einander schneidende Kreise, und für das beiden Kreisen unge- hörige Tatstück beständen dann mehrere dasselbe alternativ be- drohende Strafgesetze. Seien beide Gesetze gleich schwer, so sei es gleichgültig, welches von beiden angewendet werde. Laute die Strafdrohung des einen absolut härter als die des anderen, dann komme ersteres zur Anwendung; enthalte aber für den einen Teil des Tatbestandes das eine, für den anderen Teil das andere Gesetz eine schärfere Bedrohung, so sei dem Urteil bald das eine, bald das andere, stets aber das io concreto härtere zu Grunde zu legen. Nach diesen Grundsätzen kommt Schmidt-Ern st Hausen zu einem ganz eigentümlichen Straf- rahmen. Für den Fall des Zusammentreffens der einfachen Kuppelei mit der kupplerischen Zuhälterei läßt er Gefängnis- strafe von mindestens 1 Monat eintreten, da „der Straf- anspruch durch die Konkurrenz der im 8 180 enthaltenen Straf- satzung nicht beeinträchtigt werden darf". Im übrigen stellt er es dem Richter frei, außerdem der Strafzumessung den § 180 oder den § 181a zu Grunde zu legen. Er kann deshalb stets auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte und auf Zulässigkeit tz A. a. O. S. 231; ebenso Mittermaier a. a. O. S. 16 Anm. 2. 2) Handb. S. 319, Grundriß 78; andere Begriffsbestimmung bei v. Liszt, Lehrb. S. 211.

294 Der Zuhälterparagraph (§181a St.G.B.). von Polizeiaufsicht, ferner aber entweder auf die in § 180 nor- mierte Geldstrafe oder die in § 181a zugelassene Überweisung an die Landespolizeibehörde erkennen. Komplizierter noch ist die Ermittlung der Strafe im Falle des Zusammentreffens mit qualifizierter Kuppelei. Regelmäßig zwar will Schmidt- Ernsthausen aus ß 181 bestrafen, werden aber mildernde Umstände angenommen, dann müsse eine Gefängnisstrafe von wenigstens 1 Monat und, wenn auch die Zuhälterei eine quali- fizierte sei, eine solche von wenigstens 1 Jahr ausgeworfen werden. Daneben könne stets aus Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte und entweder auf Geldstrafe von 3—3000 Mark oder auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht, sowie auf Überweisung erkannt werden. Mit Recht hält Köhler') diese kombinierte Anwendung von zwei verschiedenen Strafrahmen für bedenklich. Durch das Gesetz wird sie nicht getragen, denn § 73 erklärt ausdrücklich nur das schwerste Gesetz für anwendbar. Damit will meines Erachtens das Gesetz deutlich besagen, daß nur eine einzige Strassatzung für die Bestrafung maßgebend sein könne, und daß eine Auswahl und gleichzeitige teilweise An- wendung mehrerer Strafgesetze unzulässig ist. Danach kann die Alternativität als eine gesetzlich begründete und deshalb praktisch verwertbare Art der Gesetzeskonkurrenz nicht anerkannt werden * 2j. Für den Fall, daß ein und dieselbe.Handlung die Begriffs- merkmale der kupplerischen Zuhälterei und der gewöhnlichen Kuppelei an sich trägt, ist deshalb Jdealkonkurrenz im Sinne des 8 73 anzunehmen2). Nach dieser Vorschrift bestimmt sich die Strafe beim Zusammentreffen von 8 181 und 8 181a lediglich aus elfterem, bei demjenigen von 88 180 und 181a dagegen aus letzterem, denn für die Beantwortung der Frage, welches

') A. a. C. S. 134 Anm. 1; ungenau also Schmidt-Ernst- hausen a. a. O. S. 231. 2) Über eine dritte Ansicht Heilborns und Bindings vgl. oben S. 360. 3) Ebenso: Frank a. a. O. Anm. V; Jaffa a. a. O. S, 31; Kölligs a. a. O.; v. Liszt, Lehrb. S. 380; Schlecht a. a. O. S. 14; für die Möglichkeit einer Konkurrenz auch Binding, Lehrb. S. 210.

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Gesetz im Sinne des § 73 die schwerste Strafe androht, sind die Strafdrohungen in tbosi maßgebend, wenn aber bei gleicher Strafart die höchste zulässige Strafe gleich bemessen ist, so gibt die von einem der einschlagenden Gesetze für den Fall mildernder Umstände zugelassene außerordentliche Strafe, welche unter den Mindestbetrag der in dem anderen Gesetze angedrohten Strafe herabgeht, dahin die Entscheidung, das erstere Gesetz als das mildeste anzusehen Abweichend von dem bisher erörterten Falle ist zu ent- scheiden, wenn außer der Zuhälterei noch eine Kuppelei statt- gefunden hat, die deshalb nicht unter § 181 a fallen kann, weil sie gegenüber einer noch nicht gewerbsmäßig Unzucht treibenden Frauensperson vorgenommen ist, während diese später sich der Prostitution ergab und vom Täter weiter in ihrem Gewerbe gefördert wurde. Hier muß das Urteil verschieden ausfallen, je nachdem die Tätigkeit des Zuhälters sich als eine fortgesetzte, rechtlich also einheitliche Handlung darstellt oder nicht. Ver- kuppelt mithin der Täter die Frauensperson und fördert er sie, nachdem sie zur Gewerbsunzucht übergegangen ist, mittels eines neuen selbständigen Vorsatzes in Bezug aus die Ausübung ihres Gewerbes, so liegt Realkonkurrenz vor von § 180 (oder § 181) und § 181 a vor. Charakterisiert sich aber die geschilderte Tätig- keit als „eine sowohl der äußeren Erscheinung nach zusammen- hängende, wie von demselben strafbaren Willen getragene", so existiert im Rechtssinne nur eine Handlung, die bezüglich des ersten Teiles Kuppelei, bezüglich des zweiten Zuhälterei dar- stellt und die gemäß § 73 aus 181a, falls es sich aber um einen Ehemann als Täter handelt, aus ß 181 zu bestrafen ist* 2). Hierbei ist immer angenommen, daß es sich um Förderung derselben Frauensperson handelt. Ist der Zuhälter mehreren gewerbsmäßigen Tirnen förderlich, so gelten die oben im § 8 entwickelten, Grundsätze entsprechend, mit der Maßgabe, daß

') R.G. IV vom 22. Oktober 1897, Entsch. Bd. XXX S. 284; III vom 23. Februar 1903, Jur.W. Jahrg. 1903 S. 320 Nr. 3. 2) Zit. R.G., Goltd. Bd. XI,VIII S. 450.

296 Der Zuhälterparagraph (§ 181a St.G.B.). bezüglich der Handlungen, die eine der drei Kuppeleiformen enthalten, die Kuppelei ideell konkurrierend hinzutritt. Ist also z. B. der Zuhälter zwei Dirnen gewohnheitsmäßig förderlich, ist die eine von beiden seine Ehefrau und leistet er ihrer Un- zucht durch Vermittlung Vorschub, so ist er nach § 181 zu strafen. Jene Grundsätze erleiden aber dann eine Änderung, wenn die zweite Frauensperson nicht gewerbsmäßig Unzucht treibt. Werden solche Mädchen außer einer Dirne vom Zu- hälter verkuppelt, so kann selbst bei Gewohnheitsmäßigkeit auf seiten des Täters ein einziges Delikt wegen der Selbständigkeit der beiden strafbaren Handlungen nicht konstruiert werden, sondern es konkurrieren gewohnheitsmäßige Kuppelei und ge- wohnheitsmäßige kupplerische Zuhälterei realiter. Ebenso „ent- steht kein innerer Widerspruch, wenn neben gewohnheitsmäßiger Zuhälterei hinsichtlich einer bestimmten Frauensperson ein selb- ständiges, nicht aus Gewohnheitsmäßigkeit beruhendes Vergehen der gewinnsüchtigen Kuppelei hinsichtlich einer anderen Frauens- person angenommen wird" 9. Die ausbeuterische Zuhälterei verlangt nicht notwendig eine Unterstützung der Gewerbsunzucht. Beschränkt sich mithin der Zuhälter auf die Ausbeutung der Dirne, so kann eine Jdealkonkurrenz mit Kuppelei gar nicht in Frage kommen; es handelt sich dann allein um die Spezialbestimmung des § 181 a, die einen ganz selbständigen Tatbestand schafft und mit der Kuppelei im eigentlichen Sinne nichts zu tun hat* 2). Verwirk- licht der Zuhälter beide Alternativen, so daß die zweite ihrer- seits eine Form der Kuppelei annimmt, dann sind die im 8 8 ausgestellten Grundsätze zu berücksichtigen. Wenn dabei Ver- brechenseinheit gegeben ist, muß die Strafe aus dem schwerstell darin enthaltenen Bestandteil genommen werden. Beutet also ein Ehemamr seine Gewerbsunzucht treibende Ehefrau aus und verkuppelt er sie aus Gewohnheit, so hat einmalige Bestrafung ff R.G. 1 vom 19. März 1903, Jur.W. Jahrg. 1903 S. 321 Nr. 9. 2) Zit. R.G, Goltd. Bd. XLYIII <5.449; Meyer a. a. O. S. 351; gleichwohl hält zit. R.G. Gntsch. Bd. XXXIX S. 30 Jdeal- konkurrenz mit Kuppelei für möglich.

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aus § 181 einzutreten. Das gleiche gilt, wenn er außerdem anderen gewohnheitsmäßig in Kuppeleisorm Vorschub leistet. Dagegen liegen mehrere selbständige Handlungen bei dem Zu- hälter vor, der eine Dirne lediglich ausbeutet und eine andere verkuppelt; letztere Handlung weist ihrerseits eine Jdealkon- kurrenz auf und ist entweder nach § 181 a oder § 181 zu strafen, so daß die Gesamtstrafe aus zweimaliger Anwendung des 8 181a oder aus § 181a und § 181 zu bilden ist. Ist die eine Frauensperson in dem gegebenen Falle keine gewerbs- mäßige Dirne, so kann wegen der ihr gegenüber verübten Kup- pelei 8 181a nie in Frage kommen, 8 181a und 8 180 bezw. 8 181 konkurrieren dann stets realiter'). Jdealkonkurrenz liegt weiter vor, wenn die kupplerische Zuhälterei zugleich die Form der Beihilfe zu einem Unzuchts- verbrechen annimmt, denn sonst würde in manchen Fällen der Verbrecher der möglicherweise strengeren Strafe jenes Ver- brechens entgehen. So kann die zuhälterische Handlung eine Beihilfe zur Notzucht im Sinne des 8 177 enthalten und im Maximum gemäß 88 73, 49, 44, 14, 19 St.G.B. mit 14 Jahren 11 Monaten Zuchthaus bestraft werden"). Ferner ist Jdealkonkurrenz möglich zwischen der kuppleri- schen Zuhälterei und dem Vergehen des Widerstandes gegen die Staatsgewalt im Sinne des 8 113 St.G.B. Hier ist die Strafe aus 8 181 a zu bestimmen, was wegen der Überweisung an die Landespolizeibehörde von Bedeutung ist"). Die Zuhälterhandlung kann auch dem Besucher der Dirne gegenüber die Gestalt einer Nötigung (8 240) bezw. einer Ein- sperrung (8 239) oder einer Erpressung (8 253) annehmen.

') Kölligs a. a. O. will wohl stets Realkonkurrenz annehmen. ") Ebenso Frank a. a. O. zu § 180 Anm. I; v. Liszt, Lehrb. S. 377; für Alternativität Sch midt-Ern st Hausen a. a. O. S. 235 und Bind ing, Lehrb. S. 205; dagegen Druckbogen zur Vor- lesung S. 37 „Wird ein fremdes Unzuchtsverbrechen gefördert, so konkurriert die Kuppelei ideell mit der Gehilfschaft"; für Sub- sidiarität Köhler a. a. O. S. 93 f. ") Heilborn a. a. O. S. 280; Meyer a. a. O. S. 350.

298 Der Zuhälterparagraph (§ 181a St.G.B.). auch in diesen Fällen ist § 73 für die Bestrafung maßgebend. Dagegen geht das in den Formen der Nötigung geschehene Anhalten der Dirne zur Ausübung ihres Gewerbes in der qualifizierten Zuhälterei auf'). Die Strafschärfung des Abs. 2 bezieht sich indessen gerade nicht auf die ausbeuterische Zuhälterei, so das bei einer Aus- beutung der Dirne durch Gewalt oder Drohung die Zuhälterei in ideelle Konkurrenz zur Erpressung tritt und dann lediglich auf Grund des härteren § 181a Abs. 1 zu strafen ift2). Da hier gegebenen Falls nur ein Zuhältereidelikt vorliegt, so kann nur eine Strafe ausgeworfen werden, mögen auch mehrere selbständige Erpressungen erwiesen sein. Nehmen diese aber die Formen der §§ 254, 255 an, so sind letztere für die Bestrafung maßgebend und führen trotz Einheit der Zuhälterei zu der An- nahme einer Anzahl realiter konkurrierender Erpressungen °). 8 10. Statistik und Reform. Die Antwort auf die Frage, ob eine besondere Bestimmung gegen das Zuhältertum nötig war und ob die neue Straf- satzung praktisch brauchbar ist, gibt die bis zum Jahre 1905 vorliegende amtliche Kriminalstatistik in bejahendem Sinne. Die Zahl der wegen Zuhälterei in diesen sechs Jahren rechtskräftig verurteilten Personen enthält Tabelle I, worin vergleichsweise die wegen Kuppelei bestraften mitaufgeführt sind.

Tabelle I.

1900 1901 1902 , 1903 1904 1905 Zuhälterei . . . i 69 708 926 i i 920 ! 953 j 951 Kuppelei . . . 2614 2697 ! 2984 j ! 2915 2924 1 i 2765

') Vgl. oben S. 376. 2) Ebenso Binding, Lehrb. S. 211; Meyer a. a. O. S. 350; Heilborn a. a. O. S.281 ;Olshausen a. a. O. Anm. 9K; Schundt- Ernsthausen a. a. O. S. 217; Voß a. a. O. S. 57. 3) Binding 1. e.; Voß 1. c.

Von Hartung.

299

Hierbei ist jedoch zu berücksichtigen, daß für 1900 nur die Zeit nach dem 14. Juli in Betracht kommt; immerhin ist die Differenz zwischen 1900 und 1901 eine gewaltige; man muß daher annehmen, daß die Einführung des Gesetzes in die Praxis und die Verfolgung der Zuhälter einige Zeit in Anspruch ge- nommen hat. Nach weiterem starkem Steigen im Jahre 1902 ist die Zahl der verurteilten Zuhälter fast stationär geblieben. Die Verteilung der in Tabelle I enthaltenen Zahlen auf die einzelnen Oberlandesgerichtsbezirke des Deutschen Reiches gibt die Tabelle II (s. S. 391) wieder. Sie läßt einen Rückschluß

Tabelle II.

O.L.G -Bezirk 1900 1901 1902 1903 1904 1 1905 p- p- SS 26 53 sC' rs CO «- p- rs u O scr SS CQ p- P- rr &Z -«s vO' SS «? p- p- rs ©5 '2 S sO SS CQ p- p- ss i .53 "SS CO ppäänU - p 5s yC' SS CQ Augsburg. . ! 28 i i i: 19 i 16 1 25 1 11! ! 14 17 ! 17 12 19 31 Bamberg . . : 28 — i 44 16 40 7! 33 5 ; 28 5 24 4 Berlin . . . 615 8 623 931 691 ! 129 709 145 633 120 682 128 Braunschweig 4 1 7 7! i 5 3 16 — ; 8 2 3 2 Breslau . . ‘ 180 3 ! 152 48: 179 70 s 191 62 182 59 182 64 Cassel . . . 7 — ! ! 10 7\ 1 12 6 7 3 11 6 17 12 Celle . . . 73 1 : ! 92 22! ! 83 29' 102 23 61 35 76 25 Cöln . . . 398 7 j 471 86 565 1131 475 147 552 174 464 188 Colmar . . 44 2 I 30 11 34 25: 34 16; 20 14 15 21 Darmstadt . 20 1 19 5 21 11 ! ! 36 8! 26 4 20 4 Dresden . . 116 13 ! 158 53 194 52 154 64 237 41 226 72 Frankfurt. . !■ 73 2 34 18 47 42 80 43! 69 41 65 25 Hamburg . . 77 5 79 26! 60 37 87 28! 82 43 74 38 Hamm . . ; 87 1 95 54 109 33 91 28. 111 53 79 33 Jena . . . ; 24 2 17 8 ; 19 4 52 9 48 9 29 9 Karlsruhe. . ! 25 4 i 29 18! 53 31 23 24 ! 30 21 20 9 Kiel.... ! 51 3 62 17 i 48 18 87 17 1105 33 106 42 Königsberg . !■ 51 — 1 51 — ! 1 69 3 43 — ! 81 2 55 5 Marienwerder ll 49 — 1 36 2 61 4 59 2 ! 52 3 40 6 München . . 275 10 ! 234 105 240 167 228 147 209 134 207 121 Naumburg . i 131 1 124 38 108 39 89 37 89 32 104 32 Nürnberg. . 54 — i 56 15 53 40 45 30 42 32 45 21 Oldenburg . 12 — : ! 8 4 15 3 10 — 13 - : 8 — Posen . . . Ü 51 — ; ! 58 6 73 8 54 7 48 5 46 4 Rostock. . . :i 16 1 19 ! 5 25 13 1 16 6 13 3 Stettin. . . 82 — 105 | 12 103 18 110 29 97 33 32 28 Stuttgart. . 32 3 ! 40 1 10 44 i 21; 54 20 35 20 40 16 Zweibrücken. 11 — ! 25 6 8 ! 2: 19 8 22 14 14 8

300 Der Zuhälterparagraph (§ 181a St.G.B ). auf die hauptsächlichsten Sitze des Zuhältertums zu: Die Zu- hälterei ist in ihren Existenzbedingungen auf die Stadt, vor allem auf die Großstadt angewiesen. Daher erklären sich die geringen Zahlen in den vorwiegend ländlichen Bezirken Bam- berg, Braunschweig, Kassel, Darmstadt, Jena, Königsberg, Marienwerder, Oldenburg, Posen und Rostock, während Berlin, Köln und München die höchsten Ziffern aufweisen; auffallender- weise bleibt aber die Reichshauptstadt immer noch hinter den beiden anderen Bezirken zurück. Fast immer entspricht der Häufigkeit der Zuhälterei eine solche der Kuppelei, bemerkens- werte Abweichungen finden sich jedoch bei Dresden und Königs- berg; in den Bezirken Augsburg und Karlsruhe überwogen 1903 sogar die Verurteilungen wegen Zuhälterei. Die Zahl der Angeklagten, gegen die auf Freisprechung oder Einstellung des Verfahrens erkannt wurde, ist aus Ta- belle III ersichtlich. Tabelle III.

1900 1901 1902 1908 ! 1904 1905 Freisprechung. . 1 8 1 113 | | 142 ! i | 152 151 143 Einstellung. . . : — 2 1 I 2 j — 1

Nicht uninteressant auch für die Zuhälterei ist die Kuppelei- statistik bezüglich der Geschlechtsangehörigkeit der Verurteilten (vgl. Tabelle IV). Sie bestätigt die Tatsache, daß die Kuppelei schon historisch zum Ressort des weiblichen Geschlechtes gehört. Mit voller Deutlichkeit lassen das die Jahre 1882—1884 er- kennen. 1885 erhöht sich die Zahl der verurteilten Männer beträchtlich, eine Folge der Reichsgerichtsentscheidung, nach der die Zuhälter bisweilen als Kuppler zu strafen seien 0- Dann tritt eine weitere erhebliche Zunahme — auch der weiblichen Verurteilten — im Jahre 1892 ein, da der Prozeß Heinze und die anschließenden Reichstagsverhandlungen ein schärferes Vor- gehen gegen Zuhälterei und Kuppelei veranlaßte. Mit der

st Vgl. oben § 1.

Von Hartung.

301

Tabelle IV. Wegen Kuppelei wurden verurteilt:

i Männer Frauen Im Jahre insgesamt ] absolut Prozent absolut Prozent 1882 ! 1375 442 30 | 933 70 1883 1 1654 493 30 : 1161 70 1884 1453 470 32 1 j 983 68 1885 1584 597 38 I 1 987 I 1143 62 1886 : 1855 712 38 ! 62 1887 ; 1919 ! 784 41 ! 1135 59 1883 1952 | 849 43 ! 1103 57 1889 1794 728 41 i | 1066 59 1890 1783 ! 709 40 ! ! 1074 60 1891 i 1957 1 746 38 j 1211 62 1692 i 2479 1010 41 1469 59 1893 i 2511 1019 41 1492 59 1894 i 2656 1025 39 - 1631 61 1895 ! 2886 |i 1086 38 ! l 1800 62 1896 2816 I; 1052 37 ! | 1764 63 1897 2671 II 1007 38 | ! 1664 62 1898 1 2765 | j 1043 38 | 1722 62 1899 2622 ! ! 991 37 1631 63 1900 ; 2614 i | 1024 39 ! 1590 61 1901 i 2697 ! ! 785 29 I 1912 71 1902 i; 2984 ! 1 828 28 2156 72 1903 i 2915 j | 800 27 ; 2116 73 1904 !: 2924 ! ; 749 26 | 2175 74 1905 ! 2765 1 I i 680 25 j 1 ! 2085 I 75

ersten umfangreichen Anwendung des § 181a im Jahre 1901 sinkt die Zahl der Kuppler wieder bedeutend, und es tritt das Übergewicht der Kupplerinnen wieder hervor, so daß sie im Endjahre 74 Proz. aller wegen Kuppelei Verurteilten aus- machen. Die amtliche Statistik verwischt dieses Bild, da sie auch nach 1900 Kuppelei und Zuhälterei zusammenfaßt, infolge- dessen hat es den Anschein, als wenn hier die Kriminalität des weiblichen Geschlechtes stark zurückginge (im Jahre 1904 nur 55 Proz. aller Verurteilten), während es tatsächlich nicht der Fall ist. Die Höhe der erkannten Gefängnisstrafen ist aus Tabelle V S. 394 zu ersehen.

302

Der Zuhälterparagraph (§ 181a St.G.B.).

Tabelle V.

Es wurde erkannt auf Gefängnis von: 2 und 1 bis 3 bis 1 bis 8 bis ! wenig er! e mehr unter 2 unter 12 unter 3 unter 30 als 8 ! £ B Jahren Monaten Tagen ; H ! Ä 1900 3 16 41 8 68 1901 70 179 382 75 2 — !! 708 1902 109 247 449 115 — — j! 920 1903 101 252 470 92 — 1 1! 916 1904 69 265 ! 458 122 3 — !! 947 1905 62 251 i 503 125 1 — ii 242

Die Ziffern in den einzelnen Spalten geben die Zahl der Verurteilten an. Auf Zuchthaus wurde erkannt (denkbar nur bei Konkurrenz) in 1900 1901 1902 1903 1904 1905 1 — 6 4 6 9 Fällen. Die wenigen Strafen unter 1 Monat Gefängnis sind entweder gegen Jugendliche (§ 57) oder gegen Gehilfen (§ 49) verhängt. Von der Zulässigkeit der Aberkennung der bürger- lichen Ehrenrechte und der Stellung unter Polizeiaufsicht ist zahlreichen Verurteilten gegenüber Gebrauch gemacht worden.

Tabelle VI.

( 1900 1901 1902 1903 1904 1905 Gesamtzahl . . ! 69 708 l 926 920 953 931 Ehrverlust. . . ' 36 404 416 537 487 ! 458 Polizeiaufsicht . 24 317 369 383 314 j 291

Was die persönlichen Verhältnisse der Zuhälter anlangt, so standen die meisten von ihnen im rüstigen erwerbsfähigen Alter von 21—40 Jahren; leider fehlte es auch nicht an jugend- lichen Zuhältern (unter 18 Jahren), es wurden deren bestraft 1900 1901 1902 1903 1904 1905 — 9 11 14 14 10

Von Hartung.

303

Besonders bedeutungsvoll ist eine Übersicht über die Vor- bestrafungen der Zuhälter wegen Verbrechen oder Vergehen gegen Reichsgesetze. Es waren vorbestraft:

Tabelle VII.

im Jahre von über- haupt und zwar durch in Prozent 1 2 3 bisb 6 und mehr über- haupt durch 6 und mehr Entfch. Entscheidungen 1900 69 52 12 9 ! ! 15 16 75 23 1901 708 569 122 84 * 181 182 80 26 1902 926 727 131 124 224 248 79 27 1903 920 737 135 107 241 254 80 28 1904 953 759 152 128 i 228 251 80 26 1905 951 731 123 112 250 246 77 28

Die Vorstrafenziffern bestätigen mithin vollauf die Tat- sache, daß der Zuhälter eine Gefahr für die Allgemeinheit dar- stellt, durch seine Arbeitsunlust und Neigung zu strafbaren Handlungen ein gesellschaftlicher Schädling allerbedenklichster Natur. So war das Vorgehen des Staates gegen ihn im Wege der Gesetzgebung durchaus berechtigt. Ob allerdings die Art der Repression, die Gestalt, die 181 g. erhalten hat, in allen Beziehungen die richtige ist, kann bezweifelt werden; an — teilweise berechtigten — Ausstellungen fehlt es nicht'). Es ist hier nicht angebracht, ausführliche Re- formvorschläge zu machen; erwägenswert sind die Betrachtungen Mittermaiers'). Betont muß jedoch werden, daß der Grundgedanke des § 181 a ein richtiger ist und daß sich die Bestimmung in der Praxis bewährt hat, wenn sie auch natür- lich die Zuhälterei nicht aus der Welt zu schaffen vermag, denn „das Strafgesetz soll noch entdeckt werden, das nicht nur die Verbrecher, sondern auch das Verbrechen selbst überwunden

') Vgl. oben S. 336, 373, 377. 2) A. a. D. S. 191.

304

Der Zuhälterparagraph (8 181a St.G.B.).

hätte" l). Mögen deshalb auch die Einzelheiten einige Abände- rungen erfahren, für den Gesamttatbestand gilt im speziellen der von Wach am 30. Oktober 1902*) ausgesprochene allge- meine Grundsatz, „daß nicht ein Neubau von Grund aus, son- dern nur der Aufbau unseres Strafrechts die Aufgabe der Zu- kunft ist". 0 Binding. Der Zweikampf und das Gesetz 1905 S. 4. Rektoratsrede: „Die kriminalistischen Schulen und die Straf- rechtsreform".

Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts : Band XI. Von Kriegsgerichtsrat Dr. Rissom in Paderborn

II. Entscheidungen des Keichsmititärgerichts. (Band XI.) Von KriegsgerichLsrat vr. Aiffom in Paderborn. A. Materielles Strafrecht. In grundlegenden Fragen des materiellen Strafrechts hat das Reichs- militärgericht sich bisher der schon lange festgelegten Praxis des Reichs- gerichts angeschlossen, wenn auch regelmäßig ohne nähere Begründung, so daß ein späteres Abweichen durch Plenarbeschluß immerhin nicht völlig ausgeschlossen ist. 1. Der neu erschienene Bd. XI der Entscheidungen enthält S. 76 und 182 zwei Fälle, die den Begriff der Mittäterschaft zu erörtern Anlaß gaben. Die beiden Verkäufer einer Kantine hatten auf Abrede, um bei der Revision besser dazustehen, höhere Preise genommen, als sie nach dem Preisverzeichnis durften und dabei nach der tatsächlichen Fest- stellung durch gleichzeitige Gegenwart ihren verbrecherischen Willen gegen- seitig gekräftigt (vielleicht auch durch dies Dabeistehen die Käufer irre- führen helfen). Jeder hatte dabei „die Absicht, die Tat des anderen als seine eigene Tat zu unterstützen". Diesen Willen, die Tat als eigene zu verwirklichen, erklärt das R.M.G., wie schon früher, Bd. X, S. 86, als für die Mittäterschaft wesentlich. Außerdem sei zwar tätige Beteiligung an der Ausführung, nicht aber Mitwirkung bei der Ausführung selbst erforderlich, es genüge jede auf die Ausführung abzielende, sie fördernde, unterstützende Tätigkeit. Damit soll wohl gesagt werden, daß eine nicht lediglich vorbereitende, vielmehr bei der Ausführung zeitlich nebenher- gehende Tätigkeit auch dann genüge, wenn sie kein Tatbestandsmerk- mal, bezw. den Anfang der Ausführung eines Tatbestandsmerkmals enthalte. Im zweiten Fall S. 182 hatte der Angeklagte bei einem Dieb- stahle die Pferde aus dem Stalle geführt. Das R.M.G. läßt diese Ver- wirklichung eines Tatbestandsmerkmals zur Mittäterschaft nur dann ge- nügen, falls die Tat als eigene gewollt ist. Dieser Wille des Täters soll aber stets dann vorliegen, wenn die Absicht rechtswidriger Zueignung vor- handen ist. Unter letzterem Ausdruck wird hier die Absicht verstanden, die Sache für sich selbst zu behalten und nicht für einen Dritten fortzu- nehmen. 2. Eines der Verdienste des R.M.G. ist es, die Militärgerichte zur Der Gerichtssaal. LXXIII. Band. ' 20

306

Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts.

angemessenen Berücksichtigung der subjektiven Seite der Tat angeleitet zu haben. Die Frage des Eventualdolus wird S. 201, 225 und 226 gestreift. Ein Stallwachhabender hatte seinen Leuten zugerufen, einem Kanonier „auf die Beine zu helfen". Zu prüfen, ob er die daraufhin erfolgte Mißhandlung nicht mindestens eventuell gewollt hat. Das Ver- halten eines Unteroffiziers war vom Hauptmann nicht gemeldet: zu prüfen, ob er nicht wenigstens mit der Möglichkeit gerechnet hat, daß die Tat unter die Meldepflicht falle. 3. In der Frage der strafausschließenden Kraft des Rechtsirrtums teilt das R.M.G. den grundsätzlich ablehnenden Standpunkt des R.G. Irrtum über das Vorliegen militärdienstlicher Verpflichtungen wird in weiterem Umfange zum Strasrechtsirrtum gerechnet. Immerhin schließt nach S. 200, wie auch schon früher ausgesprochen, die irrtümliche An- nahme, zur Erteilung eines Befehls berechtigt zu sein, den zur Anmaßung einer Befehlsbefugnis nach 8 120 M.St.G.B. gehörigen Vorsatz aus. Ferner wird S. 250, wie schon früher, zum Vergehen der unterlassenen Verfolgung oder Meldung strafbarer Handlungen nach § 147 M.St.G.B. das Bewußtsein der Meldepflicht erfordert. Der letztere Grundsatz wird allerdings stark erschüttert durch die Einschränkung S. 247, daß die irr- tümliche Annahme, eine Mitteilung sei nur eine vertrauliche, als Rechts- irrtum über den strafrechtlichen Begriff „dienstlich" nicht entschuldige, und durch die S. 225 aufgeworfene, aber leider, wie so oft, „dahingestellt" gelassene Frage, ob der Irrtum darüber, daß die Handlung unter das Strafgesetz fällt, entschuldigt. Irrtum über den Begriff des berechtigten Interesses nach § 193 St.G.B., insbesondere der Glaube, fremde Inter- essen aus ethischen Gründen unter dem Schutz des § 193 wahrnehmen zu können, wird S. 257 unter Bezugnahme auf das R.G. als Strafrechts- irrtum erklärt. 4. Ehrenstrafen sind nach 8 76 St.G.B., 8 64 M.St.G.B. neben der Gesamtstrafe zu erkennen. In seinem Urteil, ob außerdem in den Ent- scheidungsgründen das Auswerfen der Ehrenstrafen neben den Einzel- strafen notwendig oder nur erwünscht ist, hat das R.M.G. geschwankt. Unterbleibt die Auswerfung der neben den Einzelstrafen verwirkten Ehren- strafen, so ergeben sich Schwierigkeiten, wenn später eine Einzelstrafe in Wegfall kommt. Auf der anderen Seite kann vielfach die Angemessen- heit einer Ehrenstrafe erst im Anschluß an die Gesamtstrafe gewürdigt werden, z. B. wenn zahlreiche gleichartige Fälle Zusammentreffen, von denen .kein einziger, für sich allein genommen, die an sich bei jedem Fall zu- lässige Ehrenstrafe rechtfertigen würde. Ein hierher gehöriger Fall ist S. 28 berührt. Leider ist dort der Tatbestand etwas knapp mitgeteilt, so daß die Lösung des Problems nicht wesentlich gefördert wird. Zu den einzelnen militärischen Vergehen darf Nachfolgendes hervor- gehoben werden.

Entscheidungen des Neichsmilitärgerichts. 307 5. Ein Fahnenflüchtiger, welcher späterhin von der Ersatzkom- mission infolge Unkenntnis seiner früheren Einstellung erneut bei einem anderen Truppenteil eingestellt ist, kann nach S. 162 keine neue Fahnen- flucht oder auch nur unerlaubte Entfernung begehen. Denn die durch die erste Einstellung begründete konkrete Dienstpflicht, d. h. die Pflicht, bei der alten Truppe Dienst zu tun, bestehe bis zur Wiederzuführung an die alte Truppe fort. Neben oder an Stelle dieser alten konkreten Dienst- pflicht könne eine Dienstpflicht bei der neuen Truppe nicht begründet, also auch nicht durch Fahnenflucht oder unerlaubte Entfernung verletzt werden. Erwägt man, daß nach früheren Entscheidungen des R.M G. selbst Dienstunfähige und mit Zuchthaus Bestrafte gültig eingestellt wer- den können und auch die Entscheidung der Aushebungsbehörde über die Einstellung eines angeblich wieder ansässig gewordenen früheren Deut- schen für das Gericht bindend ist, so muß das hier erzielte Ergebnis als einigermaßen künstlich erscheinen. Die Aushebung ist eine der wichtig- sten Lebensäußerungen des Staates, und das Heer hat ein starkes Interesse daran, daß die Entscheidungen der Ersatzbehörden nicht von anderen Behörden angefochten werden. Hiernach durfte das Gericht die erneute Einstellung nicht bemängeln. Die erste Einstellungsverfügung mußte der ordnungsmäßigen späteren weichen. Damit wäre auch eine Anrechnung der zweiten Dienstleistung auf die gesetzliche Dienstzeit er- möglicht. 1 6. Die Streitfragen zum § 91 M.St.G.B. — Beleidigung Vor- gesetzter — kommen noch immer nicht zur Ruhe. Nach der bisherigen Praxis des R.M.G. finden die Vorschriften deZ Reichsstrafgesetzbuchs über die Beleidigung auf Grund des § 2 M.St.G.B. als „Bestimmungen, welche in Beziehung auf Verbrechen und Vergehen allgemein gelten," An- wendung, jedoch mit Ausnahme der mit den Interessen der militärischen Disziplin nicht vereinbaren Vorschriften, zu denen namentlich der § 193 St.G.B. gerechnet wird. Ob § 193 lediglich deklaratorische oder auch konstitutive Bedeutung hat, scheint unter den Senaten streitig zu sein. Die Richtigkeit dieses Ausgangspunktes ist stark angefochten worden. Nimmt man überhaupt die gemeinen Strafvorschriften in den § 91 M.St.G.B. hinein, sei es auf Grund des sehr verschieden ausgelegten § 2 M.St.G.B., sei es auf Grund stillschweigender Verweisung, die in der Verwendung des Wortes „Beleidigung" vielleicht zu finden wäre, so ist es nicht gut möglich, den § 193 St.G.B. auszuschließen. Anders, wenn man, wie dies neuerdings Ph. Otto Mayer mit guten Gründen vor- schlägt, den § 91 M.St.G.B. allein aus sich selbst heraus entwickelt. Das R.M.G. prüft nun, ähnlich wie es bei der Majestütsbeleidigung zu geschehen hat, ob nicht die Rechtswidrigkeit der Beleidigung durch einen Umstand ausgeschlossen wurde, der den Täter zu seiner Kundgebung be- rechtigte, und berücksichtigt in sehr weitgehendem Maße das Recht zur

308 Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts. Anzeige einer strafbaren Handlung. Vgl. S. 187 und 217. Wie man dort sieht, sind die unteren Gerichte nicht sehr geneigt, die meist aus wenig sauberen Motiven hervorgehende Denunziation Vorgesetzter straflos zu lassen. Demgegenüber betont das R.M.G. mit Recht, daß die Wahr- nehmung eines berechtigten Interesses sich mit verwerflichen Beweg- gründen, z. B. Befriedigung von Haß und Rachsucht, wohl vereinbaren lasse. Anders, wenn der Täter mit seiner Anzeige in Wahrheit über- haupt keine Aufklärung bezweckte, wenn seine Behauptung lediglich ein Vorwand für die Befriedigung seiner Rachsucht war. Eine derartige Verblendung kommt aber wohl selten vor. Meist wird der Denunziant sich sagen: „An sich sind mir die dienstlichen und staatlichen Interessen herzlich gleichgültig. Ich will mich aber rächen, und um dies Ziel zu erreichen, schreibe ich einen Brief an den Kommandeur mit dem Zweck, ihn über die vorgekommene Straftat aufzuklären." Dann schließen das unberechtigte Motiv und der berechtigte Zweck sich nicht aus. 7. Ein Befehl in Dienstsachen muß, um bindend zu sein, nach dem R.M.G. rechtmäßig ergangen sein. Die Rechtmäßigkeit erfordert, daß das Befohlene an sich in den Kreis der Zuständigkeit des Vor- gesetzten fällt. Diese Zuständigkeit wird unter Umständen durch die auf pflichtmäßiger Prüfung beruhende Annahme des Vorliegens bestimmter Voraussetzungen begründet (vgl. § 113 St.G.B.). Auf S. 157 wird ein der Vorschrift entsprechender Befehl des Feldwebels erörtert, den dieser wegen Dringlichkeit an Stelle des dafür zunächst zuständigen Chefs er- lassen hatte. Das R.M.G. hat schon früher VII, 256 entschieden, aller- dings ohne Begründung, daß das Abweichen von einer für den Vor- gesetzten geltenden Vorschrift dem Befehl in Dienstsachen noch nicht diesen seinen Charakter nehme. Ob der Befehl des Feldwebels, wenn er wußte oder wissen mußte, daß der Kompaniechef keineswegs verhindert sei, selbst die Anordnung zu treffen, ungültig sein soll, sagt das R.M.G. nicht. Es scheint allerdings anzunehmen, daß der Befehl zwar verbindlich sei, jedoch eine vorschriftswidrige Behandlung des Untergebenen darstelle. Nach S. 263 ist ein Gefreiter als Unteroffizier vom Dienst Vor- gesetzter der Mannschaften, soweit die Sorge für die Ruhe und Ord- nung auf den Stuben in Frage kommt. Dazu gehören auch Vorhaltungen wegen einer vorausgegangenen und Ermahnungen im Hinblick auf eine erst erwartete Störung. Man wird diese zweckmäßige Auffassung auch guf die Tätigkeit des Stubenältesten anwenden können. 8. Der Begriff des tätlichen Sichvergreifens an einem Vor- gesetzten wird S. 34 und 174 im Anschluß an Vorentscheidungen erörtert, jedesmal unter Verwendung des anfechtbaren Merkmals der „aggressiven Absicht". Dieser schwer zu verdeutschende Ausdruck wird S. 35 als „feind- selige Willensrichtung" umschrieben. Die Feindseligkeit kann sich, wie S. 176 erläutert, sowohl auf die Person des Vorgesetzten als auch auf

Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts. 309 dessen dienstliches Ansehen beziehen. Daraus folgt, daß ^eine tätliche Beleidigung auch gegenüber einem Vorgesetzten rechtlich möglich ist, wenn nämlich die Tätlichkeit nicht in aggressiver Absicht, sondern lediglich im Bewußtsein des ehrenkränkenden Charakters der Handlung zugefügt war. Man fragt bei dieser feinen Unterscheidung, warum denn im § 97 M.St.G.V. nicht wie auch sonst der bloße Vorsatz genügen soll, und weiter, ob die geforderte Absicht auf den äußeren Tatbestand des Gesetzes, also die Einwirkung auf den Körper des Vorgesetzten, oder, wie etwa in den ZZ 242, 263 St.G.B. auf einen außerhalb des Tatbestandes liegenden Erfolg gerichtet sein soll, endlich ob die Forderung einer bestimmten Ab- sicht es nicht verbietet, die Verurteilung auf bloßen Eventualdolus, wie dies R.M.G. IV, 16 geschieht, zu gründen. Es mag immerhin zutreffen, daß zum tätlichen Vergreifen eine irgendwie geartete Absicht gehört. Die Gründe dafür könnte man aus dem Wortlaut des Gesetzes, aus 8 128 des preußischen M.St.G.B. und aus 8 113 St.G.B. entnehmen. Das R.M.G. hat indessen seine Erwägungen bisher leider nur in all- zuknapper Form mitgeteilt, ohne die anscheinend mehrfach, z. B. Bd. II, S. 108 und 231, sich widersprechenden Entscheidungen auszu- gleichen. 9. Mißbrauch der Dienstgewalt nach 8 114 M.St.G.B. wird S. 134 in dem Verhalten eines Kompaniechefs gefunden, der die an einen seiner Leute gerichtete Postkarte zerriß mit den Worten: „Schreiben Sie Ihren Angehörigen, daß sie deutsch an Sie schreiben!" Vielleicht bedeutete diese Bemerkung weniger einen Befehl, als die Bekanntgabe der Bedingungen, unter denen der Briefwechsel stattfinden dürfe. Der Vorderrichter hatte aber bindend einen Befehl festgestellt. Das R.M.G. nimmt nun an, daß der Hauptmann auf den brieflichen Verkehr, solange dieser nicht zu strafrechtlichem oder disziplinärem Einschreiten Anlaß gebe, nicht einwirken dürfe, bestätigt aber auf der anderen Seite, daß es Pflicht des Kompaniechefs sei, dafür zu sorgen, daß seine anderssprachlichen Untergebenen im militärischen Interesse sich der deutschen Sprache be- fleißigen. Trifft letzteres aber zu, dann ist diese Sorge Dienstsache, und die entsprechenden Befehle sind Befehle in Dienstsachen und nicht, wie 8 114 verlangt. Befehle, die in keiner Beziehung zum Dienst stehen. Man nehme ähnliche Fälle: Konnte der Hauptmann dem Mann befehlen, selbst nur deutsch zu schreiben? Konnte er die Lektüre fremdsprachlicher Zeitungen in der Kaserne verbieten? Das R.M.G. operiert hier ledig- lich mit der Rechtswidrigkeit des Befehls und dem vom Vorderrichter bindend festgestellten Bewußtsein des Angeklagten von dieser Rechtswidrig- keit. Befehle in Dienstsachen, die den Untergebenen unangemessen be- lasten, würden allerdings immerhin als vorschriftswidrige Behandlung anzusehen sein. Den Tatbestand dieses Vergehens hat das R.M.G. in dem Zerreißen der Postkarte erblickt. Dabei wird auch die Frage ge-

310 Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts. streift, ob der Untergebene ein unbedingtes Recht auf die Einhändigung der für ihn eingehenden Postsachen hat. 10. Unter einer Beschwerde im Sinne des § 117 M.St.G.B., der die Abhaltung Untergebener von Beschwerden bedroht, ist nach früherer Entscheidung auch die Anzeige einer strafbaren Handlung zu verstehen: S. 130 wird die Einschränkung gemacht, daß der Anzeigende durch die Straftat selbst beeinträchtigt, „beschwert" sein muß, wenn auch nur mittel- bar infolge der Interessengemeinschaft mit dem zunächst Verletzten, z. B. wenn er in seinem berechtigten Standesbewußtsein gekränkt wird oder sich in seiner Stellung als Untergebener gefährdet sieht. Letzteres würde etwa zutreffen, wenn ein Korporalschaftsführer einen seiner Rekruten ge- schlagen hat und die übrigen das gleiche Schicksal befürchten. 11. Anmaßung einer Befehlsbefugnis gemäß § 120 M.St.G.B. ist nach S. 200 straflos bei Irrtum des Täters über seine Befugnis, den Befehl zu erteilen. Irrtum über die Gehorsamspflicht entschuldigt da- gegen nach der Rechtsprechung des R.M.G. nicht, eine Ungleichheit, die übrigens auch dem gemeinen Strafrecht nach der herrschenden Auslegung der §8 113, 132 St.G.B. nicht ganz fremd ist. 12. In der Kommandierung einzelner Mannschaften zu bestimmten Dienstverrichtungen, z. B. auf Wache, zur Strafe wegen vorgekommener Versehen außerhalb der Kommandierrolle durch den Feldwebel, wenn auch mit nachträglicher Genehmigung des Kompaniechefs, liegt die Anmaßung einer Strafgewalt nach 8 120 M.St.G.B. S. 217. 13. Ein Korporalschaftsführer darf nach S. 226 seine Leute zum Vorzeigen der in Ordnung zu bringenden Sachen antreten lassen, aber jedenfalls am Sonntag nur soviel als unbedingt nötig. Das R.M.G. läßt dahingestellt, ob und wann ein Überschreiten dieser Grenzen als vorschriftswidrige Behandlung nach §'121 M.St.G.B. oder als Anmaßung einer Befehlsbefugnis oder einer Strafgewalt nach § 120 da- selbst anzusehen ist. 14. Ein Anklagefall wegen Entweich'enlassens eines Gefan- genen ist S. 266 mitgeteilt, leider in stark gekürzter Fassung. Ein Reservist, der von der Polizei nach Verbüßung einer Haststrafe dem Garnisonkommando zur Vollstreckung einer dreitägigen Arreststrafe „zu- geführt" war, wurde von dort zur Hauptwache „gebracht". Der Arrest- aufseher verweigerte aber die Aufnahme instruktionsgemäß wegen mangeln- den Arrestscheins. Der angeklagte Wachthabende' schickte darauf den zu- führenden Unteroffizier fort und ließ den von diesem — anscheinend aus Trotz — zurückgelassenen Reservisten gleichfalls fortgehen. Die mitgeteilten Tatsachen lassen zunächst nicht ganz klar sehen, ob es sich wirklich um einen Gefangenen handelte. Eine derartige ^^Zu- führung" durch die Polizeibehörde braucht, zumal wenn kein Haftgrund vorliegt, nicht in einer Aufhebung der persönlichen Freiheit zu bestehen.

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Sie kann auch durch ein bloßes Begleiten bewirkt werden. In dieser Weise werden täglich Personen auf die Polizeiwache oder aufs Rathaus gebracht oder geholt. Mindestens aber erscheint zweifelhaft, ob auch nach Übergabe an die Militärbehörde, welche in der Lage war, ihre Befehls- gewalt einzusetzen, die Aufhebung der persönlichen Freiheit fortbestand. Im militärischen Leben werden Abteilungen grundsätzlich, einzelne bei den verschiedensten Anlässen geführt oder „gebracht", ohne deshalb Gefangene zu sein. Beim „Bringen" zwecks Verbüßung einer Arreststrafe liegt es allerdings nahe, bereits eine Entziehung der persönlichen Freiheit als ein- getreten anzusehen. Weiter fragt es sich, ob nicht eine etwa vorhanden gewesene Freiheitsentziehung mit dem Fortgang des zuführenden Unter- offiziers aufgehört hat. Das R.M.G. hat angenommen, daß der Wacht- habende zur Beaufsichtigung des Reservisten verpflichtet war, wenn der Gefangene mit seinem Wissen und Willen in seine Gewalt und Obhut tatsächlich gelangt war. 15. Nach § 145 M.St.G.B. finden die Vorschriften des St.G.B. über Beamtendelikte auf Soldaten Anwendung, denen Geschäfte der Heeres- oder Marineverwaltung übertragen sind. Nach S. 239 sind nur solche Geschäfte gemeint, welche selbständig unter eigener Verantwortung wahr- genommen werden. Zur Begründung dieser Einschränkung sind angeführt das preußische M.St.G.B. — dies Gesetz verdiente mehr, als es geschieht, zur Auslegung herangezogen zu werden, — die Motive und Beratungen der Vorentwürfe des jetzigen Gesetzes, deren Auffassung, „da weder in der Kommission noch im Plenum des Reichstags eine gegenteilige Ansicht geäußert wurde", als diejenige des Gesetzes anzusehen sei, endlich die Erwägung, daß ein der Anstellung des Beamten einigermaßen entsprechendes Moment die Gleichstellung allein innerlich begründe. Auf die meines Wissens damals gerade erschienenen zum Teil abweichenden Ausführungen von M. E. Mayer, Deutsches MilitärstrafrechtI, 62, ist noch nicht eingegangen. 16. Mehr ins Militärverwaltungsrecht fallend: militärdienst- liche Grundsätze 215, 226; Zwang zur Befehlsdurchsetzung 61; Meldungen 217; Zeitpunkt des Inkrafttretens einer Kabinettsordre 250; Feldwebel hat mit gerichtlichen Angelegenheiten nichts zu tun 271; Kaserne öffent- licher Ort? 306. 17. Zum gemeinen Strafrecht: Berechnung der Antragsfrist 293; Urkundenbegriff 25, 85, 149; Betrug durch Verkauf der Kantinenwaren zu höheren Preisen, als der dienstlich genehmigte Tarif vorschrieb, 77 (be- denklich insofern, als den Mannschaften ein „Recht" zugesprochen wird, nach den Sätzen des Tarifs zu kaufen). B. Verfahren. 1. Zuständigkeitsfragen sind mehrfach erörtert. ».) Das Kriegsgericht hatte S. 207 sich im Verfahren gegen eine der

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Fahnenflucht als ausgehobener Rekrut angeklagte Zivilperson durch Be- schluß für unzuständig erklärt, nachdem sich herausgestellt hatte, daß der Angeklagte infolge versehentlich unterbliebener Aushändigung des Urlaubs- passes nicht Mann des Beurlaubtenstandes geworden war. Das R.M.G. erklärt diesen Beschluß für gesetzlich, unterläßt aber eine Erörterung, ob nicht, und zwar durch Urteil, auf Einstellung des Verfahrens oder auf Unzulässigkeit der Strafverfolgung zu erkennen gewesen wäre, wie dies in einem früheren ähnlichen Falle V, 31 für richtig erklärt ist. Es lagen allerdings die Voraussetzungen des allein in Frage kommenden § 5 Ziff. 1 M.SL.G.B. nicht vor, andererseits war aber auch die Gerichtsbarkeit der bürgerlichen Gerichte, da der mitgeteilte Tatbestand auch über das Vor- liegen eines Vergehens gegen § 140 St.G.B. nichts ergibt, ausgeschlossen. Der tz 328 M.St.G.B., auf den das Kriegsgericht seinen Beschluß stützt, erfordert aber gerade, wie der Vergleich mit § 330 daselbst und § 14 E.G. ergibt, daß an Stelle der militärischen Gerichtsbarkeit die bürgerliche be- gründet ist. Erklärt das Gericht sich für unzuständig, so bleibt die An- klage unerledigt, schließlich ist aber doch das einmal angerufene Gericht das nächste dazu, eine totgeborene Sache auch formell tot zu machen. Die Urteilsform, auf § 314 M.St.G.B. beruhend, würde auch einen anderen Instanzenweg eröffnen. d) Nach S. 46 war bereits vor Einstellung eines Mannes durch rechtskräftigen Beschluß des bürgerlichen Gerichts die Wiederaufnahme des Verfahrens angeordnet. Der Gerichtsherr, dem die Staatsanwalt- schaft auf Grund des § 7 M.St.G.B. die Sache zuschicken wollte, legte dem R.M.G. die Akten „zur Entscheidung" vor. Das R.M.G. erklärte sich für unzuständig, da über die Wiederaufnahme bereits Entscheidung getroffen sei. Es war in der Tat Sache des Gerichtsherrn, sich selbst über seine Zuständigkeit schlüssig zu werden, und zwar in verneinendem Sinn, da in der Strafsache bereits ein zivilgerichtliches Urteil ergangen war, welches natürlich nicht infolge der beschlossenen Wiederaufnahme als nicht vorhanden angesehen werden konnte. e) Nach 8 10 M.St.G.O. hört die militärische Gerichtsbarkeit mit Entlassung aus dem aktiven Dienste u. s. w. für bürgerliche Ver- gehen, welche nicht mit einem militärischen zusammentresfen, auf, es sei 'denn, daß bereits die Anklage erhoben war. Zusammentreffen soll hier wesentlich Realkonkurrenz bedeuten, denn für Jdealkonkurrenz versteht sich der Grundsatz, wenn arrch Trennung an sich nicht völlig unmöglich wäre, eigentlich von selbst. Auch ist nicht nötig, daß im konkreten Fall ein besonderer historischer Zusammenhang der Straftaten besteht. So S. 9 auf Grund der Motive. Nun haben sich Schwierigkeiten ergeben, wenn das militärische Delikt bereits abgeurteilt war, oder wenn wegen desselben freigesprochen wurde. Fragt man also, wie das Zusammen- treffen näher zu verstehen ist, so muß man davon ausgehen, daß es sich

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um eine Frage prozessualer Natur handelt. Das N.G.-Urteil vom 15. März 1907, Arch. f. Strafr. UV, 300, zieht daraus die zutreffende Folgerung, daß die gegenwärtige prozessuale Lage der Sache jedesmal der Ent- scheidung zu Grunde zu legen sei. Ist also der militärische Straffall durch rechtskräftiges Urteil, Einstellung oder Entscheidung, daß deshalb nicht eingeschritten werden soll, erledigt, so ist die bürgerliche Gerichts- barkeit begründet. Man kann wohl sogar noch weiter gehen und sagen, daß, solange wegen des militärischen Delikts kein Ermittlungsverfahren angeordnet ist, das bürgerliche Gericht allein zuständig ist. Andererseits kommt es nicht darauf an, ob das militärische Delikt in Wirklichkeit ver- übt ist, sondern es genügt, eben weil es sich um einen prozessualen Grund- satz handelt, daß ein Verfahren wegen des angeblich begangenen militäri- schen Delikts anhängig ist. Der obige Grundsatz, daß die gegenwärtige prozessuale Lage maßgebend ist, gilt aber nur bis zur Erhebung der An- klage. Die einmal erhobene Anklage hält die Gerichtsbarkeit nach aus- drücklicher Bestimmung des § 10 M.St.G.O., ebenso wie die Zuständig- keit gegenüber anderen militärischen Gerichtsstellen nach § 259 daselbst fest. So auch das R.M.G. S. 202, wo die Begründung der Entschei- dung durch Bezugnahme auf § 259 statt auf § 10 daselbst allerdings an- fechtbar erscheint. 6) Beleidigung, Mißhandlung und Forderung früherer Vorgesetzter, durch welche deren dienstliches Verhalten gegen den Unter- gebenen auf persönlichem Gebiete zum Ausdruck gebracht werden soll, unterliegen nach §11 M.St.G.O. unter gewissen Voraussetzungen der militärischen Gerichtsbarkeit. Nach S. 79 ist das Bewußtsein des Täters vom Vorliegen dieser Voraussetzungen, z. B. daß der Vorgesetzte sich noch im aktiven Dienste befinde, nicht erforderlich, da es sich nicht um eine etwa nach § 59 St.G.B. zu behandelnde materielle Rechtsnorm handelt. Der § 11 findet nach S. 118 auch auf preußische Landgendarmen Anwendung. 2. Wer als erkennender Richter mitgewirkt hat, ist nach S. 258 nicht kraft Gesetzes gemäß § 123 M.St.G.O. behindert, in der Berufungs- instanz eine kommissarische Zeugenvernehmung auszuführen. Die Be- fangenheit des Beamten konnte nach S. 261 in der Hauptverhand- lung vor dem Berufungsgericht geltend gemacht werden. Die letztere übrigens nicht weiter begründete Auffassung stößt auf das Bedenken, daß nach tz 130 M.St.G.O. über derartige Ablehnungsgesuche der Gerichtsherr entscheidet. Soll nun das Gericht neben dem Gerichtsherrn und unter Umständen gegen ihn entscheiden? Es wird wohl eher die Entscheidung über den Grad der Beweiskraft des Protokolls gemeint sein. 3. Dienstliche Bekanntmachungen, z. B. nach §§ 266, 388 M.St.G.O., können nach S. 269 nur durch die auch zur Aufnahme von Rechtsmittelerklärungen befugten Stellen erfolgen, nicht etwa durch den Feldwebel, der mit gerichtlichen Angelegenheiten nichts zu tun hat. Das

314 Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts. R. M.G. begründet diesen Analogieschluß damit, daß sonst die vom Gesetz zu verlangende Gewähr richtiger Bekanntgabe ausgeschlossen sei. Dem- gemäß wurde die Ansicht der Militäranwaltschaft, daß die Art und Weise der dienstlichen Bekanntmachung dem Truppenteil anzuordnen überlasten bleibe, verworfen. 4. Wo das Gesetz den Lauf einer Frist an die Zustellung einer Entscheidung knüpft, läßt das R.M.G. die Einlegung eines Rechtsmittels erst nach ordnungsmäßig erfolgter Zustellung zu. So auch jetzt noch S. 178 beim Antrag auf gerichtliche Entscheidung gegen eine die Straf- verfolgung ablehnende Verfügung des Gerichtsherrn trotz der dagegen erhobenen gewichtigen Bedenken, deren Widerlegung sehr erwünscht ge- wesen wäre. Die Frist zur Berufung gegen das in Abwesenheit des An- geklagten verkündete Urteil z. B. beginnt für diesen erst mit der Zu- stellung. Eine zwischen Verkündigung und Zustellung erfolgte Berufung müßte ungültig sein. Bei nicht verkündeten Verfügungen des Gerichts- herrn kann man allerdings fragen, ob sie vor der Zustellung bereits Existenz haben, und von welchem Zeitpunkt ab. Der an Enttäuschungen reiche Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat auch sonst die Eigentüm- lichkeit, daß er um so aussichtsloser ist, je mehr Fehler die Instanzen machen. So nach S. 24, wenn die Gerichtsherren zum Teil sachlich unzuständig waren — hier wird übrigens das Problem der Nichtigkeit von Prozeßhandlungen gestreift. — Der Antragsteller muß dann jedes- mal die Kosten tragen, Fristen können unterdessen verstrichen sein, und einen Wiedereinsetzungsantrag in drei Tagen zu stellen ist ein Kunststück. Das R.M.G. hat bisher die wohlwollende Absicht des Gesetzgebers, daß nach 8 149 Abs. 2 die Wiedereinsetzung, wenn die ganze Sachlage dafür spricht, auch ohne besonderen Antrag bewilligt werden kann, infolge einer wohl allzu engen Auslegung nicht zur Geltung kommen lassen. Indessen findet sich doch S. 179 eine verkappte Wiedereinsetzung. Die erste Instanz hatte eine Verfügung erst ordnungswidrig, dann nach erfolgter Anfechtung gesetzmäßig zugestellt. Das R.M.G. entscheidet, daß die Frist für die An- fechtung auf Grund der gültigen Zustellung erst nach Zustellung des gegenwärtigen Beschlusses beginne, „da erst durch diesen Beschluß end- gültig entschieden ist, daß die — erste — an den Vater (statt an den Sohn) erfolgte Zustellung ordnungswidrig stattgefunden hatte." In dem gleichliegenden Fall S. 24, der übrigens von einem anderen Senat ent- schieden ist, fehlt diese Bemerkung. Der abgewiesene Antragsteller erhält Steine statt Brot, wenn er wegen Fehler der unteren Instanzen fort- geschickt wird, ohne daß man ihm sagt, auf welche Weise die durch Ver- sehen der Behörden verfahrene Sache wieder in Ordnung kommen soll. Meist gibt das R.M.G. auch Fingerzeige in dieser Richtung, aber es wäre zu wünschen, daß dies stets geschähe, selbst bei den oft fragwürdigen Anträgen auf gerichtliche Entscheidung.

Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts. 318 5. Ein Haftbefehl kann nach S. 36 auch im Wiederaufnahme- verfahren zu Ungunsten der rechtskräftig Freigesprochenen erlassen werden, falls außer einem der besonderen Haftgründe durch das Vorliegen eines der gesetzlichen Wiederaufnahmegründe der nach § 176 M.St.G.O. er- forderliche dringende Tatverdacht begründet wird. Leider hat sich das R.M-Et. mit ß 179, nach welchem Freisprechung Aufhebung des Haft- befehls zur Folge hat, nicht auseinandergesetzt, aber die Analogie des § 179 Abs. 2, der nach Einlegung eines Rechtsmittels auf Grund neuer Ver- dachtsgründe oder Beweismittel Haftbefehl gestattet, dürfte wohl zulässig sein. Das R.M.G. läßt dahingestellt, ob der Haftbefehl bereits vor der Zu- lässigkeitserklärung des Wiederaufnahmeantrags erlassen werden kann. Man wird mit Rücksicht auf die Rechtskraft des Urteils und in Anleh- nung an 8 179 Abs. 2 verlangen müssen, daß vor dem Haftbefehl durch eine dazu geeignete Prozeßhandlung die sichere Stellung des Frei- gesprochenen erschüttert wird. Ein solcher Akt ist zwar nicht schon der Antrag auf Wiederaufnahme, wohl aber die Zulässigkeitserklärung. Natürlich darf der Tatverdacht nur auf Tatsachen des 8 438 gestützt werden, erst nach angeordneter Wiederaufnahme gemäß 8 446 fällt diese Beschränkung fort. 6. Zahlreich sind die Erörterungen zu den Vorschriften über den Beweis. a) Das Recht des Verhandlungsführers auf eine sofort mög- liche nicht vorgesehene Beweiserhebung, also dann, wenn das Beweis- mittel nicht zu den „herbeigeschafften" gehört, auch ohne Gerichtsbeschluß ist S. 146 erneut bestätigt. b) Nach S. 29 ist es unzulässig, Handlungen, wegen deren gegen den Angeklagten ein weiteres Verfahren schwebt, in die Beweis- aufnahme einzubeziehen, und im Urteil den Verdacht wegen dieser Handlungen zu Ungunsten des Angeklagten zu verwerten. Das R.M.G. gewinnt aus 8 319 M.St.G.O. betreffend den Gegenstand der Urteils- findung und 8 315 daselbst betreffend Entscheidung aus dem Inbegriffe der Verhandlung den jedenfalls richtigen Satz, daß die Beweiserhebung des erkennenden Gerichts sich nur auf Umstände zu erstrecken hat, welche bei der Urteilsfindung, deren Gegenstand allein die zur Anklage gestellte Tat ist, gewürdigt werden dürfen. Allerdings könnten auch Tatsachen, welche die Tat nicht unmittelbar beträfen, berücksichtigt werden, so nament- lich gleiche oder ähnliche Vergehen des Angeklagten. Aber es müsse sich stets um Tatsachen handeln, die bereits feststünden. Von solchen Tat- sachen könne aber bei noch schwebendem Verfahren keine Rede sein. So sympathisch der aufgestellte Leitsatz auch in seinem Kern der Praxis sein inust, und zwar als Regel für ein vernünftiges und vorsichtiges Ver- handeln und Urteilen, die Schärfe der Fassung muß doch Bedenken er- wecken. Man kann darüber streiten, ob und welche „Tatsachen" durch

316 Entscheidungen des Reich smilitärgerichts. eine frühere rechtskräftige Verurteilung für das jetzt erkennende Gericht bindend festgestellt sind. Jedenfalls aber ist das Beweisverfahren gerade dazu da, um erhebliche Tatsachen, welche noch nicht feststehen,, zur Prü- fung und eventuellen Feststellung zu bringen. Vorliegend war die reine Tatsache bekundet, daß der Angeklagte den Besitz eines fremden Messers abgeleugnet, auf Androhung der Meldung aber das Messer Herausgegeben habe. Man kann diese Tatsache wohl nicht als schlechtweg ungeeignet erklären, als Indiz für die Begehung einer ähnlich liegenden Straftat verwendet zu werden. Schließlich könnte ja der Ausgang des schweben- den Verfahrens abgewartet werden , aber dann erhebt sich wieder die Frage nach der bindenden Kraft dieser Entscheidung für das in der anderen Sache erkennende Gericht. e) Zeugen vom Hörensagen sind nach S. 185 gesetzliche Beweis- mittel, vereinbar mit § 304 M.St.G.O., nach dem die Person, auf deren Wahrnehmung der Beweis einer Tatsache beruht, in der Hauptverhand- lung zu vernehmen ist. In der Tat enthält die von anderen, z. B. auch Beling, vertretene strengere Auffassung wohl eine Überspannung des Prinzips der Unmittelbarkeit. 6) Bei Nichtbeeidigung eines Zeugen wegen offenbarer Unglaubwürdigkeit sind nach S. 286, wenn nur einzelne Teile der Aussage beanstandet sind, diese genau zu bezeichnen. Dieser Teil muß sich nach S. 251 als ein wesentlicher Punkt der Aussage dar- stellen. Offenbare Unglaubwürdigkeit in Nebendingen genügt also nicht zur Ablehnung der Beeidigung. Man wird dieser nicht weiter begründeten Unterscheidung beitreten müssen, wenn man annimmt, daß die Absicht der Vorschrift des § 299 Abs. 4 M St G O. dahin geht, Meineide inso- weit zu verhüten, als der Eid kein Interesse mehr für die Beweiswürdi- gung hat. Bezieht sich aber die offenbare Unglaubwürdigkeit nur auf Nebendinge, so ist das Interesse des Gerichts an der Beeidigung, der Aussage zur Hauptsache keineswegs beseitigt. Wird nun die Aussage beeidigt, so bezieht sich der Eid, wie anzunehmen, auch auf die für offen- bar unglaubwürdig erachtete Aussage in den Nebenpunkten. Eine Aus- schaltung dieses Teils aus dem zu beeidigenden Tatbestand dürfte unzu- lässig sein. Allerdings hat das R.G. nach dem Arch. f. Straft. LIV, 81 unb.XLVII, 438 bereits entschieden, daß Aussagen zu einzelnen An- klagepunkten unbeeidigt bleiben können, sofern sie nicht in untrennbarem innerem Zusammenhänge mit der ganzen Aussage, die dann als ganze unbeeidigt bliebe, stehen. Vgl. R.G. XI, 1, R. VII, 68. Im übrigen erklärt aber die erstgenannte dieser Entscheidungen eine zeitliche Ab- grenzung von Gruppen der bekundeten Vorgänge für unzulässig. Auch der Wortlaut des § 299 Abs. 4 M.St.G.O. spricht gegen eine Trennung. Es hätte dann nicht heißen müssen „wenn", sondern „soweit" die Aus- sage des Zeugen sich als offenbar unglaubwürdig darstellt.

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e) Das Gericht ist zwar grundsätzlich nicht berechtigt, über das Er- gebnis eines beantragten Beweises vor dessen Erhebung zu urteilen. Indessen ist nach S. 11 die Ablehnung zulässig, wenn mit Rücksicht auf bestimmte Umstände das vorgeschlagene Beweismittel nach Lage der konkreten Sache sich von vornherein als unglaubwürdig dar- stellt. Damit wird das Gericht von einer es ohne Grund einengenden Fessel befreit, aber auch eine Nachprüfung, ob das Gericht seiner Pflicht zur Wahrheitserforschung vollständig Genüge getan, ausgeschlossen, sofern nur der ablehnende Beschluß äußerlich korrekt formuliert wurde. f) Die Einnahme eines Augenscheins steht nach früheren Entscheidungen im völlig freien Ermessen des Gerichtes. Nach S. 14 war Augenschein durch Vergleich des Angeklagten mit einer anderen Person zwecks Nachweises der Nichtidentität des Angeklagten mit dem Täter beantragt. Es scheint, daß das R.M.G. in diesem Falle von seinem grundsätzlichen Standpunkt abzuweichen geneigt gewesen wäre. g) Die Benutzung eines auf gesetzwidrige Weise er- langten Beweismittels, z. B. Verlesung eines bei der Mutter beschlagnahmten, an sie gerichteten Briefes des Angeklagten in der Haupt- verhandlung wird S. 258 im Anschluß an das R.G. für unzulässig er- klärt. Tie dort gleichzeitig geltend gemachte Revisionsrüge, daß der K 306 M.St.G.O., nach dem die Aussage einer das Zeugnis in der Hauptverhändlung rechtmäßig verweigernden Person weder durch Ver- lesung der früheren Vernehmung noch auf andere Weise festgestellt werden darf, nicht durch eine nichtformelle Vernehmung seitens des Untersuchungsführers und spätere Zeugenaussage des letzteren umgangen werden könne, ist unerörtert geblieben. Zweifellos ist die Rüge be- gründet, sofern der Untersuchungsführer nur überhaupt in amtlicher Eigenschaft aufgetreten war und die Mutter veranlaßt hatte, sich ge- legentlich der Beschlagnahme des Briefes zur Sache zu äußern. h) Über die Aufgaben des ärztlichen Sachverständigen bei Be- urteilung des Ausschlusses der freien Willensbestimmung nach § 51 St.G.B. äußert sich das R.M.G auf S. 279. Nachdem zunächst im Widerspruch mit einem Teil der Sachverständigen die Ansicht abgelehnt ist, daß ethische Hemmungslosigkeit infolge erblicher Belastung, Trunksucht u. s. w. für sich allein zur Feststellung einer krankhaften Störung der Geistes- tätigkeit genüge könnte, folgt nachstehende, nicht bedenkenfreie Er- örterung : ' „Was die weitere aus § 51 St.G.B. sich ergebende Frage anlangt, ob bei dem Täter zur Zeit der Begehung der Handlung die freie Willensbestimmung ausgeschlossen war, so steht deren Entscheidung nach dem Wortlaut des Gesetzes und den Motiven hierzu nur dem Richter zu. In dieser Richtung sprechen sich die Motive (Sten. Ber. 1870 S. 55—57) dahin aus, daß im ein-

318 Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts. zelnen nur untersucht werden soll, ob derjenige normale Zustand geistiger Gesundheit vorhanden ist, dem die Rechtsanschauung des Volkes die strafrechtliche Verantwortung tatsächlich zuschreibt, wäh- rend diese letztere Tatsache selbst durch das Gesetz festgestellt und jeder weiteren Erörterung im einzelnen Fall entzogen ist. Noch unzweideutiger ist dies am Schluffe des fraglichen Abschnitts ge- sagt, indem es dort heißt, daß durch die gewählte Fassung des Paragraphen ausgedrückt werden wollte, daß die Schlußfolgerung selbst, nach welcher die freie Willensbestimmung mit Beziehung auf die Handlung ausgeschloffen war, die Aufgabe des Richters ist. Diesen Standpunkt des Gesetzes begründet Cr am er (Gerichtl. Psychiatrie) S. 23 durch die Bemerkung, die psychiatrische Wissen- schaft habe mit dem nicht naturwissenschaftlichen Begriff einer freien Willensbestimmung nichts zu tun. Sie kenne nur die Krankheit und ihre Symptome. Ebenso sagt das Gutachten der wissenschaftlichen Deputation Anl. 3 zu den Motiven S. VII: Der medizinische Sachverständige hat zu untersuchen, ob der Geisteszustand zur Zeit der Tat ein krankhafter war oder nicht. Die Zurechnungsfähigkeit selbst ist eine rechtliche Frage und vom Richter zu entscheiden. Gewiß ist dem Richter dringend zu empfehlen, sich nicht mit der einfachen Versicherung des Sachverständigen, die freie Willensbestimmung sei durch krankhafte Störung der Geistestätigkeit ausgeschlossen, zu be- gnügen. Er wird dies auch kaum je tun, ebensowenig wie ein gewissen- hafter Arzt ein derartiges Gutachten ohne nähere Begründung abgeben wird. Aber wenn dem Sachverständigen verboten werden soll, sein Gut- achten in die Schlußfeststellung, daß durch krankhafte Störung die freie Willensbestimmung ausgeschlossen oder nicht ausgeschlossen sei, auslaufen zu lassen, so fragt es sich, was denn sein Gutachten für die Praxis nock- wert ist, und ob dann noch eine ausreichende Verständigung zwischen ihm und dem Richter gesichert ist. Erwägt man, daß im allgemeinen der Richter mehr an den Schutz der Interessen der staatlichen Gemein- schaft denken wird, während der Arzt oft gerade der ist, der die ver- borgene geistige Minderwertigkeit an den Tag bringt, so ergibt sich, daß, wenn man dem Arzt das letzte Wort seines Gutachtens abschneidet, hierin eine starke kondemnatorische Tendenz liegt. Das letzte Wort „Ausschluß der freien Willensbestimmung", er darf es nicht vor keuschen Ohren nennen. Wie dies aus dem Wortlaut des Gesetzes hervorgehen soll, ist nicht ersichtlich. In den Motiven nebst Anlage scheint die Unterschei- dung zwischen „Entscheidung" als Machtspruch, natürlich nur dem Richter zustehend, und gutachtlicher Hilfeleistung noch nicht völlig klar heraus- gearbeitet zu sein. Nun ist es ja bekannt, daß Autoritäten wie Mendel, Moeli, die Beantwortung der Frage nach dem Ausschluß der freien

Entscheidungen des ReichsmiliLärgerichts. 319 Willensbestimmung ablehnen, weil es vom Standpunkt der modernen Naturwissenschaft aus eine freie Willensbestimmung überhaupt nicht gebe. Aber diese Weigerung der Ärzte kann nicht als berechtigt anerkannt werden, denn der erste der vom R.M.G. aus den Motiven zitierten Sätze ergibt klar, Laß diese sich nicht auf metaphysische Spekulationen festlegen wollten. Mag man nun auch die „Zurechnungsfähigkeit" als „rechtliche Frage" ansehen, so ist doch der Ausschluß der freien Willensbestimmung eine Tatsache. So z. B. Krafft-Ebing, Psychiatrie 5. Ausl. S. 98; „Die krankhafte Geistesstörung hebt die freie Willensbestimmung auf. Diese Tatsache findet ihre Anerkennung in den Gesetz- büchern aller zivilisierten Völker." Ähnlich Kräpelin, Psychiatrie, 7. Ausl. I 315. Aus der Tatsache des Ausschlusses der freien Willensbestimmung durch krankhafte Störung der Geistestätigkeit, welche der ärztliche Sachverständige gutachtlich feststellt, mag dann der Richter, wenn er dem Gutachten beitritt, die rechtliche Folgerung der Unzurechnungsfähigkeit des Angeklagten ziehen. Im übrigen soll hier kein Wortgefecht geführt, sondern nur Wert darauf gelegt werden, daß Richter und Sachverständiger sich in aus- reichender Weise verständigen. Die Fähigkeit zur klaren Auffassung der tatsächlichen Verhältnisse, das Vermögen, diese an der eigenen Innen- welt, d. h. dem dauernden Bestände der erworbenen Vorstellungen zu messen und so Hemmungstatsachen einzuschalten, das Vorhandensein wirksamer sozialethischer Vorstellungen überhaupt (vgl. Frank zu § 51, Kräpelin S. 315) werden zu erörtern sein. Die etwa in der Ver- schiedenheit der Terminologie liegenden Schwierigkeiten müssen über- wunden werden, selbst wenn der Sachverständige etwa den Standpunkt von Ziehen, Psychiatrie, 2. Ausl. S. 141 teilt, daß ein besonderes Willensvermögen überhaupt nicht existiere, da aus dem Zusammenwirken einer gewissen Zahl von Empfindungen und Erinnerungsbildern (Vor- stellungen) unmittelbar die Handlung resultiere. Schließlich wird es sich um Abweichungen vom normalen Zustand geistiger Gesundheit handeln, die in erheblichem oder, wenn man will, sehr erheblichem Maße vorliegen. Da nun diese Abweichungen nicht mit der Elle zu messen sind, ist es nicht nur unbedenklich, sondern sogar erwünscht, daß der Arzt sein Ge- samturteil über den Unterschied zwischen dem im Cinzelfall beobachteten Zustand geistiger Gesundheit und dem Normalzustand geistiger Gesund- heit — über beides kann er als ärztlicher Sachverständiger urteilen — dem natürlichen Sprachgebrauch gemäß dahin zusammenfaßt, der Unter- schied sei so groß, daß die freie Willensbestimmung ausgeschlossen ge- wesen sei, oder aber er sei nicht so groß. 7. Nach einigem Schwanken hat jetzt auch das R.M.G. und zwar durch Plenaröeschluß S. 95, den Grundsatz aufgestellt, daß das Leugnen des Angeklagten wider besseres Wissen oder Lügen desselben als er-

320 Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts. schwerender Strafzumessungsgrund berücksichtigt werden kann, wenn es sich nach Lage des konkreten Falles als Mißbrauch des ihm zustehenden Verteidigungsrechts darstellt. Die Begründung spricht sich über das Lügen, d. h. die positive Aufstellung irreführender Behauptungen im Gegensatz zum bloßen Bestreiten der Tat nicht weiter aus, es dürfte auch darin trotz PH. Otto Mayer, Erörterungen S. 25, nicht mehr als ein gradueller Unterschied' zu finden sein. Das Recht zum Bestreiten der Anklage bezw. der Beschuldigung wird auf das Recht, sich zu verteidigen, zurückgeführt, dieses wiederum auf die nicht bedenkenfreie Ansicht, daß die M.St.G.O. gleich der St.PD. auf dem Boden des Anklageprinzips stehe. Es fragt sich immerhin, ob dies Recht nicht weniger ein positives Recht als eine Möglichkeit ist und wie sich die Beziehung zur militäri- schen Wahrheitspflicht gestaltet. Das Recht der Verteidigung, so fährt des R.M.G. fort, könne aber mißbraucht werden, wenn nach Lage des Falles ein offenes Bekennen der Tat als sittliche Pflicht erscheine. Auch in der Art des Leugnens, z. B. in fortgesetztem Bestreiten einem er- drückenden Schuldbeweis gegenüber, könne ein Mißbrauch des Verteidi- dungsrechts gefunden werden. Dieser Mißbrauch gebe dann den Straf- erhöhungsgrund ab. 'Man kann diesen Ausführungen im allgemeinen beitreten, aber es scheint doch damit die ganze Frage etwas zu sehr ins prozessuale Gebiet hinübergespielt zu fein. Es handelt sich darum, was das R.M.G. übrigens auch anerkennt, Schlüsse auf die ganze Persönlich- keit des Angeklagten zu ziehen. Stellt man nun fest, daß im Verhalten des Angeklagten während des Verfahrens eine Gleichgültigkeit gegen dringende sittliche Pflichten, eine mangelhafte soziale Gesinnung, insbe- sondere mangelndes militärisches Pflichtgefühl erkennbar geworden sei, so begründet dies unmittelbar die Straferhöhung und gibt ein besseres Maß für sie, als die Feststellung des Mißbrauchs prozessualer Rechte. 8. Behinderung des Verteidigers wegen mangelnder Zeit zum Aktenstudium ist denkbar, indessen ist nach S. 105 rein objektiv zu prüfen, ob genügende Zeit zur Information vorhanden war, nicht auch, ob sie ausgenützt ist. Der Verteidiger hat nach'S. 1 das Recht auf Einsicht des Sitzungsprotokolls, sobald es zu den Akten gebracht ist. Aufhebung des Urteils kann aber wegen dieser „offensichtlichen Ungesetzlichkeit" nicht erfolgen, da das Urteil nicht auf ihr beruht. Das R.M.G. eröffnet in- dessen einen indirekten Weg zur Anfechtung durch Auswerfen der Frage, ob nicht durch die gesetzwidrige Verweigerung der Einsicht in das Pro- tokoll dessen Beweiskraft beeinträchtigt werde. 9. Rechtsmittel bei Einstellung hat der Angeklagte nach S. 297 insoweit, als er ein rechtliches Interesse an der Aufhebung der Entscheidung hat. So wenn das Urteil — wozu es nicht legitimiert ist — den Angeklagten einer Straftat für schuldig erklärt aber das Ver- fahren wegen Verjährung einstellt.

Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts. 321 10. Zu den Fragen der Berufung liegen wieder mehrere Ent- scheidungen vor. a) Die Beruf ungserklärung des Gerichtsherrn nach ß 380 M.St.G.O. gibt ihrem Inhalt nach auf S. 41, 123, 205, 210 zu Erörterungen Anlaß, welches im einzelnen Fall der Sinn der Erklärung sei. Das R.M.G. steht jetzt auf dem Standpunkt, daß über den Sinn der Erklärung auch das Revisionsgericht zu entscheiden befugt sei, da es sich hier um eine prozessuale Tatsache handle. Das R.M.G. empfiehlt bei dieser Gelegenheit den Gerichten, den Prozeßbeteiligten die Punkte, auf welche es entscheidenden Wert zu legen beabsichtigt, schon im Laufe der Verhandlung zu erkennen zu geben, damit sie tatsächliche und recht- liche Ausführungen und Beweisanträge beibringen können, die sie sonst als vermeintlich unerheblich zurückgehalten hätten (S. 215). b) Die Teilung der Schuld frage ist unmöglich. Eine un- richtige Folgerung aus diesem Satz wird S. 210 zurückgewiesen. Gegen die Freisprechung von der Anklage dreier in Jdealkonkurrenz begangener Vergehen hatte der Gerichtsherr Berufung eingelegt, da wegen zweier Vergehen „insoweit Verurteilung erfolgen mußte". Das geht nicht, sagt die zweite Instanz. Teilweise Anfechtung in der einheitlich zu ent- scheidenden Schuldfrage ist rechtlich unmöglich. Daher liegt überhaupt keine wirksame Berufung vor. Allerdings lag der Keim zu dieser Sub- tilität bereits in der Fassung der Berufungserklärung. e) Das Verhältnis zwischen Schuld- und Straffrage hat bereits zu mehrfachen Entscheidungen des R.M.G. geführt, die nach Ein- führung der erweiterten Berufung auch für das bürgerliche Verfahren von großem Interesse sein werden. Das R.M.G. geht davon aus, daß die Trennung von Schuld- und Straffrage logisch und nach positiver Gesetzesbestimmung des § 382 M.St.G.O. möglich ist. Ursprünglich wurde noch die Prüfung, ob auf den festgestellten Tatbestand das Straf- gesetz anwendbar sei, mit zur Straffrage gerechnet. Dabei ergab sich, daß man genötigt wurde, mehr oder weniger einschneidende Änderungen an dem angeblich unabänderlich festgesteltten Tatbestand vorzunehmen. Nachdem nun die Plenarentscheidung 8, 115 die gesamte Schuldfrage als solche als der Rechtskraft fähig erklärt hatte, erhob sich von neuem die Frage nach der Bedeutung des festgestellten Tatbestandes für die Verhandlung über die Zumessung der Strafe in der zweiten Instanz. Das Urteil des zweiten Senats 8, 274 will eine Änderung der erstinstanzlichen Fest- stellungen gestatten, „sofern nur die für den rechtskräftig feststehenden Tatbestand wesentlichen und darum für den Berufungsrichter bindenden Tatsachen unberührt bleiben". Im vorliegenden Bande S. 62 aber ver- anlaßt ein aus der Praxis sich ergebender besonders krasser Fall — der Angeklagte will nur die Strafhöhe anfechten, behauptet aber sinnlos be- trunken gewesen zu sein — denselben Senat zum Fallenlassen jener Ein- Der Gerichtssaal. LXXIII. Band. 21

322 Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts. schränkung. Nicht nur die Tatsachen am Rande der Tat, wie gute Füh- rung u. s. w., sondern gerade die für die Entscheidung der Schuldfrage erheblichen Tatsachen, sofern sie für die Straffrage in Betracht kommen, sollen unter Beweis gestellt werden dürfen. Es gelten also zwei von- einander vollkommen unabhängige Tatbestände. Das Urteil geht sogar so weit, daß es die Unschuld des Angeklagten, falls sie sich in der neuen Hauptverhandlung herausstellt, bei der Strafzumessung berück- sichtigen will. Über Schuld und Unschuld darf allerdings nicht mehr verhandelt werden, sondern nur über Tatsachen. Einen Widerspruch mit dieser Auffassung ergibt scheinbar das Urteil desselben Senats S. 261, nach welchem das Militärgericht im Nachtrags- verfahren auf Degradation gegen einen wegen Diebstahls u. s. w. zivil- rechtlich verurteilten Unteroffizier des Beurlaubtenstandes nach § 42 M.Str.G.B. die Frage der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten zur Zeit der Tat nicht mehr nachprüfen darf. Das R.M.G. empfindet diesen Widerspruch offenbar auch selbst. Es sucht sich aber zu helfen, indem es erklärt, daß durch die Rechtskraft des Urteils des bürgerlichen Ge- richts nicht nur die Schuldfrage — so schon frühere Entscheidungen —, sondern auch die Straffrage entschieden sei. Dies trifft offenbar nur dann zu, wenn man die Entscheidung über die „Angemessenheit" der Degradation überhaupt nicht mehr als Strafe ansieht, sondern als eine mit Rücksicht auf die nun einmal tatsächlich vorliegende Verurteilung er- gehende Zweckmäßigkeitsentscheidung, welche eigentlich den dafür zustän- digen Vorgesetzten Dienststellen obläge und nur zufällig einem Gericht übertragen ist. Handelt es sich aber um eine eigentliche Strafe, die einem Nachtragsverfahren Vorbehalten ist, so ist die prozessuale Lage ge- nau so, als wenn lediglich wegen einer Ehrenstrafe Berufung eingelegt wäre. Vgl. hierzu Rissom, Strafurteil und Ehrengericht im Archiv für öffentliches Recht 22, S. 523. ä) Das Verbot der reformatio in peius verhindert nach S. 227, wenn die zweite Instanz mehrere selbständige Handlungen statt einer annimmt, lediglich die Erhöhung der Gesamtstrafe über das Straf- maß der ersten Instanz, während jede Einzelstrafe bis zu dieser Höhe aus- gemeffen werden darf. 11. Revisionsgründe, welche infolge ungenügender Beratung bei der vorgeschriebenen Vernehmung nicht angebracht sind, können nach S. 187 noch nachträglich bei der nochmaligen Vernehmung zu Protokoll .gegeben werden, und zwar auch dann, wenn das erste Protokoll bereits zulässige Revisionsgründe enthielt. Hiergegen ist nichts einzuwenden, indessen würde eine derartige Verselbständigung der einzelnen Anfechtungs- gründe wohl zur Folge haben, daß die Zulässigkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Verspätung in der Anbringung eines ein- zelnen Revisionsgrundes entgegen R.M.G. 3, 172 anerkannt werden muß.

Entscheidungen des Reichsmilitärgerichts. 323 12. Im Wiederaufnahmeverfahren begründet nach 10, 71 die Unmöglichkeit, mit dem Verurteilten gemäß § 445 M.Str.G.O. zur Erörterung der Ergebnisse der Vorerhebungen in Beziehung zu treten, kein Hindernis einer sachlichen Bescheidung des Antrages, falls es sich um Wiederaufnahme zu Gunsten des Verurteilten handelt. Anders nach S. 36 des vorliegenden Bandes, wenn eine Wiederaufnahme zu Un- gunsten eines Freigesprochenen angestrebt wird, da es nach Ansicht des R.M.G. nicht angängig ist, dem Freigesprochenen den Schutz der Rechts- kraft des freisprechenden Urteils zu entziehen, ohne ihm Gelegenheit zu rechtlichem Gehör gegeben zu haben. Ob die Anwendung der Vorschriften über Bewirkung der öffentlichen Zustellung zulässig wäre, namentlich, wenn der Freigesprochene sich den Mitteilungen, die ihm werden sollen, entzieht, läßt das R.M.G. dahingestellt, da ein praktischer Erfolg dieser Maßregel, solange der Beschuldigte abwesend, doch nicht zu erwarten sei. Über die Zulässigkeit eines Haftbefehls vgl. das weiter oben unter 5. Gesagte. Am Schluffe dieser anspruchslosen Zusammenstellung darf vielleicht der Wunsch ausgesprochen werden, daß bei jeder mitgeteilten Entschei- dung, sei es bei der Überschrift oder bei den Leitsätzen, die das Thema berührenden früheren Entscheidungen des R.M.G. aus den vorhergehenden Bänden angezogen werden. Diese Einrichtung besteht z. B. in Seuf- ferts Archiv. Jeder, der in diesem gearbeitet hat, weiß, wie angenehm es ist, beim Aufschlagen der letzten Bände an einem sicheren Leitfaden durch die ganze Sammlung zurückgeführt zu werden. Das Zuhilfenehmen der Generalregister ist immerhin zeitraubend und mit der raschen Zu- nahme der Zahl der Bände immer schwieriger durchzuführen. Da die bisher von anderen vorgebrachten Wünsche schon zum Teil freundliche Berücksichtigung gefunden haben, glaubte ich auch diese Bitte aussprechen zu dürfen, zumal bei dem bisherigen geringen Umfange der militär- gerichtlichen Bibliotheken die leichte Zugänglichkeit gerade der Entschei- dungen unseres obersten Gerichtshofes von besonderem Werte ist.

Vermischte Mitteilungen

Vorläufige Entlassung von Strafgefangenen : Erlaß des bayerischen Staatsministeriums der Justiz vom 19. September 1908

III. Vermischte Mitteilungen. 1. Vorläufige Entlassung von Strafgefangenen. Das bayerische Staatsministerium der Justiz hat neuerlich einen be- deutsamen Erlaß und zwar über vorläufige Entlassung von Strafgefangenen herausgegeben. Ter Erlaß ist im Justizministerialblatt vom 19. September veröffentlicht und hat folgenden Inhalt: 8 1. Die vorläufige Entlassung kann nur erfolgen, wenn 1. der zu einer längeren Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe Verurteilte drei Vierteile, mindestens aber ein Jahr der ihm anferlegten Strafe ver- büßt und während dieser Zeit sich gut geführt hat, 2. der Verurteilte seiner vorläufigen Entlassung zustimmt und 3. Gewähr dafür gegeben ist, daß er an dem Orte, nach dem er ent- lassen werden soll (Entlassungsort), Aufnahme und Fortkommen, ins- besondere Gelegenheit zu redlichem Erwerbe finden wird. 8 2- Liegen die in § 1 bestimmten Voraussetzungen vor, so soll der Vor- stand der Strafanstalt die vorläufige Entlassung nach Anhörung der übrigen Konferenzbeamten beantragen. Auf die Erfüllung der in § 1 Nr. 3 bezeichneten Voraussetzung soll er beizeiten und mit Nachdruck hinwirken, wenn kriminal- oder sozial- politische Gründe dafür sprechen, daß der Strafgefangene wieder in die Freiheit überaeführt wird, insbesondere 1. wenn die Tat nach ihren Umständen eine mildere Beurteilung zu- läßt, z. B. wenn der Verurteilte aus Not, unüberlegt oder im Zorne gehandelt hat, wenn er noch in jungen Jahren stand oder der Verführung anderer unterlag, wenn er früher keine oder nur geringe Bestrafungen erlitt, wenn er ein Geständnis abgelegt hat oder den Schaden wieder gutzumachen bestrebt war, 2. wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse des Gefangenen oder die Lage seiner Angehörigen es wünschenswert erscheinen lassen, daß er bald zurückkehrt.

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Die Geringfügigkeit des Strasrestes oder vereinzelte ^unbedeutende Verstöße gegen die Hausordnung in den Strafanstalten stehen der vor- läufigen Entlassung nicht entgegen. Unter besonderen Umständen, jedenfalls aber nur bei völlig tadel- loser Führung können auch Verbrecher vorläufig entlassen werden, die früher schon schwer bestraft und der Landespolizeibehörde überwiesen worden find. 8 3. Die vorläufige Entlassung kann auch von dem Gefangenen oder seinen Angehörigen erbeten werden. 8 4. Für die Berechnung der Strafzeit, die nach § 23 des Strafgesetzbuchs verbüßt sein muß, gelten, vorbehaltlich richterlicher Entscheidung, folgende Grundsätze: 1. Als auferlegte Strafe gilt auch eine nach 8 79 des Strafgesetzbuchs ausgesprochene Gesamtstrafe. 2. Handelt es sich um die Vollstreckung mehrerer Freiheitsstrafen, die auf eine Gesamtstrafe nicht zurückgeführt werden konnten, so ist hin- sichtlich jeder einzelnen Strafe die Frage der vorläufigen Entlassung zu prüfen. Liegen hinsichtlich der ersten Strafe die Voraussetzungen der vor- läufigen Entlassung vor, so ist weiter zu prüfen, ob nicht hinsichtlich der zweiten Strafe die Bewilligung einer Bewährungsfrist zu beantragen ist. Wird eine Bewährungsfrist bewilligt, so kann in Ansehung der ersten Strafe die vorläufige Entlassung sofort erfolgen. Wird eine Bewährungs- frist nicht bewilligt, so kann in Ansehung der ersten Strafe zunächst nur die Unterbrechung der Strafvollstreckung in Frage kommen. 3- Ist gegen den Verurteilten neben der Freiheitsstrafe auch eine Geldstrafe ausgesprochen und kann diese nicht beigetrieben werden, so finden hinsichtlich der an ihre Stelle tretenden Freiheitsstrafe die Vor- schriften in Nr. 2 entsprechende Anwendung. 4. Ist auf eine Strafe eine Untersuchungshaft anzurechnen, so gilt als auferlegte Strafe im Sinne des § 23 des Strafgesetzbuchs nur die- jenige Strafe, die der Verurteilte in der Strafanstalt zuzubringen hat. Kann hiernach die vorläufige Entlassung nicht mehr bewilligt werden, so ist zu prüfen, ob nicht an deren Stelle die Bewilligung einer Bewäh- rungsfrist in Ansehung des Strafrestes zu beantragen ist. 5. Mußte der Gefangene wegen Krankheit in eine von der Straf- anstalt getrennte Krankenanstalt verbracht werden, so ist die Dauer des Aufenthalts in der Krankenanstalt in die Strafzeit einzurechnen. 6. Das gleiche gilt im Falle einer auswärtigen Vernehmung des Gefangenen, nicht aber dann, wenn der Gefangene in einem anderen Strafverfahren in Untersuchungshaft genommen worden ist.

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Vermischte Mitteilungen.

8 6. Um die Lebensverhältnisse prüfen zu können, denen der Gefangene nach der vorläufigen Entlassung entgegengeht, hat der Vorstand der Straf- anstalt Ermittlungen anzustellen. Er soll sich mit dem gesetzlichen Ver- treter des Gefangenen, mit Vereinen zur Obsorge für entlassene Straf- gefangene oder mit einer vertrauenswürdigen Privatperson in Verbindung setzen und im Benehmen mit der Distriktspolizeibehörde des in Aussicht genommenen Entlassungsorts, in München mit der Polizeidirektion, da- hin wirken, daß ein Fürsorger, namentlich aus den Mitgliedern eines Vereins zur Obsorge für entlassene Strafgefangene, für den Verurteilten gewonnen wird. Auch die vorläufige Entlassung eines wegen Arbeitsunfähigkeit vor- aussichtlich der Armenpflege zur Last fallenden Gefangenen soll zulässig sein, wenn die Armenpflege damit einverstanden ist und entweder diese oder ein Verein zur Obsorge für entlassene Strafgefangene oder eine ge- nügend bemittelte Privatperson zugesichert hat, sich des Entlassenen an- zunehmen. 8 6. Über die vorläufige Entlassung der von einem bayerischen bürger- lichen Gerichte Verurteilten beschließt das Staatsministerium der Justiz (8 25 des Strafgesetzbuchs). Ihm sind die Anträge und Gesuche vorzu- legen und zwar auch dann, wenn die Strafe von dem Gericht eines an- deren Bundesstaats ausgesprochen worden ist. Handelt es sich um einen von einem bayerischen Militärgerichte Ver- urteilten, der zum Zwecke der Strafvollstreckung den bürgerlichen Be- hörden überwiesen worden ist, so beschließt das Kriegsministerium über die vorläufige Entlassung. Handelt es sich um einen von einem preußischen Militärgericht oder einem Marinegericht Verurteilten, der zum Zwecke der Strafvollstreckung den bürgerlichen Behörden überwiesen worben ist, so ist das preußische Kriegsministerium (Justizabteilung) oder das Reichsmarineamt (Allgemeines Marinedepartement) zuständig. Mit diesen Stellen hat die Strafanstalts- verwaltung unmittelbar ins Benehmen zu treten. 8 7. Die Anträge oder Gesuche find vorzulegen 1. in den Fällen des § 6 Abs. 1 durch die Staatsanwaltschaft, der die Strafvollstreckung obliegt, oder, wenn die Strafe von einem Amts- richter zu vollstrecken ist. durch die der Amtsanwaltschast bei dem Amts- gerichte Vorgesetzte Staatsanwaltschaft, 2. in den Fällen des 8 6 Abs. 2 durch den Gerichtsherrn, der die Strafe Vollstrecken läßt.

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Der Vorstand der Strafanstalt und die im Abs. 1 bezeichneten Be- hörden haben sich über die Anträge oder Gesuche gutachtlich zu äußern, das Ergebnis der Ermittlungen, die Personalakten, ein Auszug aus dem Beamtenkonferenzprotokoll und ein Zeugnis des Hausarztes über den Ge- sundheitszustand und die Arbeitsfähigkeit des Gefangenen sind beizufügen. Die Untersuchungsakten sind in der Regel nicht vorzulegen. 8 8. Ist die vorläufige Entlassung bewilligt worden, so ist fie vom Vor- stande der Strafanstalt auszuführen, es sei denn, daß in der Zwischenzeit Umstände eingetreten sind, die der Bewilligung entgegengestanden sein würden. In diesem Falle hat der Vorstand der Strafanstalt unverzüg- lich und unmittelbar zu berichten.

8 9. Bei der Ausführung der vorläufigen Entlassung ist folgendermaßen zu verfahren: 1. Dem Gefangenen wird ein Entlassungsausweis mit Angabe des Reisewegs nach dem Entlassungsort ausgehändigt. 2. Dem Gefangenen wird unter mündlicher Erläuterung der Vor- schriften über sein Verhalten zu Protokoll eröffnet, .daß er nur unter der Bedingung fortdauernd guten Verhaltens vorläufig entlassen wird, daß die Freiheitsstrafe erst dann als ver- büßt gilt, wenn die Strafzeit ohne Widerruf der vorläufigen Ent- lassung abgelaufen ist, daß er den Widerruf zu gewärtigen hat, sobald er sich einer schlechten Führung schuldig macht (§ 15), daß er im Falle des Widerrufs in die Strafanstalt wieder ein- geliefert wird und dann die seit der vorläufigen Entlassung ver- flossene Zeit auf die festgesetzte Strafdauer nicht angerechnet wird. 3. Der Gefangene erhält eine Abrechnung über sein Guthaben. Von diesem ist ihm nicht mehr auszuzahlen, als er zur Reise nach dem Ent- Lassungsort und zu seinem Lebensunterhalt unmittelbar nach der Ankunft dort bedarf. Der Rest des Guthabens wird dem Vereine zur Obsorge für entlassene Strafgefangene oder dem Fürsorger oder der Distriktspolizei- behörde des Entlassungsorts, in München der Polizeidirektion (§ 12), zur angemessenen Verwendung für den Entlassenen übersandt. 4. Ist der Gefangene mit den zur Erreichung des Entlassungsorts erforderlichen Geldmitteln oder mit anständiger Kleidung nicht versehen, so hat der Vorstand der Strafanstalt rechtzeitig dafür zu sorgen, daß der Gefangene Geld und Kleidung erhält. Er hat zu diesem Zwecke mit den Angehörigen des Gefangenen, dem Vormund oder Pfleger, der Armen- pflege oder einem Vereine zur Obsorge für entlassene Strafgefangene in

328 Vermischte Mitteilungen. Verbindung zu treten und nötigenfalls aus Anstaltsmitteln Beihilfe zu gewähren. 5. Die dem Gefangenen bei seiner Aufnahme in die Strafanstalt ab- genommenen Sachen werden ihm ausgehändigt. 6. Vor der Entlassung ist der Gefangene dem Hausärzte vorzustellen. Die Entlassung eines kranken Gefangenen kann so lang verschoben werden, bis sie der Hausarzt für unbedenklich hält. 7. Die Abreise des Gefangenen kann durch einen Begleiter in Zivil überwacht werden. 8. Die Überweisung an den Entlassungsort darf nicht auf dem Schub- wege geschehen. (Vgl. §8 104, 106, 8 107 Nr. IV a, d, 8§ 109, 110 der Haus- ordnung für die bayerischen Strafanstalten vom 20. September 1907, J.M.Bl. S. 309.) 8 10. Davon, daß die vorläufige Entlassung ausgeführt worden ist, hat die Verwaltung der Strafanstalt der Strafvollstreckungsbehörde und der Distriktspolizeibehörde des Entlassungsorts, in München der Polizei- direktion, unter Beigabe einer Abschrift des Entlassungsausweises An- zeige zu erstatten. Von der vorläufigen Entlassung hat die Strafvollstreckungsbehörde der Strasregisterbehörde Mitteilung zu machen. 8 11. Bei der Ankunft am Entlassungsort oder binnen drei Tagen nach der Ankunft hat sich der vorläufig Entlassene bei der Distriktspolizei- behörde des Entlassungsorts, in München bei der Polizeidirektion, per- sönlich zu melden und dabei den Entlassungsausweis vorzulegen. Die Distriktspolizeibehörde kann auch eine schriftliche, mit der Einsendung des Entlassungsausweises verbundene Meldung als ausreichend ansehen. Die Distriktspolizeibehörde, in München die Polizeidirektion, hat der Straf- anstaltsverwaltung von der Meldung unverzüglich Anzeige zu machen. Meldet sich der Entlassene innerhalb der in Abs. 1 bestimmten Frist nicht, so ist dies ebenfalls anzuzeigen. . §12. Der vorläufig Entlassene steht bis zum Ablaufe der Strafzeit unter der Schutzaufsicht der Distriktspolizeibehörde, in München der Polizei- direktion. Diese überträgt die Ausübung der Aussicht dem Fürsorger, der für den Entlassenen gewonnen worden ist. Solang ein Fürsorger die Obhut führt, unterbleibt eine polizeiliche Überwachung des vorläufig Entlassenen.

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Durch die behördliche Schutzaufsicht darf der Entlassene in seinem Fortkommen nicht gehindert, insbesondere nicht bloßgestellt werden. 8 13. Will der vorläufig Entlassene seinen Aufenthaltsort vorübergehend verlassen, so hat er dies seinem Fürsorger oder der Distriktspolizeibehörde, in München der Polizeidirektion, anzuzeigen. 8 14. Will der vorläufig Entlafiene den Niederlassungsort wechseln, so muß er dazu die Erlaubnis der Distriktspolizeibehörde, in München der Polizeidirektion, nachsuchen. Diese Behörde hat fich zu vergewissern, ob an dem Orte, nach dem der Entlassene seine Niederlassung verlegen will, dem im § 1 Nr. 3 bestimmten Erfordernisse genügt werden kann. Beschwert sich der Entlassene gegen die Versagung der Erlaubnis, so ist die Entscheidung der Stelle einzuholen, die nach § 6 für die Be- willigung der vorläufigen Entlassung zuständig ist. Wird der Wechsel des Niederlassungsorts erlaubt, so geht die behörd- liche Schutzaufsicht auf die Distriktspolizeibehörde des neuen Niederlassungs- orts, in München auf die Polizeidirektion, über. Die Distriktspolizei- behörde des bisherigen Niederlassungsorts hat den Entlassungsausweis auf den neuen Niederlassungsort auszustellen und der Distriktspolizeibehörde des neuen Niederlassungsorts, in München der Polizeidirektion, unter Beigabe der Abschrift des Entlassungsausweises Nachricht zu geben. Die Vorschriften des § 11 finden entsprechende Anwendung. 8 15. Die vorläufige Entlassung kann widerrufen werden, 1. wenn der Entlassene ein neues Verbrechen oder Vergehen verübt, 2. wenn er sich der Schutzaufsicht entzieht, 3. wenn er sich trotz Verwarnung dem Müßiggang oder dem Trünke ergibt, mit übelberüchtigten Personen Verkehr pflegt oder von einem un- geordneten Lebenswandel nicht abläßt, 4. wenn er die ihm von einem Vereine zur Obsorge für entlassene Strafgefangene, von einem Fürsorger oder von einer Behörde verschaffte Erwerbsgelegenheit ohne rechtfertigenden Grund aufgibt. Hat der Entlassene seine bisherige Erwerbsgelegenheit ohne sein Ver- schulden verloren und kann er eine solche an seinem Aufenthaltsorte nicht alsbald wieder finden, so ist der Widerruf nur dann veranlaßt, wenn der Entlassene nicht Nachweisen kann, daß er trotz Bemühungen ein ander- weitiges Fortkommen sich nicht verschaffen konnte. Von jeder vor dem Ablaufe der festgesetzten Strafzeit eintretenden

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Strafverfolgung des vorläufig Entlassenen wegen einer nach der vor- läufigen Entlassung verübten strafbaren Handlung, insbesondere von der Anordnung seiner Verhaftung, hat der Beamte der Staatsanwaltschaft, der mit der Sache befaßt ist, der Strafvollstreckungsbehörde unter kurzer Darlegung des Sachverhalts Mitteilung zu machen. An gleicher Weise haben die Beamten der Staatsanwaltschaft oder die Gerichtsherren zu verfahren, wenn gegen einen vorläufig Entlassenen wegen einer vor der Bewilligung der vorläufigen Entlassung begangenen strafbaren Handlung ein Strafverfahren noch schwebt oder eingeleitet wird oder wenn der Vollzug einer Strafe in Frage steht, die vor dem Antritte der Strafe ausgesprochen worden ist, bezüglich deren die vorläufige Ent- lassung bewilligt wurde. Im letzten Falle ist nur bei Gefahr auf Ver- zug nach § 489 der Strafprozeßordnung zu verfahren. In den Fällen der Abs. 3, 4 hat die Strafvollstreckungsbehörde der Stelle, welche die vorläufige Entlassung bewilligt hat, zu berichten. 8 16. Ein vorläufig entlassener Strafgefangener, der an dem Entlassungs- ort oder an dem neuen Niederlassungsorte nicht rechtzeitig eintrifft, der ohne besondere Gründe sich von diesen Orten entfernt, bevor er die im 8 13 vorgeschriebene Anzeige erstattet oder die nach § 14 erforderliche Er- laubnis erhalten hat, oder der sich sonst der Schutzaufsicht entzieht, kann von der Distriktspolizeibehörde, in München von der Polizeidirektion, und von der Strafvollstreckungsbehörde steckbrieflich verfolgt werden. 8 17. Zur Stellung des Antrags auf Widerruf der vorläufigen Entlassung sind die die Schutzaufsicht führende Behörde und die Strafvollstreckungs- behörde befugt. Über die Tatsachen, auf die der Antrag gegründet wird, ist der Ent- lassene, wenn sein Aufenthalt bekannt ist, zu vernehmen. Dabei ist ihm Gelegenheit zur Rechtfertigung zu geben. 8 18. Der Antrag auf Widerruf der vorläufigen Entlassung ist mit dem Ergebnisse der etwaigen Ermittlungen in der gleichen Weise wie der An- trag auf Bewilligung der vorläufigen Entlassung der im 8 6 bezeichneten 'Stelle vorzulegen. 8 19- Der Gefangene, dessen vorläufige Entlassung widerrufen worden ist, wird auf dem Schubweg in die Strafanstalt, aus der er vorläufig ent' lassen wurde, zurückgebracht.

Beweiskraft des gerichtlichen Protokolls hinsichtlich einer Ordnungsstrafe wegen Ungebühr Von Gerichtsassessor Max Stumpf in Backnang

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§ 20. Über den Zugang und den Abgang vorläufig entlassener Straf- gefangener sowie über deren Führung und den etwaigen Widerruf der vorläufigen Entlassung haben die die Schutzaufsicht führenden Behörden fortlaufende Register zu führen.

8 21. Der vorläufig Entlassene wird bis zum Ablaufe der urteilsmäßigen Strafzeit unter dem Gefangenenstande der Strafanstalt, jedoch als „vor- läufig entlassen", fortgeführt. Die Verwaltungen der Strafanstalten haben über die vorläufig ent- lassenen Strafgefangenen ein besonderes Verzeichnis zu führen. Die in den Konferenzen der Beamten der Strafanstalt über die vor- läufige Entlassung von Strafgefangenen gepflogenen Verhandlungen find in einem besonderen Protokollbuche unter knapper Angabe der geltend ge- machten Gründe zu beurkunden.

2. Krwrrskraft des gerichtlichen Protokolls hinsichtlich einer Ordnungsstrafe wegen Ungebühr. Von GerichLsaffessor Mar Ltumpf in Backnang. Das Oberlandesgericht Darmstadt hat sich dahin ausgesprochen, die Veranlassung zur Ordnungsstrafe wegen Ungebühr müsse sich aus dem Sitzungsprotokoll für sich allein ergeben. Erforderlichenfalls müsse das Protokoll auf den subjektiven Tatbestand sowie auf die für das Straf- maß erheblichen Umstände eingehen, ebenso wie auf die Auffassung des erkennenden Gerichts*). Die hier vertretene Ansicht, daß das Protokoll für die Frage, ob eine Ungebühr vorliege, allein maßgebend sei, wird auch sonst geteilt2). Sie scheint aber im Gesetze nicht hinreichend begründet zu sein. »G.V.G. tz 184 bestimmt, daß, wenn eine Ordnungsstrafe wegen Un- gebühr festgesetzt sei, „der Beschluß des Gerichts und dessen Veranlassung in das Protokoll aufzunehmen" sei. Es muß sich also aus dem Protokoll erkennen lassen 1. der Beschluß; 2. der Vorgang, in dem das Gericht die Veranlassung zu der Ungebühr- strase gefunden hat. Die Frage aber, in welchem Umfang das Protokoll Beweis erbringen soll, ob jener Vorgang vollständig dargestellt oder nur im allgemeinen

0 N e um a n n, Jahrbuch des deutschen Rechts 1908 zu § 184 G.V.G. 2) D.J.Z. 1904, S. 269.

332 Vermischte Mitteilungen. erkennbar sein muß, und, ob der Beweis zulässig ist, daß das Gericht den Vorgang falsch beobachtet oder beurteilt habe, ist im § 184 G.V.G. nicht entschieden. Da aber auf die Sitzungspolizei die Vorschriften über das gerichtliche Verfahren Anwendung zu finden Habens, so auch im besonderen diejenigen der Zivil- und SLrafprozeßordnung über die Proto- kolle. Beide Gesetze regeln die Beweiskraft der Protokolle dahin, daß die Beobachtung der für die mündliche (Haupt-) Verhandlung vorgeschriebenen Förmlichkeiten nur durch das Protokoll bewiesen werden könne (Z.P.O. 8 164; St.P.O. § 274). Die Ansicht, das Protokoll sei für die Frage, ob eine Ungebühr vor- liege, allein maßgebend, geht also offenbar davon aus, daß der Beschluß über die Ungebührstrafe und dessen Veranlassung eine „vorge- schriebene Förmlichkeit" sei. Dies kann aber nicht anerkannt werden. Denn, mag man den Begriff: „vorgeschriebene" Förmlichkeit auch dahin verstehen, daß darunter die Vorgänge begriffen seien, die für die Rechts- beständigkeit des Verfahrens von Bedeutung sein können* 2 3), so haben die K8 164 Z.P.O., 274 St.P.O. doch wohl nur solche Vorgänge im Auge, von denen die Beteiligten wollen, daß sie ein Bestandteil des Verfahrens seien; nicht aber solche, die nur gelegentlich des gerichtlichen Verfahrens sich ereignen, die, wie etwa eine Ungebühr, ein Fremdkörper im Verfahren sind, nicht aber zu dessen Aufbau gehören. Ein solcher, nur gelegentlich des Verfahrens sich ereignender Vor- fall kann zwar mit dem Willen der Beteiligten dadurch zu einem Be- standteil des Verfahrens gemacht werden, daß er gemäß § 273 Abs. 3 St.P.O. vollständig niedergeschrieben und das Niedergeschriebene verlesen wird^). Dies letztere wird aber gerade bei Ungebührlichkeiten kaum je geschehen. Und es ist auch nicht erforderlich. Denn bei Ungebührstrafen ist gerade nicht eine Protokollierung in der Form des § 273 Abs. 3 St.P.O. im Gesetz verlangt, sondern lediglich eine „Ausnahme" des Beschlusses und seiner Veranlassung in das Protokoll. Während § 273 Abs. 3 St.P.O. ausdrücklich „vollständige" Niederschreibung des Vorgangs oder der Äuße- rung verlangt, sagt tz 184 G.V.G. über den Umfang, in dem die Ver- anlassung zu protokollieren ist, nichts. Es ist deshalb davon auszugehen, daß der Beschluß vollständig (Z.P.O. 8 160 Ziff. 5; St.P.O. § 273 Abs. 1), die Veranlassung dagegen nur „im wesentlichen" (St.P.O. a. a. O.), „im allgemeinen" (Z.P.O. § 160 Abs. 1) aufzunehmen ist.

r) D J.Z. 1905, S. 1071. 2) N.G.St.S. Bd. 1, S. 86. 3) Im Zivilprozeß müßte das sogar geschehen, wenn die Ansicht Sydow-Buschs Z P.O. (10. Ausl.) zu 8 160 Bem. 5 richtig wäre, daß die Ungebühr zu den nach 8 160 Ziff. 2 festzustellenden Erklärungen ge- höre. Allein um eine prozeßrechtliche „Erklärung" handelt es sich bei der Ungebühr nicht.

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Daraus folgt, daß das Protokoll hinsichtlich der Veranlassung nicht als einzige zulässige Erkenntnisquelle anerkannt werden kann, daß es vielmehr aus anderweiten Erkenntnisquellen muß ergänzt werden dürfen. Aber auch soweit es die Veranlassung aufführt, ist seine Beweiskraft beschränkt. Denn es beweist nur dasjenige, was zum Bestandteil der Verhandlung gemacht werden wollte, nämlich (abgesehen von der Proto- kollierung gemäß § 273 Abs. 3 St.P.O.) nur, daß der Beschluß gefaßt wurde und daß dieser Beschluß einen bestimmten Vorgang als Veran- lassung benannt hat. Es beweist aber nicht diesen Vorgang selbst. Dies ergibt sich deutlich aus der Zulässigkeit einer Ordnungsstrafe wegen einer im Sitzungssaal während der Zeit, wo das Gericht fich zurück- gezogen hat, verübten Ungebühr *). Hier kann die Beurkundung des ver- anlassenden Vorgangs im Protokoll deshalb keinen vollen und alleinigen Beweis für diesen Vorgang erbringen, weil ja der Vorsitzende ihn nicht beobachtet hat. Das Protokoll beweist vielmehr — und zwar nur wenn es nach § 273 Abs. 3 St.P.O. (185 G.V.G.) ausgenommen ist — daß die Augen- oder Ohrenzeugen das und das als vorgegangen angegeben haben. Damit ist aber noch nicht unwiderleglich bewiesen, daß der Vor- fall sich wirklich so abgespielt hat. Sollte also das Protokoll, um eine Ordnungsstrafe zu rechtfertigen, für sich allein den Vorgang erweisen müssen, so' könnte in diesem Fall eine Ordnungsstrafe nicht verhängt werden, da der Vorgang selbst darin nicht beurkundet ist. Die in dem Protokoll erwähnte „Veranlassung" ist vielmehr in diesem Fall lediglich eine Schlußfolgerung des Richters aus dem, was zu seiner Kenntnis ge- kommen ist. Es bedarf aber keiner weiteren Ausführung, daß sich der Beweiswert eines Protokolls (§ 274 St.P.O., § 164 Z.P.O.) nicht aus eine in dem Protokoll enthaltene Schlußfolgerung (das und das ist vor- gefallen, denn die Zeugen bekunden es) erstreckt. Dies ist gerade für Ungebührfälle von größter Bedeutung. Denn in vielen Fällen ist die Ungebühr nicht unmittelbar durch die Sinne wahrzunehmen, ergibt sich vielmehr erst als eine Schlußfolgerung aus dem unmittelbar Wahrgenommenen. So z. B., wenn die Ungebühr darin gesehen wird, daß N. N. betrunken sei. Die Sinne des Richters nehmen wahr, daß N. schwankt, lallt, nach Alkohol riecht. Daraus schließt der Richter, daß N. N. betrunken sei. Oder: N. N. macht mit der Hand, indeür er einen anderen Prozeßbeteiligten drohend ansieht, eine ausholende Bewegung. Der Richter schließt daraus, daß N. N. zum Schlage aushole. Oder: N. N. verläßt das Zimmer; die Türe fällt hinter ihm laut zu. Der Richter schließt daraus, daß N. N. die Türe zuge-

') Württ. Jahrb. Bd. 19, S. 198.

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schlagen habe. Oder: N. N. spricht sehr laut. Der Richter schließt daraus, daß er absichtlich schreie. Sollte nun das Protokoll hier unwiderleglich feststellen, daß N. N. betrunken gewesen sei, zum Schlag ausgeholt, die Türe zugeschlagen, ab- sichtlich geschrieen habe? Sollte nicht demgegenüber N. N. beweisen dürfen, daß er gar keinen Alkohol getrunken habe, das Lallen und Schwanken ihm eigentümlich sei, der Geruch nach Alkohol sich anders erkläre (man denke an Küfer, Weinhändler); oder, daß er nicht beabsichtigt habe, zum Schlage auszuholen; daß ein Luftzug die Türe zugeschlagen habe; daß er in der Erregung ganz unbewußt sehr laut zu sprechen pflege? Wenn das Protokoll für die Frage, ob eine Ungebühr vorliegt, allein maßgebend wäre, könnte er diese Beweise nicht führen. Da es sich aber lediglich um Schlußfolgerungen des Richters handelt, ist, wie ausgeführt, das Proto- koll insoweit für die „Veranlassung" nicht maßgebend. Daraus könnte geschlossen werden, derartige Begründungen, wie: N. N. war betrunken, er holte zum Schlage aus, er schlug die Türe zu, er schrie, dürfe das Protokoll nicht als „Veranlassung" angeben, sondern es müsse genau angeben> was unmittelbar mit den Sinnen wahrgenommen worden sei. Dafür aber mindestens erbringe es den vollen Beweis, so daß es in dieser Hinsicht weder berichtigt noch ergänzt werden könne. Auch das aber kann nicht anerkannt werden. Es ist oben versucht worden, darzutun, daß das Protokoll (ausgenommen im Fall des § 273 Abs. 3 St.P.O.) nicht dazu bestimmt sei, jenen Beweis zu erbringen, weil es sich nicht um Vorgänge handelt, die bezwecken, zum Aufbau des Ver- fahrens beizutragen. Und warum sollte auch der Bestrafte nicht Nach- weisen dürfen, daß der Richter und der Gerichtsschreiber falsche Wahr- nehmungen gemacht, falsch gehört oder gesehen haben? Es handelt sich ja nicht, wie bei der Verlesung von Schriftstücken, Stellung von Anträgen, Beeidigung von Zeugen und anderem um wohlüberlegte Vorgänge, be- züglich deren eine unrichtige Wahrnehmung schon dadurch unwahrscheinlich gemacht wird, daß sie mit einer gewissen Förmlichkeit vor sich zu gehen Pflegen. Bei der Ungebühr handelt es sich vielmehr häufig um rasch und unvermittelt sich abspielende Vorgänge, auf welche die Aufmerksamkeit der Beteiligten nicht schon vorher gerichtet ist. Ein Irrtum der Sinnes- wahrnehmung ist also hier leicht möglich. Es kann deshalb kaum in: Sinn des Gesetzes liegen, der Darstellung des Protokolls, soweit sie die Sinneswahrnehmungen des Vorsitzenden und Gerichtsschreibers enthält, ausschließliche, unwiderlegliche Beweiskraft zuzusprechen. Dazu kommt, daß der Bestrafte gar keinen Einfluß auf die Darstellung dieser Wahr- nehmungen hat. Er erfährt den Beschluß und seine Begründung. Die Darstellung der Veranlassung dagegen erfahrt er nicht, lausgenommen § 273 Abs. 3 St.P.O.). Er kann also, solange das Protokoll angefertigt wird, weder berichtigen, noch erklären, noch eine Ergänzung veranlassen;

Vermischte Mitteilungen. 335 denn ein Recht auf ein Verfahren gemäß § 273 Abs. 3 St.P.O. hat er nicht. Cs liegt aber wohl gar nicht im Sinn des Gesetzes, daß die Auf- nahme der „Veranlassung" im Protokoll sich auf eine rein tatsächliche Darstellung der unmittelbaren Sinneswahrnehmungen beschränken solle. Die oben angeführten Fälle zeigen, daß möglicherweise eine solche Dar- stellung einen vollen Beweis dafür, daß eine Ungebühr vorliegt, nicht erbringen, daß dies vielmehr häufig nur aus den Sinneswahrnehmungen g e- fol g ert werden kann. Die Schlußfolgerung, daß eine Ungebühr vorliege, wird eben gezogen, weil derartige Vorgänge, wie sie wahrgenommen werden nach der Erfahrung des Lebens diese Folgerung in der Regel rechtfertigen. Es können aber doch Umstände vorhanden sein, die im besonderen Fall diese Folgerung ausschließen, von der „Veranlassung" also ein ganz anderes Bild geben würden, als' es nach dem Protokoll erscheint. Solche Umstände müßten an sich auch ins Protokoll ausgenommen werden, da sie von der „Veranlassung" nicht getrennt werden dürften. Werden sie nicht ausgenommen, so können sie nach der Ansicht, daß allein das Proto- koll für die Frage, ob eine Ungebühr vorliege, maßgebend sei, nicht be- rücksichtigt werden. Und doch können sie manchmal gar nicht ausgenommen werden; wenn sie nämlich dem Gericht unbekannt sind, wie z. B. krank- hafte Veranlagung des Bestraften. Sie könnten in diesem Fall nicht einmal außerhalb der Verhandlung vom Gericht mit Wirkung auf die Darstellung im — allein maßgebenden — Protokoll erhoben werden. Dies kann aber das Gesetz kaum wollen. — Das Ergebnis ist also, daß das Protokoll unwiderleglich (Fälschung ausgenommen) beweist: daß ein Beschluß des im Protokoll genannten Inhalts ergangen ist, und daß das Gericht in dem, im Protokoll zu nennenden, Vorgang die Veranlassung zu dem Beschluß gefunden hat. Für den Vorgang selbst, die „Veranlassung", dagegen erbringt das Proto- koll nur so viel Beweis, als es eben als öffentliche Urkunde beanspruchen darf (entsprechend etwa dem Beweiswert protokollierter Zeugenaussagen). Das Protokoll muß, sei es als Darstellung unmittelbarer Sinneswahr- nehmungen, sei es als Schlußfolgerung aus solchen, soviel enthalten, daß daraus nach der Erfahrung des Lebens das Vorliegen einer Ungebühr zu entnehmen ist. Damit ist aber die „Veranlassung" genügend bezeichnet. Im Beschwerdefall kann sowohl der Bestrafte die Darstellung der Veranlassung im Protokoll zu berichtigen suchen, als andererseits der Richter die in der Beschwerde gegebene Darstellung des Bestraften. Auch können vom Gericht Ermittlungen vorgenommen oder angeordnet werden *). Und zwar nach jeder Richtung hin. Denn ein innerer Grund,

>) St.P.D. § 350; für den Zivilprozeß vgl. Petersen, Komm, zur Z.P.O. (5. Aust.) § 573 Bem. 6.

Die Gemeinschaftlichkeit der Tat als Straferhöhungsgrund Von Gerichtsassessor Max Stumpf in Backnang

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die Zulässigkeit der Ergänzung und Berichtigung irgendwie — etwa auf Anhörung des Bestraften — zu beschränken, besteht wohl nicht. Daß dies nicht bloß hinsichtlich des objektiven Tatbestands gilt, son- dern auch hinsichtlich des subjektiven und der für das Strafmaß erheb- lichen Umstände, versteht sich nach dem Ausgeführten von selbst.

3. Die Gemeinschaftlichkeit der Tal als Ktraferhähungsgrund. Von Gerichtsassessor War Stumpf in Backnang. In den 88 119, 123 Abs. 3, 223a, 293 St.G.B. wird die „gemein- schaftliche Begehung" zum straferhöhenden Umstand gemacht. In ständiger Rechtsprechung hält das Reichsgericht daran fest, daß „der Erschwerungs- grund gemeinschaftlichen Begehens" bei all diesen Gesetzesbestimmungen „durch das Merkmal der Mittäterschaft" zu begründen sei (vgl. für 8 119 E.St.S. Bd. VIII S. 42, Bd. XXVIII S. 98; für 8 123 Bd. III S. 7, Recht Bd. VI S. 216 sRr. 1070]; für § 228 a Bd. V S. 306, Bd. XXIII S. 196, Recht Bd. VII S. 23 sNr. 143]; für 8 293 Bd. IV S. 261). Diese Ansicht wird auch in der Literatur überwiegend vertreten (Ols hausen [7. Aust.] 8 47 Bem. 8; besonders bezüglich 8 223a: Olshausen 8 223a Bem. 8; Meyer-Allfeld, Strafrecht 8 70 Id 7 10); Binding, Lehrbuch I S. 48. Diese Aufzählung soll nicht vollständig sein). Die vom Reichsgericht vertretene Ansicht kann demnach als die herrschende bezeichnet werden. Immerhin gibt es auch Gegner; so vor allem v. Buri im Gerichtssaal Bd. XXXIV S. 353. In der Tat dürfte die herrschende Ansicht nicht unanfechtbar sein, wie im folgenden zu zeigen versucht werden soll. Der Gedankengang des Reichsgerichts ist vorgezeichnet in der Ent- scheidung vom 9. Oktober 1880 (Bd. III S. 7) mir den Worten: „Das Gesetz knüpft die Anwendung (des Abs. 3 des 8 123) an die Voraus- setzung, daß die Handlung von mehreren gemeinschaftlich begangen ist. Die gemeinschaftliche Ausführung einer strafbaren Handlung enthält den Begriff der Mittäterschaft nach 8 47 St.G.B. Die Strafschärfung ist daher nur dann gerechtfertigt, wenn (der Hausfriedensbruch) von mehreren Personen als Miturhebern oder Mittätern begangen ist." Der Gedanke, daß „Gemeinschaftlichkeit" der Begehung in den 88 113, 123, 223a, 293 St.G.B. dasselbe bedeute, wie im § 47 St.G.B., zieht sich dann durch die sämtlichen anderen erwähnten Entscheidungen des Reichsgerichts. Da nun die gemeinschaftliche Ausführung der Tat im Sinne des 8 47 St.G.B. „bewußtes und gewolltes, einverständliches Zusammenwirken" der Täter bedeutet, so war es vom Standpunkt des Reichsgerichts allerdings un- möglich, von zwei bei einer und derselben Körperverletzung beteiligten

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Tätern den einen nach § 223, den anderen nach § 223 a St.G.B. zu be- strafen. „Denn es ist ein Widerspruch, wenn in Bezug auf dieselbe Tat von dem einen der Beteiligten angenommen wird, daß er im einverständ- lichen Zusammenwirken mit dem anderen die Tat ausgeführt hat, in Bezug auf den anderen aber diese Gemeinsamkeit der Willensrichtung ver- neint wird" (Bd. XXIII S. 196). Ist es nun aber richtig, daß „Gemeinschaftlichkeit" in §§ 119, 123, 223a, 293 St.G.B. dasselbe bedeutet, wie in ß 47 St.G.B.? Olshausen (§ 47 Bem. 8) sagt, das gesetzgeberische Motiv für die Straferhöhung sei die erhöhte Gefährlichkeit der Tat; diese erhöhte Ge- fährlichkeit trete nun zwar regelmäßig schon dann ein, wenn die Mehreren nicht gemeinschaftlich, sondern nur gleichzeitig begehen, namentlich wenn dabei wenigstens der eine der Täter auf die ihm bekannte gleichzeitige Tätigkeit des anderen bewußt reflektiere; aber angesichts des in jenen Gesetzesstellen aufgestellten Erfordernisses der „gemeinschaftlichen" Be- gehung, wobei der Nachdruck auf dem Wort „gemeinschaftlich" liege, sei eine andere Deutung dieses Erfordernisses nicht möglich, als die auch für Z 47 St.G.B. geltende. Den von Olshausen vermißten Einklang der herrschenden Ansicht mit dem gesetzgeberischen Motiv scheint das Reichsgericht in der Ent- scheidung vom 9. Oktober 1880 (Bd. III S. 7) damit feststellen zu wollen, daß es sagt: „Nicht sowohl, jedenfalls nicht allein, in dem rein äußer- lichen Moment des Zusammenwirkens einer Mehrzahl von Personen. .., sondern auch und vorzugsweise in der Vereinigung ihres Willens zu einem widerrechtlichen Zwecke liegt der Grund der Strafschärfung." Mehr als die Ablehnung eines Widerspruchs zwischen der Ansicht des Reichsgerichts und dem gesetzgeberischen Motiv scheint aber diese Ausführung kaum geben zu wollen, also nicht etwa eine selbständige Begründung für die gleiche Bedeutung von „gemeinschaftlich" in §§ 47 und 119 u. s. w> St.G.B. Denn, wenn auch zuzugeben ist, daß in der Vereinigung der Willen zu einem widerrechtlichen Zweck eine höhere Gefährlichkeit liegen kann, als in bloß äußerlichem Zusammenwirken, so ist dies doch nicht unbedingt nötig. Vielmehr kann das bloß äußerliche Zusammenwirken schon einen so hohen Grad von Gefährlichkeit enthalten, daß eine Straferhöhung auch da gerechtfertigt wäre. Aus dem gesetzgeberischen Motiv kann also wohl eine Begründung für die Ansicht des Reichsgerichts nicht entnommen werden. Maßgebend ist denn auch für das Reichsgericht, wie die anderen Entscheidungen zeigen, der Gebrauch desselben Wortes „gemeinschaftlich" in den 8§ 47 und 119 u. s. w. St.G.B. Ist nun dies wirklich so zwingend, daß es die Straferhöhung auch in den Fällen bloß gleichzeitiger Begehung ausschließt, ja selbst dann, wenn wenigstens der eine der Täter auf die gleichzeitige Tätigkeit der anderen bewußt reflektiert? Der Gerichtßsaal. LXXI1I. Band.

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Ein starker Beweisgrund für diese Ansicht scheint in der Erwägung zu liegen, daß die Gemeinschaftlichkeit in den §§ 119 u. s. w. St.G.B. schon deshalb keine andere sein könne, als in §47 St.G.B., weil es sich hier wie dort um die Begehung einer und derselben Tat (eines Wider- standes, eines Hausfriedensbruchs, einer Körperverletzung, eines Jagd- vergehens) durch mehrere handle. Es könne sich also auch in den 88 119 u. s. w. „nur um eine einheitliche Tat handeln, welche die Mehreren sämtlich als die ihrige gewollt und welche sie unter gemeinsamem Wirken miteinander zur Ausführung gebracht haben" (E. Bd. IV S. 262). Diese Erwägung ist aber nur zutreffend für den Fall, daß die Täter bloß gleichzeitig handeln, ohne daß einer seine Tat mit derjenigen des oder der anderen vereinigen will. Hier handelt es sich allerdings nicht um eine einheitliche, sondern um mehrere Taten. Der Straferhöhungs- grund der Gemeinschaftlichkeit trifft also für diesen Fall wirklich nicht zu (anderer Meinung v. Buri a. a. O.). Anders aber in dem Fall, wo der eine Täter bewußt auf die gleich- zeitige Tätigkeit der anderen reflektiert. (Wie viele Personen es hier auf jeder Seite sind, kann für die grundsätzliche Betrachtung nichts aus- machen; es wird daher im folgenden davon ausgegangen, daß es sich nur um zwei Personen handelt, die eine, die für sich allein, die andere, die mit dieser zusammen handeln will.) Hier muß diejenige Person, die für sich allein handeln will, um als Täter bestraft werden zu können, alle Tatbestandsmerkmale des betreffen- den Vergehens ausführen. Das schließt aber nicht aus, daß es sich um dieselbe Tat handelt, wenn auch eine andere Person die sämtlichen Tat- bestandsmerkmale desselben Vergehens ausführt. Denn eine Tat braucht sich nicht in der einmaligen Begehung der einzelnen Tatbestandsmerkmale zu erschöpfen; es können vielmehr in einer und derselben Tat die Dat- bestandsmerkmale mehrfach Vorkommen (z. B. mehrere Verletzungen der- selben Person, Erlegung mehrerer jagdbarer Tiere, Angriff gegen mehrere Schutzleute). Dies wird bei einverständlichem Zusammenwirken mehrerer Täter im Sinne des § 47 St.G.B. in der Praxis wohl nicht bezweifelt. Kommen die Tatbestandsmerkmale mehrfach vor, so ist das Kriterium der Einheitlichkeit der Tat der auf denselben Erfolg gerichtete Wille der Täter. Begrenzt nun derjenige, der die Tat für sich allein begehen will, den beabsichtigten Erfolg nicht zu eng, so kann auch ein anderer möglicher- weise die Tatbestandsmerkmale des Delikts auch seinerseits sämtlich be- gehen und doch seinen Willen auf denselben Erfolg richten, wie der erstere. Zum Beispiel: A will nicht bloß einen bestimmten, sondern gleichzeitig mehrere Schutzleute angreifen; B benutzt diese Gelegenheit, um auch seinerseits einen von diesen Schutzleuten anzugreifen. — A mißhandelt den C in der Absicht, ihm nicht bloß eine bestimmte, sondern möglichst viele Verletzungen beizubringen; B benutzt diese Gelegenheit, um den 0

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auch zu verletzen. — A veranstaltet unberechtigt eine Treibjagd; B mischt sich ohne Willen des A unter die Schützen. — In allen diesen Fällen ist der Vorsatz des A so umfassend, daß B gewissermaßen auch noch Unter- kommen kann, ohne das einheitliche Bild der Tat zu stören. B vereinigt seinen Vorsatz mit dem des A; er führt gewissermaßen seine Handlung in diejenige des A über, um sie mit dieser zu einer Einheit zn verbinden. Hätte A in diesen Fällen den Willen gehabt, mit B gemeinschaftlich zu handeln, so würde es kaum bezweifelt werden können, daß die Tat von A und B als eine einheitliche anzusehen wäre, trotz der mehrfachen Akte, aus denen sie zusammengesetzt ist. Warum sie aber nicht auch als ein- heitliche Tat sollte betrachtet werden können, wenn A allein, B aber mit ihm zusammen handeln will, ist unerfindlich. Der Umstand also, daß es sich, wie im 8 47 St.G.B., so auch in 88 119 u. s. w. um eine einheitliche Tat handeln muß, beweist nicht, daß das Wort „gemeinschaftlich" hier, wie im 8 47 St.G.B., im Sinne von einverständlich zu verstehen sei. Aber auch die Wortbedeutung von „gemeinschaftlich" rechtfertigt diese Ansicht nicht. Es ist zwar unbedingt zuzugeben, daß regelmäßig Gemein- schaftlichkeit ein gegenseitiges Einverständnis enthält. Begrifflich not- wendig ist dies aber nicht. Es mag daran erinnert werden, daß das Eigenschaftswort „gemein" früher in dem heutigen Sinn von „allgemein" gebraucht wurde (heute noch: „gemeine Meinung", „Gemeinplatz", „un- gemein"). „Allgemein" aber bedeutet die objektive Tatsache, daß alle es haben, nicht auch subjektiv, daß sie sich gegenseitig bewußt sind, es mit allen anderen zusammen zu haben. Wie in den erwähnten anderen Zu- sammensetzungen, so dürfte auch in der Zusammensetzung „gemeinschaft- lich" das Stammwort „gemein" seine ursprüngliche Bedeutung kaum ver- ändert haben. In deutschen Wörterbüchern wird als das dem Wort „Gemeinschaftlichkeit" im Lateinischen entsprechende Wort „communio* bezeichnet. Gerade für die communio sprechen sich aber die Digesten deutlich dahin aus, daß das gegenseitige Einverständnis nicht zum Be- griffe dieses Wortes gehört (I. 31 D. pro socio 17,2: cum non affec- tione societatis incidimus in communionem). Die Ansicht, das Wort „gemeinschaftlich" in den 88 119 u. s. w. lasse keine andere Deutung zu, als daß damit bewußtes und gewolltes, einverständliches Zusammen- wirken gemeint sei, kann daher als begründet nicht anerkannt werden. Jur 8 47 St.G.B. ist freilich diele Deutung des Wortes nötig, um die einzelnen Akte zu einer einzigen Handlung zusammenzufassen und um sie zu einer Tat alter zu machen, mögen sie auch nur Bruchstücke belgetragen haben. Gerade die Frage, wie der Anteil der einzelnen Teil- nehmer strafrechtlich zu werten sei, wenn der Tatbestand nur durch ihrer aller Zusammenwirken ausgeführt werde, war es, die den § 47 St.G.B. nötig machte lTlshausen 8 47 Bern. 7). Dieser Paragraph sagt, welche

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besondere Voraussetzung für den Fall, daß mehrere Teilnehmer seien, erfüllt sein müsse, damit jeder als Täter bestraft werden könne, und nennt als diese Voraussetzung die Gemeinschaftlichkeit der Ausführung. Hier liegt also der Nachdruck auf dem Wort „gemeinschaftlich". Daß er aber auch in den §§ 119 u. f. w. auf diesem Worte liege (Olshausen § 47 Bem. 8), kann nicht anerkannt werden. Hier ist das gesetzgeberische Motiv ein ganz anderes als in § 47 St.G.B., nämlich der Gedanke an die durch das Zusammenwirken mehrerer erhöhte Gefährlichkeit der Tat. Diese Gefährlichkeit liegt aber, wie ja Ols hausen a. a. O. auch anerkennt, auch dann vor, wenn die mehreren Täter nur äußerlich, nicht auch inner- lich Zusammenwirken. Der Nachdruck liegt also hier auf den Worten „von mehreren". Die ausdrückliche Bemerkung, daß die Tat von mehreren „gemeinschaftlich" begangen worden sein müsse, ist nur mehr nebensächlich. Überflüssig aber ist sie keineswegs, sie hat vielmehr eine besondere Bedeutung, um den Standpunkt auszudrücken, den der Gesetzgeber der Tat gegenüber einnehmen will. In § 47 St.G.B. stellt sich der Gesetz- geber der Tat gegenüber auf den Standpunkt der Teilnehmer. Er sieht die Tat von ihrem Inneren aus an und sagt: Eurem Willen nach seid ihr alle Täter, also werdet ihr auch als solche behandelt. In den KZ 119 u. s. w. St.G.B. dagegen stellt sich der Gesetzgeber auf den Standpunkt des Angegriffenen und sagt: Er hat es mit mehreren zu tun, ist also mehr gefährdet, darum sind die Teilnehmer strafbarer. Vom Standpunkt des Angegriffenen aus kommt es auf das Innere der Täter nicht an, vielmehr auf die äußere Erscheinung der Tat und darauf, was ihm danach als Willensrichtung der Täter erscheint. Nur wenn in ihm der Eindruck erweckt wird, als handelten die Täter zusammen, nimmt für ihn die Tat einen gefährlicheren Charakter an. Von seinem Standpunkt aus müssen also die Täter als Mittäter erscheinen, wie sie § 47 St.G B. im Auge hat. Das ist es, was das Gesetz mit dem Wort „gemeinschaft- lich" in den KZ 119 u. s. w. St.G.B. ausdrücken will. War also z. B. der eine bloß Anstifter, so sind es zwar mehrere Teilnehmer an der Tat, aber sie handeln nicht „gemeinschaftlich" im Sinne der KK 119 u. s. w. St.G.B., da sie auch vom Standpunkt des Angegriffenen aus nicht als Mittäter erscheinen. Doch genügt der Umstand, daß sich die Tat, vom Standpunkt des Angegriffenen aus, als in Mittäterschaft begangen dar- stellt, nicht immer, um sie als „gemeinschaftliche Begehung" im Sinne der KK 119 u. s. w. St.G.B. zu kennzeichnen. Denn sonst müßte in der Mehrzahl der Fälle eine solch gemeinschaftliche Begehung auch dann an- genommen werden, wenn der eine Teilnehmer nur Gehilfe des anderen war. Ob ein Teilnehmer Mittäter oder Gehilfe ist, entscheidet sich nach seiner Willensrichtung und ist daher für den Angegriffenen in der Regel nicht zu unterscheiden. Nicht nur äußerlich muß also im Sinne der KK 119 u. s. w. St.G.B. jeder als Mittäter erscheinen, sondern er

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muß auch innerlich die Tat als seine eigene wollen, wie dies auch ein Mittäter im Sinne des 8 47 St.G.B. muß. Damit ist aber nicht gesagt, daß er auch Mittäter im Sinne des § 47, vielmehr nur, daß er innerlich und äußerlich Täter sein muß. Dies wäre, gerade mit Rücksicht auf An- stifter und Gehilfen, nicht hinreichend zum Ausdruck gekommen, wenn das Gesetz die Strafschärfung lediglich davon abhängig gemacht hätte, daß die Tat „von mehreren" begangen worden sei. Das Wort „gemeinschaftlich" war vielmehr nötig. Das Ergebnis ist also, daß der Straferhöhungsgrund der §§ 119 u. f. w. St.G.B. nicht bloß bei Mittäterschaft im Sinne des § 47 St.G.B. vor- liegt, sondern auch dann, wenn nur der eine Täter bewußt auf die Tätig- keit des anderen reflektiert, und Mittäterschaft vorliegen würde, wenn letzterer ebenso auf die Tätigkeit des ersteren reflektieren würde. Für diese Ansicht spricht auch noch eine weitere Erwägung. Nach der Ansicht des Reichsgerichts soll es zur Anwendung des Strafschärfungsgrundes nicht genügen, wenn B weiß und will, daß er mit A zusammenwirkt, sondern es ist nötig, daß auch A weiß und will, daß er mit B zusammenwirkt. Der Straferhöhungsgrund ist also für B in Wahrheit nicht von seinem Willen oder dem Maß und Erfolg seiner Tätigkeit abhängig, sondern von dem inneren Zustand des A. Der Wille des B, seine Tätigkeit und deren Erfolg können ganz die gleichen sein und B trotzdem einmal nur nach §§ 117, 118, 223, 292 gestraft werden, das andere Mal nach 8§ 119, 123 Abs. 3, 223 a, 293 St.G.B. Derjenige Umstand, von dem für ihn die Strafverschärfung abhängt — das Einverständnis des A —, braucht nicht einmal verabredet zu sein, liegt also oft gar nicht in seiner Macht und steht unter Umständen gar nicht in ursächlichem Zusammenhang mit seiner Tätigkeit, kann also, von ihm aus betrachtet, reiner Zufall sein. Daß dies den Grundprinzipien des Strafrechts widersprechen würde, kann kaum zweifelhaft sein. Faßt man den Begriff „gemeinschaftlich" in dem hier befürworteten Sinn, so kann es nicht als ein Widerspruch anerkannt werden, wenn von zwei Tätern der eine wegen einfacher, der andere wegen gemeinschaftlicher (8 223a) Körperverletzung bestraft wird (R.G. Bd. XXIH S. 196). Denn „gemeinschaftlich" bedeutet eben dann, daß er zwar in bewußtem und ge- wolltem Zusammenwirken, nicht aber im Einverständnis mit dem anderen gehandelt habe. Die von Vlnding a. a. O. aufgeworfene Frage, wie es sei, wenn ein Zurechnungsfähiger mit einem Unzurechnungsfähigen zusammen „arbeite", ist nach dem Ausgeführten mit Binding dahin zu beantworten, daß 8 223a anwendbar ist. Ebenso Oetker, Gerichtssaal Bd. LXIV S. 196. Dagegen kann die Meinung B i n d i n g s (a. a. O.) nicht gebilligt werden, nur eine solche Mittäterschaft begründe die Anwendung des 8 223a, „wobei das Zusammenwirken absichtlich oder wenigstens bewußtermaßen

Die Anwendung der sogenannten Kindergesetze in den Niederlanden in den ersten zwei Jahren 1905-1907 Von Amtsgerichtsrat Ph. Sommer in Cleve

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342 geschehe, um die Stärke des Angriffs zu steigern und den Widerstand zu erschweren". Bon dieser Einschränkung steht im Gesetze nichts und sie liegt nicht einmal in feinem Sinn. B inding will offenbar damit das gesetzgeberische Motiv zu Ehren kommen lassen. Dieses ist die erhöhte Gefährlichkeit , die aber doch nicht für den aktiven Teil vorhanden ist, sondern für den passiven, also den Angegriffenen. Bon ihm. aus müßte demnach der konkrete Fall betrachtet werden, nicht von einer Nebenabsicht des aktiven Teiles aus. Richtiger Ansicht nach aber ist die konkrete Er- höhung oder Nichterhöhung der Gefährlichkeit gar nicht in Betracht zu ziehen. Denn das Gesetz betrachtet ganz abstrakt gemeinschaftliches Handeln als gefährlicher; es fingiert die wirkliche Gefährlichkeit (so v. Buri a. a. O.) und will sie daher auch angenommen und die Strafschärfung angewandt wissen, wo fie in Wirklichkeit nicht vorhanden ist.

4. Dir Anwendung der sogenannten Kindergesehe in den Uiederlanden in den rr-rn zwei Jahren 1W5-19V7. (Bgl. Gerichtssaal Bd. LXVIII S. 430.) Bon Amtsgerichtsrat Ph. Sommer in Cleve. Die Frage der Jugendfürsorge ist nicht nur im Deutschen Reich an der Tagesordnung. Sie ist ein internationales Problem. Man ver- schließt sich nirgends mehr der Einsicht, daß die soziale Entwicklung der letzten fünfzig Jahre Zustände herbeigeführt hat, denen gegenüber die bisherige, unter wesentlich anderen Verhältnissen entstandene Gesetzgebung versagt und deshalb dringend umgestaltungsbedürftig erscheint. In den Niederlanden, wo namentlich das auf dem Code civil be- ruhende bürgerliche Recht sehr rückständig ist, sind seit dem 1. Dezember 1905 die sogen. Kindergesetze in Kraft getreten, drei Gesetze, vom 6. und 12. Februar 1901, deren Zweck Jugendschutz und Jugendfürsorge auf zivilrechtlichem und strafrechtlichem Gebiet ist. Wenn auch die Erfah- rungen ausländischer Gesetzgeber für uns nicht ohne weiteres verwertbar sind, so verdienen doch diese niederländischen Gesetze und die Erfahrungen, die man bisher damit gemacht hat, Beachtung einmal, weil die kulturellen Verhältnisse in den stammverwandten Niederlanden den unserigen ziem- lich gleichartig liegen, sodann, weil diese Gesetze, namentlich die strafrecht- lichen, eigenartige gesetzgeberische Gedanken verwirklichen und deshalb die Erfolge derselben, und wären es auch nur negative, das internationale Problem des Jugendschutzes zu beleuchten sehr geeignet sind. Wenn man auch nach den Ergebnissen zweier Jahre weder besondere Erfolge noch ein abschließendes Urteil über den Wert der Gesetze wird erwarten können, so ist doch zu beachten, daß gerade die Einführung neuer Gesetze und

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ihre Anwendung in der ersten Zeit eine Reihe von Fragen zur Entschei- dung zu bringen pflegt, während später die Lage geklärter ist, und daß sich andererseits sehr bald herauszustellen pflegt, welche Bestimmungen des Gesetzes toter Buchstabe geblieben sind oder welche ungeahnte, unvorher- gesehene, erwünschte oder unerwünschte Nebenwirkungen hervorgebracht haben. Daß letzteres bei den Kindergesetzen der Fall ist, zeigt die Tat- sache, daß bereits jetzt, nachdem die Gesetze kaum 27a Jahre in Kraft sind, die Regierung unter dem 6. Mai 1908 eine überaus umfangreiche Novelle zu den Kindergesetzen der Volksvertretung vorgelegt hat*). Bisher hat das Justizministerium eine Statistik über die Anwendung der Kindergesetze, die namentlich auf strafrechtlichem Gebiet sehr erwünscht gewesen wäre, weil hier die einschneidendsten Bestimmungen getroffen wor- den sind, meines Wissens nicht veröffentlicht. Ein vollständiger Überblick über die Anwendung der Gesetze ist daher nicht möglich. Dagegen hat eine unter dem Titel „Die Anwendung der Kindergesetze"* 2) monatlich erscheinende Zeitschrift sich zur Aufgabe gestellt, alle Urteile, Beschlüsse, Entscheidungen und Verfügungen der Gerichte und Verwaltungsbehörden von grundlegender Bedeutung, ferner die Berichte und Erfahrungen der Vormundschaftsräte, die ministeriellen Erlasse, kurz alles, was für die An- wendung der Gesetze von Bedeutung ist, zu veröffentlichen, um die Unter- lagen zu einer Beurteilung für die Frage zu schaffen, ob die Gesetze sich bewähren oder ob und in welchen Punkten sie umgestaltungs- bedürftig sind. Ein Überblick über die beiden bisher erschienenen Jahrgänge ergibt nun die Tatsache, daß die überwiegende Zahl der Entscheidungen, die bisher ergangen sind, sich auf Formvorschriften des niederländischen Rechts bezieht, und daß eine außerordentliche Menge von Zeit und Arbeitskraft sowohl der Gerichte wie der Verwaltungsbehörden verbraucht worden ist zur Beseitigung der Reibungen, die entstanden sind aus der Anwendung der neuen Gesetze im Rahmen der bisherigen Gesetzgebung. Sind diese Entscheidungen auch im einzelnen für uns, soweit sie Formvorschriften des niederländischen Rechtes betreffen- nicht verwertbar, so ergibt sich dar- aus doch die Schlußfolgerung, daß es überaus mißlich ist, in ein ver- altetes, mit umständlichem Formelkram belastetes Rechtssystem des Zivil- oder Strafrechts neue moderne Gesetze einzubauen. Ganz überwiegend wird die Tätigkeit der Gerichte in Anspruch genommen zur Entscheidung von Fragen, betreffend Kosten- und Stempelwesen, Anwaltszwang, Zu- ständigkeit, Zustellungswesen, Prozeßgang und Vollstreckung. Es zeigt

*) Mitgeteilt in der Tijdschrift voor Armemzorg en Kinderbescher- ming vom 16. Mai 1908. (Haarlem, Tjeenk Willing en Zoon.) 2) De Toepassing der Kinderwetten. Haarlem, Tjeenk Willing en Zoon. I en II Jahrg. 1906, 1907.

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sich sodann weiter, daß diese Reibungen umso stärker hervortreten, je einschneidender die neuen Gesetze sind. Obwohl man mangels einer Statistik kein sicheres Urteil über den Umfang der bisherigen Anwendung der Gesetze hat, ergibt sich doch aus den Veröffentlichungen, daß die zivilrechtlichen Kindergesetze weit stärker angewendet werden und in weit höherem Maße das Interesse der Betei- ligten erregen wie die strafrechtlichen, für deren Anwendung weit spär- licheres Material vorliegt. Diese Erscheinung ist darauf zurückzuführen, daß der Grundgedanke der strafrechtlichen Kindergesetze in einem viel stärkeren Gegensatz zu dem bisherigen, im wesentlichen noch vom Ooäe xenal beeinflußten niederländischen Strafrecht steht, wie der der zivilrechtlichen Kindergesetze. Die Folge ist, daß anscheinend die Strafrechtspflege sich noch nicht von den hergebrachten Anschauungen hat freimachen können und die neuen Gesetze, deren Vorschriften sich in der Theorie so prächtig ausnehmen, daher spärlich oder gar nicht anwendet. Ich sage anscheinend, denn ein zutreffendes Urteil wäre natürlich nur auf Grund einer Statistik möglich. Ähnliche Erfahrungen hat man bekanntlich in Preußen mit der Ein- führung der bedingter? Begnadigung gemacht, die auch die Amtsgerichte in der ersten Zeit so spärlich anwendeten, bis dann durch ein streng durch- geführtes Kontrollsystem der Richter die Anwendung der neuen Vor- schriften, man mochte sagen, erzwungen wurde. Unter dem 19. September 1906 hat der Justizminister die Vormund- schaftsräte aufgefordert, über ihre bisherigen Erfahrungen mit der An- wendung der Kindergesetze zu berichten und ihre Wünsche nach Verbesse- rungen vorzutragen. Diese Rundfrage bezog sich vorwiegend auf die zivilrechtlichen Kindergesetze. Ob der Minister auch die Gerichte, nament- lich die Strafrichter, aufgefordert hat zu berichten, ist nicht ersichtlich. Die Berichte der Vormundschaftsräte sind dann im Ministerium zu einem General- bericht verarbeitet worden, der dann in der genannten Zeitschrift ver- öffentlicht worden ist und der die Anregung zu der oben erwähnten No- velle zu den Kindergesetzen gegeben hat. Die Bestimmungen der zivilrechtlichen Kindergesetze erinnern vielfach an die Vorschriften des B.G.B. Während aber das deutsche Recht die obervormundschaftlichen Geschäfte in der Hand des Vormundschaftsrichters zusammenfaßt und ihm nur im Waisenrat ein unterstützendes und be- ratendes Organ beigegeben hat, teilen sich im niederländischen Recht vier Behörden in den Jugendschutz: der Kantonrichter (Amtsrichter), der die oberen vormundschaftlichen Geschäfte hat; die Staatsanwaltschaft, die nach dem französisch-holländischen System auch zur Mitwirkung in Zivilsachen berufen ist; die Rechtbank (Landgericht) als erkennendes Gericht erster Instanz und der neu geschaffene Vormundschaftsrat. Diese Behörde hat sowohl nach ihrer Organisation wie nach ihren Obliegenheiten wenig mit

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dem deutschen Waisenrat gemein. Sie ist aus fünf bis elf Mitgliedern zusammengesetzt, die von der Königin ernannt werden und mit Ausnahme des Sekretärs, der ein Jurist ist, ehrenamtlich wirken , indes Reisekosten und Tagegelder erhalten. Für jeden Landgerichtsbezirk besteht ein Vor- mundschaftsrat, und für größere Bezirke zwei. Alle zwei Wochen bis zwei Monate findet eine Sitzung statt. Der Vormundschaftsrat ist nicht lediglich mit der Überwachung der Waisenpflege betraut, übt sie vielmehr praktisch selbst aus und hat das Recht, selbst Anträge zur Sache, z. B. auf Entziehung der elterlichen Gewalt, zu stellen und vorläufige Maß- regeln zu ergreifen. Er regelt seinen Geschäftsgang selbst nach einem durch königliche Verordnung festgestellten Schema. Der Vormundschaftsrat kann in jeder Gemeinde Agenten ernennen, die ihn auf dem laufenden über die Waisenpflege erhalten, deren Tätigkeit also etwa der unserer Waisenräte entspricht; die Agenten beziehen ebenfalls kein Gehalt, erhalten aber Reisekosten. Meist werden Schulvorsteher zu dem Amt genommen. Das Nebeneinanderwirken der vorgenannten vier Behörden hat aber zu Unzuträglichkeiten geführt. Die eine Behörde beeinträchtigt die Maß- nahmen der anderen. Weiter aber erhellt aus den Berichten und Ent- scheidungen, daß der Vormundschaftsrat immer mehr als dasjenige Organ hervortritt, das die einflußreichste Wirksamkeit entfaltet, und daß die übrigen Behörden, wo sie eingreifen, auf seine Mitwirkung angewiesen sind, weil er die tatsächlichen Verhältnisse am besten kennt. Daraus ent- wickelt sich andererseits ein Bestreben des Vormundschaftsrates, seine Be- fugnisse und seine Selbständigkeit zu erweitern und selbst in den richter- lichen Dienstkreis nicht nur mit Anträgen eingreifen zu dürfen, sondern auch selbständig Entscheidungen treffen zu können. Wenn man allerdings hört, daß der Vormundschaftsrat für Angelegenheiten innerhalb seines Dienstkreises, wenn er z. B. einen Antrag auf Entsetzung oder Enthebung der Eltern eines Minderjährigen von der elterlichen Gewalt bei dem Landgericht stellt, dazu erst sich einen Anwalt nehmen und diesen bezahlen muß, so erscheint ein derartiges Bestreben verständlich. Die oben erwähnte Novelle will denn auch mit diesen und anderen Form- Vorschriften des niederländischen Rechtes aufräumen. Aus diesen Er- fahrungen ergibt sich jedenfalls die bereits bekannte Schlußfolgerung, daß die obervormundschaftlichen Geschäfte möglichst in die Hand einer Be- hörde gelegt werden müssen, die sich dem Jugendschutz andauernd widmet und dadurch die tatsächlichen Verhältnisse kennen lernt, und daß das System, den mit zahlreichen anderen Geschäften belasteten Amtsrichter damit zu betrauen, seine Schattenseiten hat, wenn, wie das in Großstädten die Regel ist, die Dezernate oft wechseln und der Richter keine Gelegen- heit hat, die tatsächlichen Verhältnisse kennen zu lernen. Von einzelnen Punkten, die allgemein interessieren, sei aus dem Berichte des Ministe- riums nur folgendes hervorgehoben:

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1. Der Vormundschaftsrat wünscht, daß die Polizei befugt werde, im Falle die Herausgabe eines Minderjährigen widerrechtlich verweigert wird, mit Gewalt in die Wohnung seiner Eltern einzudringen und die Heraus- gabe zu erzwingen; 2. daß in den Standesregistern die Entsetzung von der elterlichen Gewalt vermerkt werde, damit es vermieden werde, daß die Zustimmung von Eltern zur Ehe, zum Jndiensttreten u. s. w. eingeholt wird, die ihrer Macht entsetzt sind. 3. Weiter wird darüber geklagt, daß es häufig unmöglich sei, von Eltern, die der elterlichen Gewalt entsetzt seien, die Beiträge, die sie zur Fürsorgeerziehung ihrer Kinder zu zahlen verpflichtet sind, beizutreiben. Sie gäben ihre Stellungen auf und entzögen sich dadurch der Zwangs- vollstreckung. Das Zwangsvollstreckungsverfahren müsse vereinfacht und vor allem auch auf die unpfändbaren Vermögenswerte ausgedehnt werden. 4. Der Vormundschaftsrat wünscht sodann, daß die Arbeitgeber Minderjähriger verpflichtet sein sollen, ihm über die Lohnverhältnisse der- selben Auskunft zu geben, damit er den Lohn der Minderjährigen, der teilweise für Kosten und Geldstrafen haftet, mit Beschlag belegen lassen könne. 5. Sodann wird gefordert, daß die Regierung befugt sein soll, Minder- jährige, die durch den Zivilrichter für eine bestimmte Zeit in eine Zucht- schule verwiesen sind (sogen. Correction paternelte des Cocte civil) auch vor Ablauf dieser Zeit zu entlassen, wenn sie der Ansicht ist, daß der Zweck der Maßregel erfüllt sei. Dieser Anregung hat die Regierung in der Novelle Folge gegeben, was insofern wichtig ist, als diese Bestimmung ein Analogon darstellt zu dem sogen, unbestimmten Strafurteil. Ebenso soll die Regierung Minderjährige, die mit ansteckenden Krankheiten be- haftet oder schwanger sind, aus den Zuchtschulen verweisen können, ohne an die durch den richterlichen Beschluß festgesetzte Zeit gebunden zu sein. 6. Sodann wünscht der Vormundschaftsrat, in allen Strafsachen gegen Minderjährige und in allen Ehescheidungssachen, sofern minderjährige Kinder vorhanden sind, gehört zu werden. Ferner wünscht er ein Beschwerderecht gegen die Ernennung eines Vormundes; endlich das Recht, die Zuchtschulen zu revidieren, und Anlage eines Vormundschaftsregisters, aus dem alle auf Vormundschaftsangelegen- .heiten ersichtliche Verhältnisse zu ersehen seien. Die meisten der Anregungen, die der Bericht der Vormundschaftsräte gegeben hat, hat die Regierung in die Novelle vom 6. Mai 1908 aus- genommen, und es steht auch zu erwarten, daß sie Gesetz werden. Über die Anwendung der strafrechtlichen Kindergesetze liegt, wie er- wähnt, wenig Material vor. Die wenigen Urteile aber, die mitgeteilt

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sind, lassen erkennen, daß die Absichten des Gesetzgebers nicht immer richtig verstanden werden. So verurteilt ein Kantonrichter einen Jugend- lichen zu einer Geldbuße von 2 Gulden, bei Nichtzahlung aber zur Strafe der Verweisung in eine Zuchtschule für einen Monat, weil er Abends mit einem Fahrrad — ohne Laterne gefahren ist. Überblickt man die bisherige Wirkung der Kindergesetze, soweit dies an der Hand des vorliegenden Materials und unter Berücksichtigung der kurzen Zeit, während deren die Gesetze in Kraft sind, möglich ist, so ist ein bemerkenswerter Fortschritt gegenüber der bisherigen, in Sachen der Jugend- fürsorge sehr rückständigen und veralteten niederländischen Gesetzgebung nicht zu verkennen. Aber es bleibt noch viel zu tun. Namentlich ist das in rechtlicher Beziehung wahrhaft klägliche Los der natürlichen Kinder, was auch in den Berichten der Vormundschaftsräte hervorgehoben wird, durch die Kindergesetze nicht verbessert worden. In Zukunft wird aller- dings hierin insofern eine Wendung zum Besseren eintreten, als in den Niederlanden — nebenbei bemerkt auch in Italien — ein Gesetzentwurf vorliegt, durch den der Gesetzgeber unter Wahrung des französisch-recht- lichen Verbotes der Erforschung der Vaterschaft in Standessachen, dem natürlichen, nicht anerkannten Kind einen Unterhaltungsanspruch gegen seinen Erzeuger gibt, und die Erforschung der Vaterschaft insoweit ge- stattet. Der niederländische Entwurf ist bereits nach langen Verhand- lungen und nicht ohne Widerstand von der Zweiten Kammer der General- staaten angenommen und wird daher voraussichtlich noch im Jahre 1908 Gesetz werden. Die Bestimmungen sind in der Hauptsache mit den Vor- schriften des deutschen B.G.B. betreffend Unterhaltspflicht gegen natürliche Kinder inhaltlich übereinstimmend. In einigen Punkten aber bestehen einschneidende Verschiedenheiten, die für den deutschen Gesetzgeber bei einer etwaigen Revision des B.G.B. sehr beachtenswerte Anregungen enthalten. Zunächst kann der Richter, auch wenn die Beischlafsvollziehung innerhalb der gesetzlichen Empfängnis- zeit (301. bis 179. Tag vor der Geburt) nachgewiesen ist, die Klage ab- weisen, sofern er „im Gemüt überzeugt ist, daß der Beklagte nicht der Vater des Kindes ist". Damit wird also der ganze Anspruch vollständig dem richterlichen Ermessen anheimgegeben. Sodann dauert die Unter- haltspflicht nicht wie in Deutschland nur bis zum vollendeten sechzehnten Lebensjahr, sondern bis zur Volljährigkeit. Sofern das Kind infolge körperlicher oder geistiger Gebrechen erwerbsunfähig ist, bleibt der Unter- haltsanspruch über die Volljährigkeit hinaus bestehen, solange die Erwerbs- unfähigkeit dauert. Bei der Bewertung der Wirksamkeit der Kindergesetze wird man sich im übrigen gegenwärtig halten müssen, daß soziale Verhältnisse, die das Ergebnis einer Menge verschiedenartiger Faktoren sind, sich nur lang- sam und nur innerhalb enger Grenzen durch gesetzgeberische Maßnahmen

Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen : Bekanntmachung des bayerischen Justizministeriums vom 22. Juli 1908

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beeinflussen lassen. Es ist bei den Krankheiten des Volkskörpers wie bei denen der einzelnen. Die Kunst des Arztes und des Gesetzgebers kann nur zur Beseitigung ungesunder Verhältnisse günstige Bedingungen schaffen, die Gesundung selbst kann nur die Natur vollbringen.

5. Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. Das bayerische Justizministerium hat durch Bekanntmachung vom 22. Juli 1908 die folgenden bemerkenswerten Bestimmungen erlassen: Die Strafrechtspflege gegen Jugendliche muß auf eine besonders sorgfältige Behandlung dieser Beschuldigten Bedacht nehmen. Sie soll einen vorwiegend erzieherischen Charakter tragen. Dies drängt zu ihrer engen Verbindung mit der Tätigkeit des Vormundschaftsrichters, ins- besondere zu dem Zwecke, um die Gefahren auszuschalten, die sich für die Jugendlichen allein schon daraus ergeben, daß sich die Strafrechtspflege überhaupt mit ihnen befassen muß. Um dieses Ziel soweit, als der gegenwärtige Stand der Gesetzgebung es zuläht, zu erreichen, wird vorläufig folgendes verfügt: I. Für die Amtsgerichte wird auf Grund des Art. 17 Abs. 4, des Art. 68, des Art. 69 Nr. 1 und des Art. 71 Abs. 1 des Ausführungs- gesetzes zum Gerichtsverfassungsgesetz angeordnet: 1. Die Strafsachen gegen jugendliche Personen sind in die Hand eines besonders erfahrenen, namentlich in Vormundschaftssachen bewan- derten Richters zu legen — Jugendrichter. 2. Die Geschäftsaufgabe des Jugendrichters ist folgende: a) Der Jugendrichter hat die zur Zuständigkeit des Amtsrichters und des Schöffengerichts gehörigen Strafsachen gegen Minderjährige, die zur Zeit der Tat das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten, ein- schließlich der Strafvollstreckung zu behandeln. Ihm obliegen auch die richterlichen Handlungen im Vorverfahren gegen Jugendliche in den Fällen, in denen zwar an sich die Zuständigkeit des Landgerichts ge- geben, die Überweisung zur Verhandlung und Entscheidung an das Schöffengericht aber nach dem Gesetze möglich und nach der Erklärung des Staatsanwalts (s. Ziff. III Nr. 2, 6) zu erwarten ist. Sind Jugendliche neben Erwachsenen als Täter, Teilnehmer, Be- günstiger oder Hehler beteiligt und ist eine Abtrennung des Verfahrens gegen die Jugendlichen nicht möglich, so soll der Jugendrichter nicht ge- hindert sein, das Strafverfahren auch gegen die erwachsenen Beschuldigten zu behandeln. b) Ist das Gericht des Jugendrichters zugleich das Vormundschafts-

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gericht, so geht in den unter a) bezeichneten Fällen die Behandlung der Geschäfte des VormundschaftsgerichLs (Ztz 36, 43, 44 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Art. 1 und Art. 4 des Zwangserziehungsgesetzes) auf den Jugendrichter in dem Zeitpunkt über, in dem der Vormundschaftsrichter die Mitteilung der Staats- anwaltschaft von der Einleitung des Strafverfahrens (s. Zisf. III Nr. 2) erhält. Dies gilt jedoch nicht, wenn für mehrere Geschwister nur ein Vor- mund bestellt ist. In diesem Falle wird der Vormundschaftsrichter prüfen, ob es sich nicht empfiehlt, für den straffällig gewordenen Mündel eine besondere Vormundschaft anzuordnen. Mit der Anordnung gehen die Geschäfte des Vormundschaftsgerichts auf den Jugendrichter über. Der bisherige Vormundschaftsrichter hat die staatsanwaltschaftliche Mitteilung von der Einleitung des Strafverfahrens unter Beilegung der Vormundschaftsakten dem Jugendrichter unverzüglich zu übersenden. Wird das Strafverfahren gegen den jugendlichen Beschuldigten end- gültig eingestellt oder das Hauptverfahren gegen ihn überhaupt nicht oder vor einem höheren Gericht als dem Schöffengericht eröffnet, so kann der Jugendrichter beschließen, vormundschaftsrichterliche Verrich- tungen nicht oder nicht mehr vorzunehmen. Mit diesem Beschlüsse gehen die Geschäfte des Vormundschaftsgerichts auf den Richter über, dem sonst die Verrichtungen des Vormundschaftsgerichts obliegen. Das gleiche gilt, wenn gegen den Jugendlichen die Eröffnung einer Voruntersuchung be- schlossen wird, wenn der Jugendrichter wegen Abgabe der Strafsache an eine andere Behörde oder wegen Zusammenhanges der Sache mit einem Strafverfahren gegen erwachsene Beschuldigte mit der Behandlung des Strafverfahrens gegen den Jugendlichen in der Hauptverhandlung nicht befaßt wird oder wenn der jugendliche Angeklagte aus anderen Gründen als wegen Mangels der zur Erkenntnis der Strafbarkeit seiner Handlung erforderlichen Einsicht rechtskräftig freigesprochen wird. c) Ist das Gericht des Jugendrichters nicht zugleich das Vormund- schaftsgericht, so hat der Jugendrichter die Vormundschaftsakten zu er- holen und unter Berücksichtigung der Art der strafbaren Handlung und der sie begleitenden Umstände Verhandlungen zur Übernahme der Vor- mundschaft nur dann einzuleiten, wenn besondere Gründe für eine Über- nahme sprechen, insbesondere wenn der Jugendliche voraussichtlich dauernd im Bezirke des Jugendgerichts bleibt. Die Tatsache allein, daß der Jugend- liche einmal straffällig geworden ist, wird für die Übernahme in der Regel nicht ausschlaggebend sein. Eine übernommene Vormundschaft kann der Jugendrichter in den unter d) Abs. 4 bezeichneten Fällen unter Einhaltung der Vorschriften in § 46 des Gesetzes über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts- barkeit wieder abgeben. Empfiehlt sich die Fortführung der Vormund-

350 Vermischte Mitteilungen. schuft bei dem Gerichte des Jugendrichters, so kann er nach d) Abs. 4 verfahren. 3. Bei jeder Verurteilung eines Angeklagten, der zur Zeit der Tat das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hatte, hat das Gericht sich dar- über gutachtlich zu äußern, ob dem Verurteilten eine Bewährungsfrist zu bewilligen ist oder nicht. Dies gilt auch dann, wenn die Verurteilung durch Strafbefehl erfolgt.

II. Bei den Landgerichten sollen dort, wo mehrere Strafkammern be- stehen, die Strafsachen gegen Jugendliche einschließlich der Beschwerden und Berufungen gegen Entscheidungen der Jugendgerichte einer und derselben Kammer zugewiesen werden. Dies gilt auch für den Fall des Zusammenhanges eines Strafverfahrens gegen Jugendliche mit einem solchen gegen Erwachsene. Bei der Besetzung dieser Strafkammer wird mit besonderer Sorgfalt zu verfahren sein. Zu ihren Mitgliedern werden sich vorwiegend Richter eignen, die früher als Vormundschaftsrichter oder Jugendrichter tätig oder als Staatsanwälte mit der Behandlung von Strafsachen gegen Jugend- liche betraut waren. Sind bei einem Landgerichte mehrere Untersuchungsrichter bestellt, so wird sich die Übertragung der Voruntersuchungen gegen Jugendliche und in den Fällen, in denen Jugendliche neben Erwachsenen als An- geschuldigto beteiligt sind, auf einen und denselben Untersuchungsrichter ohne Schwierigkeit ermöglichen lassen. III. Für die Staatsanwaltschaft wird folgendes angeordnet: 1. Bei den Landgerichten sind die in Strafsachen gegen Jugendliche erforderlichen staatsanwaltschaftlichen Geschäfte einschließlich der Straf- vollstreckung von einem, womöglich als Vormundschaftsrichter oder Jugend- richter tätig gewesenen Beamten wahrzunehmen. Dieser ist in der Regel auch mit den die Strafsachen gegen Jugend- liche betreffenden amtsanwaltschaftlichen Geschäften bei dem am Sitze des Landgerichts befindlichen Amtsgerichte (Schöffengerichte) zu beauftragen. 2. -Aus Anlaß jeder Strafanzeige gegen einen Minderjährigen ist zu ermitteln, wie sein gesetzlicher Vertreter heißt und wo er wohnt, ob eine Vormundschaft besteht und wo sie geführt wird. Die Staatsanwaltschaft hat nach dem Eingang der Anzeige dem Vor- mundschaftsrichter und, wenn das Gericht des Jugendrichters nicht zu- gleich das Vormundschaftsgericht ist, auch dem Jugendrichter von der Ein- leitung des Strafverfahrens unter kurzer Angabe des Gegenstandes der Beschuldigung unverzüglich Mitteilung zu machen, es sei denn, daß es

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sich um eine geringfügige Übertretung handelt und lediglich die Er- lassung eines Strafbefehls beantragt wird oder daß der Anzeige keine Folge gegeben wird. Der Mitteilung ist in den Fällen, in denen an sich die Zuständigkeit des Landgerichts gegeben, der Antrag auf Über- weisung der Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Schöffen- gericht aber möglich ist, eine Erklärung darüber beizufügen, ob dieser Antrag voraussichtlich gestellt werden wird. Erlangt der Vormundschaftsrichter von dem Strafverfahren nicht schon dadurch nähere Kenntnis, daß er als Jugendrichter mit ihm befaßt wird, so sollen ihm auch die Akten mitgeteilt werden, sobald es ohne Verzögerung des Strafverfahrens möglich ist. Dies gilt auch dann, wenn das Strafverfahren vorläufig oder endgültig eingestellt wurde oder Frei- sprechung erfolgte. Es gilt selbst dann, wenn eine Vormundschaft nicht geführt wird. Von der endgültigen Einstellung des Strafverfahrens, von der Nicht- eröffnung des Hauptverfahrens oder dessen Eröffnung vor einem höheren Gericht als dem Schöffengerichte, von der Eröffnung einer Vorunter- suchung und von der Abgabe der Strafsache an eine andere Behörde hat die Staatsanwaltschaft dem Jugendrichter unverzüglich Kenntnis zu geben. 3. Die Verfolgung und Aburteilung Jugendlicher hat nach Mög- lichkeit dort zu geschehen, wo deren persönliche Verhältnisse unbeschadet genauer und rascher Feststellung des Tatbestandes am besten erhoben werden können. 4. Im vorbereitenden Verfahren sind die Lebensverhältnisse des jugendlichen Beschuldigten und alle sonstigen Umstände zu erforschen, die zur Beurteilung seiner Persönlichkeit, der Tat und der zur Erkenntnis ihrer Strafbarkeit erforderlichen Einsicht von Erheblichkeit sein können. Zur Erreichung dieser Zwecke haben die Beamten der Staatsanwaltschaft außer mit den gesetzlichen Vertretern des Beschuldigten auch mit Für- sorgern und Anstaltsvorständen, wenn eine Zwangserziehung bereits an- geordnet ist, oder mit anderen Personen, die wie Verwandte, Seelsorger, Lehrer, Dienst- und Lehrherren, Gemeindewaisenräte, Armenpfleger, Ärzte, Nachbarn u. s. w. über den Beschuldigten und seine Familie Bescheid wissen, mit Vereinen und sonstigen Organen der Jugendfürsorge in Ver- bindung zu treten. Unter Umständen wird es sich empfehlen, solche Auskunftspersonen, soweit sie nicht schon als Zeugen oder Sachverständige in Betracht kommen, auch zur Hauptverhandlung zu laden, jedoch ohne Androhung von Folgen für den Fall des Ausbleibens. Um ihnen Reiseentschädi- gungen und Gebühren zuzuweisen, sind jedoch zur Zeit Mittel nicht verfügbar. 5. Die Anklageschrift darf nicht eingereicht und der Antrag auf Er-

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lassung eines Strafbefehls darf nicht gestellt werden, bevor nicht aus- reichende Erhebungen darüber stattgefunden haben, ob der Beschuldigte die zur Erkenntnis der Strafbarkeit seiner Handlung erforderliche Ein- sicht besessen hat. Die genaue Prüfung dieser Frage wird vielfach zur Verneinung eines subjektiven Tatbestandsmerkmals und damit zur Ein- stellung des Verfahrens führen. In dieser Hinsicht wird, da unter den jugendlichen, straffällig gewordenen Personen sich viele geistig Minder- wertige befinden, die Zuziehung von Sachverständigen aus dem Kreise der Psychiater, Ärzte und Pädagogen häufig geboten sein. Sind Geld- und Freiheitsstrafe wahlweise angedroht, so ist auf den Ausspruch einer Freiheitsstrafe durch Strafbefehl nicht anzutragen. 6. Die Vernehmung des Beschuldigten im vorbereitenden Verfahren hat der staatsanwaltschaftliche Beamte in der Regel selbst vorzunehmen oder durch einen Richter vornehmen zu lassen. Soweit sich die Staatsanwaltschaft veranlaßt sieht, das Amtsgericht um Vornahme von Ermittelungen anzugehen, ist das Ersuchen derart zu fassen, daß dem Richter ein gewisser Spielraum, namentlich in der Aus- wahl der Auskunftspersonen bleibt. Dem Ersuchen ist in den Fällen, in denen an sich die Zuständigkeit des Landgerichts gegeben, der Antrag auf Überweisung der Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Schöffengericht aber möglich ist, eine Erklärung darüber beizufügen, ob dieser Antrag voraussichtlich ge- stellt werden wird. 7. Der Antrag auf Überweisung ist zu stellen, wenn nicht schwer- wiegende Bedenken entgegenstehen. 8. Es ist soweit als nur immer möglich darauf hinzuwirken, daß jugendliche mit erwachsenen Beschuldigten nicht in Berührung kommen. Aus diesem Grunde ist, wenn Jugendliche neben Erwachsenen als Täter, Teilnehmer, Begünstiger oder Hehler beteiligt sind, auf eine Abtrennung des die Jugendlichen betreffenden Teiles des Strafverfahrens Bedacht zu nehmen. 9. Die Verhängung der Untersuchungshaft ist gegen Jugendliche nur in Ausnahmefällen zu beantragen (vergl. Ziff. 6 der Bekanntmachung vom 16. Juli 1907, JMBl. S. 201). Auch da, wo eine Beschränkung der Bewegungsfreiheit des jugendlichen Beschuldigten unumgänglich er- scheint, ist stets zu prüfen, ob die Untersuchungshaft nicht durch vor- läufige Unterbringung in einer Familie oder Anstalt gemäß Art. 4 Abs. 2 des Zwangserziehungsgesetzes ersetzt werden kann. 10. Da zu erstreben ist, daß das Strafverfahren gegen Jugendliche mit einer einmaligen Hauptverhandlung seinen Abschluß findet, ist bei Prüfung der Frage, ob zu Ungunsten des Angeklagten die Berufung ein- gelegt werden soll, mit besonderer Vorsicht und keinesfalls ohne Erholung der Entscheidung des ersten Beamten der Staatsanwaltschaft zu Werke zu

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gehen. Wegen des Strafmaßes soll die Berufung in der Regel nicht ein- gelegt werden. 11. Auch im übrigen, namentlich bei Vertretung der Anklage in der Hauptverhandlung, wird der staatsanwaltschaftliche Beamte sich stets durch die besondere Rücksichtnahme aus die Jugend des Angeklagten leiten lassen. Seiner Verpflichtung, auch die zur Entlastung dienenden Um- stände zu ermitteln und zu betonen, wird er noch mehr als sonst ein- gedenk sein und er wird dem erzieherischen Charakter, den das Straf- verfahren gegen Jugendliche haben soll, sorgfältig Rechnung tragen. 12. Die Staatsanwaltschaft hat dann, wenn die Person und die Adresse des gesetzlichen Vertreters des Jugendlichen bekannt oder ohne Verzögerung feststellbar ist, den gesetzlichen Vertreter, soweit er nicht schon als Auskunftsperson herangezogen wird ff. Rr. 4), zu benach- richtigen а) von der Einleitung des Strafverfahrens, sobald zu einem Verhör des Jugendlichen oder ausnahmsweise ohne ein solches zur Einreichung einer Anklageschrift oder zum Antrag auf Erlassung eines Strafbefehls geschritten wird, d) von einer etwaigen Verhaftung, c) von dem Termine zur Hauptverhandlung, б) von dem Inhalte des Urteils, wenn der gesetzliche Vertreter bei der Urteilsverkündung nicht anwesend war, oder von dem Inhalte des Strafbefehls. Die Benachrichtigungen haben einen Hinweis auf § 149, im Falle d auf § 340 der Strafprozeßordnung zu enthalten und sind mit dem Ver- merk „eigenhändig" zu versehen.

IV. Die Hauptverhandlungen gegen Jugendliche sind an den Amts- und Landgerichten von jenen gegen Erwachsene abzusondern. Mit Ausnahme des Falles, daß Jugendliche neben Erwachsenen als Täter, Teilnehmer, Begünstiger oder Hehler beteiligt sind und eine Abtrennung des Ver- fahrens gegen sie unmöglich ist, soll grundsätzlich kein Jugendlicher zu einer Zeit oder in einem Raume abgeurteilt werden, wo er Gelegenheit hat, mit erwachsenen Angeklagten in Berührung zu kommen. Die Hauptverhandlungen gegen Jugendliche sollen zu einer anderen Tageszeit als die gegen Erwachsene stattfinden, etwa an Nachmittagen. Sollte dies aus besonderen Gründen, z. B. mit Rücksicht auf auswärtige Schöffen, nicht ausführbar sein, so soll wenigstens eine angemessene Pause zwischen die Hauptverhandlung gegen Jugendliche und die gegen Er- wachsene eingeschoben werden. Wo die räumlichen Verhältnisse der Gerichtsgebäude es nur irgend- wie gestatten, sind die Hauptverhandlungen gegen Jugendliche in an- Der Gerichtssaal. LXXilT. Band. 28

Zur Frage der Widerrechtlichkeit einer ärztlichen Operation Von Referendar Gotthelf Cohn, Hamburg

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deren als den sonst zu Verhandlungen in Strafsachen benützten Räumen abzuhalten. Eine Sitzungsliste ist nicht auszuhängen. V. Durch die besonderen Maßnahmen für die Behandlung der Straf- sachen gegen Jugendliche soll das Bestreben verwirklicht werden, eine schablonenhafte GeschäfLsbehandlung nicht aufkommen zu lassen und von den Jugendlichen die Gefahren einer Hauptverhandlung, namentlich die einer Abstumpfung ihres Ehrgefühls oder dessen Überleitung in das Emp- finden, eine wichtige Rolle zu spielen, fernzuhalten. Dieser Zweck wird eine besondere Förderung dann erfahren, wenn die Hauptverhandlung ihm entsprechend geleitet wird. Eine breitere Gestaltung der Hauptverhandlung zwar unter Be- obachtung der gesetzlich vorgeschriebenen, jedoch ohne starre Einhaltung ihrer sonst üblichen Formen, insbesondere durch Heranziehung von Eltern, Vormündern, Pflegern, Seelsorgern, Lehrern, Vertretern von Fürsorge- vereinen, Verwandten, Lehrherren oder sonstigen Auskunftspersonen wird zweckdienlich sein. Wenn davon abgesehen wird, dem jugendlichen Angeklagten seinen Platz auf der Anklagebank anzuweisen, wird dies dem Ernste der Ver- handlung keinen Eintrag tun. In vielen Fällen können Mitglieder von Vereinen, die sich der Jugendfürsorge widmen, auch Frauen, als Verteidiger Gutes wirken. Unerwachsenen, insbesondere in derselben Sitzung abzuurteilenden Personen wird der Zutritt zu den Verhandlungen gegen andere Jugend- liche auf Grund des § 176 des Gerichtsverfassungsgesetzes versagt werden können. VI. Eine ersprießliche Wirksamkeit der mit der Behandlung straffällig gewordener Jugendlicher betrauten Behörden ist nur möglich, wenn diese Behörden von den der Jugendfürsorge dienenden Einrichtungen aus- giebigen Gebrauch machen. In Betracht kommen hier namentlich die zahlreichen Anstalten und Vereine, die sich der Jugendfürsorge widmen. Mit diesen ist daher eine rege Verbindung zu unterhalten.

. 6. Zur Frage der WiderrechtlichKrit einer ärztlichen Operation. Von Referendar Gotthrlf Cohn, Hamburg. Rach der Rechtsprechung des Reichsgerichts ist eine gegen den Willen eines willensfähigen Verletzten vorgenommene Operation eine Körper- verletzung und widerrechtlich. Dieser Auffassung ist meines Erachtens

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beizupflichten. Die einschlägigen Ausführungen in Bd. XXV der Ent- scheidungen in Strafsachen auf S. 375 ff. enthalten jedoch keine Erörte- rung darüber, wie zu entscheiden ist, wenn die Operation zwar gegen den Willen des verletzten Minderjährigen, aber mit der Einwilligung seines gesetzlichen Vertreters ausgeführt wurde. Ist in diesem Falle der Wille des Minderjährigen oder der seines gesetzlichen Vertreters maß- gebend ? Nach Brückmann *), der von dem Willen des Patienten in seiner zivilrechtlichen Bedeutung ausgeht, muß, soweit der Wille des Patienten in zivilrechtlicher Beziehung vom gesetzlichen Vertreter wahrgenommen wird, auch bezüglich der Operation der Wille der letztgenannten Persön- lichkeit an die Stelle des Willens des Patienten treten. Also habe der Arzt, so meint Brückmann, im wesentlichen nur auf den Willen der gesetzlichen Vertreter, die die Mündel „im Willen vertreten", Rücksicht zu nehmen. Nicht ganz so schroff wird der zivilrechtliche Standpunkt von Gallig vertreten, nach welchem nicht die Volljährigkeit, sondern die Zustimmungs- fähigkeit entscheidend ist, „wobei über die Zustimmungsfähigkeit eines Menschen von mehr als 7 und weniger als 21 Jahren nicht nach Zivil- recht, sondern nach seiner geistigen Reife und nach der besonderen Sach- lage zu befinden ist". Bei einer solchen Behandlung des Stadiums der beschränkten Geschäftsfähigkeit wäre also der entgegensteheride Wille eines Kindes von — sagen wir — 11 Jahren dem Willen seines gesetzlichen Vertreters gegenüber nicht mehr durchaus unbeachtlich, während der ent- gegenstehende Wille einer 19jährigen Person noch nicht durchaus beacht- lich wäre. In beiden Fällen bedürfte es nach Galli einer besonderen Untersuchung der Zustimmungsfähigkeit des Individuums. Der geistigen Reife legt auch Bar^) Bedeutung bei hinsichtlich der Beachtlichkeit des Willens des Patienten; jedoch erst bei Personen, welche das 12. Lebensjahr vollendet haben. Daß bei Kindern unter 12 Jahren die Zustimmung desjenigen, welcher für die Person des Kindes zu sorgen hat, die Zustimmung des Patienten selbst vertritt, kann nach seiner An- sicht keinem Zweifel unterliegen. Er befindet sich also im Prinzip mit Galli in Übereinstimmung: die geistige Reife des Heranwachsenden Patienten ist zu prüfen. Aber Bar weicht von Galli ab, indem er die untere Altersgrenze vom 7. zum 12. Lebensjahr heraufsetzt. Im Gegensatz zu Galli und B a r * * * 4) erklärt Brückman n prinzi- piell eine Unterscheidung der natürlichen Willensfähigkeit bei Minder- es Zeitschrift jür die gesamte Strafrechtswissenschaft Vd. XXIV, S. 700. Z Das Recht Bd. tX, S. 127. ü Gerichtssaal Bd. LXI1, S. 102. 4) Siehe Note 2.

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jährigen für falsch. „Sie finde im gellenden Recht keine Begründung und, wenn man sie mache, schwebe sie in der Luft." Bar dürfte jedoch die Richtung eingeschlagen haben, in welcher die Lösung dieser Frage zu finden ist. Die Ansicht von Bar, gerade die Vollendung des 12. Lebensjahres für maßgebend zu erklären, nennt Brückmann „willkürlich", da doch die Frage der Zustimmungsfähigkeit mit dem Beginne der Strafbarkeit des § 57 St.G.B. nicht das geringste zu tun habe. Dagegen ist hervorzuheben, daß die Strasfähigkeit einer Person ge- radezu als ein triftiger Grund für die Beachtlichkeit ihres Willens anzu- sehen ist. Denn wenn ein Mensch für seine Taten, die nichts anderes sind als die Betätigung seines Willens, strafrechtlich verantwortlich ist, so verdient sein Wille doch auch Beachtung in strafrechtlicher Beziehung. Es würde der Gerechtigkeit doch widersprechen, die Betätigung eines Willens durch das Gesetz mit Strafe zu bedrohen, ohne zugleich jenem Willen Schutz zu leihen. Vielmehr muß der Straffälligkeit auch ein strafrechtlicher Schutz des Willens entsprechen. Die Beachtlichkeit des Willens muß proportional sein seiner Verantwortlichkeit, ist also, wie Fingers ausführt, „vom Richter nach Analogie der Bestimmungen der §§ 55 und 56 St.G.B. zu bestimmen". Aus diesem Prinzip ergibt sich die Beantwortung unserer Frage: 1. Hat der Minderjährige bereits das 18. Lebensjahr vollendet, ist er mithin vollkommen strafmündig, so verdient sein Wille auch volle Beachtung. Die gegen den beachtlichen Willen des 18jährigen Minder- jährigen vorgenommene Operation ist ebenso rechtswidrig wie die gegen den Willen des Volljährigen ausgeführte, gleichviel ob der gesetzliche Vertreter seine Einwilligung erklärt hat oder nicht. 2. Hat der Minderjährige das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet, ist er also völlig strafunfähig, so gebührt seinem Willen auch gar keine Beachtung. Sein Widerspruch ist strafrechtlich irrelevant. 3. Hat der Minderjährige das 12., aber noch nicht das 18. Lebens- jahr vollendet, so daß bezüglich seiner Straffähigkeit das Vorhandensein der zur Erkenntnis der Strafbarkeit erforderlichen Einsicht zu prüfen ist, so erfordert es die Gerechtigkeit, seinem Willen auch strafrechtlichen Schutz angedeihen zu lassen unter der Bedingung, daß der Minderjährige Ein- sicht, und zwar die zur Erkenntnis der Bedeutung der Operation erfor- derliche Einsicht, besitzt. So betrachtet auch Lilienthal-) die Einsicht des Patienten in die Bedeutung seines Zustandes und in die Folgen der vorgeschlagenen Behandlung als Maßstab für dessen Erklärungsfähigkeit. rl Finger, Lehrbuch des deutschen Strafrechts I S. 417 (II). 2) Lili enthal, Die pflichtmäßige ärztliche Handlung (Festgabe für C. I. Bekker, 1899, S. 43).

Zur juristischen Natur der korrektionellen Nachhaft Von Gerichtsassessor Dr. Julius Appel in Karlsruhe

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Nach vorstehendem Maßstabe ist die Beachtlichkeit des-Willens des Patienten in jedem einzelnen Falle zu prüfen, und allein nach der Beacht- lichkeit seines, des Verletzten, Willens die Frage der Rechtswidrigkeit der ärztlichen Operation zu entscheiden. Denn wo es sich um Leib und Leben handelt, um Güter, über die man im Sinne des Zivilrechts nicht verfügen kann, ist auch eine Vertretung im Willen ausgeschlossen. Viel- mehr hat das Individuum, um dessen Wohl es sich handelt, selbst das entscheidende Wort darüber zu sprechen, ob es dem sicheren Tode ent- gegengehen oder zeitlebens als Krüppel umhergehen will. Diese in der Literatur oft und mit Nachdruck betonte petitio principii findet ihre zureichende juristische Begründung in der der Gerechtigkeit entsprechenden Proportionalität der Beachtlichkeit des Willens zu seiner Verantwort- lichkeit.

7. Zur juristischen Uatur der korrektisnellen Uachhast. Von Gerichtsassessor Dr. Julius Appel in Karlsruhe. Im Anschluß an den Aufsatz von Grob leben in Bd. 70 dieser Zeitschrift sollen einige ergänzende Mitteilungen gebracht werden, die dartun, daß man auch in B a d e n bei der Ausgestaltung der korrektionellen Nachhaft in richtigem Verständnis des Reichsrechts von der Anschauung ausgegangen ist, daß die Unterbringung im Arbeitshaus eine präven- tive Polizeimaßregel ist. Schon an anderer Stelle') habe ich dies in zu- sammenhängender Darstellung der Arbeitshaushaft in Baden nachzu- weisen versucht; hier sei kurz auf diejenigen Bestimmungen und Maß- regeln hingewiesen, welche die Art der Auffassung des Instituts erkennen lassen. Nach der im Anschluß an das Inkrafttreten des R.St.G.B. ge- schaffenen Verordnung vom 4. Mai 1872 hatte die untere Verwaltungs- behörde (das Bezirksamt), die das Überweisungsverfahren einzuleiten hat, selbständig in Erwägungen darüber einzutreten, ob der Überwiesene ins Arbeitshaus zu verbringen sei. Das Bezirksamt konnte also von jeder Antragstellung an die Landespolizeibehörde (Landeskommissär) überhaupt absehen; es konnte eine Art bedingte Begnadigung ausüben, indem es den Verurteilten ständig überwachte und nur bei schlechtem Verhalten desselben innerhalb der zweijährigen Frist beim Landeskommissär Antrag auf Einweisung ins Arbeitshaus stellte. Auch dieser letztere hatte regelmäßig die Zweckmäßigkeit der Detention zu prüfen, wobei neben der Beschaffenheit der Übertretung das seitherige Verhallen des

l) „Der Vollzug der Freiheitsstrafen in Baden" (1905), wo an- hangsweise S. 127 ff. die Verwahrung im Arbeitshaus behandelt wurde.

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Verurteilten und dessen gesamte Lebensverhältnisse maßgebend berück- sichtigt wurden. Mit der Auffassung der Nachhaft als polizeilicher Maß- regel stimmte denn auch die Praxis überein, daß regelmäßig Nichtbadener statt der Einweisung ins Arbeitshaus außer Landes verwiesen wurden. Nur wenn sie dennoch zurückkehrten, wurden sie ins Arbeitshaus ver- bracht mit dem ausgesprochenen Zweck, der Ausweisung mehr Nachdruck zu verleihen (Erlaß des Ministeriums des Innern vom 19. November 1884, Nr. 20848). Infolge der Bundesratsbeschlüsse vom 26. Juni 1889 und der sich an diese anschließenden badischen Verordnung vom 19. Dezember 1889 trat eine Änderung ein. Nunmehr wurde grund- sätzlich jeder Überwiesene (mit Ausnahme der Minderjährigen, bei denen Einleitung des Zwangserziehungsverfahrens zulässig war) ins Arbeits- haus verbracht, wenn nach dem Bericht des Bezirksamts nicht besondere Gründe entgegenstanden, also die Unzweckmäßigkeit der Einweisung nicht feststand. Durch diese Praxis wurde der Grundcharakter der Nachhaft allerdings verwischt, indem jetzt tatsächlich der Spruch des. Richters über den Eintritt der Nachhaft entschied und diese somit äußerlich als gericht- liche Strafe erscheinen konnte. Die Bundesratsbeschlüsse gingen jedoch keineswegs von der Anschauung aus, daß die korrektionelle Nachhaft als Strafe zu betrachten sei; ihre Vorschrift in Ziff. 3 war wohl nur durch die Abschiebepraxis der Bundesstaaten veranlaßt. Hinzu kommt, daß der weitere Inhalt der Beschlüsse (Ziff. 4 und 5) den polizeilichen Cha- rakter deutlich hervortreten läßt. Diesen Bestimmungen schloß sich die badische Verordnung eng an. Den Fall, daß Familien- und Erwerbs- verhältnisse eine Abkürzung der Detentionszeit herbeiführen können, er- gänzte sie durch folgende aus der Verordnung vom 30. Juli.1840 über die „polizeiliche Verwahrungsanstalt" stammende Bestimmung: „Die auf Grund des § 362 Abs. 2 R.St.G.B. in das polizeiliche Arbeitshaus ver- brachten Personen müssen auch vor Ablauf der von der Landespolizei- behörde bestimmten Zeit aus ihrer Verwahrung entlassen werden, wenn ihnen ein ihren Unterhalt sicherndes Vermögen anfällt oder in anderer Weise Sicherheit vorliegt, daß nach der Entlassung die Gründe nicht mehr eintreten werden, welche die frühere Verbringung in die Anstalt rechtfertigten." Die Fortgeltung dieser Vorschrift, die auch in Art. 13 des Einführungsgesetzes vom 23. Dezember 1871 ausgenommen war, beruht'nicht nur auf historisch-traditionellen Gründen, sondern in der konsequenten Auffassung der reichsrechtlichen Nachhaft alb polizeilicher Maßregel, die beim Wegfall ihrer Zweckmäßigkeitsgründe aufzuheben ist. — Auch in Baden hat sich das Institut der vorläufigen Entlassung durch die Praxis angebahnt. Ursprünglich hatten die Landeo; oüzeibeyörden von der durch die zitierten Verordnungen gestatteten vorzeitigen Ent- lassung mit der Modifikation Gebrauch gemacht, daß die Detinierten unter Vorbehalt des Widerrufs bei schlechter Führung entlassen wurden.

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Durch verschiedene Ministerialerlasse aus den Jahren 1891—1893 wurde alsdann das Verfahren der vorläufigen Entlassung einheitlich geregelt, was bei der Auffassung der korrektionellen Nachhaft als Strafe unzu- lässig gewesen wäre *). Doch waren die Erfolge nicht besonders günstig (im Gegensatz zu den nach der Mitteilung v. Hippels* 2) in Sachsen gemachten Erfahrungen, wo übrigens dies System im Jahr 1902 wieder beseitigt wurde). Es ist dies auch in Anbetracht des das Arbeitshaus bevölkernden Menschenmaterials leicht begreiflich, ein allgemeiner Schluß von den hier gemachten Erfahrungen auf die praktische Brauchbarkeit des Beurlaubungssystems überhaupt, wie ihn v. Hippel für zulässig hält3), nicht angängig. Schließlich hat sich über die juristische Natur der Nachhaft in jüngster Zeit das Ministerium des Innern (unter Zustimmung des Justizmini- steriums) ausdrücklich ausgesprochen. In einem Erlaß vom 23. Februar 1903 Nr. 71114 5) heißt es: „Es ist davon auszugehen, daß die Kor- rektionsnachhaft.als Teil der Freiheitsstrafe sowie überhaupt als Freiheitsstrafe nicht in Betracht kommen kann. Die Eigenschaft einer Kriminalstrafe wohnt vielmehr nur der von dem Richter zu verhängenden Überweisung an die Landespolizeibehörde, nicht aber der auf Grund dieser Entscheidung im Verwaltungsweg angeordneten korrektionellen Nachhaft inne." Der Erlaß, dessen Auffassung mit der Olshausenschen Ansicht (Grobleben S. 215) übereinstimmt, hat vielleicht sein Vorbild in der von v. Hippels zitierten Verfügung des preußischen Ministers vom 27. Juli 1875, die den gleichen Standpunkt vertritt. Praktisch wurde die aufgeworfene Frage in dem Fall, daß zugleich auf Zulässigkeit von Polizeiaufsicht und Überweisung an die Landespolizeibehörde erkannt worden war (z. B. 8 181a Abs. 8 St.G.B.). War die Nachhaft als Strafe zu betrachten, so war die Dauer der Polizeiaufsicht vom Tag der Beendigung der Nachhast an zu berechnen (§ 38 Abs. 3 St.G.B.), war sie als polizeiliche Maßregel anzusehen, so war die Arbeitshaushaft in die Dauer der Polizeiaufsicht einzurechnen. Gemäß der mitgeteilten Auffassung wurde die Frage in letzterem Sinne entschieden. Dieser nicht unwichtige Fall kann den von Grobleben aufgeführten Fällen, in denen die Beurteilung der juristischen Natur der korrektionellen Nachhaft praktische Konsequenzen nach sich zieht, hinzugefügt werden.

*) Näheres über Voraussetzung, Verfahren und Ergebnisse vergl. a. a. O. S. 139 ff. 2) Die strafrechtliche Bekämpfung von Bettel re. S. 233, 96. 3) a. a. O. S. 234, Anm. 3. 4) Abgedruckt in der Bad. Verw. Z. 1904, Nr. 3. 5) Korrektionelle Nachhaft S. 101.

Tod nach Bespritzen mit Wasser. Anklage wegen Körperverletzung mit tödlichem Ausgange. Freisprechung. § 226 St.G. De lege ferenda Von Geh. Medizinalrat Dr. Hermann Kornfeld, Gleiwitz

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8. Tod nach Bespritzen mit Wasser. Anklage wegen Körperverletzung mit tödlichem Ausgange. Freisprechung. 8 226 St.G. De lege ferenda. Von Geh. Medizinalrat Di*. Hermann Kornfeld, Gleiwitz. Tatbestand. Am 29. Juni 1906 ist Frau K. nach einem Streite vor ihrem Hause durch den Hausflur nach ihrer Stube gegangen. Unterwegs wurde sie von der Angeklagten mit Wasser begossen, wobei sie sich langsam um- drehte, ein paar unwillige Worte ausrief und bewußtlos niedersank. Nach zirka 15 Minuten starb sie, ohne das Bewußtsein wiedererlangt zu haben. Es erscheint auf den ersten Augenblick befremdlich, daß diese Hand- lung der Angeklagten den sofortigen Tod der K. herbeigeführt haben soll. Andererseits aber ist das Zusammentreffen ein so frappantes, daß man eigentlich hier nicht sowohl den Kausalzusammenhang zwischen dem Begießen und dem Tode zu beweisen, als umgekehrt zu beantworten hätte: Ist im vorliegenden Falle eine andere Todesursache nachweisbar e War es überhaupt möglich, daß der Tod allein durch das Begießen ein- treten konnte? Wenn letztere Möglichkeit vorlag, konnten nicht zugleich andere Ursachen, körperlicher oder geistiger Natur, an dem Tode schuld sein? Wäre dann der Tod wahrscheinlicher auf das Begießen oder auf die letztere Ursache zu beziehen? Hierüber muß aus den Vorgängen und aus den Akten Aufschluß gesucht werden. Vorgänge. Die Angeklagte führt folgendes aus: „Am 29. Juni 1906 entstand zwischen der Verstorbenen und ihrer Mutter Streit, der mit Unter- brechung von VaS—V»7 Uhr währte. Nach 6 Uhr hörte sie auch die Tochter der K., Margarete, auf sie schimpfen; um diese und andere im Hausflur befindliche Kinder zu vertreiben, füllte sie einen zirka Y4 d enthaltenden Topf vielleicht halbvoll mit Wasser, öffnete ihre nach dem Hausflur gehende Zimmertür und goß es nach der schrägüber der Tür stehenden Margarete K. In diesem Augenblick kam deren Mutter vorbei und bekam einen Teil des Wckssers auf die Schulter und vielleicht Gesichts- Hälfte, wobei sie noch schimpfte: „Du verfl. . . schwindsüchtiges A. . ." Die Zeugin G. sagt aus: „Etwa 10 Minuten, nachdem Frau P. mit Wasser gegossen hatte, ging die Verstorbene ruhig nach der Treppe. Plötzlich wurde sie, bevor sie diese erreichte, aus der P.schen Wohnung mit Wasser auf die linke Körperseite, Kopf und insbesondere auf das linke Gesicht begossen. Sie sagte: „Du ordinäres Weib; so etwas

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ist mir noch nicht vorgekommen." Sie drehte sich darauf nach der P.schen Stubentür um und siel um. Während des Herabgehens hatte sie nicht geäußert, ihr sei unwohl. Bei dem Wortstreite war sie böse, die Zeugin kann aber nicht sagen, daß sie außer Atem gekommen und im Gesicht blau geworden sei." Bei der polizeilichen Vernehmung gab sie an, daß die Verstorbene durch das Gießen aus der Zimmertür ganz durchnäßt wurde. Die Zeugin D. bekundet: „Durch das Gießen der Frau P. (Mutter der Angeklagten) wurde die Verstorbene an der Brust naß. Nach längerem gegenseitigem Schimpfen hätte die Verstorbene gesagt: „Es ist genug" und wäre ausgestanden. Sie habe nicht wahrgenommen, daß sie sehr aufgeregt war. Beim Vorbeigehen wurde sie aus 2—3 Schritten Ent- fernung von der (Angekl.) K. mit Wasser begossen und zwar auf die linke Körperseite, insbesondere Kopf und Ohr. Frau K. drehte sich langsam nach der Tür, sagte: „Du ordinäres Weib; so etwas ist mir noch nie im Leben vorgekommen" und fiel hintenüber. Aus dem Munde kam Schleim." M. K. sagt aus: „Die Mutter, die sich sonst nie zankte, hat sich am 29. Juni durch die Schimpfereien sehr aufgeregt. Frau P. hat etwa dreimal mit Wasser gegossen, jedoch nur den Rock der Mutter ge- troffen. Hierbei stand die Mutter ruhig auf und sagte: „Ich werde mich doch nicht zanken." Zwei Schritt von der Tür wurde sie von der An- geklagten auf die linke Seite aus einem etwa 1 1 enthaltenden Topf und auch an den Kopf begossen. Als die Mutter lag, hatte sie Blut und Schaum vor dem Munde." Die K. W. gibt ebenfalls an, daß Frau K. etwa eine Viertelstunde, nachdem sie das drittemal von Frau P. begossen worden war, sagte: „Nun ist es genug" und ins Haus ging. Hierbei wurde sie mit Wasser begossen. Sie schreckte zusammen, wurde rot im Gesichte, drehte sich langsam nach der Tür, aus welcher gegossen worden war, um und äußerte: „Sie ordinäres Weib. So etwas ist mir in meinem ganzen Leben noch nicht vorgekommen". Sie zitterte dabei. Darauf siel sie hintenüber zu Boden. Nach dem Hinsallen hat die Verstorbene auf dem Boden mit dem Kopf noch etwas geschüttelt. Sie war zunächst auf einen Stuhl gesetzt worden, wobei ihr Blut, Eiter und Schaum aus Mund und Nase heraus- gekommen sein soll, und ist dann in ihre Wohnung getragen worden. Bezüglich des früheren Gesundheitszustandes sagt der Ehemann^der Verstorbenen, mit dem sie 23 Jahre verheiratet war, daß sie einmal vor 5 Jahren 5-—6 Tage lang wegen Lungenentzündung bettlägerig war, und daß sie seit 10 Jahren zeitweise an Kopfkrampf litt, sonst aber nicht krank gewesen ist. Sie kann zirka 170 Pfund gewogen haben, war sehr stark und hatte kurzen Atem. Sie war eine gute Frau, neigte nicht

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dazu, sich aufzuregen und hat sich wenig gezankt. Vor ihrem Tode war sie ganz munter. Die Marie G. bekundet ebenfalls, daß die Verstorbene eine sehr dicke Frau war und schwer atmete. Die Margarete K. spricht auch davon, daß die Mutter kurzen Atem hatte und sich wenig Bewegung machte, sonst aber, bis auf zeitweise Kopfschmerzen, munter war. Die Mutter der Angeklagten behauptet, wenn sich die Frau K. auch nur etwas bewegt hätte, wäre sie ganz blau im Gesichte gewesen, und wenn sie schimpfte, wäre ihr der Atem ausgegangen, und wenn sie die Treppe hinaufging, konnte sie nichts tragen. Die am 4. Juli 1906 vorgenommene Sektion ergab im wesentlichen den in der Anlage niedergelegten Befund, haupt- sächlich: Mäßige Verfettung des Herzens, Blutüberfüllung der Lungen, umfängliche Anheftung, der rechten Lunge an die Vrustwand, Einlage- rungen in die Klappe und in die Jnnenhaut der Kranz- und der Brustschlagader an ihrem Anfangsteile. Das Schwurgericht sprach die A. frei. Der Gutachter hatte in der Hauptverhandlung ausgeführt, daß Gemütserregungen notwendig immer den Rhythmus und die Art der Zusammenziehung und Erweiterung des Herzens beeinflußten; daß das Herz das feinste Reagens für sie ist, daß nämlich mit jeder Erregung eine Beschleunigung bis zum Galopprhythmus verbunden sein muß und daß infolge dieses eine unvollkommene Entleerung bei der Zu- sammenziehung bezw. Füllung bei der Erweiterung stattfindet. Dadurch entsteht dann Herz- und Lungenhyperämie, welche letztere hier die unmittelbare Todesursache war. Die Erregung durch das Begießen hat zunächst eine stärkere Herztätigkeit — Rötung des Gesichts — be- wirkt , der sehr schnell eine reaktive Verminderung folgte. Letztere ver- anlaßte, daß dem Gehirn zuwenig Blut zugeführt wurde: Blutleere des Gehirns, Ohnmacht (Niederstürzen), an welche sich dann die Zirkulations- störung und schließlich Lähmung der Atmung und Herztätigkeit anschloß. Es wurde die Wirkung des Begießens, erhebliche Störung der Funktion des Herzens mit der Einwirkung eines tödlichen elektrischen Schlages insofern verglichen, als auch bei letzterer der Sektionsbefund ein vollständig negativer sein kann und diese trotzdem als Mißhandlung bezw. Körperverletzung mit tödlichem Erfolg anzusehen ist. Ein zufälliges Zusammentreffen der Lähmung nach dem Bespritzen mit einer solchen infolge der Entartung des Herzens derselben sei ungefähr ebenso aus- geschlossen, als in dem Falle, daß die Verstorbene statt bespritzt zu werden, einen Schuß durch das Gehirn oder die Lungen erhalten hätte.

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Der Spruch der Geschworenen, soweit anzunehmen und darüber etwas zu erfahren war, dürfte darauf beruht haben: 1. einmal, daß sie annahmen, die Verstorbene wäre zur Zeit der Tat schon am Rande des Grabes gewesen (sie wollten also unter diesen Umständen sozusagen das Gesetz verbessern, der Angeklagten die Tat nicht als die in der Klage enthaltene zurechnen). Irrtümlicherweise; denn sie war nicht ärztlich behandelt worden, nicht bettlägerig gewesen; der Ehemann gab gegenüber anderen Zeugen an, daß sie keinerlei wesent- liche Beschwerden gehabt hätte (außer natürlich von der Korpulenz ab- hängige); sie hatte sich stundenlang vorher gezankt (eine doch erhebliche Leistung des Herzens!), war die Stufen hinaufgegangen ohne Hilfe selbst der Tochter, die vorangeeilt war; und keiner der vielen Zeugen hätte be- sondere Beschwerden vor dem Spritzen an ihr bemerkt. Auch war wohl, wenn auch eine übereilte zornige Aufwallung, so doch eine solche Roheit bei dieser jungen Angeklagten nicht anzunehmen, einer Schwerkranken jenen Schimpf anzutun. Dann aber, weil die Mindeststrafe, 3 Monate Gefängnis, ihnen zu hart erschienen war. Zu einer Anklage wegen Realinjurien fehlte der Antrag. Nachträglich sei noch bezüglich der strafrechtlichen Auffassung des 5 226 bemerkt: Nach den Motiven zu 8 183 des Entwurfs III wird für die Unter- scheidung zwischen Mißhandlung und tätlicher Beleidigung vorzugsweise die Willensrichtung des Täters maßgebend, also zwischen beiden häufig Jdealkonkurrenz vorhanden sein*). Nach Entscheidungen des Reichsgerichts ist Mißhandlung „eine nicht ganz unerhebliche Störung des Wohlbefindens". Seelische Mißhandlung gehört hierher nur, wenn sie körperliche Folgen hat. Nach R.G.-Entsch. XVI129 wird bei Mißhandlung im gewöhnlichen Leben zunächst an vorsätzliche Mißhandlung gedacht. Trotzdem2) bezieht sich wohl die fahrlässige Körperverletzung des § 230 auch auf Mißhandlung. Die Gesundheitsstörung dagegen begreift auch die geistige mit in sich und muß ebenfalls eine gewisse höhere Intensität haben und nicht vorüber- gehend sein. Das englische und französische Strafrecht bezweckt nicht bloß Schutz des Körpers, sondern auch der Persönlichkeit (assault z. B. bei Begießen mit Wasser); pur voix de fait et violences legeres z. B. Anspucken). Ebenso, wie es scheint, das italienische Strafgesetzbuch. Vorsatz des § 223 umfaßt den weiteren Vorsatzbegriff, nicht bloß die Absicht 225); neben dem auf die Verübung der äußeren Handlung gerichteten Willen nur das Bewußtsein, daß dieselbe das körperliche

*) Nach: Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts V S. 214 fg. (Löffler). S. 258 Anm. ddd.

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Wohlbefinden des andern stören oder seine Gesundheit beschädigen werde (vgl. R.G. K vom 31. Januar 1882; RechLspr. IV»»; Entsch. XXIV369 ; Entsch. XXV 227; Entsch. XXVI66). Zu der Entscheidung V129, wo- nach das Gesetz „dahin gelangt ist, den Täter bei der begriffsmäßigen Feststellung des Delikts (der Körperverletzung) für die Folgen seines vor- sätzlichen Handelns ohne Unterscheidung von Absicht, Fahrlässigkeit oder Zufall verantwortlich zu machen", bemerkt Löffler !): Das Reichsgericht hat wohl „Absicht" statt „Vorsatz" gesagt. Oppenhoff, St.G.B. 1696 S.' 51823 meint: „Im Begriff der Mißhandlung ist die Vorsätzlichkeit mit enthalten . . .; da indes der § 223 die Vorsätzlichkeit ausdrücklich hervorhebt, so bedarf es ihrer ausdrück- lichen Feststellung. Dasselbe gilt von der Bezeichnung der Mißhand- lung als einer „körperlichen". Es scheint dies dem Verfasser nicht zu- treffend. Vorsatz setzt voraus, daß der Täter den Willen hatte, die Tat zu begehen, gleichgültig, welches seine Absicht oder der Zweck — ob er ein erlaubter oder berechtigter — war (ib. S. 157 *). Im vorliegenden Falle war die Absicht ein Mißbehagen, ja sogar wenn die Angeklagte — was sie zugab — den körperlichen Zustand als einen bedenklichen ansah, sogar den einer Gleichgültigkeit gegen eventuelle Gesundheitsbeschädigung doch wohl zu bejahen. Die Erregung hat, wie eingangs oben erwähnt, wie bei jeder psychischen Einwirkung, hier noch des weiteren von der Haut aus, durch das Blut man spricht mit Recht von Aufwallen, Kochen, Sieden des Bluts — auf die Psyche ge- wirkt. Sie war also eine körperliche Mißhandlung und hat tödlichen Erfolg gehabt. Aber in Übereinstimmung mit Löffler wäre angesichts solcher Fälle eine Abänderung des § 226, nämlich eine weitere Herab- minderung des Strafminimums de lege ferenda angezeigt. Der oben angezogene Fall gab dem Verfasser Veranlassung zu fol- gendem begründeten Gutachten über die Ursache des Todes der Häuersfrau K. G u t a ch t e n. Die Verstorbene litt an fettiger Entartung des Herzfleisches — dies zeigte sich an der sichtbaren Verdünnung der muskulösen Herzwand, die durch Messen bestätigt wurde: Dicke der rechten bezw. linken Kammer 0,3 und 0,8 gegen durchschnittlich 0,5—0,7 und 1,1—1,4; an dem starken Fettbelag; an den gelblich durchscheinenden Stellen der serösen Jnnen- haut. Auch die Wandungen der Klappe der Brustschlagader, sowie die Jnnenhaut dieser und der Kranzschlagader war nicht intakt. Sie hatte ferner ausgesprochene Fettleber und war sehr korpulent. Auch konnte eine mit umfänglicher Anheftung der rechten Lunge an die Brustwand geheilte Rippenfellentzündung Zirkulationserschwerungen verursachen.

*) S. 258 Sinnt, ibid.

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Aus dieser körperlichen Beschaffenheit folgt, daß beständig die Ge- fahr eines plötzlichen Todes bei ihr vorhanden war, selbst ohne daß eine körperliche oder psychische Überanstrengung vorangegangen wäre. Denn dahin gehende Beobachtungen sind wiederholt gemacht worden. (Ein Bekannter von mir, Geh. Sanitätsrat vr. S., mit Fettherz behaftet, sagte einmal bei Tisch zu seinen Töchtern, indem er seinen Puls befühlte: „Mein Puls hat aufgehört" und sank leblos um.) Daß übermäßige physische Anstrengungen oder psychische Aufregung bei einer gewissen Höhe, selbst bei Gesunden, plötzlichen Tod verursachen können, z. B. Schreck, Angst, auch u. a. Freude, ist ebenfalls bekannt. Hierher gehören Fälle von plötzlichem Tode im Bade, beim Schwimmen; bei unbedeutenden Eingriffen (Katheterismus), im, ja selbst unmittelbar vor Beginn der Chloroformierung; infolge unvollständigen Zusammendrückens des Halses; bei in seichtes Wasser geratenen Trunkenen. In einem Falle starb eine 21jährige Frau unmittelbar nach Untertauchen in Wasser zwecks Taufe (Jur. Wochenschr. f. Med. 1891 S. 139). Es ist dies, wie man annimmt, der sogen, reflektorische Tod. Es erübrigt auszuführen, daß Fettherz und Arterienveränderungen plötzlichen Tod überaus begünstigen. Es ist dabei durchaus nicht immer der Fall, daß die Aufregung re. un- mittelbar tödlich wirkt. So berichtet Richter von einer 59jührigen Frau: Sie war nach heftigem Streite mit ihrem Manne auf die Polizei gegangen; -auf dem Nachhausewege brach sie zusammen und starb nach wenigen Minuten. Hiernach konnte der Tod der Frau K. sowohl lediglich infolge des Herzleidens als der psychischen Aufregung, als endlich einer Kombination beider erfolgt sein. Ist nun das Übergießen des Wassers auf den Eintritt des Todes von Einfluß gewesen? In dieser Beziehung sind die Aussagen der Klara W. von sehr großer Bedeutung, namentlich, da dieselben ohne jede suggestive Frage, in glaub- würdiger Weise, bestimmt gemacht worden sind. Die Verstorbene, durch die vorangegangenen Beschimpfungen („Mastschwein") und das Anspritzen gereizt, erregt, steht mit den Worten auf: „Ich will mich nicht mehr zanken, nun ist's genug." Sie-geht ruhig die Stufen hinauf und erhält, ganz un- vermutet, einen Wasserguß über die linke Seite. Ob sie dadurch völlig durchnäßt wurde oder nur in geringem Grade, steht nicht fest; doch dürfte wohl sicher sein, nachdem sie sich vorher wegen des dreimaligen unbedeutenden Bespritzens nicht besonders aufgeregt hatte, daß die Quantität des Wassers, von dem sie an Kopf und Gesicht getroffen worden ist, eine nicht un- erhebliche gewesen sein muß. Sie „schreckte zusammen", sagte die Zeugin, wurde „rot im Gesichte, drehte sich langsam um." (Eine stärkere körperliche Anstrengung ist also ausgeschlossen.) Sie äußert sich verständlich mit einigen Worten über diese Behandlung und sinkt dann unter den Zeichen der Herzlähmung sterbend um. Man sollte erwarten, wenn es sich um einen Reflexvorgang handelte,

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um einen plötzlichen Schreck, der von den HauLnerven aus das Herz zum Stillstehen gebracht hat, daß die Verstorbene nicht rot, sondern bleich geworden wäre; daß sie sich nicht langsam, sondern rasch umgedreht, und daß sie nicht einen längeren Satz zu Ende hätte sprechen können. Auf Grund dieser Erwägungen wird man den Schluß ziehen können, daß das übergießen hier einen solchen Reflex nicht ausgelöst hatte. Anderer- seits aber kann man in dem Übergießen mit Wasser keinen gleichgültigen Vorgang sehen. Sicher war die unmittelbare Folge desselben, daß eine hochgradige Aufregung bei der Verstorbenen, entweder von neuem, ent- stand oder daß die noch bestehende erheblich gesteigert wurde. Daß ohne das Übergießen der Tod genau in demselben Zeitpunkt stattgefunden hätte, dafür fehlt doch ein genügender Anhalt; umgekehrt aber sind ge- nügende Anzeichen dafür vorhanden, daß das Begießen sofort eine sehr starke Reaktion sowohl körperlich (Zittern, Rötung des Gesichts) als psychisch (erregte Worte) zur Folge gehabt hat. Man könnte sagen, daß es der letzte Tropfen war, der das Wasser zum Überlaufen gebracht hat. Unter den vorliegenden Umständen stellt das letztere demnach eine durch Einwirkung auf dsn Körper der Verstorbenen vermittelte Gesundheits- beschädigung dar. Das Zusammentreffen des Übergießens mit der in dem Vorgang gleichzeitig liegenden Beschimpfung und das Vorhandensein der krankhaften Herzbeschaffenheit hat den tödlichen Ausgang verschuldet. Die an und für sich unter gewöhnlichen Umständen unerhebliche Ein- wirkung des Begießens hat sonach in vorliegendem Falle wegen der z. Z. bei der Verstorbenen vorhandenen ganz besonderen — körperlich: Fett- herz; psychisch: hochgradige Erregung — Umstände die erörterte Bedeutung gehabt. Eine Beziehung des Übergießens seitens der Angeklagten K. zu dem Tode als Ursache und Folge ist daher anzunehmen.

Leichenbefund. Die Leiche hat 3 Tage auf Eis und'dann 27* Tage im Sarge gelegen. Das Aussehen der 1,58 m großen Leiche entspricht der Rner Frau von dem angeblichen Atter von 42 Jahren. Der Verwesungsgeruch ist durchdringend. Die Leiche ist ganz gigantisch aufgetrieben. Die rechte Lunge ist leicht löstich, größtenteils an die ouppenwand angeheftet. Der Überzug der Lunge und das Rippenfell flnb glatt- Das Herz in sehr schlaff, in der ganzen Ansdebnung dccht nui Fett durchwachsen, 12:8 cm groß. Die seröse Fnnenhaut des Herzens zeigt an vielen Stetten eine leicht- gelbliche Verfärtung im Umfange eines Stecknadelkopfes, bezw. etwas darüber. Die Brustschlagaderklappen zeigen sowohl an: mini Rande

Tod durch psychische Einwirkungen. De lege ferenda Von Geh. Medizinalrat Dr. Hermann Kornfeld, Gleiwitz

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wie auch unterhalb desselben bis zum Ansatz größere und kleinere gelb- liche, leicht härtliche Einlagerungen. Ebensolche sind auch an der Brust- schlagader an deren Anfangsteilen vereinzelt zu bemerken. Die Muskulatur des Herzens zeigt verminderte Festigkeit, ist blaß- braunrot, trübe. Die Dicke der Wand beträgt in der rechten Kammer 3, in der linken 8 mm. Ein deutlicher Farbenunterschied im Bereich der Schnittflächen ist in der Muskulatur nicht zu erkennen. An der Herz- spitze erscheint sie deutlich verschmälert. Die Kranzschlagadern sind leer. Die Jnnenhaut zeigt vereinzelt ebensolche Einlagerungen wie die Brustschlagader. Die linke Lunge ist durchweg lufthaltig, zeigt auf der Schnittfläche graurötliche Farbe und entleert, besonders auf Druck, leichtschaumige, schmutzigrötliche Flüssigkeit. Die Verzweigungen der Luftröhre sind leer, ihre Schleimhaut schmutzigdunkelrosa. Die Drüsen an der Lungenwurzel sind nicht geschwollen, schwärzlich. Die rechte Lunge verhält sich wie links. Die Schilddrüse ist in beiden Lappen je 8:4 ern groß. Der rechte Lappen ist größtenteils mit einer gallertartigen Masse durchsetzt. Die Leber mißt 32:24: 10 ern, hat eine glatte Kapsel, eine weiche Konsistenz, bruchiges Gewebe, das auf dem Messerrücken einen deutlichen Fettbelag hinterläßt und läßt nur aus den großen Gefäßen etwas dunkles Blut austreten. Sowohl auf der Außen- als auch auf der Schnittfläche bemerkt man vielfach größere und kleinere leicht gelblich gefärbte Partien. Die Läppchen haben ein rotes Zentrum und eine graurötliche bezw. gelb- liche Peripherie.

9. Tod durch psychische Einwirkungen, ve leg« ferenda. Von Geh. Medizinalrat vr. Hermann Kornfeld, Gleiwitz. Daß jemand durch plötzliche Einwirkungen geistiger Natur, durch übermäßigen Schreck, durch plötzliche exzessive Freude, durch Schimpf, Angst krank werden kann, ist allgemein bekannt. Von gerichtlichen Ent- scheidungen wegen einer durch zugefügte psychische Einwirkung erfolgten Gesundheitsbeschädigung sind die folgenden anscheinend die wichtigsten: „Wie der erkennende Senat bereits früher ausgesprochen hat, können allerdings bloß psychische Einwirkungen auf einen anderen, wodurch dessen seelisches Wohlbefinden beeinträchtigt wird, das Tatbestandmerkmal der körperlichen Mißhandlung nicht erfüllen. Allein im vorliegenden Falle hat der Richter festgestellt, daß durch das Ausreißen der Haare und das Anstreifen der Revolverkugel eine Einwirkung auf den Körper des Mäd- chens stattgefunden hat, die durch plötzliche heftige Reizung der Empfin- dungsnerven sie in Schreck versetzt und ihr körperliches Mißbehagen er-

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zeugt hat. Es hat also nicht bloß eine davon unabhängige Erschütterung des seelischen Zustandes, bedingt durch nachträgliche Vorstellung von der durch den Schuh hervorgerufenen Gefahr, Vorgelegen." I. Die Angeklagte hatte aus Rache in eine Tasse Wasser etwas ver dünnte Schwefelsäure gegossen und W. einen Teelöffel voll verschluckt. Der Erstrichter nahm straflosen Versuch einer Körperverletzung an. „Eine körperliche Mißhandlung, wie sie der § 223 des Strafgesetzbuchs als Körperverletzung mit Strafe bedroht, liegt in jeder vorsätzlichen und rechtswidrigen Einwirkung auf den Körper eines anderen, durch welchen in diesem eine Änderung des körperlichen Wohlbefindens hervorgerufen wird. Allerdings ist in einer unangenehmen Einwirkung auf jedes Sinnesorgan eine Störung des körperlichen Wohlbefindens und, falls die sonstigen Voraussetzungen des § 223 vorliegen, auch eine nach dieser Bestimmung strafbare Körperverletzung dann zu finden, wenn das er- regte Mißbehagen lediglich durch die Affektion derjenigen Nerven, welche die sinnlichen Eindrücke vermitteln, hervorgerufen ist und nicht davon unabhängig in rein geistigen Vorstellungen seine Ursache hat. Ob dieses anzunehmen ist, hängt in jedem einzelnen Falle von den obwaltenden Umständen ab." II. Der Angeklagte hatte den von dem Dienstmädchen geführten Kinder- wagen mit dem Rade seines Lastwagens umgeworfen und den Zeuginnen einen heftigen Schreck verursacht. Der Erstrichter nahm körperliches Miß- behagen als Folge des Schreckens an. „Es unterliegt keinem Zweifel, daß der Ausdruck „Körperverletzung" hier die gleiche Bedeutung hat wie in ß 223 St.G.B. Es muh also auch für die Anwendung jener Vorschrift vorliegen, daß das, was der Täter verursacht hat, objektiv entweder die körperliche Mißhandlung oder die Beschädigung der Gesund- heit eines andern darstellt. Die letztere Alternative kommt vorliegend nicht in Betracht, da aus dem Urteil nicht ersichtlich wird, daß die Zeuginnen infolge des Schreckens irgend welche Beschädigung an ihrer Gesundheit erlitten hätten. Es kann sich daher nur fragen, ob das, worauf sich die vorstehenden Ausführungen beschränken, genügt, um das Merkmal der körperlichen Mißhandlung für gegeben zu erachten. Dies ist zu verneinen. Der Ausdruck „körperliche Mißhandlung" weist schon nach seinem Wortsinn darauf hin, daß darunter eine üble Behandlung des Körpers eines andern zu verstehen istt Der Begriff setzt also eine rechtswidrige Einwirkung auf den Körper eines andern voraus. Den Gegensatz dazu bildet die bloß psychische Einwirkung auf einen anderen, durch welche dessen seelisches Wohlbefinden affiziert wird. Ein- wirkungen der letzteren Art sind zur Erfüllung des Talbestandsmerkmales der körperlichen Mißhandlung nicht geeignet, und sie vermögen die recht- liche Natur einer solchen Mißhandlung auch nicht babuicf> zu gewinnen,

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daß als Folgeerscheinung der psychischen Beeinflussung bei dem Betroffenen ein körperliches Mißbehagen eintritt, welches — unabhängig von einer Asfektion der die sinnlichen Eindrücke vermittelnden Nerven — in rein geistigen, durch jene Beeinflussung hervorgerufenen Vorstellungen und Gedankenverbindungen seinen Grund hat. Eine Feststellung dahin, daß die beiden Mädchen tatsächlich körper- liches Mißbehagen infolge des Schreckens empfunden haben, kommt in dem Urteil nicht zu bestimmtem und unzweideutigem Ausdrucke. Ab- gesehen hiervon, läßt der bezeichnete Satz aber auch die Möglichkeit offen, daß das den Mädchen zugeschriebene körperliche Mißbehagen nur die Folgeerscheinung einer lediglich psychischen Einwirkung gebildet hat und der Begriff der körperlichen Mißhandlung deshalb aus dem vorstehend erörterten Gesichtspunkte auszuschließen ist. Es würde unrichtig sein, die Erregung eines körperlichen Mißbehagens irgendwelcher Art unter- schiedlos als eine Störung des körperlichen Wohlbefindens anzusehen, wie sie bei dem Begriffe der körperlichen Mißhandlung regelmäßig voraus- gesetzt wird. Als eine solche Störung kann nach der voraussetzlichen In- tention des Gesetzes nur eine Beeinträchtigung nicht ganz unerheblicher Art in Betracht kommen." Jedenfalls aber verdient die Würdigung solcher psychischer Insulte in foro eine eingehende Betrachtung. Der Z 223 SLrG.B. spricht von vorsätzlicher körperlicher Miß- handlung oder Beschädigung der Gesundheit. Hieraus muß man schließen, daß auch eine Gesundheitsbeschädigung durch psychische Einwirkung strafbar ist. Die §§ 224, 226 und 227 sprechen dagegen nur von Körperverletzung. Die §§ 211 und 212 besagen: „Wer vor- sätzlich einen Menschen tötet. . ." Es ist also nicht ausgeschlossen, daß, wenn jemand, der vorsätzlich einem anderen einen Schreck einjagt, von dem er Ursache hat, zu glauben, daß er den plötzlichen Tod desselben zur Folge haben könne, wegen versuchter und, wenn der Tod eingetreten ist, wegen erfolgter Tötung angeklagt werden kann. Dasselbe gilt mu- tatis mutandis von der Fahrlässigkeit. Würde gegebenenfalls bejaht werden, daß eine Beleidigung (§ 185 Str.G.B.) eine Krankheit oder gar den Tod des Beleidigten zur Folge gehabt hat, so würde de lege ferenda zu erwägen sein, ob die in diesem Paragraphen angedrohte Strafe eine genügende Sühne sein würde. Der Sprachgebrauch läßt keinen Zweifel, daß geistige Insulte die Intaktheit des Körpers gerade so stark schädigen können wie körperliche. Man spricht von verletzenden, giftigen Äußerungen, von schneidenden Bemerkungen, von stichelnden, bis ins Herz stechenden Redensarten, ja von tödlichen Beschimpfungen. Die Folgen geistiger Einwirkungen auf das körperliche Befinden sind so oft und ausführlich geschildert — auch der Laie kennt die Gelbsucht Der Gerichtssaal. LXXIII, Band. 24

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nach Ärger, die Entleerungen nach Schreck, die Verfärbungen des Gesichts durch Scham und andererseits durch Zorn rc. — daß die Frage, ob eine Gesundheitsbeschädigung, ja der Tod durch psychische Einwirkungen mög- lich sei, unbedingt zu bejahen ist. Es wäre indes wünschenswert, wenn mehr Fälle veröffentlicht würden, in denen die Gerichte ihre Ansicht darüber zu erkennen gegeben haben. Ein, wenn auch nicht allein durch psychische Einwirkungen herbeigeführter Todesfall soll in folgendem be- richtet werden. Für den Verfasser *) hat derselbe, sowie überhaupt die ganze Frage, ein besonderes Interesse, als er schon seit zirka 30 Jahren die Ansicht verficht, daß die altbiblische Auffassung des Blutes, als des Vermittlers der geistigen Tätigkeit im Menschen,- gerade durch solche Fälle erhärtet wird. So in seinem Hdb. d. Ger. Med. 1864 S. 71: „Wenn irgend ein Umstand für die Richtigkeit der von dem Verfasser vertretenen Ansicht spricht, daß im Blute die eigentliche Todesursache ihren Sitz hat, so müssen es die Fälle von Tod sein, wenigstens manche, in welchen nur rein „psychische" Ursachen vorhanden sind." Der Tod erfolgt hier durch Herzlähmung. Darüber sind die Physiologen nun jetzt einig, daß das Herz nicht durch Nerveneinflüsse regiert wird, sondern daß seine Mus- kulatur automatisch funktioniert. Seine selbständige Tätigkeit wird nur durch gewisse nervöse Vorgänge beeinflußt und so eine Anpassung an die Vorgänge des übrigen Körpers ermöglicht (vgl. Ehrenroth, Über plötzlichen Tod durch Herzlähmung, 1904). Wodurch anders soll nun die automatische Tätigkeit des Herzens bedingt sein, wie durch den Reiz des Blutes? Den plötzlichen Tod durch psychische Einflüsse erklärt der ge- nannte Autor dadurch (gegen Friedenthal, Arch. f. Anat. u. Phys. 1901 S. 131), daß sich wahrscheinlich, bei der Erregung, die vasomotorischen Einflüsse bis auf die Kranzarterien erstrecken, wobei er auf die infolge von Zorn, Schreck u. s. w. oft entstehende sogen. Angina pectoris (Atem-, Herzbeklemmung) aufmerksam macht. Mit Freude hat Verfasser in Brou- ardel, La mort subite 1895 S. 114 gelesen: „Wenigstens, was den plötzlichen Tod betrifft (gegen Bichat, Verf.), so stirbt man hauptsächlich durch die Nieren und wir müssen die humorale Theorie wieder zu Ehren bringen." Nach der Auffassung des Verfassers gibt es daher keine den Körper oder Geist isoliert schädigende Verletzung. Da Worte und Gebärden dem Angegriffenen durch Vermittelung des Bluts geistig zum Bewußt- sein kommen, und da ihre Wirkung auf den Körper nur wieder durch

0 Über die Paralyse der Irren, 1877; Über den Sitz der Geistes- störung, 1878; Über natürlichen Tod und abnorme Todesarten, 1879 (Pseud. Samuelo); Kriterien der geistigen Gesundheit, Blut- und Geistes- störung (Friedreichs Blätter für ger. Med. 1877); Über die Bedeu- tung des Blutes; Was sollen wir essen? u. s. w. Virch. Arch. 1877 und gelegentlich kasuistischer Mitteilungen.

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das Blut vermittelt wird, so kann die Verursachung einer hochgradigen Erregung in doloser oder fahrlässiger Weise, wenn sie schwere Folgen hatte, nur als Körperverletzung, eventuell mit tödlichem Ausgange auf- gefaßt werden. Daß die Ausdrucksweise der KZ 211, 212, 223 und 230 technisch zu beanstanden ist, folgt hiernach ohne weiteres. Bezüglich Z 223 findet sie OlsHausen (S. 8297) sogar dem Sprachgebrauch nicht entsprechend; dann aber würden unter Beschädigungen an der Gesundheit auch solche des Geistes verstanden. Indes sind die Meinungen der Juristen dar- über nicht übereinstimmend, ob in obigen Paragraphen sowie in § 224 (Versetzen in Geisteskrankheit) und 218 (Abtreibung) psychische Ursachen des Erfolges mit inbegriffen sind. In Frage kommt die Unterscheidung auch, wenn Jdealkonkurrenz mit Z 185 (Beleidigung) vorliegt. Löffler (vgl. Darstellung des D. u. ausl. St.R. V) folgert aus dem Ausdruck „wer .. . körperlich mißhandelt": „Ausgeschlossen ist also die geistige Mißhandlung. Solche seelische Mißhandlung kann aber sehr wohl Folgen am Körper haben; . . . Dann liegt natürlich auch eine körper- liche Mißhandlung vor" (S. 275). Nein, sie hat immer solche Folgen; aber wegen der Verschiedenheit der Organisationen sind die Folgen ver- schieden proportioniert. Bei Gesundheitsbeschädigung, um auch die geistige mitzuumfassen, schlügt Löffler vor, daß das Gesetz ausdrücklich zusetzen soll „erhebliche" und nicht bloß vorübergehende. Es würde dann aber die Grenze sehr flüssig sein; denn ein Schreck kann unerheblich wirken, aber auch z. B. bekanntlich Epilepsie, ja den Tod herbeiführen. Vielleicht wäre es vor- zuziehen, statt des Zusatzes den Spielraum der angedrohten Strafe zu vergrößern. Jedenfalls, in den oben bezüglich Körperverletzung zitierten Para- graphen sollte es entsprechend dem Sprachgebrauch und dem Volksbewußt- sein nach obigen Aussührungen statt Körperverletzung lediglich „Ver- letzung" heißen.

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Dr. Julius Appel, Der Vollzug der Freiheitsstrafen in Baden. Karlsruhe, Druck und Verlag der G. Braunschen Hofbuchdruckerei, 1905. (Freiburger Abhandlungen aus dem Gebiete des öffentlichen Rechts, herausgegeben von Woldemar v. Rohland, Heinrich Rosin, Richard Schmidt. Heft III.)

IV. Literarische Anzeigen. 1. vr. Julius Appel, Der Vollzug der Freiheitsstrafen in Baden. Karls- ruhe, Druck und Verlag der G. Braun'schen Hofbuchdruckerei, 1905. (Freiburger Abhandlungen aus dem Gebiete des öffentlichen Rechts, herausgegeben von Woldemar v. Rohland, Heinrich Rosin, Richard Schmidt. Heft III.) XII und 134 Seiten. Preis 8 Mk. Die Arbeit ist dem geltenden badischen Strafvollzüge gewidmet. Un- abhängig von den Erwägungen über den Strafzweck soll dargestellt werden, ob und inwieweit der badische Strafvollzug in praxi unter der Herrschaft unseres Strafgesetzbuches theoretischen Forderungen gerecht wird. Baden war der einzige Staat, in welchem vor Einführung des Reichs- strafgesetzes ein ausführliches Strafvollzugsgesetz bestand, in welchem für männliche Züchtlinge die Einzelnhaft vorgesehen war. Diese Art des Vollzuges war auch für die (badische) Arbeitshausstrafe und für den Strafvollzug gegen Weiber vorgesehen. In den drei Arten von Strafanstalten, die Baden hat, werden die Strafen im allgemeinen nach folgenden Grundsätzen vollstreckt: 1. Amtsgefängnisse (über 60): Gefängnisstrafen bis zu 1 Monat, Haftstrafen (sie sind auch fürUntersuchungs- und Zivilgefangene). 2. Kreis- gefängnisse: Strafen von 1—4 Monate gegen männliche Erwachsene. 3. Zentral st rafan st alten: Gefängnisstrafen über 4 Monate gegen Erwachsene, über 1 Monat gegen Jugendliche und Weiber, sowie all Zuchthausstrafen. Die Anstalten sind durchweg Staatsansialten. Strafgefangene sind von Untersuchungsgesangenen streng gesondert. Arbeitszwang besteht nicht bloß für die Zuchthaus-, sondern auch für die Gefängnisgefangenen. Hinsichtlich des Arbeitszwanges besteht zwischen Zuchthaus-, Gefängnisgefangenen und qualifizierten Häftlingen (§ 362, Abs. 1) kein Unterschied. Die räumliche Trennung von Zuchthaus- und Gefängnisaefangenen ist strenge durchgeführt und es genießen die Gefängnisgefangenen Be- günstigungen mit Bezug auf Briefe und Besuche, Haar- und Barttracht, Wahl des Lesestoffes. Der Strafstuhl ist als Disziplinarstrafmittel nur

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gegen Zuchthausgefangene zulässig. Es bestehen also zwischen beiden Strafarten einige erkennbare Unterscheidungsmerkmale, aber noch nicht die wünschenswerte markante Begrenzung. Nach den Grundsätzen des Bundesrates besteht zwischen diesen beiden Strafarten ein schärferer Unter- schied als nach den geltenden badischen Bestimmungen. Aber auch die Grundsätze lassen die wünschenswerte scharfe Unterscheidung von Zuchthaus und Gefängnis vermissen. Innerhalb der Strafarten ist die Differenzierung, die durch den Voll- zug gegen Jugendliche, Rückfällige, bessere Gefangene bedingt ist, strenge durchgeführt. Vom Grundsätze des Vollzuges der Strafe in Einzelhaft werden nur Ausnahmen gemacht, wo entweder die Zwecke der Einzelhaft nicht erreichbar sind oder andere Rücksichten die Verfolgung jener Zwecke überwiegen. Bei Behandlung der Einzelnen wird dem Gedanken, individualisie- rend vorzugehen, Rechnung getragen. Es wird aber nicht näher aus- geführt, worin diese „individualisierende Behandlung" in Erscheinung tritt. Der Arbeitsbetrieb in den Strafanstalten geschieht in Eigenregie. Bei Wahl der Arbeitsart für den einzelnen Sträfling wird nach den be- kannten, überall geläufigen Grundsätzen vorgegangen. Bei Zuweisung einer Arbeitsbelohnung wird nicht mehr die geleistete Arbeitsmenge, sondern ein subjektiver Maßstab zu Grunde gelegt. Neben guter Leistung wird der Arbeitseifer und das gute Verhalten berücksich- tigt. Der gute Wille bleibt nicht unbelohnt, auch wenn die Arbeits- leistung nicht die volle ist. Von den weitherzigen Bestimmungen der „Grundsätze" über Selbstbeschaftigung wird, um der Strafe den Übel- charakter zu erhalten, kein Gebrauch gemacht. Aus den Kapiteln über Seelsorge, Unterricht, Lektüre, Briefwechsel, Besuchsverkehr, Verpflegung, Kleidung, Lagerung, Gesundheitspflege, Krankenfürsorge ist nichts hervorzuheben. Unter Belohnungen werden Schulpreise genannt, die bei guter Leistung und Aufführung zuerkannt werden können. Als besonderes Disziplinarstrafmittel ist in badischen Zuchthäusern noch der Strafstuhl in Verwendung, der nicht mehr als 3 Tage hintereinander und nicht länger als 6 Stunden im Tag an- gewandt werden darf. Die Prügelstrafe ist nur bei Jugendlichen in den Grenzen der Schulstrafe erlaubt. Vorläufige Entlassung wird bei eingetretener „innerer Besserung", zuweilen bei „äüßerer Besserung", d. h. wenn die Überzeugung besteht, daß der Gefangene nicht mehr gegen die Strafgesetze verstoßen werde, endlich auch wegen gesundheitlicher Verhältnisse, häuslichen Unglücks be- willigt. Für Strafen bis zu einem Jahr wurde auf Grund landesherrlichen Begnadigungsrechts die „Beurlaubung auf Wohlverhalten" geschaffen. Es wird von derselben nur bei Strafen über 4 Monate Gebrauch ge-

Reinhold Stade, Der politische Verbrecher und seine Gefängnishaft. Kriminalistische Studie. Leipzig, Dörffling 8 Franke, 1905

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macht. Die Erteilung des Urlaubs ist in der Praxis weniger eng be- grenzt wie die vorläufige Entlassung. Der Strafrest wird durch die Ver- jährung der Strafvollstreckung (§ 70 Ziff. 5, fünf Jahre) getilgt, wenn nicht früher volle Begnadigung eintritt. Von der Beurlaubung wird hauptsächlich bei erstmals Bestraften oder wegen fahrlässiger Delikte Ver- urteilten Gebrauch gemacht. Der Aufschub der Strafvollstreckung (Strafaufschub auf Wohlverhalten) wird zu Freiheitsstrafen von nicht über 3 Monaten verurteilten Personen, welche noch keine Freiheitsstrafe verbüßt haben, sich nicht in Untersuchungs- haft befinden, bis zum Ablauf der Vollstreckungsverjährung gewährt. Der Strafaufschub wird zunächst für 2—3 Jahre gewährt; eine Überwachung findet während jener Zeit nicht statt. Gegen Ende der Probezeit, die bei 2jähriger Verjährung 172, bei 5jähriger 3, bei mehr als 5jähriger aber 4 Jahre beträgt, finden Erhebungen statt, und bei günstigem Ergebnis wird weiterer Aufschub gewährt, so daß danach Verjährung oder end- gültige Begnadigung eintritt. Bei schlechter Führung oder erneuter Be- strafung wird die erste Strafe vollzogen. Der letzte Abschnitt behandelt die „Verwahrung im Arbeitshaus". Der Wert derartiger rein referierender Schriften ist darin gelegen, daß sie das oft weit zerstreute, nicht immer leicht erreichbare Material zugänglich machen. Sie haben auch das Verdienst anzuregen, daß eine Reihe von Fragen des Strafvollzuges mit Bedacht auf konkrete Verhält- nisse kritisch erwogen werden. Es ist nicht ohne Wert, sich zuweilen zu besinnen, ob und inwieweit gewisse mit den Worten Besserung, Indivi- dualisierung u. s. w. umschriebene Zwecke nach Lage der Dinge auch wirklich erreichbar sind. Finger.

2. Reinhold Stade, Der politische Verbrecher und seine Gefängnishaft. Kriminalistische Studie. Leipzig, Dörffling & Franke, 1905. VII und 104 Seiten. Preis 2 Mk. Das politische Verbrechen ist eine kriminalistische, aber keine ethische Sondererscheinw g. Der eigentliche kriminelle Typus ist darin gegeben, daß nicht direkt eigene persönliche Interessen und selbstische Motive, son- dern meist pari apolitische Rücksichtnahme auf andere, also ein gewisser Altruismus als bestimmender Faktor bei der strafbaren Handlung in Tätigkeit trat, i llein dieses altruistische Moment stützt sich doch auf einen selbstischen Unte grund — mit der im Dienste einer Parteimeinung voll- zogenen Tat fof» t sich der Täter im Innersten auch wieder selbst. Es ist kein Grund, tern politischen Verbrecher von vornherein mildernde Um- stände oder eine anders fundierte mildere Einschätzung zu vindizieren.

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Gerade bei politischen Verbrechen tritt sehr häufig herzlose Nichtachtung des Nächsten, brutale Grausamkeit in Tätigkeit — das Verbrechen ist häufig das Ergebnis tiefgründiger, kalter, haßerfüllter Überlegung. Be- sonders deutlichen Beleg hierfür bieten die politischen Preßdelikte. Es ge- hört ein großes Stück von „Verblendung, um nicht zu sagen Verbündung dazu, in einem solchen heimtückischen Preßbanditen ein bemitleidenswertes Opfer seiner Partei und seines Parteistandpunktes erblicken zu können". Politische Ehrabschneiderei ist nicht besser als jede gemeine Beleidigung, es besteht gar kein Anlaß zu milderer Ahndung. Auch die übrigen po- litischen Verbrechen zeigen sehr selten Merkmale, die deren gelindere Be- urteilung rechtfertigen würden. Läßt sich kein Moment finden, welches die politischen Verbrechen als weniger strafwürdig erscheinen ließe, dann wird es auch für den Straf- vollzug keinen „politischen Verbrecher" geben. Es besteht insbesondere auch kein Anlaß, wegen Preßvergehen verurteilte Individuen im Straf- vollzug grundsätzlich anders zu behandeln. Die höhere Bildung kann für eine ausnahmsweise Behandlung im Gefängnis keine Grundlage abgeben — logischer wäre es, einen solchen „Gebildeten" sittlich schwerer zu be- lasten als ein rohes Gemüt, dem die Zucht der Bildung fehlt. Man kann diesen Gefangenen eine rücksichtsvollere Behandlung nur aus dem Grunde zubilligen, weil sie innerlich sich durch die über sie verhängte Strafe mehr beschwert fühlen. Dieses psychologische Moment, nicht jenes des politischen Verbrechens oder der Bildung des Täters, rechtfertigt eine abweichende Behandlung im Strafvollzug. Auch sollte hier der Unter- schied zwischen Gelegenheits- und Gewohnheitsverbrecher nicht außer acht gelassen werden und der Redakteur, dem Verleumdung des politischen Gegners, Verunglimpfung staatlicher Einrichtungen zu innerem rabulisti- schen Behagen geworden ist, als literarischer Wegelagerer im Strafvollzug mit der vollen Strenge getroffen werden. Die ausnahmsweise privilegierte Behandlung der nichtehrlosen Ver- brecher ist ein formalistisch unanfechtbares Postulat, das sich aber im praktischen Leben kaum durchführen läßt, weil die Schwierigkeiten, welche sich einer Prüfung der Innenwelt der Individuen entgegenstellen, zu große sind. Über rein äußerliche und daher ungerechte Entscheidungen kommen wir hier nicht hinweg. Die bloße Unterscheidung nach dem Grade der Bildung ist besonders gefährlich, weil sie der Idee, als würde der Proletarier selbst im Ge- fängnis anders behandelt wie die anderen Stände, verderblichen Vorschub leistet. Auch nur der Schein einer solchen Verschiedenheit kann für die Gefängnisdisziplin großen Schaden bedeuten. In sehr beachtlichen Ausführungen wird die praktische Undurchführ- barkeit der durch einen Mehrheitsbeschluß des Reichstages für den Straf- vollzug wegen politischer und Preßvergehen geforderten Selbstbeköstigung

Dr. E. Mayer, Professor der Psychiatrie in Königsberg, Die Ursachen der Geisteskrankheiten. Jena, Verlag von Gustav Fischer, 1907

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dargetan, auch werden wichtige Bedenken gegen die geforderte Selbst- beschäftigung dieser Gefangenenkategorien geäußert. Die Schrift ist sehr lesenswert. Sie ist insbesondere geeignet, eine Reihe von Schlagworten, deren Verbreitung sich speziell die Presse aus egoistischem Interesse zur Aufgabe macht, als solche kenntlich zu machen — das Unberechtigte der in solche Schlagworte gekleideten Forderungen darzutun. Finger.

3. vr. E. Mayer, Professor der Psychiatrie in Königsberg, Die Ursachen der Geisteskrankheiten. Jena, Verlag von Gustav Fischer, 1907. VIII und 246 Seiten. Preis Mk. 4,50, geb. Mk. 5,50. Die Ursachen der Geisteskrankheiten werden in innere und äußere unterschieden. Die Einteilung der ersteren unter die Gesichtspunkte „all- gemeine Prädisposition", „Kultur und Zivilisation", „Heredität" ist logisch anfechtbar; auch kann bezweifelt werden, ob die mit dem Namen Kultur und Zivilisation bezeichneten Ursachen (Beruf, Militärdienst, Krieg) mit Recht zu den „inneren Ursachen" gezählt werden. Die äußeren Ursachen werden in körperliche (Hirnkrankheiten, Nervenkrankheiten, Verletzungen, thermische Einflüsse, elektrische Schädigungen, Vergiftungen, Infektions- krankheiten, Stoffwechselerkrankungen, Organerkrankungen) und in psy- chische Ursachen unterschieden. Unter den psychischen Ursachen wird neben psychischer Infektion anfechtbarerweise auch die „Haft" genannt. Die enorme Zunahme der Geisteskranken, auf die wir bei dem Um- stande, als sich die Zählung nur auf die in Anstalten befindlichen bezieht, aus der starken Zunahme der Anstaltsinsassen schließen müssen, macht Erhebungen über die Ursachen dieser Erkrankungen zu sehr wünschens- werten und dankenswerten. Die pathologisch anatomischen Befunde sind für die ursächliche Erforschung der Geistesstörungen noch wenig verwert- bar — wir können nur die greifbarsten Schädigungen als Ursachen der Geisteskrankheit aufstellen. Zu den wichtigsten inneren Ursachen gehört die allgemeine Prä- disposition. Sie ist in der Jugend gering, nimmt vom 20. Jahr an stetig zu und ist im Alter über 60 Jahre größer als im Alter unter 40 Jahren. Für die psychischen Störungen des Kindesalters ist die Pubertät und der Wegfall des Schutzes von Schule und Haus von großer Bedeutung. Am meisten Menschen verfallen zwischen dem 20. und 40. Jahr in Geisteskrankheit. Die äußeren Schädlichkeiten erreichen in dieser Zeit den größten Umfang. Die Zahl der Geisteskrankheiten beginnt nach dem 40. Jahr abzunehmen, dagegen sind die psychischen Störungen desGreisen- alters wieder recht häufig. Dem Geschlechts nach ist wenigstens in Preußen die Zahl der Er-

Dr. A. Cramer, o. ö. Professor der Psychiatrie und Nervenheilkunde in Göttingen, Gerichtliche Psychiatrie. Ein Leitfaden für Mediziner und Juristen. Vierte umgearbeitete und vermehrte Auflage. Jena, Verlag von Gustav Fischer, 1906

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krankungen bei Männern größer als bei Weibern, wiewohl das weibliche Geschlecht mehr zu Geisteskrankheiten disponiert. Hier macht sich der Einfluß des Lebenskampfes bemerkbar. Die Frauenemanzipation wird zweifellos eine starke Zunahme der Geisteskrankheiten unter Frauen zur Folge haben. Ein besonderer Einfluß der Rasse läßt sich nicht feststellen. Das Klima kann bei Individuen, welche an dasselbe nicht gewöhnt sind, von großem Einfluß auf die Psyche sein. Auch der hohe Stand der modernen Kultur führt zu einer Vermehrung der Geisteskrankheiten. Der Beruf kann nur insoweit als Ursache geistiger Erkrankungen erwähnt werden, als die Berufsausübung zur Einwirkung gewisser Schädlichkeiten Anlaß gibt. Durch bloße geistige Überanstrengung können eigentliche Geistes- krankheiten nicht hervorgerufen werden. Bekannt ist der große Einfluß der Heredität auf die Entstehung von Geisteskrankheiten; worauf der Ein- fluß beruht, läßt sich zur Zeit noch nicht feststellen. In leichtverständlicher Weise werden die äußeren, körperlichen Ursachen der Geisteskrankheiten dargestellt. Hinsichtlich der Schätzung der Bedeutung psychischer Ursachen für die Entstehung von Geisteskrankheiten hat sich ein Umschwung vollzogen — man ist heute meist der Anschauung, daß die Bedeutung der psychischen Ursachen früher vielfach überschätzt worden ist. Unter den psychischen Ursachen spielt die Haft eine relativ große Rolle — sie birgt in sich eine große Zahl von Schädigungen für Körper und Geist. Es ist indessen zu beachten, daß ein großer Teil der Individuen, die in der Haft geistes- krank werden, zu den prädisponierten gehört — die Haft wirkt hier oft nur als auslösendes Moment. Eine kurze Bemerkung über psychische Infektion, über das sogenannte induzierte Irresein schließt das interessante, lesenswerte Buch. Finger.

4. Dr. A. (5 r am er, o. ö. Professor der Psychiatrie und Nervenheilkunde in Göttingen, Gerichtliche Psychiatrie. Ein Leitfaden für Mediziner und Juristen. Vierte umgearbeitete und vermehrte Auflage. Jena, Verlag von Gustav Fischer, 1906. XIII und 540 Seiten. Preis Mk. 10,50, geb. Mk. 11,50. Cramers Gerichtliche Psychiatrie, die nun in vierter wesentlich er- weiterter Auflage vorliegt, ist als vortreffliches Buch längst bekannt. Für den Juristen ist es besonders brauchbar infolge der Klarheit der Dar- stellung. Das Werk behandelt vie einzelnen Formen der Geisteskrank- heiten im 14.—24. Kapitel in anschaulicher Weise. Die forensische Be- deutung der Krankheitsformen wird an einer Reihe von Beispielen erklärt.

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Wichtiger als dieser Teil sind für den Juristen die Kapitel, welche zum Gegenstände haben: den Geisteskranken in seiner Beziehung zur Straf- gesetzgebung; die Sachverständigentätigkeit in Strafsachen und den Geistes- kranken in seiner Beziehung zur Zivilgesetzgebung. Nur zu einer grundsätzlichen Anschauung Cramers soll hier kurz Stellung genommen werden. Vom medizinischen Standpunkte würde nach Anschauung Cramers das Ideal eine Gesetzgebung in rein deter- ministischem Sinne sein. Der Begriff, daß der Mensch für seine Hand- lungen verantwortlich ist, wird fallen müssen. Die Allgemeinheit wird nur Mittel und Wege suchen müssen, um sich gegen antisoziale Handlungen zu schützen. Nach den drei Gruppen von Menschen mit antisozialen Neigungen: 1. Geisteskranke, 2. solche, die an einem Grenzzustand leiden, 3. solche, bei denen weder das eine noch das andere nachweisbar ist, wird eine Sonderart der Verwahrung für die Dauer des Zustandes verlangt werden müssen. Zuchthaus- und gefängnisartige Einrichtungen schafft auch der Determinismus nicht aus der Welt, er wird nur in diesen In- stituten alles vermeiden, was einer Bestrafung gleichsieht, und für die Dauer der Verwahrung wird nicht die Art des Verbrechens, sondern, wie in Irrenanstalten, der Zustand des Täters maßgebend sein. Dieser pro- grammatische Satz Cramers zeigt die bei Medizinern so geläufige Unter- schätzung der Mittel, durch welche eine psychische Beeinflussung der In- dividuen möglich ist. Cr am er würde hier vielleicht zu anderer An- schauung gelangen, wenn er mit der juristischen Literatur, welche diese Fragen behandelt, mehr Fühlung hätte, als dies tatsächlich der Fall ist. Als Psychiater wird Cramer schon oft die Erfahrung gemacht haben, wie groß für menschliches Handeln die Bedeutung von Hemmungsvor- stellungen ist. Die Fälle sind nicht selten, in denen ein Psychiater das Gutachten, ein Mensch ist unzurechnungsfähig, abzugeben nur deshalb zögert, weil die psychischen Wirkungen der Unzurechnungsfähigkeitserklä- rung nicht unbedeutende sind. Die bloße Tatsache, daß jemand für unzurechnungsfähig erklärt wurde, schaltet bei der hierdurch betroffenen Person eine große Gruppe von Hem- mungsvorstellungen aus. Die Führung dieser Personen wird eine unge- bundenere sie werden „antisozialer". Sollte es wirklich das Ideal der Gesetzgebung sein, wenn der Staat die Individuen nur mehr durch mechanische Mittel beeinflussen und auf die Massen nicht auch durch jenes Mittel wirken würde, auf welches sich nicht nur die ganze Erziehung stützt, sondern auf das auch der Psychiater — allerdings in engeren Grenzen — bei Behandlung der Geisteskranken nicht ganz verzichtet. Warum soll aus dem Zuchthaus oder Gefängnis alles ausgeschaltet werden, was einer Bestrafung gleichsteht, wenn doch auf diesem Wege nicht nur die Insassen jener Anstalten, sondern auch die Allgemeinheit im Sinne sozialen Ver- haltens beeinflußt werden kann?

Leonhard, Über Zwangserziehung im Strafrecht, Berlin, Puttkammer und Mühlbrecht, 1907

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Mit den meisten Ausführungen des tüchtigen Buches wird sich auch der Jurist einverstanden erklären können, jedenfalls kann es sowohl Theo- retikern als Praktikern des juristischen Berufes zum Studium warm empfohlen werden. Finger.

5. Leonhard, Über Zwangserziehung im Strafrecht, Berlin, Puttkammer und Mühlbrecht, 1907. Die Einleitung handelt von dem Verhältnis zwischen Strafe und Erziehung und geht auf die Vorläufer des § 56 R.St.G.B., Art. 66 code penal und § 42 preuß. St.G.B., zurück. Im discernement des Art. 66 findet der Verfasser mit der Mehrheit der französischen Juristen das Er- fordern der Zurechnungsfähigkeit, nicht der Gesetzeskenntnis im Einzel- falle. Mit Recht wird getadelt die Vermengung von Strafe und Er- ziehung nach Art. 66, indem mangels des discernement freigesprochene Jugendliche der maison de coirection, die nach Art. 40, 67 oode zu- gleich Gefängnis ist, überwiesen werden können. Erst in der neueren französischen Entwicklung bahnt sich eine Unterscheidung krimineller und erziehlicher Behandlung an. Auch den englischen Reformator)' und Industrial-LcKools ist der Charakter von Jugendasylen im Gegensatz zu Strafinstituten keineswegs streng gewahrt. In Deutschland sind in der ersten Hälfte des vorigen Jahrhunderts Besserungsanstalten für Jugend- liche noch wenig ausgebildet, die Gesetze verweisen auf „polizeiliche Er- ziehungsmaßnahmen" gegen kriminelle nicht-verantwortliche Kinder. Das Unterscheidungsvermögen der §§ 42, 43 preuß. St.G.B. wird vom Ver- fasser in gleicher Weise, wie das discernement des code, gedeutet. Die Überweisung in die Besserungsanstalt geht nach § 42 vom Richter aus, während die Verwaltungsbehörde die Tauer der Detention bestimmt. Die Erörterung des § 56 R.St.G.B. beginnt mit Feststellung der objektiven Anwendbarkeit. Zu 8 173 Abs. 4 St.G.B. besteht keine Be- ziehung, indem hier wegen Jugend, nicht wegen fehlender Einsicht frei- zusprechen ist. Da Übertretungen im § 56 keineswegs ausgeschlossen sind, so erhellt klar, daß das Delikt im § 56 nicht den Grund, sondern nur den Anlaß für die Erziehungsmaßregel liefert. „Die zur Erkenntnis der Strafbarkeit erforderliche Einsicht" ist wesentliche Voraussetzung der Schuld, ihr Mangel ergibt Unzurechnungs- fähigkeit und führt zur Freisprechung von der Schuld, nicht wegen mangelnder Strafempfänglichkeit von der Strafe, S. 23 fg. Diesem Er- gebnis ist gewiß beizupflichten. Es wird auch gestützt durch die Analogie des italienischen und spanischen St.G.B., S. 26. Nicht richtig aber ist, daß Leonhard S. 29 zur Einsicht die Fähigkeit der Strafbarkeits- erkenntnis erfordert. Der Begriff kann nur auf die rechtliche Unerlaubt-

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heit bezogen werden. Mit gutem Grunde wird der Vorschlag, die Ein- sicht durch „sittliche Reife" zu ersetzen, mißbilligt. Auch darin hat Leon- hard recht, daß bei der vielfach üblichen Art, die „Einsicht" festzustellen, leicht ein vom Täter in der Verhandlung bekundetes Wissen vom Verbote auf den Zeitpunkt der Deliktsverübung zurückbezogen wird. Die mit dem freisprechenden Urteil verbundene Einweisung in eine Erziehungsanstalt (statt der alternativ zulässigen Überweisung an die Familie), § 56 Abs. 2, ist nicht durch den Einsichtsmangel als solchen, der nur als Symptom in Betracht kommt, vielmehr durch den nach den persönlichen Verhältnissen des Täters zu würdigenden Erziehungszweck begründet, S. 32 fg. Immerhin sei, meint Leonhard, die Zwangs- erziehung im Gesetz zur Deliktsfolge gemacht, freilich ohne Maßverhältnis zum Delikt, und zeige insofern ein strafähnliches Wesen, S. 37 fg. Allein die Verbindung der Zwangserziehung mit dem Delikt im § 56 erklärt sich geschichtlich, aus dem Mangel genügender Zwangserziehungsgesetze bei Entstehung der gesetzlichen Vorschrift, die wenigstens einem Teil der bestehenden Mißstände abhelfen wollte, und mit der „strafartigen Natur" bereitet sich Leonhard unnütze Schwierigkeit, während die Annahme „sichernder Maßnahme" eine glatte Erklärung liefert. Neuere Vorschläge, die den Unterschied von Strafe und Erziehung zu verwischen bemüht sind, können unmöglich als Stützen der Leonhardschen Ansicht angeführt werden (S. 41, 42). Der Verfasser tritt hier in Widerspruch mit seiner eigenen zutreffenden Darlegung, daß das Delikt nur Anlaß der Zwangs- erziehung sei, und mit den kritischen Bemerkungen der Einleitung. Das formal-rechtliche Verhältnis der Maßnahmen des § 56 zur Für- sorgeerziehung nach dem preußischen Gesetz vom 2. Juli 1900, die bis zum vollendeten 21. Lebensjahr (§ 56: 20.) dauern kann, wird S. 44 fg. kurz besprochen. Rechtsmittel gegen das auf Überweisung in eine Erziehungsanstalt erkennende Urteil sind — trotz dem Schweigen des Gesetzes — zulässig, doch in seltener Anwendung, S. 46 fg. Häufig werden Gnadengesuche gestellt. Leonhard erachtet Begnadigung für ausgeschlossen, S. 49. Mir scheint sicher, daß die Verwaltungsbehörde vom Landesherrn angewiesen werden kann, die verwaltungsrechtliche Maßnahme — das ist die Zwangs- rc.-Erziehung — nicht auszuführen. Der Vollzug der gerichtlich angeordneten Erziehung entzieht sich nach § 56 gerichtlicher Einwirkung, insbesondere ist die Dauer nicht im Urteil zu bestimmen, nicht zwischen Erziehungs- und Besserungsanstalt vom Ge- richt zu wählen. In Preußen geht die Einweisung vom Regierungsprä- sidenten aus, S. 52 fg. Die Behandlung in den bezüglichen preußischen Anstalten ist im wesentlichen die gleiche, wie in den Fürsorgeerziehungs- anstalten. Auch können nach preußischer Kabinettsorder vom 23. Juni 1882 die Zöglinge nach einer Zeit erfolgreicher Anstaltserziehung in eine Familie,

Das Recht der Selbsthilfe im weiteren und engeren Sinn. Vortrag von Dr. L. Kuhlenbeck, ord. Professor zu Lausanne

Dr. Erich Wulffen, Staatsanwalt in Dresden. Staatsanwaltschaft und Kriminalpolizei in Deutschland

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zu Lehre, Dienst rc. überführt werden, unter Kontrolle seitens der Anstalt, S. 54 fg. Ein Mangel des bestehenden Rechts liegt darin, daß Unver- besserliche, bei denen auch das in Preußen noch zulässige weitere Jahr Fürsorgeerziehung ohne Wirkung geblieben ist, nicht ferner verwahrt werden können, S. 56. In den Schlußbetrachtungen, S. 56 fg., bemängelt Leonhard die Verbindung der Erziehungsmaßregel mit der Freisprechung. Meines Er- achtens mit Recht: Die Zuständigkeit für die Anordnung gebührte dem Vormundschaftsrichter, während dem Strafrichter nur Provisionalverfügungen bei Gefahr im Verzug zu belassen wären. Oetker.

6. Das Recht der Selbsthilfe im weiteren und engeren Sinn, Vortrag von Dr. L. Kuhle nbeck, ord. Professor zu Lausanne. Unter diesem Titel bespricht der Verfasser in populärer Darstellung die Vergeltung, den Zweikampf, die Notwehr, den Notstand, die erlaubte Selbsthilfe zwecks eigenmächtiger Anspruchssicherung, die Selbsthilfe im Völkerrecht. Die Erörterungen gehen nirgends in die Tiefe. Neue dog- matische oder legislative Gesichtspunkte treten nicht hervor. Juristisch unhaltbare Behauptungen, wie der Satz S. 39, daß die Ausübung des Zweikampfes beide Teile in den Zustand der Notwehr versetze, hätten zumal Laien gegenüber unbedingt vermieden werden müssen. Oetker.

7. Dr. Erich Wulfsen, Staatsanwalt in Dresden, Staatsanwaltschaft und Kriminalpolizei in Deutschland. Dieses Werk bildet das zweite Heft von Bd. I der Beiträge zur Reform des Strafprozesses, herausgegeben von Adickes, Aschrott, v. Lilienthal und v. Liszt. Organisation und Geschäftsführung der Staatsanwaltschaft und der Kriminalpolizei in den sieben größten deut- schen Bundesstaaten und im Reichslande werden dargestellt in Einzel- berichten, welche für Preußen Staatsanwalt Dr. Feisenb erg er-Magde- burg, für Bayern Staatsanwalt Wachinger-München, für Sachsen I)r„ Wulfsen, für Württemberg Amtsrichter I)r. Weidlich - Stutt- gart, für Badens. Staatsanwalt Junghanns-Mannheim, für Hessen Generalstaatsanwalt Dr. Pretorias-Darmstadt, für Hamburg Staats- anwalt Dr. Schläger dort und für das Reichsland Landgerichtsrat Rosenberg-Straßburg geliefert haben. Als grundlegend ist das sächsische Verfahren vorangestellt, weil es nach Ansicht der Strafprozeß- kommission der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung den zu stellen- den Anforderungen am nächsten kommt. Die Berichte aus den übrigen

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Staaten sind, abgesehen von den weiter ausholenden bayerischen und württembergischen, knapp und stellen in der Hauptsache nur die Ab- weichungen von den sächsischen Einrichtungen dar. Vorausgeschickt ist ein zusammenfassender und begutachtender Hauptbericht, als Nachtrag folgt eine kurze Ausführung über die Reformbedürftigkeit der Berliner Kriminal- polizei, beides von Wulfsen. Zunächst wird das Verhältnis des I. Staatsanwalts zu seinen Neben- beamten, sodann die Art der Beweiserhebung im Ermittlungsverfahren geschildert. Der Unterstaatsanwalt nimmt gegenüber dem I. Staatsan- walt eine ziemlich selbständige Stellung ein in Sachsen, Baden, Hamburg und Elsaß-Lothringen, eine weniger selbständige in den übrigen Staaten, so zwar, daß am unabhängigsten der sächsische, am abhängigsten der preußische Nebenstaatsanwalt ist. Diese Verschiedenheit kommt besonders darin zum Aus- druck, ob der Nebenbeamte seine Verfügungen selbst zeichnen darf. In sämt- lichen Berichtstaaten behandelt der I. Staatsanwalt — in Sachsen, Württem- berg, Hessen und beim Landgericht I. Berlin Oberstaatsanwalt genannt — wichtige Sachen aus den örtlich, sachlich oder nach den Anfangsbuchstaben der Beschuldigten verteilten Referaten selbst. Der Verkehr des I. Staatsanwalts mit seinen Nebenbeamten gestaltet sich naturgemäß mehr oder weniger intensiv je nach der Größe der Behörde und dem Umfange der ihm sonst zugewiesenen Geschäfte (Gefängnisvorstand, Mitwirkung bei Handhabung der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Gutachtenerstattung). Über die Einheit- lichkeit der Geschäftsbehandlung zu wachen, wird als eine Hauptpflicht des I. Staatsanwalts bezeichnet, die besonders da hervortritt, wo allge- meine Geschäftsanweisungen für die Staatsanwälte nicht bestehen, wie in Preußen und im Reichsland, oder nicht erschöpfend sind, wie in Hessen, oder veraltet, wie in Bayern. Zu diesem Zwecke werden in Sachsen öfters Versammlungen der staatsanwaltschaftlichen Beamten durch den I. Staatsanwalt abgehalten, was in den übrigen Staaten fast nie ge- schieht. Lediglich in Preußen sind bei den größeren Staatsanwaltschaften Abteilungen gebildet, besetzt mit älteren Staatsanwälten als Abteilungs- vorstehern, die einen Teil der sonst dem I. Staatsanwalt obliegenden Verrichtungen wahrnehmen. Persönliche Beweiserhebung durch den Staatsanwalt ist nur in Sachsen, Baden und Hessen üblich; in den übrigen Staaten bedient sich der Staats- anwalt, von seltenen Ausnahmefällen abgesehen, des Amtsrichters und der Polizei. In Sachsen, Preußen, Württemberg und Elsaß-Lothringen ver- tritt der Staatsanwalt die von ihm erhobene Anklage auch in der Hauptverhandlung; bezüglich der Schwurgerichtsfälle gilt dies für sämt- liche Berichtstaaten. Die Voruntersuchung wird in Sachsen laut aus- drücklicher Vorschrift der Geschäftsordnung nur selten beantragt; übungs- gemäß findet sie auch in Elsaß-Lothringen nicht oft, dagegen sehr häufig in Württemberg statt. In den übrigen Staaten ist es ins freie Ermessen

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des Staatsanwalts gestellt, ob er im Falle der nicht notwendigen Vor- untersuchung eine solche beantragen will oder nicht. Weitere Erhebungen betreffen die dienstlichen Beziehungen zwischen Staatsanwaltschaft und Kriminalpolizei. Diese gestalten sich verschieden gegenüber der staatlichen Gendarmerie und gegenüber der gemeindlichen Polizei. Die Landgendarmen werden durchgehends vom Ministerium des Innern angestellt, zudem stehen sie in Preußen, Bayern, Baden, Hessen und Elsaß-Lothringen auch unter militärischen Vorgesetzten. Der Staats- anwalt besitzt nirgends eine Disziplinargewalt über die Gendarmen, die wegen ihrer ihrer verwaltungspolizeilichen und militärischen Aufgaben in einzelnen Staaten z. B. in Preußen leider nicht in dem gewünschten Umfange zur Strafverfolgung herangezogen werden können. Der Staatsanwalt wendet sich mit seinen Aufträgen und Ersuchen unmittel- bar an die einschlägige Gendarmeriestation. Dagegen verkehrt er mit der gemeindlichen Polizei regelmäßig nur durch Vermittlung der Ge- meindebehörde, da dieser zunächst die Verfügung über ihre Beamten zusteht, selbst wenn sie zu Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft erklärt sind. In- des schildern alle Berichterstatter das Durchlaufen der staatsanwaltschaft- lichen Requisition durch die Hand des polizeilichen Zwischenreferenten als eine zeitraubende und überflüssige Formalität. Als vorbildlich für eine enge Verbindung zwischen Staatsanwaltschaft und gemeindlicher Kriminal- polizei wird Baden hingestellt, wo in den größeren Städten eine be- sondere Kriminalpolizei besteht, die ausschließlich Strafanzeigen an die Staatsanwaltschaft zu erstatten und Aufträge dieser, des Untersuchungs- richters und des Amtsrichters zu erledigen hat; ihre Geschäftsräume be- finden sich im Gebäude der Staatsanwaltschaft, so daß unmittelbarer mündlicher und schriftlicher Verkehr zwischen beiden ermöglicht ist. Eigene Kriminalabteilungen haben nur die Polizeibehörden der größeren Städte. Das Ergebnis der Ermittlungen legt die Gendarmerie sowohl als die gemeindliche Kriminalpolizei durchgängig in Berichten nieder, obwohl sie in Bayern und Hessen auch zur Aufnahme von Protokollen ermäch- tigt sind. Der Kreis der staatsanwaltschaftlichen Hilfsbeamten ist in den ein- zelnen Staaten verschieden gezogen; in sämtlichen Staaten, ausgenommen Preußen und Hamburg, gehören hierzu die Gendarmen, ferner bestimmte Kategorien des Gemeindepolizeipersonals. Disziplinargewalt über seine Hilfsbeamten besitzt der I. Staatsanwalt lediglich in Baden und in be- schränktem Umfang in Württemberg. Die Ausbildung der Gendarmen erfolgt in besonderen Gendarmerie- schulen, während für die gemeindlichen Kriminalbeamten verschiedene Aus- bildungsmethoden bestehen. Die meisten Gemeinden begnügen sich mit der praktischen Ausbildung, indem sie tunlichst alle Exekutivbeamten durch die Kriminalabteilung gehen lassen und dann die für tauglich befundenen

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als Kriminalschutzleute anstellen. Bei anderen Polizeibehörden, z. B. in Dresden, werden theoretische Jnstruktionsstunden von Polizeileutnants, also ehemaligen Offizieren erteilt. Wieder andere Polizeiverwaltungen, vor allem preußische, schicken ihre Schutzleute zur Absolvierung eines meist dreimonatigen Kurses auf eine Polizeischule. Mit den Leistungen der Gendarmerie ist man allenthalben recht zufrieden, nicht überall dagegen mit jenen der gemeindlichen Kriminalpolizei, selbst in größeren Städten, ganz zu schweigen von der in Strafsachen fast regelmäßig versagenden Ortspolizei auf dem platten Lande. Am Schluffe des Hauptberichts stellt Wulfsen folgende Leit- sätze auf: 1. Bei der einzelnen Staatsanwaltschaft hat das System einer mitt- leren Zentralisation Platz zu greifen. 2. Die Vornahme der Ermittlungen durch den Staatsanwalt selbst bezw. seine juristischen Hilfsarbeiter oder die Amtsanwälte soll die Regel bilden; als Amtsanwälte sollen nur Gerichtsassessoren oder Referendare bestellt werden. 3. Die Kriminalbeamten sind dem I. Staatsanwalt mit Disziplinar- gewalt unmittelbar zu unterstellen und mit ihm im gleichen Dienst- gebäude unterzubringen. 4. Die Kriminalbeamten sind auf den Gebieten der Strafgesetzgebung, Kriminal-Taktik, -Technik und -Psychologie auszubilden und mög- lichst auch in Schutzmannschulen methodisch zu unterrichten. Durch diese aneinandergereihten und in der Einleitung einheitlich zusammengefaßten Berichte wird in dankenswerter Weise ein klarer Über- blick über die Organisation und Geschäftsführung von Staatsanwaltschaft und Kriminalpolizei ermöglicht, die trotz teilweiser gesetzlicher Regelung so zahlreiche und weitgehende Abweichungen im einzelnen aufweisen. Ins- besondere erfahren hierdurch die Vorschläge der Strafprozeß-Reformkom- mission eine interessante Beleuchtung. Den vier Leitsätzen Wulfsens kann rückhaltlos zugestimmt werden. Ob sie freilich so bald allgemein verwirklicht werden, steht dahin, zumal da die unter Nr. 2 und 4 bezeich- neten erhebliche finanzielle Opfer von Staat und Gemeinde verlangen. Der soeben veröffentlichte Entwurf einer Strafprozeßordnung und der Abänderung des Gerichtsverfassungsgesetzes hat nur einem dieser Pro- grammpunkte Rechnung getragen, indem durch die Fassung des § 162 Abs. 2 Entw. St.P.O. laut der amtlichen Begründung „zum Ausdruck gebracht wird, daß die Anstellung der Ermittlungen durch die Staats- anwaltschaft selbst die Regel bilden soll". Hümmer-Weiden.

Abhandlungen

Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen Von Oetker

I. Abhandlungen. 6. Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Berfonen. Von Oetker. 8 1. Materielles Jugendstrafrechts. Das Grundgesetz der strafenden Gerechtigkeit ist die Vergeltung der Schuld, nicht aus blindem RacheLrieb, sondern zur Erhaltung der sittlich-sozialen Ordnung. Aber wer ist der Schuld fähig? Wessen Tat enthüllt den bösen Willen, das Maß von Fahrlässig- keit, in denen wir die Voraussetzungen verdienter Strafe finden? Wir strafen nicht den Geisteskranken, nicht das unverständige Kind, möchten sie auch das schlimmste Unheil angerichtet haben, denn sie wußten nicht, was sie taten. Nur der Zurechnungsfähige

Der Text zu § 1 gibt einen Vortrag über „Jugendstrafrecht" wieder, gehalten am 4. November 1908 zum Besten des Vereins „Frauen- heil" in Würzburg. Diese Veranlassung erklärt, daß am Schlüsse auch das Strafverfahren gegen Jugendliche gestreift worden ist. Eine kritische Würdigung der Jugendgerichte und des Strafverfahrens gegen Jugend- liche nach den neuen Entwürfen konnte nicht Aufgabe des Vortrags sein, sie folgt im Z 2. Die kurzen prozessualen Ausführungen des Vortrags (unter IV) aber sind beibehalten worden. Das Überwiegen der Anmerkungen zu § 1 über den Text ergab sich aus der Absicht inhaltlicher Erweiterung unter Wahrung der wirklichen Gestalt des Vortrags. Ter Gerichtssaal. LXX1II. Band. 25

386 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. gilt uns als strafbar1). Aber wie sind die Voraussetzungen dieses psychischen Zustandes zu bestimmen? Und wann beginnt er? Wäre nicht besser auf die Bestrafung eines jugendlichen Täters, selbst wenn er schon zurechnungsfähig war, zu verzichten, weil doch seine Schuld nicht gleichkommt der des Erwachsenen, Ge- reiften, und nur die Heilung des sittlichen Defekts, die Unter- drückung der schlimmen Neigung durch strenge Erziehung zu ver- suchen? Und sollte die Bestrafung unvermeidlich sein, sind dann nicht wenigstens, der geringern Schuld halber, andere mildere Strafmittel am Platze? Diese Fragen sind heute, wo wir einer Neuordnung unseres Strafrechts entgegengehen, in aller Munde und der Fachmann darf auf volles Interesse rechnen, wenn er es unternimmt, sie gemeinverständlich und in bündiger Kürze zu be- antworten. I. 3.) Die Zurechnungsfähigkeit ist die Fähigkeit, die Anforderungen des Rechtes an das menschliche Tun und Lassen zu verstehen und ihnen gemäß zu leben. Sie ist nicht nur Sache des Intellekts, sondern setzt weiter voraus ein solches Maß von Willenskraft, daß der Mensch seine Triebe dem Intellekte unter- zuordnen vermag2). Was nützte das bloße Wissen ohne ein ent- sprechendes Können? Zurechnungsfähig und damit verantwortlich ist, wer die Freiheit hat, seinen Willen zu bestimmen im Einklang

y Nach den niederländischen Kindergesetzen vom 12. Februar 1901 scheint das freilich ein überwundener Standpunkt zu sein. Simons, Monatsschrift f. Krim-Psychol. rc. Bd. 111 S. 391 sieht den Grund für die Beseitigung der absoluten Strafunmündigkeit (die nach dem nieder- ländischen St.G.B. vom 3. März 1881 Art. 38 bis zum 10. Jahre reichte) in den Kindergesetzen darin, daß eine besonders eingerichtete Strafe auch für junge, noch nicht zurechnungsfähige Kinder nützlich wirken könne und der Gesetzgeber daher diese Möglichkeit eröffnet habe, ohne sich und den Richter mit der Frage der Zurechnungsfähigkeit zu quälen, setzt aber S. 392 vorsichtig hinzu, es sei zu hoffen, daß die Verfolgung eines jungen Kindes eine seltene Ausnahme bleiben werde, damit nicht das Gesetz Schaden anrichte. 2) Gut Wahlberg, Prinzip der Individualisierung der Strafrechts- pflege S. 61 fg., dessen Auffassung und Formulierung die spätere Lite- ratur stark beeinflußt haben.

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mit dem erkannten Rechtsgebote *). Die Anlage hierzu muß an- geboren sein, die Zurechnungsfähigkeit selbst erwirbt der Mensch, bald früher, bald später, je nach dem Verlauf seiner geistigen Entwicklung, den hemmenden oder fördernden Einflüssen, unter denen sie sich vollzieht. Die stärkste Wirkung übt gute Erziehung, während der ganz Unerzogene, der jeder geistigen, moralischen, religiösen Ausbildung entbehrte, überhaupt unzurechnungsfähig bliebe. b) Daß Zurechnungsfähigkeit nicht sein kann ohne sittliches Verständnis, ohne die Erkenntnis, daß wir in einer sittlichen Ordnung stehen und in unserem Gewissen verpflichtet sind, ihren Vorschriften zu folgen, ist gewiß. Ein Kind ist deshalb noch lange nicht zurechnungsfähig, weil es die zehn Gebote mechanisch auswendig gelernt hat. Das Wissen von der Rechtssatzung ver- mittelt nur dann die Zurechnungsfähigkeit, wenn es getragen ist von der Einsicht in die Bedeutung und Verbindlichkeit der rechtlich- sittlichen Ordnung* 2). Die rechtliche Verantwortlichkeit wegen *) Entsprechend liegt Unzurechnungsfähigkeit dann vor, wenn der Täter das Verständnis für die Rechtswidrigkeit seiner Tat nicht besaß oder seinen Willen nicht diesem Verständnis gemäß zu bestimmen ver- mochte. Ähnlich die von v. Bar, Gesetz und Schuld Bd. II S. 74 vor- geschlagene Fassung. 2) Binding, Normen Bd. II S. 72, 73; Glaser-Oetker, Handb. des Strafproz. Bd. III S. 202. Auf die Kenntnis der Straffolge oder auch nur die Fähigkeit, die Strafbarkeit einzusehen, kommt es in keinem Sinne an. Unrichtig neuer- dings wieder Fuchs, Das Problem der Strafmündigkeit und die deutsche Strafgesetzgebung (1906) S. 22 fg. Wunderliche Verkennung des Zurechnungsfähigkeitsbegriffs bei Zucker, Schuld und Strafe der jugendlichen Verbrecher S. 11 fg.: Mit den im Text aufgestellten Erfordernissen entferne man sich vom Boden der Wirklichkeit. Nur ganz wenige Verbrecher könnten dann noch als zurechnungsfähig erachtet werden. Die meisten Verbrecher würden durch unwiderstehlichen inneren Zwang zur Verübung getrieben. Zur Zurech- nungsfähigkeit genüge, daß der Täter bei Begehung der Straftat seiner Sinne mächtig war. Das könne bei Jugendlichen (über 10 Jahre) nicht anders sein als bei Erwachsenen. Nur Geistesstörung, Bewußtlosigkeit oder Blödsinn vermöchten die Zurechnungsfähigkeit des Jugendlichen auf- zuheben.

388 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. Diebstahls folgt nicht schon daraus, daß dem Kinde gelehrt war, es dürfe sich nicht Äpfel wegholen aus dem Nachbargarten. c) Bedenklich aber ist es, wie neuerdings mehrfach empfohlen worden ist, für sittliches Verständnis zu setzen „sittliche Reife" und die Bestrafung des Kindes im Gesetze von der Feststellung dieser Eigenschaft abhängig zu machen*). Soll für Erwachsene etwas anderes gelten, soll es da der „sittlichen Reife" nicht bedürfen? Die Zurechnungsfähigkeit ist ein einheitlicher Begriff. Für ihre Annahme beim Jugendlichen mehr zu fordern als beim Erwachsenen, wäre schlechthin unver- nünftig. Wenn ein löjähriger freigesprochen wird, weil er der sittlichen Reife entbehrt habe, soll dann der 18jährige verurteilt werden, obwohl er sie auch nicht besessen hat? Wird überhaupt sittliche Reife erfordert, so muß es gleichmäßig für Erwachsene und für Jugendliche geschehen*).

*) So Appelius, Behandlung jugendlicher Verbrecher und ver- wahrloster Kinder S. 41 fg., 54. In seinen der Int. krim. Ver. 3. deutsch. Land.-Vers. vorgelegten Thesen war aber das Erfordernis nicht ausge- sprochen und in seinem Vortrage, Zeitschr. f. Strafrechtswiss. Bd. XIII S. 755, empfahl er dem Richter die Wahl zwischen Strafe und Zwangs- erziehung nicht gesetzlich zu verschränken, weil die sittliche Reife sich nicht immer bestimmt feststellen lasse. Dann hört aber die Strafe auf, durch sittliche Reife bedingt zu sein. Richtig Leonhard, Zwangserziehung im Strafrecht S. 30. Öfters wird übrigens unter „sittlicher Reife" nichts anderes ver- standen als sittliches Verständnis, so bei Preetorius, Blätter f. Ge- fängniskunde Bd. XXXVII S. 390; bei Klein, Gutachten für den 27. Juristentag, Verhandl. Bd. I S. 110; bei Löffler, Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen S. 19; man sollte aber dann den irre- führenden Ausdruck vermeiden. 2) Das ist durchaus nicht immer beachtet worden. Insofern richtig Zucker a. a. O. S. 34; auch Rico lad o n i, Zeitschr. f. Strafrechts- wissenschaft Bd. XVI S. 359. Besonders auffällig der Widerspruch bei Appelius a. a. O. S. 54 Anm. 2: „Nur für das privilegierte jugendliche Alter raumen wir der sittlichen Reife die Bedeutung im Strafrecht ein, den Maßstnb für die rechtliche Verantwortlichkeit abzugeben. Bei Erwachsenen muß das Vor- handensein der sittlichen Reife unbedingt angenommen werden. Der Er-

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Aber der Ausdruck ist verhängnisvoller Mißdeutung unter- worfen. Es liegt sehr nahe, als sittlich gereift nur den gelten zu lasten, der die volle sittliche Freiheit erworben hat, für den die Beherrschung der Triebe zur Charaktereigenschaft geworden ist, der in seinem ganzen Tun und Lassen durch feste ethische Grundsätze bestimmt wird. Auch ein solcher mag sich, da er ein fehlsamer Mensch bleibt, gelegentlich zu einer Tat der Übereilung, des Jäh- zorns Hinreißen lassen. Aber die Verbrecherwelt geht doch wahr- lich nicht aus dem Kreise dieser sittlich Gereiften hervor. Und so ist zu befürchten, daß das Erfordernis der sittlichen Reife zur Freisprechung des Verbrechers eben deshalb führt, weil er ein Verbrecher ist, von unsittlichem Triebe beherrscht das Rechtsgesetz mißachtet. d) Durch das Verlangen der sittlichen Reife bei jugendlichen Verbrechern hat man an Stelle eines im geltenden Rechte ent- haltenen sofort darzulegenden Fehlers einen viel schlimmeren ge- setzt. Das Reichsstrafgesetzbuch macht die Bestrafung des Jugend- lichen davon abhängig, daß er bei Begehung der Tat die zur Erkenntnis ihrer Strafbarkeit erforderliche Einsicht besessen habe. Von anderen Bedenken abgesehen ist die Bestimmung deshalb zu tadeln, weil sie einseitig das Misten hervorhebt, von der Willens- kraft nichts sagt 9- Und sicher ist, daß die gut gemeinte Vorschrift in der Anwendung vielfach dahin geführt hat, ein bloß äußeres Wissen genügen zu lassen. Die Statistik beweist, daß bei Fest-

wachsene, der, ohne geistesgestört zu sein, infolge sittlicher Verkommenheit seinen verbrecherischen Trieben und Gelüsten völlig preisgegeben ist und unterliegt, kann deswegen niemals straflos ausgehen, da dadurch die rechtliche Verantwortlichkeit nicht aufgehoben wird." *) So auch A p p elius, Behandlung jugendlicher Verbrecher S. 23, Zeitschr. f. Strafrechtswiss. Bd. XI Anhang S. 68; Aschaffenburg, Das Verbrechen^ und seine Bekämpfung 2. Ausl. S. 122; v. Lilien- thal, Vergleichende Darstellung des deutsch, und ausländ. Strafrechts, Allgem. Teil Bd. V S. 157. Sehr richtig erklärt v. Liszt, Aufsätze und Vorträge Bd. II S. 218 fg. die „Einsicht" für ein allgemeines Erfordernis der Zurech- nungsfähigkeit, das aber allein nicht ausreiche, da ein Defekt auch im Empfinden oder Wollen bestehen könne.

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Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen.

stellung der „Einsicht" sehr ungleiche Maßstäbe angelegt werden J). Der Prozentsatz der wegen fehlender Einsicht Freigesprochenen gegenüber den Verurteilten ist in den einzelnen Oberlandesge- richtsbezirken außerordentlich verschieden. Wenn man sich damit begnügt, in der Hauptverhandlung an der Hand des Katechis- mus rc. den jugendlichen Angeklagten zu befragen, ob ihm das Verbotene seines Tuns bewußt gewesen sei — ein in der Praxis, zumal bei überlasteten Gerichten, nicht seltenes Verfahrens —, so gibt bejahende Antwort gar keine Sicherheit dafür, daß der Angeklagte ein genügendes sittliches Verständnis für die Verwerf- lichkeit seiner Tat besaß und daß dieser Einsicht auch seine Willenskraft entsprach. Ja, es ist nicht ausgeschlossen, daß eine derartige Frage wesentlich deshalb bejaht wird, weil der Täter mittlerweile durch die Einleitung des Strafverfahrens auf das Gesetz- widrige der Tat hingewiesen worden ist* 2 3 4). Vielleicht auch fürchtet er durch Verneinung den Anschein der Verstocktheit auf sich zu laden. Der berechtigte Kern der geltenden gesetzlichen Bestimmung liegt in dem Verbote der Verurteilung eines Jugendlichen ohne die ausdrückliche Feststellung seiner Zurechnungsfähigkeit im Urteils.

*) Vgl. die Belege bei Puppe, 27. JuristenLag, Verhandl. Bd. IV S. 345; auch Aschaffenburg a. a. O. S. 121; ferner Naecke, Monatsschr. f. Krim.-Psychologie Bd. I S. 304 fg. 2) Koehne in Aschrott, Reform des Strafprozesses S. 628. 3) So auch Leonhard a. a. O. S. 3t. Allgemein konstatiert und bekämpft Tue;ek, Gerichtssaal Bd. LXV S. 14, die bestehende Neigung, bei der Beurteilung zweifelhafter Geistes- zustände die Frage des Jntelligenzdefekts zu sehr zu betonen. 4) Verfehlt ist, in der Einsicht ein Erfordernis neben der Zurech- nungsfähigkeit zu finden. Richtig die große Mehrheit der französischen Schriftsteller (zu Art. 66 cocte). Das russische (Art. 41 Abs. 1 mit Art. 39 Abs. 1), italienische (§§ 53—58), spanische (Kap. II Art. 8) Straf- gesetzbuch behandeln die Einsicht ausdrücklich als Voraussetzung der Zu- rechnungsfähigkeit. Das bayerische St.G.B. von 1813 Art. 68, 99, noch frei von der französischen Formel, verlangte ganz richtig schlechtweg Zu- rechnungsfähigkeit. Höchst überraschend die Behauptung von Alfred Groß, Monats- schrift f. Kriminalpsychologie rc. Bd. V S. 98, die Ansicht, es seien für Jugendliche und Erwachsene die gleichen Voraussetzungen der Zurech-

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Gewiß darf auch der unzurechnungsfähige Erwachsene nicht ver- urteilt werden. Aber dem Erwachsenen gegenüber ist eine be- sondere Feststellung seiner Zurechnungsfähigkeit nur dann am Platze, wenn die Sachlage einen Zweifel daran ergeben konnte, die geistige Gesundheit des Täters der Prüfung bedurfte, durch Alkoholgenuß, durch den Affekt des Zorns, des Schreckens rc. der Intellekt getrübt sein konnte. Beim Jugendlichen, der noch in der Entwicklung steht, ist sorgsame Untersuchung der Zurechnungs- fähigkeit in jedem Falle geboten. Hiernach versteht sich, daß sehr wohl die Zurechnungsfähigkeit für gewisse Delikte, wie Tötung, Diebstahl, bereits bestehen kann, während sie betreffs anderer, wie Fälschung, politische Vergehen rc., noch fehlt, weil das Wesen und die Verwerflichkeit jener dem jugendlichen Geiste früher zum Bewußtsein kommen'). In dieser zutreffenden Form, als das

nungsfähigkeit aufzustellen, werde heute nur noch ganz vereinzelt ver- treten r ') Auch bei Jdealkonkurrenz ist daher gesonderte Prüfung geboten, so auch v. Lilienthal a. a. O. S. 114. Bestritten ist die Unterscheidung im Texte wohl nur von Zucker, a. a. O. S. 77. Vgl. dagegen Finger, Gerichtss. Bd. X LIX S. 210. Das römische Recht betrachtete die impubersZ im Hinblick auf fataiim rc. schlechthin als deliktsunfühig, Binding, Grundriß § 38, 1. v. Bar, Gesetz und Schuld im Strafrecht Bd. II S. 79 will er- schwerende Momente bei der Verurteilung eines Jugendlichen dann nicht beachten, wenn zwar die nötige Reife vorhanden war, die Strafbarkeit des Deliktes im allgemeinen, nicht aber die erhöhte Strafbarkeit des qualifizierenden Moments einzusehen. Allein dabei wird die Einsicht fälschlich auf die Strafbarkeit bezogen. In Wahrheit steht es so, daß wer das Verbotene des einfachen Delikts erkennt, erst recht die gleiche Einsicht für die erschwerte Straftat hat und daß für die Zurechnung des erschwerenden Moments entscheidet, ob im Gesetz ein besonderes Ver- schulden insofern gefordert ist und dieses vorliegt oder das objektive Vorhandensein des Moments genügt. Eine Stufe bedingter Zurechnungsfähigkeit ist dem norwegischen St.G.B. §§ 46, 55 unbekannt; auch in Österreich besteht sie nicht, da- gegen wollen die Entwürfe zu einem neuen St.G.B. (1893 ZK 61 fg.) individuelle Feststellung der Zurechnungsfähigkeit (für die Stufe von 12 bis 18 Jahren), ebenso jetzt der Entwurf von 1907 betr. die strafrecht-

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Verlangen ausdrücklicher Feststellung der Zurechnungsfähigkeit, nicht in der falschen Beschränkung auf Einfichtsprüfung, ist das gesetzliche Erfordernis beizubehalten *).

liche Behandlung und den strafrechtlichen Schutz Jugendlicher, Art. I zu § 4 des St.G.B. (für das Alter von 14 bis 18 Jahren). *) Also Streichung der Einsicht unter Aufnahme des prozessualen Privilegiums, daß der Jugendliche nur verurteilt werden darf unter Fest- stellung seiner Zurechnungsfähigkeit in den Urteilsgründen. Es emp- fiehlt sich, diesen Rechtssatz im Strafgesetzbuche statt in der Strafprozeß- ordnung, in die er nach strenger Systematik gehören würde, auszu- sprechen. Die Unterscheidung Berners (Vorrede zum Lehrbuch 17. Ausl. S. VI—IX) zwischen einer allgemein menschlichen und einer besonderen strafrechtlichen Zurechnungsfähigkeit, welch letztere in Gestalt der Ein- sichtsfrage zu besonderer Prüfung zu stellen sei, ist zweifellos verfehlt. Für Beseitigung der Einsicht ohne Ersatz: 3. deutsche Landesver- sammlung der Intern, kriminal. Vereinigung, Zeitschr. f. Strafrechtswiss. Bd. XIII S. 742; Krohne, 27. Juristentag, Verhandl. Bd. IV S. 335. Dabei war die Absicht leitend, dem Richter völlig freie Wahl zwischen Strafe und Zwangserziehung zu geben (vgl. gegen diesen Standpunkt unten S. 425 fg.). Auch der schweiz. Entw. von 1903 Art. 14 schweigt über die Vor- aussetzungen der kriminellen Verantwortlichkeit Jugendlicher, obwohl die Notwendigkeit bestimmter, unzweideutiger gesetzlicher Stellungnahme schon nach der an die früheren Entwürfe anknüpfenden Kontroverse Zürcher- Gretener (vgl. Gretener, Zurechnungsfähigkeit als Frage der Ge- setzgebung S. 58 fg.) unabweisliches Bedürfnis war. So findet in der Tat Hasler, Die jugendlichen Verbrecher im Straf- und Strafprozeß - recht 1908, im Art. 14 die volle Emanzipation von dem Begriffe der Zu- rechnungsfähigkeit, der Entwurf habe die Übeltat eines Jugendlichen aus dem herkömmlichen kriminalistischen Vorstellungskreise herausgehoben und „als eine sozialpathologische Erscheinung 8ui generis auf eigenen Boden gestellt", S. 23, der Zusammenhang zwischen dem Jugendstrafrecht und dem Strafrecht überhaupt sei völlig gelockert, S. 25, der Entwurf kenne nicht mehr „ein Verbrechen", sondern nur „eine als Verbrechen bedrohte Tat" eines Jugendlichen, S. 43. Hiernach würde Art. 14, zum Gesetz erhoben, den Anfang vom Ende des Strafrechts ergeben! Ist das wirk- lich die Absicht? Der 27. Juristentag stellte statt der Einsichtsklausel das Erfordern auf, der Jugendliche müsse soweit geistig entwickelt sein, daß der Straf- zweck erreichbar sei, Verhandl. Bd. IV S. 658. Aber es hätte dann zu-

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e) Schon die Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit eines Erwachsenen ist öfters eine der schwierigsten Aufgaben, die dem

gleich der SLrafzweck bestimmt werden müssen. Die Klausel klingt stark an die Definition der Zurechnungsfähigkeit als Empfänglichkeit für die durch Strafe bezweckte Motivsetzung an. Der Verein der deutschen Strafanstaltsbeamtsn hat sich 1903 für „Reife der Persönlichkeit" statt „Einsicht" entschieden, Blätter f. Gefängnis- kunde Bd. XXXVIII S. 85. Allein wenn unter dieser „Reife" etwas anderes als Zurechnungsfähigkeit verstanden ist, bleibt das gemeinte Er- fordernis unklar. „Erkenntnis der Strafwürdigkeit", so ursprünglich Appelius, Zeitschr. f. Strafrechtswiss. Bd. XI Anhang S. 11, verlangt ein sub- jektives Werturteil und erweitert in unzulässiger Weise das Gebiet des beachtenswerten Rechtsirrtums. Abzulehnen sind auch Fassungen, wie die von Levis, 27. Juristen- tag, Verhandl. Bd. IV S. 371, gewünschte: es sollten nur diejenigen Jugendlichen bestraft werden, auf welche die Strafe eine sozial nützliche Einwirkung Hervorrufe. Was heißt das? Nach dem österr. Entw. 1893 § 61 (Ausschußfassung) soll entscheiden „die zur vollen Erkenntnis des begangenen Unrechts erforderliche Reife". Auch damit ist — in verbesserter Form gegenüber §§ 56, 57 R.St.G.B. — nur die eine Seite der Zurechnungsfähigkeit, das intellektuelle Moment, berücksichtigt, von der Willenskraft nichts gesagt. Der österr. Entwurf von 1907 betr. die strafrechtliche Behandlung und den strafrechtlichen Schutz Jugendlicher Art. I zu § 4 St.G B. verneint die Strafbarkeit, wenn der Jugendliche „infolge zurückgebliebener Entwicklung unfähig war, das Unrecht seiner Tat einzusehen oder seinen Willen dieser Einsicht ge- mäß zu bestimmen". Das ist, wenn abgesehen wird von dem nicht ver- anlaßten Zusatz „infolge zurückgebliebener Entwicklung" — die mangelnde Zurechnungsfähigkeit, z. B. im Hinblick auf politische Delikte, braucht durchaus nicht auf einer Entwicklungshemmung zu beruhen, es kann nicht als die „Norm" erachtet werden, daß nach Vollendung des 14. Lebens- jahres die kriminelle Zurechnungsfähigkeit generell bestehe — die relativ beste der bisher vorgeschlagenen Fassungen. Insofern ist aber auch sie zu beanstanden, als zur Zurechnungsfähigkeit in eonereto nicht nur die Fähigkeit zum Verständnisse für die Rechtswidrigkeit u. s. w., sondern dieses Verständnis selbst gehört. Und allgemein spricht gegen jede ge- setzliche Definition der Zurechnungsfähigkeit speziell der Jugendlichen, daß ganz die nämlichen Erfordernisse bestehen wie bei Erwachsenen. Der Gegenvorschlag Löfflers a. a. O. S. 65, den §4 dahin zu fassen, die Strafbarkeit bestehe nicht, „wenn der Jugendliche wegen mangelnder

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Strafrichter gestellt sind. Und noch weit stärkere Anforderungen ergibt diese Prüfung bei Jugendlichen. Die natürliche Anlage, der Einfluß der Umgebung, das Beispiel, das dem Kinde im Elternhause gegeben war, der Erfolg des Schulunterrichts, die religiöse Ausbildung, das Maß der Anreize, die im Einzelfalle auf die noch schwache Widerstandskraft wirkten: alle diese Fak- toren bedürfen sorgsamer Erforschung und Abwägung. Eine schlimmere Schädigung aber kann dem Kinde kaum zugefügt wer- den als staatliche Bestrafung trotz noch nicht begründeter Zurech- nungsfähigkeit. Um solchen verhängnisvollen richterlichen Irrtum nach Möglichkeit auszuschließen, hat das Recht eine Altersgrenze gesetzt, bis zu der die Jugend schlechthin als unzurechnungsfähig gilt. Mag dann auch im Einzelfalle das Kind in Wahrheit schon zurechnungsfähig gewesen sein, das Recht verzichtet auf seine Be- strafung und läßt lediglich weitere bessere Erziehung, wenn es sein muß, Zwangs-, Fürsorge-Erziehung ihr Werk tun. Nach dem

geistiger oder sittlicher Reife unfähig war, seine Tat in ihrer rechtlichen Bedeutung zu erfassen und richtig zu würdigen", wäre keine Verbesse- rung, da sie auch falsche Subsumtion, unter Diebstahl statt Betrug rc., einschließen würde. Der neue ungarische Entwurf Art. IV § 16 verlangt zur Bestrafung „entsprechende geistige und sittliche Entwicklung" (?). Neuerdings wird vielfach die Strafe in ein Eventualverhältnis zur Zwangserziehung gesetzt und nur zugelassen, wenn die Besserung auf dem letzteren Wege nicht erreicht werden könne. So Koehne, Entwurf zu einem Reichsges. betr. die Ahndung und Verfolgung strafbarer Hand- lungen Jugendlicher § 3. Allein abgesehen von der später zu prüfenden Haltbarkeit dieser Auffassung gibt die Formulierung nur eine negative Voraussetzung der Bestrafung an und läßt die Frage offen, ob als posi- tive Bedingung Zurechnungsfähigkeit oder ein Mehr oder Anderes ge- meint ist. Nach der sehr bedenklichen Begründung Koehnes S. 17, 18, die Entwicklung des Menschen sei auch mit dem 18. Jahre noch nicht ab- geschlossen, es sei unmöglich einen zuverlässigen Maßstab zu finden, welcher die für die Strafbarkeit wesentliche Höhe feststelle, der Richter müsse vor unbestimmten psychischen Werturteilen bewahrt bleiben (ist wirk- lich das Kriterium, auf das Ko eh ne den Richter verweist, die Abwägung der präsumtiven Leistungsfähigkeit von Erziehung und Strafe, sicherer und praktikabeler?), scheint es fast, als solle von der Prüfung der Zu-

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Reichsstrafgesetzbuch entscheidet das vollendete 12. Lebensjahr. Aber es ist durchaus empfehlenswert, bis zum 14. Jahre die Jugend dem Strafrichter zu entziehen. So lange das Mindest- maß von Schulunterricht, das jedes Kind haben soll, noch nicht abgeschlossen ist, fehlt es an der ausreichenden Grundlage straf- rechtlicher Verantwortlichkeit. Und ein weiteres schweres Be- denken läge in der Gefahr, die ein verurteiltes 12jähriges Kind nach Verbüßung der Strafe den Mitschülern bringen müßte * *).

rechnungsfähigkeit Abstand genommen werden und lediglich das Besse- rungsbedürfnis in Verbindung mit Besserungsunfähigkeit durch Zwangs- erziehung entscheiden. Oder ist das Erfordernis der Zurechnungsfähigkeit nur unerwähnt geblieben? *) Für das 14. Jahr haben sich ausgesprochen die 3. deutsche Landesversammlung der Intern, krim. Ver., Zeitschr. f. Strafrechtswiss. Bd. XIII S. 741, der 27. Juristentag, Verhandl. Bd. IV S. 656 fg. und der Verein der deutschen Strafanstaltsbeamten in der Stuttgarter Tagung von 1903. Übereinstimmend Baumert, Über die Zurechnungs- fähigkeit jugendlicher Personen S. 70 fg.; Aschrott, Behandlung der verwahrlosten und Verbrecher. Jugend S. 22; H. Seuffe^rt, Ein neues Strafgesetzbuch für Deutschland S. 34; Marcovich, Blätter f. Ge- fängniskunde Bd. XXXVII S. 280; Preetorius das. S. 380 fg.; Hoegel, Straffälligkeit der Jugendlichen, Arch. f. Krim.-Anthropol. Bd. X S. 1, 2; Hahn, Strafrechtsreform und jugendliche Verbrecher S. 29; Klein, Gutachten f. den 27. Juristentag, Verhandl. Bd. I S. 100 fg. (in sehr beachtenswerter Begründung); Krohne das. Bd. IV S. 334; Finger das. Bd. IV S. 379; Gennat, Blätt. f. Gefängnis- kunde Bd. XLII S. 450; Lenz, Jugendstrafrecht (Separatabdruck aus den Schriften des 1. österr. Kinderschutzkongresses 1907) S. 24; Löffler, Strafrecht!. Behandl. jugendl. Personen S. 12 fg.; Lohsing, Arch. f. Krim.-Anthropol. Bd. XXIX S. 263; Ko eh ne, Entwurf zu einem Reichsgesetz re., § 1; v. Lilienthal, Vergl. Darstellung re. S. 153. Von den früheren deutschen Strafgesetzbüchern haben das 14. Jahr Braunschw. 1840 8 30, Sachs. 1868 Art. 89, Hamb. 1869 Art. 25. Ebenso Norwegen § 46, Dänisches Ges. vom 1. April 1905 § 15. Das 15. Jahr gilt nach dem schwed. Ges. vom 27. Juni 1902 § 1 (was vom rein anthropologischen Standpunkt vielleicht am richtigsten ist, vgl. Puppe, Verhandl. des 27. Juristentages Bd. IV S. 343). Für das 16. Jahr Petersburger intern. Gefängniskongreß von 1890 ( \etes du Congres I S. 217, 218).

396 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. Ohne Zweifel enthält jede feste Grenze gegenüber den großen Verschiedenheiten der'individuellen Entwicklung eine gewisse Will-

Von den neueren Entwürfen hält der ungarische Art. IV § 15 am 12. Jahre fest, während der schweizerische von 1903 Art. 13, 14 und der österr. Entwurf von 1907 Art. I zu § 4 St.G.B. das 14. Jahr einsetzen. Aus der sogen. Frühreife der modernen Jugend kann ein Grund gegen die Erhöhung der Altersgrenze nicht entnommen werden. Denn nicht um früher sich entwickelnde Intelligenz oder Willenskraft handelt es sich dabei, vielmehr um die bedauerliche Tatsache, daß durch die modernen sozialen Verhältnisse leicht Kinder vorzeitig, ehe sie den nötigen inneren Halt gewonnen haben, mit argen Dingen bekannt werden. Am 12. Jahre wollen festhalten Berner, Lehrbuch, 17. Ausl., Vor- rede S. XIV fg.; Birkmeyer, Was läßt v. Liszt vom Strafrecht übrig? S. 69 fg.; v. Calker, Gutachten für den 26. Juristentag, Ver- handl. Bd. II S. 256; Köhler, Reformfragen des Strafrechts S. 43 und 27. Juristentag, Verhandl. Bd. IV S. 363; Mayer, Blätter für Gefängniskunde Bd. XXXVII S. 289 fg.; v. Bar, Gesetz und Schuld im Strafrecht Bd. II S. 60. Man beruft sich für Beibehaltung der bisherigen Altersgrenze viel- fach auf die gefährliche Bösartigkeit, die in der Straftat des Jugend- lichen nicht selten zu Tage trete. Dabei wird aber nicht genügend be- achtet, daß gerade das Mißverhältnis, das meist obwaltet zwischen dem Motiv (Lust an glitzerndem Schmuck, am Anblicke eines Feuers, Ärger über die Unbequemlichkeit der Wartung eines kleinen Kindes u. dergl.) und der Schwere der Tat (Raub, Brandstiftung, Tötung rc.) andeutet, wie ungenügend bei dem jugendlichen Täter die Hemmungsvorstellungen noch entwickelt sind, wie wenig ihm die sittliche Verwerflichkeit der Tat zum Bewußtsein gekommen ist. Daß in Ausnahmefällen völlige Ver- derbtheit des Täters bereits bestehen kann, wird zugegeben , das ist aber auch bei dem noch nicht 12jährigen denkbar. Ein Bedenken gegen die Bestrafung 12jähriger liegt auch in der bestehenden Schulpflicht. Wie soll diese erfüllt werden, wenn das Kind zu längerer Freiheitsstrafe verurteilt ist? Dem Kinde im Gefängnis den vollen gesetzlich vorgeschriebenen Unterricht erteilen zu lassen, würde tat- sächlich undurchführbar und mit dem Strafcharakter nicht vereinbar sein. Für Herabsetzung auf das 10. Jahr Zucker, Schuld und Strafe jugendlicher Verbrecher S. 71. Erstreckung auf das 16. Jahr befürworten Appelius, Thesen ft die 2. Landesversamml. der Intern, krim. Ver., Zeitschr. f. Strafrechtsw.

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kür und es kann dabei kommen, daß der in Wahrheit Gereiftere der Bestrafung entgeht, den minder Vorgeschrittenen die Strafe trifft'). Aber das größere Übel läge in der strafrechtlichen Ver- folgung noch nicht Zurechnungsfähiger und in der fälschlichen

Bd. XI Anh. S. 10 (anders seine Thesen f. d. 3. Landesversammlung, Zeitschr. Bd. XIII S. 741: 14. Jahr); Raschke 27. Juristentag, Ver- handl. Bd. IV S. 358. Auch Leppmann hatte sich in gleichem Sinne geäußert, Zeitschr. f. Strasrechtsw. Bd. XIII S. 778, auf dem 27. Juristen- tag aber hat er sich mit dem 14. Jahre einverstanden erklärt, Verhandl. Bd. IV S. 373 fg. Aschaffenburg, Verbrechen, 2. Aust. S. 269 fg., erachtet das 14. Jahr als Mindestforderung, richtiger sei, die strafrechtliche Verfolgung erst mit dem vollendeten 16. Jahre eintreten zu lassen. Das ist auch der Standpunkt v. Liszts (Zeitschr. f. Strafrechtswissenschaft Bd. XII S. 179 fg. u. s. w.). Der Hinweis auf die noch nicht abgeschlossene Pubertätsentwicklung ist ohne Beweiskraft. Denn die Zurechnungsfähigkeit ist nicht durch volle Geschlechtsreife bedingt, Strafmilderung aber wegen präsumtiv geringerer Schuld (nicht voll entwickelter Widerstandskraft) wird bis zum 18. Jahre gewährt. Übrigens ließe sich nach Puppes Darlegungen, 27. Juristen- tag, Verhandl. Bd. IV S. 343 fg., 395, aus jenem Argumente auch keines- wegs die Anfangsgrenze von 16 Jahren ableiten. Als Beginn der Pubertät erachtet er durchschnittlich das vollendete 1 5. Jahr, während das Ende der Pubertät annähernd in das Ende des zweiten Dezenniums falle — unter Vorbehalt von regionären, Rasse-rc.-Unterschieden. Das relativ stärkste Argument für das 16. Jahr liegt in der Tat- sache, daß zuweilen geistige Rückbildungen erst nach dem 16. Jahr be- stimmt erkennbar werden, während sie schon vorher bestanden und das strafbare Tun beeinflußt haben können. Es ist gewiß hochbedauerlich, wenn so nachträglich der materielle Ungrund erlittener Bestrafung zu Tage tritt. Allein einerseits können die gleichen Prozesse auch noch in späteren Jahren einsetzen (vgl. Tuczek, Gerichtssaal Bd. LXV S. 9), andererseits geht es doch nicht an, wegen jener leidigen Möglichkeit, die bei sorgfältiger Erforschung des Geisteszustands doch ein sehr vereinzeltes Vorkommnis bilden und übrigens durch bedingte Verurteilung in ihrer Wirkung stark abgeschwächt wird, die große Zahl geistesgesunder und geistesgesund bleibender Jugendlicher zwischen 14 und 16 Jahren der Strafe zu entziehen. !) Die neueren Gesetze, mit Ausnahme des niederländischen vom 12. Februar 1901, und Entwürfe haben sämtlich feste Begrenzung, so Italien Art. 53, Bulgarien Art. 42, Portugal Art. 42 Z. 1, Norwegen, § 46

398 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. Annahme von Zurechnungsfähigkeit, die durch Festhaltung festen Anfangstermines vermieden worden wäre. Das Recht sieht

Rußland Art. 40, österr. Entwürfe (1893 88 61 fg.), schweiz. Entw. 1903 Art. 13, 14, österr. Entw. 1907 Art. I zu 8 4 St.G.B. Ganz auf den Standpunkt individueller Prüfung unter Verwerfung von Altersgrenzen hat sich gestellt Hans Groß, Gutachten für den 27. Juristentag, Verhandl. Bd. I S. 90 fg. Der Richter solle lediglich nach den Umständen der Tat und der Entwicklung des Täters prüfen, ob ein Verbrechen „im kriminal-anthropologischen Sinne" vorliege. Auch Individuen, die das Alter der Strafmündigkeit längst überschritten hätten, könnten noch im infantilen Zustand sein. Feste gesetzliche Begrenzung führe zu Unrecht. John, Entwurf zu einem St.G.B. für den Nord- deutschen Bund mit Motiven S. 280 fg., erklärt es sogar für einen „Skandal", daß bei Begehung am Tage vor der gesetzlichen Grenze Straf- freiheit, am Tage nachher Bestrafung eintrete. Allein: Der Ausschluß der Verantwortlichkeit unterhalb eines be- stimmten Alters entzieht allenfalls dem Staate einen materiell begrün- deten Strafanspruch, schädigt aber nicht den Jugendlichen, wenn nach Bedarf eingreifende Zwangserziehung über ihn verhängt wird. Und der „infantile Zustand" eines mehr als 18jährigen kann bei sorgsamer Prü- fung der Individualität dem Richter kaum entgehen, es fällt also nicht ins Gewicht, daß das prozessuale Privileg, besondere Feststellung der Zu- rechnungsfähigkeit in jedem Einzelfalle, hier nicht mehr gilt. Ein Nachteil könnte nur insofern eintreten, als der infantile Zustand vielleicht nur geminderte Schuldfähigkeit ergibt, die im positiven Rechte nur bei Jugendlichen Berücksichtigung findet. Allein dafür ist doch auch nur diese Rechtsgestaltung verantwortlich zu machen. Dittenberger, Monatsschr. f. Krim.-Psychol. Bd. I S. 119 ver- wechselt die Folge mit dem Grund, wenn er in der Strafunmündigkeit nicht die Annahme der Schuldunfähigkeit, sondern lediglich einen persön- lichen Strafausschließungsgrund findet, geschaffen zu dem Zwecke, die Kinder der Bestrafung zu entziehen zu Gunsten rein erziehlicker Maß- nahmen. Eine ähnlicke Anschauung vertritt Fuchs, Das Problem der Strafmündigkeit und die deutsche Strafgesetzgebung S. 43 fg.: die Straf- mündigkeit sei als die Straffähigkeit des Jugendlichen, als dessen Reife für die Kriminalstrafe im Gegensatz zur Erziehung, zu bezeichnen. Tie bündige Widerlegung liegt im 8 55 Abs. 1 St.G.B. Der jetzt 17jährige zurechnungsfähige Jugendliche ist doch gewiß straffähig, rropoem kann er wegen eines im Alter von 11 Jahren begangenen Verbrechens nicht ver folgt werden, einfach weil er damals nach Ansicht des Gesetzgebers nick : zurechnungsfähig war. Für Strafmündigkeit im Sinne von Straffähig

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sich ja auch in vielen anderen Beziehungen genötigt, zu festen Zahlen zu greifen, um mißlichen, unsicheren Feststellungen zu ent- gehen i). Neuerdings wird öfters Erstreckung auf das 16. Jahr befür- wortet. Allein an der Zurechnungsfähigkeit normal entwickelter Jugendlicher über 14 Jahre ist im Regelfälle nicht zu zweifeln. Ihnen gegenüber auf den strafrechtlichen Schutz der Rechlsgüter zu verzichten, wäre umso bedenklicher, als ein großer Teil dieser Jugendlichen die Schule bereits verlassen hat und im Erwerbsleben tätig ist. Auf den deutschen wissenschaftlichen Kongressen, die sich mit der Frage beschäftigt haben, hat man sich auf das 14. Jahr geeinigt, weil in der Tat eine weitergehende Forderung nicht die geringste Aussicht auf Verwirklichung hätte. 1) Aber auch nach dem 14. Jahre ist einem Kinde, selbst wenn es sich als zurechnungsfähig erweist, noch nicht die volle Schuldfähigkeit beizumessen. Denn die Eigenschaften, welche die Zurechnungsfähigkeit schaffen, Einsicht und Willenskraft, sind beim Kinde noch nicht in dem Maße entwickelt und befestigt, wie beim Erwachsenen. Um die volle Verantwortlichkeit vor dem Gesetz zu begründen, bedarf es noch manchen weiteren Jahres des Werdens, Wachsens, Reifens, der Erfahrung und der inneren Ent- wicklung. So läßt mit gutem Grunde das Gesetz dem jugend- lichen Verbrecher erhebliche Strafmilderung zu teil werden * 2) und sieht ganz ab von Strafen entehrenden Charakters. Ein Fehltritt in den Jahren der Entwicklung soll nicht dem Schuldigen ein keit mußte statt der Begehungszeit der Zeitpunkt der einzuleitenden Straf- verfolgung entscheiden. *) Vgl. dazu Wach^ Legislative Technik, Vergl. Darstellung des deutsch, u. ausländ. Strafrechts, Allg. Teil Bd. VI S. 33: es ist, so- weit die Verantwortlichkeit durch Altersreife bedingt wird, methodisch richtig, mit fester Zahl zu arbeiten. S. 34 daselbst Hinweis auf die festen Verjährungsfristen. 2) Ganz verkehrt der Beschluß des 27. Juristentags, Verhandl. Bd. IV S. 659, daß die Jugend nicht mehr Milderungsgrund sein solle bei der Strafabmessung. Die Verwechslung von Strafe und Erziehungs- werk, zu dem es natürlich geraumer Zeit bedarf, hat hier unheilvoll gewirkt.

400 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. Gut rauben, dessen Besitz und Wert erst dem Gereiften zu vollem Bewußtsein kommt. Wenn die Widerstandskraft eines Erwachsenen gegen ver- brecherische Antriebe durch einen anomalen geistigen Zustand, Schwachsinn, Hysterie höheren Grades, Epilepsie, erheblich ge- mindert ist, ohne daß die Zurechnungsfähigkeit überhaupt aus- geschlossen wäre, so fordert die geringere Schuld eine entsprechend mildere Strafe, ein Verlangen, dem leider das geltende Gesetz nicht gerecht wird. Besteht der gleiche geistige Defekt bei einem Jugendlichen, ist also die Schuldfähigkeit gemindert nicht nur durch unabgeschlossene, sondern weiter noch durch abnorm ge- hemmte und gestörte Entwicklung, so ist schlechthin auf jede Be- strafung zu verzichten *). Das Wenige von Schuld, das hier

0 So die These 8 Puppes, 27. Juristentag, Verhandl. Bd. IV S. 895. Vgl. auch v. Bar, Gesetz und Schuld im Strafrecht Bd. II S. 94, 45; Lenz, Jugendstrafrecht S. 43 (will nicht „Freispruch", son- dern Strafnachsicht; allein Grund dieser Nachsicht ist doch der Mangel strafwürdigen Verschuldens, also des Strafanspruchs). Neben chronischer kommt auch akute geminderte Schuldfähigkeit (pathologischer Rauschzustand u. s. w.) in Betracht. „Über das pathologische Element in der Kriminalität der Jugend- lichen" Tuczek, Gerichtssaal Bd. LXV S. 1 fg. Birkmeyer, Was läßt v. Liszt vom Strafrecht übrig? S. 53 sg. widerrät, den Begriff der „verminderten Zurechnungsfähigkeit" in das neue Strafgesetzbuch aufzunehmen, weil damit den Psychiatern die Mög- lichkeit eines unheilvollen Einflusses auf die Strafrechtspflege eröffnet werde; die verminderte Zurechnungsfähigkeit sei nur in der Form mit zu berücksichtigen, daß allgemein für minder schwere Fälle Strafmilderung vorgesehen werde. Die Mahnung Birkmeyers, die volle Selbständig- keit des Richteramts gegenüber den ärztlichen Sachverständigen zu be- haupten, ist gewiß sehr beherzigenswert. Aber wird die verminderte Zu- rechnungsfähigkeit als bestehend anerkannt — und das ist auch Birk- meyers Standpunkt —, so* dürfte es keinen wesentlichen Unterschied begründen, ob sie als solche im Gesetze genannt oder nur unter den „minder schweren Fällen" mit verstanden nnrd. Denn Theorie und Praxis können doch nicht umhin, sich Rechenschaft zu geben über die- jenigen Erscheinungen, die unter den minder schweren Fällen enthalten sind, und somit insbesondere einen Begriff der verminderten Zurechnungs- fähigkeit herauszuarbeiten und ihn abzuscheiden von dem weiteren in den

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etwa Zurückgeblieben ist, entzieht sich jeder zuverlässigen Feststellung und Messung und trägt keinerlei Strafe mehr. Ein erleuchtetes Rechtsbewußtsein kann an der Bestrafung eines schwachsinnigen Kindes nur den schwersten Anstoß nehmen *). Mit aller Be- stimmtheit ist von der neuen Gesetzgebung zu fordern völlige Straffreiheit solcher abnorm veranlagter Jugendlichen. g) Während die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Jugend- lichen in Zukunft erst mit dem 14. Lebensjahr beginnen soll, findet das besondere Jugendstrafrecht, die mildere und auf die Eigenart jugendlicher Verbrecher berechnete Strafbehandlung mit dem vollendeten 18. Jahre das Endziel. So auch das geltende Recht. Von Entwicklungshemmungen abgesehen, die auch später noch Berücksichtigung erheischen, ist nunmehr die geistig-sittliche Ausbildung so weit gefördert, das Verständnis für die Rechts- ordnung in dem Maße befestigt, daß strafrechtlich die Verantwort- lichkeit des Erwachsenen eintritt. Bei Bemessung der Strafe mag immerhin der Richter bedenken, daß das Leben an diesem Täter- feine charakterbildende Kraft noch nicht voll zu üben vermochte. Aber das Jugendprivileg bis zum 20., 21. Jahre fortdauern zu lassen, wie mehrfach vorgeschlagen wurde, wäre eine mit den sozialen Bedürfnissen nicht vereinbare Mildes. Der 18jährige, minder schweren Fällen steckenden Inhalt. Ergibt dann der Einzelfall die Möglichkeit verminderter Zurechnungsfähigkeit, so wird sich die An- hörung psychiatrischer Sachverständiger nicht vermeiden lassen. Sonach kommt alles darauf an, daß den Gutachten gegenüber die erforderliche Kritik geübt wird und der Richter ärztliche Übergriffe in das juristische Gebiet entschieden abweist. Z Solche Bestrafungen sind zur Zeit keineswegs selten, Ko e h n e in Aschrott, Reform des Strafprozesses S. 628. -) Für das vollendete 18. Jahr 3. Landesvers. der Int. krim. Ver. und 27. Juristentag a. a. O. Das 21. wollen an die Stelle setzen v. Liszt, Gutachten für den 26. Juristentag, Verh. Bd. I S. 293; Gennat, Blatt, für Gefängniskunde Bd. XXXVII S- 313, Bd. XLII S. 450. Berner, Lehrbuch 18. Aust. S. 80 verlangt eine geringere Milderung für die Stufe von 18—21 Jahren. Erstreckung bis zum 20. Jahr wünschte Krohne, Thesen für die 2. deutsche Landesversammlung der Intern, krim. Ver., Zeitschr. f. Strafrechtsw. Bd. XI Anh. S. 13 u. 72, auch mio dem Grunde, damit nicht Zuchthausstrafe den für die Korrektion Der Gerichlssaal. LXXlir, Bcnw. 26

402 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. der die Reife zum Heeresdienste erlangt hat, ist als Soldat der vollen Strenge der militärischen Strafgewalt unterworfen. Auch

so förderlichen Eintritt in das Heer verhindere; allein dem Heeresinter- esse ist durch Einstellung solcher Elemente gewiß nicht gedient und die Kaserne nicht bestimmt, als Korrektionsanstalt zu dienen. In Abschwächung und zugleich Leilweiser Erweiterung dieses Vorschlags wurde dann von Kroh ne Ausschluß der Todes- und Zuchthausstrafe bis zum vollendeten 21. Jahre angeregt, 3. Landesversammlung der Intern, krim. Ver., Zeitschr. für Strafrechtsw. Bd. XIII S. 770, in gleichem Sinne Olshausen das. S. 789. Aber solche Privilegierung entspräche nicht den Erfahrungen des Rechtslebens, den schweren Misse- taten, die von Jugendlichen dieses Alters leider gar nicht selten verübt werden. Vgl. S chmölder, Gerichtssaal Bd. XLIX S. 178 fg. und neuer- dings Löffler, Strafrechtl. Behandlung Jugendlicher S. 13 Anm. 25 (österreichische Statistik). Wenn man sich berufen hat (Geyer, Zeitschr. f. Strafrechtswiss. Bd. IV S. 199; v. Bar, Gesetz und Schuld im Straf- recht II S. 97, 98) auf den unvermittelten Übergang, der nach bestehendem Rechte mit Vollendung des 18. Lebensjahres sich vollziehe — von der Höchststrafe 16jährigen Gefängnisses zu Todes- und lebenslänglicher Zuchthausstrafe —, so verliert dieser Hinweis seine Kraft, wenn künftig, was durchaus zu fordern, die letzteren Strafen nur alternativ mir zeitiger Zuchthausstrafe angedroht werden. Hiernach ist die in Ungarn 8 87, Italien Art. 56, Rußland Art. 57 bestehende, im österr. Entw. 1893 ß 64 u. schweizer. Entw. 1903 Art. 48 8 I in Aussicht genommene zweite Stufe (minder) abgeschwächter Strafbarkeit Jugendlicher zu verwerfen. Beachtung aber verdient der Vorschlag von Matz, Monatsschrift für Kriminalpsychologie Bd. 5 S. 124 fg., Minderjährige im Interesse inten- siverer Einwirkung und der Absonderung von verderbten Elementen Ge- fängnisstrafen in den Jugendstrafanstalten verbüßen zu lassen. In diesem Sinne ungar. Entw. Art. IV 8 27 Abs. 2: „Das Gericht kann anordnen, daß auch ein solcher Verurteilter die festgesetzte Gefängnisstrafe im Ge- fängnisse der Jugendlichen verbüßen soll, welcher das 18. Jahr über- schritten, das 21. jedoch noch nicht vollendet hat; die für die Jugend- lichen bestimmten sonstigen Vorschriften sind bei solchen Verurteilten nicht anwendbar", und Koehnes Entwurf 8 7 (hier das gleiche obligatorisch). Die Preuß. Wissensch. Deputation f. d. Medizinalwesen hatte sich in Übereinstimmung mit den 88 42, 43 des preuß. St.G.B. für Aufnahme des 16. Jahres in das norddeutsche St.G.B. ausgesprochen, Anl. 3 zu den Motiven S. 30. In gleichem Sinne Zucker, Schuld und Strafe der jugendlichen Verbrecher S. 79, 101. So jetzt auch das französische Gesetz vom 12. April 1906 Art. 1.

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das bürgerliche Strafrecht muß nun die Zügel straff anziehcn. Die Statistik lehrt starke Beteiligung der Altersstufe von 18 bis 21 Jahren an der Kriminalität'). Die Erfahrungen des Rechts- lebens zeigen, daß auch schwere, ja schwerste Miffetaten von Jugendlichen dieses Alters gar nicht selten verübt werden. Daß die Versuchungen des Lebens an den noch Unerprobten stärker herantreten, ist eine nicht zu beseitigende Tatsache; umso unent- behrlicher aber ist nun die hemmende Kraft der staatlichen Straf- justiz. In kurzer Zusammenfassung ist das bisher gewonnene Er- gebnis: für Kinder unter 14 Jahren nur Erziehung, nicht staat- liche Strafe; sorgsame Prüfung der Zurechnungsfähigkeit in der Stufe zwischen 14 und 18 Jahren; keinerlei Bestrafung, wenn die Entwicklung durch geistigen Defekt gehemmt ist; leichtere Be- strafung des zurechnungsfähigen Jngendlichen. II. Dieses mildere, eigenartige Jugendstrafrecht in allen Einzelheiten zu bestimmen, ist Sache der gesetzgeberischen Technik. Die Richtlinien aber liegen durchaus inz Bereiche des allgemeinen Verständnisses. a) Entehrende Strafen wurden bereits ausgeschieden. Die Heranwachsende Jugend gehört nicht in das Zuchthaus und Ehren- rechtsverlust darf fie nicht treffen* 2).

') Vgl. auch Klein, Gutachten a. a. O. S. 106, 107; v. Lilien- thal a. a. O. S. 152. 2) Ebenso fällt weg Polizeiaufsicht, 8 57 Ziff. 3 St.G.B., und ist Überweisung an die Landespolizeibehörde auszuschließen. Das Arbeits- haus ist für Jugendliche gänzlich ungeeignet, nur Zwangserziehung kann am Platze sein. Für § 361 N. 6 ist dies bereits im geltenden Rechte anerkannt, 8 362 Abs. 3. Vgl. die Beschlüsse des 27. Juristentags, Ver- handl. Bd. IV S. 658. Der österreichische Entwurf von 1907 betr. strafrechtliche Behand- lung Jugendlicher Art. V will das bestehende Recht dahin verbessern, daß bei Verurteilung wegen einer strafbaren Handlung, die vor vollende- tem 18. Jahre begangen wurde, die sonst mit einem strafgerichtlichen Erkenntnis nach 8 26 St.G.B. rc. verbundenen Ehren-rc.-Folgen nicht eintreten. Löfflers Einwendungen a. a. O. S. 25, erscheinen nicht als begründet. Daß einem wegen schweren Verbrechens verurteilten Jugend-

404 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. An Stelle des Zuchthauses ist die mildere, mit Ehrenfolgen nicht verbundene Gefängnisstrafe zu sehen. Unmenschlich wäre, den hinzurichten, der eben aus den Kinder- jahren heraus ein langes Leben zu Sühne und Besserung noch vor sich hätte. Mit der Todesstrafe muß fallen die lebenslängliche Freiheits- strafe. Das Verbrechen in der Jugendzeit vermag Nicht den Täter für immer hinter Kerkermauern zu bannen. Die Höchststrafe von 15 Jahren Gefängnis im geltenden Recht bleibe auch in Zukunft die unüberschreitbare Grenze. b) Körperliche Züchtigung Jugendlicher, die neuerdings wieder öfters empfohlen worden ist, mag als Erziehungsmittel je nach der Individualität des Kindes und der Art seiner Verfehlung unter Umständen heilsam sein — im Alter über 14 Jahre aller- dings nur sehr ausnahmsweise —, als Mittel staatlicher Be- strafung ist sie völlig ungeeignet. In dieser Verwendung könnte sie der Tat nicht auf dem Fuße folgen, worin doch eine wesentliche Bedingung ihrer Wirksamkeit liegt; erst müßte das Urteil er- gangen und unanfechtbar geworden sein. Nur von der Hand der Eltern, des Erziehers, nicht des Büttels, kann eine das Kind bessernde Züchtigung ausgehen. Der Akt wird von diesem als rohe Vergewaltigung empfunden, wenn er nicht legitimiert ist durch die Liebe zum Kinde, die Pflicht, es zu erziehen, die dem Kinde bewiesene und bewußt gewordene Sorge für sein Wohl- ergehen. So ist vom Standpunkte der Spezialprävention, die in den Grenzen der Möglichkeit durch die Staatsstrafe mit zu ver- folgen ist, ganz gewiß die Prügelstrafe zu verwerfen. Und Ge- neralprävention kann wirksam nur durch solche Strafmittel erzielt werden, die dem modernen Kulturstande, den ethischen Anschau- ungen der Gegenwart entsprechen 0.

lichen nach der Strafverbüßung alsbald eine Ehrenstelle übertragen werden könnte, ist bei verständiger Verwaltung doch ausgeschlossen. Für körperliche Züchtigung Jugendlicher Aschrott, Zeitschr. für Strafrechtswiss. Bd. VIII S. 86; Schmölder, Gerichtssaal Bd. XLJX S. 186 fg.; Siinonson, 2. deutsche Landesversammlung der Int. fnm. Ver., Zeitschr. f. Strafrechtswiss. Bd. XI Anhang S. 28, 29; Schubert

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c) Geldstrafen gegen Jugendliche zwischen 14 und 16 Jahren sind in der großen Mehrzahl der Fälle eine innere Unwahrheit 0-

das. S. 46; Lanz S. 49; Hahn, Die Strafrechtsreform und die jugendlichen Verbrecher S. 37. Dagegen Lippmann, 2. deutsche Landes- versammlung u. s. w. S. 43; Fetisch S. 46; Krohne S. 48; Kleins Gutachten für den 27. Juristentag, Verhandl. Bd. I S. 133; Lenz, Jugendstrafrecht S. 50, 51. Das vielberufene dänische Gesetz vom 1. April 1905 §5 hat Prügel- strafe als Zusatzstrafe für männliche Personen zwischen 18 und 55 Jahren bei Gewalttätigkeiten und Unzuchtsverbrechen eingeführt (Vollziehungs- verordnung vom 4. August 1905). Die nach dem St.G.B. von: 10. Febr. 1866 88 9, 21, 29 gegen Jugendliche zulässige körperliche Züchtigung ist beibehalten nach näherer Vorschrift des 8 16 Ges. vom 1. April 1905. 0 Gegen Geldstrafen Zucker, Schuld und Strafe der jugendlichen Verbrecher S. 86 fg.; v. Lilienthal, Zeitschr. f. Strafrechtsw. Bd. XV S. 109 („der Gedanke, Jugendliche niemals mit Geldstrafe zu belegen, scheint mir durchaus berechtigt"), leider anders in der Bergt. Darstellung, Allg. Teil Bd. V S. 160; Puppe, 27. Juristentag Bd. IV S. 352. Dafür Krohne das. S. 336 (in seinen Anträgen an die 2. Landesver- sammlung der Int. krim. Ver., Zeitschr. f. Strafrechtswiss. Bd. XI Anh. S. 13 aber war die Geldstrafe nicht ausgenommen); Schmölder, Ge- richtssaal Bd. XLIX S. 194 sg.; Appelius, Behandlung jugendlicher Verbrecher S. 103, Thesen für die 3. Landesversammlung der Intern, krim. Ver. Bd. II S. 4; Klein, Gutachten Bd. I S. 112 (entsprechen- der Beschluß Bd. IV S. 659); v. Bar, Gesetz und Schuld im Straf- recht Bd. II S. 88 (bei Zahlung der Geldstrafe durch die Eltern sei zu erwarten, daß der Schuldige sein tadelnswertes Verhalten empfind- lich werde zu fühlen bekommen; allein ob diese Wirkung eintritt und in einer die Besserung des Täters befördernden Weise, ist doch recht proble- matisch); Ko eh ne, Entwurf 8 5. Klein will auch Verwandlung der unbeitreiblichen Geldstrafe in Freiheitsstrafe. Damit ist die Konsequenz in Kauf genommen, daß es in vielen Fällen vom Gewalthaber abhängt, ob der jugendliche Täter eingesperrt wird oder nicht. Mit diesen Vorschlägen steht in Verbindung das sehr bedenkliche Verlangen erweiterter Haftbarmachung der Gewalthaber für die Geld- strafen Jugendlicher, so Schmölder, Thesen für die 3. Landesver- sammlung der Intern, krim. Ver., Zeitschr. f. Strafrechtswiss. Bd. XIII S. 746; Klein S. 113; der 27. Juristentag Bd. IV S. 659. Es ist in der Tat höchst auffällig, daß man sich gegen den Nachweis von Haf- tungen Dritter im geltenden Recht ablehnend zu verhalten pflegt, weil die strafrechtlichen Grundprinzipien entgegenständen, und zugleich selbst

406 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. Wird dabei auf Zahlung durch die Eltern gerechnet, so ist das Wesen der Strafe verkannt, die nicht bestimmt ist, dem Staat

das Institut zur gesetzlichen Verwendung empfiehlt. Der allein richtige Standpunkt ist, das Bestehen solcher Haftungen zuzugeben und, soweit irgend angängig, auf ihre Beseitigung zu dringen. Nicht Haftbarmachung der Gewalthaber für die Strafe des Täters, sondern — in vorsichtiger Anwendung — Bestrafung für eigenes Verschulden (unterlassene Ver- hinderung rc.)! Vgl. über Geldstrafen gegen Hauskinder im früheren Recht, Zeitschr. f. Strafrechtswiss. Bd. XVII S. 524 Anm. 81. Der schweiz. Entwurf von 1903 kennt bei Verbrechen Geldstrafe gegen Jugendliche nicht (Art. 14), bei Übertretungen wird sie (bis zu 200 Franken) zugelassen (Art. 226): eine Unterscheidung, die in dieser Gestalt der inneren Begründung entbehrt. Gut ungarischer Entwurf Art. IV tz 17 Abs. 2: Geldstrafe kann gegen einen Jugendlichen weder als Haupt- noch als Nebenstrafe festgesetzt werden. Nach den niederländischen Kindergesetzen vom 12. Februar 1901 wird, wenn die Beitreibung einer dem Jugendlichen auferlegten Geld- strafe trotz aller Mühe nicht gelingt, die Strafe in — eine Aufnahme in die „Zuchtschule" umgewandelt, Simons, Monatsschrift f. Krim.-Psych. Bd. III S. 394! Kann die Verwirrung der Begriffe (von Strafe und Erziehung) noch weiter getrieben, die Verkehrtheit der Geldstrafverwand- lung gegenüber Jugendlichen noch klarer dokumentiert werden? Vgl. zur Illustration Sommer, Gerichtssaal Bd. LXXIII S. 317: Ein Kanton- richter verurteilt einen Jugendlichen zu einer Geldbuße von 2 Gulden, bei Nichtzahlung aber zur Strafe der Verweisung in eine Zuchtschule für einen Monat, weil er abends mit einem Fahrrad ohne Laterne ge- fahren ist. Ausnahmsweise ließe sich Zulassung der Geldstrafe gegen Jugend- liche vielleicht rechtfertigen im Polizeistrafrecht, bei entsprechenden Zu- widerhandlungen in Ausübung des Gewerbes, etwa in der Weise, daß der Strafbetrag vom Gewerbsherrn eingezogen würde, der sich dann durch Lohnabzug deckte (ein solcher Modus dürfte mit dem Wesen der Polizei- strafe,. die nicht nach den Regeln der Kriminalstrafe behandelt werden darf, wohl vereinbar sein). Verwandlung in Freiheitsstrafe wäre unbe- dingt auszuschließen. Es darf nicht zu Situationen kommen, wie Hahn, Die Strafrechtsreform und die jugendlichen Verbrecher 1904 S. 34 u. 15, sie geschildert hat: „Vor einigen Tagen kam ein Bäckerjunge zu mir mit der Bitte, ihm doch 2 Mark zu borgen, da er sonst ins Gefängnis müsse. Ter lustige, stets fidele Bursche war ganz trostlos. Gefängnis — das furchtbare Wort hatte ihm die Sinne geraubt. Er war zum zweiten

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eine Einnahme zu schaffen, sondern den Schuldigen zu treffen. Fallt den Eltern mangelhafte Beaufsichtigung zur Last, so mag in Frage kommen, sie deshalb zu strafen, aber nicht, dem Kinde eine Strafe aufzuerlegen und deren Zahlung durch die Eltern zu erwarten oder doch geschehen zu lassen. Mißlich bleibt eine solche strafweise Haftbarmachung der Eltern insofern immer, als be- sonders in der großstädtischen Bevölkerung die Eltern nicht ganz selten sind, denen ziemlich gleichgültig ist, ob ihr Kind gestohlen hat, die es aber, wenn sie nun Geldstrafe zahlen sollen oder mit Freiheitsstrafe belegt werden, unmenschlich prügeln, nicht weil es gefrcvelt hat, sondern weil es sich hat ertappen lassen. Nur wenn dafür gesorgt ist, daß solchen Eltern zugleich die Erziehung des Kindes genommen wird, ist ihre Bestrafung unbedenklich. So könnte Jugendlichen Geldstrafe jedenfalls nur auferlegt werden, wenn sie entweder eigenes Vermögen besitzen oder bereits selbst verdienen') und zwar so genügenden Verdienst haben, daß dessen Schmälerung durch die Geldstrafe nicht die Eltern zu Auf- wendungen für das Kind nötigt, denn sonst wären jene ja doch indirekt bestraft. Das wird nicht häufig zutreffen. Und ganz versagen würde die Geldstrafe bei Jugendlichen, die ohne Ver- mögen sind, noch nicht erwerben, noch die Schule besuchen, für einen höheren Beruf bestimmt sind. Für sie könnte doch nicht zu Freiheitsstrafe gegriffen werden, während die besitzenden, erwerben- den mit Geldstrafe davon kämen2). Ist Verwandlung von Geld- in Freiheitsstrafe schon dann bedenklich, weil sozial ungerecht, wenn der erwachsene Täter nicht zahlen kann, so wäre eine solche

Male mit seinem großen Semmelkorbe auf dem Trottoir ertappt worden, und nun hieß es: 2 Mark Strafe oder I Tag Haft. Wie, wenn der harmlose Junge die 2 Mark nicht auftreiben konnte? Hatte ihm doch der eigene Vater geraten: Ach, brumm's nur ab!" u. s. w. ') In diesem Sinne Len;, Jugendstrafrecht S. 52, trotz seiner zu- treffenden Bedenken gegen solche Bestrafung Jugendlicher im allge- meinen. -) Oder etwa zu Verweis, wobei dann wegen der nämlichen Delikte den selbst erwerbenden Jugendlichen eine materielle Schädigung, den an- deren ein ideeller Rechtsnachteil auferlegt würde.

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Vertauschung bei Jugendlichen, die normalerweise nichts eigenes haben, der Gipfel der Verkehrtheit. Kurz: die Anwendung der Geldstrafe auf Jugendliche führt zu solchen Widersprüchen und Ungerechtigkeiten, daß auf dieses Strafmittel am besten ganz ver- zichtet wird'). d) Eine Lücke entsteht durch den Wegfall der Geldstrafe nicht. Ist diese im Gesetz dem Erwachsenen in Verbindung mit Frei- heitsstrafe angedroht, so daß auf beides zugleich erkannt wer- den muß, so genügt für Jugendliche stets die Freiheitsstrafe. Geldstrafe allein käme nur für geringere Delikte — oder bei wahl- weiser Androhung im Gesetz nur für leichtere Formen einer Delikts- art in Betracht, und hier bietet Ersatz der richterliche Ver- weis, den schon das geltende Recht für Vergehungen Jugend- licher in besonders leichten Fällen zuläßt. Die mahnende und strafende Zurechtweisung durch den Richter nach festgestellter Schuld in würdiger und eindrucksvoller Form ist wohl geeignet, auf das jugendliche Gemüt, dem in der Ver- handlung der Ernst der Strafjustiz eindringlich zum Bewußtsein gebracht ist, tiefe und nachhaltige Wirkung zu üben 1 2). Man hat

1) Auch bei der Bestrafung Erwachsener bleibt der hier unentbehr- lichen Geldstrafe der Charakter der Personalität nicht immer streng ge- wahrt. Es trägt z. B. der Vater die dem studierenden Sohn auferlegte Geldstrafe. Ganz zu verhindern sind derartige Strafübernahmen mcf)t. Aber es ist ein Anderes, gelegentlich ein solches der Feststellung sich ent- ziehendes, rechtlich mißbilligtes Tun wegen der überwiegenden Vorzüge der Geldstrafinstitution in Kauf zu nehmen,' ein Anderes, wenn das Gesetz einer ganzen Klasse von Verbrechern, den Jugendlichen, Strasleistungen auferlegt, die in der großen Mehrzahl der Falle nur durch Strafüber- nahme sich realisieren lassen; hier wird die Personalität der Strafe vorn Gesetzgeber selbst verletzt. 0 Vgl. Appelius, Behandlung jugendlicher Verbrecher S. 104. Der 27. Juristentag hat sich übereinstimmend mit Kleins Gut- achten S. 112 für erweiterte Anwendung des Verweises ausgesprochen, Verhandl. Bd. IV S. 650. Vgl. auch v. E alt er, Gutachten für den 26. Juristentag, Verhandl. Bd. II S. 254, 257; abweichend Aschrott, Zeitschr. f. Strafrechtswiss. Bd. VIII S. 87; Zucker, Schuld und Strate der jugendlichen Verbrecher S. 90 fg.; ürohne, 27. Juristentag Bd. ! V

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gegen den Verweis wohl eingewandt, daß seine Wirksamkeit ein lebhaftes Ehrgefühl voraussetze, das jugendlichen Delinquenten oft fehlen werde und daß der leichte Sinn der Jugend diese Zurecht- weisung häufig bald wieder vergessen werde. Allein wenn die Verhandlung niit dem nötigen Ernste geführt worden ist, der Ver- weis in der richtigen Weise erteilt wird und mit ihm nach Be- finden die Anregung des Vormundschaftsrichters zu Erziehungs- maßnahmen sich verbindet, so dürften sich diese Bedenken erledigen. Wird der Verweis noch dadurch verschärft, daß er im Beisein des Verletzten, der Eltern, des Lehrers w. erteilt wird, so kommt er auch über den Kreis der besonders leichten Fälle hinaus zu voller Bedeutung. Andererseits wäre der Richter zu ermächtigen, wenn ihm das Verschulden so gering erscheint, daß jede Strafe

S. 352; Lenz, Jugendstrafrecht S. 50 (wobei zu beachten, daß Lenz öffentliche Strafe gegen Jugendliche nur will bei schwerem, energische Züchtigung heischenden Verschulden). In Koehnes Entwurf ist der Verweis als Strafe gestrichen, nur als Erziehungsmaßnahme beibehalten (§ 25). Er sieht im Verweis, der in Wahrheit eine Ehrenstrafe ist, eine bloße die Besierungsfähigkeit des Täters voraussetzende „Warnung". Da nun nach Ko eh ne durch Besserungsfähigkeit — im Wege der Erziehung — die Strafbarkeit aus- geschlossen sein soll, so figuriert bei ihm der Verweis unter den bloßen Zuchtmitteln. Der grundsätzliche Standpunkt Ko eh n es wird an anderer Stelle zu kritisieren sein. Sprachwidrig ist, eine bloße Warnung „Ver- weis" zu nennen. Und sachwidrig ist, wenn diese Warnung nun doch, wie offenbar beabsichtigt, in Form des Verweises erteilt werden soll. Der richtige Schluß aus Ko eh n es Vordersätzen wäre gewesen, den Verweis, der nach § 57 Z. 5 St.G.V. zweifellos Strafe ist, einfach zu beseitigen. Setzt der Verweis Besserungsfühigkeit wirklich voraus, die Strafe des Jugendlichen aber seine Besserungsunfähigkeit, so ist jener eben ein untaug- liches, begriffswidriges Strafmittel. In den Ausführungerl K o eh ne s bei Asch rott, Reform des Straf- prozesses S. 638, die auf den: Boden des geltenden Rechts stehen, ist der Verweis als wirksames Strafmittel anerkannt, wenn Erziehungsmaßnahmen damit verbunden feien. Der schweizerische Entwurf von 1903 Art. 14 § 8 und Art. 226 und der ungarische Entwurf Art. IV § 17 Z. 1 haben den Verweis ausgenommen.

410 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. zu hoch wäre, an Stelle des Verweises eine bloße Warnung zu setzen ’).

4 Damit wäre eine ähnliche Rechtslage geschaffen, wie sie nach den niederländischen Kindergesetzen vom 12. Februar 1901, Sommer, Ge- richtssaal Bd. LXVIII S. 432, und in England nach der Erodation of Offenders Act von 1907 (7 Edw. 7 Cli. 17) besteht. Dieses wichtige englische Reformgesetz (abgedruckt bei Me ndelssohn - B artHoldy, Das Imperium des Richters S. 220 fg.) ermächtigt — abgesehen von der hier nicht in Frage kommenden bedingten Straffreierklärung — die Ge- richte summarischer Jurisdiktion, Anklagen abzuweisen, obwohl sie er- wiesen sind, wenn die Verhängung einer Strafe wegen Geringfügigkeit des Delikts, mildernder Umstände oder in Rücksicht auf Charakter, Vor- leben, Alter, Gesundheit, Geisteszustand des Delinquenten unangemessen erscheint, Sect. 1 § 1. Doch hat der Delinquent Schadensersatz zu leisten und die Kosten zu tragen, das. §§ 3, 4. Die Klagabweisung ist somit nicht eigentliche Abolition, sondern gründet in Verneinung des Straf- anspruchs, weil das nachgewiesene Verschulden nach gerichtlichem Ermessen nicht erheblich genug ist, um Bestrafung nach sich zu ziehen. So ent- hüllt sich in dem Gesetz ein neuer wahrhaft fruchtbarer Rechtsgedanke: das Ungenügen bloß formaler Schuld, das Verlangen hinreichenden mate- riellen Verschuldens als Voraussetzung der Bestrafung. Vgl. über diesen Gegensatz meine Bemerkungen Zum Schuldbegriffe, Gerichtssaal Bd. LXXII S. 161 fg. Die weitgreifenden Befugnisse der englischen Richter zur nominal sentence, zum Freispruch, zur denegatio actionis aus Gründen. der Billigkeit, wie sie — unabhängig von dem neuen Gesetze — nach fester Rechtsübung bestehen, Mendelssohn-Bartholdy a. a. O. S. 70, 71, 179, 180, 182, 183 und öfter, seien nur erwähnt. Gerade bei den Jugendlichen sprechen besonders starke Gründe dafür, Bestrafungen ohne voltgenügenden Anlaß von vornherein auszuschließen. So mag bei uns zuerst im Jugendstrafrecht dem Richtertume die Voll- macht anvertraut werden, die es in England nach der Erod. of Off. Act allgemein besitzt. Für richtigen Gebrauch bürgen die Einsicht und Pflicht- treue der deutschen Richter. Soweit Gesetz und richterliche Weisheit gegen ungerechte Härten zu Helsen vermögen, verweise man nicht auf das Begnadigungsrecht. Der Gnadengewalt bleiben die Fälle, die sich gene- reller gesetzlicher Berücksichtigung entziehen. Man mag die potenzierten Machtvollkommenheiten englischer Richter im übrigen als der deutschen Rechtssitte widersprechend ablehnen, in diesem Punkte können und sollten wir von England lernen. Auch der gründliche Kenner der englischen Institutionen, Mend e lssohn - B arth o ld y, empfiehlt diesen Anschluß,

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e) Ein breiter Raum im Jugendstrafrecht gebührt der be- dingten Verurteilung ’). Führt die Tat nicht sowohl auf schlimme

Gerichtssaal Bd. I.XXI S. 373 fg. Ebenso jetzt Wach, Vergl. Darst., allg. Teil. Bd. VI S. 76. Die gleiche Rechtstendenz liegt dem österreichischen Entwurf von 1907 zu tz 270 St.G.B. zu Grunde: „Begeht ein Jugendlicher vor voll- endetem 18. Lebensjahre eine strafbare Handlung, die nur mit einer Geldstrafe oder mit einer 3 Monate nicht übersteigenden Freiheitsstrafe bedroht ist und liegen die § 55 a Z. 1 und 2 angegebenen Voraus- setzungen vor" (der Verurteilte darf bisher noch keine Freiheitsstrafe ver- büßt haben, und es muß nach seiner bisherigen Aufführung anzunehmen sein, daß es zu seiner Besserung des Strafvollzuges nicht bedarf), „so kann das Gericht in besonders leichten Fällen nach Feststellung des Tat- bestandes und des Verschuldens im Urteile aussprechen, daß es von der Verhängung einer Strafe absehe und an deren Stelle eine Ermahnung erteile." Nicht zutreffend aber spricht der Entwurf in der Folge von „Verurteilung ohne Verhängung einer Strafe". So faßt auch Hoegel, Einteilung der Verbrecher in Klassen (1908) S. 103, 109 die Maßregel auf. Das klingt, als ob der Richter den Strafanspruch bejahe, die Strafe für verwirkt erkläre und zugleich durch Begnadigung aufhebe. Die richtige Auffassung ist vielmehr: Verneinung des Strafanspruchs wegen unzureichenden Schuldmaßes und daher Freisprechung von der Strafe unter gleichzeitiger Erteilung einer Warnung. Eine starke Inkonsequenz liegt darin, daß die Ermahnung, obwohl sie Strafe nicht sein soll, doch in das Strafregister einzutragen ist. Dagegen mit Recht Alfred Groß, Monatsschr. f. Krim.-Psychol. Bd. V S. 107. Wird an Stelle der Schuld- feststellung mit Strafnachsicht Freisprechung gesetzt, so erledigt sich das Bedenken, das — vom Standpunkte des Entwurfs aus mit Recht — Lohsing, Arch. f. Krim.-Anthropol. Bd. XXIX S. 278 in dem Aus- schlüsse eines Rechtsmittels gegen die Entscheidung findet. Der Staats- anwalt, aber natürlich nicht der Freigesprochene ist dann zur Anfechtung befugt. Auch die im Entwurf aufgestellten Voraussetzungen (insbesondere der Hinweis auf §55a) sind zu beanstanden. Löfflers Gegenvorschlag, Strafrechtliche Behandlung Jugendlicher S. 73: „Ein Jugendlicher, der ein Vergehen oder eine Übertretung von sehr geringer Bedeutung begangen hat, kann zu einem bloßen Verweise an Stelle einer Strafe verurteilt werden" u. s. w. trifft ebenfalls nicht das richtige. Denn verurteilt wird eben nicht und zudem ist „Verweis" nach der im Strafrecht eingebürgerten Anschauung eine Strafe. Lenz, JugendstrafrechtS. 32, will das dem Einzelfall ent- sprechende Straßmaß entscheiden lassen, es dürfe für die Einzeltat nicht eine höhere Strafe als 3 Monate Freiheitsstrafe oder 500 Kronen Geld-

412 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. Absicht, als auf Leichtsinn und Unbedacht zurück, so ist die ver- wirkte Strafe zwar auszusprechen, ihre Vollstreckung aber mit der

strafe verwirkt sein; aber ist es denn möglich, hypothetisch das Straf- maximum zu bestimmen, das der Richter auf die Tat setzen wiirde, wenn sie strafwürdig wäre? Immerhin bleibt sehr erfreulich, daß der österreichische Entwurf bei ungenügendem Verschuldungsmaße von Strafe absieht, das Bedingungs- verhältnis von Schuld und Strafe nicht formal erfaßt, das dem straf- würdigen Verschulden wesentliche quantitative Moment zur Anerkennung bringt. Daß dieser Fortschritt in der Schuldauffassung durch Bezugnahme auf den Zweckgedanken, dem der Vergeltungsgedanke sich unterordnen müsse, vermittelt wird — in den Motiven S. 23, ebenso bei Löffler, S. 13 und ähnlich bei Lenz, Zeitschr. f. Strafrechtswiss. Bd. XXVII S. 837 —, ist freilich falsa. demonstratio. Daß geringfügiges Verschulden gestraft werde, fordert die richtig verstandene Vergeltungsidee nicht. Und wo bleibt der „Zweckgedanke", wenn es bei der Negative Nichtbestrafung bewendet, zu sichernden Maßnahmen, Erziehungsanord- nungen und dergleichen nicht gegriffen wird? Wer das Leben kennt (und inan kann wohl hinzufügen: sich an ge- wisse Vorgänge der eigenen Jugend noch zu erinnern weiß), braucht nach Beispielen nichtstrafwürdigen Verschuldens Jugendlicher, aus dem Gebiete der Körperverletzungen, Beleidigungen, Sachbeschädigungen rc., nicht lange zu suchen. Das Wort von dem absurd sich gebärdenden Most, der zuletzt doch noch guten Wein gibt, wird immer seine Wahrheit behalten. Wenn jugendlicher Übermut einem mürrischen Griesgram einen Possen gespielt, wenn die Rauflust unter 15-, 16jährigen sich einmal geregt hat und die Sache nun ausnahmsweise vor die Gerichte gebracht wird, ist dann wirk- lich Strafe am Platze, weil zurechenbares strafgesetzwidriges Verschulden gegeben sei? Der Richter muß in solchen Fällen die Vollmacht haben, von Strafe abzusehen, weil die Tat nach verständiger Beurteilung der Verhältnisse nur den Charakter jugendlicher Ungebühr habe. Hier heißt es: si duo, der Jugendliche und der Vollgereifte, faciunt idem, non est idem. Eine scharfe Grenzlinie läßt sich freilich zwischen verzeihlicher Unart und strafwürdiger Schuld nicht ziehen. Ohne quantitative Schuld- messung geht es nicht ab. Der verständige Richter wird im Einzelfall bas richtige zu finden wissen. Auch die Grenze zwischen fehlender Zu- rechnungsfähigkeit und bloß ungenügendem Schuldmaß wird öfters eine fließende sein. Umsomehr ist Anerkennung der Straflosigkeit bei geringer Schuld geboten. Ein gewisses Analogon bietet die Scheidung des notwehrbegründen- den Angriffs vom bloßen Unfugangrisf iOetker, Notwehr und Notstand,

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Wirkung auszusehen, daß der Jugendliche durch längere tadelfreie Führung sich den Erlaß der Strafe zu verdienen vermag *). Er wird auf Probe des Wohlverhaltens gestellt. Für genaue Über- wachung, mit der helfende Fürsorge sich verbinden muß, ist Sorge zu tragen2). f) Schlechthin zu verwerfen ist der mehrfach gemachte Vor- schlag, die Freiheitsstrafen gegen Jugendliche im Mindestmaß zu erhöhen gegenüber der Strafdauer Erwachsener, z. B. Gefängnis nie unter 6 Monaten zu erkennen, weil es zu erziehlicher Ein- wirkung geraumer Zeit bedürfe3). Hiernach würde für ganz das

Vergl. Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, Allgem. Teil Vd. II S. 294 fg.j. l ) (Zu S. 411.) Übereinstimmend Löffler, Strafrechtl. Behandlung Jugendlicher S. 28 fg., unter Billigung der non mir vertretenen Grund- nuffassung (kompensierende Kraft des Wohlverhaltens). Vgl. für England die sehr weitgreifende Probation of Offenders Act von 1907 inicht nur für Jugendliche, nicht nur für First Offenders). ]) Vgl. schweiz. Entwurf von 1903 Art. 14 8 3 (die Probezeit von 6 Monaten bis zu 1 Jahre ist aber bei erheblicher Verfehlung zu gering); österr. Entwurf von 1907 betr. die strafrechtliche Behandlung Jugend- licher zu § 55 St.G.V. !Bewährungsfrist von 1—3 Jahren; Löffler in seiner beachtenswerten Kritik, Strafrechtliche Behandlung Jugendlicher S. 31 fg., 67, will bis zu 5 Jahren gehen). 2) Dieses Bedürfnis betont besonders v. Liszt, Vergl. Dar- stellung, Allgem. Teil Vd. III S. 69, indem er auf die Gefahr hinweist, daß die nur in Aussicht gestellte Strafvollstreckung aus dem Vorstellungs- leben des Jugendlichen verschwinde. 3) Die Erhöhung ist gefordert worden vonAppelius, Thesen für die 2. deutsche Landesversamml. der Int. krim. Ver., Zeitschr. für Straf- rechtsw. Bd. XI Anh. S. 11, des Erziehungszweckes halber, das. S. 70. In den Thesen für die 3. Landesversamml., Zeitschr. Bd. XIII S. 742 will er das Minimum der Gefängnisstrafe allgemein auf einen Monat, der Haftstrafe ans zwei Wochen bemessen. Auf dem 27. Juristentag hat Puppe unter wesentlich gleicher Begründung für längere Dauer der Gefängnisstrafe sich ausgesprochen, Verhandl. Bd. IV S. 352. Wenn v. Liszt, Gutachten für den 26. Juristentag, Verhandl. I S. 293, Frei- heitsstrafen von 2—5 Jahren vorschlägt, so ist wohl nur an schwerere Fälle gedacht, aber auch unter dieser Voraussetzung ist das Mindestmaß viel zu hoch gegriffen. In Ko eh n es Entwurf § 6 ist gar ein Mindestbetrag von

414 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. nämliche Vergehen, das dem Erwachsenen eine Gefängnisstrafe von 1 Monat zuzieht, der Jugendliche mindestens 6 Monate

6 Monaten Gefängnis vorgesehen. Auch für ihn ist wesentlicher Grund die zu erzielende Besserung. Erscheine eine solche Mindeststrafe nicht als angezeigt, so sei auf Bestrafung überhaupt zu verzichten und zu Erziehungsmaßnahmen zu greifen, S. 20. Die Abneigung gegen kurze Freiheitsstrafen überhaupt spielt dabei wesentlich mit. Auf diesem Wege wird ein besonderes generelles Jugendstrafgesetz in dem Sinne gewonnen, daß an Stelle der speziellen Minima der ein- zelnen Strafgesetze der generelle Satz von 6 Monaten für Jugendliche tritt. Ein weder mit den Anforderungen der Gerechtigkeit noch mit ben Grundsätzen der legislativen Technik vereinbarer Modus! Nach Ko eh ne insbesondere hätte für alle Strafen unter 6 Monaten die Erziehung zu vikariieren; hiernach scheint es, als wolle er nicht Straferhöhung, sondern Wegfall aller an sich angezeigten Strafen unter 6 Monaten. Doch bleiben Zweifel, zumal im Hinblick auf § 3 des Koehneschen Entwurfs, wonach auf Strafe erkannt werden soll, wenn präsumtiv durch Erziehungsmaß- nahmen die Besserung des Täters nicht erreicht werden kann. Diese Voraussetzung, die an anderer Stelle zu kritisieren ist, könnte doch in gleicher Weise vorliegen, möchte nun die verwirkte Strafe weniger oder mehr als 6 Monate betragen. Denn eine authentische Interpretation dahin, daß Besserung durch Erziehung immer dann zu erwarten sei, wenn die verwirkte Strafe nicht 6 Monate erreiche, ist doch gewiß nicht be- absichtigt. In entgegengesetzter Richtung, wie Appelius, Koehne rc., geht weit über das zulässige Maß — der Strafreduktion — hinaus Zucker, Schuld und Strafe der jugendl. Verbrecher S. 80. Der Richter soll bei Verbrechen an das Maximum einer zweijährigen, bei Vergehen an das einer sechsmonatigen Freiheitsstrafe gebunden sein. Mord würde demnach von höchstens zweijähriger Strafe getroffen! Und die besonderen Strast sätze der verschiedenen Deliktsarten will Zucker für Jugendliche schlecht- weg außer Kraft setzen: der Richter soll befugt sein, den Täter nach seinem Ermessen, nur in Einhaltung der angegebenen Maxima, zu bestrafen! Also ein ungeheueres (und ungeheuerliches) Mischstrafgesetz für alle Delikte Jugendlicher! Denselben Fehler in potenzierter Gestalt enthält der Schweiz. Entwurf von 1903 Art. 14 § 3, wonach Jugendliche, die weder verwahrlost noch sittlich verdorben sind, wenn sie einer besonderen Be- handlung nicht bedürfen, nur zur Einschließung von 3 Tagen bis zu 2 Monaten (bei Übertretungen bis zu 8 Tagen, Art. 226) verurteilt werden sollen. Dagegen auch v. Bar, Gesetz und Schuld im Straf- recht II S. 93 Anm. 203 a.

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erhalten. Nicht weil seine Schuld die größere wäre — sie ist vielmehr infolge der Jugend gemindert—, sondern im Interesse seiner Erziehung im Gefängnis. Verwechslung von Strafe und Erziehung führt zu der schweren Ungerechtigkeit, an geringere Schuld die höhere Strafe zu knüpfen. Ganz kurzen Freiheitsstrafen von 1 bis 2 Tagen soll freilich nicht das Wort geredet werden, weder für Jugendliche, noch für Erwachsene. Freiheitsstrafen von etwa 10 Tagen aber lassen sich sehr wohl in ihrem Vollzüge so gestalten, daß sie einen recht wirk- samen Denkzettel abgeben. Das Beispiel der militärischen Arrest- strafen lehrt, daß Kürze und Strenge durchaus vereinbar sind. An mechanische Nachahmung ist dabei nicht gedacht. Nament- lich ist während der Tagesstunden stramme Arbeit, nicht Dunkel- arrest in der Zelle am Platze. Kostschmälerungen aber, Herab- sehen auf Wasser und Brot, sowie harte Lagerstätte können sich, wenn das Verschulden nach gerichtlichem Ermessen diese Schärfungen rechtfertigt und der körperliche Zustand des Jugendlichen sie er- laubt, als recht heilsam erweisen. g) Für jede Freiheitsstrafe gegen Jugendliche, mag sie lang oder kurz sein, aber für die kurzen besonders, ist zu fordern straffste Zucht und strenger, Arbeitsscheu brechender Arbeitszwang. Nicht leichthin, nur bei schwerwiegendem Verschulden soll der Richter einen Jugendlichen dem Gefängnis überantworten. Ist aber ein- mal diese Verurteilung notwendig geworden, so muß nun auch dem jungen Verbrecher der ganze Ernst der staatlichen Straf- gewalt zum Bewußtsein und zu bleibender Erinnerung gebracht werden. Laxer Vollzug wäre eine Versündigung am Jugendlichen und am Gemeinwesen *).

’) Wenn von Fürsorgezöglingen Delikte begangen werden, um eine Unterbrechung der Fürsorgeerziehung durch das geringere Übel der Strafe zu erwirken, was Matz, Monatsschr. für Kriminalpsych. Bd.V S. 132 fg. als ein nicht seltenes Vorkommnis bezeichnet, so ist damit bewiesen, daß entweder die Strafe oder die Fürsorgeerziehung oder beide nicht ihrem Wesen entsprechend vollzogen werden, sonst könnte nicht jene im Ver- gleich zu einer Erziehung, die Wohltat sein will, wenn sie auch Strenge zeigen muß, als erwünscht erscheinen.

416 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. Daß die Freiheitsstrafe an Jugendlichen in besonderen nur für diesen Zweck bestimmten Anstalten zu vollstrecken ist*), daß jede Berührung der Jugendlichen mit erwachsenen, in der Schule des Lasters ergrauten Verbrechern vermieden werden muß, daß auch durch geeignete Trennung der Jugendlichen untereinander und stete Beaufsichtigung ihres Verkehrs einer moralischen An- steckung vorzubeugen ist2), sind selbstverständliche Forderungen

Nicht ausreichend die vom Bundesrat vereinbarten Grundsätze über den Vollzug der Freiheitsstrafen vom 6. November 1897 § 4 Abs. 2: die Verbüßung von Strafen über 1 Monat soll „der Regel nach" in be- sonderen Anstalten erfolgen. Klein, Gutachten für den 27. Juristentag, Verhandlungen Bd. I S. 128, will dies ausnahmslos, auch bei kürzeren Strafen sei das gleiche nach Möglichkeit zu erstreben. In Österreich hat man durch Bildung von Jugendgruppen und Jugendabteilungen in den Strafanstalten zu helfen gesucht, Lenz, Jugend- strafrecht S. 17 fg. ' Gegen besondere Jugendgefängnisse aus unstichhaltigen Gründen Zucker, Schuld und Strafe der jugendlichen Verbrecher S. 82 fg. Bei kurzen Freiheitsstrafen, an die sich Zwangserziehung anschließen soll, wird die Verbüßung in einer von der Erziehungsanstalt vielleicht weit entfernten Strafanstalt nicht zweckmäßig sein. Vielmehr dürfte sich für solche Fälle der Vollzug in Strafzellen der Erziehungsanstalt emp- fehlen. In dieser Beschränkung sind Zuckers Ausführungen S. 84 fg. beachtenswert. Übereinstimmend Asch rott, Zeitschr. für Strafrechtsw. Bd. VII[ S. 42. Zu weitgehend Löffler, Strafrechtl. Behandlung Jugendlicher S. 20 (bis zu 6 Monaten,. In gleichem Sinne (nicht da- hin, daß Strafe in Erziehung zu verwandeln sei) ist wohl zu verstehen v. Lilienthals Vorschlag, Vergl. Darstellung, Allgem. Teil Bd. V S. 160, Strafen in Erziehungsanstalten zu vollstrecken. Nur räumliche Verbindung, keineswegs Verwandlung in Zwangserziehung kann das Ziel fein. Eine Schädigung des Zwangserziehungszwecks kann daraus weder für die Betroffenen, noch für andere Zöglinge entstehen, eher vielleicht eine befördernde Wirkung eintreten. Der gleiche Modus empfiehlt sich, wenn ein Zwangszögling ein mit kurzer Freiheitsstrafe zu belegendes Delikt verübt, schon zur Vermeidung des Hin- und Hertransportierens. 2) Viel zu weitgehend Krohnes Vorschlag, Freiheitsstrafen an Jugendlichen bis zu 1 Jahre in Einzelhaft zu vollziehen, wenn nicht die Rücksicht auf die Gesundheit es verbiete, Anträge für die 2. Bundesver- sammlung der Intern, krim. Vereinigung, Zeitschr. für Strafrechtsw.

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rationellen Strafvollzuges. Nur voll bewährte Beamte — mit geschultem Unterpersonal — sind bei diesen Anstalten anzustellen. Ihre Mission ist die wichtigste und die aussichtsreichste im ge- samten Strafvollstreckungswesen. So gewiß Freiheitsstrafe nicht ihrem Wesen nach Erziehung ist, so sicher darf nicht während des Strafvollzuges die weitere Erziehung des Jugendlichen aufhören *). Dem Unterrichte, der Bd. XI Anh. S. 13. Den Jugendlichen auf so lange Zeit vom Ver- kehre mit Altersgenossen ganz abzusperren, wäre bei dem Mitteilungs- und Umgangsbedürfnis der Jugend eine große und der Erreichung des Strafzwecks keineswegs dienliche Härte. Dagegen wird nützlich sein, bei längerer Gefängnisstrafe zunächst einige Wochen lang die Einsamkeit der Zelle auf den Jugendlichen wirken zu lassen, um ihn zum Nachdenken über seine Verfehlung, zur inneren Einkehr zu bringen. Ebenso ist bei kurzer Strafe die Isolierung ratsam. Übereinstimmend Löffler, Strafrecht- liche Behandlung Jugendlicher S. 24. Ausnahmen bleiben Vorbehalten, wenn, was bei furchtsamen rc. Kindern vorkommt, die Einsamkeit, zumal bei Nacht, nicht ertragen werden kann. Vgl. dazu die zitierten Grund- sätze § 12 (ohne Genehmigung der Aufsichtsbehörde nicht längere als dreimonatliche Jsolierhaft). 3) Vgl. Kleins Gutachten S. 129; Kahl, 26. Juristentag, Ver- handl. Bd. III S. 229; Beschlüsse des 27. Juristentags, Verhandl. Bd. IV S. 662. Immer aber muß der Strafcharakter erhalten bleiben, der Er- ziehungszweck darf nur sekundäre Bedeutung haben. Sehr richtig Nema- nitsch, Blätter für Gefängniskunde Bd. XXXVII S. 230: „Festzuhalten ist vor allem, daß gegenüber nicht verurteilten Korrigenden der jugend- liche Gefangene sich in Strafe befindet, daß ihm daher aus diesem Titel in erster Linie die Anhaltung im Gefängnisse als ein empfindliches Übel zu Bewußtsein gebracht und dann erst seine Erziehung ins Auge gefaßt werden muß." Auch darin ist Nemanitsch ganz beizustimmen, daß er es für verfehlt erklärt, straffällig gewordenen Jugendlichen auf Staats- kosten eine höhere Erziehung zu verschaffen, als sich redliche Kinder armer Eltern in der Freiheit verschaffen können. Die Begehung eines Verbrechens kann doch wohl nicht der Weg sein zur Erlangung von Bildungsvorzügen. — Würden die Strafanstalten für Jugendliche wesent- lich zu Erziehungsanstalten gemacht, so hätte der Dualismus von An- stalten (zur Strafverbüßung, zur Zwangserziehung) keinen Sinn und die Versetzung aus der einen in die andere keinen Zweck mehr. Vgl, dazu Schmölder, Zeitschrift für Strafrechtsw. Bd. XIII S. 784, der zur völligen Verwerfung der Freiheitsstrafe für Jugendliche gelangt. Der Gerichtssaal. LXXIII. Band. 27

418 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. religiösen Unterweisung muß und kann voller Spielraum gelassen werden. Bei der Beschäftigung ist auf das künftige Fortkommen des Jugendlichen maßgebende Rücksicht zu nehmen. Und daß die Strafe als solche den Täter bessere, ist ein mit allen im Vollzüge sich bietenden Mitteln anzustrebendes Ergebnis. Die Fürsorge für das Fortkommen bestrafter Jugendlicher ist wesentliche Pflicht der staatlichen Vormundschaftsorgane und nicht lediglich der Vereinstätigkeit zu überlassen J). h) Der bedingten Verurteilung tritt an die Seite bedingte Ent- lassung bei längerer Gefängnisstrafe. Ist nach der Führung des Jugendlichen in der Strafanstalt auf dauernde Besserung zu rechnen, so wird dieser vor Ablauf der Strafzeit vorläufig ent- lassen, unter Schutzaufsicht gestellt und es liegt nun in seiner Hand, die in ihn gesetzte Erwartung zu rechtfertigen, sich den Erlaß des Strafrestes zu verdienen, während Mißverhalten in der Probezeit ihn in das Gefängnis zur Verbüßung der noch aus- stehenden Strafzeit zurückbringt* 2). Zu weitgehend — jedenfalls im Ausdrucke — Bayern 1861 Art. 80 Abs. 2: in den Gefangenanstalten für Jugendliche sei „vorzugsweise auf zweckmäßige Erziehung der Sträflinge zu wirken". Die neue Hausord- nung für die bayrischen Strafanstalten vom 20. September 1907, Ge- richtssaal Bd. LXXI S. 464, 466, hält die richtige Mitte. *) Vgl. die Beschlüsse des 27. Juristentags, Verhandl. Bd. IV S. 662 und die nachahmungswerten badischen Bestimmungen vom 31. März 4893 und 12. Februar 1894 bei Klein, Gutachten daselbst Bd. I S. 130 fg. 2) Die Voraussetzungen des § 23 St.G.B. wären für Jugendliche etwa dahin zu modifizieren, daß die Verbüßung des größeren Teils (statt der 3 Vierteile), mindestens aber von 6 Monaten (statt 1 Jahres) der auferlegten Strafe gefordert würde. Die Abweichungen rechtfertigen sich durch das geringere Verschulden und die größere Bildsamkeit des jugend- lichen Verbrechers — im Regelfälle. Die Probezeit aber sollte nicht aus den Strafrestbetrag beschränkt sein, auch bei Erwachsenen nicht (dagegen mit unstichhaltiger Begründung Lenz, Jugendstrafrecht S. 59). Der österreichische Entwurf von 1907 ZK 55 ä fg. nimmt bedingte Entlassung in Aussicht bei Verurteilung zu mindestens dreimonatlicher Frei- heitsstrafe nach Abbüßung von zwei Dritteln der auferlegten Strafe. Allein damit wird das Institut ausgedehnt auf Strafen, die zu kurz sind, als daß die Teilverbüßung ein einigermaßen sicheres Besserungskriterium ergeben könnte. Nicht mit Unrecht bezeichnet es Sternberg, Monats-

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i) Und noch weiter: ein Fehltritt in der Jugend soll nicht auf dem ganzen Leben lasten, wenn ernste Reue und tatkräftige Besserung, wenn längere rechtschaffene Lebensführung gezeigt hat, daß der Mensch doch ein anderer ist, als es nach jener Tat den Anschein hatte. Es ist dann der Strafeintrag im Register zu löschen und der Vergessenheit zu überantworten, soweit es die Interessen der Justiz nur irgend zulassen *).

schrift für Krim.-Psych. Bd. V S. 285, 286, als einen Widerspruch, schon nach einigen Monaten zur bedingten Entlassung zu greifen, nachdem die erkannte Strafwürdigkeit die Anwendung des bedingten Straferlasses ausgeschlossen habe. Auch die von Löffler, Strafrechtliche Behand- lung Jugendlicher S. 71, vorgeschlagene Mindestzeit von 4 Monaten ist zu kurz. Das Gleiche gilt für die Bewährungsfrist des Entwurfs: bis zum Ablaufe der Strafzeit, mindestens aber 6 Monate. Löffler da- gegen will diese Frist auf 2—5 Jahre bestimmen. An dem Gegensätze von bestimmter Strafe mit Zulässigkeit be- dingter Entlassung und unbestimmter Verurteilung (Gerichtssaal Bd. LXX S. 861 Anm. 1) muß ich festhalten, ohne in eine nähere Auseinander- setzung mit Freudenthal, Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, Allgem. Teil Bd. III S. 278 (vgl. aber auch S. 298: „Ob das Urteil eine Strafe festsetzt, an der im Strafvollzüge ein Abzug gemacht werden kann oder ob es ein Maximum bestimmt, vor dem die vorläufige Entlassung im Strafvollzüge beschlossen werden kann, ist ganz gewiß nicht ein und dasselbe"), hier eingehen zu können. Mir scheint gerade der auch von Freudenthal beifällig aufgenommene Ge- danke der lohnweisen Aufrechnung die Verschiedenheit klarzustellen. Denn für diese Aufrechnung bedarf es wie des Subtrahenden, so eines Minu- enden. Und wo wäre dieser bei unbestimmter Verurteilung zu finden? So kann es nicht gebilligt werden, wenn Freudenthal Institute wie das Borstalsystem (in seiner gegenwärtigen Gestalt; anders allerdings nach den Erweiterungen, die in der krevention of Crime Bill von 1908 in Aussicht genommen sind, s. unten S. 433 Anm.) für die unbe- stimmte Verurteilung in Anspruch nimmt, S. 254, 255 (auch Sicherungs- haft auf unbestimmte Zeit, Freudenthal S. 254, 256, 257 — Nor- wegen, schweizerischer Entwurf — ist nicht unbestimmte Verurteilung). *) Der 27. Juristentag, Verhandl. Bd. IV S. 662, hat auf Antrag von Gerland und Löffler (das. S. 386, 387) folgende These an- genommen: „Die Strafe der Jugendlichen soll aus den Strafregistern gelöscht werden, wenn sie während einer Zeit, welche der Verjährungs- zeit entspricht und mindestens 2, höchstens 10 Jahre beträgt, sich tadel-

420 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. Die Grundzüge des Jugendstrafrechts sind damit gezeichnet^. Sie ergeben die Verbindung von Strenge und Milde, die jugend- los verhalten haben. Damit soll nicht ausgeschlossen sein, daß ähnliche Maßregeln auch für erwachsene Personen ergriffen werden." Näher ist in diesem Zusammenhang auf die Rehabilitationsfrage nicht einzugehen. Vgl. jetzt die Bestimmungen des österreichischen Entwurfs von 1907 zu § 28 SL.G.B. *) Festungshaft blieb im Texte unerwähnt, weil bei rationeller ge- setzlicher Anwendung dieser Strafart und bei zutreffender Beurteilung der konkreten Verantwortlichkeitsfrage entsprechende Delikte Jugendlicher nur ganz untergeordnete Bedeutung haben können. Generell auszu- schließen aber ist sie nicht. Beispielsweise wird sich das Duell eines 17jährigen Studenten nicht anders behandeln lassen als das des 18jäh- rigen; so auch Appelius, Behandlung jugendlicher Verbrecher S. 97. Hausarrest, der je nach Beschaffenheit des „Hauses" u. s. w. einen höchst verschiedenen Strafgehalt haben würde, und die Untersagung des Wirtshausbesuches, von dem Jugendliche unter 18 Jahren schon an sich möglichst fernzuhalten sind, müssen als ungeeignet und undurchführbar bezeichnet werden. Sie würden eine stete polizeiliche Kontrolle erfordern, die gerade gegenüber Jugendlichen besonders schädlich wäre und ihren Zweck, die strikte Durchführung der auferlegten Beschränkung, in vielen Fällen doch nicht erreichen würde. Vgl. auch Klein a. a. O. S. 115. Für Hausarrest Zucker, Schuld und Strafe der jugendlichen Verbrecher S. 93 f.; dagegen v. Liszt, Zeitschr. für Strafrechtsw. Bd. IX, S. 778. Haftstrafen gegen Jugendliche dürften sich bei erweiterter An- wendung des Verweises und bei Bewilligung von Straffreiheit für ganz geringfügiges Verschulden erübrigen. Haft ohne Arbeit kann jedenfalls nicht empfohlen werden. Erhöhung des Maximalbetrags — K rohne, 27. Juristentag, Verhandl. Bd. IV S. 336: bis zu 15 Jahren; weniger weitgehend Klein, Gutachten S. 133 — ist meines Erachtens schlechthin zu verwerfen. Mit dem Ehrenrechtsverlust hat auch das Minus, die Aberkennung der Fähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter zu entfallen. An der nötigen Vorsicht bei Verleihung eines Amtes an einen in der Jugendzeit Bestraften wird es die Verwaltung schon nicht fehlen lassen. Falsch aber ist, dem Jugendlichen eine Befähigung urteilsmäßig zu entziehen, die — normalerweise — erst vom Erwachsenen geübt werden kann. Trotz der jugendlichen Verfehlung mag dem gereiften Manne gegenüber Amts- verleihung unbedenklich sein. Für den seltenen Fall, daß der Jugend- liche ein Amt schon innehat, bedarf es keiner besonderen Abhilfe, da der Disziplinarweg zur Entziehung des Amtes ausreicht.

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lichen Tätern gegenüber dem gerechten und erleuchteten Gesetz- geber ziemt, Nachsicht bei geringem Verschulden, schneidige Strafe bei ernster Verfehlung, aber mit der sicheren Aussicht auf Ver- zeihen und Vergesien als Lohn dauernder Besserung. III. Doch vor aller staatlichen Bestrafung, die nur traurige Notwendigkeit ist, steht das Bessere, rein ethisch Begründete und zugleich sozial Wirksamere, die Erziehung in Haus und Schule, die Anstaltsfürsorge für die verwahrloste Jugend. Die schöne und schwere Kunst, unsere Jugend zu edlem Menschentum heranzubilden, entzieht sich juristischen Wertungen. Nur wenn es gilt, staatlichen Zwang zu üben gegen pflichtvergessene Eltern, ein Kind aus schlechter Umgebung herauszureißen, es bei Unzuläng- lichkeit sonstiger erziehlicher Einwirkung vor sittlichem Verderben zu bewahren, hat auch der Jurist, zumal in Bestimmung der Vor- aussetzungen und der äußeren Gestaltung einer besonderen erzieh- lichen Fürsorge, sein gewichtiges Wort mitzusprechen. a) In untrennbarem Zusammenhang mit dem Jugendstraf- recht und durch neuere bedenkliche Gesetzesvorschläge in den Vorder- grund gerückt ist das Verhältnis von staatlicher Strafe und Erziehung und damit die doppelte Frage, ob es eine Be- handlung gibt, die beiden Zwecken gleichmäßig entspricht, oder ob es doch dem Strafrichter zustehen soll, nach seiner freien Wahl gegen einen jugendlichen Verbrecher entweder Strafe oder Er- ziehungsmaßnahmen anzuordnen. Eine Verwirrung der Begriffe von Strafe und Erziehung droht die eine wie die andere schwer zu schädigen. Besonders der lebhaft empfohlenen Verurteilung Jugendlicher zu Freiheitsstrafe auf unbestimmte Zeit bis zu erreichter Besserung gilt dieser Vorwurf.

Bei Verurteilung wegen Meineids ist obligatorische Aberkennung der Fähigkeit, se wieder als Zeuge oder Sachverständiger eidlich ver- nommen zu werden, nicht am Platze. Nur nach Ermessen, wenn an- genommen werden muß, daß dem Jugendlichen das Frevelhafte seines Tuns klar zum Bewußtsein gekommen war, sollte die dauernde Unfähigkeit ausgesprochen werden, sonst genügt Aberkennung auf Zeit. Vgl. auch Appelius, Thesen für die 3. deutsche Landesvers. der-Int. krim. Ver., Zeitschr. für Strafrechtsw. Bd. XIII S. 742.

422 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. b) Nicht ohne Mitschuld an der Verwechslung ist die Ver- wendung des einen Wortes „Strafe" für gegensätzliche Erschei- nungen *). Schulstrafe , häusliche Strafe, kurz Erziehungsstrafe und Staatsstrafe haben im Rechte der Gegenwart nur das Wort miteinander gemein* 2). *) In gleicher Richtung wirken mannigfache Inkongruenzen des positiven Rechts. So konnten nach code pen. Art. 66 mangels des discernement freigesprochene Jugendliche einer maison de correction überwiesen werden, die nach Art. 40, 67 zugleich Gefängnis ist. So können nach dem Gesetz vom 12. April 1906 (sur 1a majorite penale) Jugendliche unter 16 Jahren, die mit Unterscheidungsvermögen gehandelt haben, zur Strafverbüßung in einer colonie correetionelle oder einer colonie penitentiaire, welch letztere nach Art. 66 cod6 in der Fassung dieser Novelle der Zwangserziehung dient, verurteilt werden, Art. 67 cod6 in neuer Fassung. Auch entscheidet der Richter über die Dauer der Zwangserziehung, Art/66 in alter und neuer Fassung. Ein formeller Anklang an Gleichbehandlung von Zwangserziehung mit Strafe liegt in der Bezeichnung der Besserungsanstalt als „Strafanstalt" im § 42 Abs. 2 preuß. SL.G.B. Die Erziehung in den englischen Uckormator^ und Industrial 8chool8 dient nach der neueren Rechtsentwicklung (Uck. Schools Acts 1893, 1899, Ind. Schools Acts 1861, 1866, 1880, 1894) zugleich als Strafersatz, vgl. Lenz, Anglo-amerikanische Reformbewegung im Straf- recht S. 203 fg. Rach dem italienischen St.G.B. § 54 verbüßt der zur Zeit der Be- gehung noch nicht 14jährige, zur Zeit der Aburteilung noch nicht 18jährige Täter die Freiheitsstrafe in einer Besserungsanstalt, während die gleiche Anordnung dem Richter dann freisteht, wenn der Täter zur Zeit der Begehung noch nicht 18 Jahre alt war und es auch zur Zeit der Aburteilung noch nicht ist. Das russische St.G.B. Art. 55 ordnet Unterbringung in Erziehungs- oder Besserungsanstalten als Strafe an. 2) Nicht beirren darf, daß in Strafgesetzbüchern und -Entwürfen zuweilen häusliche und Schulstrasen als Reaktionsmittel gegen jugendliche Täter - verwendet werden. Vgl. Bayern 1813 Art. 98 I, 102 (Verzicht auf Bestrafung von Rechtsverletzungen aus bloßer Nachlässigkeit bei jungen Leuten unter 16 Jahren); Oldenburg 1814 Art. 105 I, 109; Sachsen 1838 Art. 66 (Richter verfügt gegen ein noch nicht 12jähriges Kind „angemessene Züchtigung durch die Eltern oder insofern dieses nach den Verhältnissen nicht tunlich ist, durch andere Personen"); Sachsen 1855 Art. 89; Finnland 1889 Kap. III § 1; österreichischer Ent- wurf 1893 §§ 61, 62 (Sicherheitsbehörde verfügt gegen Strafunmündige

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Dem Erzieher ist die Strafe dev Pflichtverletzung Mittel der Erziehung zur Pflicht, dem strafenden Staat Mittel zur Erhaltung der rechtlichen Ordnung *). Die Erziehungsstrafe gilt dem Wohle des Kindes, dem als bestes Rüstzeug für den Lebenskampf, als wertvollster Besitz geschafft werden soll eine in sich gefestigte Per- sönlichkeit, die in jeder Lebenslage sich entscheidet nach festen ethischen Maximen, sich durch nichts abdrängen oder ablocken läßt vom Wege der Pflicht und der Ehre. Die häusliche, die Schul- strafe ist wie die bloße Belehrung ein Weisen zum Rechten, nur in den Mitteln besteht die Verschiedenheit. Gewiß ist die Arbeit der Eltern, der Lehrer am Kinde auch ein der Gemeinschaft ge- leisteter Dienst, denn die Zukunft, die Hoffnung einer Nation ist ihre Jugend. Aber nicht um des gemeinen Besten, sondern um seiner selbst willen strafen wir das ungehorsame, nachlässige,

und gegen noch nicht 18jährige bei fehlender Einsicht „angemessene Be- strafung durch die Eltern oder andere Personen"); Schweizer Entwurf 1903 Art. 13 § 4 u. 225 (Überweisung eines strafunmündigen Kindes durch den Richter an die Schulbehörde, die Verweis oder Schularrest anwendet, wenn sie das Kind fehlbar befindet). Diese Nechtserscheinungen ergeben ganz überwiegend reine Er- ziehungsmaßnahmen, nur Bayern Art. 102 (Oldenburg Art.'109) läßt die Deutung zu, daß die häusliche Züchtigung als Surrogat der Krimi- nalstrafe gedacht ist (Oetker in Zeitscht. für Strafrechtswissenschaft Bd. XVII S. 525; es läge dann eine Reminiszenz vor an die Anschauung des Polizeistaats, die im Hausvater zugleich einen Repräsentanten der Obrigkeit, eine Art Unterinstanz findet zwischen dem Landesherrn und dessen Hilfsorganen und den Untertanen, so daß häusliche Züchtigung dem Strafzwecke dienstbar gemacht werden kann). Unter allen Umständen sollte die Anordnung von Erziehungsmaß- nahmen der Vormundschaftsbehörde überlassen bleiben, die zur Entschei- dung der Bedürfnisfrage und zur Überwachung der Ausführung weit besser in der Lage ist als der Strafrichter. y) Ganz ebenso Wach, Vergl. Darst. Allgem. Teil Bd. VI S. 72: „Wieviel auch immer über den Strafzweck geschrieben und gestritten worden, nichts kann die Wahrheit übertäuben, daß die Kriminalstrafe kein Erziehungsmittel, daß sie — ihrer Idee nach — das zur Erhaltung des Staats notwendige praktische gerechte Werturteil des Verbrechens ist, unabhängig davon ob Besserung angezeigt oder erreichbar, ob Abschreckung nötig oder erfolgreich sein sollte."

424 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. pflichtvergessene Kind. Die Erziehung ist sittliche Wohltat, die dem Kinde geschuldet wird. Auch in der Gemeinschaft bleibt so der Individualität ihr gutes Recht gewahrt. Erzogen zu werden, die Anleitung und die Gewöhnung zum Guten und durch Aus- bildung vorhandener Anlage die Befähigung zu erhalten zur Er- füllung eines Lebensberufs, ist erstes und heiligstes Menschenrecht. Der Erziehung und der Erziehungsstrafe die Richtung geben auf das Wohl anderer, denen der Unerzogene lästig oder ge- fährlich werden könnte, heißt den wahren Sachverhalt in sein Gegenteil Verkehren, der Erziehungsarbeit ihren sittlichen Wert nehmen. o) Ganz verschieden von dem Berufe eines Erziehers ist die Aufgabe, die dem Staate erwächst, wenn ein Zurechnungsfähiger, für sein Tun Verantwortlicher die rechtlich-sittliche Ordnung des Gemeinlebens gebrochen hat. Die Tat enthüllt hier mehr und anderes als bloße EHiehungsbedürstigkeit, sie ist verkörperte Schuld, die der Sühne bedarf. Gewiß ist es dringend wünschenswert, daß die Staatsstrafe dem Verbrecher wird zur eindringlichen, wirksamen Erinnerung an die Pflicht, zum Anlaß der Besserung, der inneren Umkehr, aber nicht darin liegt ihr bestimmendes Wesen. Sie ist die Vergeltung des Rechtsbruchs, wird vom Staate verhängt zur Wahrung der Rechtsordnung, die in sich zusammenfallen müßte, wenn es dem ©liebe der Gemeinschaft freistände, ihr Gesetz folgenlos zu mißachten. Nach dem Werte des verletzten Gutes und der Größe des individuellen Verschuldens bestimmt sich das Maß der Rechtsstrafe. Nicht Rächer ist der strafende Staat, sondern Er- halter: der Autorität und der Sicherheit des Rechtes, der idealen und materiellen Güter, an deren unverletzten Bestand das Einzel- wohl und das Heil des Ganzen geknüpft sind, Wahrer der Frie- denszuversicht und der Rechte des Einzelnen, der zur Selbsthilfe getrieben würde, wenn die-Gerechtigkeit ihn im Stiche ließe, Voll- strecker des ungeschriebenen Gesetzes, das in jeder sittlichen Ord- nung waltet und in jeder Menschenbrust eine Stätte hat, der Forderung, daß dem Bösen wie dem Guten nach dem Maße menschlichen Vermögens der verdiente Lohn zu teil werde. ä) Dieser innere Gegensatz von Strafe und Erziehung läßt

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sich nicht überbrücken, nicht verwischen *). Maßnahmen, die den Anforderungen beider gleichmäßig genügten, sind begrifflich un-

*) Koehnes Entwurf § 3 will Bestrafung des Jugendlichen dann, wenn nach der Art der Tat und dem Charakter und Vorleben des Täters anzunehmen ist, daß durch Erziehungsmaßnahmen seine Besserung nicht erreicht werden kann. Er meint in der Begründung S. 11 fg., mit diesem Eventualverhältnis von Erziehung und Strafe könnten die An- hänger beider Schulen, der Vergeltungs- und der Besserungsstrafe, sich einverstanden erklären. Allein die Strafe als Vergeltung ist Vergeltung einer Schuld, nicht dafür, daß der Versuch der Erziehung des Jugend- lichen ohne Erfolg geblieben ist oder Erfolg nicht verspricht. Die Strafe als Besserung aber wäre selbst Erziehungsversuch, es bedürfte also des Beweises, daß die Gefängniserziehung wirksamer wäre als jede andere Form der Erziehung einschließlich der Zwangserziehung. Hat die Ge- fängniserziehung Erfolg nicht gehabt, besteht vielmehr der sittliche Defekt fort, so bleibt doch auch nach Koehne nichts anderes übrig, als nun wieder zur Zwangserziehung zu greifen. So entsteht die Folge oder vielmehr der circulus vitiosus: Erziehung durch Erziehung, bei Mißerfolg Er- ziehung durch Strafe, beim Scheitern dieses Versuchs wieder Erziehung durch Erziehung. Die Verwechslung von Strafe und Erziehung wird über jeden Zweifel deutlich. Ähnlichen Bedenken ist ausgesetzt die von Kleinfeller auf der 12. deutschen Landesversamml. der Int. krim. Ver. vorgeschlagene Fassung: „Voraussetzung für die Verhängung von Strafe ist, daß der Fall keine Veranlassung zu besonderen Erziehungsmaßnahmen gibt", Mitteil. Bd. XV S. 644. Denn auch die Strafe gilt Kleinfeller S. 645 als Erziehungsmaßnahme und so kommt das gleiche Eventual- verhältnis zum Ausdruck wie bei Ko eh ne. Nach der englischen Childrens Bill von 1908 s. 96, 97 ist für Jugendliche (zwischen 14 und 16 Jahren) in der Tat die Strafe des imprisoninent der Zwangserziehung subsidiär (s. 96, 3: Verurteilung zu imprisoninent nur, wenn der Jugendliche ist „of so unruly a character that he cannot he detained in a place of detention. — — or that he cannot he ordered to be sent to a reformatory school“ —), eine entschieden abzulehnende Gestaltung. Auf wesentliche Gleichsetzung von Strafe und Erziehung läuft auch hinaus die öfters geforderte freie Wahl des Richters zwischen beiden Maßnahmen. In diesem Sinne v. Liszt, Zeitschr. für Strafrechts- wissensch. Bd. XII S. 169 fg., Gutachten für den 26. Juristentag, Ver- handl. Bd. I S.293; Appelius, Behandlung jugendlicher Verbrecher S. 89 fg.; Aschnsfenburg, Verbrechen rc. S. 269; v. Bar, Gesetz und

426 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. denkbar, und der Versuch, solche Zwischenbildungen zu schaffen, ist nicht minder aus pädagogischen als juristischen Gründen zu

Schuld im Strafrecht II S. 60 mit dem Hinzufügen, es komme nicht darauf an, ob man der über den Jugendlichen zu verhängenden Maß- nahme den Namen einer Strafe beilege oder nicht (aber bleibt bei dieser letzteren Auffassung überhaupt noch eine Wahl zwischen „Strafe" und „Erziehung"?); G ennat, Blätter für Gefängniskunde Bd. XLII ©. 418; Birkigt das. S. 521; v.Lilienthal, Vergleich. Darstellung rc. S. 151 fg., 160 8ud II (vgl. jedoch S. 427); Baernreither, Aschrott, Goldschmidt, Weidlich auf der 12. Landesversamml. der Int. krim. Ver., Mitteil. Bd. XV S. 532, 616, 630, 636 (dagegen Liepmann S. 627, Feisenberger S. 639). Entsprechend die Beschlüsse der 3. deutschen Landesversamml. der Int. krim. Ver., Zeitschr. für Strafrechts- wissensch. Bd. XIII S. 742, des 27. Juristentages, Verhandl. Bd. IV S. 660, der 15. Versammlung des Vereins deutscher Strafanstaltsbeamter, vgl. Gerichtssaal Bd. LXXII S. 399: „Gegen Personen, welche bei Be- gehung der strafbaren Handlung das 14., aber nicht das 18. Lebensjahr vollendet haben, kann wegen derselben auf Strafe oder auf staatlich über- wachte Erziehung oder auf Freiheitsstrafe und Erziehung-erkannt werden," Int. krim. Ver.; „Anstatt oder neben der Strafe kann der Strafrichter staatlich überwachte Erziehung der Jugendlichen (Zwangs- erziehung, Fürsorgeerziehung) anordnen," 27. Juristentag. Charakteristisch auch zwei weitere von Appelius, dem Referenten der ersteren Versamm- lung, aufgestellte Thesen: „wenn Gefängnisstrafe und Erziehung ver- bunden werden, kann die erstere um die Hälfte herabgesetzt werden"; „die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe gegen eine in der staatlich über- wachten Erziehung befindliche Person, sowie die Vollstreckung einer Frei- heitsstrafe, welche in Verbindung mit staatlich überwachter Erziehung erkannt ist und derselben Nachfolgen soll, kann, sofern die Freiheitsstrafe 2 Jahre nicht übersteigt, von dem Erfolg der Erziehung und eventuell der nachträglichen Führung abhängig gemacht werden." Die Erziehung wird in diesen Sätzen ganz klar als der Strafe gleichwertig behandelt. Die Landesversamml. der Int. krim. Ver. hat es absichtlich vermieden, über die Voraussetzung, unter welcher die Bestrafung eines Jugendlichen zulässig sein soll, etwas zu sagen. Der 27. Juristentag hat dies aller- dings versucht in dem dunkeln Satze: es müsse die Person geistig soweit entwickelt sein, daß der Zweck der Strafe erreicht werden könne. Allein eine Beschränkung der folgenden These liegt darin auch nur insoweit, als Strafe ohne diese Voraussetzung nicht eintreten soll, während der Richter die Befugnis hat, von der Bestrafung des Straffähigen abzusehen und ihn der Zwangserziehung zu überweisen. Sehr viel richtiger v. Bar,

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verwerfen!). Man kann bei geringem Verschulden eines Jugend- lichen, bei kindlichen Näschereien, bei Ungebührlichkeiten, die von

Gesetz und Schuld II S. 87, der die Bestrafung des Jugendlichen unter allen Umständen durch Zurechnungsfähigkeit bedingt, so daß mit der von ihm vertretenen freien Wahl zwischen Strafe und Zwangserziehung (II S. 60) der Richter nur legitimiert sein würde, die Bestrafung des Zurechnungsfähigen zu Gunsten der Zwangserziehung zu unterlassen. Dagegen hatte die Berner Versammlung der Int. krim. Ver. von 1890 im Anschlüsse an Foinitzkys Gutachten beschlossen, das Einschreiten gegen die Jugendlichen von der Frage der Zurechnungsfähigkeit ganz unabhängig zu stellen, Mitteil, der Int. krim. Ver. Bd. II S. 116; die späteren Verhandlungen der Int. krim. Ver. aber haben keineswegs in diesem Beschlüsse eine bindende Norm gefunden. Die niederländischen Kindergesetze vom 12. Februar 1901 hingegen nehmen diesen Standpunkt in der Tat ein, Simons Monatsschr. für Krim. - Psychol. Bd. III S. 392. v. Lilienthal a. a. O. S. 158 sieht in der „Reifendes Jugend- lichen das Kriterium zwischen Strafe und Zwangserziehung. Ob man in Durchführung dieser Auffassung den geforderten Zustand zu umschreiben suche oder einfach die in concreto notwendige Erziehung betone, sei gleich- gültig. Beides decke sich: der „Reife" bedürfe der „Erziehung"' nicht mehr, der „Erziehungsbedürftige" sei noch nicht reif. Aber die Frage ist für den Kriminalisten nicht, ob ein Erziehungsbedürfnis besteht, sondern ob Strafe verdient ist. Den zurechnungsfähigen jugendlichen Verbrecher nicht zu strafen, mag bei Geringfügigkeit des Verschuldens gerecht sein. Daß Erziehungsbedürftigkeit die Erziehung fordert, ist selbstverständliche Wahrheit, daß aber die Bestrafung ausgeschlossen werde durch jenes Bedürfnis, ist doch nichts weniger als einleuchtend. Für freie Wahl neuerdings auch der Verein deutscher Strafanstalts- beamten in der Tagung von 1908 und in abgeschwächter Form („dem Richter ist möglichst weitgehender Spielraum zu lassen" u. s. w.) 12. Landes- versamml. der Int. krim. Ver., Mitteil. Bd. XV S. 657. Nach dem ungarischen Entwurf Art. IV §§ 17, 18 soll die Verfügung getroffen werden, welche vom Gesichtspunkte der zukünftigen Führung und sitt- lichen Entwicklung des jugendlichen Angeschuldigten als wünschenswert erscheint. Auf den Boden der freien Wahl hat sich in sehr radikaler Weise gestellt die englische Odildien's kill von 1908, vgl. namentlich 8. 98, wo für zulässig erklärt werden Stellung unter Schutzfürsorge, Über- weisung an reformatory oder industrial schools, körperliche Züchtigung, Verurteilung des Jugendlichen oder des väterlichen Gewalthabers zu

428 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. einem Erwachsenen begangen als Beleidigungen zu ahnden wären, hier aber nach verständiger Würdigung der Verhältnisse als bloße

Geldstrafe, Auferlegung einer vom Gewalthaber zu leistenden Friedens- bürgschaft, in Ausnahmefällen Verhängung von Gefängnisstrafe u. s. w.: eine Konfusion von Strafe und Erziehung, von General- und Spezial- prävention, die nur bei dem Zustande der englischen Jurisprudenz einiger- maßen erklärbar ist. Ein evidenter Widerspruch entsteht, wenn man zur Zurechnungs- fähigkeit das Vermögen rechnet, die Notwendigkeit der Strafe zu be- greifen (so z. B. Fetisch, 3. Landesversamml. der Int. krim. Ver., Zeitschr. für Strafrechtswissensch. Bd. XIII S. 776), und zugleich dem Richter die Befugnis gibt, statt der Bestrafung des zurechnungsfähigen Jugendlichen Erziehungsmaßnahmen anzuordnen (so der Beschluß der 3. Landesversamml.). Was nicht notwendig ist, kann auch nicht als not- wendig erkannt werden. Mit der Aufhebung des Kausalzusammenhanges von Schuld und Strafe wird es ganz unmöglich, die beim Jugendlichen zu fordernde Einsicht auf die Strafbarkeit zu beziehen. Alternative Verwendung gegensätzlicher Maßregeln wäre ein Wider- spruch in sich. Man kann dem Richter die Wahl geben zwischen zwei Wegen, die zu demselben Ziele führen. Haben aber Strafe und Er- ziehung positiv verschiedene Voraussetzungen und Zwecke, so ist die Ver- folgung des einen oder anderen Zwecks von der Feststellung des einen oder anderen Tatbestandes abhängig und eine freie Wahl ganz undenkbar. Bedingt schuldhafter Bruch der öffentlichen Rechtsordnung Strafe, Er- ziehungsbedürftigkeit, Erziehung, so kann nicht statt der Strafe Erziehung, statt der Erziehung Strafe, und kann eine Verbindung von beiden nur angeordnet werden, wenn beide Voraussetzungen zugleich gegeben sind. In Wahrheit steht hinter der geforderten Alternative die mehr oder minder deutlich gehegte und ausgesprochene Auffassung der Strafe als eines Mittels der Erziehung, also die Idee der Spezialprävention. So figuriert bei Aschrott, Behandlung der verwahrlosten und verbreche- rischen Jugend S. 29, in Schmölders Thesen für die deutsche Gruppe der Int. krim. Ver. die Überweisung in ein Besserungshaus direkt unter den Strafmitteln, Zeitschr. Bd. XIII S. 747. Unter Verzicht auf weitere Anführungen sei nur noch hervorgehoben die ganz unzweideutige Gleich - setzung der Zwecke bei Freudenthal, Vergl. Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, Allg. Teil Bd. III S. 319: Es empfiehlt sich, den Richter entscheiden zu lassen, ob er im Einzelfalle die Voraus- setzungen für unbestimmte Verurteilung, nämlich Besserungsbedürftigkeit und Besserungsfähigkeit des jugendlichen Täters, als gegeben und nach der Gesamtsachlage nicht Fürsorgeerziehung, sondern Überweisung an

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Unarten zu erachten sind, getrost auf jede Bestrafung Derzichten2) und mag nach Befinden auf bessere Erziehung hinwirken: an un-

eine der Strafvollstreckung an Jugendlichen gewidmete besondere Anstalt mit strengerem Erziehungssystem als geboten ansieht. Das unterschei- dende Merkmal für das Jugendgefängnis gegenüber der Zwangserziehungs- anstalt ist also die größere Strenge des Erziehungssystems! Treffende Bekämpfung der Alternative mit der Wesensverschieden- heit von Strafe und Erziehung in Kleins Gutachten S. 110, 114, 115, 126, 128. Vgl. ferner Zucker, Schuld und Strafe der jugend- lichen Verbrecher S. 75; Mayer, Blätter für Gefängniskunde Bd. XXXVII S. 300; Preetorius das. S. 396; Birkmeyer, Strafe und sichernde Maßnahmen S. 21; Löffler, Strafrechtliche Be- handlung Jugendlicher S. 20. Gegen Krohne, Verhandl. des 27. Ju- ristentags Bd. IV S. 390, der zu Gunsten der freien Wahl geltend machte, der Richter werde umso Größeres leisten, je Größeres man ihm zumute (aber doch wohl nicht, wenn die Zumutung in der Vereinigung von Unvereinbarem gründet), und Leppmann das. S. 376 forderte Finger S. 380 bestimmte gesetzliche Angabe der Strafvoraussetzungen. Ganz richtig hat auf dem Juristentag der Mediziner Puppe in seiner These 9 die Bestrafung aller nicht krankhaft gestörten kriminellen Jugend- lichen für obligatorisch erklärt, Verhandl. Bd. IV S. 356. Ein Dualismus von Zwangserziehungsanstalten mit strengerem und milderem Prinzip wäre übrigens auch vom pädagogischen Standpunkte aus keineswegs zu empfehlen. Die Art der erziehlichen Behandlung läßt sich nicht im voraus, vor dem Beginn der Erziehungsarbeit unter schematischer Klasseneinteilung der Zöglinge feststellen. Vielmehr sind in einheitlich organisierten Anstalten die Erziehungsmaßnahmen so durchzu- führen, wie sie der Individualität und dem Verhalten der Korrigenden entsprechen. Strenge muß in jeder Zwangserziehungsanstalt herrschen, natürlich nicht eine übertriebene, verbitternde, den frischen Jugendmut erstickende Strenge. Im übrigen ist zu verlangen eine solche Beschaffen- heit des Erziehungsapparats und des Lehrpersonals, daß die nötige Elastizität der Behandlung verbürgt ist, die Zügel je nach Bedarf mehr oder weniger stramm angezogen werden. Scheidet man Anstalten mit mehr oder mindör strengem System, wie es der Schweiz. Entwurf 1903 Art. 14 in Gestalt der Zwangserziehungs- und Besserungsanstalten will, weshalb dann nicht auch noch solche mit sehr strenger und mit aller- strengster Zucht? Und die Folge solcher Klassenscheidung wären den Er- ziehungserfolg schwer beeinträchtigende Versetzungen und Rückversetzungen aus der einen Anstalt in die andere. Darunter litten nicht nur die hin und her geschobenen, sondern auch die anderen Zöglinge. Meines Er-

430 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. Vermeidliche Bestrafung hat sich, soweit es zur Bekämpfung des sittlichen Defekts notwendig ist, nicht anders wie bei sonst hervor-

achtens kann nur in Betracht kommen, Elemente, die sich als besonders verderbt erweisen, einerlei ob bestraft oder nicht, solange in der Anstalt zu separieren — in räumlich getrennter Abteilung —, bis Beweise der Besserung vorliegen und daher ihre Vereinigung mit den anderen Zog-, lingen geschehen kann. Die Alternative „Erziehungs- oder Besserungs- anstalt" in §§ 55, 56 St.G.B. hat, besonders in Preußen, praktisch kaum noch Bedeutung, die Anstalten zeigen einheitlichen Charakter (vgl. auch Leonhard, Zwangserziehung S. 52). Umsoweniger kann es die Sache des Strafrichters sein, im Falle des § 56 seinerseits die Entscheidung zwischen Erziehungs- und Besserungsanstalt zu treffen, wie v. Bar, Gesetz und Schuld II S. 84 annimmt. Gewiß läßt sich zwischen Erziehung und Besserung insofern unterschei- den, als das Erziehungsbedürfnis für jedes Kind, speziell das Besserungs- bedürfnis für das sittlich verwahrloste, defekte Kind besteht. Gerade des- halb überweist man nur die letzteren der Zwangserziehung. Die Alter- native Strafe-Erziehung kann nur gemeint sein und wird nur gemeint im Sinne von Strafe-bessernder Erziehung. Würde das erste Glied der Alter- native, die Strafe, als gleichbedeutend genommen mit bessernder Er- ziehung, so bliebe ein zweites Alternativglied nicht übrig, denn die ein- fache Erziehung könnte es doch nicht sein. Nach alledem muß die Parallelisierung von Strafe und Zwangs- erziehung und insbesondere der Versuch, die ihrem Wesen nach den Erziehungsgedanken verkörpernde unbestimmte Verurteilung in der falschen Form der Strafe von der Zwangserziehung abzuscheiden, als begrifflich unhaltbar und praktisch fehlerhaft abgewiesen werden. 1) (Zu S. 427.) Gut Löffler, Strafrechtl. Behandlung Jugendlicher S. 12: durch Beimischung von Strafelementen werde die Erziehung ver- fälscht, auch Zwangserziehung dürfe lediglich nach pädagogischen Gesichts- punkten erfolgen. 2) (Zu S. 429.) Wird anerkannt, daß ein minimales Maß von Verschulden dem Jugendlichen Strafe nicht zuziehen soll, so wird insofern durch materiellen Rechtssatz die öfters geforderte (von Schmöl- der in These II 4 für die 3. Landesversammlung der Int. krim. Vereinig.; Klein S. 126; Krohne, 27. Juristentaa, Bd. IV S. 338; Beschlüsse des Juristentags Bd. IV S. 660), unter allen Umständen — schon wegen der abhängigen Stellung der Staatsanwaltschaft — be- denkliche Durchbrechung des Legalitätsprinzips erübrigt. Denn der Staatsanwalt hat Anklage nicht zu erheben, wenn er ein strafbares Ver- schulden nicht als gegeben erachtet. Ist einmal geklagt worden und H:

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getretener sittlicher Verwahrlosung, eingreifende Fürsorgeerziehung auf Jahre hinaus anzuschließen *); aber durch Erziehung strafen,

Hauptverhandlung widerlegt die Annahme strafwürdigen Verschuldens, so verbindet sich passend mit der Freisprechung von der Strafe eine richterliche Warnung, damit nicht der Angeklagte sein Verhalten als ge- rechtfertigt oder doch als rechtlich indifferent erachtet. Ob in solchem Falle Kostenverurteilung des Angeklagten am Platze ist, bleibe dahin- gestellt. Unterläßt der Staatsanwalt die Anklage wegen der Geringfügigkeit des Verschuldens, so ist doch dem Vormundschaftsrichter durch Anzeige des Staatsanwalts Gelegenheit zur Anordnung etwa gebotener Erziehungs- maßnahmen zu geben. Nicht empfehlenswert wäre, die Straflosigkeit wegen unzureichenden Schuldquantums auf Übertretungen zu beschränken. Anerkennung des Opportunitätsprinzips im Hinblick auf ent- sprechende Vergehungen Jugendlicher wäre nur ein Umweg, um durch eine strafprozessuale Gestaltung zu erreichen, was man — aus nicht er- findlichem Grunde — im Strafgesetzbuch auszusprechen Anstand nimmt: die Straflosigkeit eines Tuns, das man nicht für strafwürdig erachtet. Und dabei fehlte die Sicherheit, daß auf diesem Umwege, der Abweg werden könnte, das Ziel erreicht würde. *) Der Strafvollzug hat der Zwangserziehung stets vorauszugehen. Doch kann bedingte Verurteilung ausgesprochen sein und das Verhalten des Zwangszöglings — in der Anstalt und nach der Entlassung daraus — Strafwegfall zur Folge haben; hier liefert nach der Beendigung der Zwangserziehung die noch drohende Strafvollstreckung ein weiteres nütz- liches impelle zu guter Führung. Umgekehrt ist denkbar, daß der Vor- mundschaftsrichter nach Verbüßung längerer Freiheitsstrafe den Jugend- lichen als gebessert erachtet und daher von Zwangserziehung absieht. Anordnung in gegenteiliger Folge, so daß erst nach Abschluß der Zwangserziehung die Strafe zu vollziehen wäre, wie Appelius, Be- handlung jugendlicher Verbrecher S. 93 fg., zulassen will, enthielte einen doppelten schweren Fehler: eine rechtskräftig verhängte Strafe kann, wenn nicht bedingte Verurteilung oder Begnadigung zum Aufschub führt, unmöglich jahrelang unvollzogen bleiben; Vollstreckung der Strafe nach erfolgreicher Zwangserziehung müßte eine das Erreichte wieder in Frage stellende Verbitterung erzeugen. Bekannt ist v. Liszts Ausspruch, die Verbindung von Strafe und Erziehung sei ein Opfer, das dem Gespenste der vergeltenden Gerechtigkeit ge- bracht werde, Aufsätze und Vorträge Bd. I S.440. Aber diese Verbindung ist auch nach seinen Vorschlägen öfters unvermeidlich. Er verlangt a. a. O.

432 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. durch Strafvollstreckung als solche ein Kind erziehen zu wollen, ist ein in sich verkehrtes Beginnen. e) Eine und dieselbe Anstalt kann nicht zugleich Gefängnis und Erziehungsheim sein*). Der Anstaltsleiter muß wissen, ob

Bd. II S. 397 fg. gegen die Jugendlichen Besserungsstrafen: „ist nach Ablauf von 5 Jahren, von dem Beginne der Einsperrung an ge- rechnet, die Gefahr sittlicher Verwahrlosung nicht beseitigt, so ist die Zwangserziehung einzuleiten," S. 399. Es sind also doch wohl nicht „Gespenster", denen geopfert wird, sondern reale Tatsachen, die sich ge- bieterisch zur Geltung bringen. Koehnes Entwurf § 25 kennt nur die Alternative, nicht die Ver- bindung von Strafe und Erziehungsmaßnahmen. *) Mit RechtweistMay er, Blätter für Gefängniskunde Bd. XXXVII S. 301, insbesondere darauf hin, daß wenn die Erziehungsanstalt Ersatz des Gefängnisses für zurechnungsfähige jugendliche Verbrecher sein solle, Einrichtungen unvermeidlich würden — schon wegen der großen Ge- fährlichkeit, die bei solchen Elementen bestehen könne —, die materiell der Anstatt doch den Charakter eines Gefängnisses geben müßten, was hinwiederum für die nicht kriminellen Insassen nicht passe. Die niederländischen Zuchtschulen (nach den Gesetzen vom 12. Fe- bruar 1891) wollen in der Tat Strafanstalten und Schulen zugleich sein. Simons, Monatsschr. für Krim-Psych. Bd. III S. 394, sagt, die Ein- richtung dieser Schulen sei wegen ihres Zwittercharakters für die mit der Ausführung des Gesetzes beauftragten Behörden „ein schwer zu lösendes Problem" gewesen. Sollten sie es wirklich gelöst haben? Schon das Maximum und Minimum der Einweisung nach dem Gesetze, 1 Jahr, 1 Monat, lehrt die Unvereinbarkeit der Zwecke, denn es sind diese Maße, besonders das untere, für Erziehung zu gering, für Bestrafung vielfach zu hoch. Auch die Zwangserziehungs- und Besserungsanstalten, in die nach Art. 14 des Schweiz. Entw. von 1903 straffällige Jugendliche im Falle der Verwahrlosung oder der sittlichen Verderbtheit einzuweisen sind, tragen einen unklaren Mischcharakter. Die Maßnahme geschieht poenae nomine und bezweckt Erziehung. Der Abschnitt „Strafen und sichernde Maß- nahmen", Art. 26 fg., schweigt ganz darüber. Stooß hat allerdings in den Verhandlungen der Expertenkommission zu Art. 7 des Vorentwurfs geäußert, es handele sich nicht um Strafe, Bd. II S. 374. Damit sollte aber wohl nur gesagt sein, daß die Maßregel nicht reine Strafe sei (vgl. Stooß selbst, Gerichtssaal Bd. LV S. 224: die Freiheitsentziehung sei zum Teil Strafe, zum Teil fürsorgliche Maßregel). Denn bei völliger Verneinung der Strafnatur ergäbe sich die wunderliche Konsequenz, daß

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er an den Aufgenommenen Strafe voll strecken oder sie erziehen soll. Strafe erfordert ihrem Wesen nach eine Behandlung, die als ein Leiden empfunden wird, wenn auch nach Möglichkeit ein heilsames Leiden sein soll. Die Erziehung muß gewiß, wo es nottut,

der strafmündige Jugendliche nur dann gestraft würde, wenn er der moralischen Korrektur nicht bedürfte (in diesem Falle tritt nach Art. 7 § 2 des Vorentwurfs, Art. 14 § 3 des Entwurfs von 1903 Verweis oder Einschließungsstrafe ein). Für Strafnatur haben sich ausgesprochen v. Lilienthal, Zeitschr. f. Strafrechtswissensch. Bd. XV S. 109 (mit der allerdings recht bedenklichen Folgerung, daß auch Einstellung des Strafvollzugs nach Art. 47 des Vorentwurfs eintreten könne) und Gretener, Zurechnungsfähigkeit als Frage der Gesetzgebung S. 61 fg.; eine rein erzieherische Maßnahme nimmt Hasler, Jugendliche Verbrecher S. 51 fg. an. Nach dem Geiste des Entwurfs ist die Auffassung geboten, daß die Nacherziehung auch die Funktion der Strafe haben soll. Und das ist Versuch, Unvereinbares zu vereinen. In den Voraussetzungen, den Begrenzungen der Freiheitsbeschränkung, in der Behandlungsweise der Eingewiesenen führen Strafe und Zwangserziehung zu ganz verschiedenen Ergebnissen, was leider selbst Merkel in seiner Verteidigung des Schweiz. Entwurfs gegen Thurneysen nicht erkannt hat („die geforderte Sühne liegt hier in der Unterwerfung unter ein die Freiheit in weitgehender Weise beschränkendes Erziehungssystem durch richterliches Urteil, und es ist wohl nicht anzunehmen, daß sie von den in Frage kommenden Indivi- duen nicht als ein Übel empfunden und bezw. nicht als ein solches ge- fürchtet werden würde," Merkel, Gesammelte Abhandlungen Bd. II S. 820). Wie kann man glauben, gerade durch den Mangel an Ein- heitlichkeit und Reinheit des gesetzgeberischen Gedankens werde seine Aus- führung zweckmäßiger werden (so Stooß, Gerichtssaal a. a. O.)? Sehr richtig wird in den Motiven zum norwegischen St.G.B., Bitt ls Übersetzung S. 122, strafweise Verwendung von Zwangserziehung abgelehnt, da der Charakter einer Erziehungsanstalt verfälscht werde, wenn sie als Strafanstalt dienen solle. Eine Zwitterbildung von Gefängnis und Besserungsanstalt ist die Borstal Institution nach den Bestimmungen der englischen Prevention of Crime Bill von 1908; der Richter ist befugt, gegen Jugendliche zwischen 16 und 21 Jahren an Stelle der Strafe auf Verbringung in ein solches als Mittelding zwischen Straf- und Erziehungsanstalt gedachtes Institut für die Zeit von 1 bis zu 8 Jahren zu erkennen, wobei aber alternativ die verwirkte Strafe auszusprechen ist, für den Fall, daß sich der Verurteilte nach seinem Charakter als ungeeignet erweisen sollte zur Aufnahme in die Zwischenanstalt. Ter Gerichtssaal. LXXm. Baad

434 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. Strenge zeigen, aber die Behandlung systematisch zu einem Leiden zu gestalten, den Zögling wie einen Sträfling zu behandeln, wäre grausamer Unverstand. Jeder Pädagog weiß, daß der sogenannte böse Junge oft gerade dadurch gewonnen werden kann, daß man ihm Vertrauen entgegenbringt, ihm freie Bewegung und Ent- schließung läßt und ihm so das Selbstvertrauen zurückgibt. Jede Erziehung, auch die Zwangserziehung Verwahrloster, bringt sich um den besten Teil ihrer Erfolge, wenn sie den Zöglingen die Jugendfrische und Jugendfreudigkeit verkümmert*). Gefängnis aber bleibt Gefängnis, mag auch der humane Leiter das Los seiner Gefangenen möglichst zu erleichtern suchen. Gewiß ist, daß der Erziehungserfolg beeinträchtigt wird durch jedes Leiden, das nicht durch den Erziehungszweck geboten ist. Ebenso sicher, daß die mit dem Strafzweck gegebene Leidzufügung auch durchgeführt werden muß, möchte sie immerhin von einem pädagogischen Standpunkt aus schweren Bedenken unterliegen. Man kann einem Jugend- lichen sehr wohl die Überzeugung geben, daß eine an ihm voll- zogene staatliche Strafe durch die frühere Verfehlung verdient sei, aber eine Erziehung, die als Strafe, als fortgesetzte Strafe ver- liefe, auch bei voller Fügsamkeit und beim besten Willen, würde dem Kinde immer als das erscheinen, was sie ist: als nutzlose Quälerei. Mit Verbitterung des Zöglings schafft man nicht die Grundlage für einen Erziehungserfolg. f) Nichts anderes aber als ein solches Zwischending zwischen Strafe und Erziehung ist die nach amerikanischem Muster auch bei uns gepriesene unbestimmte Verurteilung2). Statt *) In gleichem Sinne Klein, Gutachten für den 27. Juristentag, Verhandl. Bd. I S. 128; Löffler, Strafrechts. Behandlung Jugendlicher S. 20. 2) Vor kurzem hat der Verein der deutschen Strafanstaltsbeamten Gutachten über die Anwendbarkeit der amerikanischen Grundsätze in der Behandlung jugendlicher Verbrecher auf die deutschen Verhältnisse ein- gezogen. Füx unbestimmte Verurteilung haben sich ausgesprochen Fliegenschmidt, Blätter für Gefängniskunde Bd. XLII S. 893 sg. (die Jugend sei dem gemeinen Strafenwesen zu entziehen, nur „Er- ziehungsstrafe" sei ihr gegenüber am Platze und daraus folge ohne weiteres das unbestimmte Urteil); Freund das. S. 455 fg. (unter Mißbilligung

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einer Gefängnisstrafe auf bestimmte Zeit, die über die verwirkte Schuld die gerechte Sühne verhängen will, wird eine Strafe aus- gesprochen, die nur im Mindest- und Höchstbetrag bestimmt ist, z. B. auf 6 Monate bis zu 2 Jahren, und deren Dauer inner- halb dieser Grenzen vom Gefängnisvorstande oder einem Stras- vollzugsamt nach den erzielten Besserungserfolgen bemessen werden soll. Sofort erheben sich von allen Seiten die schwersten Bedenken. Der Vollstrecker wird zum Richter über die Tat gemacht, der Ge- fangene entrechtet. Indem der Gefängnisvorstand rc. den Insassen lang oder kurz einbehalten kann, wie es ihm gut dünkt, wird in den besseren Naturen das verbitternde Gefühl der Rechtlosigkeit erzeugt *), werden die Schlechten zur Heuchelei getrieben. Der ursächliche Zusammenhang von Schuld und Strafe wird zerrissen, denn diese bestimmt sich hier nicht nach der Tat, sondern ohne Rücksicht auf deren verschiedene Schwere nach dem späteren Ver- halten, nach den Eindrücken des Anstaltsleiters2). Der Totschläger gewisser Übertreibungen im Vollzüge); Birkigt das. S. 506 fg. (mit gleicher Begründung wie Fliegenschmidt). Bekämpft hat die unbest. Verurteilung in sehr besonnener Kritik Gennat das. S. 409 fg. (sie sei mit dem Vergeltungsgedanken schlechterdings unvereinbar, bedeute im Grunde eine Zwangserziehung, die man prinzipwidrig durch ein „Straf" - Höchstmaß befriste; die Feststellung der Vorbedingungen geschehe in durch- aus unsicherer Weise; durch Aufnahme 30-, 40jähriger werde den An- stalten der Charakter von Jugendgefängnissen entzogen; über die Wirk- samkeit der Informators fehle es an allen statistischen Belegen rc.) Zu bedauern ist, daß es an Berichten erfahrener, nüchtern prüfender deutscher Gefängnispraktiker auf Grund eigener Beobachtuug der ameri- kanischen Einrichtungen bisher fehlt. r) Vgl. zur Illustration Herr, Modernes amerikan. Besserungs- system S. 158: „Ein frohes Wort jugendlichen Übermuts kann die er- strebte Freiheit auf lange Monate hinausrücken," S. 171: „allgemeine Starrköpfigkeit" gehört zu den die Haft verlängernden „Verbrechen"; bei der Unmasse kleiner Disziplinarvergehen, die bei Beurteilung der Führung in Anschlag kommen können, ist der Gefangene auf Gnade und Ungnade der Willkür der Anstaltsleitung ausgeliefert; besonders charakteristisch für die Verwirrung der Begriffe ist, daß auch „ungenügende Fortschritte in der Schule" als „Vergehen" gelten, Herr S. 170, und die Straf- dauer verlängern. 2) Neuerdings hat Freudenthal, Vergleichende Darstellung des

436 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. wird Vielleicht nach einem Jahre entlassen, während der Dieb doppelt so lange zu büßen hat. Droht nicht eine völlige Ver-

deutschen und ausländischen Strafrechts, Allgem. Teil Bd. III S. 276 die Vereinbarkeit der unbest. Verurteilung mit dem Vergeltungsprinzip darzutun versucht. Die Schwere der Schuld werde durch zahlreiche Faktoren mitbesiimmt, deren Feststellung und gerechte Abwägung im Zeit- punkte der Hauptverhandlung noch nicht möglich sei. Erst im Straf- vollzüge lasse sich zuverlässig ermitteln, ob verbrecherische Neigungen schon in früher Jugend bestanden, ob der Täter sorgfältig oder mangelhaft erzogen, in guter oder schlechter Gesellschaft aufgewachsen, ob er schlecht oder gut von Natur veranlagt war, von was für Eltern und Voreltern er abstammt, ob diese Trinker, Verbrecher, geisteskrank gewesen re. So- nach könne erst im Vollzugsstadium die Strafe bestimmt bemessen werden. Bei dieser Konstruktion werden offenbar zwei Urteile unterstellt: ein den Anspruchsgrund bejahendes Gerichtsurteil und ein den Betrag bestimmendes Urteil der über die Strafdauer entscheidenden Stelle (des Strafvollzugsamts oder wie die Organisierung sonst geschähe). Da jedes dieser Urteile bestimmt ist, so drängt sich die Frage auf, inwiefern bei Freudenthals Auffassung überhaupt noch von einem unbestimmten Strafurteil gesprochen werden kann. Er verteilt die richterliche Aufgabe auf zwei sukzessiv entscheidende Stellen. Solche getrennte Erhebungen aber über Schuld und Schuldmaß wären keineswegs empfehlenswert, ja nicht einmal durchführbar. Und für das zweite Urteil, das des Voll- zugsamts re., wären alle die Formen und Garantien aufgegeben, die in der Strafprozeßordnung bei Strafurteilen gefordert werden. Vielmehr könnte aus einer Lückenhaftigkeit der Hauptverhandlung in Freuden- thals Sinn keine andere Folgerung gezogen werden, als Aussetzung zwecks weiterer Ermittlung und erschöpfender Beweiserhebung in neuer Hauptverhandlung über alle nach Ansicht des Gerichts das Schuldmaß bestimmenden Umstände. Aber ist es denn wirklich das Wesen der unbestimmten Verurteilung, die Strafdauer abhängig zu machen von nachträglicher Feststellung der früheren Verschuldung? Ist nicht vielmehr der Erfolg der bessernden Behandlung dafür entscheidend? Die Besserung des Schuldiggewordenen kann doch nicht auf Schuldfeststellung bezogen werden. Wäre Freuden- thals Auffassung zutreffend, die Aufgabe der unbestimmten Verurteilung genaue Ermittlung des in dem begangenen Delikt verkörperten Schuld - maßes durch weitere Erhebungen, genaue Beobachtung des Täters, so müßte jede Veränderung des psychischen Zustandes, wie er zur Zeit der Tat gegeben war, nach Kräften verhütet werden. Statt dessen ist man von Anfang an bedacht, den Täter zu einem anderen Menschen zu machen,

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Wirrung der sittlichen Begriffe, wenn das Menschenleben nur halb so hoch gewertet wird als das Eigentum? Andererseits lassen sich

als er es bei jener Tat gewesen ist. Man beobachtet nicht, ermittelt nicht, in einer längeren Untersuchungshaft, wie es der Auffassung Freudenthals allein entsprechen würde, sondern man beginnt mit der Vollstreckung, worin Freudenthal finden müßte eine Vollstreckung vor dem Urteil, d. h. vor dem das Schuldmaß feststellenden Urteil, nicht nur eine vorläufige Vollstreckung vor der Rechtskraft des Urteils. Indem nicht nur die Vollzugsweise dem Besserungszwecke nach Mög- lichkeit dienstbar gemacht wird — was bei längeren Freiheitsstrafen immer zutrisft , sondern auch die Strafdauer durch den Besserungs- erfolg bestimmt wird, dokumentiert sich die unbestimmte Verurteilung als ein Ergebnis der Spezialpräventionstheorie und als Bruch mit dem Ver- geltungsprinzip. So bildet sie in der Tat, wie van Hamel gesagt hat, den Rubikon, der das Vergeltungsstrafrecht und das sogen..reine Schutzstrafrecht voneinander scheidet. Eine Verständigung über das Prinzip der unbestimmten Verurtei- lung zwischen den beiden „Schulen" ist unmöglich. Sehr wohl aber kann ein praktischer Ausgleich erfolgen, so lange unbestimmte Verurtei- lung nur für Jugendliche und Unverbesserliche gefordert wird. Mit aus- giebiger Zwangserziehung und Sicherungshast ist hier den Gegnern alles geboten, was sie materiell verlangen. Weshalb auf der Bezeichnung „Strafe" bestehen, die diesseits als falsche Etikette abgewiesen werden muß? Weshalb die sichernde Maßnahme beschränken und in ihrem Er- folg gefährden durch Gesichtspunkte, die bem Strafbegrisfe entlehnt sind (Verurteilung zu einem Minimum und Maximum 2c.)? In gleichem Sinne bereits meine Ausführungen im Gerichtssaal Bd. LXX S. 348 Anm. 2, S. 351 Anm. 1. Freudenthal selbst ist außer stande, an dem Strafcharakter der unbestimmten Verurteilung Jugendlicher festzuhalten. Er nennt S. 251 die Fürsorgeerziehung eine der unbestimmten Verurteilung verwandte Einrichtung und das unbestimmte Urteil S. 267 ein Erziehungsurteil. Das Wesen des unbestimmten Urteils sei in allen Fällen Erziehung, S. 269. Der Richter habe über den Jugendlichen „nach Lage des Einzel- falles" die Erziehung in einer Fürsorgeerziehungsanstalt oder einem Jugendgefängnis mit unbestimmter Verurteilung, „anders ausgedrückr, die mildere oder die strengere Freiheitsentziehung" zu verhängen, S. 271. Der Erziehung wird S. 288 die „eigentliche Bestrafung" gegenüber- gestellt, wonach die Erziehung nur „uneigentlich", also in Wahrheit über- haupt nicht Strafe sein würde. An derselben Stelle heißt es, Erziehung könne härter sein als Vergeltung. Es mag auf sich beruhen, ob dies

438 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. die Begrenzungen nach oben und unten vom Erziehungsstandpunkte aus schlechterdings nicht rechtfertigen. Die Erziehungsarbeit kann

zutrifft, sicher aber tritt damit die Erziehung — in Form unbestimmter Verurteilung — zur Vergeltung in Gegensatz, während Freudenthal zuvor, S. 276, bemüht war, die unbestimmte Verurteilung auch aus dem Vergeltungsgesichtspunkte zu rechtfertigen. S. 272 wirft er die Frage auf, ob eine auf Besserung des Täters gerichtete Maßregel, die unbe- stimmte Verurteilung, noch Strafe genannt werden könne und bejaht, weil „nach allgemeiner Auffassung" (?) „der vorwiegende Zweck der Frei- heitsstrafe bei Jugendlichen nicht Vergeltung oder Sühne, sondern Er- ziehung oder Besserung" sei. Indem bei einem so gründlichen Kenner der amerikanischen unbestimmten Verurteilung, wie Freudenthal es ist, die Entgegensetzung von Besserung durch unbestimmte Verurteilung und Vergeltung und ihre Erklärung für eine Form der Vergeltung regel- mäßig miteinander abwechseln, dokumentiert sich aufs deutlichste die innere Unklarheit des ganzen Instituts. Nun erklärt Freudenthal S. 311 selbst, daß in einer Zeit der Strafrechtsreform der praktische Fortschritt wichtiger sei als die Form, in der er gemacht werde. Er verlangt die unbestimmte Verurteilung Jugend- licher zun: Zwecke ihrer Erziehung, und wird dieses Ziel nicht vollkommen erreicht durch Einweisung in eine zweckmäßig organisierte, alle nach der Individualität des Zöglings gebotenen Erziehungsmaßnahmen ermög- lichende Zwangserziehungsanstalt bis zum Abschluß des Erziehungswerks oder dem Ablauf der gesetzlich für die Zwangserziehung ausgesprochenen Maximaldauer? Man findet im Hinblick auf die Jugendlichen bei den Vertretern der unbestimmten Verurteilung trotz allem Suchen keinen materiellen Grund, der für diese Form der Erziehungsanordnung spräche. Eine andere Frage ist, ob Zwangserziehung für Strafe vikariieren soll. Wer an Vergeltung und Generalprävention festhält, kann wohl auf die Bestrafung des Jugendlichen verzichten bei geringfügiger Schuld und im Falle geminderter Schuldfähigkeit infolge von Entwicklungs- hemmungen re., muß darüberhinaus die Strafe fordern. Der Gegensatz — Zwangserziehung statt der Strafe; Strafe in Verbindung mit Zwangs- erziehung — kaum nicht dadurch verschleiert werden, daß eine Maßregel proponiert wird, die sich Strafe nennt, in Wahrheit aber lediglich durch den Erziehungszweck bestimmt ist. Was die sogen. Unverbesserlichen betrifft, so erklärt sich Freuden- thal S. 279 ausdrücklich für befriedigt durch den Beschluß des 28. Fu- ristentags, wonach generell gegen gemeingefährliche und rückfällige Ge- wohnheitsverbrecher neben der Strafe Sicherungsnachhaft von unbe-

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doch ihr Maß ; nur in sich selbst finden. Betrachtet sich der An- staltsleiter lediglich als Erzieher, ist die ganze Behandlung eine erziehliche und stehen gute pädagogische Kräfte und Erziehungs- mittel zur Verfügung, so können natürlich trotz der verkehrten zeitlichen Beschränkung leidliche Erziehungserfolge erzielt werden. Sobald aber der Strafcharakter bestimmend in den Vordergrund tritt, muß die Erziehung Schaden leiden. Und rein erziehliche Behandlung läßt die Schuld unbestraft, die doch der Richter in seinem Urteil für strafwürdig erklärt hatte. Der jugendliche Ver- brecher soll nicht das Gefängnis mit dem Bewußtsein verlassen, eine Schule gut absolviert, sich durch seine Leistungen die volle Anerkennung seiner Lehrer erworben zu haben. Selbstvertrauen, nicht Selbstzufriedenheit begleite ihn aus der Anstalt in die Freiheit. g) Also nicht unbestimmte Verurteilung, sondern voll aus- reichende Fürsorgeerziehung, nach Befinden neben bestimmter

nimmter Dauer zulässig sein soll. Für alle Verbrecher ferner, die bei Begehung der Tat das 21. Lebensjahr überschritten haben, werden von v. Liszt in seinem Gutachten für den 26. Juristentag, Verhandl. Bd. I 3.294, bestimmte Strafen vorgeschlagen, da Besserung nicht mehr zu erhoffen sei. Auch Freudenthal fordert für sie nicht die unbestimmte Verur- teilung. Sonach beschränkt sich das Streitgebiet auf die Jugendlichen. Für die unbestimmte Verurteilung dieser wird lediglich der Erziehungs- zweck geltend gemacht. Durch eine diesem Ziele voll entsprechende Zwangs- erziehung ist also das Postulat der Gegner sachlich durchaus erfüllt. „Das Wesentliche", sagt v. Liszt, Zeitschr. für Strafrechtsw. Bd. XII S. 175, „ist, daß an Stelle einer Anhaltung von wenigen Wochen und Monaten eine Jahre hindurch fortgesetzte Anhaltung überall dort tritt, wo sie 'Aussicht auf Erfolg bietet." Sehr richtig auch Kronecker, 26. Ju- ristentag, Verhandl. Bd. III S. 243. Dieses Wesentliche wird ja in vollem Umfange gewährt. Das zuweilen gestellte Verlangen hingegen einer Aufteilung des „Strafrechts" in sogen. Besserungsstrafrecht für die Jugendlichen und Vergeltungsstrafrecht für die Erwachsenen, wie das auch Freudenthal andeutet, Mitteilungen der Int. krim. Vereinigung Bd. XIV S. .417, gebe man auf, denn darauf können die Vertreter der Generalprävention nur mit einem strikten non possumus antworten, um- somehr als der Vergleichsvorschlag der Gegner mit dem Vorbehalte zu verstehen ist, nach Erlangung des Teiles den Rest zu fordern.

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Strafe *). Ebenso verbietet sich freie Wahl des Richters zwischen Strafe und Erziehungsanordnung2). Erziehung ist begründet stets

Z Während in SL.G.B. KZ 55, 56 Erziehungsmaßnahmen vor- gesehen sind gegen Jugendliche, die in strafunmündigem Alter oder ohne die erforderliche Einsicht strafbare Handlungen begangen haben, läßt das B.G.B. — neben den Fällen der ZK 1666, 1838 (Vernachlässigung des Kindes durch den Vater rc.) — im Einführungsgesetz Art. 135 Zwangs- erziehung nach landesgesetzlicher Vorschrift nur zu, wenn sie zur Ver- hütung des „völligen sittlichen Verderbens" notwendig ist. Über das Verfehlte dieser Beschränkung kann kein Zweifel sein (noch weit schlimmer war der Standpunkt des ersten Entwurfs, dessen erfolgreiche Bekämpfung Verdienst der Int. krim. Ver. war, vgl. insbesondere v. Liszt, Aufsätze und Vorträge Bd. I S. 555 fg.). Muß der Eintritt einer solchen be- drohlichen moralischen Situation erst abgewartet werden, so ist es für erfolgreiche Zwangserziehung vielfach zu spät. Gewiß soll eine so ein- greifende, die Eltern, das Kind hart betreffende Maßregel nicht leichthin erkannt werden. Abev die Voraussetzung dürfte doch nur sein: eine durch mildere Mittel präsumtiv nicht abwendbare sittliche Gefährdung. Die Bedürfnisfrage bedarf immer der sorgfältigen Prüfung; die Anordnung ist tatsächlich zu begründen. Beschwerde muß frei bleiben. Allgemein, auch im Falle des Z 56 St.G.B. — Freisprechung des Jugendlichen wegen fehlender Einsicht — ist die Entscheidung in die Hand des Vormundschaftsrichters (oder eines unter seinem Vorsitz be- schließenden Kollegiums, eines „Erziehungsamts" nach Art der Aschroti- schen Vorschläge als Organs der freiwilligen Gerichtsbarkeit) zu legen. Übereinstimmend Klein, Gutachten S. 116, 117; Finger, 27. Juristen- tag Bd. IV S. 381. Auch Zucker, Schuld und Strafe jugendlicher Verbrecher S. 74 fg., verlangt eine vom Strafprozeß unabhängige Regelung des Verfahrens. Für Erledigung im Strafverfahren K roh ne, 27. Juristentag Bd. IV S. 338; Levis-das. S. 372 (Strafrichter soll auch über die Aufhebung der Zwangserziehung entscheiden). Der Straf- richter hat nur bei Gefahr im Verzug sofort gebotene provisorische Maß- nahmen anzuordnen. Denn dem Strafrichter als solchem liegt nur die Entscheidung über staatliche Strafansprüche, nicht die vormundschaftliche euru ob. Mit Verwischung der Kompetenzen verbindet sich die Gefahr materieller Gleichachtung von Strafe und Erziehung, eine Verwechslung, der umsomehr entgegenzutreten ist, als sie in der neueren Literatur und in Gesetzesvorschlägen bereits eine erhebliche Rolle spielt. Auch darf das Strafverfahren nicht aufgehalten werden durch Ermittelungen, die nur für die Erziehungsfrage bedeutsam sind. Daraus folgt insbesondere, daß der Amtsrichter, der zugleich Straf- und Vormundschaftsrichter ist, in der

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und nur durch Erziehungsbedürftigkeit, wie immer diese sich be- kundet haben mag, ob durch strafbare Handlung oder in anderer

spruchreifen Strafsache alsbald zu entscheiden hat, möchte auch die Er- ziehungsfrage noch nicht voll geklärt sein. Schon während des Straf- verfahrens — Anzeige von Anklagerhebung durch die Staatsanwaltschaft — haben die Feststellungen des Vormundschaftsrichters zu beginnen. Wird die Zuständigkeit des Vormundschaftsrichters anerkannt, so versteht sich auch, daß es, um ihn zum Einschreiten zu legitimieren, bei zweifellos mangelnder Zurechnungsfähigkeit des Jugendlichen nicht erst eines aus diesem Grunde freisprechenden Urteils bedarf. Die Begehung der strafbaren Handlung kommt ja nur als Symptom der Erziehungs- bedürftigkeit in Betracht. Weshalb sollte zur Feststellung dieses Symptoms ein strafrichterliches Urteil unentbehrlich sein? Einleitung eines Straf- verfahrens bei im voraus gewisser Freisprechung wäre verkehrt. Dem geltenden Rechte gegenüber, das den Strafrichter zum Entscheid über die Zwangserziehung beruft, ist es erklärlich, daß man zur Ermöglichung dieser Maßnahme eine Pflicht der Staatsanwaltschaft zur Anklagerhebung auch bei sicher fehlender Zurechnungsfähigkeit des Jugendlichen ange- nommen hat — so Berner, Lehrbuch (18. Aufl.) S. 82; v. Bar, Gesetz und Schuld H S. 83 —, obwohl der Strafprozeß doch nur die Durch- führung der staatlichen Strafansprüche, nicht die Erwirkung von Ver- waltungsmaßnahmen bezielt. — Der vermittelnde Vorschlag von Pree- torius, Blätter für Gefängniskunde Bd. XXXVII S. 398, demzu- folge der Strafrichter die Zwangserziehung anregen, der Vormundschafts- richter darüber entscheiden soll, empfiehlt sich nicht, da es dem Wesen des Richteramts zuwider ist, bloße Anregungen zu geben. Hiernach ist zutreffend die These von Appelius, Zeitschr. für Strafrechtswissensch. Bd. XIII S. 743: „Es empfiehlt sich, die Entschei- dung der Frage, ob gegen verbrecherische oder verwahrloste Kinder staat- lich überwachte Erziehung eintreten soll, den Vormundschaftsgerichten zu übertragen." Nur wird bei ihm diese Forderung zum großen Teile da- durch wieder aufgehoben, daß nach einer weiteren, von ihm ausgestellten, von der 3. Landesversamml. der Int. Krim. Ver. angenommenen These der Strafrichter die Macht haben soll, auf Strafe oder auf staatlich über- wachte Erziehung oder auf beides zugleich zu erkennen. Das preußische und das bayrische Zwangserziehungsgesetz geben dem Vormundschaftsrichter den Entscheid über Zwangserziehung, der Ver- waltungsbehörde die Durchführung (Preußen 1900 883,9; Bayern 1902 Art. 1, 4, 5); die Aufhebung beschließt in Preußen die Verwaltungsbehörde, im Rekursfalle das Vormundschaftsgericht, in Bayern das letztere, wäh- rend die Verwaltungsbehörde Beschwerderecht hat (Preußen 8 13, Bayern

442 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. Weises. Ein strafwürdiges Verschulden aber, eine Tat, die zu schwer ist, als daß sie dem jugendlichen Täter nachgesehen werden könnte, ist nicht durch dessen Erziehung, sondern nur durch Strafe sühnbar2). Wer dem Gesetzgeber anrät, das Bedingungsverhältnis

Art. 6). Im Fall des § 56 St.G.B. geschieht in Preußen die Ein- weisung durch den Regierungspräsidenten. An der gerichtlichen Zuständigkeit ist unbedingt festzuhalten — gegen- über Klumker, Monatsschr. für Krim. -Psychol. I S. 637 u. a. —; eine in die persönliche Freiheit und die Elternrechte so scharf eingreifende Maßnahme kann nicht einer Verwaltungsbehörde überlassen werden. 2) (Zu S. 440.) Appelius, Behandlung jugendlicher Verbrecher S. 53 führt für diese Wahlbefugnis mehr offen als diplomatisch auch den Grund an, daß so durch Entscheidung im Einzelfalle sich erreichen lasse, was als gesetzliche Bestimmung zur Zeit nicht durchzusetzen sei, die Straffreiheit für das Alter vom 14. bis 16. Lebensjahr. Z Vgl. auch Fr. Oetker d. Alt., Erziehungsanstalten für ver- wahrloste Kinder S. 70 (Zeit- und Streitfragen VIII Heft 114 u. 115). 2) Zwangserziehung ist also außer stande, die Stelle der Strafe zu vertreten, deren Funktion zu erfüllen. Den Satz, Zeitschr. für Strafrechtswissensch. Bd. XVII S. 526: „Statt der Bestrafung zurechnungsfähiger Jugendlicher würde vielfach bloße Zwangserziehung-sich empfehlen," kann ich in dieser Form nicht aufrechterhalten. Verzicht auf Bestrafung geringfügigen Ver- schuldens ist unbedenklich. Es mag insbesondere der Richter bei der Prüfung des Schuldmaßes die Situation, in der der jugendliche Täter sich befand, den von verkommenen Eltern re. gegen ihn geübten Zwang zum Betteln rc., mit in Betracht ziehen, eine Lage, die sittliche Gefähr- dung ergibt und zur Zwangserziehung führt. Aber auch in solchem Falle liegt in der Zwangserziehung nicht ein Surrogat der Strafe, die vielmehr ohne Ersatz — wegen unzureichenden Schuldmaßes — wegfällt. Stellvertretende Verwendung von Reaktionsmitteln, wie sie a. a. O. S. 525, 526 konstatiert wurde, erscheint immer nur unter der Voraus- setzung als annehmbar, daß eine inhaltliche Analogie und eine Verwandt- schaft der Zwecke besteht. So erklärt sich § 3 Einführungsgesetz zu M.St.G.B.: Ersatz der eigentlichen Strafe durch Disziplinarstrafe. Die beiden Reaktionen äußern sich hier in Leidzufügung, in Rechtsguts- schmälerung, und praktische Annäherung der Zwecke ist trotz ihrer begriff- lichen Selbständigkeit unverkennbar; der Erhaltung der militärischen Zucht dient die eine wie die andere Rechtsfolge. Die Zwangserziehung ist aber trotz der gebotenen Strenge und obwohl sie vielfach sittlich defekten, störrischen Zöglingen gegenüber zu Erziehungsstrafen wird greifen

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von Schuld und Strafe bei Missetaten Jugendlicher zu zerstören, legt die Axt an die Wurzel des Strafrechts. Mit der Bestrafung Jugendlicher muß auch die der Erwachsenen fallen und bloßen Sicherungsmaßnahmen Platz machen. Wer dieses Ziel will, spreche es offen aus *). Dann weiß der Gesetzgeber, was von ihm jetzt verlangt und später erwartet wird: zunächst eine Abschlagszahlung, dann Aufgabe der ganzen noch verbliebenen Strafjustiz. Solchen extremen Forderungen und zugleich den Schäden des bestehenden Rechts ist gegenüberzustellen als Programm besonnenen Fortschritts: Reform unseres Jugendstrafrechts, nicht dessen Sturz unter dem Scheine seiner Verbesserung. IV. Die Skizze würde unvollständig sein, wenn nicht noch ein Streifblick fiele auf das Strafverfahren gegen Jugendliche. Sind doch die Jugendgerichte heute in aller Munde! a) Es mag zweckmäßig sein, die geringeren Strafsachen gegen Jugendliche dem Vormundschaftsrichter zu überweisen, was schon

müssen, nicht, wie die Strafe im Rechtssinne, als eine Lhidzufügung zu erachten. So fehlt die Analogie und mit ihr die Vertretbarkeit. Bil- dungen, wie § 42 ungarisches St.G.B., § 19 ungarisches St.G.B. über Übertretungen — Verbringung in eine Besserungsanstalt anstatt der Strafverbüßung (im Gefängnis, dem Arrestlokal) —, § 3 schwedisches Gesetz vom 27. Juni 1902 — Unterbringung Jugendlicher (zwischen 15 und 18 Jahren) in eine allgemeine Erziehungsanstalt bei Verurteilung zu Geldstrafe oder zu Gefängnis von höchstens 6 Monaten statt Vollzuges der verhängten Strafe — können daher nicht gebilligt werden. Dagegen bin ich geneigt, ohne mich hier bestimmt entscheiden zu wollen, für gewisse Klassen der „Unverbesserlichen" (nicht für schwer Kriminelle) Absorption der verwirkten Strafe durch Sicherungshaft gelten zu lassen, insofern also ein Vikariieren der letzteren für Strafe anzu- nehmen. Für Zwangserziehung statt Strafe in weitem Umfange Lenz, Jugendstrafrecht S. 39, 40. Wenn die verwirkte Strafe 6 Monate Ge- fängnis oder 1000 Kronen nicht übersteige, solle sie durch öffentliche Nacherziehung ersetzt werden, nicht nur bei Erstdelikt, sondern gerade auch beim Rückfall als deutlichem Zwangserziehung heischenden Symptom der Verwahrlosung. *) So in der Tat van Hamel und Charpentier in den Ver- handlungen des 6. Internat. Anthropol. - Kongr., vgl. den Bericht Fingers, Gerichtssaal Bd. LXXII S. 400 u. 409.

444 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. heute vielfach geschehen ist, da bei ihm die Kenntnis der Persönlich- keit und der Lebensverhältnisse des Täters am ersten erwartet werden kann oder doch leichter für ihn erreichbar ist; nur soll er sich nicht durch irrige moderne Lehre verleiten lassen, Strafgewalt und Erziehungsaufsicht, die sich in seiner Hand vereinigen, für wesentlich gleichartig zu halten. Für schwerere Strafsachen fehlt nach der bestehenden Gerichtsorganisation dem Vormundschaftsrichter die Zuständigkeit. Jugendgerichte im Sinne eigentlicher Sondergerichte, die alle Strafsachen gegen Jugendliche und nur solche Strafsachen abzuurteilen hätten, sind durchaus zu widerraten'). Solche Ge-

') Gegen besondere Jugendgerichte Appelius, Thesen für die 3. Landesversammlung der Internationalen kriminalistischen Vereinigung Nr. VH (Zeitschr. für Strafrechtswissensch. Bd. XIII S. 744: die Ab- urteilung liegt den nach dem G.V.G. zuständigen ordentlichen Straf- gerichten ob; Klein, Gutachten S. 120; Gennat, Blätter für Ge- fängniskunde Bd. XLII S. 428 fg. (will immer die Strafkammern entscheiden lassen); Sternberg, Monatsschrift für Krim.-Psych. Bd. V S. 289 (die Jugendgerichte seien jedenfalls nur auf der Grundlage eines vollentwickelten Probationssystems, woran es in Österreich noch ganz fehle, existenzberechtigt). Den Vorkämpfern für die Jugendgerichte schwebt als Ideal vor ein Gericht, das mit allen Rechtssachen Jugendlicher — Zivilprozesse wohl ausgenommen oder etwa gar unter teilweiser Einbeziehung auch dieser? — befaßt ist, das zugleich Straf-, Pflegschafts-, Fürsorgegericht für sie, Be- hörde der streitigen und der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist, dein Straf- sachen gegen Erwachsene nur akzessorisch, soweit es sich um bestimmte Verfehlungen gegen Jugendliche handelt, insoweit aber auch notwendig, zufallen. Nach diesen Aufgaben soll sich dann auch die Besetzung — mit entsprechend sachverständigen Richtern — ausschließlich richten. Ein solches Gebilde stünde allerdings ganz außerhalb des Rahmens der ge- wöhnlichen Gerichtsorganisation. In ihm hätten wir unter völligem Bruch mit der geschichtlichen Entwicklung Personal- und Realunion vor: streitiger und freiwilliger Gerichtsbarkeit, von Justiz und Verwaltung. Die Verwirrung von Strafe und Erziehung, von Repression und Prä- vention wäre organisatorisch sichergestellt. Und wie könnte dieses Jugend- richterspezialistentum sich das Verständnis bewahren für die großen Zu- sammenhänge der Strafrechtspflege? Die nächste Etappe wären dann wohl Sondergerichte über Greise, über Frauen (der Ruf nach Geschlechtergerichtshöfen ist bereits erhoben worden). Anthropologische und soziologische Gründe ließen sich auch da-

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richte sind auch in den kürzlich erschienenen Entwürfet: zur Neu- ordnung unseres Strafverfahrens nicht in Vorschlag gebracht. Mit jeder einseitigen Tätigkeit verknüpft sich die Gefahr der Schablone, und einem Gericht, dem die Erwachsenen ganz entzogen sind, fehlt ein wichtiger Vergleichungsmaßstab. In der untersten Stufe hat dieses Bedenken weniger Gewicht, zumal ja immer die Berufung freibleibt. Über das Wesen der neuerdings öfters bei uns geschaffenen sogenannten Jugendgerichte bestehen offenbar weitverbreitete un- richtige Vorstellungen. Daher mag nochmals betont sein: Jugend- gerichte haben wir zur Zeit nur in dem Sinne, daß die geringeren Strafsachen gegen Jugendliche ein für allemal an denjenigen Amts- richter kommen, der präsumtiv auf den Gebieten der Jugend- erziehung und Jugendfürsorge die beste Sachkenntnis besitzt, was natürlich meist der Richter sein wird, der die Vormundschafts- sachen zu bearbeiten hat. Läßt sich erreichen, daß unter den mitrichtenden Schöffen stets ein Lehrer, Geistlicher, Fürsorger sich befindet, so ist das gewiß ein Gewinn. d) Weit wichtiger aber als die Gerichtsbesetzung in der Haupt- verhandlung ist sorgfältige Erforschung der Individualität und der Lebenslage des Täters im Vorverfahren durch harmonische Zusammenarbeit der Staatsanwaltschaften und Gerichte mit Lehrern, Geistlichen, Fürsorgeorganen'). Auf diesem Wege kann manche

für geltend machen. Von dem Fremdkörper eines solchen Jugendsonder- gerichts drohte Zersetzung unseres ganzen Gerichtswesens. ') In den Erlassen des preußischen und des bayrischen Justiz- ministeriums vom 1. Juni bezw. 22. Juli 1908 (Gerichtssaal Bd. LXXII S. 423 fg., Bd. LXXIII S. 348 fg.) wird den Staatsanwälten zur Pflicht gemacht, im vorbereitenden Verfahren die Lebensverhältnisse des Jugend- lichen und die ^ zur Beurteilung der Einsicht dienenden Umstände in Verbindung mit den vormundschaftlichen, Fürsorge-rc.-Organen sorgsam zu erforschen; der bayrische Erlaß betont weiter das Bedürfnis, bei etwa indizierter geistiger Minderwertigkeit psychiatrische, pädagogische Sach- verständige zu hören. Beachtenswert das im Bezirk des Oberlandesgerichts Hamm ein- gefuhrte Verfahren: die Staatsanwälte hören vor Klagerhebung gegen

446 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. Strafverhandlung vermieden werden, indem die Vorerhebungen die Annahme eines strafwürdigen Verschuldens widerlegen. Wird aber die Hauptverhandlung notwendig, so muß der Jugendliche vor Berührung mit erwachsenen Angeklagten soweit irgend möglich bewahrt bleiben und es ist die Öffentlichkeit weitgehend zu be- schränken, damit nicht der jugendliche Sünder sich als interessante Person fühlt, mit der Publikum und Presse sich beschäftigen * *).

einen Jugendlichen gutachtlich den Fürsorgeausschuß (wie solche in ver- schiedenen Städten des Bezirks bestehen) über die Persönlichkeit des Täters, die Frage der Zurechnungsfähigkeit rc.; vgl. darüber Net er, Behandlung der straffälligen Jugend (1908) S. 21 und ausführlich Kloß, Mitteil, der Int. krim. Ver. Bd. XV S. 564 fg. Über ähnliche Einrich- tungen in Frankfurt a. M. referiert P olligkeit, Mitteil. rc. a. a. O. S. 587 fg. *) Ein ängstlichsr Angeklagter wird vielleicht umgekehrt ver- schüchtert. Auch der Nachahmungstrieb kann, zumal durch die Lektüre von Preßberichten, bei anderen Jugendlichen geweckt werden. Für Öffentlichkeitsausschluß Zucker, Schuld und Strafe der jugend- lichen Verbrecher S. 103; Gennat, Blätter für Gefängniskunde Bd. LXII S. 422 fg. Krohne, 27. Juristentag, Verhandl. Bd. IV S. 339 will in Über- einstimmung mit Appelius, Behandlung jugendlicher Verbrecher S. 143; Kahl, 26. Juristentag, Verhandl. Bd. III S. 229 die Öffentlichkeit auf die Zulaffung der Nächstbeteiligten, der Gewalthaber, Seelsorger, Lehrer, Dienst- und Lehrherren rc. beschränken. In diesem Sinne hat der Juristentag beschlossen, Bd. IV S. 661. Ähnlich lautete auch der Vor- schlag Kleins, Gutachten S. 121, 122. Nicht mit Unrecht wendet Ko eh ne in ber Begründung seines Ent- wurfs S. 29 ein, daß die Öffentlichkeit zu den wesentlichen Bedingungen einer gedeihlichen, vom Vertrauen des Volks getragenen Strafjustiz gehöre und dieses Kredits doch auch das Strafverfahren gegen Jugendliche dringend benötige. Ähnlich Löffler, Strafrechtl. Behandlung Jugend- licher S. 60, 61. Andererseits sind die schlimmen Wirkungen, welche voll-öffentliche Verhandlung auf den jugendlichen Angeklagten üben kann, nicht zu verkennen. Es dürste daher eine Vermittlung etwa in der Form zu suchen sein, daß die Gemeindebehörden periodisch — je für ein Geschäftsjahr rc. — Vertrauenspersonen bestimmen und den Justizbehörden bezeichnen, die als Repräsentanten der Gesamtheit berechtigt sind, den Verhandlungen

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V. Die Leistungsfähigkeit aber selbst der besten Rechts- und Gerichtseinrichtungen ist eine beschränkte. Die Kriminalität der Jugendlichen in Deutschland gibt ein unerfreuliches Bild *). Voll-

gegen Jugendliche beizuwohnen. Daneben bleibt die Befugnis des Ge- richts, einzelnen an der Verhandlung nicht beteiligten Personen, Geist- lichen, Lehrern u. s. w., den Zutritt zu gestatten, § 176 Abs. 2 G.V.G. Endlich wäre das Gericht zu ermächtigen, voll-öffentliche Verhandlung dann zu beschließen, wenn ausnahmsweise im Einzelfall ein wichtiges öffentliches Interesse dafür spricht. Die Vertreter der Presse auszuschließen, erachtet v. Bar, Gesetz und Schuld II S. 92 Anm. 202, für bedenklich. Meines Erachtens ist aber gerade der sensationellen Ausbeutung der Verhandlungen in der Presse entgegenzutreten und voll-öffentliche Verhandlung das geringere Übel gegenüber geheimer Verhandlung unter Zulassung der Zeitungs- reporter. Es mag dahingestellt sein, ob nicht den zur Verhandlung zugelaffenen Personen ein Schweigegebot aufzuerlegen wäre. Zur Wahrung der Publizität könnte vielleicht dienen — nicht nur in Jugendstrafsachen —, daß Auszüge aus dem Sitzungsprotokoll, die von einem beisitzenden Richter, einem Referendar rc. zu entwerfen wären und der Genehmigung des Vorsitzenden bedürften, den Zeitungen auf der Gerichtsschreiberei zur Verfügung gestellt, wenn nicht amtlich bekannt gegeben würden. Ausschluß der Öffentlichkeit nur mit Zustimmung der Prozeß- beteiligten, also auch des jugendlichen Angeklagten oder nur auf Antrag eines Prozeßbeteiligten bei Nichtwiderspruch der anderen — Protokolle der Reformkommission I S. 374, II S. 239, 240 — ist unzureichend. Der Vorschlag von Lenz, Jugendstrafrecht S. 97, 98, die Öffent- lichkeit auszuschließen, wenn sie eine sittliche Gefährdung des Jugend- lichen besorgen lasse, geht schon deshalb fehl, weil dann mit dem sittlich bereits Verderbten öffentlich zu verhandeln wäre und dieser Zustand des Angeklagten durch die öffentliche Verhandlung auch öffentlich prokla- miert würde. ^) Diese Tatsache dürfte unbestreitbar feststehen, wie immer die Zahlen der Statistik gedeutet werden mögen. An Zusammenstellungen und Erörterungen des Materials ist in der Literatur wahrlich kein Mangel. Nach der vorläufigen Mitteilung in Vierteljahrsh. zur Statistik des Reichs 17. Jährg. Heft 4 sind 1907 wegen Verbrechen und Vergehen gegen Reichsgesetze 54074 Jugendliche (überhaupt 530662 Personen) verurteilt worden (1906 nach vorläuf. Mitteilung 55 211 Jugendliche, über- haupt 533713 Personen). Die kritische Würdigung der Kriminalitäts- ziffern ist eine überaus schwierige, beiläufiger Erledigung sich entziehende

448 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. Wirksame Abhilfe ist hier, wie in anderer Hinsicht, nur zu er- warten von Besserung der sozialen Verhältnisse, die den Nähr- boden für das Verbrechertum abgebenSorge für ausreichende Wohnung und Ernährung, Hinderung des Mißbrauchs jugend- licher Arbeitskraft, rechtzeitige Entfernung der Kinder aus ver- brecherischer, sittlich verkommener Umgebung, Körperpflege und Unterricht, Fortbildung auch der schulentlassenen Jugend unter steter Anregung zu guter Verwendung der Freizeit, Gewöhnung an Selbstzucht und Selbständigkeit, Vorbereitung zu einem der Individualität des Kindes entsprechenden Beruf, volle Beteiligung aller Kinder unseres Volkes an den idealen Gütern, die dem Leben erst seinen Wert geben: in der Erfüllung dieser Kultur- aufgaben, nicht in Strafrechtsreformen haben wir die Gewißheit besserer Zukunft.

8 2. Das Verfahren gegen Jugendliche nach dem Entwurf einer Strafprozeßordnung und einer Novelle znm Gerichtsverfassungs- gesetz. Die Entwürfe haben dem Berlangen nach Jugendgerichten nur insofern nachgegeben, als sie zur Aburteilung Jugendlicher besondere Abteilungen bei den Amtsgerichten unter Heranziehung von Spezialschöffen, d. h. Personen, die aus dem Gebiete der Aufgabe. Die Reform des Jugendstrafrechts findet in den Schäden des bestehenden Rechts, nicht erst in den statistischen Tabellen ihre Begründung. Aber übertriebene Erwartungen knüpfe man- an diese Reform für sich allein nicht an. Daß heute zu viel gestraft wird, daß gar manche jugendliche Vergehungen nicht strafwürdig sind und der erziehlichen Disziplin über- lassen werden sollten, ist gewiß. Wenn nun in Zukunft mit dem Weg- fall entbehrlicher Bestrafungen, mit dem Ausscheiden zweier Altersklassen, mit dem Verzicht auf Bestrafung geringen Verschuldens, mit der zu- nehmenden Verbringung sittlich Gefährdeter in Zwangs-, Fürsorge- erziehung, die Kriminalitätsziffer sinkt, so bedeutet diese Abnahme für sich allein gewiß nicht eine Hebung des moralischen Niveaus der Heran- wachsenden Jugend. J) Eine Übersicht über diese Bestrebungen gibt Dix, Die Jugend- lichen in der Sozial- und Kriminalpolitik (1902).

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Jugenderziehung besondere Erfahrung besitzen, in Aussicht nehmen; Strafverfolgung gegen Jugendliche soll nur „bei öffentlichem Inter- esse an der Bestrafung" eintreten; das Strafverfahren wird in mehrfacher Hinsicht abweichend geregelt; die Vorschriften greifen über den bestimmungsgemüßen Bereich einer Strafprozeßordnung hinaus sowohl in das Vormundschastsrecht als das materielle Strafrecht ein, wobei in ersterer Hinsicht die Bedürfnisgrenze nicht gewahrt ist. I. Nach 8 1183 0 des Entwurfs der Novelle zum G.V.G. kann die Landesjustizverwaltung bestimmen, daß bei einzelnen Amts- gerichten für die Verhandlung von Strafsachen gegen Personen, die das 18. Lebensjahr — jetzt — noch nicht vollendet haben (Jugendliche), besondere Abteilungen gebildet werden. Für die Schöffenauswahl gilt: die Zahl der für diese Abteilungen (Ju- gendgerichte) erforderlichen Hauptschöffen und Hilfsschöffen wird durch die Landesjustizverwaltung festgesetzt. Nach Maßgabe dieser Festsetzung wählt der Ausschuß — beim Amtsgericht, 8 11812 des Entwurfs — aus den berichtigten Urlisten die Hauptschöffen und Hilssschöffen für die Jugendgerichte. Die Wahl ist auf Lehrer, Lehrherren, Mitglieder von Fürsorgevereinen oder auf sonstige Personen zu richten, die auf dem Gebiete der Jugenderziehung besondere Erfahrung besitzen. Die Namen der erwählten Haupt- schöffen und Hilfsschöffen werden in eine gesonderte Jahresliste eingetragen. Weshalb die Bildung der „Jugendgerichte" in das Ermessen der Landesjustizverwaltung gestellt werden soll, womit weitgehender partikulärer Rechtsverschiedenheit Raum gegeben wäre, ist nicht einzusehen *). Die Motive S. 180 meinen, solche Organisationen könnten nur in größeren Verhältnissen eine zweckentsprechende Wirksanlkeit entfalten. Diese ist ihnen aber auch an kleinen und kleinsten Amtsgerichten gesichert, wenn der Amtsrichter der eigen- artigen Aufgabe gewachsen ist und geeignete Spezialschöffen heran- gezogen werden. Eventuell könnte das Jugendgericht für mehrere Amtsgerichtsbezirke gebildet werden. Daß Kammern für Handels-

*) Vgl. auch Aschrott, Der Entwurf einer St.P.O. 1908 S. 86. Der Gerichtssaal. LXXIII. Band. 29

450 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. sachen gemäß § 100 G.V.G. nur nach Bestimmung der Landes- justizverwaltung bestehen, bildet gewiß kein Analogon. Denn hier ist das Bedürfnis eben nur für Handelsplätze vorhanden. Doch sollen in der Folge die Bestimmungen des Entwurfs von dem einmal eingenommenen Standpunkt — Jugendgerichte nach Anordnung der Landesjustizverwaltung — aus besprochen werden. Eine entsprechende Organisation beim Landgericht ist nicht vorgesehen. Weder die Berweisung der Jugendlichen vor eine be- stimmte Kammer, noch besondere Auswahl der Schöffen wird vor- geschlagen. Doch ist einer weitgehenden Verschiebung der Zuständigkeiten zu Gunsten des Amtsgerichts Raum gegeben durch 8 232 Abs. 2 des Entwurfs: „Hatte der Angeschuldigte zur Zeit der Tat das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet, so kann die Zuständigkeit des Amtsgerichts wegen aller Vergehen, wegen aller im 8 73 Nr. 2 bis 8 des Entwurfs bezeichneten Verbrechen, wegen des Ver- brechens des Raubes in den Fällen der 88 249, 250, 252 und wegen der gemeingefährlichen Verbrechen in den Fällen der 88 308, 315 St.G.B. begründet werden." An sich würden neben den Vergehen landgerichtlicher Zuständigkeit — hier Möglichkeit der Überweisung an das Schöffengericht gemäß § 75 N. 14 a G.V.G. — alle Verbrechen eines zur Zeit der Tat noch nicht 18jährigen vor die Strafkammer, die nach dem Entwurf (Z 77) unter Zu- ziehung von Schöffen urteilt, gehören. Die bloße Konstatierung der vorgeschlagenen Regelung ergibt ihre Halbheit, den inneren Widerspruch, an dem sie leidet. Wird für zweckmäßig erachtet, daß an der Aburteilung der geringeren Strafsachen wider Jugendliche besonders vorgebildete Schöffen Mitwirken, so wäre die gleiche Rücksicht bei schwereren Strafsachen doch in erhöhtem Maße am Platze 0. Das scheint der Entwurf insofern auch gefühlt zu haben, als er die Zuweisung zahlreicher landgerichtlicher Sachen Jugendlicher an die Amtsgerichte ermög- licht. Aber indem so den Jugendlichen die Garantie des höheren,

*) Diese Inkonsequenz rügt auch Aschrott a. a. O. S. 86.

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stärker und mit präsumtiv besser qualifizierten Berufsrichtern be- setzten Gerichts entzogen wird, nimmt ihre Sonderstellung den Charakter des privilegium odiosum tut1). Zudem entsteht die wunderliche Konsequenz, daß auf diesem Wege ein Angeschuldigter, der nach der Deliktsverübung vor Einleitung des Strafverfahrens das 18. Jahr vollendet hat, zwar vor das Amtsgericht, aber nicht vor das bei ihm bestehende Jugendgericht gestellt werden kann. Er hat also nur den Nachteil des niederen Gerichts ohne den Trost der Spezialschöffen. In der Alternative, ob für die Aburteilung Jugendlicher das normale Schöffenpersonal als genügend qualifiziert zu er- achten oder die Beteiligung von Spezialschöffen im Sinne des § 11830 zu verlangen ist, kann es wirklich nur ein Entweder — Oder geben. Aber je nach der Schwere der Strafsache das eine oder andere Alternativglied zu bevorzugen — und zudem gerade für das schwerere Delikt die Gemeinschöffen genügen zu lassen —, ist doch ganz prinziplos. Der in den Motiven S. 180 angeführte Grund, die Zahl der vor dem Landgericht zu verhandelnden Jugendstrafsachen werde nach der Erweiterung der amtsgerichtlichen Zuständigkeit für die Straftaten Jugendlicher auch in großen Städten zu gering sein, um die Bildung einer besonderen Kammer zu rechtfertigen, ist nichts weniger als überzeugend. Denn wie auch die Kompetenz des Amtsgerichts bestimmt wird, es restieren für das Landgericht die schwersten Delikte und diese haben auf eine der Eigenart des Täters entsprechende Behandlung ganz besonders Anspruch. Er- weist sich die Zahl dieser Sachen als gering, so ist das ja nur sehr erfreulich. Nun ist nicht zu verkennen, daß bei der Eigenart jugendlicher Delinquenten, bei der großen Bedeutung, die für die Fragen der Zurechnungsfähigkeit, der Schuld, des Schuldmaßes die

0 Der Entwurf hat sich hier leider nicht an den grundsätzlichen Beschluß der Reformkommission Nr. 18: „Die Zuständigkeit für die Ab- urteilung von Verbrechen soll bei Jugendlichen nicht anders bestimmt werden als bei Erwachsenen" gehalten.

452 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. intellektuelle und moralische Veranlagung, die Art und der Er- folg des genossenen Unterrichts haben, die Beteiligung eines in der Jugenderziehung erfahrenen Schöffen an der Verhandlung und Entscheidung von erheblichem Werte sein kann. Dagegen bestände bei Auswahl beider Schöffen nach dieser Rücksicht die Gefahr, daß sachverständige Erhebungen nicht in genügendem Maße gepflogen oder doch von den Schöffen im Bewußtsein der eigenen Sachkenntnis nicht mit voller Unbefangenheit und nach der den Gutachten gebührenden Autorität gewürdigt würden. Auch kann man bei der Würdigung jugendlicher Vergehungen doch nicht wohl die Väter, die in der Erziehung auch einige Erfahrung zu besitzen pflegen, ganz ausschalten und alles Heil bei den Lehrern und Fürsorgern suchen. So ergibt sich als die richtige Zusammensetzung: ein Spezial- schöffe, im übrigen Gemeinschöffen. Und so beim Landgericht wie beim Amtsgericht. Hier steht dem Spezialschöffen ein, dort stehen ihm zwei Gemeinschöffen zur Seite. Nicht unerwähnt darf bleiben, daß die Gewinnung tüchtiger Spezialschöffen häufig sehr erschwert sein wird durch die ganz unberechtigte Fernhaltung der Volksschullehrer vom Schöffenamte, § 118* Z. 7. Hat doch der bei weitem größte Teil der jugend- lichen Verbrecher nur die Volksschule besucht! Und sind doch gerade die Volksschullehrer oft die besten Pädagogen! Werden so die Spruchgerichte über Jugendliche in beiden Stufen gleichmäßig organisiert, so ist der hochbedenklichen Zu- weisung schwerer Delikte an das Amtsgericht jeder Vorwand ge- nommen. Für die Urteilsbefugnis dieser Gerichtsabteilungen kann nicht entscheidend sein das Alter des Angeschuldigten zur Zeit des Prozesses, sondern der Tat. Denn die Tendenz ist, die im jugend- lichen Alter begangene Tat vor ein zu ihrer Würdigung beson- ders qualifiziertes Gericht zu bringen. Die Aufgabe sorgsamer Prüfung der Einsicht und Willenskraft des Täters bei der Ver- übung und aller sonstigen für die Bemessung seines Verschuldens wesentlichen Umstände besteht ganz gleichmäßig, mag der Täter jetzt bereits erwachsen oder noch jugendlich sein. Daß die für

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Jugendliche vorgesehenen besonderen Verfahrensvorschriften, §§ 364f. des Entwurfs zur St.P.O., gemünzt sind auf jetzt noch jugend- liche Angeschuldigte, ist gar kein Grund, auch die Urteilsgewalt des „Jugendgerichts" in gleicher Weise zu beschränken. In der verfehlten Bestimmung über Mehrung der amtsgerichtlichen Kogni- tion durch Zuweisung landgerichtlicher Sachen hat der Entwurf unwillkürlich das Alter zur Zeit der Begehung entscheiden lassen. Dieses richtige Gefühl hätte zu gleicher Ausdehnung des Ge- schäftsbereichs der Jugendgerichte führen sollen *). Die Erstreckung der Einrichtung auf die Landgerichte wäre in folgender Weise durchzuführen. Als 8 118 30a nrirb dem G.V.G. eingefügt: Die Landesjustizverwaltung kann bestimmen, daß bei ein- zelnen Landgerichten die Strafsachen gegen Personen, die zur Zeit der Tat das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hatten, bestimmten Strafkammern (Jugendgerichten) zugewiesen werden^). In diesem Falle werden zur Verhandlung und Aburteilung Spezialschöffen (§ 118 30 Abs. 2) nach Maßgabe der folgenden Vorschriften zugezogen. Die Zahl der für diese Jugendgerichte während eines Ge- schäftsjahres erforderlichen Gemein- und Spezial-Haupt- und Hilfs- schöffen und die Verteilung der Schöffen unter Scheidung nach Gemeinschöffen und Spezialschöffen auf die einzelnen Amtsgerichts- bezirke wird durch die Landesjustizverwaltung bestimmt.

1) Der württembergische und der bayrische Justizministerialerlaß vom 3. April, bezw. 22. Juli 1908 (Gerichtssaal Bd. LXXII S. 387, Bd. LXXIII S. 348) weisen vor das Jugendgericht zutreffend alle An- geklagten, die zur Zeit der Tat das 18. Lebensjahr nicht vollendet hatten. Ebenso der badische Ministerialerlaß vom 15. Juni 1908 nach gefälliger Mitteilung des Sekretariats des Justizministeriums. 2) So schoü jetzt der bayrische Ministerialerlaß vom 22. Juli 1908 sub II: „Bei den Landgerichten sollen dort, wo mehrere Strafkammern bestehen, die Strafsachen gegen Jugendliche-einer und derselben Kammer zugewiesen werden.-Bei der Besetzung dieser Kammer wird mit besonderer Sorgfalt zu verfahren sein. Zu ihren Mitgliedern werden sich vorzugsweise Richter eignen, die früher als -Vormundschafts- richter oder Jugendrichter tätig-waren."

454 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. Der Ausschuß (8 11812) hat die Zahl der vorgeschlagenen Gemeinschöffen nach dem dreifachen, der vorgeschlagenen Spezial- schöffen nach dem doppelten Betrage der auf den Amtsgerichts- bezirk verteilten Zahl der Schöffen zu bemessen. Das Landgericht wählt aus der Vorschlagsliste die bestimmte Zahl von Gemein- und Spezial-Haupt- und Hilfsschöffen. Die Namen der erwählten Gemeinhauptschöffen, Spezial- hauptschöffen, Gemeinhilfsschöffen und Spezialhilfsschöffen werden in gesonderte Verzeichnisse ausgenommen (Jahreslisten). Die Wahl der Hilfsschöffen ist tunlichst zur Hälfte auf Spezialschöffen zu richten. Für die Verhandlungen gemäß Abs. 1 werden besondere ordentliche Sitzungen für das ganze Jahr im voraus festgestellt. Die Auslosung der Hauptschöffen zu diesen Sitzungen ge- schieht zu zwei Dritteln aus der Jahresliste der Gemeinhaupt- schöffen, zu einem Drittel aus der Jahresliste der Spezialhaupt- schöffen. 8 118*° findet entsprechende Anwendung. — Unbedingt zu vermeiden ist, daß eine Strafkammer aus- schließlich mit Jugendstrafsachen befaßt wird. Da die Zurech- nungsfähigkeit Jugendlicher durchaus unter der Herrschaft der allgemeinen strafrechtlichen Grundsätze steht, so ist zutreffende Feststellung für jene nur gesichert bei einem Gericht, das die Kategorie generell, also auch auf erwachsene Verbrecher anzu- wenden hat; andernfalls besteht die Gefahr, daß unvermerkt ein besonderer Begriff jugendlicher Zurechnungsfähigkeit in die Rechts- pflege sich einschleicht. Ebenso kann das Schuldmaß der Jugend- lichen richtig nur beurteilt werden, wenn das Gericht mit den typischen Formen der Kriminalität Erwachsener vertraut ist: nur der Vergleich mit diesen lehrt, ob die Tat des Jugendlichen durch die der Jugend eigentümlichen Schwächen, Neigungen, Triebe charakterisiert erscheint oder trotz der Jugend volle verbrecherische Reife des Täters erkennen läßt. Und was damit in engstem Zu- sammenhang steht, korrekte Strafreduktion für Jugendliche setzt volle Erfahrung in der Strafbemessung für Erwachsene voraus. Hiernach sind eventuell die Jugendstrafsachen auf mehrere

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Strafkammern zu verteilen, wenn andernfalls durch das Hinzu- kommen von Strafsachen Erwachsener ein übergroßes Geschäfts- maß für eine Kammer sich ergeben würde. Bei den Jugendabteilungen der Amtsgerichte machen sich jene Mißstände wegen der Geringfügigkeit der Strafsachen — alle causae majores müßten unbedingt den Landgerichten verbleiben — nicht in gleichem Maße fühlbar und es wird anderseits die dem Vormundschafts-rc.-Richter eignende Kenntnis der Persönlichkeiten und der Lebensumstände für die Zwecke der Rechtspflege nutzbar gemacht. „Jugendgerichte" in dieser Gestalt sind keineswegs Sonder- gerichte, sie halten sich im Rahmen der gewöhnlichen Gerichts- organisation, haben die Bedeutung und Zuständigkeit von Amts-, Landgerichten; die einzige Eigentümlichkeit ist die Beteiligung von Spezialschöffen. Eine besondere Zuständigkeit für Jugendstrafsachen gibt es nach dem Entwurf nicht. Zwischen den Jugend- und den anderen Abteilungen der Amts-, Landgerichte entscheiden an sich nur Grund- sätze der Geschäftsverteilung. Hat statt des „Jugendgerichts" eine andere Abteilung erkannt, so hat nicht ein unzuständiges Gericht gesprochen. Wohl wäre in Ermanglung der erforder- lichen Zuziehung von Spezialschöffen das Spruchgericht nicht nach Vorschrift der Gesetze besetzt gewesen (8 377 Z. 1 St.P.O.). Da- gegen könnte nicht umgekehrt in der Bildung des Gerichts mit Spezialschöffen für die Strafsache wider den Erwachsenen ein Nichtigkeit begründender Besetzungsfehler gefunden werden. Der Spezialschöffe hat immer zugleich die Befähigung zum Gemein- schöffen, nicht auch dieser die Eignung zum Spezialschöffendienst. Gewiß hätte an sich der Entwurf die „Jugendgerichte" auch als Gerichte mit besonderer Zuständigkeit behandeln können. Aber daß dies nicht die Absicht war, ergibt sich mit voller Sicherheit aus der Einsügung der Vorschrift in die Regeln über die Schöffen- bestimmung, während bei Normierung der amtsgerichtlichen Zu- ständigkeiten, 8Z 23' ff., mit keinem Worte der Jugendgerichte er- wähnt ist, und aus dem Fehlen jeder Bestimmung über das Ver- hältnis von Jugendgerichts- und gewöhnlicher Amtsgerichtszustän-

456 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. digkeit, einer Lücke, die nicht unausgefüllt hätte bleiben können, da die geltende St.P.O. und der Entwurf über die Behandlung der sach- lichen Zuständigkeit nur im Verhältnis von Gerichten verschiedener Ordnung verfügen (vgl. z. B. §§ 269, 270 St.P.O., §§ 252, 253 E., und sehr bezeichnend 8 333 Z. 4 E.: Revision, „wenn das Gericht seine sachliche Zuständigkeit überschritten hat"), Gerichte verschie- dener Ordnung und Gerichte verschiedener sachlicher Zuständigkeit als identisch erachtet werden. Die Anordnung von Jugendgerichten durch die Landesjustiz- verwaltung enthält eine von dieser ausgehende, durch das G.V.G. sanktionierte und daher unbedingt maßgebende Norm der Ge- schäftsverteilung. Daraus folgt, daß bei Zuständigkeit des näm- lichen Amtsgerichts, Landgerichts die mit der Jugendstrafsache zusammenhängende (§§ 3, 236 St.P.O.) Strafsache wider einen Er- wachsenen jener vor das Jugendgericht folgen, nicht umgekehrt die Jugendstrafsache' mit vor der für den Erwachsenen bestimmten Abteilung verhandelt werden kann. Das letztere wäre schon des- halb ausgeschlossen, weil Gemeinschöffen nicht die Funktion von Spezialschöffen übernehmen können. Sind die Sachen bei verschiedenen Abteilungen des Amts-, Landgerichts anhängig geworden, so können sie durch Verein- barung der Abteilungen *) beim Jugendgericht, nicht bei der anderen Abteilung verbunden werden. Eines Antrags der Staats- anwaltschaft bedarf es nicht. Kommt solche Vereinbarung nicht zu stande, so bestimmt bei 8 3 St.P.O. (10 E.), wenn die Staatsanwaltschaft, der Angeschuldigte oder eine beteiligte Abteilung darauf 'anträgt, die zur Regelung der Geschäftsverteilung berufene Stelle unanfechtbar, ob die Ver- bindung beim Jugendgericht eintreten oder in den Sachen ge- trennt bei den einzelnen Abteilungen verhandelt werden soll. Im Falle des 8 236 St.P.O. (221 E.) kann jede der Abteilungen diesen Beschluß herbeisühren. Die berufene Stelle ist gegenüber Amtsgerichtsabteilungeu

0 Vgl. zu den Ausführungen des Textes Oetker, Gerichtssaal Bd. LXV S. 434.

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der Präsident des Vorgesetzten Landgerichts. Nicht das Präsidium des Landgerichts, denn dieses ist mit der Geschäftsverteilung nur in landgerichtlichen Sachen befaßt. Nicht der mit der Dienst- aufsicht betraute Amtsrichter, Z22G.V.G.; diese Funktion reicht nicht hin zur Verfügung über Prozeßverbindung. Nicht das Land- gericht, denn dieses entscheidet nur, wenn die Sachen vor ver- schiedene Amtsgerichte seines Bezirkes gehören, § 13 St.P.O. (§ 9 Entw. zur St.P.O.). Gegenüber Strafkammern desselben Landgerichts hat die Be- stimmung das Landgerichtspräsidium. Wie dieses generell über die Geschäftsverteilung verfügt, so gebührt ihm auch die im Einzel- falle zur Ermöglichung der Prozeßverbindung angezeigte Durch- brechung dieser Ordnung. Immer kann Verbindung nur beim Jugendgericht oder über- haupt nicht eintreten, denn die Geschäftsverteilung ist sowohl generell als speziell vinkuliert durch die verbindliche Norm der Landesjustizverwaltung, daß das Jugendgericht über die Jugend- strassache entscheide. Aber sofern der eine Beteiligte auch jetzt noch jugendlich ist (es nicht nur zur Zeit der 'Tat war), darf Verbindung nur aus zwingendem Grunde stattfinden, denn 8 373 Abs. 2 Entwurf zur St.P.O. bestimmt: „Zusammenhängende Strafsachen, bei denen Jugendliche und Erwachsene beteiligt sind, sollen getrennt werden, soweit dies ohne Nachteil für die Verhandlung und Ent- scheidung geschehen kann" (was z. B. dann nicht zutrifft, wenn der an erster Stelle abgeurteilte Jugendliche nachher als Zeuge gegen den Erwachsenen vernommen werden müßte). In dieser Norm stecken die folgenden Dispositionen: 1. Sind für die zusammenhängenden Strafsachen verschiedene Gerichte — gleicher oder verschiedener Ordnung — zuständig, so gelten die Bestimmungen über das forum connexitatis in den §§ 7, 9 des Entwurfs (§§ 2, 13 St.P.O.) nur mit der Ein- schränkung, daß lediglich sonst zu befürchtende prozessuale Unzu- träglichkeiten die verbundene Behandlung der Sachen rechtfertigen. Die Modifikation hat instruktionelle Bedeutung. 2. Gehören die Sachen vor verschiedene Abteilungen desselben

458 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. Gerichts nach der generellen Regelung der Geschäftsverteilung, so ist diese nur im Notfälle durch Anordnung der Verbindung zu durchbrechen. Auch das ist eine nur instruktionelle Beschränkung für die über die Verbindung rc. verfügenden Organe. Dabei ist es, da § 373 Abs. 2 dem Abschnitte über „das Verfahren gegen Jugendliche" angehört, mit den Sondernormen der Novelle zum G.V.G. nicht zusammenhängt, gleichgültig, ob für die Jugend- strafsache ein Jugendgericht besteht oder nicht. Die Absicht ist, die Berührung des jugendlichen mit einem erwachsenen Ange- klagten zu verhüten, § 373 Abs. 1 Entwurf. Für den Fall vor- handenen Jugendgerichts aber kann Verbindung unbedingt nur bei diesem, nicht bei der anderen Abteilung bestimmt werden. 3. Die Beschränkung des- 8 373 Abs. 2 fällt fort, wenn der Beteiligte zwar bei Begehung des Delikts noch jugendlich war, jetzt aber erwachsen ist. Die Verbindung kann nur beim Jugend- gericht eintreten (wobei vorausgesetzt ist, daß nach dem hier ge- machten Vorschlag die Urteilsbefugnis des Jugendgerichts auf solche Beschuldigte erstreckt wird). II. Der Entwurf zur St.P.O. bestimmt Ausnahmen von der Strafverfolgungspflicht aus dem Grunde mangelnden öffent- lichen Interesses. Dabei handelt es sich einmal — in den §§ 153 bis 155 — um allgemeine, auch für Erwachsene wirksame Grund- sätze, während die anderweite Schranke des Einschreitens — § 365 Abs. 1 — nur jugendlichen Tätern zu Gute kommt *). Lediglich auf die letztere Bestimmung und auf die Beschränkung der Straf- verfolgung vor dem Amtsgericht gemäß § 154 ist hier einzugehen. In Sachen, die vor den Amtsgerichten ohne Schöffen zu ver- handeln sind —- Übertretungen; Vergehen, die nur mit Haft oder mit Geldstrafe von höchstens 300 Mark, allein oder in Verbin- dung miteinander oder in Verbindung mit Einziehung bedroht sind; Vergehen nach § 146a der Gewerbeordnung: § 23* (1. der Novelle zu G.V.G. —, kann die Staatsanwaltschaft jedes Vor- gehen gegen den Verdächtigen unterlassen, „wenn dessen Verfol-

*) Ferner bedingt die Vermehrung der Privatklagdelikte (Z 377 E.) eine Erweiterung der insofern bestehenden Ausnahme (§ 416 St.P.O.).

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gung durch das öffentliche Interesse nicht geboten erscheint", § 154 Abs. 1J). Gegen Jugendliche soll von Erhebung der öffentlichen Klage abgesehen werden, „wenn die Bestrafung nicht im öffentlichen Interesse liegt", 8 365 Abs. 1. Diese beiden Fälle sind trotz äußerer Ähnlichkeit wesens- verschieden, wie schon die gesetzlichen Fassungen — Mangel öffent- lichen Jntereffes an der „Verfolgung", 8 154 Abs. 1, an der „Be- strafung," 8 365 Abs. 1 — deutlich anzeigen. Dort ist der Grund- gedanke ein prozesiualer: Fernhaltung von Strafprozessen, die dem öffentlichen Interesse nicht dienlich sind; hier kommt die materielle Erwägung zum Durchbruch, daß das Vorliegen der Straftat eines Jugendlichen, obwohl die allgemeinen Strafbarkeitsvoraussetzungen gegeben sind, doch deffen Bestrafung nicht kategorisch erfordert. Reprobation des Strafverfahrens, Verneinung des Strafanspruchs: das ist im einen, im andern Falle der Ausgangspunkt der inten- dierten Neuerung. Gewiß bedeutet Hinderung des Prozesses auch Hinderung der Bestrafung und die Bewilligung der Straflosigkeit auch die Mißbilligung dennoch erhobenen Strafprozesses, aber nur wer Grund und Folge gleichstellte, könnte die Identität der legis- latorischen Erwägungen und Anordnungen für beide Fälle an- nehmen. Zu voller Klarheit über den Gegensatz sind freilich die Verfasser des Entwurfs nicht gelangt. Der Grund für die Verneinung des Strafanspruchs ist nicht scharf erfaßt. Die Nichtbestrafung eines Jugendlichen, obwohl der objektive und an sich auch der subjektive Tatbestand eines Delikts vorliegen, kann nur aus einem Gesichts- punkte gerechtfertigt sein: wegen ungenügenden Verschuldungs- maßes. Und dieser Grund trägt auch sicher den Straffortfall. Daß Bestrafung des Jugendlichen, trotz in diesem Sinne fehlender Strafwürdigkeit, dem öffentlichen Interesse nicht gemäß sein, es vielniehr verletzen würde, ist gewiß. Dagegen kann gegenüber vorhandenem und festgestelltem Strafanspruch die Frage des

') Betreffs der Übertretungen beruht der Entwurf auf den Be- schlüssen der Reformkommission, Prot. II S. 37 (vgl. auch Galli, Juristen- zeitung 1903 S. 378).

460 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. öffentlichen Interesses an der Bestrafung vom Richter gar nicht aufgeworfen werden. Der Staat ermächtigt seine Richter nicht zugleich, Strafansprüche für ihn festzustellen und sie zu verneinen. Geht der Gesetzgeber von der Erwägung aus, daß es unmöglich sei, die Voraussetzungen für die Entstehung von Strasansprüchen in den Gesetzen dergestalt zu bemessen, daß der Anspruch wirklich in jedem Einzelfalle dem öffentlichen Interesse entspreche, und will er verhindern, daß in Ermanglung solcher Konkordanz die Ansprüche zu praktischer Geltung kommen, so darf er eben für derartige Fälle nicht den Staatsorganen den Verfolgungsauftrag geben, muß sie vielmehr ermächtigen oder ihnen direkt vorschreiben, bei „mangelndem öffentlichen Interesse" die Klage zu unterlassen, damit unerwünschte Anspruchsfeststellungen unterbleiben *). Dabei wird nicht verkannt, daß, ganz abgesehen von dem Verhältnis des Anspruchs zum öffentlichen Interesse, schon die Strafverfolgung als solche, aus politischen rc. Gründen, dem öffentlichen Jntereffe *) Finger in der Besprechung der Beschlüsse des 29. Juristen- tags, oben S. 264 fg., betont richtig, daß die Abgrenzung von Straf- würdigem und strafrechtlich Irrelevantem sich nicht immer durch generelle Merkmale feststellen lasse und es daher empfehlenswert sei, der Staats- anwaltschaft die Entscheidung zuzuweisen, ob gewisse Grenzfälle diesseits oder jenseits der Linie der Strafwürdigkeit gelegen seien. In gleichem Sinne Ullmann, Gutachten für den 29. Juristentag, Verhandl. Bd. I S. 70. Dadurch werde aber, wie Finger weiter ausführt, nicht eine Ausnahme vom Legalitätsprinzip begründet, vielmehr der Staatsanwalt- schaft in engem Rahmen die Pflicht der Prüfung übertragen, ob einzelne Taten strafbar seien oder nicht, S. 272, 273. In der Tat hat bei solcher Sachbehandlung der Prozeßrechtssatz zugleich eine materiellrechtliche Funk- tion zu erfüllen. Aber er wird dadurch nicht selbst zu einem Satz des materiellen Rechts. Der Strafanspruch ist im materiellen Rechte generell bestimmt und es soll nun, durch die prozessuale Anordnung, verhütet werden, daß ein Anspruch auch da festgestellt wird, wo der Gesetzgeber, hätte ihm dieser spezielle Fall zur Entscheidung Vorgelegen, sich einen solchen nichr beigelegt haben würde. Indem im Prozeßgesetz vorangestellt ist die allgemeine Pflicht zur Klagerhebung bei allen gesetzlich, d. h. nach Maßgabe materiellen Strafgesetzes strafbaren Handlungen und dann die Gestattung der Klagunterlassung in Ermanglung öffentlichen Interesses nachfolgt, ist das Verhältnis von Regel und Ausnahme meines Erachtens gegeben.

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zuwider sein kann'). Der eine wie der andere Gedankengang ergibt die Reprobation des Strafverfahrens als den relevanten, selbständigen Ausdruck des gesetzgeberischen Willens* 2). Wird da- gegen in materiellem Rechtssatze der Strafanspruch verneint wegen Geringfügigkeit des Verschuldens, so ist die Untersagung der

*) Vgl. dazu Nagler, Protokolle der Strafprozeßkommission, oben S. 170; Finger S. 272. 2) Anderer Meinung Schmidt-Ernsthausen in Aschrott, Reform des Strafprozesses S. 193 fg. Werde unter Aufrechterhaltung des An- klagemonopols der Staatsanwaltschaft bestimmt, daß Übertretungen nur verfolgt werden sollen, wenn dies im öffentlichen Interesse liege, so be- deute das eine Bedingung nicht sowohl des Strafverfolgungsrechts als des Strafanspruchs. (Insoweit ähnlich Aschrott, Der Entwurf einer SL.P.O. S. 35.) Die Ausschließung jeder Strafklage bei mangeln- dem öffentlichen Interesse, die sich als Verengerung der staatlichen Straf- pflicht kennzeichne, ergebe auch eine Verengerung des damit korrelaten Strafrechts. Das materielle Strafrecht sei dahin geändert, daß Über- tretungen nur strafbar seien, wenn sie das öffentliche Interesse ver- letzten. Die Unhaltbarkeit dieser Auffassung zeigt sich an ihren Konsequenzen. Verurteilung trotz fehlendem öffentlichen Interesse an der Verfolgung wäre Bestrafung strafloser Tat. Der Antrag auf Voruntersuchung müßte in Ermanglung des Interesses abgewiesen werden, weil die im Antrag bezeichnete Tat unter kein Strafgesetz fiele. • Entsprechend der Antrag auf Eröffnung des Hauptverfahrens u. s. w. Diese Folgesätze würde natür- lich auch Schmidt-Ern st Hausen ablehnen. Aber sie sind mit seiner Konstruktion gegeben. Anders wäre nach Schmidt-Ernsthausen zu entscheiden, wenn bei Anerkennung des Opportunitätsprinzips für die Staatsanwaltschaft zugleich dem Verletzten Privatklage gegeben oder gar populäre Verfol- gung zugelassen würde. Das öffentliche Interesse höre dann auf Be- dingung der Strafbarkeit zu sein und ergebe nur den Maßstab für die Ausübung des staatlichen Strafklagrechts. Das ist wiederum inkonse- quent. Da der Private nicht klagpflichtig ist, so bliebe immerhin im Sinne Schmidt-Ern st Hausens eine Verengerung der staatlichen Straf- pflicht und des damit korrelaten Strafrechts bestehen. Die Einschränkung wäre nur weniger weitgehend als im obigen Falle, die Strafbarkeit alternativ bedingt durch öffentliches Interesse oder Klagwilligkeit eines privaten Klagberechtigten. Die Privatdelikte des bestehenden Rechts fielen unter Schmidt-Ern st Hausens Konstruktion: als Tatbestände von alternativ bedingter Strafbarkeit.

462 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. Prozeßtätigkeit — die Nichterteilung des Auftrags dazu — nur die Konsequenz der materiellen Rechtslage, wie in anderen Fällen der Straflosigkeit auch. Der Entwurf spricht im § 365 viel zu unbestimmt von dem Fehlen öffentlichen Interesses an der Bestrafung des Jugendlichen. Aber das Gemeinte wird erkennbar durch Hinzunahme des 8 374 Abs. 1: „Erachtet das Gericht nach dem Ergebnisse der Haupt- verhandlung den Jugendlichen der ihm zur Last gelegten straf- baren Handlung für schuldig, aber nach der Beschaffenheit der Tat, dem Charakter und der bisherigen Führung des Jugendlichen für ausreichend, daß an Stelle einer Strafe Erziehungs- und Besserungsmaßregeln eintreten, so hat das Gericht durch Beschluß das Verfahren einzustellen." Damit ist, wenn auch keineswegs in einwandfreier Weise, einem unzulänglichen Schuldquantum die Strafwürdigkeit abgesprochen. Weit besser wäre gesagt worden: Erachtet das Gericht den Jugendlichen zwar für schuldig, das Verschulden aber unter Berücksichtigung der Beschaffenheit der Tat, des Charakters und der bisherigen Führung des Jugend- lichen nicht für schwerwiegend u. s. w. Denn dies und nichts anderes rechtfertigt das Absehen von der Bestrafung und die nur exemplifizierende Bedeutung der im Gesetz genannten Indizien kommt so klarer zum Ausdruck. Diese Fassungsänderung ist umsomehr geboten, als Äuße- rungen in den Motiven auf Verwechslung von Strafe und Er- ziehung hindeuten und der falschen modernen Lehre, die beide Maßnahmen zur freien Wahl des Richters stellt, in bedenklicher Weise Vorschub leisten. So wird S. 323 von der Beschränkung der Bestrafung Jugendlicher auf die Fälle gesprochen, „in denen erzieherische Maßnahmen keinen Erfolg versprechen". Aber der Besserungserfolg ist doch nicht der Strafzweck und es kann nicht Strafe dadurch entbehrlich werden, daß jenes Ziel durch Erziehung erreichbar erscheint. Die Schuld fordert Sühne, während Erziehung durch Erziehungsbedürftigkeit, mag diese in einem Verschulden des Jugendlichen oder auf andere Weise sich dokumentiert haben, be- gründet ist. Verzicht auf Bestrafung wegen präsumtiv erreichbarer Besserung durch Erziehungsmaßnahmen ist nur entweder aus logt-

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schern Fehler — wenn in der Bestrafung richtig die Vergeltung zum Zwecke der Generalprävention gefunden wird — oder aus falschem Strafprinzip, aus der Theorie der Spezialprävention, zu erklären. Da die Strafe ein einheitliches Rechtsinstitut ist und es nicht einen doppelten Strafbegriff gibt, für Jugendliche und für Erwachsene, so ist mit voller Sicherheit vorauszusehen, daß die Bestimmungen des Entwurfs, wenn sie ohne die erforderliche Klarstellung Gesetz werden sollten, demnächst von den Vertretern der Spezialprävention in Anspruch genommen und die entsprechende Anwendung auf die Erwachsenen gefordert werden wird. Gewiß soll der Gesetzgeber über dem Streit der Schulen stehen, aber diese Stellung gewinnt er nicht dadurch, daß er in einer Grundfrage, did nur ein- heitlich entschieden werden kann, jeder der Parteien zur Hälfte recht gibt. Das Richtige ist angedeutet, wenn auch nicht ohne Bei- mischung abzulehnender Betrachtungsweisen im allgemeinen Teil der Begründung S. 163—165. Bei Verfehlungen harmloser Art, die im Wege der häuslichen Zucht oder der Schulzucht aus- reichend geahndet (sic!) werden könnten, sei es eine grundlose Härte, den Jugendlichen der gerichtlichen Bestrafung zu unter- werfen. Selbst bei Straftaten, die unter die Kategorie der Ver- brechen fallen, könne bei Jugendlichen der Fall so liegen, daß Erziehung statt der Strafe am Platze sei (diese Wendung nicht unmißverständlich!). Daneben ist dann freilich wieder von den Nachteilen kurzfristiger und mit Milde vollzogener Freiheitsstrafen die Rede, während Schäden der Strafmittel doch nicht dadurch verbessert werden, daß man nicht straft, vielmehr Strafreformen bedingen» Auf Verkennung der Rechtslage beruht der Einstellungs- beschluß des Entwurfs. An dem materiellrechtlichen Charakter der gesetzlichen Norm ist gar nicht zu zweifelnJ), nur die Neurege- st Lenz, Zeitschr. für Strafrechtsw. Bd. XXVII S. 846, bemerkt richtig, ohne Änderung des materiellen Strafrechts lasse sich Fortfall der Strafe bei halbreifen Jugendlichen nicht erreichen. Unzutreffend aber ist's, daß er zu diesem Ende stets eine gerichtliche Entscheidung erfordert. Denn wenn einmal die Straflosigkeit geringen Verschuldens im Gesetze

464 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. lung des Strafverfahrens vor dem Strafrecht hat zu ihrer Auf- nahme in den Prozeßentwurf geführt. Die allein richtige Kon- sequenz aus Verneinung strafwürdigen Verschuldens ist die Frei- sprechung. Die Einfügung in das Verfahren gegen Jugendliche hat weiter eine Verfälschung des gesetzgeberischen Gedankens in- sofern zur Folge gehabt, als die Straffreiheit an das Alter nicht zur Zeit der Tat, sondern des Prozesses geknüpft ist. Als ob das Schuldmaß dadurch wüchse, daß der Täter erst nach Voll- endung des 18. Jahres wegen des früher, vielleicht weit früher begangenen Delikts zur Verantwortung gezogen wird! Das Gesetz ist dahin zu berichtigen, daß das Alter bei der Deliktsbegehung entscheidet. Die zuvor, im § 365 Abs. 1, ausgesprochene Gestattung der Klagunterlassung, „wenn die Bestrafung des Jugendlichen nicht im öffentlichen Interesse liegt", ist überhaupt zu streichen. Es ist selbstverständlich', daß die Staatsanwaltschaft nicht zu klagen hat, wenn sie den Jugendlichen wegen unzureichenden Verschul- dens, § 374, nicht für strafbar erachtet, und einen anderen Grund der Nichtklage — abgesehen von dem alsbald noch zu er- örternden 8 154 Abs. 1 — gibt es nicht. Der Gegensatz des Legalitäts- und Opportunitätsprinzips kommt insofern gar nicht in Frage; nur der fehlgehende 8 365 Abs. 1 erweckt diesen falschen Schein. Dagegen liegt in der Gestaltung der Nichtverfolgung Jugend- licher und Erwachsener bei unbedeutenden Vergehungen, wenn das öffentliche Interesse nicht engagiert erscheint, § 154 Abs. 1, aller- dings eine Konzession an das „Opportunitätsprinzip". Und wohl in der Hauptsache eine nicht abzulehnende * *). Gewiß ist mit der

ausgesprochen ist, hat der Staatsanwalt bei Annahme entsprechender Tat- gestaltung nicht erst Klage zw erheben. *) Bedenken erregt die Einbeziehung solcher Übertretungen, bei denen die Verurteilung schwerwiegende Nebenfolgen, Verlust einer gewerblichen Konzession, Verbringung ins Arbeitshaus, nach sich zieht, Nagler S. 171. Vgl. auch die Ausführungen der Minderheit in Prot, der Reformkom- mission II S. 39. Genau genommen wäre die Anwendbarkeit des Opportunitäts-

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Dehnbarkeit des „öffentlichen Interesses" die Möglichkeit des Miß- brauchs der gesetzlichen Fakultät gegeben. Aber man soll nicht einen: Verfolgungseifer, der bestrebt ist, die gesamte kleine Krimi- nalität, Übertretungen, die auch dem anständigsten Staatsbürger — Richter und Staatsanwalt nicht ausgenommen! — gelegentlich unterlaufen, in größter Vollständigkeit vor die Gerichte und in die Straflisten zu bringen, gesetzlich sanktionieren. Was jetzt Rechts- zustand werden soll, ist im wesentlichen tatsächlicher Zustand immer gewesen*) und würde es auch bleiben, wenn 8 154 fiele. Die Frage des Opportunitätsprinzips über die Grenzen des Entwurfs hinaus zu prüfen, im Hinblick auf erhebliche Strafsachen, deren ganze oder teilweise Einbeziehung, wie immer die Voraussetzungen be- stimnlt würden, sehr ernst zu nehmende Bedenken ergeben müßte, besteht kein Anlaß. Aber es geht nicht an, über die Opportunität lediglich die Staatsanwaltschaft entscheiden zu lassen. Vielmehr ist tendenziöser Verfolgung trotz fehlendem öffentlichen Interesse dadurch zu be- gegnen, daß auch das Gericht an der Prüfung dieses Interesses beteiligt wird°). Wenn 8 154 Abs. 2 des Entwurfs das Gericht

Prinzips gesondert zu prüfen gewesen für das eigentlich polizeiliche und die leichteren Formen des kriminellen Unrechts, die heute unter dem Sammelnamen der „Übertretungen" zusammengefaßt sind; insofern richtig Aschrott, Entwurf S. 44. Allein die Durchführung dieser Scheidung kann erst von der Reform des materiellen Rechts erwartet werden. ') Prot, der Reformkommission II S. 38. Vgl. auch Glaser, Hand- buch des Strafprozesses I S. 219; Mittermaier in Aschrott, Reform re. S. 153, 154; Dietz, Gutachten für den 29. Juristentag, Verhandl. III S, 65, 66. 2) Als Schutzwehr gegen tendenziöse Nichtverfolgung hat man prinzi- pale, subsidiäre Privat-, Popularklagen vorgeschlagen; Galli, Juristen- zeitung 1903 S. 379; Schmidt-Ernsthausen in Aschrott, Reform des Strafprozesses S. 194 fg.; Ullmann, Gutachten S. 77 fg.; Dietz, Gutachten S. 67 fg., 90, 91; Aschrott, Entwurf S. 45 (subsidiäre Privatklage des Verletzten). Mittel, die in Krankheitsfällen wohl als Arznei wirken, bei anderweiter Verwendung aber, die sich gesetzlich nicht ausschließen ließe, großen Schaden stiften, wohlbegründete Nichtverfol- gungen seitens des Staatsanwalts illusorisch machen und zu argen Der (tterichtssaal. LXXIII. Band. 30

466 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. ermächtigt, nach bereits erhobener öffentlicher Klage auf Antrag der Staatsanwaltschaft das Verfahren noch einzustellen, so gebührt die gleiche Antragsbesugnis auch dem Angeschuldigten. Damit ist die erforderliche Kautel gewonnen. Prüfung des öffentlichen Inter- esses durch das Gericht von Amts wegen würde über das Ziel hinausschießen. Aber es darf die Opportunität des Strafver- fahrens, soweit sich der Gesetzgeber dieselbe zum Ziel setzt, nicht lediglich in einer instruktionellen Weisung an die Klagbehörde zum Ausdruck kommen, so daß die Gegenpartei dem diskretionären Ermessen der Staatsanwaltschaft schutzlos ausgeliefert wäre, die Prozeßtätigkeit des Gerichts dieser bedingungslos zur Verfügung stände und sie die Macht hätte, die Tendenz des Gesetzgebers durch Strafverfolgung bei evident fehlendem öffentlichen Inter- esse zu vereiteln').

Vexationen führen könnten. Die Aufstellung des Opportunitätsprinzips für die Staatsanwaltschaft und Zulassung der Privat-, Popularklage enthält zugleich die Verneinung und die Bejahung der Frage, ob der Straf- verfolgung auch bei fehlendem öffentlichen Interesse Raum zu geben sei. Ein solches Verhalten der Gesetzgebung ergibt einen Widerspruch nur dann nicht, wenn der Freigabe der Privatklage auch in Ermanglung öffentlichen Interesses ein selbständiger Grund zur Seite steht: die Rück- sichtnahme auf das Genugtuungsinteresse bei Beleidigungen, Körper- verletzungen rc., das Bestreben, den natürlichen Reaktionstrieb des Ver- letzten in eine unschädliche Bahn zu lenken. 'Abhilfe gegen unbegründete Nichtverfolgung gewährt in den von der Privatklage nicht erfaßten Fällen der Antrag des Verletzten auf gerichtliche Entscheidung über Erhebung der öffentlichen Klage, ein Rechtsbehelf, der auch bei Geltung des Oppor- tunitätsprinzips zulässig sein muß und in der Tat im Entwurf der St.P.O. KZ 177 fg. allgemein, also auch für die Fälle des 8 154 zuge- lassen worden ist. (Zu erwägen wäre, ob nicht die Ausführung des be- jahenden Entscheids besser einem anderen Organ als dem innerlich wider- strebenden Staatsanwalt überlassen würde, etwa einem vom Verletzten zu bevollmächtigenden Rechtsanwalt, der gewissermaßen als Staats- .anwalt aä hoc die öffentliche Klage zu erheben hätte; eine analoge der Erweiterung fähige Bildung ist 8 464 St.P.O.) ') Das Bedenken, daß so das Gericht zum Entscheid über eine Zweckmäßigkeitsfrage berufen würde (eine ähnliche Erwägung bei Thier sch in Aschrott, Reform rc. S. 207 und bei Aschrott, Entwurf S. 41), wäre nur doktrinär. Weshalb soll das richterliche Offizium nach Bedarf nicht

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Klagt die Staatsanwaltschaft gegen den Jugendlichen nicht, weil dessen Bestrafung ihr nicht im „öffentlichen Interesse" zu liegen scheint — nach richtiger Substantiierung des Grundes: weil sie den Jugendlichen wegen zu geringen Schuldmaßes nicht für strafbar hält —, so hat sie nach 8 365 Abs. 2 des Ent- wurfs die Akten der Vormundschaftsbehörde vorzulegen. Das Gleiche soll gelten, wenn sie auf Grund des 8 154 von der Er- hebung der öffentlichen Klage gegen den Jugendlichen absieht und ihr die Anordnung von Erziehungs- und Befferungsmaßregeln geboten erscheint, 8 365 Abs. 2 Satz 2. Erachtet dann die Vor- mundschaftsbehörde den Jugendlichen der ihm zur Last gelegten strafbaren Handlung für schuldig, so hat sie, sofern nicht auf Grund reichsgesetzlicher oder landesgesetzlicher Vorschriften die Zwangserziehung (Fürsorgeerziehung) angeordnet wird, entweder eine Mahnung gegen den Jugendlichen auszusprechen oder ihn der Zucht seines gesetzlichen Vertreters, der Zucht einer Schul- behörde oder, falls der Jugendliche bereits unter Zwangserziehung steht, der Zucht der zuständigen Erziehungsbehörde, zu überant- worten. Die Vormundschaftsbehörde kann sich die Auswahl unter den Maßregeln Vorbehalten und zunächst für eine bestimmte Frist den Jugendlichen der Aufsicht eines Fürsorgers unterstellen. Gegen die Entscheidungen der Vormundschaftsbehörde kann die Staats- anwaltschaft von denjenigen Rechtsmitteln Gebrauch machen, die einem Beteiligten zustehen. So 8 366 Entwurf. Der Wegfall krimineller Verfolgung aus den angegebenen Gründen darf gewiß nicht dahin führen, daß nun der Vorgang in den Akten der Staatsanwaltschaft begraben bleibt. Zu Er- ziehungsmaßnahmen kann voller Anlaß gegeben sein. Die Vor- schläge des Entwurfs verdienen daher grundsätzliche Billigung. Daß sie systematisch richtig in das Vormundschaftsrecht zu stellen wären, soll nicht entgegengehalten werden, weil die Initiative zu

auch dazu in der Lage sein? Zudem hat der Entwurf im § 154 Abs. 2 und in den §§ 177 fg. (Antrag des Verletzten auf gerichtliche Entschei- dung) diesen Weg bereits betreten und es gilt nur, auch dem Ange- schuldigten die Initiative zu geben.

463 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. den vormundschaftlichen Maßregeln hier von der Staatsanwalt- schaft anläßlich der Prüfung kriminellen Tatbestandes ausgeht und sonach ein Zusammenhang rnit strafprozessualer Materie vor- liegt. Es ist auch mit Fug nicht zu bemängeln, daß im Falle des § 365 Abs. 2 Satz 1 die Aktenvorlage an die Vormundschafts- behörde unbedingt vorgeschrieben ist. Denn in der Verübung ent- sprechenden Delikts durch den Jugendlichen liegt immer für diese Behörde ein triftiger Grund zur Prüfung der Besserungsbedürftig- keit des Täters. Mahnung zu gesetzmäßigem Verhalten kann dem Jugendlichen in keinem Falle schaden, mag auch nur eine leichte Verfehlung in Frage stehen. Aber die Bezeichnung des Täters als „jugendlich" paßt nur auf die Fälle, wo er jetzt noch nicht 18 Jahre alt ist, während Erziehungsmaßnahmen auch nach Überschreitung dieses Alters geboten sein können. Es müßte die Aktenvorlage vorgeschrieben sein, „falls der Täter noch minder- jährig ist" u. s. w. u. s. w. Unbefriedigend ist ferner der Schluß- satz von § 366, schon weil er Blankettgefetz ist. Denn „welche - Rechtsmittel einem Beteiligten zustehen", ist doch nur aus Normen außerhalb der Strafprozeßordnung, aus der Gesetzgebung über freiwillige Gerichtsbarkeit, Vormundschaftsrecht, Fürsorgeerziehung, zu entnehmen oder darin zu bestimmen. Es empfiehlt sich folgende Regelung: „Die Entscheidung der Vormundschaftsbehörde ist der Staatsanwaltschaft zuzustellen. Die Staatsanwaltschaft hat das Rechtsmittel der Beschwerde, wenn die getroffene Erziehungs- maßnahme ihr nicht ausreichend erscheint." Wegen eines ver- meintlichen Plus braucht ihr keine Beschwerde gegeben zu werden, diese kann den „Beteiligten" überlassen bleiben. Einen bestimmten Antrag braucht die Staatsanwaltschaft bei der Aktenvorlage nicht zu stellen. III. Ergibt sich in der Hauptverhandlung das Nichtbestehen des eingeklagten Strafanspruchs wegen ungenügender Verschuldung, so hat nach § 374 des Entwurfs das Gericht in dem einstellenden Beschlüsse entweder den Jugendlichen der Vormundschaftsbehörde zu überweisen oder Erziehungs- und Besserungsmaßrcgeln selbst anzuorduen. Im letzteren Falle stehen dem Strafrichter dieselben Verfügungen zur Wahl wie der Vormundschaftsbehörde gemäß

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§ 366, wenn die Staatsanwaltschaft dieser unter Abstandnahme von der öffentlichen Klage ihre Akten vorgelegt hatte: Mahnung, Überantwortung an die Zucht des gesetzlichen Vertreters, einer Schulbehörde u. s. w. Doch soll der Strafrichter die Maßregeln nur dann selbst anordnen, wenn nach seiner Ansicht die Anordnung der Zwangserziehung nicht in Frage kommt und weitere Ermitt- lungen, namentlich eine Beobachtung des Jugendlichen, nicht ge- boten sind. Der Beschluß des Gerichts unterliegt keiner An- fechtung. Überweisung des Jugendlichen an die Vormundschafts- behörde gibt dieser die Erziehungsmaßnahmen anheim. Eine vom Strafrichter selbst angeordnete Maßregel wird durch den Vor- sitzenden in unmittelbaren! Anschluß an die Bekanntmachung des Beschlusses vollzogen, § 375 Entw. Gegen diese Regelung erheben sich mehrfache Bedenken. Daß der die Strafbarkeit verneinende „Beschluß" unanfechtbar sein soll, läßt sich nur aus Unterschätzung des Bestrafungsinteresses erklären. Der in den Motiven S. 329 angeführte Grund, daß Zulassung von Rechtsmitteln das Verfahren in unzweckmäßiger Weise verzögern würde, ließe sich mit gleichem Recht und Unrecht gegen jede Urteilsanfechtung geltend machen. Noch auffälliger ist der Hinweis der Motive S. 330, daß schon gegenwärtig die Staats- anwaltschaft gerade in den schwereren, jetzt von der Strafkammer zu entscheidenden Fällen nicht in der Lage sei, gegen die zu milde Bestrafung eines Jugendlichen im Wege des Rechtsmittels Abhilfe zu suchen, weil niit der Revision die Strafbemessung nicht ange- griffen werden könne. Ist es denn eine Frage der Strafbemes- sung, ob Strafe eintritt oder zu Erziehungsmaßnahmen gegriffen wird? Freisprechung wegen fehlender Strafschuld muß unbedingt seitens des Strafklägers anfechtbar sein. Und wie können sich die Motive auf den Mangel eines Rechtsmittels, der Berufung gegen Straskammerurteile, stützen, das der Entwurf selbst ge- währt ? Mit der Substitution freisprechenden Urteils für den Ein- stcllungsbeschluß ist der Fehler von selbst korrigiert. Dem anfecht- baren Urteil würde sich dann der Beschluß über Erziehungsmaß- nahmen gesellen. Dieser könnte aber, soweit er an den Bestand

470 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. des freisprechenden Urteils geknüpft ist, da dessen Anfechtung frei- stehen muß, nicht als sofort endgültig und vollziehbar behandelt werden. Indes die Schwierigkeit erledigt sich durch sachgemäße Reduktion der dem Strafrichter zu überlassenden Maßregeln. Zu- nächst ist die Überweisung des Jugendlichen an die Vormundschafts- behörde ohne weiteres zu streichen, da sie jeder materiellen Be- deutung entbehrt. Es genügt Aktenvorlage seitens der Staats- anwaltschaft, damit die Vormundschaftsbehörde das Nötige Vor- kehren kann (8 366). Und wozu die instruktionelle Zulassung aller der Vormundschaftsbehörde zustehenden Erziehungsmaßnahmen für den Strafrichter? Die Freigabe dieser Kompetenzüberschreitung tritt in sehr eigenartige Beleuchtung noch dadurch, daß der straf- richterliche Beschluß unanfechtbar sein soll, während die gleichen Entscheidungen der Vormundschaftsbehörde der Beschwerde unter- liegen (8 366). Eine Unterscheidung, die umsoweniger zu recht- fertigen ist, als die Vormundschaftsbehörde zu weit sorgsamerer Prüfung in der Lage ist als der Strafrichter! Wenn die Motive S. 330 meinen, eine Nachprüfung in höherer Instanz erübrige sich bei den „gelinden Zuchtmitteln", die das Gericht verhängen könne, zumal deren Vollzug in unmittelbarem Anschluß an die Bekannt- machung des Beschlusses besonders wichtig sei, so lassen sie ganz außer acht, daß die gleichen „gelinden Zuchtmittel", von der Vormundschaftsbehörde verhängt, anfechtbar sind, während schleu- nige Ausführung in beiden Fällen an sich gleich wünschens- wert ist. Das Richtige ist Streichung des ganzen 8 374 Abs. 2 und Beschränkung des Strafrichters auf einstweilige Verfügung bei psrioulum in mora. 8 375 hätte dann dahin zu lauten: „Er- achtet das Gericht die alsbaldige Unterbringung des Jugendlichen in eine Erziehungs- oder Besserungsanstalt für geboten, so hat es ihn einer solchen Anstalt vorläufig zu überweisen. Die endgültige Entscheidung steht der Vormundschaftsbehörde zu. Der Beschluß des Gerichts ist unanfechtbar und sofort zur Ausführung zu bringen." Mit der Freisprechung wegen unzureichenden Schuldmaßes wäre eine Verwarnung zu verbinden, die sich vom Verweise durch

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fehlenden Strafcharakter unterscheidet*). Der Vorfitzende hätte sie bei der Verkündung des Urteils auszusprechen *). Der Jugendliche, auf den die so umgebildeten Bestimmungen der Zß 374, 375 Anwendung fänden, wäre wiederum der zur Zeit der Verübung noch nicht 18jährige, nicht, wie der Entwurf will, der jetzt noch nicht 18jährige Täter. IV. Die weiteren Vorschläge des Entwurfs in den 88 368 bis 373, denen 88 172* und 1751 Abs. 2 des Entwurfs der Novelle zum G.V.G. hinzutreten, sind in der Hauptsache zutreffend. Sie betreffen die Frage der Untersuchungshaft, die Vertretung und Verbeiständung des Beschuldigten, seine Bewahrung vor den Nach- teilen der Öffentlichkeit und der Berührung mit erwachsenen An- geklagten. „Jugendliche" in diesem Sinne sind die jetzt noch nicht 18jährigen, was, abgesehen von dem erstgenannten Punkte, auch zu billigen ist. 1. Die Vollziehung der Untersuchungshaft soll unterbleiben, wenn deren Zweck durch die Unterbringung in einer Erziehungs- anstalt oder durch andere Maßnahmen, insbesondere mit Unter- stützung eines Fürsorgevereins, erreicht werden kann. Von der Verhaftung und der die Vollziehung der Haft ersetzenden Maß- nahme sind der gesetzliche Vertreter des Jugendlichen und die Vor- mundschaftsbehörde unverzüglich zu benachrichtigen. Jugendliche, die sich in Untersuchungshaft befinden, sollen nicht in demselben Raum nrit erwachsenen Gefangenen untergebracht werden, es sei denn, daß ihr körperlicher oder geistiger Zustand vorübergehend ein anderes erfordert. So 8 368. ‘1 Vgl. dazu S. 430 Anm. 2. 2) Sehr zu bedauern ist, daß der Entwurf § 482 die Erteilung des Verweises der Vollstreckungsbehörde überträgt, obgleich der Verweis nach seiner geschichtlichen Entwicklung und seiner inneren Natur Zurechtweisung durch den Richter, das beiden Parteien übergeordnete Strafpflegeorgan ick. Verweisung der einen Partei durch die andere ist ein Unding. Vgl. dagegen den neuen ungarischen Entwurf über Ergänzung und Veränderung des Strafrechts und Strafprozesses Art. IV § 20: „Das Gericht vollstreckt den Verweis.-Das Gericht beraumt zur Voll- streckung des Verweises einen Termin an und ladet für denselben den Verurteilten vor" u. s. w.

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Schädliche Berührung mit anderen Gefangenen ist füglich allen noch minderjährigen Beschuldigten zu ersparen. Ebenso die Vollziehung der Untersuchungshaft, soweit nach Lage des Landes- rechts (Fürsorgeerziehung bis zum 21. Jahre: preuß. Gesetz vom 2. Juli 1900 8 13 u. s. w.) und nach den bestehenden anstalt- lichen rc. Einrichtungen sichere anderweite Verwahrung auch für die mehr als 18jährigen sich erreichen läßt. Statt „mit erwachsenen Gefangenen" in Satz 3 muß es heißen: „mit anderen Gefangenen"}). Denn auch die Vereinigung mit anderen jugendlichen Gefangenen ist nach Möglichkeit zu vermeiden, während § 117 Abs. 2 des Ent- wurfs — der Gefangene soll mit anderen Gefangenen nicht in demselben Raume untergebracht werden; von dieser Vorschrift kann abgewichen werden, wenn der Gefangene zustimmt u. s. w. — neben 8 368 Satz 3 fortgeltend solche gemeinsame Unterbringung bedingt gestatten würde. 2. Das bestehende Recht erklärt die Verteidigung in land- gerichtlichen Sachen für notwendig, wenn der Angeschuldigte das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat; wenn ein Verbrechen den Gegenstand der Untersuchung bildet und der Beschuldigte oder sein gesetzlicher Vertreter die Bestellung eines Verteidigers beantragt. Im ersteren Falle ist dem Angeschuldigten, welcher einen Ver- teidiger noch nicht gewählt hat, ein solcher von Amts wegen zu bestellen, sobald die im 8 199 vorgeschriebene Aufforderung (bei Mitteilung der Anklageschrift zur Erklärung über Antrag auf Vor- untersuchung, aus Beweiserhebungen rc.) stattgefunden hat. Im zweiten Falle ist der Antrag binnen einer Frist von 3 Tagen nach der Aufforderung zu stellen. 8 140 St.P.O. Statt dessen soll gelten: In landgerichtlichen Sachen ist dein Jugendlichen* 2), ohne daß es eines Antrags bedarf, alsbald nach

0 In den Verhandlungen der Reformkommission war beantrag: worden, der Verhaftete, der noch nicht das 18. Lebensjahr vollendet habe, sei „von anderen" gesondert zu verwahren, Prot. II S. 183. Zutreffend im Maße der Isolierung, zu weitgehend wegen der abfofutcn Fassung des Gebots. 2) Die Reformkommission hatte in erster Lesung beschlossen, den Zeitpunkt der Tat entscheiden zu lassen, Prot. I S. 122, in zweiter Lesung

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der Eröffnung der Voruntersuchung oder, sofern eine solche nicht stattfindet, alsbald nach dem Eingänge des Antrags auf Eröffnung des Hauptverfahrens ein Verteidiger zu bestellen; die Vorschriften des Z 143 (Wahl des Verteidigers durch den Beschuldigten, den gesetzlichen Vertreter) bleiben unberührt. § 369 Entw. Aus der Gegenüberstellung ergeben sich die Differenzen. Das Antragserfordernis ist im Entwurf ganz aufgegeben, die Bestellung des Verteidigers schon für die Voruntersuchung gesichert, in der Altersstufe zwischen 16 und 18 Jahren dem Angeschuldigten nicht nur bei Verbrechen, sondern bei allen landgerichtlichen Sachen obligatorische Verteidigung gewahrt. Andererseits darf nicht über- sehen werden die erhebliche Erweiterung der amtsgerichtlichen Zu- ständigkeit auf Kosten des Landgerichts, wie die 88 23'und 2 des Entwurfs zum G.V.G. sie anbahnen. Es mag genügen, auf die hochbedenkliche, lediglich von der Entschließung des klagenden Staatsanwalts abhängige Zuweisung aller Vergehen und einer erheblichen Zahl von Verbrechen Jugendlicher an das Amtsgericht nach § 232 Abs. 2 Entw. hinzuweisen. Bei allen Sachen mittel- barer Zuständigkeit des Amtsgerichts wäre es in die Macht des Staatsanwalts gestellt, die notwendige Verteidigung des Jugend- lichen auszuschalten. Wird nach dem hier (unter I) gemachten Vorschlag die Ein- richtung der Jugendgerichte durch entsprechende Schöffenauswahl auch auf die Landgerichte übertragen, so versteht sich die Streichung des schlimmen Abs. 2 zu 8 23* Entw. von selbst. Immerhin bleiben auch dann noch nach dem weiteren Inhalte dieses und des vor- gängigen Paragraphen nicht unwichtige Mehrungen der amts- gerichtlichen — unmittelbaren und mittelbaren — Zuständigkeit bestehen. Der Entwurf hatte auf Ersatz für den Ausfall not- wendiger Verteidigung infolge seiner Kompetenzbestimmungen Be- dacht zu nehmen, ein Bedürfnis, das nach Wegfall der bedenk- lichsten Neuerung noch für eine ganze Reihe weiterer Strafsachen wurde mit Recht der Zeitpunkt, in dem die Bestellung des Verteidigers zu erfolgen hat, substituiert, Prot. II S. 159, da es nach dem Grunde der Vorschrift auf die jetzt mangelnde Fähigkeit zur Selbstverteidigung ankommt.

474 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. restiert. Und selbst wenn die Kompetenzen ganz wie bisher geblieben wären, mußte die Durchbrechung der notwendigen Verteidigung durch Zuweisung an das Schöffengericht — ein unverkennbarer Mißstand im geltenden Recht —- angemessen paralysiert werden. Der Entwurf findet die Korrektur in der Zuziehung eines Beistandes für die Hauptverhandlung (beim Fehlen eines Ver- teidigers). Und in der richtigen Erwägung, daß eine solche Unter- stützung des Jugendlichen in allen amtsgerichtlichen Sachen ohne Unterschied geboten oder doch wünschenswert sein kann, wird sie in diesem Umfang, nicht nur als Abhilfe gegen Kompetenzverschie- bungen re. gewährt, § 370. Gibt insofern der Entwurf reichlich, so doch in anderer Beziehung zu knapp. Denn die Verbeiständung ist immer nur instruktionell geboten (der Beistand „soll" zuge- zogen werden), während sie obligatorisch sein müßte mindestens als Ersatz sonst, d. h. bei Verhandlung vor dem Landgericht, be- gründeter notwendiger Verteidigung. Besser noch würde bestimmt: Die Zuziehung muß erfolgen, sofern unter Zuziehung von Schöffen verhandelt wird. Tann beschränkte sich die nur instruktionelle Heranziehung sachgemäß auf Übertretungen und leichte Vergehen (8 23b Abs. 2 Entw. z. G.V.G.). Ferner erscheint eine auf die Hauptverhandlung beschränkte Verbeiständung nicht immer als ausreichend (trotz 8 371 Abs. 4 Entw.: Zustellung der Anklage- schrift an den Beistand spätestens bei der Ladung zur Hauptver- handlung). Nun kann allerdings der gesetzliche Vertreter des Be- schuldigten schon vor der Hauptverhandlung nach freiem Ermessen des Gerichts als Beistand zugelassen werden, 8 150 Abs. 1 Entw. (= § 149 Abs. 3 St.P.O.). Aber nicht immer ist nach dem Ent- würfe der gesetzliche Vertreter der Beistand. Daher wäre hinzu- zufügen (als Abs. 5 zu 8 371): Die Zuziehung des Beistandes kann nach freiem Ermessen des Gerichts schon vor der Hauptver- handlung erfolgen. Die Bestimmungen des Entwurfs über die Auswahl des Bei- standes. 8 371, verdienen Billigung und bedürfen nicht näherer Erörterung. Besonderer Beistand an Stelle des gesetzlichen Ver- treters, wenn dessen Heranziehung untunlich oder ungeeignet er- scheint (8 371 Abs. 2), kann auch eine Frau sein, 8 371 Abs. 3.

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So gesellt sich zu der schon jetzt — in den Grenzen des § 138 Abs. 2 St.P.O. (Entw. § 138 Abs. 2 in Verbindung mit § 143) — möglichen Zulassung als Wahlverteidiger noch die Gewährung des Offizialbeistandsrechts an Frauen nach richterlichem Ermessen. Der Beistand hat alle Rechte eines Verteidigers, § 370 Abs. 1 Entw. Dem besonderen Beistand werden im § 371 Abs. 3 Entw. hinsichtlich der Einlegung von Rechtsmitteln die Befugnisse eines gesetzlichen Vertreters gegeben. Somit können alle Beistände von den dem Beschuldigten zustehenden Rechtsmitteln innerhalb der für diesen laufenden Frist selbständig Gebrauch machen, 8 302 Abs. 1 Entw. (§ 340 Abs. 1 St.P.O.). Endlich ist noch hinzuweisen auf § 370 Abs. 2 Entw.: Zu- lässigkeit der Verhandlung ohne Beistand, sofern ohne Nachteil für die Sache möglich, wenn der Beistand in der Hauptverhand- lung ausbleibt und ohne Aussetzung der Verhandlung ein anderer Beistand nicht zugezogen werden kann; auf 8 372 Entw.: Recht- zeitige Benachrichtigung des gesetzlichen Vertreters des Jugend- lichen vom Termin zur Hauptverhandlung unter Mitteilung der Anklageschrift, sofern er nicht schon als Beistand geladen wird, und auf 8 376 Entw.: Bekanntgabe der Entscheidung (Urteil, Be- schluß gemäß 8 374) auch an den gesetzlichen Vertreter des Jugend- lichen (Zustellung an diesen zur Zeit nur vorgeschrieben betreffs solchen Urteils, durch das die Unterbringung des Angeklagten in eine Erziehungs- oder Besserungsanstalt angeordnet wird, 8 268 St.P.O.). 3. Die Öffentlichkeit soll in allen Jugendstrafsachen ausge- schlossen werden können nach freiem Ermessen des Gerichts, 8 172' Entw. z. G.V.G. Das geht nicht weit genug, weil bloß fakul- tativ verhindert wird, was stets schädlich oder doch gefährlich ist, und zu weit, weil der völlige Wegfall der Publizität den Kredit der Rechtspflege beeinträchtigen würde. Dem Entwurf ist ent- gegenzustellen der früher gemachte Vermittlungsvorschlag'). Nach 8 175' Abs. 2 Entw. z. G.V.G. kann auch für die Ver- kündung der Begründung des Urteils die Öffentlichkeit ausge-

'1 Oben S. 446 Anm. I.

476 Strafrechtliche Behandlung jugendlicher Personen. schlossen werden, wenn das Verfahren sich gegen einen Jugend- lichen richtet. Die Absonderung der Hauptverhandlungen gegen Jugendliche von den Verhandlungen gegen Erwachsene zur Vermeidung der Berührung jener mit erwachsenen Angeklagten, 8 673 Entw., ver- dient Beifall. V. Die Verfahrensreformen (II bis IV) beanspruchen gleich- mäßig Geltung, mögen Jugendgerichte bestehen oder nicht. Da ein Teil der Neuerungen erstreckt werden muß auf Ver- handlungen gegen Personen über 18 Jahre, und zwar entweder auf Minderjährige schlechthin, mögen sie vor oder nach Vollendung des 18. Lebensjahres delinquiert haben, oder auf einst, zur Zeit der Begehung noch nicht 18jährige, sei es, daß sie jetzt noch minder- jährig sind, sei es, daß nicht einmal dies erfordert wird (Frei- sprechung wegen ungenügenden Schuldmaßes k.), so ist entsprechende Klarstellung Bedürfnis. Diese kann erfolgen entweder durch for- melle Zweiteilung der bezüglichen Bestimmungen oder durch Zusatz zur Definition der Jugendlichen im 8 364 Entw. (Als Jugendliche im Sinne dieses Gesetzes gelten Personen, die das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben): „soweit nicht ein anderes bestimmt ist," womit dann genaue Angabe der Abweichung bei den betref- fenden Vorschriften zu verbinden wäre *), *) Aschrott, Entwurf S. 93, 94 erachtet es für bedenklich, die Altersgrenze in der St.P.O. anders zu ziehen, als im materiellen Recht (88 56, 57 St.G.B.), wonach das Alter zur Zeit der Tat entscheidet. Aber es ist doch nicht angängig, die prozessualen Privilegien schlechtweg zuzubilligen Volljährigen, vielleicht 25—26jährigen im Hinblick auf De- likte, die sie vor Vollendung des 18. Lebensjahres begangen haben sollen. Die von Aschrott weiter angeregte Frage, wie es zu halte;: sei, wenn der Angeschuldigte während des Prozesses das 18. Lebensjahr voll- endet, bereitet m. E. nach Durchführung der gebotenen Unterscheidungen im Begriffe der Jugendlichen keine wesentliche Schwierigkeit. Es kommt auf das Alter zur Zeit des betreffenden Prozeßakts an: z. B. es erhält der Jugendliche einen Verteidiger, wenn er zur Zeit, wo die Bestellung zu erfolgen hat, noch nicht 18 Jahre alt ist, und dieser Verteidiger bleibt ihm für die Instanz; die besondere Beschränkung der Öffentlichkeit fällt weg, wenn zur Zeit der Hauptverhandlung der Angeklagte über 18 Jahre alt ist u. f. w.

Literarische Anzeigen

Dr. Otto Koellreutter, Richter und Master. Ein Beitrag zur Würdigung des englischen Zivilprozesses (Zivilprozeßrechtliche Forschungen, herausgeg. von Dr. Richard Schmidt, Heft 1). Berlin und Leipzig, Dr. Walther Rothschild, 1908

II. Literarische Anzeigen. 8. Dr. Otto Koellreutter, Richter und Nupter. Ein Beitrag zur Würdigung des englischen Zivilprozesses (Zivilprozeßrechtliche For- schungen, herausgeg. von Dr. Richard Schmidt, Heft 1, Berlin und Leipzig, Dr. Walther Rothschild, 1908. 96 Seiten). Angeregt durch den von Adickes in seinen „Grundlinien durch- greifender Justizreform" versuchten Vergleich englischer und deutscher Rechtspflege und insbesondere durch die Frage, wie es möglich ist, daß England seine gesamte Rechtspflege mit nur ganz wenigen Richtern be- wältigt, versucht Koellreutter die Stellung der richterlichen Hilfskräfte in der Gerichtsorganisation und ihre Funktionen im Verfahren im ein- zelnen zu schildern. Nach einigen einleitenden allgemeinen Bemerkungen über die englischen Gerichtshöfe und das Wesen des englischen Richter- tums beschäftigt sich Koellreutter zunächst mit den verschiedenen Arten der richterlichen Hilfskräfte und ihrer Stellung innerhalb der einzelnen Gerichtshöfe. Als solche finden wir die Nasters und Registrars bei dem High Court of Justice sowie die Registrars bei den County Courts. Indem Koellreutter die Eigenart ihrer Stellung, wie sie sich im ein- zelnen historisch entwickelt hat, untersucht, gibt er uns ein wertvolles Material an die Hand, um Adickes, der sie lediglich als Hilfskräfte betrachten möchte, zu widerlegen. Denn Vorbildung der Nastersund Registrars ist im wesentlichen die gleiche wie die der Richter, ihr Gehalt ist von beträchtlicher Höhe und schließlich wird die große Mehrzahl der- selben kraft eigener Entschließung richterlich tätig, und selbst da, wo dies nicht der Fall ist, ist ihre soziale und pekuniäre Stellung derart günstig, daß von Subalternbeamten nicht gesprochen werden kann, zumal da alle richterlich-urteileyde Funktionen erfüllen. Bevor Koellreutter die richterliche Tätigkeit der Hilfskräfte im einzelnen schildert, gibt er einen Überblick über die Zuständigkeit der Gerichtshöfe innerhalb des High Court und schildert ferner in den Hauptzügen das Verfahren vor ihnen. Ganz richtig tritt dabei die Behandlung der Chancery Division gegenüber der King’s Bench Di- vision stark in den Hintergrund, da einmal die Bedeutung der letzteren

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laut Ausweis der beigegebenen Statistik — die übrigens den Wert des Buches sehr erhöht — eine wesentlich größere ist und ferner die Tätig- keit der Hilfskräfte in ihr von ganz erheblich höherer Bedeutung für das Verfahren ist. Trotzdem hätte eine etwas eingehendere Behandlung der Ausgaben der Masters in der Chancery Division gegeben werden können. Als wesentlichen Punkt bei dem Verfahren finden wir eine deut- lich erkennbare Zweiteilung, nämlich erstens ein Verfahren vor dem Nüster oder Distriet Registrar in Chambers und zweitens eine Haupt- verhandlung vor dem Richter in Open Court. Nachdem so der Rahmen, innerhalb dessen die Tätigkeit der richter- lichen Hilfskräfte im High Court sich bewegt, gezeichnet ist, verfolgt Koellreutter diese im einzelnen in den Verfahren, wo sie von größter Wichtigkeit wird, nämlich in Anerkenntnis- und Versäumnissachen, bei dem Verfahren mit Summons for directions und bei dem unter Order XIV. Gerade in der Herausarbeitung der Tätigkeit der Masters bei diesen verschiedenen Prozeßhandlungen und dem dadurch erst ermög- lichten deutlichen Überblick über ihre Bedeutung in der' gesamten Ge- richtsorganisation sehe-ich das Hauptverdienst des Buches. — Es er- übrigt sich hier auf die verschiedenen Möglichkeiten einzugehen, in denen der Master bei Anerkenntnis- und Versäumnissachen tätig werden kann. Von wie großer Bedeutung aber seine Tätigkeit ist, erhellt daraus, daß von 70481 im Jahre 1905 in der King’s Beneh Division anhängig gemachten Prozessen allein 21393 Versäumnisurteike zu Gunsten des Klägers ergingen (die für den Beklagten günstigen Entscheidungen machen in England etwa nur 1% der behandelten Fälle aus), die ausschließlich von den richterlichen Hilfskräften gefällt wurden. Eine weitere weit- gehende Machtbefugnis ist diesen durch das Verfahren mit Summons for directions gegeben. Durch diese Summons ist der ganze Prozeß bis zur Hauptverhandlung in die Hand der Masters gelegt. Eine erhöhte Be- deutung hat ihre Tätigkeit noch dadurch erfahren, daß seit Juli 1902 mit Einverständnis der Parteien auch Endurteile durch sie erlassen werden können. Etwa 40°/o aller Ladungen entfielen 1905 auf Summons for directions und Zusatzanträge zu diesen (sog. Notices under summons for directions). Die Darstellung dieses Teils des Verfahrens scheint mir Koellreutter nicht durchweg geglückt zu sein. Dagegen findet das Verfahren unter Order XIV eine recht instruktive Darstellung. Dieses charakterisiert sich als ein summarisches Verfahren, das geschaffen ist, um schnell die Durchsetzung eines Geldanspruches zu erlangen. Die Zwei- teilung des Prozesses ist weggefallen und die ganze Verhandlung spielt sich vor dem Master ab. Verweisungen an den Richter können natürlich erfolgen, sie sind aber höchst selten. Die Statistik gibt auch hier wieder Aufschluß darüber, welche bedeutsamen Entscheidungen durch dieses Ver- fahren in die Hände der richterlichen Hilfskräfte gelegt sind. Eingeleitet

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wurden 1905 18 541 derartige Klagen. Hierüber wurden von den Nastcrs und District Registrars 10985 Anweisungen erlassen, und zwar wurden 7973 Klagen durch Urteil als begründet entschieden, während nur 2962 in das gewöhnliche Verfahren einlenkten. Die Höhe der zu- gesprochenen Forderungen belief sich auf die stattliche Summe von L 1 761 133. Aus den mitgeteilten Zahlen ist deutlich erkennbar, wie stark die Richter des High Court, insbesondere die der King’s Bench Division durch die richterlichen Hilfskräfte entlastet werden. Wenn diese lediglich als Subalternbeamte zu gelten hätten, so wäre ihnen keinesfalls eine so weitgehende urteilende Befugnis erteilt worden; erlassen sie doch in den behandelten Fällen 92,65°/o aller Endurteile, während den Richtern nur der kleine Rest verbleibt. Nicht minder wichtig ist die Tätigkeit der richterlichen Hilfsbeamten in den County Courts. Vielleicht hätte Koellreutter die Darstellung des Verfahrens dieser Gerichte etwas eingehender geben können, denn einmal sagt er selbst, daß der Schwerpunkt der englischen Ziviljustiz in den County Courts ruht, und ferner läßt aus ihrer bisherigen Ent- wicklung am ehesten die voraussichtliche Weiterausgestaltung der eng- lischen Gerichtsverfassung und auch des Verfahrens sich entnehmen. Ähnlich wie bei der King’s Bench Division liegt auch in den County Courts die Haupttätigkeit der richterlichen Hilfskräfte im Säumnisver- fahren, in Anerkenntnissachen und schließlich in der Entscheidung eigent- licher Bagatellsachen im Betrage bis zu £ 20. Die Entlastung des Richters hierdurch ist sehr stark. So wurden von 479921 anhängig ge- machten Bagatellsachen (1904) 435076 durch den Registrar entschieden. Nicht viel anders gestaltet sich das Verhältnis in den beiden anderen Arten des Verfahrens. Hinsichtlich der richterlichen Stellung des County Court Registrar ist allerdings zu bemerken, daß er nur auf Grund spezieller oder genereller Ermächtigung des Richters richterliche Funk- tionen ausüben darf. Aber die generelle Ermächtigung ist fast ganz all- gemein geworden und dürfte bald zur bloßen Form herabsinken. Die Last der richterlichen Geschäfte fällt dem Registrar in steigendem Maße zu, dagegen ist er nicht, wie Adickes behauptet, mit den ganzen Gerichts- schreibergeschäften belastet. In der Entwicklung des Verfahrens vor den County Courts liegt deutlich der Keim zu einer weiteren Ausgestaltung der englischen Gerichtsverfassung, wie er von Gerland, Englische Ge- richtsorganisation S. 37 f., angedeutet ist. Koellreutter wollte zeigen, daß quantitativ betrachtet weitaus der größte Teil aller richterlichen Geschäfte durch die juristisch gebildeten Hilfsbeamten erledigt wird und gar nicht an den Richter gelangt. Es ist zuzugeben, daß ihm dies im wesentlichen gelungen ist. Er wollte nicht in den Streit der Meinungen eingreifen, da dies dem Wesen seiner Arbeit fernlag, und hat es deshalb unterlassen, weitere Schlüsse zu ziehen.

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Wir müssen jedoch jedenfalls den einen Schluß aus seiner Arbeit ziehen, nämlich den, daß es unmöglich ist, zu einer vergleichenden Statistik eng- lischer und deutscher Rechtsverhältnisse zu gelangen. Alle Versuche, die von Adickes aufgestellten Vergleichszahlen auch nur verbessern zu wollen, scheitern, ganz abgesehen von allen sonstigen weitgehenden Verschieden- heiten, wie z. B. der Beteiligung der Anwälte an der Durchführung des Prozesses, allein schon an der nicht gehörigen Berücksichtigung der Ver- hältniszahlen der von Richter und Hilfskräften behandelten Sachen. Und ferner entnehmen wir aus den Materialien des Koellreutter- schen Buches die Bestätigung dafür, daß die vorhandene Zahl der Richter einschließlich ihrer richterlichen Hilfskräfte nicht ausreicht, daß ganz allgemein auch in England die Vermehrung der Richterstellen dringend geboten erscheint, wenn auch die Gefahr einer Demokratisierung des Richterstandes vorläufig noch die leitenden Kreise von dahingehen- den entscheidenden Schritten zurückhält. Auf alle diese Punkte hat namentlich Gerl and hingewiesen. Zum Schluß noch einzelne kritische Bemerkungen über die Koell- reuttersche Arbeit. Voll anzuerkennen ist der Versuch einer möglichst objektiven Darstellung.des geltenden Rechts. Für die Darstellung der Entwicklung der einzelnen Institutionen wäre eine Berücksichtigung der Hatschekschen Ausführungen über Kanzler und Justizverwaltung an- gebracht gewesen. Die Hervorhebung der im einzelnen sich ergebenden Richt- linien der Entwicklung hätte in stärkerem Maße erfolgen können. Ein Punkt, der sich wiederholt und unangenehm bemerkbar macht, ist die mangelhafte Angabe der Quellen für einzelne Behauptungen und die durchaus unrichtigen Verweisungen auf andere Seiten der Arbeit. Ver- fasser hat hier offenbar Verweisungen aus dem Manuskript aufrecht erhalten. Für eine mangelhafte Durchsicht des Druckes zeugt auch die erstaunliche Menge von Druckfehlern. Von großem Werte ist hingegen, wie schon oben hervorgehoben wurde, die beigegebene Statistik. Die gerügten Mängel können jedoch den Wert des Buches im allgemeinen als einer monographischen Darstellung der Tätigkeit 'der richterlichen Hilfskräfte im englischen Zivilprozeß nicht herabsetzen. Hamburg. l)r. O. Nirrnheim.