Der Gerichtssaal, Jg. 84 (1916) [electr. ed.]

Inhaltsverzeichnis des vierundachtzigsten Bandes

Inhaltsverzeichnis des viernndachlzigsten ILandes.

Karl B i n d i n fl

Seite VII

I. Abhandlungen. Abtreibung bei Schwangerschaft infolge erlittener Notzucht. Bon Oetker. 1 Die Strafoorschriiten gegen Konterbande. Von Senatspräsi- dent beim Reichsgericht Di-. F. Re ichardt, Leipzig . 14 Die Abstufung der Straftaten. Bon Generalprokurator Di-. Hoegel in Wien.5(i Die Rechtseinheit. Gin Beitrag zur Lehre vom subjektiven Recht, vom Rechtssubjekt und den juristischen Personen. Von Dr. iur. Franz Arthur Müll er-Eifert in Karlsruhe.07 Zu § 158 des Militärstrafgesetzbuchs. Von Oetker . . . 189 Die Zuständigkeit zur Verfolgung der vor der Kriegsernbe- rufung begangenen Straftaten. Von Gerichtsassessor Dr. Ernst Eckstein in Berlin, zurzeit Militärhilfsrichter in Frankfurt a./O. 108 Der Kameradendiebstahl. Von Gerichtsassessor Dr. Ernst Eckstein in Berlin, zurzeit Militärhilfsrichter in Frank- furt a. O..203 Die Kridadelikte nach der österreichischen Konkursnovelle. Von Dr Mar Weiser, k. k. Bezirksrichter.in Wien . . . 208 Die Strafbarkeit des Bauunternehmers bei Verletzung der (^90(19 gemäß den §§ 2, 5 des Reichsgesetzes vom 1. Funi 1909. Bon Rechtsanwalt Dr. Werneburg in Köln. 218 Zur Auslegung des 8 89 R.St.G.B. Von Professor Dr. A. S ch o e t e n s a ck in Basel.223 Beiträge zur Lehre von der Geldstrafe. Von Untersuchungs- richter Dr. Karl Ludwig in Basel.305 Kann ein Strafverfahren durch Beschluß beendet werden,

wenn sich nach dem Erlaß des Eröffnungsbeschlusses

Inhalt.

Seite

herausstellt, daß der Angeklagte schon bei Begehung der Tal geisteskrank im Sinne des § 51 St.G.B. gewesen ist ? Von Landgerichtsdirektor Dr. Walter Ertel in Hamburg 317 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. Bon Gerichts- assessor Dr. Ernst Eckstein in Berlin.345 II. Vermischte Mitteilungen. Das Recht zur Züchtigung fremder Kinder. Bon W. Ahle rs in Lübeck. ... . .... 236 Die erpresserische Androhung von Unterlassungen. Bon Dr. Hermann Mannheim in Königsberg i. Pr. . . . 238 Trennung von Zivil- und Strafjustiz. Von Rechtsanwalt Dr. Friedrich Sturm in Breslau.247 Zur Frage der öffentlichen Zustellung. Bon Staatsanwalt Dr. .für. et rer. pol. C. Fasck in Berlin ..250 Unterlassene Urteilszustellung und ihre Folgen. Von Staats- anwalt Dr. Friedrich Doerr, Privatdozent an der Uni- versität München, zurzeit Würzburg.257 Kriminalstatistik für das Jahr 1912. Von Stadtrat Dr. phil. I. Galle in Zerbst.258 Über Gerichtsbibliotheken. Von Amtsgerichtsrat a. D. P. Sommer in Köln.263 Bestrafungen wegen mutwilliger oder böswilliger Alarmierung der Feuerwehr. Bon Sekretär Halder in München . 267 Aktenmähige Fälle über Schundliteratur und Schundstlms als Verbrechensanreiz. Von Amtsrichter Dr. Albert Hell- w i g (zurzeit im Felde!.402 Zum Problem der Tatbestandsdiagnostik. Bon Amtsrichter Dr. Albert Hellwig (zurzeit im Felde).432 Über die psychologischen Grundlagen der Laienjustiz. Von Ge- richtsassessor Erich Warschauer in Kattowitz. . . 438 Einstürze beim Beton- und Eisenbetonbau und die sich daran schließenden Prozesse. Von Professor Dr. P. Rohland in Stuttgart. 451 Industrieller Rechtsschutz in Deutschland. Von Dr. Heinrich Pudor in Leipzig.455 Kollision von Gesetzesbestimmungen bei der Berechnung der Gesamtstrafe. Bon Gerichtsassessor Dr.. Wilhelm Kluck- hohn in Göttingen.460 Die Konkurrenz von Strafschärfungs- und Milderungsgründen.

Inhalt. V Sette Von Gerichtsassessor D»\ Ernst Eckstein in Berlin, zur- zeit Militärhilfsrichter in Frankfurt a./0. 463 ^ Versuch und Teilnahme bei Rückfallsdelikten. Von Gerichts- assessor Ernst Eckstein in Berlin, zurzeit Militär- hilfsrichter in Frankfurt a./0.469 Nötigung durch Drohung mit Gewalt. Von Gerichtsassessor Dr. Ernst Eckstein in Berlin, zurzeit Militürhilfsrichter in Frankfurt a./O. 473 Ist die unerlaubte Hausschlüsselanfertigung des Mieters straf- bar ? Bon Gerichtsassessor Dr. Ernst Eckstein in Berlin, zurzeit Militarhilfsrichter in Frankfurt a. 0.477 Zu den §§ 127, 138 M.St.G.B., 370, 5 St.G.B., 135, 151 M.St.G.O. Von Oetker ..478 1 LI. Literarische Anzeigen. Alt-Negensburgs Gerichtsverfassung, Strafverfahren und Straf- recht bis zur Carolina. Nach urkundlichen Quellen dar- gestellt von I)r. Hermann Knapp. Berlin, I. Gutten- tag, 1914. 269 Das Rechtsbuch Ruprechts von Freising (1328) in seiner Be- deutung als strafrechtliche Quelle des Mittelalters. Von Dr. He rmann Knapp. Separatabdruck aus dem Archiv für Strafrecht und Strafprozeß. Bd. LVI Heft 3—4. Berlin, R. v. Deckers Verlag, 1914.273 Das Strafrecht der Stadt Villingen in der Zeit von der Gründung der Stadt bis zur Mitte des 16. Jahrhunderts von Dr Rud. Maier, Rechtspraktikant. Freiburg i. Br., C. Troemers Universitätsbuchhandlung.276 Die Verfügungen zugunsten Dritter von Dr. Wilhelm Kluck- hohn, Gerichtsassessor. Abhandlungen z. Privatr. u. Zivil- prozeß Bd. XXVII, Heft 1. München, C. H. Becksche Ver- lagsbuchhandlung, 1914.280 Die litis contestatio in ihrer Entwicklung vom frühen Mittel- alter bis zur Gegenwart. Ein Beitrag zur Geschichte des Zivilprozesses. Von Dr. Rudolf Sohm, Privatdozent in Würzburg. München u. Leipzig, Duncker & Humblot, 1914.282 Rechtsordnung und Verkehrssitte, insbesondere nach bürger- lichem Recht. Zugleich ein Beitrag zu den Lehren von der Auslegung der Rechtsgeschäfte und von der Revision. Von Dr. jur. et phil. Paul Oertmann, o. ö. Prof, der

VI Inhalt. Rechte in Erlangen. Leipzig, A. Deichertsche Verlagsbuch- handlung, 19 14.284

Urteilswirkungen außerhalb des Zivilprozesses. (Abhandlungen zum Privatrecht und Zivilprozeß des Deutschen Reiches. In zwanglosen Heften herausgegeben von I)r. Otto Fischer, ord. Prof., Breslau. Bd. XXVIHeft9. München, C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung, 1914.) Bon De. Georg Kuttner, Landrichter a. D., Privatdozent an der

Universität Berlin.289 Die Wohnungsfrage der Prostituierten, iKuppeleiparagraph und Bordellwirt.) Eine juristische Betrachtung von Dr. Wilhelm Haldy, Staatsanwalt in Altona. Han- nover, Helwingsche Verlagsbuchhandlung, 1914 .... 292 Die Friedensbürgschaft/ Von Di. H. A. Matte r. Aarau, H. R. Sauerlä'nder u. Co., 1910.297 Der sogenannte Konflikt bei gerichtlicher Verfolgung vor; Beamten. Bon Dr. jur. G e o rg Grave n h o r st. Bres- lau, M. u. H. Marcus, 1908 .. 299 Der § 10 der Militärstrafgerichtsordnung. Ein Beitrag zur Lehre von der Militärgerichtsbarkeit und ihren Grenzen. Bon Heinrich B. Gerl and. Abdruck aus der Fest- schrift für A. Thon. Jena, Gustav Fischer, 1911 . . 901 Das Recht auf Frieden. Eine völkerrechtliche Resormschrist mit Wertung der Idee Andrew Carnegies und der Ab- schluß einer allgemeinen Rechtslehre von Justizrat Dr. A. S t u r m in Naumburg n. d. Saale. Leipzig, Eduard Demme.909 Kurzgefaßtes Lehrbuch des deutschen Strafrechts jR.St.G.B. in der Fassung vom 19. Juni 1912) von Dr. jur. Karl Reichardt, Geheimer Oberregierungsrat. Karlsruhe, I. Lang, 1912.304

Karl Binding : [zum 75. Geburtstag]

Karl Vinding hat am 4. Juni seinen 75. Geburtstag gefeiert. In den wenigen Jahren seit dem Rücktritt von der Lehrkanzel hat Bin ding in der zweiten Auflage des zweiten Bandes seines Lebenswerkes: „Die Normen und ihre Übertretung" die schwierigsten Probleme der Strafrechtswissenschaft aber- mals grundlegend aufgerollt, ihre Erkenntnis erweitert und vertieft. Die beiden im Vorjahr erschienenen Bände ^Straf- rechtliche und strafprozessuale Abhandlungen" geben neu Zeugnis von seinem weitschauenden vielumfassenden Geiste, seiner jugendlichen Schaffenskraft. Noch viele reiche Gaben darf die deutsche Rechtswissen- schaft von Bin ding erhoffen. Daß er noch lange in so ungebrochener Arbeitsfreude für sie wirken möge, ist der Wunsch Vieler und vor allem der Wunsch der Heraus- geber des „Gerichtssaal", die das Glück hatten Schüler Bindings zu sein und sich mit Stolz auch heute so nennen. — Würzburg u. Halle, Juni 1916. Oetker. Finger.

Abhandlungen

Abtreibung bei Schwangerschaft infolge erlittener Notzucht Von Oetker

I. Abhandlungen. 1. Abtreibung bei Schwangerschaft infolge erlittener Wotzucht'). Von Hetker. Unter den Freveltaten, die das Eindringen russischer Heere in Ostpreußen und Galizien bezeichneten, fehlten wohl selten, wo sich die Gelegenheit bot, Schändungen von Frauen und Mädchen. Manches Opfer mag stumm geworden sein, durch die brutale Gewalt zugleich entehrt und getötet oder auch ab- sichtlich hingemordet nach gestillter Begierde. Die das Leben behalten haben, sehen es belastet mit der quälenden Erinne- rung an die Stunde des Schreckens und der Schmach. Ein Los, wie es beklagenswerter kaum sein kann, aber fiel denen zu, die in ihrem Schoße die Frucht der Schandtat tragen mußten. Ja, mußten sie das wirklich? Ist die Frau ver- pflichtet, ein Kind auszutragen, wenn der Räuber ihrer Ehre, der Feind ihres Vaterlandes es erzeugt hat? Drängt sich nicht gebieterisch das Nein auf? Mitleid und Zorn, die oft mit- einander im Streite find, scheinen hier in der gleichen Richtung zu wirken, die Vernichtung des so gelegten Lebenskeimes zu gestatten. Gewiß, auch beim Juristen find angesichts der wahrhaft tragischen Situation diese Affekte in vollem Maße vorhanden. Aber seine Pflicht ist's, sie bei Abgabe seines Spruchs die ruhige Überlegung nicht meistern zu lassen. Dem schuldbela-

') Auf meine Abhandlung „Die legislative Behandlung der Abtreibung", Mitteilungen der Internationalen Kriminalistischen Vereinigung Bd. XXI S. 264 fg. sei ein für allemal Bezug ge- nommen. Ter Gerichtösaal. LXXXIV. Band.

2 Abtreibung bei Schwangerschaft infolge erlittener Notzucht. denen Urheber gilt auch seine Entrüstung, aber er hütet sich, diesen gerechten Zorn zu übertragen auf das schuldlose Pro- dukt, ihm unbesehen das Vernichtungsurteil sprechend. Und das vollbegründete Mitleid mit der schwer betroffenen Schwangeren rechtfertigt wohl milde Bestrafung, ja nach Um- ständen den Verzicht auf Strafe, wenn sie zum Rechtsbruch sich hat bewegen lassen, die Frucht getötet hat. Aber ein anderes ist es, diese Handlung zu gestatten und damit Bresche zu legen in das Abtreibungsverbot, das zu den Grundlagen unserer rechtlich-sittlichen Ordnung gehört. Weise Gesetzgebung muß vielmehr bemüht sein, die Lage der bedauernswerten Schwangeren und des Kindes so zu gestalten, daß wesentliche Bestimmungsgründe zur Fruchttötung in Wegfall kommen. Das Unbefriedigende der lex lata ist voll anzuerkennen. Ein gerechteres, milderes, zwar der Fruchttötung nach wie vor feindliches, aber den Antrieb dazu der Vergewaltigten in mög- lichst weitem Umfang ersparendes Recht ist zu schaffen. I. Die Beurteilung so verübter Frnchttötungen nach gel- tendem deutschem Rechte ergibt ohne Zweifel die Anwendbar- keit der Abtreibungsbestimmungen. Aus der besonderen Lage, die der schwer betroffenen Frau den Gedanken der Abtreibung so nahe legt, kann ein Strafausschließungsgrund nicht ent- nommen werden. Daß Unzurechnungsfähigkeit bei der Be- gehung entschuldigen würde, versteht sich. Die Qual einer solchen Schwangerschaft mag gelegentlich einen psychischen Zu- stand erzeugen, in dem die freie Willensbestimmung ausge- schlossen erscheint. Aber notwendige Folge der Situation ist das gewiß nicht. Der Fall der Perforation, der bei dieser wie bei jeder anderen Schwangerschaft zutreffen kann, bleibt billig beiseite. So ist nur zu prüfen, ob nicht die Tat der Frau durch Notstand gedeckt ist. Aber das Gesetz, 8 54 St.G.B., verlangt einen auf andere Weise nicht zu beseitigenden Notstand zur Rettung aus gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben. Ob der Beischlaf erzwungen war oder nicht, hat mit der Frage der Leibes-, Lebensgefahr infolge der entstandenen Schwangerschaft nichts zu tun. Und möchte auch mit dem Fort- bestehen der Schwangerschaft oder mit der Geburt die Gefahr des Todes oder des Siechtums sich verknüpfen, so müßte diese doch bereits gegenwärtig geworden sein, unmittelbar gedroht

Von Oetker.

haben, ehe die Zuflucht zu § 54 sich bieten könnte. Hat eine gesunde Frau, die von Schwangerschaft, Geburt nachteilige physische Folgen oder gar geistige Erkrankung — im § 54 sicher mitverstanden — nicht zu besorgen, vielleicht schon wiederholt normal geboren hatte, im dritten, vierten Monat die Frucht eines ihr aufgezwungenen Beischlafs vernichtet oder vernichten lassen, so würde sie auf Notstand sich gewiß nicht berufen können. Vor dem Gesetze ist sie schuldig geworden. Der Zucht- hausstrafe des Z 218 St.G.B. freilich dürfte sie entgehen, aber auch unter Annahme mildernder Umstände, die das Gericht wohl nicht versagen würde, droht ihr Gefängnisstrafe nicht unter 6 Monaten. Der approbierte Arzt, der die Leibesfrucht einer Schwan- geren mit deren Einwilligung tötet, ist durch das Berufsrecht gedeckt, wenn eine genügende medizinische Indikation vorlag, d. h. wenn der Eingriff geschah, um die bestehende Gefahr des Todes oder erheblicher Gesundheitsbeschädigung der Schwan- geren abzuwenden. Diese Gestattung hat er nicht kraft gesetz- lichen Notstandsrechts, das die Nothilfe nur dem Angehörigen und nur zur Rettung aus gegenwärtiger Gefahr freigibt, sondern kraft festen Gewohnheitsrechts, das aus einem Not- ftandsprinzip, dem Vorzug des kleineren Übels, Erhaltung des Lebens, der Gesundheit der Mutier in Kollision mit dem keimenden, in der Fortentwicklung ungewissen Leben, erwachsen, die Abwägung der Situation, das Prüfen und Bannen der Gefahr dem Kundigen und Geschickten anheimstellt, vorausge- setzt, daß die Mutter, die zwischen dem eigenen Wohle und dem Weiterleben der Frucht zu entscheiden hat, ihre Einwilli- gung gibt (gewisse Ausnahmen vom Zustimmungserfordernisse werden bei Entwicklung der Reformvorschläge zu erwähnen sein). Nicht Gegenwärtigkeit der Gefahr, so daß nur sofortiges Eingreifen helfen könnte, nur ihr wirkliches Bestehen wird er- fordert) der Arzt darf präventiv abtreiben, den geeignetsten Zeitpunkt nach seinem Ermessen wählend, und so verhindern, daß durch Fortdauer der Schwangerschaft die bestehende Ge- fahr zur gegenwärtigen wird. Fehlte es an diesen Voraus- setzungen, so ist auch für den Arzt die gesetzliche Strafe ver- wirkt. Dieses Recht der Fruchttötung ist Sonderrecht des Arztes,

4 Abtreibung bei Schwangerschaft infolge erlittener Notzucht. steht keinem anderen, auch nicht der Mutter selbst zu. Nur in der Person des Arztes sind die Sachkunde und Geschicklichkeit dem Rechte gewährleistet, deren es bedarf zur zutreffenden Beurteilung der Voraussetzungen des Eingriffs und zu seiner- richtigen, für den mütterlichen Organismus möglichst unschäd- lichen Durchführung. In dieser Gestalt hat das Gewohnheits- recht sich entwickelt, in Beschränkung auf die geeigneten Ab- treibungssubjekte. Jeder andere Täter wäre, auch wenn die objektiven Voraussetzungen Vorgelegen hätten und die Aus- führung sich nicht beanstanden ließe, der gesetzlichen Strafe verfallen. Doch sei wiederholt betont, daß der Fall der Per- foration, die wegen der Besonderheit der Situation unter- eigenem Rechte steht, in diesem Zusammenhang ausscheidet. II. Die Unbilligkeit des Ergebnisses ist nicht zu verkennen. Ein sehr geringes Verschulden kann mit empfindlicher Strafe getroffen werden. Verweisung auf den Gnadenweg ist unzu- reichend, gesetzliche Abhilfe geboten. Aber die Reform will sorgsam erwogen sein. Unter keinen Umständen darf sie wirken als erster Schritt auf dem Wege zur Freigabe der Abtreibung überhaupt. Diesem ungesunden Streben, das in Verkennung unentbehrlicher ethischer Werte, der Respektierung des Menschenlebens schon im Keime und der Anforderungen geschlechtlicher Sittlichkeit gründet, keine Konzession! Die Volkskraft ist wahrlich nicht unabhängig von der Bolksmoral. Ein Staatswesen mit degenerierender Be- völkerung ist dem Untergang geweiht. Wo nicht Übervölkerung herrscht, ist der Bevölkerungsrückgang an sich ein Übel, das unbeschränkt sortwirkend die Macht und schließlich die Existenz des Staates zerstören muß. Die zeugende Kraft einer Nation wird nicht ungestraft gehemmt. Welch unermeßlichen Schaden bedeutet es für Frankreich, wenn jetzt der schwere, so opfer- reiche Krieg in Tausenden und Abertausenden von Fällen einer Familie den „fite unique“ genommen hat und nimmt! Ein Spezialgesetz gerade im Hinblick auf Schändungen, verübt von eingedrungenen feindlichen Horden, wird wohl von keiner Seite befürwortet werden. Die gesetzestechnische Ver- kehrtheit leuchtet ein. Und wir leben doch auch der Zuversicht, daß die siegreiche Beendigung dieses Krieges uns dauernde Sicher- heit geben wird vor der Wiederkehr jetzt erfahrener Prüfungen.

Von Oetker.

Generalisierende Gestattung der Abtreibung, wenn die Schwangerschaft Folge ist eines an der Frau verübten Ver- brechens (§§ 174, 177, 176 Ziff. 2 und 3, 179, 181 St.G.B.), unter welchen Umständen und von wem immer die Tat ver- übt ist, entspräche öfters gestellter Forderung. Das sehr nahe- liegende Bedenken, daß doch nicht die Behauptung der Ver- brechensbegehung genügen könnte, mit der wohl manche un- ehelich Geschwängerte rasch bei der Hand sein würde, vielmehr feststehende Verübung zu fordern wäre, eine Voraussetzung, über die zumeist erst ein Strafverfahren gegen den Bezichtigten Aufschluß gäbe, während mittlerweile die Schwangerschaft ihrem normalen Ende entgegenginge, würde allerdings gerade bei den Vergewaltigungen durch eingedrungene Feinde zurücktreten. Denn solche Schandtaten des Feindes pflegen nicht verborgen zu bleiben und mit der Gewaltübung wird zumeist auch ihre Folge von vornherein außer Zweifel sein, indem mit einem anderen Grunde der Schwangerschaft verständigerweise nicht zu rechnen ist; Erhärtung in einem Strafverfahren gegen den Täter scheidet ganz aus. Ausschlaggebend für alle, auch für diese Fälle ist vielmehr eine andere Erwägung: der verbreche- rische Ursprung eines Lebewesens belastet nur seinen Erzeuger, kann nicht der Frucht den Rechtsschutz entziehen, wie ihn unsere ethische Überzeugung ihr zubilligt und den sie einbüßt nur im Interesse der Erhaltung höherwertiger Güter der Mutter. Ein solcher Konflikt liegt nicht schon darin, daß das Austragen der Frucht der Mutter neben den physischen Beschwerden, die mit der Schwangerschaft sich verknüpfen, seelische Pein verursacht. Es ist Frage der Charakterentwicklung, ob das Bewußtsein eigener Verschuldung und die Scheu vor dem Urteile der Welt einer Schwangeren größeren, geringeren Seelenschmerz erregt als es die Empfindung erlittener Missetat vermöchte. Die ethische Betrachtung aber kann doch nur das erstere Verhältnis als das richtige anerkennen, so bitter hart es auch für die Frau sein muß, das Opfer eines Wüstlings geworden zu sein und nun gar noch ein Kind von ihm zu tragen. Soll im Seelenschmerze als solchem ein Entschuldigungsgrund liegen, so hätte die Ge- fallene nicht minderen Anspruch darauf als die Genötigte, womit der Abtreibungsnorm das Rückgrat gebrochen wäre. Es ist in der Tat der Vorschlag gemacht worden, das Verbot auf die

6 Abtreibung bei Schwangerschaft infolge erlittener Notzucht. eheliche Schwangerschaft zu beschränken. Die Unverheiratete könnte sich dann schrankenlos geschlechtlich ausleben und der Ehebruch wäre privilegiert vor der ehelichen Treue. Die Funda- mente des Abtreibungsverbots stürzten in sich zusammen. Nicht das keimende Leben als solches wäre mehr das geschützte Gut, nicht die geschlechtliche Sittlichkeit fände in dem Verbot eine Stütze, nur ein Anspruch des Mannes auf eheliche Deszendenz oder ein Interesse des Staates an ihr stünden in Frage, Schutz- objekte, die ja zugleich durch Einreißen einer wesentlichen Rechts- schranke gegen außerehelichen Geschlechtsverkehr aufs Äußerste gefährdet wären. Seelisches Wohlbehagen ist nicht zu verwechseln, nicht gleichzustellen mit seelischem Wohle. Seelenschmerz kann in Form der Reue eine läuternde Kraft bewähren und auch aus anderer Quelle (unverschuldetem Unglück, erfahrener Unbill usw.) geflossen dem seelischen Wohle dienlich sein. Gewiß wird ein billiges Recht der seelischen Qual als dem Beweggründe kon- kreter Tat Einfluß auf deren Beurteilung nicht versagen, sie als strafminderndes Moment oder weitergehend als eigentlichen Strafmilderungsgrund gelten lassen, vielleicht auch nach den Umständen des Einzelfalles sich zu völligem Strasverzicht bereit finden. Etwas ganz anderes und im Interesse des wirksamen Schutzes, der Heiligerhaltung der Rechtsgüter und der Wahrung der Rechtsautorität sehr Bedenkliches aber wäre die Statuierung einer Ausnahme vom Verbot, wenn unverschuldeter Seelen- schmerz — sei's daß ein bestimmter Leidensgrund gefordert, sei's daß davon abgesehen würde — zu der Tat getrieben hätte. Schädigung der geistigen Gesundheit, die ja weit wert- voller ist als die körperliche, den Rechtsuntertanen zu ersparen, soweit es mit Mitteln des Rechtes geschehen kann, muß aller- dings eine erleuchtete Rechtsordnung anstreben. Dazu dient neben dem Verbote (der Gesundheitsbeschädigung usw.) auch die Ausnahme vom Verbote, indem zur Erhaltung dieses Gutes Befreiung gewährt wird von Befolgung der Rechtspslicht. So ist Notstandsverletzung unverboten, wenn der Betroffene Schädi- gung, Verlust seiner geistigen Gesundheit zu besorgen hatte. Aber durchaus verschieden von geistiger Gesundheit, Gesun- dung ist das Freisein, das Freiwerden von Seelenschmerz. Ist das Empfindungsleben der vergewaltigten Frau durch die Pein

Von Oetker.

so verursachter Schwangerschaft in dem Matze beeinflußt, datz von der Fortdauer dieses Zustandes geistige Erkrankung zu be- fürchten wäre, so darf die Frucht vom Arzte vernichtet werden. Das SeelenLeiden als solches trägt diese Gestattung nicht. Die nächste und zumeist auch wirksamste Leidensursache, die Tat- sache der geübten Gewalt, entzieht sich ohnehin der Beseitigung und von der Individualität der Betroffenen hinge ab, ob vor- zeitige gewaltsame statt der normalen Beendigung derSchwanger- schaft wirklich eine wesentliche Linderung schaffte. Ein Moment, das bei anderen Notzuchtsakten in Anschlag zu bringen ist, das natürliche Streben der Frau, die erlittene Schmach der Mitwelt zu verbergen, wozu rasche Vernichtung der Folgen dienlich sein kann, kommt für die traurigen Fälle, die den An- latz zu dieser Betrachtung geliefert haben, nicht in Betracht. Denn was die Frau hat erdulden müssen, wird da schon ohne- hin bekannt sein und in der allgemeinen Entrüstung über die Freveltat liegt eine gewisse Genugtuung für ihr Opfer. Aber ist's nicht eine Zumutung über alles Maß hinaus, datz die Frau mit der Sorge belastet wird für ein Kind, das einem an ihr verübten Verbrechen entstammt? Bejahung kann nicht zweifelhaft sein. Die Frage dürste bereits andeuten, in welcher Richtung eine Abhilfe zu suchen ist: durch Abnahme dieser Last. Mehr als das Austragen des Kindes kann von der Frau nicht verlangt werden. Dieser Bürde würde sie nur durch Vernichtung der Frucht ledig und das darf ihr das Recht nicht gestatten, weil die Achtung vor menschlichem Dasein — schon im Mutterleibe — entgegensteht. Mit der Geburt des Kindes aber endet die Pflicht der Frau. Die Mutterschaft wurde ihr ausgezwungen, ohne datz der Staat es gehindert hat, zu hindern vermochte, die Mutterpflichten müssen ihr er- spart bleiben. Alle und jede Sorge für das Kind ist ihr von der Gemeinschaft abzunehmen, wenn der verbrecherische Ur- sprung seiner Existenz feststeht. Nur physisch verstanden ist die Frau Mutter des Kindes- im Rechtssinne mutz das Kind ohne Mutter bleiben, auf Kosten der Gemeinschaft unter Auf- sicht eines Vormundes und des Vormundschaftsgerichts in Anstaltspflege versorgt und erzogen werden. Sollte die Frau selbstverleugnend zum Aufziehen des Kindes bereit sein, so wäre dem zu willfahren, aber nicht außer acht zu lassen, daß

8 Abtreibung bei Schwangerschaft infolge erlittener Notzucht. sie sich vielleicht ein größeres Maß von Hochherzigkeit zu- gekraut hätte, als sie demnächst und dauernd zu erfüllen im- stande ist. Dem Ehrenräuber, wenn es möglich ist, ihn zur Rechenschaft zu ziehen, sind neben der verdienten Strafe die Leistungspflichten eines unehelichen Vaters in ausgiebigster Weise aufzuerlegen. Hat ein Soldat des Feindes den Frevel verübt, so wird freilich diese Haftung entfallen, aber die Kriegskoftenentschädigung hätte dem Staate auch insofern Er- satz zu bieten. Spezialisierte Vorschläge zur Gestaltung des zivilen Rechtsverhältnisses sollen nicht gemacht werden. Die grundsätzliche Forderung aber sei mit aller Entschiedenheit gestellt. Ein wesentliches Motiv der Abtreibung würde auf diesem Wege beseitigt. Unterblieb die Fruchttötung, obwohl die rechtlichen Voraussetzungen dazu gegeben waren — Gefahr für Leben, Gesundheit der Schwangeren—, so muß die Be- handlung des geborenen Kindes genau die gleiche sein, als wenn der Keim durch das Abtreibungsverbot geschützt war. Auch generelle Freigabe der Abtreibung bei erzwungenem Bei- schlaf wäre gewiß nicht zugleich Abtreibungspslicht und stände der Überweisung des geborenen Kindes an die Gemeinschaft nicht entgegen. Die einleuchtenden Gründe einer solchen Regelung bleiben unberührt von Annahme oder Verwerfung der Abtreibungsgestattung. Auch wer die Abtreibung zulasten will, hat daher nicht Anlaß, diesem Vorschläge entgegenzu- treten. Das Abtreibungsrecht des Arztes ist durch seinen Berus gegeben, Leben und Gesundheit zu schützen. Er ermißt, ob und in welchem Maße die Güter der Frau durch Fortdauer der Schwangerschaft, den Geburtsakt, bedroht erscheinen, und schreitet, wenn Tod oder erhebliche Gesundheitsbeschädigung der Frau zu besorgen steht, mit deren Zustimmung (einige Ausnahmen, in denen es der Einlvilligung nicht bedarf, Vor- behalten) zur Fruchttötung. Aber ist nicht gleichberechtigt neben die medizinische soziale Abtreibungs-Indikation zu stellen'? Eine Forderung, die neuerdings öfters erhoben worden ist. Erschöpfende Erörterung des Problems ist in diesem Zusammen- hang unmöglich. Über eines sollte kein Zweifel sein: daß es nicht Sache des Arztes ist, an Stelle medizinischer soziale

Von Oetker.

Wertungen zu setzen, er vielmehr nur das ausführende Organ sein könnte für einen von anderer Seite, dem Vormundschafts- richter z. B., zu fällenden „sozialen" Entscheid- eine Rollen- verteilung, bei der freilich der Vorschlag auf Sympathien von ärztlicher Seite kaum zu rechnen hätte. Soweit der Arzt ein Ermessen übt, Ln Zweifelsfällen, wie sie oft genug gegeben sind, die Gründe für und wider die Fruchttötung abwügt, den mutmaßlichen Verlauf der Schwangerschaft, der Geburt, die Bedeutung wahrscheinlicher, möglicher Gesundheitsschädi- gung für die Frau, die Heilungsaussichten ermißt, die Chancen für die Geburt eines lebenskräftigen Kindes prüft, werden allerdings öfters, bewußt oder unbewußt, soziale Momente seinen Entscheid mitbestimmen. Eine Frau, angewiesen auf ihrer Hände Arbeit, wird von gesundheitlicher Schädigung ge- wiß weit schlimmer betroffen als die Gattin des Millionärs, die ganz ihrer Gesundheit leben kann- der kinderreichen Arbeiter- familie droht, wenn die Frau bereits kränkelt, die Geburt das Leiden verschlimmern würde, ein schwächliches Kind zu er- warten ist, schwerste Belastung, während bei glücklicher Ver- mögenslage doch immer sorgsamste Pflege und beste ärztliche Behandlung für Mutter und Kind sich ermöglicht und daher die gleichen Umstände lange nicht ebenso ins Gewicht fallen usw. usw. Es kann nicht ansbleiben, daß der Arzt zur Lösung seiner Zweifel neben rein medizinischen auch solchen Erwägun- gen Raum gibt, läßt sich doch öfters eine völlig scharfe Grenz- linie zwischen beiden gar nicht ziehen. Etwas ganz anderes aber ist es, nach rein sozialen Momenten ohne Rücksicht auf medizinische Gründe über Erhaltung oder Vernichtung der Frucht zu entscheiden. Von diesem Standpunkte aus läge nahe, dem ungeborenen Produkte der Notzucht das Todes- urteil zu sprechen. Ein „antisozialer" Vorgang hat den Keim gelegt- soll die Gemeinschaft es hinnehmen, daß aus solchem Wege ein Glied ihr aufoktroyiert wird'? Wozu den Keim, die Quelle ungewollter Belastung, hegen und pflegen, statt ihn der Vernichtung preiszugeben? Die Konsequenz dieser „sozialen" Erwägung ginge weiter. Es wäre nicht abzusehen, weshalb nicht hier und in allen Fällen das soziale Unwert-, Ber- dammungsurteil vom Werdenden auf das Gewordene über- tragen, das Recht zu existieren, nach sozialen Maßstäben be-

10 Abtreibung bei Schwangerschaft infolge erlittener Notzucht. stimmt würde. Indessen, es ist doch ein ganz anderer „sozial- ethischer" Horizont, aus den die moderne Entwicklung uns hinweist: Pflicht der Gemeinschaft zu Fürsorge für alle Hilfsbedürftigen, denen es fehlt an der Hilfe anderer, zur Hilfeleistung Be- fähigter, Verpflichteter, Bereiter, mag Schicksalsfügung oder Schuld, eigenes oder fremdes Verschulden, die Not ergeben haben. Finden die Kranken, die Schwangeren, die Kinder, die der genügenden Einzelfürsorge entbehren, in der Gemeinschaft die ausreichenden Existenzbedingungen, so kann die Vernichtung von Lebenskeimen ohne triftige medizinische Gründe nimmer- mehr den Charakter einer sozialen Funktion für sich in An- spruch nehmen. Für die in Notzucht erzeugten Kinder geht die zutreffende soziale Forderung noch weiter: die Gemein- schaft hat für sie einzutreten ohne jede Rücksicht darauf, ob die wahrlich schwer genug getroffene Mutter es vermöchte. Nach Durchführung dieser zivilistischen, sozialen Reform erscheint die Lage der Bergewaltigten-Geschwängerten doch in wesentlich anderem Lichte. Die Rechtsordnung nimmt die Bürde von ihr, soweit das mit den Mitteln des Rechtes und der öffentlichen Fürsorge irgend geschehen kann- die ver- bleibende Last trägt sich doch sehr viel leichter und muß ge- tragen werden, bis sie zur Übernahme auf die Gemeinschaft reif geworden ist- sie vor der Zeit gewaltsam abzuwerfen, ist und bleibt verboten, dem wie immer gelegten Lebenskeime ge- bührt die rechtliche Anerkennung, die allem Lebendigen zuteil wird, solange es nicht selbst sie verwirkt hat oder das Inter- esse der Erhaltung höherwertiger Güter eine Ausnahme be- gründet. Aber die unbillige Härte des bestehenden Straf- rechtes darf nicht bleiben. Denn ein nicht geringes Opfer ist's — unter allen Umständen —, das von der Schwangeren verlangt wird, und nicht sie trägt die Schuld daran, daß es gebracht werden muß. Zuchthausstrafe ist für die einfachen Fülle der Abtreibung überhaupt zu hart und nur bei den schwereren Formen des Verbrechens am Platze. Als normale Strafe reicht Gefängnis aus in den Grenzen von einem bis zu fünf Jahren- erhebliche Reduktion hat einzutreten in leichten und besonders leichten Fällen — dem Ersatz der verkehrten mildernden Umstände des Gesetzbuchs. Dort genügen sechs Monate bis zu einem Jahre,

Bon Oetker.

hier wäre die Höchststrafe aus sechs Monate zu bemessen. Auch völliges Absehen von Strafe muß in den besonders leichten Fällen eintreten können. Abtreibung durch die genotzüchtigte Frau wird immer, auch wenn die Rechtslage des geborenen Kindes ganz im Sinne der hier gemachten Vorschläge bestimmt wird, als besonders leichter Fall zu gelten haben. Daß die Frau zu der so empfangenen Frucht ein mütterliches Emp- finden haben, ihr Wachstum mit Gefühlen der Sympathie, der Liebe begleiten sollte, ist schwer denkbar, nur das Pflicht- bewußtsein kann sie zurückhalten, die Bürde abzuschütteln, und es gehört eine erhebliche Charakterstärke dazu, diesen Antrieb niederzukämpfen, der durch die Empörung und Verbitterung über die erlittene Schmach und ihre Folgen immer von neuem erzeugt wird. So wird die Strafe jedenfalls gering ansfallen müssen und volle Straffreiheit dann am Platze sein, wenn nach der Lage der Geschwächten, insbesondere nach ihrem psychischen Zustand, das Verschulden ein so geringfügiges war, daß es keinerlei Strafe mehr trägt. Das Absehen von Strafe ist nicht eine vom Richter geübte Begnadigung, sondern die Konsequenz des materiell erfaßten Schuldbegriffs, der nicht schon gegeben ist mit der formellen Verletzung des Gesetzes, vielmehr ein seelisches Verhalten des Täters voraussetzt, das ihm, mögen auch Milderungsgründe bestehen, doch zu wirk- lichem Vorwurf gereicht. Der Straflosigkeitsgrund ist nicht erst vom Richter, vielmehr bereits vom Staatsanwalt zu be- achten- nicht Klagpflicht, wenn dieser sich überzeugt hält, daß der Richter wegen minimalen Schuldmaßes die Straflosigkeit aussprechen würde. War die Notzucht vom Landesfeinde ver- übt, hat der Täter auch seine Soldatenehre dadurch befleckt und das Völkerrecht gebrochen, kehrt die Entrüstung der Frau sich gegen den Verbrecher, den Ehrenräuber zugleich und gegen den Feind, peinigt sie das Bewußtsein, daß ihr Kind vom Vater her einer Nation zugehören würde, die ihr Vaterland mit frevelhaftem Kriege überzogen hat, so ist anderen Notzuchts- fällen gegenüber die Schuld der Abtreibung noch in sehr viel weitergehendem Maße gemindert. Wurde die Abtreibung nicht von ihr selbst, sondern von einem anderen mit ihrer Einwill igung begangen, so muß auch diesem die Wohltat des leichten, des besonders leichten Falles

12 Abtreibung bei Schwangerschaft infolge erlittener Notzucht. zugute kommen, wenn er den Ursprung der Schwangerschaft gekannt und aus Mitleid mit der Geschwächten gehandelt hatte. Und auch beim Fehlen dieser subjektiven Momente müßte das geringere objektive Gewicht der Tat innerhalb des normalen Strafrahmens zum Ausdrucke kommen. Geschah die Abtreibung durch den Arzt, so steht freilich dem Motiv des Mitleidens verletzte Berufspflicht gegenüber, leichter Fall aber wird die Tat trotzdem sein. Und auch die Annahme besonders leichten Falles ist nicht ausgeschlossen, wenn nach der Individualität der Schwangeren der seelische Druck ganz besonders von ihr empfunden wurde, die Möglichkeit schlimmer Folgen in einer zwar nicht dem Gefahrbegriff ent- sprechenden, aber doch beachtenswerten Weise bestand usw. uftv. Wiederholt sei betont, daß die begründete Besorgnis psychischer Schädigung der Schwangeren dem Arzte — nicht auch einem Dritten — das Recht der Fruchttötung gibt. An sich nur mit ihrer Zustimmung. Auch von dieser Voraus- setzung ist abzusehen, wenn die Schwangere geisteskrank ist — im Grunde selbstverständlich, denn das Zustimmungsrecht ist höchstpersönlich — und ferner dann, wenn von der Mitteilung des Sachverhalts an die Schwangere, d. h. der Eröffnung an sie, daß ohne die Vernichtung der Frucht die Gefahr des Todes oder erheblicher Gesundheitsbeschädigung für sie bestehe, eine schwere Gefährdung ihres seelischen Wohles zu befürchten wäre. Es kann nicht das Setzen einer Gefahr, zu deren Ver- meidung die Abtreibung geschehen darf, Bedingung ihrer Zu- lässigkeit sein. Hat der Arzt die Schwangere über die Sachlage nicht unterrichtet, ihre Zustimmung nicht eingeholt und dennoch ab- getrieben, so trifft ihn an sich die erschwerte Strafe der Ab- treibung ohne Vorwissen der Schwangeren. Muß auch die Regelstrafe dieser quaLifizierten Form in Zuchthaus bestehen, so sind doch auch hier leichte Fälle mit der Folge nur der Gefängnisstrafe anzuerkennen. Und dahin würde es gehören, wenn der Arzt nicht in willkürlicher Überschreitung seiner Be- fugnis, sondern aus fehlgehender Humanität, um die Schwan- gere im Hinblick auf ihren leidenden Zustand, ihr leicht erreg- bares, zu schlimmen Befürchtungen neigendes Naturell zu schonen, so gehandelt hätte.

Bon Oetker.

Mit Umgestaltung der Strafbestimmungen in diesem Sinne wäre die richtige Mitte gewonnen zwischen ungerechter Nicht- oder ungenügender Beachtung der gegebenen Milderungs- gründe — Standpunkt des geltenden Rechts — und dem anderen kriminalpolitisch weit bedenklicheren Extrem einer Durchbrechung des Abtreibungsverbots, womit eine Tendenz zu seiner völligen Beseitigung gegeben wäre, die von manchen wohl gerade deshalb erstrebt wird. Diese Neuordnung dürfte in Verbindung mit der vorgeschlagenen zivilistisch-sozialen Reform eine befriedigende Lösung des Problems ergeben.

Die Strafvorschriften gegen Konterbande Von Senatspräsident beim Reichsgericht Dr. F. Reichardt, Leipzig

2. Die Strafvorschristen gegen Konterbande. Von Senatspräsident beim Reichsgericht vr. K. Aeichardt, Leipzig. Die Verletzung von Einfuhr-, Durchfuhr- und Ausfuhr- verboten wird nach dem bestehenden Rechtszustande sowohl im Vereinszollgesetze als auch anderwärts, im Strafgesetzbuche wie in verschiedenen reichsrechtlichen Einzelgesetzen, mit Strafe be- droht. Das gegenseitige Verhältnis dieser Strafgesetze zueinander hat schon in der Vergangenheit mannigfach Stoff zu Zweifeln gegeben. Die neuere Entwicklung der Reichsgesetzgebung hat die Schwierigkeiten ihrer Handhabung verstärkt, und zwar in einem Maße, daß der vierte Strafsenat des Reichsgerichts zu der Auffassung kam, in bezug auf einen Teil dieser Straf- bestimmungen — es handelte sich bei der Entscheidung um die im Fleischbeschaugesetze und im Viehseuchengesetze getroffenen — sei die bisher verteidigte gleichzeitige Anwendbarkeit dieser und der des Vereinszollgesetzes zu verneinen, und die Ent- scheidung der von anderen Senaten des Reichsgerichts früher im gegenteiligen Sinne beantworteten Frage den vereinigten Strafsenaten unterbreitete. Diese haben im Beschlüsse vom 13. Januar 1915, Entsch. in Strafsachen Bd. XLIX S. 127 ff., gegen den vierten Strafsenat entschieden. Die Gründe des Beschlusses werden demjenigen, welcher in den verwickelten und etwas spröden Stoff tiefer einzudringen bereit ist, Raum zu anfechtender Kritik bieten. Sie geben weiter in ihrer — den Bestimmungen der Geschäftsordnung für das Reichsgericht entsprechenden — Knappheit den reichen Streitstoff nur aus- zugsweise wieder, so daß aus ihnen nicht ausreichend erhellt, wie letzterer bei Vorbereitung des Beschlusses und der Be- ratung erschöpft worden ist. Vielleicht aber erscheinen sie auch geeignet, der Meinung Nahrung zu geben, es habe ein zu-

Von Reichardt.

reichender Anlaß für den vierten Strafsenat, die Frage auf- zurollen, gefehlt. Schon diese Erwägungen dürften es recht- fertigen, die Zweifel , welche er an der Richtigkeit der seit- herigen Gesetzesauslegung zu hegen hatte, an dieser Stelle einer etwas eingehenderen Erörterung zu unterziehen. Es kommt hinzu, daß dabei auch Fragen von einem über die Bedeutung des entschiedenen Falles hinausragenden allge- meineren wissenschaftlichen Interesse in.den Vordergrund treten: Methoden der Gesetzesauslegung und der Gesetzgebung. A. Der Stand der Gesetzgebung. Um einen Überblick zu gewinnen ist eine Zusammenstellung der zerstreuten Strafvorschriften nicht zu umgehen. 1. Das Vereinszollgesetz vom 1. Juli 1869 (B.G.Bl. S. 317) bestimmt: 8 134. Wer es unternimmt, Gegenstände, deren Ein-, Aus- oder Durchfuhr verboten ist, diesem Verbote zuwider ein-, aus- oder durchzusühren, macht sich einer Konterbande schuldig und hat die Konfiskation der Gegenstände, in bezug auf welche das Vergehen verübt worden ist, und, insofern nicht in besonderen Gesetzen eine höhere Strafe festgesetzt ist, zugleich eine Geldbuße verwirkt, welche dem doppelten Werte jener Gegenstände, und wenn solcher nicht 30 Mark be- trägt, dieser Summe gleichkommen soll. ß 140 verdoppelt die Geldbuße bei „Wiederholung der Konterbande nach vorhergehender rechtskräf- tiger Verurteilung", über deren Voraussetzungen 8 142 das Weitere regelt. 8 141 droht für den „ferneren Rückfall" neben der Konfiskation regelmäßig eine Freiheitsstrafe an, welche — Umwandlungsmaßstab in 8 162 — nach dem Doppelten der im 8 140 bestimmten Geldbuße zu bemessen ist, jedoch 2 Jahre nicht überschreiten darf; ausnahmsweise kann, wenn nicht „gewerbsmäßiges Konterbandieren" vorliegt, auf das Doppelte der in 8 140 bestimmten Geldbuße erkannt werden. 8 144 schärft „die Strafe der Konterbande" um die Hälfte (bis zu dem in 8 162 festgesetzten höchsten Maße der

Die Strafvorschriften gegen Konterbande.

Freiheitsstrafe), wenn die Konterbande, unter den dort und im ß 145 aufgezählten erschwerenden Umständen verübt ist. 8 146 schärft die Strafe bei „Verbindung zur ge- meinschaftlichen Ausübung einer Konterbande" gegen den Anführer durch eine 3—6monatige, gegen den Teilnehmer durch eine 1—3monatige Freiheitsstrafe, bei Rückfall oder „Verbindung für di e'Dauer" gegen den Anführer durch 1—2jährige, gegen den Teilnehmer durch 6monatige bis 1jährige Freiheitsstrafe. ß 147 schärft die Strafe bei Verübung der Konterbande unter dem Schutze einer Versicherung mit 2—3monatiger Freiheitsstrafe, bei Verübung „durch drei oder mehrere zu diesem Zwecke verbuüdene Personen" unter solchem Schutze gegen den Anführer durch 8monatige bis 1jährige, und gegen die Teilnehmer durch 4—6monatige Freiheitsstrafe. 8 148 schärft die Strafe bei bewaffneter Verübung der Konterbande durch 6monatige bis 1jährige Freiheitsstrafe. 2. 8 32 7 St.G.B. ahndet u. a. auch die wissentliche Ver- letzung von Einfuhrverboten, welche von der zuständigen Be- hörde zur Verhütung des Einführens oder Verbreitens einer ansteckenden Krankheit angeordnet worden sind, mit Ge- fängnis bis zu 2 Jahren oder — Novelle vom 19. Juni 1912 — mit Geldstrafe bis zu 2000Mark, wenn aber infolge der Verletzung ein Mensch von der ansteckenden Krankheit er- griffen worden ist, mit Gefängnis von 3 Monaten bis zu 2 Jahren. 3. 8 328 St.G.B. ahndet u. a. auch die wissentliche Ver- letzung von Einfuhrverboten, welche von der zuständigen Be- hörde zur Verhütung des Einführens oder Verbreitens von Viehseuchen angeordnet worden sind, mit Gefängnis bis zu 1 Jahr oder — gleiche Novelle — mit Geldstrafe bis 1000 Mark, wenn aber infolge der Verletzung Vieh von der Seuche ergriffen worden ist, mit Gefängnis von 1 Monat bis zu 2 Jahren. 4». Die zur Verhütung der Einschleppung oder Weiter- verbreitung der Rinderpest nach §2 Nr. 1 des Gesetzes, Maßregeln gegen diese Sereche betr., vom 7. April 1869 jB.G.Bl. S. 105) von den bundesstaatlichen Verwaltungs- behörden erlassenen Verbote der Einfuhr in bezug auf Lebende

Von Reichardt.

Wiederkäuer haben ihren Strasschntz in dem Gesetze betr. Zuwiderhandlungen gegen die zur Abwehr der Rinderpest erlassenen V i eh ei nfuhrv erböte vom 21. Mai 1878 (R.G.Bl. S. 95) gefunden. §1 das. straft das vorsätz- liche Zuwiderhandeln mit Gefängnis von 1 Monat bis zu 2 Jahren, erklärt den Versuch für strafbar- wird „die Zuwiderhandlung" in der Absicht begangen, sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zu verschaffen oder einem anderen Schaden zuzufügen, so tritt nach § 2 Zuchthaus- strafe bis zu 5 Jahren oder Gefängnis nicht unter 6 Monaten ein. Fahrlässiges Zuwiderhandeln bedroht § 3 mit Geldstrafe bis zu 600 Mark oder mit Ge- fängnis bis zu3Monaten. ß 4 erhöht alle diese Strafen für den Fall, daß infolge der Zuwiderhandlung Vieh von der Seuche ergriffen worden ist. 5. Das Gesetz gegen den verbrecherischen und gemeingefährlichen Gebrauch von Sprengstoffen vom 9. Juni 1884 (R.G.Bl. S. 61) verbietet in % 1 Abs. 1 die Einführung von Sprengstoffen aus dem Auslande ohne polizeiliche Genehmigung und straft in 8 9 Abs. 1 u. a. den, der es dem angezogenen Verbote zuwider unternimmt, ohne polizeiliche Ermächtigung . .. Sprengstoffe vom Auslande ein- zuführen, mit Gefängnis von 3 Monaten bis zu 2 Jahren, wobei nach § 11 auf Einziehung „der im Besitze des Ver- urteilten Vorgefundenen Vorräte von Sprengstoffen" zu er- kennen ist, ohne Unterschied, ob diese dem Verurteilten gehören oder nicht. 6. Das Ges etz betr. die Schlachtvieh- und Fleisch- beschau vom 3. Juni 1900 (R.G.Bl. S. 547) enthält Ver- bote der Einfuhr in das Zollinland im ß 12 Abs. 1: für Fleisch in luftdicht verschlossenen Büchsen oder ähnlichen Gefäßen, von Würsten und sonstigen Gemengen aus zerkleinertem Fleische - 8 12 Abs. 2 Nr. 1: für frisches Fleisch, das nicht in ganzen oder halben Tierkörpern eingeführt wird *); 8 21 A b s. 1: für Fleisch, das mit Stoffen oder auf eine

’) Die Änderungen dieser Bestimmungen für die Kriegsdauer lR.G.Bl. 1914 S. 350) bleiben hier außer Betracht. Der Gerichtssaal. LXXXIV. Band. 2

Die Strafvorschriften gegen Konterbande.

Art zubereitet ist, welche der Ware eine gesundheitsschädliche Beschaffenheit zu verleihen vermögen. Weitergehende Einfuhrverbote zu beschließen ermächtigt 8 15 den Bundesrat. Strafen drohen an: 8 26 Nr. 1: Gefängnis bis zu 6 Monaten und Geld- strafe bis zu 1500 Mark oder eine dieser Strafen für wissentliches Zuwiderhandeln gegen die Vorschriften . .. des % 12 Abs. 1 oder des ß 21 Abs. 1 . . .- 8 27 Nr. 1: Geldstrafe bis zu 150 Mark oder Haft für fahrlässige Begehung einer der im ß 26 Nr. 1 bezeich- neten Handlungen- ß27 Nr. 4: gleiche Strafe dem, der „den Vorschriften des .. . 8 12 Abs. 2 . . . ingleichen ... den auf Grund des 8 15 . . . erlassenen Anordnungen . .. zuwiderhandelt". 8 28 ordnet an: „In den Fällen des 8 26 Nr. 1 .. . und des 8 27 Nr. 1 ist neben der Strafe auf Einziehung des Fleisches zu erkennen. In den Fällen des ... 8 27 Nr. 2—4 kann neben der Strafe auf Einziehung des Fleisches ... er- kannt werden. Für die Einziehung ist es ohne Bedeutung, ob der Gegenstand dem Verurteilten gehört oder nicht. Ist die Verfolgung oder Verurteilung einer bestimmten Person nicht ausführbar, so kann auf Einziehung selbständig erkannt werden." 7. Nach dem Gesetze betr. die Bekämpfung ge- meingefährlicher Krankheiten vom 30. Juni 1900 (R.G.Bl. S. 306) 8 24 kann zur Verhütung der Einschleppung solcher Krankheiten aus dem Auslande ... 2. die Ein- und Durchfuhr von Waren und Gebrauchsgegenständen ... ver- boten . . . werden. Nach % 46 wird bestraft mit Geldstrafe bis zu 150 Mark oder mit Haft, sofern nicht nach den bestehenden gesetzlichen Bestimmungen eine höhere Strafe verwirkt ist, ... 3. wer den auf Grund der 88 24 ... erlassenen Vorschriften zuwiderhandelt. 8. Das Süßstoffgesetz vom 7. Juli 1902 sR.G.Bl. S. 253) verordnet: 8 2. Soweit nicht . .. Ausnahmen zugelassen sind, ist es verboten . . . b) Süßstoff oder sühstoffhaltige Nahrungs- oder Genußmittel aus dem Auslande einzuführen.

Bon Retchardt.

§ 7. Wer der Vorschrift des § 2 vorsätzlich zuwider- handelt, wird, soweit nicht die Bestimmungen des Bereinszollgesetzes Platz greifen, mit Gefängnis bis zu 6 Monaten und mit Geldstrafe bis zu 1600 Mark oder mit einer dieser Strafen bestraft. Ist die Handlung aus Fahrlässigkeit begangen, so tritt Geldstrafe bis zu 150 Mark oder Haft ein. 8 9. In den Fällen des § 7 . .. ist neben der Strafe auf Einziehung der Gegenstände zu erkennen, mit Bezug auf welche die Zuwiderhandlung begangen worden ist. Ist die Verfolgung oder Verurteilung einer bestimmten Person nicht ausführbar, so kann auf die Einziehung selb- ständig erkannt werden. 9. Das Gesetz betr. Phosphorzündwaren vom 10. Mai 1903 sR.G.Bl. S. 217) verbietet in 8 1 Abs. 3 die Einführung von Zündwaren zum Zwecke gewerblicher Verwendung in daS Zollinland, die unter Verwendung von weißem oder gelbem Phosphor hergestellt sind. 8 2 verordnet: Wer den Vorschriften dieses Gesetzes vorsätzlich zuwiderhandelt, wird mit Geld- strafe bis zu 2000 Mark bestraft. Ist die Handlung aus Fahrlässigkeit begangen, so tritt Geldstrafe bis zu 150 Mark ein. Neben der Strafe ist auf Einziehung der verbots- widrig .. . eingeführten .. . Gegenstände ... zu erkennen, ohne Unterschied, ob sie dem Verurteilten gehören oder nicht. Ist die Verfolgung oder Verurteilung einer be- stimmten Person nicht ausführbar, so ist auf die Einziehung selbständig zu erkennen. 10. Nach 8 10 des Gesetzes betr. die Bekämpfung der Reblaus vom 6. Juli 1904 sR.G.Bl. S. 261) wird mit Ge- fängnis bis zu 1 Jahr und mit Geldstrafe bis zu 1000 Mark oder mit einer dieser Strafen bestraft u. a. 2.: wer vorsätzlich ... den zum Schutze gegen die Reb- laus für die Ein- und Ausfuhr über die Grenzen des Reichs erlassenen Vorschriften zuwiderhandelt. Derartige Vorschriften sind in den Kaiserlichen Verord- nungen vom 11. Februar 1873 sR.G.Bl. S. 43), vom 31. Oktober 1879 sR.G.Bl. S. 303), vom 4. Juli 1883 (R.GBl. S. 153) und vom 16. Juni 1886 )RG.Bl. S. 191) erlaßen.

20 Die Strafvorschnften gegen Konterbande. Z 11 Nr. 1 straft die fahrlässige Zuwiderhandlung mit Geldstrafe bis zu 300 Mark oder mit Haft. 11. Das Vogelschutzgesetz vom 30. Mai 1908 tR.GBl. S. 317) untersagt irr 8 1 Abs. 2 u. a. die Ein-, Aus- und Durchfuhr ... der Nester, Eier und Brut der in Europa einheimischen Vogelarten, in 8 3 Abs. 1 die Ein-, Aus- und Durchfuhr von lebenden sowie toten Vögeln derselben Arten für die Zeit vom 1. März bis zum 1. Oktober, in Abs. 2 das. betreffs einzelner Arten für das ganze Jahr. Nach 8 0 werden Zuwiderhandlungen gegen die Bestim- mungen dieses Gesetzes .. . mit Geldstrafe bis 150 Mark oder mit Haft bestraft. 12. Im V i e h s e u ch e n g e s e tz e vom 26. Juni 1909 (R.G.Bl. S. 519) wird durch 8 6 verboten: die Einfuhr von Tieren, die an einer übertragbaren Seuche leiden, von seuchen- verdächtigen Tieren sowie von Erzeugnissen solcher Tiere, ferner von Kadavern und Teilen von Tieren, die an einer übertrag- baren Seuche gefallen sind oder zur Zeit des Todes an einer solchen gelitten haben oder seuchenverdächtig gewesen sind, end- lich von Gegenständen jeder Art, von denen nach den Um- ständen des Falles anzunehmen ist, daß sie Träger des An- steckungsstoffes sind. 8 7 Abs. 1 gestattet, zum Schutze gegen Einschleppungsgefahr weitergehende Einfuhrverbote zu er- lassen. Nach 8 74 wird bestraft (Abs. 1) mit Gefängnis bis zu 2 Jahren oder mit Geldstrafe von 15— 3000 Mark 1. wer vorsätzlich den Vorschriften der 88 6 . .. zu- widerhandelt . . . 3. wer vorsätzlich den auf Grund des 87 Abs. 1 . . . von der zuständigen Behörde oder dem beamteten Tierarzte ge- troffenen Anordnungen zuwiderhandelt. Neben der Gefängnisstrafe kann (Abs. 2) auf Geld- strafe bis zu 1500 Mark erkannt werden. Nach 8 75 Abs. 1 wird mit Geldstrafe von 10 bis 150 Mark oder mit Haft nicht unter 1 Woche bestraft, wer den im 8 74 Abs. 1 Nr. 1 . .. bezeichneten Vorschriften aus Fahrlässigkeit zuwiderhandelt. Nach 8 76 wird mit Geldstrafe bis zu 150 Mark oder mit Haft bestraft: Nr. 1: wer außer den Fällen des

Von Reichardt.

§ 74 Abs. 1 Nr. 3 den auf Grund dieses Gesetzes getroffenen Anordnungen zuwiderhandelt. ß 77 endlich verordnet: Im Falle der Zuwiderhandlung gegen die Vorschriften des § 6 oder gegen die auf Grund des ß7 Abs. 1 getroffenen Anordnungen ist neben der Strafe auf die Einziehung der verbotswidrig eingeführten Tiere, Ka- daver ... (usw.) ... zu erkennen, ohne Unterschied, ob sie dem Verurteilten gehören oder nicht. Ist die Verfolgung oder Verurteilung einer bestimmten Person nicht ausführbar, so kann auf die Einziehung selbständig erkannt werden. 13. Das Gesetz betr. Beseitigung des Brannt- weinkontingents vorn 14. Juni 1912 sR.G.Bl. S. 378) verbietet in 8 21 Abs. 1 Satz 1 die Herstellung von Nahrungs-, Genus;-, Heil-, Vorbeugungs-, Krästigungs-, Riechmitteln u. a. in einer Weise, daß sie Methylalkohol enthalten. In Satz 2 wird die Einfuhr methylalkoholhaltiger Zubereitungen dieser Art aus dem Auslande untersagt. 8 24 bestimmt: Wer der Vorschrift des 8 21 Abs. 1 vor- sätzlich zuwiderhandelt, wird mit Gefängnis bis zu 6 Monaten und mit Geldstrafe bis zu 10000 Mark oder mit einer dieser Strafen bestraft. Ist die Zuwiderhand- lung aus Fahrlässigkeit begangen, so ist aus Geldstrafe bis zu 1000 Mark oder auf Gefängnis bis zu 2 Monaten zu erkennen. 8 27 bestimmt in Abs. 1: Neben der Strafe kann auf Einziehung der Gegenstände erkannt werden, die den in 88 24 ... bezeichneten Vorschriften zuwider . . . eingeführt worden sind, ohne Unterschied, ob sie dem Verurteilten gehören oder nicht- auch kann Vernichtung ausgesprochen werden. Ist die Verfolgung oder Verurteilung einer be- stimmten Person nicht ausführbar, so kann auf die Einziehung selbständig erkannt werden. 8 28 bestimmt: Die Vorschriften anderer Gesetze, nach denen in den Fällen der 88 21 ... dieses Gesetzes . .. eine schwerere Strafe verwirkt ist, bleiben unberührt. l) Also entgegen der Vorschrift in 8 21 Abs. 1 Satz 2.

22 Die Strafvorschriften gegen Konterbande. Die Einziehung oder Bernichtung . . . sind auch dann zulässig, wenn die Strafe gemäß § 73 des Strafgesetzbuchs auf Grund eines anderen Gesetzes zu bestimmen ist.

Bezüglich anderer im Verordnungswege erlassener oder im Gesetze ausgesprochener Ein-, Durch- oder Ausfuhrverbote sind besondere Strafandrohungen für ihre Übertretung nicht ergangen, insbesondere nicht im Weingesetze ’) und nicht bezüg- lich der seit dem 31. Juli 1914 im Hinblick auf den Kriegs- ausbruch erlassenen derartigen Verbote. Bemerkenswert ist noch die Strafdrohung in der Bundesratsverordttung vom 30. September 1914 betr. Zahlungsverbot gegen England (R.G.Bl. S. 421) Z 6: Mit Gefängnis bis zu 3 Jahren und mit Geldstrafe bis zu 50000 Mark, oder mit einer dieser Strafen wird — sofern nicht nach anderen Straf- gesetzen eine höhere Strafe verwirkt ist — bestraft... 2. wer wissentlich einem deutschen Ausfuhrverbot zuwider Waren nach .. . (Großbritannien und Irland, den britischen Kolonien und auswärtigen Besitzungen) . . . mittelbar oder unmittelbar ausführt .. . Der Versuch ist strafbar. Diese Strafdrohung ist durch die gemäß § 7 Abs. 2 der- selben Verordnung ergangene Bekanntmachung des Reichs- kanzlers vom 19. November 1914 (R.G.Bl. S. 479) auf die verbotswidrige Ausfuhr nach Rußland und Finnland für an- wendbar erklärt worden. 8. Das Bereinszollgesetz. 1. Über die Bedeutung des § 134, seinen Zweck und seine Tragweite ergibt das hinsichtlich der Entstehungsgeschichte des Gesetzes veröffentlichte Material nichts von Erheblichkeit. Das Vereinszollgesetz selbst aber, betrachtet im Zusammenhänge zwi- schen seinen eigenen Bestimmungen und im Zusammenhänge mit der Entwicklung, die die Gesetzgebung auf seinem Gebiete genommen hat, gibt darüber ausreichende Klarheit. *) Vgl. Hoffmann, Bereinszollgesetz § 2 Anm. 29 (Steng- lein, Nebengesetze 4. Aust. Bd. II S. 9)- Galli, Weingesetz §31 Anm. 4 (ebenda Bd. I S. 730).

Von Rerchnrdt.

Der Grundsatz unbeschränkter Freiheit des Warenverkehrs über die Grenzen des Vereinsgebietes nach innen und nach außen, den § 1 des Gesetzes aufstellt, kann nach § 2 durch- brochen werden durch Anordnungen, die diese Freiheit zeitweise für einzelne Waren beschränken oder ausheben „bei Eintritt außerordentlicher Umstände oder zur Abwehr gefährlicher an- steckender Krankheiten oder aus sonstigen gesundheits- oder sicherheitspolizeilichen Rücksichten". Wenn demgegenüber § 134 dem Strafe androht, der es unternimmt, Gegenstände, deren Ein-, Aus- oder Durchfuhr verboten ist, diesem Verbote zuwider ein-, aus- oder durchzusühren, so kann nicht zweifelhaft sein, daß diese Strafbestimmung ein Blankettgesetz darstellt, und zwar ein allgemeines, in dem Sinne, daß die angedrohte Strafe bei Verletzung jedes derartigen Verbotes eintreten soll, mag das Verbot um des „Eintrittes außerordentlicher Umstände" willen — wobei vornehmlich, aber nicht aus- schließlich an kriegerische Verwicklungen gedacht ist (Art. 4 Abs. 2 des sog. Zollvereinigungsvertrages vom 8. Juli 1867 fB.G.Bl. S. 81]) — oder aus Rücksichten der Gesundheits- oder Sicherheitspolizei oder aus noch anderen Rücksichten er- lassen sein. Ist der Zweck des § 134 unzweifelhaft der, die Durchführung jener Verbote zu sichern, so gilt um deswillen sein Strafschutz auch jedem der einzelnen „Rechtsgüter", dessen Schutz das Einzelverbot im Auge hat. Der Grund für eine derartige generelle Regelung des Strafschutzes wird von verschiedenen Gesichtspunkten aus erkennbar. Es mußte zweck- mäßig erscheinen, für Fälle einen Strafschutz zu geben, in denen Verbote ohne Strafdrohung gegen Zuwiderhandlungen er- gingen, namentlich von Stellen, denen die Zuständigkeit zum Erlaß solcher Strafdrohungen fehlte. Es konnte ebenso zweck- mäßig erscheinen, der Notwendigkeit einer besonderen Straf- drohung im einzelnen Verbotsfalle üb'erhoben zu sein. Wesentlich war aber sicherlich auch, der Übereinstimmung der bei dem Zollverein beteiligten Bundesstaaten über Strafart und Strafhöhe Ausdruck zu geben, eine Gleichmäßigkeit in bezug auf die Strafdrohungen für die Gegenwart wie die Zu- kunft herbeizusühren, sei es für Mindestanforderungen, sei es für Höchstgrenzen der Bestrafung, und gewissermaßen ein Muster oder Schema auch für spätere Strafdrohungen bei

24 Die Strafvorschriften gegen Konterbande. Einzelverboten auszustellen, in welches letztere sich einzufügen hätten. 2. Von diesem Standpunkte- aus bedarf das Strafen- system des Vereinszollgesetzes, das für das ganze hier zu er- örternde Problem große Bedeutung beansprucht, einer ein- gehenden Würdigung. Die Hauptstrafe bildet für die Konterbande (wie für die Zolldesraudation) die „Konfiskation" des Gegenstandes, in bezug auf welchen das Vergehen verübt worden ist. Das ent- spricht der geschichtlichen Entwicklung der Zollgesetzgebung von den Zeiten des Römischen Rechts her. Vgl. H offmann, Deutsches Zollrecht Teil I: Geschichte des Zollrechts S. 69 ff. Schon hier mag darauf hingewiesen werden, daß der Be- griff der Konterbande sich erst allmählich als ein von dem der Zolldefraudation verschiedener entwickelt hat, während man mit ihm anfänglich auch das Einschwttrzen zollpflichtiger Waren bezeichnte, und daß die Behandlung der Konterbande als Zolldelikt bis in die neuesten Zeiten hierin ihren ersten und ursprünglichen Grund hat. Reben die Konfiskation tritt eine Geldbuße vom dop- pelten Werte des Gegenstands — unter allen Umständen jedoch in der Mindesthöhe von 30 Mark: allein nur, „insofern nicht in besonderen Gesetzen eine höhere Strafe festgesetzt ist". Im letzteren Falle ist neben der Haupt strafe der Konfiskation auf diese höhere Strafe zu erkennen. § 134 normiert also eine unter allen Umständen eintretende Strafe, die Konfiska- tion, neben die als zweite Hauptstrafe entweder eine Geldbuße oder die höhere Strafe des „besonderen Gesetzes", tritt. Eine Ausnahme von dem.Grundsätze, daß die Kon- fiskation — die „jederzeit den Eigentümer trifft" — st e t s zu verhängen sei, verordnet § 154 nur dann, aber dann auch be- dingungslos, wenn „die Konterbande von dem bekannten Fracht- fuhrmanne oder Schiffer, welchem der Transport allein anver- traut war, ohne Teilnahme oder Mitwissen des Eigentümers oder des in dessen Namen handelnden Befrachters verübt worden ist, und der Warenführer nicht zu denjenigen Personen gehört, für welche der Eigentümer oder der Befrachter nach Vorschrift des § 153 subsidiarisch verhaftet ist". In diesem Falle tritt statt der Konfiskation die Verpflich-

Von Reichardt.

tung des Warenführers ein, den Wert des Gegenstandes zu entrichten. Ebenso ist nach § 155 „in allen Fällen, in denen die Konfiskation selbst nicht vollzogen werden kann, statt der- selben auf Erlegung des Werts der Gegenstände und, wenn dieser nicht zu ermitteln ist, auf Zahlung einer Geldsumme von 75—3000 Mark zu erkennen". 0. Die Einzelgesetze. Betrachtet man deren Strafdrohungen von dem Gesichts- punkte aus, wie sie sich zu diesem geschlossenen Systeme des Vereinszollgesetzes verhalten, so lassen sie sich in drei Gruppen zusammenfassen. I. 1. Die §§ 327, 328 St.G.V. setzen für wissentliche Verletzung der Einfuhrverbote Gefängnis- oder Geldstrafe fest (oben A 2, 3). 2. Das die Rinderpest betreffende Gesetz vom 21. Mai 1878 (A 4) droht für vorsätzliche Zuwiderhandlungen gegen die Einfuhrverbote Gefängnis- oder Zuchthausstrafe an. 3. Das Gesetz betreffend die gemeingefährlichen Krank- heiten (A 7) bedroht das „Zuwiderhandeln" gegen die Ein- oder Durchfuhrverbote mit Übertretungsstrafe (siehe aber noch unten lila). 4. Das Reblausgesetz (A 10) straft das vorsätzliche Zuwiderhandeln gegen Ein- oder Ausfuhrverbote mit Ge- fängnis und Geldstrafe oder mit einer dieser Strafen, das fahrlässige mit Geldstrafe oder Haft. 5. Das Vogelschutzgesetz (A 11) ahndet das „Zuwider- handeln" gegen seine Ein-, Aus- oder Durchfuhrverbote mit Übertretungsstrafe *). Weiterer Strafmittel gedenken alle diese Gesetze nicht, ins- besondere nicht der „Konfiskation" oder „Einziehung". Daß überall die Anwendbarkeit des 8 40 St.G.B. gegeben ist, bedarf keiner besonderen Erörterung. J) Die hier noch einzureihende Strafbestimmung der oben (S. 22) erwähnten Bundesratsverordnung vom 30. September 1914 kann um ihrer vorübergehenden Bedeutung willen im Rahmen dieser Abhandlung ferner außer Betracht bleiben.

Die Strafvorschriften gegen Konterbande.

II. Folgende Gesetze ordnen neben den von ihnen angedrohten Gefängnis- und Geldstrafen Einziehung an, und zwar a) zwingend: 1. das Sprengstoffgesetz (A 5), 2. das Fleischbeschaugesetz (A 6) für die Fälle seiner 88 26 Nr. 1 und 27 Nr. 1, 3. das Süßstoffgesetz (A 8), 4. das Phosphorzünd Warengesetz (A 9), 5. das Viehseuchengesetz (A 12). b) nach Ermessen des Richters: 1. das Fleischbeschaugesetz (A 6) für den Fall des 8 27 Nr. 4, 2. das Branntweinkontingentsgesetz (A 13), das auch Vernichtung gestattet. Dabei wird überall — nur mit Ausnahme des Süßstoff- gesetzes — betont, daß es keinen Unterschied macht, ob die der Einziehung unterliegenden Gegenstände dem Verurteilten ge- hören oder nicht, und weiterhin — hier mit Ausnahme des Sprengstoffgesetzes — die Einziehung auch im objektiven Ver- fahren für zulässig erklärt. Das Gesetz unter b 2 ordnet an, daß Einziehung auch dann zulässig sein solle, wenn die Strafe gemäß 8 73 St.G.B. auf Grund eines anderen Gesetzes zu bestimmen sei *). III. a) Die Strafbestimmungen zweier dieser Gesetze enthalten Vorbehalte dahin, daß sie nur zur Anwendung gelangen sollen, sofern nicht nach den bestehenden gesetzlichen Bestim- mungen eine höhere Strafe verwirkt ist, nämliche das Gesetz über die gemeingefährlichen Krankheiten (A 7) 8 46 und das Branntweinkontingentsgesetz (A 13) § 28 Abs. 1. b) Die Strafbestimmung im Süßstoffgesetz gilt nach 8 7

') Vgl. 8 90 letzter Satz des Borentwurfs zu einem deutschen Strafgesetzbuch. 2) Vgl. noch § 6 der Bundesratsverordnung vom 30. Sep- tember 1914 betr. Zahlungsverbot gegen England.

Von Reichardt. 27 nur „soweit nicht die Bestimmungen des Vereins- zollgesetzes Platz greifen". D. DaS Verhältnis der Strafbestimmungen des Bereinszoll- gesetzeS zn denen der Einzelgesetze. 1. Auffallend ist, daß dieser letztere Vorbehalt die einzige Kundgebung enthält, die bei Erlaß aller der aufgeführten Einzelgesetze das Verhältnis ihrer Strafbestimmungen zu denen des Vereinszollgesetzes berührt. Weder in den Gesetzen selbst, noch in deren Entwürfen oder in ihrer Begründung, noch bei Gelegenheit der Verhand- lungen über sie im Reichstage — Kommission oder Plenum — ist sonst der Bestimmungen des Vereinszollgesetzes über Konter- bande auch nur mit einem Worte gedacht. Die Verweisung auf das Vereinszollgesetz im Süßstoff- gesetze verdankt der Reichstagskommission ihre Entstehung, welche dem von der Negierung vorgelegten Entwürfe über Be- . steuerung des Süßstoffes die abweichende Gestalt mit den Verkehrs- und Einfuhrverboten gab und die Verweisung ohne jede weitere Bemerkung einfügte. Der Vorbehalt in dem Gesetze über die gemein- gefährlichen Krankheiten findet in den Motiven zum Entwürfe mit dem Hinweise auf ß327St.G.B., der im Brannt- weinkontingentsgesetze am gleichen Orte mit dem Hin- weise auf die Bestimmungen des Strafgesetzbuchs über vorsätz- liche oder fahrlässige Gefährdung oder Beschädigung der mensch- lichen Gesundheit oder des Lebens, und auf die Bestimmungen des Nahrungsmittelgesetzes, welche letztere auch im Gesetze selbst (8 27 Abs. 2) noch besondere Erwähnung gefunden haben, ihre Begründung. Eigentümlich berührt es, daß bei der Beratung des Vogel- schutzgesetzes die von der Reichstagskommission in erster Lesung angenommene höhere Strafe (Geldstrafe bis zu 300 Mark) in zweiter Lesung wieder auf die des Entwurfs herabgesetzt wurde, damit — wie wenigstens von einer Seite betont wurde — das Delikt nicht den Charakter der Übertretung verliere und die Strafe — nämlich des § 6 Abs. 2 — mit der des § 361 Nr. 9 St.G.B. korrespondiere.

28 Die Strafvorschriften gegen Konterbande. Bei den Beratungen über den Erlaß des Rinderpest- gesetz e S wurden die Strafbestimmungen nur mit § 328 St.G.B. in Beziehung gesetzt. Die Begründung zum Entwurf des Vieh seuch enge setz es von 1909 sagte (®. 23): „Einer völligen Neubearbeitung ist der die Strafvorschriften behandelnde Abschnitt III unterzogen worden. Nicht nur die vorangehenden Bestimmungen des Ent- wurfs, soweit sie eines strafrechtlichen Schutzes bedürftig er- schienen, haben dort Berücksichtigung gefunden- in seiner neuen Fassung ist der Abschnitt auch dazu bestimmt, alle sonstigen einschlägigen Slrafvorschriften, insbesondere § 328 SI.GB., dessen Trennung von dem Viehseuchengesetze sich nicht als zweckmäßig erwiesen hat, mit den durch die praktische Er- fahrung angezeigten Umformungen in sich aufzunehmen." Dabei wurde bemerkt (S. 92): „Die Strafbestimmungen, durch welche die Maßnahmen zur Abwehr und Unterdrückung von Vieh- seuchen sichergestellt werden, sind gegenwärtig teils im Vieh- seuchengesetze teils im Strafgesetzbuche enthalten . . (S. 93): „Der ausschließende Charakter des neuen Abschnittes bezieht sich naturgemäß nur auf Delikte, die im Rahmen des Viehseuchöngesetzes selbst liegen, nicht auf Verfehlungen, die in eines der von der Regelung in diesem Gesetze ausge- schlossenen Gebiete des Veterinärwesens fallen . . ." (S. 94:) „In den Nummern 1 und 2 des § 65" — des Ent- wurfs, d. i. § 74 des Gesetzes — „sind alle für einen Straf- schutz überhaupt in Betracht kommenden gesetzlichen Ver- bote und Gebote zusammengefaßt." In der Reichstagskom- mission fand Aussprache über die Höhe der Strafe statt. Darüber vermerkt der Kommissionsbericht S. 42 folgendes: „Zu § 65 wird seitens mehrerer Kommissionsmitglieder hervorgehoben, daß das Strafmaß dieses Paragraphen äußerst hart erscheinen müsse- es wird daher vorgeschlagen, wahlweise eine Geld- strafe von vielleicht 3000 Mark einzufügen. Obwohl ein Ne- gierungskommissar geltend macht, daß schon in der Vorlage eine Abschwächung des § 328 St.G.B. liege, verdichtet sich die Aussprache zu dem Anträge: ... mit Gefängnis bis zu 2 Jahren oder mit Geldstrafe bis zu 3000 Mark wird bestraft... Derselbe wird angenommen." 2. In der Rechtsprechung des Reichsgerichts ist

Bon Reichardt.

angenommen worden, daß die Strafbestimmungen des Vereins- zollgesetzes zu denen im Rinderpestgesetze und in § 328 St.G.B. im Verhältnisse der Idealkonkurrenz stünden, so: RechtsprechungBd.lS.681 (I); Entscheidungen Bd.XI S.330(1), Bd. XVI S. 58 (IV), Bd. XVIII S. 174 (II), Bd. XXXVIII D. 26 (III), Bd. XLV S. 205 (I), S. 321 (V). Gleiche Anschauung ist bezüglich des Verhältnisses zum Süß- stof sgesetz vertreten worden: Entscheidungen Bd. XXXVIII S. 186 (I), Bd. XLVII S. 26 (V), während Bd. XXXVIII S. 394, 398 (I) Zweifel an ihrer Richtigkeit aufwarf, ohne jedoch die Frage zu entscheiden. In bezug auf das Ver- hältnis zum Fleischbeschaugesetz nahm das Urteil Entsch. Bd. XXXIX S. 353 (III) dieselbe Stellung ein, jedoch wurde ebenso hier wie in den späteren Urteilen Entsch. Bd. XLV S. 419 (III) und Bd. XLVII S. 8 (III) die Anwendbarkeit beider Gesetzesbestimmungen nebeneinander anerkannt. Ungedruckte weitere Urteile des Reichsgerichts sind diesen Anschauungen gefolgt und haben die gleiche Meinung auch in bezug auf das Verhältnis der Bestimmungen des Vereinszoll- gesetzes zu. denen des Viehseuchengesetzes ausgesprochen. 3. Die Literatur zum Vereinszollgesetz hat sich, im wesentlichen ohne selbständige Erörterung der Frage, den Ent- scheidungen des Reichsgerichts angeschlossen. Erst Havenstein, Zollgesetzgebung (2. Ausl.) S. 133 Anm. 11 zu § 134 V.Z.G., und ihm folgend Hoffmann, Bereinszollgesetz in St eng lein, Nebengesetze (4. Ausl.) Bd. II S. 162 Anm. 10 sf. zu § 134, haben eingehende Kritik an der Rechtsprechung des Reichsgerichts geübt. Nach ihnen gibt § 134 V.Z.G. für Bestrafung der Verletzungen der Einfuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhrverbote den weitesten Rahmen, in den sich alle Einfuhr- usw. Verbote und die zu ihnen ergangenen besonderen Strafdrohungen einzuordnen haben. Es handelt sich im Verhältnisse des § 134 zu den besonderen Strafgesetzen weder um Jdealkonkurrenz noch um Gesetzeskonkurrenz „im eigentlichen Sinne", sondern um Teile einer einheit- lichen Strafvorschrift, die sich „wie Herdringe" (Hoff- mann a. a. O. Anm. 11) zu einem konzentrischen Ganzen zu- sammenfügten. 4. Dieser Anschauung kann die Zustimmung nicht versagt

30 Die Strafvorschriften gegen Konterbande. werden, soweit sich die Sondervorschriften eben in § 134 B.Z.G. einfügen, nämlich erkennbar den dortigen Vorbehalt bezüglich der Anwendbarkeit seiner „Geldbuße": „sofern nicht in besonderen Gesetzen eine höhere Strafe festgesetzt ist", aus- füllen. Dies trifft sicher zu, wo das Sondergesetz für die vorsätzliche Verletzung eines Einfuhr- usw. Verbots, ohne im übrigen die Straffolgen des Bereinszollgesetzes — insbe- sondere die Konfiskation — selbst zu regeln, eben jene „höhere Strafe" allein androht. Dem entsprechen die Strafbestim- mungen in den ßZ 327, 328 St.G.B., im Rinderpest- und Reblausgesetz — nach der Auffassung des Reichsgerichts, daß jede Freiheitsstrafe ein schwereres Strafübel darstellt, als irgend eine Geldstrafe — auch die nur Übertretungs- strafen enthaltenden Strafdrohungen im Gesetze über die gemeingefährlichen Krankheiten und im Bogelschutzgesetze. In diesen Fällen dienen die Sonderstrafvorschriften gewisser- maßen zur Ergänzung der Strafbestimmung im 8 134 V.Z.G. Kann aber das gleiche angenommen werden, wo die Sondergesetze sich hierauf nicht beschränken, sondern alle Strafmittel des Bereinszollgesetzes auch ihrerseits androhen? Daß diese Vorschriften sich in den Strafrahmen des Vereins- zollgesetzes einordneten und zur Ergänzung des 8 134 dienten, ist doch unter allen Umständen für diejenigen Sondergesetze nicht annehmbar, die die Straffolgen' abweichend vom Vereinszollgesetze regeln. Dieser Umstand hindert es, sie als Teile einer einheitlichen Strafvorschrift zu.betrachten, die nicht mit sich selbst in Widerspruch treten kann. Und dann muß ein anderes Verhältnis zwischen ihnen und 8 134 ob- walten, als das eben gekennzeichnete. Nur im Umfange der ersteren Gruppe von Gesetzen kann auch Gewicht darauf gelegt werden, daß das ältere Gesetz, das Vereinszollgesetz, die Einordnung der folgenden „besonderen" Gesetze in den Rahmen des eigenen Strafen- systems wolle und anordne. Für die letztere Gruppe von Gesetzen kann der Wille des Vereinszollgesetzes nicht maß- gebend sein, sobald aus Umständen der bezeichneten Art der Schluß zu ziehen ist, daß jene Einordnung eben nicht im Willen des Sondergesetzes liegt: in diesen Fällen hat der letztere Wille den Ausschlag zu geben, und die Untersuchung

Von Neichardt.

über ihn mit dem Hinweise auf die Anordnung des Vereins- zollgesetzes abschneiden zu wollen, bedeutet einen logischen und methodischen Fehler. 5. Hinsichtlich der für die Zwecke dieser Untersuchung be- deutungsvollen Frage der Identität der Strafmittel muß zunächst das Verhältnis der Konfiskation im Vereins- zollgesetz zu der Einziehung in den Sondergesetzen einer Erörterung unterzogen werden. Begrifflich sind beide dasselbe (letztere Bezeichnung stellt sprachlich nur die Verdeutschung der ersteren dar), wenn sie auch in verschiedenen Formen auftreten. Wesen und Wirkungen der bezüglich des selben Gegenstands nur ein- mal durchführbaren Maßregel sind die gleichen. In bezug hierauf macht es keinen Unterschied, ob sie als Haupt- oder Nebenstrafe verhängt wird, ob der Grund ihrer Androhung in präventiv-polizeilichen Zwecken beruht oder nicht, ob ihr Gegenstand für den Staat finanziell verwertbar ist oder nicht. Der Streit darüber, ob und wo die „Ein- ziehung" wirkliche Strafe oder nur Präventivmaßregel sei, ist müßig- die Maßregel dient allenthalben sowohl dem Präventivzwecke als auch dem Strafzwecke, ersterem vor- wiegend nur in den Fällen, wo ein objektives Verfahren für statthaft erklärt tft1). Wenn geltend gemacht wird (Ho ff mann, V.Z.G. S. 193 Anm. 3), die Konfiskation gerade im Vereinszollgesetz sei etwas anderes als die Einziehung, sie stelle keine präventiv- polizeiliche Maßregel dar, denn § 134 ordne sie ohne Rück- sicht auf den Inhalt des Einfuhrverbotes an, und bei anderer Auffassung sei die Ausnahme des § 154 Satz 2 unerklärbar und undenkbar: so trifft der erstere Grund für die Konter- ban denstrafe nur zu, wenn nicht die obigen Ausführungen über den Schutzbereich des Vereinszollgesetzes (B S. 23) richtig sind — worauf unten noch einzugehen ist— und der letztere Grund schlägt nicht durch, weil aus der, Rücksichten der aus- gleichenden Gerechtigkeit und Billigkeit ihr Dasein verdanken-

9 Vgl. Entsch. des R.G.s Strass. Bd. XLVI S. 131, 135 (IV) — Begründung zum Vorentwurf des St.G.B.s S. 184.

Die Strafoorschriften gegen Konterbande.

den Ausnahmebestimmung für die Rechtsnatur der Kon- fiskation ausschlaggebende Folgerungen nicht zu ziehen sind. Was die Ausgestaltung der Maßregel anlangt, so ist zweifelsfrei die Konfiskation des Vereinszollgesetzes gegenüber der Einziehung aus § 40 St.G.B. die strengere Maßregel und insofern schwerere Strafart. § 40 läßt sie nur hinsichtlich der dem Täter oder Teilnehmer gehörigen Gegenstände zu, die (durch ein Verbrechen oder vorsätzliches Vergehen hervorgebracht oder) zur Begehung eines Verbrechens oder vorsätzlichen Ver- gehens gebraucht oder bestimmt sind, stellt auch die Anwen- dung der Maßregel in das Ermessen. Für die Konfiskation des Vereinszollgesetzes dagegen, die mit der alleinigen Aus- nahme in Z 154 verhängt werden muß, ist die Frage des Eigentums ohne Bedeutung. Begriff und Ausgestaltung deckt sich aber in der Hauptsache im Vereinszollgesetz und allen den Sondergesetzen, in denen die Einziehung zwingend angeordnet und aus- gesprochen ist, daß sie stattfinde ohne Unterschied, ob der Gegenstand dem Verurteilten gehöre oder nicht. Neuere Ent- scheidungen des Reichsgerichts stehen allerdings aus dem Stand- punkte, die Konfiskation des Vereinszollgesetzes sei der Ein- ziehung gegenüber die strengere Maßregel, weil nicht nur ge- mäß ß 156 V.Z.G. das Eigentum an den Gegenständen schon im Augenblicke der Beschlagnahme auf den Staat über- gehe, sondern auch gemäß ß 155 das. in den Fällen, wo die Konssiskation nicht vollzogen werden könne, auf Wertersatz zu erkennen sei *). Allein dem kann nicht zugestimmt werden. 8 155 ordnet für den Fall der Unvollziehbarkeit statt der Konfiskation eine andere Strafe an, die wohl den gleichen — wie unten zu zeigen ist, ausschließlich finanziellen — Zweck hat, aber ihrem Wesen wie ihren Wirkungen nach eben eine Ersatzstrase anderer Art, insbesondere anderer Voll- streckbarkeit als die Konfiskation bildet. 8 156 legt zunächst der Beschlagnahme im Sinne des 8. Abschnitts I. Buch St.P.O. eine gewisse Wirkung bei. Ob diese Wirkung der

’) V. D. 211/08, Urt. vom 28. April 1908,- I. v. 992/12, Urt. vom 18. November 1912- I. D. 1210/13, Urt. vom 20. Dezember 1913.

Bon Reichardt.

Rückbeziehung des Eigentumsüberganges nicht auch aus der Natur einer zwingend vorgeschriebenen Einziehung zu fol- gern wäre, ist eine Frage, die in der Literatur nicht einhellig beantwortet wird und vielleicht eingehenderer Erwägungen wert wäre, als sie solche in Entsch. in Strass. Bd. XV S. 164 auf S. 166 unten gefunden hat. Indessen selbst wenn man sich der dort wie in anderen Entscheidungen des Reichsgerichts zum Ausspruch gelangten Rechtsanschauung anschließen will, so kann dieser, überhaupt nur in seltenen Ausnahmefällen praktische Bedeutung gewinnendes Unterschied im Zeitpunkte des Eigentumserwerbs die Meinung, daß um seinetwillen Kon- fiskation und Einziehung verschiedene oder auch nur ver- schieden schwere Strafmittel seien, schwerlich rechtfertigen. Als das Ergebnis vorstehender Erörterung ist sonach festzustellen, daß die oben S. 26 unter C II a Nr. 1, 2, 4, 5 aufgeführten Gesetze die Strafmittel des Vereinszollgesetzes für Konterbande: ebenso dessen erste Hauptstrafe (biß Konfiskation) wie die neben ihr zu verhängende zweite Hauptstrafe (Geld- buße oder „höhere Strafe") auch für die Verletzung ihrer Einfuhrverbote androhen, und zwar selbständig und ohne Bezugnahme auf das Vereinszollgesetz. 6. Bedrohen nun Vereinszollgesetz und diese Sondergesetze je im Falle ihres Zusammentreffens mit ihren Strafen den- selben Tatbestand aus denselben Gesichtspunkten? Die Frage wäre nach der herrschenden Anschauung (vgl. Entsch. des R.G. in Strass. Bd. XLVIII S. 8, 10) zu verneinen und dann Idealkonkurrenz zwischen Vereinszollgesetz und dem betref- fenden Sondergesetze anzunehmen, wenn beide Gesetze dem Schutze verschiedener Rechtsgüter dienten. Und diese Meinung ist aus Anlaß der vom vierten Strafsenate auf- geworfenen Streitfrage in der richtigen Erkenntnis, daß die Annahme einer Jdealkonkurrenz mit der Entscheidung hierüber stehe oder falle, vom Oberreichsanwalt und dann auch vom gegnerischen Berichterstatter vertreten worden. Ersterer hat ausgeführt:

r) Schoetensack, Konsiskationsprozeß S. 12 Anm. 2 S. 13 unten. Der Grrichtssaal. LXXXIY. Band.

34 Die Strafvorschriften gegen Konterbande. Die Konterbande des Vereinszollgesetzes richtet sich gegen ein besonderes, durch die Einfuhrverbote des Sondergesetzes nicht geschütztes Interesse, nämlich das „Zoll int er esse". Dieses ist nicht materielles Schutzzollinteresse in dem Sinne, Schädigungen der heimischen BolkswirLschaft zu unterbin- den, nicht Finanzinteresse, sondern Grenzschutzinteresse, das Interesse daran, daß der vom Staate unter den ver- schiedensten Gesichtspunkten an seinen Grenzen gegen die Ein- führung auswärtiger Waren errichtete Schutz nicht verletzt, daß seine Kontrollmaßregeln nicht gehindert, seine Grenzzoll- behörden nicht angegriffen werden. Der Begriff der Konter- bande hängt nicht mit der materiellen Natur seines Einfuhr- verbotes zusammen, in dessen Verletzung die Konterbande be- steht. Die Zwecke der Einfuhrverbote haben sich im Laufe der Zeiten erheblich verändert, während der Begriff der Konter- bande wesentlich unverändert geblieben ist. Das weist darauf hin, daß die Konterbande sich gegen ein Rechtsgut richtet, das ebenfalls unverändert geblieben ist. Dafür spricht die dauernde Zusammenstellung und gleichmäßige Behandlung der Konter- bande und der Defraudation in der Zollgesetzgebung. Beide Delikte richten sich, wenn auch in verschiedener Form, gegen dasselbe Rechtsgut. Der beiden gemeinsame Angriff gegen die Grenzkontrolle kommt auch im Rechtsbewußtsein dadurch zum Ausdruck, daß das strafbare Handeln für beide Fälle mit „Schmuggel" und in der. Gesetzessprache auch die Konterbande als „Zollvergehen" bezeichnet wird. Der gegnerische Berichterstatter hat sich diese Ausführungen nicht zu eigen gemacht. Nach seiner auf die Behandlung der Konterbande im Allgemeinen Landrecht für die preußischen Staaten gestützten Meinung ist in der Konterbande damals „eine Anmaßung und Beeinträchtigung der vorbehaltenen Rechte des Staates im Sinne der Überschrift zum 7. Abschn. A.L.R. II, 20", ein gegen die Staatshoheit als solche gerichtetes Ver- gehen gefunden worden, und zwar ein Eingriff in das Recht des Staates, selbstherrlich den Warenverkehr innerhalb seines Gebietes zu bestimmen: ein Eingriff in „die Warenver- kehrshoheit" — und an diesem Grundgedanken hat die spätere Gesetzgebung nichts geändert. Keiner dieser unter sich nicht im Einklänge stehenden Auf-

Von Reichardt. 35 sassungen kann Berechtigung zugesprochen werden. Sie halten der Kritik nicht stand. Daß einer dieser Gedanken, oder auch nur ein anklingen- der, bei Beratung und Erlaß des Vereinszollgesetzes ausgesprochen worden oder unausgesprochen rege gewesen wäre, wird nicht behauptet. Es ist dies auch keineswegs nachweis- bar. Noch weniger — dies ist bereits oben nachgewiesen — ist dies bei Erlaß eines der hier behandelten Sondergesetze der Fall gewesen. Daß dem Vereinszollgesetze nur die unterstellte Bedeutung in den Fällen beiwohnen sollte, wo das Einfuhr- verbot mit einer besonderen Strafdrohung nicht gesichert ist, ist entschieden nicht annehmbar. Die Ausführungen der Gegner bringen neue Theorien, die der bisherigen Auslegung des Gesetzes fremd sind. Bislang hatte noch niemand bestritten, daß das Blankettgesetz des ß 134 V.Z.G. lediglich eine Sammel- vorschrist für die Verletzung der aus den verschiedensten gesetz- geberischen Rücksichten erlassenen Verbote bilde, die einheitlich, durch eine nach gleichmäßigen Grundsätzen zu bemessende Strafe dem Schutze der mit jenen Verboten geschützten Rechtsgüter diene, also im Einzelfalle dem Schutze von Industrie, Handel, von Leben und Gesundheit für Mensch und Vieh, gesunder Bolksernährung, von Pflanzenbau, Abgabeneingang, Sicherung der öffentlichen Ordnung oder der Staatsexistenz überhaupt usf. Auch die aus Fachkreisen stammenden Bearbeiter und intimsten Kenner des Zoll- und Konterbandenrechts gehen von der Ein- heitlichkeit der Strafdrohungen aus. Gerade damit, daß sie annehmen, alle Sonderstrafgesetze hätten sich in den weiteren großen Nahmen des Vereinszollgesetzes einzufügen, schließen sie jede Verschiedenheit der Zweckbestimmung der Strafdrohungen in Ansehung des Schutzgegenstandes aus. Daß die Strafvorschristen im Vereinszollgesetze auf das Allgemeine Landrecht als nächstzurückliegende Quelle zurückzu- führen sind, ist unbestreitbar. Allein in bezug auf die Unter- ordnung der verschiedenen Delikte unter allgemeine Begriffe und Gesichtspunkte gerade aus Rücksicht der strafrechtlich ge- schützten Interessen waren die wissenschaftlichen Anschauungen jener Zeit wenig geklärt, sie haben sich in der Folgezeit ge- wandelt, so daß bedenklich erscheinen muß, ob das, was früher für zutreffend galt, noch im Sinne späterer Gesetzgebung lag.

36 Die Strafvorschriften gegen Konterbande. Selbst aber die Folgerungen, die ans der begrifflichen Unter- ordnung im Landrechte gezogen werden sollen, sind abzulehnen. Es braucht nicht erörtert zu werden, welche verschieden- artigen Delikte in dem erwähnten 7. Abschnitte des Land- rechts vereinigt sind. Wer ein Einfuhrverbot verletzt, maßt sich nicht das Recht des Staates, die Einfuhr zu verbieten, an- er greift in dieses Recht auch dann nicht ein, wenn er beispielsweise eine Befugnis zum Zuwiderhandeln aus einem Mangel des Rechts zum Verbieten — sei es kraft allgemeiner Rechtsgründe, sei es kraft solcher, die sich aus den besonderen Verhältnissen des Falles ergeben — herleitet. Er tut nur das, was der Staat in Ausübung seines Hoheitsrechtes verbot, und seine Handlung richtet sich eben damit gegen das „Rechts- gut", dessen Schutz das Verbot dient. Das Hoheitsrecht ist dieses Rechtsgut nicht- es bildet nur die Grundlage und Quelle für die Berechtigung des Staates zu seinem Erlasse. Der Staat verbietet und straft das Zuwiderhandeln doch nicht, um sein Hoheitsrecht (das ist das Recht „zu verbieten") zu schützen oder zu wahren! Weiterhin soll nicht bestritten werden, daß ein gewisses Interesse des Staates daran, daß der Grenzschutz gegen ver- botene Einfuhr nicht verletzt werde, besteht. Allein der Angriff auf dieses „Grenzschutzinteresse" wird nicht im § 134 V.Z.G. geschützt. Das Interesse an der Warenkontrolle fällt nicht zu- sammen mit dem Interesse an Verhütung der Einfuhr ver- botener Waren. § 134 enthält keine Norm, die das Äontroll- interesse erschwerende Handlungen untersagte oder dieses Inter- esse fördernde geböte. Durch die Einfuhr wird dasKontroll- interesse nicht ohne weiteres verletzt, jene kann ja geschehen, ohne daß die verbotene Ware der Kontrolle entzogen wird. Abgesehen von der Verletzung der in bezug aus die äußeren Formen der Warenein- und -ausfuhr durch das Vereinszvll- gesetz gegebenen Verhaltungsvorschriften, deren Verletzung ß 152 mit Strafe bedroht, soweit sie nicht aus dem Wege der Präsum- tion im § 136 anders zu bewerten sind, dienen dem Grenz- schutzinteresse vornehmlich die Vorschriften, in denen die Be- stechung der Zollaufsichtsbeamten und ihrer Angehörigen, sowie die Widersetzlichkeit gegen solche Beamte über den In- halt des gemeinen Strafgesetzes hinaus mit Strafe bedroht

Bon Reichardt.

sind: §§ 160, 161. Der „Grenzschutz" bildet einen Ansschnitt aus dem Gebiete der allgemeinen Polizeiverwaltung auf dem Spezialgebiete der Sicherung gegen Übertretungen einer be- sonderen Art- er ist Mittel zur Förderung des Zollzwecks, wie andere Polizeitätigkeit — insbesondere die der Kriminal- polizei — ebenfalls nur eines der Mittel bildet, Rechtsgüter zu schützen, deren Verletzung strafrechtlich geahndet wird. Daß die Entfaltung der Sicherungstätigkeit aus praktischen Rück- sichten, die in der Natur der Verhältnisse begründet sind, den Zollbehörden anvertrant ist, gibt keinen Grund, die polizei- liche Tätigkeit auf diesem Gebiete ihrem Wesen nach anders zu beurteilen als die vorbeugende oder ahndende gleiche Tätig- keit auf anderen Gebieten. Die Anschauung, daß in § 134 das Grenzschutzinterejse — um es nochmals in Helles Licht zu setzen: das Interesse, daß der vom Staate gegen Einfuhr ge- wisser Dinge errichtete Schutz nicht verletzt, seine Kontrollmaß- regeln nicht gehindert, seine Grenzzollbehörden nicht angegriffen werden — das geschützte Rechtsgut sei, müßte dahin führen, jeder Strafdrohung, die zweifelsfrei zunächst ein an- deres Rechtsgut vor Verletzung zu bewahren bestimmt ist, gleichzeitig und daneben den Zweck zu unterstellen, daß sie auch dem Interesse des Staates an ungehinderter Polizei- rätigkeit Schutz verleihen solle. Denn Gründe, der Sachlage auf dem Gebiete der Konterbande eine gesonderte Beur- teilung zuteil werden zu lassen, fehlen. Das wäre aber doch schließlich nichts anderes als das allgemeine Interesse des Staates daran, daß seine Gebote oder Verbote nicht übertreten werden: und dieses Interesse als in der Strafdrohung für die Übertretung noch besonders geschützt zu betrachten, das ginge doch über alles hinaus, was auf dem umstrittenen Gebiete der „Rechtsgütersrage" bisher gelehrt worden ist. Es kann auch nicht jedes Interesse als ein „Rechtsgut" in diesem Sinne behandelt werden- nicht bloß die Schutz Würdigkeit entscheidet, sondern die Frage, ob es einen besonderen Strafschutz fordert. Daß das gekennzeichnete allgemeine Interesse diesen in Gestalt der Strafdrohung für die Übertretung des Verbots fordere, ist nicht anzuerkennen. Der unterlaufende Gedanke, in der Konterbande des Bereinszollgesetzes — im Gegensatz zur Konterbande in

38 Die Strafvorschriften gegen Konterbande. den Sondergesetzen — eine Art bloßer „Berwaltungswidrig- keit" im Sinne der Goldschmidtschen Theorie zu erblicken, ist gleichfalls abzulehnen. Diese Theorie hat ihre Bedeutung für Strafvorschristen, bei denen ein besonders geschütztes Rechts- gut über das Interesse am Bestand der öffentlichen Ordnung hinaus nicht erkennbar ist, nicht aber für die anders ge- arteten Fälle der vorliegenden Art. Dabei ist noch hervorzu- heben, daß daraus, daß das Vereinszollgesetz die Verletzung der Einfuhr- usw. Verbote als Konterbande bezeichnet, wäh- rend diese Bezeichnung in den Sondergesetzen nicht wieder- kehrt, nicht gefolgert werden kann: die Konterbande werde allein im Vereinszollgesetz behandelt und mit Strafe bedroht. Selbstverständlich ist der Begriff der Konterbande als der wissentlichen Verletzung eines jener Verbote, hier wie dort, überall, wo derartige Verletzung strafrechtlich geahndet wird, der gleiche, und dementsprechend drohen auch die hier erörterten Sondergesetze Strafen für Konterbande an. Die vereinigten Strafsenate haben denn auch bei ihrer Entscheidung in dieser Sache keiner dieser Theorien zu folgen sich veranlaßt gefunden. Nach alledem muß davon ausgegangen werden, daß der gleiche Tatbestand aus den gleichen Gesichtspunkten sowohl im Vereinszollgesetze als auch in den Sondergesetzen mit Strafe bedroht ist) und es fragt sich, ob 'unter diesen Umständen noch von Jdealkonkurrenz die Rede sein kann, oder welches andere rechtliche Verhältnis besteht. 7. Soweit in Sondergesetzen selbst ein besonderer Vor- behalt für Anwendung „anderer" Strafgesetze oder gar für die Anwendung „des Vereinszollgesetzes" gemacht ist — oben C III ©.26—, scheiden sie kraft gesetzlicher Regelung des Verhältnisses im Sinne einer Subsidiarität von gegen- wärtiger Betrachtung zunächst aus. Im übrigen geben, wie bereits betont, die Materialien der Sondergesetze in ihrem Schweigen keinen Anhalt. Daraus etwa den Schluß zu ziehen, daß bei ihrem Erlasse an die Strafbestimmungen des Vereinszollgesetzes gar nicht gedacht worden sei, ist, so sonderbar die Begründung da und dort an- mutet, abzulehnen. Angesichts der Wichtigkeit des Vereins- zollgesetzes kann ein derartiges Übersehen den bei Vorberei-

Von Reichardt.

tung der Gesetzesentwürfe tätig gewesenen Instanzen sowie den bei den Beratungen im Reichstage und dessen Kommissionen mitwirkenden juristisch geschulten Regierungsvertretern fraglos nicht zugeschrieben werden. Es kann mithin nur davon aus- gegangen werden, daß man in dem jeweiligen Gesetze, als man von dem Strafensysteme des Vereinszollgesetzes wie geschehen abwtch und die Straffolgen für Konterbande im Sondergesetze selbständig, zum Teil sogar anders als im Vereinszoll- gesetz regelte, eine gewollte Regelung vornahm. Auf Grund und Zweck dieser Regelung kann nur aus dem Inhalt der Gesetze selbst, der rechtlichen und wirtschaftlichen Natur ihrer Vorschriften unter Vergleichung untereinander und aus den Umständen, unter denen das Gesetz ins Leben trat, geschlossen werden. Abweichend vom Vereinszollgesetz regeln nun die Einzel- gesetze — von den für vorsätzliche Zuwiderhandlung angedrohten Freiheits- und Geldstrafen zunächst abgesehen — die Straffolgen in folgender Hinsicht. a) Während das Vereinszollgesetz das Unternehmen der Verbotsverletzung unter Strafe stellt, ahnden die Einzel- gesetze nicht einmal den Versuch) d) für fahrlässige Zuwiderhandlungen drohen letztere überall andere Strafen an als § 152 B.Z.G.) c) das Sprengstoffgesetz, das Fleischbeschaugesetz in den Fällen der ZZ 26 Nr. 1 und 27 Nr. 1, das Phosphorzünd- warengesetz und das Viehseuchengesetz ordnen die Einziehung zwingend und a u s n a h rn s l o s an, die Eigentumsfrage spielt nie und nirgends, auch nicht im Falle des § 154 V.Z.G., eine Rolle) d) die drei letztangeführten Sondergesetze gestatten ein objektives Strafverfahren, das dem Vereinszollgesetze fremd ist; o) das Fleischbeschaugesetz gibt im Falle des § 27 Nr. 4 die Hauptstrafe des Vereinszollgesetzes in dem Sinne preis, daß es in das Ermessen des Richters stellt, ob er von der Einziehung Gebrauch machen will oder nicht) die Verjährung regelt das Bereinszollgesetz im § 164 anders als die Sondergesetze, für welche die Bestimmungen des Strafgesetzbuchs maßgebend sind.

40 Die Strafvorjchriften gegen Konterbande. In bezug auf a könnte die Frage auftauchen, ob der weite und etwas unbestimmte Begriff des „Zuwiderhandelns" gegen die Einfuhrverbote, für welches die Einzelgesetze Strafe androhen, etwa auch das „Unternehmen der Einfuhr" in sich schlösse. Das ist aber abzulehnen. Ein Sprachgebrauch, der diese Auslegung gestattete, besteht nicht. Für die Verhältniffe beim Fleischbeschaugesetz z. B. kann der Begriff des Zuwider- handelus in den §§ 26 und 27 auch nicht verschieden ver- standen werden bei den mehrfachen Gebots- und Verbotsver- letzungen, die dort zusammengeftellt sind, sondern nur ein- heitlich. Und für die große Mehrzahl der Verletzungen im § 26 läge weder ein gesetzgeberischer Grund noch ein Bedürf- nis vor, Versuch und Vollendung gleichzustellen. Auch im Hin- blick darauf, daß die Handhabung des Fleischbeschaugesetzes durch die Vorschriften des Allgemeinen Teils vom Strafgesetz- buch beherrscht wird, wäre gemäß § 43 Abs. 2 daselbst eine klare Vorschrift in der fraglichen Richtung vonnöten gewesen. Und was hier vom Fleischbeschaugesetz zu sagen ist, gilt ent- sprechend von den anderen in Betracht kommenden Einzel- gesetzen. Alle die unter a bis f zusammengestellten Tatsachen weisen schon vermöge ihrer Existenz allein darauf hin, daß die An- wendbarkeit des Bereinszollgesetzes neben diesen Einzel- gesetzen nicht uneingeschränkt im Sinne der letzteren liegt. Der Einwand, das Reichsgericht habe bis zu deren Er- lasse die Anwendbarkeit beider Gesetzesgruppen nebeneinander ständig anerkannt und die spätere Gesetzgebung habe mit dieser Judikatur rechnen müssen und gerechnet, erledigt sich mit dem Hinweise, daß diese Judikatur nur. auf die oben unter C I S. 25 behandelten Gesetze zutraf, die sich, wie ausgesührt, in den Rahmen des Vereinszollgesetzes einsügten, daß das Ver- hältnis sich jedoch völlig änderte, als man Strafbestimmungen erließ, die sich gegenüber denen des Vereinszollgesetzes als gewollte selbständige Regelung darstellen müssen. Es wäre ja doch, wenn man den alten Zustand auch für die neueren Gesetze hätte einführen wollen, nichts einfacher gewesen, als nur in Frage zu stellen, ob im Sinne des Vorbehalts in 8 134 B.Z.G. eine andere „höhere" Strafe als die dortige Geldbuße am Platze sei, und es im übrigen bei der Regelung

Von Reichardt.

der Straffolgen, insbesondere bei der Bestrafung des Unter- nehmens, und der Anordnungen über die Konfiskation im Ber- einszollgesetze bewenden zu lassen. Spricht nicht die Natur des § 134 als eines, eine Menge in sich verschiedener Verbots- arten umschließenden Blankettgesetzes und die Zweckbestimmung eines derartigen Blankettgesetzes —vgl. oben LI S.23 fg. — für die Annahme: der Zweck und damit das Gesetz selbst er- ledigt sich, sobald für Einzelfälle einei Verbotsverletzung Sonderstrafbestimmungen eingeführt werden? Jedenfalls ist der Zustand, daß eine und dieselbe strafbare Handlung in zwei verschiedenen Gesetzen (desselben Staates) verschieden bestraft wird, wo also nicht von der Konkurrenz zweier Strafgesetze, d. i. zweier Tatbestände, die Rede ist, sondern nur von der Konkurrenz zweier Strafdrohungen — unter Umständen, die nicht einmal das Verhältnis gegenseitiger „Alternativität" *) an die Hand geben — ein so abnormer, daß die Schlußfolge- rung berechtigt erscheint: Für ein solches Nebeneinanderbestehen verschiedener Strafdrohungen müssen, wo eine klare gesetzliche Anordnung fehlt, innere und sachliche zwingende Gründe erkennbar sein, sonst weicht die Strafdrohung des älteren Blankettgesetzes der neueren des Sondergesetzes, letztere „kon- sumiert" die erstere. Im Viehseuchengesetze von 1909 sind — s. oben I) 1 S. 28 — zielbewußt alle Strafbestimmungen znsammengefaßt, welche die Verletzung seiner Ge- und Verbote zum Gegen- stände haben. Der Anwendbarkeit des Vereinszollgesetzes da- neben ist nicht gedacht, was gegenüber dem ausgesprochenen Willen des Gesetzes — hier auch der „gesetzgebenden Fak- toren" — doch einer Erwähnung bedurft hätte. Aber auch abgesehen von einer besonderen Kundgebung dieses Inhalts ist davon auszugehen, daß ein Gesetz mit einem in sich geschlossenen Strafensysteme alle Fälle der Strafbar- keit, der schwersten wie der leichtesten Form der Zuwiderhand- lung in seinem Strafrahmen bergen will, das beliebte Straf- maximum insbesondere ausreichend achtet für Ahndung auch des denkbar schwersten Falles, in diesem Sinne „die Materie" i n s i ch regelt. Dies muß um so mehr da gelten, wo die Strafen-

9 Binding, Handbuch S. 349, 350 Anm. 2.

42 Die Strafvorschriften gegen Konterbande. systeme des Blankettgesetzes und des Sondergesetzes zuein- ander nicht stimmen, auseinander nicht ergänzungsfähig, son- dern vielmehr miteinander nicht vereinbar sind. Wieweit die oben unter a bis f behandelten Abweichungen der beiderseitigen Normen eine dementsprechende Anschauung bezüglich aller der jetzt besprochenen Gesetze — 0 IIa Nr. 1, 2, 4, 5 — rechtfertigt, kann hier dahingestellt bleiben. Sicher- lich nimmt das Fleischbeschaugesetz mit seinen weitest- gehenden Abweichungen eine derartige Stellung ein. Über das bereits Erörterte hinaus ist darauf hinzuweisen, daß bei Zuwiderhandlungen gegen Abs. 2 des 8 12 Vorsatz und Fahr- lässigkeit einander gleichgestellt werden. Käme bei dieser Zuwiderhandlung der Richter zu der Überzeugung, daß die Ein- ziehung auf Grund des Fleischbeschaugesetzes den Umständen des Falles nicht angemessen sei, so müßte er gleichwohl auf Grund des Vereinszollgesetzes die Konfiskation aussprechen. Das Unternehmen der Einfuhr wäre nach dem Veretns- zollgesetze bei wiederholtem Rückfalle (§ 141), Komplott, Banden- schmuggel (§ 146) oder unter dem Schutze einer Versicherung iß 147) mit schwerer Gefängnisstrafe zu ahnden: nach dem Fleischbeschaugesetze iß 27 Nr. 4) die vollendete Ein- fuhr nur mit Übertretungsstrafe. Es wäre auch Kon- fiskation für den Fall eines Unternehmens geboten, die bei Voll endung der Tat abgelehnt werden könnte, wäh- rend umgekehrt auch in einem den Voraussetzungen des ß 154 V.Z.G. entsprechenden Falle die Einziehung nach dem Fleisch- beschaugesetze unbedingt geboten wäre (§§ 26 Nr. 1,27 Nr. 1,28). Und zum Schluß: wie nach dem oben Bemerkten nicht allein die Anwendbarkeit des ß 134 V.Z.G. überall in Frage käme, sondern aller der ins Einzelne gehenden Strafdrohungen des Vereinszollgesetzes für Konterbande, so wäre die Tat auch allen für ihre Beurteilung überhaupt dort gegebenen Vorschriften unterworfen; es gälten namentlich für die Beurteilung der Schuldfrage die Präsumtionen des Bereinszollgesetzes, Be- weisvermutungen, von deren Anwendbarkeit im Bereiche des Fleischbeschaugesetzes nicht die Rede sein könnte. Und dies ist ein Punkt, der bei der Konkurrenzfrage hinsichtlich aller Strafdrohungen der Einzelgesetze für Konterbande die schwersten Bedenken erweckt. Wie soll der Zwiespalt gelöst werden, in

Bon Reichardt.

den der Richter kommt, wenn er bei der Beurteilung der- selben Schuldfrage in bezug auf die gleichzeitig nebeneinander anzuwendenden Strafdrohungen von verschiedenen Beweis- regeln für die eine und für die andere ausgehen muß? Man hat geglaubt, sagen zu können: die Praxis wird sich damit ab- zufinden verstehen! Aber wie soll das anders möglich sein, als daß in allen den zahlreichen Zweifelsfällen der Richter, vielleicht gegen seine Überzeugung, durch die Präsumtionen gebunden und dergestalt das Einzelgesetz in seiner An- wendbarkeit tatsächlich aus geschaltet wird, das Bereins- zollgesetz also das einzig anwendbare bleibt. 8. Zu diesem Punkte ist vom Oberreichsanwalt auf fol- gendes hingewiesen worden. § 13 des Fleischbeschaugesetzes ordne an, daß das in das Zollinland eingehende Fleisch bei der Einfuhr einer amtlichen Untersuchung unter Mitwirkung der Zollbehörden unterliege, und diese Mitwirkung müsse sich, wie auch § 27 der Fleisch- beschauzollordnung klarstelle, nach den Regeln des Vereins- zollgesetzes abspielen. Damit überlasse das Fleischbeschaugesetz aber nicht nur den Gang des Verfahrens, sondern auch dessen Schutz dem Vereinszollgesetz, und hieraus ergäben sich wichtige materiellrechtliche Folgerungen. Denn weil die Übertretung der hier in Betracht kommenden Vorschriften über richtige Deklaration, Einhaltung der Zollstraße, der Tages- zeit bei der Einfuhr die Ordnungsstrafe des § 152 V.Z.G. nach sich zögen, die Präsumtionen des Bereinszollgesetzes in ß 136 aber in engster Verbindung mit diesen Verfahrensvor- schriften stünden und deren vom Bereinszollgesetz gewollte Er- gänzung bildeten, so wolle das Fleischbeschaugesetz auch die Anwendbarkeit dieser Präsumtionen und ordne sie an: selbst- verständlich nur soweit es sich um das Unternehmen der. Einfuhr handle, ß 152 V.Z.G. enthalte überhaupt „die Grund- form des Zolldelikts", Defraudation und Konterbande seien seine durch die subjektive Seite qualifizierten Formen. Es sei nicht der geringste Grund vorhanden, neben dem Fletsch- beschaugesetze die Grundform, nicht aber die qualifizierte Form als ein selbständiges Delikt anzuerkennen. Und so wiesen die Verfahrens Vorschriften auf die Präsumtionen des § 136 B.Z.G., diese aber auf ein selbständig neben dem

44 Die Strafvorschriften gegen Konterbande. Delikte des Fleischbeschaugesetzes bestehendes Delikt der Konter- bande hin. Diese Ausführungen wollen nicht auf die Konstruktion einer Subsidiarität in dem Sinne abzielen, daß M 134, 136 V.Z.G. erst in Frage kämen, wo vollendete Ein- fuhr nicht nachweisbar, das Einzelgesetz also nicht anwend- bar sei. Denn der Oberreichsanwalt vertritt die Meinung, daß bei aller Zweifelhaftigkeit der juristischen Konstruk- tion die Annahme einer Jdealkonkurrenz zwischen den Strafbestimmungen des Vereinszollgesetzes und denen der Sondergesetze den Vorzug verdiene. Allein sie dürsten gerade in Helles Licht setzen, welche Bedeutung den hier erhobenen Bedenken zukommt. Die Frage, ob Vollendung anzunehmen sei oder nicht, wird durch die Beweisregeln des Vereinszoll- gesetzes anders als nach gemeinem Strafprozeßrecht entschieden. Ein Verfahren derart zu konstruieren, daß erst auf Grund der Strafprozeßordnung jene Frage zu entscheiden sei, und daß bei ihrer Verneinung dem Gericht die Aufgabe erwachse, die- selbe Frage nochmals nach den Beweisregeln des Bereinszoll- gesetzes zu prüfen, hätte nur Sinn, wenn die eben erörterte Subsidiarität annehmbar wäre: sonst kann der Versuch solcher Konstruktion über die Unmöglichkeit gleichzeitiger An- wendung der widerstreitenden Prozeßregeln nicht hinweg- täuschen, die praktisch zur Ausschaltung des Sondergesetzes führt. Ohne weiteres ist anzuerkenneu, daß solange und soweit besondere Vorschriften über Bestrafung der Zuwiderhandlungen auf dem jetzt in Rede stehenden Verfahrensgebiete nicht er- lassen sind, dafür § 152 V.Z.G. die entsprechende Norm gibt. Indessen die im § 136 daselbst aufgezählten Verfehlungen gegen das vorgeschriebene Verhalten sind nicht die einzigen, welche dem § 152 den Tatbestand liefern, sondern nur die in ihrer Bedeutung hervorstechendsten, den Verdacht für ein Unter- nehmen der Zollhinterziehung oder Einfuhrverbotsverletzung besonders nahe legenden. Daneben kommen noch eine ganze Anzahl anderer Verfehlungen gegen Normen des Vereins- zollgesetzes in Betracht, welche die Grundlage für Bestrafung aus ß 152 liefern. Schon deshalb hastet dem, wesentlich auf die Entwicklung des Zollrechts in und aus dem Römischen

Bon Reichardt.

Recht gegründeten st Satze: § 152 enthalte die Grundform des Zolldelikts, Defraudation und Konterbande stellten nur seine durch die subjektive Seite qualifizierten Formen dar, der Mangel einer gewissen Einseitigkeit an. Nach der Ökonomie aller Steuergesetze, wie logisch, bildet die sog. olausula generalis nicht die grundlegende, sondern die subsidiäre Strafnorm. Erft in dem Maste, wie allmählich der Ausbau der Steuertechnik erfolgte, die Grundsätze über Erhebung und Kontrolle ihre feinere, ins einzelne gehende Ausgestaltung erfuhren und mit den immer neuen Schlichen der Defraudanten Schritt hielten, erhielt die „clausula generalis“ ihren reicheren Inhalt, wäh- rend die Defraudationen, die doch nicht nur in den Formen des im § 136 B.Z.G. verpönten Verhaltens sich vollziehen, zeitlich vorangingen. Auch die geschichtliche Entwicklung in diesem Sinne spricht nicht für das angefochtene Axiom, so dast dieser Einwand des Oberreichsanwalts die Notwendigkeit des Nebeneinanderbestehens der Strafdrohungen nicht dartut. 6. Gewichtiger, wie nicht zu verkennen, erscheint der weitere Einwand: die Ausschaltung des Bereinszotlgesetzes führe zu derart unannehmbaren Konsequenzen, dast die neueren Sondergesetze unmöglich davon ausgehen könnten, dast in ihnen die Strafbarkeit der Einsuhrverbotsverletzungen erschöpfende und ausschliestliche Regelung gesunden habe. Wäre das richtig, so würde die Streitfrage auch nach diesseitiger Meinung im gegnerischen Sinne zu entscheiden sein. Als solche Konsequenzen werden angeführt: a) Mit der Unanwendbarkeit der für qualifizierte Konterbande in den Atz 146, 147, 148 B.Z.G. angedrohten Strafen würde die Zuwiderhandlung gegen das Einfuhrverbot in den bezeichneten Fällen unv er hä lt nismästi g mild be- straft, besonders Bandenschmuggel, selbst aus Seite des An- führers, unter Umstünden nur mit Übertretungsstrafe, und dessen Tat würde schon in 3 Monaten statt in 3 Jahren ver- jähren ; b) Bestrafung wegen verbotswidriger Einführung von Fleisch usw. würde den Rückfall 4m Sinne tz 140 B.Z.G. nicht begründen:

') Goldschmidt, Berwaltnngsstrnfrecht S. 412 ff., 42Ö.

46 Die Strafvorschriften gegen Konterbande. c) das Unternehmen der Einfuhr, das nicht bis zur Vollendung gedieh, würde straflos bleiben- ä) wer mit frischem Fleisch außerhalb der Zollstraße be- troffen werde, sei nach KZ 21, 152 V.Z.G. in eine in 1 Jahre verjährende Ordnungsstrafe zu nehmen- werde ihm aber überdies die verbotswidrige Einfuhr dieses Fleisches nachge- wiesen, dann sei er (bei der subsidiären Natur des K 152) nach K 27 Nr. 4 F.B.G. mit der dortigen, in 3 Monaten ver- jährenden Übertretungsstrafe zu belegen - e) auch die Strafbarkeit des Versichernden in K 147 V.Z.G. fiele weg, weil dessen Bestrafung nur Sinn hätte in Rücksicht auf die Qualifikation des Zolldelikts - f) die Haftung des Dritten nach K 153 V.Z.G. träte ein, wenn auf die Ordnungsstrafe des K 152 V.Z.G. erkannt wäre, sie träte nicht ein, wenn verbotene Einfuhr nachgewiesen wäre und die Strafe aus dem Fleischbeschaugesetze Platz griffe; g) die Strafe des Wertersatzes (§ 155 V.Z.G.) wäre ntdfjt anwendbar- h) auf dem Gebiete des Fleischbeschaugesetzes würde die Möglichkeit, sich als Nebenklägerin dem Verfahren anzu- schließen, für die Verwaltungsbehörde in Wegfall kommen. Was hierbei e anbelangt, so ist die behauptete Konsequenz zu leugnen. Die Vorschrift des tz147e V.Z.G. droht für ein Vergehen Strafe an, dessen Tatbestand zwar in Beziehung zu beabsichtigter Konterbande steht, von deren Begehung oder ihrem Unternehmen aber in keiner Weise abhängig ist. Die Tat bildet ein durchaus selbständiges Delikt, der Täter ist nicht Teilnehmer an der Handlung, des Konterbandierenden. Aber wollte man selbst annehmen, daß die Strafe nur bei Begehung „einer Konterbande unter dem Schutze einer Ver- sicherung" (§ 147a) verwirkt sei, so würde jedenfalls, da auch die Verletzung des Einfuhrverbots desFleischbeschaugesetzes den Begriff der Konterbande erfüllt (f. oben D 6 38), die durch das letztere Gesetz in keiner Weise ausgeschlossene Be- strafung des Versichernden, neben der Strafe des Konterban- dierenden aus dem Fleischbeschaugesetze, Platz greifen können. Im übrigen sind die zusammengestellten Konsequenzen als gegeben anzuerkennen: nur wird ihre Schwere übertrieben ein- geschätzt!

Von Reichardt.

Man hat sich damit abzufinden, daß die im Fleischbeschau- gesetz — wie in den anderen Einzelgesetzen — für die Spezial- fälle verbotener Einfuhr angedrohten Strafen als diejenigen normiert sind, die alle Fälle, alle Komplikationen und Ouall- fikationen der Tat decken. Das Einzelgesetz hält also seine Strafen auch für die denkbar schwersten Fälle für ausreichend. Die Anschauungen über diese Frage sind wandelbar. Gerade daß man Handlungen der unter ä gedachten Art zu Über- tretungen im Sinne des Strafgesetzbuchs stempelte und da- mit ihre kürzere Verjährbarkeit festsetzte, liefert doch einen un- verkennbaren Beweis für abweichende Anschauung. Ob auf dem Gebiete der Fleischeinfuhr der Bandenschmuggel einen be- sonders gefährlichen Charakter anzunehmen vermag, ist dahin- zustellen. Die Anwendung der Höchststrafen in der Praxis der Strafgerichte ist bekanntlich äußerst selten, und die Frage, ob diese Höchststrafen — für wissentliche Zuwiderhandlungen Gefängnis bis zu 6 Monaten und Geldstrafe bis zu 1500 Mark nebst Einziehung im Fleischbeschaugesetze §§ 27 Nr. 1, 28, Ge- fängnis bis zu 2 Jahren und Geldstrafe bis 1500 Mark nebst Einziehung im Viehseuchengesetze — ausreichen, ist eine Frage gesetzgeberischer Zweckmäßigkeit, über die recht ver- schieden gedacht werden kann. Dabei darf nicht übersehen werden, daß das Fleischbeschau- gesetz (wie das Viehseuchengesetz) die hier in Rede stehenden Strafen nicht ausschließlich für Konterbande androht, son- dern auch für eine Reihe Zuwiderhandlungen gegen andere Vorschriften. Es will also alle diese Fälle untereinander gleichmäßig geahndet wissen. Einige von ihnen — die der Konterbande — aus diesem Strafrahmen herauszulösen und nach einem anderen Gesetze anders — schärfer oder milder — zu bestrafen kann unmöglich im Sinne des Fleischbeschau- gesetzes liegen. Nicht anders verhält sich's mit der Frage, ob eine fühl- bare Lücke entstünde, wenn neben der vollendeten Einfuhr der verbotenen Gegenstände auf dem Gebiete des Fleischbeschau- oder Viehseuchengesetzes nicht auch noch das Unternehmen der Einfuhr unter Strafe gestellt wäre. Hätte man darin Ge- fahren gewittert, so wäre es doch kaum verständlich, daß man nicht wenigstens den Versuch in beiden Gesetzen als strafbar

48 Die Dtrafvorschriften gegen Konterbande. erklärt hätte. Daß aber das Unternehmen unter Umständen (s. oben 7 S. 42) mit schwererer Strafe geahndet werden müßte als die vollendete Einfuhr, erscheint doch widersinnig, noch dazu bei einer Tat, für deren Bestrafung Vorsatz und Fahrlässigkeit einander gleichgestellt sind. Die Haftung Dritter für Strafe und Kosten (§153 V.Z.G.» hat ebenso wie die Wertersatzstrafe (§ 155 das.) ihre Bedeu- tung für echte Zolldelikte. Der den Bestimmungen zugrunde liegende gemeinsame gesetzgeberische Gedanke ist der, daß der Eingang des dem Fiskus Verfallenen gegen Zufälligkeiten, bösen Willen oder Zahlungsunfähigkeit des Delinquenten sicher- gestellt werden soll. Das gilt nicht allein für die Zoll gefälle, sondern auch für die Zoll strafe, die, wie Ho ff mann, B.Z.G. § 153 Anm. 1 Abs. 3 zutreffend darlegt, nach ihrer geschicht- lichen Entwicklung nicht nur als Sühne für den begangenen Rechtsbruch aufgefaßt wird, sondern auch unter dem Gesichts- punkt eines besonderen Vorteils, den der Fiskus „aus der Gefährdung seines Zollrechts haben und der ihm unter allen Umständen gewahrt bleiben soll". Die Zollstrafe tritt ja auch dementsprechend in ganz bezeichnender Weise im Gewände einer strafweisen Vervielfältigung der vorenthaltenen Zoll- gefälle auf! Aus demselben Gesichtspunkte ist die Wertersatzstrafe zu betrachten. Sie hat ihre Berechtigung nur da, wo dem Fis- kus tatsächlich jener „Vorteil" entgeht. Die Berechtigung ent- fällt schon dann, wenn jede Verwertbarkeit des konfis- zierten Gegenstandes für den Fiskus ausgeschlossen ist, sei es daß die Vernichtung gesetzlich notwendig ist, sei es daß hygieni- sche oder sonstige Rücksichten das Inverkehrbringen verbieten. Allein weiter ist die Konterbande überhaupt kein Zoll- delikt. Die grundlegende Verschiedenheit von Zolldefrau- dation und Konterbande kommt allerdings in der bestehenden Zollgesetzgebun g nicht zum Ausdrncke, wo auch letztere als Zolldelikt behandelt wird. Das erklärt sich aus der Entwicklungsgeschichte des Zollrechts (vgl. oben li 2 T. 24), namentlich aber daraus, daß Einfuhrverbote anfänglich fast ausschließlich schutzzöllnerischeu Zwecken dienten, in früheren Wirtschastsperioden als das vornehmlichste und durchgreifendste Mittel zum Schutze des inländischen Gewerbfleißes und Handels

Bon Retchardt.

im Zollkampfe gegen das Ausland galten'). Tatsächlich ist die Konterbande weder Zoll- noch überhaupt Finanzdelikt. Die neuere Rechtslehre hat dies einhellig anerkannt: O. Mayer, Berwaltungsrecht Bd. I (2. Aufl.) S. 376/7; Pollak, Das Finanzdelikt als Berwaltungsdelikt (Lilien- ihalsche Abhandlungen Heft 150 S. 29)- Hausbrand in Zeitschr. für Zollwesen und Reichssteuern Bd. III S. 3. Sie ist es allerhöchstens da, wo das Einfuhrverbot schutzzöllneri- schen Zwecken dient. Selbstverständlich macht es die Konter- bande nicht zum Zolldelikt, daß über die Verletzung der Zoll- gesetze und der Bestimmungen bezüglich der Warenein- und -ausfuhr gleichermaßen die Zollbehörden zu wachen haben, ja daß eine andere Art der Ausübung der Kontrolle über letztere nach der Gestaltung der Verhältnisse gar nicht denkbar ist. Auch bei Billigung der hier vertretenen Anschauungen soll ihnen diese Kontrolle nicht entzogen werden- sie bleibt durchführbar, ohne daß Zuwiderhandlungen gegen die Einfuhr- verbote der Bestrafung auf Grund des Bereinszoll- gesetzes unterliegen, wie manche andere Kontrolle, die den Grenzbehörden obliegt — über Einführung beschlagnahmter Druckschriften, ausländischer mit inländischen Warenzeichen widerrechtlich versehener Waren usw. Ein Anspruch des Staates auf Schadloshaltung durch Wertersatz ist im fiskalischen Interesse am Platze, wo die Konfiskation des zollpflichtigen und für den Fiskus ver- wertbaren Gegenstands nicht vollzogen werden kann oder der Eigentümer ausnahmsweise den Schaden nicht tragen soll. Aber daß der Staat aus einem, sein Finanzinteresse nicht be- rührenden Delikte verbotswidriger Einfuhr eines Gegenstandes, den andere Rücksichten vom Staatsgebiete fernhalten, einen pekuniären Vorteil ziehen soll, entspricht moderner Anschauung wohl kaum. Also gefährdet der Wegfall der Wertersatzstrafe das Staatsinteresse nicht. Oder tritt gar ein Wandel in der Auffassung über die Natur der Einfuhrverbotsverletzung darin zutage, daß man neuerdings die mit dem Beigeschmäcke der Füllung des Staatssäckels behaftete „Konfiskation" durch die

9 Hoffmann, Deutsches Zollrecht, Teil I. Geschichte des Zollrechts S. 69 ff., 75 ff., 85 ff. Der GerichtSsaal. LXXXIV. Band.

50 Die Strafvorschriften gegen Konterbande. dieses entkleidete „Einziehung" ersetzte und im übrigen die- Strafe nicht nach dem für das geschützte Rechtsgut gleichgültigen Werte des konterbandierten Gegenstandes, sondern frei nach allen Umständen der Tat bemaß? Was den unter h) berührten Umstand anbelangt, so dürste es doch im hohen Grade fraglich sein, ob und wieweit der Wegfall der Anschlußbefugnis auf dem Gebiete der Konter- bande überhaupt zu beklagen wäre. Zolltechnische Schwie-- rigkeiten, welche die Hilfe der Verwaltungsbehörden für Staats- anwalt und Richter allgemein unentbehrlich oder besonders er- wünscht erscheinen ließen, kommen hier schwerlich in Betracht. Träte solches Bedürfnis im Einzelfalle auf, so wäre dem durch Auskunftserteilung oder Zuziehung eines Sachverständigen aus dem Berwaltungsfache abzuhelfen, soweit nicht schon bei Ab- gabe der Sache an die Staatsanwaltschaft in der jetzt üblichen und bewährten Weise Gelegenheit genommen sein sollte, über schwierigere Punkte Aufklärung zu geben. Richtiger wird man wohl davon auszugehen haben, daß die mit dem Anschlüsse der Verwaltungsbehörde verursachte fortlaufende Bearbeitung der- selben Sache durch verschiedene Behörden mit gleichlaufender Tendenz eine Verfchwendung von Arbeitskraft und Arbeitszeit bedeutet, die im Interesse der Vereinfachung des Geschäfts- ganges für Verwaltungs- und Gerichtsbehörden Beseitigung verdient. 10. Ohne Bedeutung für die Auslegung eines Gesetzes bei Zweifeln der vorliegenden Art ist es auch nicht, von welcher Auffassung die mit seiner Ausführung betrauten obersten Ver- waltungsinstanzen ausgegangen sind. In dieser Beziehung ist es auffällig, daß die Fleischbeschauzollordnung, welche eine Zusammenfassung der den unteren Steuerbehörden bei der Handhabung des Fleischbeschaugesetzes obliegenden Pflichten enthält und namentlich den Zollaufsichtsbehörden diese Hand- habung erleichtern soll, über die gleichzeitige Anwendbarkeit des Vereinszollgesetzes auf Einfuhrverbotsverletzungen nicht die geringste Andeutung enthält. Die §§ 6, 7 sprechen von Einleitung des Strafverfahrens ausschließlich „auf Grund der §§ 26—28 F.B.G." bzw. von „Einziehung". Hier hätte es doch eines Hinweises auf die, jedenfalls nicht ohne weiteres für jedermann klare, für die Behandlung der verbotenen Ware^

Bon Reichardt.

aber äußerst wichtige Frage bedurft. § 27 ordnet zwar an: „Im übrigen finden auf die Einfuhr von Fleisch die Bestim- mungen des Bereinszollgesetzes und der dazu erlassenen Aus- sührungsvorschriften Anwendung", bezieht sich aber klarer- maßen nach Überschrift („II. Verfahren bei der Einfuhr von Fleisch") wie seiner Stellung im Zusammenhänge der „Ord- nung" nicht auf die Anwendbarkeit der strafrechtlichen Bestimmungen des Vereinszollgesetzes in dessen §§ 134 ff. über Konterbande, sondern eben nur auf das Verfahren, das die Zollaufsichtsbehörden bei Überwachung der Fleischeinfuhr zu beobachten haben. Gleiches gilt von der Verfügung des preußischen Finanz- ministers vom 19. Dezember 1901, Zentr.-Bl. der Abgaben- usw. Gesetzgebung usw. Jahrgang 1902 S. 2. 11. Endlich wird darauf hingewiesen, daß die Schwierig- keiten des Nebeneinandergeltens von Fleischbeschaugesetz und Vereinszollgesetz doch nicht so schlimm sein könnten, weil das Süßstoffgesetz das gleiche für sein Gebiet unzweideutig anordne. Vorwegbemerkt sei, daß der dortige Vorbehalt ver- ständlich wird, weil das Gesetz aus dem Entwürfe eines Steuergesetzes hervorgegangen ist — s. oben Dl S. 27 — und das Verbot der Einfuhr von Süßstoff aus dem Auslande auch einen ausgesprochen schutzzöllnerischen Charakter trägt. Die Tatsache, daß hier der Vorbehalt ausgesprochen ist, ist danach für die Annahme, es sei damit etwas für alle Sondergesetze Selb st verständliches gesagt, überall da nicht zu verwerten, wo dieser Gesetzescharakter fehlt. Welche Schwierigkeiten im übrigen die Auslegung gerade des Vor- behaltes und die Frage, wie in Rücksicht auf ihn die Strafe zu bemessen sei, den Gerichten bereitet hat, darüber belehren schon die Entscheidungen des I. Strafsenats Bd. XXXVIII S. 186, 394, 397: wobei noch nicht alle Schwierigkeiten erschöpft sind, wie vorstehende Ausführungen zeigen. Das Süßstoffgesetz schreibt außerdem im Einklänge mit dem Vereinszollgesetze dessen alte Hauptstrafe der Einziehung (Konfiskation) zwingend vor, während das Fleischbeschaugesetz diese teilweise über Bord wirft, so daß bei diesem die Schwierigkeiten noch verstärkt sind. Und gegenüber der positiven Anordnung des Gesetzes muß natürlich ein Weg zur Bereinigung gefunden werden,

52 Die Straf Vorschriften gegen Konterbande. sei er noch so holperig *). Wo keine andere Lösung gegenüber dem klaren Gesetze möglich ist, da muß sie als notwendiges Übel in den Kauf genommen werden; ist sie aber möglich, dann wird man der besseren den Vorzug geben müssen. Denn sicherlich gilt es bei der Auslegung: „von den möglichen Gedanken eines Gesetzes denjenigen zu wählen, aus welchem heraus das Gesetz den vernünftigsten, heilsamsten Sinn hat und die wohltuendsten Wirkungen äußert" Köhler, Goltd. Arch. Bd. LX S. 186). Und dieser Leitsatz hat vornehmlich dort seine Bedeutung, wo die Gesetzesmaterialien für seine Auslegung versagen. Wie aber weiter dem Gesetzgeber die Pflicht obliegt, die Gesetzeshandhabung klar und einfach zu gestalten, so ist es auch Ausgabe einer vernünftigen Gesetzesauslegung, die klare Rechtsgestaltung zu ermöglichen und dem Gesetze zu unter- stellen, daß abnorme Verwicklungen nicht in seinem Sinne liegen, sondern eine einfache und für die praktische Handhabung brauchbare Regelung des Rechtszustandes gewollt ist.

Die vereinigten Strafsenate haben sich den hier dar- gelegten Gedankengängen nicht angeschlossen. Man hat — und dies ist der Haupt-, wenn nicht einzige durchschlagende Grund der Entscheidung— die hier ins Treffen geführten Er- wägungen angesichts ihrer schwerwiegenden Konsequenzen denn doch nicht für ausreichend gehalten, um den Willen des Sondergesetzes, dasBlankettgesetz auszuschalten,nachzuweisen. Der Frage, in welchem rechtlichen Verhältnisse diebeider- seitigen Vorschriften zueinander stehen, ist man ebenso aus dem Wege gegangen wie der Erörterung darüber, ob die Vor- schriften verschiedene Rechtsgüter schützen. Ob die rechtliche Konstruktion des Verhältnisses für die Entscheidung von Belang war, soll hier nicht nochmals erörtert werden. Es soll auch keineswegs bestritten werden, daß die Be weis frage betreffs Ausschaltung des Blankettgesetzes durch das Sondergesetz ver-

!) Ob hierfür ein besser gangbarer anderer Weg als der in den zitierten Entscheidungen zu finden gewesen wäre, das. zu untersuchen liegt außerhalb des Rahmens dieser Abhandlung.

Von Reichardt.

schiedener Würdigung fähig ist. Mit der Erörterung der Frage ist jedenfalls ein Gebiet der Gesetzgebung aufgedeckt, das nicht im wünschenswerten Maße den Bedürfnissen der Praxis ent- spricht, und diesem Umstande möchte an maßgebender Stelle die Beachtung nicht versagt werden. Über die Folgezustände, die die selbständige Regelung der Straffolgen in den späteren Sondergesetzen nach den hier erörterten Richtungen hin her- beiführen mußten, hat keine Klarheit geherrscht, sicherlich nicht darüber, wie bei der hier abgelehnten Anschauung das Vereins- zollgesetz tatsächlich die Oberherrschaft über die sondergesetz- lichen Bestimmungen gewinnt, so daß deren Bedeutung für die Gesetzesanwendung wesentliche Einbuße erleidet. Die Ein- arbeitung neuer Strafvorschriften in das bestehende System verwandter Gesetze bedarf besonderer Sorgfalt) dies nament- lich in den Fällen, wo die Mitwirkung der Parlamente oft ein wohldurchdachtes und wohlgefügtes Entwurfssystem durch- löchert und aus anderem Geiste als dem des Entwurfsver- fassers geborene Gedanken einstreut. Daß diese Aufgabe an- gesichts des ins Ungemessene gewachsenen Umfanges unserer Strafgesetzgebung eine leichte wäre, namentlich in einer Zeit, die zu häufig den im Parlamente beschnittenen und verbrämten Entwurf mit einer der Sache abträglichen Eile zum Gesetze gestaltet wissen will: das zu behaupten kann niemand in den Sinn kommen. Aber die Aufgabe ist eine dankbare. Syste- matisch muß ebenso darauf hingewirkt werden, die Handhabung der Strafgesetze auf allen Gebieten und nach allen Richtungen hin einfacher zu gestalten, derart, daß schon in den unteren Instanzen Skrupel der beleuchteten Art nicht auftauchen können. Welche unfruchtbare Zeit- und Arbeitsvergeudung insonderheit mit Konkurrenzfragen verknüpft ist, dafür liefert die Praxis des Reichsgerichts aus allen Gebieten erschreckende Beweise. Die Fülle dieses Stoffes geht selbstverständlich über dasjenige, was dessen gedruckte Entscheidungen ausweisen, und was schon reiche Ausbeute gibt, weit hinaus. Wie verwickelt sich z. B. die Gesetzesanwendung beim Nebeneinandergelten des Vereinszollgesetzes und der Sondergesetze auf dem Gebiete der Konterbande gestaltet, das lese man bei Hoffmann, Vereins- zollgesetz a. a. O. Anm. 19, 25, 33e, 34d, 38c, 42 zu § 2 und Anm. 9 ff. zu § 134 nach. Solche Art der Einschachtelung

54 Die Strafvorschriften gegen Konterbande. mehrerer Gesetze ineinander legt doch ohne jeden zwingenden Grund der Praxis geradezu Fußangeln! Freilich können die leidigen Konkurrenzfragen nicht einfach aus der Welt geschafft werden- aber sie auf ein Mindermaß zu beschränken muß ebenso einen Wegweiser für die Gesetzgebung wie für die Aus- legungspolitik bilden. Auch die Judikatur muß dazu ihr Teil beitragen. Und es leidet keinen Zweifel, daß auch aus diesem Gebiete eine Entlastung der unteren wie der oberen Instanzen dringend vonnöten und anzustreben ist, und daß ein recht wesentlicher Grund der bisherigen Überlastung — nicht zum mindesten der obersten Instanzen — in einer Methode der Gesetzgebung zu suchen ist, welche auf die Ein- fachheit der Gesetzesanwendung zu wenig Gewicht legte. Nach dem Ausfälle der Entscheidung der Vereinigten Straf- senate muß in die Erwägung eingetreten werden, ob der Weg, den die Gesetzgebung auf dem Gebiete der Konterbandebestra- fung genommen hat, der richtige war. Will man die Anwend- barkeit des Vereinszollgesetzes, zum mindesten da, wo das Ein- fuhrverbot in wirklich zöllnerischen Rücksichten wurzelt, nicht preisgeben, dann mag man Sonderbestimmungen in sein System eingliedern, soweit nicht die verschiedentlich an- geregte Verbesserungsbedürftigkeit eine Neugestaltung dieses Gesetzes fordert'). Richtiger dürste jedoch sein, die Konter- bande der modernen Auffassung ihres Wesens entsprechend aus dem Rahmen des Vereinszollgesetzes völlig herauszulösen und eine generelle, insofern dem § 134 entsprechende Strafbestim- mung mit weitem Strafrahmen für alle Fälle, wo dem Ver- bot eine Strafklausel nicht beigefügt ist, in das kommende Strafgesetzbuch zu übernehmen. Die im Vereinszollgesetz gegebenen, ins einzelne gehenden Strafzumessungsvorschriften, welche hinsichtlich ihres Zusammentreffens untereinander wieder- um Zweifelsfragen auszulösen geeignet sind, würden dabei vermöge der Bestimmungen hierüber im Allgemeinen Teile des Strafgesetzbuchs überflüssig werden. Ebenso wären Konkurrenz- fragen nach ebendesselben Regeln zu entscheiden. Die in wesent- lich fiskalischen Rücksichten begründete Vorschrift des § 158

*) Siehe hierüber u. a. Hausbrand, Zeitschrift für Zollwesen und Reichssteuern Bd. V S. 4 ff., 65 ff., 211 ff.

Von Reichardt.

BZG. käme in Wegfall. Nicht minder die, dem Wesen des Delikts widersprechende Gleichstellung von Konterbande und Zolldefraudation für die Nückfaüssrage (§ 142 Abs. 2 B.Z.G.). Ob das Unternehmen der Einfuhrverbotsverletzung der Strafe zu unterwerfen sei, würde Erwägung verdienen. Daß aber auf dem Gebiete der Konterbande in heutiger Zeit die Beweispräsumtionen des Vereinszollgesetzes eine Notwen- digkeit für befriedigende Handhabung des Strafgesetzes dar- stellen, dürfte billig zu bezweifeln sein. Allerdings könnte gegen- über anderen, ihrer Bedeutung nach einfacher liegenden und milder zu strafenden gewöhnlichen Berbotsverletzungen der organisierte, geschäfts- oder gewerbsmäßig von Einzelnen, Mehreren oder gar in Banden verübte Schmuggel als beson- deres — nicht bloß qualifiziertes — Delikt herausgehoben werden, der sich in seiner Ausführung von der einfachen Ver- botsverletzung namentlich insofern unterscheidet, als bei ihm die Ware selbst, ihre Art und wirtschaftliche Bestimmung, regel- mäßig gar kein besonderes Interesse bietet, für den Täter durchaus gleichgültig ist, dessen Vorsatz sich vielmehr darin er- schöpft, vielleicht sogar für Rechnung und im Interesse Dritter, irgendein — ihm nach seiner Sonderart sogar unbe- kanntes — Verbot des Staates auf dem Gebiete der Warenein-, -aussuhr oder -durchfuhr zu übertreten. Diese Andeutungen für eine Neugestaltung, die zunächst nur Anregungen bilden sollen, mögen hier genügen- die Ge- staltung ins einzelne auszuarbeiten wird erst an der Zeit fein, wenn sie auf fruchtbaren Boden gefallen sein sollten.

Die Abstufung der Straftaten Von Generalprokurator Dr. Hoegel in Wien

3. Aie Abstufung der Straftaten. Von Generalprokurator vr. Ko-get in Wien. Daß im älteren deutschen Rechte, so jenem des Mittel- alters, wirklich als peinliche Verbrechen die mit Strafen „an Hals und Hand", als unpeinliche die mit solchen „an Haut und Haar" bedrohten behandelt wurden, wage ich zu bezweifeln, obgleich dies in der Theorie ziemlich allgemein angenommen wird. Weder der Sachsenspiegel, noch der ihm nachgebildete Schwabenspiegel sollten zur Lösung theoretischer Fragen heran- gezogen werden, denn beide Rechtsbücher waren ein Spiegel der damaligen gewohnheitsrechtlichen Verworrenheit und dürfen schon deshalb nicht so genau genommen werden. Bekanntlich leiden sie schon daran, daß sie zwei unüberbrückbare Gegen- sätze, die Lösung durch Wergeld (bie ursprünglich die Blut- rache zur Voraussetzung hatte) und die unlösbaren Strafen bei denselben Straftaten, anführen. Meiner Ansicht nach wird in diesen Rechtsbüchern überhaupt nicht zwischen zwei Arten von Strafunrecht unterschieden. Wenn es unter anderem (S. Sp. II Art. 13 und Schw.-Sp. 148) heißt: „Nun vernehmt um Ungericht, welch Gericht darüber gehe" und sodann fest- gesetzt wird, daß man den Dieb hängen soll, daß aber bei nicht nächtlichen Diebstählen unter 3 Schilling (5 Schilling) der Bauer- meister (Bürgermeister) zu Haut und Haar richten oder mit 3 Schilling lösen darf, der Dieb aber doch ehrlos und rechtlos bleibe usw., so ist das alles doch nur eine Abgrenzung der Zuständigkeit. Dies tritt im Sachsenspiegel schon deshalb deutlich hervor, weil dort das Recht des Bauermeisters, über solche kleine Diebstähle zu richten, befristet ist, er muß es des- selbigen Tages ausüben, darf aber nicht richten, „ob es über- nächtig wird nach der Klage".

Bon Hoegek.

Auch der Gesetzgebung, die mit der ersten Malefizordnung Kaiser Maximilians I. für Tirol von 1499 begann, lag eine materiellrechtliche Unterscheidung der Straftaten ferne. Diese Gesetzgebung erhielt ihren Anstoß durch die Verwirrung, die auf dem Gebiete der Zuständigkeit, der Abgrenzung der sach- lichen und örtlichen Gerichtsbarkeiten herrschte, und schuf daher ihrem Wesen nach Gerichtsordnungen oder, wie wir heute sagen würden, formelles Recht. So enthielten diese Malefiz- ordnung und ihre Nachfolger zu Beginn des 16. Jahrhunderts neben der Regelung der Zuständigkeit und des Verfahrens nur eine Aufzählung der den Halsgerichten (Landgerichten) zugewiesenen Straftaten (Malefiz) unter Anführung der auf sie gesetzten Strafen — Todes-, Leibes-, Ehren-, Geldstrafen, Verfall und Landesverweisung. Es waren dies nicht durch- wegs „peinliche" Strafen. Im folgenden halte ich mich vor- wiegend an das mir näher liegende österreichische Recht. Ich darf dies schon deshalb, rein objektiv genommen, tun, da der Werdegang des österreichischen Rechtes sehr lehrreich für die aufgeworfene Frage ist. Die peinlichen Land- und Halsgerichtsordnungen um die Mitte des 16. Jahrhunderts, die mehr oder minder unter dem Einflüsse der Karolina standen, enthielten bereits die Ver- arbeitung des materiellen Rechtes im Rahmen des Prozeß- rechtes. Die Stoffanordnung lief im Wesen darauf hinaus, das Verfahren im allgemeinen und sodann bezüglich der ein- zelnen, der Gerichtsbarkeit der Landgerichte unterworfenen Straf- taten zu regeln, deren Strafen festzusetzen. In diesem Sinne ist auch der in der „Vorrede rvie man mißthatt peinlich straffen soll" (Art. 104 Karol.) enthaltene Satz zu verstehen, daß sonder- lich zu merken sei, in welchen Sachen das kaiserliche Recht keine peinliche Strafe an Leben, Ehre, Leib oder Gliedern setze oder verhänge, daß Richter und Urteiler dawider auch niemand zu Tod oder sonst peinlich strafen dürfen. Damit ist die richterliche Strafbefugnis eingeschränkt und zugleich eine Einteilung der Strafmittel, aber keineswegs eine solche dev Straftaten gegeben, denn auch die Karolina enthält zahlreiche, dem Verfahren vor den peinlichen Gerichten unterworfene Tat- bestände, die nicht mit peinlicher Strafe bedroht waren. Ich verweise in dieser Richtung auf die Behandlung des Dieb-

Die Abstufung der Straftaten.

stahles (Art. 157 u. f.), dessen Strafe von dem Ersätze des doppelten Wertes bis zur Todesstrafe je nach der Schwere des Falles sich abstuft. Auch die spätere Gesetzgebung ist zu keinem begrifflichen Unterschied der beiden, verschiedenen Gerichtsbarkeiten unter- worfenen, Gruppen von Straftaten, den Malefiz-, peinlichen oder landgerichtsmähigen Sachen einerseits und den Freveln anderseits, gelangt, wenn auch zweifellos die letzteren im all- gemeinen die geringfügigeren und milder zu bestrafenden Straf- taten darstellen. Ihre Regelung fanden sie teils in Polizei- ordnungen, teils im Gewohnheitsrecht. Ich sehe hierbei von den persönlichen Sondergerichtsständen ab, so jenem des Landes- fürsten über die Landgerichtsinhaber, denen alle Tatbestände — soweit sie in Betracht gezogen wurden — unterworfen waren (so nach dem in verschiedenen Landesordnungen der österreichischen Länder enthaltenen Strafrechte, das nur die standesmäßigen Straftaten der Landgerichtsherren behandelt). Die neue peinliche Landgerichtsordnung Ferdinands III. für Österreich unter der Enns von 1656, die in der Folge eine Verbreitung über die ganzen österreichischen Alpenländer und Westungarn erlangte, gibt über den Stand der Dinge klaren Aufschluß. Mit dem Eingangssatze: „Ein Landgericht ist das Recht und Macht in denen peinlichen Sachen über Leib und Blut der Menschen zu richten" kam nur der Umfang der Ge- richtsbarkeit zum Ausdruck, im übrigen wurde auf die in der Landgerichtsordnung enthaltenen landgerichtsmäßigen Fälle verwiesen, sowie jene, „so denselben ungefähr gleich und sonst für peinlich zu halten" wären. Diese peinlichen oder Malefiz- sachen unterschieden sich jedoch wesentlich nach der Strafe. Den Lebens- und Leibesstrafen (Art. 48 und 49) wurden die oxtraoräiuarli und willkürlichen Strafen (Art. 52) gegenüber- gestellt, Zwangsarbeit in einer Festung oder in Eisen, Prügel- strafe, Pranger und sonstige Ausstellung, Gefängnis, Spital- dienst, geistliche Buße, Landgerichts oder Burgfriedensverweisung und Geldstrafe. Diese Strafen waren keineswegs bloß sub- sidiär angedroht, sondern auch für bestimmte mildere Arten der Tat. So waren die geringsten Diebstähle den Obrigkeiten zu bestrafen überlassen, von den landgerichtsmäßigen Fällen aber eine Reihe ausdrücklich bezeichneter mit Schillingen

Von Hoegel. 59 ^Prügeln), Landgerichtsverweisung, Gefängnis oder Geldstrafe bedroht (Art. 84). Diese Landgerichtsordnung bildete die Grundlage der Peinlichen Halsgerichtsordnung der Kaiserin Maria Theresia von 1768, der Theresiana (des näheren verweise ich aus meine Geschichte des österreichischen Strafrechts, 1904). Sie hatte die Aufgabe, nicht ein neues, sondern ein einheitliches Recht für die gesamten deutschen Erbländer Österreichs zu schaffen, sie war daher eines der Gesetzwerke kompilatorischer Natur, mit denen Maria Theresia die Organisierung eines Einheitsstaates aus diesen Erbländern anbahnte. Wir treffen in der Theresiana eine damals theoretisch verfochtene Unterscheidung der Ver- brechen (siehe Geib, Deutsches Strafrecht II S. 85- Köstlin S. 112- Feuerb ach-Mittermaier S. 22) in öffentliche, wodurch mittelbar oder unmittelbar die gemeine Wohlfahrt gestört wird, und private, wodurch jemandem Schaden und Nachteil zugefügt und deshalb rechtliche Hilfe zuteil wird, und gemischte, wie Raub und Diebstahl. Nur die öffentlichen und gemischten sollen dem halsgerichtlichen Verfahren unter- liegen, sie werden wiederum in überschwere (verschärfte Todes- strafe), schwere (einfache Todesstrafe) und gemeine oder geringere (andere Strafen) unterschieden. Es liegt hier der Versuch einer Abstufung vor, die jedoch durch das Strafensystem und die Bestimmungen des besonderen Teiles durchbrochen wurde, vor allem durch die außerordentlichen und willkürlichen Strafen, die an Stelle der Lebensstrafen oder Leibesstrafen (darunter auch Gefängnis) eintreten konnten oder mangels einer solchen Strafandrohung einzutreten hatten. Mit anderen Worten, die Abstufung wurde in Wirklichkeit nicht eingehalten. Das Strafgesetz Kaiser Josephs II. von 1787, das unter dem Einfluß der Aufklärungszeit eine vollkommen neue Bahn ein- geschlagen hatte, enthielt nur materielles Recht (Gerichtsord- nung und Verfahren schlossen sich 1787 und 1788 in beson- deren Gesetzen an). Wir finden hier den Versuch, die Straftaten nach Schwere und Gerichtsbarkeit abzustufen, durch- geführt, indem der erste Teil die den Landgerichten zugewie- senen Kriminalverbrech en, der zweite die den politischen Behörden zugewiesenen politischen Verbrechen behandelte. Sowohl die vorausgegangene Beratung, als der Inhalt selbst

Die Abstufung der Straftaten.

zeigt jedoch, daß vielfach der Gesichtspunkt der Gerichtsbarkeit für die Einreihung ausschlaggebend war. Die Abstufung konnte nicht beiden Herren dienen, und es kam der eine oder andere Gesichtspunkt zu kurz sich verweise darauf, daß der französischen Strafgesetzgebung, die den gleichen Doppelzweck der Abstufung verfolgte, das josephinische Strafgesetz Vorgelegen war). Im übrigen legte man damals auf die Bezeichnung als äußeres Merkmal der Abstufung nicht jenen, gewissermaßen erziehlichen Wert, den man heute damit zu verbinden versucht und der allmählich in das Volksbewußtsein übergegangen ist. Das österreichische Strafgesetz von 1803, das materielles und formelles Recht in einem Gesetze, aber getrennt behandelte, wechselte in der Frage der Abstufung die Namen in Ver- brechen und schwere Polizeiübertretungen (zum Unterschied von den in anderen Gesetzen enthaltenen geringeren Polizeiübertretungen), nahm Verschiebungen in der Einreihung der Tatbestände vor — im Wesen blieb es bei einer Abstufung nach der Schwere der Strafandrohung verbunden mit einer solchen der Zuständigkeit. In der zweiten Richtung war der Weg dadurch vorgezeichnet, daß es weder Kaiser Joseph II., noch der nachgefolgten Zeit gelungen war, das Gerichtswesen zu verstaatlichen (abgesehen von einzelnen Ausnahmen), diese Reform scheiterte an dem Widerstand der Gerichtsherren. Unter den Verbrechen befanden sich zahlreiche Tatbestände, die in ob- jektiver und subjektiver Richtung in einem weiteren Abstande von den schwereren Verbrechenstatbeständen standen, als viele der schweren Polizeiübertretungen ihnen gegenüber. Die Ein- teilung, als Abstufung aufgefaßt, litt daher an einer inneren Unwahrheit, hervorgerusen durch die Verquickung mit der Zu- ständigkeitsfrage. Die folgende Gesetzgebung vollendete die Begriffsverwir- rung. Die mittelbar dem französischen Verfahren nachgebildete, kurzlebige Strafprozeßordnung von 1850 schied aus den schweren Polizeiübertretungen einzelne Tatbestände als Vergehen aus, um sie Kollegialgerichten zuzuweisen. Hierbei war nicht der Gesichtspunkt der Schwere ausschlaggebend, sondern jener der Gerichtsbarkeit. An eine Scheidung der Verbrechenstat- bestände wagte diese Prozeßordnung sich nicht heran. Daran hielten sich in dieser Frage im Wesen auch die Neuredaktion des

Bon Hoegel.

Strafgesetzes von 1852 und die Strafprozeßordnung von 1853, die vor allem den Zweck von Einheitsgesetzen für das Gebiet der Gesamtmonarchie verfolgten und Hand in Hand mit der Organisation der staatlichen Gerichtsbarkeit gingen. Es gab nun Verbrechen, Vergehen und Übertretungen, die weder nach ihrer psychologischen, noch nach ihrer sittlichen Seite, noch nach ihrer Tragweite untereinander gleichmäßige Bedeutung besaßen, noch zueinander in einem allgemein richtigen Gegensatz standen. Ich will hiebei von der Vermengung des reinen Polizeirechtes mit zweifellosen Straftalbeständen unter den Übertretungen absehen, die unterschiedslos den Bezirksgerichten zugewiesen wurden. Viel schwerwiegender war, daß die Zusammenfassung ungleichwertiger Tatbestände unter den Verbrechensbegriff teils schon durch das Strafgesetz von 1852, teils durch die Novelle vom Jahre 1867 noch insoferne verschärft wurde, daß sich der Unterschied zwischen schwerer und einfacher Kerkerstrafe nahe- zu vollständig verwischte und die Frage der an Verbrechens- verurteilungen geknüpften Rechtsfolgen in einer verworrenen, das Wesen der Sache nicht erfassenden Weise gelöst wurde. Ich verweise darauf, daß ein großer Teil der österreichischen Verbrechenstatbestände sich nach deutschem Rechte als Vergehen darstellen. Die Dreiteilung des österreichischen Rechtes gliedert die Tatbestände daher weder richtig nach der Schwere der Straf- androhung, noch nach der Zuständigkeit, denn in der zweiten Richtung hat das Geschworenengericht Bresche geschossen. Meiner Ansicht nach ist die Lösung dieser Frage aber auch im deuts ch en Gesetze und in den deutschen und österreichischen Reformvorschlägen nicht richtig. Es handelt sich nicht um den endlosen Streit, ob die Zwei- oder Dreiteilung die richtige Lösung gebe, sondern um den Inhalt der Abstufung, wenn man mit ihr die Schwere der Tat zum Ausdruck bringen will. Hält man daran fest, dann darf man nicht versuchen, die Abstufung auch anderen Zwecken dienstbar zu machen, wie jenen der Zu- ständigkeitsabgrenzung oder der Behandlung des Versuches und der Teilnahme, die inhaltlich und begrifflich mit der die Schwere der Tat kennzeichnenden Abstufung nichts zu tun haben. Was zunächst die Zuständigkeitsfrage betrifft, so ist nicht zu übersehen, daß das vorbildlich gewesene frünzö-

Die Abstufung der Straftaten.

fische Recht seine nach der Schwere der Strafandrohung durch- geführte Dreiteilung in Verbrechen, Vergehen und Über- tretungen auf die Dauer ebenfalls nicht der Gerichtsorgani- sation anpassen konnte, indem Vergehen den Geschworenen- gerichten, Übertretungen den Gerichtshöfen zugewiesen werden mußten. Davon abgesehen wurden dem Grundsatz zuliebe den Gerichtshöfen Tatbestände, wie die Landstreicherei, bloß deshalb zugewiesen, weil man sie in ihren Strassätzen unmöglich auf jene der französischen Übertretungen Herabdrücken konnte. Es ergab sich daraus von selbst eine überflüssige Belastung der Gerichts- höfe verbunden mit einer nach unseren Begriffen abstoßenden Schleuderhaftigkeit und Würdelosigkeit in der Erledigung. Der an sich richtige Grundsatz der Straftatenabstufung nach der Größe der Strafandrohung ist im Wege des preußi- schen Strafgesetzes von 1851 schließlich in das deutsche Reichs- strafgesetz übergegangen. Dabei wurde mit Recht auf eine Zuständigkeitsabgrenzung verzichtet, die sich dieser Abstufung angeschmiegt hätte. Es hat jedoch die Behandlung des Ver- suches und der Teilnahme Rücksicht auf diese Abstufung ge- nommen, obgleich die Frage der Strafbarkeit dieser Schuld- formen nicht von der Strafandrohung abhängen soll, sondern von kriminalpolitischen Erwägungen, die sich an den Inhalt des Tatbestandes knüpfen. Ein weiterer Fehler war meiner Ansicht nach bei der Festungshaft je nach der Höhe der ange- drohten Strafe die Reihung unter Verbrechen oder Vergehen vor- zunehmen, während einzig und allein die Strasart zu ent- scheiden gehabt hätte. Weit schwerwiegender war der Fehler der im Gesetze vorgenommenen Scheidung zwischen Vergehen und Übertretungen. Die deutschen Übertretungen sind ohne Rücksicht auf den inneren Zusammenhang nach dem Strafsatze zusammengefaßt. Dazu kommt, daß die in § 362 erwähnten Übertretungen infolge der Haftverschärfung in Wirklichkeit zu Vergehen werden können, weil ihre Haftstrafe der Gefängnis- strafe gleich gestaltet werden kann und sich das Arbeitshaus mit der Haftstrafe nicht verträgt. Richtig wären als Über- tretungen nur Strafbestimmungen zu erklären gewesen, die an sich polizeilicher, d. h. vorbeugender Natur sind, aber aus bestimmten Gründen der Aburteilung der Gerichte Vorbehalten werden. Ich bemerke schon hier, um einem Mißverständnisse

Bon Hoegel.

vorzubeugen, daß eine solche Abgrenzung in Österreich leider durch das Staatsgrundgesetz unmöglich gemacht ist, das poli- tische und durch den Inhalt von Druckschriften begangene Vergehen den Geschworenengerichten zuweist, so daß eine ein- wandsreie Abgrenzung von Vergehen und Übertretungen in Österreich überhaupt ohne Änderung des Staatsgrundgesetzes unmöglich ist, will man nicht zu viele Tatbestände den unver- läßlichen Geschworenengerichten überantworten. Der Grundfehler der Abstufung des deutschen Gesetzes und- auch der vorliegenden Entwürfe liegt meines Erachtens darin, daß die Abstufung nach der angedrohten schwersten Strafe und nicht nach der Strafbestimmung vor- genommen wurde, die demUrteile zugrunde gelegt wird. Darin liegt ein innerer Widerspruch und eine Unauf- richtigkeit. Wird die in der Strafbestimmung enthaltene Straf- androhung als Wertmesser der Tat angesehen, so kann bei einer Mehrheit anwendbarer Strafen nur jene Strafe für die Wer- tung der Tat ausschlaggebend sein, auf welche im Urteil erkannt wurde. Die Ansicht, daß der Gesetzgeber durch An- drohung einer schwereren Strafe trotz Anwendbarkeit einer leich- teren dem Tatbestände an sich den Stempel größerer Verwerf- lichkeit aufgedrückt hat, leidet an einem aufliegenden Fehl- schlusse. Es ist nämlich das gerade Gegenteil richtig. Sobald der Gesetzgeber in der einen oder anderen Form neben der in erster Linie angedrohten schwereren Strafe unter bestimmten Voraussetzungen eine leichtere Strafe zu verhängen zuläßt, bringt er deutlich zum Ausdruck, daß nicht alle Fälle dieses Tatbestandes den Stempel höherer Verwerflichkeit tragen müssen, daß es vielmehr Fälle gibt, in denen er mangels dieser Ver- werflichkeit die mildere Strafe angewendet wissen will. Der Gesetzgeber hat drei Möglichkeiten, die Abstufung vorzunehmen: 1. er schafft entweder verschiedene Tatbestände mit Aufstellung unterscheidender bestimmter Merkmale, oder 2. er läßt die schwerere Strafe bei erschwerenden, die geringere bei mildern- den Umständen eintreten, ohne diese näher zu bezeichnen, oder 3. er läßt dem Richter die Wahl nach allgemeinen Strafzu- messungsgrundsätzen. Ein sachlicher Unterschied besteht zwischen diesen drei Lösungen nicht, sondern nur ein solcher in der Form, wobei regelmäßig für den Gesetzgeber die Schwierigkeit

Die Abstufung der Straftaten.

ausschlaggebend sein wird, durch bestimmte Voraussetzungen die Tatbestände voneinander zu scheiden. Die Überwälzung der Abgrenzung vom Gesetzgeber auf den Richter, die unter Um- ständen geradezu geboten sein kann, um eine ungerechte Un- gleichheit in der Behandlung gleichartiger Fälle zu verhindern, darf nicht zur Folge haben, daß das Unvermögen des Gesetz- gebers, abstrakte Abgrenzungen vorzunehmen, dem Täter zum Nachteil wird, d. h. daß seine Tat als Verbrechen erklärt wird, obgleich sie in Wirklichkeit nur als Vergehen zu strafen ist. Als Beispiel dieser Art führe ich die Behandlung des Dieb- stahles im geltenden deutschen Gesetze an. Er wird in § 242 als Vergehen mit Gefängnis von 1 Tag bis zu 5 Jahren be- droht, in § 243 als Verbrechen mit Zuchthaus von 1—10 Jahren, aber gleichzeitig bei Vorliegen mildernder Umstände mit Ge- fängnis von 3 Monaten bis zu 5 Jahren (in § 244 wird der gleiche Weg eingeschlagen). Dies besagt nichts anderes, als daß der Gesetzgeber eben nicht alle Fälle des sogenannten schweren Diebstahles für zuchthauswürdig erachtete, daß er aber nicht imstande war, die milder zu wertenden Fälle von den übrigen derart zu scheiden, wie die sieben Fälle des § 243 von den allgemeinen des § 242. Die Frage der Abstufung wird zur Frage der Kasuistik — wie sich unter anderem auch im 18. Abschnitte von den Straftaten wider die Freiheit zeigt. Mit der Lösung, die sich im geltenden deutschen Gesetze und leider auch in den Entwürfen findet, wird der Zweck nicht erreicht, der gerade bei der Abgrenzung zwischen Verbrechen und Vergehen bestimmend sein soll (jene der Übertretungen kommt wenig in Betracht). Die Volksanschauung verbindet mit den Begriffen Verbrechen und Verbrecher — wie dies auch in den Erläuterungen zum deutschen Entwürfe mit Recht hervorgehoben wurde — eine Bewertung der Tat und des Täters, auf die aus kriminalpolitischen Gründen nicht verzichtet werden darf. Diese Einschätzung hat sich trotz Juristerei fest- gewurzelt, man sollte sich dessen sreuen und sie nicht durch die Juristerei verfälschen, indem man von Gesetzes wegen Leute als Verbrecher bezeichnet, die man selber nicht als solche behandelt wissen will. Die Begründung des Entwurfs meint, eine an- dere Abgrenzung als nach Art und Höhe der Strafe sei un- möglich. Diese Unmöglichkeit verstehe ich nicht.

Von Hoegel.

Daß der zweite Absatz des § 75 fallen müßte, ist richtig, das wäre aber an sich wünschenswert. Es besteht dann die Möglichkeit, die Fälle der Straflosigkeit des Versuches im be- sonderen Teile zu bezeichnen. Im übrigen wäre lediglich Z 1 anders zu fassen. Ich habe in meiner „Gesamtresorm des österreichischen Strafrechtes" (1909) die Abstufung der Straf- taten in Z 1 mit den Worten vorgenommen: „Verbrechen sind Straftaten, die ausschließlich mit Todesstrafe oder Zuchthaus- strafe bedroht sind oder wegen welcher im Falle wahlweiser Androhung von Zuchthausstrafe auf diese erkannt wird" (meine Abgrenzung zwischen Vergehen und Übertretungen ist aus den schon früher erwähnten Gründen eine reine Zuständigkeits- abgrenzung). Allerdings legte ich hierbei auf das Strafaus- maß gar kein Gewicht, sondern nur auf die Strasart. Dies scheint mir auch das richtige zu sein. Eine noch so lange Haft kann den Täter mit dem zu Zuchthaus Verurteilten und seine Tat mit jener des letzteren nicht auf eine Stufe stellen. Die Gleichstellung mit Rücksicht auf die Dauer stellt sich als Ver- letzung der gesellschaftlichen und sittlichen Wertung der Tat dar. Man darf sich nur nicht daran stoßen, daß es dann ein Vergehen des Hochverrats geben wird — das kann nur einen Juristen schmerzen, der zu viel auf Überlieferung hält. Künftig wäre eben nicht mehr eine rein objektive Seite der Tat, die es ohnehin nicht gibt, allein ausschlaggebend. Es würde dem Beweggrund auch durch die äußere Wertung der Tat eine wesentliche Bedeutung gegeben werden, die ihm ohnehin durch das Strafmittel mit Recht eingeräumt ist. Nicht angängig wäre es natürlich, die Vergehen und Übertretungen nach dem Aus- maße der Strafe zu scheiden. Das zeigt aber zugleich, daß auch die jetzige Scheidung und jene im Entwürfe inhaltlos ist, ins- besondere in letzterem, da dieser auch das Gefängnis als Über- tretungsstrafe ausnimmt. Ich sehe nicht ein, weshalb jede fahrlässige Körperverletzung Vergehen, die Landstreicherei da- gegen Übertretung genannt und dadurch gewissermaßen aus- gezeichnet werden soll. Will man durch die Ausscheidung von Übertretungen wirklich eine zweite Abstufung nach der Schwere oder richtiger wegen Geringfügigkeit der Rechtsverletzung er- reichen, dann sollte man nur das der gerichtlichen Ab- urteilung vorbehaltene Polizeiunrecht, die den Polizeiüber- Der Gerichtssaal. LXXXIV. Band. 5

<56

Die Abstufung der Straftaten.

tretungen inhaltlich verwandten Tatbestände als Übertretungen erklären. Ob sie in einem Abschnitte zusammengefaßt (wie im deutschen und österreichischen Entwurf) oder in das System eingefugt werden, ist eine Frage der Gesetztechnik. In letzterem Falle wäre der Strafandrohung die Bezeichnung beizufügen z. B.: „wird wegen Verbrechen, Vergehen, Übertretung mit . . . bestraft". Diese Beifügung belastet den Text nicht allzusehr sich habe sie in meinem Entwürfe durchgeführt), sie hat den Vorzug, daß sie die gesetzliche Bewertung nach außen schärfer zum Ausdruck bringt. Ausschlaggebend wäre daher nur die Strafart. Neben der Todesstrafe wäre die Zuchthausstrafe die einzige ordentliche Berbrechensstrafe. Mag ihr Vollzug wie immer gestaltet sein, sie wird einen Teil ihres Inhaltes durch diese Eigenschaft er- halten. Es würde bei dieser Regelung nur eine Ausnahme ausgestellt werden müssen — für die Jugendlichen, wenn an dem Grundsätze festgehalten wird, daß bei ihnen stets an Stelle des Zuchthauses Gefängnis zu treten habe (§ 69 des Entw.). Im Falle wahlweiser Androhung würde gegen sie überhaupt keine Verbrechensverurteilung erfolgen, da dem Richter die Wahl durch das Gesetz bereits vorgezeichnet wäre. Im Falle ausschließ- licher Androhung von Zuchthaus müßte zwar eine Verbrechens- verurteilung erfolgen, mit Rücksicht auf das jugendliche Alter jedoch nur auf Gefängnis erkannt werden. Damit ist einerseits der Tat, anderseits der Person des Täters Rechnung getragen. Auf die Frage der Rechtsfolgen will ich hier nicht näher eingehen. Behält man sie im Strafrecht, so macht ihre Fest- setzung auch nach meinem Vorschläge keine Schwierigkeit. Sie. wären an Verbrechen unbedingt, an Vergehen nur unter be- stimmten Voraussetzungen zu knüpfen. Ich bin für deren un- bedingte Beseitigung aus dem Strafrechte. Welche Folgen an eine Verurteilung zu knüpfen sind, soll nicht vom Gesichts- punkte der Strafe, sondern von jenem des Staatsrechtes, Ver- waltungsrechtes und bürgerlichen Rechtes betrachtet werden und wäre daher in diesen Rechtsgebieten zu lösen (auch diesen Gedanken habe ich a. a. O. durchgesührt). Meiner An- sicht nach kann nur auf diesem Wege der Sachlage des ge- gebenen Falles nach beiden Richtungen hin Rechnung getragen werden.

Die Rechtseinheit : Ein Beitrag zur Lehre vom subjektiven Recht, vom Rechtssubjekt und den juristischen Personen Von Dr. jur. Franz Arthur Müller-Eisert in Karlsruhe

4. |)ie Wechtseinyeit. Ein Beitrag znr Lehre vom subjektiven Recht, vom Rechtssubjekt und de« juristischen Persone«. Bon vr. jur. Aranz Arthur Wüller-Kisert in Karlsruhe. I. Der Gegenstand der rechtlichen Beurteilung. Wenn wir von einer Handlung sagen, sie sei rechtmäßig, von einer anderen, sie sei rechtswidrig, so kann ein solches Ur- teil zunächst der Ausdruck einer rein instinktiven Erkenntnis sein. Ist der Urteilende auf dem Gebiete dessen, was recht und billig ist, besonders bewandert, so verleiht die breite Basis der Erfahrung seiner Ansicht bereits einen hohen Wert, der schon in weitem Umfange von Subjektivität befreit sein kann. Diese instinktive Erkenntnis ist wie aus anderen Gebieten so auch im Reiche des Rechts vorwiegend negativer Natur. Sie gibt wohl Auskunft darüber, was nicht rechtmäßig ist, weil gerade das Unrecht von der unübersehbaren Erfahrungsmasie sich scharf und deutlich abhebt. In diesem Sinne ist auch die Meinung Schopenhauers zu verstehen, das Recht sei die bloße Negation des Unrechts ’). Diese instinktive Erkenntnis hat daher auch im Gebiete des Rechts einen großen heuristischen Wert, sie führt bereits zu einer begrifflichen Fixierung ihrer Ergebnisse, die — wenn auch großenteils noch nicht in klaren Gedankenreihen enthalten — dennoch meist einer Überführung in das Reich der wissenschaft- lichen Begriffe zugänglich sind. Während jedoch jene „vor- wissenschaftliche" Begriffsbildung sehr oft dasselbe Prinzip, dessen Entdeckung wir eben auf die instinktive Erkenntnis zurücksühren können, selbst wieder zur Voraussetzung hat, spaltet

!) Welt als Wille und Vorstellung I, 100.

Die Rechtseinheit.

die wissenschaftliche Methode das objektiv Einheitliche in eine Vielheit selbständiger Reihen und führt so wirklich zu einem Begreifen des Gegenstandes. Wir haben daher zu unterschei- den zwischen rechtlicher Erfahrung und Wissenschaft des Rechts. Wenn wir nun eine Handlung als rechtmäßige, eine an- dere dagegen als rechtswidrige beurteilen, so ist es geboten, daß wir dabei zunächst das Kriterium der Beurteilung vom Gegenstände der Beurteilung unterscheiden *). Erst dann können wir überhaupt die Bedeutung übersehen, die einer derartigen Beurteilung nun zukommt. Gegenstand der rechtlichen Beurteilung sind zunächst die einzelnen Menschen. Diese aber nicht im totalen, naturwissen- schaftlichen Sinne, sondern lediglich als Angehörige einer- menschlichen Gemeinschaft. In dieser Eigenschaft tritt der Ein- zelne zur nationalen Gesellschaft und zu anderen menschlichen Individuen, ferner zu Teilen der umgebenden organischen und anorganischen Welt in bestimmt geartete Beziehungen. Ihren Grund haben diese alle in der Tatsache, daß der Einzelne nicht isoliert für sich lebt, sondern notwendigerweise in Gesellschaft mit anderen Menschen. Gegenstand rechtlicher Beurteilung sind nun die menschlichen Individuen und ihre Beziehungen nicht unter Ausschluß jedes anderen Kriteriums. Jene Be- ziehungen sind großenteils auch psychischer Natur, sie unter- liegen außerdem einer ökonomisch-materiellen, einer ethischen, religiösen Beurteilung. Erst die Gesamtheit dieser Spezial- wissenschaften ist daher imstande, die Menschen und ihre Be- ziehungen in ihrer Totalität zu würdigen. Eine und dieselbe Realität wird nun in der Weise der wissenschaftlichen Erkenntnis zugänglich gemacht, daß eine Schei- dung der Begriffe erfolgt, die sich auf dieselbe Realität be- ziehen. Man muß sich dabei aber stets vor der Versuchung hüten, die jeweils nur eine Seite der Totalität berührende be-

') Vgl. auch Stammler, Wesen des Rechts und der Rechts- wissenschaft, in Kultur der Gegenwart Teil II Abt. 8, Systematische Rechtswissenschaft 1906, 17: „Sonach lautet unser Problem: Was heitzt es eigentlich, ein Gesetz, eine Vertragsforderung oder ein anderes rechtliches Wollen für sachlich begründet oder unbegründet zu erklären

Von Müller-Eisert.

griffliche Fixierung als eine vollständige und ausschließliche Erfassung der Wirklichkeit zu betrachten, wie es zuweilen bei jenen programmatischen Erklärungen den Anschein hat, wonach das Recht in einem System von Beziehungen bestünde st. Denn die rechtliche Beurteilung jener Beziehungen wird nur der einen Seite einer inhaltsreichen Lebensrealität gerecht. „Das absichtlich regulierte Zusammenleben von der ersten Spur seines Auftretens bis zur ganz klaren Formulierung aller Beziehungs- normen macht noch nicht die ganze soziale Wirklichkeit aus" st. Gegenstand der spezifisch rechtlichen Beurteilung sind ledig- lich die äußeren, erkennbar hervorstehenden Wirkungen, in denen sich jene Beziehungen vollziehen. Hinter dem äußeren Wirken bleiben aber die Menschen mit ihrem physischen und psychischen Leben und ihren moralischen, ethischen, religiösen Beziehungen zueinander. Es ist klar, daß die Erkenntnis der sozialen Er- scheinungen selbst von der größten Bedeutung für die Rechts- wissenschaft sein muß, ja, daß sie die Voraussetzung der Jurisprudenz bildet. „Für den Juristen ist darum begrifflich die soziologische oder rechtsgeschichtliche Grenzregulierung eine bloße Voraussetzung und Vorarbeit, mag sie auch aus wissen- schaftstechnischen Gründen von ihm selbst mitbesorgt werden" st. Die Rechtswissenschaft kann die Frage nach dem vorjuristischen Substrat, das von dem Rechte ergriffen wird, nicht unbeant- wortet lassen. So verwirrend es ist, das soziale Leben selbst in den Mittelpunkt der Jurisprudenz zu stellen, so sehr muß man sich vor der Versuchung hüten, es allzu weit an die Peri- pherie juristischer Überlegung zu drängen. Wenn daher Jel- linekst es nicht für die Aufgabe des Juristen hält, die für die Gesamtheit menschlicher Erkenntnis so wichtigen natürlichen, individual- und massenpsychologischen Vorgänge zu konstatieren,

st Vgl. z. B. Hold v. Ferneck, Die Rechtswidrigkeit Bd. I 1903, S. 16. st Kistiakowski, Gesellschaft und Einzelwesen, 1899. st Last, Emil, Rechtsphilosophie, in der Festschrift für Kuno Fischer: Die Philosophie im Beginn des zwanzigsten Jahr- hunderts. Herausgegeben von Windelband, 1907, (2), S. 303. st Jellinek, G., System der subjektiven öffentlichen Rechte 1905, (2) S. 16.

Die Rechtseinheit.

welche z. B. zu dem Rechtsinstitute des Eigentums geführt haben, wenn er dessen Aufgabe vielmehr darauf beschränkt, zu untersuchen, wie das Eigentum gedacht werden müsse, damit alle auf das Eigentum sich beziehenden Normen zu einer wider- spruchslosen Einheit zusammengefaßt werden können, so dürfte es wohl richtiger sein, zu sagen, daß es nicht die alleinige Aufgabe des Juristen ist, die vollständige Erkenntnis der so- zialen Erscheinungen zu vermitteln. Aus diesem Grunde ist auch Kisttakowski zuzustimmen, daß die Untersuchung der psychischen Wechselwirkungen zwischen den Menschen ein beson- deres Erkenntnisgebiet ausmacht, das mit der rechtswissenschaft- lichen Behandlung nicht verquickt werden darf. Allein eine, dieser wissenschaftlichen Arbeitsteilung sich bewußte Forschung von juristischer Seite zu spezifisch juristischen Zwecken nach der Beschaffenheit des vorjuristischen Substrates kann sehr wohl auch ohne jene Verquickung erfolgen! Gerade die Frage nach dem vorjuristischen Substrat macht dem Juristen die Kluft deut- lich, die ihn von den naturwissenschaftlichen Disziplinen trennt, er empfindet dabei den Unterschied zwischen der explikativen und der normativen Betrachtungsweise und wird vor der Gefahr bewahrt, über dem Wissen von Normen, von Rechten und Pflichten das Wissen vom Menschen, über dem Studium etwa der verschiedenen Arten von „Willenserklärungen" das Stu- dium der menschlichen Wechselwirkungen zu versäumen! Eine richtige Erfassung der sozialen Erscheinungen ver- hütet es von vornherein, daß in den Beziehungen zwischen den Menschen oder zwischen Menschen und Gegenständen der organi- schen oder anorganischen Natur etwas außerhalb der Elemente, zwischen denen sie spielen, erblickt wird. Sie bedeuten ledig- lich einen Zustand oder eine Veränderung innerhalb eines jeden Elementes, aber nichts, was zwischen diesen im Sinne der räumlichen Isolierung eines zwischen zwei anderen befindlichen Objekts existiert. Diese Veränderung muß nicht notwendig zweiseitig von derselben Art sein. In allen jenen Fällen, in denen das eine Element eine Sache ist, liegt zunächst oft nur in der Person des Menschen eine unmittelbar erkennbare Zu- standsänderung vor. Auf die auch in solchen Verhältnissen in der Person anderer Menschen korrespondierenden dynamischen Äußerungen wird weiter unten eingegangen werden.

Von MLLller-Eisert.

Wir sprechen von einer sozialen Erscheinung jedenfalls nur dann, wenn ein Wirken von menschlichen Kräften *) vorliegt. Diese sind entweder physischer oder psychischer Natur. Die Wirkungen der Kräfte an festen, stüssigen und gas- förmigen Körpern sind bereits in der Mechanik Gegenstand wissenschaftlicher Behandlung. Im Gegensatz dazu kann man das sozialwissenschaftliche Problem kurz dahin formulieren: Wie wirken die Menschen aufeinander? Es braucht wohl nicht hervorgehoben zu werden, daß man nur bildlich von der Mechanik des sozialen Lebens sprechen kann^). Allein die soziologische Problemstellung: „einen zeitlich ununterbrochenen Entwicklungsprozeß in einem abgeschlossenen Kreise von Er- scheinungen" * 2 3 4) darzustellen, setzt ebenfalls voraus, daß es be- stimmte, allgemeine Gesetze mit dauernder Geltung auch sur- das Wirken der sozialen Kräfte gibt. Als soziales Wesen ist der Mensch der Einwirkung physischer oder mechanischer, außer- dem aber auch psychischer Kräfte ausgesetzt. Die Quelle dieser Kräfte ist das einzelne menschliche Individuum, sie gehören zu den natürlichen Eigenschaften des Menschen, d. h. sie sind mit der Existenz des Menschen notwendig vorhanden, der sich nicht bloß physikalisch, sondern eben auch sozial durchzusetzen hat. Diese in der Brust des Einzelnen treibenden Kräfte haben ihren näheren Ursprung in den menschlichen Trieben. Unter diesen hat man nicht nur Hunger und Liebe zu verstehen, dazu kommen noch die persönliche Herrschsucht, sich andere Menschen untertan zu machen, der Trieb, mit anderen Menschen in der Familie zusammen zu wohnen und zu leben, ferner Triebe feinerer Art, wie der Erkenntnistrieb, der Trieb nach künst- lerischer und technischer Gestaltung ch. Was den einzelnen Menschen zur Betätigung seiner Triebe drängt, das ist das Streben nach Lustgefühlen verbunden mit dem Wunsche, Unlustgefühlen zu entgehen. Die Triebe haben jedoch das Maß ihrer Befriedigung nicht in sich, weder schlecht-

*) Vgl. zum Begriff des Wirkens: Sigwart, Ch., Logik II 3, 1904 S. 136 ff. 2) So schon Ki st i akowski a. a. O. S. 43. 3) K i st i a k o w s k i a. a. O. S. 13. 4) Köhler, I., Lehrbuch der Rechtsphilosophie 1909.

Die Rechtseinheit.

hin, noch im Verhältnis zueinander. Dieses Maß ist vielmehr der Willkür anheimgegeben, indem diese zufällig entscheidet, welcher Trieb Befriedigung finden soll. Die Gesamtheit der Triebe, Begierden und Neigungen bildet daher auch kein harmonisches Ganze, sie melden sich vielmehr nebeneinander und in gegenseitiger Konkurrenz zur Befriedigung. Die Be- friedigung des einen hat meist die Zurücksetzung eines anderen zur Folge, die Bevorzugung eines Triebes auf Kosten des an- deren droht daher jeweils das System aller Triebe zu er- schüttern. Die Triebe, Begierden und Neigungen werden nun dadurch sozial bedeutsam, daß sie zu physischen und psychischen Einwirkungen, insbesondere zu Handlungen, Duldungen und Unterlassungen führen. Sie sind, wie Hegels sagt, das ver- nünftige System der Willensbestimmung. Wahrend nun der Mensch die Wirkungen der physischen (mechanischen oder chemischen) Kräfte in den festen, flüssigen oder gasförmigen Körpern nicht wesentlich zu verändern, sondern diese höchstens in bestimmte Richtungen und Formen zu bringen vermag, gelangt er auf dem Umwege über die Triebe zu einer verhältnismäßig intensiveren Herrschaft über die sozialen Kräfte. Die menschlichen Triebe können zwar ebenfalls nicht um- gekehrt, wohl aber in ihrer Befriedigung in weitem Umfang erzogen, umgebildet, ja beherrscht werden, und zwar durch Ein- wirkung auf den Willen. Die Herrschaft des Menschen über seine Triebe ist daher der Urquell aller Gesellschaftsformen. Die verschiedenen Triebe Lassen sich zusammenfassen in den einzigen Trieb: am sozialen Leben teilzunehmen. Der Begriff des sozialen Lebens ist heiß umstritten * 2). All die Fragen nach

J) Hegel, G. W. F., Grundlinien der Philosophie des Rechts. Philosophische Bibliothek Bd. CXXIV, 1911, herausgegeben von G. Lasson S. 419, 37. 2) Stammler, R., definiert das soziale Leben als äußerlich geregeltes Zusammenleben von Menschen (Wesen des Rechts und der Rechtswissenschaft S. 28, 29, Wirtschaft und Recht, 1896, S. 96, 90) und unterscheidet die Regelung der Anteilnahme am sozialen Leben als die Form von dem Stoff, den er in dem auf Bedürfnis- befriedigung gerichteten Zusammenwirken der gesellschaftlich ver- bundenen Menschen erblickt. Gegen die Meinung Stammlers

Von Müller-Eisert.

dem Wissenschaftswerte soziologischer Untersuchungen kristalli- sieren sich in dem Gesellschaftsbegriff. Ob die Gesellschaft ein Organismus oder bloß ein geistig vollzogener Lebenszusammen- hang oder ein Verbundensein der Individuen durch Willens- beziehungen ist, mag dahingestellt bleiben. Für das hier zu lösende Problem genügt es, in dem sozialen Leben diejenigen Modifikationen des individuellen Daseins zu erkennen, die mit der Tatsache, daß das Individuum notwendigerweise in Ge- meinschaft mit anderen Individuen leben muß, gegeben sind. Der Trieb des einzelnen, am sozialen Leben teilzunehmen, würde darnach seine Befriedigung darin finden, daß diese Modifikationen realisiert werden, d. h. daß die einzelne Trieb- äußerung in modifizierter Form befriedigt wird. Diese Modi- fikationen bestehen nun einmal in einer quantitativen Be- schränkung. Das Individuum muß sich mit einer geringeren Quantität begnügen, als es sich eventuell erobern könnte- es muß gerade in der höchsten Steigerung seiner individuellen Kraftentfaltung auf volle und sofortige Erfüllung meist ver- zichten. Neben dieser Beschränkung des Maßes der Anteil- nahme tritt noch eine solche der Form. Einer, zur indivi- duellen Befriedigung erfolgten, physischen oder psychischen Kraft- äußerung braucht kein der Sphäre der eigenen Tätigkeit an- gehörendes Resultat zu entsprechen, so daß z. B. derjenige, welcher auf dem Gebiete der Nahrungsmittelbeschaffung Her- vorragendes leistet, dafür mit der Gewährung besonderer gastri- scher Genüsse belohnt werden müßte. Die Zusammenhänge, die zwischen der individuellen Triebbefriedigung und der An- teilnahme am sozialen Leben andererseits bestehen, sind aus diesem Grunde oft sehr schwer zu erkennen. Sie sind vor

überhaupt und insbesondere gegen die von ihm vertretene Auf- fassung, nach der dem Recht ein besonderer Erkenntnis- wert für die Einsicht in die sozialen Vorgänge zukommt, vgl. Spann, O., Die Lehre Stammlers vom sozialpsychischen Standpunkt aus betrachtet, Zeirschr. s. Staatswissenschaft LVIII, 699 ff. ferner von demselben Verfasser: Untersuchungen über den Gefellschaftsbegriff zur Einleitung in die Soziologie, Zeitschr. für Staatswissenschast Bd. LIX S. 573 ff., Vd. LX S. 462 ff., Bd. LXI S. 302 ff. und die dort angegebene Literatur.

Die Nechtseinheit.

allen Dingen dort der unmittelbaren Feststellung entzogen, wo die Anteilnahme am sozialen Leben sich primär in der Person des Individuums in einem Verzicht, einer Selbst- beherrschung vollzieht, der erst mittelbar die soziale Modifi- kation entspricht. So wenn derjenige, welcher durch seiner Arme Kraft viele Mitmenschen berauben könnte, darauf ver- zichtet und dafür zwar keinen erhöhten Reichtum, wohl aber einen erhöhten Schutz seines eigenen Lebens und Vermögens erlangt. Auch die Beherrschung der individuellen Kraft wird nicht in derselben Münze entlohnt, in der sie zurückgehalten worden ist, sondern in der dem sozialen Leben eigentümlichen Weise. Was sich daher zunächst über das soziale Leben aussagen läßt, das ist sein Ursprung in den individuellen Trieben. Diese führen zu physischen und psychischen Einwirkungen, die aber in besonderer Weise modifiziert werden. Einen näheren Ein- blick in diese Modifikationen erlangen wir dadurch, daß wir das Verhältnis untersuchen, in welchem diese beiden Arten der individuellen Kraftäußerungen zueinander stehen. Weder eine physische noch eine psychische Einwirkung hat nämlich nur eine bloß physische oder bloß psychische Reaktion zur Folge. Vielmehr löst jede Art der Einwirkung stets eine physische und psychische Reaktion aus. Sehr oft allerdings ist die eine mehr betont als die andere, so daß die eine ganz zu verschwinden scheint und nur die andere deutlich erkennbar hervortritt. Die Reaktion erfolgt ferner nicht, wie es aus den ersten Blick als wahrscheinlich zu sein scheint, in der Weise, daß einer physischen vorzüglich eine physische Gegenwirkung entspricht, welche die psychische Begleiterscheinung ganz in den Hinter- grund drückt, oder umgekehrt, daß eine psychische Einwirkung auch vorzüglich eine homogene Reaktion auslöst. Es ergibt sich daher die auch auf anderen Gebieten bekannte Erscheinung, daß eine und dieselbe Wirkung durch ganz heterogene Kräfte hervorgerufen werden kann. Der Willensentschluß eines Men- schen ist also sowohl auf eine physische als auch auf eine psychi- sche Einwirkung zurückführbar. Daraus resultiert die Gleich- heit dieser heterogenen Arten der Einwirkung in der hier frag- lichen Beziehung. Zwei verschiedene Erscheinungen, die in

Von MLLller-Eisert.

demselben Menschen die gleiche Wirkung Hervorrufen, haben unter aller ihrer Verschiedenheit eine Gleichheit der Kraft oder des Verhältnisses zu diesem Menschen gemeinsam. Die Psychologie gibt des näheren darüber Aufschluß, wie das Verhältnis zwischen der, in dem körperlichen Organismus gegebenen, physischen und der in der Seele gegebenen psychi- schen Realität des Menschen zu denken ist. Die populäre Auf- fassung neigt dazu, die Seele als etwas von Raum und Ma- terie völlig Verschiedenes anzusehen und die engen Beziehungen zwischen Körper und Seele als Wechselwirkungen zu erklären. In Wahrheit müssen sie jedoch als ein Wesen gedacht werden, das in zweifacher Weise von sich Kunde zu geben vermag. „Sie sind nur eine Partei, sind ein und dasselbe Reale, nur dieses einmal so, wie es unmittelbar von sich selber weiß, und für sich ist, das andere Mal so, wie es sich anderen gleich- artigen Realen darstellt, wenn es von diesen gesehen oder ge- tastet wird" *). Wenn daher ein menschliches Individuum durch äußere Eindrücke zu äußerlich hervortretenden Gegenwirkungen veranlaßt wird, so bilden diese Vorgänge, soweit sie sichtbar oder tastbar sind, „eine lückenlose Reihe materieller Umsetzungen durch das Nervensystem hindurch. Zugleich aber haben sie, eben soweit sie durch das Nervensystem hindurchziehen, unab- hängig von ihrem materiellen Aussehen und sozusagen neben ihm noch ein anderes Leben- sie sind gleichzeitig eine Reihe ganz andersartiger Umsetzungen: von sinnlichen Wahrnehmungen in Gedanken, Gefühlen, Wollungen. Die Glieder beider Reihen rufen einander nicht hervor, noch greifen sie ineinander ein. Dennoch gehören sie zugleich Glied für Glied aufs engste zu- sammen- sie sind einander parallel, wie man uneigentlich sagt, denn sie sind ihrem eigentlichen Wesen nach durchaus dasselbe" * 2). Als erstes elementares Gesetz der sozialen Kräfte ergibt sich sonach die Gleichheit der Kraft, sei sie physischen oder- psychischen Charakters, in der sozialen Wirkung. Der praktische Erkenntniswert dieses Gesetzes besteht vor allem darin, als heuristisches Prinzip für die Feststellung des regelmäßigen Zu-

’) Ebbinghaus, H., Psychologie, in Kultur der Gegenwart. Teil I Abt. VI 2. Aufl. 1908, S. 194. 2) Ibidem.

Die Rechtseinheit.

sammenhanges zwischen der individuellen Kraftäußerung und ihrer sozialen Wirkung dienlich zu sein, indem es von vorn- herein auf ein kausales Verhältnis hinweist, das sonst leicht verborgen bleiben würde. Es ist ein Gesetz der elementaren Kräftewirkung, im Gegensatz zu den z. B. von ÜSunbt1) auf- gestellten sozialen Gesetzen, die Gesetze der sozialen Massen- erscheinungen darstellen. Erst dieses elementare Gesetz ermög- licht aber die umfassende Anwendung des Gesetzes der „sozialen Resultanten", das, wie Wundt^) ausführt, im allgemeinen stets die Zurückführung eines gegebenen Zustandes auf gleich- zeitig vorhandene Komponenten erlaubt, die sich in jenem Zu- stand zu einer einheitlichen Gesamtwirkung verbinden. Wenn jedoch Wundt weiter die Meinung vertritt, daß diese Kom- ponenten nur psychologischer Art sein könnten, und dies damit rechtfertigt, daß alles historische — und wohl auch soziale (der Vers.) — Geschehen nur aus menschlichem Handeln beruhe, das stets einer psychologischen Motivierung bedürfe, so über- sieht er dabei eben die zwei verschiedenen Reiche, aus welchen der Anstoß zur psychologischen Motivierung kommen kann. Das, was das historische und soziale Geschehen auszeichnet, ist eben die Möglichkeit, daß zwei heterogene Komponenten sich zu einer Resultante verbinden können^). Diese Resultante selbst ist stets physischer und psychischer Art, mag auch ihre soziale Be- deutsamkeit meistens auf ihrem psychologischen Charakter be- ruhen. Ein zweites elementares Gesetz ist das der Wechselwirkung. Wundt unterscheidet „das Gesetz der sozialen Relationen" von dem „Gesetz der sozialen Kontraste". Das erstere „bezieht sich auf die Erfahrung, daß jede wichtigere soziale Erscheinung mit anderen gleichzeitigen Erscheinungen des gesellschaftlichen Lebens in einer Wechselwirkung steht, vermöge deren sie mit diesen

]) Wundt, W., Logik Bd. III. Logik der Geisteswissenschaften 1908, (3) S. 648 ff. 2) A. a. O. S. 650. A. a. O. S. 432. A) Anderer Meinung Wundt, der es a. a. O. S. 432 für selbstverständlich hält, „daß sich nur gleichwertige Kräfte zu einer Resultante verbinden können".

Von Müller-Eiserl.

zusammen ein Ganzes bildet, in welchem sich der GesamL- charakter des allgemeinen sozialen Zustandes mehr oder minder deutlich ausprägt" *). „Dem Gesetze der sozialen Kontraste lassen sich alle diejenigen Vorgänge des sozialen Lebens unter- ordnen, bei denen bestimmte Erscheinungen durch ihren Gegen- satz zu anderen vorangegangenen oder gleichzeitigen Erschei- nungen gesteigert werden" * 2 3). Auch diese beiden Gesetze gehen davon aus, daß es bekannt sei, wie überhaupt ein Mensch den anderen dynamisch beeinflussen kann! Bei den, dem Gesetze der sozialen Kontraste zu subsumierenden, Erscheinungen er- kennt Wundt^) allerdings an, das; hier die Anlässe zur Ent- wicklung der Gegensätze äußere zu sein pflegen. Über die Frage: wie diese äußeren Anlässe durch das Gefühlsleben trans- formiert zur sozialen Wirksamkeit und Reaktion gelangen, geht jedoch Wundt auch hier mit dem Hinweis hinweg, daß die wirkliche Erklärung der Gegensätze selbst auf die allgemeinsten Eigenschaften des Gefühlslebens zurückführe. Was das Gesetz der elementaren Wechselwirkungen, wie sie hier in Betracht kommen, ausdrücken soll, ist nichts weiter als die Tatsache, daß nicht bloß in der leblosen Natur, sondern auch in der menschlichen Gesellschaft die Kräfte nicht regellos durcheinander wirken, daß vielmehr auch im Gebiete des So- zialen das Auftreten gewisser Kräfte zugleich das Vorhanden- sein anderer Kräfte bedingt. Während jedoch in der leblosen Natur jede der stets paarweise auftretenden Kräfte, in einer und derselben geraden Linie wirkend, stets gleiche Größe und entgegengesetzte Richtung haben, ist die Wirkung der sozialen Kräfte zwar ebenfalls keine einseitige, auch in der sozialen Welt gibt es nur Wechselwirkungen! Aber in der Einwirkung von Menschen auf Menschen liegt ein völlig neues Moment, das eben die eigentümliche soziale Wechselwirkung bedingt, und zwar liegt dieses in der Beeinflußbarkeit des Menschen durch Einwirkung auf seinen Willen. Dieses Moment schließt ohne weiteres die Übertragung der mechanischen Gesetzmäßigkeit auf die soziale Wechselwirkung aus) hier mag auch jede Gegen-

]) A. er. O. 653. 2) A. a. O. S. 657. 3) A. a. O. S. 657.

Die Rechtseinheit.

Wirkung etwas von der Natur des Druckes oder Stoßes, der sie hervorgerufen, in sich tragen. Wenn auf irgendeinen Men- schen eine bestimmte Kraft wirkt, so braucht die Gegenwirkung weder die entgegengesetzte Wirkung zu haben noch dieselbe Größe. Der Grund dafür liegt einmal in der Verschiedenheit der physischen und psychischen Kräfte selbst, außerdem aber in der prinzipiellen Verschiedenheit der sozialen Reaktion auf eine Einwirkung, die von der unbewußten Natur, und jener, die von einem anderen bewußten Wesen auf den Menschen erfolgt. Kistiakowski berücksichtigte den Unterschied zwischen den sozial beeinflußten und den sozial nicht beeinflußten Bewußt- seinsvorgängen und führte auf ihn mit Recht die soziale Glie- derung überhaupt zurück. Während nämlich der Mensch der unbewußten Natur gegenüber niemals seinen Willen vollständig verleugnen kann, ist er dagegen sehr wohl imstande, seinen Willen einem anderen Willen unterzuordnen!). Diese Fähig- keit der Unterordnung geht sogar so weit, daß rein äußere Ur- sachen, wenn sie nur von Menschen gesetzt werden, zu einer Willensbeeinflussung führen können, wie es am deutlichsten bei Massenerscheinungen zutage tritt. Wenn es jedoch Kistia- kowski der bloß psychischen Wechselwirkung zwischen den Be- teiligten zuschreibt, daß die Masse sich zu ganz unerwarteten Willensentschlüssen und Handlungen b.ewegen läßt, die für jeden einzelnen völlig unmotiviert bleiben, so möchte ich der psychischen Wechselwirkung die physische hinzufügen. Die Massen- erscheinungen bedeuten für den einzelnen eine bunte Mischung von physischen oder mechanischen und psychischen Einwirkungen. Die erhitzten und erregten Gesichter, das Schreien und Johlen, der heiße Atem der in der Nähe Stehenden, das Zusammen- gedrängtsein auf einem Platz oder Weg, der gemeinsame Gegen- stand der Aufmerksamkeit, dies alles führt dann schließlich in allen Beteiligten eine durchschnittlich gleiche Beschaffenheit der Gefühle und Willensrichtungen herbei. Diese Gleichheit stellt im Verhältnis zu der Beschaffenheit der einzelnen Teilnehmer vor der Teilnahme an einer solchen Massenerscheinung eine Steigerung oder eine Minderung der Gefühle dar. Dieses neue und eigentümliche Moment der Beeinflußbarkeit des ein-

’) Siehe Kistiakowski a. a. O. S. 51.

Bon Müller-Eisert.

zelnen durch die Körper, die Gefühls- und Willensäußerungen anderer Menschen zeigt sich nun nicht bloß in abnormen Zu- ständen, wie sie die Massenerscheinungen doch meistens sind, sie wiederholen sich vielmehr täglich in allen gesellschaftlichen Er- scheinungen in vielen Abstufungen *). Aus dem Vorhandensein der letzteren lassen sich daher Schlüsse ziehen auf das gleich- zeitige oder vorangehende Auftreten anderer Kräfte, durch die jene bedingt sind. -Die große Mannigfaltigkeit und Jnhalts- fülle der konkreten Lebenserscheinungen erschwert allerdings das Aufdecken der elementaren Zusammenhänge gerade im Gebiete des Sozialen nicht unerheblich. So mag es gewagt erscheinen, nach den Beziehungen von Mensch zu Mensch in jenen Verhältnissen forschen zu wollen, in welchen es sich auf den ersten Blick nur um Beziehungen von Menschen zu Gegen- ständen der umgebenden Natur handelt. Worin bestehen die sozialen Kraftwirkungen, die den Besitzer — nicht den Eigen- tümer — eines Grundstücks mit anderen Menschen verbinden? Zur Erklärung der Beziehungen von Menschen zu kon- kreten Gegenständen der Natur als sozialer Erscheinungen be- darf es des Nachweises, daß auch solche Beziehungen durch Wechselwirkungen zwischen Menschen sozial modifiziert werden. Die einfachste und unmittelbarste Beziehung verwandelt sich nun aber nicht selten in ein verwickeltes Gewebe, indem sich zwischen die einzelnen Menschen ein Drittes einschiebt, das alsdann zur Durchgangsstation der individuellen Kraftwirkungen wird. Im weiteren Verlauf der Entwicklung bleibt dann diese Durchgangsstation nicht nur die Vermittlerin der wechselwirken- den Kräfte, bald wird sie zur selbständigen Trägerin erhoben. Dieses über den Individuen stehende Gebilde ist eben die menschliche Gesellschaft. Diese vermittelt durch die Modifika- tionen der individuellen Bewußtseinsinhalte die dynamische Wirkung des Besitzers einer Sache auf die übrigen Individuen. Die Wechselwirkungen, die zwischen den Individuen auch bei diesen, unmittelbar gegen Sachen gerichteten, Kraftäußerungen vorhanden sind, kamen in dem ursprünglichen Zustande sehr wohl zum Ausdruck, indem eben einer so lange Besitzer blieb, als er stark genug war, sein Besitztum zu verteidigen! In

Siehe auch Kistiakowski a. a. O. S. 53.

Die Rechtseinheit.

einer höheren Stufe der sozialen Entwicklung treten die Wechsel- wirkungen zwischen den Individuen in der Weise zurück, daß die beiden einander korrespondierenden Kräfte, jede für sich, zu der sozialen Einheit der Gesellschaft in Beziehung gesetzt wer- den. Die unmittelbaren Wechselwirkungen zwischen den Indi- viduen kommen nunmehr in der sozialen Würdigung der Be- ziehung zur Sache nicht mehr zum Ausdruck, das Verhältnis zur Sache wird zu einem für sich bestehenden Gebilde erhoben. Der Bestand der Gesellschaft wird dadurch keineswegs ange- griffen oder erschüttert, denn auf der anderen Seite werden auch bei Beziehungen zu Sachen die dynamischen Wechsel- wirkungen zwischen Menschen nicht völlig ausgeschaltet- dies zeigt sich noch deutlich bei dem freiwilligen oder unfreiwilligen Übergang des Besitzes von dem einen auf einen anderen, wo dieselbe oder gar eine stärkere Gegenwirkung vorhanden ist. Auf der anderen Seite bleibt außerdem noch die unzählbare Menge von Wechselwirkungen übrig, die auf unmittelbarer Über- oder Unterordnung, Anziehung und Abstoßung zwischen Menschen beruhen. In unserer heutigen Kulturperiode gibt es zudem nur mehr wenige Beziehungen zu Sachen, bei denen die unmittelbaren Wechselwirkungen durch den sozialen Prozeß überhaupt absorbiert und die einseitigen Beziehungen zur Sache substanzialisiert werden können. Bei den meisten, auf den ersten Blick nur in einer Beziehung zur Sache bestehenden, Verhältnissen liegt ein Komplex von unmittelbarer und mittel- barer Wechselwirkung vor. Gegenstand der rechtlichen Beurteilung sind demnach die einzelnen, in einer Gesellschaft zusammenlebenden menschlichen Individuen in ihren dynamischen Verhältnissen zueinander. Die Menschen und ihre wechselseitigen dynamischen Beziehungen lassen sich sonach als das vorrechtliche Substrat bezeichnen. II. Das objektive Recht. Die dynamischen Wechselbeziehungen sind nun stets in kon- krete Zusammenhänge eingebettet und begrifflich ursprünglich frei von jeder Wertbeziehung. Das gesamte Lebensmaterial, wie es in der unmittelbaren Wirklichkeit vorhanden ist, wird aber durch die rechtliche Beurteilung nicht in seiner Totalität ge-

Bon Müller-Eisert.

würdigt, es wird vielmehr durch sie nur von einer bestimmten Seite ersaht, indem ein Teilausschnitt der Wirklichkeit zu be- stimmten Wertvorstellungen in Beziehungen gebracht wird. Diese eine Seite der dynamischen Wechselwirkungen, die der rechtlichen Wertbeziehung unterliegt, ist die äußere Wirksamkeit, in der sie sich vollziehen. Die innere Motivation, der Unter- schied zwischen physischer und psychischer Verursachung sind rechtliche Imponderabilien, und diese werden daher nur ge- legentlich berücksichtigt. Die äußeren Formen, die Erfolge der physisch-psychischen Kräfteverschiebungen sind daher von den Wechselwirkungen selbst wohl zu unterscheiden. Ebenso ist die Gesellschaft, die Normen für ihre Mitglieder aufstellt, begriff- lich zu trennen von der Gesamtheit der Menschen, die ohne Rücksicht auf Regeln und Normen durch einen sozialpsychischen Prozeß zu einer Einheit verbunden sind *). Die Gesellschaft, die Normen feststellt und ihre Befolgung erzwingt, ist eben eine Kulturgemeinschaft * 2). Diese unterscheidet zwischen Formen der Wechselwirkung unter ihren Mitgliedern, die für die Gesamtheit wertvoll sind, und solchen, die indifferent oder schädlich sind. Daß überhaupt Gegenstände, Geschehnisse und Beziehungen wertvoll oder wert- los sind, ist mit ihrer realen Existenz noch nicht notwendig verbunden. Eine derartige Qualifizierung setzt eine Wertung voraus, d. h. daß das real Existierende zu etwas von seiner Existenz Getrenntem in Beziehung gesetzt wird. Dies geschieht durch eine Vergleichung der Wirklichkeit im Hinblick auf einen bestimmten Zweck. Diesen gesellschaftlichen Endzweck erkennt die individualistische Auffassung in der Vollendung der ethischen Persönlichkeit des Einzelnen, während die entgegengesetzte Ein- ordnung des Rechts in Wertzusammenhänge davon ausgeht,

’) Siehe Kistiakowski, Gesellschaft und Einzelwesen, 1899, S. 72. 2) Die bürgerliche Gesellschaft als eine vom Staate unterschie- dene Form des menschlichen Zusammenlebens anschaulich gemacht zu haben, ist die hervorragende Leistung der Hegelschen Philo- sophie. Vgl. Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts. Philosophische Bibliothek Bd. CXXIV, herausgegeben v. G. Lasson, 1911, S. 195. Der Gerichtssaal. LXXXIV. Band

Die Rechtseinheit.

82 „daß der Ordnung und den Einrichtungen der menschlichen Gemeinexistenz eine eigene Herrlichkeit, ein eigentümlicher, nicht erst irgendwie vom individualethischen abgeleiteter, Wert inne- wohne" *). Welche Bedeutung der Annahme eines „besonderen sozialen Werttypus" für die Stellung des Rechts in einem um- fassenden Wertsystem zukommt, mag dahingestellt bleiben. Hier genügt es zunächst, in dem positiven und objektiven Recht eine „empirische KulturbedeuLung" zu erkennen, zu welcher der ab- solute Wert das „regulative Prinzip" darstellt. Im Reiche des Rechts erfolgt eine doppelte Wertbeziehung. Einmal eine praktische und dann eine theoretische* 2 3). Das Kriterium der praktischen Beurteilung ist daher das positive Recht, das der theoretischen das objektive Recht: die Rechtsordnung. Die praktische Beurteilung geht aus von dem Rechte als einem realen Kulturfaktor, sie erstrebt eine direkte Wertbeurteilung, der Ausgangspunkt der theoretischen ist dagegen das Recht als ein Komplex von Bedeutungen, sie hat eine rein theoretische Wertbeziehung „als Mittel der bloßen Wirklichkeitsumformung" zum Ziel°). Der Begriff des positiven Rechts ist nach dieser

Last, Emil, Rechtsphilosophie S. 283. 2) Vgl. Stammler, R., Die Lehre vom richtigen Recht, 1902, S. 3: „Bon zwei Arten der Rechtslehre". Stammler unter- scheidet die technische von der theoretischen Rechtslehre: „in der einen Richtung geht sie auf ein Beherrschen von geschichtlich ge- gebener Rechtsordnung, so daß sie deren Erkenntnis als eine Art von Endzweck fürZich aufnimmt,- nach einem anderen Plane be- sinnt sie sich darauf, daß die rechtliche Regelung nur ein Mittel im Dienste menschlicher Zwecke ist, ein bedingtes Mittet, durch das ein gewisser Erfolg erreicht werden soll. Die eine ist zufrieden, den Sinn und wirklichen Inhalt bestimmter Sätze und Einrichtungen klarzulegen, ihn einheitlich zu erfassen und syste- matisch geordnet vorzutragen- die zweite wirft die Frage auf, ob das so gelieferte Recht ein richtiges Mittel zu rechtem Zwecke sei." 3) Die „theoretische, die Wirklichkeit des sozialen Lebens mit Beziehung auf den Kulturwert des Rechtszweckes generalisierend bearbeitende Wissenschaft" ist, wie H. U. Kantorowicz in seiner Schrift „Rechtswissenschaft und Soziologie", 1911, im Anschluß an die Rickertsche Wissenschaftslehre ausführt, die Rechtssoziologie. Ein rechtssoziologisches Problem liegt nach Kantorowicz dann

Von MüLler-Eisert.

Unterscheidung nicht identisch mit dem Begriffe des objektiven Rechts! Während das positive Recht sich aus der Summe der einzelnen geltenden Vorschriften zusammensetzt, ist das objektive Recht die gedankliche systematische Zusammenfassung des em- pirisch gegebenen Rechtsmaterials zur Einheit. Die dem Gesetz, der Verordnung, dem Gewohnheitsrecht und der richterlichen Rechtsanwendung zukommende Positivität erstreckt sich ebenfalls auf das objektive Recht; dieses tritt aber zu jenem Rechtsmaterial dadurch in einen Gegensatz, daß es der rein theoretischen Wertbeziehung dient. Die aus der Gegen- überstellung von objektivem Recht und positivem Recht resul- tierende Zweidimensionalität der juristischen Betrachtungsweise hat daher zur Folge, daß die konkrete Wirklichkeit einmal in ihrer Beziehung zum positiven Recht, außerdem aber auch in der zur objektiven Rechtsnorm untersucht werden muß. Als selbständiger Gegenstand wissenschaftlicher Betrachtung scheidet

vor, „wenn das soziale Leben speziell auf seine Beziehungen zu den Rechtsnormen hin untersucht wird", im Gegensatz zur dogmati- schen Jurisprudenz, welche „die Lehre vom Inhalt und System der Rechtsnormen" darstellt. Soweit ist Kantorowicz ohne weiteres zuzustimmen. Ebenso auch seiner Forderung, daß vom rechtssoziologischen Zusammenleben reine Erfahrungsbegriffe ge- bildet werden sollen, die die realen Erscheinungen des Rechtslebens zu erklären vermögen. Von dieser deskriptiven Betrachtungsweise ist aber die rein theoretische Wertbeziehung wohl zu unterscheiden. Die Rechtssoziologie, wie sie Kantor owicz vertritt, ist ebenfalls noch eine „völlig spekulationsfreie, ungetrübt empiristische Behand- lung der geschichtlichen Rechtswirklichkeit". Sie hat an der Wirk- lichkeit ihre Instanz und ist weit davon entfernt, sich etwa auf die „überemprrische Bedeutung des empirischen Rechts" zu besinnen, sie stellt sich vielmehr neben die dogmatisch-technische Betrachtungs- weise eines gegebenen Rechtsstoffes. Über die beiden aber erhebt sich die Rechtswertbetrachtung, die, wie L a s k in vorzüglicher Weise dargetan hat, dasselbe Stoffgebiet, das in den empirischen Diszi- plinen seinem faktischen Bestände, seiner tatsächlichen Entwicklung nach in seinen Beziehungen zu anderen empirischen Kulturfaktoren bloß dargestellt und hingezeichnet wird, außerdem noch irgendwie beleuchtet, beurteilt, bewertet, auf seine letzte Berechtigung hin prüft, kurz in Weltanschauungszusammenhänge einstellt. So Emil Lask, Rechtsphilosophie S. 271/72.

Die Rechtseinheit.

die Beurteilung der Wirklichkeit im Hinblick auf das positive Recht aus, diese direkte Wertbeurteilung ist Sache der Rechts- anwendung, welche die Verwirklichung der im objektiven Recht statuierten Wertbeziehungen zur Aufgabe hat. Das positive Recht ist allerdings selbständiges Objekt der juristischen Dog- matik, welche bestrebt ist, die Vielheit der einzelnen Vorschriften zu einem einheitlichen und lückenlosen System zu verarbeiten, ihre Resultate sind Theoreme über die Gleichförmigkeiten inner- halb von Teilinhalten der historischen Wirklichkeit. Sowohl die Rechtsanwendung als auch die Dogmatik setzen aber die rein theoretischen Wertbeziehungen zwischen dem objektiven Recht und der Wirklichkeit voraus. Das objektive Recht und die reale Wirklichkeit, das sind die beiden Elemente der theoretischen Bedeutungsforschung, ein Komplex von Be- deutungen tritt der lebendigen Realität gegenüber als objekti- vierter juristischer Maststab. Nicht als ob das objektive Recht der objektive, absolute Wert selber wäre! Diesem entspricht niemals Realität, er erhält nur in dem positiven Rechtsmaterial eine objektivierte Gestalt. Daher lassen sich auch mit Hilfe des objektiven Rechts keine absoluten Wertzusammenhänge feststellen. Auch das ob- jektive Recht ist empirische Rechtswirklichkeit im Gegensatz zum blost ideellen Werte, der erst der empirischen Tatsächlichkeit Sinn und Bedeutung verleiht. Was nun von dem objektiven Rechte als wertvoll bezeich- net wird, verlangt es, als wertvoll anerkannt zu werden, ganz unabhängig davon, ob es tatsächlich auch von jemand geschätzt wird. „Dieses Verlangen ist natürlich als Ereignis nur in uns, den Subjekten, anzutreffen- allein, indem wir ihm Nach- kommen, empfinden wir, dast wir damit nicht einfach einer von uns selbst an uns selbst gestellten Forderung genügen — eben- sowenig freilich eine Bestimmtheit des Objektes nachzeichnen" So verlangt z. B. die Verbindung zwischen Mann und Frau zu dauernder Lebensgemeinschaft nicht allein in ihrer Tatsäch- lichkeit hingenommen, sondern auch in rechtliche Zusammen- hänge eingestellt zu werden. Dieser Anspruch wird zwar, wie auch die Ansprüche auf ästhetische, politische, religiöse Würdi-

*) Siehe Simmel, G., Philosophie des Geldes, 1907, S. 14.

Von Müller-Eisert.

gung, ausschließlich innerhalb des Ich empfunden, ohne in dem Objekt selbst einen sachlichen Anhaltspunkt zu haben, als An- sprüche sind sie jedoch in dem Ich so wenig unterzubringen, wie in den Gegenständen, die sie betreffen. „Von der natür- lichen Sachlichkeit aus gesehen, mag solcher Anspruch als sub- jektiv erscheinen, von dem Subjekte aus als etwas Objektives; in Wirklichkeit ist es eine dritte, aus jenem nicht zusammen- setzbare Kategorie, gleichsam etwas zwischen uns und den Dingen. Ich sagte, daß der Wert der Dinge zu jenen Jnhalts- gebilden gehöre, die wir, indem wir sie vorstellen, zugleich als etwas innerhalb dieses Vorgestelltwerdens dennoch Selbstän- diges empfinden, als etwas von der Funktion, durch die es Ln uns lebt, Gelöstes- dieses ,Vorstellen* ist nun in dem Falle, wo ein Wert seinen Inhalt bildet, genauer angesehen, eben eine Empfindung von Anspruch, jene,Funktion* ist eine For- derung, die als solche nicht außerhalb unser existiert, aber ihrem Inhalt nach dennoch nicht aus einem ideellen Reiche stammt, das in uns liegt, das auch nicht den Objekten der Wertschätzung als eine Qualität ihrer anhaftet- es besteht vielmehr in der Bedeutung, die sie durch ihre Stellung in den Ordnungen jenes ideellen Reiches für uns als Subjekte besitzen. Dieser Wert, den wir als von seinem Anerkanntwerden unabhängig denken, ist eine metaphysische Kategorie" Damit ist der letzte Zusammenhang gekennzeichnet, der zwischen den rechtlichen Bedeutungen einerseits und „den ihnen als Substrat dienenden psycho-physischen oder Kultur- und Lebensrealitäten" andererseits besteht. Dieser wird hergeftellt, nicht etwa wie Zitelmann^) annimmt, durch eine besondere juristische Kausalität, sondern durch die metaphysische Kategorie des Wertes, die neben jener der Wirklichkeit unsere Vorstellungs- inhalte zu Weltbildern erweitert. Bei dieser „Rechtswertbetrachtung" wird das objektive Recht selbst auf seine letzte Berechtigung hin geprüft und in „Weltanschauungszusammenhänge" gebracht. Dies ist die Auf- gabe der Rechtsphilosophie. Tie dogmatisch-technische Rechtswissenschaft beschränkt sich

') Simmel a. a. O. S. 15. 2) Irrtum und Rechtsgeschäft S. 221.

Die Rechtseinheit.

auf die Darstellung der empirischen „Rechtswirklichkeit". Hier aber steht am Anfang die Frage: Worin besteht die empirische Realität des Rechts? Im Gegensatz zur „Naturrechtsmetaphysik" erkennt die „kritische Wertlehre" in dem objektiven Rechte nichts nur „um seiner sachlichen Bedeutung, seiner inneren Vernünftigkeit willen Gültiges, sondern ein lediglich seiner tatsächlichen Gewolltheit wegen Gesolltes" Die jeweilige Rechtsordnung ist ferner in ihrer „empirischen, geschichtlich erwachsenen Jnhaltlichkeit" kein Versuch, die ganze Wirklichkeit „rein konstruktiv bis auf den letzten Rest aus allgemeingültigen Ideen vom Recht" auf- zubauen, die Realität liegt vielmehr lediglich „in der indivi- duellen Jnhaltsfülle und geschichtlich bedingten Konkretheit der positiven Rechtsbestimmungen"* 2). Wenn nun das vorjuristische Substrat durch Jn-Beziehung- Setzen mit dem objektiven Recht Gegenstand einer wertenden Betrachtung wird, so ist es für diese Betrachtungsweise in anderer Art von Bedeutung als den nicht wertenden Unter- suchungen, mag auch zwischen den Objekten beider logische Identität bestehen. Das naturwissenschaftliche Bild der Dinge stellt diese in ihrem naturgesetzlichen Zusammenhänge dar, das Kausalitätsprinzip ist das maßgebende Forschungsprinzip. Die wertende Betrachtungsweise geht dagegen von der Voraus- setzung aus, daß in den Erscheinungen ein von den Menschen anerkannter Wert verkörpert ist, der Zweck ist daher hier das herrschende Forschungsprinzip3). Die rechtlichen Untersuchungen

') Lask a. a. O. S. 273. 2) Lask a. a. C. S. 274. 3) Die Kultur „als das von einem nach Zwecken handelnden Menschen entweder direkt Hervorgebrachte oder, wenn es schon vorhanden ist, so doch wenigstens absichtlich Gepflegte" ist etwas anderes als die Natur und kann nicht „ohne Rücksicht auf irgend eine Wert- oder Zwecksetzung betrachtet werden". So Ri ckert, H., Kulturwisienschaft und Naturwissenschaft, 1899, S. 20. Über die Art des Wertes sagt Rickert: „Ein Kulturwert ist entweder faktisch allgemein anerkannt, oder es wird seine mehr als rein individuelle Bedeutung wenigstens von einem Kulturmenschen postuliert, und ferner darf es sich bei Kultur im höchsten Sinne nicht um ein bloßes Begehren, sondern es muß sich um ein Werten handeln, zu

Von Müller-Eisert.

haben deshalb auch keine deskriptive Erklärung der gegebenen physisch-psychischen Realität zum Ziel, sie beziehen diese viel- mehr aus bestimmte Bedeutungen. Jellinek bemerkt daher mit Recht: Für alle Gegenstände der organischen und anorga- nischen Welt, für alle Produkte der menschlichen Tätigkeit, ja für alle menschlichen Willensaktionen entsteht der Wert nur durch eine Beziehung auf menschliche Zwecke, und nur das Wertvolle hat im Rechtsleben Raum'). Die speziell juristische Bedeutung nun, die z. B. in der Charakterisierung der Verbindung von Mann und Frau als „Ehe" zum Ausdruck kommen soll, besteht darin, daß sie als erlaubte äußere Form der Anteilnahme am sozialen Leben fest- gestellt wird. Dabei bleibt die wirtschaftliche, ethische und religiöse Qualifizierung außer Betracht. Das ideelle Reich, das die Heimat der rechtlichen Wertungen ist, ist das objektive Recht. Die durch das objektive Recht bestimmten erlaubten Formen der Anteilnahme am sozialen Leben, das sind die Ord- nungen, in welche wir die Jnhaltsgebilde des vorjuristischen Substrates einstellen, um dadurch deren Bedeutung für uns als Subjekte festzustellen. Das objektive Recht schmiegt sich an sein Substrat an, an die bereits unabhängig von rechtlicher Wertung vorhandenen Verhältnisse der Über- und Unterord- nung, der Anziehung und Abstoßung, und gliedert so die An- teilnahme in Verhältnisse des Herrschend und des total oder partiell Beherrschtwerdens. Worin liegt nun die empirische Kulturbedeutung — nicht der absolute Kulturwert! — wenn die menschliche Gesellschaft die äußeren Formen der dynamischen Wechselwirkungen zwi- schen den Menschen mit unbedingter Verbindlichkeit für die Gemeinschaftsorgane und die Gemeinschaftsglieder festsetzt? In der menschlichen Gesellschaft erfolgt die Befriedigung der individuellen Triebe in Konkurrenz einmal mit dem Tier- und Pflanzenreich, außerdem aber auch mit sämtlichen Mit- gliedern der Gesellschaft. Nachdem der Mensch sich der Kon-

dem wir uns mit Rücksicht auf die Gemeinschaft, in der wir leben, zugleich mehr oder weniger verpflichtet fühlen" S. 24. *) Jellinek, G., System der subjektiven öffentlichen Rechte S. 24.

Die Rechtseinheit.

kurrenz der Tier- und Pflanzenwelt, zum Teil brutal, entledigt hat, steht sich nur noch Mensch und Mensch gegenüber. Erst eine fortgeschrittene Kulturperiode hat den heutigen Zustand gezeitigt, daß gleichheitliche Individuen in Richtung auf ein gemeinsames Ziel in bestimmte Beziehungen zueinander gebracht werden. Diese Beziehungen sind dadurch gegeben, daß sich das individuelle Leben gleichzeitig nebeneinander in so und so vielen Exemplaren vollzieht, alle beseelt von dem Wunsche, in möglichst weitem Umfange am sozialen Leben teilzunehmen. Der Mensch als allgemeines Wesen im Sinne Hegels erkennt diese, in den Beziehungen der Konkurrenz enthaltenen, gleich- heitlichen Willensrichtungen und verbindet sich zu gemeinschaft- licher Zweckverfolgung'). Dabei mag der Einzelne wohl auch fernerhin nur an seinen eigenen Vorteil denken, er fördert dennoch, mehr oder weniger unbewußt das Ganze, indem er zwar von der Gesellschaft in seiner egoistischen Triebrichtung geduldet, zugleich aber auch durch die Tatsache, daß sie für die Betätigung der Individuen bestimmte Bahnen baut, zur Er- strebung transsingulärer Werte genötigt wird. Der Inhalt des individuellen Wollens wird nunmehr nicht allein durch die Rücksicht auf die eigenen Interessen, sondern in weitem Um- fange durch die Rücksicht auf das Zusammenleben Mehrerer bestimmt. Das zentrifugale Individuum wird in das zentri- petale Individuum verwandelt. Diese Rücksicht erzielt eine, die Einzelnen verbindende, Norm, die eben das Nebeneinander- und gleichzeitige Zusammenwirken Mehrerer mit der egoistischen Triebrichtung des Einzelnen in Einklang bringen soll. Das Setzen gemeinsamer Zwecke, wie es heute allgemein als die Lebensäußerung der Gesellschaft und des Staates anerkannt wird, bedeutet aber nichts anderes als Ordnen. Darin: Ord- nung in die Anteilnahme am sozialen Leben zu bringen, liegt die empirische Kulturbedeutung — nicht etwa der absolute

3) In Anlehnung an Hegel definiert daher auch Köhler das Recht als „die Norm des Verhaltens, die sich infolge des inner- lichen Triebes nach vernünftiger Lebensgestaltung von der Gesamt- heit aus dem Einzelnen aufdrängt". (Lehrbuch der Rechtsphilo- sophie S. 39,- Archiv für Rechts- und Wirtschastsphilosophie Bd.III S. 504.)

Von Müller-Eisert.

Kulturwert —, wenn die menschliche Gesellschaft die äußeren Formen der Anteilnahme festsetzt. Dieses Ordnen vollzieht sich nun in der Weise, daß die physischen und psychischen Kraft- wirkungen uniformiert werden, sobald sie äußerlich hervortreten und so zu sozialer Bedeutsamkeit gelangen. Es wird zunächst völlig davon abgesehen, daß nirgends in der Welt absolute Gleichheit der lebenden Wesen und ihrer Lebensbedingungen anzutreffen ist, daß es insbesondere zwischen wirklichen Indi- viduen niemals gleiche Handlungen gibt. Die eigentümliche Behandlung, die das vorjuristische Substrat durch das positive und objektive Recht erfährt, besteht daher darin, daß die, trotz der Verschiedenheit des Materials vorhandene, Gleichheit der äußeren Wirksamkeit einheitlich ersaßt und in besondere Be- griffe umgeprägt wird. Die psychologische Motivation der ein- zelnen Krastäußerungen, insbesondere der Willensentschlüsse, wird dabei zum großen Teil übersehen. Die dynamischen Wechselwirkungen mögen sich wohl alle vom naturwissenschaft- lichen Standpunkt aus als psychologische Willensphänomene dar- tun lassen. Die juristische Beurteilung der äußeren Formen, in welchen sie sich abspielen, der in der Wirklichkeit sich voll- ziehenden Kräfteverschiebungen nimmt einfach die Tatsache zur Grundlage, daß durch eine dynamische Betätigung ein be- stimmter Erfolg erstrebt wird, und stellt nun zwischen der Kraftäuherung und der erstrebten Wirkung ein bestimmtes Ver- hältnis her. Diese Bestimmtheit besteht in einer generellen Gleichheit der Wirkung ohne Rücksicht auf die konkrete Ver- schiedenheit einer etwa vorhandenen besonderen Motivation. Die Art, wie Eigentum erworben wird, rvelche Wirkungen der Eigentumserwerb, ein Vertrag, die Ehe usw. haben, ist für alle gleich. Verschieden ist und bleibt aber nach wie vor der konkrete Lebensinhalt, den ein Vertrag, eine Ehe usw. haben. Es wäre ferner ein Irrtum, anzunehmen, durch die Fixierung der äußeren Formen würde der überall in der Welt herrschende Konkurrenzkampf ausgeschaltet! Dieses Ziel mag sich die Ethik, die Religion stellen, das Recht läßt den Kampf zwischen den Individuen bestehen, es ändert nichts an seinem brutalen Ausgang, es gibt vielmehr nur die rechte Form für diesen .Kampf. Allerdings hat die Beobachtung der rechten Form eine weittragende Bedeutung: das Recht garantiert dem

Die Rechtseinheit.

in den erlaubten Formen Gewordenen Anerkennung und dauernden Bestand. Nach wie vor ist dem Stärkeren der Sieg sicher, aber nur dem, der in den Formen des Rechts gesiegt hat. Der Umfang, in welchem der Einzelne sich am sozialen Leben beteiligen will, wird durch das Recht nur in geringem Grade beeinflußt, das Maß, in welchem jeder von den Formen Gebrauch macht, und der Erfolg bestimmen sich nach wie vor durch die Leistungsfähigkeit des Einzelnen, und das Recht sichert ihm seinen Erfolg. Sehr oft wird nur die eine Funktion des Rechts: Fixierung der erlaubten Formen der Anteilnahme am sozialen Leben, beachtet und die brutale Funktion: Sicherung des Erfolges, nur zu gerne übersehen. Keineswegs wird daher auch der Trieb des Einzelnen: am sozialen Leben so viel wie möglich teilzunehmen, durch das Recht unterdrückt oder geändert. Die einzige Beschränkung, die diesem Trieb durch das Recht gesetzt wird, ist die, daß ihm bestimmte Formen der Befriedi- gung vorgeschrieben werden. Die Individuen werden ferner durch das Recht weder von den ursprünglichen und natürlichen Verbindungen losge- löst, noch durch das Recht etwa zur Verfolgung einseitiger Zwecke und zur Isolierung getrieben. Nur die Formen — allerdings auch der ursprünglichsten Verbindungen — werden durch das Recht geändert, während die „Emanzipation der In- dividuen aus allen Gemeinschaftsbanden, die allgemeine Auf- lösung und Nivellierung" nicht durch das Recht verursacht, sondern durch das Recht lediglich in menschenwürdige Formen genötigt wird. Aus dieser zweiten Funktion wird der Zwangscharakter des Rechts erklärlich als eine notwendige, wesentliche Eigen- schaft des Rechtes, das Recht ist Herrschaft. Indem nämlich die Gesamtheit der stärkeren im Staate vereinigten Gemein- schaftsglieder die Formen der Anteilnahme am sozialen Leben und ferner darüber bestimmt, welchen Handlungen und Ver- hältnissen Anerkennung und dauernder Bestand gezollt werden soll, majorisiert sie die Minderheit, die der Mehrheit trotzen will. Nicht dann, wenn der Einzelne zu schwach wird, um sein erworbenes Besitztum zu verteidigen — wenn es ihm z. B. geraubt oder gestohlen wird — verliert er es —, dies wäre ein rechtloser Zustand —, sondern nur dann, wenn einer der

Von Müller-Eifert.

rechtlichen Verlustgründe vorliegt, tritt der Eigentumsübergang ein. Dennoch schützt das Recht nicht etwa den Schwächeren, sondern nur den Starken, und unterdrückt geradezu den Schwä- cheren! Indem nämlich die Majorität z. B. die Berlustgründe des Eigentums fixiert, majorisiert sie brutal jeden, welcher die Wohltat des Rechts für sich in Anspruch nimmt, obwohl der zur Beurteilung stehende Zustand nicht in den Formen des Rechts herbeigeführt wurde. Sie verweigert ihm die Aner- kennung, ja, sie straft ihn unter Umständen. Mit Rücksicht darauf, sagt auch Schmoll er vom Recht: „Bis zur Härte steigert sich seine Kraft) der Einzelne wird unbarmherzig von dieser starren Maschine auf die Seite geworfen, zermalmt, wenn er widerstrebt" *). Diese Beherrschung der Minderheit ist nach den bisherigen historischen Erfahrungen die einzige Möglichkeit, Ordnung in die Anteilnahme am sozialen Leben zu bringen. Der Zwang entspricht aber auch dem innersten Wesen des Rechts, er ist die durch die Gesellschaft bewirkte Modifikation des individuellen Triebes zur Herrschaft. Diese Überlegung verhindert die von Kelsen (Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1912, S. 220) vertretene Doktrin, daß das Verhalten des Menschen erst dann in die Rechtssphäre, in den Interessenbereich der Jurisprudenz rücke, wenn es ein rechts- widriges sei. Denn dieser Zwang zeigt sich nicht bloß bei einer in den verbotenen Formen sich vollziehenden Anteilnahme am sozialen Leben, sondern ebensosehr im Normalfalle der erlaubten Form der Anteilnahme, wie unten bei der Begriffs- bestimmung des subjektiven Rechts des näheren gezeigt wird. (Siehe unten S. 100 ff.) Der Auffassung des Rechts als Machtäußerung schadet es nicht, daß im Leben der Individuen der von der Mehrheit Unterdrückte der Stärkere sein kann. Sowie er am sozialen Leben teilnehmen will, unterliegt er der hier maßgebenden Gewalt und diese — die souveräne Staatsgewalt — ist die höchste irdische Macht. Wenn daher Vierlings den dauern- den Grund alles Rechts in einem „stetigen, ununterbrochenen,

ß Schmoller, G., Grundriß der allgemeinen Volkswirt- schaftslehre, 1900, Bd. I S. 57. 2) Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe, 1877, Bd. I S. 8.

Die Nechtseinheit.

habituellen Respektieren, Sichgebunden-Fühlen in Beziehung auf einen gewissen Gegenstand, insbesondere auf gewisse Grund- sätze" erkennen zu. müssen glaubt, so übersieht er, daß diese Ansicht nicht imstande ist, das Recht von den übrigen Kultur- mächten, der Religion, der Moral, der Sitte, abzugrenzen. Allerdings muß das Recht, das, wie diese, Regeln aufstellt für das äußere Verhalten des Menschen, als bindend anerkannt werden, aber bloß seitens der Majorität, nur die Religion und die Moral verlangen ihrem Wesen nach eine allgemeine An- erkennung. Keineswegs ist das Recht gleich wie die Religion und die Moral als ethische Macht zu betrachten. Diese An- schauung würde in der Religion und der Moral ethische Maxima, im Recht dagegen das ethische Minimum erblicken. Das Wertmoment aber, das entscheidet, ob etwas rechtmäßig oder rechtswidrig ist, ist nicht aus ethischen Überlegungen her- vorgegangen, es ist allein rechtlichen Erwägungen entsprungen. Allerdings unterliegt das rechtliche Wertmaß selbst ebenfalls einer ethischen Beurteilung, und so kann man sagen, Recht und Ethik sind zwei Kreise, die sich einander schneiden- abzulehnen ist jedoch eine konzentrische Anordnung des ethischen und des rechtlichen Kreises, bei der der ethische den größeren Radius hat. Der Grund, weshalb in der Literatur der Zwangs- charakter des Rechtes überhaupt geleugnet oder doch als wesent- liches Moment des Rechtsbegriffs bestritten wird, liegt entweder darin, daß als die einzig in Betracht kommende Form des Zwanges nur die des mechanischen Zwanges angesehen wird, oder in der Annahme, daß bereits die einzelne Norm, nicht nur das Recht in seiner Totalität, mit Hilfe des mechanischen Zwanges durchgesetzt werden müßte. Das Recht wird jedoch der eigentümlichen, von der tierischen unterschiedenen, intellek- tuellen Natur des Menschen vorzüglich durch die Anwendung psychischen Zwanges gerecht. Der mechanische Zwang ist vom psychischen in seiner sozialen Wirkung nicht unterschieden, auch die psychischen Zwangsmittel wollen auf die Herbeiführung eines äußeren Erfolges einwirken ff. Die Form, in welcher

ff Vgl. auch Vierling, E. R., Juristische Prinzipienlehre, 1905, Bd. III S. 34: „Wenn es erlaubt ist, den eigentümlichen, rein geistigen Druck, den hiernach jede Norm auf die Willensent-

Von Müller-Eisert.

durch alle Rechtsnormen, nicht nur durch jene des Strafrechts, sondern auch die übrigen Vorschriften des öffentlichen und des Privatrechts, psychischer Zwang ausgestbt wird, ist die General- prävention *), durch deren Wirksamkeit in erster Linie die Be- obachtung der äußeren Formen der Anteilnahme am sozialen Leben gesichert ist. Diese prävenierende Bedeutung kommt dem Rechte jedoch nur auf Grund des mächtigen Zwangsapparates zu- nimmt man dem Recht die Möglichkeit, durch brutale Ge- walt sich durchzusetzen, so verkennt man das Wesen des Rechts, das eben darin besteht, das Recht des Stärkeren zu modifi- zieren, nicht aber, es aus der Welt zu schaffen. Aus dem Begriffe des Rechts fließt dagegen nicht die Notwendigkeit, daß jede einzelne Vorschrift mit Hilfe des mechanischen Zwanges stets und immerdar tatsächlich durch- gesetzt wird, es genügt, wenn die überwiegende Anzahl effektiv in ihrer Beobachtung erzwungen wird und für den Rest die Möglichkeit besteht, sie, wenn es notwendig werden sollte, eben- falls jederzeit durchzusetzen. Was jedoch die Ordnung der Anteilnahme am sozialen Leben in mindestens demselben Umfange erschwert, wie die verschiedenen Willensrichtungen der Einzelnen, das ist der be- ständige Wechsel, die immer fortschreitende Veränderlichkeit. Jede Ordnung wäre ausgeschlossen, wenn die in den einzelnen Menschen und außerdem in den Gegenständen sich vollziehen- den Veränderungen auch die Beziehungen ergreifen würden, die durch die Anteilnahme am sozialen Leben zwischen den Menschen und den Gegenständen geworden sind. Es ist durch- aus nicht selbstverständlich, daß ich einen Gegenstand, den ich in einer günstigen Zeit für billiges Geld erstanden habe, wäh- rend meines ganzen Lebens in derselben Weise mit derselben Wirkung dem Verkäufer und den anderen Menschen gegenüber als Eigentümer besitzen kann. Daß dies der Fall ist, ist auf

schließungen ihrer Adressaten ausüben will, als einen .Zwang' zu bezeichnen, so ist gegen die Behauptung, daß .Zwang' eine wesentliche Eigenschaft alles Rechtes sei, an und für sich — abge- sehen von der Vieldeutigkeit des Wortes — kaum etwas einzu- wenden". st Hold v. Fern eck a. a. O. S. 83.

Die Rechtseinheit.

eine wesentliche Funktion des Rechts zurückzusühren, nämlich auf die der Anerkennung einmal gewordener Verhältnisse. Ord- nung in die Anteilnahme am sozialen Leben zu bringen, macht es notwendig, daß die in jedem Zeitpunkte unter Beobachtung der rechten Form entstandenen Beziehungen als relativ konstant behandelt und respektiert werden. Die allgemeinen — mit dem Fortschritten der Zeit notwendig verbundenen — Veränderungen haben auf die rechtlichen Beziehungen nur insofern Einfluß, als die in den Menschen und den Gegenständen vorgegangenen Veränderungen mit jenen Beziehungen im Widerspruch stün- den ’). Aber selbst in diesen Fällen zeigt sich die konservative, retardierende Funktion des Rechts, so, wenn z. B. ein Ehegatte unheilbar geisteskrank wird. Auch in diesem Falle bleibt die Ehe bestehen, obwohl ihr Zweck nunmehr illusorisch geworden ist- nur unter ganz bestimmten Voraussetzungen kann der andere Ehegatte im Wege der Klage die Scheidung der Ehe herbei- führen. Die Tendenz des Rechts, einmal gewordene Verhält- nisse zu beständigen und dauerhaften zu machen, erklärt es auch, daß Handlungen und Verhältnisse, die zwar in den er- laubten Formen, aber fehlerhaft vorgenommen und entstanden sind, dennoch im Hinblick auf die Tatsache, daß sie nun einmal geworden sind, als anerkennungs- und durchsetzungswert be- handelt werden. So irrtümlich, betrügerisch, durch Drohung oder Gewalt abgeschlossene Geschäfte, ferner solche, die zwar der rechten Form mangeln, aber in gehöriger Weise erfüllt werden. Die Feststellung der erlaubten Formen der Anteil- nahme am sozialen Leben hat daher auch keine schöpferische Kraft, als die, welche eben der Tatsache innewohnt, daß den in den erlaubten Formen erfolgten Kraftäußerungen Anerken- nung und dauernder Bestand garantiert wird* 2). Die Anerken- nung erfolgt in der Weise, daß das Gesetz von vornherein die erlaubten Formen formuliert. Die Garantie des Bestandes wird dadurch gegeben, daß der Staat der Durchführung der von ihm anerkannten Ansprüche seine Macht leiht und die Zwangsvollstreckung in die Hand nimmt. Das dabei zu beob-

9 Das sind die rechtsvernichtenden und rechtsündernden Tat- bestände. Vgl. hierzu Eltzbacher S. 64 Anm. 2. 2) Siehe aber unten S. 57/58.

Von Müller-Eisert.

achtende Verfahren bestimmen die Prozeßgesetze, im Gegensatz zu den materiellen Vorschriften, die eben die erlaubten Formen der Anteilnahme enthalten. Beide Arten von Vorschriften sind aber nicht wesentlich voneinander verschieden, sie sind nichts weiter als Anweisungen an den Richter. Die gedankliche Ein- heit der materiell- und prozeßrechtlichen Vorschriften ist das objektive Recht, sie haben beide nicht etwa die Regelung der Anteilnahme am sozialen Leben schlechthin, sondern nur die der äußeren Formen zum Gegenstand. Von dem Ordnen selbst, d. h. von dem auf die Verwirk- lichung der Regel gerichteten Willen, ist die Regel selbst zu unterscheiden. Die Regelung der Anteilnahme des einzelnen am sozialen Leben enthält daher ein Doppelte s: einmal die Schaffung einer Regel, einer Norm, d. i. ein System von Ge- danken, — außerdem aber den Willen, daß die Regel verwirk- licht werde l). Die Norm ist daher nicht bloß ein für sich Existierendes, sondern ein Seinsollendes, ein Befolgung Heischendes, ein Maßstab, mit Hilfe dessen wir die empirische Realität auf be- stimmte Bedeutungen beziehen. Die Rechtsordnung hat dem- entsprechend eine regulative und organisatorische Bedeutung: durch den Willen der souveränen Staatsgewalt sollen Kultur- werte in das menschliche Einzelleben eingeführt werden. Die Verwirklichung dieser Regelung hat man sich nun in

J) Vgl. auch Affolter, A., Zur Normentheorie, Archiv für öfsentl. Recht Bd. XXIII S. 378: „Die Geltung der Normen ist etwas, das nicht in der Norm selbst enthalten ist, sondern außer- halb derselben zutage tritt. Der Norm selbst sieht man es nicht an, ob sie einwirkungsfähig ist oder nicht, ob sie gilt oder nicht. Erst die Tatsachen werfen auf die Normen ihr Licht und stempeln sie zu einwirkungsfähigen, geltenden Normen. Da man unter Rechtsnormen nur geltende Normen versteht, so kann man sagen, daß beim Begriff der Rechtsnorm das Merkmal der Geltung ein äußeres ist, aufgedrückt durch das entsprechende Geschehen. Das Gesetz oder das Recht im Sinne von geltendem Gesetz oder Recht weist also zwei Seiten auf, eine innere, theoretische oder geistige, und eine äußere, praktische oder faktische. Die theoretische besteht in dem Komplex der Normen, die praktische Seite besteht in dem Geschehen, in der Geltung."

Die Rechtseinheit.

der Weise gedacht, daß sie nur in einer einzigen Form ge- schehen könnte, nämlich dadurch, daß für den einzelnen Rechts- genossen konkrete Pflichten begründet werden, die ihn von un- erlaubter Betätigung abhalten sollen. Das objektive Recht wird nach dieser Auffassung konsequenterweise als ein Komplex von Imperativen betrachtet. Allerdings ist die Rechtsordnung für die Rechtsgenossen maßgebend, sie kann dies aber nicht bloß dadurch sein, daß sie den Einzelnen in Form von lauter Imperativen gegenübertritt, vielmehr kommt ihr diese Bedeut- samkeit bereits dann zu, wenn sie als Norm existent ist, die von den ihr Unterworfenen nicht allein dann beachtet werden muß, wenn sie als Willensäußerung der souveränen Staats- gewalt von ihnen erkannt, und gewußt wird, sondern auch als Maßstab für das Verhalten derjenigen Geltung hat, welche ihren Inhalt entweder überhaupt nicht zu erkennen vermögen — wie z. B. die Unzurechnungsfähigen — oder aus irgend- welchen Gründen nicht zu dieser Kenntnis gelangen *). Die Auffassung des Rechts als eines Komplexes von Imperativen ist außerstande, die verbindende Kraft der Rechtsnormen als ein Faktum zu erklären, das von der psychischen Verfassung der ihnen Unterworfenen unabhängig ist. Sie übersieht, wie Eltzbacher?) mit Recht hervorhebt, daß die Begründung von Pflichten für den einzelnen Rechtsgenossen durch Imperative

') Vgl. Holder, E., Das positive Recht als Staatswille, Archiv für öffentliches Recht Bd. XXIII S. 319, der, auf den Unter- schied zwischen dem Begriff der Norm und jenem des Befehls t,in- weisend, ausführt: „Ein Befehl ist mir erst dann wirklich zuteil geworden, wenn ich ihn vernommen habe, und weder Gehorsam noch Ungehorsam gegen ihn ist möglich, ohne seine Kenntnis. Sowohl die Normgemätzheit als die Normwidrigkeit meines Verhaltens ist aber unabhängig davon, ob ich sie kenne und zu kennen vermag. Es kann der Norm gemäff und zuwider nicht nur sein, ohne daff ich davon etwas weiß, sondern auch ob rleich ich das Gegenteil glaube." Von einem „Normenadressanten" im Sinne von Thon tJherings Jahrb. Bd. XXX S. 1 ff.) kann man daher auch nur unter der Voraussetzung sprechen, daff die Norm als Imperativ einen Empfänger fordert, der den Befehl sowohl zu vernehmen, als auch zu befolgen vermag. 2) Die Handlungsfähigkeit, 1903, Bd. I S. 41.

Von Müller-Eisert.

nur die eine Form ist, in welcher sich der Wille durchsetzt, auf welchem die Rechtsnorm beruht. Abgesehen von dem Gebot an den Verpflichteten erfolgt die Verwirklichung der Rechts- vorschriften durch Gebote an staatliche Organe, und endlich ohne jedes Gebot, indem die Rechtsnorm einfach befolgt und geübt wird. Das objektive Recht ist sonach die von der souve- ränen Staatsgewalt getragene Regelung der äußeren Formen der Anteilnahme des Einzelnen am sozialen Leben, indem es einerseits die erlaubten Formen der Anteilnahme festsetzt, an- dererseits dem in den erlaubten Formen Gewordenen Anerken- nung und dauernden Bestand garantiert *). Die empirische Realität des Rechts wird jedoch in der Darstellung des objektiven Rechts nicht in ihrer vollständigen Inhaltlichkeit beschrieben. Die Rechtswirklichkeit ist vielmehr ein viel komplizierteres Phänomen. Dieses besteht in seiner Totalität in einer Kraftäußerung der menschlichen, nationalen Gemeinschaft als einer menschlichen Individualität höherer Ordnung. Das generelle Ziel dieser dynamischen Betätigung geht dahin, eine Modifizierung der dynamischen Bsziehungen unter den Einzelmenschen, wie sie ohne kulturelles Eingreifen in naturgesetzlichem Zusammenhang zur Existenz gelangen wür- den, des natürlichen Wirkens der Einzelmenschen aufeinander in der Weise herbeizuführen, daß jeder einzelne Mensch der restlosen Beherrschung durch ein anderes, gleich- oder über- geordnetes menschliche Individuum entzogen und als selb- ständige menschliche Kraftquelle respektiert wird. Diese vor- juristische Kraftäußerung geht aus von dem stärkeren Teile der in einer nationalen Gemeinschaft zusammenlebenden Men- schen. Diese größere Stärke ist entweder allein auf das Über- gewicht der brutalen, physischen Gewalt, der nackten Muskel- kraft zurückzuführen, oder aber sie hat ihre Grundlage zugleich auch in der Überzeugungskraft des durch sie erstrebten idealen Zieles: das Nebeneinanderleben der Menschen zu ermöglichen, ohne daß der eine der restlosen Beherrschung durch einen An- deren ausgesetzt ist. Der ohne solches menschliche Zutun vor-

') Ähnlich Stammler, R., Wesen des Rechts und der Rechts- wissenschaft S. 28: ,„Recht' ist die unverletzbare selbstherrliche Regelung des sozialen Lebens der Menschen." Der GertchlSsaal. LXXXIV. Pgnd. 7

Die Rechtseinheit.

handene Zustand, in dem die größere Kraft die schwächere nach ihrem Belieben zu solipsistischen Zwecken ausbeutet, unterdrückt oder zerstört, diese individualistische, triebartige Verwendung der menschlichen Intelligenz und Stärke wird eben durch den sozialen Zusammenschluß auf der Basis gleicher Werthastigkeit erst in einen kulturellen Zustand übergeführt. Wie diese soziale Kraftäußerung zustande kommt, wie die soziale Einheit wirkt, ihre Besonderheiten und die eigentümlichen Formen des sozialen Wirkens der menschlichen Kräfte, diese Fragen stehen am Ende jener elementaren Untersuchungen, die das Wirken des einzelnen Menschen auf einen anderen Menschen zum Gegenstand haben. Wie dieses so kann auch der Ursprung- und das Wirken der sozialen Kraftäußerung nur durch die naturwissenschaftliche Betrachtungsweise zur Darstellung gebracht werden. Außerdem ist sie aber auch ein kultureller Vorgang und ihre knlturwissen- schaftliche Erkenntnis erfolgt durch die einzelnen Disziplinen der Kulturwissenschaft, durch die historische, theologische, ethische und endlich durch die rechtliche Betrachtung. Das Eigentümliche der rechtlichen Seite dieses Vorganges, die aus der universalen Erscheinung hervorsticht, besteht darin, daß sehr bald ein objektives Wertmaß errichtet, ein Gesetz herausgebracht wird. Das Setzen des Gesetzes ist selbst eine dynamische Äuße- rung größten Stiles, das mächtigste Gesetzeswerk, das die Welt kennt, der Dekalog, wird daher auch von theologischer Seite auf göttlichen Ursprung zurückgeführt. Damit wird die erste Voraussetzung für ein Beziehen der natürlich, von selbst gegebenen Verhältnisse der Herrschaft und der Untertanschaft zwischen den Einzelmenschen auf einen kulturellen Gesichts- punkt sehr gut beschrieben, nämlich das Vorhandensein einer- höchsten Gewalt. Diese braucht keineswegs in einer Summie- rung der Einzelkräfte zu bestehen, so daß etwa das Recht auf der Kraft der numerischen Mehrheit beruhen müßte. Auch der Despotismus muß schon als ein rechtlicher Zustand aner- kannt werden, obwohl dort ein einziger Mensch die Ursache für die Untertanschaft aller übrigen ist. Allein wenn nur in den Beziehungen der Unterworfenen das natürliche Verhältnis geändert und nach irgendwelchen, auch noch so primitiven kulturellen Gesichtspunkten die menschliche Kraft geleitet wird.

Von Müller-Eisert.

so ist eben bereits für die gesamte nationale Einheit das Merk- mal einer kulturellen Erscheinung, die Beurteilung nach einem allgemeinen Wertgesichtspunkt, gegeben. In der Regel allerdings — und besonders in einer fort- geschrittenen Kulturperiode immer mehr und mehr und jeden- falls in dem ideal vollkommenen Zustande — ist die Mehrheit, wenn nicht die Gesamtheit der in einer nationalen Gemein- schaft zusammenlebenden Menschen auch die Kraftquelle der Herr- schaft, die für die Mitglieder der Gemeinschaft maßgebend ist. Neben die Betrachtung des gesetzten Rechts in dem natur- wissenschaftlichen Zusammenhänge tritt nun noch die sprach- wissenschaftliche, die logisch-formalistische und die philosophische Betrachtung. Die Kraftäußerung, die in dem Setzen des Ge- setzes ihr Ziel gefunden hat, unterliegt insbesondere einer normativen Beurteilung. Im Hinblick auf die Bedeutungen, die sie realisieren soll, erscheint sie als mehr oder weniger wertvoll, im Vergleich der angewandten Mittel mit den er- strebten Zwecken als gerecht oder richtig. Aber auch durch die Untersuchungen dieser sämtlichen Disziplinen in dem vorgezeichneten Rahmen wird die Rechts- wirklichkeit noch nicht erschöpfend dargestellt. Es ist zunächst ja nur ein Mahstab errichtet für die täglich sich erneuernde Rechtsverwirklichung. Diese besteht aber außerdem in fort- gesetzten, ununterbrochenen dynamischen Äußerungen der natio- nalen Gemeinschaft, die uns im Staate als organisierte Kraft- zentrale entgegentritt. Durch die Staatsorgane, die sich alle als niedere, von der höheren Individualität des Staates umschlossene Individuen aufzeigen lassen, wird diese Herrschaft realisiert. Das Staats- und Verwaltungsrecht enthält die hierfür maßgebenden Be- stimmungen. Auch diese fortgesetzte Realisierung des Rechts, diese stete Einführung von Kulturwerten ins Leben erfordert zunächst eine naturwissenschaftliche Betrachtung, die nichts weiter als den Kausalzusammenhang zwischen der dynamischen Äußerung der Gesellschaft und der Modifizierung der Beziehungen zwi- schen den Einzelmenschen aufzudecken hat. Hier muß das täg- liche Leben beobachtet und beschrieben werden, Beobachtungs- reihen müssen aufgestellt, Statistik getrieben werden.

100

Die Rechtseinheit.

Diese Seite der Rechtswirklichkeit, die bisher meistens in der Theorie übergangen worden ist, wird von der „sozio- logischen" Richtung mit besonderer Vorliebe behandelt. Soweit sich derartige „soziologische" Untersuchungen in den Rahmen der hier skizzierten Theorie des Rechts einordnen, füllen sie eine lange nicht empfundene Erkenntnislücke aus. Ihre Er- gebnisse stehen jedoch auf derselben Stufe wie die der übrigen nationalökonomischen Disziplinen, die den naturgesetzlichen Zu- sammenhang des Wirtschaftslebens zum Gegenstand haben. Denn die dynamischen Äußerungen der sozialen Einheit erfolgen im Gebiete des wirtschaftlichen Austauschverkehrs und der Ge- sellschaftsschichtung nach naturgesetzlichen Prinzipien, und jene, die sich in dem Setzen des objektiven Rechts und in dessen kontinuierlicher Realisierung auswirken, sind nur ein Teil davon. Soweit wir jedoch nach kulturwissenschaftlichen Gesichts- punkten diese Welt zu erkennen streben, gehört die Tatsachlich- keit der Rechtssetzung und der Rechtsverwirklichung der Juris- prudenz an. Diese Art der Rechtsbetrachtung kann allerdings den naturgesetzlichen Zusammenhang nicht völlig übersehen, sie muß vielmehr, ihn erkennend, die physisch-psychischen Substrate stets deutlich vor Augen haben, zu deren Normierung die Rechtsnormen gesetzt worden sind. Auf jenen Zusammenhang muß ferner nicht bloß so weit zurückgegriffen werden, als die Ursache der dynamischen Äußerung des Rechts zu erkennen ist, die Erkenntnis dieses Zusammenhanges ist vielmehr auch zur Erfassung der Wirkungen dieser dynamischen Äußerung in den Personen der einzelnen Gesellschaftsglieder unbedingt notwendig. In dem folgenden, dem Problem des subjektiven Rechts gewidmeten Kapitel wird versucht, diesen Zusammen- hang zur Darstellung zu bringen. HL Das subjektive Recht. Die juristische Prinzipienlehre ist beherrscht von dem Gegensatz des objektiven Rechts und der subjektiven Rechte. Diese werden wieder unterschieden in subjektive Privatrechte und subjektive öffentliche Rechte. Was ist für diese Differenzierung maßgebend?

Von Müüer-Eiserl.

101

Wenn unser auf das Erkennen gerichtetes Denken die Regelung der Anteilnahme des Einzelnen am sozialen Leben als Einheit aussassen und systematisch verarbeiten will, so findet es als Stoff das positive Rechtsmclterial vor, das es zum ob- jektiven Recht verarbeitet. Dieses Rechtsmaterial „nimmt bereits eine weitgehende Auseinandersetzung zwischen sich und der außerrechtlichen Wirklichkeit vor" Die Regelung erfolgt nämlich nicht etwa in der Weise, daß speziell für jeden Ein- zelnen getrennt die für ihn erlaubten und verbotenen Formen der Anteilnahme festgesetzt werden, dieser Erfolg wird viel- mehr erstrebt und auch erreicht dadurch, daß generell für alle überhaupt in Betracht Kommenden die erlaubten und ver- botenen Formen der Anteilnahme in einer für Alle gleichen Weise fixiert werden. Die individuelle Verschiedenheit der Einzelnen kann dabei natürlich im Detail nicht berücksichtigt werden, nur ganz im allgemeinen machen es die durch das Alter, Geschlecht, Beruf usw. gleichzeitig und stets in vielen Individuen vorhandenen lebendigen Verschiedenheiten not- wendig, nach diesen allgemeinsten Gesichtspunkten die indivi- duellen Unterschiede bei der Regelung zu berücksichtigen. Da diese Regelung außerdem von einem bewußten Gesetzgeber ausgeht, der systematisch die Lebensverhältnisse normiert, ist es erklärlich, daß das Recht in seinen abstrakten Formulierungen und seinem systematischen Aufbau dem Einzelnen als ein ein- heitliches Gedankensystem gegenübertritt, das sowohl in seinen einzelnen Bestandteilen als auch in seiner Gesamtheit ihm als etwas Fremdes, von außen Gegebenes, von ihm Verschiedenes erscheint — und tatsächlich auch ist. Wäre das Recht, wie Hold v. Fern eck 2) meint, nur in den Köpfen der Menschen

Last a. a. £. S. 303. 0 A. a. £. S. 12. Als Objekt unseres Erkennens ist das Recht allerdings, wie aller geistige Inhalt, nur im Bewußtsein des Einzelmenschen wirklich. „Es gibt keine Gedanken, die sich selber denken, keine Sprache, die anderswie existierte, als in dem Sprechen der Einzelnen, kernen Glauben und keine Wissenschaft, die über den Köpfen der Individuen wie eine allgemeine Sonne von selbst leuchteten, keine Rechtsordnung, die ein anderes Dasein hätte als in dem Bewußtsein, dem Wollen, dem Pflichtgefühl oder der Furcht der einzelnen Bürger." So Sigwart, Eh.) Logik

102

Die Rechtseinheit.

gegeben, so wäre es unerfindlich, weshalb wir das Recht als etwas von uns selbst Verschiedenes empfinden. Gerade weil das Recht dem Einzelnen als etwas gegenübertritt, das unab- hängig von ihm existent ist, wird er erst veranlaßt, es zu allen anderen Vorgängen des Bewußtseins in Gegensatz zu bringen, denen er eine von seinem eigenen Sein verschiedene gegenständliche Existenz nicht zumeist, wie den Gefühlen, Willensregungen und Vorstellungsakten. Das Recht erscheint so als Objekt unserer Vorstellung, als objektives Recht, das gesetzt ist mit der Bestimmung, befolgt und verwirklicht zu werden h. Die Verwirklichung des objektiven Rechts erfolgt nun durch die erlaubte und verbotene Anteilnahme des Einzelnen am sozialeu Leben. Es ist klar, daß das Verhältnis des Einzelnen zurrt ob- jektiven Recht verschieden ist, je nachdem es sich um Vorschriften

Bd. II 3. Aufl., 1904, S. 626/27. Hold v. Ferneck übersieht jedoch, daß das Recht als Objekt unseres Erkennens nicht bloß als eine massenpsychologische Tatsache, die als etwas Seiendes Gegenstand einer explikativen Betrachtungsweise ist, die die tatsächlichen Ur- sachen und überhaupt die naturgesetzliche Gegebenheit des rechtlichen Verhaltens aufzeigt, in Betracht kommt, sondern auch als ein Komplex von Bedeutungen Gegenstand einer normativen Betrachtungsweise sein muß. Vgl. gegen die von Hold v. Ferneck vertretene Auf- fassung des objektiven Rechts und die von ihm angewandte Methode die treffenden Ausführungen Kelsens, Hauptprobleme der Staats- rechtslehre, 1911, S. 265 ff. 0 In diesem allgemeinen Zweck des objektiven Rechts liegt daher zugleich ein Moment des Einladens und des Aufmunterns. Daraus kann daher mit Affolter (Archiv für öffentliches Recht Bd. XXIII S. 373) sehr wohl die Behauptung begründet werden, daß auch durch Erlaubnisse die Bürger und Behörden seitens des Staates zu beeinflussen sind. Aus dieser allgemeinen, allen Arten von Normen zukommenden Bedeutung, nicht bloß als Prinzipien einer retrospektiven Beurteilung dessen, was bereits ohne ihren Einfluß geschehen ist, zu gelten, sondern selbst auf unsere Willens- entschlüffe bestimmend und entscheidend für die Entstehung dessen einzuwirken, was einem Zwecke gemäß geschehen soll, kann jedoch für den Begriff des subjektiven Rechts noch nicht gefolgert werden, daß dieses seinem Wesen nach in einer Erlaubnis bestünde.

Von Müller-Eisert.

103

handelt, die von ihm nicht verwirklicht werden, und solchen, die durch die konkrete Anteilnahme ihm näher gerückt sind. Es ergibt sich daher die Notwendigkeit, festzustellen, in welchem Verhältnis der Einzelne zum objektiven Recht steht, wie ihm das objektive Recht vermittelt wird, es gilt, wie Thon^j das Problem formuliert hat, „den Punkt zu bestimmen, in welchem das objektive Recht zugleich zum Rechte des Einzelnen wird", so daß wir „die Normen, welche wir als Objektives Recht' uns gegenüberstehend denken, als etwas uns selbst Ange- hörendes, oder mit anderen Worten als unser Recht auffassen" können jBierling)* 2). In der Frage nach dem subjektiven Rechte hat das wissen- schaftliche Bedürfnis seinen Ausdruck gefunden, gegenüber der Regelung der äußeren Form der Anteilnahme am sozialen Leben auch das konkret Geregelte selbst, das logischerweise stets zur Regel hinzugedacht werden muß, sestzustellen, und zwar vom Standpunkte des einzelnen Teilnehmers aus. Es handelt sich hier keineswegs um das Verhältnis des verwirk- lichten Rechtssatzes zum objektiven Recht, sondern um das Ver- hältnis des einzelnen Rechtsgenossen zum objektiven Recht. Wenn daher O. Lenel (Über Ursprung und Wirkung der Exzeptionen, 1876, S. 3) ausführt, daß das subjektive Recht in Wahrheit gar nichts von dem Willen des Gesetzgebers Verschie- denes sei, wenn ferner P. Eltzbacher (Die Handlungsfähig- keit Bd. I S. 23 24) das subjektive Recht nur als etwas in der Rechtsnorm Enthaltenes, als einen bestimmten Bestandteil der Rechtsnorm gelten lassen will, so ist beiden durchaus zu- zustimmen. Sie übersehen jedoch die beiden Seiten der Rechts- wirklichkeit, ihr Für-sich-gegeben-Sein einerseits und die in ihr ruhende Verwirklichungstendenz andererseits. Solange der Einzelne die Norm nicht realisiert, hat sie für ihn nur in ihrem Für-sich-Sein Bedeutung. Sowie sie aber verwirklicht wird, wird sie in der Gestalt des subjektiven Rechts und der sub- jektiven Pflicht etwas von dem Einzelnen Abhängiges. Diese Abhängigkeit ist aber nicht etwa substantieller Natur, sie be- steht nicht in einem der Welt des Seins angehörigen Kausal-

') Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, Vorwort. 2) Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe 1883, Bd. II S. 68.

104

Die RechlseinheLt.

Prozesse, sie ist vielmehr eine rein formale Relation, die voll- zogen wird auf Grund der metaphysischen Kategorie des Wertes. Zunächst ist es notwendig, einzusehen, daß nicht jede Form der Anteilnahme am sozialen Leben auch ein rechtswirksames Verhalten darstellt. Nur so weit, als der Einzelne zu über-, gleich- oder untergeordneten menschlichen Individuen in Be- ziehungen tritt, welche in ihrer äußeren Form sich als Be- ziehungen des Herrschens oder Beherrschtwerdens deutlich er- fassen lassen, die einer Normierung im Hinblick auf gemein- same Zwecke zugänglich sind, ist die Anteilnahme am sozialen Leben zugleich auch ein rechtswirksames Verhalten. Die An- teilnahme ist jedoch auf diese vom Recht überhaupt erfaßbaren Verhältnisse keineswegs beschränkt, sie umfaßt einen viel größeren Kreis von Lebensvorgängen, die Beziehungen der Über- und Unterordnung, die sich in rechtlicher Beurteilung als Formen des Berechtigt- und Verpflichtetseins darstellen, sind nur ein Teil davon. Außerdem aber bleibt noch ein großer Rest übrig, dem das Recht indifferent gegenübersteht, der des rechtlich gleichgültigen Verhaltens. Unter dem subjektiven Rechte könnte man nun den Kom- plex der durch den Einzelnen praktisch verwirklichten Vor- schriften des objektiven Rechts verstehen, die von dem Stand- punkte des Einzelnen aus nicht mehr eine von dem eigenen Sein des Einzelnen unabhängige Existenz haben, die vielmehr in ihrer Realisierung abhängig sind von dem Einzelnen. Der Teil des objektiven Rechts, der durch den Einzelnen verwirk- licht wird, bleibt nun zwar nach wie vor als eine Willens- äußerung der souveränen Staatsgewalt etwas dem Einzelnen objektiv Gegenüberstehendes, sofern jedoch der Einzelne die Verwirklichung vollzieht, hat jener .Komplex von Normen sür den Einzelnen seinen objektiven Charakter als einzigen verloren. Eine derartige Verwendung des Terminus: subjektives Recht müßte daher sowohl die Beziehungen des Herrschens als auch diejenige des Verpflichtetseins in der durch das objektive Recht bestimmten rechtlichen Qualifikation ausdrücken. Unter dem subjektiven Rechte versteht man aber die Be- ziehungen des Verpflichtetseins nicht. Aber auch nicht die Ge- samtheit der in einem Zeitpunkt durch den Einzelnen repräsen- tierten Beziehungen des Herrschens, auch nicht die einzelne

Von Müller-Eisert.

105

konkrete Beziehung des Herrschens, sondern — wie es Sohm y bereits für den Sprachgebrauch des Bürgerlichen Gesetzbuchs festgestettt hat — nur die einzelne „konkret gewordene Berech- tigung". Diese Berechtigung kann die vorjuristische Beziehung des Herrschens erschöpfen. Sehr oft jedoch ist die Beziehung des Herrschens einer Normierung — wenn auch nur ihrer äußeren Form — nur dadurch zugänglich, daß sie in eine ganze Anzahl einzelner Berechtigungen aufgelöst wird. Dasselbe ge- schieht mit der entsprechenden Beziehung des Beherrschtwerdens. Die Beziehungen des Herrschens und des Beherrschtwerdens sind, wie oben ausgeführt worden ist, die dynamischen Wechselwirkungen zwischen den einzelnen menschlichen Indi- viduen. Einer Kraftäußerung, die wir als Herrschaft oder Macht bezeichnen, entspricht stets eine dynamische Gegenwir- kung in der Form des Beherrschtwerdens. Der Zusammen- hang zwischen diesen einander jeweils korrespondierenden Kraft- äußerungen findet seine Erklärung in dem Gesetze der sozialen Wechselwirkung, das die konkreten Lebensrealitäten als die Resultanten mehrerer .Komponenten darzustellen erlckubt. Die Einheit, zu welcher die verschiedensten sozialen Wechselwir- kungen in den einzelnen Lebensverhältnissen im Hinblick auf einen bestimmten Zweck zusammengeschlossen sind, wird von der rechtlichen Beurteilung einerseits als eine Eigenschaft des vorjuristischen Substrates hingenommen, andererseits aber auch in ihre einzelnen Komponenten aufgelöst. So wird die Ge- samtheit der in der entgeltlichen Eigentumsübertragung zu- sammenwirkenden Kräfte als Einheit betrachtet, wenn sie als „Kauf" qualifiziert werden, z. B. in der Bestimmung des Bürgerlichen Gesetzbuchs § 494: „Bei einem Kaufe nach Probe oder nach Muster sind die Eigenschaften der Probe oder des Musters als zugesichert anzusehen." Außerdem aber erfolgt die Auflösung dieser Einheit in ihre Bestandteile, wenn die einzelnen „Rechte" und „Pflichten" des Verkäufers und des Käufers fixiert werden. Die Gesamtheit der nach dem Gesetz der Wechselwirkung zu einer Einheit zusammengeschlossenen Kraftwirkungen kommt in der juristischen Beurteilung dadurch zum Ausdruck, daß sie als ein „Rechtsverhältnis" betrachtet

9 Der Gegenstand, 1905, S. 83.

106

Die Rechtseinheit

wird. Ein und dieselbe Lebenseinheit kann nun aber auf ver- schiedene rechtliche Bedeutungen bezogen werden. Dieselbe Lebensrealität kann daher sehr wohl das Substrat verschiedener „Rechtsverhältnisse" feinst. Den verschiedenen Zwecken, denen die rechtliche Beurteilung dient, entsprechen daher auch ver- schiedene Nechtsbeziehungen. Den einzelnen Rechtsbeziehungen entsprechen einzelne Rechtssätze des positiven Rechts, die — jeder für sich allein genommen — nur ein von dem juristischen Seziermesser heraus präpariertes Teilstück der inhaltsreichen Lebensrealität beurteilen. Der einzelne Rechtssatz ist daher, wie Eltzbacherst mit Recht hervorhebt, für sich allein ge- nommen, etwas völlig Bedeutungsloses. Erst die Gesamtheit der Rechtssätze, die die verschiedenen, in einer Lebensrealität zusammenwirkenden sozialen Kraftäußerungen auf eine recht- liche Bedeutung beziehen, bringen die besondere, der juristischen Beurteilung anhaftende, Wertvorstellung zum Ausdruck, indem sie zwischen den einzelnen Rechtsbeziehungen im Hinblick auf einen bestimmten Zweck ein bestimmtes Verhältnis und so die rechtliche Einheit des Rechtsverhältnisses Herstellen. Wir können daher im Anschluß an die von Thon (Rechtsnorm und sub- jektives Recht) und Vierling (Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe) begründete Auffassung die Norm als Rechtssatz schlechthin, nicht etwa als eine besondere Art der Rechtssätze betrachten. Damit ist die Bindingsche Theorie, nach der als Normen nur diejenigen Befehle in Betracht kommen können, die sich an den einzelnen Bürger richten und die Unterlassung von Delikten anbefehlen (Die Normen und ihre Übertre- tung, 2. Aust. S. 7 ff.), ferner aber auch die Meinung von M. E. Mager abgelehnt, der nur an Staatsbehörden gerichtete *) Andererseits braucht das Rechtsverhältnis nicht durch eine einzige Tatsache bedingt zu sein. Dies ist freilich ebenfalls nicht ausgeschlossen. Die Bedingung eines einzigen Rechtsverhältnisses kann aber auch, wie Eltzbacher a. n. O. S. 63 mit Recht be- merkt, durch eine größere oder geringere Anzahl zusammengehöriger Tatsachen gegeben sein. Die begriffliche, noch von jeder Wert- beziehung freie Fixierung dieser Tatsachen im Hinblick auf ihre rechtlich relevanten Merkmale unter Ausschluß aller übrigen Quali- täten hat ihren Ausdruck in dem Begriff des Tatbestandes gefunden. st A. a. O. S. 45.

Von Müller-Eisert.

107

Normen anerkennt (Rechtsnormen und Kulturnormen, Straf- rechtliche Abhandlungen, herausg. von Veling, 1903, Heft 50). Fassen wir daher die im Hinblick auf eine bestimmte Wert- vorstellung zusammengehörigen Rechtssätze als eine Rechtsnorm auf, so verstehen wir unter einem Rechtsverhältnis einen Kom- plex von Berechtigungen und Verpflichtungen, die im Hinblick auf eine bestimmte Bedeutung zu einer Einheit zusammen- geschlossen sind. Diese Definition ist jener von v. Gierte h: Das Rechts- verhältnis ist der Inbegriff der Rechtsbeziehungen, die einem bestimmten Lebensverhältnisse entsprechen, aber auch jener von Regelsberger * 2 3): Das Rechtsverhältnis ist ein vom objek- tiven Recht anerkanntes Lebensverhältnis, vorzuziehen. Was in diesen Auffassungen nicht zum Ausdruck kommt, das ist die Tatsache, das; die Gesamtheit der einem Lebensverhältnis ent- sprechenden Rechtsbeziehungen an und für sich noch keine Ein- heit zu sein braucht, daß die eigentümliche juristische „Jsolierungs- und Systematisierungstendenz" die konkrete Lebensrealität in verschiedene Tatbestände zergliedern und jeden einzelnen Tat- bestand auf eine besondere Bedeutung beziehen kann. Einem Lebensverhältnis entspricht nicht ohne weiteres auch ein Rechts- verhältnis, es ist daher, auch nichts einerlei, ob man das Rechtsverhältnis als den Inbegriff der in einer Rechtsnorm gegebenen oder als den Inbegriff der einem Lebensverhältnisie entsprechenden Rechtsbeziehungen bezeichnet. Die in einer Rechtsnorm geregelten Beziehungen allein sind zur Einheit des Rechtsverhältnisses zusammenfaßbar, die von vornherein in der Beziehung der verschiedenen Kraftäußerungen auf eine Bedeutung gegeben ist. Nur so kommt es zum Ausdruck, „daß die juristisch geformte Welt ganz andersartige, für die erkennt- nistheoretische und naturalistische Betrachtung, oft auch für die Auffassung des Lebens unerhörte Gliederungsmöglichkeiten, ’ neue Synthesen, neue Einheits- und Jndividualisierungsprin- zipien kennt. Was naturalistisch ein Kontinuum ist, kann

0 Deutsches Privatrecht S. 255. 2) Pandekten, 1893, Bd. I S. 71. 3) Wie Eltzbacher, Handlungsfähigkeit S. 62 Anm. 1 an- nimmt.

108

Die Rechtseinheit.

juristis ch ein Diskretum, was naturalistisch eine nur kollektive Einheit ist, juristisch eine von Kloster Summierung verschiedene Einheit sein" st. Wenn daher das Bürgerliche Gesetzbuch von den „Rechten" des Besitzers (88 859*, 860), den „Rechten" des Käufers (410, 1), von den „Rechten" des Eigentümers (1051, 1054) spricht, so kommt damit zum Ausdruck, daß die Beziehung des Herrschens, wie sie durch den Besitz, den Kaufvertrag, das Eigentum für den Besitzer, Käufer, Eigentümer geschaffen wird, die eine Seite eines Rechtsverhältnisses ist, das sich nicht in einer einzigen Berechtigung erschöpft, sondern vielmehr in mehreren „Rechten" besteht. Diese mehreren „Rechte" werden aber von der Rechts- ordnung in einer einzigen Rechtsnorm siliert, die zugleich auch die korrespondierenden Verpflichtungen enthält. In der Rechts- norm vollzieht sich so die Zusammenfassung von Beziehungen des Berechtigt- und Verpflichtetseins zur Einheit des Rechts- verhältnisses, „das nur selten aus einer einzigen Rechtsbeziehung besteht, öfter sich aus mehreren, zuweilen aus einer Fülle von Rechtsbeziehungen zusammensetzt" st. Dem objektiven Recht entspricht also kein subjektives Recht des Einzelnen, sondern eine Menge konkreter Berechtigungen, auherdem ober auch subjektive Pflichten st und besondere Be- ziehungen des Beherrschtiverdens für Sachen. Es empfiehlt sich daher, die Gegenüberstellung von objektivem und subjek- tivem Recht nicht mehr zu verwenden uo.d an Stelle des ob- jektiven Rechts— nach einem Vorschlag vonEltzbacherst — von der Rechtsordnung und an Stelle des subjektiven Rechts von der Berechtigung zu reden. Das objektive Recht und die subjektiven Rechte sind Korrelata nur insofern, als wir von „Rechten" des Einzelnen überhaupt nur unter der Voraus- setzung sprechen können, dasteine rechtliche Ordnung existiert st.

st Last a. a. O. S. 307. st Eltzbacher a. a. O. S. 105. st Derselben Meinung .Kelsen, Hans, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, 1912, S. 311. st A. a. O. S. 103. st Vgl. auch Jellinek, G., System der subjektiven öffent- lichen Rechte S. 100: „Allseitige Untersuchung führt . . . zur Ein-

Bon Müller-Eisert.

109

Der Begriff des objektiver^ Rechts und der Begriff der subjek- tiven Pflicht sind auch nicht, wie Vierling ') annimmt, zwei von verschiedenen Standpunkten gewonnene Ansichten über eine und dieselbe Sache, so daß man etwa aus dem Begriff des objektiven Rechts und dem Gegensatz von objektiv und subjektiv haltbare Schlußfolgerungen auf den Begriff des sub- jektiven Rechts ziehen konnte. Dies wäre nur dann möglich, wenn die Rechtsordnung nur Beziehungen des Herrschens, nicht auch solche des Beherrschtwerdens normieren und wenn man unter dem subjektiven Rechte den gesamten Komplex der durch den Einzelnen realisierten Vorschriften des objektiven Rechts verstehen würde. Die erstere Voraussetzung stünde jedoch in Widerspruch mit dem Begriffe des objektiven Rechts, die zweite Annahme wird durch die dem Begriffe des subjek- tiven Rechts bisher zugedachte Funktion sowie durch den Um- stand ausgeschaltet, daß eine derartige Begriffsbestimmung nur einen geringen wissenschaftlichen Erkenntniswerl und Prakti- kabilität haben kann. Die Konsequenzen daraus hat Vierling lediglich deshalb nicht gezogen, weil ihm die Normentheorie von vornherein den Weg zur richtigen Erfassung der Funktion des Begriffes vom subjektiven Rechte versperrt hält. Die Auffassung des subjektiven Rechts als des Komplexes der durch den Einzelnerl realisierten Vorschriften der Rechts- ordnung könnte man allerdings mit der Begründung zu recht- fertigen versuchen, daß die Harmonie des individuellen Han- delns mit der Rechtsordnung bedeutend genug ist, um den Komplex der durch die erlaubte Anteilnahme am sozialen Leben verwirklichten Rechtsnormen in Gegensatz zu stellen einmal zu dem nicht realisierten Teil des objektiven Rechts, dann aber auch zrr der in den verbotenerl Formen erfolgten Anteilnahme. Diese Antithese scheint auch deshalb viel für sich zu haben, weil bei einigen gewissen Formen der Anteilnahme die Bedeu- tung dieser Harmonie in der Qualifizierung als rechtmäßigen, d. h. als einer solchen, der der Staat Anerkennung urtb dauernden Bestand garantiert, sich zu erschöpfen scheint. Man

sicht in die Unhaltbarkeit der naturrechtlichen Lehre, daß Recht und Pflicht unter allen Umständen Korrelata seien." l) Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe Bd. II S. '68.

110

Die Rechtseinheit.

nimmt in solchen FcMen an, daß -war eine Anteilnahme am sozialen Leben erfolge, die rechtlich gebilligt sei, die sich aber nicht in Beziehungen des Berechtigt- und des Verpslichtetseins von der Rechtsordnung erfassen lasse. Es ergibt sich also die Frage, ob sich die vorjuristischen Beziehungen des Herrschens und des Beherrschtwerdens der juristischen Beurteilung überhaupt ent- ziehen, wenn sie sich nicht als konkrete Berechtigungen oder Verpflichtungen vom Recht erfassen lassen. So hm hat diese „Rechte", die lediglich die Bedeutung haben, über die Recht- mäßigkeit oder Widerrechtlichkeit der Anteilnahme zu entscheiden, „Rechte ohne Anspruch", „rechtfertigende Rechte" genannt, im Gegensatz zu den „anspruchgeschützten"1). Die Gegenüber- stellung von rechtfertigenden und anspruchgeschützten Rechten mag wohl geeignet sein, innerhalb des durch das einzelne Indi- viduum verwirklichten Rechts — also innerhalb der sog. sub- jektiven Rechte — zwei Arten derselben Gattung zu unter- scheiden. Ob diese Unterscheidung berechtigt ist, läßt sich aber nur feststellen, wenn der Begriff des subjektiven Rechts selbst klargelegt ist. Alsdann kann auch die eben gestreifte Frage nach dem Umfange der Möglichkeit der Umprägung von vor- juristischen Beziehungen in Rechtsbeziehungen beantwortet wer- den. Vorher ist aber die Antithese von objektivem Rechte und subjektiven Rechten verständlich zu machen) durch die Unter- scheidung des objektiven und des subjektiven Rechts nach den angegebenen Gesichtspunkten wird dieses Ziel nicht erreicht. Die Schwierigkeiten, die einer genauen Fixierung des Be- griffs des subjektiven Rechts im Sinne einer konkreten Berech- tigung begegnen, sind vor allem auf die vorwissenschaftliche Begriffsbildung zurückzuführen. Nicht allein die primitiven Begriffsbildungen des bürgerlichen Lebens, außerdem auch die mit unbedingter Verbindlichkeit ausgestatteten der positiven Gesetzgebung sind als Produkte dieser vorwissenschaftlichen Be- griffsbildung anzusehen. Stammler hat — ohne damit eine vollständige Aufzählung geben zu wollen — einen dreifachen Sprachgebrauch dargetan, der sich im Laufe der Zeit einge- bürgert habe, indem das Wort „Recht" entweder ein Rechts- verhältnis, oder eine einzelne Befugnis, oder aber die Mög-

’) Der Gegenstand.

Bon Müller-Effert.

111

lichkeit, ein Rechtsverhältnis zu begründen, ausdrücken soll. Als Beispiel führt er dafür an: „Der Hypothekengläubiger hat ein Pfand re cht) zufolge desselben hat er das Recht, das Pfandobjekt zu verkaufen) jeder Großjährige hat das Recht, eine Hypothek zu bestellen" *). Rach Vierlings ist die eine Bedeutung, die der herr- schende Sprachgebrauch mit dem Worte „Recht im subjektiven Sinne" verbindet, übereinstimmend mit dem Rechtsanspruch darauf, daß mich die anderen nicht in meiner Ehre kränken, nicht meine Gesundheit, mein Vermögen antasten, mich nicht im Gebrauche des und des Gutes stören3), endlich in dem Anspruch darauf, daß mir dies oder jenes positiv von diesem oder jenem individuell bestimmten Subjekt geleistet werde. Die zweite Bedeutung des Rechts im subjektiven Sinne bestünde in der Befugnis zu irgendwelchem eigenen Handeln, und näher be- trachtet verstünden wir unter Befugnis wiederum ganz Ver- schiedenes. Er beurteilt den herrschenden Sprachgebrauch da- hin, daß wir ganz verschiedene Begriffe, die nicht viel mehr als den Namen gemeinsam haben, ohne irgendwelchen dogma- tischen Erfolg als bloß verschiedene Seiten eines und desselben Begriffs betrachten. Der Begriff des subjektiven Rechts soll die elementaren Vorgänge des Rechtslebens von einer, nämlich der berechtigen- den, Seite erfassen. Er soll dazu dienen, die Gesamtheit des rechtswirksamen Verhaltens in seine letzten Bestandteile zu zerlegen, so daß es möglich wird, jedes einzelne Rechtsver- hältnis als eine Synthese dieser kleinsten Bausteine darzustellen. Das Substrat dieser letzten Bestandteile ist die einzelne dyna- mische Äußerung, isoliert für sich betrachtet, losgeschält von der nach dem Gesetz der Wechselwirkung ihr stets korrespondierenden gegenwirkenden Kraft. Die eine dieser Kraftäußerungen be- zeichnen wir als Herrschaft, die andere als Untertanschaft.

st Stammler, R., Wirtschaft und Recht S. 263. st Zur Kritik der juristischen Grundbegriffe Bd. II S. 49. st In ähnlicher Weise hat nach Hold v. Fern eck ja. a. O. S. 148) jeder einzelne Mensch, zu dem ein zur Verletzung der Interessen Disponierter in Beziehung tritt, ein subjektives Recht darauf, daß ihn der andere nicht morde, nicht beraube.

112

Die Rechtseinheit.

In dieser Bezeichnung kommt eine Wertbeurteilung zum Aus- druck. An und, für sich ist jede der wechselwirkenden Kreiste weder wertvoll noch wertlos) lediglich dadurch, daß wir sie von einem bestimmten Gesichtspunkt aus beurteilen, gelangen wir dazu, sie im Hinblick auf diesen Standpunkt zu prüfen, zu messen. Verbinden sich beide Kraftäußerungen zu einer ein- zigen, die dasselbe Ziel hat, das vorher die getrennten Kräfte isoliert für sich gehabt hatten, so unterscheiden sie sich bei dieser Beurteilung nur noch durch den Grad der Intensität, der bei jeder verschieden sein kann. Ordnet sich jedoch eine Kraftäußerung der anderen unter in der Weise, daß sie, ohne ihr eigenes Ziel aufzugeben, sich teilweise der anderen unter- wirft, so daß deren Ziel auch für sie maßgebend wird, so be- zeichnen wir diese maßgebende Kraftäußerung als die herr- schende- der die andere dient. Wie bei mechanischen Kräften die stärkere die schwächere überwindet, so auch bei den sozialen Kräften. Das Resultat der zusammenwirkenden Kräfte läßt sich nun aber auch vom Standpunkte der unterliegenden Krast- äußerung betrachten. Erreicht diese das Ziel, das mit ihr verbunden war, so ist die Kraftänßernng, die wir vorhin als die herrschende bezeichnen konnten, nunmehr die unterliegende. Die Beurteilung einer Kraftäußerung als herrschende oder unterliegende ist daher durchaus relativ. Ein und dieselbe Kraftäußerung ist im Hinblick auf das ihr eigene Ziel, sobald dies erreicht wird, die herrschende, im Hinblick jedoch auf das eben- falls erreichte Ziel der korrespondierenden Gegenwirkung die unterliegende. Die rechtliche Beurteilung der äußeren Formen, in welchen sich die sozialen Kräfte auswirken, bezeichnet die vorjuristischen y) Beziehungen des Herrschens als Berechtigungen, jene des Be- herrschtwerdens als Verpflichtungen — wenigstens soweit au- dere menschliche Individuen dieser Herrschaft unterworfen sind. Diese Bezeichnungen sind der Ausdruck ebenfalls einer durch- aus relativen Qualifizierung. Die Beziehung des Herrschens

*) Vgl. Kelsen, H., a. a. O. S. 396/97: „Herrschafts- und Machtverhältnrsse sind tatsächliche, der Welt des Seins angehörige, im Kausalverhültnis der psychischen Motivation stehende Beziehungen, aber niemals juristische Relationen, keine Rechtsverhältnisse."

Von Müller-Eisert.

113

ist int Hinblick auf bas durch sie zu erreichende Ziel eine Be- rechtigung gegenüber der die Erreichung dieses Zieles ermög- lichenden Verpflichtung. Sobald jedoch das Ziel erreicht und die entsprechende soziale Gegenwirkung eingetreten ist, kommt diese mit ihrem selbständigen Ziele, das ebenfalls durch eine Berechtigung erreicht wird, zur Geltung. Die Beziehung, welche die Funktion eines konkreten Lebensaktes unmittelbar erfüllt, wird als die relativ, d. h. bezüglich des mit dem indivi- duellen Lebensakte erstrebten Zieles wertvollere, als die Be- rechtigung betrachtet im Verhältnis zu der sozialen Gegen- wirkung, die als bloßes Mittel zur Erreichung dieses Zieles als Verpflichtung erscheint. Betrachten wir z. B. den Fall, daß ich mein Automobil gegen den Doppeldecker meines Freundes eintauschen möchte. Das Endziel meiner gegen meinen Freund gerichteten dynami- schen Einwirkungen besteht dabei für mich darin, in den Besitz des Doppeldeckers zu gelangen. Die erste dynamische Äußerung erfolgt nun dadurch, daß ich mein Automobil meinem Freunde übergebe oder mich zur Übergabe verpflichte. Mein Freund steht jetzt vor der Wahl, entweder seinen Doppeldecker zu be- halten und auf das Automobil zu verzichten, oder aber das Ziel, das meiner ersten Äußerung innewohnte, anzuerkennen, gewissermaßen teilweise oder vorübergehend zu dem seinigen zu machen und mir den Doppeldecker hinzugeben oder sich zur Hingabe zu verpflichten. Was nun in diesem Stadium für mich als Berechtigung erscheint, nämlich die Erlangung des Doppeldeckers, ist für meinen Freund eine Verpflichtung, näm- lich die Hingabe des Flugzeuges. Andererseits ist für mich die Erlangung des Doppeldeckers nur durch die Hingabe meines Automobils möglich. Indem ich nun das Automobil hingebe, mache ich das Ziel meines Freundes zu dem meinigen, ich bin verpflichtet zur Übergabe des Automobils. Die Erstrebung des Doppeldeckers durch mich, die des Automobils durch meinen Freund, ferner die Form des Austausches, in welcher wir unsere getrennten Ziele erreichet: wollen, werden von der Rechts- ordnung als erlaubte Formen der Anteilnahme am sozialen Leben anerkannt. Meine Position meinem Freunde gegenüber im Hinblick auf das meiner dynamischen Äußerung entsprechende Ziel wird durch die Rechtsordnung als subjektives Recht, als Der Gerichtssaal. LXXXIV. Band. S

114

Die Rechtseinheit.

konkret gewordene Berechtigung bewertet. Die Position meines FreundeS wird im Hinblick auf das meiner dynamischen Äuße- rung entsprechende Ziel als eine konkret gewordene Verpflich- tung beurteilt. Dasselbe geschieht bezüglich der Position meines Freundes mir gegenüber im Hinblick auf das seiner Gegen- wirkung entsprechende Ziel, sowie meiner eigenen Position im Hinblick auf das seiner Gegenwirkung entsprechende Ziel. Das subjektive Recht ist also die Form einer Herrschaft *); es gilt nun, den Inhalt dieser Herrschaft festzustellen. Bon großer Wichtigkeit ist dabei die Bedeutung, welche der psycho- logischen Motivation der sozialen Kraftäußerungen bei der rechtlichen Beurteilung zukommt2). Bei einer großen Anzahl von Handlungen wird das natur- wissenschaftliche, psychische Phänomen des Handlungswillens von der juristischen Analyse der Lebensvorgänge überhaupt nicht berührt. Diese Handlungen sind rechtlich bedeutsam nicht als „Willensverwirklichungen", „Willensbetätigungen", „reale Willensäußerungen", sondern als soziale Kraftwirkungen, denen keine innere Motivation erst die soziale Wirksamkeit verschafft. So wenn z. B. der Verkäufer die verkaufte Sache dem Spedi- teur ausliefert sB.G.B. § 447). Wenn jemand Dienste leistet

*) Es fehlt allerdings nicht an Schriftstellern, die das Moment der Macht als wesentliches Merkmal des subjektiven Rechts über- haupt leugnen. So Affolter, A., Archiv für öffentliches Recht Bd. XXIII S. 380. Andere wollen die Macht lediglich als Reflex der Pflichterfüllung seitens der Staatsorgane anerkennen. Hold v. Fern eck endlich betrachtet das einzelne subjektive Recht nicht als konkrete, sondern lediglich als abstrakte Macht. Diese findet er darin, daß infolge der psychischen Beeinflussung, die das Gesetz präventiv ausübt, eine pflichtwidrige Betätigung des Verpflichteten unterbleibt. All diese Auffassungen kranken an einer falschen Problemstellung. Sie übersehen einmal das verschiedene Verhält- nis, in welchem das objektive Recht in seinem realisierten und in seinem nicht realisierten Teile zum Verwirklicher steht, und ferner, daß der Begriff des subjektiven Rechts wie der subjektiven Pflicht nur von diesem Gesichtspunkt aus gewonnen werden kann. 2) Vgl. Eltzbacher a. a. O. S. 10. „Die meisten sind der Ansicht, daß nur die äußere Betätigung eines Willens rechtswirk- sam sei."

Von Müller-Eisert.

115

lB.G.B. § 611) oder eine gefundene Sache an sich nimmt jB.G.B. § 965). Bei diesen Handlungen vollzieht sich die An- teilnahme am sozialen Leben, ohne daß die soziale Wirkung ab- hängig wäre von einer psychischen Motivation. Allerdings gibt es eine Reihe von dynamischen Äußerungen, bei denen das juristisch bedeutsame Moment gerade darin liegt, daß durch sie ein Wille geäußert wird. Allein der Wille ist keineswegs das einzige, juristisch relevante psychische Phänomen. Auch Bor- stellungs- und Gefühlsäußerungen kommt Rechtswirksamkeit zu. Mit diesen Äußerungen ist zwar ebenfalls ein Willens- entschluß verbunden, ebenso wie bei den Willensäußerungen. Was jedoch diese von den Vorstellungs- und Gefühlsäußerungen unterscheidet, das ist die zweifache Bedeutsamkeit des Willens bei der Willensäußerung. „Wie zu allen Äußerungen gehört zu ihr der Wille, eine seelische Tatsache zum äußeren Ausdruck zu bringen, aber außerdem ist bei ihr die geäußerte Tatsache selbst ein Wille. Zu dem Äußerungswillen tritt ein geäußerter Wille hinzu: ich will eine Eheschließungserklärung abgeben und tue dies, indem ich sage, daß ich mit dem anderen Teil die Ehe eingehen will. Die Willensäußerung ist der gewollte Ausdruck eines Wollens"*). Was der sozialen Kraftäußerung, die in einer Willensäußerung besteht, diese überragende Be- deutung verschafft hat, das ist die besondere Verwendung, die eine bestimmte Art von Willensäußerungen durch die Rechts- ordnung gefunden hat in der Gestalt der „Willenserklärung". Während bei allen Anteilnahmeakten, die sich als Willens- äußerungen qualifizieren lassen, die an sie geknüpfte rechtliche Wirksamkeit nicht ohne die Willensäußerung eintritt, gibt es eine besondere Gattung, bei denen außerdem noch der Inhalt der Willensäußerung für die Art der rechtlichen Wirksamkeit maßgebend ist, eben die „Willenserklärungen". Bei den von E l tz b a ch e r* 2) unmaßgeblich bezeichnten Willensäußerungen ist eine derartige Abhängigkeit der rechtlichen Wirksamkeit von dem Inhalte der psychologischen Motivation nicht vorhanden, wohl aber bei den „maßgebenden Willensäußerungen", den „Willenserklärungen". Diese „maßgebenden Willensäußerungen"

]) Eltzbacher a. a. O. S. 144. 2) A. a. O. S. 176 ff.

116

Die Rechtseinheit.

find es, die man „das Instrument der privatrechtlichen Selbst- bestimmung" *), oder auch die Form genannt hat, „in welcher der subjektive Wille innerhalb der ihm vom Recht angewiesenen Schranken seine rechtsschöpferische Tätigkeit entfaltet" -). Und tatsächlich ist es „etwas ganz Eigenartiges, daß die Entstehung, Änderung oder Endigung eines Rechtsverhältnisses lediglich davon abhängt, daß irgend jemand seinen dahin gehenden Willen äußert"* 2 3 * 5 6). Der Platz, den die Willenserklärung innerhalb des mit -rechtlicher Wirksamkeit ausgestatteten sozialen Verhaltens ein- nimmt, wird näher dadurch gekennzeichnet, daß sie eine Hand- lung ist, d. h. ein rechtswirksames Verhalten, „das sich aus einer inneren und einer durch sie in voraussehbarer Weise ver- ursachten äußeren Tatsache zusammensetzt, also nicht bloß das Tun, sondern ebensogut auch der gewollte Zustand, die vor- sätzliche und selbst die bloß fahrlässige Unterlassung" 'j. Diese innere Tatsache ist bei der Willenserklärung ein bestimmtes Wollen, die äußere besteht darin, daß dieses Wollen zum Aus- druck gebracht wird. Wird daher ein bestimmter Erfolg ge- wollt, so läßt dies meist auch einen Rückschluß aus jene innere seelische Tatsache zu. Dieser psychologische Zusammenhang ist jedoch nicht auch für den Umfang der Rechtsrvirksamkeit der Willenserklärung erforderlich. Wesentlich ist für die juristische Beurteilung nur die Er- klärung des Willens: „Es ist keine Willenserklärung ohne Er- klärung eines Willens möglich, wohl aber eine Willenserklärung ohne Borliegen des erklärten Willens")^.

y Dernburg, H., Pandekten Bd. I (6), 1900, S. 210. 2) Ih ering, R. v., Geist des römischen Rechts, Teil 3, 1888, S. 134. 3) Eltzbacher a. a. O. S. 153. y Eltzbacher a. a. O. S. 130. 5) Eltzbacher a. a. O. S. 155. 6) Vgl. auch 5k elfen, H., Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, zur Differenzierung zwischen psychologischer und juristischer Methode, zwischen dem psychologischen und dem juristischen Willensbegriff S. 97 ff., 154 ff. Die methodologischen Erwägungen elfens können in dieser Hinsicht fast alle akzeptiert werden. Zo wenn er z. B. schreibt: „Wenn in den Unrechtstatbestand .Wille', ,Absicht'

Bon Muller-Eisert.

117

Tie eigenrümtiche Verwendung der Willensakte der Indi- viduen durch die Rechtsordnung besteht sonach darin, daß diese die Form sind, in welcher der Einzelne unmittelbar seine Rechts- beziehungen bestimmt, ohne daß die Beobachtung dieser Form auch einen sicheren Rückschluß auf das Vorhandensein eines bestimmten Willens erlauben würde. Nur in gewissen Fallen kann ein etwa vorhandener Widerspruch zwischen dem Willen und der Erklärung rechtsbedeutsam werden. Von den ver- schiedenen Möglichkeiten der Verwendung der Willensakte hat die Rechtsordnung eben die gewählt, welche die größte Sicher- heit des Verkehrs verbürgt. Wie bereits hervorgehoben wurde, beschränkt sich aber das rechtswirksame Verhalten nicht auf die „maßgebenden" und „unmaßgeblichen" Willensäußerungen, auch Gefühls- und Vor- stellnngsüußerungen gehören hierher, und ferner auch Hand- lungen, bei welchen überhaupt keine psychische Tatsache, weder ein Wille, noch ein Gefühl oder eine Vorstellung zum gewollten Ausdruck kommt. Sehr oft kommt es nämlich gar nicht daraus an, daß eine bestimmte, für die individuelle Anteilnahme am sozialen L.eben bedeutsame, Tatsache durch menschliches Han- deln gesetzt in, um rechtswirksam zu werden, es genügt zu- rveilen, daß überhaupt eine Veränderung in der Außenwelt

oder andere psychische Vorgänge als Voraussetzungen ausgenommen erscheinen, so sind darunter lediglich äußere, dem Richter objektiv erkennbare Momente zu verstehen, welche die Annahme der be- treffenden psychischen Vorgänge als möglich zulassen. Nicht der wirkliche Wille., die wirkliche Absicht ist es, die der Richter in ge- wissen Fällen festzustetten hat —' diese kann er ja gar nicht fest- stellen — und die zum Unrechtstatbestand gehören, sondern Bestand- teile des letzteren find äußere Umstände, auf Grund deren der Richter psychische Vorgänge juristisch präfurniert." Was jedoch Kelsen meines Erachtens übersieht, das ist die dynamische Äußerung, die als reales Substrat stets vorhanden sein muß, wenn von einer „Zurechnung" soll die Rede sein können. In seiner Polemik gegen die bisher übliche psychologische Betrachtungsweise, die die rechtlich relevanten Merkmale des vorjuristischen Substrates einseitig be- stimmte, fällt Kelsen in das mindestens ebenso unfruchtbare Ex- trem, die Bedeutsamkeit des physisch-psychischen Lebens für die recht- liche Beurteilung überhaupt zu leugnen!

118

Die Rechtseinheit.

eingetreten ist. Aber auch dort, wo die Rechtswirksamkeit an ein menschliches Handeln geknüpft erscheint, ist es vielfach völlig gleichgültig, daß — wie in menschlichen Handlungen meist — so auch bei diesen eine psychische Motivation vorliegt. „Vielfach sind äußere Zustände und Vorgänge an einem Men- schen rechtswirksam ohne Rücksicht auf die seelischen Zustände oder Vorgänge, die ihre Ursache bilden, namentlich ohne Rück- sicht darauf, ob sie etwa gewollt oder durch Fahrlässigkeit ver- ursacht sind" i). Andererseits ist es nicht selten, daß die Rechtsordnung lediglich an Tatsachen unseres Seelenlebens bestimmte Rechts- folgen knüpft, sofern sie nur bewiesen werden können. Dies wird allerdings, da die psychischen Vorgänge nichts Greifbares sind, nur dann möglich sein, wenn die innere Tatsache einen äußeren Ausdruck gefunden hat. „Aber diese äußeren Tat- sachen brauchen keineswegs mit jenen inneren zusammen eine Handlung zu bilden, sie brauchen nicht durch sie in voraus- sehbarer Weise verursacht zu sein" * 2). Die Betrachtung des rechtswirksamen Verhaltens, das die Bewertung der Anteilnahme am sozialen Leben in seiner Ge- samtheit darstellt, also sowohl die in den erlaubten, als auch die in den verbotenen Formen sich vollziehende, läßt also keinen Raum mehr für die Meinung, daß jedes rechtswirksame Ver- halten identisch sei mit der äußeren Betätigung eines Willens. Die grundlegenden Untersuchungen E l tz b n ch e r s haben in weitem Umfange darüber Klarheit gebracht, welche Verwen- dung die Willensakte durch die Rechtsordnung finden. Es handelt sich nunmehr noch darum, diese allgemeinen Erkennt- nisse für das spezielle Problem des subjektiven Rechts nutzbar zu machen. Wir haben gesehen, daß eine dynamische Äußerung, die das Substrat des subjektiven Rechts bildet, sich nur im Hin- blick auf ein bestimmtes Ziel, und zwar den Zweck, den sie zu erfüllen bestimmt ist, als Macht oder Herrschaft bezeichnen läßt. Es wäre aber nicht richtig, anzunehmen, diese Zweck- richtung, das Interesse, sei allein für die rechtliche Beurteilung

*) Eltzbacher a. a. O. S. 207. 2) Eltzbacher a. a. O. S. 234.

Bon Müller-Eisert.

119

bedeutsam, wie es in jenen Definitionen des subjektiven Rechts als eines rechtlich geschützten Interesses geschieht *). Außer der Richtung der sozialen Kraftäußerung, ihrem Ziel ist doch die dynamische Äußerung selbst vorhanden. Wir können uns diese vorstellen als eine Kraft, die einmal diese, ein anderes Mal jene Richtung hat. Diese Richtungen kann nun die Kraft- äußerung haben nicht nur als Willensäußerung, sondern auch als physische oder mechanische Betätigung. Mag diese auch stets psychologisch motiviert sein, die juristische Beurteilung sieht davon — weil sie sich als ein Internum meistens der Feststellung entzieht — großenteils völlig ab. Infolgedessen ist auch die tatsächlich vorhandene Motivation rechtlich in diesen Fällen irrelevant1 2). Der Begriff der konkreten Berechtigung

1 Jhering, R. v., Geist des römischen Rechts Teil 3, 1888, S. 339. 2) Aus diesem Grunde ist daher auch die Definition Eltz- bachers: „Ein rechtswirksames Verhalten ist eine rechtswirksame Tatsache, die in einer Tatsache des menschlichen Seelenlebens allein oder in Verbindung mit anderen von ihr abhängigen Tatsachen besteht," mindestens ungenau ja. a. O. S. 78). Denn die tatsäch- lichen Vorgänge des Lebens sind eben, wie Eltzbacher selbst dar- tut, nicht in ihrer naturgesetzlichen Gegebenheit für die rechtliche Beurteilung bedeutsam, wie es nach jener Definition den Anschein haben muß, die Verwendbarkeit der Willensakte durch das Recht wird daher auch keineswegs durch die psychologischen Gesetze be- stimmt, „d. h. diejenigen allgemeinen Urteile über die Sukzession seelischer Vorgänge, in denen wir das Wesen seelischer Tätigkeit erkennen und aus denen wir die einzelnen Tatsachen des psychischen Lebens abzuleiten vermögen" (Windelband, Präludien, 3. Aufl., 1907, Normen und Naturgesetze S. 284). Daß die Darstellung der spezifisch rechtlichen Verwendung der Willensakte durch das Recht nicht nach den Prinzipien einer erklärenden Wissenschaft erfolgen darf, muß auch gegenüber Hölder hervorgehoben werden. Ledig- lich deshalb, weil Hölder in dem subjektiven Recht eine psycho- logische Willensmacht erblickt, wird er zur Unterscheidung eines „wirklichen" und eines „fiktiven" Privatrechts genötigt. Allerdings zieht Hölder die Konsequenzen dieser irrigen Auffassung in vollem Umfange, indem er z. B. dem Menschen, der schläft, seine gesamten subjektiven Rechte abspricht und sie ihm erst wieder mit dem Er- wachen restituiert (Natürliche und juristische Personen S. 137, 139),

120

Die Rechtseinheit.

verlangt es daher keineswegs, daß das subjektive Recht stets und immerdar an die äußere Betätigung eines Willens ge- knüpft sein muß. Allerdings hat' jede konkrete Berechtigung, auch jene, welche in einer Willensäußerung besteht, die Funk- tion, einem Interesse zu dienen. Nicht aber ist jede Macht- stellung, die einem Interesse dient, Betätigung eines Willens. Aber selbst wo sie dies ist, ist sie nicht stets als naturalistisch- psychologisches Phänomen von Bedeutung, so daß in jedem Falle auch ein psychologischer Akt gegeben sein müßte, viel- mehr ist maßgebend allein die spezifisch juristische Verwendung, welche die Willensakte durch die Rechtsordnung erfahren. „Das psychische Sein ist," wie Lasky ausfuhrt, „für die juristische Betrachtung in genäu demselben Sinne ein bloßes in die praktische Welt des Handelns erst hineinzuverarbeitendes Ma- terial wie die Körperwelt." Was Lask^j ganz allgemein von der Mehrzahl der juristischen Probleme sagen konnte, daß näm- lich ihre methodologische Beurteilung meist daran laboriert habe, daß man den Unterschied zwischen dem rein psychologischen und dem sehr veränderlichen juristischen Willensbegriss zu wenig beachtet habe, gilt in hervorragendem Maße von dem Begriff des subjektiven Rechts und seinen Trabanten, den Begriffen des Rechtssubjekts und des Rechtsobjekts. Der Versuch Jelli- tt eks^), die Kluft zwischen dem Willens- und Jnteressendogma dadurch zu überbrücken, daß er das subjektive Recht als die von der Rechtsordnung anerkannte und geschützte, auf ein Gut oder ein Interesse gerichtete menschliche Willensmacht definierte, konnte daher auch keine Lösung des Problems bringen. Aber auch die Dernburgsche Formulierung des Jnteressendogmas, wonach das subjektive Recht in dem-Anteil des Einzelnen an den Lebensgütern der Gesellschaft bestehe, ist nicht befriedigend- denn der Anteil besteht auch in Beziehungen des Verpflichtet- seins- und außerdem einen wesentlichen Unterschied macht zwischen dem subjektiven Rechte, das einem im naturwissenschaftlichen Sinne hand- lungsfähigen Menschen zusteht und jenen:, das einem handlungs- unfähigen zusteht jS. 130). ]) A. a. O. S. 310. A. a. O. S. 311. 3) System der subjektiven öffentlichen Rechte S. 41.

Von Müller-Eisert.

121

9)c au hat nun nur diejenigen Beziehungen des Herrschens als konkrete Berechtigungen anerkennen wollen, welchen eine unmittelbar normierte Beziehung des Beherrschtwerdens ent- spricht. Bei dieser Begriffsbestimmung würden alle jene Fälle außerhalb des Begriffes liegen, in welchen zwar eine juristisch faßbare Form des Herrschens vorhanden ist, aber die ihr kor- respondierende Verpflichtung sich der unmittelbaren rechtlichen Fixierung entzieht. So in den meisten Füllen desjenigen rechtswirksamen Verhaltens, welches nicht in einer Willens- erklärung besteht, z. B. in dem An-sich-Nehmen einer gefun- denen Sache lB.G.B. § 965), in der vom Gläubiger an den Schuldner bewirkten Anzeige von der Abtretung der Forderung lB.G.B. K 409), ferner in der von einem Miterben an die Nachlaßgläubiger gerichteten Aufforderung, ihre Ansprüche binnen 6 Monaten anzumelden lB.G.B. § 2061) usw. In allen diesen Fällen ist das Tun des Finders, Gläubigers, Mit- erben ein berechtigendes Verhalten, nur ist die korrespondierende Verpflichtung nicht unmittelbar normiert, sondern nur indirekt in der Verpflichtung zur Zahlung des Finderlohnes,,zur Zah- lung der Schuld an den Zessionär, in der Verwirkung von Erbschaftsansprüchen bestimmt. Dasselbe gilt für die bereits erwähnten „rechtfertigenden Rechte". Sie haben außer dieser rechtfertigenden Funktion die Bedeutung, Beziehungen des Herrschens und des Beherrschtwerdens als Berechtigungen und Verpflichtungen anzuerkennen, die sich zwar der unmittelbaren Normierung entziehen, aber trotzdem als rechtlich relevant be- urteilt werden. So soll die Fixierung des Notwehr-, Anfech- rungs-, Aufrechnungs-, Zurückbehaltungs-„Rechtes", des „Rech- tes" auf Ehescheidung, des „Rechtes", eine Erbschaft auszu- schlagen, eine Macht über den Angreifer, Vertragsgegner, Gläubiger, Schuldner, Ehegatten oder Nachlaßgläubiger sta- tuieren, die sich allerdings nicht in der Weise äußert, daß der Berechtigte von dem Verpflichteten ein bestimmtes Verhalten verlangen kann, wohl aber darin, daß der Verpflichtete einem Verhalten des Berechtigten nicht widersprechen kann, es dulden muß. Mit diesem Dulden ist zugleich die Unterdrückung einer oder mehrerer konkreter Berechtigungen verbunden, die dem Verpflichteten gegenüber dem Erstberechtigten zustanden. Eine konkrete Berechtigung des Zweitberechtigten wird allerdings

122

Die Rechtseinheit.

erst in dem Augenblicke existent, in dem dieser die erforderliche dynamische Äußerung getan, also sich verteidigt, sich anfechtend, aufrechnend geäußert hat usw. Solange dies nicht geschehen und der Zweitberechtigte sich begnügt hat, festzustellen, daß das objektive Recht ihm die Möglichkeit offen läßt, in die Stellung eines Berechtigten einzutreten, hat er noch kein Not- wehr-, Ansechtungs-, Aufrechnungs-„Recht", sondern nnx eine Möglichkeit dazu. Allerdings hebt sich diese Möglichkeit von den rechtlich mißbilligten Möglichkeiten scharf ab. Aber als schlichte Mög- lichkeit ist sie von einer konkreten Berechtigung wohl zu unter- scheiden. Denn in diesem Stadium kann noch nicht von einer Realisierung von Vorschriften des objektiven Rechts die Rede sein. Erst der Gegensatz zwischen dem nicht realisierten Teil der Rechtsordnung zu den verwirklichten Vorschriften erlaubt es, vorjuristische Herrschaftsbeziehungen als subjektive, konkrete Berechtigungen zu charakterisieren. Was mit der Realisierung von Vorschriften des objektiven Rechts gemeint ist, das sind Vorgänge des Lebens, wie der Kauf eines Pferdes, das Mieten einer Wohnung, das Indossieren eines Wechsels, die Kündigung eines Darlehens usw. Diesen Lebensvorgängen entsprechen abstrakt formulierte Tatbestände als Bestandteile von Rechts- normen. Jeder, der einen solchen Tatbestand verwirklicht, er- hält dadurch rechtlich eine besondere Position, d. h. sein tat- sächliches Verhalten wird juristisch gewertet. Eine soziale Kraft- äußerung, die wir als Herrschaft beurteilen, wird nun, bezogen auf die speziellen juristischen Bedeutungen, zu einer oder meh- reren Berechtigungen. Solange daher der Einzelne nur die Möglichkeit hat, zu kaufen, zu mieten, zu indossieren, zu kün- digen usw., existiert noch keine soziale Kraftäußerung, also auch noch keine Berechtigung. Nicht deshalb, weil die Voraus- setzungen hierzu für jedermann generell normiert sind, sondern allein aus dem Grunde, weil das subjektive Recht erst durch die Realisierung des in der Rechtsnorm abstrakt formulierten Tatbestandes existent werden kann. Realisiert wird nämlich der in der Rechtsnorm fixierte Tatbestand mit seinen ebenfalls abstrakt formulierten Rechtsfolgen. Sehr oft wird die abstrakte Formulierung nur des einen Teiles der Rechtsnorm, nämlich der Rechtsfolge, beachtet. Eltzbacher macht daher mit Recht

Von Müller-Eisert.

123

auf die Notwendigkeit aufmerksam, den Tatbestand in abstracto und den Tatbestand in concreto auseinander zu halten *). So bedeuten der Kauf, die Miete usw. als Bestandteile der ab- strakten Norm vom Standpunkte des Einzelnen aus eine Mög- lichkeit der Verwirklichung von Rechtsvorschriften. Jeder voll- zogene Kauf-, Mietvertrag usw. ist aber einmal eine Realität des praktischen Lebens, außerdem aber vom Standpunkte des sein Verhältnis zur Rechtsordnung beurteilenden Käufers, Mieters usw. eine konkrete Realisierung der abstrakten Rechts- vorschrift. Aus der doppelten Abstraktheit der Rechtsnormen, nämlich sowohl hinsichtlich des Tatbestandes als auch hinsicht-

l) Die beiden die Rechtsnorm regelmäßig konstituierenden Ele- mente: Tatbestand und Rechtsfolge, sind allerdings nicht immer in den Rechtsquellen deutlich zum Ausdruck gekommen. Was in den Formulierungen des heutigen positiven Rechtsmaterials die Regel ist, ist erst das Resultat einer Jahrhunderte währenden Entwick- lung. So ist es in den mittelalterlichen Rechtsbüchern keine Selten- heit, daß „bloß das Tatsächliche eines Rechtsverhältnisses, selbst ohne einen auch nur äußeren Zusatz des juristischen Elementes an- gegeben wird". Als Belege dafür mögen die bereits von v. Gerber angeführten Stellen dienen: varende have für Recht an Mobilien (Sachsenspiegel I, 15 § 1), Morgengabe für Morgengabsrecht Sachsenspiegel I, 20 § 6 u. 9), len und eigen für Lehnrecht und Eigentum, sin geld für seine Forderung (Komeyer, System des Lehnr. S. 277 ff. und S. 424). Wenn v. Gerber diese Erschei- nung mit der Eigentümlichkeit des mittelalterlichen juristischen Denkens zu erklären versuchte, die darin bestehen soll, daß es im Banne der allgemeinen, der „Erfassung der im Wesen der Dinge selbst liegenden Ideen" abgeneigten Zeitrichtung die besondere recht- liche Substanz nicht erkannt habe und so zu einer „von der realen Welt völlig getrennten Abstraktion" gelangt sei, so können wir ihm darin natürlich nicht mehr folgen, v. Gerber übersieht einer- seits die kategoriale Funktion des Wertes und anderseits die not- wendige Zweigliederung der Rechtsnorm. Er charakterisiert jedoch treffend die Primitivität der mittelalterlichen Rechts- und Begriffs- bildung, welche die Formulierung der dinglichen Rechtsverhältniffe damit begonnen hat, daß sie diese weniger als abgeklärte Rechts- begriffe, sondern nur als die immer in ähnlicher Weise wieder- kehrenden „rechtlich gesicherten Tatsachen" hervorhob (Gerber, C. F. v., System des heutigen Privatrechts, 6. Ausl., 1891, S. 115 ff.)

124

Die Rechtseinheit.

lich der Rechtsfolgen, ergibt sich daher nichts gegen die De- finition des subjektiven Rechts als konkret gewordener Berech- tigung, wohl aber die Aufforderung, abstrakte Rechtsverhältnisse in ihren abstrakt formulierten berechtigenden Rechtsfolgen nicht mehr als „Rechte" zu bezeichnen. Die Frage, ob dem Einzel- nen eine konkrete Berechtigung zusteht, ist allerdings abhängig davon, ob ihm die Möglichkeit dazu offen ist. Diese wird durch die allgemeinen Eigenschaften des Berechtigten bestimmt. Von einer konkret gewordenen Berechtigung können wir jedoch nur dann sprechen, wenn außer dieser generellen Mög- lichkeit zu rechtswirksamem Verhalten überhaupt noch konkrete dynamische Äußerungen konstatiert werden können. Daraus folgt, daß niemals eine konkrete Berechtigung lediglich durch die allgemeinen Eigenschaften des Einzelnen begründet wird. Was sich aus diesen ableiten läßt, das ist die Rechts-, Ge- schäfts- und Verantwortungssähigkeit, nicht aber einzelne Be- rechtigungen oder Verpflichtungen. Andererseits gibt es keine Berechtigungen oder Verpflichtungen, die unabhängig von den allgemeinen Eigenschaften des Einzelnen begründet werden könnten. Die bisherigerr Untersuchungen der durch eine Berechtigung ausgedrückten Macht sind ausgegangen von dem herrschender: menschlichen Individuum. Sie haben zum Ergebnis die Fest* stellnng, daß in der Form der konkret gewordenen Berechtigung verschiedenartige dynamische Äußerungen juristisch gleichheitlich gewertet werden. Diese uniformierende Tendenz der rechtlichen Beurteilung zeigt sich aber auch dann, wenn man von dem Objekt der einzelnen sozialen Kraftäußerung ausgehend die soziale Kraftwirkung an ihrem Gegenstände beobachtet. Dieser ist entweder ein menschliches Individuum oder eine Sache. Während jedoch in unserer heutigen Kulturstufe die gegen ein menschliches Individuum gerichtete Herrschaft nie- mals den ganzen Menschen ergreift, sondern nur einen Teil der in ihm lebenden Kraft, steht die Tier-, Pflanzen- und an- organische Welt dem Menschen schlechthin zur Verfügung. Es ist einleuchtend, daß das einzelne menschliche Kraft- zentrum gegen ein anderes gleichartiges nicht in derselben Weise einwirken kann, wie auf ein ganz heterogenes Objekt, von dem überhaupt keine dynamischen Äußerungen von sozialer

Von Müller-Eisert.

125

Bedeutsamkeit ausgehen können. Infolgedessen ist das Mas; der sozialen Beherrschbarkeit einer Sache auch nicht durch dy- namische Gegenwirkungen beschrankt, die in der Sache selbst ihren Ausgangspunkt hätten. Es wird vielmehr lediglich durch die physische, chemische oder mechanische Leistungsfähigkeit der Sache bestimmt. Ähnlich unterliegt auch das menschliche In- dividuum einer restlosen Beherrschung seiner physischen Kräfte. Allein rechtlich ist eine derartige maßlose Ausbeutung der physischen Menschenkraft in unserer heutigen Kulturperiode unzulässig, und zwar nicht nur der Quantität, sondern auch der Zeit nach. Die dynamischen Betätigungen entziehen sich jedoch einer vollständigen Beherrschung schon vermöge der Natur des psychischen Subjekts, das, wie SigwartK aus- sührt, aus sich selbst heraus Tätigkeiten produziert, die nicht bloß Fortsetzungen der früheren sind, dessen Tätigkeiten nicht bloß Umbildungen äußerer Einflüsse sind, die in irgendeiner Proportionalität zu diesen stehen, das vielmehr wie durch schöpferische Kraft Neues entstehen läßt, wofür die äußeren Einflüsse nur veranlassende Ursachen oder Reize sind. Die psychischen Gefühls-, Vorstellungs- und Willenskräfte entziehen sich daher einer vollständigen Beherrschung, weil das Zentrum der psychischen .Kräfte eine schöpferische Tätigkeit zu entfalten vermag, die mehr ist als die bloße Reaktion gegen eine von außen kommende Einwirkung. Man hat den Unterschied zwi- schen der gegen ein menschliches Individuum und der gegen eine Sache gerichteten Herrschaft auch in der Weise dargestellt, daß die Beherrschung einer Sache in unmittelbarer, die eines Menschen aber mix in mittelbarer Macht bestünde. Diese mittelbare Macht hat man sich so gedacht, daß sie nur durch Einwirkung auf der: Willen ausgeübt werden könne, während die Herrschaft über Tiere, Pflanzen nsw. ohne Rücksicht aus einen etwa vorhandenen Willen sich durchsetze. Diese Auffassung wird jedoch durch die Tatsache widerlegt, daß es auch mensch- lichen Individuen gegenüber solche unmittelbare Macht in Fornr von rechtlich anerkannten Berechtigungen gibt. Man erinnere sich nur an die konkreten Berechtigungen auf Grund der elter- lichen Gewalt, bei welchen die Verpflichtung besteht ohne Rück-

} Logik Bd. H 03) 1904, S. 205.

126

Die Rechtseinheit.

sicht auf den Willen des Verpflichteten, und dies auch dann, wenn gar kein Wille vorhanden ist, wie bei Willensunfähigen. Die verschiedene Beherrschbarkeit von Menschen und Sachen hat ihren juristischen Ausdruck in der Unterscheidung von obli- gatorischen und dinglichen Rechten gefunden, als Unterarten des subjektiven Rechts. Man hat den Gegensatz so formuliert, daß die Forderungsrechte in dem „Rechte" darauf bestünden, daß ein anderer handle oder unterlasse, während die dinglichen Rechte in der Befugnis bestünden, selbst zu handeln. Auf die Bedeutung der Begriffe „Anspruch" und „Befugnis", an deren Stelle hier das Wort „Recht" gebraucht wird, kann erst weiter unten eingegangen werden. Hier handelt es sich nur darum, den Unterschied festzustellen, der zwischen einer konkret gewor- denen Berechtigung einem menschlichen Individuum und einer Sache gegenüber besteht. Dieser liegt aber, wie bereits aus- geführt ist, lediglich in dem Umfange der überhaupt möglichen Beherrschbarkeit, indem die Sache dem Menschen schlechthin zur Verfügung steht, nicht aber auch der Mensch dem Menschen *). Es mag allerdings fraglich erscheinen, ob man in einem solchen Falle überhaupt von einer konkreten Berechtigung sprechen darf. Entscheidend dafür ist, ob auch bei einer dinglichen Berechtigung eine soziale Kraftäußerung vorliegt, die sich in der juristischen Beurteilung als Macht oder Herrschaft darftellt. Die auch bei einer Herrschaft über eine Sache vorhandenen wechselseitigen sozialen Kraftäußerungen sind bereits oben erwähnt worden, zugleich auch die Substantialisierung des vorjuristischen Ver- hältnisses des Herrschenden zur Sache. Es liegt daher kein Grund vor, die Herrschaft z. B. des Eigentümers über seine Sache nicht als konkret gewordene Berechtigung anzusehen, wenigstens was sein Verhältnis zur Sache Betrifft* 2). Die

Derselben Meinung I. Köhler, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, 1906, I, 448. 2) Derselben Meinung Köhler a. a. O. S. 148: „Man hat das Eigentum als ein Verhältnis des Eigentümers zu der Sache bestreiten wollen, weil die Sache nicht verpflichtet sei und kein Un- recht tun könne, völlig verfehlt, denn hier besteht das Recht gerade darin, daß ich eine vom Recht gewährleistete Herrschaft über eine Sache habe".

Bon Müller-Eisert.

127

durch ihre Ausschließlichkeit mit den dinglichen Berechtigungen notwendig verbundenen Herrschaftsbeziehungen zwischen dem Berechtigten und den übrigen Menschen lassen dessen Herrschaft über die Sache außerdem als eine von vielen sozialen Kraft- üußerungen erscheinen, die alle bezogen auf dieselbe juristische Bedeutung zur Einheit des Rechtsverhältnisses zusammenge- schlossen sind'). So umfaßt z. B. das Eigentum als Rechts- verhältnis betrachtet die konkrete dingliche Berechtigung, außer- dem aber noch sämtliche juristisch faßbaren Berechtigungen anderen menschlichen Individuen gegenüber, sowie die ihnen entsprechenden Verpflichtungen. Diese Verpflichtungen reprä- sentieren unmittelbar normierte Herrschaftsbeziehungen zwischen menschlichen Individuen, die in den nach dem Gesetz der Wechselwirkung zwischen dem Eigentümer und den übrigen Gesellschaftsmitgliedern vorhandenen dynamischen Beziehungen ihr vorjuristisches Substrat haben. Auf Grund seiner Hypo- these, daß alles Recht in Beziehungen zwischen Menschen be- stehe, kommt Hold v. Fern eck zu einer Auflösung der ding- lichen Rechte in lauter obligatorische Berechtigungen, in lauter Beziehungen zwischen einzelnen Menschen. Dieses Resultat stützt sich außerdem noch auf die weitere Annahme, daß es andere subjektive Rechte, als „Rechte" darauf, daß ein anderer handle oder unterlasse, nicht gebe. Die „Rechte" sind sonach gleichbedeutend mit „Anspruch". Man könnte daher höchstens eine Auflösung der dinglichen Berechtigungen in lauter obli- gatorische „Ansprüche" konstatieren. Ebenso angreifbar ist die

) Nicht im alternativen, sondern im kumulativen Sinne kann man daher mit v. Gierke das Eigentum als die doppelte Herr- schaft über jedermann in bezug auf eine Sache oder als eine Herr- schaft über eine Sache gegenüber jedermann bezeichnen. Mit Recht hebt v. Gierke hervor, daß im Rechtsbewußtsein aller Völker dabei die unbestimmte Menge der Verpflichteten in den Hintergrund ge- schoben und die Sache als unmittelbares Objekt des Rechts gefaßt worden ist. Gegenüber Hold v. Ferneck darf daher auf die vorzüglichen Worte v. Gierkes hingewiesen werden, daß die Rechts- wissenschaft nicht die Aufgabe habe, einer einheitlichen logischen Schablone zuliebe die lebensvollen Gedankengebilde, die das Ge- meinschaftsbewuhtsein in der Arbeit von Jahrtausenden gestaltet hat, zu zerreißen. (Deutsches Privatrecht I, 356.)

128

Die Rechtseinheit.

weitere Begründung dieser Auflösung mit der Annahme, daß eine Beziehung zwischen Mensch und Sache nur als Substrat einer Rechtsbeziehung in Betracht kommen könne, daß diese Beziehung zur Sache niemals Rechtsbeziehung, sondern ein rein wirtschaftlicher Begriff sei. Hold v. Ferneck übersieht, daß bereits die Beziehungen zwischen Menschen nicht das Recht selber, sondern nur das vorjuristische Substrat sind, daß dieses als Berechtigung juristisch bewertet wird, wenn es sich als herrschende dynamische Äußerung darstellt, gleichgültig, ob Gegenstand der Herrschaft ein menschliches Individuum oder eine Sache ist. Eine weitere Unterscheidung innerhalb der konkret gewor- denen Berechtigungen, nämlich die der privatrechtlichen und der öffentlichrechtlichen, scheint auf den ersten Blick ebenfalls auf die. Besonderheit des Gegenstandes zurückführbar zu sein, gegen welchen sich die Herrschaft richtet. Allein diese Annahme wird bereits durch die Tatsache widerlegt, daß auch der Staat Objekt subjektiver Berechtigungen ist. Die subjektiven öffentlichen Berechtigungen bedeuten eine Herrschaft über den Staat allerdings nicht derselben Art wie jene gegen menschliche Individuen oder gegen Sachen gerichtete Macht. Sie stellen nämlich eine berechtigende Beziehung nicht zur öffentlichen Gewalt selbst her, sondern modifizieren nur deren Ausübung. Otto Mayer hat daher das subjektive öffentliche Recht in der französischen Ausgabe seines Werkes als „pouvoir juri- dique sur l’exercice de la puissance publique“ bezeichnet. Dieses subjektive öffentliche Recht unterscheidet sich von den beiden Formen der privatrechtlichen Berechtigungen nur durch das Verhältnis, in welcher die dadurch ausgedrückte Herrschafts- fähigkeit zur natürlichen, d. h. zu der von rechtlicher Anerken- nung unabhängigen psychisch-physischen HandlnngsulögLichkeit steht. Dieser Unterschied besteht darin, daß die durch das ob- jektive Recht fixierten Formen der Anteilnahme am speziellen staatlichen Leben, wie sie in der Statuierung der subjektiven öffentlichen Rechte ihren Ausdruck gefunden hat, auf die natür- liche Handlungsmöglichkeit des Einzelnen ganz anders einwirken, als dies durch die Feststellung der übrigen Formen der An- teilnahme am sozialen Leben geschieht. „Wenn die Privatrechtsordnung die wirtschaftlichen Ber-

Von Müller-Eisert.

129

tehrsverhältnisse regelt, so fügt sie der Möglichkeit freier Be- wegung des Individuums gegenüber dem anderen keineswegs ein neues Moment hinzu. Die Privatrechtsverhältnisse konnten als Lebensverhältnisse schon längst vorhanden sein, ehe sie einer rechtlichen Normierung unterworfen wurden. Auch wenn ein anderes privatrechtliches Institut vom Staate geschaffen wird, so enthält diese Schöpfung doch nur die Gestattung, daß der individuelle Wille sich nach einer neuen Richtung betätige. Die Rechtsordnung erkennt die betreffenden individuellen Hand- lungen als erlaubt an, d. h. sie gestattet, daß dek individuelle Wille nach gewissen Richtungen seine natürliche Freiheit gebrauche"'). Sieht man von der auch von Jellinek akzeptierten Auffassung der Berechtigung als Willensmacht ab, so kann man diese Aus- führungen als Illustration dafür gebrauchen, wie die Fixierung bestimmter Formen der Anteilnahme am sozialen Leben den Umfang der Anteilnahme unberührt läßt, soweit es sich nicht um die Anteilnahme am staatlichen Leben selbst handelt. Zur natürlichen Herrschaftsfähigkeit käme höchstens noch die Fähigkeit hinzu, die staatlichen Organe für individuelle Inter- essen in Bewegung zu setzen. Außerdem erfolgt eine Scheidung der rechtlich relevanten von der rechtlich indifferenten Anteil- nahme, und es läßt sich fortan ein bestimmter Umfang der überhaupt erlaubten Anteilnahme bestimmen. Diesen Kreis der erlaubten Anteilnahme am sozialen Leben bezeichnet Jel- linek als das rechtliche Dürfen. Der Staat kann nun aber auch die individuelle Herrschaftsfähigkeit erweitern, indem er an gewisse Tatbestände rechtliche Wirkungen knüpft, d.h. ihnen Anerkennung und dauernden Bestand garantiert, welche die natürliche Herrschaftsfähigkeit nicht hervorbringen konnte. Diese „rechtlich relevanten von der Rechtsordnung gewährten Fähig- keiten bilden in ihrer Gesamtheit das rechtliche Können". Wäh- rend ein Dürfen ohne ein Können unmöglich ist, setzt dagegen ein Können nicht unbedingt auch ein Dürfen voraus. Aller- dings sind in den Formen der erlaubten Anteilnahme am sozialen Leben, soweit es sich nicht um das spezielle staatliche Leben handelt, Dürfen und Können stets vereinigt. Nicht da-

*) Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, 2. Ausl. 1905, S. 45/46. Der GerichtSsaal. LXXXIV. Band. 9

130

Die Rechtseinheit.

gegen auch in jenen Formen, in welchen sich die Anteilnahme- des Einzelnen am staatlichen Leben vollzieht. Diese Anteil- nahme ist mit der natürlichen Handlungsmöglichkeit noch nicht gegeben, daher hat das subjektive öffentliche Recht immer nur- ein Können zum Inhalt, das nicht dem isolierten Einzelnen, sondern dem Untertan, dem Staatsangehörigen wegen seiner- gliedlichen Stellung im Staate zusteht. Die obligatorischen, dinglichen und öffentlichen konkreten Berechtigungen sind sonach die einzelnen Arten der subjektiven Rechte. Gemeinsam ist allen, daß sie rechtlich relevante Herr- schaftsbeziehungen darstellen. Inwiefern sich die konkret ge- wordene Berechtigung von dem Rechtsverhältnis und der recht- lichen Möglichkeit unterscheidet, ist bereits gezeigt worden. Sowohl bezüglich der Herrschaftsbeziehungen selbst als auch bezüglich der rechtlichen Möglichkeit zu solchen Beziehungen ist die rechtliche Relevanz nicht identisch mit der naturgesetz- lichen Gegebenheit, sondern nur der Zweck einer dynamischen Äußerung ist es, der juristisch beurteilt wird. Stempelt diesem Zweck eine vorjuristische Kraftäußerung zur Herrschaft, so er- scheint diese in der rechtlichen Beurteilung entweder als erlaubte- oder als verbotene Form der Anteilnahme am sozialen Leben, und zwar entweder als Berechtigung oder als rechtswidriges Verhalten. Dabei ist es möglich und wissenschaftlich sehr wohl gerechtfertigt, daß die gleichheitliche juristische Beurteilung dev verschiedensten dynamischen.Äußerungen auch begrifflich zum Ausdruck kommt und den Gattungsbegriff des subjektiven Rechts zeitigt. Aus diesem Grunde ist auch die Polemik, die Binder (Problem der juristischen Persönlichkeit S. 70) gegen den Be- griff des subjektiven Rechts als einer konstanten, nicht variablen Größe führt, nicht gerechtfertigt. Dieser könnte man sich nur dann anschließen, wenn die juristische Begriffsbildung eine Ordnung des vorjuristischen Substrates und nicht die Erfassung der rechtlichen Beurteilung dieses Substrates ermöglichen sollte. Vgl. auch unten S. 137/8. Es bleibt nun noch übrig, diesen Begriff von den Be- griffen „Anspruch" und „Befugnis" abzugrenzen, da, wie in dem erwähnten Stammlerschen Beispiele gezeigt ist, der Sprachgebrauch auch einen Anspruch und eine Befugnis als „Recht" zu bezeichnen pflegt.

Bon Müller-Eisert.

131

Die Beziehung des Herrschens, die in juristischer Beur- teilung als konkret gewordene Bexechtigung erscheint, bildet erst den Abschluß eines mehr oder weniger lange währenden Spieles der wechselwirkenden sozialen Kräfte. Hat dieses in einem solchen Zustand seinen vielleicht nur vorübergehenden Ausgleich gefunden, der dem Verhältnis entspricht, welches die Rechtsordnung zwischen den dynamischen Äußerungen und ihren sozialen Wirkungen normiert hat, so beschränkt sich nunmehr die Aufgabe des Rechts darauf, dem in den erlaubten Formen Gewordenen Anerkennung und Bestand zu sichern. Diese Kulminationspunkte der sozialen Kräftewirkung werden aber nicht plötzlich erreicht. Sehr oft geht ein langwieriges Ab- wägen der gegenseitigen Kräfte seitens der Parteien vorher, das nicht selten mehrere und zwar auf beiden Seiten verteilte Berechtigungen und Verpflichtungen zeitigt. Die Herbeiführung des einer konkreten Berechtigung entsprechenden Zustandes, d. h. die Realisierung der Berechtigung selbst nimmt daher in der Regel eine bestimmte Zeit in Anspruch, sehr oft ist gerade diese Realisierung im Laufe der Zeit von den Parteien beab- sichtigt. Haben sich z. B. der Käufer und der Verkäufer über den Gegenstand des Kaufes und den Preis geeinigt, so ist in diesem Augenblick der Ausgleich der wechselseitigen dynamischen Äußerungen eingetreten. Die Berechtigung des Verkäufers wird aber erst dadurch realisiert, daß dieser den Kaufpreis über- geben erhält. Dasselbe gilt für den Käufer in dem Augen- blick, da er die Ware in Empfang nimmt. Jede dieser Be- rechtigungen gibt dem Berechtigten schon vor der Realisierung der Berechtigung gegenüber dem Verpflichteten eine Anwart- schaft auf die Verwirklichung der Berechtigung. Das Recht stellt zwischen dem Ergebnis der dynamischen Äußerungen und ihren sozialen Wirkungen ein bestimmtes Verhältnis her >),

Dasselbe gilt für die durch die verbotenen Formen der Anteilnahme am sozialen Leben herbeigeführten Beziehungen des Herrschens und des Beherrschtwerdens. Keineswegs hat jeder ein- zelne Bürger ein subjektives Recht darauf, daß ihn der andere nicht morde, beraube usw., sondern lediglich einen entsprechenden An- spruch. Der durch den Delinquenten verletzte Anspruch wird reha- bilitiert durch das bereits oben erwähnte Notwehr- oder Anfech-

132

Die Rechtseinheit.

indem es die Übergabe der Ware und die Zahlung des Kauf- preises erzwingt. Bis dieser Erfolg eingetreten ist, besteht die Herrschaft des Berechtigten in einem „Anspruch", d. h. in dem rechtlich gebilligten Verlangen auf fremdes Tun oder Unter- lassen. Der „Anspruch" wird befriedigt dadurch, daß die Be- rechtigung realisiert wird. Außer durch fremdes Handeln kann dieser Erfolg aber auch durch eigenes Tun oder Unterlassen des Berechtigten erreicht werden. In diesem Falle sprechen wir von einer „Befugnis". „Anspruch" und „Befugnis" sind daher die juristischen Formen der sozialen Kraftäußerungen in der Zeit zwischen der Feststellung des Kräfteverhältnisses unter den Parteien und dem Eintritt der dieser Fixierung ent- sprechenden sozialen Wirkung. „Anspruch" und „Befugnis" sind daher von der konkret gewordenen Berechtigung wohl zu unterscheiden. Diese Begriffe bilden allerdings die Bausteine, welche die Einheit des Rechtsverhältnisses erstehen lassen. Dieses setzt sich zusammen aus Berechtigungen und Verpflichtungen, die Bindeglieder sind die „Ansprüche" und „Befugnisse". In- dem „Ansprüche" befriedigt und „Befugnisse" ausgettbt werden, kommt es zu konkreten Berechtigungen. Gleichzeitig werden Verpflichtungen erfüllt und so der rechtlich anerkannte Zweck der Lebensverhältnisse durch das Rechtsverhältnis erreicht. Man kann daher einerseits Stammler') zustimmen, wenn er den „Begriff des Rechtsverhältnisses, der rechtlich geordneten Beziehung von Menschen zueinander als s a chli ch letzte Unter- lage bei der Erwägung der Durchführung eines sozialen Verkehrs- lebens" darstellt, anderseits aber an der konkret gewordenen Berechtigung als dem „Eckpfeiler des ganzen Rechtsbaues" 2) fest- halten. Der Begriff des Rechtsverhältnisses wird durch den Be-

tungs„recht" insoweit, als nur Privatinteressen des Verletzten be- rührt werden. Außerdem aber ist jedes rechtskräftige Strafurteil die Feststellung einer konkret gewordenen Berechtigung des Staates gegenüber dem Delinquenten,' eine eigentümliche Herrschafts- beziehung zwischen dem Staate und dem einzelnen Menschen wird dadurch geschaffen. ') Wirtschaft und Recht, 1896, S. 263. 2) Bekker, E. I., System des heutigen Pandektenrechts Bd. I (1886) S. 46.

Von Müllev-Eisert.

133

griff des subjektiven Rechts nicht verdrängt oder überflüssig ge- macht werden können. Beides sind Grundbegriffe, allerdings nicht von derselben Rangstufe, sondern sie ermöglichen eine Ordnung der juristischen Begriffswelt dadurch, daß jeder einzelne von ihnen die Mannigfaltigkeit der begrifflichen Sonderungen in eine Gruppe zusammenfaßt. Zu den untergeordneten Begriffen, welche der Begriff des Rechtsverhältnisses voraussetzt, gehört neben anderen auch der Begriff des subjektiven Rechts. Der Begriff des subjektiven Rechts ist daher dem Begriff des Rechts- verhältnisses untergeordnet, in der Reihe der rechtlichen Grund- begriffe ist der Begriff des subjektiven Rechts der individuellere, im Vergleich zu ihm hat der Begriff des Rechtsverhältnisses eine größere Allgemeinheit. Die Ausscheidung des Begriffes des subjektiven Rechts stünde daher in Widerspruch mit der Aufgabe der Jurisprudenz, die vorwissenschaftlichen Begriffe, zu denen auch der Begriff des Rechtsverhältnisses gehört, in wissenschaftliche Begriffe umzuprägen. Dies kann aber nur in der Weise geschehen, daß der Begriff als das Resultat einer Erkenntnis, als das Ergebnis einer ganzen Reihe von Urteilen dargestellt-wird. Dies geschieht dadurch, daß zunächst eine Zerlegung des Begriffes in seine Elemente erfolgt, die selbst wieder Begriffe sind und ihren Ausdruck in einer Reihe von Urteilen finden. Erst dieses vorangegangene analytische Ver- fahren ermöglicht es dann, in einer Synthese aller Elemente den Begriff des Rechtsverhältnisses zu konstruieren, der so ein verwickeltes Gewebe bildet, das sich aber als logischer Zusam- menhang mehrerer Begriffe aufzeigen läßt. Mit diesem Ergebnis stimmt auch die Auffassung von Emil Lask'j über das Verhältnis des objektiven Rechts zur vor- rechtlichen Wirklichkeit überein. Als Recht im subjektiven Sinne stellt er jenem nicht bloß die „einzelnen, konkreten Rechtsver- hältnisse", sondern auch die „sonstigen subjektiven Rechtsbe- ziehungen" gegenüber. In beiden Fällen taucht das Problem auf der „Verschlingung von der rechtlichen Bedeutung und realem Substrat im Einzelfall", sowohl bei den Rechtsver- hältnissen wie auch bei der konkret gewordenen Berechtigung wird gleichsam das Recht „in die Mannigfaltigkeit und Ver-

') Rechtsphilosophie S. 308.

134

Die Rechtseinheit.

einzelung des realen Lebens hineingerissen". Wenn er es daher als die Aufgabe der methodologischen Kritik bezeichnet, auch in diese Seite des Verhältnisses zwischen Recht und Wirklich- keit hineinzuleuchten, auch das Recht in seinem individuali- sierten und konkretisierten, in die Zeitlichkeit hineingezogenen Zustande als ein Reich reiner Bedeutungen zu begreifen, so kann dabei gerade der Begriff des Rechtsverhältnisses nicht entbehrt werden. Allerdings spielt sich das soziale Zu- sammenwirken der Menschen größtenteils in der Eingehung, Erfüllung und Lösung der Rechtsverhältnisse ab, und diese mögen daher auch wohl die sachlich letzte Unterlage bei der Erwägung der Durchführung eines sozialen Verkehrslebens sein, allein der Begriff der konkret gewordenen Berechtigung braucht aus diesem Grunde noch keineswegs „auf die Rechtsverhältnisse als logisch vorgehende Bedingungen" hinzuweisen. Das Ver- hältnis ist vielmehr gerade umgekehrt. Die logische Bedingung des Begriffes der konkret gewordenen Berechtigung ist der Be- griff der konkret gewordenen Verpflichtung, an dessen Stelle bei einer gegen Sachen gerichteten Berechtigung die unbe- schränkte Beherrschung tritt. Der Begriff des Rechtsverhält- nisses dagegen stellt die Beziehung her zwischen diesen speziel- leren und individuelleren Begriffen, indem er sie zu einem, im Verhältnis zu jedem einzelnen von ihnen, allgemeineren Begriff zusammenfaßt. Mit der Bestimmung des subjektiven Rechts als konkret gewordener Berechtigung stimmt auch ferner die von So hm aus den Rechtssätzen des Bürgerlichen Gesetzbuchs herausge- schälte Definition überein. Ob diese allerdings aus den Rechts- sätzen des Bürgerlichen Gesetzbuchs, welche auf alle „Rechte" als solche Anwendung finden, herausgelesen werden kann und muß, ist eine andere Frage, ebenso die nach der Bedeutung, die einem so gefundenen Begriff gerade deshalb, weil er in der geltenden Gesetzgebung begründet erscheint, zukommt. Keines- wegs ist damit, wie So hm') annimmt, auch seine wissenschaft- liche Brauchbarkeit nachgewiesen. Denn das Eigentümliche der wissenschaftlichen Begriffe besteht nicht, wie S ohm behauptet, darin, daß sie durch die „Natur der Sache" und speziell der

') Archiv für Bürgerliches Recht Bd. XXVIII S. 176.

Von Müller-Eisert.

135

juristischen Begriffe, daß sie „durch den eigenen Geist des Gesetz- gebers" gefordert werden, sondern, wie Wundt dargetan hat, darin, daß sie das Resultat einer Erkenntnis sind. Die Grund- begriffe, die lediglich „den elementaren Naturkrästen" ange- hören, denen nicht etwa auch die Werke des Gesetzgebers unter- worfen sind, denen vielmehr der Gesetzgeber unbewußt gehorcht, sind daher auch wenig geeignet, „der gegenwärtig herrschenden tumultuarischen Art der Begriffsbildung" abzuhelsen. Die von Sohm gegebene Definition des subjektiven Rechts als konkret gewordener Berechtigung ist auch keineswegs aus den Rechts- sätzen des Bürgerlichen Gesetzbuchs formuliert, die sich auf alle subjektiven Rechte beziehen. Diese setzen, wie bereits Binders dargetan hat, diesen Begriff voraus, und was sich aus ihnen zeigen läßt, wäre höchstens eine negative Aufzählung dessen, was nicht vorliegen darf, wenn man von einem subjektiven Rechte soll sprechen können. Der Definition des subjektiven Rechts als konkret ge- wordener Berechtigung könnte man entgegenhalten, daß sie die Berechtigung identifiziere mit der bloßen Ausübung einer recht- lich gesicherten Position. Diese Position würde man dann als das „Recht" bezeichnen und diesem „Rechte" dessen Ausübung gegenüberstellen. Wie jedoch bereits ausgeführt worden ist, ist diese Position noch keine Berechtigung, sondern eine recht- lich gesicherte Möglichkeit, die sich zu einem Anspruch oder einer Befugnis verdichten kann. Man hat nun allerdings die Wahl, ob man den Anspruch und die Befugnis bereits als „Rechte" bezeichnen will. Dann würde aber ein Ausdruck fehlen für das juristisch sehr bedeutsame Moment, durch welches Ansprüche befriedigt und Befugnisse erfolgreich ausgeübt werden. Solange man daher mit dem Begriff des subjektiven Rechts den Macht- begriff verbindet, dürfte es richtiger sein, dieses Moment als Berechtigung zu bezeichnen. Die konkret gewordene Berechti- gung ist nicht bloß ein deskriptiver Ausdruck für die vorjuri- stische, herrschende Krastäußerung, sie ist vielmehr die rechtlich bewertete Kraftäußerung, an welche die Rechtsordnung die Entstehung, Änderung oder Endigung anderer Berechtigungen oder Verpflichtungen, Ansprüche oder Befugnisse geknüpft hat.

!) Zeitschrift f. Handelsrecht Bd. LIX S. 8 Anm. 17.

136

Die Rechtseinheit.

Die vorjuristische Auswirkung der sozialen Kraftäußerungen ist allerdings dex Gegenstand der rechtlichen Beurteilung, wenn von der „Ausübung der Rechte" die Rede ist. Um die Aus- übung der „Rechte", richtiger der Ansprüche und Befugnisse, kümmert sich jedoch die Rechtsordnung nur insofern, als sie zwischen der Krastäußerung und ihren sozialen Wirkungen ein bestimmtes Verhältnis herstellt, also einerseits bestimmt, inwie- weit sich an sie die Entstehung, Änderung oder Endigung anderer Berechtigungen oder Verpflichtungen, Ansprüche oder Befugnisse knüpft, und anderseits, inwieweit ihr eine der- artige Bedeutung nicht zukommt!). Daran ändert nichts, daß das Bürgerliche Gesetzbuch der „Ausübung der Rechte" einen besonderen Abschnitt gewidmet hat. In dem einzigen Para- graphen, der die Ausübung der „Rechte" normiert, wird das Verbot der schikanösen Ausübung eines „Rechts" statuiert, dies hat aber nichts anderes zu bedeuten als dies, daß eine soziale Krastäußerung die ihr sonst regelmäßig entsprechende soziale Wirkung nicht haben soll, daß also die bei nicht schikanöser „Rechts"ausübung eintretende Entstehung, Änderung oder Endi- gung einer Berechtigung oder Verpflichtung nunmehr nicht erfolgt. Diese Vorschrift versteht offenbar unter „Rechten" nicht die konkret gewordenen Berechtigungen in dem er- örterten Sinne, sondern nur Ansprüche und Befugnisse. Unter der Ausübung der Rechte hätte man also nicht die Realisierung einer konkreten Berechtigung, sondern nur die Geltendmachung eines Anspruchs und ferner noch die Ausübung einer Befugnis zu verstehen. Man würde daher deutlicher von der Herbei- führung einer Berechtigung, der Geltendmachung eines An- spruchs und der Ausübung einer Befugnis sprechen. Meines Erachtens hat jene Vorschrift nicht die konkrete Berechtigung, sondern nur den Anspruch und die Befugnis als „Rechte" im Auge. Denn diejenige konkrete Berechtigung, die mit der Ab- sicht herbeigeführt worden ist, den Verpflichteten zu schädigen, ohne daß eine Befugnis oder ein Anspruch auf die vorjuristische dynamische Beanspruchung des Verpflichteten vorhanden ist, wird von dieser Vorschrift nicht getroffen. So ist z. B. weder die für den Käufer in dem Empfang

!) Vgl. auch Eltzbacher a. a. O. S. 84 ff.

Von Müller-Eisert.

137

der Ware, noch die für den Verkäufer in dem Empfang des Kaufpreises konkret gewordene Berechtigung deshalb unzulässig, weil der Käufer oder der Verkäufer die seiner Berechtigung entsprechende Verpflichtung des anderen Teils nur zu dem Zweck herbeigeführt wissen will, dem anderen einen Schaden zuzufügen. In einer solchen Handlung kann dem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise ein Schaden zugefügt werden, was zum Ersätze des Schadens verpflichten würde (B.G.B. § 826), die Ausübung eines „Nechts" im Sinne des § 226 B.G.B. liegt jedoch nicht vor. Mit Recht hat daher auch das Reichsgericht') die Anwendung des § 226 B.G.B. in dem Falle ausgeschlossen, wo die Begebung eines Wechsels lediglich zu dem Zwecke erfolgte, um dem Wechsel- schuldner die Geltendmachung der Einrede aus § 66 des Börsengesetzes unmöglich zu machen. Wohl aber kann der Anspruch des Verpächters, ein verpachtetes Grundstück in dem früheren Zustande zurückzuerhalten (B.G.B. § 591) *), die Be- fugnis des Gläubigers, alle oder nur einen Teil der Pfand- stücke versteigern zu lassen"), in einer Weise geltend gemacht oder ausgeübt werden, die gegen die Vorschrift des § 226 B.G.B. verstößt. Diese Untersuchung hat nun das Problem des subjektiven Rechts noch nicht einer vollständig befriedigenden Lösung ent- gegengeführt. Wir haben das subjektive Recht lediglich von dem Standpunkte der Rechtsempirie aus betrachtet, die die rein theoretische Beziehung der physisch-psychischen Wirklichkeit auf die bestimmten rechtlichen Bedeutungen zur Darstellung zu bringen hat. Wir haben daher das reale Substrat in einer dynamischen Äußerung und die vorjuristischen Qualitäten dieses Substrates aufgezeigt, die für die juristische Beurteilung allein in Betracht kommen. Dabei ist nun noch die Frage offen ge- blieben, was als substantieller Träger oder Ausgangspunkt einer solchen Kraftäußerung real existiert, und ferner die Frage, aus welchen rechtlichen Erwägungen heraus ein solcher Träger

l) R.G.Z. Bd. LI S. 357 ff. “) Vgl. E.R.G. vom 2. Juli 1900 in D.J.Z. 1900, S. 481. 3) Vgl. Entsch. des Kammergerichts in Rechtspr. der O.L.G. Bd. IV S. 144.

Die Rechlseinheil.

138 als Subjekt einer Beziehung des Herrschend oder des Be- herrschtwerdens vom Recht anzuerkennen ist und in welcher Weise diese Anerkennung zum Ausdruck kommt. Aber auch dann darf das Problem des subjektiven Rechts noch nicht als gelöst betrachtet werden. Die empirische Rechts- wissenschaft^ die eine kulturwissenschaftliche Systematik des posi- tiven Rechts zu ihrem Ziele hat, kann den Begriff des sub- jektiven Rechts nicht entbehren. Das Problem des subjektiven Rechts ist für sie ein Punkt, der „die Logik der formalistischen Kulturdisziplinen vor eine ihrer schwierigsten Aufgaben stellt. „Sie wird sich nämlich ... die Frage vorzulegen haben, in- wieweit die kulturwissenschaftliche Bearbeitung bloß bis zu den auf Kulturbedeutungen bezogenen , Realitäten* vordringt und inwieweit sie das Reich reiner losgelöster Bedeutungen selbst zu ihrem Endziel macht" jLask a. a. O. S. 303). Der Begriff des subjektiven Rechts muß daher noch als Instrument der Erfassung des „Reiches reiner losgelöster Be- deutungen", d. h. als ein Begriff aufgezeigt werden, der der Ordnung eines positiven Rechtsstoffes dient, also eines rein formalen Verfahrens, welches nicht bis zu den auf die Kultur- bedeutungen bezogenen Realitäten vordringt, sondern diese selbst und in ihrem Bezogensein voraussetzt. Eine derartige Untersuchung nimmt daher den bisher bestimmten Inhalt des Begriffes des subjektiven Rechts als gegeben hin, sie will nur den formalen Sinn begreifen, der z. B. dem auf Grund des positiven Rechts erfolgenden Urteile zukommt: der Verkäufer ist das Subjekt einer konkreten Berechtigung gegenüber dem Käufer. Dieses Problem hat sich in dem Begriffe des Rechts- subjektes kristallisiert und findet daher in der Darstellung der Funktion des Rechtssubjektbegriffes seine Lösung. Lediglich auf eine Verschiedenheit der Betrachtungsweise will Kelsen die Unterscheidung von objektivem Recht und subjektiven Berechtigungen und Verpflichtungen zurückführen. Die „objektive" Betrachtungsweise bringt in dem objektiven Recht das zum Ausdruck, „was gesollt ist, ohne Rücksicht auf das subjektive Wollen oder Wünschen eines Menschen" (Haupt- probleme der Staatsrechtslehre S. 311). Aus der subjektiven Betrachtung resultiert dagegen die Beziehung der Norm auf das einzelne „Subjekt". Die Beziehung der Norm zum ein-

Von MLiller-Eisert.

139

zelnen „Subjekt" besteht nach der objektiven Betrachtungs- weise in der „Geltung" der Norm, in der subjektiven erscheint sie als „Anwendung". Das subjektive Recht wird dann von Kelsen als „Schutz, als Bestandteil der Rechtsordnung, näm- lich als der Rechtssatz erkannt und zwar als der Rechtssatz in einer besonderen Beziehung auf ein Subjekt" sa. a. O. S. 619). Bei dieser Problemstellung hält es Kelsen für „sehr nahe- liegend, daß ein die Rechtspflicht irgend jemandes statuieren- der Rechtssatz insofern als mein Recht zu gelten hat, als ich auf Grund der Bestimmungen dieses Rechtssatzes zu diesem in einem solchen Verhältnis stehe, daß er als der meinige, als mir zugehörig bezeichnet werden kann. Das ist" — so fährt Kelsen fort — „dann der Fall, wenn dieser Rechtssatz zu meiner Verfügung steht, d. h. wenn der in dem Rechtssatz aus- gedrückte bedingte Wille des Staates zu einem bestimmten Verhalten unter anderem auch von mir abhängig gemacht, unter anderem auch durch eine Äußerung meiner Person be- dingt wird" ja. a. O. S. 619). Das Verhältnis des objektiven Rechtssatzes, aus welchem das subjektive Recht nbzuleiten ist, zu diesem ist daher identisch mit einem besonderen Verhältnis des objektiven Rechtssatzes zu einem „Subjekt". Und so kommt Kelsen zur Definition: „Das subjektive Recht ist .. . der Rechtssatz in seinem Verhältnis zu derjenigen Person, von deren Verfügung die Realisierung des im Rechtssatze ausge- sprochenen Willens des Staates zur Unrechtsfolge abhängig ge- macht ist. Dabei ist aber ohne weiteres die Möglichkeit eines Rechts sowohl auf das rechtmäßige Verhalten des gegenüber- stehenden Verpflichteten als auch auf die Realisierung der Un- rechtsfolge durch den Staat gegeben" ja. a. O. S. 625). Würde in der Funktion, die der Begriff des subjektiven Rechts in der bisherigen Literatur zu erfüllen hatte, nichts weiter als das Problem einer formalen Betrachtungsweise stecken, so würde dieses mit Hilfe des Gegensatzes von generell und individuell in der Darstellung der objektiven Norm und der individuellen Formulierung der Norm im Hinblick auf einen konkreten, der Norm unterworfenen Lebensakt gelöst sein. Dazu hätte es aber nicht der umständlichen Kelsenschen Begrtffologie bedurft. Diese findet ihr Urteil, wenn man die einzelnen Termini wirklich in dem Sinne gebraucht, in

140

Die Rechtseinheit.

welchem Kelsen sie verwendet wissen will. Ich nehme im An- schluß an die Ausführungen Kelsens bezüglich der subjektiven Rechtspflicht an, daß die Subjektivierungsfähigkeit des Rechts- satzes auch bezüglich der Berechtigung darin bestehen soll, daß der für alle geltende Rechtssatz auf ein konkretes Subjekt „an- gewendet" werden kann. Unter der „Anwendung" versteht nun Kelsen nicht bloß die Vergleichung einer vollzogenen Handlung mit der Norm auf Grund einer objektiven Betrach- tungsweise, sondern außerdem eine Billigung oder Mißbilli- gung, die aber „nicht die notwendige Konsequenz der Überein- stimmung oder Nichtübereinstimmung dieser Handlung mit der objektiven Norm, sondern mit einem subjektiven Wollen oder Wünschen" ist (a. a. O. S. 15,16). Es könnte nicht behauptet werden, daß mit dem Begriff der „Anwendung", wie ihn Kelsen postuliert, über das spezifisch juristische Moment, das bei der „Anwendung" rechtlicher Normen stets gegeben ist, etwas von Belang ausgesagt würde. Ferner ist Kelsen in einem schweren Irrtum befangen, wenn er meint, mit der von ihm gegebenen Begriffsbestimmung des subjektiven Rechts bloß über das formale Verhältnis des objektiven Rechts zum sub- jektiven Rechte Auskunft gegeben zu haben, indem er dieses gleichsetzt dem Verhältnis des objektiven Rechts zu einer be- stimmten „Person". Wenn Kelsen einerseits unter der „Per- son" oder dem „Subjekt" einen Hilfsbegriff der Wissenschaft, eine gedankliche Konstruktion verstanden wissen will, anderer- seits aber von der „Lokalisierung des Zurechnungsendpunktes ,Wille " (a. a. O. S. 145) spricht, so ist das ein Spielen mit Be- griffen, das über die widerspruchsvollen Lücken, die dabei über- sprungen werden, nicht hinwegtäuschen kann. Es fehlt jeder Nachweis dafür, inwiefern das Verhältnis des objektiven Rechtssatzes zu dem gedanklichen Konstruktionspunkte des „Wil- lens", eben der „Person", identisch sein soll mit jenem zu dem billigenden oder mißbilligenden Subjekt! Kels en hätte zeigen müssen, welche Bedeutung der „Anwendung" des objektiven Rechts zum Unterschiede von der „Anwendung" der übrigen Normen zukommt. Dabei wäre der Unterschied zwischen dem billigenden und mißbilligenden Wesen und der Person als dem ideellen, juristischen Konstruktionspunkte klar geworden. Kelsen ist der Gefahr nicht entgangen, durch künstliche Begriffsbil-

Von Müller-Eifert.

141

düngen den Mangel einer positiven Erkenntnis völlig zu über- sehen. Er ist dort, wo er sich bemüht, etwas Greifbares über das Verhältnis des objektiven Rechts zum Subjekt auszusagen, über eine bildliche (man kann sagen, naive) Darstellungsweise nicht hinausgekommen (vgl. die zitierten Ausführungen). Es würde zu weit führen, im Detail die Unklarheiten und Wider- sprüche der Kelsenschen Deduktionsweise aufzeigenzu wollen, die sich in der Definition des subjektiven Rechts alle zusammen- drängen und an diesem Prüfstein die Brauchbarkeit der Kelsen- schen Methode überhaupt zur Beurteilung zu stellen (vgl. hier- über weiter unten S. 179, Anm. 2). Die von Kelsen einseitig postulierte „formalistische" Rechtsbetrachtung als die einzig wissenschaftlich haltbare scheitert hier an dem positiven Pro- blem des subjektiven Rechts genau in derselben Weise, wie Stammler an dem Problem des Rechtssubjekts. Beide stellen ihre Probleme in durchaus formalem Sinne und beide gelangen zu Lösungen, die des materiellen Elementes, das sie ans allen Rechtsbegriffen bannen möchten, nicht entbehren. Wenn Kelsen sagt, das subjektive Recht bestünde darin, daß ein „Rechtssatz zu meiner Verfügung steht", so ist dies eben- sowenig eine rein formale Antwort wie die Erklärung Stammlers, das Rechtssubjekt sei ein Wesen. Der von Stammler und Kelsen geforderte Monismus der juri- stischen Methode zeigt an seinem eigenen Ergebnissen die Not- wendigkeit einer dualistischen Jurisprudenz, die die Rechtswirk- lichkeit nicht bloß unter dem Gesichtspunkte einer zu beschrei- benden, sondern einer außerdem auch zu wertenden Gegebenheit zu betrachten hat. Wenn daher Kelsen hofft, mit Hilfe seiner rein formalistischen Betrachtungsweise etwas völlig Neues zu leisten und einen Reinigungsprozeß innerhalb der juristischen Gedankenwelt heraufführen zu können, so überschätzt er die Leistungsfähigkeit der normativen Methode, die ihn besonders nicht viel weiter als zur Formulierung subjektiver Anschauungen gefördert hat. Die Unterscheidung von objektivem Recht und subjektiven Rechten läßt sich daher nicht auf die objektive und subjektive Betrachtungsweise im Sinne von Kelsen zurückführen, sie hat vielmehr eine zweifache Wurzel in der Rechtswirklichkeits- und der Rechtswertbetrachtung. Wenn Kelsen daher nach dem

142

Die Rechtseinheit.

Verhältnis des objektiven Rechts zur billigenden oder miß- billigenden, zur verfügenden Person forscht, so kann dieses Verhältnis nur durch die Kategorie des Wertes ausgedrückt werden, vgl. oben S. 84/85. Wenn man das subjektive Recht als konkret gewordene Berechtigung eines Subjekts, nämlich eines menschlichen Indi- viduums, und diese wieder als die erlaubte Form der Herr- schaft eines Subjekts über ein anderes Subjekt oder eine Sache definiert, so wird damit eine Beziehung zwischen den Begriffs- paaren „Berechtigung" und „Subjekt" einerseits und „Herr- schaft" und „Subjekt" oder „Sache" andererseits ausgedrückt. In dem Urteile: „Die konkret gewordene Berechtigung eines Subjekts ist die erlaubte Form der Herrschaft über ein an- deres Subjekt oder eine Sache" ist das Subjekt und das Prä- dikat aus mehreren Begriffen zusammengesetzt. Das Subjekt besteht aus den Begriffen „Berechtigung" und „Subjekt", das Prädikat aus den Begriffen „Herrschaft" und „Subjekt" oder „Sache". Der Begriff der konkret gewordenen Berechtigung läßt sich als ein von dem Begriff der Herrschaft abhängiger Begriff nur denken, wenn man den Begriff des Subjekts oder den der Sache hinzunimmt. Ohne diese Hinzunahme würde sich höchstens das dürftige Urteil bilden lassen: Die konkret gewordene Berechtigung ist von der Herrschaft abhängig. Über die Art der Abhängigkeit sagt aber dieses Urteil nichts aus. „Das Abhängigkeitsurteil hat aber gerade die Funktion, die Art der Abhängigkeit, die zwischen verschiedenen Begriffen existiert, zum Ausdruck zu bringen" *). In der Tat steht auch der Begriff der konkret gewordenen Berechtigung in Beziehungen der Abhängigkeit nicht bloß zu dem Begriffe der Herrschaft, sondern außerdem noch zu den Begriffen des Subjekts und der Sache. Dies Abhängigkeitsverhältnis, das zwischen diesen Begriffen besteht, kommt nun in dem oben gegebenen zusammen- gesetzten Urteile in der Weise zum Ausdruck, daß neben dem im Vordergründe stehenden Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Begriffen Berechtigung und Herrschaft, welches eben durch das Urteil festgestellt werden soll, die untergeordneten Abhängig- keiten ausgenommen werden, die zwischen den das Subjekt des

J) Wundt, Logik Bd. I S. 193.

Von Müller-Eisert.

143

Urteils konstituierenden Begriffen Berechtigung und Subjekt einerseits und andererseits zwischen den das Prädikat konsti- tuierenden Begriffen Herrschaft und Subjekt oder Sache be- stehen. In dem zusammengesetzten Urteile werden dann diese Unterurteile, in welche es sich gliedert, zu einem Urteil ver- bunden. Das Unterurteil, das für die ganze Abhängigkeits- beziehung das bestimmende ist, ist das Urteil: Objekt der Herr- schaft eines Subjekts ist entweder ein anderes Subjekt oder eine Sache. Das durch dieses Begriffsverhältnis bestimmte Urteil ist: Die konkret gewordene Berechtigung gehört dem Subjekt. Die Form der Beziehung, die zwischen den beiden Unterurteilen des zusammengesetzten Urteils besteht, charakteri- siert dieses als Abhängigkeitsurteil und zwar speziell als Be- dingungsurteil, indem es das logische Verhältnis von Grund und Folge ausdrückt. Der Begriff der konkret gewordenen Berechtigung kann daher nur zusammen mit dem Begriff der konkret gewordenen Verpflichtung oder der unbeschränkten Be- herrschung gedacht werden. Er ist in bezug auf diese Begriffe und diese Begriffe sind in Bezug auf ihn gebildet, sie sind alle Relationsbegriffe, in welchen „nicht übereinstimmende, sondern verschiedene Zerlegungsprodukte des urteilenden Denkens, die in verschiedenen Urteilen immer wieder in derselben Beziehung zueinander stehen, mit Rücksicht auf diese allgemeine Beziehung fixiert werden". Die konkret gewordene Berechtigung ist jedoch Relationsbegriff nur insofern, als er aus entgegengesetzten In- halten , die in einem sonst durch Beziehungen der Überein- stimmung verbundenen Erfahrungssubstrat zu finden sind, ent- standen ist. Dieser Begriff ist zugleich Gattungsbegriff, wenn die „Operationen des beziehenden und vergleichenden Denkens durch übereinstimmende Ersahrungsinhalte" angeregt und jene „übereinstimmenden Elemente verschiedener Inhalte zu einer Begriffseinheit" verbunden werden. Dies geschieht z. B. dann, wenn wir den Empfang der Dividende, des Kaufpreises usw. als konkret gewordene Be- rechtigung des Aktionärs oder des Verkäufers bezeichnen. Während der Gattungsbegriff der konkret gewordenen Berechti- gung eine unbestimmte Vielheit ihm untergeordneter Begriffe voraussetzt, wird aber bei dem Relationsbegriff nur ein einziger Begriff, nämlich der der konkret gewordenen Verpflichtung,

144

Die Rechtseinheit.

z. B. der Aktiengesellschaft auf Auszahlung der Dividende, der des Käufers auf Zahlung des Kaufpreises, mitgedacht. Der Gattungsbegriff ist bedeutsam für die Zusammen- fassung der verschiedenen Arten von Berechtigungen in den höheren, sie alle umfassenden Begriff. Hier interessiert mehr der Relationsbegriff, der unter anderen auch auf dem Begriff des Rechtssubjekts beruht. Eine vollständige Zerlegung des zusammengesetzten Urteils, aus welchem der Begriff der kon- kreten Berechtigung entstanden ist, macht es notwendig, sestzu- stellen, welche Bedeutung dem Urteile zukommt: die konkrete Berechtigung gehört dem Subjekt, oder das Subjekt ist der Träger des Rechts. Daß dies nämlich nur eine bildliche Aus- drucksweise ist, diese Erkenntnis ist heute wohl allgemein durch- gedrungen *)* 2).

IV. Das Rechtssubjekt. Wir haben gesehen, daß sich der Begriff des Rechtsver- hältnisses als wissenschaftlicher Begriff nur in der Weise dar- tun läßt, daß er in eine Reihe anderer Begriffe aufgelöst wird. Diese Unterbegriffe sind die Begriffe der Berechtigung und der Verpflichtung. Diese Unterbegriffe sind aber immer noch sehr komplizierter Natur, sie verlangen eine nähere Unter- suchung über die Bedeutung, welche den Urteilen zukommt: ich bin das Subjekt einer Berechtigung, ich bin das Subjekt einer Verpflichtung, die Sache ist das Objekt der Herrschaft. Mit Recht sagt daher Binders, daß mit dem Begriff des Ein derartiges Verfahren verbürgt es, daß den mit seiner Hilfe gefundenen Begriffen Allgemeingültigkeit zukommt, wie es Stammler für jede Theorie der Rechtsmethodik gefordert hat. Denn es wird hier eine solche Methode der Betrachtung befolgt, „daß die darnach vorgenommene Bestimmung des Verhältnisses zweier Rechtsbegriffe als höherer und niederer Begriffe gar nicht anders gedacht werden kann, sondern die Eigenschaft des logisch Unvermeidlichen mit sich führt" (Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, S. 271>. 2) Vgl. Binder, I., Das Problem der juristischen Persön- lichkeit S. 47- Stammler, R., Unbestimmtheit des Rechtssubjettes S. 21,- Schwarz, G., Archiv für bürgerl. Recht XXXV, 49 ff. 3) Das Problem der juristischen Persönlichkeit, S. 49.

Von Müller-Eifert.

145

Rechtsverhältnisses der Begriff des Rechtssubjekts ohne wei- teres gegeben sei. Vom rein methodologischen Standpunkte aus ergibt sich daher die Notwendigkeit, den Begriff des Rechts- subjekts vom Begriff des Rechtsverhältnisses und zwar des näheren vom Begriffe des subjektiven Rechts aus zu ge- winnen, und alle Versuche, die den Begriff des Rechtssubjekts in den Mittelpunkt der Betrachtung stellen und von diesem Begriffe aus die Unmöglichkeit aufzeigen wollen, das subjektive Recht nach dem Begriffe des Nechtssubjekts ohne Subjekt zu denken, übersehen die spezielle wissenschaftliche Funktion des Rechtssubjektsbegriffes, welche dieser vor allen anderen Grund- begriffen zu erfüllen hat. Die Methode, das Problem des Nechtssubjekts im Rahmen einer allgemeinen Rechtslehre der Lösung zugänglich zu machen, verdanken wir Binder und Stammler, die beide von verschiedenen Ausgangspunkten her zu derselben Frage gleichzeitig gedrängt wurden, nämlich zur Frage: Was ist das Rechtssubjekt? Im Gegensatz zu dieser primären Frage, die bisher in der Literatur stets als bereits beantwortet angesehen worden ist, haben Stammler und Binder den sekundären Rang der bisher allein auf- geworfenen Frage: Welche Qualitäten muß ein Ding besitzen, damit es in einer gegebenen Rechtsordnung Rechtssubjekt sein kann? dargetan. Während aber Binder die spezielle Funktion des Rechts- subjektsbegriffes bereits erkannt hat, gebührt Stammler das Verdienst, an dem Begriffe des Nechtssubjekts die allgemeine wissenschaftliche Funktion der juristischen Grundbegriffe über- haupt aufgezeigt zu haben. Soll nämlich ein Grundbegriff — insbesondere der Begriff des Rechtssubjekts — erschöpfend bestimmt werden, „so muß dargelegt werden, in welcher grund- legenden Art dieser Begriff den gegebenen Rechtsstoff in Ein- heit erfaßt. Es gilt, das formale Verfahren der einheitlichen Rechtsbetrachtung — das ist ein rechtlicher Grundbegriff — in seiner grundsätzlichen Eigenart einzusehen" ’). Der Begriff des Rechtssubjekts ist ein Instrument des rein formalen wissen- schaftlichen Verfahrens, es kann daher nicht aus der Rechts- ordnung entnommen werden, denn „deren wissenschaftliche Be-

J) Stammler, Unbestimmtheit des Rechtssubjektes, S. 22. Ter Gerichiösaal. LXXXIV. Band. 10

146

Die Rechtseinheit.

arbeitung ist von ihm logisch abhängig und nicht umgekehrt"- Aus diesem Grunde sind daher jene Erklärungsversuche abzu- lehnen, die den Begriff des Rechtssubjekts aus bestimmten Eigenschaften eines in einer gegebenen Rechtsordnung als Rechtssubjekt anerkannten Wesens gewinnen wollen. Denn dem wissenschaftlichen Verfahren widerspricht es, daß der Ge- danke des Rechtssubjekts außerhalb der rechtlichen Betrachtung fertig ausgebaut und alsdann als abgeschlossener Begriff von dem objektiven Recht einfach übernommen wird. Dasselbe muß von dem Begriff des Rechtsobjekts gelten, der sich ebenfalls als ein Grundbegriff erwiesen hat. Will man sich daher den Inhalt dieser Grundbegriffe vergegen- wärtigen, so kommt es bei beiden auf den abstrakten Sinn an, in welchem Subjekt und Objekt in den Besonderheiten des rechtlichen Wollens einander gegenübertreten. „Die Unter- scheidung dieser beiden Begriffe bedeutet ein logisches Ver- fahren der Rechtsbetrachtung, und dieses kann nicht dadurch erschöpfend charakterisiert werden, daß auf tatsächliche Unter- scheidungen verwiesen wird, welche die Beschreibung der uns umgebenden Natur vorführen mag" *). Diese allgemeinen Be- griffe der Rechtsbetrachtung können zwar nicht unabhängig vom Rechtsgebiet vorgestellt werden. Soweit es daher darauf ankommt, die allgemeinen — auch sonst unentbehrlichen gedank- lichen Hilfsmittel der Begriffe des Subjekts und des Objekts in ihrem spezifisch rechtlichen Inhalt darzustellen, bedarf es ausschließlich rechtlicher Qualitäten. Davon abgesehen aber werden bei einer Analyse des zusammengesetzten Begriffes Rechtssubjekt für das Element Subjekt die Ergebnisse auch außerhalb der Jurisprudenz angestellter Untersuchungen maß- gebend sein müssen, schon aus dem Grunde, weil sonst ein Maßstab für die Beurteilung der richtigen Verwendung des allgemeinen Begriffs im Spezialgebiet der Rechtswissenschaft fehlen würde 2).

') Stammler, R., Unbestimmtheit des Rechtssubjektes S. 23. -» Vgl. Binder, I., Kr.B.J.Z.Schr., 3. Folge Bd. XII S. 254: Binder ist ebenfalls der Meinung, daß es sich beim Rechtssubjekt sowohl wie beim Rechtsobjekt zunächst um ganz allgemeine Be- griffe handle — Subjekt, Objekt — die in gleicher Werse als logische

Von Müller-Eisert.

147

Was viele bisherigen Definitionsversuche auf Abwege ge- führt hat, das ist das Irrlicht, welches jeweils aus anderen Verhältnissen aufflackerte und dazu verleitete, diese Begriffe am falschen Objekte zu formulieren, während sie nur aus den Verhältnissen, auf welche sie sich beziehen, gewonnen werden dürfen. Stammler selbst ist dieser Gefahr nicht entgangen. Denn er beantwortet die Frage: Was ist das Subjekt eines Rechts, was das Objekt eines Rechts? keineswegs im formalen Sinne, wenn er das Ergebnis seiner grundlegenden Unter- suchung dahin zusammenfaßt: „Rechtssubjekt ist ein Wesen, das von einem bestimmten, geschichtlich gegebenen Rechte im Sinne eines Selbstzweckes erachtet wird, Rechtsobjekt dagegen, das in gleicher Lage als bloßes Mittel zu bedingten Zwecken behandelt ist" *). Damit begeht Stammler, wie Binders bereits dargetan hat, denselben Fehler, vor dem er gewarnt hat, indem er diese Begriffe außerhalb der Verhältnisse, auf die sie sich beziehen, formuliert und dann in die letzteren hinein- trägt. Dies geht schon aus dem Sinne hervor, in welchem Stammler das Wort „Recht" in der Zusammensetzung Rechtssubjekt aufgefaßt wissen will. Weder die allgemeine noch die spezielle Funktion des Rechtssubjektsbegriffes verlangt es, daß hierbei unter dem „Rechte" das „rechtliche Wollen", die Rechtsordnung selbst zu verstehen sei, so daß der Staat allein als Rechtssubjekt in Betracht kommen könnte, während das einzelne Individuum zu einem bloßen Objekte herabsinken würde. Eine derartige Verwendung des Terminus Rechts- subjekt ist freilich nicht völlig von der Hand zu weisen. Nur darf man nicht übersehen, daß sie zu einem Begriffe des Rechts- subjekts führt, der mit dem Inhalt, den wir mit diesem Be- griffe zu verbinden pflegen, nichts zu tun hat, nämlich zu dem sozialen Rechtssubjekt des Stammlerschen „rechtlichen Wol- lens", d. h. der Rechtsordnung oder des Staates. Arbeitsmittel überall anwendbar sind und die in der Anwendung auf das Recht erst den spezifischen, wenn auch immer noch ab- strakten Charakter eines R e ch t s begriffes annehmen, der in der Bezeichnung Rechtssubjekt, Rechtsobjekt zum Ausdruck kommt. ') A. a. O. S. 28, 29,- ferner Stammler, R., Theorie der Rechtswissenschaft, 1911, S. 118. 2) Kr.V.J.Z.Schr., 3. Folge Bd. XIII S. 262 ff.

148

Die Nechtseinheit.

„Wir müssen...," wie Binders hervorgehoben hat, „vom Rechtssubjekt in demselben Sinne reden, in dem wir vom Subjekt des Bewußtseins, des Vorstellens, des Denkens usw. reden. Wie Subjekt des Bewußtseins dasjenige ist, von dem wir aussagen können, daß es Bewußtsein hat, und Objekt des Bewußtseins das, von dem wir aussagen können, daß es vom Subjekt des Bewußtseins erfaßt wird, so ist Subjekt des Rechtes" — wie Binder annimmt — „der, der das Recht hat, und Objekt dasjenige, worauf das Recht sich bezieht, oder, wenn wir das Wesen des Rechtes bestimmen, was in diesem Zusammenhang eine unerläßliche Aufgabe ist, so müssen wir sagen: Subjekt ist derjenige, dem die den Inhalt des subjektiven Rechts bildende Willensmacht zusteht, Objekt dasjenige, was von dieser Willensmacht beherrscht wird, oder analytisch aus- gedrückt: Rechtssubjekt ist die aktive, Rechtsobjekt die passive Funktion eines subjektiven Rechts." Im Vergleich mit der Auffassung Stammlers bestimmen diese Ausführungen die Verhältnisse viel näher, auf welche sich der Begriff des Rechts- subjekts bezieht. Dennoch kann ihnen nicht völlig beigestimmt werden. Wir verstehen nämlich unter einem Rechtssubjekt nicht bloß denjenigen, welchem die den Inhalt des subjektiven Rechts bildende Macht zusteht, sondern auch denjenigen, welcher der Träger einer Verpflichtung ist. Wenn wir daher den Träger einer konkreten Berechtigung Machtsubjekt und den Träger einer konkreten Verpflichtung Pflichtsubjekt nennen wollen, so würde der Begriff des Rechtssubjekts aus der Synthese von Macht- und Pflichtsubjekt resultieren. Außerdem aber be- zeichnen wir den Gegenstand der unbeschränkten, absoluten Be- rechtigung als Rechtsobjekt. Diesen Begriff — nicht aber auch den Begriff des Pflichtsubjekts — stellen wir schlechthin dem Begriff des Rechtssubjekts gegenüber. Wir wollen damit zum Ausdruck bringen, daß zwischen dem Träger einer Berechtigung und dem Träger einer Verpflichtung kein wesentlicher, sondern nur ein gradueller Unterschied besteht, daß dagegen Rechtssub- jektivität und Rechtsobjektivität einander ausschließen. Dies

') Kr.V.J.Z.Schr., 3. Folge Bd. XIII S. 266/67. Vgl. ferner gegen Stammler: Schwarz, G., Archiv für bürgerl. Recht Bd. XXXV S. 58 ff.

Bon MLLller-Eisert.

149

ist nichts weiter als die begriffliche Fixierung der Erscheinung des Rechtslebens, daß die beschränkte Herrschaft ihren Gegen- stand nicht völlig absorbiert, daß der Träger der Verpflichtung auch außerhalb des betreffenden Machtverhältnisses noch wei- terer rechtlicher Beherrschung zugänglich und vielleicht gleich- zeitig der Träger zahlreicher Berechtigungen ist *). Eine Beherr- schung des Subjekts in Form von Verpflichtungen — mag sie auch noch so umfangreich sein — stempelt dieses noch nicht zum Rechtsobjekt. Wohl aber die absolute Beherrschung. Deren Gegenstand wird durch ein Herrschaftsverhältnis ganz in Anspruch genommen, dieser zeigt einen solch' geringen Grad von rechtlicher Elastizität, haß wir ihn in wesent- lichen Gegensatz bringen zum Rechtssubjekt, mit dessen Inhalt zwar ebenfalls rechtliche Beherrschung vereinbar ist, aber nur in beschränkter Form. Gerade darin liegt die spezielle Funktion des Rechtssubjektsbegriffes. Mit Recht sagt daher Jellinek: „Ein handelndes Wesen, das gar nicht Träger von Pflichten ist, ist Machtsubjekt, nicht Rechtssubjekt. Im Begriffe des Rechts ist bereits der der Beschränkung ent- halten." Wenn wir daher den Begriff des Rechtssubjektes in seinem logischen Sinne herausarbeiten wollen, so ist es zuerst notwendig, zu zeigen, als was wir etwas erklären, wenn wir es Machtsubjekt oder Pflichtsubjekt nennen. Alsdann können wir den formalen Sinn des Rechtssubjektsbegriffes aufzeigen. I. Der Begriff des Subjekts (sud^eotum, kann zunächst ontologisch aufgefaßt werden, so daß man in dem Sub- jekte einer Berechtigung den Träger der Macht, das Substrat oder die Substanz als einen Gegenstand erblickt, der den Sinnen gegeben und daher durch die Erfahrung belegt werden kann. Diese Auffassung verknüpft mit der sinnlichen Vorstellung des Trägers der Macht zugleich die des Beharrenden, unverändert Bleibenden, die des, den wechselnden Eigenschaften und Ver- änderungen, Entzogenen. Der Begriff des Trägers eines sub-

]) In diesem Sinne schreibt I. Köhler: „Rechtsobjekte sind teils Persönlichkeiten, teils Güter. Persönlichkeiten können dies nur in beschränktem Umfange sein, in der Art nämlich, datz sie ihre Rechtssubjektivität nicht verlieren." (Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, Bd. 1 S. 448.)

150

Die Rechtseinheit.

jektiven Rechts würde daher ein Doppeltes enthalten: einmal das Selbständige, das Für-sich-Sein und dann das unverändert Beharrende im Gegensatz zu den zufälligen, wechselnden Merk- malen. Nun existiert aber das Verhältnis, in welchem der Berechtigte zum Verpflichteten steht, nur in unserem Denken, d. h. es kommt ihm erkenntnistheoretisch keine transzendente, sondern nur eine immanente Realität zu. Es ist daher von der Hand zu weisen, wenn diese Beziehungen zu Merkmalen der den Begriffen real entsprechenden Gegenstände werden, indem ein Verhältnis, das nur in unserem Denken existiert, zu realer Wesenheit erhoben wird, die es erlauben soll, aus den Begriffen die Realität der Dinge zu begreifen. So urteilt Binder l) über die Versuche, das Rechtssubjekt als den Träger des Rechts erklären und begreifen zu wollen: „Man gebraucht dabei ein 33ilb; man stellt sich das Rechtssubjekt als eine Per- son vor, die das Recht trägt, in den Händen hält, anderen entzieht, und sucht dadurch eine durchaus abstrakte Beziehung zu versinnlichen und zu veranschaulichen . .. Hat oder trägt die Person das Recht, so muß die Person ein Haben oder Tragen-Könnendes, das Recht ein Hab- oder Tragbares sein . . . Man realisierte das Rechtssubjekt, man machte ein Ding dar- aus wie aus dem Rechte selbst, und schob sich dadurch selbst einen Riegel vor die Erkenntnis des wahren Sachverhaltes. Das Rechtssubjekt ist nicht ein Ding, kann nie und nimmer ein Ding sein." In ähnlicher Weise hebt Stammlers her- vor, daß in den Angaben, das „Subjekt" des Rechts sei dessen „Träger" oder derjenige, dem es zustehe, an Stelle des zu erklärenden Begriffes nichts weiter als ein anderer Ausdruck eingetauscht werde. Die logischen Kriterien, nach welchen wir unterscheiden, daß unserem Denken ein Gegenstand gegeben ist, bestehen nach Wundt*) darin, daß ein gewisser Komplex von Eigenschaften und Zuständen mit einer gewissen Konstanz sich zusammenfindet. Jeder positive Versuch, das Macht- oder Pflichtsubjekt als einen solchen empirischen Dingbegriff darzutun, scheitert daran,

*) Das Problem der juristischen Persönlichkeit S. 47. 2) Unbestimmtheit des Rechtssubjekts S. 21. Wun d t, Logik Bd. I (3) 1906, S. 449.

Von Müller-Eisert.

151

-ah diesen Begriffen in unserem beziehenden und vergleichen- den Denken eine adäquate Vorstellung nicht entspricht, sie sind abstrakte Begriffe, das gesprochene oder geschriebene Wort ist für sie das einzige Zeichen. Hätte die juristische Beurteilung nur eine explikative Er- klärung der real gegebenen Wirklichkeit zum Ziel, so würde es genügen, wenn mit Hilfe des Ding- und Kraftbegriffes ge- zeigt würde, daß in dem Begriff des Machtsubjektes die Vor- stellung der Relation des Herrschens mit der Vorstellung des herrschenden Subjektes verschmolzen ist. Das Machtsubjekt wäre alsdann die substantielle, einzeln existierende Ursache der dy- namischen Äußerung, diese selbst aber die Veränderung dieser Ursache. Das Objekt der Kraftäußerung würde sich ebenfalls als ein Ding bestimmen, in dessen Sphäre durch die verur- sachende Betätigung des Machtsubjekts eingegriffen wird. Die in dem Machtsubjekt und -objekt eintretenden Veränderungen würden aus dem Wirken zweier Dinge aufeinander, von ihren Relationen abzuleiten sein, als den Bedingungen, an welche das Wirksamwerden der Kräfte geknüpft ist. Die Gewißheit des inneren Zusammenhangs dieser in räumlicher und zeitlicher Kontinuität sich vollziehenden Veränderungen innerhalb des Subjekts und des Objekts würden wir dadurch erlangen, daß wir gezwungen sind, die Kraft als Relationsbegriff zu denken, der, wie Sigrvart') ausführt, ausdrückt, „daß das Wesen eines Dings, der innere Grund seiner Tätigkeiten gar nicht gedacht werden könne, wenn man es als ein schlechthin isoliertes betrachtet, sondern daß in ihm zugleich ein solches Verhältnis zu anderen liegt, daß gemeinsames Tun unter bestimmten Bedingungen aus ihm hervorgeht". Dasselbe müßte für die Begriffe Pflicht- und Rechtssubjekt, Rechtsobjekt gelten. Eine solche Erklärung steht jedoch im Widerspruch zu der eigentümlichen juristischen Betrachtungsweise, die es von vorn- herein unmöglich macht, mit Hilfe des Kausalitätsprinzips die rechtlichen Phänomene der Erkenntnis zuzuführen. Diese Be- griffe sind allerdings auch für die Rechtswissenschaft die An- fangs- und Endpunkte eines Prozesses, aber nicht eines real

') Logik Bd. II 3. Aust. 1904, S. 159/60.

152

Die Rechtseinheit.

existierenden, sondern eines logischen Prozesses, durch den das BegriffsverhälLnis festgestellt werden soll. Das Ziel dieses logischen Verfahrens ist aber nicht etwa die Erklärung der physo-psychischen Realität, sondern im Gegenteil geradezu eine Umformung der Wirklichkeit. Nur dann, wenn diese Begriffe in dieser Funktion dargestellt werden können, gebührt ihnen das Prädikat: Rechtsbegriffe. II. Unter dem Subjekt versteht man ferner in beschränk- terem Sinne den Träger der psychischen Erlebnisse, das geistige Subjekt. Das Bedürfnis, die Selbständigkeit des Jchs und den stetigen Zusammenhang unseres Vorstellens, Fühlens und Wollens als Einheit zu begreifen, suchte man ebenfalls dadurch zu befriedigen, daß man hinter diesen psychischen Vorgängen einen unbekannten Träger, eine transzendente Substanz annahm. An Stelle des metaphysischen Wesens ist heute die gegenständliche Natur des denkenden Bewußtseins getreten, von welchem die Einheitsvorstellung der Dinge überhaupt ausgegangen ist. Wäh- rend nämlich bei den Gegenständen der Außenwelt erst das Merkmal der räumlichen Selbständigkeit es erlaubt, mehrere Denkakte auf ein Objekt zu beziehen und so die Einheitsvor- stellung auf sie anzuwenden, enthält das denkende Bewußtsein „die letztere als eine unmittelbare Tatsache". Das Ich „be- darf also eines weiteren Merkmals seiner gegenständlichen Existenz nicht". Der Begriff des geistigen Subjekts schließt sonach den Dingbegriff in sich, nicht jedoch auch der Begriff des Dinges den des Subjekts. Es gibt Dinge, die wir Sub- jekte, es gibt aber auch solche, die wir Objekte nennen. Was das denkende Subjekt von den Dingen der Außenwelt unter- scheidet, ist, daß die psychischen Vorgänge eine Verknüpfung nach Gründen und Folgen nicht zulassen. Die besondere Natur des geistigen Subjekts liegt, wie Sigwart^) im Anschluß an Wundt ausführt, in dem Ver- mögen, aus sich selbst heraus auf gewisse Veranlassungen hin, Tätigkeiten zu produzieren, die nicht bloß Fortsetzungen der früheren sind, sich in der Zeit zu entfalten und damit zu ver- wirklichen, was in seiner Anlage enthalten ist. Dieses geistige Ding, das den Zusammenhang des zeitlich wechselnden, in ein

’) Logik Bd. II S. 201, 205.

Von Müller-Eisert.

153

Bewußtsein zusammengefaßten Geschehens erklären soll, „das als mit sich eins bleibend den gemeinsamen Grund der in der Zeit kontinuierlich folgenden Veränderungen bildet" *), nennen wir Subjekt. Wundt* 2) formuliert denselben Unterschied ähnlich, indem er das denkende Subjekt als „Ding an sich", dem unmittelbare Gewißheit zukommt, bezeichnet, während die Objekte nur mittel- bare Gewißheit besitzen. Besteht nun zwischen dem Begriff des Rechtssubjekts und jenem des geistigen Subjekts Identität, oder ist nur eine Ana- logie zwischen beiden Begriffen vorhanden und welche? Die Identität ist schon aus dem Grunde ausgeschlossen, weil das Rechtssubjekt kein Ding ist. Soweit wir jedoch mit dem Begriffe des Subjekts das Vermögen ausdrücken wollen, aus sich selbst heraus in Beziehungen des Herrschens und des Verpflichtetseins einzutreten, besteht allerdings zwischen den beiden Begriffen eine teilweise Analogie. Wie das geistige Subjekt den Grund und die Einheit der sämtlichen psychischen Vorgänge bildet, so soll das Rechtssubjekt die Einheit und den Grund zwar nicht jener psychischen Erscheinungen darstelleu, die bisweilen dem Herrschen und Verpflichtetsein entsprechen, sondern nur irgendwie — zum Teil durch willkürliche mensch- liche Anordnung — auf ein äußeres Objekt bezogener Vor- stellungen des Herrschens und des Beherrschtwerdens. Wäh- rend jedoch das „Ding an sich" geeignet ist, die Tatsachen des Bewußtseins, unsere Gedanken, Gefühle und Willensbestre- bungen als in jener Einheit begründet zu erklären, kann der Begriff des Rechtssubjekts niemals den realen Zusammenhang der verschiedenen Funktionen dieses Begriffes begreiflich machen. Denn dieser Zusammenhang geht nicht etwa aus der Natur dieses Subjekts hervor, er existiert vielmehr nur durch eine willkürliche Handlung unseres Denkens. Hier zeigt es sich deutlich, wie der Begriff des Rechts- subjekts abhängig ist von dem Begriff des subjektiven Rechts. Faßt man dieses im psychologischen Sinne als Willensmacht auf, so wäre der Begriff des Rechtssubjekts identisch mit dem

y) Sigwart, Logik fBb. II S. 206. 2) Logik Bd. I S. 458.

154

Die Rechtseinheit.

Begriff des geistigen Subjekts, den er allerdings nur von einer Seite, nämlich in seinem Verhältnis zu den Begriffen Macht- und Pflichtsubjekt, darstellen würde. Damit würden wir aber nichts anderes als eine naturwissenschaftliche Erklä- rung dessen geben, was jeweils von einer bestimmten Rechts- ordnung als Rechtssubjekt beurteilt wird. Aber als was nun diese juristische Beurteilung das naturwissenschaftliche Phänomen auffaßt, diese nach Binder und Stammler allein das rechts- wissenschaftliche Problem treffende Frage, bliebe unbeantwortet. Wenn daher Binder den Gedanken des wahrnehmenden, fühlenden und wollenden Subjekts im Gegensatz zur Wahr- nehmung, zum Gefühl, zum Willen für geeignet hält, um in analoger Weise das Verhältnis des berechtigten Subjekts zur Berechtigung zu erklären, so geht er offenbar von diesem psychologischen Subjekt, dem individuellen geistigen Ich aus. Aber wie es von erkenntnistheoretischem Standpunkte aus nicht gerechtfertigt ist, von einem Subjekte zu sprechen, das die Wahrnehmungen wahrnimmt, die Gefühle fühlt und den Willen will weil eben die Erkenntnistheorie gar nicht das Ziel hat, durch eine Abbildung der Wirklichkeit Erkenntnis zu vermitteln in der Weise, daß die Urteile sich nach dem Seienden zu richten hätten, so verbietet dies auch die Rechtswissenschaft, die eben- falls keine Abbildung, sondern eine Umprägung der Wirklich- keit zum Ziele hat. III. Wenden wir den Begriff der Rechtsordnung auf irgend ein empirisches Recht an, so ergibt sich für die Ordnung der Formen, in welchen sich die Realisierung des objektiven Rechts vollzieht, die Notwendigkeit, überhaupt einmal zu untersuchen, inwieweit sich aus den konkreten Formulierungen Berechtigungen und Verpflichtungen ergeben können. Wenn dies gelungen ist — und nach den Begriffen des objektiven Rechts, des subjektiven Rechts und der subjektiven Pflicht muß dies erreicht werden können —, so dürfen wir nicht glauben, damit, daß wir das positive Rechtsmaterial mit Hilfe dieses Begriffsapparates zur Einheit ordnen, zugleich auch eine Erkenntnis des vorjuristischen Substrates zu erlangen, das eben in den Formulierungen des

') H. Rickert, Der Gegenstand der Erkenntnis, 3. Aufl. 1904, S. 13, 25.

Bon Müller-Eisert.

155

positiven Rechts eine Beurteilung erfahren hat. Die Analyse des empirischen Rechtsstoffes und seine Subsumierung unter jene Begriffe hat vielmehr nur die Bedeutung, den gegebenen Rechtsstoff in einem für jedes positive Recht gültigen Verfahren zur Erkenntnis und Darstellung zu bringen. Objekt dieser rechtswissenschaftlichen Untersuchung ist eben nicht das vorjuri- stische Substrat, sondern die durch das positive Recht vollzogene Beurteilung einer physisch-psychischen Wirklichkeit. Wie oben gezeigt worden ist, wird nun eine vorjuristische Beziehung des Herrschens nur im Hinblick auf den Zweck, dem sie zu dienen hat, als bestimmte Form der Anteilnahme am sozialen Leben beurteilt. Als Phänomen der physisch-psychischen Realität muß aber die wirkende, dynamische Äußerung auf eine reale Ursache zurückgeführt werden können. Die Schwierigkeit besteht nun darin, das Verhältnis von Ursache und bewirkter Veränderung nur in seinen rechtlich relevanten Merkmalen auszudrücken, ohne dabei in die Methode und Sprachweise der explikativen Betrachtung zu verfallen. Einen praktischen Versuch dazu stellt jedes positive Recht dar. Während jedoch das Charakteristische dieses mehr instink- tiven, vorwissenschaftlichen Verfahrens darin besteht, daß es die bereits durch die explikative, naturwissenschaftliche Betrachtungs- weise hervorgebrachten Vorstellungen und Begriffe einfach über- nimmt, ist es Aufgabe der Wissenschaft, diese Vorstellungen zu berichtigen und aus jenen Begriffen all das zu eliminieren, was nicht „rechtserheblich" ist. So bildet die Wissenschaft die Begriffe des subjektiven Rechts und der subjektiven Pflicht. Dabei beschränkt sie sich darauf, festzustellen, was an den vorjuri- stischen Kraftäußerungen im Hinblick auf den Zweck des objek- tiven Rechts bedeutsam ist. Dies hat eine Umprägung der der explikativen Betrachtungsweise entlehnten Begriffe zur un- ausbleiblichen Folge. Die ganze Lebensfülle wird daher in diesen unterdrückt, und was das Auge des Naturwissenschaftlers als eine aus den mannigfaltigsten Komponenten resultierende Kraftäußerung entdeckt, das degradiert der Jurist zu einem bloßen Begriff. Lediglich der Zweck der Betätigung spielt auch im Reiche des Rechts eine ausschlaggebende Rolle, dieser entscheidet darüber, ob sich die äußere Form der Anteilnahme am sozialen Leben als Berechtigung oder als Verpflichtung

156

Die Rechtseinheit.

beurteilen läßt. Diesem Zwecke kommt auch die größte Be- deutung zu bei der Befriedigung des wissenschaftlichen Bedürf- nisses, den mit dem Begriffe des subjektiven Rechts begonnenen Gedankenprozeß begrifflich abzuschließen. Dessen Anfangs- und Endpunkt muß noch, jeder isoliert für sich, in seiner juristischen Bedeutsamkeit und Jnhaltlichkeit bestimmt werden. Der An- fangspunkt ist der Begriff des Machtsubjekts. Wollen wir aber feststellen, als was wir etwas erklären, wenn wir es Machtsubjekt nennen, so ist es notwendig, daß wir uns dabei die Welt gegenwärtig halten, die wir bei diesem Verfahren erkennen wollen. Diese ist die durch das positive Recht umgebildete Wirklichkeit in dieser veränderten Gestalt, nicht die physisch-psychische Realität, sondern nach einem Aus- druck Stammlers') „der besondere Inhalt eines rechtlichen Wollens". Wir haben nämlich das Bedürfnis, den Zweck auf eine Ursache zurückzuführen, die allerdings für die rechtliche Be- urteilung nicht in derselben Bedeutung wie für die explikative Betrachtungsweise von Erheblichkeit ist, deren begriffliche Fixie- rung aber erforderlich ist, um die gewertete Wirklichkeit zu ordnen. Dazu reichen die Begriffe des subjektiven Rechts und der subjektiven Pflicht in ihrer bisherigen Bestimmung nicht aus, diese drängen vielmehr zu der Frage: Was ist das Sub- jekt einer Berechtigung oder Verpflichtung? Diese Frage ist so „innerhalb des Zusammenhangs rechtlicher Erwägung als solcher begründet"* 2). Weil aber das Kausalitätsverhältnis zwischen realer Ursache und Wirkung für die rechtliche Beur- teilung an sich gleichgültig ist, kommt auch der Ursache die Bestimmung der explikativen Betrachtungsweise als eines Dinges keineswegs zu, sie ist vielmehr als ein nicht auf die Wirklich- keit gerichteter Hilfs- oder Grenzbegriff bedeutsam, zu dem wir gelangen, wenn wir aus dem Inhalt dieser Ursache alles Reale entfernen und nur den Gedanken des Zwecks zurückbehalten, der ja dasjenige Moment ist, welches überhaupt eine Beziehung zur Berechtigung stempelt 3). Dieser Begriff ist daher ein

Stammler, R, Unbestimmtheit des Rechtssubjekts S. 23. 2) Stammler, Unbestimmtheit des Rechtssubjekts S. 24. Diese aus Grund der Norm vorgenommene Verknüpfung

Bon Müller-Eisert

157

Hilfsbegriff der Wissenschaft, dem keine physisch-psychische Reali- tät zu entsprechen braucht, er dient nicht der Erkenntnis eines körperlichen Seins in seiner Naturgegebenheit, sondern er er- möglicht nur eine theoretische Erfassung der dieses Sein im Hinblick auf bestimmte Bedeutungen wertenden Beurteilung eines positiven Rechtsstoffes. Das Machtsubjekt ist daher keine reale Ursache, nicht der Begriff eines wirklichen Dinges, son- dern lediglich ein Begriff, der einen Gedanken fixieren soll. Erwartet man daher also bei der Frage nach dem „Träger" oder „Subjekt" der Berechtigung die Erklärung eines physisch- psychischen Vorganges, so liegt die Antwort darauf außerhalb der rechtlichen Erwägung und kann' daher auch nicht vom Juri- sten allein gegeben werden. Wie der Zweck in der realen Wirk- lichkeit anthropomorph auftritt, das bringt die explikative Unter- suchung zur Darstellung. Gerade dadurch, daß nur ein formaler Begriff übrig bleibt als der eine Begrenzungspunkt der als Berechtigung beurteilten Beziehung des Herrschens, wird es

zwischen einem Seinstatbestand und einem Subjekt ist nach Kelsen die „Zurechnung". „Sie ist eine ganz eigenartige, von der kausalen und teleologischen völlig verschiedene und unabhängige Berknüpfung von Elementen. Man kann sie, weil sie auf Grund der Norrnen erfolgt, als eine normative bezeichnen." (Hauptprobleme der Staats- rechtslehre, 1912, S. 72). Darin und auch in den weiteren Aus- führungen kann man sich Kelsen mit den weiter unten zu erwähnen- den Einschränkungen ohne weiteres anschliehen. So, wenn er sagt, „datz von den beiden Elementen, die durch die Zurechnung miteinander verknüpft werden, dasjenige, welches als Ursache zu fungieren hätte — wäre Zurechnung nur ein Kausalnexus — ge- rade für die kausale Betrachtung gar nicht besteht. Als Ursache kommt nur eine Bewegung oder Veränderung in der körperlichen oder geistigen Seinswelt in Betracht. Die Zurechnung erfolgt aber zu einer Person, zu etwas nicht in Bewegung, sondern in Ruhe Gedachtem, d. h. eben nicht zum Menschen' im Sinne einer bio- logisch-psychologischen Einheit gewisser, auf einen bestimmten Zweck bezogener Lebensprozesse (Organismus), sondern zu einem außer- halb der Welt des tatsächlichen Geschehens gedachten normativen Konstruktionspunkte. Nur der Mensch', d. h. die körperlichen und psychischen Bewegungen, deren Träger er ist, kann Ursache sein, nicht aber die Person, die Subjekt der Verantwortung, Zurechnungs- subjekt ist" (a. a. O. S. 74).

158

Die Rechtseinheit.

erst möglich, eine allgemeine Umformung der Wirklichkeit zu erreichen. Unter dem Träger oder dem Subjekte einer Be- rechtigung hat man also dasjenige Moment zu verstehen, wel- ches entscheidet, ob eine vorjuristische Beziehung des Herrschend als Berechtigung beurteilt wird, ganz ohne Rücksicht darauf, wie es real existiert, lediglich in seiner Beziehung zur beur- teilten Berechtigung, d. i. zum Begriffe des subjektiven Rechts. Daran wird auch dadurch nichts geändert, daß wir diesen realen Gegenstand der rechtlichen Beurteilung meistens kurzweg als Machtsubjekt bezeichnen. Dies ist nämlich im Grunde eine Unklarheit. Denn damit sprechen wir der durch das positive Recht erfolgten Beurteilung einer physisch-psychischen Gegeben- heit — nicht aber dieser selbst — die rein formale Bedeutung zu, der konkrete Ausdruck zu sein für eine der gedanklichen Einheiten, die in ihrer Gesamtheit es uns ermöglichen, jede gegebene Regelung der äußeren Formen der Anteilnahme am sozialen Leben nach einer einheitlichen und allgemeingültigen Methode darzuftellen. Dasselbe, wie für den Begriff des Machtsubjekts, gilt auch für den Begriff des Machtobjekts, der in dem gedank- lichen Prozeß, dessen Anfangspunkt der Begriff des Macht- subjekts darstellt, der Endpunkt ist. Zu diesem Begriffe ge- langen wir dadurch, daß wir den durch die berechtigende, dynamische Äußerung hervorgerufenen Effekt nicht in seiner physisch-psychischen Gegebenheit, sondern lediglich begrifflich als logische Konsequenz des Gedankens der Ursache und des Wir- kens fixieren und aus diesem Begriffe alles Spezielle, der realen Erscheinungswelt Angehörende entfernen. Was dann übrig bleibt, das ist ebenfalls ein Begriff, dem keine physisch- psychische Realität entspricht, ebensowenig wie dem Begriff des immateriellen Punktes. Dennoch ist auch dieser Begriff durch seine wissenschaftliche Funktion unentbehrlich, die systematische Erfassung der Beurteilung einer physisch-psychischen Wirklichkeit zu ermöglichen. Im Vergleich mit den Begriffen von realen Dingen drücken diese juristischen Grundbegriffe eine Umprägung dieser realen Welt aus, und diese Umprägung erfolgt in der Münze des empirischen Rechtsmaterials. So entsprechen den Begriffen des dinglichen Krastträgers, des Wirkens und des durch die verursachende Betätigung eines Kraftträgers ver-

Von Müller-Eisert. 159 änderten realen Kraftzentrums die Begriffe des Machtsubjekts, der Berechtigung und des Machtobjekts. Nun ist die vorjuristische Kausalreihe nach keiner Seite hin abgeschlossen. Wir können uns daher den realen Effekt als eine Form der Anteilnahme am sozialen Leben denken, die nicht bloß im Hinblick auf die Berechtigung Gegenstand recht- licher Beurteilung ist, sondern auch selbst wieder als rechts- erhebliche Ursache, als Machtsubjekt in dem angegebenen Sinne in Betracht kommt. Es ist bereits gezeigt worden, daß die Beurteilung einer vorjuristischen Beziehung als Berechtigung von durchaus relativer Bedeutung ist, daß also dieselbe Be- ziehung auch als Verpflichtung beurteilt werden kann. Aus diesem Grunde ist auch die Beurteilung als Machtsubjekt kein Hindernis, dieses unter verändertem Gesichtspunkte als Macht- objekt anzusehen. Es ist allerdings auch sehr wohl möglich, daß die Verfolgung der Kausalitätsreihe keine juristische Be- deutung mehr hat, wenn sie nämlich keine neuen Formen der Anteilnahme am sozialen Leben zeitigt. In solchen Fällen besteht alsdann die Rechtserheblichkeit lediglich im Effektsein, also darin, als Mittel zu einem Zweck beurteilt zu werden. Es ergibt sich daher die Aufforderung, dasjenige Machtobjekt, dessen Rechtserheblichkeit in der Beurteilung einer Beziehung des Herrschend durch seine Aufzeigung als Machtobjekt nicht vollständig bestimmt worden ist, das uns in derselben rechtlichen Erwägung außerdem noch den Gedanken des Machtsubjektes aufzwingt, von jenem Machtobjekt begrifflich zu unterscheiden, das uns zu einer solchen Beurteilung keinen Anlaß gibt. Diese Differenzierung hat in den Begriffen des Rechtssubjektes und des Rechtsobjektes ihren Ausdruck gefunden. Unter dem Rechts- subjekt verstehen wir daher dasjenige Pflichtsubjekt, welches in der Beurteilung ein und derselben Beziehung notwendigerweise auch als Machtobjekt auftritt, wenn es in dem ganzen Um- fange seiner Rechtserheblichkeit aufgezeigt werden soll. Der Begriff des Rechtssubjektes ist ferner nicht identisch mit dem Begriffe des Machtsubjektes- denn in der Machtsubjektivität kann sich die Rechtserheblichkeit vollständig erschöpfen, wie es z. B. dann der Fall ist, wenn Gegenstand der Herrschaft eine Sache ist. Der Begriff des Pflichtsubjektes ist daher der zentrale

160

Die Rechtseinheit.

juristische Grundbegriff, von diesem aus gelangen wir zu der Antithese: Rechtssubjekt und Rechtsobjekt. Die Synthese Machtsubjekt und Pflichtsubjekt in dem Be- griffe des Rechtssubjektes, die Antithese Rechtssubjekt und Rechts- objekt ist allerdings ein willkürliches Verfahren, dessen Prakti- kabilität und Allgemeingültigkeit ist aber durch die objektiven Motive verbürgt, die uns dazu veranlaßt haben. Ein ähnliches Verfahren schlägt auch die Erkenntnistheorie ein, die völlig davon absieht, daß das Erkennen stets psychologisch verursacht ist, der es aber gar nicht auf dieses Kausalitätsverhältnis, sondern allein darauf ankommt, festzuftellen, welchen Umfang, welche Grenze und Gültigkeit, welchen Wert unsere Erkenntnis überhaupt hat. Dieses Ziel kann die Erkenntniskritik erreichen unabhängig von dem jeweiligen Stande der explikativen Psycho- logie, die durch Analyse und genetische Untersuchung der Tat- sachen des Erkennens uns allerdings eine immer vollkommenere Beschreibung der psychologischen Vorgänge verschaffen kann. Es möge noch kurz die Frage nach der Möglichkeit sub- jektloser Rechte gestreift werden, da ja die Unbestimmtheit des Rechtssubjektes Veranlassung gegeben hat, den Begriff des Rechtssubjektes einer Revision zu unterziehen. Meines Er- achtens ist die ganze Streitfrage auf die Verkennung des nor- mativen Charakters der rechtlichen Beurteilung zurückzuführen. Versteht man nämlich unter dem Rechtssubjekt lediglich den Gedanken des Zwecks, so ist es klar, daß es vorjuristische dyna- mische Äußerungen geben kann, die sich im Hinblick auf diesen Zweck überhaupt nicht als subjektive Rechte beurteilen lassen. Anderseits ist es denkbar, daß eine dynamische Äußerung, die sehr wohl das Substrat einer konkreten Berechtigung sein könnte, dennoch nicht als Berechtigung qualifiziert wird, weil eben die Äußerung auf verschiedene Zwecke hin beurteilt werden kann und ihre Beziehung auf den speziell für die Rechtsordnung erheblichen Zweck ein willkürlicher Vorgang also mit der Äußerung noch nicht naturnotwendig gegeben ist und deshalb seitens der praktischen Beurteilung durch die Rechts- pflege überhaupt oder lange Zeit hindurch unterbleiben kann. Wenn man daher von einer konkret gewordenen Berechtigung spricht, so ist damit logischerweise zugleich der Gedanke des Rechtssubjekts gegeben, denn ohne diesen ist die Beurteilung

Von Müller-Eisert.

161

einer vorjuristischen Beziehung des Herrschens als Berechtigung undenkbar. Aus diesem Grunde ist daher auch Stammler ^Unbestimmtheit des Rechtssubjektes S. 33 ff.) im Ergebnis zuzustimmen, daß es nämlich subjektlose Rechte nicht geben kann (vgl. auch R. Stammler, Theorie der Rechtswissen- schaft S. 201). Eine andere Frage ist die, inwieweit an eine dynamische Äußerung Ansprüche und Befugnisse geknüpft werden können, ehe der Zweck, dem sie dienen, in anthropomorpher Gestalt auftritt. Auch diese Frage muß an sich unbedenklich bejaht werden. Man darf jedoch nicht übersehen, daß die recht- liche Beurteilung stets eine praktische Funktion hat, nämlich Kulturwerte unmittelbar ins Leben einzuführen, und daß daher aus diesem Grunde eine willkürliche, durch das positive Recht ermöglichte Beurteilung einer dynamischen Äußerung and ihrer rechtlichen Folgen, die nicht mit der allgemeinen Kulturbedeu- tung des Rechts übereinstimmte, keine genügende Grundlage wäre, subjektlose Befugnisse und Ansprüche anzuerkennen.

V. Die Rechtseinheit. Die Begriffe des Rechtssubjektes und des Rechtsobjektes sind nunmehr in ihrer Bedeutung als rechtliche Grundbegriffe festgestellt, es ist gezeigt worden, in welcher grundlegenden Art sie gegebenen Rechtsstoff in Einheit erfassen (Stammler). Sie sind die begrifflichen Instrumente eines rein formalen Verfahrens der einheitlichen Rechtsbetrachtung. Diese eine Funktion aller rechtlichen Grundbegriffe in klarer Weise er- kannt zu haben, ist das bleibende, nicht hoch genug zu schätzende Verdienst Stammlers, der die Notwendigkeit einer rein formalen Struktur der der „Rechtswirklichkeitsbetrachtung" dienenden Begriffe aufgezeigt hat. Wenn Stammler trotz- dem zu keiner annehmbaren Lösung des Problems des Rechts- subjektes und des Rechtsobjektes gelangt ist, so ist dies allein dem Umstande zuzuschreiben, daß er die Rechtswirklichkeits- betrachtung nicht von der „Rechtswertbetrachtung" unterschied, sondern beide Betrachtungsweisen miteinander vermengte. In- folgedessen zeigt auch die von ihm gegebene Definition des Rechtssubjektes eine große Verwandtschaft mit der Auffassung Der Gerichtssaal. LXXXIV. Band. 11

1(52

Die Rechtseinheit.

der juristischen Person durch Ros in *), der in dieser ein Wesen erkennt, „welchem das Recht einen eigenen Lebenszweck zu- erkennt, zu dessen Realisierung es ihm Rechte, d. h. ein andere Persönlichkeiten bindendes Wollendürfen verliehen hat" und steht anderseits auf derselben Stufe wie die Ausfassung von Bernatzik^), welcher zu dem Schluß kommt: „Rechtssubjekt ist ... der Träger eines jeden menschlichen Zweckes, den die herrschende Rechtsordnung als Selbstzweck dadurch anerkennt, daß sie dem zu seiner Realisierung erforderlichen Willen recht- liche Kraft verleiht." Das Rechtssubjekt ist aber weder ein Träger noch über- haupt ein Wesen, sondern ein Begriff 3). Die Definition des

’) In Hirths Annalen 1883, S. 289. a) Archiv für öffentliches Recht Bd. V S. 233. b) I. Binder (Das Problem der juristischen Persönlichkeit S. 32) nennt zwar den Dingbegriff des Rechtssubjekts den Grund aller Fehler, die die Theorie bis auf den heutigen Tag gemacht habe, und setzt an dessen Stelle einen Relationsbegriff. Seiner Auffassung aber, damit den Kern des Übels getroffen zu haben, können wir keineswegs zustimmen. Denn auch Binder versteht unter dem Rechtssubjekt eine bestimmte Art des Seins, wenn er S. 49 ausführt: „Rechtssubjekt sein heißt in der durch die Rechts^ ordnung gegebenen Beziehung stehen, die wir ein subjektives Recht nennen." Binder übersieht, daß der Begriff des Rechtssubjektes nicht eine bestimmte Art des realen Seins, sondern lediglich eine auf Grund der Rechtsnorm vollzogene Beurteilung des realen Seins auszudrücken ermöglichen soll. Diese Begriffe sind daher als Relationsbegriffe nicht hinreichend charakterisiert. Sie sind viel- mehr normative Begriffe, die nicht auf die Welt des Seins, son- dern auf jene des Sollens bezogen sind. Allerdings fordert das Bedürfnis, innerhalb der normativen Begriffe Ordnung zu schaffen, ebenfalls dazu heraus, die logische Beziehung zwischen mehreren konkreten Beurteilungen begrifflich zu fixieren, und in diesem — aber auch nur in diesem — Sinne mag es berechtigt sein, den Be- griff des Rechtssubjekts als einen Relationsbegriff zu bezeichnen. Nicht mit Unrecht glaubt daher auch Schwarz (Archiv für bürgerl. Recht S. 35, 56), daß Binder im Effekt nicht über den Satz hinaus- gekommen sei, den er im Prinzip so heftig befehdet, den Satz näm- lich, daß Rechtssubjekt nur der Mensch sein könne. Wenn ferner Binder weiter unten (S. 51) auf die Aufgabe

Bon Müller-Eisert.

163

Rechtssubjektes als eines Wesens ist daher nicht mehr das Pro- dukt einer „völlig spekulationsfreien, ungetrübt empiristischen Behandlung der geschichtlichen Rechtswirklichkeit", sie ist viel- mehr ein Versuch, das empirische Recht auf überempirische Be- deutungen zu beziehen. Gerade das Resultat, zu welchem Stammler trotz der richtigen und originären Problemstellung gelangt ist, ist ein deutlicher Beweis für die notwendige Zweidimensionalität der juristischen Betrachtungsweise. Eine Betrachtung des empiri- schen Rechtsstoffes lediglich unter dem Gesichtspunkt seiner tat- sächlichen Jnhaltlichkeit vermag den Forschertrieb allein nicht zu befriedigen 1). Die notwendige Ergänzung durch die kritische

der Philosophie hinweist, Dingbegriffe in Relationsbegriffe umzu- setzen, und dies damit begründet, dag der Begriff des Naturgesetzes sich nur durch den der Relation verstehen liehe, so ist dem gegen- über auf die kulturwissenschaftliche, normative Betrachtungsweise als der einer naturwissenschaftlichen, explikativen, ebenbürtigen, diese keineswegs ausschließenden, sondern vielmehr ergänzenden hinzu- weisen (vgl. Rickert, H., Kulturwissenschaft und Naturwissen- schaft, 1899, S. 37 ff.; ferner W i n d elba n d, W., Logik, in der Festschrift für Kuno Fischer, 1907, S. 199, der ebenfalls auf den Unterschied von Naturwissenschaften, die auf die Erkenntnis von Gesetzen des Geschehens gerichtet sind, und historischen Wissen- schaften hinweist, die auf die Einsicht der besonderen, durch allge- meingültige Wertbeziehungen ausgezeichneten Ereignisse gewiesen sind). Vgl. auch gegen Binder: F i s ch e r, H. A., Die Rechtswidrig- keit, in Abhandlungen zum Privatrecht und Zivilprozeß, herausg. von Otto Fischer, Bd. XXI Heft 2, S. 35 Anm. 23. *) Mit Recht verlangt deshalb auch Leonhard für die Be- griffsbestimmung der juristischen Persönlichkeit, daß dieser Begriff nicht anders definiert werden dürfe, als nach vorheriger Trennung der beiden Elemente, die in jedem Rechtsbegriff zu finden sind, nämlich einerseits der tatsächlichen (naturwissenschaftlich-psychologi- schen) Grundlage des Begriffs und anderseits der Rechtsvorschrift, die durch ihren Inhalt diese Grundlage in einen Rechtsbegriff ver- wandelt, (Schiffe als Prozeßparteien, Ein Beitrag zur Begriffs- bestimmung der juristischen Persönlichkeit. Festgabe für Brie, 1912, S.42,43). Auch die StammlerschenGrundbegriffe des Rechtssubjekts und des Rechtsobjekts dienen nicht allein dem Erfassen der Beur- teilung der physisch-psychischen Realität, wie sie durch jedes positive

164

Die Rechtseinhert.

Wertlehre muß noch hinzutreten. Daß diese keineswegs mit der naturrechtlichen Metaphysik zusammenfallen muß, dies hat Emil Lask in seinem Beitrag zur Festschrift für Kuno Fischer in ausgezeichneter Weise dargetan. Er schreibt dort: „Der kritischen Wertlehre gilt im Unterschiede zu jeder plato- nisierenden Zweiweltentheorie die empirische Wirklichkeit, und demgemäß auch die des geschichtlichen Lebens, als einzige Art der Realität, zugleich aber als Schauplatz oder Substrat überempirischer Werte, allgemeingültiger Bedeutungen. Sie läßt deshalb auch nur eine juristische Einweltentheorie zu, und nach ihr gibt es nur einerlei Art von Recht: die empirische, geschichtlich sich entwickelnde Rechtswirk- lichkeit. Aber aus der notwendigen Auseinanderhaltung von Wert und empirischem Wertsubstrat folgt die grundlegende Zweidimensionalität der Betrachtungsweise, der Dualis- mus philosophischer und empirischer Methode. Die Philosophie betrachtet die Wirklichkeit lediglich unter dem Gesichtspunkte ihres absoluten Wertgehaltes, die Empirie lediglich unter dem ihrer tatsächlichen Jnhaltlichkeit. Eine völlig spekulations- freie, ungetrübt empiristische Behandlung der geschichtlichen Rechtswirklichkeit wird von einer solchen kritischen Wertlehre, die ja nicht mehr ein überempirisches Recht ersinnen, sondern sich lediglich auf die überempirische Bedeutung des empiri- schen Rechts besinnen will, nicht nur geduldet, sondern ge- radezu vorausgesetzt. Dasselbe Stoffgebiet, nämlich das Recht, das in den empirischen Disziplinen seinem faktischen Bestände, seiner tatsächlichen Entwicklung nach in seinen Be- ziehungen zu anderen empirischen Kulturfaktoren bloß darge- stellt und hingezeichnet wird, ohne daß sich die Philosophie hierbei hineinzumengen hätte, dieses selbe einfach vorliegende Tatsachenmaterial wird außerdem von der Philosophie noch

Recht vollzogen wird, sie beziehen sich außerdem auf die Realitäten selbst, wenn Stammler einerseits das Rechtssubjekt als ein for- males Verfahren bezeichnet, einen gegebenen Rechtsinhalt einheit- lich zu bestimmen <Unbestimmtheit des Rechtssubjektes S. 36: Theorie der Rechtswissenschaft S. 200 332, 356) und anderseits es als ein Wesen definiert (Unbestimmtheit des Rechtssubjektes S. 28- Theorie der Rechtswissenschaft S. 198).

Von Müller-Eisert.

165

irgendwie beleuchtet, beurteilt, bewertet, auf seine letzte Berechtigung hin geprüft, kurz in Weltanschauungszusammen- hänge eingestellt. Die Rechtsphilosophie ist nach dieser An- schauung Rechtswert-, die empirische Wissenschaft Rechtswirk- lichkeitsbetrachtung, und beide können sich niemals im Wege stehen." Was diesen vortrefflichen Ausführungen hinzuzufügen übrig ist, das ist der Hinweis auf die durch das positive Recht er- folgte praktische, unmittelbare Wertbeurteilung, die direkt Werte ins physisch-psychische Leben einführen will. Wenn nun irgendein reales Gebilde als Rechtssubjekt, ein anderes aber als Rechtsobjekt anerkannt wird, so.geschieht diese Beurteilung nicht willkürlich, sondern im Hinblick auf bestimmte Wertvor- stellungen, auf besondere Zwecke. Wenn wir jetzt das Substrat der praktischen Beurteilung selbst Rechtssubjekt und Rechts- objekt nennen, so soll dies nunmehr nicht bloß, wie es oben in einem anderen Zusammenhang gezeigt worden ist, eine ver- kürzte Ausdrucksweise, sondern eine bewußte Wertbeurteilung sein. Es ist klar, daß wir dabei mit dem Begriffe des Rechts- subjektes einen ganz anderen Inhalt verbinden, als denjenigen, welchen dieser Begriff als Instrument der Rechtswirklichkeits- betrachtung hat. Mit anderen Worten, wir bilden einen völlig neuen Begriff. Beurteilt man von diesem Gesichtspunkte aus den von Stammler gegebenen Begriff des Rechtssubjektes und des Rechtsobjektes, so kann dieser auch als Instrument der Rechtswertbetrachtung, das er zwar nicht sein will, aber dennoch ist, nicht akzeptiert werden. Denn, wie oben gezeigt worden ist, enthält der Begriff des Rechtssubjekts auch den des Pslichtsubjekts, die Anerkennung als Rechtssubjekt bedeutet daher zugleich auch die Anerkennung als bloßes Mittel zu bedingten Zwecken. Dem Gedanken des Selbstzweckes würde wohl der Begriff des Machtsubjekts entsprechen, ebenso dem des bloßen Mittels der Begriff des Machtobjekts. Allein die Subsumierung des Begriffes Pflichtsubjekt unter den Begriff des Machtobjektes und die Synthese Machtsubjekt — Pflicht- subjekt in dem Begriffe des Rechtssubjektes macht den Gedanken eines solchen Parallelismus unmöglich. Die Frage, wer kann Rechtssubjekt sein, ist nicht bloß ein Problem der praktischen direkten Wertbeurteilung. Seine je-

166

Die Rechtseinheit.

wellige Lösung durch den Gesetzgeber ist außerdem noch ein Kriterium für den Umfang der in die Praxis eingedrungenen philosophischen Erkenntnisse, sie gibt zugleich Auskunft darüber, ob die Anforderungen, welche nach der herrschenden Welt- anschauung an das Recht gestellt werden müssen, auch erfüllt sind. Welche Bedeutung aber der von der empirischen Autorität des Gemeinschaftswillens unmittelbar vollzogenen Wertbeur- teilung einer physisch-psychischen Realität im Rahmen der rein theoretischen Wertlehre zukommt, muß bei der Verteilung der Rechtssubjekts- und der Rechtsobjektsrollen aufgezeigt werden, wenn man den Zusammenhang zwischen dem Recht als eines Komplexes von Bedeutungen einerseits und der physisch-psychi- schen, realen Welt anderseits Herstellen will. Jeder Versuch, diesen Zusammenhang herzustellen, führt daher notwendiger- weise in das Reich der kritischen Wertlehre, er muß die Wirk- lichkeit lediglich unter dem Gesichtspunkte ihres absoluten Wert- gehaltes betrachten, kurz, er ist ein Problem nicht der empiri- schen Wissenschaft, sondern der Rechtsphilosophie. Aus welchen rechtlichen Motiven heraus Tiere, Pflanzen, Teile der leb- losen Natur als Rechtsobjekte, der Mensch aber, und zwar das Kind in der Wiege wie der Greis, der Inländer ivie der Ausländer, der Schwachsinnige wie das Genie, ferner menschliche Verbände und Anstalten als Rechtssubjekte an- erkannt werden, diese Frage führt über die Ergebnisse der empirischen Wissenschaft hinaus in das Reich der kritischen Wertspekulation. Dabei werden leicht zwei voneinander wohl zu scheidende Probleme miteinander vermengt, die zwar in innigen« Zusain- menhange stehen, aber trotzden« getrennt behandelt werden müssen und nicht mit ein und derselben Formel beantwortet «verden können. Das ist: 1. Die Frage nach der Fähigkeit, überhaupt Recht zu produzieren, zu haben und «veiter zu bilden- und dann 2. die Frage nach der Verrvirklichung des Rechts und die, wer oder «vas kann — ohne daß zugleich ein Widerspruch zu der Bedeutung deS Rechts gesetzt wird — bei dieser Ver- wirklichung als Rechtssubjekt anerkannt «verden? Beide Fragen werden ungeteilt beantwortet in dem Be- griff der Rechtsfähigkeit. Unter dieser versteht man die Fähig-

Von MüLLer-Eisert.

167

feit, Subjekt von Rechten und Pflichten zu sein. Zugleich wird aber versichert, daß es sich dabei um eine von der Rechts- ordnung verliehene Fähigkeit handle. (Bgl. G. Jellinek, Allgem. Staatslehre, S. 150.) Die erste Frage nun nach der generellen Fähigkeit, überhaupt Recht zu produzieren, zu haben und weiterzubilden, ist zweifellos das logische Prius jeder Art von Rechtsordnung, sie kann also unmöglich eine verliehene Fähigkeit bedeuten. Wir können daher sagen, daß diese Rechts- fähigkeit im allgemeinsten Sinne mit der Existenz des Menschen notwendig vorhanden ist. Es handelt sich dabei um eine vor- juristische Eigenschaft des realen Seins der Menschheit und der einzelnen Menschen. Die zweite, im Hinblick auf ein konkretes Individuum gestellte Frage nach dessen Fähigkeit, Sub- jekt von Rechten und Pflichten zu sein, ist in dieser Form von vornherein falsch gestellt. Denn wie aus dem Bekenntnis, daß es sich dabei lediglich um eine von der Rechtsordnung ver- liehene Fähigkeit handle, hervorgeht, handelt es sich hier nicht um eine Qualität dieses Individuums, die seinem realen Sein entspringt, die es auch unabhängig von jeder Rechtsordnung aufweisen würde, sondern um die Fähigkeit, oder besser, um das Geeigneterscheinen, von der Rechtsordnung als Subjekt von Rechten und Pflichten beurteilt zu werden. An welche real vorhandenen Eigenschaften dieses Geeigneterscheinen ge- bunden erscheint, ist eine andere Frage. Die Rechtsfähigkeit in diesem Sinne ist jedenfalls keine Eigenschaft in der Welt des Seins, keine Qualität eines Dinges, sondern eine Bedeu- tung dieses Dinges, ein in der Welt des Wertes über ein Ding gefälltes Urteil, sie ist der Ausdruck einer Wertbeurteilung. Unter diesem Gesichtspunkte lassen sich aber nicht nur die menschlichen Individuen, sondern auch die Individuen der übrigen organischen und auch der anorganischen Welt betrachten. Auch diese sind sehr wohl geeignet, vom Rechte beurteilt zu werden, und tatsächlich geschieht dies auch, seitdem es ein Recht gibt, notwendigerweise. Die Beurteilung erfolgt zwar von demselben Gesichts- punkte aus, wie bei den menschlichen Individuen, aber gerade deshalb ist ihr Ergebnis verschieden von der Beurteilung der menschlichen Individuen. Im Hinblick auf die allgemeine Kulturbedeutung und den speziellen Kulturzweck des Rechts

168

Die Rechtseinheit.

werden nämlich die nichtmenschlichen organischen und die an- organischen Individualitäten vom Rechte als Rechtsobjekte be- urteilt im schroffen Gegensatz zu der Beurteilung als Rechts- subjekt. Jedenfalls sind aber auch diese Individualitäten in ihrem realen Sein fähig, dem allgemeinen und dem speziellen Kulturzweck des Rechts zu dienen, also auch geeignet, vom Recht irgendwie beurteilt zu werden. Unter der Rechtsfähig- keit würde man alsdann die individuelle Fähigkeit verstehen, vom Rechte überhaupt beurteilt zu werden. Dieser Begriff spaltet sich in die beiden Unterbegriffe der Rechtsfubjektivität nnd der Rechtsobjektivität. Die Rechtsfubjektivität ist die Synthese von Macht- und Pflichtsubjektivität. Diese letztere ist aber nichts weiter als eine Form der Rechtsobjektivität. Die Pflichtsubjektivität steht also vermittelnd zwischen Macht- subjektivität und Rechtsobjektivität. Es ergibt sich daher das' Schema:

Rechtsfähigkeit. Rechtsfubjektivität. Rechtsobjektivität. Machtsubjektivität. Pflichtsubjektivität. Machtobjektivität. Daß die Rechtssubjektivität „verschiedene Färbung an- nehmen und demgemäß einen engeren oder weiteren Umfang haben" kann, hat bereits Otto v. Gierke. hervorgehoben. (Vgl. Deutsches Privatrecht 1895, Bd. I S. 356.) Die Rela- tivität des Begriffes wird in neuerer Zeit erneut betont von Binder (Das Problem der juristischen Persönlichkeit). Schon die Frage nach der Rechtsfähigkeit im allgemeinsten Sinne führt über den einzelnen Menschen hinaus. Sie setzt allerdings die Tätigkeit eines reflektierenden Willens, der die Besonderung der sinnlichen Triebe aushebt und sie ins Allge- meine erhebt: das im Willen sich durchsetzende Denken, die individuelle, denkende Intelligenz voraus. Allein ein allge- meiner Wille, der die Menge der Einzelnen in vernünftigen Ordnungen des Zusammenlebens miteinander verbindet, kann sich nur über vielen Köpfen erheben. Mit Recht definiert daher Stammler diese Regelung des menschlichen Zu- sammenwirkens als ein Wollen, „das auf Verfolgung ge-

Von Müller-Eisert. 169 meinsamer Zwecke durch die dadurch verbundenen Menschen gerichtet ist". Erkennt man aber im Recht das Setzen gemeinsamer Zwecke, so hat man damit Zwecke im Auge, die zwar außer- halb des einzelnen Individuums liegen, aber doch nur durch die Betätigung des Einzelnen realisiert werden können. Man hat daher die Rechtssubjektivität des einzelnen Menschen als- ein Postulat an das Recht herangetragen. Hier gilt es jedoch zu zeigen, inwiefern eine solche Beurteilung dem Begriffe des Rechts entspricht und daß die Behandlung des menschlichen Individuums als Rechtsobjekt im Widerspruche zum Recht stehen würde. Sowie das Recht einzelne Menschen als Rechtsobjekte be- handeln und diese Gegenstand unbeschränkter Herrschaft wer- den würden, die ihre ganze physische und psychische Kraft ab- sorbiert, so wären diese damit zum Instrument solipsistischer Gewalt degradiert und wurden ohne weiteres aus der Reihe derer ausfallen, welche an der Erreichung gemeinsamer Zwecke Mitwirken. Die Anerkennung des Einzelnen als Rechtsobjekt würde für ihn die Stellung eines Sklaven involvieren und so die Gesellschaft in zwei Klassen teilen: Machtsubjekte und Machtobjekte. Wie aber wäre das Verhältnis der Machtsubjekte zueinander? Würden zwischen diesen keine Beziehungen be- stehen, in welchen sie notwendigerweise auch als Machtobjekte, nämlich als Pflichtsubjekte zu beurteilen sind? Aus dem Be- griffe des Rechts als der Regelung der äußeren Formen der Anteilnahme am sozialen Leben folgt unbedingt, daß Be- ziehungen des Verpflichtetseins auch zwischen den Machtsub- jekten vorhanden sein müssen, wenn überhaupt von einer recht- lichen Regelung soll gesprochen werden können. Wir müssen uns nur von der Vorstellung befreien, als ob die Erreichung der gemeinschaftlichen Zwecke vorzüglich durch die Berechti- gungen sich vollzieht, so daß also diese wertvoller wären als die Verpflichtungen. Die Abhängigkeit des Einzelnen von seinen Mitmenschen kommt in der rechtlichen Beurteilung da- durch klar zum Ausdruck, daß Beziehungen des Herrschens und Beherrschtwerdens einander nicht ausschließen, daß sie sich vielmehr kreuzen, ja vereinigen können in einem Brennpunkte: dem Rechtssubjekt. In je vielgestaltigerer Form der Einzelne

170

Die Rechtseinyeit.

am sozialen Leben teilnimmt, desto bedeutungsvoller ist er als Kristallisationspunkt im Hinblick auf die Erreichung der ge- meinsamen Zwecke *)- Durch die Anerkennung des einzelnen Menschen als Rechtssubjekt wird der Gegensatz zwischen dem Herrschen und dem Beherrschtwerden überbrückt, und darin liegt das Wertmoment, das entscheidet, was nach dem Begriffe des Rechts als Rechtssubjekt und was als Rechtsobjekt zu betrachten ist. Allerdings nicht das einzige, wohl aber das- jenige, welches in hervorragender Weise erkennen läßt, inwie- fern die Ergebnisse der Rechtswertbetrachtungen vom empiri- schen Rechtsstoffe berücksichtigt worden sind. Auch für die Rechtswertbetrachtung ist der einzelne Mensch sowie die Be- ziehungen des Herrschens und des Beherrschtwerdens nicht in ihrer vollständigen physisch-psychischen Gegebenheit bedeutsam, sondern nur so weit, als sie für die Erreichung der gemeinsamen Zwecke in Betracht kommen. Daher kommt es, „daß alles, was in den Bereich des Rechts gerät, seinen naturalistische, von Wertbeziehungen freien Charakter einbüßt", daß „die Ge- samtheit der dem Recht zugänglichen Gegenstände gleichsam mit einem teleologischen Gespinst überzogen" wird. Die physisch- psychischen Qualitäten, die es nach dem Begriffe des Rechts verlangen, daß das einzelne menschliche Individuum als Rechts- subjekt beurteilt wird, liegen in seiner Eigenschaft als Kraft- zentrum, von rvelchem die dynamischen Äußerungen ausgehen, und außerdem in der Dauerhaftigkeit, in welcher dieses Zen- trum real existiert * 2). Wenn das Recht Ordnung in die Anteil- nahme am sozialen Leben bringen will, so ist es notwendig,

0 Vgl. zur allgemeinen Tendenz der heutigen Geldwirtschaft, den Einzelnen von den Leistungen von immer mehr Menschen abhängig zu machen und zugleich den Einzelnen bei dem Genuß der Leistungen anderer Menschen immer mehr von deren Persön- lichkeit fern zu halten,' G. Simmel, Philosophie des Geldes, 1907, S. 313 ff. 2) Im selben Sinne erkennt Leonhard (a. a. O. S. 45) das Substrat der juristischen Persönlichkeit in einem „Bewegungs- zentrum", einer „Kraftausstrahlungsstelle", von der das Rechts- leben ausgehe wie die Strahlen von einer Kerze, in einer dauern- den Kraftentfaltungsstelle (S. 52): „Die Kraftentfaltung ist also das eigentliche Merkmal dieses Substrates."

Von Müller-Eisert.

171

die Teilnehmer feslzuslellen, die als Einheiten einander im gesellschaftlichen Leben gegenüberstehen. Was als solche Ein- heit zu betrachten ist, diese soziologische Frage ist hier nur in- sofern von Bedeutung, als eben diese Einheit als Rechtssub- jekt und nicht als Rechtsobjekt zu bewerten ist. Ist nun diese Einheit nur im einzelnen Menschen vorhan- den oder erheben sich über den Einzelnen noch weitere Indi- viduen höherer Ordnung? Mit dieser Frage sind wir bei dem Problem der juristi- schen Personen angelangt. Wie jedes Problem, so musste auch oieses zuerst entdeckt werden. Heute aber harrt es noch der Lösung. Was man lange als bekannte und begriffene Tatsache betrachtet hatte, das mußte erst problematisiert werden, d. h. es wurde als un- bekannt und unbegriffen von der wissenschaftlichen Forschung angenommen, und damit war erst das Bedürfnis nach einer allgemeingültigen Beantwortung wachgerufen. Dieses Be- dürfnis wurde in der Weise zu befriedigen gesucht, daß man das Unbekannte jeweils auf ein bestimmtes Bekannte zurück- zuführen sich bestrebte, das sich aus dem jeweiligen Vorstellungs- system ergab. Die Art und Weise, wie der problematisierte Inhalt dabei überhaupt erfaßt wurde, entschied bereits über die Tauglichkeit der Lösung des Problems selbst. Denn es genügt nicht, darzutun, daß das als unbegriffen Angenommene auf ein bestimmtes Bekannte zurückführbar sei. Soll in dieser Zurückführung eine allgemeingültige Lösung erkannt werden können, so mußte die Frage nach dem Unbekannten in erster Linie allgemeingültig gestellt und formuliert werden. Jede Problematisierung geht aus von einer Hypothese und stellt die Aufgabe, aus dieser die Erscheinungen, zu deren Erklärung die Hypothese gemacht wurde, zu deduzieren. Allen bisherigen Lösungsversuchen gegenüber kann nun dargetan werden, daß sie schon durch die Art, das Wie der Problemstellung keine all- gemeine Richtung der Zurückführbarkeit des problematisierten Inhalts angegeben haben. Die Ursache davon liegt in dem Mangel der Erkenntnis der notwendigen Zweidimensionalität der juristischen Betrachtungsweise. Entweder wurde in der bisherigen Literatur unbewußt die eine mit der anderen ver- mengt, oder aber nur die eine als die spezifisch juristische an-

172 Die Nechtseinheit. gesehen'). Das Problem der juristischen Persönlichkeit ist aber ein doppeltes: 1. einmal ein solches der empirischen Wissenschaft, die nach dem gemeinsamen Momente forscht, das uns ganz verschiedene Gebilde des positiven Rechts in einem Begriffe zusammenzu- fassen erlaubt, und dann 2. ein solches der kritischen Wertlehre, die die Wertgesichts- punkte feststellen will, von welchen aus gewisse physisch-psychische Gebilde als Rechtssubjekte, andere aber als Rechtsobjekte be- handelt werden. Die Antwort auf diese beiden voneinander wohl zu trennen- den Fragen kann nun nicht mit ein und derselben Formel ge- geben werden. Die Beurteilung der juristischen Personen als Rechtssubjekte durch das positive Recht gibt daher nur das formale Merkmal an, das es uns ermöglicht, darzustellen, in- wiefern innerhalb eines positiven Rechtes ganz verschiedene vorjuristische Gebilde gleichartig beurteilt werden. Nun unter- liegt aber die durch das positive Recht vollzogene Beurteilung selbst wieder der Kritik. Es ist menschlich und daher sehr wohl denkbar, daß der Gesetzgeber sich irrt. Es ist daher notwendig, zu untersuchen, wer nach der allgemeinen Kulturbedeutung des Rechts als Teilnehmer am sozialen Leben in Betracht kommt. Denn nur diese Teilnehmer können als Rechtssubjekte aner- kannt werden. Teilnehmer am sozialen Leben ist aber jede menschliche Individualität. Das Individuum ist etwas, das seinem Begriffe nach nicht geteilt werden kann, wenn es das bleiben soll, was es ist. Nicht jede Einheit ist deshalb auch ein Individuum. Viel- mehr ist der Begriff der Einheit der höhere Begriff. Der Be- griff der Individualität bestimmt sich am einfachsten bei den

'> So geschieht es insbesondere von Stammler, der das Problem der juristischen Persönlichkeit nur vom Standpunkte der empirischen Rechtswirklichkeitsbetrachtung zu lösen versucht. Vgl. Theorie der Rechtswissenschaft sS. 1), wo Stammler die Funktion der rechtlichen Grundbegriffe, zu denen er auch die Begriffe des Rechtssubjektes und des Nechtsobjektes zählt, als „formale Arten der Gestaltung eines bestimmten Stoffes" charakterisiert.

Von Müller-Eisert.

173

einzelligen Organismen, jenen Gebilden, die eine stoffliche und räumliche Einheit sind, z. B. die Zelle. Bei diesen fällt die Individualität mit der räumlichen und stofflichen Einheit, mit dem Lebewesen selbst zusammen. Allein die räumliche und stoff- liche Einheit bilden nicht die einzigen und ausschließlichen Be- dingungen der Individualität. Diese beruht ferner auf der Einheit der Zeit, der inneren Ursache, des Zweckes oder der Wechselwirkung. Dies zeigt sich bei jenen Gebilden, die als ein aus Teilen bestehendes Ganze aufgefaht werden. Für das Verhältnis des Begriffes der Individualität zum Begriff der Einheit ist es bedeutsam, daß „weder die Einheit der Zeit, noch die des Raumes, noch die der materiellen Kontinuität, noch die der wirkenden Ursache und des Ursprunges aus einem Ei oder Samen, noch die Einheit des Zweckes und der Wechsel- wirkung der Teile für sich allein genügt, um den Begriff der Individualität zu begründen"*). Andererseits ist räumliche Sonderung und stoffliche Verschiedenheit gegenüber den an- deren Individuen nicht notwendige Bedingung der Indivi- dualität. Auch bei räumlicher und stofflicher Einheit können mehrere Individuen Vorhandensein, während umgekehrt auch bei räumlicher Sonderung und stofflicher Verschiedenheit eine Indi- vidualität des Ganzen gegeben sein kann. Notwendige Voraus- setzung ist nur die Einheit des Zweckes. „Erst durch einen einheitlichen Jndividualzweck wird etwas zu einem Individuum, und ihm muß nicht nur die Wechselwirkung der Teile als Mittel dienen, sondern er ist auch das ideelle Prius, das das Individuum ins Dasein ruft, um seine teleologische Bestim- mung zu erfüllen"^). Ein aus verschiedenen Teilen zusammen- gesetztes Ganze ist daher dann ein Individuum, 'wenn es nicht geteilt werden kann, ohne daß sein Daseinszweck aufgehoben wird. Wenn sich nun einzelne Teile zu einem Ganzen ver- einigen, so verlieren sie damit keineswegs notwendig auch ihre eigene Individualität. Individualitäten niederer Ordnung können innerhalb einer Individualität höherer Ordnung be-

*) Eduard v. Hartmann, Grundriß der Naturphilosophie, 1607, S. 42. 2) Eduard v. Hart.mann, Grundriß der Naturphilosophie, 1907, S. 43.

174

Die Rechtseinheit.

stehen bleiben. Voraussetzung der Existenz der Individuen höherer Ordnung ist aber auch hier, daß es die sämt- lichen, obengenannten Einheiten in sich vereinigt. Sollen daher „mehrere Individuen in einem Individuum höherer Ordnung enthalten sein, so gehört dazu sowohl in den Indi- viduen der niederen als in den der höheren Ordnung ein Zusammentreffen aller dieser Arten von Einheiten- wenn dagegen in erfteren oder letzteren irgend eine Art der Einheit fehlt, so bleibt zwar die Unterordnung der übrigen Einheiten unter die höheren bestehen, aber es ist dann nicht mehr ein Umfaßtsein mehrerer Individuen durch ein höheres vor- handen" *). Auf Grund der verschiedenen Rangstufen, denen die mate- riellen Individuen angehören, gelangt daher v. Hartmann zu einer universalen Betrachtungsweise der Natur, die er als einen Stufenbau von Individuen verschiedener Ordnungen darstellt, „wobei die niederen Stufen nicht bloß neben, sondern auch in den höheren existieren und die höheren Stufen die niederen umschließen und sich auf ihnen erheben" * 2). Neben den materiellen Naturindividuen existieren geistige Individuen, die etwas ganz anderes sind als jene und keines- wegs mit ihnen zusammenfallen. Zu diesen geistigen In- dividuen gehört vor allem die Einheit des menschlichen Selbstbewußtseins, in dessen Identität die Identität des menschlichen Individuums ihren Bestand hat. Die psychische Individualität des Selbstbewußtseins ist jedoch bereits eine solche

Dersel be, Philosophie des Unbewußten, 2. Teil, 11. Ausl., 1904, S. 127. 2) Grundriß der Naturphilosophie S. 46. Bgl. auch Th. Lipps, Naturphilosophie in der Festschrift für Kuno Fischer, S. 81: „Wir gewinnen so das Bild einer Stufenfolge, in welcher zu dem, was alles trägt, alles Folgende, d. h. alles Getragene, als Modus sich verhält, und umgekehrt jeder Modus Substanz ist für einen Modus. Und jede Substanz, außer jener ersten allumfassenden, Modus einer umfassenderen Substanz und zuletzt Modus dieser allumfassenden Substanz. Diese letztere dürfen wir die absolute Substanz nennen, weil sie nicht mehr Modus ist. Jene anderen Substanzen dagegen sind relative Substanzen. Und sie sind dies in verschiedenen Graden oder Stufen der Relativität."

Von Müller-Eisert.

175

höherer Ordnung, die eine ganze Reihe von Bewußtseinsindivi- duen niederer Ordnung umspannt. Diese relativ unbewußten Bewußtseinsinhalte der niederen Jndividualitätsstufen werden durch die einheitliche Tätigkeit der höheren Jndividualitäts- stufe verknüpft und gestaltet, sie liefern „das Material zu subjektiv-idealen, synthetischen Phänomenen, so zwar, daß die Bausteine unterhalb der Schwelle des Selbstbewußtseins bleiben und nur das aus ihnen synthetisch Formierte diese Schwelle überschreitet"^. Diese Funktion weist in die metaphysische Sphäre hinüber, da bis jetzt der Nachweis noch nicht gelungen ist, daß „ein einheitliches höheres Jndividualitätsbewußtsein durch bloße Asso- ziation niederer Bewußtseinsinhalte ohne hinzukommende syn- thetische Funktion zustande kommen könne". Eine Analogie liegt bei den organischen Naturindividuen, im Gegensatz zu den anorganischen Individuen, vor) sie besteht darin, daß ein or- ganisches Naturindividuum nicht bloß ein Summationsphänomen aus den zusammenwirkenden Individuen niederer Stufe dar- stellt, sondern daß etwas Neues, nämlich eine höhere organi- sche Gesetzlichkeit, daraus resultiert. Diese Analogie „läßt daraus schließen, daß es wesentlich dieselben logisch determi- nierenden und dynamisch realisierenden metaphysischen Funk- tionen sind, die sich in beiden Erscheinungssphären betätigen und daß die Unterschiede ihrer Betätigungsweise dort und hier lediglich durch die Unterschiede des zu bearbeitenden Ma- terials bedingt sind. Der Parallelismus erklärt sich dann, soweit er besteht, durch die Identität der metaphysischen, in beiden Sphären wirksamen Funktionen, seine Unvollkommen- heit aus den verschiedenen Aufgaben und Erscheinungsweisen beider. Was in den organischen Naturindividuen Vitalagens, Lebensautonomie, Gestaltungsdominante genannt wird, das heißt in den Bewußtseinsindividuen Kategorialfunktion, schöpfe- rische Synthese oder ähnlich" * 2). Welche Beziehungen bestehen nun aber zwischen den materiellen und den geistigen Individuen? v. Hartmann kommt zu dem Resultat, daß das äußere Indi- viduum zwar eine Bedingung, aber nicht die zureichende Ur-

y Hartmann, Naturphilosophie S. 47/48. 2) Naturphilosophie S. 49.

176

Die Nechtseinheit.

fache des Bewußtseinsindividuums ist. Es gibt kein Bewußt- seinsindividuum ohne äußeres Individuum, wohl aber kann ein äußeres Individuum ohne Bewußtseinsindividuum Vor- kommen. Die Bewußtseinsindividualität setzt nämlich außer der äußeren Individualität noch drei andere Bedingungen voraus, und zwar „eine gewisse Art, eine gewisse Stärke -er materiellen Bewegung und bei Individuen höherer Ord- nung eine gewisse Güte der Leitung" *). Daraus folgt die wichtige Tatsache, daß nicht jedem äußeren Individuum höherer Ordnung ein Bewußtseinsindividuum ebenfalls höherer Ord- nung zu entsprechen braucht. Dies ist eben nur dort der Fall, wo eine entsprechende gute Leitung vorhanden ist. Welche Bedeutung hat nun der Begriff der Individualität im Verhältnis zu dem Begriffe des Organismus? Der Organismus ist jedenfalls ein zusammengesetztes Ding, das Teile hat. „So- lange aber ein Ding noch Teile hat," führt v. Hartmann aus, „solange müssen diese Teile in organischer Wechselwirkung stehen, wenn die teleologische Beziehungseinheit nicht fehlen soll, d. h. solange ein Ding noch Teile hat, muß es Organis- mus sein, wenn es Individuum sein will" * 2). Obwohl es v. Hart mann für falsch erklärt, wenn man räumliche Be- förderung und Abschließung, ferner Selbständigkeit der Existenz ohne die Unterstützung anderer Individuen als Bedingungen der — äußeren — Individualität behaupten wollte, rechnet er trotzdem zu den Individuen im uneigentlichen Sinne „Gruppenindividuen ohne räumliche Kontinuität (Familien und Staaten im Tier- und Menschenreich)" 3). Andererseits zählt er mehrzellige und polymere Organismen zu den organischen In- dividuen, obwohl ihnen die „bewußt-geistige Individualität des Gesamtorganismus" fehlt. Jene Gruppenindividuen rechnet er weder zu den unorganischen noch zu den organischen In- dividuen. Wenn aber seine allgemeinen Ausführungen über den Zusammenhang zwischen Individualität und Organismus richtig sind — und ich wüßte nicht, was gegen sie sprechen könnte — so käme es der Wahrheit näher, jene Gebilde über-

’) Philosophie des Unb. II, 150. 2) Ibidem S. 147. 3) Ibidem S. 505.

Bon Müller-Eisert.

177

Haupt nicht zu den Individuen — auch nicht zu den uneigent- lichen — zu zählen. Dennoch hatte v. Hartmann das Be- dürfnis, sie als eine ihrem Begriffe nach unteilbare Einheit anfzufaffen, da er offenbar an die Existenz eines Bewußtseins- individuums in diesen Fällen glaubte, ohne daß ein Natur- individunm gegeben ist. Ist jedoch die Kontinuität der Gestalt wirklich von derselben Bedeutung bei einer menschlichen Be- wußtseinseinheit wie bei einer tierischen, z. B. bei einem Ameisen- oder Bienenstock? In seinem Grundriß der Natur- philosophie schreibt daher auch v. Hartmann: „Bei den Tieren von höherer Bewußtseinsentwicklung, wo die dynamische Wechselwirkung die Gestalt bewußter Willensbeeinfluffung an- nimmt und die molekularen Zwischenräume zu molaren er- weitert, bilden sich Individualitäten höherer Ordnung auch ohne den Schein räumlicher und stofflicher Kontinuität, die in der menschlichen Sozialethik eine große Rolle spielen." Als das wichtigste Moment hebt v. Hartmann daher von den verschiedenen Bedingungen der Individualität die Einheit des Zweckes hervor und definiert das Individuum als dasjenige, was nicht geteilt werden kann, ohne es zu zerstören, ohne seine Natur, seinen Begriff, seinen Daseinszweck aufzuheben. Der allgemeine Satz, daß Bewußtseinsindividuen nur in Ver- bindung mit Naturindividuen existent sind, erhält daher eine Modifikation dahin, daß das Moment der räumlichen Kon- tinuität durch die bewußte Willensbeeinflussung der Teile er- setzt werden kann bei gleichzeitiger Einheit der Zeit, Einheit der inneren Ursachen, Einheit des Zweckes und Einheit der Wechselwirkung der Teile untereinander. Hierdurch wird die psychologische Willensbeeinflussung in ihrer Bedeutung für das Problem der Individualität klar. Die Willensbeeinflussung ist möglich nicht bloß bei räumlicher Kontinuität, sondern sie wird besonders bedeutsam dort, wo die „molekularen" Zwischen- räume zu „molaren" erweitert sind. Sie allein ist imstande, die räumliche Kluft im Reiche der menschlichen Individualität mit derselben Wirkung zu überbrücken, die sonst im Gebiete des Organischen nur der räumlichen Kontinuität zukommt. Hier zeigt sich auch die Wichtigkeit der Erkenntnis, daß im Gebiete des Sozialen eine dynamische Äußerung psychischer Qualität dieselbe Wirkung haben kann, wie eine physische oder Der GerichtSsaal. LXXXIV. Band. 12

178

Die Nechtseinheit.

mechanische, ja, daß sie diese sogar übertreffen kann! Denn diese sozialen Individuen stehen unserer Erkenntnis viel näher, als die übrigen materiellen Naturindividuen, weil wir hier die innere Notwendigkeit, die dem bloß faktischen räumlichen Zu- sammensein zugrunde liegt, in der Willensbeeinflussung fest- stellen können. So können wir den Staat, die Körperschaften des öffent- lichen Rechts, die rechtsfähigen Vereine, die Stiftungen und Anstalten als menschliche soziale Individuen auffafsen, bei welchen die organischen Wechselwirkungen zwischen den Teilen vorzüglich psychologischer Natur sind. Diese Individuen sind jedoch nicht gleichen Ranges, weder als Naturindividuen noch als Bewußtseinsindividuen. In der Rangstufe der Bewußt- seinsindividuen steht der einzelne Mensch über sämtlichen so- zialen Individualitäten, da bei diesen die Existenz eines den Gesamtorganismus zusammenfassenden Bewußtseins nicht über die Schwelle der Bausteine gelangt. Damit soll ein Bewußt- sein des Staates, der Körperschaften usw. nicht überhaupt ge- leugnet werden. Allen diesen Gemeinschaften ist gemeinsam die Beeinflussung des Einzelbewuhtseins, die die geistige Ver- bundenheit auf die Einzelmenschen ausübt. Dieses Gemein- schastsbewußtsein steht an Jnhaltlichkeit dem Einzelbewußtsein nach. Es umfaßt zwar mehrere einzelne Menschen, allein diese werden von ihm nicht in ihrem ganzen Wollen, Fühlen und Denken ergriffen. Nur dadurch ist es möglich, daß der einzelne gleichzeitig mehreren, bald engeren, bald umfassenderen sozialen Individuen angehört, die in der verschiedensten Weise übereinander greifen können. Der Einzelne wird daher soviel- mal von einem besonderen Gemeinschaftsbewußtsein umfaßt, als er sozialen Individualitäten angehört. Die Auffassung des einzelnen Menschen sowie der mensch- lichen Verbände, Stiftungen und Anstalten als materielle In- dividualitäten macht es notwendig, die Rangordnung festzu- stellen, in welche sie einzugliedern sind. Wenn man den dem Stufenbau der Zwecke entsprechenden Stufenbau der Indi- viduen erkannt hat, fällt es jedoch nicht schwer, den Staat, die Körperschaften des öffentlichen Rechts, die rechtsfähigen Vereine, Stiftungen und Anstalten als Individualitäten zu betrachten, die über dem einzelnen Menschen sich erheben. Die Rangstufe ist

Von Müller-Eisert.

179

dabei bestimmt durch die Rangordnung der Zwecke, welchen die einzelnen Typen dienen. Erkennt man daher in dem eiuzelnen Menschen selbst den höchsten irdischen Zweck, so würde der einzelne Mensch die höchste Stufe einnehmen. Erkennt man jedoch ein „besonderes gesellschaftliches Zwecksystem" an, so wird man zu der Idee eines eigenen sozialen Werttypus gedrängt, die im weitesten Umfange vom Staate und in stets geringerem Maste von den Körperschaften, rechtsfähigen Vereinen, Stif- tungen und Anstalten verwirklicht wird. Mit Recht hebt da- her Emil Lasky hervor, datz nur die Annahme eines beson- deren gesellschaftlichen Zwecksystems in letzter Linie die Kon- struktion selbständiger, von der Summierung von Einzelgebilden unterschiedener Wertganzheiten ermögliche. Hebt man aus dem Problem der juristischen Persönlich- keit — dessen doppelte Bedeutung als methodologisches und als reines Wertproblem in der bisherigen Literatur nicht ge- nügend unterschieden wurdet — das Wertproblem heraus, so

') A. a. O. S. 287. -) Dies gilt insbesondere von Kelsen (Hauptprobleme der Staatsrechtslehre), der in der Tatsache, dast jede juristische Unter- suchung notwendigerweise normativer Natur ist, den Hauptschlüssel für jede rechtliche Betrachtungsweise gefunden zu haben glaubt und deshalb auch an der notwendigen Zweidimensionalität der juristischen Betrachtungsweise achtlos vorübergeht. Kelsen er- kennt zwar in der Erfassung von Normen das einzige Ziel der Rechtswissenschaft. Trotzdem drängt sich ihm die Frage auf nach der Lokalisierung des Zurechnungsendpunktes. Auf Grund einer ganz vorzüglichen Darstellung des juristischen Willensbegrifss im Gegensatz zu dem psychologischen kommt er bezüglich der Lokalisierung des Willens, d. h. der „im Innern des Menschen gedachten, als Endpunkt der Zurechnung fungierenden Kon- struktion", zu dem Ergebnis, dast deren Lokalisierung nicht not- wendig in das Innere des Menschen erfolgen müsse, und zwar deshalb, weil die ethisch-juristische Einheit der Person durchaus nicht immer mit der zoologisch-psychologischen zusammenfallen müsse (a. a. O. S. 145). Es liegt auf der Hand, welch' nahe Verwandt- schaft zwischen diesem Zurechnungsendpunkte und dem hier gefun- denen Begriff des Rechtssubjektes besteht, der ebenfalls eine „unter dem Gesichtspunkte der Norm, des Sollens vollzogene Konstruktion" ist, „der im realen Seelenleben des Menschen kein konkreter Vor-

180

Die Rechtseinheit.

ergibt sich, daß die Beurteilung der vorjuristischen sozialen In- dividualitäten als Rechtssubjekte darin seinen Grund hat, weil sich auch in ihnen die Vereinigung von Beziehungen des Herr- schens und des Verpflichtetseins zur Einheit vollzieht. Da sie menschliche Individuen sind, würde ihre Beurteilung als Rechtsobjekte durch ein positives Recht im Widerspruche zur allgemeinen Wertbedeutung stehen, die dem objektiven Rechte zukommt. Der der spezifisch juristischen Begriffswelt ange- gehörenden Synthese Macht- und Pflichtsubjekt im Begriffe des Rechtssubjekts entspricht die teleologische Einheit der mensch- lichen Individualität, deren genauere Aufzeignng bereits aus

gang entspricht" (Kelsen a. a. O. S. 146). In dem Augenblicke aber, da Kelsen nach der Lokalisation des Willens fragt, verläßt er die rein formale Betrachtungsweise eines gegebenen Rechts- stvffes und begibt sich in das Reich der Wertspekulation, allerdings unbewußt und ganz gegen seinen Willen. Beide Betrachtungs- weisen werden aber von ihm miteinander verquickt, wenn er den Willen im „ethisch-juristischen" Sinne, d. h. eben jenen Zurechnungs- endpunkt identisch erklärt mit der Gesamteinheit, als die das Indi- viduum für Ethik und Jurisprudenz in Betracht kommt (a. a. O. S. 146). Kelsen bewegt sich daher in demselben Kreise wie jene Darstellungen, die sich mit der Erklärung begnügen, daß die juri- stische Persönlichkeit in der Fähigkeit bestünde, Subjekt von Rechten und Pflichten zu sein. Nach Kelsen hat die juristische Person nur eine Qualität und die ist der „Wille" in streng juristischem Sinne. Das Wertmoment aber, das entscheidet, weshalb diesen! „Willen" diese Bedeutung zukommt, bleibt auch Kelsen verborgen. Sonst könnte er z. B. nicht behaupten, daß es eine vollkommene Souve- ränität der Rechtsordnung in der Anerkennung von Pflichtsubjekten gäbe, daß es gleichgültig sei, ob das Substrat der „Person" ein Mensch oder eine Mehrheit von solchen sei. Kelsen übersieht, daß das Wertmoment nur durch ganz bestimmt geartete Substrate ver- wirklicht werden kann und daß daher dort, wo es realisiert wird, mit der Kulturbedeutung des Rechts im Widerspruch stünde, wenn jene Substrate vom positiven Recht nicht entsprechend beurteile würden. Mit Recht betont dagegen Otto v. Gierke, daß die mensch- lichen Verbände reale Einheiten mit der Anerkennung ihrer „Per- sönlichkeit" durch das Recht nur das empfangen, was ihrer wirk- lichen Beschaffenheit entspricht. (Wesen der menschlichen Verbände, S. 10).

Von Müller-Eiserl.

181

dem Rahmen einer „bloß" juristischen Untersuchung heraus- fällt. Die Hoffnung ist jedoch nicht unbegründet, daß diese Aufgabe der Sozialwissenschaft im engeren Sinne immer mehr einer vollständig befriedigenden Lösung entgegenstrebt. Im Hinblick auf die doppelte Funktion, die der Begriff des Rechts- subjektes sonach zu erfüllen hätte, dürfte es sich empfehlen, den Begriff des Rechtssubjektes nur als das Ergebnis der ein- seitigen methodologischen Untersuchung zu gebrauchen, die frei ist von allen Wertbeziehungen. Als solcher Begriff gehört er zu den Begriffen der juristischen Dogmatik. Die in der Be- urteilung einer physisch-psychischen Realität als Rechtssubjekt jedoch stets mitlaufende Wertbeurteilung fordert ebenfalls zur Bildung eines besonderen Begriffes heraus, und zwar eines Wertbegriffes. Dieser hat in der Jurisprudenz lange die überragende Rolle gespielt und den dogmatischen Begriff der empirischen Betrachtungsweise in den Hintergrund geschoben. Da aber weder die empirische Betrachtungsweise für sich allein, noch die kritische Wertlehre für sich isoliert zu einer in vollem Umfange befriedigenden wissenschaftlichen Erkenntnis der Gebilde führen kann, die man bisher als juristische Per- sonen zu bezeichnen pflegte, möchte ich empfehlen, den Begriff des Rechtssubjekts und jenen des Rechtsobjekts in der dar- gestellten Bedeutung beizubehalten, jene physisch-psychischen Ge- bilde aber in ihrer Bedeutung im Rahmen der kritischen Wert- lehre als Rechtsein h eiten zu bezeichnen l). Die Rechtseinheit

ft Nunmehr dürfte auch klar sein, inwiefern es dem innersten Wesen des Rechts, seiner allgemeinen Kulturbedeutung entspricht, daß der Staat als Rechtseinheit zu beurteilen ist. Denn dies ist die Form, in welcher der individuelle Trieb des Einzelnen zur Herrschaft modifiziert wird. Der Staat kommt zunächst als Norm- geber in Betracht, als diejenige Stelle, von der die Rechtsnorm ausgeht. Als Normgeber ist aber der Staat ein vorjuristisches Gebilde, der ganze Nechtsbildungsprozeß ist soziologischer Natur. Dem Staat als Normgeber stehen die Untertanen als restlos zu Beherrschende gegenüber, als Objekte, dem allmächtigen Subjekte Unterworfene. Die Norm erstreckt sich nun aber nicht allein auf Beziehungen zwischen dem Normgeber und den Unterworfenen, sondern auch auf Beziehungen zwischen den Untertanen. Außer- dem gehört der Staat zu den Normadressaten. Die rechtlich modi-

182

Die Rechtseinheit.

ist ein Wesen, das nach dem Inhalte einer positiven Rechts- ordnung als Rechtssubjekt beurteilt wird. Gegenstand im Rechts- sinne ist dagegen alles, was nach dem Inhalte einer positiven Rechtsordnung als Rechtsobjekt beurteilt wird. Vergleicht man mit diesem Resultat die Definition, die Stammler für den Begriff des Rechtssubjektes und jenen des rechtsfähigen Vereins gegeben hat, so wird deutlich, wie sich bei Stammler die Nichtberücksichtigung der Zweidimensio- nalität der juristischen Betrachtungsweise gerächt hat. Während es nämlich Stammler ablehnt, daß es sich bei den mensch- lichen Verbänden „um wirklich bestehende Wesen, um reale leiblich-geistige Einheiten handele" (Unbestimmtheit des Rechts- subjektes S. 35), erklärt er anderseits das Rechtssubjekt dennoch als ein Wesen, obwohl ein Zweck, wie Schwarz (Arch. für bürgerl. Recht Bd. XXXV S. 60) mit Recht aussührt, gerade als Zweck kein körperliches Wesen sein kann! Die Kritik, die Schwarz außerdem an der Stammlerschen Deduk- tion übt, trifft allerdings ebenfalls daneben, da auch Schwarz die in dem Problem der juristischen Persönlichkeit lebendige Verquickung von technisch-dogmatischen und reinen Wertpro- blemen nicht erkannt hat'). Mit diesem Ergebnis stellen wir uns in Gegensatz zu jenen Meinungen, die in der Persönlich- keit das Wertmoment erblicken wollen, das entscheidet, ob ein vorjuristisches Gebilde als Rechlssubjekt oder als Rechtsobjekt von einer konkreten Rechtsordnung zu beurteilen sei. Die Per- sönlichkeit ist ein spezifisch ethischer Begriff. So ist nach Kant die moralische Persönlichkeit „nichts anderes als die Freiheit

fizierte Herrschaft der menschlichen Gesellschaft über ihre Mieder besteht darin, daß das Verhältnis des Staates zu beu Untertanen nicht ist das Verhältnis des Subjekts zu Objekten, sondern das der Rechtseinheit zu anderen Rechtseinheiten niederer Ordnung. 0 An dieser Verquickung krankt freilich die Erkenntnis fast sämtlicher juristischer Grundbegriffe. Erst die Rickertsche Wissen- schaftslehre vermag die Verquickung zu lösen, indem sie einerseits eine scharfe Scheidung von Wert- und Wirklichkeitsbetrachtung und außer- dem Einsicht in die kulturwissenschaftliche Beschaffenheit des Rechts- gebietes vermittelt und so den Monismus der juristischen Methode nicht bestehen läßt. Siehe Müller-Eifert, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung. Mannheim-Leipzig, Bensheimer 1914, S. 106 ff.

Bon Mttller-Eisert.

183

eines vernünftigen Wesens unter moralischen Gesetzen", und nach Hegel ist in der Persönlichkeit gelegen, „daß ich als Dieser vollkommen nach allen Seiten (in innerlicher Willkür, Trieb, Begierde, sowie nach unmittelbarem äußerlichen Dasein) be- stimmte und endliche, doch schlechthin reine Beziehung auf mich bin und in der Endlichkeit mich so als das Unendliche, All- gemeine und Freie weiß". Mag daher das Wort persona im römischen und mittel- alterlichen Rechte eine spezifisch juristische Bedeutung gehabt haben — in neuerer Zeit sind ernste Zweifel dagegen laut geworden —, zu einem wissenschaftlichen Rechtsbegriff ist die Persönlichkeit jedenfalls erst in der modernen Zeit umgeprägt worden, als eben das Bedürfnis sich regte, das Recht in Welt- anschauungszusammenhänge einzustellen. Die individualistisch- ethische Fundierung, auf welcher Savigny das Problem der juristischen Persönlichkeit in die Jurisprudenz eingeführt hatte, trägt auch heute noch die Auffassung, nach der der einzelne Mensch — und nur dieser — als Rechtseinheit zu betrachten sei. Die philosophische Belebung, die die Rechtswissenschaft von der Ethik erhalten hat, macht es verständlich, daß das- selbe Wertmoment, das den einzelnen Menschen für die Wissen- schaft vom sittlichen Wollen und Handeln zum Subjekt des Handelns erhoben hat, lange auch dafür den Ausschlag geben mußte, was durch die Rechtsordnung als Rechtssubjekt zu be- urteUeu sei. lediglich eine Konsequenz davon war es, daß man bei jenen physisch-psychischen Realitäten, die als Rechts- einheiten erscheinen sollten, nach denselben physisch-psychischen Voraussetzungen forschte, an welche die Entwicklung der ethi- schen Persönlichkeit gebunden erscheint, und daß man ohne weiteres dort keinen Platz für eine Rechtseinheit sehen wollte, wo jene Voraussetzungen nicht erfüllt waren. So erklärt es sich, daß man als Voraussetzung der Rechtseinheiten das Vor- handensein eines psychologischen Willens und eines Selbst- bewußtseins postulierte. Damit war man auf der schiefen Ebene angelangt, an deren unterem Ende die Fiktion steht. Man suchte vergeblich nach einem psychologischen Willen des Staates, der Körperschaften des öffentlichen Rechts, der rechts- fähigen Vereine, Anstalten und Stiftungen. Weil man sie nicht finden konnte, leugnete man nicht bloß die Persönlichkeit,

184

Die Rechtseinheit.

sondern auch die materielle Individualität dieser Gebilde !) und gelangte so zur Theorie von der persona, ficta. Diese Entwicklung wurde unterstützt und mxb gerade heutzutage vorzüglich noch- gehalten durch die Auffassung des objektiven Rechts als eines Komplexes von Imperativen und jene ihr korrespondierende Betrachtung des subjektiven Rechts als einer- psychologischen Willensmacht. Diese Meinungen fordern zwar keine ethischen Persönlichkeiten, wohl aber physische Träger eines psychologischen Willens. In der Tat erkennt man auch heute in der juristischen Persönlichkeit lediglich noch die Fähig- keit, als Rechtssubjekt beurteilt zu werden. Auf das Wert- moment aber, das entscheidet, ob ein materielles Gebilde als Rechtseinheit zu gelten hat, wird meistens überhaupt nicht ein- gegangen. Das stärkste Bollwerk gegen die in romanistischen An- schauungsweisen wurzelnde Fiktionstheorie ist die von Beselei- begründete und von v. Gierke weitergebildete germanistische Genossenschaftstheorie geworden. Ihre Bedeutung für das in dem Problem der juristischen Persönlichkeit enthaltene Problem der kritischen Wertlehre beruht in der Aufzeigung der „gemein-

l) Ein typisches Beispiel dafür ist Hölder, der zwar die Per- sönlichkeit in der spezifisch menschlichen Individualität erkennt. Diese ist aber beim Menschen begründet in dem, im Vergleich zum Tiere, „höheren Umfang und Gehalt seines Bewußtseins und Willens" iNatürliche und juristische Personen S. 20, 39). Hölder leugnet daher nicht bloß, daß es Personen gäbe, die keine Menschen wären, wie es deutlich aus dem Satze hervorgeht: „Die Frage, ob eine fGesamtj-Person aus mehreren Personen bestehen kann, ist ... identisch mit der Frage, ob ein Mensch aus mehreren Menschen bestehen kann" (a. a. O. S. 39). Außerdem aber verwirft Hölder die reale Existenz der menschlichen Verbände als Einheiten über- haupt und fragt deshalb gegenüber der v. Gierkeschen Theorie, die in dem menschlichen Verband eine leiblich-geistige Lebenseinheit erkennt: „Kann er aber auch fühlen, wahrnehmen und denken, hat er Selbstbewußtsein, kann er sich freuen und betrüben, mit sich und der Welt zufrieden oder unzufrieden, glücklich oder unglücklich sein, was er alles können müßte, um -gleich dem Individuum eine leib- lich-geistige Lebenseinheit zu sein*'?" So Otto v. Gierke, Das Wesen der menschlichen Verbände S. 12.

Bon Müller-Eiserl.

185

heitlichen Sphären der Berbandseinheiten" ') und der „glied- lichen Sphären ihrer Teileinheiten", welche beiden Sphären — und hier liegt der Schwerpunkt — nicht prinzipiell ge- trennt sind, sondern voneinander abhängen und sich einander zur Totalität ergänzen. Erst nachdem gezeigt war, daß die Rechtsverhältnisse der Berbandseinheiten als ein, neben dem Individualrecht und von diesem spezifisch verschiedenen, Sozial- recht „nicht bloß Rechte, sondern auch Pflichten der Verbände gegen ihre Glieder und Organe, und nicht bloß Pflichten, son- dern auch Rechte der Glieder und Organe gegen, ihre Ver- bände" 8) darstellen, konnte erkannt werden, inwiefern die über den einzelnen Menschen sich erhebenden Individualitäten als Rechtseinheiten die Kluft zwischen Herrschaft und Untertan- schaft überbrücken. Was der Anerkennung der v. Gierkeschen Theorie in der Wissenschaft — die Praxis hat sie zum größten Teile aus- genommen — hinderlich im Wege steht, das ist lediglich der Umstand, daß auch v. Gierke das entscheidende Moment darin erblickt, daß die Berbandseinheiten „Träger eines einheit- lichen und beständigen Gemeinwillens" und als solche Per- sönlichkeiten sein sollen. Daß aber auch die Ablehnung eines psychologischen Willensphänomens bei den Berbandseinheiten dem Kern der v. Gierk eschen Theorie keinen Abbruch tut, geht sä)on daraus hervor, daß bereits v. Gierke eine beson- dere Fähigkeit, „im Rechtssinne zu wollen oder zu handeln" * 2 * 4) anerkannt hat. Es gilt daher nur noch festzustellen, was es heißt, „im Rechtssinne" zu wollen und zu handeln, im Gegensatz zum naturwissenschaftlichen Willensbegriff. Dieser wird von v. G i e rk e keineswegs akzeptiert) denn die Willens- und Handlungsfähig- keit der Gemeinwesen ist nach v. Gierke eine im Recht nur anerkannte und begrenzte Tatsache, ebenso wie auch bei den einzelmenschlichen Individuen. Nur werden in beiden Fällen !) Gierke, Otto v., Genossenschaststheorie und die deutsche Rechtsprechung S. 182. 2) Derselbe a. a. O. S. 174: „Auf dieser nach autzen und nach innen durchgreifenden Unterscheidung von Einheitsrecht und Bielheitsrecht beruht der ganze Begriff der juristischen Person." ') Derselbe a. a. O. S. 609. 4) Derselbe a. a. O. S. 182.

186

Die Rechtseinheit.

Tatsachen als gleichwertig im Rechtssinne behandelt, die sich der naturwissenschaftlichen Betrachtungsweise als wesentlich verschieden darstellen. Es wäre jedoch ein Irrtum, anzunehmen, diese gleiche Behandlung verschiedenartiger Phänomene durch das Recht würde auf Grund einer Fiktion erfolgen, sie ist vielmehr wohl begründet darin, daß das rechtlich relevante Merkmal in beiden Fällen in derselben Weise gegeben ist. Wie oben gezeigt worden ist, verlangt es weder der Begriff des subjektiven Rechts noch der der subjektiven Pflicht, daß eine Willensherrschaft im psychologischen Sinne vorliege. In diesem Sinne schreibt Binder'): „Das Wollen und Handeln als Ausübung des Inhalts eines subjektiven Rechts braucht kein psychologisches Wollen und Handeln zu sein, und deshalb braucht auch, trotzdem das subjektive Recht ohne jede Beziehung zum Wollen und Handeln nicht hinreichend bestimmt ist, das Rechtssubjekt nicht willens- und handlungsfähig im psycho- logischen Sinn zu sein. Kurz gesagt: Aus dem Begriff des Rechts als Willensmacht ergibt sich kein psychologisches Be- griffsmerkmal für das Rechtssubjekt." Das juristisch bedeut- same Merkmal des subjektiven Rechts erblickt Binder darin, daß es der Interessenbefriedigung dient und in der Außen- welt ausgeübt wird. Deutlicher können wir sagen, daß eine dynamische Äußerung lediglich in ihrer äußeren Wirksamkeit rechtserheblich ist, nicht aber auch vermöge einer etwa vorhan- denen psychologischen Motivation. Denn die psychologische Motivation ist einerseits der Kontrolle zum größten Teile völlig entzogen, und anderseits ist die soziale Wirksamkeit einer dyna- mischen Äußerung in weitestem Umfange von der psycholo- gischen Motivation unabhängig. Wie daher eine dynamische Äußerung in ihrer kausalgesetzlichen Bedingtheit zustande kommt, ist juristisch ohne Belang, wohl aber das Wirksamwerden in der Außenwelt gegenüber anderen Kraftzentren und insbeson- dere die der dynamischen Beanspruchung korrespondierende, äußerlich sich vollziehende Reaktion. Verzichtet man daher auf das außerhalb der spezifisch rechtlichen Wertspekulation ge- gebene Moment der Persönlichkeit und überwindet man die Vorstellung eines psychologischen Gesamt- oder Einzelwillens

') Probt, d. im. Pos., S. 45.

Bon Müller-Eisert.

187

als eines Postulates der juristischen „Persönlichkeit" so dürfte nach wie vor die v. Gierte sehe Theorie der erfolgreichste Ver- such sein, die reale Einheit der menschlichen Verbände und deren Organe begreiflich zu machen. Die spezielle Sozial- wissenschaft mag daher eine immer besser fundierte Darstellung dieser vorjuristischen Einheiten erreichen, stets bleibt für den Juristen die Aufgabe übrig, die spezielle juristische Beurteilung aufzuzeigeu, die diese vorjuristischen Gebilde durch das Recht erfahren und zu erfahren haben. Beide Wissenschaftsziele sind auseinander zn halten. Die naturwissenschaftliche Willens- und Handlungsfähigkeit des Einzelmenschen, die psychischen Wechselwirkungen zwischen diesen begründen wohl die reale Einheit der menschlichen Verbände, sie sind jedoch nicht auch zugleich die spezifisch juristischen Kriterien der Rechtseinheit. Jene Merkmale sind ferner entscheidend für den soziologischen Begriff des Organs, nicht aber auch für die Beurteilung dieser vorjuriftischen Einheiten niederer Ordnung als Rechtseinheiten. Modifiziert man daher die v. Gierkesche Theorie nach diesen Gesichtspunkten, so befriedigt sie sowohl das sozialwissenschaft- liche Bedürfnis, die reale Einheit der den Rechtseinheiten als Substrat dienenden physisch-psychischen Realitäten aufzuzeigen, als auch das spezifisch juristische Streben, die juristische Be- urteilung systematisch darzustellen, welche diese vorjuriftischen Individualitäten durch das Recht erfahren. Es wäre nunmehr noch im Detail zu zeigen, wie die Dar-

') Kelsen (a. a. O. S. 167/68) macht der organischen Staats- thevrie nicht mit Unrecht den Vorwurf, daß sie die soziologische und die juristische Betrachtungsweise miteinander vermenge, und weist dabei auf den Begriff der Gesamtpersönlichkeit hin, um an diesem Beispiel den methodologischen Fehler aufzuzeigen, „wo sie eine zweifellos gesellschaftliche Tatsache dem Gesamtwillen der Konstruk- tion eines Nechtsbegriffes zugrunde legt". Aber auch Kelsen geht damit über das Ziel hinaus! Darin, dah ein vorjuristisches, gesellschaftliches Phänomen der Konstruktion eines Nechtsbegriffes zugrunde gelegt wird, kann an sich noch kein Fehler erkannt werden. Dieser entsteht erst bei der Verwendung des vorjuriftischen Sub- strates, indem an diesem Merkmale für rechtserheblich betrachtet werden, die es nach der allgemeinen Kulturbedeutung des Rechts nicht sind.

188

Von Müller-Eisert.

stellung der vom positiven Recht als Rechtseinheiten aner- kannten menschlichen Individualitäten auf der Grundlage der modifizierten v. Gierkeschen Theorie die Einzelprobleme nie- derer Ordnung einer einheitlichen und befriedigenden Lösung entgegenzuführen geeignet ist, die außerdem in dem Problem der juristischen Persönlichkeit eingebettet sind. Dies würde jedoch weit über das Ziel dieser Abhandlung hinansführen. An einem anderen Orte werden wir Gelegenheit haben , in einer systematischen Darstellung der rechtsfähigen Vereine wenigstens für das Gebiet des bürgerlichen Rechts darzutun, daß die spezielleren Ergebnisse, die in den Werken Otto v. Gierkes gefunden worden sind, durch die Modifikation der methodologischen und rechtsphilosophischen Grundlagen kauru wesentlich geändert, sondern höchstens noch besser fundiert werden können. Diese Untersuchung soll lediglich ein bescheidener Beitrag sein zu dem grandiosen Bauwerke, das besonders deutsche Rechtsgedanken bereits zu monumentaler Höhe emporgeführt haben. Sie beschränkt sich daher darauf, das Problem der juristischen Persönlichkeit in seine drei Komponenten aufzu- lösen. Die erste ist das vorjuristische Problem der mensch- lichen Verbände, das seine Lösung in der Darstellung der menschlichen Individualitäten gefunden hat. Die zweite forscht nach einem formalen Grundbegriff, der es ermöglichen soll, einen gegebenen Rechtsstoff in Einheit zu erfassen, ihre Rich- tung wird durch den Begriff des Rechtssubjekts bestimmt. Die dritte endlich stammt aus dem Reiche der kritischen Wertlehrc, sie stellt das sozialwissenschaftliche Ergebnis und jenes der Rechtswirklichkeitsbetrachtung in Weltanschaunngszusammen- hänge ein und endigt in dem Begriff der Rechtseinheit. Wenn es nunmehr noch gilt, nach diesem analytischen Verfahren die notwendige Synthese vorzunehmen, so wird es „der Be- mühungen verschiedener Kräfte bedürfen und namentlich des gleichzeitigen Hebens von mehreren Seiten aus". Mit diesem Bekenntnis möchte ich diese Abhandlung beschließen, nachdem es bereits August Thon an die Spitze seiner Untersuchungen zur allgemeinen Rechtslehre gestellt hat (Rechtsnorm und subjektives Recht, 1878, Vorwort S. 7).

Zu § 158 des Militärstrafgesetzbuchs Von Oetker

5. Au § 158 des Witilärstrafgesetzöuchs. Von tzetker. Dem Verbote der analogen Anwendung von Strafgesetzen wird ganz regelmäßig absolute Geltung beigelegt. Man be- merkt nicht, daß im St.G.V. selbst dem Richter mehrfach diese Operation zur Pflicht gemacht ist. So z. B. in den 8§ 302 und 302b, wo der Verpfändung der Ehre, dem Ehrenworte, dem Eide „ähnliche Versicherungen oder Beteuerungen" gleich- geachtet werden- von Stoß-, Hieb- oder Schußwaffen, welche in Stocken oder Röhren oder „in ähnlicher Weise" verborgen sind, spricht § 367 Ziff. 9. Weitere Fälle in meiner Abhand- lung „Die gesetzlichen Merkmale in Haupt- und Nebensrage", Gerichtssaal Bd. LXIV S. 116 sg. Eine Scheinausnahme ist die von Frank zu 8 2 sub I, 2 angeführte Fassung des Anstif- mngsparagraphen. Es versteht sich, daß die Anstiftung durch irgend ein Mittel erfolgt sein muß. Daher ist die General- klausel „oder durch andere Mittel" im § 48 tatbestandlich genau so wertlos, als es die beispielsweise genannten Mittel sind. Ausfülligerweise hat man eine sehr weitgreisende, freilich nur zeitweise wirksame, gerade jetzt die Gerichte oft genug be- schäftigende Durchbrechung des Analogieverbots in der Literatur ganz unbeachtet gelassen. Eine ganze Strasrechtskodifikatwn — das M.St.G.B. mit seinen Ergänzungen aus St.G.B., vgl. 8 2 M.St.G.B. — findet entsprechende Anwendung auf eine Personenklasse, die uns jetzt der große Krieg recht zahlreich zugeführt hat, auf die Kriegsgefangenen, 8 158 M.St.G.B. Die Geltung der allgemeinen Strafgesetze des Reichs für Kriegsgefangene ist nicht erst aus 8 158 abzuleiten, wird viel- mehr dadurch nur bestätigt, indem der allgemeine Hinweis auf das M.St.G.B. auch den 8 3: „Strafbare Handlungen der

190 Zu § 158 des Militärstrafgesetzbuchs. Militärpersonen, welche nicht militärische Verbrechen oder Ver- gehen sind, werden nach den allgemeinen Strafgesetzen be- urteilt," mitbetrifft. Sie ergibt sich aus der Begehung im Jn- lande, § 3 St.G.B. Hinwiederum ist die in § 10 St.G.B. ausgesprochene Einschränkung: „Auf deutsche Militürpersonen finden die allgemeinen Strafgesetze des Reichs insoweit An- wendung, als nicht die Militärgesetze ein anderes bestimmen", allerdings infolge des § 158 auf die Kriegsgefangenen mit zu beziehen. Auch den Strafgesetzen des Jnternierungsstaates sind die Kriegsgefangenen gemäß dem Territorialitätsprinzip insoweit unterworfen, als nicht Wortlaut oder Sinn des Ein- zelgesetzes das Gegenteil ergeben. Da zu den „allgemeinen Strafgesetzen" des § 3 M.St.G.B. auch die der Einzelstaaten gehören, so liegt in § 158 wieder eine Anerkennung ander- weit begründeter Rechtslage. Wenn die Schlußakten der beiden Haager Friedenskonferenzen von 1899 und 1907 „Ordnung der Gesetze und Gebräuche des Landkriegs" 1. Abschn. 2. Kap. „Kriegsgefangene" Art. 8 Abs. 1 bestimmen: „Die Kriegs- gefangenen unterstehen den Gesetzen, Vorschriften und Befehlen, die in dem Heere des Staates gelten, in dessen Gewalt sie sich befinden," so ist damit natürlich nicht eine Beschränkung auf Heeresstrafgesetze gemeint, vielmehr umgekehrt die Anwend- barkeit auch der allgemeinen Strafgesetze des Nehmestaates zum Ausdruck gebracht, insofern sie für dessen Heer mit gelten. Zudem wäre bei etwaigem — in der Tat gar nicht vorhan- denem — Widerspruch zwischen Reichsgesetzgebung oder Landes- gesetzgebung des Nehmestaats und völkerrechtlichem Vertrage für die deutschen Militärgerichte zweifellos nur das Reichs- gesetz, das Landesgesetz maßgebend. Im einzelnen bringt die Vorschrift des § 158 manche Zweifel und zum Teil recht erhebliche Schwierigkeiten mit sich. Sicher sind die deutschen Militärgerichte zurzeit mit solchen Fragen häufig befaßt, und es wäre zu wünschen, daß die her- vorgetretenen Bedenken und die getroffenen Entscheidungen bekannt gegeben würden. Auf einige Beziehungen sei kurz hingewiesen: Der Begriff „Kriegsgefangene" ist im M.St.G.B. nicht bestimmt. Nach den Haager Beschlüssen a. a. O. Art. 13 haben Personen, die einem Heere folgen, ohne ihm unmittel-

Bon Oetker.

191

bar anzugehören, wie Kriegskorrespondenten, Zeitungsbericht- erstatter, Marketender und Lieferanten, wenn sie in die Hand des Feindes geraten und diesem ihre Festhaltung zweckmäßig erscheint, das Recht auf Behandlung als Kriegsgefangene, vor- ausgesetzt, daß sie sich im Besitze eines Ausweises der Militär- behörde des Heeres befinden, das sie begleiten. Mit dem Rechte verknüpfen sich die Pflichten und die strafrechtliche Verantwortlichkeit eines Kriegsgefangenen. Entsprechend wird im § 155 M.St.G.B. während eines gegen das deutsche Reich ausgebrochenen Krieges der sogen. Armeetroß, d. h. die Ge- samtheit der Personen, die sich in irgend einem Dienst- oder Vertragsverhältnis bei dem kriegführenden Heere befinden oder sonst sich bei demselben aufhalten oder ihm folgen, den Strafvor- schriften des M.St.G.B.s, insbesondere den Kriegsgesetzen unter- worfen. Das Völkerrecht aber läßt noch weit über die Grenzen des Art. 13 hinaus Behandlung von Angehörigen des feind- lichen Staates als Kriegsgefangene zu. Das gilt für das feind- liche Staatsoberhaupt, den leitenden Minister dieses Staates, für höhere Beamte, Diplomaten, die mit bezug auf den Krieg wirksam handeln, überhaupt für alle Personen, deren Freiheit den kriegführenden Staat gefährden könnte. Dazu kommen in diesern Kriege die im Reichsgebiet internierten französischen, englischen uslv. Zivilgefangenen. Hiernach werden gar manche in einem Militärverhältnis nicht stehende Personen strafrecht- lich wie Militärpersonen behandelt. Doch bleibt dabei wohl zu prüfen, inwiefern gewisse militärische Begriffe, wie Dienst, Dienstverhältnis, Dienststellung, Kameradenverhältnis usw. auf diese Zivilpersonen übertragbar sind. Kann ein Zivilgefangener, wenn er für eine Handlung, die eine Verletzung einer ihm auferlegten Verpflichtung enthält, von einem anderen Zivil- gefangenen ein Geschenk angenommen hat, unter Annahme einer Dienstpflichtverletzung aus § 140 M.St.G.B. bestraft werden?' Ist der Zivilgefangene des Diebstahls, der Unter- schlagung gegen einen „Kameraden", § 138 M.St.G.B., schuldig, wenn er die Tat zum Nachteile eines anderen Zivilgefangenen oder eines Wachmannes begangen hat'?.usw. Ein Vorgesetztenverhältnis zwischen militärischen Kriegs- gefangenen wird zweifellos nicht dadurch begründet, daß im feindlichen Heere der eine dem anderen vorgefetzt war, wohl

192 Zu § 158 des Militärstrafgesetzbuchs. durch Übertragung entsprechender Funktion seitens der deut- schen Militärbehörde. Kann danach auch ein Zivilgefangener als Vorgesetzter der anderen geltend Dasz deutsche militärische Wachmannschaften, Begleitleute als Vorgesetzte der von ihnen zu bewachenden militärischen und Zivil-Kriegsgefangenen zu betrachten sind, folgt aus § 111 M.St.G.B. Trifft gleiches zu für zivile Hilfswachleute, die bei auswärtigen, von einem Gefangenenlager zu landwirtschaftlichen, gewerblichen Arbeiten abgezweigten Gefangenenkommandos von den Gemeindebehörden zur Unterstützung der militärischen Wachmannschaften ausge- stellt sind? Militärärzte, Feldprediger usw.,. die mit verwundeten, kranken, gesunden Soldaten der eigenen Kriegsmacht in die Hände des Gegners fallen, dürfen nach Art. 9 der zweiten Genfer Konvention nicht als Kriegsgefangene behandelt werden, aber sie sollen, Art. 12, ihre Verrichtungen unter Leitung des Nehmestaats fortsetzen. Da sie nicht Kriegsgefangene sind, so trifft sie das große Analogiegesetz des § 158 nicht ohne weiteres. Aber im Interesse der Sicherheit des Nehmestaats und der militärischen Zucht und Ordnung in den Gefangenenlagern und den Lazaretten, in denen verwundete und erkrankte Kriegs- gefangene verpflegt werden, kann auf eingreifende Freiheits- beschränkungen und Auferlegung entsprechender Pflichten und Verantwortlichkeiten, wie sie für die eigenen Sanitätsoffiziere, für die eigenen Militärbeamten des Nehmestaats in weitem Maße bestehen, nicht verzichtet werden. Insofern ist die Ana- logienorm des § 158 selbst wieder analog zu erweitern. Damit erhebt sich denn freilich ein ganzer Komplex von Fragen. Die strafrechtliche Haftung des fremdelt Militärarztes wird grundsätzlich nach der Rechtslage des eigenen Sanitäts- offiziers zu bestimmen sein. Aber keineswegs ausnahmslos! Wegen Fahnenflucht, Selbstbeschädigung beispielsweise kann der fremde Militärarzt nicht bestraft lverden. Dagegen wird rnan ihn wegen vorsätzlicher Ausstellung falscher Dienstatteste, vorsätzlich unrichtiger Abstattung von Rapporten, dienstlicher Meldungen oder dienstlicher Berichte aus § 139 M.St.G.B. zu strafen haben, soweit er überhaupt zu solchen Handlungen, die für ihn Quasiamtshandlungen wären, in die Lage gesetzt worden ist. Sicher ist die Strafbarkeit wegen Bestechung ge-

Bon Oetker.

193

maß § 140 M.St.G.B. usw. Für fremde Feldprediger usw. würde Bezugnahme auf 8 153 M.St.G.B.: „Ein Militär- beamter, welcher sich im Felde einer der in dem ersten bis dritten, dem sechsten und achten Abschnitt des ersten Titels bezeichneten strafbaren Handlungen schuldig macht, wird nach den daselbst für Personen des Soldatenstandes gegebenen Be- stimmungen bestraft" einerseits nicht ausreichen, in anderer Richtung wiederum zu weit gehen. „Im Felde" zwar wird die Straftat ganz regelmäßig begangen sein, wie aus § 9 Ziff. 2 M.St.G.B.: „Die für strafbare Handlungen im Felde gegebenen Vorschriften gelten für die Dauer des nach Vor- schrift der Gesetze erklärten Kriegszustandes in den davon be- troffenen Gebieten" folgt- das Gefangenenlager im Jnlande befindet sich wohl immer in einem vom Kriegszustand betrof- fenen Gebiete. Aber die unentbehrliche Ergänzung, die § 153 im folgenden Paragraphen: „Andere Pflichtverletzungen der Militärbeamten sind nach den allgemeinen, für Beamte gelten- den Vorschriften zu bestrafen" findet, würde versagen. Unbe- fugte Vornahme einer Handlung, die nur kraft einer Befehls- befugnis usw. vorgenommen werden darf, 8 120 M.St.G.B.,- Bestechung, § 140, Anbringung von Beschwerden, die wider- besseres Wissen aus unwahre Behauptungen gestützt sind, 8 152, Straftaten, die in anderen als den im 8 153 genannten Ab- schnitten vorgesehen sind, müssen doch ihre Ahndung finden. Andererseits sind die Strafen der Fahnenflucht, 88 69 ff. des dritten Abschnitts, gewiß nicht auf fremde Militärbeamte mit zu beziehen. Auch der gefangene feindliche Soldat macht sich durch Ent- weichen nicht der Fahnenflucht schuldig. Seine Willensrichtung zwar ist der bei Fahnenflucht bestehenden analog. Er entfernt sich in der Absicht, sich der Kriegsgefangenschaft dauernd zu entziehen. Aber unserer Fahne ist er nicht verpflichtet. Die Kriegsgefangenen haben nur die Pflicht zum Gehorsam gegen- über unseren Gesetzen, Vorschriften, Befehlen und zu Arbeiten für den Staat. Dem Dienste in unserem Heere sind sie nicht unterworfen, nicht für uns „Personen des Soldatenstandes". Dagegen ist wegen unerlaubter Entfernung, 88 64 fg. M.St.G.B., infolge der generellen Analogievorschrift allerdings auch der Kriegsgefangene zu strafen. Sehr verkehrt wäre, das Gegen- Der Gerichtksaal. LXXXIV. Band. 13

194

Zu § 158 des Militärstrafgesetzbuchs.

teil aus den Haager Schlußakten „Ordnung der Gesetze usw. des Landkriegs" Art. 8 Abs. 2 abzuleiten: „Entwichene Kriegs- gefangene, die wieder ergriffen werden, bevor es ihnen ge- lungen ist, ihr Heer zu erreichen, oder bevor sie das Gebiet verlassen haben, das von den Truppen, welche sie gefangen ge- nommen haben, besetzt ist, unterliegen disziplinärer Bestrafung." Wie schon oben betont wurde, kann gegen die Geltung der Reichsgesetze nicht ein völkerrechtlicher Vertrag angerufen werden. Aber auch materiell ist ein Widerspruch zwischen dem Beschlüsse der Haager Konferenz und der Bestrafung wegen unerlaubter Entfernung zu verneinen. Im Zusammenhalt mit Abs. 1 Art. 8: „Die Kriegsgefangenen unterstehen den Ge- setzen nsw., die in dem Heere des Staates gelten, in dessen Gebiet sie sich befinden" hat die folgende Bestimmung nur der: Sinn: soweit nicht nach den in erster Linie maßgebenden Ge- setzen des Staats, in dessen Gewalt die Kriegsgefangenen sind, eine andere Ahndung eintritt, ist disziplinäre Bestrafung zulässig. In den Haager Konferenzen sind allerdings andere Anschau- ungen und Forderungen zutage getreten. Für die einfache Wahrheit, daß der gefangennehmende Staat in der Lage sein muß, mit einer verhältnismäßig geringen Zahl von Mann- schaften die Kriegsgefangenen zu bewachen, was nur möglich ist in Verbindung mit scharfer Ahndung von Fluchtversuchen, hat die Mehrzahl der Delegierten kein Verständnis gehabt. Die Protokolle ergeben, daß die Mehrheit nur disziplinäre, nicht auch kriminelle Bestrafung wünschte. Aber diese im Texte der gefaßten Beschlüsse nicht zum Ausdruck gekommene Meinung entbehrt für die beteiligten Regierungen der bindenden Kraft. Die Ratifikation der Beschlüsse kann nur aus diese selbst, nicht auch auf die Begründungen bezogen werden, die in den Verhandlungen zutage traten. Die Reichsregierung handelt durchaus loyal, wenn sie sich Lediglich an die Beschlüsse selbst hält und diese aus sich heraus auslegt. Von einer völkerrecht- lichen Pflicht des Reiches, den § 158 M.St.G.B. dahin zu ändern, daß die Anwendung der Strafbestimmungen über un- erlaubte Entfernung auf Kriegsgefangene ausgeschlossen würde, und so ein zweifelloses militärisches Bedürfnis ungesunder Sentimentalität zu opfern, kann nicht die Rede sein. Aber es wäre allerdings zu wünschen gewesen, daß die Vertreter des

Von Oetker. 195 Reiches bei den Haager Beratungen sich diesem verkehrten Bestreben energischer widersetzt hätten. Die Unterwerfung der Kriegsgefangenen unter das deutsche Militärstrasrecht wirkt auch auf die strafrechtliche Behandlung deutscher Soldaten zurück. Daß diese wegen Teilnahme an der nach M.St.G.B. zu ahndenden Straftat des Kriegs- gefangenen auch ihrerseits entsprechend zu bestrafen sind, wird nicht auf Widerspruch stoßen. Indem die Kriegsgefangenen zu deutschen Offizieren, Unteroffizieren, Gemeinen im Verhältnis der Untergebenen zu Vorgesetzten stehen, werden, wenn die sonstigen tatbestandlichen Voraussetzungen der Delikte des 6., 7. Abschn. des M.St.G.B.s erfüllt sind, jene wegen Zuwider- handlung gegen die Pflichten der militärischen Unterordnung, diese wegen Mißbrauchs der Dienstgewalt strafbar. Es erfährt infolge des § 158 unverkennbar und unvermeidlich das Verbot der analogen Strafgesetzanwendung auch für deutsche Militär- personen, insbesondere deutsche Soldaten eine weitgehende Aus- nahme. Das Analogiegebot bedarf in dieser, wie in anderer Hinsicht, selbst der analogen Ausdehnung. Mit wie verschie- denem Maße man messen wurde, wollte man gegenüber der Haftung der Kriegsgefangenen nach deutschem Militärstrafgesetz doch für deutsche Soldaten an dem Analogieverbote schlechthin festhalten, weil für sie eine Ausnahme nicht ausgesprochen sei, lehrt sehr einleuchtend der Fall des Diebstahls, der Unter- schlagung gegen „Kameraden", § 138 M.St.G.B. Der Kriegs- gefangene, der einen deutschen Soldaten bestiehlt, ist gemäß § 158 nicht wegen einfachen, sondern wegen Diebstahls gegen einen „Kameraden" zu bestrafen. Und der deutsche Wach-, Be- gleitmann, der einen Kriegsgefangenen bestiehlt, von diesem ihm anvertraute Gelder, Wertsachen unterschlägt, sollte nur ein- fachen Diebstahls, einfacher Unterschlagung schuldig sein, obwohl die erhöhte Strafwürdigkeit einer solchen, den guten Ruf unseres Heeres dem Auslande gegenüber aufs schwerste diskreditieren- den Straftat in die Augen springt? Logik und Gerechtigkeit fordern, die Kameradeneigenschaft wechselseitig gelten zu lassen und danach die beiderseitige Strafbarkeit zu bestimmen. Es ist hier nicht der Ort, über den Wert oder Unwert des strafrechtlichen Analogieverbots zu reflektieren, seine Licht-, seine Schattenseiten zu bestimmen. Eins ist sicher, daß eine

196

Zu § 158 des Militärstrafgesetzbuchs.

Kunst, deren Betätigung in weitem Umfange untersagt ist, leicht auch in den Beziehungen, die vom Verbote nicht betroffen sind — analoge Ausdehnung von Straflosigkeits-, Milderungs- gründen —, minder gut geübt wird. Und bei dem Fehlen einer scharfen Grenzlinie zwischen Analogie und Auslegung ist mit der Untersagung jener die Gefahr einer engherzigen, am Buchstaben haftenden Auslegung der Strafgesetze gegeben. Ein Übel, das, wie wir alle wissen, in Theorie und Praxis keines- wegs immer vermieden worden ist. Um so mehr sollte die Doktrin es sich angelegen sein lassen, den richtigen Gebrauch der ausnahmsweise — in § 158 M.St.G.B. — gegebenen vollen Freiheit des Analogieschlusses durch eindringende Unter- suchung zu klären und sicher zu stellen. Eine sehr wünschens- werte, ja unentbehrliche kasuistische Unterlage für diese Arbeit würde durch ergiebige Mitteilungen aus der Praxis geliefert. Zu dem einen und anderen Tun anzuregen, war der Zweck dieser kurzen mehr fragenden als antwortenden, mehr andeu- tenden als ausführenden Betrachtung. Auch angesichts des § 158 ist es der Beruf der Wissen- schaft, zugleich die Gesetzgebung zu befruchten. Die Gesamt- ergebnisse der nie ruhenden, sich immer berichtigenden und ver- vollkommnenden, die Grundsätze und die Fülle der Einzelheiten erfassenden Forschung in Gesetzesform zu bringen, kann freilich auch hier nicht, ja hier am wenigsten, die Aufgabe sein. Eine solche, den freien Analogieschluß abschneidende Analogieregelung wäre ja Selbstveruichtung. Immerhin ist durch den allzu Lako- nischen § 158 eine annähernd gleichförmige Gesetzeshandhabung nicht gewährleistet. Es gilt die richtige Mitte zu finden. Einen Versuch in dieser Richtung hat neuerdings die Verordnung des österreichischen Ministeriums für Landesverteidigung im Ein- vernehmen mit dem Kriegsministerium vom 12. August 1915 über die Anwendung von Bestimmungen des zweiten Teiles des Militärstrafgesetzbuchs auf die Kriegsgefangenen gemacht. Im Sinne des Art. 8 der Haager Ordnungen über die Gesetze und Gebräuche des Landkriegs werden auf Kriegsgefangene angewendet von Teil 2 des M.St.G.B.s das zweite, dritte, vierte Hauptstück, das neunte Hauptstttck mit Ausnahme des 8 261, die 88 281a, b und c, 285, 286 e und f, 287, 288, 289a, 290, 292 des zehnten Hauptstücks- weiter wird bestimmt

Von Oetker.

197

über Bestrafung eines Kriegsgefangenen, der sich der Mitschuld bei militärisch strafbaren Handlungen einer Person der be- waffneten Macht schuldig gemacht hat, und schließlich ausge- sprochen, daß als Vorgesetzter des Kriegsgefangenen auch eine mit der Stellung eines Vorgesetzten betraute Militärperson einer feindlichen Wehrmacht anzusehen ist. Unter Verzicht auf Kritik im einzelnen sei nur. festgestellt, daß diese Regelung einerseits reichlich detailliert ausgefallen ist, andererseits den Gegenstand keineswegs erschöpft, schon weil sie nichts sagt über die Mitschuld einer Person der bewaffneten Macht an der Straftat eines Kriegsgefangenen und über Delikte eines öster- reichischen Soldaten usw. gegen einen Kriegsgefangenen. Die Legitimation der Ministerien zu dem Erlasse mag auf sich be- ruhen.

Die Zuständigkeit zur Verfolgung der vor der Kriegseinberufung begangenen Straftaten Von Gerichtsassessor Dr. Ernst Eckstein in Berlin, zurzeit Militärhilfsrichter in Frankfurt a./O.

6. Aie Zuständigkeit zur Werfolgirrrg der vor der KriegseinVerufung öegangenen Straftaten. Non Gerichtsassessor Dr. Hrnst Eckstein in Berlin^ zurzeit MilitärhiLfsrichter in Frankfurt a./O. Nach K 6 Mil.Str.G.O. unterstehen Militärpersonen des aktiven Heeres und der aktiven Marine, soweit das Gesetz nicht Ausnahmen zuläßt, wegen der vor dem Diensteintritt be- gangenen strafbaren Handlungen der Militärstrafgerichtsbarkeit. Eine Ausnahme aber bestimmt der §9: Die zum Dienst ein- berusenen Personen des Beurlaubtenstandes und die demselben gesetzlich gleichstehenden Personen treten wegen der Zuwider- handlung, die vor der Einberufung begangen ist, nicht unter die Militärgerichtsbarkeit. Diese Vorschriften, wie überhaupt die Vorschriften über die Gerichtsverfassung der Militärgerichtsbarkeit sind auf den Friedenszustand zugeschnitten und nur für beit Friedenszustand lückenlos. Es sind Zweifel entstanden, ob der § 9 auf die zum Kriegs- dienst einberufene Person Anwendung finden kann. Die Frage ist zu verneinen. Wenn das Gesetz die Rekruten, grundsätzlich anders be- handelt als die zum Dienst einbernfenen Personen des Be- urlaubtenstandes, so hat das seinen guten Grund. Der Rekrut tritt auf lange Zeit unter die Mititärgewalt, der zum Dienst einberufene Beurlaubte nur vorübergehend. Bei dem letzteren hat der Staat gar kein Interesse, die einmal begründet ge- wesene bürgerliche Zuständigkeit wieder aufzuheben; das militär- dienstliche Interesse ist vollauf gewahrt durch die Befugnis der Militärbehörde, für die Dauer der Ableistung des Dienstes Untersuchungshandlungen der bürgerlichen Behörde, soweit sie den Beschuldigten der Militärgewalt entziehen würden, zu ver- hindern. Darum bestimmt § 9 Satz 2: Während der Dauer

Bon Eckstein.

199

der Dienstleistung darf ohne Zustimmung der Militärbehörde die Untersuchungshaft nicht verfügt — und die angeordnete natürlich auch nicht vollstreckt (vgl. Romen-Rissom §9 Anm. 5) — und eine Hauptverhandlung nicht abgehalten werden. Praktisch bedeutet es dasselbe, wie wenn die Untersuchung der bürgerlichen Behörde für die Dauer der Dienstleistung aus- gesetzt ist. Dieser Ausweg ist bei den Rekruten nicht möglich, weil diese Aussetzung sich sonst über Jahre erstrecken könnte. Darum reißt die Militärstrafgerichtsbarkeit die Zuständigkeit an sich oder aber sie entläßt den Rekruten zur Aburteilung durch die bürgerlichen Gerichte. Ob an sich der Dienst der Beurlaubten, die wegen des Krieges einberufen sind, als ein Dienst im Sinne des § 9 angesehen werden kann, ist schon zweifelhaft. Ich möchte die Bedeutung der Worte: die zum Dienst einberufene Person des Beurlaubtenstandes dahin auffassen, daß nur die Ein- berufung zum Friedensdienst, zur Übung davon getroffen wird, denn der § 9 ergänzt £>ett § 1, und der § 1 spricht von den Militärpersonen des aktiven Dienstes- einen Aktivdienst im Gegensatz zu dem Nichtaktivdienst und Aktivmilitärpersonen im Gegensatz zu den eingezogenen Personen des Beurlaubten- standes gibt es nnr im Frieden, die Kriegsheeresdienstpflicht ist eine außerordentliche Dienstpflicht, die einheitlich ist und bei der Unterschiede nicht gemacht werden können. Ob man auch den Kriegsheeresdienst als aktiven Dienst bezeichnen will, ist mehr eine Frage der Terminologie. Aber gleichviel, auch wenn man annimmt, daß die Fassung des § 9 die Beschränkung auf die Einberufung zur Übung nicht hat zum Ausdruck bringen wollen, führt die Auslegung zu dieser Einschränkung. Denn der § 9 kann nur, wie aus dem Sinn dieser Bestimmung folgt, den auf kurze Zeit beschränkten Militärdienst im Auge haben, während der Kriegsdienst ein zeitlich unbeschränkter Dienst ist und daher dem gewöhnlichen aktiven Heeresdienst des Rekruten gleichsteht. Das Gesetz geht von den Verhältnissen im Frieden aus, ohne die Frage für den Fall des Krieges regeln zu wollen- es wäre sonst auch ganz unverständlich, warum der Unterschied von dem Beurlaubten und dem Rekruten für Verhältnisse gemacht werden sollte, für die diese Unterscheidung ganz unangebracht wäre, warum der

200 Verfolg, der vor der Kriegseinberufung begang. Straftaten. gediente Mann Anspruch auf Aburteilung durch die bürger- lichen Gerichte haben sollte, der ungediente Mann gleich dem Rekruten aber nicht. Der ß 9 findet daher auf die zum Kriegsheeresdienst Ein- berufenen keine Anwendung. Nun ergeben sich aber andere Schwierigkeiten für den Fall nämlich, daß es sich um schwerere Straftaten handelt, die vor- der Einberufung begangen sind. Grundsatz ist, daß die Militärperson ausschließlich unter Militärgerichtsbarkeit steht (§ 6 Mil.Str.G.O.j, ein Grundsatz, der allgemein nur für das Verwaltungsstrafrecht durchbrochen ist, sowie für einige Amtsvergehen (§§.2, 3) für den Fall, daß von der Zivilbehörde bereits in der Sache erkannt ist (8 7 Abs. 1), und für einige Fälle, Mittäterschaft und Zusammen- hang (§4), durchbrochen werden kann. Außerdem ist dieser Grundsatz durchbrochen durch die eigenartige Bestimmung des ß 7 Ziff. 2: Die Militärgerichtsbarkeit greift nicht Platz, wenn die Entlassung aus dem aktiven Dienst erfolgt. „Die Entlassung findet statt, wenn mindestens 6 Wochen Freiheitsstrafe oder substituierte Freiheitsstrafe zu erwarten sind." Folgt man der äußeren Anordnung dieser Bestimmungen, so hat man es hier mit einer Ausnahme von der Regel zu tun; dem Wesen dieser Bestimmung nach aber nicht, sondern vielmehr mit einer Einschränkung der Militärstrafgerichtsbarkeit von gleicher Grundsätzlichkeit wie die Regel. Für schwerere Straftaten soll die einmal begründet gewesene Zivilgerichts- barkeit nicht mehr geändert werden, nur werden diese Fälle nicht der bürgerlichen Aburteilung Vorbehalten, als vielmehr im Wege der Entlassung ihr wieder zugänglich gemacht, aber da die Entlassung „zu erfolgen hat", ist praktisch genommen die Militärgerichtsbarkeit ausgeschlossen, wenngleich sie bis zur Entlassung theoretisch noch sortbesteht. Für die Friedensverhältnisse ist diese Frage der Gesetzes- technik ohne besondere Bedeutung, anders für die Kriegsverhält- nisse. Eine Entlassung aus dem aktiven Dienst ist, von Aus- nahmefällen (Schwerverbrecher) abgesehen, mit den Kriegs- verhältnissen unvereinbar. Im Frieden ist es gleichgültig, ob ein Rekrut jetzt oder später dient, im Kriege kann die Militär- behörde — von jenen Ausnahmefällen abgesehen - sich die

Von Eckstein.

201

Leute, gegen die ein bürgerliches Strafverfahren schwebt oder eingeleitet wird, nicht entziehen lassen, und praktisch findet eine Entlassung aus diesem Grunde auch in der Regel nicht statt. Nun fragt es sich, wer für die Aburteilung zuständig ist, die Militär- oder die Zivilgerichtsbarkeit. Man kann die Frage natürlich sehr einfach beantworten, indem man, dem Gesetz folgend, die Militärgerichtsbarkeit für das Grundsätzliche ansieht und die Zuständigkeit der Zivilbehörde auf den Fall der Entlassung beschränkt, also mangels der Entlassung auster Betracht lästt. Dem Geist des Gesetzes entspricht das nicht, zumal wenn man auf die Rechtstellung des Beschuldigten eingeht. Das Gesetz will, um das Militär nicht zu belasten, aber auch um nicht auf diese Weise den Militärdienst in gesetzlich nicht gerecht- fertigter Weise zu verlängern, die Fälle, in denen mehr als 6 Wochen zu erwarten sind, nicht der Militärstrafgerichtsbar- keit Vorbehalten- es hat offenbar nicht den Fall im Auge, dast eine Entlassung nicht erfolgen kann, also für diesen Fall auch nicht Vorsorge getroffen. Der Beschuldigte hat entsprechend einen Anspruch auf Aburteilung durch bürgerliche Gerichte, einen Anspruch, den er nur zufällig darum nicht durchsetzen kann, weil er die Entlassung nicht erzwingen kann) sein Inter- esse an der Aburteilung durch die bürgerlichen Gerichte kann sehr erheblich sein, da diese vielleicht manchen Fall viel milder ansehen werden als Militärgerichte, da ferner ein bürgerliches Gericht ihm unter Umständen ganz andere Chancen bietet, z. B. durch das nur mit Laien besetzte Schwurgericht, während militär- gerichtlich auch Juristen die Schuldfrage mitzubeurteilen haben, schliehlich weil die Vollstreckung in anderer Weise erfolgt, ver- schiedene Instanzen für die Begnadigung gegeben sind usw. Dieses Interesse darf auch nicht darum vernichtet werden, weil eine Entlassung nicht erfolgen kann. Diese Lücke ist nach dem Geist des Gesetzes auszufüllen. Berücksichtigt man, dast das Gesetz für schwerere Straftaten die Zuständigkeit der Militärstrafgerichtsbarkeit nicht begründen will, dast nur durch die zufällige Gesetzessassung die Militär- strasgerichtsbarkeit für diesen Fall nicht ausdrücklich aus- geschlossen ist, dast auch in anderen Fällen eine Aburteilung durch bürgerliche Gerichte zulässig ist und im Wege der Über- gabe des Beschuldigten an die bürgerliche Behörde erfolgt, so

202 Verfolg, der vor der Kriegseinberufung begang. Straftaten. mutz man annehmen, daß auch für diese Fälle in gleicher Weise zu verfahren ist, und daß nur infolge einer Lücke im Gesetz das nicht ausdrücklich ausgesprochen ist. Zuständig zur Aburteilung ist also nicht die Militär-, son- dern die Zivilgerichtsbarkeit, ein Verfahren ist aber, da die Militärperson der Militärgewalt untersteht und die bürger- lichen Behörden nicht hier eingreifen können, von der Zu- stimmung der^Militärbehörde abhängig) ohne Bedeutung ist es, ob man eine besondere Übergabe wie im § 4 und § 9 Abs. II oder nur eine Zustimmung wie im § 9 Abs. I für erforderlich hält, da sachlich beides auf dasselbe hinausläuft. Die Erteilung der Zustimmung wird abhängig sein davon, ob das Interesse an der schnellen und sicheren Strafjustiz gegenüber dem militär- dienstlichen Interesse vorwiegt, was bei schwereren Straftaten und wohl immer, wenn Zuchthaus zu erwarten ist, zu bejahen ist. Widerruf ist wohl stets zulässig, da in der Übergabe oder der Erteilung der Zustimmung kein Verzicht auf das militärische Gewaltverhältnis enthalten ist. Mit der Übergabe dürfte auch die Pflicht zur Vollstreckung auf die bürgerlichen Behörden übergehen, und eine Vollstreckung durch die Militärvollstreckungsbehörde dürfte unzulässig sein, weil nur militärgerichtliche Erkenntnisse militärisch vollstreckt werden können) nur die nach A4 erkannten Strafen können, weil gleichsam im Wege der Rechtshilfe erkannt, militärisch vollstreckt werden, was aber bestritten ist (vgl. Romen-Rissom A4 Anm. 13). Wer ist für die Übergabe oder Zustimmung als Militär- behörde zuständig? Die Übergabe oder Zustimmung nach AA 4, 9 erfolgt durch den Gerichtsherrn der höheren Gerichtsbarkeit, die Entlassung nach A 7 dagegen gemäß A 82 der Wehrordnung durch den kommandierenden General. Haben wir es hier auch nicht mit einer Entlassung im Rechtssinn zu tun, so doch mit einer Entziehung aus dem Militärverband, die der Entlassung gleichsteht. Aus diesem Grunde dürfte die Entscheidung von dem Generalkommando zu treffen sein. Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich die weitere Folgerung, daß auch A 9 Abs. II auf Kriegseinberufene nicht Anwendung findet, da auch diese Bestimmnng auf die kurz- fristige Übung zugeschnitten ist. Wegen jeder Straftat eines Soldaten muß daher militärgerichtlich erkannt werden.

Der Kameradendiebstahl Von Gerichtsassessor Dr. Ernst Eckstein in Berlin, zurzeit Militärhilfsrichter in Frankfurt a./O.

7. Aer Kameradeiidiebstlcht. Bon Gerichtsassessor I)r. Ernst Eckstein in Berlin, zurzeit Militärhilfsrichter in Frankfurt a./O. Es kann der Soldat gegen den Soldaten einen Diebstahl begehen, ohne daß beide im entferntesten militärischen oder kameradschaftlichen Verhältnis stehen. Ein Beispiel: Ein Fahnen- flüchtiger logiert in einem Hotel, erfährt durch Zufall von dem Kellner, daß der Hotelbesitzer eingezogen ist, und entwendet einen Gegenstand aus dem von ihm gemieteten Zimmer. Man wird sich schwerlich einen Fall denken, der weniger militärischen Charakter hat, und doch müßte man derartige Diebstähle, wenn die herrschende Lehre von der Gleichheit des Begriffes Kamerad und Person des Soldatenstandes richtig ist, als Kameradendiebstahl ansehen und aus § 138 Mil.St.GB. bestrafen. Eine solche Entscheidung aber, die einen gemeinen Dieb- stahl nur darum zum militärischen machen wollte, weil zufällig Täter und Verletzter Soldaten sind, widerspricht durchaus dem Rechtsgefühl und läßt sich, wenn man den Tatbestand des militärischen Diebstahls kritisch analysiert, auch nicht halten. Es ist der Gedankengang des § 138 nicht außer Augen zu lassen: Das Gesetz spricht von dem rein militärischen Dieb- stahl, d. h. von dem Diebstahl an Sachen, die vermöge des Dienstes oder Dienstverhältnisses zugänglich oder anvertraut sind, und der bei Ausübung des Dienstes unter Verletzung eines militärischen Dienstverhältnisses verübt wird. Diesem Diebstahl wird der Kameraden- und der Quartierwirtdiebstahl gleichgestellt. Das Gesetz geht von dem Grunddelikt des militärischen Diebstahls aus und legt besonderes Gewicht darauf, daß nur die Diebstähle mit ausgeprägt militärischem Charakter aus dem

204

Der Kameradendiebstahl.

allgemeinen Tatbestand des gemeinen Diebstahls herausgehoben und unter besondere Strafe gestellt werden. Die bloße Tat- sache, das; der Soldat als Soldat sich vor Entwendungen be- sonders hüten soll, daß eine allgemeine Soldatenpflicht besteht, nicht zu stehlen, daß der Soldat sich vor allem hüten soll, sich an militärfiskalischem Eigentum zu vergreifen, gibt sicher der Tat schon einen militärischen Einschlag) das reicht aber nicht aus, die Tat ist nicht militärisch genug geartet und wird als einfacher Diebstahl bestraft. So z. B. der Fall, daß ein Soldat einen anderen Soldaten in dessen Kaserne besucht und dort einen militärfiskalischen Gegenstand entwendet. Da er Zu- gang hat durch die bloße Tatsache des Besuches, nicht durch ein militärisches Dienstverhältnis, ist diese Tat nicht militärischer Diebstahl und wohl ebensowenig Diebstahl gegen einen Vor- gesetzten, da an den dem Soldaten ausgehändigten Sachen der Kompaniechef vielleicht einen Besitz im bürgerlich-rechtlichen Sinne (mittelbarer Besitz), nicht aber im strafrechtlichen Sinne hat. Wenn das Gesetz nun den Diebstahl gegen den Ouartier- wirt dem militärischen Diebstahl gleichstellt, dann ist der Sinn der, daß jeder Soldat eine besondere militärische Pflicht hat, sich an dem Eigentum gerade des Ouartierwirtes nicht zu ver- greifen, weil hier ein besonderes Vertrauensverhältnis gegeben ist) der Ouartierwirt muß den Soldaten aufnehmen und kann sein Eigentum gegen ihn nicht so schützen wie gegen Fremde, und darum wird grundsätzlich bei einem Diebstahl auch noch das Vertrauen gebrochen, das in jeden Soldaten gesetzt wird, wenn man ihn mit den Räumen von Privatpersonen in Be- rührung kommen läßt. Die Räume des Ouartierwirtes werden mit Recht insofern den Kasernenräumen gleichgestellt, und der Diebstahl bei dem Ouartierwirt wird zum militärischen Dieb- stahl gemacht, weil er stets ein Diebstahl unter Verletzung eines militärischen Dienstverhältnisses ist an Sachen, die dem Täter vermöge seines Dienstverhältnisses zugänglich sind. Nur um Zweifeln vorzubeugen, spricht das Gesetz die Gleichsetzung noch ausdrücklich aus. Nicht anders ist es beim Kameradendiebstahl, sofern man den gewöhnlichen Fall ins Auge faßt, der auch offenbar dem Gesetzgeber vorgeschwebt hat, nämlich den Diebstahl gegenüber einem der näheren Kameraden. Der Dienst bringt es mit sich,

Bon Eckstein.

205

daß die Soldaten in nähere Berührung kommen, und das Zu- sammenleben und Zusammensein der Kameraden schafft ein be- sonderes Vertrauensverhältnis. Der Kamerad kann sich gegen den .Kameraden so wenig schützen, wie der Quartierwirt es gegen den Soldaten kann, und gerade darum bekommt die Ver- letzung dieses Vertrauens, das notwendig mit dem Zusammen- sein gegeben ist, einen besonderen militärischen Charakter. Ge- rade als Soldat hat jeder die Pflicht, sich nicht an dem Eigentum von .Kameraden zu vergreifen, gerade weil das militärische Dienstverhältnis die nahe Berührung gibt, und die Entwendung erweist sich daher stets als die Verletzung dieses militärischen Dienstverhältnisses. Sowie aber diese Momente fehlen, verliert die Tat auch ihr militärisches Gepräge. Zwar ist jeder Soldat Kamerad jedes Soldaten, und die Kameradschaft ist mehr als die bloße Kollegialität, wie sie etwa zwischen sämtlichen Beamten besteht, auch soweit der Dienst sie nicht vereint, zwischen sämtlichen Angehörigen eines Berufsstandes usw. usw. Aber doch fehlt hier das besondere militärische Verhältnis. Wer einen Kameraden bestiehlt, mit dem er gar nicht in dienstliche Berührung kommt, mag vielleicht besonders unkameradschaftlich handeln, man kann aber nicht sagen, daß die Tat nur darum militärischen Charakter hat, weil Täter und Bestohlener Soldaten sind. Das Gesetz will ja auch nicht jeden Diebstahl eines Soldaten an militär- fiskalischem Eigentum - das wäre wohl der parallele Fall — zum militärischen Diebstahl stempeln. Der Begriff des .Kameraden ist daher dahin auszulegen, daß nur diejenigen Personen darunter fallen, zu denen der Täter in irgendeiner militärischen dienstlichen Beziehung oder Berührung steht. Der Sprachgebrauch zwingt nicht zu einer- anderen Auffassung. Spricht man von Kameraden, so kann je nach den Umständen das Wort in seiner allgemeinsten Be- deutung gemeint sein, daß nämlich Kamerad und Soldat iden- tisch ist, oder aber, und das ist im täglichen Sprachgebrauch weitaus das häufigste, es sind diejenigen Soldaten gemeint, zu denen jene militärdienstliche Beziehung besteht, die gesetz- geberisch auch dem § 138 zugrunde liegt. Man kann auch nicht etwa einwenden, daß das Gesetz, wenn der Sprachgebrauch auch mehrdeutig ist, hier das Wort im technischen Sinn ge-

206

Der Karneradendiebstahl.

brauchen will. Das Gesetz verwendet allerdings den Begriff des Kameraden auch an anderer Stelle, nämlich im Z 102 (Er- regung von Mißvergnügen unter seinen Kameraden), und es kann zugegeben werden, daß hier der Begriff Kamerad und Soldat identisch ist, was übrigens durchaus nicht zweifellos ist. Da das Gesetz aber von einer gesetzlichen Definition des Begriffes Kamerad absieht und das Wort im Sinn des ge- wöhnlichen Sprachgebrauches verwendet, da auch eine innere Beziehung zwischen den Voraussetzungen des § 102 und denen des Kameradendiebstahls nicht besteht, darum ist auch kein Grund, die Bedeutung des Begriffes Kamerad im § 102 für die Auslegung des § 138 entscheidend sein zu lassen. Für die Begriffsbestimmung des Kameradendiebstahls ist also entscheidend, daß die Kameraden in irgendeiner militär- dienstlichen Beziehung stehen. Diese Beziehung darf nicht im engsten Sinn genommen werden- wo Soldaten durch den Dienst auch nur in die entfernteste Berührung kommen, wo also ein militärisches Dienstverhältnis besteht, dessen Verletzung Voraus- setzung des Diebstahls ist, da liegt auch militärischer Diebstahl vor. Zugehörigkeit zum selben Truppenteil dürfte stets ge- nügen, wenn nicht eine völlige räumliche Trennung vorliegt, ebenfalls ist die zeitlich kürzeste räumliche Vereinigung aus- reichend, z. B. Zugehörigkeit zu demselben Gefangenentrans- port, vorläufige Unterbringung im selben Lazarett, ja die bloße vorübergehende Bereinigung zum militärischen Dienst. Der Kriegsgefangene ist Kamerad des Mitgefangenen, auch wenn von anderer Nationalität, sofern nur irgendeine dienst- liche Berührung gegeben ist, insbesondere Gemeinsamkeit des Raumes im weitesten Sinn (so könnte die Zugehörigkeit zur selben Festung, zum selben Lager usw. genügen). Diebstahl an einem Gefangenen oder Deutschen, der von der Kommando- behörde als Vorgesetzter bestellt ist, ist Diebstahl an einem Vorgesetzten. Daß aber Diebstahl zwischen deutschen Soldaten und Kriegsgefangenen nicht Kameradendiebstahl sein soll (Kopp- mann-Weigel §138, 18), dürfte zu weit gehen. Mit der Behauptung, daß Gefangene und Deutsche nicht Kameraden sein können, ist die Frage noch nicht entschieden- da bei Ge- fangenen die Vorschriften für deutsche Militärpersonen sinn-

Bon Eckstein.

207

gemäß Anwendung finden sollen, so wäre diese Frage, ob sie sinngemäß als Kameraden zu gelten haben, erst noch zu prüfen. Und diese Frage möchte ich bejahen, natürlich nur soweit die Umstände des einzelnen Falles nicht entgegenstehen. Die Frage ist, wie aus obigen Erörterungen hervorgeht, darauf abzustellen, ob eine besondere militärdienstliche Pflicht besteht, sich au dem Eigentum des anderen nicht zu vergreifen, wenn ja, dann reicht die Zugehörigkeit beider zum Soldatenstande aus, um Kameraden- diebstahl als militärischen Diebstahl zu begründen. Liegt z. B. ein Deutscher im Lazarett neben einem Gefangenen und bestehlen sie sich gegenseitig, dann ist meines Erachtens kein Zweifel tut dem Tatbestand des militärischen Diebstahls. Aber auch hin- sichtlich der Gefangenen und der Wachtpersonen, gleichviel ob sie im Augenblick der Tat Wachtdienst verrichten oder nicht, möchte ich die Frage bejahen, doch steht dieser Fall hart auf der Grenze (vgl. hierzu auch die Ausführungen von Oetker in seiner Abhandlung über den § 158 M.St.G.B. im gleichen Heft dieser Zeitschrift. Der Diebstahl erhält sein militärisches Gepräge dadurch, daß ein Soldat einem Soldaten etwas wegnimmt, nicht da- durch, daß er sich an dem Eigentum eines Kameraden ver- greift. Wie nach bürgerlichem Strafrecht diese Frage, ob der Eigentümer oder der Besitzer der Bestohlene ist, zu lösen ist, kann dahingestellt bleiben- für den Tatbestand des Kameraden- diebstahls ist allein der Bruch der Kameradentreue maßgebend, allein der Gesichtspunkt, ob der Diebstahl „gegen" einen Kameraden verübt ist. Die Eigentumslage ist allerdings nicht ganz auszuschalten. Ist ein Soldat nur vorübergehend und zufällig Besitzer einer Sache eines Zivilisten, so wird der Dieb- stahl nicht gegen den Kameraden, sondern gegen den Zivilisten verübt. Sowie aber der Besitzer ein eigenes Interesse an dem Besitz hat und der Dieb das wissen muß, dann ist der Dieb- stahl gegen den Kameraden verübt. Entscheidend für dieses Interesse ist das Recht des Besitzers mtb sein Interesse an dem Gebrauch. Unerheblich ist, ob der Besitz durch ein Leihe- verhältnis oder vielleicht durch das militärische Dienstverhältnis ^Ausrüstungsgegenstände usw.) begründet ist.

Die Kridadelikte nach der österreichischen Konkursnovelle Von Dr. Max Weiser, k. k. Bezirksrichter in Wien

8. |)te Kridadetikle nach der österreichischen Konkursnovesse. Bon Dr. War Weiser- k. k. Bezirksrichter in Wien. Das österreichische Strafgesetz behandelte die Kridadelikte in einer den heutigen Verhältnissen nicht mehr entsprechenden Art: die betrügerische Krida bildete einen Spezialfall des Be- truges (§ 199 lit. f), die schuldbare Krida ein Vergehen gegen die Sicherheit des Eigentums (§ 186 St.G.). Die Regelung der betrügerischen Krida erfolgte kasuistisch, und es bot oft grohe Schwierigkeiten, den gegebenen Tatbestand in einen dieser Fälle hineinzupressen- § 486 arbeitete teilweise mit Schuldpräsumtionen und legte dem Schuldner den Beweis seines Nichtverschuldens auf. Tie kaiserliche Verordnung vom 10. Dezember 1914, Nr. 337 Reichsgesetzblatt (im folgenden als Novelle bezeichnet), welche eine neue Konkurs-, Ausgleichs- und Anfechtungsordnung, im wesentlichen mit Wirksamkeit vom 1. Januar 1915, einführt, normiert im Artikel X als Ergänzung des Strafgesetzes unter Aufhebung des § 199 lit. f die Kridadelikte und stellt als solche Delikte auf: Die Verbrechen der betrügerischen Krida (§ 205 a) und der Schädigung fremder Gläubiger (§ 205 b), die Vergehen der Begünstigung eines Gläubigers (§ 485), der fahrlässigen Krida (§ 486, welcher an die Stelle des § 486 St.G. tritt), der mangelhaften Buchführung durch den Schuldner (§ 486 a) und der Umtriebe während einer Geschäftsaufsicht, im Aus- gleichs- oder Konkursverfahren (§ 486 b). Der wesentliche Inhalt der Novelle soll im folgenden unter Vergleichung mit den Bestimmungen der §§ 239—244 der deutschen Konkursordnung kurz skizziert werden.

Von Weiser.

209

I. Allgemeiner Tatbestand. Das Strafrecht der deutschen Konkursordnung steht unter dem Einfluß des französischen Rechts (Art. 286 ff. Code de commerce, Art. 492 Code penal); die Novelle dagegen folgt dem Rechte von Spanien und Portugal, insbesondere aber dem der romanisch-amerikanischen Staaten 0- Entsprechend den ver- schiedenen Grundanschauungen dieser Rechtssysteme unter- scheidet sich die Novelle wesentlich von der deutschen Konkurs- ordnung. 1. Letztere erfordert für die Kridadeltkte als Tatbestands- merkmal * 2) die Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung, gleichviel, ob eine Verletzung der Gläubigerrechte erfolgt ist oder nicht. Die Novelle dagegen sieht von diesem Erforder- nisse vollständig ab und stellt als das Essentiale des Delikts- tatbestandes die Benachteiligung der (mindestens 2) 3) Gläubiger- in ihrem Rechte auf (vollständige oder verhältnismäßige) Be- friedigung aus dem Vermögen des Schuldners auf. Ist eine Benachteiligung nicht erfolgt, so ist der Tatbestand des (voll- endeten) Deliktes nicht gegeben. 2. Die deutsche Konkursordnung setzt ein Verschulden in bezug auf Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung nicht voraus. Die Novelle dagegen verlangt, daß die Benachteili- gung schuldhaft, in den Schuldformen des Vorsatzes oder der Fahrlässigkeit erfolgt) die unverschuldet durch unvorhergesehene äußere Ereignisse herbeigeführte Benachteiligung begründet keine Strafbarkeit. Ein über den Vorsatz hinausgehender Kridawille, d. h. eine Absicht, Konkurs oder Zahlungsunfähig-

*) Näheres über die fremden Rechte findet sich in der glän- zenden Abhandlung von Wach, Vergleichende Darstellung, beson- derer Teil, Bd.VIII. 2) Liszt, Strafrecht S. 459 spricht von Bedingung der Straf- barkeit. 3) Hierfür spricht insbesondere der Wortlaut der einzelnen Gesetzesstellen, welche ausdrücklich „die Gläubiger oder ein Teil der- selben" sagen. Die entgegengesetzte Ansicht stützt sich insbesondere auf die §§ 486 und 486 a, welche vom Schuldner mehrerer Gläu- biger sprechen. Der Gerichtösaal. LXXXIV. Band. 14

210 Die Kridadelikte nach der österreichischen Konkursnovelle. keit herbeizuführen, wird nicht erfordert, wird aber (besonders bei der Scheinkrida) häufig vorhanden sein. 3. Die deutsche Konkursordnung beansprucht keinen Kausal- zusammenhang zwischemden Bankrotthandlungen des Schuldners und der Konkurseröffnung oder Zahlungseinstellung- die No- velle dagegen setzt diesen Zusammenhang zwischen dem schuld- haften Verhalten des Schuldners oder Täters und der Be- nachteiligung der Gläubiger voraus - ist er nicht gegeben (oder nicht erwiesen), so tritt die Strafbarkeit nicht ein. 4. Dagegen stimmen die deutsche Konkursordnung und die Novelle darin überein, daß die Kaufmannsqualität für die Person des Schuldners nicht vorausgesetzt wird *)• Ist der Täter, der nach Art des Deliktes der Schuldner, ein Gläubiger oder ein „Dritter" sein kann, eine juristische Person, so haften ihre Organe strafrechtlich (ZA 205 a Abs. 3, 486 c Abs. 1, ähn- lich § 244 der deutschen Konkursordnung). Um das Borschieben von Strohmännern zu verhüten, bestimmen §§ 205 a Abs. 4, 486 c Abs. 2, daß bei Bestellung eines selbständigen Geschäfts- führers durch den Täter beide strafrechtlich haften- die deutsche Konkursordnung enthält keine Bestimmung dieser Art. II. Die einzelnen Kridadelikte. 1. Die betrügerische Krida (§ 205a). Dieses Delikt definiert § 205a als die vorsätzliche Ver- eitlung oder Schmälerung der Befriedigung der Gläubiger oder eines Teiles derselben (einer Gruppe, z. B. Hypothekargläu- biger). Die Befriedigung ist vereitelt, wenn sie vollständig unmöglich gemacht wird, geschmälert, wenn sie nicht voll oder nicht zur rechten Zeit oder nicht in der rechten Art erfolgt 0, also auch, wenn der Schuldner die Gläubiger zwar vollständig, aber nicht sogleich oder statt in Geld in schwer realisierbaren Papieren befriedigen kann- in diesen Fällen dürste"sichrer Vorsatz schwer erweisen lassen. Im Gegensätze zu diesem, von § 205 c geforderten Verletzungserfolge begnügt sich § 239 der 9 §48611 (Strafgesetz) enthielt spezielle kaufmännische Krida- delikte. 9 Denkschrift S. 185.

Bon Weiser.

211

deutschen Konkursordnung mit der Absicht (Beweggrund) des. Schuldners, die Gläubiger zu.benachteiligen, ohne Rücksicht auf den eingetretenen Erfolg. Die Mittel der Vereitlung oder Schmälerung werden im 8 205c zwar taxativ, aber in einem sehr weit reichenden Um- fange angeführt) sie umfassen die Verminderung der Aktiva durch Verheimlichung, Beiseiteschaffen, Veräußerung oder Be- schädigung eines Vermögensbestandteiles und die Vermehrung der Passiva durch Vorschützen oder Anerkennung einer nicht bestehenden Verpflichtung) als Generalklausel, die sich auf die Minderung des Aktivstandes bezieht *), ist die sonstige Ver- ringerung des Vermögens angeschlossen. Eine Benachteiligung der Gläubiger durch andere Mittel, insbesondere durch un- lautere Manipulation mit den Handelsbüchern nach § 239 Zl. 3 und 4 der deutschen Konkursordnung, ist unter Umständen als Betrug oder nach 8 486 Zl. 3 und § 486 a, nicht aber als betrügerische Krida strafbar. Hat der Schuldner eine benach- teiligende Handlung begangen, ohne daß ein Nachteil eingetreten ist, so kann Versuch (nach § 8 des Strafgesetzes) vorliegen. ß 239 der deutschen Konkursordnung zählt die benachteili- genden Handlungen kasuistisch auf) diese stimmen in Zl. 1 und 2 mit den Benachteiligungsmitteln des 8 205 a teilweise überein. 2. Die Schädigung fremder Gläubiger (8 2056). Das österreichische Strafgesetz kannte nur eine Beihilfe zur betrügerischen Krida (nach % 5) im Einverständnisse mit dem Schuldner, ein Delikt, welches auch nach der Novelle möglich ist) diese stellt aber ein neues Delikt, die Beihilfe ohne Einverständnis mit dem Schuldner, in 8 2056 als Schädigung fremder Gläubiger auf. Die Bezeichnung ist unrichtig, denn auch der Gehilfe, der im Einverständnisse mit dem Schuldner handelt, schädigt fremde Gläubiger) zutreffender wäre die Be- zeichnung des Deliktes als Kridaunterstützung. Der Tatbestand enthält, wie schon angedeutet, eine nega- tive Voraussetzung, den Mangel des Einverständnisses mit dem Schuldner) 8 242 der deutschen Konkursordnung schließt dieses Einverständnis nicht aus. 9 Denkschrift S. 184.

212 Die Kridadelikte nach der österreichischen Konkursnovelle. Der Vorsatz ist einerseits auf die Benachteiligung der Gläu- biger, andererseits darauf gerichtet, dem Täter, dem Schuldner oder einem Dritten einen unberechtigten Vorteil zuzuwenden (Bereicherung). Die Mittel der Benachteiligung sind die gleichen wie im § 205a mit der Einschränkung, daß die Vermehrung der Passiva nur durch Geltendmachung nicht bestehender Rechte erfolgen kann. 8 242 der deutschen Konkursordnung stellt zwei Delikts- tatbestände auf, die sich durch die Person desjenigen, in dessen Interesse die Tat begangen wird, und durch die angewendeten Mittel voneinander unterscheiden. Die Strafe der Delikte nach 8 205 a und d beträgt 6 Monate bis zu 1 Jahr Kerker, bei erschwerenden Umständen 1—5 Jahre Kerker, bei besonders erschwerenden Umständen 5-10 Jahre schweren Kerker) welche Umstände erschwerend und welche besonders erschwerend sind, muß die Judikatur seststellen, welche nur schwer zu einer gleichmäßigen Beurtei- lung gelangen wird. Der Strafgesetzentwurf enthielt an Stelle dieser vagen Bezeichnung die Angabe konkreter, die Tat nach höheren Strafsätzen qualifizierender Umstände (Rückfall, grober Eigennutz usw.)) warum diese Regelung aufgegeben ist, wird in der Denkschrift nicht begründet.

3. Die Begünstigung eines Gläubigers (8 485). Dieses Delikt war dem österreichischen Strafgesetze nichr bekannt und ist durch die Novelle neu eingeführt. Täter kann wie nach 8 241 der Konkursordnung nur der Schuldner sein. 8 241 der deutschen Konkursordnung setzt Kenntnis der Zahlungs- unfähigkeit, 8 485 dem Wortlaute nach bloß Zahlungsunfähig- keit voraus) allein, da das Delikt nur vorsätzlich begangen werden kann, wird neben dem (objektiven) Bestehen der Zahlungs- unfähigkeit auch (subjektive) Kenntnis derselben seitens des Schuldners erforderlich sein. Die Deliktshandlung besteht nach 8 485 in der vorsätzlichen Begünstigung eines Gläubigers (ohne Angabe der Mittel derselben), nach 8 241 in der Gewährung einer nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit ge- bührenden Sicherung oder Befriedigung. Die Deliktshand- lung erfolgt nach 8 485 in der Absicht, dadurch andere Gläu-

Von Weiser.

213

biger zu benachteiligen- § 241 dagegen begnügt sich mit der Absicht, einen Gläubiger vor den übrigen zu begünstigen. Die Stilisierung der Benachteiligungsabsicht im § 485 ist nicht zweck- mäßig- denn sie wird sich nicht immer erweisen lassen, oft auch gar nicht vorhanden sein, da der Schuldner einen Gläubiger sehr häufig lediglich deshalb begünstigt, um sich vor ihm Ruhe zu verschaffen. Der Strafgesetzentwurf kannte die Benachteili- gungsabsicht nicht, sondern , definierte den Tatbestand als Be- günstigung eines Gläubigers zum Nachteile des anderen, so daß der Erfolg ohne Rücksicht auf die Begünstigungsabsicht genügte. Warum diese zweckmäßige Fassung aufgegeben wurde, sagt die Denkschrift nicht. Die Strafe des Deliktes ist strenger Arrest von 3 Monaten bis zu 2 Jahren. Der begünstigte Gläubiger kann als Gehilfe oder Mit- schuldiger strafbar fein1); hiervon nimmt § 485 al. 2 den Fall aus, daß der Gläubiger bloß die Sicherstellung oder Zahlung einer ihm zustehenden Forderung annimmt. Der Strafgesetz- entwurf enthielt auch als weitere Voraussetzung der Straf- losigkeit die Fülligkeit der Forderung- fraglich ist, ob durch die Weglassung dieses Beisatzes, welche die Denkschrift nicht begründet, der Gläubiger durch die Annahme der Zahlung einer ihm zustehenden, aber nicht fälligen Forderung strafbar wird- der Zweck des Gesetzes (Schutz der Gläubiger) spricht für die Bejahung dieser Frage. 4. Die fahrlässige Krida l§ 480). § 486 regelt die fahrlässige Benachteiligung der Gläubiger durch b^u Schuldner- der Begriff der Fahrlässigkeit ist nicht definiert, ist daher nach §§ 233, 335 St.G. dahin zu beurteilen, daß der Schuldner „von seiner Handlung nach ihren, für jeder- mann Leicht erkennbaren Folgen" einzusehen vermag, daß sie eine Benachteiligung der Gläubiger herbeizuführen geeignet sei. § 240 der deutschen Konkursordnung bezeichnet die Schuld-

st Die Theorie nimmt Straflosigkeit des nach § 241 der deut- schen Konkursordnung begünstigten Gläubigers an- anders das Reichsgericht vgl. Liszt S. 462 und Anm. 10.

214 Die Kridadelikte nach der österreichischen Konkursnovelle. form nicht- die Ansichten über dieselbe sind geteilt § 486 setzt eine tatsächlich erfolgte Benachteiligung der Gläubiger voraus- § 240 der deutschen Konkursordnung dagegen kennt dieses Tatbestandsmerkmal nicht, er bestraft auch bloße Pflicht- widrigkeit, so insbesondere nach Zl. 3 und 4. Der Delikts- tatbestand wird in § 240 der deutschen Konkursordnung ka- suistisch aufgeführt- § 486 dagegen stellt zwei getrennte Delikts- fälle auf, je nachdem die Tat des Schuldners vor oder nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit erfolgte. Im ersten Tatbestände (Zl. 1) führt die Novelle beispiels- weise („insbesondere") einzelne Handlungen des Schuldners an, durch welche er seine Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt hat: übermäßigen Aufwand, leichtsinnige oder übermäßige Be- nützung oder Gewährung von Kredit, Verschleuderung eines Vermögensstückes, Abschluß eines gewagten Geschäftes, welches nicht zum ordnungsmäßigen Geschäftsbetriebe des Schuldners gehört oder mit seinen Vermögensverhältnissen in auffallendem Widerspruche steht. Diese Aufzählung enthält die Fälle des ß 240 Zl. 1 und 2, geht aber darüber weit hinaus. Der zweite Tatbestand des tz 486 (Zl. 2) behandelt die Benachteiligung durch Handlungen des Schuldners in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit- die Benachteiligungsmittel sind taxativ aufgezählt und umfassen das Eingehen einer neuen und die Zahlung einer alten Schuld, die Bestellung eines Pfandes und die verspätete Stellung des Antrages aus Eröffnung des Konkurses, der Geschäftsaufsicht oder des Ausgleichsverfahrens. Hat der Schuldner Handlungen nach Zl. 1 oder 2 begangen, ist aber seine Zahlungsunfähigkeit oder eine Benachteiligung nicht erfolgt, so ist der Tatbestand nicht gegeben- „dadurch wird es dem Schuldner möglich, ein vorausgegangenes unwirtschaft- liches Vergehen durch spätere Erfolge wieder auszugleichen" * 2). Die Strafe der fahrlässigen Krida ist strenger Arrest von 6 Monaten bis zu 1 Jahr. Bei der Legaldefinition des § 486 ist zu bemängeln, daß sie die verspätete Anmeldung des Konkurses usw. als beson- deren Tatbestandsfall aufstellt- diese Anmeldung ist eine formelle

0 Vgl. Liszt S. 461 und Anm. 7. 2) Denkschrift S. 186.

Von Weiser.

215

Pflicht, ihre Unterlassung sollte daher nur als Übertretung einer Formvorschrift, dies aber ohne Rücksicht auf eine tatsäch- lich erfolgte Benachteiligung strafbar sein- dann wäre auch ver- mieden, daß die verspätete Anmeldung des Konkurses usw. bei der betrügerischen Krida straflos bleibt *). Wünschenswert wäre wohl auch die Androhung von Ordnungsstrafen gegen den Un- gehorsam des Schuldners, welcher nach § 101 der Novelle nur mit den Mitteln der Exekutionsordnung bekämpft werden kann. 5. Die Buchdelikte (§§ 486a, 486 Zl. 3). Die Buchdelikte werden in der deutschen Konkursordnung als Teiltatbestände des betrüglichen (8 239 Zl. 3 u. 4) und einfachen Bankrotts (§ 240 Zl. 3, 4) behandelt- die Delikts- handlung des 8 239 Zl. 3 und 4 entspricht teilweise der des 8 240 Zl. 3, unterscheidet sich von ihr aber durch die Benach- teiligungsabsicht- eine Regelung der Buchdelikte ohne Rücksicht auf den Tatbestand des Bankrotts kennt die deutsche Konkurs- ordnung nicht. Die Novelle behandelt die Buchdelikte in den 88 486a und 486 Zl. 3- beide Gesetzesstellen sprechen nicht von Handels-, sondern ton Geschäftsbüchern, ohne diesen Begriff zu definieren- sie sind im Tatbestände voneinander wesentlich verschieden. 8 486 a behandelt unter dem Titel „Mangelhafte Buchführung des Schuldners" (mehrerer Gläubiger) den Schutz der Bilanz und der Geschäftsbücher, soweit zur Bilanzierung und Buch- führung eine gesetzliche Verpflichtung besteht- wer entgegen dieser Verpflichtung nicht rechtzeitig bilanziert oder seine Ge- schäftsbücher nicht oder so unordentlich führt, daß sie keine Übersicht über den Bermögensstand gewähren, wird straffällig (Arrest von 1—6 Monaten)- allein nicht absolut, sondern nur dann, wenn er zahlungsunfähig wird, gleichgültig, ob die Zahlungsunfähigkeit vorsätzlich, fahrlässig oder schuldlos herbei- geführt ist. 8 486 Zl. 3 behandelt als qualifizierten Fall der Krida

9 über die Strafbarkeit wegen Unterlassung der Stellung des Antrages auf Konkurseröffnung nach deutschem Rechte s. Liszt S. 463.

216 Die Kridadelikte nach der österreichischen Konkursnovelle. den Schutz der Geschäftsbücher (ohne Rücksicht auf eine Ver- pflichtung zu ihrer Führung) gegen Verfälschung'), Beiseite- schaffen oder Vernichtung- allein auch dieses Delikt ist nicht absolut, sondern nur dann strafbar, wenn es von einem Täter nach Z 486 Zl. 1 oder 2 begangen wird, also nur dann, wenn er nach einer dieser beiden Stellen wegen fahrlässiger Krida schuldig erkannt wurde. Die Strafe ist strenger Arrest von 6 Monaten bis zu 3 Jahren. Der Strafgesetzentwurf sprach durchwegs von Handels- büchern, zu deren Führung eine gesetzliche Pflicht besteht, und stellte die Vernichtung und das Beiseiteschaffen derselben als qualifizierten Fall auch bei der betrügerischen Krida auf- warum die Novelle diese Bestimmungen abgeändert hat, sagt die Denk- schrift nicht. Die Fassung der Novelle wird vielfach zu unerwünschten Konsequenzen führen- so ist beispielsweise der Schuldner nicht strafbar, der seine Bücher unordentlich führt, um zahlungs- unfähig zu erscheinen, oder der leichtsinnige Schuldner, der seine Bücher verfälscht, aber durch Glücksfälle solvent bleibt, denn beide sind nicht zahlungsunfähig- ebensowenig der schuld- los zahlungsunfähige Schuldner, der seine Bücher verfälscht, denn er ist kein Kridatar- derselbe Schuldner wird aber straf- bar, wenn er seine Bücher unordentlich führt, weil er es nicht besser versteht. Schon diese Beispiele zeigen, daß die Regelung der Buchdelikte nicht befriedigt, daß sich vielmehr die Aufstellung eines selbständigen einheitlichen Deliktstarbestandes empfohlen hätte. 6. Umtriebe während einer Geschäftsaufsicht im Ausgleichs- oder Konkursverfahren (§ 486c). Das österreichische Strafrecht schützte das Befriedigungs- verfahren gegen Umtriebe nicht- hieraus ergaben sich schwere Nachteile, denen Z 486 c einen Riegel vorschiebeu will. Er faßt eine Reihe von Fällen zusammen, welche nur vorsätzlich begangen werden können, und bedroht sie mit Arrest von 3 Monaten bis zu 1 Jahr. 3) Die Buchfälschung, d. h. die Führung der Bücher in ma- teriell falscher Art, ist nicht erwähnt, daher nicht strafbar.

Von Weiser.

217

Zl. 1 &e^cm^>e^t das Geltendmachen einer nicht zu Recht bestehenden Forderung oder einer Forderung in einem nicht zu Recht bestehenden Umfange oder Range zur Erlangung eines nicht zustehenden Einflusses im Konkurs- oder Ausgleichs- verfahren. Zl. 2 betrifft die Annahme oder das Versprechenlasfen eines Vermögensvorteiles seitens eines Gläubigers für sich oder einen Dritten (passive Bestechung) und die Gewährung oder das Ver- sprechen eines Vermögensvorteiles an einen Gläubiger (aktive Bestechung) für die Ausübung des Stimmrechtes in einem bestimmten Sinne oder für die Unterlassung der Ausübung des Stimmrechtes. Zl. 3 bezieht sich auf die passive und aktive Bestechung eines Gläubigers für die Zustimmung zu einem Ausgleiche im Ausgleichsverfahren oder zu einem Zwangsausgleiche- der Tatbestand ist mit dem nach Zl. 2 identisch', nur tritt an die Stelle des Vermögensvorteiles ein Sondervorteil, der ohne Zustimmung der übrigen Gläubiger angenommen, ver- sprochen usw. wird. Zl. 4 endlich behandelt die Bestechlichkeit der Funktionäre des Befriedigungsverfahrens- als solche werden die zur Ge- schästsaufsicht bestellte Person, der Ausgleichsverwalter, das Mit- glied des Ausgleichsbeirates, der Konkursmasseverwalter und das Mitglied des Konkursgläubigerausschusses genannt. Die Deliktshandlung besteht in der Annahme oder dem Versprechen- Lassen eines nicht gebührenden Vermögensvorteiles für sich oder einen Dritten zum Nachteile der Gläubiger. Dieser ausführlichen Regelung gegenüber enthält § 243 der deutschen Konkursordnung lediglich eine Bestimmung zum Schutze der Abstimmung im Konkursverfahren ähnlich § 486 c Zl. 2. Diese kurze Darstellung zeigt, daß die Novelle das Krida- strafrecht auf einer neuen, den Forderungen der Theorie und den Bedürfnissen der Praxis entsprechenden Grundlage aufbaut und wesentliche Fortschritte gegenüber dem österreichischen Straf- gesetze und dem Strafrechte der deutschen Konkursordnung auf- weist. In Verbindung mit der Konkursreform, deren Sanktion die strafrechtlichen Bestimmungen bilden, wird die Novelle ihr Ziel, den Schutz der Gläubiger, in hoffentlich ausreichendem Matze erreichen.

Die Strafbarkeit des Bauunternehmers bei Verletzung der Buchführungspflicht gemäß den §§ 2, 5 des Reichsgesetzes vom 1. Juni 1909 Von Rechtsanwalt Dr. Werneburg in Köln

9. Z>ie StrafSarkeit des Mauunterneßmers bei Verletzung der Wuchfüßrungspflicht gemäß den 88 2, 5 des Weichsgesetzes vom 1. Juni 1909. Von Rechtsanwalt Dr. WerneSurg in Köln. Die gesetzliche Grundlage für die Verpflichtung des Bau- unternehmers zur Führung eines Baubuches ist durch den § 2 des R.G.s über die Sicherung der Bausorderungen geschaffen worden. Bemerkenswert ist zunächst, daß nach Wortlaut des § 2 dieses Gesetzes nicht jeden Bauunternehmer schlechthin diese gesetzliche Verpflichtung zur Führung eines Baubuches trifft. Ein Baubuch hat hiernach vielmehr nur derjenige zu führen, wer die Herstellung eines Neubaues unternimmt und außer- dem zweitens entweder Baugewerbetreibender ist oder sich für den Neubau Baugeld im Sinne des § 1 des genannten Ge- setzes gewähren läßt. Die Buchführungspflicht liegt demnach gemäß Z 2 dem Unternehmer eines Neubaues ob. Der Be- griff des Neubaues ist von dem Gesetz in Abs. 2 selbst definiert. Aus der hier gegebenen Begriffsbestimmung ergibt sich, daß als Neubauten insbesondere auch die Ersatzbauten, die soge- nannten Abrißbauten, zu gelten haben, nicht auch Anbauten oder Reparaturarbeiten. Umbauten sind im Sinne des § 2 keine Neubauten. Gleich- wohl ist die Buchführungspflicht durch den § 3 auch aus den Unternehmer eines Umbaues ausgedehnt, wenn dieser sich für den Umbau Baugeld gewähren läßt. Im Gegensatz zu der Vorschrift des § 2, nach welcher außerdem die Buchsührungs- pflicht dem Unternehmer eines Neubaues dann obliegt, wenn er sich zwar nicht Baugeld gewähren läßt, aber doch Bau- gewerbetreibender ist, trifft demnach die Buchführungspflicht den Unternehmer eines Umbaues, der lediglich Baugewerbe- treibender ist, nicht.

Von Werneburg.

219

Eine Strafbarkeit der hiernach zur Führung eines Bau- buches verpflichteten Personen tritt aber nicht ohne weiteres bei Verletzung dieser Verpflichtung oder gänzlichen Unterlas- sung der Baubuchführung ein. Die Anwendbarkeit der Straf- bestimmung setzt außerdem noch voraus, daß auf Seiten des Bauunternehmers Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung und auf Seiten der Baugläubiger in diesem Zeitpunkt eine Benachteiligung vorliegt. Es müssen demnach folgende Vor- aussetzungen zur Strafbarkeit eines Bauunternehmers wegen Zuwiderhandlung gegen die Buchführungspflicht vorliegen: A. Er muß 1. entweder Unternehmer eines Neubaues sein und Baugewerbetreibender oder Baugeldempfänger sein oder 2. Unter- nehmer eines Umbaues sein und für den Umbau Baugeld emp- fangen. U. Es muß Zahlungseinstellung oder Konkurseröff- nung über das Vermögen des Bauunternehmers und eine Be- nachteiligung der Baugläubiger zu dieser Zeit vorliegen. Das Gesetz gibt keine Begriffsbestimmung des Bauunter- nehmers selbst, den die Buchführungspflicht trifft. Die Frage ist nicht immer zweifelsfrei, wer im konkreten Fall als der eigentliche Bauunternehmer im Sinne des § 2 (und 3) anzu- sehen ist. Das Reichsgericht hat zunächst in seinem Urteil vom 1. März 1912 (Strass. Bd. XLVI S. 11) eine Definition des Bauunternehmers zu geben versucht. Es bezeichnet als Bauunternehmer in diesem Urteil den- jenigen, „in dessen "Namen die Herstellung des Neubaues er- folgt, und der hierdurch in seiner Person Träger der aus der Bauausführung entstandenen Rechte und Verpflichtungen ge- worden ist". Nach dem Tatbestand des zur Entscheidung stehenden Falles hatte sich der angeklagte Bauleiter zwecks Ausführung des Bauunternehmens von seiner Ehefrau, die Eigentümerin der Baustelle war, Generalvollmacht erteilen lassen. Die Strafkammer nahm an, daß die Erteilung der General- vollmacht an den Angeklagten auf einem Scheingeschäft beruhe, da die Ehefrau bei dem Bauunternehmen von dem Angeklagten nur vorgeschoben worden sei, damit seine Gläubiger nicht an ihn herankönnten. Das Urteil nahm weiter als festgestellt an, daß der Angeklagte seine Zahlungen eingestellt habe und die Zwangsversteigerung des Grundstücks auf Antrag eines Gläu-

220 Verletzung der Buchführungspflicht. bigers des Angeklagten geschehen sei. Auf Grund dieser Sach- und Rechtslage bejahte die Strafkammer die strafrechtliche Verantwortung des Angeklagten. Das Reichsgericht sah dagegen in dem zitierten Urteil die Voraussetzungen des § 6 des Bauf.Sich.Ges. nicht als gegeben an. Es stellt zunächst die erwähnte Begriffsbestimmung des Bauunternehmers im Sinne der ZA 2, 6 auf. Zu dem vor- liegenden Sachverhalt führt es aus, es sei lediglich entscheidend, ob die Frau ihrem Ehemann das Recht habe einräumen wollen, von der für ihn erklärten Vollmacht nach außen Gebrauch zu machen. Sie sei damit einverstanden gewesen, daß der Ange- klagte im geschäftlichen Verkehr als ihr Bevollmächtigter auf- trete, dann müsse sie auch die Rechte und Verbindlichkeiten aus dieser Vollmacht als gewollt hinnehmen. Niemand könne eine Rechtshandlung wollen und zugleich die mit ihrer Vor- nahme verknüpften Folgen nicht wollen. Mit dem Einwande, die Vollmacht sei simuliert, würde sie nach den Regeln der ZZ 171, 172, 173 B.G.B. niemals zu hören sein. Bei der Besprechung dieses Reichsgerichtsurteils (Juristische Wochenschr. 1913 S. 1089) führt Justizrat Smoschewer aus, das Urteil sei nicht unbedenklich und eröffne eine bedenkliche Perspektive für die Umgehung des Gesetzes, „insofern sich der eigentliche Bauunternehmer leicht unter den Formen einer Voll- macht einen Strohmann beschaffen kann, dem er nicht bloß die zivilrechtliche, sondern auch die strafrechtliche Verantwortung — nach Vorbild des Sitzredakteurs — aufbürden kann". Die Kritik des Urteiles und die aus dem Erkenntnis ge- zogenen Folgerungen Smoschewers sind jedoch meines Er- achtens unzutreffend. Denn es ist unrichtig, daß der eigent- liche Bauunternehmer nach diesem Reichsgerichtsurteil nun- mehr einfach unter Erteilung einer Vollmacht seine straf- und zivilrechtliche Verantwortlichkeit auf einen Strohmann abwälzen kann. Erteilt der eigentliche Bauunternehmer eine derartige Vollmacht, so ist ihm ja, wie das Reichsgericht zutreffend her- vorhebt, die Einrede des Scheingeschäftes Dritten gegenüber, die ihn als den eigentlichen Vertragsgegner betrachten, abge- schnitten. Daher trifft die strafrechtliche Verantwortung bei Zuwiderhandlungen gegen die Buchführungspflicht auch nie- mals den Bevollmächtigten, den sogenannten Strohmann, da

Von Werneburg.

221

dieser nicht der Vertragsgegner der Baugläubiger ist und ihm die Buchführungspflicht also auch gar nicht obliegt. Die Pflicht zur Führung des Baubuches trifft vielmehr bei dieser Sach- lage offenbar doch nur den eigentlichen Bauunternehmer, den Vollmachtgeber. Führt dieser das Baubuch nicht und liegt auf seiner Seite außerdem Konkurseröffnung oder Zahlungsein- stellung, auf Seiten der Baugläubiger zu dieser Zeit eine Be- nachteiligung vor, so liegen die Voraussetzungen der Strafbar- keit gemäß dem § 6 des genannten Gesetzes eben bei dem Voll- machtgeber vor. Auch kann von einer Benachteiligung der Baugläubiger durch den Bevollmächtigten bei Konkurseröffnung oder Zahlungseinstellung schon deshalb gar nicht die Rede sein, weil dieser gar nicht Gegenkontrahent Ersterer ist, deren For- derungen vielmehr in der Person des Vollmachtgebers zur Ent- stehung kommen. Da also die Forderungen der Baugläubiger sich gegen den eigentlichen Bauunternehmer, den Vollmacht- geber, richten, kann eine Benachteiligung derselben doch erst dann eintreten, wenn sie durch dessen Konkurs oder Zahlungs- einstellung ihre Forderung ganz oder auch nur zum Teil ver- lieren. Es kann daher Smoschewer meines Erachtens nicht bei- geftimmt werden, daß der eigentliche Bauunternehmer durch Erteilung einer Vollmacht an eine vorgeschobene Person dieser seine ganze Verantwortlichkeit aufbürden kann. Die von ihm behauptete Umgehungsmöglichkeit des ganzen Gesetzes in dieser Weise liegt eben in Wirklichkeit gar nicht vor. Da also diese Unzuträglichkeiten nicht eintreten können, ist der von dem Reichsgericht .ausgestellten Definition des Bauunternehmers im Sinne des § 4 beizupflichten. Beauftragt der eigentliche Bauunternehmer den Bevoll- mächtigten mit der Führung des Baubuches, so kann sich der Bevollmächtigte bei vorsätzlicher Unterlassung oder Verletzung dieser Pflicht als Gehilfe strafbar machen, wenn auch auf Seiten des eigentlichen Bauunternehmers die Voraussetzungen der Strafbarkeit, wegen Unterlassung der Nachprüfung oder Ein- verständnisses mit dem Verhalten des Beauftragten vorliegen. Der § 2 erfordert als eine Alternative, daß der Unter- nehmer des Neubaues Baugewerbetreibender sein muß. Es ist daher, falls der Bauunternehmer kein Baugeld empfängt, bei

222 Verletzung der BuchführungspfLicht. Anwendung der §§ 2, 6 des Gesetzes zu prüfen, ob in der Errichtung des Neubaues durch den Unternehmer der Betrieb eines Gewerbes zu erblicken ist. Von dem Betrieb des Ge- werbes als Bauunternehmer spricht der § 35 Abs. 5 der Reichs- gewerbeordnung (Art. 1 des R.G.s betr. die Abänderung der Gew.O. vom 7. Januar 1907, R.G.Bl. 1907 S. 3); es steht daher nichts entgegen, den Begriff des Baugewerbetreibenden im Sinne der §§ 2, 6 des Bauford.Sich.Ges. nach den Grund- sätzen der R.G.W.O. zu bestimmen. Als Baugewerbetreibender wird demgemäß derjenige anzusehen sein, der ein Gebäude — einen Neubau — in der Absicht errichtet, das Bauwerk mit Gewinn wieder weiter zu verkaufen, nicht dagegen auch der, der für eigene Rechnung und für eigenen Bedarf baut. Liegen die erwähnten Voraussetzungen der Strafbarkeit des Bauunternehmers nicht vor, so erhebt sich die Frage, ob Zwangsmaßregeln der Baupolizeibehörde gegen den Bauunter- nehmer zulässig sind, wenn ihr zur Kenntnis kommt, daß Letzterer das Baubuch nicht ordnungsgemäß oder überhaupt nicht führt. Die Anwendbarkeit des § 35 Abs. 5 der R.G.W.O. auf den Fall des § 2 des Bauford.Sich.Ges. ist streitig, dürfte aber bei Vorliegen eines Gewerbebetriebes auf Seiten des Bau- unternehmers zu bejahen sein. Liegen in einem solchen Fall Tatsachen vor, die die Unzuverlässigkeit des Baugewerbetrei- benden in bezug auf die Führung des Baubuches dartun, so ist das Verfahren auf Untersagung des Baugewerbebetriebes zulässig. Auf die von den §§ 2 und 3 des Bauford.Sich.Ges. weiter angegebenen Fälle der Buchführungspflicht des Bau- unternehmers, Empfang von Baugeld ohne gewerbsmäßigen Betrieb des Vauunternehmens, paßt allerdings die Vorschrift des ß 35 Abs. 5 der R.G.W.O. nicht, so daß also bei dieser Sachlage das Verfahren auf Untersagung des Gewerbebetriebes bei Zuwiderhandlungen gegen die Buchführungspflicht seitens der Baupolizeibehörden unzulässig ist.

Zur Auslegung des § 89 R.St.G.B. Von Professor Dr. A. Schoetensack in Basel

10. Zur Auslegung des H 89 W.St.K.W. Von Professor vr. A. Schoelensack in Basel. Nachstehende, auf Wunsch der Herausgeber dem Gerichtssaal zur Verfügung gestellten Zeilen sind im Anschluß an die amt- liche Notiz des Wolffbüros vom 22. Juli 1915 verfaßt. Ich stelle diese amtliche Notiz meinen unmaßgeblichen erläuternden Bemerkungen voran und füge ihnen anhangsweise die mir er- reichbar gewesenen Bestimmungen ausländischer Rechte bei, die zeigen, daß diese den Standpunkt des deutschen Rechts im wesentlichen teilen, bisweilen aber noch über ihn hinausgehen. A. Mitteilung des Wölfischen Telegraphenbüros vom 22. Juli 1915. (Amtlich.) „Wie verlautet, sind in neutralen Ländern, insbesondere in den Vereinigten Staaten von Amerika, Personen deutscher Abstammung als Arbeiter, Ingenieure oder in sonstiger Eigen- schaft in Betrieben tätig, die sich mit der Herstellung von Kriegs- bedarf für unsere Feinde befassen. Alle diejenigen, die auf eine solche Weise eine feindliche Kriegsmacht stärken und dadurch Deutschlands Kriegsführung erschweren, laden nicht nur eine schwere moralische Schuld gegen ihr Vaterland auf sich, sie machen sich auch — was nicht allgemein bekannt zu sein scheint — nach den deutschen Gesetzen wegen Landesverrats strafbar. 8 89 des R.St.G.B.s lautet nämlich: -Ein Deutscher, welcher vorsätzlich während eines gegen das Deutsche Reich ausgebrochenen Krieges einer feindlichen Macht Vorschub leistet oder der Kriegsmacht des Deutschen Reiches oder Bundesgenossen desselben einen Nachteil zu- fügt, wird wegen Landesverrats mit Zuchthaus bis zu 10 Jahren oder mit Festungshaft von gleicher Dauer be- straft?

224

Zur Auslegung des 8 89 R.St.G.B.

Ferner bestimmt § 4 Abs. 2 Nr. 2 des St.G.B.s, daß ein Deut- scher wegen einer landesverräterischen Handlung auch dann ver- folgt wird, wenn die Handlung im Ausland begangen worden ist. Sofern also Personen sich an der Herstellung von Kriegs- bedarf für die Feinde Deutschlands beteiligen, die die deutsche Staatsangehörigkeit besitzen, können sie strafgerichtlich ver- folgt werden, sobald sie deutschen Boden betreten. Es ist nicht daran zu zweifeln, daß die deutschen Strafverfvlgungs- behörden jeden Deutschen, der in dieser Zeit seine Pflichten gegen das Vaterland verletzt, ohne Nachsicht zur Verantwortung ziehen werden"

B. Zur Auslegung des § 89 R.St.G.B. I. Taugliches Subjekt des Landesverrats ist jeder Deutsche, mag er im In- oder Ausland weilen. Der Aus- länder kann sich erst nach dem Betreten deutschen Bodens^) dieses Verratsverbrechens schuldig machen. Denn der Deutsche ist als deutscher Bürger seinem Heimatstaat schlechthin zu be- sonderer Treue rechtlich verpflichtet,- für den Ausländer hin- gegen wird erst durch seinen Aufenthalt im Deutschen Reiche eine Art Treupflicht gegen den Aufenthaltsstaat, dessen Rechts- schutz er genießt, begründet.

1) Dieser offiziellen Warnung ist später eine weitere gefolgt. Der Deutsche Reichsanzeiger Nr. 242 Mittwoch, den 13. Oktober 1915, abends, Hauptblatt S. 2) schreibt: „Die Verwertung von Erfindungen, die militärischen Zwecken mittelbar oder unmittelbar dienen können, im Ausland, auch im neutralen, ist unter Umständen nach § 89 St.G B. und § 1 des Gesetzes gegen den Verrat militärischer Geheimnisse vom 3. Juni 1914 (R.G.Bl. S. 195) als Landesverrat usw. zu bestrafen, da stets damit zu rechnen sein wird, daß durch die Bekanntgabe der Erfindungen einer feind- lichen Macht Vorschub geleistet oder der Kriegsmacht des Deutschen Reichs oder seiner Bundesgenossen Nachteil zugefügt wird. Gegen eine Verwertung der für keinerlei militärische Zwecke im In- und Auslande brauchbaren Erfindungen wäre rechtlich nichts einzu- wenden." 2) Mag dieses auch unfreiwillig sein wie z. B. beim Kriegs- gefangenen. Ausdrücklich anerkannt vom russischen Strafgesetzbuch, 8 119 (vgl. unten).

Von Schoetensack.

225

Unterfällt sonach ein Ausländer, der im Ausland Kriegs- material für eine Ententemacht herstellt und liefert, nicht dem deutschen Gesetz, so geht doch keineswegs ein Deutscher, der z. B. als Arbeiter in solcher Fabrik Geschoßteile anfertigt, straf- frei aus. Die etwaige Berufung aus die akzessorische Natur der Teilnahme, auf Straflosigkeit der „Gehilfschaft" zu nicht- strafbarem Tun, würde nicht verfangen, da es sich in diesen Fällen gar nicht um Beihilfe, sondern um Täterschaft handelt. Denn II. die Handlung des Kriegsverrats <8 89 R.St.G.B.) besteht in dem vorsätzlichen Fördern der feindlichen Macht oder vorsätzlichem Benachteiligen der Kriegsmacht des Reiches (oder seiner Bundesgenossen) während eines gegen das Reich aus- gebrochenen Krieges. Das Gesetz spricht alternativ von „einer feindlichen Macht Vorschub leisten" oder „der Kriegsmacht des Deutschen Reiches . . . Nachteil zusügen". Tatsächlich bedeutet aber das eine zugleich das andere. 1. „Einer feindlichen Macht Vorschub leisten" heißt nach herrschender Ansicht die feindliche Staatsgewalt als krieg- führende Macht, also den im Krieg mit seiner Machtentfaltung anftretenden feindlichen Staat in seiner Position als Feind stärken. Vorschub geleistet, d. h. ihre Lage zu einer günstigeren gemacht, als sie bislang gewesen ist, wird der feindlichen Macht durch jede Handlung, die für ihr kriegerisches Unternehmen förderlich ist. Es unterliegt nun, wie das preußische Ober- tribunal (Urteil vom 3. April 1871) ausgeführt hat, keinem Zweifel, daß, da der Kriegführung eines Staates direkt und indirekt und durch die verschiedenartigsten Handlungen Vor- schub geleistet werden kann, es lediglich der tatsächlichen Wür- digung im Einzelfall Vorbehalten bleiben muß, ob in einer gewissen Handlungsweise ein der feindlichen Macht geleisteter Vorschub zu erkennen sei oder nicht. Immerhin werden sich an Hand von Beispielen Richtlinien aufzeigen lassen: a) Jedes Kräftigen der finanziellen Stärke einer krieg- führenden Macht ist ein Vorschubleisten. Aus der sehr spär- lichen Judikatur zu § 89 R.St.G.B. sei der Fall des Bankiers Güterbock und Genossen in Berlin hervorgehoben: Im Jahre 1870 hatte die französische Regierung durch die Vermittlung des Londoner Hauses I. S. Morgan & Co. eine Anleihe kor Der Gerichtssaal. LXXXIY Band. 15

226

Zur Auslegung des 8 89 R.St.G.B.

the urgent purposes of the french nation ausgenommen und Güterbock sich an ihr mittels Zeichnung und Einzahlung be- teiligt. Mit Recht erfolgte dieserhalb seine Verurteilung wegen Landesverrats gemäß § 89 R.St.G.B. Und Binding hebt treffend hervor, daß diese Beteiligung deutscher Finanzmänner an der Gambettascheu Anleihe auch dann Landesverrat gewesen sein würde, wenn die französische Regierung keinen Franken dieser Anleihe für die Kriegführung, sondern sie ganz für die Förderung anderer Staatszwecke verwandt hätte. Denn dadurch wären gerade ihre übrigen Geldmittel für den Krieg verwend- bar geworden. Hingegen wäre es kein „Vorschubleisten", falls Deutsche, die sich in Feindesland aufhalten, Steuern iauch Kriegssteuern) zahlen umrben1), auch wenn sie durch Verlassen des Feindes- landes von der Steuerzahlung hätten loskommen können. Denn bei den Steuern handelt es sich um Zahlung, welche die feind- liche Staatsgewalt kraft ihrer Staatshoheit zu fordern befugt war. Außerdem wurde der Deutsche in solchen Lagen wohl oft als im Notstand befindlich (§ 52 R.St.G.B.) zu betrachten sein und daher auch aus diesem Grunde straflos ausgehen. b) Jede Zufuhr, Lieferung von.Kriegsmaterial,Proviant und anderen Kriegsbedürfnisseu ist ein „Vorschubleisten". Fertigt ein deutscher Fabrikherr im Ausland Geschosse,Munitiousbestand- teile, Öfen für Schützengräben, Soldatenstiefel oder dergleichen für eine Ententemacht, so ist er zweifellos Landesverräter. Handelt es sich um eine ausländische Aktiengesellschaft mit deutschen Direktoren, so ist davon auszugehen, daß der Vor- stand den Geschäftsbetrieb der Aktiengesellschaft leitet- ein Geschehenlassen eines bestimmten Betriebes durch ihn dein Veranlassen desselben gleichzuachten ist. Beruhte nun die An- fertigung und Lieferung für Ententemächte anf einem Beschluß des Vorstands, so sind deutsche Konsentienten strafbar, Dis- sentienten nicht. Austritt aus diesem Grunde wäre Austands- pflicht, nicht aber Rechtspflicht- denn der Austritt würde den mit Mehrheit gefaßten Beschluß nicht beseitigen. Ausführung des Beschlusses durch ein deutsches Mitglied iz. B. Beauf-

*) Ausdrücklich anerkannt im norwegischen Strafgesetzbuch § 89 Abs. 2 (f. unten).

Bon Schoetensack.

227

sichtigung der Fabrikation und Ablieferung der Granaten) wäre jedoch strafbar. Lag ein Beschlusz in dem angegebenen Sinn nicht vor, so kommt es darauf an, ob die deutschen Mitglieder des Vorstands nach der Sachlage einen inhibierenden Beschluß zu erwirken in der Lage waren. War die Hinderungsmöglich- keit für sie gegeben, so sind sie wegen unterlassener Hinderung lKommissivdelikt durch Unterlassung) strafbar. Die Frage der Hinderungsmöglichkeit ist natürlich nicht für die Gesamtheit der deutschen Mitglieder, sondern für jedes derselben einzeln zu prüfen, so daß sie z. B. zu verneinen ist, wenn der Hinderungs- versuch eines deutschen Mitgliedes an dem gegenteiligen Willen anderer deutscher Mitglieder gescheitert sein würde. Deutsche Aktionäre haften strafrechtlich auch nicht ohne weiteres, zumal eine rechtliche Verantwortlichkeit der einzelnen Aktionäre für den Geschäftsbetrieb der Aktiengesellschaft nach den in Betracht kommenden ausländischen Rechten nur ganz ausnahmsweise (eine solche Ausnahme ist mir allerdings nicht bekannt geworden) zu konstruieren sein dürfte. Genügt somit die bloße Tatsache der Gewinnbeteiligung eines deutschen Aktionärs an sich noch nicht, um ihn aus § 89 verantwortlich zu machen, so greift jedoch die gegenteilige Beurteilung Platz, wenn der Deutsche die Aktien erstanden hat mit Wissen um die feindliche Fabri- kation. — Unbeachtlich ist, ob ein solches Fabrikunternehmen auch gleichzeitig mehr oder weniger Kriegsmaterial an Deutsch- land oder seine Bundesgenossen liefert. Die Förderung der feindlichen Macht läßt sich nicht durch gleichzeitige Unterstützung der deutschen Macht aus der Welt schaffen- ist doch zudem notorisch, daß zwar die Zentralmächte, nicht aber die Entente- mächte ohne ausländische Kriegsmaterial-und Proviantliefernngen auskommen können. c) Wie sind die deutschen Arbeitnehmer eines ausländischen Geschäfts, das an die Ententemächte Kriegsmaterial usw. liefert, zu beurteilen V Helsen deutsche Ingenieure oder Metallarbeiter z. B. bei der Fabrikation von Granatzündern — wissend, daß sie gegen das deutsche Heer zur Verwendung kommen sollen (Näheres über die Schuldsrage 8ub III) —, so liegt objektiv und subjektiv der Tatbestand des Landesverrats vor. Das gleiche gilt auch für alle anderen technischen Angestellten, die bei der Herstellung des Kriegsmaterials usw., etwa mit Bedienung der

228 Zur Auslegung des § 89 R.St.G.B. Maschinen, Prüfung des Materials, Konstruktion und Ver- besserung der Geschosse, beschäftigt sind. Rein kaufmännische Beschäftigung, die in keinem direkten Zusammenhang mit der Munitionsherstellung und -liefernng steht, wie die Funktion als Buchhalter oder Kassierer, wird ebensowenig wie die Dienstleistung als Ausläufer, Fuhrknecht, Scheuerfrau den objektiven Tatbestand des § 89 R.St.G.B. erfüllen. Wohl aber kann in der Tätigkeit als Geschäfts- reisender und Korrespondent unter Umständen Landesverräterei erblickt werden; z. B. Abschluß von Lieferungsverträgen. 2. „Der Kriegsmacht des Deutschen Reiches oder der Bundesgenossen desselben Nachteil zufügen" bedeutet jedes Handeln, durch welches die Lage der deutschen oder der Bundes- genossen Kriegsmacht, das ist nach richtiger Auffassung die Potenz zur Kriegführung, ungünstiger gestaltet wird. Auch diese Art der Landesverräterei kann in verschiedenster Gestalt auftreten; z. B. Verhinderung oder Verzögerung einer für die Zentralmächte übernommenen Heereslieferung, Verbreitung von Lügennachrichten zwecks Schädigung des Kredits des eine Kriegs- anleihe ausnehmenden Reiches. 8. Vollendet ist das Verbrechen mit dem Eintritt des Vor- schubs auf der einen Seite, mit dem des Nachteils aus der anderen. Der Nachweis irgendwelcher Wirkung auf den Aus- gang des Krieges wird nicht gefordert. Hat die Handlung den Erfolg einer Begünstigung der Lage der feindlichen Macht nicht gehabt, so liegt Versuch des Landesverrats vor,: dieser Versuch ist in seinem ganzen Umfange strafbar. III. Zur Schuldseite wird rechtswidriger Vorsatz ver- langt. Es will das Gesetz also, wie das Kammergericht (Urteil vom 3. Januar 1871) ausführt, das zufällige Vorschubleisten jals ein mit dem Wissen und Willen des Täters im Gegensatz stehendes Geschehen) und das fahrlässige Vorschubleisten nicht treffen, sondern nur dasjenige Vorschubleisten bestrafen, welches der Handelnde als Folge seiner Handlung kennt und will. Nur das vorsätzlich rechtswidrige Handeln soll bestraft werden, dies aber immer. Der Täter muß also wissen, daß er Deutscher ist und daß er durch seine Handlung der feindlichen Macht Vorschub leistet bzw. die Macht des Reiches oder seiner Bundes- genossen benachteiligt. Auf den Beweggrund kommt es dabei

Bon Schoetensack.

229

nicht ölt; es ist gleichgültig, ob der Tater aus Hatz gegen Deutschland oder Liebe zu einer Ententemacht oder aus Ge- winnsucht oder aus welchem Motiv auch immer gehandelt hat. War er sich des als Begünstigung des Feindes zu bezeichnen- den Erfolges seiner Handlung bewußt und hat dieselbe den- noch gewollt, so ist er des Landesverrats schuldig. Nun wird es aber für Arbeiter in einer Fabrik häufig nicht möglich sein, zu wissen, zu welchem Zweck der ihnen in Arbeit gegebene Gegenstand (etwa Bestandteile von Granat- zündern) dient, bzw. an welches Land die Lieferung erfolgt. In diesen Fällen fehlt es am Vorsatz. Wie der Messerschmied, der iveist, daß mit seinem Dolch getötet werden kann, dadurch nicht ohne weiteres Gehilfe zur Tötung wird, zweifellos aber, wenn er das Instrument zu diesem Zweck geliefert hat, so wird auch der Metallarbeiter Landesverräter erst, wenn er weiß, daß das von ihm gefertigte Kriegsmaterial den Feinden geliefert wird. Dem direkten Vorsatz steht aber gleich der eventuelle Vorsatz (dolus eventualis), mit dem es die deutsche Praris sehr genau und streng nimmt. Eventualvorsatz ist vorhanden, wenn der Täter die Möglichkeit des rechtswidrigen Erfolges gekannt, in seine Vorstellung ausgenommen und nun den eventuellen Erfolg in seinen Willen mitaufgenommen hat (siehe Entschei- dungen des Deutschen Reichsgerichts in Strafsachen Bd.39, S.6). Danach wäre der Arbeiter, der einsieht, daß die ihm über- gebene Dreharbeit Granatenliefernng an Frankreich bedeuten kann, und der nun, statt die Arbeit aufzngeben, lieber in den schädlichen Erfolg für den Fall seines Eintritts eimvilligt, wegen Landesverräterei zu verurteilen. IV. Wie bei jedem selbständigen Verbrechen können auch beim Kriegsverrat Anstiftung und Beihilfe (z. B. de verhilft dem V zu einer Stelle als Metalldreher in einer für die Entente arbeitenden Munitionsfabrik) vorliegen. Bei der Fest- stellung der unteren Grenze des Beihilsebegrisfes wird auch hier bedeutsam, daß verschwindend, kleine Unterstützungshand- lungen vom Rechte, das ja so oft quantitative Unterschiede als qualitative betrachten und danach die Zäsur bestimmen muß, ignoriert werden. Die sich aus der akzessorischen Natur der Teilnahme ergebenden .Konsequenzen sind bereits oben unter I angedeutet.

230

Zur Auslegung des § 80 R.St.G B.

V. Die Strafe des Landesverrats beträgt nach R.St.GB. § 89 Zuchthaus von 1 bis 10 Jahren oder Festungshaft von 1 Tag bis 10 Jahre, bei mildernden Umständen Festungshaft von 1 Tag bis 10 Jahre. Bei Zuchthaus ist Ehrverlust obli- gatorisch; neben der Festungshaft kann auf Verlust der be- kleideten öffentlichen Ämter sowie der aus öffentlichen Wahlen hervorgegangenen Rechte erkannt werden. VI. Die Verfolgung der im Ausland begangenen Landesverräterei findet gemäß § 4 Abs. 2 N.St.G.B. statt. Hiernach gilt nicht das Legalitätsprinzip, sondern die Oppor- tunitätsmaxime, d. h. die Reichsanwaltschast kann suicht: sie muß) klagen. Möglich, aber keineswegs sicher, daß sie bei ganz un- bedeutenden Begünstigungen einer Ententemacht attf Verfolgung verzichtet nach dem Sah: minima non curat praetor. Gewiß aber, daß sie im übrigen von ihrem Klagerecht schärfsten Ge- brauch machen wird. Darüber lassen die Schlußworte des amt- lichen Wolfftelegramms keinerlei Zweifel.

C. Ausländische Rechte. Bulgarien iSt.G.B. vorn 2. Februar 1896) Art. Ul: „Mit lebenslänglichem Zuchthaus, in Kriegszeiten mit dem Tode wird bestraft, wer . .. 4. den Feind durch Geld oder Vermehrung der bewaffneten Macht, des Kriegsmaterials oder der Lebensrnittel für das Heer unterstützt oder aber ihm die Beschaffung erleichtert. 8. eine der in diesem Artikel erwähnten Handlungen gegen einen mit Bulgarien verbündeten Staat oder eine mit Bulgarien gemein- sam operierende Kriegsuracht begeht." Chile (St.G.B. vom 15. August 1889) Art. 109: „Mit Zucht- haus ersten Grades im Höchstmaß oder mit dcru Tode wird be- straft. .. Wer dem Feinde Hilfe an Menschen, Geld, Lebensmitteln, Munition, Bekleidungs-, Wagen-, Pferde-, Schifssmaterial oder anderen Dingen verschafft, die bekanntermaßen dem Feinde nutzen ... Wer böswilligerweise der Flotte oder dem Heere der Republik falschen Kurs oder falsche Meldungen gibt. Der Lieferant, der böswilligerweise unter schwerem Schaden des Heeres oder der Flotte gegen seine Pflicht verstößt. Wer verhindert, daß bei einem Krieg außerhalb des Gebietes der Republik die chilenischen Truppen Hilfe an Geld, Waffen, Mund- und Kriegsvorrat, an Equipierungen oder

Von Schoetensack.

231

Fahrzeugen über Plänen, Instruktionen ober Nachrichten, die zum besseren Fortgang des Kriegs geeignet sind, empfangen .. ." Art. 110: „Mit Zuchthaus ersten Grades im Mittelmaß bis lebenslänglich werden die im vorigen Artikel aufgezählten Verbrechen bestraft, wenn sie gegenüber Verbündeten der Republik begangen werden, die gegen den gemeinsanren Feind handeln." Dä nem ar k (St.G B. vorn 10. Februar 1800) 8 71 ♦ //• • • Wenn jemand in Kriegszeiten sonst auf andere Art mit Rat oder Tat dem Feinde beisteht, so ist Strafarbeit von mindestens 3 Jahren in Amvendung zu bringen." England. Unter treuson oder high-treason wird auch die landesverräterische Begünstigung der Feinde des Königs im Krieg mit ihm begriffen. Harris, Princip of thc criminal law, führt zu dem Begriff treason aus: „ Adhering to the Sovereign’s enemies. As in the three former cases, this offence must be evidenced by somc overt act, foi* example, to raise troops for the enemy, or to send them money, arms, or intelligence. By the ,sovereign’s enemies* are meant the subjects of foreign powers with which he is at war.“ Siehe auch Stephen, Digest of the criminal law (7. Auf!., 1904), Art. 5Ü. — Nicht als treason, vielmehr als felonie werden gebüßt: außer dem Verbrennen von Arsenalen, Magazinen, Kriegsvorräten usw. (Draft, Code s. 81 und 82) die Geheimnis- verletzung durch Auslieferung von Plänen, Modellen und Mittei- lungen (Official Secrets Act von 1887, nunmehr ersetzt durch die noch bedeutend verschärften Bestimmungen des gleichnamigen Ge- setzes von 1911). Finnland (St.G.B. vom 19. Dezember 1889) 12. Kapitel, 8 3: „Ein Finnländer, der auf andere als oben (in 8 2) genannte Weise vorsätzlich dem Feinde Vorschub leistet, oder zum Vorteil des Feindes Finnland, Rußland oder einem Bundesgenossen im Kriege schadet, wird wegen solchen Landesverrats mit Zuchthaus von 1 bis zu 8 Jahren bestraft. Der Versuch ist strafbar." 8 B „Wird ein in 88 1/ 2 oder 3 genanntes Verbrechen von demjenigen, der nicht finnischer Biirger ist, aber sich in Finnland aufhält oder in finni- schem Dienste steht, begangen, so ist er dafür gleich einem Finn- länder zu bestrafen." Frankreich. Code penal art. 77: „Sera egalement puni de mort et de la confiscation de ses bien3, quiconque aura pratique des manoeuvres ou entretenu des intelligences avec les ennemis de l’Etat, ä reffet de . . . fournir aux ennemis des secours en soldats, hommes, argent, vivres, armes ou munitions . ..“ Dazu bemerkt Gar0N, Code penal annote (1901—-1906), Bd. I, 207: „Notre disposition

232

Zur Auslegung des tz 89 R.St.G.B.

nous paraitrait . . . applieable a eslui qui aurait pass6 des marches avec Tennemi, qui serait devenu son fburnisseur, son pourvoyeur . . .; peu Importe que le mobile de 1’agent eüt ete de s’enrichir; il aurait 8ciemment favonse l’ennemi et cela suffit pour constituer l'intention.“ Dort auch entsprechende Judikaturnachweise. Holland. Das niederländische St.G.B. vom 8. März 1881 bestimmt in Art. 102: „Mit Gefängnis bis zu 15 Jahren wird bestraft, wer vorsätzlich zur Zeit eines Krieges dem Feinde Hilfe leistet oder den Staat dem Feinde gegenüber benachteiligt." Art. 107: „Auf die in Art. 102—105 bezeichneten strafbaren Handlungen sind die dort festgesetzten Strafen anwendbar, wenn eine derselben gegen oder mit bezug auf Bundesgenossen des Staates in einem gemein- samen Kriege begangen wird." Italien (St.G.B. vom 80. Juni 1889> Art. 114: „Der In- länder oder der im Königreich ansässige Ausländer, welcher in Kriegszeiten direkt oder indirekt dem feindlichen Staate oder den Agenten desselben Vorräte oder andere zum Nachteil des italieni- schen Staates verwendbare Hilfsmittel liefert, wird mit Ein- schließung (reclusione) oder Gefängnis (detenzioue) von 1 bis zu 5 Jahren und mit Geldstrafe von 1—5000 Lire bestraft." Japan (St.G.B. vom 28. April 1907) § 84: „Wer Waffen, Munition oder sonst unmittelbar zum Gebrauch für den Krieg dienende Gegenstände, welche nicht militärischen Zwecken des Reiches dienen, dem feindlichen Staate liefert, wird mit lebenslänglichem Zuchthaus oder mit Zuchthaus nicht unter 3 Jahren bestraft." 8 89: „Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwen- dung auf Handlungen, welche in Kriegszeiten gegen einen ver- bündeten Staat gerichtet sind." Mexiko (St.G.B. vom 7. Dezember 1871> Art. 1076: „Mil 8 Jahrell Gefängnis und mit 000—2600 Pesos Geldstrafe wird belegt: 1. wer willentlich dem Feinde Lebensmittel oder Trans- portmittel liefert oder es verhindert, daß die nationalen Truppen derartige Hilfsmittel erhalten . .." Norwegen (St.G.B. vom 22. Mai 1902 ) Art. 80: „Mit Haft oder Gefängnis nicht unter 3 Jahren oder mit lebensläng- lichem Gefängnis wird bestraft, wer rechtswidrig die Waffen gegen Norwegen trägt oder während eines Krieges, an dem Norwegen teilnimmt, oder mit Rücksicht auf einen solchen Krieg der feindlichen Macht durch Rat oder Tat Hilfe leistet oder den Streitkräften ^Nor- wegens oder eines mit Norwegen verbündeten Staates Nachteil zufügt.

Von Schoetensack.

233

Straflos bleiben norwegische Staatsbürger, die im Auslande ihren Wohnsitz haben, wegen solcher Handlungen, zu denen sie nach den Gesetzen ihres Wohnsitzes verpflichtet sind." Österreich (St.G.B. vom 27. Mai 1852) Art. 67 Abs. 2: „In gleicher Art (mit schwerem Kerker von 1—5 Jahren) sind auch andere Einverständnisse mit dem Feinde und sonstige Unterneh- mungen zu behandeln, welche beabsichtigen, der kaiserlich österreichi- schen Armee oder einem mit derselben verbündeten Heere einen Nachteil, oder dem Feinde einen Vorteil zuzuwenden." — Nach erfolgter Kriegserklärung oder einem ausgebrochenen Krieg unter- stehen auch Zivilpersonen wegen dieses Verbrechens der Militär- gerichtsbarkeit. Rußland (St.G.B. vom 22. März 1903) 8 108: „Ein russischer Untertan, der den Feind in dessen kriegerischen oder sonstigen gegen Rußland gerichteten feindlichen Unternehmungen begünstigt oder ihm Vorschub leistet, wird bestraft: mit zeitiger Zwangsarbeit. Ist aus dieser Begünstigung oder Vorschubleistung dein Feinde wesentliche Hilfe erwachsen ... so wird der Schuldige bestraft: mit lebenslänglicher Zwangsarbeit .. . Dieselben Strafen kommen nach denselben Grundsätzen gegen einen russischen Untertan zur Anwen- dung, der ein in tiefem Paragraphen vorgesehenes Unternehmen gegen eine Rußland verbündete ausländische Kriegsmacht begeht." ß 119 Abs. 1: „Ein Kriegsgefangener oder Ausländer, während seines Aufenthalts in Rußland, die eine von den in den §§ 108 oder 118 vorgesehenen strafbaren Handlungen begehen, sind gemäß diesen Paragraphen wie russische Untertanen zu bestrafen, wenn sie nicht nach den Kriegsgesetzen zu bestrafen sind." Schweiz (Bundes-St.G.B. vom 4. Februar 1853) Art. 37: „Die gleiche Strafe (Zuchthaus von 10 Jahren bis aus Lebenszeit) verwirkt ein Bürger oder Einwohner der Schweiz, welcher ... bei ausgebrochenem Kriege durch eine Handlung oder Unterlassung vorsätzlicherweise die Absichten des Feindes begünstigt." Verordnung vom 6. August 1914 betr. Strafbestimmungen für den Kriegszustand (Eidgenössische Gesetzsammlung, Bd. XXX S. 370 ff.): „Der schweizerische Bundesrat, gestützt auf Art. 102 Ziff. 6 der Bundesverfassung, sowie auf den Bundesbeschluß vom 3. August 1914 betr. Maßnahmen zuur Schutze des Landes und zur Aufrecht- erhaltung der Neutralität,' auf Antrag seines Militärdepartements beschließt: Art. 3. Der Art. 42 des Militärstrafgesetzes wird durch nachfolgende Bestimmung ergänzt: Außerdem macht sich der Verräterei schuldig .. .: 3. wer im Kriege durch Dienste oder Lieferungen den Feind

234

;)nx Auslegung des § 89 R.St.G.B.

begünstigt ober an einer Anleihe eines feindlichen Staats nm- wirkt." Spanien lSt.G.B. vom 17. Juni 1870) Art. 138: „Mit zeit- licher Kettenstrafe im Höchstmaße oder mit dem Tode lutvb be- straft: 3. Derjenige Spanier, welcher die Truppen einer feindlichen Macht mit Geld, Waffen, Fahrzeugen, Proviant oder Kriegs- material unterstützt, die zum Krieg gegen Spanien direkt dienen sollen oder dienen können, oder dem Fortschritt der feindlichen Waffen auf eine im vorigen Artikel nicht erwähnte Art und Weise Vorschub leistet." Art. 140 regelt die Haftung des int spanischen Gebiet befind- lichen Ausländers, der ein solches Verbrechen begeht. Art. 141. „Mit den um ein Mas; niedrigeren Strafen, wie die eben erwähnten, werden diejenigen bestraft, rvelche die in den vorigen Artikeln bezeichneten Verbrechen gegen eine mit Spanien verbündete Macht, die sich im Felde gegen den gemeinsamen Feind befindet, begehen." Ungarn sSt.G.B. von 1878) § 144: „Wegen des Ver- brechens des Stnatsverrates wird ferner mit lebenslänglichem Zuchthaus bestraft ein ungarischer Staatsangehöriger, welcher . .. 4. dem Feinde durch Geld, weiters durch Vermehrung seiner Kriegsmacht, seines Kriegsmaterials oder der Lebensmittel für sein Heer oder durch Erleichterung der Anschaffung derselben Vorschub leistet; 8. eine der in diesem Paragraphen bezeichneten Handlungen gegen eine mit dem österreichisch-ungarischen Heere znsammen- wirkende Kriegsmacht begeht." 8 145: „Gegen Ausländer wird in den Fällen der §§ 142 und 144 nach internationalem Kriegsbrauch verfahren. Gegen Ange- hörige des anderen Staates der Monarchie sind nichtsdestoweniger in den Fällen der ZA 142, 143 und 144 die Bestimmungen dieses Gesetzes anzuwenden." V e r e i n i g t e S t a a t e n von N o r d a m e r i k a. Wie im eng- lischen Recht, so umfasst auch hier der Begriff treason die landes- verräterische Begünstigung. Francis W h a r t o n, Treatise on criininal law (8. Aust.) Bd. II führt unter der Überschrift ,, Ad- hering to tlie Enemies of the United States; giving them Aid and Comfort“ aus: „§ 1802. Otherwise as to aid given by a subject to a hostile foreign State. When, liowever, the attack is from a foreign State, tlien all voluntary assistance yielded by a eitizen to such State warring against the United States, unless given from

Bon Schoetensack.

235

a weli-grounded apprehension of immediate death in case of a refusa-1, is high treason witliin this clause of the Constitution. Therefore, if the citizcns of the United States join foreign powers in acts of hostility against this eountry, or . . . or raise troops for the enemy; or supply them with money, arms, or intelligence, although such money intelligence &c., be intercepted and never reach them; . . . all these are cases of adhering to the enemies of the United States, and the parties are guilty of high treason under the federal Constitution.“ Siehe auch I. P. Bis hop, Commen- taries on the criminal law (7. Aufl.) Bd. I § 450. — Von den Strafgesetzen der einzelnen Staaten sei beispielsweise herangezogen das Strafgesetzbuch von Neuyork vom 26. Juli 1881. Sein 8 37 bestimmt: „Hochverrat gegen das Volk des Staates besteht: ... 3. in der Verbindung mit den Feinden des Staates, während derselbe für sich in Krieg mit einem fremden Feinde in einem in der Verfassung der Bereinigten Staaten vorgesehenen Falle ver- wickelt ist, oder in der Förderung und Unterstützung solcher Feinde innerhalb des Staates oder anderswo." 8 38: „Strafe des Hoch- verrats. —- Hochverrat ist mit dem Tode zu bestrafen."

Vermischte Mitteilungen

Das Recht zur Züchtigung fremder Kinder Von W. Ahlers in Lübeck

II. Vermischte Mitteilungen. 1. Das Uccht zur Züchtigung fremder Kinder. Bon W. AHkers in Lübeck. Dieses Recht , das im Reichsstrafgesetzbuch keine Stütze findet ist sehr bestritten. Das Oberlandesgericht Hamburg hat neuerdings eine Entscheidung gefällt, die wohl verdient, zur allgemeinen Kennt- nis gegeben zu werden. Ein 6jühriger Knabe wurde auf öffentlicher Straße auf frischer Tat dabei ertappt, als er mit einer Bittettzange einen anderen kleineren Knaben in die Ohrmuschel kniff, so daß dieser eine sichtbare Verletzung davontrug und vor Schmerzen laut schrie. Bei dieser Tat erwischte ihn ein Erwachsener und versetzte ihm mit einem aufgerollten Regenschirm ein paar wohlverdiente Schläge aufs Gesäß. Der Vater des gezüchtigten Kindes brachte die An- gelegenheit vor das Schöffengericht und gab an, sein Junge sei unmenschlich mißhandelt worden, denn das Gesäß habe Striemen gezeigt. Der Erwachsene machte unter anderem geltend, ihm stehe ein Züchtigungsrecht zur Seite, seine Handlung sei nicht wider- rechtlich- die Züchtigung halte sich auch durchaus in angemessenen Grenzen. Mit einem aufgerollten Schirm könne man gar keine Striemen schlagen. Das Züchtigungsrecht Dritter sei in Fällen dieser Art in der Praxis neuerdings mehrfach anerkannt- er leite es ab aus den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag f§§ 677 ff. B.G.B.) Hiernach habe er in Stell- vertretung des nicht anwesenden Vaters das Recht der Züchtigung ausgeübt. Das Schöffengericht erkannte unter Versagung des Züchtigungs- rechts wegen vorsätzlicher Körperverletzung auf 10 Mark Geld- strafe und Kosten. Auf Berufung billigte das Landgericht ein Züchtigungsrecht zu, begrenzte es aber, indem es sagte, der Junge hätte bei seiner Jugend nur m i t der H and auf die Finger geschlagen werden dürfen- aus den bekundeten Striemen ergebe

Ahiers: Das Recht zur Züchtigung fremder Kinder. 287 sich eine Überschreitung des Züchtigungsrechts, die aber nicht absichtlich, sondern fahrlässig herbeigeführt worden sei. Es er- kannte demgemäß wegen fahrlässiger Körperverletzung auf 5 Mark Geldstrafe bei Kostenteilung. - Das OberlandeSgericht erkannte auf die Revision auf Frei- sprechung. In den Urteilsgründen heißt es unter anderem: Dem Landgericht ist darin beizutreten, wenn es ein abgelei- tetes Züchtigungsrecht Dritter gegen Kinder in den Fällen anerkennt, wo die Unart des Kindes eine sofortige Züchti- gung des Kindes erfordert und die Eltern oder Er- zieher nicht anwesend oder unmittelbar erreichbar sind. So ist auch bereits wiederholt erkannt: Oberlandesgericht Braun- schweig, Deutsche Juristenzeitung 1905 S. 752, Oberlandesgericht Jena, Blatter für Rechtspflege in Thüringen Bd. LX S. 125, in welchen beiden Entscheidungen weitere Literatur angeführt ist. Der zutreffende Gesichtspunkt, aus dem dieses Recht anzuerkennen ist, ist der der Geschäftsführung ohne Auf- trag, wobei jedoch der § 679 B.G.B. insbesondere heranzuziehen ist. Denn wenn für die Geschäftsführung ohne Auftrag im allge- meinen vorgeschrieben ist, sie sei so zu besorgen, wie das Interesse des Geschäftsherrn mit Rücksicht auf dessen wirklichen oder mut- maßlichen Willen es erfordert, so würde diese allgemeine Vor- schrift häufig der Sachlage des Falles nicht gerecht werden, da, freilich nicht wie im vorliegenden Falle, aber doch im allgemeinen, nicht selten der Dritte mutmaßen mußte, der Vater sei mit der Unart des Kindes einverstanden oder doch jeden- falls nicht gewillt, das Kind von einem Dritten züchtigen zu lassen. Ein solcher entgegenstehender Wille kommt aber nach § 679 nicht in Betracht, wenn eine Pflicht des Geschäftsherrn, deren Erfüllung im öffentlichen Interesse liegt, in Frage ist. Es ist nicht fraglich, daß die Pflicht der Erziehung, zu der auch die Züchtigung für ge- legentliche Unarten gehört, im öffentlichen Interesse liegt, wie denn auch die Erziehung eines Kindes unter Umständen den Eltern entzogen und behördlich geregelt werden kann. Es kommt hierbei nicht darauf an, daß dies reichsrechtlich zum Teil nur zu- gelassen und das Weitere der Landesgesetzgebung überlassen worden ist (§§ 55, 56 St.G.B., Art. 135 Einf.-Ges. zum B.G.B.). Der Satz, daß die ordnungsmäßige Erziehung derKinder im öffentlichen Interesse geboten ist, hat, ganz abge- sehen von diesen gesetzlichen Vorschriften, allgemeine Geltung. Hierdurch wird zugleich das Recht des Dritten bei Züchtigung fremder Kinder begrenzt. Es sind Fälle denkbar, daß eine heftige

Die expresserische Androhung von Unterlassungen Von Dr. Hermann Mannheim in Königsberg i. Pr.

238

Vermischte Mitteilungen.

Züchtigung eines Dritten als Überschreitung des Züchtigungsrechts erscheinen könnte, während dieselbe Züchtigung, wenn sie vom Vater ausgeübt würde, noch als innerhalb seines väterlichen Züch- tigungsrechts liegend angesehen werden könnte. Der Dritte darf die Züchtigung nicht in stärkerem Matze ausüben, als das öffent- liche Interesse es von dem Vater erfordern würde. Dah da- bei die Grenzen nicht fest bestimmt sein können und es auf die Lage des Einzelfalles ankommt, ist selbstverständlich. Wenn das Landgericht also in dieser Beziehung sagt, man werde zu fragen haben, wie sich im vorliegenden Falle ein ver- nünftiger Vater benommen haben würde, und erwägt, was ein Vater voraussichtlich oder vielleicht getan haben würde, so ist diese Fragestellung nicht ganz zutreffend. Es kommt vielmehr darauf an, welche väterliche Züchtigung im öffentlichen Interesse angemessen gewesen wäre. Das Landgericht stellt fest, der sechs- jährige Privatkläger habe auf der Straffe einen dreijährigen Knaben mit einer Schaffnerzange am Ohr gefatzt gehabt, so dah dieser laut geschrieen und eine sichtbare Stelle am Ohr davongetragen habe, mehrere Kinder seien vor dem Knaben davongelaufen- der Ange- klagte habe von dem Jungen die Herausgabe der Zange verlangt, was dieser verweigert habe, und habe ihm darauf mit seinem auf- gerollten Schirm einige Schläge auf das Gesätz gegeben, ihm dann die Zange abgenommen und ihm noch zwei oder drei Schlüge mit dem Schirm auf das Gesätz gegeben. Am Abend sind, urie das Landgericht ferner feststellt, auf dem Gesätz des Knaben Streifen, Verfärbungen und Anschwellungen bemerkt worden, die, wie das Landgericht für erwiesen erachtet, von den Schlägen des Ange- klagten herrühren. Diese Züchtigung überschritt nach Ansicht des Revisionsgerichts nicht die Grenzen einer für das Tun des 6jührigen Knaben im öffentlichen Interesse angemessenen Bestrafung. Der Angeklagte hat daher nicht rechtswidrig gehandelt und war demnach freizusprechen.

2. Dir erpresserische Androhung von Unterlassungen. Von Dr. K ermann Mannheim in Königsberg i. Pr. I. Die Erpressung ist ein in die Form eines Vertrages gekleidetes Delikt. Diese neuerdings besonders von SHee1) formulierte und Z K. Klee, Der Erpressungsbegriff auf vertragsrechtlicher Grundlage (1911).

Mannheim: Erpresserische Androhung von Unterlassungen. 239 durchgeführte Erkenntnis gehört zu den drei für eine richtige Lehre von der Erpressung grundlegenden Gedanken. Sie ist das — bis jetzt — letzte Glied einer Entwicklungsreihe, an deren Anfang jener Satz steht, den Klee st selbst als einen Elementarsatz kriminalisti- scher Schulweisheit aus der Lehre von der Erpressung bezeichnet hat, der Satz nämlich: „Es genügt die Drohung mit irgend einem Nachteil". Der hierin liegenden ungeheueren Erweiterung des Erpressnngsbegriffes in der richtigen Weise entgegenzutreten, war die Aufgabe der beiden nächsten Glieder: an den Frankschen Begriff des „verkehrsmäßigen Zusammenhangs" schlietzt sich die These Klees: Ein zivilrechtlich gültiger Vertrag kann nicht als Erpressung strafbar sein. Jeder dieser drei Sätze besagt zugleich alles und nichts: nichts, wenn man in ihnen bereits die Lösung des Erpressungsproblems erblickt — und alles, wenn man sie für das nimmt, was sie allein sein wollen und können: Wegweiser zu einer richtigen Rechtsprechung auf diesem vielleicht schwierigsten Gebiete des besonderen Teiles unseres Strafgesetzbuches. Die Tendenz der in den genannten drei Gedanken liegenden Entwicklung liegt klar zutage: Während der erste Satz die Be- freiung von rein dogmatischen, durch die Natur der Sache nicht gerechtfertigten Hemmungen bezweckt, schaffen die beiden anderen wenigstens die Möglichkeit einer den wirklichen Lebensverhältnissen entsprechenden Rechtspflege. Es soll die Strafbarkeit der Drohung nicht mehr von den notwendigerweise starren kriminalistischen De- liktsbegriffen, sondern von schmiegsameren verkehrsrechtlichen ab- hängig gemacht werden. Der hierin liegende Übergang zu einer mehr „soziologischen Jnteressenjurisprudenz" — die Unklarheit dieses Schlagwortes braucht uns hier nicht abzuschrecken — entsprach dem Zuge der Zeit und war nirgends besser am Platze als bei der Lehre von der Erpressung, die niemals „unzeitgemäß" werden darf. Als der Gesetzgeber mit dem Satze des preußischen Strafgesetz- buches, der die Bedrohung mit der Begehung eines Verbrechens oder Vergehens zum Tatbestandsmerkmal der Erpressung machte, brach, verließ jene Lehre das Stadium der Unschuld, in dem sie sich bisher befunden 2). Man kann geradezu sagen, der Erpressungs- paragraph des preußischen Rechts ist von dem heutigen ebenso sehr- verschieden, wie die Zeit, der er diente, von der Gegenwart ver- schieden ist. Für das im Vergleich zu ben heutigen Zuständen ver- hältnismäßig harmlose dritte Viertel des 19. Jahrhunderts mag

st S. 33. st Über die geschichtliche Entwicklung vgl. Frank, Vergleichende Darstellung, Besonderer Teil Bd. 6, S. 7/8, 15—18.

240

Vermischte Mitteilungen.

jener pluvrpe, brutal-offenherzige Deliktscharakter gepafft haben. Wer sich überhaupt die Erpresserlaufbahn erkor, arbeitete mit hand- festen, für jedermann auf den ersten Blick erkennbaren Drohungen. Und was hätte- jene „gute" alte Zeit sich Schrecklicheres träumen lassen als die Bedrohung gerade mit einem Vergehen oder Ver- brechen, mit Mord, Totschlag, Körperverletzung usw.! Aus diesem Stande der Unschuld sind beide heraus, der Erpresser und sein Opfer. Den Erpresser hat das moderne Grohstadtleben selbst psycho- logisch besser geschult und ihn in die Lage versetzt, individuell zu arbeiten. Er wählt sich seine Mittel nicht mehr unter den Giften, die jedermann töten und sofort als Gifte erkennbar sind. Er greift sich seine Opfer ferner nicht planlos heraus, sondern bevorzugt ein bereits in irgend einer Beziehung geschwächtes und daher weniger widerstandsfähiges Objekt — mag es nun in moralischer Hinsicht etwas wurmstichig sein (der berühmte „dunkle Punkt" im Leben des Opfers), mag es sich in einer gesellschaftlich, politisch, finanziell hervorragenden und daher leicht dem Sturm ausgesetzten Position befinden. Und zu diesen treten weiterhin als taugliche Objekte seelisch überempfindliche, ängstlich jeder Berührung mit der rauhen Wirklichkeitswelt ausweichende Naturen, die unsere Zeit der Nervosi- tät und Hysterie hervorgebracht hat. Gegen sie richtet der Erpresser seinen Angriff. Da er die höchst individuellen Schwächen in der Position oder Konstitution seines Opfers vorher genau ausgekund- schaftet hat, braucht er sich jener alten handfesten Drohungen gar nicht zu bedienen. Er weih, datz der Angegriffene gegen eine „Be- drohung mit einem Verbrechen oder Vergehen" sofort die Hilfe der Polizei in Anspruch nehmen würde, dagegen in ratlose Verzweif- lung geraten wird, wenn ihm wirkliche oder angebliche Enthüllungen angekündigt werden. Je unbestimmter der Erpresser sich hierbei ausdrückt, je weniger er selbst also riskiert, desto gröheren Schrecken ruft er hervor. Der Nebel vergröbert alle Umrisse. Hat das Opfer nur überhaupt irgend ein Geheimnis zu hüten, so glaubt es auch bei der farblosesten Andeutung schon in dem Erpresser den Mit- wisser wittern zu müssen. Ein Spiel mit halben Worten beginnt, die dem Wissenden alles, ja mehr als alles, dem Auhenstehenden aber nichts verraten. Was diesem als harmlose Mitteilung, als unverbindlicher Vertragsantrag erscheint, darin erkennt der, den es angeht, den erpresserischen Anschlag. Von der Gesamttendenz des modernen Lebens, von der Sucht, mehr vorzustellen als man ist, begünstigt, hat das Treiben der Erpresser eine solche Ausdeh- nung gewonnen, dah man mit Finger ^) von einem „eigenen Ge-

0 Deutsche Juristenzeitung 1909, S. 1349.

Mannheim: Erpresserische Androhung von Unterlassungen. 241 werbe zur Ausbeutung des Unglücks und der Schande des Nächsten" sprechen kann. Allerdings nicht nur Unglück und Schande, sondern daneben auch die Eitelkeit und andere Schwächen der Mitmenschen bilden die Hilfskräfte dieses Gewerbes. Nur die Ausbeutung der Dummheit, dieser Schwäche derer, die „nicht alle werden", überläßt der Erpresser seinem Zwillingsbruder, dem Hochstapler. Dieser Entwicklung kann die Strafrechtspflege nur dann ge- wachsen seirl, wenn sie die Hilfsmittel, die das moderne Recht ihr bietet, auch richtig ausnutzt. Die Judikatur muß sich zwar — mehr, als es bisher geschehen ist — von einer Bestrafung ganz unan- fechtbarer, ja geradezu unentbehrlicher Erscheinungen des Verkehrs- lebens fernhalten. Anderseits aber darf sie sich — und auf diese in der entgegengesetzten Richtung liegende Gefahr wollen wir unsere Aufmerksamkeit an dieser Stelle konzentrieren — nicht durch selbst- geschmiedete dogmatische Fesseln die Möglichkeit nehmen, die wirk- liche Erpressung, in welchen Formen sie auch auftreten mag, zu bekämpfen. Mit einer dieser ungerechtfertigten Verallgemeinerungen — denn was sind Dogmen anders als voreilige Verallgemeine- rungen? — beschäftigen wir uns im folgenden. 1t. Aus dem Satze des modernen Rechtes: „Jede Drohung, auch die mit einer vom Recht nicht verbotenen Handlung, kann er- presserisch sein" folgt die Erkenntnis: Nicht darauf kommt es an, ob der Drohende das Angedrohte straflos ausführen darf, son- dern allein darauf, ob er straflos damit drohen darf. Das mag heute schon trivial klingen und mutz trotzdenr wiederholt werden. Denn trotz jener allgemeinen Erkenntnis unterliegt man bei der Beurteilung konkreter Einzelfälle noch häufig genug der Versuchung, die Rechtswidrigkeit der Drohung abhängig zu machen von der Rechtswidrigkeit des angedrohten Verhaltens. Ganz besonders kratz zeigt sich diese Verwechslung in der Art und Weise, wie die herr- schende Lehre die Frage beantwortet: Inwiefern kann die An- drohung einer Unterlassung erpresserisch sein? Man sollte meinen, datz die Lösung dieses Problems mit Hilfe jenes oben er- wähnten Wegweisers „Mangel an verkehrsmätzigem Zusammen- hang" versucht rverden mützte. Anstatt dessen behandelt die durchaus herrschende Lehre die Androhung von Unterlassungen nach den G r u n d s ä tz e n ü b e r d i e U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e! Mit anderen Worten, man sagt, die Androhung von Unterlassungen könne nur dann eine erpresserische Drohung im Sinne des § 258 St.G.B. sein, wenn die angedrohte Unterlassung selbst strafbar wäre. Dieser Der hierntjlviaal. LXXX1Y. Band. 10

242

Vermischte Mitteilungen.

Ansicht sind Frank Olshaus en -j, KolLmann * 2 3 4>. Das Reichs- gericht faßt diese Lehre in der Entscheidung Rechtsprechung Bd. 10, S. 582 in folgendem Satze zusammen, der gleichzeitig eine knappe Übersicht über die Fälle strafbarer Unterlassungen bietet: „Ein Unterlassen und demgemäß auch die Ankündigung eines Unter- lasiens steht nur dann dem positiven Tun gleich, wenn eine Pflicht zum Handeln besteht, sei es infolge einer positiven Tätigkeit, welche ein Eingreifen in den weiteren Kausalitätsverlauf erheischt, sei es in Kraft einer Gesetzesvorschrift, einer Amts- oder Dienstpflicht, einer vertragsmäßigen oder sonst aus einem Rechtsverhältnis er- wachsenen Verpflichtung." „U n d d e w g e m ä ß" — in diesen Worten liegt der Trugschluß. Auch die Entscheidung R.G.St.E. Bd. 14, S. 265 spricht von der „ganz ähnlich liegenden Frage der Straf- barkeit von Unterlassungen". Damit ist für ein nicht unwichtiges Teilgebiet der Lehre von der Erpressung die große Errungenschaft des heutigen Strafrechts verloren gegangen. Und doch liegt der Gedanke so nahe: wenn die angedrohte Handlung selbst nicht verboten zu sein braucht, so folgt daraus „wie die Nacht dem Tage", daß auch die angedrohte Unterlassung nicht gegen ein rechtliches Verbot zu verstoßen braucht — und das müßte doch immer dann der Fall sein, wenn eine Pflicht zu der der Unterlassung entgegen- gesetzten Handlung besteht. Entscheidend ist eben nicht die Natur des angedrohten Verhaltens, isoliert für sich betrachtet, sondern der Charakter, den dies Verhalten annimmt, wenn es als Mittel zu unsauberen Zwecken benutzt werden soll. Die „motivierende Kraft der Furcht" bildet nach Franks treffendem Ausdrucks den wich- tigen psychologischen Faktor, den die Drohung mit einem Übel vor dessen Zufügung voraus hat. Ansätze zu der hier vertretenen Gleichstellung der beiden Arten von Drohungen finden sich in der neuesten Literatur meines Wissens allein bei Klee3), der auf die Fälle der Drohung mit der Nicht- wiederaufnahme der Arbeit oder der Nichtzurücknahme des Straf- antrags hinweist. Hierin werde man — so meint Klee — eine recht erhebliche Drohung erblicken müssen, obgleich eine Rechtspflicht zur Wiederaufnahme der Arbeit oder zur Zurücknahme eines ge- stellten Strafantrags nicht bestehe. Das allgemeine Prinzip jedoch, das Klee für die Behandlung derartiger Fälle ausstellt, kann man

') Kommentar 5.-7. Ausl. S. 412; Vergl. Durst. S. 23. 2) Anm. 11a an § 48. 3) Die Lehre v. d. Erpressung nach deutschem Recht (1910) S. 22/23, woselbst auch weitere Literaturangaben zu finden sind. 4) Vergl. Darst. S. 105.

Mannheim: Erpresserische Androhung von Unterlassungen. 243

meines Erachtens insofern nicht ganz billigen, als Klee gerade in der an sich durchaus gerechtfertigten Gleichstellung der beiden Arten von Drohungen zu weit geht und dadurch zu einer unnötigen Ein- schränkung des Prinzipes gelangt. Das „Kriterium der Unter- lassungsdrohung im Rechtssinne" erblickt Klee!) nämlich darin, daß die Entstehung des Übels, dessen Nichtbeseitigung angedroht wird, mindestens teilweise auf den Willen des Drohenden zurückzuführen sein müsse. Zu dieser Forderung ist Klee eingestandenermaßen durch die Analogie zu der Handlungsdrohung gekommen. Denn „nur dann ist mit einem positiven Übel im Rechtssinne gedroht, wenn ... der Drohende einen Einfluß auf die Entstehung des in Aussicht gestellten Übels hat" oder wenigstens zu haben behauptet. Klee übersieht hier folgendes: Wer von dem Bevorstehen eines Übels Mitteilung macht, auf dessen Herbeiführung er irgendwelchen Einfluß weder hat noch zu haben behauptet, der „droht" allerdings überhaupt nicht. Hierüber können Meinungsverschiedenheiten wohl kaum bestehen. Denn gerade dadurch, daß der Erpresser sich eine aktive Rolle in dem angekündigten Schauspiel zuschreibt, macht er sich seinem Opfer fürchterlich. Als bloßer Zuschauer wäre er ihm gleichgültig. Tritt der Erpresser nun aber auf, während das Schau- spiel von anderen inszeniert oder bereits aufgeführt wird, und macht er sich nun anheischig, gegen eine Belohnung dem Spektakel- stück ein Ende zu bereiten, so maßt er sich damit selbst eine Rolle darin an und hört auf, bloßer Zuschauer zu sein* 2). Daß in diesem ungerechtfertigten, nur durch die Gewinnsucht motivierten Sichein- drängen eine Drohung liegen kann, übersieht auch Köhler. Wenn dieser meint: „Wer nichts weiteres tut, als daß er den andern seinem Schicksal überläßt, der wirkt nicht auf seine Lage ein ..., er beeinflußt seine Situation nicht, die Drohung, einem anderen als untätiger Dritter gegenüberzustehen, ist keine Drohung im Rechtssinne"3 4), so zieht er aus richtigen Prämissen eine falsche Schlußfolgerung. Die Beispiele, mit denen Köhlers unsere An-

*) A. a. O. S. 96. 2) Übrigens wird in den Fällen, in denen Klee die Unter- lassungsdrohung allein für strafbar hält, wenn nämlich die Ent- stehung des Übels auf den Willen des Drohenden zurückzuführen ist, meistens ein Einverständnis zwischen dem Drohenden und anderen Personen vorliegen, die das Übel dann herbeiführen sollen. In diesen Fällen aber handelt es sich dann meines Erachtens über- haupt nicht mehr um Bedrohung mit einer Unterlassung, sondern mit einer Handlung. 3) Köhler in Jherings Jahrb. Bd. 28, S. 28 Menschenhilfe im Privatrecht). 4) A. a. O. Anm. 1.

244

Vermischte Mitteilungen.

sicht zu widerlegen versucht: ,/Jetzt wäre es noch Erpressung, wenn jemand sich weigert, einen Vertrag abzuschliehen, falls ihm nicht gewisse Bedingungen gewährt werden/' beweisen natürlich nur, daß man jede Theorie all absurdum führen kann, wenn man willkür- lich ihre wichtigsten Elemente unberücksichtigt lägt. In dem .Köhler- schen Beispiel liegt — es ist fast überflüssig, das noch zu betonen — selbstverständlich nur dann Erpressung vor, wenn die gestellten „Bedingungen" außerhalb des verkehrsmäßigen Zusam- menhanges mit dem Vertrage stehen. Die Entscheidung hat also damit, daß hier zufällig mit einer Unterlassung gedroht wird, nichts zu tun. Ein weiteres Argument der herrschenden Lehre liegt in dem Hinrveis auf den Unterschied zwischen dem Erpressungsparagraphen und den Strafbestimmungen gegen den Wucher: nur wenn die Voraussetzungen dieser Bestimmungen gegeben seien, könne die Drohung mit einer Unterlassung, nämlich mit der Versagung der Hilfe, als „Ausbeutung der Notlage" strafbar sein. Die krimina- listische Literatur findet hier Unterstützung bei der zivilrechtlichen, die — mit m. W. alleiniger Ausnahme von Regelsberger M (füf das gemeine Recht) — genau den gleichen Unterschied zwischen dem Anwendungsgebiet der KZ 123 und 13811 B.G.B. macht e. Es ist nun zunächst darauf hinzuweisen, daß die Konsequenzen dieser Lehre sich irn Bereich des Zivilrechts lange nicht so unan- genehm bemerkbar machen können als auf strafrechtlichem Gebiete. Denn wenn man die Anfechtbarkeit wegen Drohung mit einer Unterlassung auch verneint, so ist man damit immer noch nicht darauf beschränkt, die Drohung unter dem Gesichtspunkt des — den strafrechtlichen Wucherparagraphen entsprechenden — überaus engen § 138II B.G.B. zu betrachten. Es bleiben vielmehr als letzte Hilfsmittel die kautschukartigen §§ 1381 und 826 B.G.B. Der Strafrichter hingegen ist, sobald 8 253 St.G.B. versagt, allein auf die Wucherparagraphen angewiesen. Diese aber passen erstens überhaupt nur für eine kleine Gruppe der Unterlassungsdrohungen und sind außerdem auch für diese Gruppe selbst wegen ihrer äußerst schwer nachweisbaren Voraussetzungen (Notlage, Kenntnis von derselben auf seiten des Wucherers, auffälliges Mißverhältnis usw. !j nur selten anwendbar. Aber ist es denn auch, ganz abgesehen von dieser Schwierig-

es Pandekten 1. 8 111 Note 4. S. Enneeeerus, Lehrbuch d. bürgerlichen Rechts Bd. I, 8 161 3ub 11 nebst der in den Anmerkungen * imb 2) zitierten Literatur.

Mannheim: Erpresserische Androhung von Unterlassungen. 245 keit, überhaupt richtig, die Unterlassungsdrohungen allein unter dem Gesichtspunkt des Wuchers zu betrachten, ja den Unterschied zwi- schen Erpressung und Wucher mit Franks geradezu dahin zu formulieren, daß der Erpresser die Zwangslage seines Opfers selbst Hervorrufe, wahrend der Wucherer die bereits vor- handene nur benutze? Kollmann?) billigt diese Antithese und fügt zur Erläuterung hinzu, nicht der Wucherer, sondern „andere Umstande" seien es, die den Geschädigten zu dem ihm un- erwünschten Vertragsschlusse nötigten, der Wucherer finde „die Ge- fahrvorstellung und die Zwangslage schon vor". Hier zeigt es sich wieder einmal, wie das Streben nach logisch scharfen Begriffs- merkmalen und Unterscheidungen zu einer Vernachlässigung des eigentlich Wesentlichen gegenüber sekundären, juristisch-formalen Momenten führen kann. Die erwähnte Antithese kann richtig sein und wird sicherlich auch oft zutreffen, sie braucht es aber n.icht. Man kann sich sehr wohl Fälle denken, in denen der Wucherer die Notlage des Opfers genau ebenso wie der Erpresser von langer Hand vorbereitet und selbst hervorgerufen hat, um dann im gün- stigsten Augenblick aufzutreten und sie auszubeuten. Dann ist eben der Wucherer selbst der Urheber jener von Kollmann hervor- gehobenen „anderen Umstände". Umgekehrt aber kann man wiederum auch bei typischen Erpressungsfällen — wenn man an derartigen, im Grunde doch ziemlich nichtssagenden Wendungen überhaupt Ge- fallen findet — jenes angebliche Begriffsmerkmal des Wuchers er- kennen, daß nicht der Drohende, sondern die „anderen Umstände", nämlich seine Positiort, Konstitution usw. (f. oben sub I), das Opfer recht eigentlich in die Zwangslage gebracht haben. Der Erpresser beutet dann ebenso wie sonst der Wucherer die Vorgefundene Situa- tion nur aus. Die Wahrheit ist natürlich die, daß beim Wucher niernals die „anderen Umstände" allein und bei der Erpressung niemals der Erpresser allein den Bedrohten zum Nachgeben zwingen können. Vielmehr müssen bei dem einen Delikt ebenso sehr wie bei dem anderen beide Elemente Zusammenwirken, ja dieses — wenn auch oft nur von einer Seite bewußte — Zusammenwirken ist für beide Tatbestände gerade charakteristisch. Zwischen den gegeneinanderstotzenden Puffern wird das Opfer zermalmt. Mit Recht hat das Reichsgerichts daher die Möglichkeit einer Jdeal- konkurrenz von Erpressung und Wucher bejaht, die vom Standpunkt der herrschenden Lehre streng genommen ausgeschlossen sein müßte.

r) § 302a sub II. 2) S. 131 ff., bes. S. 133. 'j Goltd ammers Archiv Bd. 46 S. 318.

246

Vermischte Mitteilungen.

Insofern ist Kollmann!) von seinem Standpunkte aus nur kon- sequent, wenn er erklärt, daß der einzelne Wucher niemals Er- pressung sein könne. Denn dem Wucher ist es wesentlich, daß der Drohende zur angedrohten Unterlassung der Hilfeleistung berech- tigt ist, während Erpressung ja eben nach Kollmann nur dann vorliegen kann, wenn die Unterlassung infolge einer Pflicht zum Handeln unberecht.igt ist. Erkennt man dagegen, datz der wesent- liche Unterschied zwischen den beiden Delikten überhaupt nicht an der von der herrschenden Lehre vermuteten Stelle, sondern anderswo liegt, datz der Tatbestand des einen Delikts den des anderen nicht notwendig ausschlietzt, dann wird man die Möglichkeit einer Jdeal- konkurrenz zwischen ihnen zulassen. Dann wird man vor allem auch zugeben, datz die Androhung einer Unterlassung nicht aus- schließlich dem Wucherparagraphen Vorbehalten bleiben müsse, son- dern unter den gleichen Voraussetzungen erpresserisch sein kann wie jede andere Drohung. Es ist charakteristisch, datz auch Klee, der — wie bereits erwähnt — in der Gleichbehandlung der beiden Arten von Drohungen verhältnismäßig am weitesten geht, treffend darauf hinweist, datz die psychologische Zwangslage bei beiden Delikten die gleiche, datz die Grenze zwischen ihnen oft schwer zu ziehen und Jdealkonkurrenz möglich fei* 2). Die gleiche Behandlungsweise beider Arten von Drohungen erstreckt sich auch auf die einzige generelle Gruppe von Aus- nahmen: wie in der Drohung mit einer rechtlich gebotenen Handlung niemals eine Erpressung erblickt werden kann, so ist auch die Androhung der Unterlassung einer vom Recht ver- botenen Handlung nie erpresserisch. Auf einen Vorzug unserer Auffassung sei noch yingewiesen: sie vermeidet nämlich die Schwierigkeiten, die das Erfordernis einer säuberlichen Scheidung von Handlungen und Unterlassungen mit sich bringt. Denn datz es in praxi oft nicht ganz leicht ist, zu sagen, ob ein Verhalten unter den Begriff der Handlung oder den der Unterlassung fällt, ist bekannt. Zu welchen Berlegenheitskonstruk- tionen man hierbei kommen kann, mag ein Beispiel veranschau- lichen: Klee beantwortet die Frage, ob ein ais versuchter Kredit- wucher strafloser Tatbestand als versuchte Erpressung strafbar sein könne, folgendermaßen^): „vs lege lata nur dann, wenn mit einer unechten Unterlassung, also mit Nichtftundung — Beitreibung einer Geldforderung gedroht wird; nicht dagegen, wenn es sich um die

1) A. a. O. S. 133M. 2) A. a. S. 36 und 121. 8) A. a. O. S. 123.

Trennung von Zivil- und Strafjustiz Von Rechtsanwalt Dr. Friedrich Sturm in Breslau

Sturm: Trennung von Zivil- und Strafsenat. 247 Nichtgewährung eines Darlehens, zu dessen Hingabe eine rechtliche Verpflichtung nicht vorliegt, handelt"- denn im letzteren Falle liege eben keine Drohung im Sinne des §253 vor. Klee bezeichnet die Nichtstundung also als „unechte" Unterlassung, und zwar vermut- lich deshalb, weil er sie eigentlich überhaupt nicht für eine Unter- lassung, sondern für eine Handlung hält. In Wirklichkeit ist sie beides zugleich, je nachdem welche ihrer beiden Seiten man ins Auge faßt. Die Nichtstundung an sich, d. h. das Nichteingehen des Stundungsoertrages ist — wie der Nichtabschluß eines jeden anderen Vertrages — eine echte Unterlassung. Die Folge dieser Unter- lassung aber ist eine Handlung, nämlich die Beitreibung der Forderung. Ein anderes Beispiel dafür, auf wie unsicheren Füßen diese ganze Unterscheidung oft steht, bietet der in der Rechtsprechung des Reichsgerichts R. Bd. 6, S. 508 behandelte Fall des Droschken- kutschers, der seinem Fahrgast auf der Fahrt zum Bahnhof plötz- lich droht, nicht weiterzufahren, wenn er nicht ein Extratrinkgeld erhalte. Droht der Kutscher hier mit einer „echten" Unterlassung oder mit einer positiven Vertragsverletzung, einem direkten Zu- widerhandeln gegen den Vertrag? Praktisch freilich ist die Ent- scheidung dieser Frage im vorliegenden Falle unwesentlich, da für den Kutscher eine Rechtspflicht zum Weiterfahren bestand; es mußte daher auch vom Standpunkt der herrschenden Lehre selbst dann eine Verurteilung erfolgen, wenn man in dem Verhalten des Kutschers eine echte Unterlassungsdrohung erblickte. Wie bereits oben angedeutet wurde, ist die Androhung der Hilssverweigerung oft dann überhaupt nicht als Unterlassungs-, sondern als Handlungsdrohung aufzufassen, wenn sie im Einver- ständnis mit demjenigen erfolgt, der die Gefahr herbeiführen soll. Denn in derartigen Fällen ist der Sinn der Drohung gewöhnlich der, daß der Drohende, wenn seine Forderung nicht erfüllt werde, dies seinen Helfershelfern Mitteilen und sie dadurch veranlassen werde, gegen den Bedrohten vorzugehen.

3. Trennung von Zivil- und Strafjustiz. Von Rechtsanwalt vr. Friedrich Sturm in Breslau. Die Wissenschaft steht in ihrer modernen Entwicklung unter zwei entgegengesetzten Strömungen: der Universalisierung und der Spezialisierung. Sucht erstere fernliegende Wissensgebiete einander näher zu bringen, so letztere die einzelnen wieder in Sondergebiete zu teilen. Die Universalisierung zeigt sich be-

248

Vermischte Mitteilungen.

sonders stark in dem heute lebhaft ausblühenden Zweige der Naturphilosophie: Wie der Philosoph in seine Forschungen die reellen Ergebnisse der Naturbeobachtung hineinzieht, so begnügt sich andererseits mit diesen der Naturforscher nicht mehr, sondern sucht die Erscheinungen auch aus ihrer inneren Philosophie zu er- klären. Praktisch macht sich dagegen die Universalisierung nament- lich bei den Ärzten geltend, insofern als dieselben mehr wie je neben dem Körper auch die Seele zum Gegenstand ihrer Beobach- tung machen, die bisher vorwiegend nur die reinen Psychologen er- gründeten. Die fortschreitende Spezialisierung merken wir andererseits daran, daß sich immer mehr Gelehrte während ihrer ganzen Lebenszeit nur mit einem eng beschränkten Kreise ihrer Wissenschaft befassen,- während sie praktisch auch wieder besonders bei den Ärzten in dem modernen Institut der Spezialärzre sich geltend macht. Der Gegensatz beider Strömungen erklärt sich aus der ver- schiedenen Wirkung in Rücksicht auf die sachliche Natur als For- schungsobjekt und die persönliche als Forschungssubjekt. Die Nni- versalisierung rechnet damit, daß die zahlreichen zu erforschenden Einzelheiten in ihrem innersten Wesen nicht als Eigenheiten, son- dern als Teile einer Gesamtheit zu verstehen sind, und dag die Welt als ein organisches Ganzes einer unbedingten Teilung in verschiedenen Realien widerstrebt. Die Spezialisierung aber rechnet damit, daß bei dem zunehmenden Umfange der Wissenschaft der Geist des einzelnen Forschers nicht mehr inlstande ist, alle ihre Teile zu verstehen und zu bearbeiten. Die beiden Gegenströmungen treten in allerletzter Zeit auch bei der Rechtswissenschaft zutage. Man beginnt zu betonen, daß für den Juristen das bloße Studium der Gesetze und ihrer Geschichte nicht genügt. Namentlich der vor wenigen Jahren ge- gründete Verein „Recht und Wirtschaft". hat es sich bekannterweise zur Aufgabe gestellt, auf größere Beachtung der Wirtschafts- lehre durch den Juristen zu dringen- und andererseits besteht das Bestreben, ihm auch das Studium der Seelenkunde zu er- schließen. Die dadurch erhöhten Anforderungen an den Juristen erregen nun andererseits das natürliche Bedenken, ob der einzelne ihnen normalerweise gewachsen sein kann. Neuerdings treten denn auch schüchtern die Befürwortungen einer Teilung der Justiz hervor- und zwar in das Zivilrecht und das Strafrecht. Gerade die neue ministerielle Anordnung, daß der Gerichtsassessor auch einmal in einem praktischen Institute arbeiten und sich fort- bilden soll, macht uns das Bedürfnis einer Trennung fühlbar. Die praktische Betätigung in einer Bank oder einem Kaufgeschäft

Sturm: Trennung von Zivil- und Strafsenat. 249 nützt dem Juristen für das Strafrichtertum nur sehr einseitig,' und umgekehrt die bei der Polizei für das Zivilrichtertum. Der Trennung der Zivil- und Strafjustiz unter den Richtern steht zunächst noch die Justizverwaltung wie überhaupt die herr- schende Anschauung ablehnend gegenüber. Im Gegenteil besteht bei der Justizverwaltung heute das Bestreben nach einem mög- lichst häufigen Wechsel in der Bearbeitung beider Dezernate. Be- zeichnend hierfür ist der vorgebrachte Grund, daß eine längere Dauer des Stra frichtertums gegen diese Gleichgültigkeit und Ab- neigung Hervorrufe und daß das Interesse immer wieder durch dazwischenliegende Beschäftigung mit dem Zivilrecht aufgefrischt werden müsse. Dies liegt aber daran, daß das Zivilrecht sich wesentlich in der Gesetzeskunde erschöpft, die bisher der alleinige Gegenstand des Studiums und damit des geweckten Interesses für den Juristen ist- dag dagegen das Strafrecht in ungemein größerem Maßstabe die Materien in sich birgt, die die universalisierende Strömung in das Rechtsstudium bringen will und für die darum der normale Jurist noch keine Wertschätzung übrig hat. Und so ist es denn originell, daß sich — im merkwürdigen Gegensatz zu den für den Wechsel der Dezernate vorgebrachten Gründen — nicht Zivilrechtler, sondern gerade Strafrechtler für eine dauernde Trennung erwärmen. Gerade das Interesse für Strafrecht und seine Eigenheiten ist es bisher allein, das einige hervorragende Praktiker zu dem Wunsch bestimmt, für ihr Leben nur Strafrichter zu sein. Bei den Rechtsanwälten ist die Trennung im Gegensatz zu dem Richter Sache des einzelnen persönlichen Willens — wie bei den Ärzten. Es beginnt sich auch tatsächlich hier eine allmäh- liche Absplitterung berufsmäßiger Verteidiger in Strafsachen von den anderen Rechtsanwälten anzubahnen. Diese Spezialisierung ist allerdings noch längst nicht so weit vorgeschritten und in die Öffentlichkeit getreten wie bei den Ärzten- und es liegt dies vor- vornehmlich daran, daß in der Jurisprudenz eine staatlich organi- sierte Spezialausbildung nicht besteht, wie sie in der Medizin bei den verschiedenen Kliniken längst durchgeführt ist. — Gegen die Trennung beider Rechtszweige in der Praxis wird vielfach das Bedenken geäußert, sie würde bei dem Strafrechtler die Zähigkeit der logischen Denkoperation in der Gesetzesanwendung mindern, für die die Beschäftigung mit dem Zivilrecht wegen seines reichhaltigen Gesetzesmaterials eine treffliche Schulung bildet. Tat- sächlich wirkt aber die Ziviljustiz heute eher gerade ungünstig auf die Behandlung der Strafsachen ein. Die formalistischen Gesetzes- iragen, die dort hauptsächlich die Entscheidung bestimmen, rückt

Zur Frage der öffentlichen Zustellung Von Staatsanwalt Dr. jur. et rer. pol. C. Falck in Berlin

250

Vermischte Mitteilungen.

man auch in der Strafrechtspflege in den Mittelpunkt der Betrach- tung; während sie hier nur eine praktisch untergeordnete Bedeutung haben und die Behandlung des Straffalles nach der bloßen ab- strakten Logik häufig unzweckmäßig erscheint. Die dem Strafrecht wesentlichen Eigenheiten, die sich weniger in der formellen Gesetzes- auslegung als der konkreten Veweisermittlung und Tatsachen- feststellung, der moralischen Persönlichkeitsbeurteilung und der individuellen Strafabmessung äußern, werden aber dadurch natur- gemäß stark in den Hintergrund geschoben. Daß die Trennung nicht schon in die Ausbildungszeit, sondern erst die Zeit der eigentlichen Berufsausübung fallen dürfte, ist natur- gemäß, da in beiden Zweigen auch viele gemeinsame Begriffs- gebiete liegen, die nur bei gemeinschaftlicher Behandlung verständ- lich sind. Eine Trennung in der Ausbildungszeit empfiehlt sich auch aus dem praktischen Grunde nicht, daß die strafrechtliche Ausbildung im wesentlichen nur für die Justiz in Betracht kommt, während die zivilrechtliche auch noch zu zahlreichen anderen Be- rufsausübungen in Verwaltung und Privatinstituten befähigt. Da erfahrungsgemäß die meisten juristischen Studenten zunächst solche Stellen erstreben und die Laufbahn in der Justiz erst in deren Ermangelung einschlagen, würde vielleicht der Zugang zum straf- rechtlichen Studium von vornherein zu gering werden. Selbstverständlich ist schließlich auch, daß die Trennung nicht gleich in vollem Umfange durchgeführt werden kann. Hinsichtlich der Richter kommen für sie zunächst nur die Großstädte in Betracht, wo ja auch die vorübergehende Spezialisierung in allen Teilen der Justiz schon durchgeführt ist. Bei den kleinen Amtsgerichten mit einem oder zwei Richtern verbietet sich dagegen ihre Einführung zurzeit von selbst und erscheint zunächst bei der engen Fühlung des Amtsrichters mit allen persönlichen Angelegenheiten seiner Gerichtseingesessenen auch nicht praktisch. 1. Zur Frage der öffentlichen Zustellung. Von Staatsanwalt Dr. jur. et rer. pol. C. Jafrfi in Berlin. Wird ein im strafgerichtlichen Verfahren ergangenes Urteil mit dem Rechtsmittel der Berufung oder der Revision angefochten, so ist dieser dem Beschwerdeführer, wenn es ihm mit den Gründen noch nicht zugestellt ist, sofort zuzustellen (KZ 357 Abs. 2, 383 Abs. 2 St.P.O.). Eine ohne die Gründe erfolgte Urteilszustellung setzt die für die Anbringung der Berufungsbegründung oder die Stellung der Revisionsanträge und deren Begründung vorgesehene Frist (§§ 358, 385 Abs. 1 St.P.O.) nicht in Lauf (R.G.Rechtspr. 9, 161).

Falck: Zur Frage der öffentlichen Zustellung. 251 Aus dem besonderen Wert, den das Gesetz hier auf die Zustellung der Gründe legt, folgert die Praxis mit Recht, daß dem Beschwerde- führer das Urteil auch dann mit den Gründen zugestelll werden mutz, wenn hierfür der Weg der öffentlichen Zustellung erforder- lich ist (vgl. Keller Anm. 5 zu §357 St.P.O., Puchelt Anm. 3 zu A357 St.P.O. und Mamroth Anm. 2 zu §357 Abs. 2 St.P.O.) l). Es genügt also die zwei Wochen dauernde Anheftung des ent- scheidenden Teiles des Urteiles an die Gerichtstafel des Gerichtes erster Instanz selbst dann nicht, wenn dem Beschwerdeführer schon vorher eine Ladung zur Hauptverhandlung zugestellt war (8 40 Abs. 2 St.P.O.). Es bedarf vielmehr auch in diesem Falle der An- heftung einer vollständigen Urteilsausfertigung. Allerdings ver- tritt Loewe-Rosenberg in seinem Kommentar zur Strafprozeh- ordnung (14. Aufl. Anm. 6 zu 8 357 St.P.O.) die Auffassung, die Zustellung müsse auch in diesem Falle nach der Vorschrift des 8 40 Abs. 2, also Lediglich durch Anheftung des entscheidenden Teiles an der Gerichtstafel, erfolgen, und zwar selbst dann, wenn zuvor dem Beschwerdeführer der entscheidende Teil durch öffentlichen Aushang zugestellt war {§§ 40 Abs. 2, 323, 476 St.P.O.). Diese Meinung taun als zutreffend nicht erachtet werden, die zweite Zustellung würde dann ja nichts anderes als eine sinn- und zwecklose Wieder- holung der ersten sein. Das Erfordernis des Aushanges einer vollständigen Urteils- ausfertigung kann zu schweren Schädigungen der Staatsinteressen führen oder in erheblichem Umfange eine Gefährdung der Sittlich- keit zur Folge haben und zugleich das Ansehen der gerichtlichen Behörden in der empfindlichsten Weise schädigen. Ein Fall aus der gerichtlichen Tätigkeit mag dies beweisen. Nur äutzerst selten steht jemand vor den zahlreichen Gerichtstafeln der verschiedenen im Moabiter Kriminalgerichtsgebäude untergebrachten Gerichte, ver- einzelte Personen, meistens Zeugen, welche aus Langweile irgend- eine Wartepause mit dem Lesen der Aushänge ausfüllen. Um so mehr war ich erstaunt, als ich an einem Morgen etwa zehn bis zwölf Herren vor einer Gerichtstafel bemerkte, welche unter fort- gesetztem lauten Lachen den Inhalt eines Anschlages besprachen. Beim Nähertreten sah ich ein 17 Seiten langes Urteil einer Straf- kammer, welches die Bestrafung eines Angeklagten wegen Ver- breitung eines ausländischen Witzblattes auf Grund des 8 134 Nr. 1 St.G B. aussprach. Der Angeklagte hatte die Entscheidung der Strafkammer angefochten, die Zustellung des Urteils nebst den *) Nach dem 1908 vorgelegten Entwürfe einer Strafprozeh- ordnung dürfte die Frage nicht anders zu entscheiden sein (8^36 Abs. 1, 316 Abs. 3, 337 Abs. 1).

252

Vermischte Mitteilungen.

Gründen war aber nicht möglich, da der Angeklagte, ein Kellner, inzwischen seine Stellung ausgegeben hatte und nicht ermittelt werden konnte. So war denn die öffentliche Zustellung des Urteils nebst seinen Gründen angeordnet worden, und es erfolgte der öffentliche Anschlag der Urteilsgründe, für deren mündliche Ver- kündung das erkennende Gericht die Öffentlichkeit ausgeschlossen hatte. Dieser Vorfall beweist die Notwendigkeit einer Änderung der ein- schlägigen gesetzlichen Bestimmungen. Man denke an die Möglich- keit, dah das Gericht den Ausschluß der Öffentlichkeit auch für die Verkündung der Urteilsgründe wegen Besorgnis der Gefährdung der Staatssicherheit ausgesprochen (8 174 Abs. 2 G.V.G.) und sogar den anwesenden Personen die GeheinlhaLtung von Tatsachen, rvelche durch die Verhandlung, durch die Anklageschrift oder durch andere amtliche Schriftstücke des Prozesses zu ihrer Kenntnis gelangen, zur Pflicht gemacht hat <8 175 Abs. 2 GV.G.). Auch in einem solchen Falle mühten nach den Bestimmungen der Strafprozeßord- nung die Urteilsgründe in vollenr Wortlaute an der Gerichtstafel angeschlagen werden, obwohl doch gewichtige Staatsinteressen die strengste Geheimhaltung des der Beurteilung des Gerichts unter- liegenden Sachverhalts erforderlich machen können. Diese als nicht im Interesse der Rechtspflege Liegend bezeich- neten Folgerungen des öffentlichen Aushanges der Urteilsaus- fertigung würden allerdings vermieden, wenn die Gerichte der oben zurückgewiesenen Auffassung Loewe-Rosenbergs beiträten und die Anheftung des entscheidenden Teiles des Urteils als aus- reichend erachten würden. Sie würden aber hierdurch keineswegs vollständig vermieden werden. Denn 8 40 St.P.O. spricht ledig- lich von Zustellungen an den Beschuldigten. Auf die Zustellungen an den Nebenkläger, die nach 8 640 St.P.O. zur selbständigen Gin- legung von Rechtsmitteln befugten Personen und die Einziehungs- inieressenten finden aber die Vorschriften der Zivilprozeßordnung entsprechende Anwendung <8 37 St.P.O.), und nach diesen bedarf es bei jeder öffentlichen Zustellung der Anheftung der zuzustellen- den Ausfertigung oder einer beglaubigten Abschrift des zuzustellen- den Schriftstückes an die Gerichtstafel <88 203—206 Z.P.O.- vgl. Loewe- Rosenberg 14. Aufl. Anm.24zu 837St.P.O.; v.Marck, Klotz und Schwedersky, Die Staatsanwaltschaft bei den Land- und Amtsgerichten in Preutzen, 3. Aufl. 1913, S. 32, 33). Der Aushang der Urteilsgründe mutz aber im Falle der öffent- lichen Zustellung stets ohne Rücksicht auf die prozetzrechtliche Stellung des Zustellungsempfängers als überflüssig bezeichnet werden. Denn es kann wohl ohne weiteres angenommen werden, datz die öffent- liche Zustellung nur selten zur Kenntnis des von ihr Betroffenen

Zur Frage der öffentlichen Zustellung. 253 gelangt. Erfährt er von ihr nichts, so ist es aber naturgemäß un- erheblich, ob das Urteil mit den Gründen oder ohne diese nusgehängt wurde. Hört er aber von der Zustellung und will er nutzer der Entscheidung auch deren Gründe kennen lernen, so mag er bei der die öffentliche Zustellung veranlassenden Behörde um Erteilung einer Ausfertigung einkommen. Leine Interessen würden ausreichend ge- wahrt sein, wenn in den Prozetzgesetzen bestirnmt würde, datz die öffentliche Zustellung keine Wirkung erlangt, wenn sich der von ihr Betroffene innerhalb der für den öffentlichen Aushang vorgesehenen Frist bei der die Zustellung bewirkenden Behörde meldet und unter Angabe seines Aufenthalts die Zustellung an sich selbst beantragt. Diese Grundsätze wären auf die öffentliche Zustellung aller Schriftstücke nicht nur bn Strafverfahren, sondern auch in bürger- lichen Rechtsstreitigkeiten zu übertragen. Im Strafverfahren kommen neben dem Urteile die Revisionsschrift der Staatsanwaltschaft und des Nebenklägers und deren Gegenerklärung in Betracht, in bürger- lichen Rechtsstreitigkeiten Urteile, Schriftsätze und vor allem Klagen, welche, nach den schon erwähnten Bestimmungen der Zivilprozetz- ordnung in ihrem vollen Wortlaute an der Gerichtstafel angeheftet werden müssen. Hier sei besonders auf die Klagen aus Ehescheidung oder Zahlung von Unterhaltsgeldern hingewiesen, deren öffentlicher Aushang schon vielfach in der Öffentlichkeit zu abfälligen Be- sprechungen Ansatz gegeben hat'). In allen hier in Betracht kom- menden Füllen mutz es als genügend erachtet werden, wenn der Tenor der Entscheidung, der Antrag des Schriftsatzes oder, falls ein Antrag in ihm nicht gestellt ist, die Tatsache seiner Einreichung ohne nähere Angabe seines Inhaltes zum öffentlichen Aushang gelangt. Durch die vorgeschlagene Änderung würde auch in nicht unerheb- lichem Umfange Raum an den Gerichtstafeln gespart werden, und ihre Übersichtlichkeit bliebe besser gewahrt. Denn wegen des ge- ringen Umfanges,- der vielfach besonders an kleinen Amtsgerichten n'ir die Gerichtstafel zur Verfügung steht, werden nicht selten die aus- zuhüngenden Schriftstücke derart nnf der Gerichtstasel angeschlagen, datz sich die einzelnen Seiten hintereinander, nicht nebeneinander befinden und der Leser so nur die erste Seite sehen fnnn* 2). Datz dieses Verfahren dem geltenden Recht nicht entspricht, bedarf keiner rveiteren Begründung.

') Vgl. öffentliche Ladungen in Der Kunstwart, 21. Jahrg., 2. Viertel S. 201, und Öffentliche Brandmarkung in Die neue Ge- neration 1908, S. 109. -) Diese Art des Anschlages kann man sogar hin und wieder an den Gerichtstafeln in dem neuen Geschäftshause des Kammer- gerichts bemerken.

254

Vermischte Mitteilungen.

Besondere Unzuträglichkeiten entstehen bei dem öffentlichen Aus- hange der Urteilsgründe, wenn das Gericht in die Urteilsurschrist Abbildungen, insbesondere Postkarten, eingeklebt hat. Dieses viel- fach, besonders bei Strafsachen aus § 184 St.G.B., beobachteten Mißstandes sei hier gedacht. Das Einkleben entbindet den Richter nicht von der im 8 266 St.P.O. ausgesprochenen Verpflichtung, sich selbst im Urteil über das Ergebnis seiner Erwägungen rechtlicher und tatsächlicher Art auszusprechen. Diese Ausführungen des Richters können durch die eingeklebte Karte nicht ersetzt werden, ebensowenig wie von der Beschreibung eines von dem Gericht als gefährliches Werkzeug im Sinne des § 228 a St G B, erachteten Gegenstandes um deswillen Abstand genommen werden kann, weil der Richter diesen in einer Hülle seinem Urteile beigefügt haben sollte. Der Richter selbst muß aussprechen, welche Auffassung er über den In- halt der Karten, über ihre Wirkung auf den Beschauer, insbesondere auf die Volkskreise, in denen die Karte verbreitet wird und nach dein Willen ihrer Hersteller abgesetzt werden soll, sowie über die vor: ihrem Hersteller verfolgten Zwecke auf Grund des Ergebnisses der Beweisaufnahme und nach seiner aus dem Inbegriffe der Ver- handlung geschöpften Überzeugung (§ 260 St.P.O.) gewonnen hat. Diese von ihm getroffenen Feststellungen muß der Richter im Urteile schriftlich zum Ausdrucke bringen. Denn nur die lebendige Schrift, die Sprache, gestattet es, die Urteilsgründe in der vom Gesetz be- stimmten Weise durch Verlesung oder mündliche Mitteilung ihres wesentlichen Inhalts zu eröffnen (§§ 267, 275, 873, 396 St.P.O.), das Urteil in den höheren Instanzen zu verlesen oder vorzutragen <88 365 Abs. 1, 391 St.P.O.) und seine Gründe derart festzustellen, daß ihre Nachprüfung in den höheren Instanzen in tatsächlicher und rechtlicher Beziehung möglich ist. Eine Ergänzung der Ent- scheidungsgründe des Urteils durch Verweisung oder Bezugnahme auf andere Schriftstücke, etwa die Anklageschrift iR.G.St. 4, 137) oder den Eröffnungsbeschluß <R.G.St. 4, 382), ist daher unzulässig. Dieser Grundsatz kennt keine Ausnahme. Eine solche kann nicht etwa in der Anfügung der Urschrift des Spruches der Geschworenen zu dem Urteile des Schwurgerichts und in der Bezugnahme in dessen Gründen (8 316 St.P.O.) gesunden werden. Enthält doch der Spruch der Geschworenen die Antwort auf die ihnen vor- gelegten Schuldfragen <88 290, 292, 305, 314 St.P.O.) tlnd ist somit ein Teil des Urteils selbst. Die Bezugnahme ist daher auch nicht in das Ermessen des Gerichts gestellt, sondern im Gesetz in zwingender Form vorgeschrieben <8 316 St.P.O.). Nun kann cs allerdings keinem Zweifel unterliegen, daß nicht selten die bild- liche oder zeichnerische Darstellung <z. B. einer Maschine in Straf-

ivnlrf: Zur Frage der öffentlichen Zustellung. 255 sachen wegen Patentoerletzung, einer Wegekreuzung in einer Sache wegen fahrlässiger Tötung) zur Verdeutlichung der in dem Urteile niedergelegten schriftlichen Gründe beitragen und diese in nicht un- erheblichem Matze veranschaulichen und daher die Einfügung der- artiger Darstellungen in die Gründe des Urteils sogar als wünschens- wert bezeichnet werden kann. Es darf sich hierbei aber stets nur um eine Ergänzung der in sich geschlossenen Darstellung der Urteils- gründe , um eine Erläuterung der Ausführungen des Gerichts handeln, welche auch ohne diese Beigaben dem Leser und Hörer verständlich sein müssen, auf keinen Fall darf es sich jedoch um eine Ersetzung der schriftlichen Ausführungen des Urteils durch diese Darstellungen handeln sR.G.St. 41, 19). Damit ist aber auch das Anwendungsgebiet derartiger Darstellungen scharf umgrenzt und auf die Veranschaulichung rein körperlicher Dinge und ihrer äußeren Gestaltung beschränkt. Denn überall da, wo für die richterliche Entscheidung nutzer den mit dem Auge wahrnehmbaren äußeren Erscheinungen auch die in ihnen zutage tretende Gedanken- und Willensäußerung eines Menschen, die eben in diesen Darstellungen ihren verkörperten Ausdruck gefunden hat, von wesentlicher Be- deutung ist, kann die Darstellung der äußeren Vorgänge weder die Beurteilung des Richters ersetzen noch auch nur ergänzen. Tenn entscheidend ist lediglich die Auffassung, welche der Richter von dem gedanklichen Inhalt der Darstellungen und ihrem Ein- drücke auf den Beschauer gewonnen hat, diese Auffassung aber allein von dem Richter wiedergegeben werden kann. Denn die Betrach- tung des eingek5ebten Bildes vermag dem Beschauer wohl seine eigene Auffassung der Darstellung zu vermitteln, nicht aber zu sagen, wie der Richter das Bild beurteilt hat, welche Absicht der Hersteller nach der Feststellung des Gerichts gehabt hat und wie nach dieser die Wirkung des Bildes auf die Beschauer ist, für welche es bestimmt und denen es zugänglich ist. Gegen die Einklebung von Karten in die Urteile spricht noch weiter folgendes. Sind Karten in das Urteil eingeklebt, so ist die Herstellung von Ausfertigungen und Auszügen des Urteils (§ 275 Abs. 4 St.P.O.) vielfach nicht möglich, da derartige Karten nicht selten nur in beschränkter Zahl zur Verfügung stehen und für die erforderliche Anzahl von Ausfertigungen nicht ausreichen. Über- dies ist auch in einem solchen Falle eine öffentliche Bekanntmachung des Urteils und seiner Gründe nicht möglich, die gerade bei Be- leidigungen durch bildliche Darstellungen ängeordnet werden kann und mutz sß 200 St.G.B.). Es ist aber mit der Stellung der Straf- vollstreckungsbehörde unvereinbar, daß sie zur Vollstreckung einer gerichtlich angeordneten Urteilsveröffentlichung die Herstellung von

256

Vermischte Mitteilungen.

Platten und Formen bildlicher Darstellungen strafbaren Inhaltes veranlassen und diese in ihrem Aufträge hergestellten getreuen Nachbildungen der den Gegenstand des Strafverfahrens bildenden Stücke veröffentlichen müßte. Sodann ist noch zu berücksichtigen, daß durch das Einkleben der Karten das an ihnen bestehende zivilrechtliche Eigentum des Täters vernichtet wird, wozu aber im Augenblicke der Urteils- absetzung, also fast stets vor Rechtskraft, das Gericht nicht berechtigt ist. Ist doch das Verfahren keineswegs abgeschlossen, und sein Aus- gang ist, zum mindesten theoretisch, noch nicht vorauszusagen. WLirde aber auch das Urteil gleich nach seiner Verkündung in der Hauptverhandlung durch Verzicht des Angeklagten und der Staats- anwaltschaft auf Einlegung von Rechtsmitteln die Rechtskraft be- schritten haben, so kamt gleichwohl das Gericht zu einer Verfügung über die Karten nicht für befugt erachtet werden. Denn ist hin- sichtlich der beschlagnahmten Karlen die Einziehung auf Grund des Z 40 St.G.B. ausgesprochen, so geht das zivilrechtliche Eigentum an ihnen auf den Fiskus des Bundesstaates über, dessen Gericht rm ersten Rechtszuge erkannt hat, und das Gericht kann der selbständigen Entscheidung der den Fiskus bei der Wahrnehmung dieser Eigentumsrechte vertretenden Dienststelle nicht vorgreifen. Unterliegen aber die bei den Akten befindlichen Stücke nur einer sich auf alle Exemplare erstreckenden, auf Grund des § 41 St.G.B. angeordneten Unbrauchbarmachung, so ist zu berücksichtigen, daß durch diese Anordnung das zivilrechtliche Eigentum an den un- brauchbar zu machenden Stücken überhaupt unberührt bleibt. Die Karten müssen ihres strafbaren Inhaltes entkleidet werden, rvas in der Regel durch Zerreißen geschieht. Auf die Papiermasse hat aber ihr Eigentümer Anspruch, den dieser allerdings wegen seines geringen Vermögenswertes in der Regel nicht geltend macht. Es kommt aber keineswegs selten vor, daß eine in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung betriebene Verlagsbuch- handlung, deren Geschäftsführer aus § 184 Ziff. 1 St.G.B. ver- urteilt ist, die Papiermasse der bei dieser Sachlage nicht der Ein- ziehung, vielmehr lediglich der Unbrauchbarmachung unterliegenden Exemplare zurückverlangt. Einem solchen Ansprüche kann aber nicht der Einwand der Schikane entgegengesetzt werden, denn der Zurückfordernde kann ein berechtigtes Interesse daran haben, alles, rvas an die einmal erfolgte Begehung einer strafbaren Handlung erinnern könnte, restlos beseitigt zu wissen und insbesondere die Gewißheit dafür zu haben, daß auch nicht einzelne Exemplare der Schrift, Abbildung oder Darstellung strafbaren Inhalts in den Akten des Gerichts oder in einem Kriminatmuseum aufbewahrt werden.

Unterlassene Urteilszustellung und ihre Folgen Von Staatsanwalt Dr. Friedrich Doerr, Privatdozent an der Universität München, zurzeit Würzburg

Doe r r: Unterlassene Urteilszustellung und ihre Folgen. 257

5. Unterlassene UrteilszusteUung und ihre Folgen. Von Staatsanwalt Dr. Kriedrich Aoerr, Privatdozent an der Universität München, zurzeit Würzburg. Ein in Abwesenheit des Angeklagten ergangenes Urteil ist dem Angeklagten nach §§ 35—37 St.P.O. auch dann zuzustellen, wenn dieser'in der Hauptverhandlung vertreten war,- ein Verzicht auf diese Zustellung ist wirkungslos. Die Zustellung an den Vertei- diger genügt, um die Rechtsmittelfrist in Lauf zu setzen (8835511, 381II St.P.O.), im Gegensatz zu der in 88 357 II, 383 II St.P.O. vorgeschriebenen Zustellung selbst dann nicht, wenn der Verteidiger Zustellungsvollmacht hat (R.G.E. in Strass. Bd. XIX S. 390, Bd. XXXI V S. 331, Bd. XLIII S. 321, Bayr. Oberst.L.G. in Strass. III S. 173 und in Seufferts Blätter f. R.A. Bd. I.XXI S. 68, K.G. Berlin in D.J.Z. 1909 S. 605, Schimpf, Bayr. Zeitschr. f. R. II S. 100, Loewe, St.P.O. 8 37 N. 12, I. Buch 11. Abschn. N. 86, 8 355 N. 6, 8 357 N. 8, 8 381 N. 2, 8 383 N. 3a). Dieser in ständiger Rechtsprechung ausgestellte und bisher aufrechterhaltene Satz kann zu recht sonderbaren Ergebnissen führen, wie folgender Fall zeigt. A., wegen Übertretung durch Strafbefehl verurteilt, legte hier- gegen rechtzeitig Einspruch ein. Für die Einspruchsverhandlung stellte er einem Mitangeklagten schriftliche Vertretungsvollmacht aus, das Schöffengericht ließ aber diesen als Vertreter des nicht erschie- nenen A. nicht zu, sondern verwarf den Einspruch gemäß 8 452 1 St.P.O. Ein mit Prozeß- und Zustellungsvollmacht versehener Rechtsanwalt legte für A. Berufung ein, bat um Zustellung des Urteils an seine Person (ftntt an A.) und nahm nach der antrags- gemäß an ihn und nicht an A. erfolgten Urteilszustellung die Be- rufung im Aufträge seines Mandanten zurück. Es entstand die Frage, ob durch diese Berufungszurücknahme das schöffengerichtliche Urteil bzw. der Strafbefehl rechtskräftig und vollstreckbar geworden ist. Diese Frage war zu verneinen. Die Unterlassung der Urteilszustellung an den Angeklagten hat die Be- rufungsfrist überhaupt nicht in Lauf gesetzt. Die Berufungsein- legung vor dieser Frist wird zwar für zulässig'), die Berufungs- zurücknahme aber für unwirksam gehalten (Loewe, St.P.O. 8 344 N. 2). Das Verfahren schwebte darnach noch in der Berufungs- instanz. Damit die Berufung rechtswirksam zurückgenommen werden konnte, hatte das angefochtene Urteil dem Angeklagten erst züge- lt Anders im Zivilvrozeß: 8 516 II Z.P.O. Der GercchtSsaal. I,XXXIV. Band.

Kriminalstatistik für das Jahr 1912 Von Stadtrat Dr. phil. J. Galle in Zerbst

258

Vermischte Mitteilungen.

stellt werden müssen. Mittlerweile war aber Strafverfolgungs- verjährung nach § 67 III St.G.B. eingetreten, so daß das Ver- fahren vom Berufungsgericht einzusteüen war. (Die Streitfrage, ob nicht Freisprechung erfolgen muhte, mag unerörtert bleiben.) Eine derartige Einstellung geschieht zweckmäßigerweise durch Be- schluß außerhalb der Hauptverhandlung; fordert man dagegen unter- allen Umständen ein auf Einstellung oder Freisprechung lautendes Urteil auf Grund einer Hauptverhandlung, so besteht — abgesehen von der außerordentlichen Umständlichkeit der Prozedur — die Ge- fahr, daß der Angeklagte und sein etwaiger Vertreter in der Haupt- verhandlung ausbleiben und die Berufung dann nach §3701 St.P.O. sofort zu verwerfen ist*). Es ist notwendig, auf solche Falle aus der täglichen Praxis aufmerksam zu machen, damit die nicht ausbleibende Strafprozeß- reform selbst derartige Unstimmigkeiten von Grund aus beseitigt und nicht deren „glückliche Lösung" einer mehr oder minder un- sicheren Praxis überläßt.

6. Kriminalstatistik für das Jahr 1912 *)♦ Bon Stadtrat Dr. phil. J. Halle in Zerbst. Der neueste Band der Kriminalstatistik zeigt in seiner äußeren Einteilung das gleiche Bild, das seine Vorgänger darboten. Er ist in drei Teile (Tabellen) eingeleilt, von denen der erste, im Reichsjustizamte bearbeitete, „Zwecken der Justizverwaltung, ins- besondere kriminalpolitischen Beobachtungen dient", der zrveite und dritte, im Kaiserlichen Statistischen Amte bearbeitete, der „Moral- statistik" gewidmet ist. Es ist schon an dieser Stelle mehrfach her- vorgehoben, daß die Bearbeitung des Stoffes durch zwei ver- schiedene Stellen die Gefahr mannigfacher Wiederholungen in sich birgt. Ganz haben sich auch solche Wiederholungen nicht vermeiden lassen. Jeder der drei Tabellen sind Erörterungen beigegeben, die in diesem Jahre, soweit sie vom Kaiserlichen Statistischen Amte be- arbeitet sind, eine erfreuliche Kürzung erfahren haben; es ist dies- mal vermieden, den gleichen Text zu bringen, der seit Jahren die

') So jetzt auch K. Meyer, D.J.Z. 1915 S. 1078 fg. 2) Statistik des Deutschen Reichs Bd. CCLXVII. Bearbeitet im Reichsjustizamt und im Kaiserlichen Statistischen Amte. Berlin 1914.

Galle: Kriminalstatistik für das Jahr 1912.

259

Tabellen erläuterte. Daß mit dieser Kürzung alles überflüssige aus dem Text entfernt ist, kann man füglich bestreiten. Schon in den früheren Berichten ist darauf hingewiesen, daß unseres Erachtens der größte Teil der Erörterungen zu den Tabellen zwecklos ist. Er bietet weiter nichts als eine Umschreibung der Tabellen. Hier- von hält sich übrigens das Reichsjustizamt im vorliegenden Bande viel weniger frei als das Kaiserliche Statistische Amt. Wie über- flüssig solche Umschreibungen sind, sei an einigen Beispielen, die den Teilen I und II entnommen sind, nachgewiesen. In Teil II S. 2 finden wir eine Tabelle, von der zwei Spalten lauten:

Verurteilte auf 100000 Personen der strafmündigen Zivilbevölkerung

1882 996 1893 1158 1904 1218 1883 984 1894 1195 1905 1205 1884 1025 1895 1200 1906 1229 1885 1006 1896 1197 1907 1207 1886 1020 1897 1204 1908 1230 1887 1020 1898 1219 1909 1202 1888 984 1899 1201 1910 1184 1889 1030 1900 1164 1911 1182 1890 1049 1901 1223 1912 1224 1891 1073 1902 1246 1892 1149 1903 1208

Mit einem Blick kann man hier die Entwicklung übersehen. Klar und deutlich wird uns das nötige Material geboten. Daneben finden wir in Teil I, 5 folgenden Satz: „Die Kriminalitätsziffer hat im Jahrzehnt 1882—1891 zwischen 984 (1883 und 1888) und 1073 (1891) geschwankt, im Jahrzehnt 1892—1901 zwischen 1149 (1892) und 1223 (1901). Im Jahrzehnt 1902-1911 ist sie 1902 auf 1246, 1906 auf 1229, 1908 auf 1230 gestiegen und seitdem ge- fallen.^ Also einmal eine der mehrfachen Wiederholungen, sodann eine einfache Umgießung der Tabelle in Worte. Unseres Erachtens mutz man mit einer solchen Wortdarstellung unter ziemlich erheb- licher Gedankenarbeit viel länger sich abgeben als mit der ganzen Tabelle, ehe man die Entwicklung der Kriminalität übersieht. Man muß sich das Bild, das die Tabelle so klar uns wiedergibt, erst im Geiste konstruieren. Mindestens für eine statistische Veröffentlichung des Zahlenmaterials ist eine solche Wortdarstellung einer Tabelle unseres Erachtens völlig verfehlt. Ein anderes Beispiel:

260

Vermischte Mitteilungen.

Wir finden unter dem Abschnitt Borbestrafungen Teil I, 5 fol- gende Tabelle (auszugsweise wiedergegeben): waren noch nicht -m Jahre vorbestraft 1911 54,3 «Z» 1912 54,6 darunter steht zu lesen: Fast die Hälfte aller Verurteilten waren mithin bereits vor- bestraft. Ein Satz, wie er wohl überflüssiger gar nicht gedacht werden kann. Jedem, der das statistische Werk liest, der also zum mindesten sachkundiger Laie ist, dürfte wohl bekannt sein, daß 45,7 fast die Hälfte von hundert ist. In Teil II S. 13 ist folgende Tabelle enthalten: Unterschlagung

1901 52 1905 56 1909 65 1902 55 1906 58 1910 65 1903 54 1907 60 1911 65 1904 54 1908 63 1912 67

dazu lesen wir auf S. II, 9: „Die Unterschlagung hat zugenommen. Die Berhällnisziffer 67 im Berichtsjahre bewertet sich als die höchste Verurteiltenzahl seit 1901/' Alles das zeigt ein Blick auf die Tabelle. Angesichts dieser Darstellungsmethode möchten wir daraus Hin- weisen, daß unseres Erachtens in den Text des statistischen Wertes nur die Erörterungen gehören, die zum B e r st ii:r d :r i der Tabellen nötig sind oder doch das Verständnis erleichtern können- alle übrigen Textdarstellungen sind überflüssig, ja ver- wirrend und bedeuten für den Leser einen Raub an Zeit, da er im Texte wichtige Mitteilungen vermuten must und daher ge- zwungen ist, ihn zu lesen- für das Werk selbst bedeuten sie Platz- verschwendung. Im übrigen ist es zu begrüßen, daß sowohl das Justizamt, als auch das Statistische Amt eine Reihe von Tabellen gebracht haben, die nicht jedes Jahr zu finden sind und auch nicht geboten werden können. Es seien hier zwei Abschnitte hervorgehoben: Im Teil I der Abschnitt über das gewerbsmäßige Verbrechen im Jahr- fünft 1907—1911, im Teil II die örtliche Verteilung der Krimi- nalität nach kleinen Verwaltungsbezirken im Durchschnitt der Jahre 1908 -1912, eine kleine Entschädigung dafür, daß eine Durchschnitts-

waren bereits vorbestraft 45,70 o 45,4

Galle: Kriminalstatistik für das Jahr 1912.

261

berechnung für einen größeren Zeitraum immer noch nicht ver- öffentlicht ist. Über das Zahlenmaterial selbst ist folgendes zu berichten. Das Jahr 1912 zeigt sich in krimineller Hinsicht nicht in so gutem Lichte wie die Vorjahre. 573976 Personen find verurteilt, das sind 29 115 Personen mehr als im Vorjahre. Daß die Krimi- nalität auch relativ gestiegen ist, ist aus der schon oben gebrachten Tabelle ersichtlich. Auf 100 000 Personen der strafmündigen Zivil- bevölkerung tarnen hiernach 1224 verurteilte Personen gegen 1182 im Vorjahre. Diese große Steigerung ist nicht etwa durch Schaf- fung neuer Strafgesetze hervorgerufen. Betrachtet man nämlich nur die Straftaten gegen Gesetze, die schon im Jahre 1882 (An- fangsjahr der Statistikj in Kraft waren, so kommen auf 100 000 srrafmündige Personen

1882 995 1905 1158 1910 1123 1901 1192 1906 1179 1911 1107 1902 1213 1907 1157 1912 1144 1903 1172 1908 1180 1904 1174 1909 1150 Verurteilte. Andererseits sehen wir aber auch aus diesen Zahlen,

daß die Erhöhung der Kriminalitätsziffer an sich nicht bedenklich zu machen braucht. Die beiden Vorjahre hatten so günstige Krimi- nalitätsziffern, daß das Jahr 1912 zwar ihnen gegenüber un- günstig erscheint, aber den Vergleich mit früheren Jahren sehr wohl aushalten kann) ein Ergebnis, das man ans der anfangs mitge- teilten Tabelle nicht herauslesen konnte. Angesichts dieser Ergeb- nisse muß, wie bereits im Vorjahre, wieder darauf hingewiesen werden, daß eine Betrachtung der Kriminalität unter Ausschaltung der neu erlassenen Gesetze von allergrößter Bedeutung ist, wenn die Kriminalstatistik wirklich moralstatistischen Zwecken dienen soll. Es ist deshalb lebhaft zu bedauern, daß nicht auch die Kriminalität der Geschlechter und der Altersklassen unter Weglassung der Straf- taten gegen neu erlassene Gesetze einer Betrachtung unterzogen ist. Wir können daher nur die Häufigkeit der Verbrechen gegen alle in den einzelne!: Jahren bestehenden Gesetze erörtern. Wir finden dabei, daß an der Zunahme der Kriminalität in der Hauptsache das männliche Geschlecht beteiligt ist. Von je 10O O00 strasmiindigen Personen des gleichen Geschlechts wurden nämlich verurteilt im Jahre nlännliche weibliche 1900 2039 357 1901 2138 378

262

Vermischte Mitteilungen.

im Jahre männliche weibliche 1903 3173 390 1903 2103 380 1904 2134 380 1905 2106 370 1906 2152 374 1907 2115 364 1908 2149 376 1909 2095 371 1910 2059 369 1911 2049 374 1913 3133 377

Für den kleinen Zuwachs der Kriminalität des weiblichen Ge- schlechts ist die erwachsene weibliche Bevölkerung verantwortlich zu machen, denn die Kriminalität der weiblichen Jugendlichen ist auch in diesem Jahre wieder gefallen, während die Kriminalität der männlichen Jugendlichen nicht unbeträchtlich gewachsen ist. Das zeigen folgende Zahlen: Von je 100000 jugendlichen strafmündigen Zivilpersonen gleichen Geschlechts wurden verurteilt

im Jahre männliche weibliche 1900 1248,9 239,8 1901 1235,0 241,8 1902 1235,2 242,1 1903 1216,2 233,8 1904 1192,5 235,4 1905 1234,9 228,5 1906 1293,2 232,7 1907 1232,5 221,0 1908 1224,6 228,5 1909 1096,0 205,6 1910 1122,1 212,1 1911 1068,7 208,8 1912 1148,4 207,9

In der amtlichen Statistik fehlt hier eigentlich eine Relativ- berechnung, die wertvolle Schlüsse zulätzt. Es müßte nicht nur die Kriminalität der Jugendlichen nach Geschlechtern getrennt betrachtet werden, sondern auch die Kriminalität der Erwachsenen eben- falls nach Geschlechtern unterschieden. Die Prozentzahl der vorbestraften Jugendlichen hat ständig abgenommen. Bon allen verurteilten Jugendlichen waren vorbestraft

Über Gerichtsbibliotheken Von Amtsgerichtsrat a. D. P. Sommer in Köln

Sommer: Über Gerichtsbibliotheken.

263

1900 18,5 w/o 1907 17,7 °/o 1901 18,3 1908 17,0 1902 17,6 1909 17,7 1903 17,1 1910 15,9 1904 16,9 1911 15,2 1905 17,1 1912 14,8 1906 16,5

Wir finden demnach eine erfreuliche Besserung im Laufe der Jahre, hauptsächlich wenn wir berücksichtigen, daß die Kriminalität der Jugendlichen seit 1900 nicht unbeträchtlich gesunken ist. In der Verhängung von Zuchthausstrafen ist ein starker Rück- gang eingetreten. Während im Jahre 1882 von 100 000 straf- mündigen Personen 42,3 zu Zuchthausstrafen verurteilt wurden, waren es im Jahre 1912 nur 16,7. Zu Gefängnisstrafen wurden 1882 717,5, im Jahre 1912 552 verurteilt. Wegen Verbrechen und Vergehen gegen die Arbeiterschutzbestim- mungen wurden im Berichtsjahre 28589 Personen bestraft gegen 26 979 im Jahre 1911, und zwar wurden wegen Verbrechen und Vergehen gegen die Gewerbeordnung 22 250, gegen das Kinder- schutzgesetz 4632, gegen die Arbeiterversicherung 1683 und gegen andere Gesetze 24 Personen verurteilt. Diese wenigen Zahlen mögen diesmal genügen, um einen kurzen Überblick über die Hauptentwicklung der Kriminalität zu geben.

7. Uber Oerichtsbibliotheken. Bon Amtsgerichtsrat a. D. Sommer in Cöln. Die Bibliothek, der Besitz jemandes an Büchern nach Umfang und Inhalt, der Art der Aufbewahrung und vor allem der Be- nutzung gestattet stets einen Rückschluß auf die geistigen Interessen des Besitzers. Wenn man unter diesem Gesichtspunkt die Biblio- thek eines Amtsgerichts oder kleinen Landgerichts kritisch mustert, wird man sich eines Lächelns nicht erwehren können. Der Deutsche gibt ja überhaupt wenig Geld für Bücher aus — trotzdem die deutsche Büchererzeugung die jedes anderen Landes bedeutend überragt —, und die Juristen und die Gerichte machen davon keine Ausnahme. Da stehen auf ein paar alten Regalen oder bestenfalls in einem altersschwachen Bücherschrank Reihen ver- gilbter und verstaubter Bücher aus dem vorigen Jahrhundert, daran reihen sich die amtlichen Gesetz- und Ministerialblätter, meist so nüchtern und geschmacklos wie möglich gebunden, gerade als ob man befiirchten müßte, daß durch einen gefälligen oder gar künst-

264

Vermischte Mitteilungen.

lerisch schönen Einband der wissenschaftliche Ernst ihres Inhalts Schaden leiden könnte- die Reichsgerichtsentscheidungen, die aber bei Amtsgerichten selten vollständig und oft überflüssig sind, und die Motive zum Bürgerlichen Gesetzbuch, die verdächtig sauber aus- sehen. Auf den Schreibtischen der Richter treiben sich dann ge- wöhnlich noch einige gute Handausgaben von Gesetzen oder einige, meist ältere, Auflagen berühmter Kommentare umher. Das ist alles. Vergeblich sucht man in diesen Bibliotheken nach Werken, die über die Alltagsjurisprudenz hinausragen und etwas künden von den Kämpfen, die im Gebiet der Rechtswissenschaft ausgefochten werden. Auch Zeitschriften, in denen sich die Entwicklung der Rechtswissenschaft am lebendigsten und unmittelbarsten widerzu- spiegeln pflegt, werden nur sehr spärlich-gehalten. Was die Zeit- schriften anlangt, so wirft die folgende Tatsache ein sehr bezeich- nendes Licht darauf, wie sehr bei den Gerichten das Bibliothek- wesen stagniert, wie geringe Aufmerksamkeit man darauf verwendet und wie sehr man in den gewohnten Gedankenkreisen sich fort- bewegt. Seit 15 Jahren hat bekanntlich die Jugendfürsorge- bewegung eingesetzt, und an zahlreichen Erlassen und Berichten erkennt man, datz sie auch die Gerichte in hervorragendem Maste beschäftigt. Am Bibliothekwesen aber scheint die ganze Bewegung spurlos vorübergegangen zu sein. Obwohl seit jener Zeit mehrere Zeitschriften, wie die „Jugendfürsorge", das „Zent r alb lat t für Vormundschaftswesen" usw. entstanden sind, deren Lek- türe dem Jugendrichter unbedingt notwendig ist, wenn er sich auf dem laufenden erhalten und neue Anregungen empfangen soll, sucht man vergebens in den Gerichtsbibliotheken nach diesen Zeit- schriften, ebenso nach Werken über Jugendfürsorge. Selbst in grohen Gerichtsbibliotyeken sieht es hinsichtlich der Jugendfürsorge- literatur recht trübe aus. Abgesehen von Kommentaren der Jür- sorgeerziehungsgesetze findet man fast nichts. Ebenso übel wie mit dem Inhalt der Bibliotheken sieht es mit ihrer Ordnung aus. Bei kleinen Amtsgerichtsbibliotheken er- übrigt sich schließlich die Anfertigung eines Katalogs, aber bei größeren Amtsgerichten und bei Landgerichten ist ein solcher nicht wohl entbehrlich. Die Kataloge befinden sich aber meist in geradezu vorsintflutlichem Zustand. Es sind ausnahmslos alphabetische Kataloge, die, vor Jahrzehnten angelegt, in bezug auf Sauberkeit und Haltbarkeit des Einbandes in der denkbar traurigsten Ver- fassung sich befinden. Davon, was ein methodischer oder ein ana- lytischer Katalog ist, haben die mit der Überwachung der Bibliothek betrauten Richter und Staatsanwälte weist keine Ahnung, und so sind die Mitglieder des Gerichts, die die Bibliothek benutzen und

Sommer: Über Gerichtsbibliotheken. 265 sich über irgendeine Rechtsfrage unterrichten wollen, meist darauf angewiesen, auf eigene Faust literarische Entdeckungsreisen in den staubigen Bücherschränken und Regalen zu unternehmen, wobei sie sich mit der Erfahrung bereichern, daß die Bücher der Bibliothek niemals einer Säuberung vom Staub unterzogen werden. Das geringe Interesse der Gerichtsbehörden an dem Bibliothek- wesen zeigt sich auch darin, daß es nur sehr wenig Gegenstand von Erlassen oder Berichten ist. Man mutz schon bis in die ersten Jahrzehnte des neunzehnten Jahrhunderts zurückgehen, um auf Verfügungen zu stoßen, die sich mit dem Inhalt der Bibliotheken beschäftigen. Damals stand der preußische Justizfiskus noch auf dem für ihn recht erfreulichen Standpunkt, daß die Beamten zu den Kosten seiner Bibliothek von ihren Gehältern Beiträge zu leisten hätten und gewisse Werke, wie z. B. die Gesetzsammlung, auf eigene Kosten halten müßten. Außerdem überwachte der Justiz- minister den Bücherankauf, indem er die Gerichte zum Ankauf gewisser Werke anwies, andere ihnen empfahl. Diese Bestim- mungen sind indes schon seit langer Zeit aufgehoben, und die Erlasse und Berichte beziehen sich jetzt nur noch auf Fragen, die mit dem Inhalt der Bibliotheken in keinem Zusammenhang stehen. Am 22. November 1890 entscheidet der Minister, daß der Bibliothek- fonds die Kosten für Herstellung eines Katalogs nicht trägt. Unter dem 22. Dezember 1892 ermahnt er die Gerichte, nicht alle Bücher von einer Buchhandlung zu beziehen. Sodann wird regelmäßig daran erinnert, daß der Bibliothekfonds nicht übertragen werden darf und daß man sich bei den Buchhandlungen den üblichen Rabatt ausbedingen möge. Endlich bildet die Höhe des Bibliothekfonds den Gegenstand von Erörterungen. Aber niemals, selbst nicht im Generalbericht, wird gefragt, nach welchen Gesichtspunkten bei der Anschaffung von Büchern verfahren werde, welche Bücher ange- schafft worden sind und wie sich dieselben auf die einzelnen Rechts- gebiete und die Art der Veröffentlichungen (Kommentare, syste- matische Darstellungen, Sammlungen von Entscheidungen, Zeit- schriften) verteilen usw. Kurz, die einzelnen Behörden sind in dieser Hinsicht vollständig sich selbst überlassen, und die Folge ist dann, daß die Gerichtsbibliotheken nicht in dem Maße als geistiges Rüstzeug verwertet werden, wie das möglich wäre. Eine Umgestaltung des Bibliothekwesens müßte zunächst bei der Personen frage einsetzen. Jetzt wird regelmäßig bei den Kollegialgerichten von dem Präsidenten ein Richter, vom Ober- staatsanwalt oder dem Ersten Staatsanwalt ein Staatsanwalt zum Bibliothekar ernannt, ohne daß irgendwie geprüft wird, ob der Betreffende sich auch dafür eignet, ob er über die juristische Lite-

266

Bermischte Mitteilungen.

ratur unterrichtet und befähigt ist, nicht nur eine Veröffentlichung auf ihren literarischen Wert zu prüfen, sondern auch zu beurteilen, welche Werke sich zur Anschaffung für die Bibliothek eignen und wie die Ordnung und Benutzung der Bibliothek zu regeln ist. Wie ungeeignet zum Bibliothekar mutz z. B. jener Richter gewesen sein, der in einer grotzen Gerichtsbibliothek die Zeitschriften unter dem Namen der derzeitigen Herausgeber eintragen lieh, so dah man z. B., wenn man die Zeitschrift „Der Gerichtssaal" sucht, unter v. Jagemann nachsehen muh, weil das der Name des ehe- maligen Herausgebers ist. Wie wenige Bibliothekare kümmern sich überhaupt selbst um die Eintragung der Bücher im Katalog, wieviele lassen sich bei Neubeschaffungen lediglich von ihrem Buch- händler beraten oder den Anpreisungen, die von Verlegern dutzend- weise den Gerichten zugeschickt werden- wie wenige wissen über- haupt, dah es juristische Bibliographien gibt. Weiter mühte eine Zentralisierung des Bibliothekwesens angestrebt werden- allerdings nicht in der Weise, wie das kürzlich in einer Zeitschrift in einem Aufsatz über Gerichtsbibliotheken unter Hinweis auf bayerische Verhältnisse gefordert wurde, indem nämlich das Mini- sterium für einen Teil der Bibliothekfonds die Verwendung vor- schriebe. Man hat, wie erwähnt, dieses System in Preußen bereits seit 60 Jahren verlassen. Der Justizminister oder wenigstens die Oberlandesgerichtspräsidenten mühten sich vielmehr einen Überblick verschaffen, wie die Bibliothekgelder verwendet werden. Es werden so viele Berichte erstattet, dah es auf einen mehr oder weniger nicht ankommt. Es mühte also berichtet werden, welche Bücher angeschafft worden sind. Da würde sich z. B. ergeben, dah es recht unpraktisch ist, wenn sich weltentlegene, kleine Amtsgerichte die Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen anschaffen, oder dah die Bibliothek eines kleinen Amtsgerichts, das sich im selben Gebäude befindet, dieselben Werke enthält wie die Land- gerichtsbibliothek, dah hier dieselben Zeitschriften gehalten werden wie dort. Grohe systematische Darstellungen eignen sich wohl für studierende Referendare, aber nicht für den praktischen Gebrauch der Gerichte. Es ist ferner unpraktisch, dah z. B. die Landgerichte einen grohen Teil ihrer Bibliothekfonds für die stenographischen Berichte der Volksvertretungen verausgaben, obwohl diese Ver- handlungen fast nie gebraucht werden. Die Broschürenliteratur wird, ebenso wie die Zeitschriftenliteratur, fast ganz vernachlässigt. Sodann mühten die Kataloge neu ausgeschrieben werden, eine Arbeit, die sehr wohl Referendaren und Gerichtschreibern über- tragen werden könnte. Neben einem alphabetischen mühte ein methodischer, nach Wissensgebieten geordneter Katalog angelegt

Bestrafungen wegen mutwilliger oder böswilliger Alarmierung der Feuerwehr Von Sekretär Halder in München

Halber: Mutwillige od. böswillige Alarmierung d. Feuerwehr. 267 werden. Alle Kataloge aber mühten Zettelkataloge sein. Diese darf man sich aber nicht als eine Sammlung loser Zettel vorstellen. Es sind vielmehr Bücher mit beweglichen Blättern, die eingeschraubt, geschloffen und beliebig mit Einlagen versehen werden können. Auf diese Weise würden auch die Klagen über mangelnde Dotierung der Bibliothekfonds verstummen. Jetzt wird jedem Gericht jedes Jahr eine bestimmte Summe zugewiesen, und oft machen kleine Amtsgerichte, die am Ende des Jahres ihren Biblio- thekfonds noch nicht aufgebraucht haben, Ankäufe nur, weil das Geld da ist und nicht ungenutzt bleiben soll. Nun ist aber offenbar das Bedürfnis für Neuanschaffungen in Gerichtsbibliotheken nicht jedes Jahr gleich, und es wäre deshalb viel besser, wenn ein Teil der Bibliothekfonds zurückgehalten und an solche Gerichte verteilt würde, die begründete Anträge stellten, dah ihre Bibliothek in der einen oder der anderen Richtung ergänzungsbedürftig ist.

8. Bestrafungen wegen mutwilliger oder böswilliger Alarmierung der Feuerwehr. Von Sekretär Katder in München. Auf dem Verbandstage deutscher Berufsfeuerwehren zu Stettin vom 3. bis 7. Juni 1913 wurde auch diese wichtige Frage eingehend behandelt, denn es kann kein Zweifel darüber bestehen, dah die bisher erfolgten Bestrafungen wegen mutwilliger oder böswilliger Alarmierung der Feuerwehr einerseits weit auseinanderklaffen und anderseits meist in gar keinem Verhältnis stehen zu dem Unheil, das unter Umständen angerichtet werden kann. Man denke sich nur den Fall: die Feuerwehr wird mutwillig gerufen, der Lösch- zug rückt aus und unglücklicherweise bricht in dem nun von dem Feuerschutz entblößten Stadtteil ein Schadenfeuer aus- unter Um- ständen gehen Menschenleben zugrunde, nur deswegen, weil die Feuerwehr nicht rasch genug erscheinen konnte. Nach den Mitteilungen von zehn deutschen Städten erfolgten die bisherigen Verurteilungen bzw. Bestrafungen einerseits wegen Sachbeschädigung nach den §§ 303 und 301 des R.St.G.B., ander- seits wegen groben Unfugs nach § 360 Abs. 11 R.St G.B. Die Sachbeschädigung, die im Zertrümmern der kleinen Melderscheibe erblickt wird, wird nach 8 303 mit Geldstrafe bis zu 1000 Mark oder mit Gefängnis bis zu 2 Jahren bedroht, während 8 304 Gegenstände besonderer Art namhaft macht, deren Beschädigung eine schärfere Strafe nach sich ziehen kann. Hierher fällt die Be- schädigung eines zum „öffentlichen Nutzen dienenden Gegenstandes",

268

Vermischte Mitteilungen.

weshalb auch § 804 bei fast allen gerichtlichen Entscheidungen zu- grunde gelegt wird - Geldstrafe bis zu 1500 Mark oder Gefängnis bis zu 3 Jahren ist hier als Ahndung vorgesehen. Neben Ge- fängnisstrafe kann auf Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt werden. Der Versuch ist strafbar. Das Anziehen des Melders selbst qualifiziert sich als grober Unfug und wird nach § 360 Abs. 11 R.St.G.B. mit Geldstrafe bis zu 150 Mark oder mit Haft bestraft. Unserem Rechtsempfinden würde es zweifellos mehr entsprechen, wenn das Anziehen des Melders, durch das ja erst das Ausrücken der Feuerwehr veranlaßt wird, schärfer bestraft werden würde als das Einschlagen der Glasscheibe. Bei telephonischer Falschmeldung, bei der ja das Einschlagen der Glasscheibe nicht in Betracht kommt, könnte also nur Bestrafung wegen groben Unfugs erfolgen. Bei § 303 tritt die Verfolgung nur auf Antrag ein, während bei Vergehen gegen Z 304 der Staatsanwalt ohne weiteres die Sache aufgreift. Auf Veranlassung des Bayerischen Lnndesfeuerwehrausschusses hat das K. B. Staatsministerium der Justiz folgende Ministerial- entschließung an die Staatsanwälte bei den K. Oberlandesgerichten erlassen: „Der Bayerische Landesfeuerwehrausschuß hat mitgeteilt, daß seit einiger Zeit die Fälle mutwilliger Alarmierung der Feuerwehr durch das Telephon oder durch Feuermelder zunehmen. Die Staatsanwälte und Amtsanwälte sind anzuweisen, in Fällen, in denen es gelingt, den Täter zu ermitteln, auf empfind- liche Bestrafung hinzuwirken." Auf dem vorgenannten Verbandstage ist nun von verschiedenen Seiten das Verlangen nach schärferen Strafbestimmungen gestellt worden, namentlich sollen bei Neubearbeitung des Strafgesetzbuches alle einschlägigen Gesichtspunkte berücksichtigt werden, denn so, wie die Dinge heute liegen, wird einer, der die Glasscheibe eines Feuer- melders einschlägt, den Melder aber nicht zieht, unter Umstünden schärfer oder gleich scharf bestraft, wie derjenige, der die Feuerwehr durch das Telephon tatsächlich mutwilligerweise ruft. Die Branddirektoren und Oberleiter von Feuerwehren sollen sich gegebenenfalls zu den Verhandlungen als Zeugen laden lassen, um so durch ihre Aussagen aufklärend zu wirken und auf ent- sprechende Bestrafung, wenn auch nur indirekt, hinwirken zu können. Schließlich würde auch eine entsprechende Aufklärung des Publikums, namentlich der Kinder in den Schulen, wohl dazu bei- tragen, diese Fälle zu mindern, denn das Publikum hat daran doch selbst ein lebhaftes Interesse. Zu diesem Zwecke haben einige Städte Geldbelohnungen ausgesetzt für diejenigen, durch deren Angaben der Täter ermittelt und der Bestrafung zugeführt werden kann.

Literarische Anzeigen

Alt-Regensburgs Gerichtsverfassung, Strafverfahren und Strafrecht bis zur Carolina. Nach urkundlichen Quellen dargestellt von Dr. Hermann Knapp. Berlin, J. Guttentag, 1914

III. Literarische Anzeigen. 1. A tt-Regensburgs Gerichtsverfassung, Strafverfahren und Strafrecht bis zur Carolina. Nach urkundlichen Quellen dargestellt von I)r. Hermann Knapp. Berlin, I. Gutten- tng, 1914. M. 8. Cs fällt vor allem die große Verschiedenheit mit den bisher erschlossenen Satzungen und Bräuchen fränkischer und bayerischer Herkunft ins Auge. Auffallend ist, daß man sich so sehr der bayeri- schen Einflüsse zu erwehren wufzte. Bedeutsam ist indes die Ein- wirkung der für das Reich und Bayern beschworenen Landfrieden, woneben auch einige Artikel des Schwabenspiegels Verwertung er- fuhren (V und VI). In reicher, anschaulicher Darstellung wird zu- nächst die Stadtverfassung gegeben. Rat, Bürgermeister, Stadt- kämmerer, Burg- und Wachtgeding, Reichshauptmann ziehen in lebensvollen Bildern an uns vorüber. Die Gerichtsverfassung wird in klaren Darstellungen des Schultheißengerichts, Propstgerichts, Friedgerichts, Hansgrafenamts, Gerichts der Münze, Korngedings, Fünfergerichts, der Gerichte zu Donaustauf und Stadtamhof ge- bracht. Dem schließt sich die Schilderung der Hausgenossen, des Vorsprechs, Fronboten, Nachrichters und Lebe an. Es folgt das Strafverfahren. Im Regensburger Recht ist der Grundsatz, daß dem Kläger das erste Beweisrecht zukommt, d. h. daß ihm bei Leugnen des Gegners die Befugnis zusteht, die Wahr- heit seiner Klagbehauptung zu erweisen, auf ein verhältnismäßig enges Gebiet begrenzt. Meist ist es der Beklagte, der sich jener Vergünstigung erfreut (77). Beweisrecht und Veweislast besitzt der Beklagte, gleichviel, ob der Kläger durch einen mehr oder- minder begründeten Verdacht zum Angriff veranlaßt wurde oder von der Schuld des Gegners völlig überzeugt ist, ob er bereit und imstande war, den Beweis anzutreten, oder ob er gleichsam auf dem Weg der Eideszuschiebung den Ausgang des Streits vom Willen des Beklagten abhängig machen wollte. Die Entscheidung

270

Literarische Anzeigen.

hängt allein vom Gelingen des Reinigungseides ab. In der Mehr- zahl der Fälle hat der Kläger bei Vorbringen seiner Beschuldigung den Vor- oder Widereid zu leisten. Dieser bildet eine unerläßliche Notwendigkeit. Versagt hier der Kläger, so wird er sachfällig, der Gegner ist zu keinerlei Rechtfertigung, geschweige denn zu einem Schwur verpflichtet. Der schlichte Reinigungseid des Beklagten greift Platz, sofern keine höheren Anforderungen an den Beklagten bezüglich seiner Rechtfertigung gestellt werden. Bei schwerer Be- schuldigung bedarf er der Beihilfe anderer. Nicht jeder Beliebige kann als sein Helfer auftreten. Bei dem Reinigungseid mit Helfern handelt es sich vornehmlich um Fälle, die dem Friedgericht unter- stehen. Nur in Friedbruchsachen vermag der Verletzte zur Klage gezwungen zu werden. Die Rüge spielt eine gewichtige Rolle. Häufig ist die Mahnung an die Bürger, jeden Auflauf, Zerwürf- nisse wie verbrecherische Anschläge dem Meister, Kämmerer oder Rat zur Anzeige zu bringen. Zur Anzeige von Verdächtigen sind bestimmte Gewerbe ausdrücklich verpflichtet, so z. B. die Wirte. Für die Aufdeckung gewisier Delikte wird eine Belohnung zugesichert. Den im Anklageverfahren auftretenden Zeugen dars man keines- wegs den Charakter moderner Zeugen beilegen. Das Entscheidende ist immer ihre Helferqualität. Anderer Qualität erfreuen sich die Zeugen, welche der Rat auf Grund seines Jnquisitionsrechts vor sich beruft. Von Amts wegen sind vor allem die Hausgenossen mit der „Schau" betraut (80 ff.). Jnzicht bedeutet sowohl die Bezich- tigung als ihren Gegenstand. Die vertzickten Leute stehen im Gegen- satz zu den wirklichen Verbrechern. Der Bezichtigte bietet, um sich zu reinigen, „sein Recht", worauf man ihn zu diesem „kommen" läßt. Er nimmt sich dann von dem Verdacht mit Eiden oder Helfern und „gerichtet dafür". Die Ausführung wurde nur dem verstattet, der der Tat nicht völlig überwiesen werden konnte, dennoch aber in mehr oder minder bedenklichem Verdacht stand, sei es, daß bereits eine Anzeige oder Rüge gegen ihn erfolgte oder zu besorgen war. Die Hauptsache war, daß die Bezichtigung noch nicht insoweit Gegenstand des ordentlichen Verfahrens geworden war, daß ein Kläger auf eigene Gefahr hin und unter Beweisanerbieten bzw. Aufforderung des Beschuldigten zum Gegenbeweis die Sache zu verfolgen unternahm. Wurde, sofern ein Verbrechen in Frage stand, ein Bürger vom Rat zur Reinigung aufgefordert, so mutzte er dem Gebot unweigerlich Folge leisten; denn zauderte er hierbei, so war sein Schicksal so gut wie besiegelt (91 ff.). Die mit „Stadt- auskehr" Verwiesenen waren verpflichtet, noch vor Ablauf des Purtingstages zum Tore hinauszuwandern. Neben den offen Verwiesenen gibt es heimlich Verbotene. Eine weitere Gattung

Literarische Anzeigen.

271

bilden diejenigen, welche zwar in der Stadt verbleiben dürfen aber nur „verborgen", d. h. unter Bürgenstellung für ferneres Wohl- verhalten. Verboten find ferner solche, welche seitens anderer Städte ausgewiesen wurden. Bei der Mehrzahl der am Purting Ausge- wiesenen hat man es keineswegs mit eigentlich schädlichen Leuten zu tun. Diese Stadtauskehr konnte, da sie große Schattenseiten aufwies, nur als sehr fragwürdiger Notbehelf gelten. Was die Bettler anlangt, so suchte man die fremden Preßhaften möglichst fernzuhalten. Die einheimischen sind geradezu organisiert. Sie unterstehen der Aufsicht der Bettelmeister und ihrer Knechte, der Bettelrichter (99 ff.). Das Leumundsverfahren ist ein Offizialver- fahren. Abgesehen von dem Schultheißen, der als schlichter Frager fungiert, leitet des Klägers Vorspreche die Verhandlung. Von ihm und nicht den Hausgenossen gehen die wichtigen Urteile aus. Sie müssen noch seitens des Gerichts bestätigt werden. Die Zeugen- vernehmung erfolgt in der Weife, daß einer derselben des Klägers Behauptung wiederholt, worauf dann alle sieben schwören. Der Eid geschied unter Erhebung der Hand und der beiden Schwurfinger, sie bzw. der Arm dürfen während der Abhör nicht gesenkt werden (106 ff.). Die peinliche Frage ruht seit Einführung der Folter in Händen des Rats. Stets der älteste und jüngste des Rats sollen mit der Untersuchung eines Missetäters bis zu feiner Verurteilung und Richtung betraut fein, worauf dann der nächstälteste und -jüngste an die Reihe kommen. Vor diesen wird auch mit Rechtskraft die Urzicht abgelegt, die von ihnen am Rechtslage bezeugt werden muß. Die Folterkammer befindet sich im Rathaus. Nicht seitens des Rats wird die Fassung der Fragestücke sorgfältig erwogen, die beiden Fragherren durften ziemlich unbeschränkt handeln. Einen genauen Einblick in die Behandlung der Zeugen gewähren die interessanten „Gezeugenbücher". Das Verhör findet durch zwei Hausgenossen in Gegenwart des Gerichtschreibers statt. Wenn in einer Sache keine weiteren Weisungsartikel formuliert sind, werden die gemeinen Fragestücke, d. h. die Fragen, welche in der Regel bei einem bestimmten Delikt gestellt zu werden pflegen, vor- gehalten. Nach Niederschrift wird den Zeugen die Aussage vor- gelesen und sie befragt, ob sie irgendwelche Änderungen beantragen wollen. Die Hausgenossen haben dann dieselben zu prüfen und das Schriftstück zu versiegeln. Die Eröffnung hat erst in der Ver- sammlung der Hausgenossen zu erfolgen,' jenes geht dann unter ihnen von Hand zu Hand. Die Zeugen werden stets streng vor Meineid verwarnt und daraus hingewiesen, daß ihre Äußerungen den Parteien vermittelt werden. Ist durch Zeugen, Kundschaft und unter Verwertung des sonstigen Rüstzeugs der Inquisition die

272

Literarische Anzeigen

Schuld klargelegt und das Geständnis erpreßt, so hat der Todes- kandidat diese Urzicht „frei und ungebunden" nochmals vor zwei Ratsherren und dem Schreiber zu bestätigen, worauf der Rat die Ansetzung des peinlichen Rechtstags beschließt. Im alten Anklage- verfahren frönen dann Schultheiß und Vorsprechen dem alten Frag- und Antwortspiel. Den Armen steht ein Gespräch hinter der Schranne frei, doch ist dies zwecklos, denn die Verteidigung ist ihnen von vornherein abgeschnitten. Auf die Bezeugung durch die zwei Ratsherren wird das Todesvotum gefällt. In der Zeit, wo die Carolina bereits ihr Herrscheramt angetreten, zerfällt der Rechtstag in einen geheimen und einen öffentlichen Akt. Nachdem über das Los des Armen schon einige Tage vorher entschieden und ihm nochmals feierlich die Urzicht abgehört worden ist, ver- sammelt sich der ganze Mat mit den Stadtjuristen in der Gericht- stube. Nach Verlesung der Urzicht fragt der Kämmerer bei den Doktoren herum, auf deren Entscheid hin der Schultheiß bei den Hausgenossen. Jeder stimmt für Tod. Dann verliest der Gericht- schreiber das vorher abgefaßte Urteil, das vom Schultheißen ver- siegelt wird. Nunmehr begibt man sich behufs Abhaltung des öffentlichen Gerichts in den Rathaussaal. Bei jenem tritt dann die Anklageform, wenn auch verkümmert und bedeutungslos, wieder in ihre alten Rechte. Der mit dem Schwert umgürtete Schultheiß nimmt den Stab in die Hand, vor ihm liegt die Carolina und die städtische Polizeiordnung. Des Klägers Fürsprech stellt die Be- setzungsfrage,' sind sieben Hausgenossen vorhanden, so erklärt der Schultheiß: Ich bin gesessen, wie peinlichen Rechtens Recht ist. Er dingt sich hierauf an, der Arme wird vorgeführt und aus des Für- sprechen Bitte gebunden und verwahrt; auch erhält er seinen Bei- stand. Der Schultheiß bedingt sich aus, daß er, sofern auch eine Störung der Tagung eintreten sollte, so oft wieder richten darf, bis dem Klüger und strengem Recht Genüge geschehen ist. Der Staatsanwalt erhebt sodann die öffentliche Klage und begehrt die Verlesung der Urzicht,' ebenso ein etwa vorhandener Privatkläger. Nach Bezeugung der Urzicht bittet der Klüger urn die beiden Fron- urteile über Schuld und Strafe, welche nurr durch die Hausgenosse!: gefällt werden, worauf der Arme dem Nachrichter überliefert und durch Schultheiß und Stadtsöldner zur Richtstatt geleitet wird <111 ff.). Es folgt nun das Schiedsverfahren, Berufung, Acht. Urfehde und Bürgschaft <119 ff.). Schließlich wird das Strafrech: in der gewohnten Systematik an Hand reicher Kasuistik eingehend dargelegt. — Der Strafrechtsgeschichte ist von bewährter Meister- hand auf dem Wege gründlichster und gewissenhaftester Forschung ein neuer wertvoller Beitrag beschert. Amtsrichter Dr.W.M. Fraeb.

Das Rechtsbuch Ruprechts von Freising (1328) in seiner Bedeutung als strafrechtliche Quelle des Mittelalters. Von Dr. Hermann Knapp. Separatabdruck aus dem Archiv für Strafrecht und Strafprozeß. Bd. LVI Heft 3-4. Berlin, R. v. Deckers Verlag, 1914

literarische Anzeigen.

273

2. Das Rechtsruck) Ruprechts von Frei sing (1328) in seiner Bedeutung als strafrechtliche Quelle des Mittelalters. Bon Dr. Hermann Knapp. Separatabdruck aus dem Archiv für Strafrecht und Strafprozeß. Bd. LVI Heft 3—4. Berlin, R. v. Deckers Verlag, 1914. Preis M. 1. Prüft man den Inhalt des Rechtsbuchs von 1328 näher, so erkennt man, daß sich Ruprecht in strafrechtlicher Hinsicht keines- wegs,sklavisch an den Schwabenspiegel angelehnt hat. Das Rechts- buch überragt zudem, was dieses Gebiet anlangt, letzteren nach mancher Richtung und bekundet, auf welch hoher Stufe sich bereits die Praxis um die Wende des 13. Jahrhunderts befand. Hinsicht- lich des Rechtsbuchs von 1328 ist ein Nachweis, daß Stellen aus dem Schwabenspiegel entnommen seien, nicht denkbar (5). Weniger zurückzuweisen wäre die Vermutung, daß Ruprecht ein altes Freisinger Stadtbuch Vorgelegen hätte. Alles spricht dafür, daß Ruprecht vielfach aus seiner eigenen praktischen Erfahrung ge- schöpft, d. h. die Grundsätze des Verfahrens, wie sie damals ge- wohnheitsmäßig bei den Gerichten galten, in seinem Rechtsbuch verwertet hat. Als „Fürspreche" war Ruprecht zu jener Zeit in erster Linie berufen, ein derartiges Rechtsbuch zu verfassen. Der Fürspreche spielte ja danrals noch die bedeutsamste Rolle im Gericht. Es war ein Fürspreche mehr als ein Richter oder Schöffe, die häufig dem Recht als Laien gegenüberstanden, dazu geeignet, eine derartige Zusammenstellung der wichtigsten Satze, die die Recht- sprechung einheitlich gestalten und ihr fortan als sichere Richtschnur dienen konnten, zu ermöglichen. Wohl hatte Ruprecht von vornherein im Auge, die Samm- lung lediglich zu seinem eigenen Gebrauch, d. h. als anspruchslose Privatarbeit, auszuführen. Die zivilrechtlichen Bestimmungen stehen an Bedeutung weit hinter der: Strafsatzungen zurück. Ja, es scheint, das; Ruprecht vor allem auf diese sein Augenmerk richtete und andere Vorschriften nur insorveit berücksichtigte, als sie ihnr zum Hausgebrauch nötig dünkten. Was das Zivilrecht anlangt, beutete er zwar den Schwabenspiegel keineswegs in höherem Mage aus, doch daneben sicher ein nunmehr verschollenes Stadtbuch. Auf straf- rechtlichem Gebiet verrät er west mehr Selbständigkeit (6). Dabei entbehrt das Rechtsöuch nicht eines gewissen Systems (7). Die Lehren des allgemeinen Teils des Strafrechts sind rm Rechts- buch besser ausgebildet rvie im Schrvabenspiegel. So namentlich was Versuch, Notwehr, Anstiftung und Beihilfe anlangt (8). Das Der GerichtSsaal. I,XXXIV. Band. 18

274

Literarische Anzeigen.

Verbrechen wird selten Tat und Untat genannt, öfter Schuld oder Schäden. „Vrais" bedeutet verbrecherisch. „Gevaer" ist entweder mit Gefahr identisch oder es kennzeichnet die Arglistigkeit der Be- gehung. „Hantlat" ist nur einmal erwähnt. Der Verbrecher ist der „schädliche" Mann. „Unleuntig" ist der Übelbeleurnundete, der mitunter Zurücksetzung erfährt (11/12). Des Vorsatzes ist selten gedacht- die Verbrechen gelten als mit Überlegung unternommen- nur die Ausnahmen hiervon erfahren Berücksichtigung. Durch „gewaer" wird zuweilen das absichtliche Vorgehen gekennzeichnet. Auf eine gewisse Arglist deutet auch stets das „heimlich" hin. In Hinsicht auf Fahrlässigkeit sind vor allem die Fälle der oulps. dolo proxima hervorzuheben (12/13). Die Not- wehr hat man selbdritt zu „bringen"- als Helfer können auch Frauen dienen (14). Der Anstifter soll teilweise in höherer Schuld stehen als der Täter (15). Die Zahl der Fülle der Beihilfe ist größer (8 und 15/16). Es ist hervorzuheben, in welch unerbittlicher Weise noch das Prinzip der Talion bzw. der spiegelnden Strafen das Rechtsbuch beherrschen (16). Die Todesstrafen sind die nämlichen wie im Schwabenspiegel, doch führt das Rechtsbuch noch das Vermieden, der Schwabenspiegel das Steinigen auf. Bon Leibesstrafen kennt der Schwabenspiegel nur solche an Hand, Haut und Haar, das Rechtsbuch auch Zungenausreißen und Brandmarken. Der Ge- fängnisstrafe wie des Kirchenbannes ist im Schwabenspiegel ein- gehender gedacht (8). Seltsam ist die Befugnis des durch Untreue Geschädigten. Kann der Treulose weder den Schaden ersetzen, noch die Hehlheitsbuße erlegen, so darf ihn der Kläger binden und Liber ihn einen Bottich stürzen. Oben darauf legt er Käse, Brot und einen Napf mit Wasser, die dem Gefangenen aber erst am dritten Tage gespendet werden sollen, es müßte denn sein, daß er von vornherein in eiserne Bande geschlagen werden will. So schmachtet er so lange, bis er seinen Verpflichtungen gerecht geworden ist (19). Ehrenstrafen sind nicht erwähnt- in Hinsicht auf Kirchenstrafen ist nur des Kirchenbanns gedacht (20). Die Arten der Buhen im Rechtsbuche sind wenig übereinstimmend mit denen des Schwaben- spiegels (8/20). Konfiskation, nämlich Niederreißung des Hauses, wird nur bei Mord im Gasthause verhängt (8>21). „Fürfang" ist eine Gebühr an den Richter int Betrage von 72 Pf. (21). Mehrere Fälle des Schadenersatzes gingen vom Schwabenspiegel in das Rechtsbuch über (8,21 und 22). Wenn im Rechtsbuch auch sonst keine Theorie auf den Schild erhoben ist, so sind doch mitunter die Gründe beachtenswert, die Strafnormen zu ihrer Rechtfertigung beigefügt sind. Sie sind fast

Literarische Anzeigen.

275

sämtlich dem Schwabenspiegel entlehnt. So riskiert derjenige nur die Hand, der einen der Ketzerei (daß er ein Mändler fPäderastj sei) bezichtigt hat und dann im Kampf niedergeschlagen wird. Man verschont ihn mit dem Feuertod „darum, daz er'S durch rainhait der christenhait hat tan". Anlangend die Strafmilderung kennt das Rechtsbuch nur Krank- heit (8,22). Die Begehung bei Nacht gilt als Schärfungsgrund (8/22). Die Beispiele des Rückfalls stimmen nicht überein (8/23) mit denen des Schwabenspiegels. Ein Gericht über den toten Mann in der Weise, dah an ihm, als wie an einem Lebenden, noch eine Strafe vollstreckt wird, kennt das Rechtsbuch nicht. Immerhin wird ihm noch eine Parteirolle zugewiesen (23). Eine Ktagenverjährung findet sich bei Totschlag. Wenn näm- lich die Wunde zugeheilt und Jahr und Tag „ganz geblieben" ist und der Verletzte stirbt, so darf man den Täter nicht mehr als Totschläger belangen (23/24). Bezüglich Begnadigung ist einigemal erwähnt, daß der Stadt- Herr gegebenenfalls aus Gnade auf einen Teil der ihm zukommenden Buhe Verzicht leisten wird (24). Die Behandlung der Frauen, Geistlichen und Juden ist die nämliche wie im Schwabenspiegel (8/24 und 25). Gäste sind alle, welche weder in der Stadt noch im Stadtbezirk sitzen. Sie er- freuen sich im Gegensatz zu den Bestimmungen anderer Rechte mancher Vergünstigung (24). Hinsichtlich der Konkurrenz ist zu er- wähnen: Schlagen Diebe bei Wegnahme von Kaufmannsgütern auch den Hüter derselben tot, so sind sie an sich des Diebstahls und Mords schuldig, sollen aber nur als Mörder sühnen. So wenig auch der Friedbruch sonst gewürdigt ist, so sind doch die einzelnen Arten des Raubs genau auseinandergehalten und sorgfältig in ihren Eigentümlichkeiten geschildert, so daß sich ein Einblick zur Erkenntnis der damaligen Praxis lohnt (26). Auch beim Diebstahl bekundet die große Vielseitigkeit eine für den Anfang des 14. Jahrhunderts ziemlich hohe Entwicklungsstufe. Bor allem ist der Unterschied zwischen offener und heimlicher Diebheit be- achtenswert (36). Die Gerichtsverfassung ist nicht weiter gewürdigt, die hierfür maßgebenden Normen werden stillschweigend vorausgesetzt (44). Der Richter wird vom Bischof bestellt und mit dem Blutbann be- lehnt. Er hat über schädliche Leute ohne Mutwillen und Haß zu richten. In einigen Fällen tritt er als öffentlicher Kläger auf (45). So erscheint denn bei der Klage vor allem von Jntereffe, daß in verschiedenen Fällen nicht der Geschädigte die Ansprache vornimmt.

Das Strafrecht der Stadt Villingen in der Zeit von der Gründung der Stadt bis zur Mitte des 16. Jahrhunderts von Dr. Rud. Maier, Rechtspraktikant. Freiburg i. Br., C. Troemers Universitätsbuchhandlung

276 Literarische Anzeigen. Die Rüge ist von der Klage wenig verschieden; denn Kläger und Rüger stehen an des Beschuldigten Statt, wenn es ihnen nicht gelingt, den- selben zu überwinden. Im Gegensatz zum Schwabenspiegel, der jedem sein Wort selbst zu sprechen verstattet, müssen sich die Parteien vor Gericht stets eines Vorsprechen bedienen (46). Wer vorgeladen ist, soll, wie auch der Richter selbst, zeitig erscheinen. Wartet er bis Mittag vergeblich auf den Aufruf der Sache und geht er dann heim, so gereicht ihm dies nicht zum Nachteil {47). Besonderes Interesse erwecken die Ausführungen über den Schub. Er bedeutet sowohl daS auf den Täter Geschobene, die Bezichtigung, als auch den Gegenstand derselben, die Handhafte selbst. Mit Schub be- zeichnet man ferner den Gewähren (auctor), auf den man die Schuld schiebt. Schub heißt endlich die Gebühr, welche dem Richter beim Schieben zukommt (48*. Neben dem Schub und in Verbindung mu ihm spielt der Eid eine bedeutsame Rolle. Er wird teils als Ein- hands- und Dreieid von der Partei selbst geleistet, teils mit Hilfe von Eidhelfern, Schreileuten und Zeugen. Das später verall- gemeinerte Übersiebnen ist noch auf wenige Fälle beschränkt {49). Das Gebiet des Reinigungseides ist angesichts der begünstigten Stellung des Beschuldigten sehr groß (50j. Die klare, übersichtliche Darstellung wird nicht verfehlen, aus die hervorragende Bedeutung des Rechtsbuches für die Erschließung des mittelalterlichen Strafrechts und seine beachtenswerte Stellung unter den süddeutschen Rechten überhaupt hinzuweisen. Sie läßt deutlich erkennen, welch lohnende Einblicke in die zu Beginn des 14. Jahrhunderts herrschende Praxis zu gewinnen sind. Amtsrichter Dr. W. M. Fraeb.

3. Das Strafrecht der Stadt Billingen in der Zeit von der Gründung der Stadt bis zur Mitte des 16. Jahrhunderts von Dr Rud. Maier, Rechtspraktikant. Freiburg i.Br., C.Troemers Universitätsbuchhandlung. 142 S. Die Einleitung zerfällt in I. Geschichtlicher Überblick, II. Ge- richtsverfassung, III. Die Bedeutung von Fehde und Friede, IV. Die Stellung von Bürgern und Nichtbürgern, V. Die Stellung von Mann und Frou. Es folgt dann der Hauptteil, nämlich Das materielle Strafrecht der Stadt Billingen, A. Allgemeiner Teil, B. Besonderer Teil. Den Schluß bildet ein Anhang: Der Waffen über den andern zuckt. Das I. und II. Stadtrecht. Die Gegenstände der Einleitung erscheinen etwas willkürlich

Literarische Anzeigen.

277

und nicht unter einem einheitlichen Gesichtspunkt gewühlt. Daher mag es kommen, daß die ganze Arbeit sehr unter häufigen Wieder- holungen und nicht einwandfreier Übersichtlichkeit leidet. Glück- licher möchte es gewesen sein, die Abschnitte II—V der Einleitung zu einem tunlichst klaren Gesamtbild der GerichtsveHassung aus- zuarbeiten. So ist dem Verfasser eine anschauliche Wiedergabe des Verfahrens jedenfalls nicht gelungen. Das Gericht bestand ursprüng- lich aus 1 Amtsschultheifi, 1 Amtsbürgermeister und 22 Richtern, seit 1418 aus Amts- und Altschultheitz, Amts- und Altbürgermeister, sowie 9 Richtern <also 13 Mitgliedern). Vorn Jahre 1756 gehörten dein Gericht nur noch 4 Mitglieder an (S. 16). In der Zeit vor- der gegen Ende des 13. Jahrhunderts eingeführten Ratsverfassung bildete der gesamte Rat das Gericht. In dieser Zeit ging der Rechtszug an das Stadtgericht in Freiburg. Mit Eintritt der Rats- verfassung fungierte der Rat als nächsthöheres Gericht iS. 11). Zum Richteramt befähigt ist jeder in Billingen sefihafte Bürger,- einer besonderen Vorbildung bedarf es nicht. Reben diesen ordentlichen Gerichten gibt es (abgesehen von dem geistlichen Gericht) noch ein Sondergericht für die Mitglieder der Zünfte. Der Rechtszug geht au bas ordentliche Gericht oder den Rat, je nach Lage des Falles. Für leichtere Körperverletzungen und Heimsuchungen, sowie Sach- beschädigungen wurde durch die Ratsverordnutlg vom 5. Dezember 1360 ein besonderes Gericht ausgestellt, welches mit drei Mitgliedern besetzt war. Den Vorsitz im Stadtgericht führte der Schultheis;. Das Gericht war mix bei schwerwiegenderen Fällen vollbesetzt. In Ap- pellationssätlen waren diejenigen Richter ausgeschlossen, die bei Fällung des erstinstanzlichen Urteils mitgewirkt harten (12,13). Zur sachlichen Zuständigkeit des Stadtgerichts gehörten alle bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten und Strafsachen, soweit nicht eine besondere Be- hörde zuständig war, wie z. B. für Polizeistrafsachen der Bürger- meister und der Kleine Rat. Die örtliche Zuständigkeit findet ihre Grenze innerhalb der Zwing und Bänne der Stadt. In Straf- sachen greift sie jedoch zum Teil darüber hinaus (14). Es folgt eine ziemlich weitschweifige Abhandlung über die allgemeine Be- deutung von Frieden und Fehde, die, ohne Neues zu bringen, in dieser Breite in den Rahmen der Darstellung eines Sonderrechtes nicht paht und die Herausarbeitung seiner Grundsätze nur ver- dunkelt (15.'26). Das Bittinger Recht unterscheidet zunächst, ob der Friedbrnch von einer Frau oder einem Mann begangen wurde, was in der bedeutend höheren Bestrafung des Mannes zum Aus- druck kommt. Sodann rvird zwischen dem Friedbruch mtt Worten und dem mit Werken unterschieden und letzterer höher bestraft (21). Aus beni vorletzten Absatz der stadtrechtlichen Bestimmungen ist zu

278 Literarische Anzeigen. entnehmen, daß es zunächst Sache der Obrigkeit und ihrer Organe ist, Frieden zu gebieten; diese haben auch dafür zu sorgen, daß von den streitenden Teilen der Friede zugesagt und geschworen wird. Im letzten Absatz, der diesen Bestimmungen etwas später hinzu- gefügt wurde, wird das Friedebieten zur allgemeinen Bürgerpflicht gemacht. Das Villinger Recht bediente sich ferner des Sühne- zwanges. Daneben tritt aber auch das Friedegebot in seiner- späteren Entwicklung hervor, in der sich der Friedbruch als das Beharren im Streit oder als Beginn des Streites nach voraus- gegangenem Friedegebot darstellt und in der der Friedbruch als selbständiges Delikt bestraft wird. Die beiden Arten sind jedoch miteinander verbunden. Kam der Sühnevertrag vor dem Gericht zum Abschluß und wurde er von beiden Teilen beschworen, so fiel die Übertretung dieses Vertrages unter die Eidesverletzungen. Neben der Strafe des Friedbruches trifft den Täter nach dem Grundsätze „quot delicta, tot poenae“ die Strafe des Meineidigen. Die weitere Entwicklung des Friedegebots ging darauf aus, den Beginn jeder Streitigkeit zu unterdrücken $2/24). Aus dem „Gästerecht" ist zu erwähnen, daß nur der Jngeseffene zum Zeugnis gezwungen werden kann tmd auch dieser nur für den Fall, daß ein Angesessener Kläger ist $7). Vor den „Gastgerichten" fand im Verkehrsinteresse unter Einräumung von prozessualen Erleichterungen ein beschleunigtes Verfahren statt (28 29). Ein Anlauf zur Durchführung des Of- fizialverfahrens findet sich im II. Stadtrecht. Der Bürgermeister rmd die Zunftmeister werden als Kläger von Amts wegen für den Fall aufgestellt, daß ein Bürger oder Jugesessener getötet wird, der keine Angehörigen hat oder dessen Verwandte sich nicht zur Erhebung der Klage entschließen- dagegen enthält das Stadtrecht keine Bestimmungen darüber, wie es zu halten ist, wenn der Tot- schlag an einem Fremden verübt wird, für den lein Kläger aus seiner Verwandtschaft austritt. War durch den Totschlag nicht zu- gleich ein anderes Strafgesetz verletzt (z. B. Friedeverletzung), so galt der Satz: Wo kein Kläger ist, da ist kein Richter (31). Die auf das Strafrecht bezüglichen Bestimmungen in den Villinger Stadtrechten sind sehr vereinzelt und großenteils lücken- haft, indem sie fast durchweg die Tatbestandsrnerkmale der einzelnen Delikte als bekannt voraussetzen (152). Dieser Umstand dürfte den Verfasser verführt haben, der Darstellung der allgemeinen Rechts- lehre überall zu großen Raum zu gewähren und dadurch die (wenigen! Besonderheiten des Villinger Rechts nicht augenfällig genug heraustreten zu lassen. Die Delikte scheiden sich in Malefiz- und Frevelsachen. Neben „malefiz" finden sich Bezeichnungen wie: Übeltat, Untat, Mißhandel. Der Übeltat entspricht der Übeltäter.

literarische Anzeigen.

279 Eine der häufigsten Bezeichnungen für den Verbrecher ist: der schäd- liche Mann (36/37). Für die Art der Willensbetätigung und den Willensgrad finden sich die mannigfachsten Bezeichnungen. Das bewußte Wollen der Rechtswidrigkeit — „geverde". Gleichbedeutend mit „geverlich" ist „fursetzlich". Auch wird zur Bezeichnung des Bor-satzes wiederholt das Wort „uffsatz" gebraucht (39). Die Tötungs- absicht wird durch „mürdelingen" wiedergegeben. Das heimliche Tun begründet stets den Verdacht der rechtswidrigen Absicht. Der bloße Zllfall wird ausgedrückt durch Worte wie „ungevarlich", „un- geverd". Die gleichen Bezeichnungen finden sich für das Nicht- vorhandensein der rechtswidrigen Absicht allgemein, ohne daß näher bestimmt wäre, ob ein Verschulden oder lediglich Zufall vorliegt (41). Als selbständiges Delikt ist das Messerzucken behandelt, was nach heutiger Anschauung sich lediglich als eine Versuchshandlung darstellt. Auch das Eheversprechen eines verheirateten Mannes ist ein selbständiges Delikt (42/43). Eine von der Selbsthilfe nicht scharf getrennte Art der Notwehr enthält die Bestimmung, daß der- jenige für straflos erklärt wird, der einer nachts in seinem Haus betroffenen Person etwas antut (44). Während Voraussetzung für die Notwehr ein gewaltsamer Angriff aus die Person bildet, konnte der Anlaß schon durch Worte gegeben sein. Der Täter blieb straf- frei, wenn ihm der Nachweis gelang, daß der Gegner zuerst an- gefangen, hat, sei es mit Worten, sei es mit Schlägen. Der Ursacher mußte nach Villinger Recht neben der eigenen Strafe noch die- jenige des Angegriffenen auf sich nehmen. Daneben gab es eine mit d»m Zivilrecht zusammenhängende Art der Selbsthilfe, indem dem Gläubiger gegenüber dem abschweifigen Schuldner gewisse Rechte eingeräumt waren (45). Zwischen Mittäterschaft und Bei- hilfe wurde keine scharfe Trennung gemacht- mit dem Worte „helfen" ist lediglich die Teilnahme gekennzeichnet. Über Begriff und Be- strafung der Anstiftung geben die Satzungen keinen Aufschluß (46/50). Das Prinzip der Vergeltung wird durch Wendungen wie „bar gen bar" zum Ausdruck gebracht (50). Unter allen Strafen nimmt die Geldstrafe die erste Stelle ein (67). „Das Richten nach Gnade" ist weit verbreitet. Es ist ausdrücklich bestimmt, wann jegliche Gnade ausgeschlossen ist (73). Allgemeine Strafschärfungs- oder Milderungs- gründe sind in den Quellen nicht vorhanden (74). Zwischen Rück- fall und mehrfacher Begehung wird nicht unterschieden (75). Straf- schärfend ist Begehung an Feiertag und gefreitem Ort (76). Nach einer eigenartigen Bestimmung ließe sich schließen, daß mit Fixierung der Malefizsachen als solcher, bei denen das inquisitorische Verfahren eintrat, im Gegensatz zu den bußwürdigen klagbaren Freveln, für die ersteren die Verjährung ausgeschlossen war, für die letzteren

Die Verfügungen zugunsten Dritter von Dr. Wilhelm Kluckhohn, Gerichtsassessor. Abhandlungen z. Privatr. u. Zivilprozeß Bd. XXVII, Heft 1. München, C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung, 1914

280

literarische Anzeigen.

die Klagverjährung blieb. Das Begnadigungsrecht steht dem Alate zu 177). Einer erhöhten Strafe unterlagen Beschimpfungen des Rats und des Gerichts, sowie ihrer Mitglieder (95). Nach dem III. Stadtrecht war der Vorwurf einer ehrenrührigen Handlung nur dann strafbar, wenn der Wahrheitsbeweis nicht erbracht werden konnte und die behauptete Tatsache sich als unwahr erwies (Ah. Billingen hatte sein Frauenhaus. Zur Ansrechterhaltiliig der Ord- nung waren polizeiliche Anordnungen getroffen. So das Verbot, dah sich die Dirnen an keinen „Ehemann" hängen drrrsten. Die einzelnen Stellen im Frauenhause wurden von der Stadtverwaltung an die Dirnen verliehen. Die Strafen der Unzucht treffen nicht allein die Dirnen, sondern auch Männer, deren unzüchtiges leben offenkundig wird (105). Die Heimlichkeit, unterscheidet den Dieb- stahl vom öffentlich begangenen Raub (119). Die wichtigste Unter- scheidung ist die des grohen und kleinen Diebstahls, wobei der Wen von „fünf Pfenning" die Grenze bildet (110). Sehr ausführliche Bestimmungen, wie sonst vielleicht über kein Delikt, enthalten die Satzungen über die Sachbeschädigung (125). Dem Verschwender wurde das Vermögen entzogen und der Verwaltung des Vogts unterworfen (132). Die Zahl der Trinkstuben war festgesetzt. Das Zutrinken war verboten. Das mutwillige Schuldenmachen in den Wirtshäusern war unter Strafe gestellt (133). Unter Strafe ge- stellt war auch der Bruch des nichteidlichen, aber sonstigen feier- lichen Gelöbnisses (153). Es war Pflicht eines jeden tm Vollbesitze seiner Ehrenrechte befindlichen Bürgers, die auf ihn gefallenen Wahlen zu den städtischen Ämtern anzunehmen unter- Zwang bzw. Stadt- oerweisung. Die Annahme von Geschenken war verboten. Zur Aburteilung solcher Delikte war ein besonderes Gericht mit drei Richtern eingesetzt, die die Strafe rtach ihrem Ermessen sestsetzten (165). Sind auch die Ergebnisse der fleihrgen Arbeit nicht mit wün- schenswerter Klarheit heransgestellt, so bietet sie doch insbesondere dank der eingehend benutzten ltnd vielfach rviedergegebcncn Aus- züge aus Urfehdebriefen und Kriminalakten ein wohlzuschätzendes Hilfsmittel zur Einführung in das Rechtsgebiet der Stadt Billingen. Amtsrichter I>. W. M. F ra e b.

4. Die Verfügungen zugunsten Dritter von Dr. Wilhelm Kluck- hohn, Gerichtsassessor. Abhandlungen z. Private, u. Zivilprozes; Bd. XXVII, Heft l. München NN4, E. H. Becksche Verlags- buchhandlung. Die Untersuchung soll dazu beilragen, neben beit schuld recht- lichen Verträgen zugunsten Dritter auch den Verfügungen zugunsten

Literarische Anzeigen.

281

Dritter ihre Stelle zu verschaffen. Erst mit einer Anerkennung allgemein der Rechtsgeschäfte zugunsten Dritter sei der Gedanke, der sich in dem „alteri stipulari N6M0 potest" verkörpert, über- wunden und habe das Verkehrsbedürfnis einen vollen Sieg er- rungen iS. 3). Die rechtsgeschäftliche Verfügung ist ein Rechts- geschäft, durch das in Beziehung auf ein Recht unmittelbar, d. h. ohne vermittelnde Begründung eines Schuldverhältnisses, eine Ände- rung herbeigeführt wird (19). Das B.G.B. enthält keine ausdrück- liche Bestimmung über „Verfügungen zugunsten Dritter" (39). Ver- fasser weist gesetzliche Bestimmungen nach, die eine Verfügung zugunsten Dritter enthalten. Aufstellung des allgemeinen Rechts- gedankens, daß ein Rechtsgeschäft nach dem Parteiwillen auch zu- gunsten eines an seiner Vornahme unbeteiligten Dritten unmittel- bare Wirkungen ausüben kann. Aus diesem Satze ergibt sich die Anerkennung auch der Verfügungen zugunsten Dritter. Eine Re- gelung dieser Verfügungen muß in analoger Anwendung der für die gesetzlich geregelten Erscheinungsformen jenes Satzes aufgestellten Bestimmungen erfolgen (75). Das B.G.B. kennt zwei Anwen- dungsfälle des allgemeinen Gedankens eines Rechtsgeschäfts zu- gunsten Dritter in selbständiger, genauer Regelung und einen dritten Anwendungsfall, nicht generell normiert, aber in einer Reihe von Einzelbestimmungen nachweisbar (93). Ferner erscheint der Analogie- schluß von den Bestimmungen des B.G.B. auf eine allgemeine Zu- lässigkeit der Verfügungen zugunsten Dritter grundsätzlich und tat- sächlich möglich (98). Die Regeln für die Verfügungen zugunsten Dritter werden geschöpft aus der analogen Anwendung der §§328 fr und den Bestimmungen des allgemeinen Teils des B.G.B. Es folgt Konstruktion des Verpstichtungsvertrages zugunsten Dritter (100 f.). Betrachtung der zugrunde liegenden Kausalverhältnisse (102). Ob- jektive Erfordernisse in der Person des Dritten (114). Form und Inhalt der Verfügung (118). Subjektive Erfordernisse in den Per- sonen der Vertragsparteien und des Dritten (119). Willensrichtung der Vertragschließenden (121). Die Wirkung der Verfügung zu- gunsten Dritter besteht darin, daß der Dritte unmittelbar die Be- günstigung aus der Verfügung erlangt (123). Es folgen Erörte- rungen, in welchem Zeitpunkt und unter welchen Voraussetzungen die Begünstigung des Dritten eintritt (120). Der Errverb der Be- günstigung ist unmittelbar und selbständig, kann widerruflich sein (131), ist aber auch zurückweisbar für den Dritten (135). Die Begün- stigung des Dritten unterliegt allen Einwendungen aus dem Ver- trage (140). Im besonderen Teil werden zunächst einzelne Gat- tungen von Verfügungen zugunsten Dritter betrachtet und danrt e ne Reihe von praktischen Fällen, die in der Literatur und Recht-

Die litis contestatio in ihrer Entwicklung vom frühen Mittelalter bis zur Gegenwart. Ein Beitrag zur Geschichte des Zivilprozesses. Von Dr. Rudolf Sohm, Privatdozent in Würzburg. München u. Leipzig, Duncker 8 Humblot, 1914

282

Literarische Anzeigen.

sprechung schon eine Behandlung erfahren haben. Die fleißige Schrift dürste ihren dankenswerten Zweck wohl erreicht haben. In der Form wäre der Darstellung mitunter größere Übersichtlichkeit und Zusammenfassung mancher Einzelerörterungen zur Vermeidung uon Verweisungen und Wiederholungen zu wünschen gewesen. Die erfolgreiche Einschränkung des klassischen Satzes, daß die Wirkungen eines Rechtsgeschäfts sich nur auf die bei dem Abschlüsse desselben beteiligten Personen erstrecken, hätte die Verwertung der Lehre von der relativen Unwirksamkeit, insbesondere bei vertraglichen Ber- fügungsverboten (§§ 135, 136 B.G.B.), nahe gelegt. Der besondere Teil ist leider etwas kurz weggekommen. Wie ist es z. B. mit dem Borrücken der nachstehenden Hypotheken bei Löschung einer Vor- hypothek ohne Ausnutzung der entstandenen Eigentümergrundschuld? Was läßt sich aus den Begriffen „Rangvorhehalt und vorbehaltene Rangänderung" <vgl. meine Abhandlung D.Str.V.Z. 1914, Heft 9) gewinnen? Bei der Behandlung des Verzichtes durch Anerkenntnis zugunsten Dritter (155) hatte die reichsgerichtliche Rechtsprechung über den Erbschaftsvergleich zwischen dem Testamentsvollstrecker und einem Erbprütendenten zugunsten eines anderen Erbprätendenten hinsichtlich des Testaments (vgl. hierzu Z.Bl.F.G. XIII, 273 ff. u. 313 ff.) mit Nutzen herangezogen werden können. Im übrigen bietet aber die Arbeit der Anregung und Förde- rung so viel, daß ihr nur warmstens ein zahlreicher Leserkreis ge- wünscht werden kann. Amtsrichter Dr. W. M. Fraeb.

o. Die litis contestatio in ihrer Entwicklung vom frühen Mittel- alter bis zur Gegenwart. Ein Beitrag zur Geschichte des Zioil- prozesses. Von vr. Rudolf Sohm, Privatdozent in Würzburg. München u. Leipzig 1914, Duncker & Humblot. Geh. 6,50 Mark. Es ist schon heute möglich, den Beweis zu führen, daß im Laufe des frühen Mittelalters die 1. c. im Sinne des nachklas- sischen Prozesses untergegangen ist, daß daher die 1. c. der spät- mittelalterlichen Doktrin und Praxis keinen unmittelbaren geschicht- lichen Zusammenhang mit der antiken 1. c. aufweist. Die 1. c. des Legisaktionen- und Formularprozesses ist ein Vertrag (1). Im nachklassischen Prozeß galt der Prozeßvertrag 1. c. in einem be- stimmten, durch einen äußeren Prozetzvorgang bezeichneten Augen- blicke als abgeschlossen (5). Die Interpretatio bezeugt den Unter- gang der Idee der 1. c., die im nachklassischen Prozeß kraft des

Literarische Anzeigen.

283

Fiktionsgedankens erhalten geblieben war (38). Die Interpretatio zu Cod. Theod. 1, 2, 10 bewahrt eine Erscheinungsform der nach- klassischen 1. c. in einer Versteinerung (65). Mit dem Untergange des Westreiches versteinerte in Italien die spätrömische 1. c.: sie wurde identifiziert mit der Klagzustellung. Die justinianischen Vor- schriften über die 1. c. blieben infolge der Versteinerung der vor- justinianischen 1. c. von dem größten Teile Italiens ausgeschlossen. Nur für das Exarchat Ravenna ist ein Einfluß der justinianischen l. 6. nachweisbar. Im Westen und in Italien ist die Entwicklung im wesentlichen parallel verlaufen. Auf den Untergang des Fiktions- gedankens folgte das Verschwinden auch der Worte litis contestatio und litem contestari. Nach dem Untergange des Reiches im Westen verstand man unter litem contestari die Einreichung, in Italien unter litis contestatio die Zustellung der Klagschrift (141/42). Die vollausgebildete mittelalterliche 1. c. ist eine leere Form (193). Die im 11. Jahrhundert in Italien wiedererwachte 1. c. ist etwas ganz anderes, als die römische 1. c. jemals gewesen war. Der spät- römische Fiktionsgedanke hat keine Wiederauferstehung erlebt, und auch der Vertragsgedanke kommt nur gebrochen wieder ans Licht. Die neue 1. c. ist die feierliche Erklärung der Streitabsicht im Beginn der mündlichen Verhandlung. Die durch die Wiederentdeckung der Pandekten entfesselte romanistische Wissenschaft ist die Mutter der neuen 1. c. Die Praxis folgte der Theorie. Nur mit der ver- steinerten justinianischen 1.. c. darf die rnittelalterliche verglichen werden. Da die feierliche 1. c. ein Erzeugnis der Theorie war, so erklärt es sich, daß sie praktisch in den meisten Fällen nicht voll- zogen wurde. Die Folge dieser Abneigung der Praxis war, daß die 1. c. mit dem Niedergange des klassischen mittelalterlichen Pro- zesses ihre Zweiseitigkeit mehr und mehr verlor. In der letzten Zeit des Mittelalters ist die 1. c. tatsächlich nur noch die Antwort des Beklagten, seine Einlasiung auf die Klage (202 ff.). Auch in der Neuzeit blieb die 1. e. im wesentlichen ein äußerer, in Klage und Antwort oder auch nur in der Antwort sich vollziehender Vorgang, den die Theorie als Quasikontrakt auffaßte,' die Erklärung der Streit- absicht. Unbestreitbar besteht ein geschichtlicher Zusammenhang zwischen der 1. c. des gemeinen Rechts und der reichsdeutschen Ein- lassung, sowie der österreichischen „Ersten Tagsatzung". Für das Empfinden der Gegenwart aber ist dieser Zusammenhang durch- schnitten. Niemand wird auf den Gedanken kommen, römisch-recht- liche Vorschriften in diesem Zusammenhänge anwenden zu wollen. Ein Institut des geltenden Rechts ist die 1. c. nur noch für die katholische und anglikanische Kirche- für den modernen Staat ist sie yt einem geschichtlichen Begriff geworden (234 ff.).

Rechtsordnung und Verkehrssitte, insbesondere nach bürgerlichem Recht. Zugleich ein Beitrag zu den Lehren von der Auslegung der Rechtsgeschäfte und von der Revision. Von Dr. jur. et phil. Paul Oertmann, o. ö. Prof. der Rechte in Erlangen. Leipzig, A. Deichertsche Verlagsbuchhandlung, 1914

284

Literarische Anzeigen.

Die umsichtige, gründliche Geschichtsstudie wird denr Freunde rechtsgeschichtlicher Forschung viel Anregung und Genug bieten, dem Verfasser, der den Heldentod fürs Vaterland erlitt, wird sie ein bleibendes Denkmal sein. Amtsrichter Dr. W. M. Fraeb.

0. Rechtsordnung und Verkehrssitte, insbesondere nach bürger- lichem Recht. Zugleich ein Beitrag zrr den Lehren von der Aus- legung der Rechtsgeschäfte und von der Revision. Von Dr. jur. et phil. Paul Oertmann, o. ö. Prof, der Rechte in Erlangen. Leipzig 1914, A. Deichertsche Verlagsbuchhandlung. 13,50 Mark. Der Notwendigkeit, sich grundsätzliche Klarheit darüber zu ver- schaffen, wie sich die außerjuristischen Beurteilungsmaßstäbe zu den juristischen verhalteil, soweit die Kulturnormen der Verkehrssitte in Betracht kommen, ist die Untersuchung gewidmet (3). Sie will zeigen, wie die Rcchtsordnllng die Verkehrssitte in weitestem Mage heranzieht für die Anwendung der bestehenden Rechtssätze, für die Feststellung der im Einzel fall eintretenden Rechtsfolge und für die des dafür maßgebenden Tatbestandes, lvie sie jene damit zu einem der wichtigsten juristischen Hilfsbegriffe erhebt. Auch oiif die un- gemeine Bedeutung der Verkehrssitte für die. Rechtsfortentwicklung weist sie hin (4). Wenn der Staat oder eine von ihm als Rechts- bildnerin anerkannte Gemeinschaft in ihren Organen einen Satz übt, so ist oder wird der Satz Rechtssntz; übt ihn nur die Gesell- schaft, so ist er ausnahmslos nur ein Satz der Sitte. Für die ge- wohnheitsrechtliche Bildung kann es deshalb nicht auf eine opinio necessitatis ankommen (17). Nur die Übung durch die Organe der politischen Gemeinde kommt in Betracht (18). Die Fortbildung, Er- gänzung der Rechtssätze durch den Gerichtsgebrauch stellt die ge- wohnheitsrechtliche Rechtsbildung dar. Es liegt staatliche, aber nicht gesetzliche Nechtsbildung vor. Die Rezeption von anfänglich nur dem Gebiete der Sitte ungehörigen Regeln durch die Rechtsanwen- dung der staatlichen Organe kann in ihrer Bedelltung für die Rechts- bildung nicht leicht überschätzt werden. Ein großer Teil der Sitten- regeln hat die Tendenz nach derartiger Verwandlung oder Ver- stärkung (20). Unter Sitte ist einmal das regelmäßig geübte tatsächliche Verhalten, zum andern die Regeln zu verstehen, nach denen dies Verhalten sich abspielen soll. Die Sitte im Sinne von Übung verhält sich zur Sitte als Regel teils wie der Grund, teils wie die Folge (§ 2). Bei allgemeinen Übungen spricht man von

literarische Anzeigen.

285

Sitte, bei begrenzten von Bräuchen <8 3). Verkehr ist der auf räumlichen oder geistigen Beziehungen beruhende Zustand der tat- sächlichen, ein- oder zweiseitigen Einwirkung mehrerer Personen auseinander. Verkehrssitte ist die Sitte, die von einer mehr oder minder großen Menschenzayl für den Verkehr, im Verkehr beob- achtet roird. Der Verkehr ist Objekt, nicht Subjekt der Verkehrs- sitte (§ 4). Unter Verkehrsanschauung hat man in der Regel die Durchschnittsmeinung verständiger Menschen bei Beurteilung von Angelegenheiten der fraglichen Art zu verstehen. Sie bildet den zureichenden Grund, aus dem sich eine Verkehrssitte entwickeln kann <8 6). Die Frage nach der strafrechtlichen Bedeutung der Berkehrs- sitte ist wenig untersucht. Sehr bedeutsam für die Feststellung der Beleidigung, der Widerrechtlichkeit, des Betrugs, der Verrufs- erklärung 8 153 Gew.O., des Bankrottes, der Freiheitsberaubung, der Entführung, der Storung des Gottesdienstes, der Unbescholten- heit 8 182 St.G.B.s, der unzüchtigen Schriften. Ein rechtlicher lehr- begriff ist der des „öffentlichen Ärgernisses", St.G.B. 8 *83. Der individuelle Maßftab wird, sehr beifallswert, in einen objektiv- verkehrsmützigen verwandelt. In einem Falle hat das St.G.B. selbst aus die Maßgeblichkeit des Üblichen abgestellt: beim Zwei- kampf, wenn vorsätzliche Übertretung der vereinbarten oder her- gebrachten Regeln vorliegt (8 9). Für die rechtsgeschäftliche Bedeutung der Verkehrssitte muß der Unterwerfungstheorie entgegengetreten werden. Auch die Gesetzes- theorie verdient keinen Beifall. Beifallswert ist allein die Er- klärnngstheorie. Der Erklärungswert des geschäftlichen Verhaltens ist und bleibt grundsätzlich von objektiven Gesichtspunkten abhängig. Hat jemand gar kein Bewußtsein davon, daß sein Verhalten ver- kehrsmäßig als eine Willenserklärung gewertet werde, so liegt eine solche unb damit die Notwendigkeit einer Anfechtung nicht vor. Bei Bewußtsein von: geschäftsmäßigen Charakter des Tuns und nur falscher Beurteilung dessen Inhaltes infolge Unkenntnis der maß- gebenden Verkehrssitte: nach Maßgabe des § 119 und mit der Wir- kung einer Ersatzpflicht gemäß 8 122 Anfechtung notwendig und statthaft (8 11). Die Verkehrssitte wirkt als Mittel zur Feststellung des Erklärungsinhalts nicht nur gegenüber dem Erklärenden, son- dern auch gegenüber dem Erklärungsempfünger entsprechend ihrem objektiven Erklärungswerte. Bei Mehrheit konkurrierender Ver- kehrssitten geht die Verkehrssitte des engeren Lebenskreises für ihren Bereich der weiteren vor (§ 12). Die Verkehrssitte hat nur ab- geleitete rechtliche Bedeutung und kann somit abhängig gemacht werden von der Erfüllung bestimmter Bedingungen in bezug auf

28(3

Literarische Anzeigen.

Entstehungsweise und Inhalt. Die Berufung kauftnännischer Kreise auf unlautere Berkehrssitte kommt leider häufig vor (§ 13). Grund- satz ist, daß die Verkehrssitte als Auslegungsmittel für den Sinn der Parteierklärungen einer anderweiten Abrede über den Sinn der gebrauchten oder auch erst künftig zu gebrauchenden Worte und sonstigen Erklärungszeichen weicht (§ 14). Folgt der Erklärende zwar sonst keinem Sondersprachgebrauch, hat er aber im Einzel- falle mit seinen Worten einen anderen Sinn verbunden, als er sich aus der Verkehrssitte ergeben würde, so gilt die Erklärung in dein gemeinten wahren Sinn, sofern dieser Sinn nur dem Gegner er- weislich bekannt gewesen war. Die Bedeutung des § 133 ist, den vom Wortlaut abweichenden Witten selbst in den Dienst der Fest- stellung des Erklärungswertes zu stellen. Der wahre Wille gilt als erklärt im Gegensatz zum äußeren Wortlaut. Der wahre Wille wird nur so weit berücksichtigt, als er erklärt ist- aber die Erkennt- nisgründe, aus denen sich der Sinn der Willenserklärung ergibt, brauchen selbst nicht erklärt zu sein. Es kommt darauf an, den Borrang individueller Auslegung vor der generell-verkehrsmäßigen darzulegen. Individuell aber ist die Auslegung aus dem beson- deren Parteizwecke nicht minder als die aus dem wirklichen oder hypo- thetischen Parteiwillen. Auch die Auslegung nach dem objektiven Geschäftszwecke ist zwar eine teleologische, aber^keine soziologische (§ 15/10). Bei Formalgeschäften bezieht sich der Formzwnng nur auf das Auszulegende, nicht auf die Mittel der Auslegung. Das Erläuterungsmaterial ist nicht auf das beschränkt, was die Urkunde selbst darbietet 20). Die Auslegung ist 'scharf zu trennen von der Ermittlung der gesetzlichen Gefchäftsfolgen. 8157 bezieht sich auch auf die nicht besonders geregelten Punkte. Er bietet somit für die Zulässigkeit der ergänzenden Auslegung die positiv-rechtliche Grundlage. Und da er sie im Sinne einer Anweisung für die Aus- legung des Vertrages, nicht im Sinne einer über den einzelnen stehenden Normierung bietet, ist bewiesen, daß jene keineswegs nach objektiv-rechtlichen Sätzen zu erfolgen hat. Die ergänzende Aus- legung hat es nicht mit der Sinnfeststellung besonders geregelter Punkte, mit Erklärungen in diesem Sinne zu tun, sondern mit der Regelung der nicht durch Erklärung geregelten Punkte aus dem Zusammenhänge, dem Zwecke des Geschäftsganzen (8 21). Die Willenserklärung kommt, nur im Rahmen eines vorhandenen Ge- schäfts in Betracht- niemals kann man aus der Verkehrssitte oder- anderen Ergünzungsmomenten einen tatsächlich nicht vorliegenden Geschäftsschluß herauskonstruieren. Bor anderweiter Willensrealität muß die bloße Unterstellung des Willens kraft des Vertragszweckes die Segel streichen. Die gesetzlichen Dispositivnormen schließen eine

Literarische Anzeigen.

287

sie zurückdrängende Willensergä'nzung auf Grund des besonderen, individuellen Geschäftszweckes nicht aus, wohl aber eine solche auf Grund nur des typischen Zweckes und der Verkehrssitte (§ 25>. Die Dispositivsätze beziehen sich auf den Rechtserfolg, die Aus- legungsregeln auf den Tatbestand. Der Rechtserfolg besteht in der Konkretisierung der Normen, in der Regel, wenn schon nicht überall, in ihrer Verdichtung zu subjektiven Rechten des einzelnen, und hat genau im gleichen Sinne Realität, wie die Normen selbst sie auf- weisen. Als bloße Hilfssätze für die Willensfeststellung müssen die Auslegungsregeln begrifflich hinter anderweiter Willenswirklichkeit zurückstehen (§ BO). Alle Sätze, die das Gebiet umfaffen, das ohne sie von der individuellen Auslegung umfaßt sein würde, sind im Zweifel als Auslegungsregeln zu erachten (8 32). Die Vermutungen sind maßgebende Normen für das, womit die Parteien als mit vor- handenen Rechtsverhältnissen und Rechtswirkungen rechnen dürfen und müssen. Die Auslegungsregeln stellen eine Unterart des weiteren Vermutungsbegriffes dar, die sich speziell auf die An- nahme eines bestimmten Inhaltes beim vorliegenden geschäftlichen Tatbestände bezieht. Die Auslegungsregel bezieht sich weder auf den Willen, noch auf das Dasein einer Erklärung, sondern auf deren Inhalt,- es wird vermutet, daß der vorhandene Erklärungs- tatbestand einen bestimmten Erklärungswert haben solle. Nicht eine besondere Erklärung über den fraglichen Einzelpunkt wird unter- stellt, sondern daß der geschäftliche Gesamttatbeständ sich auf ihn in der gesetzlich festgelegten Weise bezieht. Bei wahren Ergän- zungsregeln genügt, um sie unanwendbar zu machen, eine ein- seitige gegenteilige Erklärung, nicht anders als bei der Auslegungs- regel,' erfordert wird ein Ausschließungsvertrag (§ 34). Die Ber- kehrssitte, auf die sich die Parteien ini Vertrage beziehen, ist Ausfüllungsbegriff. Nicht ein Tun der Partei, sondern ein Tun- inüssen wird nach ihr bestimmt tß 35). Nicht ob, inwieweit man Schuldner sei, läßt sich aus § 242 entnehmen, sondern was man zu um habe, wenn man bereits Schuldner geworden ist. Die Frage nach dem Inhalt des Vertrages beantwortet sich ihrerseits mit Rück- sicht auf 8 157. Dieser geht auf die Feststellung des Tatbestandes. Dagegen hat es §242 ausschließlich mit der Tragweite entstandener Rechtsfolgen zu tun. Es besteht zwischen beiden Paragraphen ein unüberbrückbarer Gegensatz. Daraus ergibt sich auch die Verschieden- heit im Kräfteverhältnis beider Regeln. Zunächst geht § 157 vor. Gemeinsam ist beiden die nur beschränkte Wirkung der Berkehrs- sitte. Sie soll nicht allgemein und isoliert berücksichtigt werden, sondern nur als Bestimmungsmaßstab für das, was Treu und Glauben im Einzelfall erfordert. In 8 157 erscheint die Verkehrs-

288

Literarische Anzeigen.

sitte als Werkzeug dessen, was als Parteiwille anzusehen ist, in § 242 als Hilfsmittel zur Ermittlung dessen, was den Parteien rechtlich zu tun obliegt. § 157 hat Bedeutung für den Inhalt des Wollens, ß 242 für den des Sollens der Parteien. Die Berkehrs- sitte wird sonlit im § 242 in einem normativen Sinne, als Hilfs- mittel zur Ermittlung objektiven Rechtsinhaltes, verwertet (§ 86). Die Lehre vom Vorrang des § 242 vor den zwingenden Sätzen der geltenden Rechtsordnung, insbesondere den Formvorschriften, ist bodenlos und unerträglich (§ 87). Das Reichsgericht, das, wie Oertmann hervorhebt, Formvorschriften gegenüber die Berufung auf Treu und Glauben versagt, hat sich jedoch in einern Urteil über einen formnichtigen Erbschaftsvergleich durch die durch nichts be- gründete Behauptung, datz die fragliche Urkunde überhaupt nur obligatorische Willenserklärungen zum Ausdrucke bringe, einer argen Nichtachtung der Formvorschrift des § 2385 B.G.B. schuldig ge- macht svgl. meine Abhandlung: „Zur Nachlatzbehandlung nach B.G.B." Z.Bl.F.G. XIII, 320 ff.). Der rechtspolitische, besonders soziologische Wert der gesetzlichen Ergänzungsregeln ist dem Werte dessen, was aus der Verkehrssitte entnommen rverden darf, durch- schnittlich entschieden überlegen iß 39). § 242 vermag Gesetz und Vertrag zwar nicht zurückzudrängen, aber im weitesten Umfange zu ergänzen. Er wird auch zur Feststellung des Matzes von Kraft- nnstrengung verwertet werden dürfen, das dem Schuldner int Inter- esse der Erfüllung des Schuldzweckes obliegt. Der Richter wendet die Gewohnheitsrechtssätze an, weil sie selbst es wollen- dagegen die Regeln der Verkehrssitte, weil das Gesetz solche Anwendung verlangt iß 41). Der Erklärungsauslegung entspricht die Gesetzes- auslegung, der Ausfüllung des Geschäfts- die des Gesetzesinhalts - bei allen vier Tätigkeiten ist die Verkehrssitte im weitesten Matze zur Mitwirkung berufen. Da, wo das Gesetz einen bestimmten gegebenen Inhalt der Verkehrssitte in seinen Normengehalt aus- genommen hat, ist die Verkehrssitte nur noch der historische oder rechtspolitische Grund. Der Rechtssatz gilt fortan, rveil er Nechts- satz, nicht nur, weil und soweit er zugleich Sittenregel ist. Wo die Verkehrssitte als gesetzlicher Ausfüllungsbegriff dient, da ist sie als solche, d. h. in ihrem nach Ort und Zeit wandelbaren Inhalt matz- gebend <ß 41). Die Verkehrssitte gilt innerhalb ihres Geltungs- bereiches für alle seine Angehörigen grundsätzlich ohne Rücksicht auf ihre Kenntnis oder ihr Kennenmüssen. Für die Ortsnngehörigkeit entscheidet der Wohnsitz, nicht Bürgerrecht oder Staatsangehörig- keit (§ 45). Die Verkehrssitte steht nicht unter den Gesichtspunkten des Tatsachenbeweises. Die Parteibehauptungen über die Ver- kehrssitten müssen schlüssig sein- sie müssen eine genügend bestimmte

Urteilswirkungen außerhalb des Zivilprozesses. (Abhandlungen zum Privatrecht und Zivilprozeß des Deutschen Reiches. In zwanglosen Heften herausgegeben von Dr. Otto Fischer, ord. Prof., Breslau. Bd. XXVI Heft 3. München, C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung, 1914.) Von Dr. Georg Kuttner, Landrichter a. D., Privatdozent an der Universität Berlin

Literarische Anzeigen.

289

und auf den vorliegenden Fall anwendbare Verkehrssitte ergeben <8 55). Der Schluß ist der Untersuchung der Frage, ob die Falsch- anwendung der Verkehrssitte ein Revisionsgrund bildet, gewidmet. Die tiefgehende und umfassende Behandlung der überaus an- regenden und schwierigen Lehre dürfte neben reichem Gehalt an historischen und praktischen Streifzügen und gründlichster Würdigung des Standes der Wissenschaft ihren Hauptwert in der Aufzeichnung der mit der einseitigen Überschätzung der Danzschen Methode drohenden Gefahren haben. Amtsrichter Dr. W. M. Fraeb.

7. Urteilswirkungen außerhalb des Zivilprozesses. (Abhand- lungen zum Prioatrecht und Zivilprozeß des Deutschen Reiches. In zwanglosen Heften herausgegeben von vi-.Otto Fischer, ord. Prof., Breslau. Bd. XXVI, Heft 3. München 1914, C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung.) Von Dr. Georg Kuttner, Landrich- ter a. D., Privatdozent an der Universität Berlin. Einzelpreis geh. 10 Mark. Der Verfasser, der bekanntlich zu dem allgemeinen Problem der Bedeutung zivilgerichtlicher Urteile für andere Organe der Staatsgewalt Stellung genommen hat (S. 1), sucht in dieser Schrift das Problem aufzuklären, indem er den Ausgangspunkt von dem Boden der eigenartigen Wirkungen der Zivilurteile nimmt (S. 4). Alle Urteilswirkungen haben die Eigentümlichkeit, daß das Zurück- greifen auf die wahre materielle Rechtslage mit besonderer Energie abgeschnitten wird. Diese Prttklusionswirkungen führen vor die Frage, ob an die Zivilurteile auch die Behörden der freiwilligen Gerichtsbarkeit, der Verwaltung und der Strafjustiz „gebunden" sind, also ob diese übrigen Staatsorgane ebenso wie jeder künftige Prozetzrichter ohne Rücksicht auf ihre Überzeugung von der Rich- tigkeit der Entscheidung an den Urteilsinhalt gebunden sind (S. 7). Aus den verstreuten Gesetzesvorschriften, die vielfach die Befugnis gewähren, ein anhängiges Verfahren auszusetzen, bis das Rechts- verhältnis durch Erkenntnis des Zivilgerichts abgeurteilt worden ist, ist nichts zu gewinnen (10). Diese Bestimmungen schweigen über die Kernfrage, welche Bedeutung die abwartende Behörde dem Zivilurteile beizumessen hat (11). Anderseits ist nirgends aus- gesprochen, daß irgendein Staatsorgan ein vom Zivilgericht ab- geurteiltes Privatrechtsverhältnis selbständig beurteilen dürfte, ohne im geringsten durch das Zivilurteil gebunden zu sein. Gegen eine Der Gerichtssaal. LXXXIV. Banv. 19

290

Literarische Anzeigen.

bindende Kraft der Zivilurteile für andere Behörden spricht es nicht, daß der Zivilprozeß von der Verhandlungsmaxime beherrscht ist, während das Verfahren vor diesen Behörden (Ltrafrichter z. B) der Untersuchungsmaxime untersteht (15). Die Ansicht, daß eine Behörde, die an ihre eigenen Entscheidungen nicht gebunden sei (wie z. B. Nachlaßrichter an Erbschein), erst recht nicht an die Ent- scheidungen anderer Behörden, also auch eines Prozeßgerichtes, ge- bunden sein können, ist ein Trugschluß (17). Typische Wirkung eines jeden Urteils nach Eintritt der formellen ist die materielle Rechtskraft (18). Daneben gibt es andere Urteilswirkungen, die nur einigen Urteilen beigelegt sind. Zunächst die Gestaltungs- wirkungen der Gestaltungsurteile (19). Dann die privatrechilichen Nebenwirkungen gewisser Urteile (20). Besonderer Art ist eine Urteilswirkung der vom Verfasser sog. „Anordnungsurteile" (21). Der Beantwortung der Frage, welche Bedeutung diesen Urteils- wirkungen für die übrigen Staatsorgane zukommt, wird der all- gemeine Gesichtspunkt vorangestellt, wonach eine Gebundenheit nur in Frage kommt, wenn von dem Staatsorgan ein Rechtsverhältnis zu beurteilen ist, welches nach den maßgebenden materiellen Rechts- normen an genau dieselben technischen Rechtsbegriffe und Rechts- verhältnisse anknüpft, welche der Zivilrichter abzuurteilen hatte (25). Wenn es richtig ist, daß die privatrechtliche Veränderung eines Privatrechtszustandes für und gegen jedermann wahr sein muß, dann kann es auch keiner Behörde gestattet sein, die durch ein Ge- staliungsurteil vollzogene Änderung der Privatrechtslage zu igno- rieren. Man müßte ihr denn erlauben, die gesamte Privatrechts- ordnung als für sie nicht maßgebend außer Betracht zu lassen (20). Aus demselben Grund hat eine andere Behörde den durch privat- rechtliche Nebenwirkungen eines Zivilurteils veränderten Privat- rechtszustand in derjenigen Gestalt hinzunehmen, die er durch das Eingreifen der privatrechtlichen Nebenwirkungen des Zivilurteils gewonnen hat <34). Dadurch, daß die Rechtsordnung für die Er- wirkung der Anordnung den Prozeßweg eröffnet, spricht sie aus, daß derjenigen Behörde, an welche die Anordnung ergeht, die eigene Beurteilungsfreiheit genommen sein soll. Die Anordnung des Prozeßgerichts ist von der apostrophierten Behörde ohne Nach- prüfung der Richtigkeit der Entscheidung zu befolgen (38». Bei den Urteilen mit Rechtskraftwirkung für und gegen alle gehören die Staatsorgane nicht zu den „allen", sondern nur wenn und soweit die Staatsorgane ein Rechtsverhältnis solchen Rechtsuntertanen gegenüber zu beurteilen haben, denen gegenüber die Feststellungs- wirkung des Urteils wirkt, sind sie an sie gebunden (64). Bezüg- lich der Urteile mit gewöhnlicher Rechtskrajtwirkung (inter partes

Literarische Anzeigen.

291

ist ebenso wie jeder Prozetzrichter auch jede andere Behörde nur im Verhältnis zu denjenigen einzelnen Privatpersonen gebunden, denen gegenüber das Urteil Rechtskraft wnkt, regelmähig also nur gegenüber den beiden Prozehparteien und ihren Rechtsnachfolgern. Sind an dem von der Behörde zu beurteilenden Rechtsverhältnis aktiv oder passiv andere Personen beteiligt als diejenigen, die von der Rechtskraftwirkung des Urteils betroffen werden, so ist die Be- hörde an die Urteilsfeststellung ebensowenig gebunden wie ein Pro- zehrichter es sein würde, wenn jene anderen Personen in einem neuen Prozeh als Prozehparteien auftreten würden (77). Die Rechtskraft als die Krönung des zwischen Rechtsschutz gewährendem Staat und Rechtsschutz suchendem Bürger geschlungenen Prozeh- verh ltnisses bestimmt abschliehend und erschöpfend das publiz stische Verhältnis zwischen Staat und Bürger in bezug auf die Gewih- heit über das Bestehen des in dem Urteil fest estellten Rechts- verhältnisses, wo immer der Staat in seiner unteilbaren Einheit als Träger der Hoheitsrechte im Verhältnisse zu den der Rechts- kraftwirkung unterworfenen Bürgern von neuem vor die Frage gestellt wird, ob dieses von ihm abgeurteilte Rechtsverhältnis in Wahrheit besteht (240). Es hat einerseits der Staat das subjektive öffentliche Recht gegenüber den von der Rechtskraftwirkung be- troffenen Privaten, auch gegen ihren Willen innerhalb der sub- jektiven, otjektiven und zeitlichen Grenzen die Rechtskraftwirkung zur Geltung zu bringen. Es hat aber auch umgekehrt jeder Privat- mann dem Staate gegenüber das subjektive öffentliche Recht darauf, dah alle staatlichen Organe innerhalb der subjektiven, objektiven und zeitlichen Grenzen der Rechtskraft das abgeurteilte Rechts- verhältnis nicht mehr anders beurteilen (245). Das durchaus zu billigende und zu begrüßende Ergebnis ist an der Darstellung mit gröhtem Geschick und einsichte vollster Stoffbeherrschung aneinande - gereihter Einzelfälte als unabweisbare praktische Rotwendigkeit n chgewiesen. „Der Prozeh hat höhere Aufgaben, als nur Voll- streckungslitel zu schaffen, die vor den vollstreckbaren Urkunden ... nicht das geringste voraushätten" (S. 9). „Der Zivilprozeh hat im Gefüge des Rechtsstaates die grohe Kulturaufgabe zu erfüllen, über das Beste -en ungew sser Privatrechtsverhältnisse unverbrüchliche und unantastbare Gewihheit heraufzuführen." Demgegenüber hat er Verfasser den Versuch, seine Lösung des Problems als logische, dogmatische Notwendigkeit zu rechtfertigen, nicht unternommen. An- sätze dazu finden sich. So die mir aller wünschenswerten Klarheit herausgestellten subjektiven, otjektiven und zeitlichen Grenzen der Rechtskraftwirkung. So die Darstellung ker publizistischen «Ge- bundenheit aller Organe der staatlichen Gewalt, wo immer sie in

Die Wohnungsfrage der Prostituierten. (Kuppeleiparagraph und Bordellwirt.) Eine juristische Betrachtung von Dr. Wilhelm Haldy, Staatsanwalt in Altona. Hannover, Helwingsche Verlagsbuchhandlung, 1914

292

Literarische Anzeigen.

Ausübung von Hoheitsrechten über das rechtskräftig festgestellte Rechtsverhältnis von neuem kognoszieren als eadem quaestio inter eadem persones (76 und 63). Der klar erkannte Leitsatz: — die Rechtskraftlehre erhebt sich weit über das Gebiet des Zivilprozeß- rechts hinaus und durchdringt mit ihren Verzweigungen restlos das gesamte zwischen Staatsgewalt und Untertan sich hinbreitende Ge- biet des publizistischen Verfahrensrechts — wird nicht zum Aus- gangspunkt weiterer Erörterungen gemacht. Die anerkennenswerte Gewandtheit in der Lösung der praktischen Einzelsragen lägt diese Unterlassung vergessen und sichert dem Buche wohlverdienten Beifall. Amtsrichter Dr. W. M. Fraeb.

8. Die Wohnungsfrage der Prostituierten. (Kuppeleipara- graph und Bordellwirt.) Eine juristische Betrachtung von Dr. Wilhelm Haldy, Staatsanwalt in Altona. Hannover, Helvingsche Verlagsbuchhandlung, 1914. Brosch. M. 4, geb. M. 4,50. Das Buch will eine eingehende Darstellung der mit dem Pro- blem der Wohnungsfrage der Prostituierten zusammenhängenden Fragen und Streitfragen bieten. Die Darstellung zerfällt in vier Hauptteile. Unter 1 wird der bei den herrschenden Zuständen bestehende Widerstreit zwischen Rechtsauslegung und Tatsachen behandelt. Die Wohnungsfrage der Prostituierten sei im modernen deutschen Rechtsstaate noch nicht gelungen. Den unter polizeilicher Aufsicht Gewerbsunzucht treibenden Frauenspersonen sei Unter- kunft theoretisch wenigstens so gut wie unmöglich gemacht durch die von der Rechtsprechung verlangte, fast ausnahmslose Anwen- dung des Kuppeleiparagraphen auf den Wohnungsgeber. Die Theorie habe darauf verzichtet, neue juristische Erörterungen zu bringen. Die Vorarbeiten zur Strafrechtsreform ließen Zweifel, ob restlos mit den Schwierigkeiten aufgeräumt werden solle. Da die Gewerbsunzucht als solche reichsgesetzlich gestattet sei, wenn sie sich unter polizeiliche Aufsicht stelle, so ziele eine Anzahl polizei- licher Vorschriften im Rahmen der im § 360 Nr. 6 U.G.B. ver- liehenen Befugnis auf die Regelung der Wohnungsfrage ab. Durch eine private Umfrage an 290 deutsche Städte hat Verfasser festgestellt, daß I. in rund 60 Städten ausgesprochene Kasernierung der Kontrolldirnen in bestimmte Häuser oder Straßen besteht. Die Wohnstätte ist zugleich Betriebsstatte, auch pflegt Kost, Wäsche usw. verabfolgt zu werden. Die meisten Polizeiverwaltungen regeln

Literarische Anzeigen.

293

das Verhältnis der Dirnen zu solchen „Beherbergern" nicht. II. In anderen rund 70 ®täbten bestehen andere Wohnungs- beschränkungen, auch z. T. sehr einschneidender Art. Drei Gruppen: 1. Allgemeine Beschränkungen insofern überall Kontrolldirnen ver- boten ist, in der Nähe von Kirchen, Schulen, Kasernen, öffentlichen Gebäuden, Anlagen und Plätzen, Theatern, in Gast- und Schank- wirtschaften Wohnung zu nehmen, ebenso bei Familien mit Kindern. 2. Hierneben kumulativ noch fernere Beschränkungen, die das Wohnen in ganzen Stadtteilen oder in namentlich aufgeführten Straffen, in Erdgeschossen oder strahenwärts gelegenen Räumen betreffen. 3. Endlich neben 1 und 2 noch weitere ganz enge Be- schränkungen derart, dah den Prostituierten nur in wenigen von Fall zu Fall bestimmten Häusern gestattet wird, Unterkunft zu nehmen. Wo eine dieser vier Kategorien unter I und II 1—3 nicht vorhanden ist, bestehen keinerlei Vorschriften über die Woh- nungsfrage. Insbesondere da nicht, wo polizeiliche Kontrolle nicht vorkommt. Überall Leistet der Beherberger unter polizeilicher Duldung der Unzucht Vorschub. Gegen die Beherberger wird nun, Fälle besonderer Mihstände ausgenommen, von der Polizei nicht von Amts wegen wegen Kuppelei eingeschritten. Dagegen wird dort, wo Beherbergungssystem besteht, gegen andere Vermieter in jedem Falle von Amts wegen eingeschritten. Wo Beherbergungs- syftem nicht besteht, pflegt die Polizei nicht von Amts wegen gegen jeden Vermieter vorzugehen, der Kontrolldirnen Unterkunft gewährt. Unterschiedslose Verfolgung jeden Wohnungsgebers ist durchführ- bar nur, wo die Kontrollierung der Dirnen nicht für nötig oder angebracht erachtet wird. Typische Fälle eines Kuppeleiverfahrens: Anzeige eines rachsüchtigen Nachbarn oder Konkurrenten, wohl auch der ehemals beherbergten Kontrolldirne selbst. Beherberger be- streitet, sich strafbar gemacht zu haben. Er beruft sich auf die poli- zeiliche Erlaubnis, wie sie ja die ganze Straffe hat. Vermietung an andere Personen sei polizeilich verboten. Die Gerichte verur- teilen meist unter Verzicht auf eigene Begründung in Anlehnung an die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts. Eine solche Rechtsprechung erscheint der Bevölkerung unverständlich, weil der Staat als Gericht bestraft, was er als Polizei gutheißt. Sie erscheint auch ungerecht, weil der Betroffene sich der Straf- barkeit seiner Handlung nicht bewußt ist. Sie ist auch zwecklos, weil sie weder Besserung noch Abschreckung bewirkt. Sie schädigt die Autorität des „weltfremden" Richters und der Staatsanwalt- schaft, die sich mit der Erwägung behelfe, es sei nicht im öffent- lichen Interesse, die Maßnahmen der Polizei zu durchkreuzen. Die Maßnahmen der Polizei würden gelähmt. Durch ein Verfahren

294

Literarische Anzeigen.

gegen die Beherberger werde sie in eine schiefe Lage gebracht. Ab- gesehen von Anzeigen und besonderen Anlässen wird der Kuppelei- paragraph von ihr so ausgelegt, daß bei polizeilicher Duldung der Beherbergung keine Verfolgung wegen Kuppelei eintritt. Vom ärztlichen, vom pädagogischen Standpunkte aus werde in dem letzten Jahrzehnt das Problem ganz anders wie früher angepackt. Auch der Jurist könne sich nicht länger mit den Konzessionen abfinden, die sich wie eine ewige Krankheit seit mehr als 50 Jahren im preußisch-deutschen Rechtsstaat hinschleppten. Im 2. Hauptteil wird unter II ein geschichtlicher Überblick ge- geben, und zwar unter 1 über die Zeit des A.L.R., unter 2 über die Zeit unter dem preußischen Strafgesetzbuch, unter 3 über die Verhältnisse unter dem Norddeutschen Bund und dem Deutschen Reich (1869—1880). Unter 4 wird dann die Rechtsprechung des Reichsgerichts erörtert, die den Kuppeleiparagraphen auf den Wohnungsgeber anwendet. Unter 5 folgt dann die Darstellung der Theorie seit 1880, der sich unter 6 die Darstellung der Ver- waltungspraxis anschließt. Die Mitteilung gesetzgeberischer Versuche beschließt unter 7 diesen zweiten Teil. Es folgt unter III Kritik de lege lata als dritter Hauptteil. Unter 1 die Tatbestandsmerkmale der Wohnungskuppelei (§ 180 St.G.B.) wird unter a zunächst der objektive Tatbestand erörtert und gefunden, daß die Auslegung, die das geltende besetz in der Rechtsprechung erfahren hat, im praktischen Leben den Erfolg zeitigt, daß Kontrolldirnen in ihrer Wohnung ihr Gewerbe nicht ausüben dürfen und außerhalb derselben ebenfalls nicht. Unter d folgt der subjektive Tatbestand, wo hervorgehoben wird, daß die juristische Bewertung der Handlungsweise des Beherbergers nach der Richtung des Vorsatzes hin besondere Schwierigkeiten gemacht habe. Bei Erörterung der Frage, ob der dolu3 durch die polizei- liche Konzession ausgeschlossen werde, schließt sich Haldy weder Olshausen an, der es davon abhängig macht, ob das zum dolus einer jeden Handlung gehörige Bewußtsein der Rechts- widrigkeit im Einzelfalle aufgehoben sei, noch dem Reichs- gericht, welches das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit als nicht zum Vorsatz gehörig bezeichnet. Dem Verfasser kommt es nicht darauf an, die Lösung des Problems auf dem Gebiete des sub- jektiven Verschuldens, sondern vielmehr aus dem Gesichtspunkte der objektiven Rechtswidrigkeit zu versuchen. Nicht das Fehlen des Bewußtseins der Rechtswidrigkeit, sondern das Vorhanden- sein eines die Rechtswidrigkeit ausschließenden Grundes soll ent- scheidend sein. Wie lange könnte sich der einzelne Beherberger auf das fehlende Bewußtsein der Rechtswidrigkeit berufen? Unter 2

Literarische Anzeigen.

295

wird § 361 Nr. 6 R.U.GB. dargestellt. Verfasser meint auch vom strafrechtlichen Standpunkte wäre bei der herrschenden Gesetzes- auslegung nichts einzuwenden, wenn der Staat das Beherbergungs- wesen ganz in die Hand nähme, gewissermaßen monopolisierte. Bei der heutigen Regelung sei er auf halbem Wege stehen geblieben. Die geschichtliche Entwicklung lehre, daß der preußische Gesetzgeber 1851 den Beherberger als nicht von der Kuppeleistrafe erfaßt an- gesehen habe und daß der begriffliche Zusammenhang der Gesetzes- bestimmungen, die heute als ZK 180 und 361 Nr. 6 numeriert sind, ein ganz enger, inhaltlich untrennbarer war. Man könne die Recht- sprechung, die aus § 361 Nr. 6 nichts zugunsten der Beherberger herleiten will, verstehen, wenn man sie als ein ethisches Unwert- urteil auffasse. Aus der Anerkennung der Strafwürdigkeit der Handlungsweise sei ihre Strafbarkeit hergeleitet und die Strafe als kriminaltaktisches Mittel für nötig erachtet worden. Die Schuld- frage sei dabei in den Hintergrund getreten. Aber auch als krimi- naltaktisches Mittel sei die Anwendung des Kuppeleiparagraphen hier ein untaugliches. Unter 3: Die materielle Rechtswidrigkeit unternimmt Verfasser die eigene Lösung des Problems. Sowohl unter dem Gesichtspunkt des richtigen Mittels zu anerkanntem Zweck (Binding, Handbuch, 1885, S. 792) als auch unter dem- jenigen eines Gewerbes <Binding a. a. O. S. 793) — man möge es auch Quasigewerbe nennen — könne der Fall des Beherbergers juristisch erfaßt werden. Der übergeordnete und entscheidende Ge- danke sei der: Normwidrig, rechtswidrig handle der Beherberger nicht, weil er polizeigemäß, also staatsgemäß handle. Antisozial sei nur das Motiv, nicht die Handlung. Die letztere bewirke aus- nahmsweise hier nicht die Gefährdungen, die sonst durch die Ver- wirklichung der Tatbestandsmerkmale des Kuppeleiparagraphen für Staat und Gesellschaft hervorgerufen werden, weil diejenige Staatsanstalt, die zur Abwendung solcher Gefährdungen berufen ist, die Handlung im Interesse des sozialen Gemeinschaftslebens zuläßt. Ob mit Erfolg, ob in vom Standpunkt der Moral, Ge- sundheit oder Religion zu billigender Weise stehe für das Straf- recht nicht zur Frage. Das Strafrecht habe nur staatliches Recht anzuwenden. Gestatte aber ein staatlicher Verwaltungsakt — hier sogar kraft reichsgesetzlicher, ausdrücklicher Ermächtigung — eine Handlung gegen eine allgemeine Strafrechtsnorm, so entfalle die Rechtswidrigkeit und folglich die Strafbarkeit. Im IV. Hauptteil wird Kritik äs IsZ-s ferenda, gebracht, und zwar unter 1 zunächst die Wohnungskuppelei vom Standpunkte des strafenden Staates ins Auge gefaßt. Für den Tatbestand der einfachen Kuppelei helfe die Suche nach einem Rechtsgute, das ge-

296

Literarische Anzeigen.

schützt wird, nicht zur Ergründung des Kernpunktes der Straf- würdigkeit. Die Handlung werde bestraft, weil sie als solche ge- rade dieses Täters gefährlich erscheine, verletzen oder gefährden könnte. Die geltenden und zukünftigen Kriterien sozialer Gefähr- lichkeit reichten nicht für alle Fälle der Wohnungskuppelei aus, soweit sie nur aus Eigennutz und Gewohnheitsmäßigkeit abgestellt seien. Es müßte gelingen, die ein für allemal gültigen sozialgefähr- lichen Merkmale wenigstens bei der Wohnungskuppelei im Gesetze feftzulegen, um alle wirklich strafwürdigen Fälle zu treffen. Als solche seien anzusehen: Förderung der Unzucht der Jugend, Er- regung öffentlichen Ärgernisses und gewinnsüchtige Ausbeutung. In einer den polizeilichen Vorschriften entsprechenden Förderung der Gewerbsunzucht durch Wohnungshiygabe sei eine soziale Ge- fährlichkeit nicht zu erblicken. Deshalb sei der Tatbestand der Woh- nungskuppelei bei Kontrolldirnen aus dem Tatbestand der ein- fachen Kuppelei nicht nur, sondern auch aus demjenigen der Woh- nungskuppelei herauszuheben und er allein auf die Polizeiwidrigkeit abzusteüen. Unter 2 werden dann die einzelnen gesetzgeberischen Vorschläge an erster Stelle kritisiert. Der Vorschlag des Vor- und Gegenentwurfes entspräche nicht den hier entwickelten Grund- gedanken. Das Merkmal der Erstrebung eines höheren als des verhältnismäßigen Gewinnes könne nicht ein für allemal die zu präsumierende soziale Gefährlichkeit darstellen. Denn wo in aller Welt würde der Beherberger einer Prostituierten nicht einen un- verhältnismäßigen Gewinn zu erzielen suchen'? Ein ferneres Bedenken bestehe in der Fassung: Gewährung der „Wohnung". Die Wohnfrage völlig loslösen von der Unterkunftsgewährung zu Unzuchtszwecken wäre praktisch undurchführbar und keine Verbesse- rung. Die Formulierung des Vorentwurfes und seiner Nachfolger erscheine aber auch unzweckmäßig für die übrigen Fälle der Woh- nungsgewährung an Kontrolldirnen überall dort, wo eine polizei- liche Regelung der Wohnfrage nicht vorkomme. Nach alledem er- scheine die Regelung des Vorentwurfes nicht „angemessen" und „ausreichend", im Sinne der Frage 11 des Fragebogens der D.R.Z. vom 1. Juli 1913 S. 506. Es folgt ein Blick auf andere Vor- schläge. Schließlich wird folgendes vorgeschlagen: 8 . .. (Einfache Kuppelei). Wie der erste Absatz des Paragraphen, der die einfache Kuppelei im übrigen regelt, lauten soll, könne für die Zwecke dieser Untersuchung dahingestellt bleiben. Möge er lauten wie heute oder ähnlich.

Die Friedensbürgschaft. Von Dr. H. A. Matter. Aarau, H. R. Sauerländer u. Co., 1910

Literarische Anzeigen. 297 Dann wäre aber im zweiten Absätze die Wohnungskuppelei zu regeln: „Die Vorschrift findet keine Anwendung auf die Gewäh- rung der Wohnung, sofern nicht der Täter die Unzucht ge- winnsüchtig ausbeutet oder durch sie öffentliches Ärgernis erregt. Die Vorschrift findet ferner keine Anwendung auf die gemäß polizeilicher Regelung erfolgte Gewährung der ‘ Unterkunft an weibliche Personen, die unter Beobachtung polizeilicher Vorschriften Gewerbsunzucht treiben." Nötig erscheine ferner, daß eine besondere Bestimmung die Verkuppelung Jugendlicher unter Strafe stelle, und zwar ganz all- gemein, ohne die Prostitution auszunehmen. Daher könnte Abs. 1 des folgenden Paragraphen lauten: 8 ... (Schwere Kuppelei). Wer der Unzucht einer Person unter 18 Jahren durch Verleitung, durch Gewährung der Wohnung oder Unterkunft oder in anderer Weise Vorschub leistet, wird ... bestraft. Im Abs. 2 dieses Paragraphen wären dann die qualifizierten Fälle zu normieren, insbesondere die Verletzung gewisser Abhängig- keitsverhältnisse. Die durch Hinterlist qualifizierte Kuppelei könnte hier oder auch, wie es der Vorentwurf vorschlägt, zusammen mit dem Frauenhandel geregelt werden. Die bekannte Besserungsbedürftigkeit der bestehenden Zustände ist in hellstes Licht gerückt. Praktischer Blick und Erfahrung weisen schonungslos auf zweckwidrige Ungereimtheiten hin. Der Aufruf der Rechtswissenschaft zur Mitarbeit an der von der Medizin und Pädagogik bereits tatkräftig in Angriff genommenen Reformarbeit verdient wärmste Unterstützung. Die Vorschläge des Verfassers erscheinen durchweg sinnfällig zweckdienlich und deshalb in hohem Matze beachtenswert. Die lebendig und klar aus voller Beherr- schung des Stoffes geschriebene Abhandlung unterrichtet den Leser in müheloser Weise aufs gründlichste und wird so zweifellos be- fruchtend auf die notwendige Fortbildung des Rechts wirken. Amtsrichter Dr. W. M. Fraeb.

9. Die Friedensbürgschaft. Von Dr. H. A. Matter. Aarau, H. R. Sauerländer u. Co., 1910. XIII und 154 Seiten. Preis geh. M. 2,60. Die Abhandlung ist als 28. Heft der von den Züricher Dozenten A. Egger, E. Hafter, H. F. Hitzig und Max Huber heraus-

298

Literarische Anzeigen.

gegebenen „Zürcher Beiträge zur Rechtswissenschaft" erschienen. — Der Verfasser definiert die Friedensbürgschast als einen Ver- trag, den der Staat zur Wahrung des Friedens mit einer diesen bedrohenden Person abschließt, dergestalt, daß bei Nichteinhaltung der Verpflichtung eine hinterlegte oder geschuldete Geldsumme dem Fiskus anheimfällt. Bürgen brauchen nicht notwendig für die Ver- pflichtung gestellt zu werden. Der Staat zieht die strafrechtliche Kon- ventionalstrafe ein, ohne auf seine weiteren Strafansprüche zu ver- zichten. Die Friedensbürgschast fand und findet nur Verwendung in Fällen, in denen wegen der Geringfügigkeit der Verletzung eine Strafe als zu hart, völlige Freiheit als zu gefahrdrohend ange- sehen wird. Der Verfasser macht darauf aufmerksam, daß ihr auch jetzt noch eine doppelte Wirksamkeit beigelegt werden kann. In- dem sie neben die Strafe im eigentlichen Sinne tritt, macht sie deren Verkürzung möglich. Es kann ihr aber auch die vorbeugende Funktion der Strafe, jene Verlängerung, die den Verbrecher bessern und die Gesellschaft vor dessen Rückfall möglichst schützen soll, über- tragen werden. Der Verfasser gibt zunächst einen Überblick der geschichtlichen Entwicklung derjenigen zur Wahrung des Friedens bestimmten In- stitute des Mittelalters, die als Vorläufer der Friedensbürgschaft anzusprechen sind. Den ersten Ansatz bildet der die Blutrache ab- lösende Sühnevertrag mit Sicherstellung des Wergeldes. Er ent- wickelt sich weiter zum obrigkeitlichen Friedensvertrage, in England unter Heranziehung Dritter zur Bürgschaftsleistung, auf dem Kon- tinent nur unter vereinzelter Verwendung von Bürgen. Hinsicht- lich der kontinentalen Fortentwicklung verweist der Verfasser auf Karl den Großen, der die Annahme des gesetzlichen Wergeldes erzwang. Dann entstand das Institut der Friedensbürgen, die mit ihrem persönlichen Einfluß auf den Täter einwirken sollten und mit ihrem Vermögen, ja sogar mit ihrer Person für ihn hasteten. Das Friedensgelöbnis gewann an Verbreitung. Zuerst die Grafen, dann die lokalen Behörden erlangten das Recht, bei Streitigkeiten den Frieden zu verlangen. Auch bei Drohungen bürgerte es sich ein, Sicherstellung zu verlangen. Auf die Ent- wicklung speziell des schweizerischen Rechts geht der Verfasser näher ein. Dann behandelt er die Friedensbürgschaft in Deutschland Ende des 18. Jahrhunderts, die Friedensbürgschast an Stelle der Polizeiaufsicht in Frankreich während der Jahre 1810—1848 und die Friedensbürgschaft in Deutschland Mitte des 19. Jahrhunderts, und zwar die Sicherheitsleistung an Stelle der Polizeiaufsicht neben einer Strafe und die Friedensbürgschast als Ersatz der Polizei- aufsicht an Stelle einer Strafe bei Drohungen. Eine besondere

Der sogenannte Konflikt bei gerichtlicher Verfolgung von Beamten. Von Dr. jur. Georg Gravenhorst. Breslau, M. u. H. Marcus, 1908

Literarische Anzeigen.

299

Entwicklung hat die Friedensbürgschaft in England genommen. Sie bringt der Verfasser ausführlich zur Darstellung. Nach einem geschichtlichen Rückblick behandelt er dann die Friedensbürgschaft im heutigen Recht als Verhütung von Verbrechen und als Strafe. Er bringt eine Statistik über die Verwendung der Friedensbürg- schaft zu beiden Zwecken. Auch legt er dar, wie der Gedanke der Verwendung der Friedensbürgschaft auf die englischen Kolonien und Amerika überging. In der deutschen Strafgesetznovelle von 1875 wurde, worauf der Verfasser hinweist, der Versuch gemacht, die Friedensbürgschaft einzuführen. Der Versuch scheiterte an prin- zipiellen Bedenken und an technischen Schwierigkeiten. Zum Schluß beschäftigt sich der Verfasser mit der Verwendung der Friedens- bürgschaft im modernen Strafrecht unter spezieller Berücksichtigung des Borentwurfs zu einem schweizerischen Strafgesetzbuch. Auch hier kommt die Friedensbürgschaft in Betracht, sowohl als Siche- rung gegen die beabsichtigte Ausführung eines Verbrechens als auch in ihrer Eigenschaft als Ersatz einer Strafe, allein oder in Verbindung mit anderen Ersatzmitteln. Die Ausführungen des Verfassers lassen es als erwägungs- wert erscheinen, ob mit der deutschen Strafrechtsreform das In- stitut der Friedensbürgschaft auch bei uns eingeführt werden soll. Schweidnitz. Alfons Hackenberger.

10. Der sogenannte Konflikt bei gerichtlicher Verfolgung von Beamten. Von vr.Georg Gravenhorst. Bres- lau, M. u. H. Marcus, 1908. XII und 235 Seiten. Preis geh. M. 6,40. Dem Verfasser gebührt das Verdienst, als erster eine Mono- graphie über eine Materie geschrieben zu haben, die bisher in dieser Beziehung stiefmütterlich behandelt worden ist. In 8 11 Abs. 2 E.G. zum G.V.G. ist ein Vorbehalt gemacht für die landesgesetzlichen Vorschriften, durch welche die Verfolgung von Beamten entweder im Falle des Verlangens einer Vorgesetzten Behörde oder unbedingt an die Vorentscheidung einer besonderen Behörde gebunden ist. Für diesen Vorbehalt kommen in Betracht Preußen, Bayern, Baden, Hessen, Elsaß-Lothringen und die beiden Mecklenburg. Die Bestimmungell dieser Staaten über den Kon- flikt macht der Verfasser zum Gegenstände seiner Abhandlung. Er gliedert seine Darstellung in drei Teile. Im ersten Teil gibt er einen Überblick über die geschichtliche Entwicklung dieser Ein- richtung ; besonders berücksichtigt ist Preußen. Wir erfahren Näheres

300

Literarische Anzeigen.

über die ersten Ansätze und den Einfluß der französischen Gesetz- gebung. Die Vorgeschichte des Konflikts bis zum Erlaß des Kon- fliktgesetzes vom 13. Februar 1854 wird uns mitgeteilt. Das Kon- fliktgesetz war der Zielpunkt heftiger Angriffe. Mit ihnen be- schäftigt sich der Verfasser eingehend. Die Folgezeit war der im Konfliktgesetz verkörperten Rechtsanschauung wenig günstig. Nur mit Mühe rettete es seine Existenz in die Reichsgesetzgebung hinein. Auch die Entstehung und Fortentwicklung der Konfliktgesetze in anderen oben genannten Bestandteilen des deutschen Reiches be- rührt der Verfasser. Der zweite Hauptteil der Schrift bringt die Rechtslage in Preußen zur Darstellung. Der Verfasser erörtert das Geltungsgebiet des Konfliktgesetzes, die Voraussetzungen seiner Anwendung, soweit sie persönlicher Art sind, den Anlaß zur Kon- fliktserhebung, Form, Zeitpunkt, Wesen und Wirkung der Erhebung, die Behandlung des Konflikts vor den Gerichten und den Konflikts- behörden, die Tätigkeit des Oberverwaltungsgerichts und die weitere Behandlung vor dem ordentlichen Gericht nach Fällung der Vorent- scheidung. Auch die Behandlung des Konflikts bei einzelnen Be- amtengruppen, nämlich den Staatsministern, den Militärpersonen, den Polizeibeamten und Gendarmen, wird untersucht und auch der Lehrer, derenthalben besonders häufig der Konflikt erhoben wird, gedacht. Der dritte Hauptterl betrachtet die Rechtslage im Reiche und in den übrigen deutschen Staaten. Im Reiche gibt es eine Vorentscheidung bei Überschreitung der Amtsbefugnisse durch Reichs- beamte nicht. Die deutschen Staaten außer Preußen, die eine solche Vorentscheidung bei Überschreitung der den Beamten zu- stehenden Befugnisse kennen, gruppiert der Verfasser nach dem in Z 11 Abs. 2 E.G. zum G.V.G. gegebenen Merkmal, ob die Vor- entscheidung der oberste Berwaltungsgerichtshof oder das Reichs- gericht trifft. Zu den ersteren gehören Bayern, Baden und Hessen, zu den letzteren die beiden Mecklenburg und Elsaß-Lothringen. Die anderen deutschen Staaten kennen eine solche Vorentscheidung über- haupt nicht. In einem Schlußwort tritt der Verfasser für die Ausdehnung der Konfliktgesetzgebung auf das Reich ein. Der Richtigkeit der von ihm hierfür angegebenen Gründe wird man sich nicht verschließen können. — Der Wert der Schrift wird dadurch erhöht, daß die maßgebenden Gesetzesbestimmungen Preußens, Badens und der beiden Mecklenburg abgedruckt sind. Ein gutes Sachregister erleichtert den Gebrauch des Werkes, das als 15. Heft der von Siegfried Brie und Mar Fleisch- mann herausgegebenen Abhandlungen aus dem Staats- und VerwaltungSrecht mit Einschluß des Kolonialrechts erschienen ist. Schweidnitz. Alfons Hackenberger.

Der § 10 der Militärstrafgerichtsordnung. Ein Beitrag zur Lehre von der Militärgerichtsbarkeit und ihren Grenzen. Von Heinrich B. Gerland. Abdruck aus der Festschrift für A. Thon. Jena, Gustav Fischer, 1911

Literarische Anzeigen.

301

11. Der § 10 öcr Militärstrafgerichtsordnung. Ein Bei- trag zur Lehre von der Militärgerichtsbarkeit und ihren Grenzen. Bon Heinrich B. Gerland. Abdruck aus der Festschrift für A. Thon. Jena, Gustav Fischer, 1911. 52 Seiten. Preis geh. M. 2. 8 10 der M.St.G.O. lautet: Abs. 1: Durch die Beendigung des die Militärstrafgerichtsbar- keit begründenden Verhältnisses wird hinsichtlich der vorher begangenen strasbaren Handlungen die Zuständigkeit der Militär- gerichte nicht aufgehoben. Abs. 2: Sie hört jedoch auf in Ansehung solcher gegen die all- gemeinen Strafgesetze begangenen Zuwiderhandlungen, welche mit einem militärischen Verbrechen oder Vergehen nicht Zusammen- treffen, es sei denn, daß bereits die Anklage erhoben (vgl. § 258) oder eine Strafverfügung des Gerichtsherrn (vgl. § 849) zuge- stellt war. Der Wortlaut des § 10 gibt dem Verfasser zunächst Veran- lassung zu scharfsinnigen Erörterungen über den Begriff der Ge- richtsbarkeit und seiner verschiedenen Bedeutungen. Dann wendet er sich der Behandlung der Abgrenzung der Militärstrafgerichts- barkeit von der Zivilstrafgerichtsbarkeit zu, ohne sie in ihren Einzel- heiten zur Darstellung zu bringen. Dabei kommt er auf den § 10 M.St.G.O. zu sprechen, mit dem er sich dann ausschließlich be- schäftigt. Den Grundgedanken dieser Gesetzesbestimmung faßt er dahin zusammen, daß die Militürstrafgerichtsbarkeit von dem Fort- bestehen des sie begründenden Verhältnisses prinzipiell unabhängig ist. Es bleibt also, wie er ausführt, hinsichtlich einer bereits be- gangenen Tat die unbeschränkte Militärgerichtsbarkeit bestehen, selbst wenn der Täter infolge einer in seiner Zugehörigkeit zur Armee eingetretenen Veränderung in Zukunft nur noch einer beschränkten Militürstrafgerichtsbarkeit untersteht, ja sogar wenn die Zugehörig- keit des Täters zur Armee ganz aufgehört hat. Dies gilt unein- geschränkt für alle militärischen Delikte. Für die sogenannten ge- meinrechtlichen Straftaten ist aber, wie der Verfasser zeigt, gerade der umgekehrte Satz ausgestellt, durchbrochen von den Ausnahmen, wenn Konkurrenz mit einem militärischen Delikt vorliegt oder vom zuständigen Gerichtsherrn die Anklage erhoben bzw. eine Straf- verfügung zugestellt ist. Der Schwerpunkt de r Abhandlung liegt in Betrachtungen, die der Verfasser hinsichtlich einzelner Fälle des 8 10 M.St.G.O. an- stellt.

302

Literarische Anzeigen.

Er erörtert zunächst den Fall, daß hinsichtlich eines gemein- rechtlichen Delikts der Gerichtsherr die bereits erhobene Anklage zurücknimmt. Es handelt sich hier um die Frage, ob bei der Zu- rücknahme der Anklage diese als nicht erhoben zu gelten, und ob 8 10 eit. nur die in Kraft bleibende Anklage im Auge habe. Der Verfasser vertritt hier den Standpunkt, daß der Gerichtsherr das Verfahren wieder aufnehmen kann, der Staatsanwaltschaft aber nicht das Recht zusteht, die Strafverfolgung aufzunehmen. An zweiter Stelle erörtert er den Fall, daß bei Nealkonkurrenz eines Militärdelikts und eines bürgerlichen Delikts, beide begangen von einem dem Militärstand Angehörigen, das Militärgericht nur das Militärdelikt abgeurteilt hat. Die Frage, ob in diesem Falle für das bürgerliche Delikt die Zivilgerichtsbarkeit zuständig ist, ver- neint er im Gegensatz zum Reichsgericht. Die weitere Frage, ob in der Gerichtsbarkeit in bezug auf militärische Delikte zugleich die Möglichkeit für das Militärgericht liegt, den durch die Anklage angeregten Tatbestand auf Grund einer von der Anklage abweichenden bürgerlich-rechtlichen Quali- fizierung aburteilen zu können, gibt dem Verfasser zu ausführlichen Erörterungen Anlaß. Er polemisiert hier gegen einen Plenar- beschluß des Reichsmilitärgerichts, der nach seiner Auffassung den Zivilgerichten schlechthin die Fähigkeit abspricht^ in befriedigender Weise ein militärisches Delikt aburteilen zu können. Er verneint übrigens die gestellte Frage. Endlich wirft der Verfasser die Frage auf, wie es zu halten ist, wenn es bei Ideal- oder Realkonkurrenz eines militärischen und eines gemeinrechtlichen Delikts wegen des Militärdeliktes zu einer Freisprechung kommt oder wenn sich bei einer solchen Sach- lage herausstellt, daß der in Betracht kommende Tatbestand sich nur gemeinrechtlich und nicht militärrechtlich qualifizieren läßt. Das Reichsmilitärgericht räumt dem Militärgericht die ausschließ- liche Pflicht ein, auch die gemeinrechtlichen Delikte abzuurteilen. Der Verfasser bekämpft diese Ansicht und geht für die Entscheidung von dem Satze aus, daß die Militärgerichtsbarkeit über bürger- liche Delikte nach § 10 Abs. 2 M.St.G.O. nur gegeben ist, wenn ein militärisches Delikt tatsächlich begangen ist. Die Schrift trägt zur Lösung der Frage der Zuständigkeit der Militärgerichte wesentlich bei. Schweidnitz. Alfons Hackenberger.

Das Recht auf Frieden. Eine völkerrechtliche Reformschrift mit Wertung der Idee Andrew Carnegies und der Abschluß einer allgemeinen Rechtslehre von Justizrat Dr. A. Sturm in Naumburg a. d. Saale. Leipzig, Eduard Demme

Literarische Anzeigen.

303

12. Das Recht auf Frieden. Eine völkerrechtliche Reformschrtft mit Wertung der Idee Andrew Carnegies und der Abschluß einer allgemeinen Rechtslehre von Justizrat Dr. A. Sturm in Naumburg a. d. Saale. Leipzig, Eduard Demme. 90 Seiten. Preis geh. M. 1,50. Die Abhandlung ist als 9. Heft des Archivs für aktuelle Re- formbewegung auf jeglichem Gebiete des praktischen Lebens er- schienen. Der Verfasser hat in den drei in den Jahren 1910/11 heraus- gegebenen Werken „Die psychologische Grundlage des Rechts", „Die Form des Rechts" und „Die Materie des Rechts" seine rechtspsychologischen Ansichten niedergelegt. Die vorliegende Schrift ist die Ergänzung der vorgenannten Werke. Sie ist exakt rechts- psychologisch gehalten. Der Verfasser betrachtet den Krieg als Rechtsreaktion, wenn auch als eine Unrechte. Er meint, man könne ihn aus der Welt schaffen durch Beseitigung der Ursache derReaktion oder dadurch, daß etwas anderes an seine Stelle gesetzt wird, das dem Rechtsgestthl der Nationen genügt. Er erhofft alles von einem internationalen Friedensgericht. Neu ist der Versuch des Verfaffers, zur dauernden Beseitigung des Krieges sich der Carnegieschen Stiftung zu bedienen. Er meint, das Friedensrecht würde dadurch wesentlich gefördert, daß an den deutschen Universitäten und an allen Universitäten der Kulturstaaten Lehrstühle für das inter- nationale Friedensrecht eingerichtet würden. Die Gelehrten, die das Friedensrecht lehren, sollen ausgetauscht werden. Den Stu- denten sollen Stipendien die Möglichkeit gewähren, es an fremden Universitäten zu hören. Ob die Vorschläge, die in der Abhandlung zur Erreichung des ewigen Weltfriedens gemacht werden, in der Praxis sich bewähren werden, ist zweifelhaft. Wer die Gründe, welche z. B. Ludwig Reuner in seiner Schrift „Krieg und Frieden" gegen die Mög- lichkeit eines Weltfriedens ins Feld führt, hört, wird nur wenig Hoffnung haben, daß die Ausschaltung des Krieges dauernd an- gängig sein wird. Trotz alledem kann die interessant und warm geschriebene Ab- handlung Sturms allen Gebildeten empfohlen werden. Schweidnitz. Alfons Hackenberger.

Kurzgefaßtes Lahrbuch des deutschen Strafrechts (R.St.G.B. in der Fassung vom 19. Juni 1912) von Dr. jur. Karl Reichardt, Geheimer Oberregierungsrat. Karlsruhe, J. Lang, 1912

304

Literarische Anzeigen.

13. Kurzgefaßtes Lehrbuch des deutschen Strafrechts (R.St.G.B. in der Fassung vom 19. Juni 1912) von Dr. jur. Karl Reichardt, Geheimer Oberregierungsrat. Karlsruhe, I. Lang, 1912. XV und 484 Seiten. Preis geh. M. 7,50, geb. M. 9. Das Lehrbuch ist zum Studium bestimmt. Bei größter Knapp- heit bietet es dem Leser die Möglichkeit, die geltenden Lehren, die in bewußter Anlehnung an das Reichsgericht, manchmal aber im Gegensatz zu den vom Reichsgericht gebilligten Rechtsanschauungen vorgetragen werden, kennen zu lernen. Um den Anfänger nicht durch lediglich theoretische Erörterungen abzuschrecken, hat der Ver- fasser praktische Beispiele eingestreut. Dieses Verfahren ist auch geeignet, den Studierenden unmerklich in die Rechtsanwendung einzuführen. Da der Verfasser aber auch zu den gegenwärtigen gesetzgeberischen Problemen Stellung nimmt, eignet sich das Werk auch für Referendare, die das Strafrecht kurz wiederholen wollen : es wird ihnen zu weiteren fruchtbringenden Studien reiche An- regung geben. Der Lehrcharakter des Buches ist durchweg auf- recht erhalten. Kontroversen sind deshalb absichtlich nicht eingehend behandelt. Was den Plan der Darstellung anlangt, so ist nach Möglichkeit die Legalordnung befolgt. Auch dies ist ein Vorzug des Werkes, da es dadurch möglich wird, ohne mühsames Nach- schlagen die Stellungnahme des Verfassers zu einer im Einzelfalle interessierenden Gesetzesbestimmung rasch zu ermitteln. Ein gutes Sachregister erhöht noch diese Möglichkeit. Schweidnitz. Alfons Hackenberger.

Abhandlungen

Beiträge zur Lehre von der Geldstrafe Von Untersuchungsrichter Dr. Karl Ludwig in Basel

I. Abhandlungen. 11. Beiträge zur Lehre von der Sekdstrafe. Von Untersuchungsrichter Dr. ßart «Ludwig in Basel. I. Das Strafrechtsverhältnis zwischen dem Staat und dem zu Geldstrafe verurteilten Verbrecher. In der neueren Literatur macht sich das Bestreben immer mehr geltend, der Geldstrafe ein möglichst weites Anwendungs- gebiet einzuräumen) vor allem wird die Forderung erhoben, sie an die Stelle der kurzzeitigen Freiheitsstrafen zu setzen. Wulfsen h sieht in der Geldstrafe sogar die „hauptsächlichste Strafe der Zukunft". Bei dieser Entwicklung ist es verständlich, wenn an den Problemen, die mit der Geldstrafe Zusammenhängen, ein außer- ordentlich reges wissenschaftliches Interesse besteht. Das erfreu- liche Resultat der umfangreichen Forschungen der vergangenen Jahrzehntes liegt darin, daß man endlich zur Erkenntnis von dem reinen Strafcharakter der Geldstrafe gelangt ist. Die Theorie, die früher beinahe allgemein vertreten wurde, es werde durch die rechtskräftige Verurteilung zu einer Geld- strafe für den Staat ein gewöhnliches, der zivilrechtlichen Obligation gleichartiges Forderungsrecht begründet, wird von der heute herrschenden Meinung durchaus abgelehnt. Die richtige Erkenntnis, daß auch bei der Geldstrafe dem Höchst- persönlichkeitsprinzip die volle Geltung zukommt, hat sich damit Durchbruch verschafft.

Archiv für Kriminalanthropologie Bd. XVI S. 110. 2) Wir sehen davon ab, hier auch nur die wichtigsten Publi- kationen über die Geldstrafe zu erwähnen, und werden uns auch im folgenden hinsichtlich der Zitate auf ein Minimum beschränken Der GerichtSsaal. LXXXIV. Band. 20

306 Beiträge zur Lehre von der Geldstrafe. Streitig ist dagegen heute noch die Frage, ob den Be- ziehungen zwischen dem Staat und dem zu einer Geldstrafe verurteilten Verbrecher überhaupt noch der Charakter eines Schuldverhältnisses beizulegen sei- auch diese Streitfrage hat ihre nicht unwesentliche Bedeutung- es soll daher im folgenden versucht werden, zu ihrer Lösung zu gelangen. Auszugehen ist dabei einerseits vom Begriff des Schuldverhältnisses und andererseits von der Natur des Rechtsverhältnisses zwischen Staat und Sträfling im allgemeinen. A. Obligatio wird im römischen Recht definiert als iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alieuis solvendae rei secundum nostrae civitatis iura *). Forderungsrechte sind somit Rechte auf Leistung eines Dritten. Die Leistung kann in positivem Tun wie in bloßem Unterlassen bestehen- denn auch das Unterlassen ist Handlung, das ist Willensver- wirklichung, nur nicht eine Bestimmung des Willens zur Tätigkeit, sondern eine Bestimmung zur Untätigkeit. Regel- mäßig hat die Handlung, welche von dem Forderungsrecht geboten wird, für den Berechtigten einen Geldwert- immerhin darf für das heutige Recht das Prinzip aufgestellt werden, daß einem im übrigen rechtsbeständigen Forderungsrecht nicht deswegen die Anerkennung versagt werden darf, weil die Leistung, auf welche es geht, für den Gläubiger keinen Geld- wert hat* 2). B. Zur genauen Analyse des Rechtsverhältnisses zwischen dem Staat, als Inhaber des Strafrechtes, und dem Verur- teilten ist davon auszugehen, daß das Strafurteil die Funktion hat, das Bestehen oder Nichtbestehen eines ius puniendi fest- zustellen. Während die Freisprechung sich in der Deklaration der NichteMenz des behaupteten Strafrechts erschöpft, wird durch das verurteilende Erkenntnis das Bestehen eines solchen anerkannt und, da der Grundsatz herrscht, es dürfe kein Straf- recht realisiert werden, bevor es durch ein Urteil in seinem

*) Inst. III, 13 pr. 2) Windscheid-Kipp, Lehrb. des Pandektenrechts, Bd. II S. 3 und 5 in Note 3 zu 8 350. Bekanntlich ist die Frage, ob die Leistung des Schuldners einen Geldwert repräsentieren mutz, unter den Zivilisten bis heute noch streitig.

Von Ludwig.

307

Dasein und Inhalt festgestellt worden ist, aus einem bisher unrealisierbaren in ein vollstreckbares verwandelt*). Jedes Strafrecht ist heute aber auch Strafpflicht) die Funktion des verurteilenden Erkenntnisses beschränkt sich daher nicht in der Anerkennung der Existenz eines ius puniendi; es begründet vielmehr darüber hinaus die Pflicht des Staates zum Vollzug der Strafe. Dieser staatlichen Strafpflicht steht die Pflicht des Ver- brechers gegenüber, das Strafübel auf sich zu nehmen, da er den Normen des strafberechtigten Staates Botmäßigkeit schuldet und diese Gehorsamspflicht verletzt hat. Das Wesen des Strafübels besteht in dem Entzug bezw. in der Schmälerung von Rechtsgütern) bezweckt wird dabei die Erregung eines Unlustgefühles. Ein Entzug oder eine Schmälerung von Rechtsgütern ist nun auf zwei Arten denkbar: 1. in direkter Weise, d. h. so, daß der Staat selbst- tätig in die Rechtssphäre des Verurteilten eingreift. In diesem Fall erschöpft sich die Pflicht des Sträflings in einem bloßen Dulden, d. h. in rein passivem Verhalten, im Verzicht auf Realisierung des eigenen Willens) 2. in indirekter Weise, d. h. so, daß der Staat nicht selbst dem Sträfling bestimmte Rechtsgüter entzieht, sondern daß er ihm den Befehl zu einer Handlung erteilt, zu einer Handlung, die ihrerseits in der Aufgabe oder Schmälerung von Rechtsgütern besteht. Dieser Befehl kann sein: a) ein Verbot, d. h. ein Befehl, die Willensbetätigung in bestimmter Richtung zu unterlassen) b) ein Gebot, d. h. ein Befehl, in einer bestimmten Weise tätig zu werden. Der Sträfling handelt seiner Pflicht zuwider sowohl, wenn er, anstatt sich rein passiv zu verhalten und die gegen ihn gerichtete Aktivität des Staates hinzunehmen, entgegen dem staatlichen Willen selbst tätig wird, sich also gegen den Eingriff auflehnt, als auch, wenn er dem an ihn ergangenen Befehle zuwiderhandelt.

0 Binding, Handb. S. 195 fg.

308 Beiträge zur Lehre von der Geldstrafe. Besteht die Pflicht des Verbrechers in bloßem Dulden, so kann sein widerstrebendes Verhalten in unmittelbarer Weise niedergezwungen werden. Bei der Zuwiderhandlung gegen ein Verbot, d. h. in dem Fall, da der Verurteilte trotz dem ihm erteilten Befehl in bestimmter Weise tätig wird, kann dieser neue Ungehorsam nicht ungeschehen gemacht werden. Will der Staat seine Rechtsherrlichkeit wirklich bewähren, so bleibt ihm nichts anderes übrig, als die erneute Pflichtverletzung ihrerseits als äeliotnm sui generis unter Strafe zu stellen. Wird einem Gebot nicht Folge geleistet, d. h. handelt der Sträfling nicht in der ihm anbefohlenen Weise, so besteht für den Staat in der Regel die Möglichkeit, die gewollte Aktivität des Verbrechers oder doch den gewollten Zustand mit seinen Machtmitteln direkt zu erzwingen. Ist diese Möglichkeit aus dem Grunde nicht gegeben, weil der Verurteilte den ihm erteilten Befehl aus irgend einem Grunde nicht befolgen kann, so muß dem ursprünglichen Strafübel ein anderes, im konkreten Fall realisierbares, substituiert werden. Beruht dagegen das Nichthandeln auf Nichthandelnwollen, mit anderen Worten auf Ungehorsam, so ist der Sträfling, wenn der Staat vom direkten Erfüllungszwang absehen zu müssen glaubt, wegen seiner neuen Unbotmäßigkeit in Strafe zu nehmen. Bestrafung des Nichthandelns hat auch dann statt- zufinden, wenn der Zustand des Nichthandelnkönnens vom Verurteilten selbst in schuldhast rechtswidriger Weise herbei- geführt worden ist. Als Beispiele für die beiden ersten der obengenannten Kategorien führe ich an: ad 1: die Todesstrafe, die Leibesstrafen, die Frei- heitsstrafen. Hier besteht die Pflicht des Verurteilten in rein passivem Verhalten. Der Entzug des Rechtsgutes des Lebens, der körperlichen Integrität, der Freiheit erfolgt selbsttätig durch den Staat. Wenn der Sträfling über seine Pflicht zur bloßen Duldung hinausgeht und selbst aktiv tätig wird, so ist sein Handeln doch niemals ein Teil der Strafvollstreckung. Der Verbrecher, der sich zum Antritt der über ihn verhängten Freiheitsstrafe freiwillig meldet, erleichtert bloß den Straf-

Bon Ludwig. 309 Vollzug, ohne daß in seinem Tun dessen Beginn zu erblicken wäre. ad 2a: die Verbannung, das Wirtshausverbot. Auch bei diesen Strafarten geht die Pflicht des Verurteilten nicht auf eine Selbstbetätigung in positiver Richtung) trotzdem aber erschöpft sich das ihm anbefohlene Verhalten doch nicht in reiner Passivität, d. h. in der Verneinung eigener Willens- betätigung schlechthin. Es wird im Gegenteil von ihm eine Leistung verlangt, die Leistung nämlich, die Realisierung seines Willens in bestimmter Hinsicht zu unterlassen *): er darf ein gewisses Territorium nicht betreten bzw. muß sich des Besuches von Wirtshäusern enthalten. In den erstgenannten Fällen (1) kann das pflichtwidrige Verhalten an sich straflos bleiben. Eine Notwendigkeit, die einfache Selbstbegünftigung unter Strafe zu stellen, besteht nicht, eben weil dem Staat die Möglichkeit geboten ist, das Strafübel durch seine Zwangsmittel direkt, das ist unmittelbar zu realisieren. Die Übertretung des Wirtshausverbots und der Bannbruch dagegen sind als selbständige Kommissivdelikte mit Strafe zu bedrohen. Zur dritten Kategorie (oben: 2b) möchten wir die Geld- strafe zählen, indem wir die Pflicht des zu Geldstrafe ver- urteilten Verbrechers als Pflicht zum Handeln in positiver Richtung, nämlich zur Leistung der im Erkenntnis festgesetzten Strafsumme bezeichnen. An den Sträfling ergeht somit hier ein Gebot des Staates. Kommt er dem ihm erteilten Befehl nicht nach, so kann er entweder durch die staatlichen Machtmittel dazu gezwungen werden bzw. der Staat führt, indem er selbst aktiv vorgeht, den gewollten Zustand herbei, oder aber, es kann ein anderes Strafmittel substituiert werden (bei dem in der Regel das Strafübel sofort durch aktiven Eingriff des Staates realisiert

0 Im Begriff des Unterlassens liegt blotz das Moment des Verzichts auf Willensbetätigung in bestimmter Richtung, während der Begriff des Tuldens einerseits vollständige, allgemeine Passivi- tät des Betroffenen und andererseits die Unlustgefühle erregende Aklivität eines Dritten voraussetzt.

310 Beiträge zur Lehre von der Geldstrafe. wird), oder endlich, es wird die Pflichtwidrigkeit als Unterlas- fungsdelikt sui generis unter Strafe gestellt. Der widerstrebende Wille des Sträflings wird gebrochen, und der erwünschte Zustand wird herbeigeführt, indem der Staat die ihm geschuldete Summe auf dem Weg der Zwangsexekution beitreibt, oder dadurch, daß der Verurteilte gezwungen wird, feine Geldleistung durch Arbeitsleistung „ab- zuverdienen". Gegenüber dem zahlungsunfähigen Verurteilten wird die Geldstrafe in Freiheitsstrafe umgewandelt. Der Ungehorsam, bestehend im passiven Verhalten statt im aktiven Handeln, kann schließlich auch als eigenes Delikt unter Strafe gestellt werden. So bestimmt der Schweiz. Borentwurf (1908) in Art. 287: Wer eine Buße, zu der er verurteilt worden ist, aus Arbeitsscheu oder Liederlichkeit nicht bezahlt, wird mit Hast bestraft re. *). Wir kommen somit dazu, die Beziehungen zwischen dem Staat und dem zu einer Geldstrafe verurteilten Verbrecher als — natürlich publizistisches — Schulöverhältnis zu bezeichnen, kraft dessen der Sträfling verpflichtet ist, an den Staat die im Erkenntnis bestimmte Geldsumme abzuführen. Wenn in der Literatur behauptet worden ist, die Pflicht des zu Geldstrafe verurteilten Verbrechers erschöpfe sich im bloßem Dulden, so geschah das, weil von der Voraussetzung ausgegangen wurde, die Pflicht des Sträflings bestehe über- haupt immer und in jedem Fall in reiner Passivität. Daß diese Prämisse eine falsche war, glauben wir durch die oben- stehenden Ausführungen, vor allem durch den Hinweis auf die Gestaltung des Strafrechtsverhältnisses bei der Verbannung und beim Wirtshausverbot, dargetan zu haben. Sobald aber jene Voraussetzung aufgegeben wird, sobald also angenommen wird, die Pflicht des Verurteilten brauche sich nicht in bloßem Dulden zu erschöpfen, sobald ist es auch gewiß viel natürlicher, die Beziehungen zwischen dem Inhaber des Strafrechtes und

0 Die Begriffe Geldstrafe und Butze decken sich nach dem Sprachgebrauch des Schweiz. Borentwurfes vollständig.

Von Ludwig. 311 dem Verurteilten bei der Geldstrafe als Schuldverhältnis zu bezeichnen. Die Ansicht, bei der Geldstrafe bestehe ähnlich wie etwa bei der Todesstrafe die ^Pflicht des Verurteilten in reiner Passivität, scheint uns eine überaus gezwungene zu sein, da die freiwillige Zahlung der Strafsumme denn doch die Regel bei der Vollstreckung der Geldstrafe bildet. Es klingt geradezu verschroben, wenn Gutmann in seiner sonst gewiß sehr ver-' dienstvollen Schrift *) behauptet, der Akt, durch den der Staat Eigentum an den Geldstücken erlangt, sei kein zweiseitiger Willensakt, wie das die Zahlung im eigentlichen Sinne ist, sondern er bedeute stets (!) die zwangsweise Wegnahme durch einseitige Willenshandlung des Staats. Wenn wir somit das zwischen Staat und Sträfling durch die rechtskräftige Verurteilung entstandene Verhältnis als Obligation bezeichnen, so halten wir doch daran fest, daß dieser Obligation wegen ihrer strafrechtlichen Natur ein ganz besonderer Charakter zukommt- vor allem ist nochmals daran zu erinnern, daß das Höchstpersönlichkeitsprinzip auch bei der Geldstrafe unbeschränkte Geltung hat. Darauf hier einzugehen, inwiefern die heute geltenden Gesetzgebungen den Grundsatz der höchstpersönlichen Verpflichtung des Sträflings bei der Geldstrafe außer acht lassen, erübrigt sich, da diese Fragen in anderen Arbeiten bereits in erschöpfender Weise zur Behandlung gekommen sind. II. Geldstrafe und Begünstigung. Schopenhauer bezeichnet treffend das Geld als den abstrakten Repräsentanten aller Gegenstände der Lüste* 2) oder als die Glückseligkeit in adstraoto3). Damit ist in negativer Beziehung gesagt, daß dem Geld an sich ein Wert überhaupt nicht zukommt — kein einziges der menschlichen Bedürfnisse *) Dr. Hans Gutmann, Die Natur der Geldstrafe und ihre Verwendung im heutigen Reichsstrafrecht. Leipzig 1909. Hier S. 101/102. Ähnlich auch Heß, Die Buße im Schweiz. Strafrecht (Zürich 1909) S. 6 ff. 2) Welt als Wille und Vorstellung, Bd. II, 4. Buch, Kap. 49. 3) Psychologische Bemerkungen § 320.

312 Beiträge zur Lehre von der Geldstrafe. wird durch das Geld direkt befriedigt. Seinen Wert gewinnt das Geld erst dadurch, daß es sich als das ökonomische Gut darstellt, mit dem man sich auf dem Weg des Tausches alle anderen Güter verschaffen und damit alle Bedürfnisse be- friedigen kann. In dieser Eigenschaft als Allerweltstausch- mittel kommt dem Geld aber auch ganz besondere Bedeutung zu: während der Besitz irgend eines anderen Gutes dem Inhaber bloß die Möglichkeit gibt, ganz wenige, bestimmte Bedürfnisse damit zu befriedigen, ist der Eigentümer von Geld in der Lage — mittelbar — allen seinen Bedürfnissen zu genügen, allerdings nur, wenn ihm eine genügende Menge dieses ab- strakten Repräsentanten der Gegenstände aller Lüste zur Verfügung steht. Derjenige, der nicht in ausreichendem Maße Geld zur Befriedigung aller seiner Bedürfnisse besitzt, wird sich darauf beschränken müssen, den allerdringendsten Genüge zu leisten- die weniger wichtigen muß er eben ungestillt bleiben lassen. Je mehr Geld jemand besitzt, desto unwichtigere Be- dürfnisse kann er befriedigen, und je weniger Geld einer hat, desto wichtigere Bedürfnisse muß er unbefriedigt lassen. Für den Rechtsbrecher, der zufolge des an ihn ergangenen Gebots ein bestimmtes Quantum Geld aus seinem Vermögen auszuscheiden hat, entsteht die Unmöglichkeit, den fraglichen Betrag zur Stillung seiner Bedürfnisse zu verwenden- not- gedrungen muß er darauf verzichten, die unwichtigsten Bedürf- nisse, denen er zuvor noch Genüge leisten konnte, zu befrie- digen. In diesem Verzichtenmüssen auf die Stillung einzelner Bedürfnisse und in der dadurch hervorgerufenen Empfindung des Nichtbefriedigtseins zufolge der Entbehrung an Lebens- genuß liegt das eigentliche Strafübel der Geldstrafe. Die Strafsumme ist somit aus dem Vermögen des Verurteilten selbst auszuscheiden, denn nur dann trifft den Verbrecher das ihm zugedachte Übel. Wenn ein Dritter an Stelle des Sträf- lings den Betrag dem Fiskus abliefert, so wird dadurch offensichtlich dem Verurteilten die höchstpersönlich geschuldete Strafleistung abgenommen- der Dritte macht sich dadurch, daß er den Verurteilten der Bestrafung entzieht, der Begünstigung schuldig. Die Entscheidung, ob Begünstigung vorliegt, wird schwie- riger, wenn der Dritte nicht selbst den Strasbetrag der

Von Ludwig. 313 Gerichtskasse zuführt, sondern ihn dem Verurteilten schenkungs- weise überläßt. v. LilienthalJ) geht bei der Behandlung dieser Frage davon aus, das persönliche Leiden bilde zwar einen wesent- lichen Zweck der Strafe, werde aber oft nicht erreicht) daher sei nicht das subjektive Empfinden des Strafübels, sondern der äußere Vorgang des Strafvollzuges wesentlich, bei der Geldstrafe also die Bezahlung. Woher das Vermögen komme, sei dem Staate gleich) relevant sei bloß, daß bezahlt werde. Auch Binding st bestreitet, daß eine Begünstigung vor- ltegt, wenn ein Dritter dem Verurteilten vor oder nach der Bezahlung des Strafbetrages das Strafbetreffnis schenkungs- weise überträgt) die Empfindung der Strafe als ein Übel sei zwar erwünscht, aber gar nicht zu gewährleisten. Nun ist zwar durchaus zuzugeben, daß die Strafe infolge besonderer individueller Verhältnisse des Verurteilten in dem einen oder dem anderen Fall nicht als Übel empfunden wird) daraus kann aber doch unmöglich gefolgert werden, daß ein Dritter durch eigene Handlung — insbesondere dadurch, daß er das Strafübel auf sich nimmt — der Strafe den Charakter eines Leidens für den Verurteilten nehmen darf. Die Strafe ist ein Übel und soll vom Sträfling als solches empfunden werden! Das ist einer der Grundsätze des Vergeltungsrechtes, der in allen Konsequenzen durchgeführt werden muß. Dem Verurteilten wird nun dadurch, daß der Dritte ihm die Strafsumme schenkungsweise überläßt, ganz in gleicher Weise die höchstpersönlich geschuldete Strafleistung ab ge- nommen, wie wenn der Dritte den Betrag direkt an die Gerichtskasse zahlt. Auch in diesem Falle ist somit der Tatbestand der Be- günstigung realisiert. Ob der Dritte dem Verurteilten den Strafbetrag schenkt, damit dieser ihn dann seinerseits an den

st Ist die Unterstützung eines anderen bei der Zahlung einer Geldstrafe als Begünstigung strafbar? Deutsche Juristenzeitung Jahrg. II (1897) S. 489 ff.) sowie S. 490. 2) Lb. II* 2 S. 651. In der Anm. ist die Literatur über die in diesem Beitrag zur Behandlung gebrachte Frage angeführt.

314 Beiträge zur Lehre von der Geldstrafe. Fislus abführt, oder ob die Summe vom Dritten erst nach- träglich dem Verurteilten ersetzt wird, nachdem dieser bereits gezahlt hat, ist unwesentlich. Relevant ist nur, daß die Schenkung in der Absicht erfolgt, dem Verurteilten das Straf- übel abzunehmen. Binding, Gut mann u. a. stellen den eben erwähnten Fällen den Fall gleich, daß ein Dritter dem Verbrecher zum Zweck, die Strafsumme zu bezahlen, ein Darlehen vor- schießt. Hier liegt aber die Sache ganz anders: Durch die Gewährung eines Darlehens wird sachlich das Vermögen des Verurteilten nicht vergrößert, das Strafleiden bleibt also das- selbe — höchstens insofern verändert es sich, als die Einbuße an Lebensgenüssen auf eine längere Zeit verteilt wird- das hat zwar für den Sträfling den Vorteil, daß er nie auf Be- friedigung seiner wichtigsten Bedürfnisse verzichten muß, andererseits aber bringt es den Nachteil mit sich, daß er während einer entsprechend längeren Zeit minder wichtige Bedürfnisse ungestillt zu lassen gezwungen iftJ). Wir haben zu Beginn unserer Ausführungen daran er- innert, daß die Tendenz heute allgemein dahin geht, das Anwendungsgebiet der Geldstrafe zu erweitern. An sich sind diese Bestrebungen durchaus zu begrüßen- selbstverständliche Voraussetzung bleibt aber immer, daß die Geldstrafe ein wirk- lich taugliches Strafmittel bildet, d. h. daß sie vom Verurteilten tatsächlich als ein Übel empfunden wird. Diese Voraussetzung fehlt nun aber entschieden, wenn eine mittelbare Zahlung des Strafbetrages durch Dritte straflos bleibt. Schon aus diesem Grunde ist zu hoffen, daß in Zukunft wegen Begünstigung nicht nur zur Rechenschaft gezogen wird, wer die Strassumme an Stelle des Verurteilten direkt an die Gerichtskasse ab- führt, sondern auch, wer dem Sträfling den Betrag schenkungs- weise überläßt in der Absicht, ihm damit das Strafübel abzunehmen. Eine solche Praxis würde wenigstens den

*) Aus diesen Erwägungen ist auch eine mancherorts ange- regte Tätigkeit der Schutzfürsorgevereine zu rechtfertigen, für den Verurteilten den Strafbetrag vorschußweise an die Staatskasse ab- zuführen, ebenso auch die Gestattung von Ratenzahlungen. (Vgl. z. B. Schweiz. Vorentwurf 1908 Art. 36 Zifs. 3.)

Von Ludwig.

315

erfreulichen Erfolg zeitigen, daß die öffentlichen Danksagungen in der Presse für freundliche Beiträge an die geschuldete Strafsumme verschwinden *). Bei der Auslegung des Be- günstigungsparagraphen, wie sie heute noch geschieht, ist es begreiflich, daß in weiten Kreisen der Satz, das Höchstpersön- lichkeitsprinzip habe bei der Geldstrafe genau dieselbe Geltung wie bei den Freiheitsstrafen, nicht verstanden wird. Unmittelbare wie mittelbare Selbstbegünstigung bleibt auch hinsichtlich der Geldstrafe mangels einer ausdrück- lichen gegenteiligen Strafbestimmung straflos. Aus diesem Grunde kann der zu Geldstrafe verurteilte Verbrecher wegen Betruges nicht zur Rechenschaft gezogen werden, der durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung bzw. Unter- drückung wahrer Tatsachen einen Irrtum der Strafvollstreckungs- behörde erregt oder unterhält, der zur Folge hat, daß der Voll- zug der Geldstrafe unterlassen wird — objektiv allerdings liegen die Tatbestandsmerkmale des § 263 R.St.G. t>or* 1 2). In gleicher Weise findet auch ß 288 R.St.G. keine Anwendung gegen den mit Geldstrafe belegten Verbrecher, der angesichts der ihm drohenden Zwangsvollstreckung Bestandteile seines Ver- mögens beiseite schafft. Allerdings können wir in der Be- gründung nicht mit Bind in g einig gehen, der die Ansicht vertritt, § 288 sei auf solche Fälle nicht gemünzt, da der Staat nicht einfacher „Gläubiger" fei3 * S.). Wie weiter oben *) Das deutsche Preßg es etz verbietet allerdings die öffent- liche Aufforderung mittels der Presse zur Aufbringung der wegen einer strafbaren Handlung erkannten Geldstrafen und Kosten sowie öffentliche Bescheinigung mittels der Presse über den Empfang der zu solchen Zwecken bezahlten Beiträge. In der Schweiz dagegen — und wohl auch in anderen Ländern, in denen eine gleichartige Bestimmung fehlt, — stößt man in Zeitungen und Zeitschriften nicht selten auf solche öffentliche „Danksagungen". 2) Siehe zu dieser Frage die Urteile des Reichsgerichts vom 1. Mai 1880 (Entsch. Bd. II S. 33 ff.), vom 5. Juli 1900 (Entsch. Bd.XXXIII S. 333 ff.) und vom 21. Februar 1902 (Goltdammers Archiv Bd. XLIX S. 143ff.). Fernerhin: Köhler, Die Geldstrafe lGoltdammers Archiv Bd. XLIX S. 180 ff.), Gutmann (a. a. O. S. 125). Die Begründungen, wie sie Köhler und Gutmann geben, sind unseres Erachtens nur zum Teil richtig. 2) Lb. II' S. 662 Anm. 5.

316 Beiträge zur Lehre von der Geldstrafe. ausgeführt wurde, sehen wir im Strafrechtsverhältnis zwischen dem Staat und dem zu Geldstrafe verurteilten Verbrecher eine — wenn auch ganz besonders geartete — Obligation und haben kein Bedenken, den Staat als Gläubiger im Sinne von § 288 zu bezeichnen. Wir kommen daher zum Schluß, daß im erwähnten Fall eine der Norm des § 288 zuwider- laufende Handlung vorliegt, daß diese Handlung aber, weil sie sich als Selbstbegünstigung darstellt, objektiv nicht rechtswidrig ist und daher nicht unter Strafe steht.

Kann ein Strafverfahren durch Beschluß beendet werden, wenn sich nach dem Erlaß des Eröffnungsbeschlusses herausstellt, daß der Angeklagte schon bei Begehung der Tat geisteskrank im Sinne des § 51 St.G.B. gewesen ist? Von Landgerichtsdirektor Dr. Walter Ertel in Hamburg

12. Kann ein Strafverfahren durch Beschluß beendet «»erden, wenn sich nach dem Krtaß des Gröffnungsbefchlustes heransstekt, daß der Ange- klagte schon bei Begehung der Hat geisteskrank im Sinne des § 51 St.K.A. gewesen ist? Von Landgerichtsdirektor Or. Matter Hrtek in Hamburg. Häufig stellt sich erst nach Eröffnung des Hauptverfahrens heraus, dafi der Angeklagte schon bei Begehung der Tat geistes- krank gewesen ist. Es fragt sich, wie dann der Strafprozeß zu beendigen ist. Die Beantwortung dieser Frage hängt zu- nächst von der Stellungnahme zu der Vorfrage ab, ob über- haupt nach Erlaß eines Eröffnungsbeschlusses der Abschluß einer anhängigen Strafsache ohne Hauptverhandlung möglich ist. Dieses hätte bejahendenfalls natürlich durch einen Beschluß zu erfolgen. R.G. III, 3. Februar 1912 (Recht XVI Nr. 960). I. Diese Vorfrage ist seit langem stark umstritten. Sie wird grundsätzlich verneint unter anderen von John, St.P.O. II § 201 S. 658, Stenglein, St.P.O. § 209 Anm. 8 Ausl. 2 S. 389, Ausl. 3 S. 378 und in Rüdorffs Komm. St.G.B. Aust. 4 § 64 Anm. IIS. 223 (herausgegeben von Stenglein), v. Schwarze, St.P.O. vor § 196 ©. 345, § 227 S. 388, v. Kries, Lehrbuch § 63 VII S. 520 und Zeitschr. f. G. St.R.W. V S. 28 Anm. 17, Keller, St.P.O. § 201 Nr. 7, Meves, Goltdammer, Arch. XXXVI, 145, Feisenberger, Goltdammer, Arch., LVII, 175, Rosenfeld, R.St.P. §85 Anm. 3 Ausl. 4/5, Ullmann, Lehrbuch St.P.R. § 103 Nr. 8 S. 437, Oppenhof, St.G.B. § 64 Anm. 22, Grofebert, im Recht XI S. 1310, Glaser, Handbuch des St.P. II S. 448 Bennecke, Lehrbuch § 116 Io S. 602.

318 Einstellung des Strafverfahrens gegen Geisteskranke. Daß das Gesetz selbst expressis verbis nichts darüber sagt^ ist allseitig anerkannt. Es wird zu prüfen sein, ob etwa sonst aus ihm selbst oder aus seiner Entstehungsgeschichte sich dieser verneinende Standpunkt rechtfertigen läßt. Hierbei ist der § 259 St.P.O. mit einem Blicke zu streifen. Hält man sich lediglich an seinen Wortlaut, so scheidet dieser Paragraph ohne weiteres aus. Denn er beginnt mit den Worten: „Die Hauptverhandlung schließt mit dem Erlaß des Urteils .. „Er entscheidet also die Frage nicht, ob vor Be- ginn der Hauptverhandlung, insbesondere in der Zeit nach Er- öffnung des Hauptverfahrens bis zur Hauptverhandlung eine Beendigung des Prozesses ohne ein Erkenntnis denkbar und zulässig sei" (Fuchs, der hier von „Erkenntnis" tut Sinne eines Urteils im Gegensätze zum Beschluß spricht, in v. Ho Itzen- dorfs, Handbuch des D.St.P.R. II S. 52). Selbstredend gilt das auch für den Fall, daß zwar eine Hauptverhandlung stattgehabt, aber diese unterbrochen und nicht innerhalb der Frist von 4 Tagen fortgesetzt ist, denn diese Hauptverhandlung ist prozessualisch völlig bedeutungslos, § 228 St.P.O. Aber auch die Materialien sprechen gegen die Möglichkeit, etwas aus diesem Paragraphen in bezug auf die Vorfrage zu schließen. Nach diesen soll durch den § 219 Entwurf III, aus dem § 249 St.P.O. hervorgegangen ist, nur einmal die Zer- teilung der Erkenntnisse in Klagsreisprechung und Ttrasfrei- sprechung, wie sie die sächsische Strafprozeßordnung kannte, ausgeschlossen und ferner erklärt werden, daß „das Urteil einen integrierenden Teil der Hauptverhandlung bilde". Hahn, Materialien zur St.P.O. III S. 197 und S. 1350. Von den in der Literatur zu findenden Erwägungen dürften etwa die folgenden zu erörtern sein. Um zu beweisen, „daß durch das Anklägeerkenntnis (-Er- öffnungsbeschluß) .. . die Notwendigkeit der Aburteilung im Wege der mündlichen Beweisaufnahme begründet wird", wird von Schwarze, St.P.O. S. 345 auf §§ 196, 201, 205 I St.P.O. verwiesen (Schwarze, St.P.O. S. 345). Die §§ 196, 201 wollen aber nur vorschreiben, daß nach Erhebung der öffentlichen Klage im Gegensätze zu anderen staatlichen Organen — insbesondere zur Staatsanwaltschaft —

Von Ertel.

319

das Gericht entscheiden soll, ob das Hauptverfahren zu eröffnen sei, und daß es das zu eröffnen habe, wenn hinreichender Ver- dacht vorliege. Nach § 205 ist die Tat, dessen der Angeklagte hinreichend verdächtig erscheint, „sowie das Gericht zu bezeichnen, vor welchem die Hauptverhandlung stattfinden soll". Aus diesen, in Anführungszeichen gesetzten Worten kann nicht herausgelesen werden, daß einem Eröffnungsbeschlusse immer eine Hauptver- handlung zu folgen habe. Das widerspräche dem Sprachgebrauch der Strasprozeßordnung. Nach diesem werden mit „sollen" die instruktionellen Vorschriften zum Ausdruck gebracht. „Eine instruktionelle Vorschrift der Strafprozeßordnung ist der Gegen- satz einer obligatorischen, einer zwingenden Gesetzesvorschrift. Sie ist begrifflich eine solche, welche regelmäßig beobachtet werden soll, deren Befolgung aber nach Lage des Falles unter- lassen werden darf) sie hat, um mit den Worten des Reichs- militärgerichts (Bd. IV S. 27) zu reden, die Bedeutung einer Instruktion, von der nach Lage des Falles abgewichen werden darf, ohne daß die Abweichung mit irgendwelchen rechtlichen Folgen verknüpft wäre." R.G. XLII Nr. 54 S. 169. Es widerspräche auch den Motiven. Dort heißt es ZA 167 bis 169 ( = 201, 205, 206 St.P.O.), „der §167 enthält die allgemeinen Voraussetzungen des Gerichtsbeschlusses, durch welchen das Hauptverfahren gegen einen bestimmten Beschul- digten eröffnet wird. Über das Maß von Beweisen, welches für die Eröffnung des Hauptverfahrens erforderlich ist, lassen sich spezielle Vorschriften nicht geben. Die Bedeutung der Be- stimmung, welche der Abs. 1 enthält, liegt demgemäß nur darin, daß die Eröffnung des Hauptverfahrens nicht erfolgen soll, wenn der Beschuldigte nicht hinreichend belastet erscheint, also eine Verurteilung desselben nicht einmal mit einiger Wahr- scheinlichkeit zu erwarten steht" (Hahn, Materialien III S. 170 bis 171). Dieser Teil der Motive legt also dem Eröffnungsbeschlusse ausschließlich die rein negative Bedeutung bei, daß das Haupt- verfahren nur dann zu eröffnen sei, „wenn nicht die Voraus- setzungen eines Einstellungsbeschlusses mit voller Beruhigung als gegeben anzusehen" seien (vgl. Glaser, Handbuch II § 91 Anm. 1 S. 423, Voitus, Kontroversen I, 426. — Was Glaser

320 Einstellung des Strafverfahrens gegen Geisteskranke. in dieser Anmerkung sonst über die Motive sagt, betrifft einen anderen hier nicht interessierenden Punkt). Auch John, St.P.O. § 201 S. 658 und mit ihm Meves, Goltdammer, Arch. XXXVI, 145 sucht die Stütze seines Standpunktes im § 205. Entgegen der allgemein üblichen Einteilung der Strafgerichte in eröffnende und erkennende, teilt John die letzteren noch in die zwei Klassen ein, a) das Gericht der Hauptverhandlung und b) das Gericht, das die zur „Vor- bereitung der Hauptverhandlung" erforderlichen Entscheidungen trifft (vgl. S. 539 und Anm. 4 auf S. 540) und führt dann aus (S. 658): „Nach Schluß des Verfahrens vor dem Unter- suchungsgericht kann, wenn ein Eröffnungsbeschluß vorliegt, die Erledigung desselben nur stattfinden entweder vor dem er- kennenden Gerichte, welches die zur Vorbereitung der Haupt- verhandlung erforderlichen Entscheidungen zu treffen hat, oder vor dem Gerichte der Hauptverhandlung. Diejenigen Schrift- steller mithin, welche die Meinung vertreten, daß die Erledi- gung des Eröffnungsbeschlusses außerhalb der Hauptverhandlung auch in beratender Sitzung erfolgen könne, behaupten damit zugleich, daß eine solche Entscheidung von demjenigen gericht- lichen Organe getroffen werden könne, welches zwar erkennen- des Gericht ist, aber nicht Gericht der Hauptverhandlung. Dies widerspricht aber dem Wortlaute des Z 205. Denn der Be- schluß, durch welchen das Hauptverfahren eröffnet wird, hat dasjenige Gericht zu bezeichnen, vor welchem die Hauptver- handlung stattfindet. An dieses Gericht ist die Sache ver- wiesen und dieses Gericht allein kann den Eröffnungsbeschluß erledigen." Meines Erachtens ist diese Zweiteilung unbegründet. An sie hat gewiß keiner von denen gedacht, die an der Entstehung der Strafprozeßordnung mitgearbeitet haben. Sie baut sich lediglich aus dem Wortlaut einzelner Paragraphen des Ge- richtsverfassungsgesetzes und der Strafprozeßordnung auf. Mit dem Wortlaut der letzteren muß aber ganz besonders vorsichtig umgegangen werden. Mit Recht sagt v. Kries, Lehrbuch S. 566: „Nun soll nicht bestritten werden, daß die Straf- prozeßordnung in ihrer Fassung keineswegs immer sehr sorg- fällig ist." Wie wenig Verlaß der Wortlaut dieses Gesetzes allein

Bon Ertel.

321

bietet, geht ganz kraß aus v. Schwarzes Kommentar ß 227 S. 388 hervor. Dieser Schriftsteller, der sich ja in hervor- ragender Weise an der Schaffung der Strasprozeßordnung be- teiligt hat, hält es entgegen dem anscheinend klaren Wortlaute des § 259 St.P.O. für möglich, in einer Hauptverhand- lung den Prozeß durch Beschluß im Gegensätze zum Urteile zu beenden, wobei er nicht etwa an §§ 270, 16 St.P.O. ' denkt. Ferner hat die nach % 205 St.P.O. erforderliche Bezeich- nung des Gerichts, vor welchem die Hauptverhandlung statt- finden soll, nicht in dem Sinne zu geschehen, daß ein be- stimmter Teil eines Gerichts, etwa die Strafkammer 4, für zuständig zu erklären wäre. Vielmehr wird das ganze Gericht, also das Landgericht, zu dem die Strafkammer 4 gehört, für zuständig erklärt. Welcher Teil dieses Gerichts sich dann mit der Bearbeitung der Sache zu befassen hat, entscheidet nicht der Eröffnungsbeschluß, sondern § 62 G.V.G. (Geschäftsordnung) bzw. § 77 G.V.G. (Besetzung der Kammern, vgl. R.G. 45 Nr. 61 S. 262). Meves a. a. O. führt noch einen zweiten Grund — und zwar in erster Linie — an: „Ist das Hauptverfahren eröffnet, hat also das Untersuchungsgericht alle Voraussetzungen der strafrechtlichen Verfolgbarkeit des Angeklagten für gegeben er- achtet, so kann nach der ganzen Struktur des Strafprozesses der Eröffnungsbeschluß nur durch eine Hauptverhandlung er- ledigt werden. Die Strafprozeßordnung hat zwischen dem Ab- schnitt 4, welcher die Eröffnung des Hauptverfahrens regelt, und dem Abschnitt 6 über die Hauptverhandlung im Abschnitt 5 nur Vorschriften über die Vorbereitung der Hauptverhandlung, sie kennt somit ein Zwischenverfahren, durch welches das Haupt- verfahren schon vor der Hauptverhandlung und ohne eine solche beendigt werden kann, überhaupt nicht" .. . Meves räumt aber selbst ein, daß diese seine Beweis- führung nicht unbedenklich sei, indem er gleich daran an- schließend erklärt: „Allerdings läßt sich dem der § 222 St.P.O. entgegensetzen." Man darf hinzusetzen, daß jedenfalls auch 88 206 und 203 sich gegen seine Ansicht verwerten lassen. Allerdings handelt 8 ‘203 zunächst von dem Stadium vor Er- laß des Eröffnungsbeschlusses, aber er dürfte nach der zutreffen- Der Gerichtssaal. LXXXIV. Band. 21

322 Einstellung des Strafverfahrens gegen Geisteskranke. den herrschenden Meinung auch dann noch anwendbar sein, wenn schon der Eröffnungsbeschluß ergangen ist (vgl. z. B. R-G.R. II Nr. 233 S. 487). Was Meves an dieser Stelle sonst noch sagt, bezieht sich ausschließlich aus Antragsdelikte, fällt also aus dem Rahmen dieser Erörterung heraus (vgl. Linsenbarth, Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt Bd. XXXVII S. 110). Der Standpunkt von Meves wird von Grofebert (Recht XI S. 1310) ausdrücklich gebilligt. Außerdem beruft sich dieser aus R-G. XVIII, 55. Dort findet sich allerdings der Satz: „Insbesondere für das erkennende Gericht hat zwar der Eröffnungsbeschluß die Wirkung, daß derselbe, nicht bezüg- lich der Zuständigkeit zur Eröffnung des Hauptverfahrens nach- geprüft werden kann, sondern daß das erkennende Gericht in die Hauptverhandlung eintreten muß- überzeugt sich aber das Gericht während der Hauptverhandlung, daß die vor dasselbe verwiesene Sache außerhalb seiner Zuständigkeit liegt, so hat es .. . seine Unzuständigkeit auszusprechen." Wenn es schon an sich überaus bedenklich ist, für die Entscheidung einer Streit- frage, aus einem Satze eines Urteils, das sich gar nicht mit der Streitfrage beschäftigt, Folgerungen zu ziehen, so ist es vorliegendenfalls geradezu falsch. Denn das zitierte Urteil sagt keineswegs — wie Grofebert annimmt — daß der Er- laß eines Eröffnungsbeschlusses das darin als zuständig be- zeichnete Gericht zu einer Hauptverhandlung zwinge, sondern nur, daß das erkennende Gericht zwar nicht zu prüfen be- rechtigt sei, ob überhaupt das eröffnende Gericht sachlich zu- ständig zum Erlaß des Eröffnungsbeschlusses gewesen sei, daß der Eröffnungsbeschluß aber nicht endgültig über die sachliche Zuständigkeit des erkennenden Gerichtes entscheiden könne, daß diese vielmehr vom erkennenden Gericht völlig unabhängig vom Eröffnungsbeschluß zu prüfen sei. Mit anderen Worten: Wenn ein Eröffnungsbeschluß vorliegt, so hat das als zuständig er- klärte Gericht den Prozeß zu Ende zu führen ohne Prüfung der sachlichen Zuständigkeit des eröffnenden Gerichts zum Erlaß des Eröffnungsbeschlusses, aber mit der Verpflichtung zu eigener Prüfung der sachlichen Zuständigkeit. DaS Urteil hat nur statt eines richtigeren Ausdrucks, etwa „den Prozeß zu .Ende zu führen", den häufigsten Fall der Beendigung eines, Pro-

Von Ertel.

323

zesses — nämlich durch Hauptverhandlung und Urteil — ge- nannt. Das dürfte Grofebert in die Irre geführt haben. Diese Entscheidung hindert denn auch Rosenberg in Lomes Kommentar (wenn nichts anderes angegeben ist, immer Auslage 14 gemeint) St.P.O. ß 6 Anm. 1 S. 59 und E.G. zum G.V.G. Z 7 Anm. 4 a S. 902 gar nicht, das erkennende Gericht für befugt, ja sogar in gewissen Fällen für verpflichtet zu er- klären, sofort nach Feststellung der sachlichen Unzuständigkeit ohne Hauptverhandlung sie durch Beschluß auszusprechen. Soweit es sich um die Zuständigkeit der Militärgerichtsbarkeit handelt, beruft er sich ausdrücklich auch auf dieses Urteil. Wie Meves weist auch Feisenberger, Goltdammer, Arch. LVII, 175 f. darauf hin, daß die Strafprozeßordnung „kein besonderes zwischen Eröffnung des Hauptverfahrens und der Hauptverhandlung liegendes Zwischenverfahren" kenne und das Gericht „in diesem Prozeßstadium lediglich unter den Voraussetzungen des § 203 (auch 222) tätig werden" könne. „Von wesentlicher Bedeutung" ist ihm „aber der Umstand, daß ein solcher die Einstellung aussprechender Beschluß nicht geeignet ist, den Angeklagten vor weiterer Strafverfolgung so zu schützen, wie ein die Einstellung einstellendes Urteil". Das ist vollkommen richtig. Ein solcher Einstellungs- beschluß, auch wenn er in der Beschwerdeinstanz bestätigt worden ist, erlangt nicht Rechtskraft in dem Sinne, daß dadurch res iudicata entsteht und er dem Angeklagten den Einwand ne bis in idem verschafft (vgl. den Schluß meiner Abhandlung). Aber das zwingt nicht zu dem Schluffe, daß eine Beendi- gung eines Prozesses durch Beschluß ohne Hauptverhandlung unzulässig sei. Gibt es doch in den meisten größeren Gesetzen — wenn nicht in allen — mancherlei Punkte, die zweckdien- licher hätten geregelt werden können. Was die Strafprozeß- ordnung anlangt, so sei nur aus § 380 und auf die zutreffen- den Bemerkungen Löwes z. B. in Auflage 12 Anm. 4 dazu hingewiesen. Auf das von Feisenberger zitierte Urteil des R.G.s 2. Februar 1881 R.G.R. III, 760 braucht hier nicht näher ein- gegangen zu werden. Es erklärt einen in der Hauptverhandlung gefaßten Beschluß, durch welchen das Verfahren eingestellt

324 Einstellung des Strafverfahrens gegen Geisteskranke. wird, für unwirksam. Hieraus folgt nicht, daß ein vor der Hauptverhandlung ergangener einstellender Beschluß ebenfalls unwirksam sein muß. Denn jene Entscheidung findet ja im § 259 II St.G.B. seine Stütze, nach dem es — wenn es zur Hauptverhandlung gekommen ist — auch zum Urteile konrmen muß. F eisenberg er zieht diesen Schluß auch gar nicht in dieser Allgemeinheit, sondern nur für die Fälle der Antrag- delikte, also für Tatbestände, die hier nicht interessieren. Stenglein stützt sich auf ß 209 II St.P.O. und auf das „System der Strafprozeßordnung" und das Schweigen des Gesetzes, aussührend zu § 209 Sinnt. 3: „Durch § 209 II wird dem Eröffnungsbeschluß eine Art von Rechtskraft beigelegt, welche zur Frage hat: a) daß außer den Fällen, welche derselbe speziell aufführt derselbe vom Staatsanwalte nicht angefochten werden kann ... b) daß auch nachträglich der Eröffnungsbeschluß nicht mehr abgeündert werden kann, sondern zu einer Hauptverhandlung führen muß, auch wenn nachträgliche Erhebungen die Richtig- keit in Frage stellen sollten, z. B. im Falle des K 206. Hier- über bestehen verschiedene Ansichten. Vgl. bezüglich § 206 Boit u s, Kontr. I, 421- dann wegen anderer Fälle (Abolition, Zurücknahme des Strafantrages, Unstatthaftigkeit der Ver- folgung eines Beamten, Feststellung des nicht straffähigen Alters oder der Exterritorialität des Angeklagten). Allein alle diese Fälle bedürfen einer richterlichen Kogni- tion. Diese kann nicht die beschließende Strafkammer vor- nehmen, nachdem sie ihre Aufgabe gelöst und einen unanfecht- baren Eröffnungsbeschluß gefaßt hat. Rach dem System der Strafprozeßordnung soll unaufhaltsam nach jenem Beschluß zur Hauptverhandlung geschritten werden. Weiterungen durch neue Verhandlungen finden beim Schweigen des Gesetzes keinen Raum. Hiervon macht nicht einmal der Tod des Angeklagten eine Ausnahme, denn auch dies ist ein tatsächlich festzustellen- des Faktum und besteht kein Bedürfnis der Feststellung des Gerichts zu entziehen." Daß der von diesem Schriftsteller für den Fall des Todes des Angeklagten gewiesene Weg ungangbar ist, wird unten zu zeigen versucht werden. Im übrigen ist zu sagen, daß, auch wenn man mit S t e l-

Bon Ertel.

325

ltng diese „Art von Rechtskraft" für den Eröffnungsbeschlutz annehmen will, daraus für unsere Vorfrage an sich gar nichts folgt. Die Sätze, „nach dem System der Strafprozeßordnung soll unaufhaltsam nach jenem Beschlüsse zur Hauptverhandlung geschritten werden, Weiterungen durch neue Verhandlungen finden beim Schweigen des Gesetzes keinen Raum", entbehren zum mindesten des Beweises. Auch handelt es sich ja hier gar nicht um „Weiterungen", sondern um Abkürzungen in einem Prozesse. Für solche tritt gerade Stenglein an anderer Stelle sehr warm ein, etwa ausführend: Die Strasprozeß- ordnung beabsichtige keinen streng formalen Prozetz, wie dar- aus hervorgehe, daß sie die Aufhebung des Urteils nur gestatte, wenn ein prozessualer Verstoß dieses beeinflusse, und daß sie die Rückkehr in ein früheres, formwidrig erledigtes Stadium des Prozesses ausschließe. Durch das Abschneiden zweckloser Prozedur geschähe niemandem ein Unrecht (Stelling, § 199 Anm. 2 Auflage 3 S. 356 oben). Auf verwandtem Standpunkt steht auch v. Kries, Lehr- buch § 63, VII, 520—521 mit folgender Ausführung: „Die. Wirkung des Eröffnungsbeschlusses kann dahin an- gegeben werden, daß die fernere Behandlung und Erledigung der Sache dem Gerichte obliegt, vor welchem das Hauptver- fahren eröffnet wurde. Es ist ausgeschlossen, daß das Gericht, welches den Beschluß erlassen hat, denselben zurücknimmt oder ändert. Eine hiervon ganz verschiedene Frage ist die andere, ob die Erledigung der Sache stets in einer Hauptverhandlung und demgemäß durch Urteil erfolgen muß, oder ob sie auch außer- halb einer solchen durch Beschluß ergehen kann ..." v. Kries, der zur Bewertung der Wirkung des Eröffnungs- beschlusses im wesentlichen aus demselben Wege gelangt wie Stelling ivgl. Kries, Lehrbuch § 54 Nr. 50 S. 433 f.) lehnt also entgegen Stelling jeden Schluß hieraus auf die Beantwortung unserer Vorfrage ausdrücklich ab. Allerdings kommt er zu demselben Resultat wie Stelling, aber auf ganz anderem Wege. Er sagt: Es „würde die Erledigung der Sache außerhalb der Haupt- verhandlung durch Beschluß nichts anderes sein, als die Auf- hebung des Eröffnungsbeschlusses. Denn der letztere- besagt

326 Einstellung des Strafverfahrens gegen Geisteskranke. gerade, daß es zu einer Hauptverhandlung kommen solle. Zu einer solchen Aufhebung fehlt es aber der gleichgeordneten — oder im Jnstanzenzuge gar untergeordneten! — Behörde an jedem Recht, und es kann hierbei gar keinen Unterschied machen, ob sie den Anlaß dazu aus später eingetretenen Ereignissen (Tod des Beschuldigten, Rücknahme des Strafantrages u. dgl.) oder daraus entnehmen wollte, daß bei dem Eröffnungsbeschluß irgendein Punkt zweifellose übersehen sei". Dieser Ansicht könnte vielleicht der beitreten, der die Auf- fassung v. Kries' über die Bedeutung des Eröffnungsbeschlusses teilt. Sie steht aber im Widerspruche mit den oben zitierten Motiven, nach denen der Eröffnungsbeschluß nur dann zu er- lassen ist, wenn nicht die Voraussetzungen eines Einstellungs- beschlusses mit voller Beruhigung als vorliegend anzusehen sind, ebenso Voitus, Kontroversen I, 426. Er hat danach lediglich den Zweck, aussichtslose Klagen zu verhindern. Der spätere Zusatz, daß auch die inkriminierte Tat und das anzu- wendende Strafgesetz zu bezeichnen sind (vgl. § 167 des wurfs III und § 205 St.P.O.), ändern daran nichts — ein Zusatz, den der neue Entwurf einer Strafprozeßordnung übrigens wieder beseitigen will. Das eröffnende Gericht hat also nur erklärt, daß nach dem Akteninhalte keine Veranlassung zur Einstellung des Verfahrens vorliegt. Diese Erklärung kann selbstredend nicht von einem dem Jnstanzenzuge gleichgeordneten oder gar von einem Nach- geordneten Gerichtsorgane beseitigt werden. Ob sie vom er- öffnenden Gerichte selbst aufgehoben werden kann, interessiert hier nicht, weshalb auch Puchelts Ansicht, St.P.O. S. 369, unberücksichtigt bleiben kann (vgl. übrigens R.G. XLV, 262 und R.G.R. I, 336 zu dieser Streitfrage). Allerdings muß der Eröffnungsbeschluß das Gericht be- zeichnen, „vor welchem die Hauptverhandlung stattfinden soll". Aber hieraus dürfte doch nicht zu folgern sein, daß durch diesen Relativsatz die Abhaltung einer Hauptverhandlung unter Aus- schluß jeglicher Möglichkeit, den Prozeß ohne eine solche zu Ende zu führen, hätte angeordnet werden sollen. So ein- schneidende Vorschriften pflegen in unseren Gesetzen nicht in Nebensätzen zum Ausdruck gebracht zu werden. Man wird auch damit nicht rechnen dürfen, daß solche An-

Von Ertel.

327

ordnung als selbstredend erachtet worden ist, denn das preußi- sche Obertribunal hat — den früheren entgegengesetzten Stand- punkt dieses Gerichtshofes und des Oberappellationsgerichts in Berlin verwerfend — wiederholt, und zwar gerade zur Zeit der Beratung der neuen Strafprozeßordnung, ausgesprochen, daß, wenn der Verletzte seinen Antrag auf Strafverfolgung im Hauptverfahren rechtzeitig zurückgenommen hat, das Gericht das Verfahren sofort durch Beschluß einstellen kann (Oppen- hoff, Rechtsprechung XII, S. 614, Beschluß fPl.^j 4. De- zember 1871 und XVI, S. 712 Beschluß II, 10. November 1875). Diese Beschlüsse galten allerdings für den Geltungs- bereich der preußischen Kriminalordnung. Aber unsere Straf- prozeßordnung ist ja im großen und ganzen nichts anderes, „als eine Kodifikation derjenigen Rechtssätze, welche entweder schon früher gesetzlich fixiert waren, oder die sich doch in der Wissenschaft oder in der Praxis bereits allgemeine Anerkennung verschafft hatten" (Dalcke, St.P.O. Vorwort zur 1. Aufl.) — vgl. hierzu unten S. 332/333 das Zitat aus Fuchs (Holtzendorff, St.P. II S. 52). Vielmehr wird man ohne Zwang den Relativsatz dahin auffassen'können, daß auch hier nur des Regelfalls — in der überwiegenden Zahl von Fällen muß es ja. zu einer Haupt- verhandlung kommen — gedacht ist, ohne daß dadurch andere Wege hätten ausgeschlossen werden sollen, daß es sich also nur um eine Ungenauigkeit im Ausdrucke handelt. Diese brauchte noch gar nicht auf einem Versehen der Redaktoren usw. des Gesetzes zu beruhen. Aus den Protokollen könnten mehrere Stellen bezeichnet werden, in denen man absichtlich nur den Regelfall zum Ausdruck gewählt und es für überflüssig erklärt hat, dabei die einzelnen Ausnahmen aufzuführen (vgl. etwa Hahn, Materialien III S. 876—877, Ausführungen von Amsberg gegen Struckmann betreffend einen Zusatz zu 8 219 des Entwurfs III ^ 259 St.P.O.). Haben sich nun nach Erlaß des Eröffnungsbeschlusses tat- sächliche Verhältnisse rechtsbedeutsam geändert oder sind erst in diesem Prozeßstadium rechtlich bedeutsame Tatsachen bekannt ge- worden, so ist keine Ursache zu finden, warum auf diese der über einen rechtlich abweichenden Tatbestand ergangene Eröffnungs- beschluß angewendet werden müßte. Wenn in solchem Falle trotz

328 Einstellung des Strafverfahrens gegen Geisteskranke. des Eröffnungsbeschlusses das Verfahren durch Beschluß ein- gestellt wird, so kann man nicht sagen, daß der Eröffnungs- beschluß aufgehoben werde. Denn dieser betrifft nur den früheren oder den früher als gegeben angesehenen, aber nicht den neuen oder erst neustens in Erfahrung gebrachten Tatbestand. Über letzteren liegt im Grunde noch gar kein Eröffnungs- beschluß vor (vgl. das Zitat aus Boitus unten in Teil III meiner Arbeit). Ähnlich unterscheidet Glaser,Handbuch des Strafprozesses II S. 450, unter 6. Wie unten S. 331 näher ausgeführt wird, kennt auch dieser Schriftsteller Fälle, in denen trotz eines Er- öffnungsbeschlusses ohne Hauptverfahren durch Beschluß das Verfahren beendet werden kann, obwohl er prinzipiell auf dem Standpunkt steht, daß einem Eröffnungsbeschlusse eine Haupt- verhandlung folgen müsse. Zu diesen Fällen gehöre der der Amnestie, jedoch mit der Einschränkung, daß sie erst später als der Eröffnungsbeschluß ergangen sein müsse, „weil es sich sonst um eine Berichtigung des im Eröffnungsbeschlusse begangenen Übersehens handeln würde". Es macht also doch einen, und zwar äußerst wesent- lichen Unterschied, ob das erkennende Gericht den Anlaß zu seinem Einstellungsbeschlusse aus später eingetretenen bzw. erst nach Erlaß des Eröffnungsbeschlusses bekannt gewordenen Er- eignissen oder daraus entnimmt, daß bei Fassung des Er- öffnungsbeschlusses irgendein Punkt „zweifellos" übersehen sei. Nur in diesem Falle, nicht aber in jenem könnte von der Auf- hebung des Eröffnungsbeschlusses gesprochen werden. Damit entfällt wohl die Beweisführung von v. Kries insoweit, als es sich um Tatbestände handelt, die durch später eingetretene oder- später bekannt gewordene Ereignisse rechtlich von denen ab- weichen, die der Entscheidung über die Eröffnung des Haupt- verfahrens zugrunde lagen. Nur ein solcher steht hier zur Betrachtung. Sonach dürfte der Satz begründet erscheinen: Weder aus der Strafprozeßordnung selbst noch aus der Ge- schichte ihrer Entstehung kann bewiesen werden, daß dieses Gesetz die Möglichkeit ausschließe, einen bis zum Erlaß eines Eröff- nungsbeschlusses vorgeschrittenen Strafprozeß ohne Hauptver- handlung durch Beschluß zu beendigen.

Von Ertel.

329

II. Umgekehrt spricht dafür, daß die Strafprozeßordnung solche Erledigung für angängig erachtet, unter anderem der Umstand, daß anderenfalls sie ein Verfahren angeordnet hätte, das in manchen Fällen den Prozeß in eine Sackgasse treibt, in der es kein Umkehren gibt. Nach Z 229 St.P.O. kann bekanntlich eine Hauptverhandlung — abgesehen von einigen hier nicht ausschlaggebenden Aus- nahmefällen z. B. ßß 231, 319, 470 — nicht in Abwesenheit des Angeklagten stattfinden. Diese Bestimmung gilt auch für solche Fälle, in denen das Gericht die Freisprechung für ganz sicher ansieht (Löwe, 8 229 Anm. 1 S 452- R.G. 5. Februar 1912 im Recht XVI Nr. 960). Der Prozeß säße nach dieser Bestimmung in all den Fällen in dieser Sackgasse, in denen der Angeklagte nicht erscheint und nicht gemäß 8 235 St.P.O. zum Erscheinen gezwungen werden kann. Das liegt z. B. vor, wenn der Angeklagte zu den Exterri- torialen gehört. John a. a. O. S. 662 will, daß der Exterritoriale gleich- wohl geladen werde. Sicherlich wird es keinem Gerichtsvor- sitzenden trotz der jetzt so beliebt gewordenen These von der „Weltfremdheit der Richter" in den Sinn kommen, Johns Rat folgend einen Gesandten einer fremden Macht oder auch nur den jüngsten Vizekonsul, sofern ihm das Recht der Ex- territorialität zusteht, zu laden. Der Sturm im „Blätterwalde der Presse" und die — übrigens berechtigte — Empörung in den Kabinetten wäre gar nicht auszudenken! Bei dieser Gelegenheit wird der sonst bis zum äußersten konsequente John plötzlich inkonsequent, unbewußt wohl des- wegen, weil sonst bei seinem Standpunkt der Prozeß in der Sackgasse sitzt. Er meint nämlich, daß wenn der Exterritoriale nicht erschiene, so müsse in seiner Abwesenheit verhandelt und auf Freisprechung erkannt werden. Es soll also gegen 8 229 St.P.O. — der einen der wichtigsten Grundsätze der Stras- prozeßordnung ausspricht — verstoßen werden! Welches häufig recht kostspielige und zeitraubende Opfer bringt hier John dem ödesten Formalismus, ohne es dadurch vermeiden zu können, eine der wichtigsten Säulen im Strasprozeßgebäude

330 Einstellung -es Strafverfahrens gegen Geisteskranke. umzustürzen. Ist ein Gesetzgeber zu denken, der diesen Weg anweisen würde, wo doch offen und geradezu einladend der kurze und bequeme vor seinen Augen liegt, diesen Prozeß durch einen Beschluß — sozusagen durch einen Federstrich — aus der Welt zu schaffen? Nicht anders liegt es, wenn der Angeklagte zwischen Erlaß des Eröffnungsbeschlusses und der Hauptverhandlung stirbt. Natürlich fordert auch hier John a. a. O. S. 661 Anm. 4 die Hauptverhandlung, ebenso auch St eng lein, St.P.O § 209 Anm. 3b eint Ende. Ganz richtig macht dagegen Bennecke, Lehrbuch des Strafrechts § 116 Anm. 5 S. 503 den Einwand: „Wie soll aber diese Hauptverhandlung gegen einen nicht vor- handenen Beschuldigten möglich sein. Soll etwa auch in Schwurgerichten dem Toten ein Verteidiger gestellt werden?" Hierzu ist anzumerken, daß diese Art von Fällen in jüngerer Zeit im Gegensatz zur früheren Rechtslehre und Rechtsprechung häufig in der Weise erledigt werden, daß die Staatsanwalt- schaft die Akten weglegt, ohne dem Gerichte zu einem Be- schlüsse Gelegenheit zu geben. Das ist unter anderen gebilligt von Bennecke, Lehrbuch S. 143,503 Anm. 5, von Löwe, Buch II Abschn. I Note 27 a S. 324—325, Bayerisches Oberstes Landesgericht 23. März 1901 Bd. I, 320, Oberlandesgericht Darmstadt 28. Dezember 1914, Deutsche Strafrechtszeitung 1915 Spalte 174. Als Grund ist genannt, durch den Tod des Angeklagten erlösche die Strafklage und dieserhalb bedürfe es keiner Einstellung. Außer den schon angezogenen John und Stenglein sind unter anderen anderer Ansicht Fuchs a. a. O. 8 12 S. 51, Dalcke, St.P.O. § 213 Anm. 1, v. Kries, Lehrbuch S. 521, Ullmann, Lehrbuch S. 438 Anm. 1, Rosen- feld, R.St.P.O. Z 85 Anm. 1, Meves, Goltdammers Arch. XXXVI, 145, Oberlandesgericht München Bd. II S. 241. Gegen diese neuere Auffassung und gegen diesen allerdings sehr praktischen, der Sache materiell ja durchaus gerecht werden- den Gebrauch der Anklagebehörde spricht aber doch ein Grund- satz unserer Strafprozeßordnung, der im § 154 St.P.O. und in den Motiven S. 88 (Hahn, Materialien III, 147) seinen Ausdruck findet. Nach erhobener Klage nämlich sollen die weiteren Schicksale des Prozesses ausschließlich vom Richter- amte, bei dem die Staatsanwaltschaft die Klage erhoben hat,

Bon Ertel.

331

abhängig sein, weil es ebenso sehr „dem Wesen einer Straf- sache, als der Würde des strafrichterlichen Amtes" entspreche, baß der Fortgang der Sache in dieser Lage des Prozesses nicht mehr dem einseitigen Ermessen der Staatsanwaltschaft unter- stellt bleiben dürfe, die Klage vielmehr durch richterliche Ent- scheidung erledigt werden müsse. Es dürfte doch durchaus ebenso sehr „dem Wesen der Strafsache als der Würde des strafrichterlichen Amtes" entsprechen, daß nur dieses darüber entscheidet, ob in einer bei ihr anhängigen Sache die Straf- klage erloschen sei oder nicht. Zu einer Hauptverhandlung kann es auch in den Fällen nicht kommen, in denen eine Militärperson vor einem bürger- lichen Gerichte angeklagt ist und nicht in der Hauptverhand- lung erscheint (Löwe, E.G.G.V.G. § 7 Anm. 4a, anderer Ansicht Grofebert, Recht XI S. 1310). Glaser, Handbuch des Strafprozesses II, 450, sagt hin- sichtlich solcher Unmöglichkeiten: „Kann auch der Eröffnungsbeschluß nicht mehr übergeprüft, so kann er doch unausführbar werden oder als unausführbar sich erweisen. Dies ist der Fall, wenn ein tatsächliches oder rechtliches Hindernis sich der Vornahme der Hauptverhandlung widersetzt. Wenn also das Gericht entdeckt, daß es den An- geklagten nicht zur Verantwortung ziehen kann oder darf und dies unterlassen muß, nicht weil es erachtet, daß das beschließende Gericht ungesetzlich vorgegangen ist, sondern daß es selbst un- gesetzlich vorgehen würde, muß das weitere Verfahren (vor- läufig oder für immer) unterbleiben, ohne daß darum der Be- ichluß über Eröffnung des Hauptverfahrens widerrufen werden kann. Die Grenze zwischen den beiden Arten von Fällen, die hier Vorkommen können, zu ziehen, ist nicht leicht- da aber die Rechtfertigung über die tatsächliche Einstellung des Verfahrens, für welche kein Gesetzestext angewiesen werden kann, einzig in der offenliegenden Unmöglichkeit der Hauptverhandlung liegt, so muß die letztere abgehalten werden, wo die Sache nur irgend zweifelhaft ist". Als Fälle, in denen es nach diesen Erwägungen nicht zur Hauptverhandlung kommen kann, führt er an Exterritorialität, die Zurücknahme des Strafantrages, Amnestie und Abolition. Wie unten gezeigt, treten nach den Motiven zu der „offen-

332 Einstellung des Strafverfahrens gegen Geisteskranke. liegenden Unmöglichkeit" noch Erwägungen der Zweckmäßigkeit. — Ullmann, Lehrbuch § 103 Nr. 8 gibt zu, daß von seinem, die Vorfrage verneinenden Standpunkte aus in manchen Fällen „auffallende Jnkonvenienzen" sich ergeben können, z. B. beim Tode des Angeklagten, seiner Abwesenheit, Geisteskrankheit und Exterritorialität, bei Zuständigkeit der Militärgerichte usw. III. Gegenüber der anfangs erwähnten, die Vorfrage ver- neinenden Gruppe tritt eine zweite, die den entgegengesetz- ten Standpunkt einnimmt. So sind Fuchs, Holtzendorffs Handbuch S. 52, und Voitus, Kontroversen I S. 421 mit größter Entschiedenheit für die grundsätzliche Bejahung der Vorfrage eingetreten. Ihnen haben sich unter anderen v. Risch, Gerichtssaal XXXVI S. 260 Anm. 24, Linsenbarth, Blätter für Rechtspflege in Thüringen und Anhalt, Bd. XXXVII S. 103, Dalcke, St.P.O. § 213 Anm. 1, Olshausen, § 64 Anm. 12a, Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschl. 3. Juni 1902 Bd. II Nr. 118 S. 388 und Urteil 11. September 1902 Bd. III S. 93 und Rosenberg-Löwe ganz, bzw. in ein- zelnen Fällen angeschlossen. Fuchs führt aus: „Sowohl das Preußische Obertribunal als auch das frühere Oberappellationsgericht in Berlin haben angenommen, daß nach dem Beschlüsse auf Eröffnung der förmlichen Untersuchung, der mit dem jetzigen Beschlüsse auf Eröffnung des Hnnptver- fahrens identisch ist, auch die Einstellung des Verfahrens nur durch richterliches Urteil bewirkt werden kann. Diese Ansicht ist später von dem Preußischen Obertribunal selbst aufgegeben worden fOppenhoff, Rechtsprechung XII S. 614, XVI, 717) und ist auch weder nach dem damaligen Verfahren, noch im Hinblick auf die Deutsche Strafprozeßordnung für richtig zu er- achten. Wenn im Falle des Todes des Angeklagten die Ein- stellung des Verfahrens durch Gerichtsbeschluß sich von selbst versteht, so liegt die Sache nicht anders bei der rechtzeitigen Rücknahme des Strafantrages, nicht anders bei dem erst nach Eröffnung des Hauptverfahrens hervortretenden Mangel oder der verspäteten Anbringung des Strafantrages, nicht anders,

Von Ertel.

333

wenn erst nachträglich die gesetzliche Altersreife als nicht vor- handen festgestellt wird. Denn überall wird hier der Ange- klagte der Strafgewalt des Richters entzogen und letzterer in die Unmöglichkeit versetzt, über Schuld oder Nichtschuld des Angeklagten, was ja der Hauptzweck des eingeleiteten Straf- prozesses ist, sich auszusprechen. Wo es an den Voraussetzungen der Strafverfolgung gebricht, da fehlt es auch an denjenigen des Strafurteils. Die Ansetzung der Hauptverhandlung und die Vorladung des Angeklagten nach Feststellung eines der oben gedachten Mängel wären eine Fortsetzung der Kriminal- prozedur, die anzuordnen der Richter keine Berechtigung mehr hat. Auch aus praktischen Gründen, muß man sich für die Ein- stellung durch bloßen Beschluß entscheiden. Der Beendigung des Verfahrens durch Urteil in den in Rede stehenden Fällen würde das Beweisverfahren — oft zeitraubend und kostspielig — vorangehen müssen, und wenn dem Angeklagten wegen Geistes- krankheit die Vorladung zur Hauptverhandlung nicht behändigt werden könnte, dann müßte die Sache oft jahrelang im Gange erhalten werden, bloß zu dem von vornherein feststehenden Zwecke, die definitive Einstellung der Verfahren durch Urteil zu bewirken. Die Ansetzung der Hauptverhandlung ohne Ladung des Angeklagten aber ist gesetzlich unzulässig." Diese Ausführungen nennt v. Risch a. a. O. „über- zeugend". Boitus a. a. £). erklärt anschließend an vorstehendes Zitat aus Fuchs' Ausführung den von diesem aufgestellten Grundsatz für „theoretisch zutreffend und der Praxis ent- sprechend". Er sagt weiter: „Überzeugt sich ... das Gericht demnächst noch vor dem Beginn der Hauptverhandlung, daß es — wie Fuchs sagt — ,an den Voraussetzungen der Strafverfolgung gebricht', sei es, weil dem Eröffnungsbeschlusse ein Versehen zugrunde liegt, oder weil Ereignisse eingetreten oder ihm be- kannt geworden sind, die, wenn sie ihm bei Erlassung des Er- öffnungsbeschlusses bekannt gewesen wären, diesen Beschluß unmöglich gemacht hätten, ... so fehlt es sowohl nach Lage der Strafprozeßordnung als de lege ferenda an jedem Grunde, welcher das Gericht nötigen könnte, den ganzen Apparat der Vorbereitung der Hauptverhandlung in Bewegung zu setzen

334 Einstellung -es Strafverfahrens gegen Geisteskranke. und . . . diese Verhandlung mit ihren für den Angeklagten verknüpften Übeln .. . und ihrem zwecklosen Kostenaufwande stattfinden zu lassen, lediglich um dem Formalismus zu hul- digen: weil doch einmal ein Gerichtsbeschluß, wenn auch bei einer wesentlich anderen Sachlage oder doch unter anderen Voraussetzungen des Gerichts, ergangen sei." Voitus läßt die Beendigung des Prozesses durch Be- schluß nicht nur in den von Fuchs aufgeführten Fällen, son- dern auch dann zu, „wenn der Staatsanwalt amtlich erfährt^ daß die einzigen in seiner Anklageschrift namhaft gemachten Belastungszeugen gestorben sind, und er in seiner mit dem Anträge auf Wiederaufhebung des Eröffnungsbeschlusses ver- bundenen Anzeige an das Gericht erklärt, daß er anderen Be- weis nicht zu erbringen vermöge . . . mangels einer ausdrück- lichen dieselbe verbietenden Vorschrift des Gesetzes". Löwe-Rosenberg äußert sich wie folgt: a) Vor § 212 S. 429: „Die Strafprozeßordnung schweigt darüber, ob nach erfolgter Eröffnung des Hauptverfahrens eine Hauptverhandlung stattfinden müsse und nur in einer solchen eine die Untersuchung abschließende Entscheidung ergehen dürfe, oder ob in gewissen Fällen die Einstellung des Verfahrens auch in beratender Sitzung beschloffen werden, die Hauptver- handlung also in Wegfall kommen könne. Die Einstellung des Verfahrens durch einen in beratender Sitzung zu erlassenden Beschluß erscheint überall da geboten, wo ein der Strafklage entgegentretendes Hindernis von der Art ist, daß es nicht bloß die Verurteilung, sondern auch die fernere Strafverfolgung, d. h. die Anwendung jeder strafrichterlichen Zwangsgewalt gegen den Angeklagten (vgl. insbesondere § 235) unzulässig macht. Hierher gehört der Fall einer eintretenden Abolition, ferner der Fall, daß der Mangel einer Prozeßvoraussetzung oder ein Prozeßhindernis erst nach Eröffnung des Hauptver- fahrens festgestellt wird. . . . Die Einstellung des Verfahrens ist ferner zulässig, wenn nach Eröffnung des Hauptverfahrens sich ergibt, daß eine Urteilsvoraussetzung nicht vorliegt." d) 8 259 Anm. 3 S. 511: „Die Frage . . . muß aus prak- tischen Gründen bejaht werden. Der Mangel einer Prozeß- voraussetzung oder Urteilsvoraussetzung kann auch ohne Haupt- verhandkung, lediglich auf Grund der Akten, festgestellt werden.

Von Ertel.

335

Die Hauptverhandlung hat in solchen Fällen gar keinen Zwecks sie verursacht nur unnötigerweise Zeitverlust, Arbeit und Kosten." . In früheren Auflagen jvgl. z. B. Aufl. 11 S. 554 vor § 212) sagt Löwe: „Es wäre zweckmäßig gewesen, über die hier erörterte Frage ausdrückliche Bestimmungen zu treffen, da ein durchgreifendes Prinzip kaum aufzustellen sein möchte." Risch, Gerichtssaal XXXVI S. 261 Anm. 24 weist mit Recht darauf hin, daß Löwe selbst in dem vorstehenden Zitate zu a einen brauchbaren Grundsatz aufgestellt hat. In dem Zitat b aus § 259 Aufl. 14 ergibt sich noch ein ferneres Prinzip, das ebenfalls Beachtung verdient. Rach diesem wäre die Beendigung eines Strafprozesses durch in be- ratender Sitzung zu fassenden Beschluß in solchen Fällen mög- lich, in denen der Inhalt der Akten Zweifel über die zu treffende Entscheidung nicht zuläßt und infolgedessen die Ab- haltung einer Hauptverhandlung nur Vergeudung von Zeit, Arbeit und Geld bedeuten, also völlig zwecklos sein würde. Ein solcher Fall kann z. B. vorliegen, wenn ein dem Gerichte als zuverlässig bekannter Psychiater das Vorliegen des Tat- bestandes von § 51 St.G.B. bejaht hätte. Denn wenn das Gutachten für die erforderliche Mehrzahl der Beschlußrichter überzeugend ist, so ist es nicht abzusehen, was dann noch durch eine Hauptverhandlung geleistet werden könnte. Soll doch die Hauptverhandlung niemals zu einer leeren Form herabsinken! (R.G.XVII, 251.) Auch das Bayerische Oberste Landesgericht in dem vorstehend zitierten Beschluß vom 11. November 1902 ver- wahrt sich gegen zwecklose Verhandlung der Sache, Bd. IIIS. 94. Bestehen dagegen nicht zu beseitigende Bedenken gegen die Rich- tigkeit des Gutachtens, über die man sich in einer Hauptverhand- lung glaubt Klarheit verschaffen zu können, so reicht der Akten- inhalt eben nicht aus und es muß zur Hauptverhandlung kommen. Daß aber in der Regel dieser Inhalt allein zu einer Ent- scheidung ausreicht, erkennt die Strafprozeßordnung selbst in den ZK 202 und 203 an, indem sie ohne Hauptverhandlung gestattet, das Verfahren endgültig bzw. vorläufig einzustellen. Daß solche „Rücksichten der Zweckmäßigkeit" für die Ge- staltung der Strafprozeßordnung öfters ausschlaggebend ge- wesen sind, erhellt z. B. aus den Motiven zu § 219 des Ent-

336 Einstellung des Strafverfahrens gegen Geisteskranke. wurfs III (Hahn, Materialien III S. 198). Sonach dürfte der obige Standpunkt von Glaser S. 331, daß für die Beendigung eines Strafprozesses durch Beschluß ohne Hauptverhandlung die Rechtfertigung lediglich in der „offenliegenden Unmöglich- keit der Hauptverhandlung" liege, erschüttert sein. Dieses dem Zitate aus 8 259 entnommene Prinzip hat einen weiteren Umkreis als das im Zitate aus den Ausführun- gen vor 212 enthaltene, weil es auch die Beendigung durch Beschluß in manchen Fällen zuläßt, in denen die Anwendung der strafrichterlichen Zwangsgewalt gegen den Angeklagten an sich möglich wäre. Schon vordem ist Löwe der Vorwurf gemacht (vgl. Risch, Gerichtssaal XXXVI S. 261 Anm. 24af), daß er seinen (engeren) Grundsatz nicht folgerichtig durchgeführt habe. Dieser Borwurf kann auch hinsichtlich des weiteren Grundsatzes er- hoben werden; denn es dürfte doch den von Löwe-Rosen- berg zur Ausstellung seiner These als Stütze gegebenen prak- tischen Gründen widersprechen, wenn er sie nur für den Mangel von Prozeßvoraussetzungen oder Urteilsvoraussetzungen gelten lassen will. Auch in manchem anderen Falle genügen Fest- stellungen aus den Akten und machen eine Hauptverhandlung zwecklos, so daß sie nur „unnötigerweise Zeitverlust, Arbeit und Kosten" verursachen würde. Daß sowohl diesen „praktischen Gründen" große Bedeutung beizulegen, als auch daß Löwe der von Risch gemachte Vor- wurf begründet ist, dafür spricht eine Entscheidung des Straf- senats des Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 7. Dezember 1906 auf eine Beschwerde des Oberstaatsamvalts Keßler. Die Strafkammer IV des Landgerichts Hamburg hatte den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Einstellung des Verfahrens wegen Verjährung mit der Begründung abgelehnt: „Zwar ist die Verjährung eingetreten, die Entscheidung kann aber nur in der Hauptverhandlung erlassen werden (siehe darüber Löwe, Ausl. 11 S. 554)." Die Beschwerde dagegen lautet: „Nach bem angefochtenen Beschlüsse würde bloß der Form wegen eine sachlich ganz zwecklose Hauptverhandlung notwendig werden." Der Beschluß beruft sich, ohne jede materielle Begründung, bloß auf Löwes Autorität. Löwe zitiert aber a. a. O. auch «eine ganze Reihe von Autoritäten, die anderer Ansicht sind als

Von Ertel.

337

er. Gei einer solchen Auswahl empfiehlt es sich nicht, ohne innere Gründe gerade der Autorität zu folgen, die eine ... sehr unpraktische Ansicht vertritt. Übrigens widerspricht die von Löwe für den Fall der Verjährung gegebene Entscheidung dem von ihm selbst an die Spitze seiner Erörterung gestellten Prinzip: Daß die . . . Einstellung ohne Hauptverhandlung dann zulässig sein soll, ,wenn das der Strafklage entgegentretende * Hindernis die Strafverfolgung ausschließE Dies tut die Ver- jährung nach Z 66 St.G.V." Auf diese Beschwerde hat das Hanseatische Oberlandes- gericht im-er Aufhebung des Beschlusses des Landgerichts Ham- burg das Verfahren antragsgemäß endgültig eingestellt mit folgender Begründung: „Die Strasprozeßordnung enthält keine Vorschrift, gemäß der nach erfolgter Eröffnung des Hauptverfahrens stets eine Hauptverhandlung stattfinden müsse und ohne eine solche die Einstellung des Verfahrens in beratender Sitzung nicht be- schlossen werden könne. Der Kommentar von Löwe, auf den sich der landgerichtliche Beschluß beruft, führt selbst eine Reihe Fälle an, in denen trotz Eröffnung des Hauptverfahrens eine Einstellung des Verfahrens durch einen, in beratender Sitzung zu erlassenden Beschluß geboten oder wenigstens statthaft er- scheint. Namentlich erachtet Löwe einen solchen Beschluß dann für nötig, wenn die Strafverfolgung ausgeschlossen ist. Nach § 6(5. St.P.O. ist aber durch Verjährung die Strafverfolgung ausgeschlossen. Aus welchen Gründen gleichwohl Löwe in einem solchen Falle die Hauptverhandlung, die doch ein Akt der Strafverfolgung ist und daher nach 8 66 zit. ausgeschloffen sein soll, für nötig erachtet, um die Einstellung des Verfahrens herbeizuführen, ist nicht ersichtlich und von Löwe auch nicht weiter begründet. Es ist aber der Staatsanwaltschaft auch darin beizutreten, daß in einem Falle, in welchem, wie hier, über den Eintritt der Verjährung kein Zweifel besteht, die Hauptverhandlung nur eine Form sein würde, und daß solche formale Verhandlungen, wenn sie nicht ausdrücklich vor ge schrieben sind, zu vermeiden sind."

Der GerichtSsaal. LXXXIV. Band.

338 Einstellung des Strafverfahrens gegen Geisteskranke. IV. Es kann dahin stehen, ob aus dem in den Absätzen II und III Borgebrachten der Schluß zu ziehen ist, die Straf- prozeßordnung habe — wenn auch nicht mit ausdrücklichen Worten — die Beendigung eines Prozesses nach Erlaß des Eröffnungsbeschlusses durch Beschluß ohne Hauptverhandlung zugelassen. Denn wenn dieser Schluß nicht berechtigt wäre, so gäbe es nur den anderen, daß die Strafprozeßordnung an die hier interessierenden Fälle überall nicht gedacht hat. Auch in diesem Falle käme man zu demselben Ergebnis, wie bei der ersten Folgerung. Denn mit der Feststellung, daß hier eine empfindliche Lücke klaffe, dürfte sich eine wirklich „praktische" Praxis — sit venia verbo — nicht bescheiden. Die Gesetze sind ausschließlich für die Gerichtsuntertanen da. Diese haben den Anspruch darauf, nicht nur, daß ihre Rechte geschützt wer- den, sondern auch darauf, daß das auf die schnellste, sie am wenigsten belästigende und billigste Weise vor sich gehe. Er- fahrungsgemäß gelingt das dem Gesetzgeber in vielen Fällen nicht. Bin ding sagt hierzu: „Das Auge des Gesetzes ruht oft nur auf den Gipfeln der Lebenserscheinungen. Das Leben webt aber auch in der Tiefe und für sie hat der Gesetzgeber die Regel vergessen ... soll zwischen dem Gesetze von heute und dem Ab- änderungsgesetze in 10 Jahren die Brücke nicht fehlen, soll sich die Rechtsgeschichte nicht vorwärts bewegen, stets sprung- weise und nie Schritt für Schritt, so müssen wir auch gegen- über dem Strafgesetze das Mittel zulassen, womit die Römer so Klassisches geleistet, weil sie soviel richtiger über die Unzu- länglichkeit aller Gesetzgebung gedacht haben: die interpretatio pruäentium und mittels ihrer die Ausfüllung der Gesetzes- lücken streng nach Maßgabe der hervortretenden Lebensbedürf- nisse" (Bin ding, Strafrechtliche und strafprozessuale Abhand- lungen I S. 36 und 38). Bon solchen Gesichtspunkten aus haben denn auch Rechts- lehre und Rechtsprechung analoge Anwendung von Prozeß- normen und die Anwendung von „durch die Natur der Sache gebotene Verfahren" stets zugelassen (vgl. etwa R.G. II, 221; X, 237; R.G.R. II, 48).

Von Ertel.

339

Eingehend nun auf die Tatbestände, mit denen diese Er- örterung sich ausschließlich beschäftigen will, so ergibt sich ohne weiteres aus ihrer Häufigkeit, daß ein dringendes Bedürfnis nach einem kurzen, den Angeklagten möglichst wenig belästigen- den und möglichst billigen Wege besteht. Ist nun der Angeklagte zwar geisteskrank, aber doch ver- handlungsfähig, so kann nach Ansicht des Reichsgerichts (vgl. z. B. R.G. I, 151) XXIX, 234) zur Hauptverhandlung ge- schritten und in einem Urteil auf Freisprechung erkannt werden. Daß ein solches Verfahren aber äußerst bedenklich ist, hat Feilitzsch, Goltdammers Arch. XLV, 409 s. ausgeführt. Können wirklich die Richter — also Laien auf dem Gebiete der Psychiatrie — darüber mit der erforderlichen Sicherheit sich eine Meinung bilden, ob bzw. inwieweit ein solcher Kranker verhandlungsfähig sei? Mit dem „gesunden Menschenverstände" allein kann man nicht erkennen, inwieweit krankhafte geistige Störungen die Verhandlungsfähigkeit stören (vgl. Reiß, Zeit- schrift f. d. ges. Strafrechtswissenschaft Bd. XXXV S. 676). Sollte eine solche Entscheidung nicht selbst dem Psychiater recht häufig unüberwindliche Schwierigkeiten bereiten? Aber auch wenn man die Fähigkeit zu solcher Entscheidung den Gerichten zusprechen könnte, so bestehen gegen die Ab- haltung einer Hauptverhandlung mit derartigen Angeklagten auch sonst noch ernste Bedenken. Man denke daran, daß das Gutachten des Arztes in Gegenwart des Angeklagten abzu- geben ist )R.G. II, 11- April 1900, Goltdammers Arch. XIjVII, 296). Allerdings darf dem Angeklagten auf seinen Antrag erlaubt werden, sich während der Erstattung des Gut- achtens aus dem Sitzungssaals zu entfernen (R.G. XLIX, 43). Aber in wie seltenen Fällen wird ein solcher Wunsch geäußert! Wollen doch erfahrungsgemäß fast alle Kranke vom Arzte die volle Wahrheit hören. Ferner muß es doch wohl der Gesundheit der meisten solcher Kranken in hohem. Maße schädlich sein, wenn sie sich einer Hauptoerhandlung unterziehen müssen. Ist das doch mit- unter auch bei Gesunden mit recht unangenehmen gesundheit- lichen Nachteilen aus Kosten der Nerven verbunden. Während aber bei einem verhandlungsfähigen Geistes- kranken doch immerhin dieser, wie gezeigt, äußerst gefahrvolle

340 Einstellung des Strafverfahrens gegen Geisteskranke. Weg zur Verfügung steht, so fehlt es an jeglichem Weiter- kommen dann, wenn der Angeklagte nicht einmal verhandlungs- fähig ist. Was dann zu geschehen habe, darüber schweigt die Strafprozeßordnung völlig. Das dürste eine von den „Tiefen" sein, für die „der Gesetzgeber die Regel vergessen" hat. Die ersten drei Entwürfe nämlich gedenken ausdrücklich des geisteskranken Angeklagten überhaupt nicht. Erst bei der Beratung des 3. Entwurfes abseiten der Kommission des Reichstags ist auf Antrag Struck'm an ns ergänzend zu § 171 — 202 St.P.O. der Zusatz gemacht: „Ist der Beschuldigte . nach der strafbaren Handlung in Geisteskrankheit verfallen, so kann das Gericht beschließen, daß das Verfahren ruhen solle." Bei der Beratung hat Struckmann die Bemerkung gemacht, „wenn die Geisteskrankheit vor der strafbaren Handlung ein- getreten sei, so müsse der Angeklagte außer Verfolgung gesetzt werden" tH a hn, Materialien III S. 193>. Wohl verstanden handelte es sich hier um den Zeitpunkt, der dem Erlaß des Eröffnungsbeschlusses vorausgeht. Struckmanns Antrag fand den Beifall der Kommission und so ist J 203 St.P.O. entstanden. Er regelt also ausschließlich die Fälle, in denen die Krankheit erst nach Erlaß des Erössnungsbeschlusses ein- getreten ist, die also mit A 51 St.G.B. nichts zu tun haben, und zwar eigentlich nur für das dem Eröffnungsbeschlusse vor- ansgehende Prozeßstadium. Wie schon oben berührt, wird von der Praxis von diesem § 203 analog auch dann Gebrauch gemacht, wenn die Krank- heit erst nach Erlaß des Erössnungsbeschlusses ausgebrochen ist. Wie aber bei den Tatbeständen zu verfahren ist, bei denen der Angeklagte bereits bei Begehung der Tat geisteskrank war, diese Krankheit indes erst nach Erlaß des Eröffnungsbeschlusses sestgestellt ist, das ist weder bei dieser Beratung noch bei spä- teren erörtert worden. Wie ist nun in solchen Fällen zu verfahren? Diejenigen, welche die Vorfrage schlechthin verneinen, müssen folgerichtig fordern, daß die Genesung abgewartet, dann zur Hauptver- handlung geschritten und ein freisprechendes Urteil gemäß Z 51 St.G.B. erlassen werde. Wenn der Angeklagte nicht wieder gesund würde, so müßte sein Tod oder die Verjährung abge- wartet werden. Diesen Weg erachtet auch die oben im Teil I

Von Ertel.

341

besprochene Gruppe für den richtigen. Nur Meves, Golt- dammers Arch. XXXVI, 145 und vielleicht auch Stenglein Z 203 Anm. 3 lassen allerdings die Beendigung des Prozesses ohne Hauptverhandlung durch Beschluß zu. Auf demselben streng formalistischen Standpunkte haben sich auch das Reichsgericht in einer seiner ältesten Entschei- dungen, nämlich in der vom 17. Januar 1880 (R.G. I, 155) und das Oberlandesgericht Dresden (Entscheidungen [feine] Bd. XVI, 193 f.) gestellt. Letzteres läßt nicht einmal eine vor- läufige Einstellung unter analoger Anwendung von § 203 St.P.O. zu. Das Bayerische Oberste Landesgericht dagegen nimmt den entgegengesetzten Standpunkt ein, wie nach den oben zitierten beiden Erkenntnissen (Bd. II S. 388, Bd. III S. 93) nicht zweifelhaft sein kann. Daß übrigens auch das Reichsgericht mit dieser Entschei- dung und der oben gelegentlich der Besprechung der Arbeit von Feisenberger zitierten (R.G.R. III, 760) die Vorfrage nicht endgültig entschieden erachtet, dafür spricht sein Urteil Jur. Wochenschr. XXXVII S. 593 Nr. 91, indem es sagt: „Zunächst findet sich keine Vorschrift in der Strafprozeßordnung, wonach das Gericht verpflichtet wäre, bei Zurücknahme des Strafantrages nach Eröffnung des Hauptverfahrens aber vor der Hauptverhandlung alsbald die Einstellung auszusprechen. Es bedarf vorliegendenfalls keiner Erörterung, ob diese Maß- regel zulässig wäre ..." Diese Art zu verfahren ist offensichtlich mit äußerst vielen Nachteilen behaftet. Am erträglichsten gestalten sich noch die Verhältnisse, wenn der Geisteskranke in einer Anstalt untergebracht ist. Dann ist es nur erforderlich, daß die Akten von Zeit zu Zeit dem Staatsanwalt vorgelegt und er bei dem behandelnden Arzte anfragt, ob die Möglichkeit einer Hauptverhandlnng gegeben sei. Dagegen ist seine Tätigkeit viel mühsamer und in manchen Fällen mit recht großen Kosten verbunden, wenn der Geistes- kranke auf freiem Fuße sich befindet, was bei unbemittelten, nicht gemeingefährlichen häufig vorkommt. Dann muß sogar von Zeit zu Zeit eine ärztliche Untersuchung erfolgen. Sie verursacht Kosten und dem Kranken häufig Schaden an seiner an sich schon schwachen Gesundheit.

342 Einstellung des Strafverfahrens gegen Geisteskranke. Ganz besonders unbequem liegt der Fall, wenn der Geistes- kranke im Lande umherzieht. Dann muß jener Untersuchung auch noch die häufig mit sehr vieler Schreibarbeit verbundene Ermittlung des Aufenthaltes vorausgehen. Alle diese Mühe, Arbeit und Kosten werden aufgewendet, um durch dieses, angeblich von unserer sonst doch so prakti- schen Strafprozeßordnung geforderte, häufig durch viele Jahre fortgesetzte rein formale Verfahren festzustellen, was seit der Erstattung des ersten, das Vorliegen der fraglichen Voraus- setzung aus Z 51 St.G.B. aussprechenden Gutachtens sonnen- klar zutage lag, daß gar keine Straftat vorliegt! Solches Prozessieren ist denn völlig begreiflicherweise häufig auf den energischen Widerstand der Gerichte gestoßen. Bei- spielsweise pflegt das Landgericht Hamburg, an dem sechs ge- wöhnliche und eine amtsgerichtliche Strafkammer bestehen, in solchen Fällen das Verfahren ohne Hauptverhandlung durch Beschluß endgültig einzustellen. Dieses Verfahren erscheint auch als ein durch „die Lage der Sache gebotenes". Es hat auch regelmäßig die Billigung der Prozeßparteien gefunden, was daraus sich ergibt, daß das Hanseatische Oberlandesgericht meines Wissens noch keine Gelegenheit gehabt hat, zu dieser Frage Stellung zu nehmen. Nach dem oben zitierten Beschlüsse dieses Gerichtshofes vom 7. Dezember 1906 ist übrigens an-seiner Billigung dieses Verfahrens nicht zu zweifeln, da ja nach seiner Ansicht „solche formale Verhandlungen, wenn sie nicht ausdrücklich vorge- schrieben sind, zu vermeiden sind". Daß dieses Landgericht mit dieser Praxis sich in zahlreicher.Gesellschaft befindet, er- gibt sich aus Rosenfeld, R.St.P.O. § 85 Anm. 5, wo es heißt: „Die Praxis wendet vielfach § 203 St.P.O. analog an." Wenn es nun gesetzlich möglich ist — was zu erweisen vorstehend versucht ist — daß Strafprozesse, in denen durch Eröffnungsbeschluß das Hauptverfahren bereits eröffnet ist, ohne eine Hauptverhandlung durch Beschluß endgültig beendet wer- den, so ist im allgemeinen die Praxis berechtigt, diesen kürzeren, schnelleren und billigeren Weg zu gehen. Das liegt in erster Linie im Jnreresse des rechtsuchenden Gerichtsuntertanen, der — wie schon erwähnt — durchaus den Anspruch hat, daß ihn die Gerichtsbehörden so wenig wie irgend möglich belästigen,

Von Ertel.

343

und seinem Rechte möglichst schnell Ausdruck verleihen. Auch die Richter und die Gerichtsbeamten haben ein moralisches Recht darauf, mit dem Dreschen leeren Strohes verschont zu werden, damit sie ihre ganze Kraft berufsfreudig nutzbringen- der Arbeit widmen können. Auch der gesamte Staat muß Verlangen nach einer schnellen, mit möglichst geringen Kosten verbundenen Rechtspflege haben. Selbstverständlich darf die Schnelligkeit und die Billigkeit nicht auf Kosten der Gründlichkeit erstrebt werden. Aber das steht bei den hier interessierenden Tatbeständen gar nicht in Frage. Dem erkennenden Richter stehen nach Erlaß des Er- öffnungsbeschlusses dieselben Wege offen, sich über den Geistes- zustand des Angeklagten bei Begehung der Tat zu unterrichten, wie dem beschließenden vor Erlaß des Einstellungsbeschlusses. Daß zur Bildung einer Überzeugung in diesem Punkte das schriftliche Gutachten in der Regel ausreicht, bedarf um so weniger noch einer Begründung, als das Gesetz selbst — wie schon oben hervorgehoben — das durch §§ 202 und 203 St.P.O. anerkennt. Das Bedürfnis nach diesem so zweckmäßigen, in der Praxis wohl erprobten Verfahren ist auch von dem letzten Entwürfe einer abgeänderten Strafprozeßordnung anerkannt worden. In seinem § 208 — Verhandlungen des Reichstages, XII. Legis- laturperiode, II. Session Bd. CCLXXV1II S. 3581 — wird bestimmt, daß der Angeklagte außer Verfolgung gesetzt werden kann, wenn sich nach Eröffnung des Hauptverfahrens heraus- stellt, daß die Tat nicht strafbar oder nicht verfolgbar ist, oder Umstände neu hervortreten, welche die Verurteilung ausge- schlossen erscheinen lassen. Gegen diese Entscheidung ist der Staatsanwaltschaft die sofortige Beschwerde gegeben. Sobald ein nicht mehr anfechtbarer Beschluß, der den Angeklagten außer Verfolgung setzt, vorliegt, so kann gerichtliche Unter- suchung nur auf Grund neuer Tatsachen oder Beweismittel beantragt werden. Diese Bestimmung hat die erwähnte Gerichtspraxis bereits zur Tat werden lassen. Allerdings haben die so gezeitigten Beschlüsse nicht die im § 208 vorgesehene Rechtswirkung. Aber das wird in der Praxis kaum von Bedeutung sein, also vor- wiegend ein theoretisches Interesse haben. Denn welchem

344 Einstellung des Strafverfahrens gegen Geisteskranke. Staatsanwalte wird es einfallen, nachdem er sich mit dem Ein- stellungsbescheide erst einmal zufrieden gegeben Hai, später Schritte zu seiner Beseitigung zu tun, die in den allermeisten Fällen überdies erfolglos bleiben müßten! Für den Angeklagten wird es nach seiner Genesung bei weitem angenehmer sein, daß bas Verfahren gegen ihn in einem — wettn auch immerhin noch anfechtbaren — Beschlüsse während seiner .Krankheit be- reits beendet ist, als daß nun noch eine Hauptverhandlung stattfindet, in der er erscheinen muß. Selbstverständlich kann es nur gebilligt werden, daß der Gesetzesvorschlag den von Feisenberger gerügten Mangel beseitigt. Demnach dürfte diese Gerichtstags rechtlich durchaus wohl begründet sein. Sie dürfte auch den empfehlenswertesten Weg gewählt haben, so daß ihre Erhaltung und Weiterverbreitüng zu erhoffen ist.

Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln Von Gerichtsassessor Dr. Ernst Eckstein in Berlin

13. Studien zur «Lehre von de» Rechtsmittel«. Von Gerichtsassessor vr. Kruft Eckstein in Berlin. I'). Antizipierte und bedingte Einlegung von Rechtsmitteln. Inwiefern sollte es zulässig sein, Rechtsmittel einzulegen, bevor das Urteil gefällt ist? Inwiefern sollte es unzulässig sein, da doch durch kein Gesetz, verboten? Und ähnlich lautet die Frage bei der Zulässigkeit der bedingten Einlegung von Rechtsmitteln. Mit diesen Fragen stehen die Vertreter der Ansicht einander gegenüber und mit dieser Frage glauben sie auch, die Ant- wort gegeben zu haben, die herrschende Meinung und die Rechtsprechung im Sinne der ersteren Frage (Löwe vor § 338, 2 vor § 338, 6, Kries S. 640, J.W. XXXI, 301, RG. Rechtspr. III, 490- Sächs. Ann- XIX, 289), Bennecke- Beling S. 447 im Sinne der letzteren. In der richtigen Fragestellung liegt, wie man steht, das Problem- es kommt darauf an, welche Ansicht von dem Natür- lichen abwetcht» und wenn diese Ansicht nicht überzeugend be- wiesen wird, dann hat die andere Ansicht Recht. Ich beschränke mich zunächst auf die antizipierte Einlegung von Rechtsmitteln. Will man fragen ob das Natürliche die Zulässigkeit oder die Unzulässigkeit ist, so muß man einen Schritt weiter zurückgehen und fragen, ob Rechtshandlungen allgemein antizipiert vorgenommen werden können, und diese Frage beantwortet sich meines Erachtens einfach: Das Wesen der Willenserklärung ist ihre Abgabe, nur sie allein ist un- mittelbar vom Erklärenden abhängig, die Wirkung, die Ge- staltung von Rechten ist eine gesetzliche Folge.

') Literatur vgl. Löwe vor § 838.

346 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. Ist eine Willenserklärung abgegeben, so ist sie existent und bleibt existent durch das bloße stillschweigende Aufrecht- erhalten, bis der Erklärende sie wieder, falls das überhaupt zulässig ist, zurücknimmt. Daß ihre Wirkung nicht eher ein- treten kann, als bis das Rechtsverhältnis, auf das sie ein- wirken soll, vorhanden ist, ist unerheblich, vorhanden ist die Willenserklärung doch und die Wirkung tritt dann erst ein, wenn das zu gestaltende Rechtsverhältnis existent ist. Daß die Wirkung im Augenblick der Existenz des zu gestaltenden Rechtsverhältnisses tatsächlich eintritt, ergibt sich daraus, daß die gestaltende Erklärung in diesem Augenblick aufrechterhalten wird, also einer in diesem Augenblick abgegebenen Erklärung gleichsteht. Man kann daher auch mit gutem Grunde sagen, der Begriff der antizipierten Willenserklärung ist ein schiefer Begriff, nicht die Willenserklärung, nicht der rechtsgestaltende Effekt ist antizipiert, als vielmehr nur die Ankunft der Willens- erklärung bei dem Adressaten. Gewollt ist die Willenserklärung gleichzeitig mit dem Eintreten des zu gestaltenden Rechtsver- hältnisses. Das ist im Rechtsleben auch allgemein anerkannt, man kann Kündigungen, Mahnungen, Fristsetzungen usw. vor- nehmen, ehe überhaupt feststeht, ob ein Kündigungsrecht, Mah- nungsrecht, Mängelrügerecht, Fristsetzungsrecht besteht, und nur aus besonderen Gründen, die aus dem Wesen des zu gestalten- den Rechtsverhältnisses genommen werden, kann man im ein- zelnen die Zulässigkeit bestreiten, wie z. B. bei der Fristsetzung zur Beseitigung von Mängeln. Die logische Denkform der antizipierten Rechtshandlung macht auch durchaus keine Schwierigkeiten: Im allgemeinen wirkt die Willenserklärung rechtsgestaltend, und zwar so weit sie hier in Frage kommt, aufhebend, bei der Antizipation wirkt sie statt aufhebend gestaltungshemmend. Ein einfaches Beispiel: Jemand wird getäuscht, und er läßt eine Willenserklärung durch einen Vertreter abgeben. Ehe dessen Willenserklärung abge- geben ist, ficht der Getäuschte die zu erwartende Erklärung an. Während die Anfechtung sonst, die Wirkung einer Willens- erklärung aufhebt, wird hier dasselbe Ergebnis durch die Ver- hinderung des Eintritts der Wirkung der Willenserklärung bewirkt, die Aufhebung der Wirkung ist vorweg genommen,

Von Eckstein.

347

und es bedarf nicht einer Wiederholung der Anfechtung, falls die Willenserklärung erst nach Abgahe der Anfechtungserklärung bei dem Adressaten eintrifft. Prozeßhandlungen sind nur ein besonderer Fall von all- gemeinen Rechtshandlungen, und was von allgemeinen Rechts- handlungen gilt, gilt daher auch von Prozetzhandlungen. In gewissen Fällen ist natürlich eine antizipierte Prozeßhandlung undenkbar, aber nur aus einem in einem Prozeßrechtsbegriff liegenden Grunde. Man kann z. B. nicht einen Richter wegen Befangenheit ablehnen, wenn der Richter noch nicht vorhanden ist (wohl aber, wenn er als möglich vorhanden ist, z. B. als Geschworener vor der Auslosung), man kann nicht eine Klage antizipiert erheben, weil die Folge der Rechtshängigkeit gerade der Inhalt der Klageerhebung ist, eine antizipierte Klage würde höchstens als befristete Klage anzusehen sein, und das steht mit dem Wesen der Klage in Widerspruch. Ebenso natürlich wie bei privatrechtlichen Rechtshandlungen ergibt sich die Möglichkeit antizipierter Rechtshandlungen auch bei Prozeßhandlungen, wenn das Wesen des zu gestaltenden Prozeßrechtsverhältniffes nicht etwa entgegensteht. Ein Bei- spiel, das dem obigen Beispiel der Täuschungsanfechtung ganz parallel geht: Eine Partei beauftragt einen Rechtsanwalt mit der Einlegung eines Rechtsmittels, kurz darauf aber nimmt sie das Rechtsmittel durch Schriftsatz gegenüber dem Gericht direkt zurück. Sollte diese Rücknahme unwirksam sein, wenn zufällig der Schriftsatz des Anwalts erst eine Minute später einläuft als der der Partei? Die Rücknahmewillenserklärung ist abgegeben, und sie erlangt Wirksamkeit in dem Augenblick, Ln dem die zu gestaltende Rechtslage eingetreten ist, weil die Willenserklärung, wenngleich früher schon ausgesprochen, doch in diesem Augenblick noch aufrecht erhalten wird. Ich spreche von Prozeßhandlungen allgemein, müßte also die Konsequenzen auch für die Einlegung von Rechtsmitteln im Zivilprozeß ziehen, obwohl die herrschende Meinung auf gegenteiligem Standpunkt steht. Die zivilprozessualen Fragen denke ich an anderer Stelle zu behandeln, hier nur soviel: Eine zwingende Begründung für die Anschauung der herrschen- den Meinung über diese Fragen des Zivilprozeffes ist noch nicht gegeben, und man kann gegenüber der herrschenden Meinung

348 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. Mit gutem Grunde, soweit nicht das Gesetz durch ausdrückliche Bestimmungen entgegensteht (§ 516 II, 552 Z.P O.), den Satz vertreten, daß antizipierte Einlegung von Rechtsmitteln ebenso unbedenklich sind wie sonstige antizipierte Rechtshandlungen. Für den Strafprozeß ist es nicht anders, es ist logisch einfach und natürlich vorzustellen, daß ein Rechtsmittel gegen eine noch nicht erlassene Entscheidung vorsorglich eingelegt wird, das natürlich erst im Augenblick der Erlassung der Entscheidung wirksam wird. Nicht diese Ansicht bedarf daher der näheren Begründung als vielmehr ihre Widerlegung, oder die Nichtig- keit der Gegenansicht, und an dieser Begründung fehlt es im Strafprozeß noch mehr wie im Zivilprozeß, wo noch wenigstens der Analogieschluß aus positiven Gesetzesbestimmungen (§§ 516, 552 Z.P.O) methodisch verwertet werden könnte. Begründete Darlegungen zugunsten der Gegenmeinung, die noch nicht durch die obigen Ausführungen widerlegt sind, scheint nur eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden (Arm. XIX, 289) zu enthalten, worin auf die Bestimmung des ß 348 Str.P.O. hingewiesen wird; es soll dem Sinn dieser Vorschriften und dem Geist der Prozeßordnung widersprechen, eine noch nicht gefüllte Entscheidung auzufechten; sonst müßte man auch gleich an die Beschwerde die weitere Beschwerde knüpfen können. Das letzte Argument ist meines Erachtens sofort hinfällig, denn die Frage ist ohne weiteres auf Grund der obigen Aus- führungen zu bejahen; die bloße Möglichkeit der Bejahung würde dem Argument aber schon die Beweiskraft nehmen. Aber auch die übrigen Argumente sind nicht stichhaltig. Die Ausführungen gipfeln in dem Gedanken, daß die Anfech- tung einer Entscheidung ein Angriff gegen die Gründe sind, und daß bei der Beschwerde (§ 318) der Zweck des Gesetzes, daß das Gericht der Beschwerde abhilst, nicht erreicht werden kann, wenn ein Rechtsmittel vor der Entscheidung eingelegt wird. Dieser Gedanke dürfte aber in keinem Punkte haltbar sein. Der Rechtsmitteleinlegende braucht sein Rechtsmittel, von einigen Fällen abgesehen, überhaupt nicht, oder wenigstens nicht spezialisiert zu begründen; außerdem kann die Begrün- dung der Entscheidung oder das den Angriffspunkt enthaltende Moment der Entscheidung schon vorher feststeyen, ja vielleicht,

Non Eckstein.

349

z. B. bei prozessualen Verstößen, schon vorher festgelegt sein, schließlich kann das Rechtsmittel sich darauf stützen, daß das Gericht sich von den bereits gemachten Ausführungen des Beschwerdeführers nicht überzeugen laßt, daß also die Ent- scheidung selbst diesem überhaupt keinen neuen Gesichtspunkt mehr geben kann. Aber das alles ist unerheblich. Immer würde man aus diesen Momenten nur ein praktisches Argument herleiten können, daß es nämlich unratsam ist, vor dem Erlaß der Entscheidung ein Rechtsmittel einzulegen, daß es aber nicht denkbar, oder daß es vom Gesetz verboten wäre, das ist jedenfalls nicht er- sichtlich. Es hätte einer ausdrücklichen Gesetzbestimmung be- durft, um die Zulässigkeit antizipierter Rechtsmitteleinlegung auszuschließen, und man kann einen solchen Ausschluß nicht zwischen den Zeilen des Gesetzes suchen, und noch viel weniger liegt er in allgemeinen Erwägungen begründet.

Sehr viel zweifelhafter ist die Zulässigkeit von bedingten Rechtsmitteln. Auch hier läßt sich allgemein der Satz aufstellen, daß Be- dingungen grundsätzlich zulässig sind sso Bennecke-Beling 447), mit mehr Recht läßt sich dagegen aus allgemeinen Gründen behaupten, daß die Einlegung von Rechtsmitteln zu den be- dingungsfeindlichen Rechtshandlungen gehört. Der Grund liegt darin, dag das Prozeßrecht deru öffentlichen Recht angehört, und das öffentliche Recht nach Klarheit der Rechtsverhältnisse verlangt. Keine öffentlich-rechtliche Rechtshandlung' kann be- dingt abgegeben werden, also auch nicht die Einlegung eines Rechtsmittels. Dazu tritt der andere Grund, daß die Einlegung von Rechtsmitteln rechtsgestaltende Wirkung hat, und daß die Tat- sache der Umgestaltung eines Rechtsverhältnisses feststehen muß, soll nicht die Sicherheit des Rechtsverkehrs gefährdet sein, alle rechtsgestaltenden Akte müssen unbedingt erfolgen, was vor allem auch für das Bürgerliche Recht gilt. Die Schwierigkeit liegt aber in einem anderen Punkt, nämlich in der Hrage, wann eine Prozeßhandlung bedingt vorgenommen ist und wann nicht.

350 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. Gewisse Bedingungen sind unschwer als solche zu erkennen- Wenn etwa die Staatsanwaltschaft ein Rechtsmittel einlegt unter der Bedingung, daß der Angeklagte es auch eingelegt haben sollte, wenn jemand ein Rechtsmittel einlegt unter der Bedingung, daß nicht die Ferienstrafkammer über das Rechts- mittel zu entscheiden hat, oder der Bedingung, daß der Termin so rechtzeitig angesetzt wird, daß noch auf eine Zusatzstrafe erkannt werden kann, so sind das offensichtlich Bedingungen. Um es vorweg zu nehmen: Es dürfte, von diesen klar- liegenden Fällen abgesehen, unrichtig sein, solche Rechtsmittel einfach, weil unter einer Bedingung, daher in unzulässiger Weise eingelegt, als überhaupt nicht eingelegt zu behandeln^ vielmehr muß man in solchen Fällen stets zu Gunsten des Rechtsmitteleinlegenden entscheiden. Das Wichtigste ist, daß er eine Aussicht, eine günstigere Entscheidung herbeizuführen, sich nicht entgehen lassen will, und daß es daher seine Absicht ist, im Zweifel das Rechtsmittel eher als eingelegt, als als nicht eingelegt gelten zu lassen. Beide Möglichkeiten stehen sich als gleichberechtigt gegenüber, ob man das Rechtsmittel als unter einer Bedingung eingelegt oder unter einer Bedingung nicht eingelegt ansehen will, ob unter der Denkform „nur wenn" oder „außer wenn" und mit demselben Recht, mit dem man die Einlegung ignoriert als an eine unzulässige Bedingung ge- knüpft, kann man die Hinzufügung der Bedingung als unzulässig ignorieren und das Rechtsmittel als unbedingt eingelegt be- handeln. Daß das Letztere das Richtigere ist, ergibt sich daraus, daß es mehr dem Willen des Rechtsmitteleinlegenden ent- spricht. Wer einem Rechtsmittel eine Bedingung hinzufügt, legt das Rechtsmittel zunächst ein, zieht es aber unter der und der Bedingung wieder zurück, oder richtiger kündigt die Rücknahme unter der und der Bedingung an. Die praktische Behandlung ist dann die, daß man, wenn nötig, dem Rechts- mitteleinlegenden die Möglichkeit gibt, das Rechtsmittel, falls die Bedingung eingetreten ist, zurückzunehmen, und falls das nicht geschieht, daß man das Rechtsmittel als unzulässig ver- wirft, weil überhaupt keine Entscheidung oder eine nicht be- schwerende Entscheidung erlassen ist, oder daß man unter Ignorierung der Bedingung über das Rechtsmittel entscheidet.

Von Eckstein.

351

Es gibt Fälle, in denen das unbedingt nötig ist, so z. B., wenn die Staatsanwaltschaft Revision einlegt nur für den Fall, daß die Revision des Angeklagten als begründet erachtet wird, daß sie aber anderenfalls zurückgezogen wird jRG. Rechtspr. III, 490). Abgesehen davon, daß ein solches Rechtsmittel mit der Stellung der Staatsanwaltschaft unvereinbar ist, ist die Rücknahmeerklärung gegenstandslos, da nur einheitlich über die beiden Revisionen erkannt werden kann und im Augen- blick der Entscheidung die Bedingung ignoriert wird. Wird aber die Verhandlung über die Revision des Angeklagten vor- weggenommen, dann könnte der Staatsanwaltschaft zur noch- maligen Erklärung der Rücknahme Gelegenheit gegeben werden. Die antizipierten Rechtsmittel sind nie als bedingte Rechts- mittel anzusehen. Stellt etwa jemand einen näher begründeten Antrag, z. B. den auf Voruntersuchung mit dem Bemerken, daß im Falle der Ablehnung der Antrag gleich als Beschwerde behandelt werden soll, so dürfte es nicht bloß ein überflüssiger Formenkult sein, wenn man eine Wiederholung der Beschwerde nach Erlaß des ablehnenden Antrags fordern wollte, sondern es wäre ein Fehler, hier überhaupt ein bedingtes Rechtsmittel anzunehmen (fo RG. J.W. XXXI, 302). Es ist vielmehr eine Beschwerde gegen die Ablehnung des Antrages, und nicht etwa für den Fall, daß der Antrag abgelehnt werden sollte. Liegt ein ablehnender Antrag nicht vor, dann ist die Beschwerde gegenstandslos, gerade so wie die Einreichung einer Berufung gegen ein gar nicht gefälltes Urteil. Das Gericht hat die Beschwerdeschrift einfach zurückzugeben, weil ein ablehnender Beschluß nicht vorliegt. Höchstens aber könnte man sagen, das Rechtsmittel ist un- bedingt eingelegt, weil die Bedingung unzulässig und daher zu ignorieren ist, folglich ist, wenn das Rechtsmittel nicht vorher zurückgenommen wird, das Rechtsmittel als unzulässig zu ver- werfen, weil die Entscheidung den Rechtsmitteleinlegenden nicht beschwert. Ebenso wäre eine Berufung oder eine Revision zu be- handeln, die etwa in die irreführende Form gekleidet wird: Es wird Berufung (Revision) eingelegt, für den Fall, daß, Verurteilung erfolgt, oder für den Fall, daß wegen Diebstahl verurteilt wird, oder für den Fall, daß auf Zuchthaus er-

352 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. kannt werden oder für den Fall, daß die bürgerlichen Ehren- rechte aberkannt werden sollten. Der Sinn solcher Rechts- mittel ist nicht, daß für einen bestimmten Fall das Rechts- mittel eingelegt und anderenfalls nicht eingelegt sein soll, son- dern es wird Berufung (Revision) eingelegt gegen das Urteil so und so, soweit es auf Strafe erkennt, oder soweit es wegen Diebstahls verurteilt, soweit auf Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte erkannt ist. Ist der Sachverhalt offensichtlich, dann kann das Rechts- mittel einfach ignoriert werden, weil der angegriffene Teil des Urteils nicht vorhanden ist, höchstens kann man, zumal, wenn irgend welche Zweifgl über die Bedeutung des Rechtsmittels oder über den Inhalt des Urteils vorliegen, durch Rückfrage feststellen, ob das Rechtsmittel aufrecht erhallen oder zurück- genommen wird, und schließlich kann man bas Rechtsmittel verwerfen, weil die Entscheidung den Rechtsmitteleinlegenden in dem Punkt, gegen den das Rechtsmittel gerichtet ist, nicht beschwert. II. Rechtskraft und Rechtsmittel. Soweit gegen eine Entscheidung ein Rechtsmittel nicht eingelegt ist, soweit wird es rechtskräftig. Wielveit eine teil- weise Rechtskraft des Urteils möglich ist, richtet sich nicht nach dem Willen des Rechtsmitteleinlegenden, wenngleich natürlich dieser Wille in erster Linie maßgebend ist'), sondern darnach, i) Bor allem sollte man bei der Auslegung der der Einlegung zugrunde liegenden Willenserklärung auf das Interesse des Ange- klagten zurückgehen. Für ihn spielt oft ein Punkt die Hauptsache und er greift das Urteil wegen eines Punktes an, während er in Wirklichkeit das ganze Urteil angreifen will, und er nur den für ihn wichtigen Punkt, aber gar nicht in Beschränkungsabsicht, hervor- hebt. Nimmt der Gerlchtsfchreiber z. B. eine Berufung auf, und protokolliert er die Einlegung der Berufung, soweit das Urteil auf Überweisung an die Landespolizei lautet, so will der Angeklagte damit meist sagen: er ficht das Urteil an, weil (und nicht nur soweit) es auf Überweisung lautet, so daß jedenfalls das Be- rufungsgericht die Schuldfragen und die Strafmaßfragen im ganzen nachprüfen muh).

Bon Eckstein. 858 ob eine teilweise Rechtskraft der Entscheidung, soweit sie nicht emgesochten ist, logisch denkbar ist. Ganz zweifellos ist eine teilweise Rechtskraft, wenn in einer Entscheidung sich verschiedene Strafansprüche verwirk- lichen und gegen einen Teil dieser Ansprüche Rechtsmittel ein- gelegt find, insbesondere bei Realkonkurrenz oder bei der Mehr- heit von Angeklagten. Dann wird der andere Teil des Urteils rechtskräftig. An diesem Ergebnis ist unter allen Umständen festzuhalten, wenn selbst durch die Entscheidung des Gerichts höherer In- stanz das Urteil widerspruchsvoll wird. Sind z. B. zwei Angeklagte wegen zweier gemeinschaft- licher Hausfriedensbrüche verurteilt, und.legt der Eine Be- rufung ein, der Andere nicht, so kann das Berufungsurteil einen fortgesetzten Hausfriedensbruch annehmen oder kann die Ge- meinschaftlichkeit verneinen, und wenn wegen realkurriender Delikte verurteilt wird, die nur einheitlich beurteilt werden können, z. B. nur von demselben Täter verübt sein können, so kann das Berufungsgericht wegen des einen Delikts die Täterschaft verneinen und freisprechen, oder nur wegen An- stiftung oder Beihilfe verurteilen usw. Solche Widersprüche sind dadurch gegeben, daß verschie- dene Richter zu urteilen haben, die die Sache verschieden an- sehen können- und Widersprüche sind in keiner Rechtsordnung zu vermeiden und sind jedenfalls kein Grund, die Möglichkeit der teilweisen Anfechtung einer Entscheidung irgendwie in Frage zu stellen. Die begriffliche Abtrennbarkeit ist der alleinige Maßstab, nicht die Möglichkeit widersprechender Entscheidungen. Ebenso zweifellos wie bei der Realkonkurrenz das Urteil wegen einer Straftat ist bei jedem Urteil die Kostenentscheidung gesondert anfechtbar, weil sie an sich schon von der Haupt- entscheidung begrifflich getrennt ist. Der Berufungs- oder Revisionsrichter hat dann nur festzustellen, ob die rechtskräftig gewordene Hauptentscheidung die Kostenentscheidung rechtfertigt, es ist praktisch auch wohl nicht denkbar, daß eine Hauptentschei- dung, d. h. das Urteil nebst den Tatsachenseststellungen und den Gründen, nicht die erschöpfende Grundlage für die Kosten- entscheidung gibt. Ter Gerichlösaal. LXXXIV. Baud.

354 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. Hinsichtlich der idealen Konkurrenz sind die fragen selten praktisch, denn wenn eine Entscheidung angesochten wird zu- ungunsten des Angeklagten, weil fälschlich Jdealkonkurrenz oder zu leichte ideale Konkurrenz, oder zu seinen Gunsten, weil keine ideale Konkurrenz oder zu schwere angenommen worden ist, so richtet sich die Beschwerde stets gegen die Strafe, die durch die ideale oder reale Konkurrenz mitbedingt wird und als zu niedrig oder zu hoch angeführt wird. Wird die Frage aber einmal praktisch, z. B. die Staats- anwaltschaft will die Strafhöhe nicht rügen oder kann es nicht, weil vielleicht auf das höchste Maß erkannt ist, will aber, daß Jdealkonkurrenz festgestellt wird, damit die Entscheidung rück- fallsbegründend wirkt (es soll z. B. auf Urkundenfälschung und Betrug statt nur auf Urkundenfälschung erkannt werden), so ist die selbständige Anfechtung wohl unbedenklich (so auch Binding 25b). Damit sind aber auch die zweifellosen Fälle erledigt, und je weiter wir uns von diesen Fällen entfernen, desto unsicherer wird der Boden. Ist die Bildung der Gesamtstrafe selbständig anfechtbar? Trotz des Widerspruches von Kries (Rechtsmittel 110) muß die Frage bejaht werden. Wenn Kries sich darauf stützt, daß das Maß der Gesamtstrafe sich nach der Schuld hinsichtlich Einzeldelikte richtet, und daß darum eine Nachprüfung der Einzeldelikte nötig wäre, so trifft das aus zwei Gründen nicht zu. Der eine Grund ist der, daß das Maß der Schuld durch die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz festgelegt ist und diese von der höheren Instanz bei der Nachprüfung über die Bildung der Gesamtstrafe sehr wohl zugrunde gelegt werden kann, und wenn selbst bei unvollständigen Feststellungen eine Ergänzung der Beweisaufnahme nötig wäre, so kann sie darauf gerichtet werden, ob die Einzelstrase als hoch oder milde er- scheint und macht jedenfalls eine neue Festsetzung der Strafe nicht nötig, selbst wenn das Gericht den Sachverhalt juristisch anders beurteilen sollte als die Vorinstanz, denn hier hat das höhere Gericht die Psticht, infolge der Rechtskraft sich an die Rechtsauffassung der Vorinstanz zu binden, was ja im Kollegial- gericht hinsichtlich des Einzelnen jeden Tag vorkommt.

Von Eckstein.

355

Wenn also z. B. eine Strafkammer zwei Fälle des Raubes von Nahrungsmitteln als Raub und nicht als Mundraub be- handelt und wegen Rückfalls auf zweimal ein Jahr Gefängnis erkannt hat, und wenn dann nur die Gesamtstrafe angefochten wird, dann ist es durchaus möglich, daß das Revisionsgericht, weil es die Tat als Mundraub ansieht, die Gesamtstrafe zu einem Jahr einem Tag Gefängnis zusammenzieht. Wenn also selbst die Schuld mit zu beurteilen wäre, wäre eine teilweise Rechtskraft durchaus denkbar, und es ist dieselbe Konstellation gegeben wie in den Fällen der nachträglichen Bildung einer Gesamtstrafe. Der zweite Grund ist folgender: Die Schuld soll ihren adäquaten Ausdruck in der Strafe finden, die Strafe an sich gibt das Maß der Schuld wieder. Wenn ein Richter aus zwei Einzelstrafen eine Gesamtstrafe bilden soll und dabei je nach seiner Beurteilung der Schuld zu verschiedenen Ergebnissen käme, so hieße das, indirekt die ersten Urteile wieder aufheben und neue Strafe feftsetzen. Wenn etwa ein Diebstahl mit einem Jahr Gefängnis ge- sühnt werden und dieses Jahr zu einer anderen Strafe von zwei Jahren aspiriert werden soll, und wenn der eine Richter, weil er die Tat sehr schwer findet, auf 2 Jahr 11 Monaten, der andere, weil er sie sehr leicht findet, auf 2 Jahr 1 Monat zusammenzieht, so hieße das für den ersten Richter nicht die Strafe von einem Jahr, sondern eine imaginierte schwerere Strafe, für den zweiten Fall eine imaginierte leichtere Strafe zugrunde legen. Das wäre eine Verkennung der Befugnis, die Gesamtstrafe in einem bestimmten Rahmen, statt rein rechnerisch zu bilden. Die jetzige gesetzliche Lösung des Problems der Gesamt- strafe ist gesetzgeberisch mehr als bedenklich, dem Geist des Gesetzes wird aber nur die eine Methode gerecht, die das Rechnerische in den Vordergrund stellt und nicht nach der Schuld fragt, sondern nur darnach, in welchem Maße eine Strafe herabzusetzen ist, damit sie, wenn sie im Anschluß an eine andere Strafe verbüßt wird, nicht schwerer erlitten wird als sie festgesetzt ist. Der Richter hat bei der Bildung der Gesamtstrafe daher nur das Maß der einzelnen Strafe ins Auge zu fassen und von der Tat als solcher vollständig abzu-

356 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. sehen und nicht durch eine Berücksichtigung der Schuld an der Straffestsetzung hinsichtlich der Einzelstrafe Kritik zu üben, und das gilt nicht nur, wenn es sich um Strafen handelt, die teil- weise von anderen Gerichten verhängt sind, sondern auch von Strafen, die gleichzeitig mit der Gesamtstrafe festgesetzt sind. Daß es in der Praxis oft anders gehandhabt wird, steht dieser Anschauung nicht entgegen und ist nur ein Beweis dafür, daß mehr oder weniger unbewußt das gesunde Rechtsgefühl die Mängel des Gesetzes gegen den Willen des Gesetzes korrigiert. Auf jeden Fall ist also die Gesamtstrafe von den Einzel- strafen zu trennen und eine Anfechtung nur der Gesamtstrafe möglich.

Die Anfechtung eines Teils der Strafe ist jedenfalls dann undenkbar, wenn die Strafe eine begriffliche Einheit bildet. Es kann weder der Angeklagte die Strafe insoweit anfechten, als auf mehr als ein Jahr Gefängnis erkannt ist, wie um- gekehrt die Staatsanwaltschaft, als die Höhe von einem Jahr- Gefängnis nicht überschritten würde, was übrigens durch § 343 Str.P.O. ausdrücklich unmöglich gemacht ist. Im übrigen aber dürfte die Anfechtung eines Teils der Strafe zulässig sein, soweit eine Abtrennung von dem übrigen Teil der Strafe begrifflich möglich ist. Den Satz wird man wenigstens dann als richtig an- erkennen müssen, wenn die Nebenstrafe überhaupt nur in ge- wissem Sinne Strafe ist, gleichzeitig oder gar im wesentlichen aber etwas anderes, z. B. Ersatzanspruch, Präventivmaßregel usw. Insoweit die Buße, die Einziehung, die Aberkennung der Fähig- keit zur Bekleidung eines Eisenbahn- oder Telegraphenamtes, Überweisung an die Landespolizei, Stellung unter Polizei- aufsicht usw. überhaupt eine Strafe ist, braucht hier nicht er- örtert zu werden, jedenfalls mischt sich bei dieser Strafe zu- gleich ein anderes Moment und für die Erkennung auf diese Nebenstrafen sind andere Momente maßgebend, oder wenigstens mitbestimmend als nur die Schwere der Tat. Hier ist zum mindesten die Einheitlichkeit der Strafe nicht gegeben und darum die Trennbarkeit zu bejahen. Daß sich Schwierigkeiten ergeben, wenn in der. höheren

Von Eckstein.

357

Instanz eine weitere Beweisaufnahme erforderlich ist, ist nichts Ungewöhnliches, die entstehenden Widersprüche sind natürlich keine Annehmlichkeit, was aber, wie oben erörtert in anderen Momenten ihren Grund hat, und hindern nicht die Möglichkeit einer selbständigen Nachprüfung der Frage, ob zu Recht auf die Nebenstrafen erkannt ist. Auch sonst sind solche Wider- sprüche unvermeidbar, wenn z. B. gegen Anstifter und Täter, Mittäter und Beihelfer auf die gleiche Strafe erkannt ist, und nur ein Teil der Verurteilten Rechtsmittel einlegt, oder, wenn nur ein Verurteilter Berufung einlegt, wegen der Aberkennung der Fähigkeit als Zeuge eidlich vernommen zu werden, mit der Begründung, daß die Verurteilung aus § 157 Str.GB. erfolgt ist und für diesen Fall die Aberkennung unzulässig ist, und die Berufungsinstanz insoweit aufhebt, so läßt sich der Widerspruch zwischen dieser Entscheidung und der rechtskräftig gewordenen Entscheidung einfach nicht lösen und ist in Kauf zu nehmen. Und so muß es auch in Kauf genommen werden, wenn die höhere Instanz zu einer anderen Tat- oder Rechtsauffassung kommt) es muß trotzdem die Hauptentscheidung unbeeinflußt bleiben, weil sie nicht angefochten ist und das höhere Gericht kann seine abweichende Auffassung nur in Hinsicht auf die an- gefochtenen Nebenstrafen geltend machen. Damit dürfte die Gegenmeinung von Kries ja. a. O. 104) widerlegt sein. Man vergesse übrigens nicht, von welchem großen prak- tischen Wert unsere Anschauung ist, da sehr häufig von der Staatsanwaltschaft nur die Nebenstrafe angefochten wird, da- mit das Urteil in der Hauptsache vollstreckt werden kann. Umfaßt die Anfechtung der Nebenstrafen die ganze Strafe, dann müßte die Vollstreckung ausgesetzt werden! Schwieriger ist die Frage hinsichtlich der Nebenstrafen, die in einem engeren Zusammenhang mit der Hauptstrafe stehen wie die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte, Erklärung der Unfähigkeit zur Bekleidung öffentlicher Ämter, Versetzung in die zweite Klasse des Soldatenstandes usw., die jedenfalls als reine Strafe ebenso wie die Hauptstrafe anzusehen ist. Man könnte auch die schon oben gehandelten Nebenstrafen hier mit anführen, sofern ihre Verhängung eigentliche Strafe ist. Aber auch hier halte ich es für unrichtig zu sagen, es liege

358 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. eine einheitliche Strafe vor, die nur in ihrer Einheit an- gefochten werden kann (Kries a. a. O., R.G. XXII, 217- diese Reichsgerichtsentscheidung ist hier aber insofern nur mit Vor- behalt zu zitieren, als eine Nebenstrafe vom Gericht vielleicht nicht als Nebenstrafe erkannt ist). Abgesehen von dem praktischen Argument, daß die Strafe, insoweit sie nicht angefochten ist, vollstreckt werden kann, ist hier entscheidend, daß die Findung der Hauptstrafe und der Nebenstrafe verschiedene, getrennte Denkoperationen sind. Ist der Tatbestand festgestellt, so ist für die Hauptstrase nur die Schwere der Tat maßgebend, für die Nebenstrafen nur ein einzelnes selbständiges und daher abtrennbares Moment, z. B. Ehrlosigkeit der Gesinnung bei der Aberkennung der bürger- lichen Ehrenrechte, das Maß der Amtspflichtverletzung bei der Aberkennung oder Verlust der Fähigkeit zur Bekleidung öffent- licher Ämter. Sind aber selbständige Gründe, wenn sie sich zum Teil auch decken mögen, für die Verhängung der Haupt- und Nebenstrafen maßgebend, dann ist auch logisch ihre Trenn- barkeit zu bejahen, und es geben sich auch praktisch keine Schwierigkeiten. Warum sollte nicht ein Gericht sich auf die Feststellung beschränken, ob in einer Handlung eine ehrlose Gesinnung zu finden ist, und ob darum die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte gerechtfertigt oder umgekehrt geboten ist? Mag die Feststellung neue Beweiserhebung und eine Nachprüfung der ganzen Beweis- und Schuldfragen notwendig machen, mag selbst das Gericht zu der Überzeugung kommen, daß der Ver- urteilte überhaupt nicht der Täter ist, daraus kommt es nicht an, die Richter der ersten Instanz waren anderer Meinung und nur deren Urteil bleibt maßgebend, weil es rechtskräftig ist. Mag es also wirklich einmal Vorkommen, daß nur wegen der Nebenstrafen das Urteil angefochten ist, und die höhere Instanz die Nebenstrafen darum aufhebt, weil es den Ver- urteilten nicht für schuldig oder die Tat nicht für strafbar hält, so kann der Widerspruch zwischen der Auffassung der ersten und der der zweiten Instanz jedenfalls nicht als Argument gegen unsere Anschauung verwandt werden. Am häufigsten sind jedenfalls diejenigen Fälle, in denen eine Trennung leicht durchzuführen ist. Und in einigen Fällen

Von Eckstein.

359

ist die Trennbarkeit so evident, daß man dieses Beispiel als Argument verwenden kann gegen die Lehre, daß jede Anfech- tung der Nebenstrafen die ganze Strafe umfaßt. Wenn jemanden z. B. die Ehrenrechte aberkannt sind, ob- wohl es gesetzlich unzulässig ist, während die Hauptstrafe viel- leicht so milde ist, daß der Angeklagte auf eine Abänderung gar nicht rechnen kann, dann ist nicht einzusehen, warum nicht das Urteil mit Ausnahme der Nebenstrafen rechtskräftig wer- den sollte, und das Berufungs- oder Revisionsgericht sich darauf beschränkt, daß die Aberkennung der Ehrenrechte als unzulässig, aufgehoben wird, oder der umgekehrte Fall: In einem Urteil wird ehrlose Gesinnung festgestellt aber mildernde Umstände angenommen, und das Gericht führt nun aus, daß es von der beantragten Aberkennung der Ehrenrechte habe absehen müssen, weil bei mildernden Umständen die Aberkennung vom Gesetz nicht vorgesehen sei (vgl. z. B. § 128 Str.G.B.). Warum soll die Staatsanwaltschaft nicht das Urteil wegen Nichtaberkennung der Ehrenrechte anfechten, wo es sich nur um die Entscheidung einer Rechtsfrage handelt? Das Urteil kann sehr wohl im übrigen rechtskräftig werden. Oder ein anderer Fall: Wenn ein Gasanstaltsbeamter an einer verbotenen Verbindung teil- nimmt, und das Gericht den Verlust der Fähigkeit zur Be- kleidung öffentlicher Ämter ausspricht, weil er Beamter ist, oder die Aberkennung nicht ausspricht, weil er nicht Beamter ist, warum sollte nicht das Urteil nur wegen der Nebenstrafen angefochten werden, weil der Verurteilte zu Unrecht als Be- amter oder als Nichtbeamter angesehen ist? Sehr zweifelhaft ist die Frage der Trennbarkeit allerdings dann, wenn die Strafe in zwei Teilstrafen zerfällt, wenn z. B. gleichzeitig auf Freiheits- und Geldstrafe erkannt ist, wie bei Betrug, Versicherungsbetrug, Urkundenfälschung in Gewinn- absicht, Wucher nach Z 302s, Glücksspiel usw. Jedenfalls wird man die Trennbarkeit verneinen müssen, wenn die Bestrafung auf denselben Strafgründen beruht, und die Gründe in ihrer Gesamtheit als unrichtig angefochten wer- den. Dann ist begrifflich eine Trennung unmöglich, weil die Strafe als solche in ihrer Höhe angefochten wird. Es ist eine Sache der Schuldabwägung und je nach der Zusammensetzung

360 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. des Gerichts eine Sache des Zufalls, ob ein Betrüger mit 3 Jahren Gefängnis oder mit 2 Jahren und 3000 Mark Geld- strafe bestraft wird. So wenig wie eine Teilanfechtung der 3 Jahre Gefängnis zulässig ist, so wenig bei einer zusammen- gesetzten Strafe. Anders dagegen, wenn die Rüge sich nur gegen Zulässigkeit oder die Bildung, nicht gegen die Strasmaßgründe des einen Teils der Strafe richtet. Es wird z. B. wegen Unterschlagung auf das Höchstmaß Gefängnis und auf Geldstrafe erkannt, oder es wird bei Betrug eine Geldstrafe von 4000 Mark oder beim Rückfallbetrug von nur IVO Mark verhängt, und die Entschei- dung wird angefochten, weil das Gesetz nur Geldstrafe bis zu 3VVV Mark oder von mindestens 15V Mark vorsieht. Dann ist deutlich ersichtlich, daß das Gericht die Höchst- oder Mindest- maßstrafe verhängen will, und das Rechtsmittel rügt dann nur eine Gesetzesverletzung, insofern die Strafe von 3000 Mark überschritten oder von 150 Mark unterschritten ist. In allen anderen derartigen Fällen sind dagegen die Freiheits- und die Geldstrafen so voneinander abhängig, daß ihre selbständige Anfechtung eine unzulässige Zerreißung von Zusammengehörigem enthalten würde. Ist z. B. wegen Be- truges auf 6 Monate Gefängnis und auf 2000 Mark erkannt, und die hohe Geldstrafe damit begründet, daß der Betrüger in besonders selbstsüchtiger Weise gehandelt hat, oder um- gekehrt, hat das Gericht von einer Geldstrafe Abstand genommen, weil der Verurteilte die Absicht hatte, das Geld wieder zu erstatten, oder weil er sehr verarmt war, so kann das Rechts- mittel nicht auf Geldstrafe allein beschränkt werden mit der Begründung, daß nur die Gründe für die Bemessung der Geld- strafe unrichtig festgestellt oder gewürdigt sind, denn da die Strafe gemischt ist, darum ist notwendig die Höhe der Frei- heitsstrafe auch von der mitverhängten Geldstrafe abhängig und umgekehrt, das Gericht verhängt z. B. wenig Freiheitsstrafe, um den Täter mit der Geldstrafe um so empfindlicher zu treffen, oder es würde auf geringere Freiheitsstrafe erkannt haben, wenn es Anlaß gehabt hätte, daneben eine Geldstrafe zu ver- hängen. In solchen Fällen ist dieses Zusammenhangs wegen die selbständige Anfechtung eines Teils der Strafe unzulässig.

Bon Eckstein.

361

Sehr umstritten ist die Frage des Verhältnisses und der Trennbarkeit der Tatfragen, Schuldfragen (korrekter: der Frage der rechtlichen Subsumation und der Gesetzesanwendung, hier kurz Rechtsfragen genannt) und der Strafmaßfrage. Läßt sich die Tatfrage selbständig anfechten? In gewissem Sinne ist eine solche selbständige Anfechtung denkbar. Jemand wird z. B. wegen eines Deliktes milde ver- urteilt, er behauptet aber, geisteskrank gewesen zu sein, er will das Urteil anfechten, nur in Hinsicht auf die Tatfrage der Geisteskrankheit, will aber, wenn die Tatfrage nicht zu seinen Gunsten verneint wird, es bei dem Urteil bewenden lassen. Aber hier ist das Problem falsch gestellt, es fragt sich nicht, ob es einen Sinn hat, nur den einen oder anderen Punkt nachprüfen zu lassen, sondern ob die Anfechtung eines Urteils nur zur Nachprüfung einer Tatfrage das Urteil hinsichtlich der Rechts- und der Straffragen bestehen und rechtkräftig wer- den läßt, und diese Frage muß verneint werden, weil die Straf- frage von der Tatfrage abhängig ist, oder wie Löwe § 368 es zutreffend ausdrückt, logisch der Schuldfrage nachsolgt, also auf ihr fußt. Wer wegen der Tatfrage Berufung einlegt, will, daß das Urteil, d. h. die Verurteilung zur Strafe aufgehoben werden soll, und darin liegt eine Anfechtung des ganzen Urteils. Will er es bei dem Urteil sein Bewenden haben lassen, falls die Tatfrage nicht abgeändert wird, so heißt das nur, daß er die Berufung unter der Bedingung einlegt, daß die Tatsachenfest- stellung abgeändert wird und solche Bedingungen werden, wie oben ausgeführt, ignoriert. Will der Verurteilte aber nur die Tatsachenfeftstellung ge- ändert, ohne eine Änderung der Strafe, z. B. Feststellung, daß er, wenngleich mit Waffen doch nicht gemeinschaftlich Haus- friedensbruch begangen hat, oder daß er kein gefährliches Werk- zeug bei der Körperverletzung benutzt hat, so ist ein Rechts- mittel unzulässig, weil das Urteil den Angeklagten nicht beschwert. Es wäre nun noch der Fall denkbar, daß eine Änderung der Strafe gar nicht möglich ist, z. B. weil wegen mildernder Umstände die Körperverletzung mit 3 Mark Geldstrafe bestraft ift; wenn in solchen Fällen die Berufung nur gegen die Tatsachen- feststellung gerichtet wird, so heißt das, es wird gegen das

362 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. ganze Urteil Berufung eingelegt, obwohl das Strafmaß nicht abgeändert werden kann, jedenfalls darf man weder sagen, daß das Urteil den Angeklagten nicht beschwert, noch daß das Ur- teil hinsichtlich des Strafmaßes rechtskräftig wird. Von der Rechtsfrage gilt im Verhältnis zur Straffrage ein Gleiches, die Anfechtung der Rechtsfrage ist notwendig eine Anfechtung des Urteils soweit es auf der Rechtsfrage beruht, eine Rechtskraft der Strafe selbst ist unmöglich. Sehr viel zweifelhafter aber ist das Verhältnis von Tat- und Rechtsfragen. Wenn mehrfach gelehrt wird (Löwe, § 368, 2, R.M.G. VIII, 119, Stenglein, § 368, 1, Vennecke-Beling 441), beide Fragen seien überhaupt untrennbar, es könne keine Rechts- kraft nur hinsichtlich der Tatfrage geben, so ist das insofern jedenfalls unzutreffend, als es einzelne Fälle gibt, in denen die Trennbarkeit ohne jede Schwierigkeit durchgeführt werden kann. Wenn jemand wegen Anfertigung einer Urkunde be- straft wird, und das Rechtsmittel nur gegen die Rechtsfrage gerichtet ist, nämlich ob diese Handlung als versuchte Urkunden- fälschung strafbar oder als bloße Vorbereitungshandlung straf- los ist, oder wenn jemand wegen Amtsunterschlagung bestraft ist, und er nicht die Feststellung der Tat, wohl aber die Sub- sumtion unter die Strafbestimmung angreift, weil er sich nicht für einen Beamten hält, oder wenn ein Dienstmädchen sich ein Bettkissen angeeignet hat, und das Rechtsmittel nur die Rechts- frage noch einmal aufrühren will, ob die Tat als Diebstahl oder nur als Unterschlagung bestraft werden kann, so ist jeden- falls die Möglichkeit der Trennung außer allem Zweifel. Daneben gibt es allerdings Fälle, in denen sich die Tren- nung nicht durchführen läßt. Wenn jemand wegen Urkunden- fälschung bestraft ist, und zwar ohne genaue Feststellung der Zeit, und er rügt, daß nicht Bestrafung wegen Fälschung von Zeugnissen, also eine Übertretung in Erwägung gezogen ist, so würde die höhere Instanz nicht entscheiden können, ohne nicht weiteren Beweis über die Zeit des Deliktes zu erheben in Hinsicht auf eine Verjährung. Eine Ergänzung der Tat- sachenfeststellungen würde aber der Idee einer Rechtskraft der Tatfrage widersprechen.

Von Eckstein.

363

Ist es nun gerechtfertigt, dieser letzten Konsequenz wegen grundsätzlich eine Rechtskraft nur der Tatfrage ohne Rechts- kraft der Rechtsfrage zu verneinen? Nein, denn es handelt sich hier nur um die Frage der begrifflichen Selbständigkeit. Ist die Tatfrage erschöpfend, so ist auch eine beschränkte Rechts- kraft denkbar und entspricht auch durchaus dem Geist des Ge- setzes. Reicht dagegen die tatsächliche Feststellung nicht aus, um die Rechtsfrage zu entscheiden, so ist auch eine teilweise Rechtskraft ausgeschlossen. Mit anderen Worten: Es gibt wohl eine beschränkte Rechtskraft für das, was festgestellt ist, nicht aber für das, was festzustellen unterlassen ist. Außerhalb der Tatfrage selbst ist nun eine Teilrechtskraft unmöglich, etwa eine rechtskräftige Feststellung dahin, daß der Angeklagte auch der Täter ist, nicht aber wann die Tat be- gangen ist- wird überhaupt die Tat selbst in den Bereich der Nachprüfung gezogen, dann unterliegt sie auch vollständig der Nachprüfung, und in unserem Falle könnte das Berufungs- gericht die Entscheidung darauf stützen, daß der Täter geistes- krank gewesen ist, und von einer Feststellung des Zeitpunktes der Tat ganz absehen. Man sieht also, daß eine teilweise Rechtskraft der tat- sächlichen Feststellungen wohl möglich ist, daß es sich aber stets nur um eine relative oder bedingte Rechtskraft handelt, je nach dem Standpunkt des Gerichts der höheren Instanz - oder schärfer: Eine labile Rechtskraft, die durch die Stellung- nahme der höheren Instanz erschüttert werden kann. Wenn z. B. jemand einen anderen besinnungslos gemacht hat, um ihn zu berauben, aber, nachdem er die Taschen aus- geschnitten hat, nur ein paar Zigarren bei ihm gefunden hat, und wenn das Gericht daraufhin wegen Rückfallraubes be- straft, und der Angeklagte Revision einlegt, weil zu Unrecht Rückfallraub angenommen ist, so ist das Urteil hinsichtlich der Tatfrage rechtskräftig, wenn das Revisionsgericht die Tat für Raub hält und nur die Frage der richtigen Berechnung der Rückfallvoraussetzungen nachprüft. Auch wenn das Gericht die Überzeugung hat, daß es in Hinsicht auf die Einsicht des Ange- klagten die Schuldfragen ganz oder zum Teil verneint hätte, ist eine Nachprüfung dieses Gesichtspunktes ausgeschlossen. Wenn das Gericht aber Raub überhaupt verneinen und die Frage aus

364 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. dem Gesichtspunkt des Mundraubs und der Körperverletzung mittels gefährlichen Werkzeuges vielleicht auch des einfachen Diebstahls oder des Einbruchdiebstahls (Erbrechen eines Be- hältnisses) beurteilen will und es nun Ergänzungsfeststellungen trifft, ob der Täter die Absicht des alsbaldigen Verbrauchs ge- habt, ob er ein gefährliches Werkzeug benutzt hat, ob er nicht die Absicht der Geldentwendung gehabt hat, so daß Versuch in Frage kommt, so kann es den Tatbestand, dessen rechtskräftige Feststellung nicht mehr gilt, im ganzen nachprüfen, und viel- leicht die Schuld oder die Einsicht verneinen. . Noch umstrittener ist die dritte Frage: Kann die Straf- frage selbständig angefochten werden? Auch hier muß man grundsätzlich zwei Möglichkeiten ins Auge fassen: Ist der Tatbestand erschöpfend festgestellt, be- darf also das höhere Gericht keiner Ergänzung der Feststellung der für das Strafmaß wesentlichen Umstände, so ist nicht ein- zusehen, warum notwendig die Anfechtung des Strafmaßes die Anfechtung der Tat- oder Rechtsfragen umfassen müsse. Wenn z. B. das Gericht wegen Unterschlagung unter Ver- trauensmißbrauch verurteilt hat und die hohe Strafe damit begründet, daß der Angeklagte das Vertrauen mißbraucht hat, so kgnn der Verurteilte sehr mit Recht rügen, daß die Tat- sache des Vertrauensmißbrauchs schon in dem Strafrahmen der erschwerten Unterschlagung in die Erscheinung trete, daß daher für den normalen und nicht besonders schweren Fall die Tatsache des Vertrauensbruches nicht noch besonderer Strasverschärfungsgrund ist, oder wenn der Angeklagte rügt, daß wegen seines Leugnens die Strafe besonders hoch ver- hängt ist, obwohl dieser Umstand für die Strafbemessung nicht hätte entscheidend sein dürfen, so ist nicht einzusehen, warum in solchen Fällen die Straffrage nicht von der Tat- und Rechtsfrage zu trennen wäre. Man muß daher die Möglichkeit der Leitweisen Rechts- kraft bejahen, soweit das höhere Gericht mit dem Tatbestand auskommt und einer Ergänzung nicht bedarf. Die Nach- prüfung des Tatbestandes, d. h. die Notwendigkeit sich mit dem Tatbestand vertraut zu machen, ist natürlich nicht zu umgehen, da ja sonst eine gerechte Strafe gar nicht gefunden werden kann.

Von Eckstein.

365

Hier aber setzt die Schwierigkeit des Problems ein: Wenn dem Gericht höherer Instanz nun Bedenken kommen, die mit der Strafbemessung nichts zu tun haben, sie höchstens indirekt beein- flussen, direkt nur die Rechts- oder die Tatfrage bedingen? Das Gericht erblickt in dem festgestellten Tatbestand nicht ein Delikt der Urkundenfälschung, sondern Zeugnisveränderung, und dann wäre die Tat verjährt oder es hält den Betrug in sittenwidrigen Rechtsverhältnissen für nicht strafbar, während die Vorinstanz wegen Betrugs bestraft hat, oder es hält einen Rechtsirrtum für wesentlich, den die Vorinstanz als unerheblich bezeichnet, oder es will wegen fortgesetzter Handlung anders bestrafen als die Vorinstanz,. die .mehrere Handlungen an- nimmt, oder es hält den Tatbestand der Abnötigung eines Beweismittels nicht für Nötigung, sondern für Erpressung und will die höchste Strafe für Nötigung überschreiten usw. Ist hier wirklich der Gedanke der Rechtskraft der Tat- und Rechtsfrage so absurd? Jeder Richter kommt täglich in die gleiche Lage, wenn er in einem Kollegialgericht mitentscheidet. Er hält eine Tat nicht für strafbar und wird überstimmt, und muß die Ansicht der anderen Richter sich aneignen und daraufhin das Strafmaß feftsetzen, für ihn ist die Rechtsfrage dann, als wenn sie rechtskräftig wäre, vorweg entschieden, und er muß bei der Strafbemessung so stimmen, wie er stimmen würde, wenn auch er die Tat aus dem oder dem Paragraphen für strafbar Hielte. Das Gericht hat sich in solchen Fällen der Vorinstanz anzuschließen und hat nicht mehr Raum, sich eine eigene Meinung zu bilden. Mögen die prägnantesten Ver- stöße vorgekommen sein, z. B. Bestrafung wegen versuchter Beleidigung — das Beispiel wird wohl stets ein Schulbeispiel bleiben, denn es sind durch die Vorbildung der Richter, durch die Kollegialgerichte, durch die Mitwirkung der Staatsanwalt- schaft auch zu Gunsten des Angeklagten genügende Sicher- heiten gegeben —, so muß das höhere Gericht sich dennoch dem Standpunkt der Vorinstanz anschließen, wie wenn es über- stimmt wäre, und es darf seine Anschauung auch nicht bei der Strafbemessung zu Grunde legen, sondern hat den Straf- rahmen, der nach der Borinstanz anzuwenden ist, zu Grunde zu legen und nur zu prüfen, wie weit sich der Fall von dem denkbar leichtesten iund damit der mildesten Strafe) und dem

366 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. denkbar schwersten (und damit der härtesten Strafe) entfernt hält, eine Aufgabe, die oft nicht leicht sein mag, der sich das Gericht aber in keinem Falle entziehen darf. Es ist daher daran festzuhalten, daß nicht nur eine An- fechtung allein der Strafbemessung zulässig ist (J.W. XXIII, 223, G.A. LV, 122, R.M.G. VIII, 119 mit allerdings recht bedenklicher Begründung, Bind in g 257 mit Argumenten, auf die ich nicht das Schwergewicht legen möchte) dagegen Kries Rechtsmittel 102/4, dessen Polemik jedoch eine andere Richtung hat und die obigen Ausführungen gar nicht trifft), sondern daß eine andere Tatsachenbeurteilung oder eine andere Rechts- auffassung des Gerichts höherer Instanz überhaupt nicht in die Erscheinung treten darf, daß z. B. nicht auf Freisprechung er- kannt werden darf) so anscheinend Löwe, § 368, 2, dessen Ansicht aber durch ein anscheinend versehentlich weggelassenes „nicht" entstellt zum Ausdruck zu kommen scheint, und Bin- ding 258. Anders N.G. XXII, 217, in diese Entscheidung spielt aber ein anderes Moment hinein, es handelt sich um einen selbständigen Teil der Strafe, so daß der andere Teil schon darum rechtskräftig werden konnte) Kries a. a. 0.104. Wenn eine Ergänzung der Tatsachenfeststellung nötig ist, wird dann das ganze Ergebnis dieser Ausführungen um- geworfen? Wird das Gericht, wenn es auch nur einen ganz nebensächlichen Punkt neu feststellt, nun befugt, das ganze Urteil noch einmal nachzuprüfen? Oben mußten wir hinsichtlich der Rechtsfragen die Frage bejahen, wenn und weil die Abhängigkeit zwischen Tat- und Rechtsfrage besteht und weil Tatsachenfeststellungen im ein- zelnen nicht als rechtskräftig denkbar sind. Hier spielt aber ein ganz anderes Moment hinein. Nur ein Teil der Tatsachenfeststellung ist für. die Rechtsfragen wesentlich, der andere Teil ist ausschließlich für das Straf- maß von Bedeutung. Ob jemand gereizt worden ist oder nicht, hat nichts damit zu tun, ob er sich der Körperverletzung schuldig gemacht hat oder nicht, ob jemand bei einem Betrug sich das Vertrauen des Betrogenen erschlichen hat oder nicht, ob jemand durch schlechte Lektüre dazu gekommen ist, einen Hochverrat vorzubereiten, hat mit der Schuldsrage nichts zu tun, und eben so wenig ist es erheblich, ob Alkoholgenuß

Von Eckstein.

367

jemand gegen eine Versuchung weniger widerstandsfähig ge- macht hat und darum vielleicht strafmildernd wirkt. Es ist also hier eine Scheidung angebracht zwischen den- jenigen Tatumständen, die zu der Identifizierung und recht- lichen Subsumierung der Tat erforderlich sind und solchen, die allein für das Strafmaß von Bedeutung sind. Wenn eine Feststellungsergänzung der letzteren Umstände nötig ist, wird damit die Feststellung der Schuldfrage nicht berührt. Insoweit ist teilweise Rechtskraft denkbar und daher anzu- nehmen. Das Gericht darf daher nicht nur die Schuldfest- stellungen nicht nachprüfen, sondern hat sie als festgestellt hin- zuttehmen, und es darf die weiteren Feststellungen nicht aus- dehnen auf andere als die Umstände, die ausschließlich für die Strafbemessung wesentlich sind, wenn die Schuldfrage bereits festliegt. Geht man hiervon aus, dann ist auch ein Widerspruch zwi- schen den Feststellungen undenkbar. Will der Angeklagte z. V. mildere Strafe, weil er im Rechtsirrtum gehandelt hat, und nimmt das Gericht aus den neuen Feststellungen an, daß es sich um einen Tatsachenirrtum handelt, der zur Freisprechung geführt hätte, so darf das Gericht nicht feststellen, ohne seine Kompetenz zu überschreiten, über welche Tatsachen sich der Angeklagte geirrt hat, sondern nur, inwiefern er durch einen Rechtsirrtum sich etwa zu seiner Handlung für befugt gehalten hat. Andere Feststellungen zu treffen, ist das Gericht nicht be- fugt. Es kann dann milde strafen, darf aber nicht freisprechen. Das Ergebnis ist auch durchaus nicht seltsam. Zunächst wird eine gesunde Auslegung des Willens bei der Einlegung von Rechtsmitteln Härten vorbeugen. Wenn jemand z. B. eine mildere Strafe beantragt, weil er an- getrunken war, und es sich herausstellt, daß er sinnlos be- trunken war, so geht daraus hervor, daß er durch das Rechts- mittel sich vor einer ungerechten Verurteilung schützen will, und daß er vielleicht nicht gewußt hat, daß er auf Frei- sprechung rechnen kann, und darum, ohne die Absicht der Ein- schränkung, nur mildere Strafe verlangt hat. In solchen Fällen würde selbst das Ergebnis der Verhandlung für die Auslegung verwertet werden können. Sodann wird man in der Beschränkung des Rechtsmittels

368 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. uns das Strafmaß ein Eingeständnis der Schuld erblicken müssen, und wenn ein solches vermutetes Eingeständnis zu- weilen nicht den Tatsachen entspricht, dann liegt das an der ungeschickten Aufnahme des Protokolls über die Einlegung des Rechtsmittels) der Gerichtschreiber nimmt Anträge auf, über deren Inhalt sich der Verurteilte gar nicht klar ist, und er unterläßt es, ihn verständlich zu belehren und aus der Be- gründung des Rechtsmittels selbst herauszulesen, wie der Ver- urteilte das Rechtsmittel meint. Ferner ist in Betracht zu ziehen, was schon oben an- geführt ist: Es ist stets möglich, daß Richter verschiedener Meinung sind. Der gesamte Tatbestand ist von der ersten Instanz geprüft, und es ist die Pflicht der Richter, den Tat- bestand auch hinsichtlich des Strafmaßes zu erschöpfen. Der Borrichter ist anderer Meinung gewesen als der Nachrichter, und wenn im allgemeinen es nur auf die Meinung des Nach- richters ankommt, so ist infolge der Beschränkung des Rechts- mittels hier der Vorrichter allein maßgebend und nicht selten hat er den richtigeren Blick. Ein gewisses Maß von Zufall z. B. hinsichtlich des Richters, der gerade zu entscheiden hat, läßt sich nie ausscheiden. Man darf also jedenfalls nicht die Meinung des Nachrichters als die allein richtige hin- stellen. Schließlich bleibt die Möglichkeit, durch Wiederaufnahme dem Verurteilten nachträglich sein Recht zu verschaffen und in letzter Linie greift die Begnadigung ein. Sollte es selbst dann noch einmal Vorkommen, daß unsere Anschauung zu einem unglücklichen Ergebnis führt, dann liegt es an der Mangelhaftigkeit der Rechtsprechung, nicht aber an der Unrichtigkeit unserer Ansicht. Die Konsequenz erfordert es, dasselbe Ergebnis auch dann zu verfechten, wenn nach § 343 Str.Pr.O. die Staatsanwalt- schaft ein Rechtsmittel zu Ungunsten des Angeklagten einlegt, und das Gericht zu seinen Gunsten entscheiden will. Milde- rung der Strafe ist zulässig, Freisprechung nicht. Die Ein- wände, daß das Gericht sonst nach einem fingierten Dolus entscheiden müßte (Stenglein 343, 1, R.G. XXII, 217 in welcher Entscheidung offenbar das Problem der Rechtskraft nicht richtig erkannt ist, vergleiche die treffende Polemik von

Bon Eckstein.

369

Lörve § 368, 2), sind oben widerlegt. Für die Unzulässigkeit der Freisprechung auch Binding 258, Löwe 343, 3, R.G. J.W. XXIII, 225 und Rechtspr. III, 561. III. Materielle oder prozessuale Rechtsnorm. Die Revision gegen Berusungsurteile der Strafkammern kann nicht auf die Verletzung einer Rechtsnorm über das Ver- fahren gestützt werden (§ 380 Str.Pr.O.) Die Doktrin wird durch diese Einschränkung vor die Auf- gabe gestellt, den Unterschied zwischen materieller und pro- zessualer Rechtsnorm festzulegen, und sie hat diese Aufgabe bisher in durchaus ungenügender Weise gelöst und kommt über die empirische Behandlung der einzelnen Fragen kaum hinaus. Das aber ist die eigentliche Aufgabe für die Doktrin, diejenige Formel aufzustellen, nach der sich die Zugehörigkeit einer Rechtsnorm zum materiellen oder prozessualen Recht richtet. Es ist die Vorfrage zu stellen: Wie ist es möglich, daß die Zugehörigkeit einer Rechtsnorm nicht offensichtlich ist? Diese Frage läßt sich an einem Beispiel entwickeln. Ist die Verjährung eine Vorschrift des materiellen oder prozessualen Rechts? Die Frage ist abhängig von der Regelung durch das Gesetz. Für das Gesetz besteht allein die gesetzgebe- rische Ausgabe, den Verbrecher nach dem Ablauf einer bestimmten Zeit vor einer Bestrafung zu schützen, und es kann diese Aufgabe auf zweierlei Weise lösen: es kann die Strafdrohung von vorn- herein zeitlich begrenzen, und es kann bestimmen, daß ein Ver- brechen aufhört, nach der bestimmten Zeit noch strafbar zu sein: Die Tat verjährt. Es kann aber statt dessen auf eine Norm über die Verjährung der Tat verzichten und dafür den Richter anweisen, ein Verfahren nicht mehr zu eröffnen, wenn eine bestimmte Zeit seit der Begehung der Tat oder seit der letzten Verfolgungshandlung vergangen ist: Klagenverjährung- und schließlich die Möglichkeit, daß das Gesetz sich über den rechtlichen Charakter des Mittels, zu dem es greift, selbst nicht klar wird und nur das Ergebnis normiert, daß eine Be- strafung nicht mehr stattfinden soll, und dann bleibt es der Doktrin überlassen, diese Vorschrift als eine Vorschrift des Der Gerichtssaal. LXXXIV. Band. 24

370 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. materiellen oder des prozessualen Rechts zu entwickeln, und ein nur ungenügender Anhaltspunkt ist es, daß die Gesetz- gebung die Bestimmung in einem Gesetz über materielles Recht oder in einem über prozessuales ausgenommen hat- die gesetzes- technische Einordnung richtet sich nach praktischen Gesichts- punkten, und die Einordnung ist nur abhängig von der Vor- stellung des Gesetzgebers, ist aber insofern nicht Willen des Gesetzes, als daraus Rechtsfragen hergeleitet werden könnten. Durch die technisch unrichtige oder technisch ungerechtfertigte Einordnung verliert eine Norm nicht den nach ihrem Wesen innewohnenden Charakter. Mit gutem Recht läßt sich die Frage aufwerfen, ob es überhaupt einen begrifflichen Unterschied zwischen materiellem und prozessualem Recht gibt, ob nicht der Unterschied jedesmal erst auf Grund der Gesetzesbestimmung entwickelt werden muß, die die Scheidung zwischen materiellem und prozessualem Recht gesetztechnisch verwertet. Es ist zwar zweifellos, daß eine Bestimmung über die schwere Bestrafung des Rückfalls oder über die Behandlung der idealen Konkurrenz einen anderen rechtlichen Charakter hat als eine über die Auslosung der Geschworenen oder über die Notwendigkeit der Anwesenheit des Verteidigers. Soviel läßt sich jedenfalls sagen, daß jede Norm zum materiellen Recht gehört, die den Strafanspruch des Staates festlegt, und jede Norm zum prozessualen Recht, nach der sich der Richter richten muß, um die Strafe gesetzmäßig zu verhängen. Aber damit ist die Frage nicht beantwortet, weil die er- schöpfende Beantwortung voraussetzt, daß das eine Merk- mal einer Rechtsnorm mit dem der anderen unvereinbar ist, daß eine Norm nur zum materiellen oder prozessualen Recht gehören kann. Gibt es ein Zwischengebiet, bei dem sich beide Merkmale mischen, so ist das Problem nach der begrifflichen Scheidung falsch gestellt, und die Tatsache, daß es auch Rechtsnormen gibt, denen jedes prozessuale, oder Prozeß- normen, denen jedes materielle Moment fehlt, wäre un- fruchtbar. Und so ist es tatsächlich. Wie will man etwa eine Rechts- norm über den Strafantrag oder über die Rechtskraft be- urteilen? Ist der Strafantrag darum materiellen Rechts

Von Eckstein.

371

weil er im Strafgesetz statt in der Prozeßordnung steht? Ist er materiell, weil das Gesetz sagt, die Strafbarkeit entfällt, wenn . . . und wäre er prozessual, wenn das Gesetz den Wortlaut gewählt hätte: Die Strafverfolgung ist unzulässig, wenn . . .; und würde der Antrag je nach dem Sprachgebrauch des einen oder anderen Gesetzes materiell-rechtlich oder pro- zessual sein? Und wie soll man gar den Grundsatz ne bis (Rechtskraft) unterbringen, der im Gesetz gar nicht erwähnt, sondernnur stillschweigend vorausgesetzt wird? Ist er materiell- rechtlich, weil der Staat durch das erste Urteil seinen Stras- anspruch verloren hat, vielleicht weil er durch Befriedigung untergegangen ist, oder ist er prozessual, weil nur die Straf- klage verbraucht ist, und sollen wir hier das Problem durch zivil- rechtliche Parallele komplizieren und auf den rechtlichen Cha- rakter der Rechtskraft des Zivilurteils Eingehen, bei dem es auch zweifelhaft ist, ob es materielles Recht ändert und schafft, oder nur die klageweise Geltendmachung von Ansprüchen ver- bietet? Sollte es schließlich erforderlich sein, die ganzen Probleme der Strafbarkeitsbedingungen, der Prozeßvoraus- setzungen usw. aufzurollen? Wir können diese Fragen auf sich beruhen lassen, denn das eine geht aus ihnen jedenfalls hervor, daß es auf den Ge- sichtspunkt der Fragestellung ankommt, wie eine bestimmte Rechtsnorm einzuordnen ist, daß sie oft verschiedener Einord- nung fähig ist, und daß daher eine begriffliche Grenze nicht aufgestellt werden darf, da sich die Grenze nach derjenigen Bestimmung richtet, die von einer Scheidung zwischen ma- teriellem und prozessualem Recht ausgeht. In welchem Sinne nun kann der § 380 Str.Pr.O. Me Grenzlinie bedingen? Das Gesetz sagt: Die Revision kann nicht gestützt werden . .. Damit gewinnen wir schwerlich einen Anhaltspunkt. Das Wesentliche ist, wann will das Gesetz die Revision zulassen und warum nur in diesen Fällen? Ein Verstoß gegen zweifelloses materielles Recht, ins- besondere die unrichtige Subsumtion der Tat unter das Gesetz, die unrichtige Bildung der Strafe usw. schafft stets materielles Unrecht. Durch die Gesetzesübertretung hat der Delinquent den Strafanspruch des Staates ausgelöst und dieser steht, von seiner Höhe abgesehen, mit dem Augenblick der Tat fest. Daß

372

Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln.

dieser Strafanspruch rechtlich festgestellt und verwirklicht wird, ist das größte Interesse des Staates, und darum will es durch die Revision eine größere Gewähr für ein richtiges Urteil geben. Warum will es aber bei rein prozessualen Verstößen die Revision ausschließen? Weil das Verfahren den Strafanspruch des Staates nicht bedingt, und ein Verstoß gegen eine Prozeß- norm immer nur eine entfernte Möglichkeit gibt, daß das Urteil auf ihm beruht. Und selbst wenn das Urteil auf einem prozessualen Verstoß beruht, ist noch lange nicht gesagt, daß es falsch ist, wahrend ein Urteil bei materiell-rechtlichem Ver- stoß notwendig falsch ist. Und gegen flagranteste Prozeß- verstöße, die die Unrichtigkeit des Urteils mit Notwendigkeit bedingen, ist ein hinreichender Schutz dadurch gegeben, daß die Strafkammer aus fünf Landrichtern besteht. (Vergleiche übrigens die unten angeführten Einschränkungen hinsichtlich des 8 377.) Aus diesem Gesichtspunkt heraus ist die Scheidungs- linie zwischen materiellem und prozessualem Recht festzulegen. Materiell rechtlich ist jede Rechtsnorm, die den Strafansprllch des Staates bedingt, und deren Verletzung notwendig ein falsches Urteil schafft, weil falsches Recht auf den Angeklagten zur An- wendung gekommen ist. Materiell ist jede Rechts- norm, die den materiellen Gehalt des Urteils be- einflußt, nach der es sich richtet, ob der Täter üb erhaupt und nach welchen N orm en er bestraft werden kann. Prozessual ist jede Rechtsnorm, die den Richter an weist, auf welchen Wegen er den Strafanspruch durchführen soll, d. h., wie er die Feststellungen treffen soll, die die Voraussetzung für das Urteil und die Urteilsfassung sind. Nach Prozeßrecht richtet es sich, den Täter und die Tat festzustellen und das Urteil in gesetzmäßiger Form zu finden (z. B. in Hinsicht auf die Abstimmung der Richter). Prozessual ist demnach die Fassung des Urteils, materiell sein Inhalt. Zum Inhalt des Urteils gehört es auch, ob der Staat oder der Angeklagte einen Anspruch hat, freigesprochen

Bon Eckstein.

373

zu werden, oder ob das Verfahren einzustellen ist, denn die Freisprechung ist eine materiellrechtliche Entscheidung, die Ein- stellung ist eine Verweigerung der materiellrechtlichen Ent- scheidung durch eine prozessuale Maßnahme. Ein Fehler in dieser Beziehung ist daher stets ein materiellrechtlicher Ver- stoß, in dem zu Unrecht freigesprochen oder nicht freigesprochen ist (anders Schmidt, Der § 380 Str.Pr.O. S. 17). Ebenso ist es bei der Privatklage. Abweisung der Privat- klage und Freisprechung des Angeklagten bedeutet einen ver- schiedenen materiellen Inhalt des Urteils und ein Verstoß be- gründet daher die Revision (anders Schmidt). Als durchaus materiellrechtlich, müssen die Normen über die Zulässigkeit des Rechtsweges angesehen werden, so paradox diese Behauptung auf den ersten Blick scheint. (Abgesehen von dem Fall, wo die Zulässigkeit des Rechtsweges nur die andere Seite der Frage der Zuständigkeit ist, z. B. wenn nicht das Staatsgericht, sondern die Berwaltungsrechtspflege in Frage kommt, denn dann bleibt stets noch die Möglichkeit der Rechts- pflege durch Wahl des noch offenen Rechtsweges.) Aber die Richtigkeit dieser Behauptung zeigt sich dann, wenn man das Schwergewicht nicht darauf legt, welche Norm das Gericht angewendet, als vielmehr, welche es anzuwenden unterlassen hat. Das ist kein Zweifel, daß die Normen über den Rechtsweg prozessuale sind, und daß die irrtümliche Annahme der Zu- lässigkeit oder der Unzulässigkeit des Weges ein Irrtum auf prozessualem Gebiet ist. Wird aber von einem Gericht die Justiz verweigert wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges, und zwar unrechtmäßig, so liegt ein materieller Verstoß darin, daß das Gericht die Strafgesetznorm über das fragliche Delikt nicht zur Anwendung bringt, und das ist ein Verstoß gegen eine Norm, wie sie materieller nicht gedacht werden kann. Um- gekehrt: Gewährt das Gericht zu Unrecht Justiz, obwohl der Rechtsweg nicht gegeben ist, dann liegt der-materielle Verstoß eben in der Anwendung materiellen Rechtes, wo die Anwen- dung materiellen Rechtes an sich hätte verweigert werden müssen. (Anders bei der Zuständigkeit. Nicht die Anwendung oder Nicht- anwendung materiellen Rechtes erfolgt unter Rechtsverletzung, sondern die Anwendung oder Nichtanwendung durch dieses bestimmte Gericht. Die Frage ist daher rein prozessual.)

374 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. Literatur und Rechtsprechung lassen die Revision wegen unrichtiger Annahme der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des Rechtsweges nicht zu. (Löwe § 380, S. 3, Schmidt 18, woselbst aber zwei gegenteilige Entscheidungen angeführt sind, ferner S. 24, 65/6.) Sehr viel zweifelhafter ist die Frage bei der Annahme der Zulässigkeit oder Unzulässigkeit der Privatklage oder der Zu- lässigkeit der Ziviljustiz (Unzulässigkeit des ordentlichen Rechts- weges), denn hier handelt es sich nicht um die Zulässigkeit des Rechtsweges überhaupt, sondern um die Zulässigkeit in einer bestimmten Form. Man wird so entscheiden müssen: Wird durch die Ent- scheidung eine anderweitige Verfolgung des staatlichen Straf- anspruchs ausgeschlossen, dann liegt Justizverweigerung trotz des Strafanspruchs (und umgekehrt zu viel Justiz, Justiz ohne Strafanspruch) vor, bleibt eine anderweitige Verfolgung offen, dann ist die Entscheidung ausschließlich prozessual und hat den- selben Inhalt wie eine bloße Unzuständigkeitserklärung. Im einzelnen: Wird eine Privatklage erhoben und für un- zulässig erklärt, und bleibt der Weg der öffentlichen Klage offen, dann ist kein Strafanspruch vernichtet, die Revision ist unzulässig, und die weitere Wirkung die, daß die öffentliche Klage erhoben und zum Endurteil durchgesührt werden muß, weil die Unzulässigkeit der Privatklage rechtskräftig feststeht. Ist die Erhebung der öffentlichen Klage vorher schon ab- gelehnt worden, dann ist, nachdem die Privatklage als un- zulässig erklärt ist, nunmehr die öffentliche Klage zu erheben. Wird die Zulässigkeit der Privatklage zu Unrecht angenommen, so kann darauf die Revision keineswegs gestützt werden. Ebenso ist es bei der Nebenklage und Widerklage. Bei der Widerklage kann nicht eingewendet werden, daß möglicher- weise Verjährungsgrundsätze Hineinspielen, und dadurch die Entscheidung materiellen Inhalt bekommt. Es wird dadurch nicht ein Strafanspruch zu- oder aberkannt, vielmehr nur der Beteiligte möglicherweise an anderer Jnteressenverfolgung ge hindert. Das ist eine Folge, nicht aber der Inhalt der Ent- scheidung. Ist die Privatklage einmal zurückgenommen, so ist damit der Strasanspruch entfallen (dieser Satz beruht auf denselben

Von Eckstein.

375

Erwägungen, die unten bei dem Strafantrag ausgeführt werden), es liegt ein materiellrechtlicher Strasverzicht vor. Wird nach neuer Erhebung materiell erkannt, fo ist ein Anspruch fälschlich zuerkannt und Revision gegeben; wird wegen Unzulässigkeit der neuen Klageerhebung nicht erkannt, dann liegt eine Aberken- nung des Strasanspruchs vor, und es kann mit der Revision gerügt werden, daß fälschlich angenommen ist, daß diese selbe Klage schon einmal erhoben war (anders Schmidt 46, ebenso eine dort angeführte Entscheidung von Naumburg). Anders dagegen hinsichtlich der Zulässigkeit eines Rechts- mittels. Hier haben wir es mit rein prozessualen Normen zu tun, es handelt sich nicht um die Verweigerung der Durch- führung eines Strafanspruchs oder um ungerechtfertigte Aberken- nung oder Zuerkennung eines solchen, sondern es handelt sich nur darum, ob ein schon gefälltes Urteil, gleichviel, ob richtig oder unrichtig, nochmal vor eine weitere Instanz gebracht werden kann. Die Justiz hat rechtmäßig gearbeitet, und die Entschei- dung darüber, ob ein Rechtsmittel zulässig ist, ist etwas ganz anderes als eine Entscheidung, die eine unmittelbar materiell- rechtliche Wirkung auf den staatlichen Strafanspruch hat. Wenn ein Urteil auch noch einmal revidiert werden kann, oder wenn eine weitere Nachprüfung ausgeschlossen wird, so ist damit noch nicht gesagt, daß das ergangene Urteil der Vorinstanz not- wendig unrichtig ist, so daß auch dieses Merkmal des materiellen Verstoßes hier nicht gegeben ist (ebenso Schmidt 48). Daß die Grundsätze über die Prozeßfähigkeit einer Privat- klagepartei, über die Voraussetzungen der Klageerhebung usw. prozessual sind, dürfte selbstverständlich sein, soll aber des Zusammenhangs wegen hier noch einmal erwähnt werden (vgl. Schmidt 46). Wird eine Militärperson von dem Zivilgericht oder umge- kehrt abgeurteilt, so ist eine Rüge der unrichtigen Annahme des Zivil- oder Militärrechtsweges nichts anderes als die Rüge der Unzuständigkeit des Gerichts. (Darüber näheres unten.) Hat aber das Militärgericht bereits die Justiz verweigert, itttb sich für unzuständig (die Militärjustiz für unzulässig) erklärt oder umgekehrt, so ist die andere Justiz daran gebunden und jetzt kann eine Entscheidung auf Unzulässigkeit des Zivil- bezw. Militärrechtsweges als Justizverweigerung und als Aberken-

376 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. nung des Strafanspruchs die Revision begründen. Konsequenter- weise anders Schmidt 24. Wenn Löwe § 380, 5 unserer Meinung ist, aber die Norm über Zulässigkeit des Rechts- weges für prozessual hält, so erscheint das widerspruchsvoll. Die Zuständigkeit ist eine prozessuale Materie (Löwe ß 380, 3, Schmidt 24- vgl. aber unten die Ausführungen über Verstöße gegen § 377 Str.Pr.O.). Wie einige Gerichte haben anders entscheiden können (angeführt bei Schmidt), ist unverständlich, und ebenso unverständlich ist eine Entscheidung (Schmidt 24, Anm. 6), die eine Revision wegen Mangels der Vorentscheidung der Verwaltungsbehörde zuläßt, oder einige Entscheidungen (Schmidt 19, Anm. 1), die eine unrichtige Verweisung an ein anderes Gericht oder Unterlassung der Verweisung als materiellrechtlichen Verstoß ansehen. Nur darf dieser Grundsatz nicht falsch verwertet werden. Wenn etwa eine Entscheidung über eine Polizeiverfügung diese Verfügung wegen Unzuständigkeit der Polizeibehörde aufhebt, dann stützt sich die Rüge des Irrtums über die Polizeizuständigkeit nicht auf einen prozessualen Verstoß, son- dern auf einen materiellen, nämlich die Gültigkeit der Polizei- verfügung (unrichtig Schmidt 18 und die dort angeführte Entscheidung Colmar). Durchaus prozessual sind die Vorschriften über die Anklage- schrift, Eröffnung des Hauptverfahrens usw. Damit ist ohne weiteres auch die Frage des Verstoßes gegen den Umfang der richterlichen Prüfungspflicht beant- wortet. Hat der Richter über ein Delikt geurteilt, das nicht Gegenstand der Anklage, oder in der Anklage anders charakte- risiert war, so ist dem Angeklagten materiell jedenfalls darum kein Unrecht geschehen und umgekehrt hat das Gericht im Urteil die Klage nicht erschöpft, so ist die Staatsanwaltschaft nicht um das Bestrafungsrecht gebracht, denn die Staatsanwalt- schaft behält das Recht der weiteren Deliktsverfolgung (ebenso Schmidt 55). Abgesehen von einigen älteren Entscheidungen des Oberlandesgerichts Stuttgart (Schmidt 47, 5) wird diese Meinung jetzt auch allgemein vertreten. (Vgl. Schmidt a. a. O. mit zahlreichen Entscheidungen, Löwe § 380, 3.) Dagegen ist der Strafantrag nicht eine Prozeßvoraus- setzung, sondern eine Strafbarkeitsbedingung. Es liegt in der

Von Eckstein.

377

Hand des Gesetzes, bestimmte Unrechtshandlungen zu bestrafen oder nicht, und es kann ein und dieselbe Handlung unter gewissen Voraussetzungen bestrafen, unter anderen nicht, und wenn das Gesetz sagt, die Strafverfolgung sei von einem Strafantrag abhängig, so ist damit der Strafanspruch eingeschränkt, und es ist eine gekünstelte Auffassung, daß der Staat einen Strafanspruch haben sollte, den er aber nur aus Antrag des Geschädigten geltend machen darf. Das ist ein Hineintragen zivilrechtlicher Gedanken in das Strafrecht, die mit dem öffentlichrechtlichen Charakter des Strafrechts unvereinbar sind. Mag die Regelung des Antrags im übrigen auch so sein, daß das Gebiet mehr dem Prozeßrecht zuzuwiesen ist (was eingehend bei Schmidt 35 ff. ausgeführt ist), es bleibt doch stets die materiellrechtliche Seite in Hinsicht auf den Strafanspruch übrig. Es fragt sich stets, hat der Straf- antrag für den Täter die Bedeutung, daß er beim Antrag bestraft, beim fehlenden Antrag nicht bestraft werden kann, und dann ist für ihn die materiellrechtliche Bedeu- tung oder vielleicht schärfer ausgedrückt: die materiell- rechtliche Wirkung der Normen über den Straf- antrag gegeben. Ein Urteil, das auf Strafe erkennt trotz fehlenden Strafantrages, oder, das das Verfahren einstellt, obwohl ein Strafantrag vorliegt, ist notwendig und nicht nur vielleicht ein unrichtiges Urteil. Nach jeder Richtung hin bestätigt sich daher die materiellrechtliche Natur der Normen über den Strafantrag (ebenso Löwe 380, 6, anders Schmidt 35). Ebenso materiellrechtlicher Natur sind die Fragen, ob ein Delikt in Hinsicht auf die Person oder auf den Ort der Begehung überhaupt verfolgbar, d. h. materiell strafbar, nicht nur anklagefähig ist. Die Frage der Strafbarkeit der Auslanddelikte usw. begründet daher grundsätzlich die Revision (ebenso Löwe 380, 5). Daß die Befolgung der Vorschriften der Strafprozeß- ordnung über die dem Urteil vorhergehenden Feststellungen, die Behandlung des Angeklagten, die Art der Urteilsfällung rein prozessual sind, bedarf meines Erachtens keiner Ausführung. Aber eine wichtige Ausnahme möchte ich machen: Ver- stöße gegen die besonderen Vorschriften des § 377

378

Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln.

Str.Pr.O. über die Besetzung des Gerichts usw., möchte ich in allen Fällen für Revisionsgründe halten. Es ist nicht leicht, diese Anschauung überzeugend zu be- gründen, da ich mich mehr an die juristische Anschauung als an die logische Deduktion wende. Zweifellos gehört die Befolgung der Vorschriften des § 377 dem Prozeßrecht an, und der Gedanke, daß einige Bestimmungen ihre Wurzel im Gerichsverfassungsgesetz haben, und darum als „sonstige Rechtsnormen" revisibel sind, ist fadenscheinig (vgl. Schmidt 23, Anm. 6), und wenn der § 380 Str.Pr.O. uneingeschränkte Bedeutung hat, so ist jede Möglichkeit für eine andere Anschauung versperrt. Das ist auch der bisherige Standpunkt der Wissenschaft (Schmidt 22/24, Löwe § 380, 9) und man verhehlt es sich auch nicht, daß selbst die flagrantesten Verstöße gegen § 377 keine Re- vision begründen (Löwe a. a. O.). Wenn also ein Schöffen- gericht ein Todesurteil fällt, und die Strafkammer es bestätigt, ist keine Revision gegeben! Ein kleiner Notbehelf ist es, daß man in manchen Fällen ein Urteil, das unter Verletzung des § 877 gefällt ist, als ein Nichturteil behandeln kann, so daß es sogar des Rechts- mittels der Revision nicht einmal bedarf, ein Gesichtspunkt, der allgemein übersehen zu werden pflegt, und der auch beim erstinstanzlichen Urteil der Strafkammern von Bedeutung ist. Wenn also etwa ein Richter auf den Einfall kommt, sich als Strafkammer aufzutun und gegen eine nicht anwesende Person ein Urteil zu fällen, so braucht der Verurteilte nicht erst Re- vision einzulegen. Das Urteil ist gar kein Urteil. (Wenn übrigens eine zum Richteramt nicht qualifizierte Person — man denke an den Fall des Bürgermeisters Thormann — ein Urteil fällt, dann ist das Urteil gültig, sofern dieser Person das Richteramt gültig übertragen war, und sie damit den Staat vertreten konnte!) Die Revisibilität der Verstöße gegen § 377 möchte ich mit folgender Erwägung begründen: Der § 377 spricht von den denkbar größten Verstößen, er enthält den Kern, das Minimum, die Magna Charta der Rechte des Angeklagten- er soll vor das vom Gesetz gewährleistete und nach dem Gesetz gebildete

Bon Eckstein.

379

«Gericht kommen, er soll nicht nach Willkür vor ein unzuständiges Gericht kommen, damit nicht etwa jeder Angeklagte dem Ge- richt überwiesen wird, das Fälle dieser Art am schwersten oder mildesten zu beurteilen pflegt, es soll durch die Anwesenheit der Hauptpersonen, durch die Öffentlichkeit des Verfahrens und durch die Unbeschränktheit der Verteidigung der Kabinetts- justiz vorgebeugt werden, der Angeklagte soll schließlich durch das Urteil erfahren, warum er verurteilt ist, da damit die Verantwortung der Richter erhöht wird. Das Gesetz hält die Beobachtung dieser Vorschriften in dem Maße für wichtig, und macht es zu dem Grundrecht des Angeklagten, daß im normalen Fall die Revision stets Erfolg haben soll. Kann es der Wille des Gesetzes sein, dem An- geklagten beim Berufungsurteil der Strafkammern diesen Schutz zu entziehen? Ein Gesetz kann wohl unpraktisch sein, aber solche schweren Fehler darf man dem Gesetz nicht unterlegen, wenn es nicht ganz unzweifelhaft aus dem Gesetz hervorgeht. Wenn der § 376 die Revision wegen materieller und prozessualer Mängel zuläßt, und wenn der § 377 die Revision wegen gewisser prozessualer Mängel schrankenlos erweitert, dann will es damit etwas Allgemeines und stets Gültiges normieren, und -wenn der § 380 dann die Revision auf mate- rielle Verstöße beschränkt, so kann man nur annehmen, daß der § 377 anä) gegenüber dem § 380 durchgreifen soll. Die Bestimmung des § 380 ist daher so zu lesen: Soweit nicht gewisse Verstöße als allgemein revisibel normiert sind, soweit sollen Prozeßverstöße ausgeschlossen sein, und weiterhin soll die reformatio in pejus die Revision begründen, eine Ausnahme, die nur bestätigt, daß die Revision dort zulässig bleiben soll, wo das Wesen des Verstoßes es ge- bieterisch fordert. Es ist nur versäumt worden, die Ausnahmen des § 377 'auch im § 380 noch einmal ausdrücklich hervor- zuheben. Im Einklang damit steht der weitere Gedanke, daß ein Urteil stets als auf einer Verletzung des Gesetzes beruhen, also als fehlerhaft gellen soll, wenn einer der Verstöße des Z 377 vorliegt. Der Sinn der Scheidung des § 380 ist, wie oben dargelegt, nun, daß die Revision dann zulässig sein soll, wenn das Urteil auf einem Verstoß beruht, der notwendig zu

380 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. einer falschen Entscheidung führen muß. Diese Notwendigkeit wird vom Gesetz im § 377 ausdrücklich fingiert. Es entspricht daher dem Geist des Gesetzes, daß die Revision auch auf § 377 gestützt werden kann. Aber will man so weit auch nicht gehen, so bleibt noch die Möglichkeit, wenigstens einige Fälle als revisibel anzusehen, wenn nämlich das Urteil keine oder keine ausreichenden Ent- scheidungsgründe enthält. Denn die Vorschrift, das Urteil mit Gründen zu versehen, hat nicht nur nach außen hin die Be- deutung, daß der Richter Rechenschaft über seine Entscheidung abzulegen hat, sondern nach innen hin, gegenüber dem Nach- richter, die Begründung ist als Rechtfertigung des Urteils die Grundlage für eine Nachprüfung. VersäumtderRichter die Begründung des Urteils, so nimmt er dem Nach- richter die Möglichkeit der Nachprüfung, und da dem Nachrichter auch bei Berufungsurteilen der Strafkammern die Nachprüfung hinsichtlich materieller Rechtsnormen gegeben ist, darum muß der Richter zur Nachholung der Schaffung der Voraussetzungen angehalten werden können, die für die Ein- legung einer Revision in Frage kommen. Die Revision muß grundsätzlich zulässig sein, weil sie sonst über- haupt in gesetzwidriger Weise beschränkt ist. Und will man diesem Gedankengang nicht folgen, so führt folgender zu demselben Ziel: Die Revision ist nach richtiger, allerdings nicht umstrittener Anschauung schon dann erfolg- reich, wenn auch nur die Möglichkeit besteht, daß das Urteil durch einen bestimmten Rechtsirrtum beeinflußt ist. Ist ein Urteil nicht mit ausreichenden Gründen versehen, so läßt sich nicht die Möglichkeit widerlegen, daß eine Fülle von Nechtsirrtümern vorgekommen ist. Die Urteilsgründe sollen gerade beweisen, daß kein materieller Fehler vorliegt, und beweisen sie das nicht, so muß die Re- vision eben durchgreifen, weil das Nichtvorhandensein von Verstößen nicht aus dem Urteil ersichtlich ist. Ein Bedenken ergibt sich allerdings insoweit, als Gegen- stand der Rüge ein prozessualer Mangel, nämlich eine Ver- letzung der Vorschrift über die Urteilsbegründung ist, aber eine gesunde Auslegung der Willenserklärung der Revisionseinlegung führt dahin, in der Rüge der mangelnden Gründe gleichzeitig

Bon Eckstein.

381

die materielle Rüge von Gesetzesverletzungen zu finden, die wegen Mangels der Gründe nicht näher bezeichnet werden können. Das gilt von dem verurteilenden Erkenntnis so gut wie von dem freisprechenden. Durchweg abweichend Schmidt 25, 31; aus den von Schmidt angeführten Entscheidungen geht aber hervor, daß die hier ausgeführten Gedanken in der Rechtsprechung schon mehrfach eine Rolle gespielt haben. Das Vorstehende gilt um so mehr, wenn der Richter es nur unterlassen hat, sich über die Umstände auszusprechen, die die Strafbarkeit ausschließen, vermindern oder erhöhen (anders S ch midk 30, 1). Es kann natürlich so sein, daß der Richter sich über diese Umstände schlüssig ge- rnacht und nur die Aufnahme seiner Entscheidung in das Ur- teil unterlassen hat, es kann aber auch sein, daß der Richter überhaupt die Nachprüfung dieser Umstände unterlassen hat, und dann ist die Revision wegen der Möglichkeit eines materiellen Verstoßes begründet. Man kann diesen Gedanken auch nicht etwa damit abtun, als die Voraussetzung einer richterlichen Pflicht sich über solche Gründe auszulassen die Geltendmachung derselben in der münd- lichen Verhandlung ist, denn das Protokoll ist in der Regel kein Beweis dafür, daß solche Umstände nicht behauptet sind. Wenn Schmidt 31 meint, die Rüge sei nur zulässig (und zwar auf das Beispiel der Beleidigung unter Jnteressenwahr- nehmung zugeschnitten), „wenn nach Behauptung des Ange- klagten die Urteilsgründe dahin zu verstehen sind, daß die be- treffenden Äußerungen zur Ausführung oder Verteidigung eines Rechts oder zur Wahrnehmung berechtigter Interessen gemacht wurden", so scheint mir das unverständlich, denn wenn der Umstand nicht geltend gemacht ist, dann ist die Übergehung im Urteil ja überhaupt kein Verstoß, und daß derselbe geltend gemacht ist, wird jedenfalls dann nicht aus dem Urteil hervor- gehen , wenn der Richter die Prüfung dieses Gegenstandes gerade unterlassen hat. Das Gleiche gilt in Hinsicht auf die Unterlassung der Feststellung von mildernden Umständen. Die Möglichkeit, daß es sich nur um einen prozessualen Verstoß handelt, ist nicht ausreichend, die Zulässigkeit der Revision zu

382 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. verneinen, die Möglichkeit eines materiellen Ver- stoßes ist vielmehr allein entscheidend. Materieller Verstoß ist es stets, wenn das Gericht urteilt oder gar verurteilt, obwohl der Strafanspruch des Staates sortgefallen ist. Auf den Grund des Fortfalles kommt es nicht an. Mag er selbst seine Wurzel im Prozeßrecht haben, wenn die materielle Wirkung die ist, daß der Angeklagte, der früher bestraft werden durfte, nun nicht mehr bestraft werden darf, es liegt materielles Recht vor. Das gilt natürlich auch umgekehrt, wenn das Gericht wegen vermeintlichen Fortfalls des Strafanspruches das Verfahren einstellt, oder unrichtiger- weise freispricht, obwohl es sachlich hätte erkennen müssen. Das naheliegende Beispiel ist die Verjährung. Gleich- viel ob die Verjährung, was wohl das Richtigere ist jvgl. Schmidt 43, 44), ein Institut des materiellen Rechtes ist, oder ob es sich um eine bloße Verfolgungs- oder Klagever- jährung handelt, es darf nicht mehr gestraft werden, das Ur- teil, das gegen eine Verjährungsvorschrift verstößt, ist not- wendig falsch, der materielle Strafanspruch des Staates wird zu Unrecht aberkannt oder ein nicht bestehender Strafanspruch geschasfe'n. Hierher gehört ferner das Gebiet der Rechtskraft. Der Grundsatz ns dis in iäsw, der nur die prozessuale Erscheinungs- form der Rechtskraft des Urteils ist, hat seine enorme mate- rielle Bedeutung: Die Rechtskraft stellt einen Straf- anspruch unabänderlich fest, oder erkennt ihn unabänderlich ab, und es ist nun kein Strafanspruch mehr gegeben jauch kein An- spruch des Angeklagten auf geringere Strafe) und es fragt sich, ob man nicht vielleicht so weit gehen kann, das zweite Urteil als ein Nichturteil anzusehen jim Gegensatz zum Zivilprozeß- recht!). Gleichviel- die unrechtmäßige Entscheidung über einen Strafanspruch hat stets materiellen Inhalt, auch dann, wenn nicht die Höhe der Strafe abgeändert wird, sondern der Grund der Verurteilung, die rechtliche Subsumtion der Tat, und eine solche Entscheidung, die in wohl erworbenes materielles Recht eingreift, begründet daher die Revision jebenso Löwe 380, 5, anders Schmidt 54). Der Grundsatz der rskorwatio in pszus ist nichts an-

Von Eckstein.

383

deres als ein Anwendungsfall der Rechtskraft. Das erste Urteil wird nicht schlechthin rechtskräftig, wohl aber insoweit, daß dem Angeklagten ein materielles Recht erwächst, nicht mehr schärfer bestraft zu werden, als er be- straft worden ist. Das gilt von beiden Fällen der mög- lichen reformatio in pejus, sowohl im Falle der Entscheidung auf ein Rechtsmittel (§ 372), wie im Falle der Zurückverweisung (§ 398). Es hätte also des besonderen Hinweises im § 380 auf den § 398, II gar nicht bedurft. Dieser Hinweis hat sogar seine Gefahr, da er zu falschen Argumenten führen kann. Schmidt 51 geht zutreffend da- von aus, daß die Rechtskraft materielles Recht schafft, er ver- sperrt sich selbst aber den Weg zu den richtigen Konsequenzen (Schmidt spricht selbst von der methodischen Zulässigkeit der Analogie!) durch den Gedanken, daß der § 380 die Vorschrift des Z 398 ausdrücklich als Prozeßvorschrist behandelt, folglich „seien ähnliche Vorschriften ebenfalls zu den Rechtsnormen über das Verfahren zu rechnen". Er gelangt dann auch zu der Konsequenz, daß die reformatio in pejus nach 8 372 die Revision nicht begründet (ebenso auch Löwe 380,3 und zwar im Widerspruch mit seiner Auffassung von der Rechtskraft, in teilweisem Gegensatz zur Praxis, vgl. Schmidt 52, Anm. 2). Besonders eigenartig ist die Konstellation, wenn ein pro- zessualer Verstoß auf einem materiellen Rechts- irrtum beruht. Beispiel: Ein Zeuge wird darum nicht ver- nommen oder nicht beeidigt, weil ein Grundsatz über Mittäter- schaft, über Beihilfe, z. B. straflose Beihilfe zu einer Über- tretung, über Rechtskraft der Verurteilung des Zeugen als Beihelfer usw. verkannt ist. Die neuere Praxis ist der Meinung, es komme allein darauf an, ob das Gericht einen materiellen Rechtssatz falsch angewendet hat- ob dieses unmittelbar geschehen ist oder nur bei einer Vorfrage für eine Prozeßhandlung, soll gleichgültig sein- der 8 380 sei auf jeden Fall von materieller Rechtsver- letzung anwendbar. Die frühere Praxis war geteilt, und auch die Literatur stand teilweise auf gegenteiligem Standpunkt (so Schmidt 56ff. wo weitere Verweise) und wohl mit Recht.

384 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. Es ist auszugehen von dem allgemeinen Grundsatz über die Revision: Die Revision hat Erfolg, wenn ein Urteil auf einer (materiellen) Gesetzesverletzung beruht. Worauf beruht tn unserem Fall das Urteil? Ausschließlich auf einem pro- zessualen Akt. Bleiben wir bei dem Beispiel: Das Urteil soll angreifbar sein, weil ein Zeuge nicht als Zeuge vernommen, sondern als Mitangeklagter nur „gehört" ist, oder weil die Beeidigung unterblieb oder zu Unrecht erfolgt ist. Der Grund, warum dieser Fehler gemacht ist, kann verschieden sein, das Gericht kann sich über eine Prozeßvorschrift irren (z. B. es vereidigt einen Zeugen, obwohl seine Aussage ihn strafrechtlich belasten würde, oder es vereidigt ihn nicht, weil es ihn fälschlich für einen nahen Verwandten ansieht) oder aber, wie in unserem Fall, es wendet eine materielle Norm falsch an. Das Urteil ist vielleicht falsch, aber nur, weil der Zeuge prozessual falsch behandelt ist, und weil eine andere prozessuale Behandlung vielleicht eine andere Nuance in seine Zeugenaussagen gebracht hätte, die für die Überzeugung des Richters von der Schuld vielleicht von Bedeutung ist- daß das Urteil darauf „beruht", daß das Gericht den Zeugen fälschlich als strafbaren Beihelfer unsieht, ist nicht richtig. Das Wesentliche ist, daß das Gericht einen prozessualen Verstoß gemacht hat, nicht welches der An- laß zu diesem Verstoß war. Es soll nicht geleugnet werden, daß ein mittelbarer Verstoß gegen eine R echtsnorm die Revision begründen kann. So ist eine Revision zulässig, rmt der Begründung, der Richter habe bei einer Verurteilung wegen Diebstahls die zivilrechtlichen Vorschriften über Eigentum, über Auftrag, über Besitz usw. falsch ausgelegt. Es kann bei einem Religions- vergehen, Verletzung einer kirchenrechtlichen Norm, bei einem Beamtenvergehen Verletzung einer staats- oder verwaltungs- rechtlichen Norm gerügt werden. Aber hier ist der Gegen- stand der Rüge gar nicht die Verletzung einer zivilrechtlichen, kirchenrechtlichen, staatsrechtlichen Vorschrift, sondern einer strafrechtlichen. Wenn der Richter wegen Diebstahls und nicht wegen Unterschlagung straft, weil er den Täter nicht für den „Besitzer" im bürgerrechtlichen Sinn ansieht, dann liegt der Verstoß in der falschen Anwendung der strafrechtlichen

Bon Eckstein. 385 Norm über Diebstahl und Unterschlagung, die ihrerseits auf zivilrechtlichen Normen fußen mögen, und ebenso sind in den übrigen Fällen nicht allein kirchenrechtliche und staatsrechtliche Vorschriften verletzt, sondern mit ihnen, und darin liegt das Schwergewicht, strafrechtliche Normen jvgl. auch Schmidt 6V, 1, der aber meines Erachtens diese Parallele unrichtig verwendet). In unserem Falle beruht aber die Entscheidung nicht auf ' der Anwendung der materiell-rechtlichen Normen, sondern auf der von prozessualen, und darum kann auf keinen Fall die Revision darauf gestützt werden. Und das bestätigt sich, wenn wir auf den Grund der Einschränkung der Revision zurück- gehen, wie es oben entwickelt ist. Wenn das Gericht sich wirk- lich bei der Anwendung einer prozessualen Norm über eine materiell-rechtliche Vorfrage irrt, so ist damit durchaus nicht gesagt, daß das Urteil notwendig falsch ist, daß auf den Täter falsches Recht angewendet ist. Es besteht nur eine meist sehr entfernte Möglichkeit, daß das Urteil anders ausgefallen wäre (wenn z. B. in unserem Falle der Zeuge prozessual anders behandelt worden wäre) und jedenfalls keine notwendige Be- einflussung des Strafanspruches des Staates.

IV. Einlegung und Rücknahme von Rechtsmitteln durch Dritte. Wer zur Einlegung von Rechtsmitteln im eigenen Namen für einen Angeklagten befugt ist, wird von dem Gesetz klar ausgesprochen: Der gesetzliche Vertreter und der Ehe- mann (§ 340 Str.P.O.). Die Frage, wer der gesetzliche Ver- treter ist, ist keine strafprozessuale, sondern eine bürgerliche Rechtsfrage, die hier nicht zu erörtern ist. Der Kreis der zur Einlegung eines Rechtsmittels befugten Person wird im Verfahren gegen Abwesende erweitert auf An- gehörige, ohne daß dieser Begriff näher ausgeführt ist. Ist es zulässig, den Begriff des Angehörigen aus der genauen Umschreibung des Strafgesetzbuches (§ 52) zu ent- nehmen? Die Frage wird schlechtweg bejaht von Löwen- stein lRevision in Strafsachen 1900, S. 6): Der Begriff des Angehörigen stehe für das Strafrecht fest, und wenn die Straf- D-r Gerichtssaal. I.XXXIV. Band 25

886 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. Prozeßordnung dem Begriff einen anderen Inhalt hätte geben wollen, so wäre dies sicherlich zum Ausdruck gebracht worden. Dagegen ist einzuwenden: Wenn die Strafprozeßordnung wirklich einen Begriff aus dem Strafrecht entnehmen will, dann hätte sie gerade das zum Ausdruck bringen müssen. Materielles und prozessuales Recht sind grundverschiedene Dinge, und man kann nicht beide Gesetze als zwei Teile eines einzigen Gesetzes ansehen. Jedes Gesetz ist vielmehr, weil für sich selbständig, auch aus sich heraus auszulegen, und wenn ein Gesetz dem Angehörigen als solchem Rechte gewährt, dann sind sie ihm auch unentziehbar gewährt, und eine Einschränkung des Begriffes des Angehörigen, die sich in einem anderen Ge- setz findet, braucht niemand gegen sich gelten zu lassen, da auch niemand das andere Gesetz zu kennen braucht. Vielleicht mag der Gesetzgeber an den Z 52 Str.G.B. gedacht haben, das Gesetz selbst schränkt den Begriff nicht ein und macht nicht eine Bestimmung eines anderen Gesetzes zu seinem Inhalt. Löwenstein legt ferner zu viel in das Gesetz hinein. Will wirklich das Gesetz den Begriff des Angehörigen im Sinne des § 52 Str.G.B. verwenden? Ob der eine oder der andere Gesetzgeber hieran gedacht hat, ist unerheblich, daß es Willen des Gesetzes ist, wäre eine Unterstellung, die vielleicht berechtigt, vielleicht unberechtigt ist, und zwar wahrscheinlich unberechtigt. Denn wenn das Gesetz sich damit begnügt, ein Recht „dem Angehörigen" zu verleihen, dann scheint eben dem Gesetzgeber nicht die Notwendigkeit vorgeschwebt zu haben, diesen Begriff schärfer zu umgrenzen, weil er ihn für genügend umgrenzt hielt. Wie er aber umgrenzt ist, steht durchaus nicht fest, da der Begriff in verschiedener Bedeutung genommen werden kann, im sozial-familiären Sinn, im familien-rechtlichen Sinn, im strafrechtlichen Sinn usw. Die Möglichkeit, den strafrechtlichen Begriff zugrunde zu legen, ist nicht naheliegender als die an- deren Möglichkeiten, und die Auslegung selbst muß daher aus dem Geist des Gesetzes erfolgen, ohne daß uns äußere An- haltspunkte gegeben wären. Darin übt Löwen st ein aber eine treffende Kritik an der weitgehenden Auffassung der herrschenden Meinung (Löwe 8 322, 2, St eng lein 8 322, 3), daß der Begriff nicht in rein sprachlichem Sinne genommen werden kann, da sonst selbst

Von Eckstein.

387

der entfernteste Angehörige sich in Prozeßverfahren hinein- mischen kann, was vom Gesetz nicht gewollt ist. Das Gesetz hat einen beschränkten Personenkreis im Auge, es fragt sich nur welchen. Wenn das Gesetz den Angehörigen Rechte zugunsten des Angeklagten gibt, so will es einem praktischen Bedürfnis ent- gegenkommen. Für den Angeklagten soll derjenige handeln dürfen, der ein natürliches und nicht, wie etwa bei einem nahen Freunde, ein außergewöhnliches Interesse an dem Angeklagten hat, der durch das Schicksal des Angeklagten selbst, seiner nahen Beziehung zu ihm wegen, auch gleichsam mitbestraft wird —, der entfernte Verwandte daher auf keinen Fall. Der Begriff des Angehörigen ist vielmehr dem allge- meinen Familienbegriff zu entnehmen, den Familien- angehörigen hat das Gesetz im Auge, und der Begriff der Familie richtet sich nach den sozialen Grundlagen. Familie ist die Gesamtheit der Menschen, die als eine Fa- milie sich ihrer Zusammengehörigkeit bewußt zu sein pflegen, meist auch durch einen Hausstand zusammen- gehalten werden, in denen das Gefühl der Zusammengehörigkeit noch so eingewurzelt ist, daß das Einstehen des Einen für den Anderen das Natürliche, und die Verletzung des Einstehens als eine Verletzung von Familienpflichten angesehen wird. Es kommt dabei nur auf den Regelfall an, Ausnahmen bleiben natürlich unberücksichtigt. Diese eingewurzelte Anschauung geht dahin, daß Aszen- denten und Deszendenten Familienangehörige, nicht nur familienverwandt sind (man beachte stets das Kriterium: es wird als das Natürliche empfunden, daß der Enkel, wenn er keine Eltern mehr hat, zu dem Hausstand des Großvaters ge- hört, bis er erwachsen ist), Geschwister sind zweifellos An- gehörige- das Gefühl der Zusammengehörigkeit setzt sich auch in der folgenden Generation fort: Der Bruder betrachtet z. B. den Sohn des Bruders als seine Angehörigen, als das gleiche Blut- die Geschwister der Eltern zählen daher noch zu den Familienangehörigen, deren Kinder aber, also Vettern und Basen, nicht mehr, diese sind vielmehr entferntere Verwandte. Man wird allerdings auch den Verlobten, und die sonstigen, in § 52 bezeichneten Personen, also Adoptiv-

338 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. verwandte, Verschwägerte, Pflegeeltern als An- gehörige ansehen müssen, da diese der allgemeinen sozialen Auf- fassung nach als nahe Verwandte gelten und vom Gesetz jeden- falls ein Widerspruch zu § 52 St.G.B. nicht gewollt sein kann.

Wird das Rechtsmittel von einem Dritten für den An- geklagten eingelegt, so liegt — von dem Fall des Rechts- mittels des Angehörigen abgesehen — ein Rechtsmittel des Angeklagten und nicht ein Rechtsmittel desDritten vor, der Dritte mutz sich aber durch eine Vollmacht legiti- mieren. In welchem Zeitpunkt mutz die Vollmacht vorhanden und wann eingereicht sein? Die Praxis des Reichsgerichts stand anfangs auf sehr eng- herzigem Standpunkt. Selbst eine fristgemätz erteilte, vor Ur- teilsfällung nachgereichte Vollmacht wurde ignoriert, wenn die Vollmacht nicht innerhalb des Ablaufs der Rechtsmittelfrist bei Gericht eingereicht war (R.G. III, 91). Später hat das Reichsgericht diesen unhaltbaren Standpunkt verlassen (R.G. XXI, 125), und lätzt eine nachträgliche Einreichung zu, verlangt aber, dah die Vollmacht selbst innerhalb der Rechts- mittelfrist erteilt ist (so auch Löwe § 385, 6). Man mutz aber meiner Meinung nach einen Schritt weiter gehen und auch eine nachträgliche Bevollmächtigung, richtiger Genehmigung der Einlegung des Rechtsmittels zu- lassen. Man wende nicht ein, datz diese Ansicht dem Miß- brauch Vorschub leistet. Es könnte jeder unbeteiligte Dritte ein Rechtsmittel einreichen und dann seine Bestellung zum Verteidiger nachreichen,- dem Angeklagten würde dadurch nur die Überlegungsfrist erweitert, da er faktisch das Rechtsmittel trotz Ablaufs der Rechtsmittelfrist noch durch die Genehmi- gungserklärung nachholen kann. Aber das kann er auch so, er braucht nur, wenn er sich noch nicht schlüssig ist, die Re- vision vorsorglich einzulegen, um sie später wieder zurückzu- ziehen, und der einzige Unterschied ist nur der, datz in dem einen Fall der Angeklagte, im anderen der Dritte die Kosten trägt. Man muß auch berücksichtigen, daß ein Verbot der nach- träglichen Bevollmächtigung zuweilen auch zu einem Nachteil

Von Eckstein.

389

führen kann, den das Gesetz nicht will. Wenn z. B. ein Rechts- anwalt im letzten Augenblick von Angehörigen des Angeklagten zum Verteidiger bestellt wird, aber bis zur Unterschreibung der Vollmacht die Frist ablaufen würde. Sollte der Anwalt nicht das Rechtsmittel einlegen, und darnach die Vollmacht unterschreiben lassen dürfen? Juristisch liegt die Frage einfach so: Kommen bei straf- prozessualen Rechtshandlungen die bürgerlich- rechtlichen Grundsätze über Willenserklärungen ikorrekter: die im Bürgerlichen Recht ausdrücklich anerkannten, aber als allgemeine Rechtssätze geltenden Grundsätze) zur An- wendung oder nicht, und ich wüßte keinen Grund, die Frage zu verneinen, soweit nicht etwa aus der öffentlich-recht- lichen Natur des Prozeßrechtes sich ein anderes ergibt (wie z. B. nach herrschender Anschauung hinsichtlich der Jrrtums- ansechtung). Da grundsätzlich jede Handlung eines Dritten durch nachträgliche Genehmigung für den Vertretenen mit Rück- wirkung wirksam wird, so auch die Einlegung eines Rechts- mittels. (Der Einwand von Löwe a. a. O.: der Grund der Unzulässigkeit der nachträglichen Bevollmächtigung sei der, daß das Gericht mit unsachlichen Zulassungsanträgen belästigt werde, ist mir nicht verständlich- ist denn ein Zulassungsantrag vor Fristablauf grundsätzlich sachlicher? Mit Recht gegen diesen Einwand auch Stenglein § '385, 3.) Wird also die Vollmacht nachgeholt, so wirkt bereits die Einlegung des Rechtsmittels unmittelbar für den Angeklagten, ist also nicht verspätet. Legt ein selbständig Berechtigter ein Rechtsmittel ein, so tut er es im eigenen Namen, nicht in Vertretung des Angeklagten. Das Rechtsmittel ist kein Ver- tretungsrecht (wie etwa das Recht des bestellten oder ge- wählten Verteidigers), sondern — um einen treffenden Aus- druck des Zivilprozeßrechtes ebenso treffend zu übertragen — ein Prozeß stand schaftsrecht. Dieser Gedanke, die Kon- struktion als Prozeßstandschaft, muß für jede Beurteilung von prozessualen Fragen zum Ausgangspunkt gemacht werden, und es werden unten wichtige Konsequenzen daraus gezogen werden. Rein konstruktiv betrachtet muß scharf geschieden werden zwischen Vertretung und Prozeßstandschaft. Legt der Ehe-

390 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. mann z. B. namens der Ehefrau ein Rechtsmittel ein, so ist die Ehefrau Träger des Rechtsmittels und alleinige Prozeß- partei, macht er aber von seinem Prozeßstandschaftsrecht Ge- brauch, so wird er selbst zur Prozeßpartei. Es ist aber etwas anderes, ob man sich dieses Unter- schiedes bewußt wird, oder ob man ihn praktisch auf die Spitze treibt. Legt der Ehemann namens oder „für" die Ehefrau ein Rechtsmittel ein, dann ist sein Wille, das Verfahren in der Rechtsmittelinstanz anhängig zu machen, auf welche Weise wird ihm in der Regel gleich sein. Der Prozeß soll anhängig bleiben, und man muß daher eine Willenserklärung, die hierauf abzielt, so auslegen, daß die Interessen des Rechtsmittelein- legenden gewahrt werden. Wenn daher eine Revision als un- zulässig verworfen wird, nur weil der Ehemann „namens der Ehefrau" geschrieben und keine Vollmacht beigefügt hat (vgl. R.G. Rechtsspr. III, 175 u. 602, O.L.G., München II, 270, Löwe Z 340, 2d), so liegt meines Erachtens darin bedenkliche Konstruktionsjurisprudenz. Mag man in Hinsicht auf den Ehemann auch ein Recht zu Zweifeln haben, so scheint mir eine entsprechende Behand- lung der Frage beim gesetzlichen Vertreter geradezu unmöglich. Für einen Minderjährigen wird vom gesetzlichen Vertreter ohne Vollmacht ein Rechtsmittel eingelegt) das Reichs- gericht (J.W. XXXII, 220, O.L.G. München II, 270) ver- wirft die Revision wegen mangelnder Vollmacht, da die Voll- macht trotz der bürgerlich-rechtlichen Vertretungs- macht nicht entbehrlich gemacht wird. Diese Entscheidung ist nicht recht verständlich. Die bloße Tatsache, daß im strafprozessualen Sinn der Minderjährige einem Volljährigen gleich gestellt wird, rechtfertigt nicht den Schluß, daßdie bürgerlich-rechtlichen Bestimmungen über die Ber- tretungsmacht durchbrochen sind, nur erweitert sind sie. Man kann auch nicht einwenden, daß eine solche Durchbrechung daraus zu schließen wäre, daß dem gesetzlichen Vertreter ein besonderes Rechtsmittelrecht gegeben ist, was sonst überflüssig wäre. Wäre das selbst richtig, dann würde man aus einer nicht ganz logischen Bestimmung noch nicht materiell-rechtliche Folgerungen herleiten können, oft genug findet sich über- flüssiges und Unlogisches im Gesetz. Aber die Bestimmung ist

Von Eckstein.

391

auch gar nicht überflüssig, weil ein Rechtsmittel in gesetzlicher Vertretung für den Angeklagten, und ein Rechtsmittel im eigenen Namen sehr verschiedene Dinge sind- die nach manchen Richtungen hin, z. B. hinsichtlich der Kosten, nach herrschender Meinung auch in Hinsicht auf die Untersuchungshaft, sehr große praktische Bedeutung haben. Es gibt keine Bestimmung, aus der der Fort- fall der gesetzlichen Vertretungsmacht im straf- prozessualen Sinn, und ihre Ersetzung durch die Prozeßstandschaft herzuleiten wäre. Der gesetzliche Vertreter hat daher die Wahl, ob er kraft seines gesetzlichen Vertretungsrechts oder im eigenen Namen Rechtsmittel einlegen will. Tut er es altz gesetzlicher Vertreter, so bedarf er keiner Vollmacht, da er durch sein gesetzliches Vertretungsrecht gedeckt ist. Wie sollte sich die Vollmachtserteilung auch' praktisch vollziehen? Natür- lich kann der minderjährige Angeklagte, da er ja insoweit un- beschränkt geschäftsfähig ist, eine Vollmacht auf seinen gesetz- lichen Vertreter ausstellen. Neben ihm darf es aber der gesetzliche Vertreter auch selbst, die Bestellung eines Vertei- digers gehört doch jedenfalls zu seinen gesetzlichen Vertretungs- rechten, da sie nicht rein prozessuale Bedeutung hat seine an- dere Frage ist es, ob der Wille des minderjährigen Angeklagten dann nicht vorgeht, wenn er den ihm von dem gesetzlichen Vertreter bestellten Verteidiger nicht haben will). Das Reichs- gericht verlangt von dem gesetzlichen Vertreter, der ein Rechts- mittel namens des Angeklagten einlegt, also eine Vollmacht, für deren Erteilung er selbst zuständig wäre. Man müßte dann die Vollmachtserteilung jedenfalls in oer Rechtsmittelerklärung selbst erblicken. Welche Wirkung hat die Einlegung eines Rechtsmittels durch den Vertreter oder Ehemann, wenn der An- geklagte auf ein Rechtsmittel verzichtet? Die herrschende Meinung sieht in dem Recht des An- geklagten auf 'Verzicht von Rechtsmitteln ein unentzieh- bares Recht auf Beginn der Anrechnung der Frei- heitsstrafe (§ 482 Str.P.O.) und läßt die Untersuchungs- haft anrechnen, wenn der Angeklagte verzichtet, obwohl das Rechtsmittel durch den Vertreter oder Ehemann eingelegt ist,

392 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. und daher die Rechtskraft des Urteils hemmt (vgl. Stenglein § 340, 4, § 482, 2 u. 4, Löwenstein, S. 5). Die Ansicht hat in gewisser Richtung viel für sich, da es ungerechtfertigt sein kann,'wenn der Angeklagte in Unter- suchungshaft bleibt, obwohl er selbst die Strafe antreten will, und weil die Rechte, die dem Vertreter und Ehemann gegeben sind, zu seinen Gunsten gegeben sind und nicht zu seinem Nach- teil ausschlagen sollen. Dem steht die andere, noch viel eigenartigere Folgerung gegenüber, daß das Recht zur Einlegung eines Rechtsmittels durch den Vertreter oder Ehemann einfach zur Vereitelung der Strafvollstreckung mißbraucht werden kann. Der Angeklagte läßt einfach das Rechtsmittel statt für sich durch den Vertreter oder Ehemann in deren Namen einlegen und bis Berufung und Revision, vielleicht Zurückverweisung, noch- malige Revision zu Ende geführt sind, ist die Strafe in der Untersuchungshaft längst abgesessen. Das liegt sicher nicht im Sinn des Gesetzes. Die Frage selbst läßt sich nur auf dem Boden einer rich- tigen Konstruktion lösen, mit bloßen Billigkeitserwägungen kommt man nicht weiter, und die Konstruktion ist einfach: Das Wesen der Prozeßstandschaft liegt darin, daß der, der ein Rechts- mittel einlegt im eigenen Namen fremdes Recht gel- tend macht, und zwar nicht nur materielles, son- dern imGegensatz zum Zivilprozeß auch prozessuales Recht. Prozeßpartei bleibt nach wie vor der An- geklagte, und sein Recht, nicht das Recht des Ver- treters oder Ehemannes wird durch diesen geltend gemacht. Es wäre also durchaus falsch, das Rechtsverhältnis so zu konstruieren, als „übernähme" der Vertreter oder Ehemann den Prozeß, und als sei der Angeklagte nun nichts anderes als der Gegenstand, über den prozessiert wird. Ist diese Anschauung aber richtig, so ist ein Verzicht des Angeklagten auf Rechtsmittel dann ohne Wirkung, wenn ein Dritter die Befugnis hat, ein Rechtsmittel einzulegen. Der Angeklagte allein kann eben nicht verzichten, so lange noch ein Dritter für ihn das Rechtsmittel einlegen kann und auf seinen alleinigen Verzicht tritt die Wirkung der partiellen Rechtskraft durch den Verzicht nicht ein, wenn das Verfahren

Von Eckstein.

393

durch das Rechtsmittel des Vertreters oder Ehemannes doch anhängig bleibt. Es kann darum die Untersuchungshaft nach § 482 nicht mitgerechnet werden. Daß diese Anschauung zu unbilligen Ergebnissen führen sollte, ist nur in ganz seltenen Fällen möglich. In ganz aussichtslosen Fällen läge es auf der Hand, daß die Handlung des Vertreters oder Ehegatten nur den Zweck der Benachteiligung haben könnte, und dann wird man das Rechtsmittel einfach ignorieren können, weil es nicht „zu- gunsten" des Angeklagten eingelegt ist. In den weitaus meisten Fällen kann und wird man da- durch unbillige Ergebnisse vermeiden, daß von der Rechts- mittelinstanz ein Teil der Untersuchungshaft seit der Fällung des ersten Urteils mit auf die Strafe angerechnet wird, oder daß man, wenn keine große über die Anrechnung der Unter- suchungshaft hinausgehende Strafe mehr zu erwarten ist, den Angeklagten aus der Haft entläßt. Ein letztes und wirksamstes Mittel kann hier nur äs lege ferenda vorgeschlagen werden: Es muß die Möglichkeit einer Strafverbüßung vor der Rechtskraft des Urteils geschaffen werden, wie ich das näher in einer demnächst erscheinenden Ab- handlung ausführen werde.

Die Konstruktion als Prozeß st andschaft gibt auch den Schlüssel zur Lösung einer anderen wichtigeren Frage: Welche Folgen hat die Rücknahme eines vom Vertreter oder Ehegatten eingelegten Rechtsmittels? Nach § 344 Str.P.O. bedarf der Verteidiger zur Rück- nahme eines Rechtsmittels einer ausdrücklichen Ermächtigung- ein Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft kann nicht ohne Zu- stimmung des Angeklagten zurückgenommen werden. Daraus wird allgemein gefolgert, daß diese Vorschrift, da sie auf die Staatsanwaltschaft und den Verteidiger beschränkt ist, nicht auf die Fülle der Prozeß st andschaft angewendet werden kann (S t e n g l e i n § 344,7, S ö m e § 344,8,Kries, Lehr- buch 644, Rechtsmittel 56). Die Folgerung wird auch von Kri es als unbillig aber unabweislich bezeichnet und wenigstens zum Teil damit gerechtfertigt, daß man in Hinsicht auf die

294 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. Kosten dem Rechtsmitteleinlegenden nicht zumuten kann, ein Rechtsmittel gegen seinen Willen weiter zu führen. Löwe rechtfertigt diese Ansicht damit, daß das Rechtsmittel im eigenen Ramen des Dritten eingelegt werden und daher von ihm allein zurückgenommen werden kann. Der Gesichtspunkt der Prozeßstandschaft führt zu folgen- der Begründung der gegenteiligen Anschauung: Es ist nicht entscheidend, -aß das Rechtsmittel von dem Dritten im eigenen Namen eingelegt wird, geltend gemacht ist das Recht des An- geklagten, nicht das Recht des Dritten, der Dritte macht fremdes Recht geltend. Darum ist die Begründung von Löwe methodisch unschlüssig. Entsteht für jemanden aber eine be- stimmte Rechtslage, weil ein Dritter (selbst gegen seinen Willen) diese Rechtslage von sich aus schaffen kann, so folgt daraus keineswegs, daß der Dritte ihm die rechtlichen Vorteile auch wieder nehmen könnte, vielmehr umgekehrt, wenn es auch denkbar ist, daß ein Dritter einem die Zuwendung eines Rechtsvorteils gegen seinen Willen macht (man denke an die zivilrechtliche Parallele der Bezahlung fremder Schulden), so ist es undenkbar, daß erlangte Rechtsvorteile gegen den Willen des Begünstigten diesem wieder genommen werden können - das widerspricht dem Grundsatz von der Beständigkeit wohl- erworbener Rechte. Der Wortlaut des § 344 ist daher methodisch überhaupt nicht zu verwerten- wenn der Staatsanwalt und der Ver- teidiger auch in der Rücknahme des Rechtsmittels beschränkt sind, so ist über diese Frage hinsichtlich des gesetzlichen Ver- treters und Ehegatten gar nichts gesagt, eben weil es sich um ganz verschiedene prozessuale Konstellationen handelt (höchstens könnte man den § 344 umgekehrt verwerten: In dem § 344 kommt ein allgemeiner Grundgedanke zum Ausdruck, daß nämlich der Angeklagte mit Rücksicht auf ein von anderer Seite eingelegtes Rechtsmittel seinerseits die Einlegung eines Rechtsmittels unterläßt und dadurch keinen Nachteil haben soll, daß darum der Analogieschluß gerechtfertigt ist; vgl. Binding Grundriß 252 und Köhler G.S. LIII, 358. Es bleibt schließlich das Argument von Kries, daß man dem, der ein Rechtsmittel für einen anderen eingelegt hat, nicht zumuten kann, es gegen seinen eigenen Willen fort-

Von Eckstein.

395

zuführen, aber dieser Einwand wird gegenstandslos, wenn man folgendes im Auge behält: Das Rechtsmittel wird zwar im Namen des Dritten aber für den Angeklagten eingelegt, und er kann allerdings nicht gezwungen werden, im eigenen Namen das Rechtsmittel sortzuführen. Dazu wird er aber auch nicht gezwungen. Da das Recht des Angeklagten, nicht das des Dritten, rechtshängig ist, so tritt der Angeklagte eben, wenn er der Rück- nahme des Rechtsmittels durch den Dritten widerspricht, in das Rechtsmittel ein. In diesem Wortlaut liegt insoweit eine Ungenauigkeit, als es eines „Eintritts" gar nicht be- darf, da er ja von vornherein Prozeßpartei ist, man müßte also korrekter sagen: Der Dritte kann jederzeit ausscheiden, und der Prozeß bleibt für den Angeklagten, als wäre das Rechtsmittel in dessen Namen eingelegt, anhängig. Es dürfte nunmehr der rechtliche Charakter der Prozeß- standschaft erschöpfend klargelegt sein, so daß ich mich hin- sichtlich einiger weiterer Konsequenzen kurz fassen kann. Während es unzulässig ist, daß eine vom Angeklagten ein- gelegte Revision vom Vertreter oder Ehegatten in dessen Namen begründet wird (s. o.), ist das Umgekehrte zulässig, der Vertreter oder Ehegatte kann das Rechtsmittel einlegen, und der Angeklagte es seinerseits be- gründen, oder es kann „für ihn" begründet werden, da der Angeklagte die Hauptprozeßstellung hat. (Anders L ö w e n st e i n 5.) Entfällt nach Einlegung des Rechtsmittels die Bertretungsmacht oder wird die Ehe geschieden, oder stirbt der Vertreter oder der Ehegatte, so entfällt keineswegs das Recht zur weiteren Verfolgung des Rechts- mittels Inders R.G. XLII, 342), da ja die Rechtsstellung des Angeklagten von dieser Tatsache gar nicht berührt wird. Zum mindesten muß man aber annehmen, daß der Angeklagte, der vielleicht seinerseits auf Einlegung eines Rechtsmittels ver- zichtet hat, weil das Rechtsmittel von einem Dritten eingelegt ist, das Rechtsmittel für sich aufnehmen und fortführen darf. Er wird dann zwar regelmäßig die vorgeschriebene Frist ver- säumen, wird dann aber meist eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragen können.

396 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. Die strafprozessuale Prozeßstandschaft unterscheidet sich von der zivilprozessualen in einem wichtigen Punkt: Der zivil- prozessuale Prozeß st andschafter macht fremdes mate- rielles Recht im eigenen Namen prozessual geltend, d. h. er- führt einen Prozeß über fremdes Recht, und er allein ist Prozeßpartei. Der strafprozessuale Prozeßstandschafter macht prozessuales Recht im eigenen Namen geltend, und Partei ist nach wie vor nur der Angeklagte. Es ist also auch nur der Angeklagte im Kosten sinn Prozeß- partei, der Dritte überhaupt nicht, dieser haftet daher unter keinen Umständen für die Kosten. Damit erledigt sich übrigens auch jedes Bedenken, das man von diesem Ausgangspunkt gegen die Lehre von der Prozeßstandschaft geltend machen könnte. Der Vertreter oder Ehegatte kann im Straf- prozeß Zeuge sein, weil er nicht Partei ist, sondern nur prozessualer Vertreter der Partei. Im übrigen ergibt sich dieses Resultat meines Erachtens schon daraus, daß man strafprozeß- rechtlich überhaupt den Begriff „Partei" nicht verwerten darf, und daß die Herübernahme von zivilrechtlichen Grundgedanken nur zu falschen Schlüffen führen kann. Es läßt sich darum auch nicht grundsätzlich behaupten, daß nicht der Privatkläger oder der Nebenkläger Zeuge sein kann) jedenfalls kann aber der Dritte Zeuge sein, auch wenn man ihn selbst als „Prozeß- partei" ansehen wollte. Wie lange kann der Dritte das Rechtsmittel geltend machen? Jedenfalls nur innerhalb der gesetzlichen Fristen von der Zustellung an ihn ab. Aber es ist in der Praxis nicht üblich, das Urteil dem gesetzlichen Vertreter oder dem Ehegatten zuzustellen, man begnügt sich mit der Zustellung an den An- geklagten und läßt mit dem Ablauf der Rechtsmittelfrist des Angeklagten jedes Rechtsmittelrecht des Dritten mit untergehen- Das dürfte nicht haltbar sein. Der Dritte hat das Recht, im eigenen Namen ein Rechtsmittel einzulegen, man muß ihm, will man ihn in diesem Recht nicht schmälern, auch die Rechtsvorteile zugute kommen lassen, die das Gesetz dem An- geklagten zukommen läßt. Wenn etwa der Ehegatte erst am letzten Tage vor Ablauf der Frist von dem Urteil erfährt, hat

Von Eckstein.

397

er keine Zeit mehr, mit einem Anwalt über die Aussichten des Rechtsmittels zu konferieren oder sich überhaupt nur die Sache zu überlegen, und wenn er gar erst später Kenntnis erlangt, dann stände sein Recht überhaupt auf dem Papier. So tat- sächlich Löwe Z 340, 3a. Meiner Meinung nach folgt unsere Anschauung als Kon- sequenz einfach aus dem prozessualen Grundbegriff, und sie ist richtig, so lange nicht die Gegenmeinung überzeugend be- wiesen ist. Nicht ohne Interesse ist auch hier eine zivilprozessuale Parallele: Der Staatsanwalt hat in Eheprozessen in ähnlicher Weise eine Prozeßstandschafterstelluyg wie hier der Vertreter oder der Ehemann. Würde jemand auch nur auf den Ge- danken kommen, daß die Befugnis der Staatsanwaltschaft zur Einlegung eines Rechtsmittels (§§ 634, 790 Z.P.O.) verloren gehen kann, wenn das Urteil ihr gar nicht zugestellt ist, und es daher zwischen den Parteien vielleicht schon rechtskräftig ist? Wie begegnet man aber den praktischen Schwierig- keiten? Wird das Urteil solange nicht rechtskräftig, nicht vollstreckbar, und wie, wenn die Zustellung an den gesetzlichen Vertreter oder Ehemann sich hinzieht? Das Gesetz, das diese Frage einfach übersieht, ist lücken- haft. Das eine Extrem ist ebenso unmöglich, wie das andere, und es bleibt hier methodisch gar keine andere Lösung, als das praktisch Richtigste aus dem Geist des Gesetzes heraus zu entwickeln. Für den Strafprozeß ist der Minderjährige sowie die Ehefrau voll geschäftsfähig. Das Recht des Vertreters oder Ehemanns ist nur ein besonderes Schutzrecht, ein Nebenrecht. Da Prozeßpartei allein der Angeklagte ist, muß in seiner Hand auch das rechtliche Schicksal des Prozesses liegen, soweit nicht das Recht Dritter direkt entgegensteht. Man muß zwar einen Rechtsmittelverzicht des Angeklagten für gegenstandslos halten, wenn der Vertreter oder Ehemann das Rechtsmittel einlegt: solange dieser es aber nicht tut und daher nicht in den Prozeß eingreift, müssen alle prozes- sualen Befugnisse ausschließlich demAngeklagten z u st e h e n. Ich trage darum keine Bedenken, von einer beschränkten

398 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. Rechtskraft zu sprechen. Mit Ablauf der Rechtsmittelfrist des Angeklagten ist ihm gegenüber das Urteil rechtskräftig und kann voll st reckt werden. Der Dritte behält allerdings sein Recht zum Eingreifen, selbst dann noch, wenn die Strafe schon vollstreckt ist. Macht er davon Gebrauch, dann tritt der Prozeß nachträglich in das frühere Stadium zurück, ähnlich wie bei einer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand oder einer Wiederaufnahme des Verfahrens. Ich bin mir bewußt, wie ich mit diesem Gedanken zu einigen strafprozessualen Grundsätzen in Widerspruch stehe: Ein rechtskräftiges Urteil, das nicht rechtskräftig ist, eine Straf- vollstreckung ohne Rechtskraft usw. Es mögen konstruktionelle Knoten durchhauen sein. Hier handelt es sich aber um die Schaffung von Recht, das das Gesetz zu schaffen unterlassen hat, und das auch nicht als ungeschaffen behandelt werden kann. Jede konstruktionelle Lösung des Problems ist daher auch ein Schlag ins Wasser, da es an dem Substrat fehlt, da eine zu konstruierende, zu erklärende Erscheinung nicht vorhanden ist, son- dern gerade erst geschaffen werden soll. Jede andere konstruktio- nelle Lösung würde sich mit strafprozessualen Grundsätzen noch mehr in Widerspruch setzen, und darum muß diese Lösung als die billigste die richtige sein. Gegen einen Mißbrauch wird man sich durch eine ge- sunde Rechtsprechung schützen können. - Wenn etwa ein Ehe- mann von der Verurteilung seiner Frau Kenntnis erlangt und dann nach Jahren, wenn vielleicht die Rechtsprechung über die Rechtsfrage sich geändert hat, Berufung oder Re- vision einlegt, so wäre dieses Rechtsmittel verspätet. Denn wie oben erörtert, ist der Verzicht auf ein Rechtsmittel nicht von der Zustellung der Entscheidung abhängig, und wenn jemand in Kenntnis der Entscheidung von seinem besonderen Rechtsmittelrecht als gesetzlicher Vertreter oder Ehemann keinen Gebrauch macht, dann liegt in dieser konkludenten Handlung ein Verzicht. Es bleiben also nur die Fälle, in denen der Dritte tatsächlich keine Kenntnis von der Verurteilung er- langt, und daß diesem dann, selbst nach Jahren, das Rechts- mittel erhalten bleibt, erscheint mir durchaus billig.

Von Eckstein.

39S

V. Die Beschränkung der Revision nach § 378 St P O. Die Verletzung von Rechtsnormen, welche regelmäßig zu Gunsten des Angeklagten gegeben sind, kann von der Staats- anwaltschaft nicht zu dem Zwecke geltend gemacht werden, um eine Aufhebung des Urteils zum Nachteil des Angeklagten herbeizuführen. Es gibt einige Rechtsnormen, die praktisch nur zu Gunsten des Angeklagten gegeben sind, die aber in dem einen oder anderen Falle auch zu seinen Un- gunsten in Frage kommen können. Die Öffentlichkeit des Verfahrens z. B.: Sie ist zum Grundsatz gemacht als Schutz des Angeklagten vor jeder Kabinettsjustiz, indem die Öffent- lichkeit des Verfahrens dem Richter eine Verantwortung auf- erlegt, die ohne die Kontrolle der Öffentlichkeit ausschließlich Gewissensfrage wäre. Selbstverständlich kann die Öffentlich- keit des Verfahrens auch eine Garantie des Volkes sein dafür, daß selbst der Standesgenosse des Richters nicht bevorzugt wird und nicht gesetzwidrig freigesprochen wird, oder eine zu milde Strafe erhält- die Öffentlichkeit des Verfahrens ist schließlich eine Garantie dafür, daß das Gericht die Wahrheit, gleichviel, ob zu Gunsten oder Ungunsten des Angeklagten, vollständig erforscht. Die Fälle, in denen die Öffentlichkeit als eine Bestim- mung „nicht lediglich zu Gunsten des Angeklagten" anzusehen ist, sind verschwindend genug, und sind die Regel nur viel- leicht auf dem Gebiet des Zweikampfes. Wird irgend ein Betrüger, ein Wucherer oder Beleidiger abgeurteilt, so dient die Öffentlichkeit des Verfahrens lediglich zu seinem Schutz, eine andere Möglichkeit scheidet so gut wie ganz aus. Der Sinn des § 387 liegt darin, daß die Staatsanwalt- schaft die Begründung der Revision nur dort soll anknüpfen können, wo dem Angeklagten zu seinen Gunsten Unrecht ge- schehen kann, denn anders wäre diese Bestimmung gar nicht verständlich. Was an sich Ritterlichkeit und, aus der Stellung der Staatsanwaltschaft folgende, Pflicht der Staatsanwalt- schaft ist, soll hier zum gesetzlichen Zwang gemacht

400 Studien zur Lehre von den Rechtsmitteln. werden. Es wäre daher ungerechtfertigt, z. B. zu Ungunsten eines Betrügers die Revision nicht zuzulassen, wenn ihm das letzte Wort nicht erteilt, sie aber zuzulassen, wenn zu Unrecht die Öffentlichkeit ausgeschlossen war. Sehr glücklich gefaßt ist allerdings der § 378 nicht, aber der Sinn folgt aus dem Geist der Bestimmung, und er zwingt zu der Auslegung, daß die Staatsanwaltschaft nur dort soll Revision einlegen können, wo das Gericht zu Gunsten des Angeklagten falsch prozessiert haben kann, nicht aber wo es, wenn es überhaupt fehlerhaft vorgegangen ist, zu Ungunsten des Angeklagten gegen das Gesetz verstoßen haben muß. Abstrakte Möglichkeit über die Wirkung einer Norm in anderen Fällen bleibt außer Betracht, es kommt nur auf die konkrete Möglichkeit in den zur Revision stehenden Fällen an. Die richtige Auslegung des § 378 folgt schon aus der Entstehungsgeschichte: Der § 378 fand sich nicht in dem Ge- setzentwurf, man hielt ihn nicht für erforderlich, weil er schon in dem ß 376 enthalten sei (Löwe § 378, 1). Dieser Ge- danke ist zutreffend. Nach § 376 kann die Revision nur darauf gestützt werden, daß das Urteil auf einer Verletzung des Ge- setzes beruht. Soweit aber eine Rechtsnorm, die zu Gunsten des Angeklagten gegeben ist, verletzt ist, soweit also ein Urteil nur zu Ungunsten des Angeklagten falsch sein kann, kann aus diesem Grunde nicht Verschärfung des Urteils verlangt werden, weil die zu große Milde des Urteils nicht auf diesem Verstoß „beruht". Also auch ohne den § 378 kann ein Urteil von der Staatsanwaltschaft nicht mit der Begründung an- gegriffen werden, daß gegen eine zu Gunsten des Angeklagten wirkende Norm verstoßen ist, und es kommt dabei auf die Funktion der Norm in den zur Entscheidung stehenden Fällen, und nicht auf abstrakte Möglichkeiten in anderen Fällen an. Der ß 378 will das, was der 8 376 enthält, und was schon aus der Stellung der Staatsanwaltschaft folgt, nicht zu Ungunsten des Angeklagten abändern, er will nur das, was mehr zwischen den Zeilen steht, klar aussprechen, das heißt: Ein Urteil ist revisibel, wenn der angebliche Ver- stoß gegen eine Rechtsnorm zu Gunsten des An- geklagten gewirkt haben kann, es muß die Möglichkeit

Von Eckstein.

401

gegeben sein, daß die Vermeidung der Rechtsverletzung zu einer schwereren Verurteilung hätte führen können. Im einzelnen: Von der Öffentlichkeit des Verfahrens ist bereits die Rede gewesen. (Gegen Ausschluß der Revision R.G. 1, 90, Löwe 378, 2, Löwenstein 3.) Die Anwesenheit des Angeklagten steht der Vor- schrift über die Öffentlichkeit des Verfahrens nahe. Der An- geklagte soll die Möglichkeit der weitestgehenden Verteidigung haben. Es kann natürlich die Anwesenheit des Angeklagten ganz objektiv nur zur Feststellung des Tatbestandes dienen und zur Feststellung der Schwere der Tat; es kann den Richtern darauf ankommen, die Person des Angeklagten vor sich zu haben, um sich ein richtiges Urteil bilden zu können. Man muß aber im Auge behalten, daß von der grundsätzlich ver- langten Anwesenheit des Angeklagten nur Abstand genommen wird, wenn das Delikt klar liegt und seinem Wesen nach die Strafe von dem persönlichen Eindruck des Angeklagten nicht abhängt. Die Nichtanwesenheit des Angeklagten kann daher nur in Hinsicht auf die Verteidigung zu seinem Nachteil und nicht zum Vorteil gereichen. Darum kann nur bei besonderen Umständen die Revision der Staatsanwaltschaft auf die Tat- sache der Abwesenheit des Angklagten gestützt werden. (Anders R.G. 29, 48, Löwe und Löwenstein a. a. O.) Am überzeugendsten dürfte unser Grundsatz sein bei einem Verstoß gegen den Grundsatz ne bis in idem. Diese Vorschrift wirkt stets insofern lediglich zu Gunsten des An- geklagten, als nicht über die bereits erkannte Strafe hinaus (oder im Falle der Freisprechung überhaupt nicht aus Strafe) erkannt werden darf. Insofern das frühere Urteil günstiger war, dient die Vorschrift ne bis ausschließlich zu Gunsten des Angeklagten. Ihre Verletzung kann daher von der Staats- anwaltschaft nicht gerügt werden, wenn bei Nichtverletzung auf Einstellung, Freisprechung oder aus mildere Strafe hätte erkannt werden müssen. (Anders R.G. 3, 385, Löwe mnd Löwenstein a. a. O.)

Der GertchtSsaal. LXXXlV. Baud.

Vermischte Mitteilungen

Aktenmäßige Fälle über Schundliteratur und Schundfilms als Verbrechensanreiz Von Amtsrichter Dr. Albert Hellwig (zurzeit im Felde)

II. Vermischte Mitteilungen. 9. Akttnrnäßige MUr über Schundliteratur und Schundfilms als Uerbrechensanreiz. Von Amtsrichter vr. Atvert Kettwig (z. Zt. im Felde). Daß Schundfilms ebenso wie Schundliteratur einen gewissen Anreiz zur Begehung von Verbrechen auslösen können und in der Tat auch auslösen, kann nicht bestritten werden. Anderseits muß man aber auch zugeben, daß es außerordentlich schwer ist, in einem konkreten Fall einen hinreichenden Nachweis eines solchen Zusammenhanges zu erbringen. Die meisten Fälle, welche in den Tageszeitungen sowie in Aufsätzen und Büchern, welche sich mit der Bekämpfung der Schundfilms befassen, aufgezählt werden, können als beweiskräftig nicht angesehen werden ). Um so wich- tiger ist es, alle diejenigen Fälle, in welchen es möglich ist, den

') Vgl. meine Abhandlungen über „Die Beziehungen zwischen Schundliteratur, Schundfilms und Verbrechen. Das Ergebnis einer Umfrage" („Archiv für Kriminalanthropologie und Kriminalistik" Bd. LI S. 432); „Schundfilms als Verbrechensreiz" („Zeitschrift für Jugenderziehung und Jugendfürsorge" III S. 309/13, 345|48). „Die Schädlichkeit der Schundfilms für die kindliche Psyche" („Ärzt- liche Sachverständigenzeitung" 1311 Nr. 22), „Über die schädliche Suggestivkraft kinematographischer Vorführungen" (ebendort 1914 Nr. 6), „Kinematograph und Verbrechen" („Monatsschrift für Krimi- nalpsychologie und Strafrechtsreform" Jahrg. IX S. 711714) und „Der Kinematograph vom Standpunkt des Juristen" („Die Hoch- wacht" Jahrg. III S. 73/80, auch im „Volkswart" 1913 S. 17/21), „Zur Psychologie kinematographischer Vorführungen" („Zeitschr. für Psychotherapie und medizinische Psychologie" Bd. VI, 1914) S. 88 ff. besonders S. 108 ff. sowie mein Buch über „Die Schundfilms, ihr Wesen, ihre Gefahren und ihre Bekämpfung" (Halle a./S. 1911). Den Vorwurf von Lange „Die Kunst der Lichtspieltheater" („Die Grenzboten" 1913 S. 512), der meine Kritik der vielfach übertreiben- den Äußerungen über den Zusammenhang von Kino und Ver- brechen als „ein sehr bedauerliches Bemühen und eine durchaus irreführende Kritik" bezeichnet, habe ich schon in meinem Auf- satz über „Die maßgebenden Grundsätze für Verbote von Schund- films nach geltendem und künftigem Rechte" („Verwaliungsarchiv" Bd. XXI S. 426 Anm. 24) zurückgewiesen. Weiteres Material über diese ganze Frage habe ich auch in meinem Buch über „Kind und Kino" (Langensalza 1914) beigebracht.

Hellwig: Aktenmäßige Fälle über Schundliteratur usw. 403 Nachweis zu erbringen, daß immerhin mit einer gewissen Wahr- scheinlichkeit bei ihnen ein derartiger Zusammenhang besteht, ein- gehender zu veröffentlichen.

I. Ein derartiger Fall ist das Strafverfahren gegen den am 21. Februar 1894 zu Güttingen geborenen Dienstknecht Wilhelm Fleck wegen Straßenraubes (Akten 6 J 267/12 der Staatsanwalt- schaft zu Caffel), das mir durch liebenswürdige Übersendung der Akten durch den Herrn Ersten Staatsanwalt zu Cassel bekannt geworden ist. Der Angeklagte hatte sich in vier Fällen, nämlich am 28. De- zember 1911, am 4., 10. und 16. März 1912 als sogenannter Pom- padourräuber betätigt und vier Damen mit Gewalt ihre Hand- taschen entrissen. Er wurde deshalb von dem Schwurgericht zu Cassel am 17. Juni 1912 zu einer Gesamtstrafe von 3 Jahren Ge- fängnis verurteilt. Aus den sehr dürftigen Urteilsgründen ergibt sich allerdings nichts über einen angeblichen Einfluß von Schundfilms auf die Verbrechen des Angeklagten. Wenn das Gericht angenommen hätte, der Angeklagte sei durch die Schundfilms verführt worden, so hätte es nahe gelegen, dies bei der Strafzumessung zu erwähnen und entweder auszuführen, daß dies als strafmildernd in Betracht komme oder doch zu bemerken, daß dies keinen Einfluß auf die Strafzumessung habe. Da sich das Gericht bei der Strafzumessung leider auf die Feststellung beschränkt hat, die ausgeworfenen Einzel- strafen seien „angemessen", ohne dies zu begründen — nur be- züglich einer der vier Einzelstrafen findet sich eine Begründung, insofern bei dieser aus die besonders große Gewaltanwendung bei dieser Tat verwiesen ist — wird man aus der Nichterwähnung in den Urteilsgründen nicht den Schluß ziehen dürfen, das Richter- koüegium habe einen Zusammenhang zwischen den Verbrechen und dem Besuche des Kinotheaters nicht für gegeben erachtet, umso- weniger, als es, wenn es diesem Zusammenhang keinen Einfluß auf die Strafzumessung einräumte, nicht notwendigerweise Anlaß hatte, dies in den Urteilsgründen ausdrücklich zu erwähnen. Daß ein gewisier Zusammenhang bestand, ergibt sich mit hin- reichender Wahrscheinlichkeit aus den Ergebnissen des Ermittlungs- verfahrens. Der Angeklagte wurde nach Ausführung deS Raubes vom 16. März 1912 verfolgt und ergriffen. Seine polizeiliche Vernehmung erstreckte sich begreiflicherweise zunächst auf diesen Fall. Er war geständig. Nachdem er laut

404 Vermischte Mitteilungen. Protokoll gesagt hatte, die Frau, welcher er die Tasche entrissen habe, hätte sich auf dem Bürgersteig an der Haltestelle der elek- trischen Bahn befunden, fuhr er fort: „Ich war in der Königstrahe im Kinematograph gewesen und befand mich auf dem Heimwege." Dann schilderte er, wie er den Raub ausgeführt habe. Vor dem in Anführungsstriche gesetzten Satz befinden sich in dem Protokoll die Buchstaben „A. V", was offenbar „Auf Vorhalt" bedeuten soll. Nach seiner Vernehmung über den am 4. März 1912 verübten Raub bekundete der Angeklagte, wieder auf Vorhalt, er sei seit dem 1. Februar 1911 auf dem Gut Wilhelmshöhe in fester Stellung und wohne auch dort. Dann sagte er nach dem Protokoll weiter: „Wie ich dazu kam, diese strafbaren Handlungen zu begehen, kann ich selbst nicht angeben, denn ich mutz zugeben, aus Not hätte ich diese Räubereien nicht auszuführen brauchen." Nachdem ihm nochmals ein Vorhalt gemacht worden war, sagte er weiter: „Ich besuchte sehr oft den Kinematographen. Schundliteratur habe ich nicht gelesen." Bei der Polizei wurde diesem Zusammenhang zwischen dem Kinobesuch und dem Stratzenraub nicht weiter nachgegangen. Es war aber auch, wie anerkannt werden mutz, kein unmittelbarer Anlatz dazu gegeben, da der Angeklagte sogleich nach seiner am 17. März erfolgten Vernehmung dem Amtsgericht vorgeführt wurde. Hier wiederholte der Angeklagte am 18. März seine poli- zeilichen Aussagen. Der Angeklagte wurde in Haft genommen. Bei der Staatsanwaltschaft blieb die Sache einige Tage liegen, da erst festgestellt werden mutzte, ob der Angeklagte jugendlich war. Am 25. März wurde der Antrag auf Eröffnung der Vorunter- suchung gestellt und diese am 27. März eröffnet. Die erste Vernehmung des Angeklagten durch den Unter- suchungsrichter fand aber erst am 15. April statt, nachdem drei- mal der angesetzte Termin wegen Inanspruchnahme des Unter- suchungsrichters durch andere eilige Haftsachen hatte aufgehoben werden müssen. Bei dieser Vernehmung gab der Angeklagte folgendes an: „Ich habe die Volksschule .. . besucht. Nach meiner Konfir- mation war ich in der Fabrik von H. bis zum 29. Januar 1911 als Former beschäftigt. Aus dieser Stelle wurde ich damals ent- lassen, weil ich ein paarmal blau gemacht hatte. Am 1. Februar 1911 trat ich als Dienstknecht auf der Domäne Wilhelmshöhe ein. Hier bekam ich im ersten Jahre bei freier Station 80 Taler Lohn, im zweiten Jahre, also vom 1. Februar d. I. ab, wurde mein Lohn auf 105 Taler erhöht." „Schon als ich noch bei H. war, besuchte ich mit Vorliebe die hiesigen Kinematographentheater, und den Besuch setzte ich auch

Hellwig: Aktenmähige Fälle über Schundliteratur usw. 405 noch fort, nachdem ich Dienstknecht geworden war. Auf dem Theater wurde wiederholt folgender Vorfall gespielt: Ern Mann raubte einer Dame eine Handtasche und ergriff dann die Flucht, ein anderer Mann, welcher sich gebärdet, als ob er ein Schutzmann wäre, ver- folgte ihn, holte ihn ein und nahm ihm die geraubte Lasche wieder fort. Er gab diese dann der beraubten Dame wieder zurück und diese händigte ihm eine Belohnung aus. In diese Belohnung teilte sich aber der Empfänger mit dem Räuber, denn es stellte sich heraus, daß er gar kein Schutzmann war und mit dem Räuber der Tasche unter einer Decke steckte." „Durch diese Vorführung kam ich auf den Gedanken, mir meiner- seits auf diese Weise Geld zu verschaffen, datz ich Damen auf der Straffe ihre Handtaschen abnahm." . „Die Gelder, die ich mir auf diese Weise verschafft habe, ver- wendete ich für meinen Lebensunterhalt. Von meinem Lohn gab ich einen Teil an meine Mutter ab. Dah ich aber in Not gewesen war, will ich nicht behaupten. Wirtschaften besuche ich nicht und rauche auch nicht. Ich habe auch keinen Verkehr mit Frauenzimmern. Mein einziges Vergnügen war der Besuch der Kinematographen. Dah Stehlen und Rauben verboten ist, wuhte ich. Ich habe aber, als ich die Tat beging, nicht daran gedacht." Weitere Hinweise über einen Zusammenhang zwischen dem Kinobesuch des Angeklagten und seinen Straftaten finden sich in den Akten nicht. Auffer der Konstatierung, dah der Angeklagte das uneheliche Kind einer Dienstmagd und einmal vorbestraft war, nämlich am 29. November 1907 wegen Diebstahls mit einem Ver- weise, interessiert uns hier ein in Abschrift bei den Akten befind- licher Brief seiner Mutter und seines Stiefvaters an ihn vom 13. April 1912, welcher folgendermahen lautet: „Eassel-Wehlheiden den 13. April 1912. An Wilhelm Fleck. Ich bin wieder zurückgekommen aus der Lungenheilanstalt Ruppe als fein und war 12 Wochen dort, aber gesund und munter hier wieder bei Deiner Mutter eingetroffen. Muhte aber zu meinem größten Schmerz und zu meinem tiefsten Kummer er- fahren, wie weit Du es gebracht hast... bis zum Strahenräuber .. . o pfui, pfui, pfui ... ich habe und auch Deine Mutter hat Dich genug gewarnt, genug, genug, genug ... Was hast Du mir alles geboten und Deiner Mutter, ich will hier nicht alles erzählen, aber jetzt denke darüber nach, wie Du mit uns umgesprungen bist, und wie Du mir öfters gebeten hast, ich sollte Dich im Arsch lecken, jetzt

406

Vermischte Mitteilungen.

denke darüber nach, wie Du gegen uns gesündigt und uns sehr viel Ärger, Kummer und Gram bereitet hast, und bessere Dich. Im Aufträge Deiner Mutter teile ich Dir hierdurch mit, daß Du unsere Schwelle nie und niemals wieder betreten darfst, also hüte Dich. Deine Mutter hat durch den Schreck graue Haare bekommen, ich weist, dast Dich die Mutter während meiner Abwesenheit jedes- mal gefuttert und Dir auch jedesmal Geld gegeben hat, wenn Du gekommen bist. Aus welchem Grunde hast Du das getan? ... Gestehe nur rechtschaffen alles, das kann Deine Strafe mildern. Ich muh schließen mit dem Bewuhtsein, wir haben alles getan, um Dich zu einem rechtschaffenen und ordentlichen Menschen zu machen, aber Du hast nicht gewollt, und das haben wir nicht glauben können, daß Du so tief gesunken bist. Sollte Deiner Mutter oder mir was zustosten, daß sie oder ich auf unsere alten Tage noch in die Irren- anstalt müssen, so hast Du uns auf dem Gewissen ... Also noch- mals, betrete niemals unsere Schwelle wieder, denn da haben wir uns nicht für gequält und gehungert, geschwitzt, gefroren und ge- darbt für einen Zuchthäusler. Es wäre denn, Du hättest Dich ge- beffert und kämest als rechtschaffener Mann zurück und als reuiger Sohn. Dein Vater Fritz Seifert. Also Gott besohlen und bessere Dich. Dein Vater und Mutter- Fritz Auguste Seifert. Dies ist der letzte Brief, den Du von uns bekommst. Halte Dich treu und ehrlich, so geht es Dir gut ..." II. Nach Zeitungsnotizen vom 11. November 1911 soll in Geeste- münde ein 15jähriges Dienstmädchen versucht haben, ihre Herr- schaft mit Kleesalz zu vergiften. Es soll angegeben haben, es sei durch einen Schundfilm „Das vergiftete Mittagessen" zu der ihm selbst unfaßbaren Tat gebracht worden. Die von dem Polizeipräsidium zu Berlin angestellten Ermitt- lungen ergaben folgendes: Das 15jährige Dienstmädchen Wilhemine Ahrens war bei dem Buchhalter M. in Bremerhaven in Stellung. Das Mädchen hat zu drei verschiedenen Malen versucht, ihrer Herrschaft Salzsäure beizubringen, und zwar morgens im Kaffee, mittags im Essen und abends im Grog. Das Mädchen wurde in Bremerhaven festge- nommen, jedoch wieder entlassen, da es hartnäckig leugnete. Sie

Hellwig: Aktenmäßige Fälle über Schundliteratur usw. 407 begab sich hierauf nach Geestemünde zu ihren Eltern. In Geeste- münde wurde die Ahrens im Aufträge der Staatsanwaltschaft zu Bremen nochmals von einem Kriminalkommissar vernommen. Nach anfänglichem Leugnen gab sie an, sie habe in dem Passagetheater zu Bremerhaven, einem Kinotheater, den Film „Das Rad des Schicksals" gesehen. Hier sei eine Vergiftungsaffäre vorgeführt worden, bei welcher ein Mann nach dem Genuß von Salzsäure sofort tot umgefallen sei. Um nun zu sehen, ob das Gift tatsäch- lich so schnell wirke, will das Mädchen die Tat begangen haben. Das Berliner Polizeipräsidium ließ sich nunmehr den Film „Das Rad des Schicksals" vorführen. Es ergab sich, daß eine Vergiftungsszene in ihm nicht enthalten war. Der Inhalt deS Films ist kurz folgender: Ein kaufmännischer Bürobeamter, der durch Zufall in den Verdacht der Unehrlichkeit kommt, geht in daS Ausland. Hier gelingt es ihm, einem reichen Handlungsherrn einen Dienst zu erweisen, indem er einen bei ihm geplanten Ein- bruch aufdeckt. Er nimmt bei dem Handlungsherrn Stellung. Nach einiger Zeit kehrt er in die Heimat zurück. Die angeblich von ihm gestohlenen drei Banknoten finden sich dort unter der Heizungs- anlage- der Verdacht, der gegen ihn bestanden hatte, wurde da- durch beseitigt. Dieser Film war in Berlin als harmlos seinerzeit zensiert worden. Eine Zensurkarte dagegen für einen Film „Das vergiftete Mittagessen" befand sich nicht auf dem Polizeipräsidium. Zur weiteren Aufklärung des Falles wandte sich das Berliner- Polizeipräsidium an die Staatsanwaltschaft zu Bremen. Da die Akten damals verschickt waren, konnte zunächst Auskunft nicht ge- geben werden. Im März 1012 aber wandte sich die Staatsanwaltschaft Bremen mit einer Anfrage an das Berliner Polizeipräsidium, um festzu- stellen, ob der betreffende Kinobesitzer den Film „DaS Rad des Schicksals" von der Nordischen Filmkompanie bezogen habe und welchen Inhalt der Film habe. Die Vernehmung des Vertreters der Nordischen Filmkompanie ergab das von vornherein selbstverständliche Ergebnis, daß diese nicht direkt Films verpachte, daß sie daher auch nicht wissen könne, ob der betreffende Kinobesitzer diesen Film bezogen habe und daß man sich an den betreffenden Filmverleiher wenden müffe, mit welchem der Kinobesitzer in Verbindung stehe, um festzustellen, ob er ihm diesen Film geliefert habe. Gleichzeitig teilte das Berliner Polizeipräsidium aber mit, daß der Inhalt deS Films unverfäng- lich sei und daß wohl ein Irrtum bei der Bezeichnung des Films vorliege. Auf eine erneute Anfrage vom Anfang Mai erwiderte die

408 Vermischte Mitteilungen. Staatsanwaltschaft Bremen: „Bislang hat die Angeschuldigte an- gegeben- durch eine kinematographische Schaustellung zu der Tat veranlaßt worden zu sein- ob sie diese Angabe in der Hauptver- handlung aufrecht erhält, erscheint jedoch zur Zeit zweifelhaft." Nach dem abschriftlich bei den Akten der Berliner Theater- abteilung (Kinematographen 29) befindlichen Urteil der ersten Straf- kammer des Landgerichts zu Bremen vom 10. Juli 1912 gegen die Dienstmagd Wilhelmine Ahrens wegen Vergehens gegen 8 229 St.G.B. (Ia. A Nr. 16/12) ergibt sich folgender Sachverhalt. Durch Eröffnungsbeschluß vom 22. Juni 1912 war gegen die Angeklagte das Hauptverfahren eröffnet, weil sie hinreichend ver- dächtig erschien, zu Bremerhaven am 21. September 1911 vor- sätzlich der Familie des Buchhalters Johann M. in Bremerhaven um deren Gesundheit zu schädigen, Gift, nämlich Lötwasser, welches die Gesundheit zu zerstören geeignet ist, beigebracht zu haben. Die am 22. August 1896 geborene Angeklagte war etwa seit Mitte Juli 1911 bei der Familie des Buchhalters Johann M. in Bremerhaven als Dienstmädchen in Stellung. Frau M. war in den ersten Wochen mit dem Wesen und den Leistungen des Mäd- chens sehr zufrieden. Nach etwa 4—5 Wochen wurde die Ange- klagte aber in ihrer Arbeit nachlässig und flüchtig und trug ein ganz merkwürdiges Wesen zur Schau. Oft hielt sie mitten in der Arbeit auf und stierte wie geistesabwesend längere Zeit auf einen Punkt, fing wohl auch plötzlich an, ohne Grund zu weinen und gab auf die Frage, was ihr fehle, zur Antwort, sie leide an Kopf- schmerzen. Das verwirrte Wesen des Mädchens ging so weit, daß sie mehrfach schwarze Stiefel mit gelber und braune Stiefel mit schwarzer Wichse schmierte, sodaß der Sohn der M.hchen Eheleute äußerte, sie sei wohl ganz durchgedreht. ^ Am 21. September 1911 goß dann die Angeklagte, wie sie zu- gibt, in den morgens von ihr zubereiteten Kaffee, in einen Rest mit Kartoffelbrei und in eine halbe Flasche Cognac, welche fast noch ganz gefüllt war, je einen „Schuß" Lötwässer, wie sie sagt- nach ihrer Beschreibung mag sie jedesmal etwa 10 ödem hineinge- gossen haben. Der Kaffee bestand aus einer Menge von ungefähr einem Liter und der Kartoffelbrei füllte eine kleine Schüssel. Am fraglichen Morgen wurde dann Frau M. von ihrem Ehe- mann gerufen und gefragt, was denn mit dem Kaffee los sei- er sei ungenießbar. Frau M. probierte den Kaffee und fand gleich- falls, daß er sehr schlecht schmecke. Als sie die Angeklagte fragte, was mit dem Kaffee geschehen sei, entgegnete diese, das wisse sie nicht; sie probierte dann auch einen Schluck Kaffee. Ebenso stellte sich mittags bei dem Kartoffelbrei und abends bei dem Cognac

Hellwig: Aktenmäßige Fülle über Schundliteratur usw. ^09 heraus, daß sie verdorben waren, Den Cognac ließen M.'s durch den Apotheker vr. Uhlhorn untersuchen, welcher feststellte, daß er Salzsäure enthielt. Nach anfänglichem Leugnen gab die Ahrens doch noch an dem- selben Abend der Frau Müller gegenüber zu, in den Kaffee, den Kartoffelbrei und den Cognac Lötwasser gegossen zu habeu. Sie behauptete^ sie habe am Abend vorher in einem Kinematographen- theater auf einem Bilde eine Vergiftungsszene gesehen. Dies sei ihr am anderen Morgen plötzlich eingefallen, und sie habe dann das Lötwasser genommen und von ihm etwas zu dem Kaffee, Kar- toffelbrei und dem Cognac gegossen, um zu sehen, welche Wirkungen das wohl bei der Frau Müller haben würde; an diese habe sie eigentlich nur gedacht. Nach den Gutachten des Chemikers vr. Mitscherlich und des Gerichtsarztes vr. Becker war im vorliegenden Falle das Lötwasser in der festgestellten Menge und Anwendung nicht ge- eignet, die Gesundheit zu zerstören oder zu beschädigen, da vor allem eine zu geringe Menge Salzsäure, aus dem das Lötwasser im wesentlichen besteht, den Nahrungsmitteln zugesetzt war. Es würde sonach objektiv nur ein Versuch des Verbrechens gegen tz 229 St.G.B. vorliegen, und zwar ein Versuch mit un- tauglichen Mitteln, der aber an und für sich nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts strafbar wäre. Das Gericht ist aber zu dem Schluß gekommen, daß die An- geklagte nicht verantwortlich gemacht werden könne, da erhebliche Zweifel bestehen, ob sie nicht in einem Zustande krankhafter Störung der Geistestätigkeit gehandelt hat. Die^Meinungen der als Sachverständige vernommenen Ärzte vr. Dreyer, vr. A-r^ns und vr. Becker gehen allerdings über den geistigen Zustand der Angeklagten zur Zeit der Tat teilweise auseinander. vr. Arens ist der Ansicht, daß sie in einem epileptischen Dämmerzustände gehandelt habe und daher nicht zurechnungs- fähig sei. Die beiden anderen Sachverständigen bejahen da- gegen die Zurechnungsfähigkeit, doch ist vr. Dreyer der Ansicht, daß ihr die Einsicht in die Strafbarkeit ihrer Handlung gefehlt habe, während vr. Becker auch in diesem Punkte anderer An- sicht ist. Alle drei Ärzte aber stimmen darin überein, daß die Ange- klagte erblich belastet und in erheblichem Maße geistig minderwertig sei,- sie hallen sie auch für hysterisch und für leicht erregbar. Auch sind die drei Ärzte übereinstimmend -er Ansicht, daß gerade zur Zeit der Tat ihr geistiger Zustand stark beeinflußt gewesen ist durch

410

Vermischte Mitteilungen.

die Vorwirkungen der ersten Menstruation, die vier Wochen später zum ersten Male eingetreten ist. Dazu kommen noch die Beobachtungen der Frau M. über das wunderliche Wesen der Angeklagten sowie die Tatsache, daß ein vernünftiges Motiv zur Tat nicht zu erkennen ist. Nach alledem hatte das Gericht starke Bedenken, ob die geistigen Defekte, die bei der Angeklagten zweifellos vorliegen, zur Zeit der Tat infolge der erwähnten Erscheinungen nicht derart gesteigert waren, daß sie den in ihr aufsteigenden Trieben nicht zu wider- stehen vermochte und ihre freie Willensbestimmung somit ausge- schlossen war. Deshalb wurde die Angeklagte freigesprochen. Als sestgestellt wird man in diesem Falle die schädliche Ein- wirkung der Schundfilms nicht ansehen dürfen; andererseits aber besteht trotz des negativen Ergebniffes der Ermittlungen immerhin die Möglichkeit, daß ein Schundfilm, den die Angeklagte gesehen hat, den unmittelbaren Anlaß zur Tat gegeben hat. In näheren Ausführungen habe ich dies schon bei meiner früheren Darstellung des Falles begründet ; ich kann mich deshalb hier damit begnügen, auf jene Erörterungen, die mir auch jetzt noch zuzutreffen scheinen, zu verweisen. Hinzufügen möchte ich nur noch, daß gerade bei dem Zustand der Angeklagten — ihrer hysterischen Veranlagung und ihrer Gereiztheit infolge der bevorstehenden ersten Menstrua- tion — eine unmittelbare Beeinflussung durch eine kinemato- graphische Vorführung ganz besonders leicht möglich ist. Es ist bedauerlich, daß die Frage der möglichen Beeinflussung der Angeklagten durch den Schundfilm in dem Urteil nicht des näheren erörtert worden ist. Es wird lediglich die Behauptung der Angeklagten festgestellt, ohne daß die Strafkammer dazu Stel- lung nahm und ohne daß auch, soweit wenigstens ersichtlich, sich die Sachverständigen zu dieser Frage geäußert haben. Gewiß lag keine Notwendigkeit vor, diese Frage eingehend zu erörtern, da das Gericht aus subjektiven Gründen zur Freisprechung kam,' den- noch aber wäre es jedenfalls erwünscht gewesen, wenn diese Frage mit Rücksicht auf das allgemeine Interesse, das sie bietet, sowie mit Rücksicht darauf, daß sich aus den Angaben der Angeklagten und aus ihrer Nachprüfung möglicherweise weitere Anhaltspunkte für die Beurteilung des Geisteszustandes der Angeklagten ergeben hätten, wenigstens gestreift worden wäre. Eine Aufklärung, ob die Angeklagte tatsächlich einen Film, wie sie ihn schilderte, gesehen hat, würde sich zur Zeit der Haupt-

Vgl. meine zitierte Abhandlung über Schundliteratur und Schundfilms als Verbrechensanreiz.

Hellwig: Aktenmäßige Fälle über Schundliteratur usw. 411 Verhandlung allerdings kaum mehr haben erbringen lassen. Dazu war es selbst im März 1912, als die Staatsanwaltschaft Bremen durch das Berliner Polizeipräsidium nähere Ermittlungen anzu- stellen versuchte, schon zu spät, abgesehen davon, daß sie, wie in meiner erwähnten Darstellung angedeutet, einen falschen Weg dazu einschlug. Es hätte sich empfohlen, wenn die Polizeibehörde bzw. die Staatsanwaltschaft sofort, nachdem die Angeklagte ihre Angabe gemacht hatte, bei dem betreffenden Kinobesitzer hätte feststellen lassen, welche Films er zur Zeit zur Vorführung bereit hielt, sollten diejenigen Films, welche an dem in Frage kommenden Tage vorgeführt waren, schon wieder zurückgeschickt worden sein, so hätte sich die Behörde schleunigst mit dem betreffenden Filmver- leiher in Verbindung setzen müssen und aus seinen Büchern — falls dies aus der Korrespondenz des Kinobesitzers mit dem Filmverleiher nicht ersichtlich gewesen sein sollte — feststellen müssen, welches Programm er zu der fraglichen Zeit dem betreffenden Kinobesitzer verpachtet hatte. Da es erfahrungsgemäß keineswegs selten vor- kommt, daß ein verbotener Film unter einem falschen Titel vor- geführt rvird, um den Anschein zu erwecken, er sei von dem Ber- liner Polizeipräsidium genehmigt worden und da andererseits es auch nicht selten ist, daß Filmteile, welche bei der Zensur ausgeschnitten worden sind, nachträglich wieder eingefügt oder bei den Kopieen gar nicht entfernt werden,, und man daraus schließen kann, daß Filmfabrikanten sich nicht scheuen werden, Teile eines Films, von denen sie im voraus wissen, daß die Berliner Zensur sie nicht ge- nehmigen wird, auszuschneiden, bevor sie den Film zur Zensur einreichen und sie nach erfolgter Genehmigung wieder einzufügen, ist es in allen solchen Füllen unbedingt erforderlich, nach Möglich- keit gerade das betreffende Filrnezemplar zu erlangen zu versuchen, welches in dem betreffenden Theater vorgeführt worden ist. Für sehr zweckmäßig würde ich es auch gehalten haben, wenn gleich, nachdem die Angeklagte ihre Angabe gemacht hatte, die Polizei oder Staatsanwaltschaft eine entsprechende Mitteilung an die Presse hatte gelangen lassen, darin den Film, in welchem die betreffende Szene vorgeführt worden sein soll, auf Grund der Angaben der Angeklagten möglichst ausführlich geschildert und jedermann, der diesen oder einen ähnlichen Film oder aber doch einen Film, in welchem eine Vergiftungsszene vorkam, gesehen hätte, aufgefordert haben würde, Mitteilung an die Staatsanwaltschaft zu machen. Vielleicht wäre es auf diese Weise doch gelungen, Klarheit zu schaffen, nach dieser oder nach jener Richtung hin. Da dies leider verabsäumt worden ist, sind wir nur aus Mut-

412

Vermischte Mitteilungen.

maßungen angewiesen und kommen daher nicht über die Feststellung hinaus, daß zwar die Möglichkeit besteht, daß die Ahrens vor dem Vergiftungsversuch tatsächlich einen Film gesehen hatte, in welchem eine Bergiftungsszene vorkam und daß sie hierdurch auch veranlaßt worden ist, dies Verbrechen nachzuahmen, daß aber ein Beweis dafür, daß sich der Vorgang tatsächlich so abgespielt hat, nicht mehr erbringen läßt. Dafür, daß die Angaben der Ahrens auf Wahrheit beruhen, läßt sich anführen, daß sie einen Film nannte, der tatsächlich vor- geführt worden war, daß sie also vermutlich wenigstens das Kino- theater besucht hat. Auch, daß die Tat nach der gerichtlichen Fest- stellung ohne eigentliches Motiv war — man wird also nicht an- nehmen können, daß Frau M. die Angeklagte, seitdem ihre Leistungen nicht mehr befriedigten, nicht gut behandelt hat — spricht für diese Annahme. Andererseits ist auch ohne eine derartige Beeinflussung bei Mädchen in den Entwicklungsjahren ohne oder bei nur ganz geringfügigem Anlaß Neigungen zur Begehung von schweren Ver- brechen des öfteren beobachtet worden. Anscheinend hat die An- geklagte schon der Frau M. gegenüber angegeben, sie sei durch den Besuch in einem Kinotheater zu dem Verbrechen veranlaßt worden- hiermit läßt sich die Mitteilung an die Berliner Polizeibehörde, die Angeklagte sei in Geestemünde nach ihrer Verhaftung wieder entlassen worden, und sie habe dann erst bei ihrer neueren Ver- nehmung in Bremerhaven nach anfänglichem Leugnen die Tat zu- gegeben und sie so motiviert, nur schwer vereinigen. Sollte die Ahrens schon der Frau M. gegenüber die Angabe gemacht haben, so dürfte eine suggestive Beeinflussung wohl ausgeschlossen sein- dagegen würde ich, wenn sie erst bei der zweiten polizeilichen Vernehmung die Angabe gemacht hat, eine unbewußte Beeinflussung durch die Fragen der Polizeibeamten nicht für ausgeschlossen halten. Namentlich bei der hysterischen Veranlagung der Ahrens ist es auch möglich, daß sie die Bergiftungsszene in dem Film erfunden hat. Wir kommen also über ein non liquet nicht hinaus.

III. Ein weiteres Beispiel dafür, wie außerordentlich schwer es im einzelnen Fall ist, eine Verursachung eines bestimmten Verbrechens durch Vorführung von Schundfilms nachzuweisen, ist der Fall Freudling. Gelegentlich eines Briefwechsels, welchen ich mit dem bekannten Tübinger Psychiater Professor Dr. Gaupp über diese Frage hatte, übersandte er mir einen Auszug aus einem Protokoll,

Hellwig: Aktennrätzige Fälle über Schundliteratur usw. 413 in welchem Freudling angab, er habe durch einen Film die An- regung erhalten, sich Damenwäsche zum vorübergehenden Gebrauch anzueignen. Dieser Protokollauszug war Professor Gaupp nach einem über die Kinematographenfrage gehaltenen Vortrage von dem Oberbürgermeister von Reutlingen als Beleg dafür übersandt worden, daß seine Ausführungen über die verrohenden und zum Verbrechen anreizenden Wirkungen der Schundfilms zutreffend seien. Zu gleichem Zweck übersandte mir Professor Gaupp den Protokollauszug, wenngleich er betonte, datz ein stringenter Beweis im Einzelfall sich — worauf ich hingewiesen hatte — nicht erbringen lasse, und datz er auf Einzelfälle auch weniger Gewicht lege, als ich es anscheinend tue. Als ich den Protokollauszug las, schien mir hier allerdings ein ziemlich hoher Grad von Wahrscheinlichkeit dafür gegeben zu sein, datz hier in der Tat nur ein Schundsilm den Jugendlichen auf die Bahn des Verbrechens gebracht habe. Als ich aber in die mir auf meine Bitte von dem Amtsgericht zu Reutlingen liebenswürdigerweise übersandten Akten gegen Freud- ling wegen Diebstahls (D. 643/11) Einsicht genommen hatte, muhte ich — ich möchte beinahe sagen, mit einem gewissen Bedauern — konstatieren, datz diese Annahme nicht zutreffend sei. Der Sachverhalt war nach den Akten folgender: Am 24. November 1911 erstattete der Waschanstaltsbesitzer Schw. auf dem Stadtpolizeiamt in Reutlingen die Anzeige, in den letzten fünf Wochen seien ihm Manschetten, Taschentücher, Nacht- jacken und andere Wäschestücke abhanden gekommen. Heute habe ihm nun die Ehefrau des Maschinisten Freudling, welche in seinem Waschanstaltsgebäude wohne, mitgeteilt, sie habe bei ihrem Sohn ein mit Spitzen besetztes Frauenhemd gesehen, das dieser am blohen Leibe trage. Auf die Frage, wie er in den Besitz dieses Frauen- hemdes gekommen sei, habe er gesagt, er habe es geschenkt erhalten. Er vermute nun, datz Freudling sich auch die übrigen fehlenden Wäschestücke angeeignet habe. Der von Schw. mitgebrachte Beschuldigte erklärte bei seiner polizeilichen Vernehmung: „Ich gebe zu, datz ich dem Waschanstaltsbesitzer Schw. in letzter Zeit verschiedene Leibwäschestücke in seiner Waschanstalt weg- genommen habe. Gestern, den 23. November abends, als sich nie- mand mehr in der Waschanstalt bei Schw. befand, habe ich in dem Bügelsaal ein Nachthemd, welches ich gegenwärtig am Leibe trage, weggenommen." Bei seiner hierauf vorgenommenen körperlichen Untersuchung wurden auher einem Damenhemd noch zwei Damenbeinkleider mit Leibchen und ein Damenbeinkleid ohne Leibchen bei ihrtr vor-

414

Vermischte Mitteilungen.

gefunden, die er sämtlich am Leibe trug. Freudling gab zu, auch diese Beinkleider aus dem Bügelsaal weggenommen zu haben. Auf werteres Befragen gab er an: „Bor einigen Tagen habe ich dem Schw. zwei Damenunter- hosen, ein Damenhemd und eine Untertaille in seiner Waschanstalt weggenommen. Diese Sachen habe ich aber, nachdem ich sie einige Tage am Leibe getragen hatte, gestern Abend, als ich dem Schw. die bei mir am Leib Vorgefundene Leibwäsche wegnahm, wieder in die Waschanstalt des Schw. unter andere schwarze Wäsche hinein- getan. Vor etwa 14 Tagen habe ich dem Schw. eine Unterhose, ein Unterleibchen und ein Damenhemd in seiner Waschanstalt und in dem Bügelsaal weggenommen. Diese Leibwäsche habe ich eben- falls, nachdem ich sie einige Tage am Leib getragen hatte, wieder zu anderer schwarzer Wäsche in die Waschanstalt des Schw. hinein- getan. Bor zirka 4 Wochen habe ich dem Schw. zwei Bettjacken weggenommen, welche ich, nachdem ich sie 2 Tage lang am Leib getragen, mit zwei Tischtüchern und einem Leintuch, welche ich ebenfalls in der Waschanstalt des Schw. wegnahm, in den Dampfkessel des Schw. geworfen und verbrannt habe. Auster diesen von mir genannten Sachen habe ich dem Schw. sonst nichts in seiner Waschanstalt weggenommen. .. . Die Leibwäsche, welche ich dem Schw. am 23. November d. I. weggenommen habe und welche ich am Leibe trage, hätte ich, wenn ich diese einige Tage getragen hätte, auch wieder zu anderen Wäschestücken in die Wasch- anstalt des Schw. hineingetan. Ich hatte nicht die Absicht, diese Sachen für mich zu behalten." Auf die Frage, aus welchem Grunde er dem Schw. Damen- wäsche weggenommen habe, entgegnete Freudling: „Ich habe die Mädchen gern und deshalb habe ich die Damenwäsche angezogen". Der Beschuldigte gab dann weiter zu, dah er vor etwa 2 Mo- naten dem Schw. für 30 Mark Heftpflaster entwendet und es an die Arbeiter derjenigen Fabrik, in welcher er damals beschäftigt gewesen sei, teils verschenkt und teils verkauft habe. Dann fuhr er fort: „Auster den vorgenannten Sachen habe ich am Donnerstag den 23. d. M. dem Schw. in seiner Waschanstalt von seiner schwarzen Wäsche auch einige Damenhemden weggenommen, wieviel es aber gewesen sind, weist ich nicht. Die Hemden habe ich an meinen Geschlechtsteil hingehalten, auch habe ich daran gerochen und nach- dem ich dies gemacht hatte, habe ich sie in den Dampfkessel des Schw. geworfen und verbrannt. Sonst habe ich dem Schw. aber nichts entwendet." Schw. erklärte, er habe gar nichts davon gemerkt, dah Freude

Hellwig: Aktenmäßige Fälle über Schundliteratur usw. 415 ling vor einiger Zeit Damenwäsche weggenommen und dann wieder unter die schmutzige Wäsche getan habe. Er könne nur sagen, dah das Damenbeinkleid, das Unterleibchen und Damenhemd, das er vor einigen Tagen weggenommen habe, sich heute unter anderer schwarzer Wäsche vorgefunden habe. Am Schluß des Protokolls befindet sich der Vermerk, Freud- ling habe sich schon früher in Fürsorgeerziehung befunden; er scheine auch geistig minderwertig zu sein. Am 2. Dezember 1911 wurde der Beschuldigte von dem Amtanwalt, Gerichtsassesior Kupferschmid, vernommen. Er gab auch hier zu, öfters Wäschestücke weggenommen zu haben, aber nicht um sie für sich zu behalten, sondern nur um sie vorübergehend zu tragen. Auf eingehendes Befragen nach dem Zweck — wie es in dem Protokoll heißt — sagte Freudling: „Ich habe die Mädchen gerne, die Wäschestücke geben warm." Nach weiterem Zureden: „Ich war vor etwa 4 Wochen im Kinemato- graph, wo die Jugendsünde' gegeben wurde. In diesem Stück kommt ein Mädchen mit einem Herrn zusammen. Sie wird dann krank und geht zum Arzt. Dann bekommt sie ein Kind. Dies sieht man aber nicht. Dagegen kann man das Mädchen im Bette sehen, auch bemerkt man ihre Kleider und ihre Wäsche. Der An- blick dieser Bilder hat mich erregt. Das hierbei empfundene Lust- gefühl habe ich mir dann später dadurch verschafft, daß ich Damen- wäsche, wenn sie beschmutzt bei Schw. abgeliefert wurde, an meinen bloßen Leib verbracht habe. Nur zu diesem Zweck habe ich die Wäsche jeweils weggenommen. Ich trug sie immer nur einige Tage, damit man die Wegnahme nicht bemerken sollte. Unrichtig ist, daß ich Wäschestücke verbrannt habe. Hiermit verhält es sich vielmehr folgendermaßen. Mein Vater hat als Heizer eines Tages bei Schw. Torf zur Feuerung benutzt und hierbei den Zug abge- schlossen. Es verbreitete sich infolgedessen im Hause ein schlechter Geruch, den man auf das Verbrennen von Wäsche zurückführte. Man verdächtigte mich, namentlich Schw., und ich wurde von diesem gezüchtigt und gestand, weil ich weitere Schläge fürchtete, un- richtigerweise zu, daß ich die Wäsche verbrannt habe." Zu dem Diebstahl des Heftpflasters wollte er beim erstenmal dadurch veranlaßt worden sein, daß er sich am Finger verletzt hatte. Später habe er dann das Heftpflaster entwendet und es teils gegen Most „verschenkt", teils verkauft, um sich von dem Er- löse Bonbons zu kaufen. Er sehe ein, daß er sich bezüglich des Heftpflasters strafbar gemacht habe,- es tue ihm dieser Diebstahl leid. Er wolle sich bessern und namentlich auch die Geschichten mit der Wäsche künftig unterlassen.

416

Vermischte Mitteilungen.

Am Schluß des Protokolls befindet sich der Vermerk, der Be- schuldigte stottere, sei aber wohl geistig normal. Schw. gab an, er habe den Beschuldigten seiner Zeit nicht ge- schlagen, sondern ihm nur Zeinen Stoß mit der Hand" gegeben. Dies wurde von den Eheleuten Freudling bestätigt. Wegen des angeblichen Diebstahls der Wäsche oder wegen der angeblichen Sachbeschädigung wurde Anklage überhaupt nicht er- hoben, sondern nur wegen des Diebstahls des Heftpflasters. Die Hauptverhandlung fand in Abwesenheit des von der Ver- pflichtung zum Erscheinen entbundenen Angeklagten statt. Freud- ling, der unterdessen nach Schelklingen in Fürsorgeerziehung ge- bracht worden war, wurde von dem Amtsgericht in Blaubeuren kommissarisch vernommen. Aus dieser Vernehmung ist nur noch hervorzuheben, daß der Angeklagte angab, er habe schon einige Wochen, bevor er den ersten Diebstahl an dem Heftpflaster ausführte, als er zum ersten Male das Heftpflaster in dem Pult erblickt habe, sich gedacht, von diesen Pflastern könne man welche wegnehmen und verkaufen. Er habe sich von dem Erlös Limonaden und Zigaretten gekauft. Er habe die sechs Schachteln mit Heftpflaster nach und nach im Laufe von 2 Monaten entwendet. Seine frühere Angabe, er habe zum ersten Male Heftpflaster entwendet, um sich einen verletzten Finger zu verkleben, könne er nicht mehr aufrecht erhalten. Als er die Heft- pflaster weggenommen habe, habe er gedacht, er werde bestraft und komme wieder in eine Anstalt. Er sei in der Anstalt Oggels- beuren gewesen, weil er eine Uhr und einige Messer gestohlen habe. Durch Urteil des Schöffengerichts Reutlingen vom 12. Februar 1912 wurde der Angeklagte, der am 22. August 1896 geboren war, zu 3 Tagen Gefängnis verurteilt. Es wurde ihm später mit Aussicht auf Begnadigung Strafauf- schub erteilt. Uns interessiert an diesem Fall im Grunde nur der angebliche Diebstahl von Damenwäsche, der durch den Anblick eines pikanten Schundfilms veranlaßt worden sein soll. Dieser erscheint aber in ganz anderem Licht, wenn man auch den übrigen Inhalt der Akten berücksichtigt. Gehen wir zunächst einmal von der Annahme aus, Freudling habe tatsächlich aus fetischistischen Gründen die Damenwäsche ge- stohlen. Man würde es allerdings für möglich halten, daß er den ersten Anreiz hierzu durch die Vorführung des von ihm genannten Schund- films erhalten hat. Einen schwerwiegenden Vorwurf würde man aber auch aus dieser Tatsache gegen den Schundfilm kaum erheben

Hellwig: Aktenmäßige Fälle über Schundliteratur usw. 417 können, denn es ist mit Sicherheit anzunehmen, daß Freudling, wenn nicht aus dem Schundfilm, so sicherlich auS anderen Er- lebnissen einen gleichen Anreiz erhalten haben würde. Daß der Anreiz der auf einem Stuhle liegenden Wäsche besonders stark zu wirken geeignet sei, kann man nicht behaupten. Etwas anderes wäre es, wenn eine der weiblichen Personen des Stücks in der Bewegung ihre Leibwäsche in verführerischer Stellung den Zu- schauern gezeigt haben würde. So wird man aber behaupten dürfen, daß bei einem Besuche von Varietes und bei anderen Gelegenheiten ein bedeutend stärkerer Anreiz auf den Angeklagten hätte ausgeübt werden können. Vor allem liegt die Frage nahe, ob in Freudling nicht schon lange vor dem Besuch des Kinotheaters durch die in der Waschanstalt liegende oder zum Trocknen aufge- hängte Damenwäsche ein zum mindesten ebenso starkes Lustgefühl erweckt worden war, wie er es bei der Vorführung der „Jugend- sünde" erhielt. Dies wird man wohl annehmen müssen, selbst wenn man berücksichtigt, daß durch den Inhalt des Films die sexuelle Bedeutung der Wäschestücke besondere Betonung erhielt. Aber auch hiervon abgesehen, darf man nicht vergessen, daß bei Freudling starke Hemmungsvorstellungen nicht zu überwinden waren. Einmal war die Gelegenheit gerade zur Entwendung von Wäschestücken für ihn sehr günstig und ferner hatte er schon vor- her eine diebische Neigung zu erkennen gegeben. Schon im Jahre 1908 war er in Fürsorgeerziehung gekommen, weil er eine Uhr und einige Messer gestohlen hatte. Bevor er den Schundfilm sah und seiner Angabe nach die Wäsche wegnahm, hatte er schon wieder einen Diebstahl an dem Heftpflaster begangen. Wie stark der diebische Hang bei ihm entwickelt war, ergibt sich daraus, daß er gleich beim Erblicken des Heftpflasters auf den Gedanken kam, das könne er entwenden und verkaufen und daß er nach einigen Wochen bei einer günstigen Gelegenheit diesen Plan in die Tat umsetzte und 2 Monate hindurch nach und nach sich größere Quanti- täten Heftpflaster aneignete, trotzdem er sich dabei seiner eigenen Angabe nach bewußt war, daß er eine strafbare Handlung beging. Bei einem derartig disponierten Menschen gehört nicht viel dazu, um in ihm den Wunsch zu erwecken, sich irgend etwas unrecht- mäßig anzueignen. Man würde deshalb gegen den pikanten Schund- film selbst dann, wenn er tatsächlich den entscheidenden Anstoß zur Begehung eines Diebstahls an Damenwäsche gegeben haben sollte, einen schwerwiegenden Vorwurf nicht erheben können. Etwas an- deres wäre es vielleicht, wenn Freudling sonst in allem gutgeartet gewesen wäre und insbesondere noch keine diebischen Neigungen bekundet haben würde. Der Gerichtssaal. LXXXIV. Band. 27

418

Vermischte Mitteilungen.

Nun kommt aber noch hinzu, -aß es keineswegs sicher ist, ob Freudling tatsächlich durch den Schundfilm den Anreiz zur Weg- nahme der Wäschestücke erhalten hat. Wie ich schon oben bemerkte, liegt die Annahme viel näher, daß er in der Waschanstalt selbst bei der Betrachtung der Damenwäsche Lustgefühle empfunden hat und daß hierauf die Wegnahme der Wäsche zurückgeht. Dah man Freudlings Angaben mit einem gewissen Mihtrauen entgegen- kommen mutz, ergibt sich nicht nur aus der allgemeinen Erwägung, datz so ziemlich jeder Angeklagter die Sache in möglichst günstigem Lichte darzustellen sucht, sondern auch daraus, dah er, wie die obige Darstellung erweist, mehrmals seine Angaben berichtigen muhte, dah er insbesondere zu Anfang auch bezüglich der Weg- nahme des Heftpflasters behauptete, er sei nur zufällig darauf ge- kommen, indem er zunächst das Heftpflaster gebraucht habe, weil er sich einen Finger verletzt habe, während er später zugeben muhte, dah er dies erlogen habe, ja, dah er schon Wochen vorher den Diebstahl des Heftpflasters erwogen habe. Unter diesen Umständen wird man seiner Angabe, er sei zur Wegnahme der Wäschestücke durch den Anblick des sexuellen Schundfilms veranlaht worden, grohen Wert kaum beimessen können. Endlich ist noch wichtig, dah es sich sowohl nach den Angaben des Angeklagten als auch nach der Überzeugung der Amtsanwalt- schaft und des Gerichts bei der uns hier interessierenden Wegnahme der Wäsche um einen Diebstahl gar nicht gehandelt hat, sondern nur um eine zwar unberechtigte, aber nicht strafbare, Benutzung der Damenwäsche. Dieser Auffassung werden wir beitreten müssen, da die Angaben des Angeklagten durch die erwiesenen sonstigen Umstände bestätigt werden. Für die Richtigkeit seiner Angaben spricht einmal, dah er bei seiner Festnahme Damenwäsche am Leibe trug, ferner die Bekundung von Schw., dah die von dem Ange- klagten vor einigen Tagen fortgenommene Damenwäsche sich wieder unter der schmutzigen Wäsche vorgefunden habe, und endlich die Tatsache, dah Schw. Damenwäsche gar nicht vermiht hatte, ihm solche also aller Wahrscheinlichkeit nach auch gar nicht abhanden gekommen war. Hätte der Angeklagte allerdings nicht die günstige Gelegenheit gehabt, die Wäsche unbemerkt wegzunehmen und ebenso wieder hinzulegen, so würde er sich vermutlich auch vor einem Diebstahl nicht gescheut haben.

IV. Der am 3. Mai 1897 geborene Kürschnerlehrling Max Arnold in Leipzig wurde am 35. Juli 1812 festgenommen, als er mit einem Taschenmesser einer Dame das Kleid zerschnitt.

Hellwig: Aktenmäßige Fälle über Schundliteratur usw. 419 Bei seiner noch an demselben Tage erfolgten polizeilichen Ver- nehmung erklärte er: „Ich stand im Brühl vor den Neuesten Nachrichten und be- sah mir die Bilder. Bei dieser Gelegenheit las ich einen Gatten- mord. Durch diese Tat kam ich auf die irrigen Gedanken, auch einmal etwas auszuführen. Vor mir stand die Geschädigte P. und mir kam es in den Sinn, ihr den Rock zu zerschneiden. Wie ich auf den Gedanken gekommen bin, weiß ich nicht. Ich faßte in meine Hosentasche, holte ein Taschenmesser heraus und schnitt damit in den Rock des Fräuleins. Da der Stoff sich schlecht zerschneiden ließ, zupfte, es bei dem Hineinschneiden. Das Fräulein drehte sich sofort herum, erkannte mich als den Täter, ließ mich durch Passanten festhalten unkx übergab mich später einem Schutzmann." Bei seiner nochmaligen Vernehmung an demselben Tage be- stritt er ganz entschieden, auf das Zerschneiden von Damenkleidern auszugehen. Es sei ihm vielmehr bei dem Lesen der Extrablätter der Gedanke gekommen, auch einmal eine Dummheit zu machen. Er hätte sonst noch niemals ein Damenkleid zerschnitten und ihm sei auch nicht bekannt, daß einer seiner Freunde derartiges getan habe. Bei seiner am 15. August 1912 erfolgten ersten gerichtlichen Vernehmung wurde festgestellt, daß er noch sechs Geschwister habe im Alter von 34 bis zu 17 Jahren, von denen die beiden jüngsten noch zu Hause seien, und daß er noch nicht vorbestraft war. Er schilderte die Tat ebenso wie bisher und fügte dann noch hinzu: „Daß man anderen Leuten die Kleider nicht zerschneiden darf, und daß man, wenn man dabei ertappt wird, dafür bestraft wird, habe ich gewußt. Ich weiß selbst nicht, wie ich , zu der Tat ge- kommen bin. Der Gedanke dazu kam mir ganz unvermittelt beim Lesen des Extrablattes." Der Bericht der Leipziger Zentrale für Jugendfürsorge über ihre Ermittlungen stellte fest, daß die Familie in auskömmlichen Verhältnissen lebe und im Hause guten Leumund genieße. Die Wohnung sei gesund und sehr sauber und ordentlich gehalten. Nach Aussage der Hausbewohner seien die Eltern streng mit dem Beschuldigten und ließen es auch nicht an Züchtigungen fehlen, wenn er Dummheiten mache- anderseits würde allerdings ihm auch als dem Jüngsten manches nachgesehen. Die Mutter mache einen durchaus anständigen guten Eindruck- das Familienleben scheine gut zu sein. Im Hause führe sich der Junge nach der Angabe der Mutier sehr gut. Eine Hausbewohnerin, eine anscheinend zuverlässige Frau, habe jedoch erzählt, daß er immer dumme Streiche mache, Fenster zudrücke, um Leute zu erschrecken, oder zuschließe und die

420

Vermischte Mitteilungen.

Schlüssel abziehe, also gern jedermann einen Possen spiele. Die Frau halte den Jungen für einen richtigen Lausejungen, doch nicht für schlecht, trotzdem er ihr schon manchen Schaden durch seine Streiche zugefügt habe. Die Mutter habe ihn dann stets tüchtig durch- geprügelt. Auf Anraten des Schuldirektors sei er erst ein Jahr später als üblich zur Schule gekommen und sei dann noch einmal sitzen geblieben. Ostern 1912 habe er aus der zweiten Klasse die Schule verlassen. Er habe keinen Freund, sondern sei in der Freizeit da- heim oder gehe mit seinen Eltern aus. Er bekomme als Kürschner- lehrling wöchentlich 3 Mark Lohn. Der Junge sei immer kränklich gewesen und habe ein dürftiges, blasses Aussehen und sei daher etwas zurückgeblieben, im ganzen aber gesund. Er sei nicht sehr begabt. Auffälligkeiten seien der Mutter nicht bekannt, auch seien in der Familie krankhafte Zustände nicht vorgekommen. Der Junge habe wohl Einsicht in die Strafbar- keit seiner Handlungsweise gehabt. Leichtfertigkeit, Neigung zum Schabernackspielen, vielleicht auch eine gewisse Minderwertigkeit, eine Neigung zu dummen Streichen, seien sicher vorhanden. Man könne den Jungen wohl der Erziehung durch die Eltern überlassen- anzuraten aber sei ihnen eine scharfe Überwachung und strenge Erziehung. Durch Urteil des Schöffengerichts Leipzig vom 6. September 1912 (J.Av. 265/12) wurde Arnold wegen Sachbeschädigung zu 6 Mark Geldstrafe verurteilt. Schon wenige Wochen später, am 18. Oktober 1912, machte sich Arnold eines weiteren Vergehens schuldig. Der Kaufmann K., welcher den Arnold zur Polizeiwache brachte, bekundete dort folgendes: „Ich sah abends kurz vor 8 Uhr, wie sich vor dem Geschäft von Kr. hier, Grimmaische Straße 19, ein junger Bursche an den Handtäschchen der dort stehenden Damen zu schaffen machte. Ich beobachtete nun den Burschen und sah, wie er abermals nach dem Handtäschchen einer Dame faßte. Nunmehr nahm ich den Burschen beim Kragen und übergab ihn einem Schutzmann. Nunmehr wurde festgestellt, daß der Bursche bereits einen Tragriemen des Hand- täschchens durchschnitten hatte." Die betreffende Dame hatte es gar nicht bemerkt, daß ihr Arnold den Riemen durchschnitten hatte. Arnold selbst gab an: //Ich gebe zu, den Tragriemen am Handtäschchen der B. mit einer Schere durchgeschnitten zu haben, bestreite jedoch entschieden,

Hellwig: Aktenmäßige Fälle über Schundliteratur usw. 421 Las in der Absicht getan zu haben, das Handtäschchen zu rauben oder zu stehlen. „Aus welchem Grunde ich den Tragriemen durchschnitten habe, kann ich selbst nicht sagen. Mir kam plötzlich der Gedanke, dem Fräulein die Tragriemen ihres Handtäschchens zu zerschneiden. Da ich eine Schere bei mir trug, die ich im Geschäft zur Arbeit brauche, schnitt ich den Tragriemen durch." Trotz eindringlichen Vorhaltes blieb Arnold bei diesen Angaben stehen. Die Mutter des Arnold, die freiwillig auf der Polizeiwache erschien, gab an, sie habe ihren Sohn schon immer ermahnt, ordent- lich zu sein, insbesondere deshalb, weil er schon einmal mit einer Schere eine Dummheit gemacht habe.. Nun habe sie ihm tags zuvor eine Schere gegeben, damit er an einem Pelz, den er mit nach Hause gebracht habe, arbeiten könne. Mit dieser Schere habe er nun wieder diese Dummheit gemacht. Sie mache sich deshalb Vor- würfe- sie verstehe nicht, wie ihr Sohn dies habe tun können. Er bekomme 3 Mark Wochenlohn, von welchem er 50 Pfennig als Taschengeld behalte, was genug für ihn sei, da er ja zu Haus alles erhalte. Bei seiner gerichtlichen Vernehmung am 4. November 1912 erklärte Arnold folgendes: „Ich gebe zu, am 18. Oktober 1912 abends in der Grimmai- schen Straße einer Dame den Riemen ihres Handtäschchens durch- schnitten zu haben. Warum ich das tat, ist mir unerklärlich. Ich hatte es keinesfalls auf den Besitz des Handtäschchens abgesehen, sondern mußte nur, einem unwiderstehlichen Drange folgend, etwas Dummes verüben. Ich wußte recht gut, daß ich deswegen vom Gericht bestraft werden kann- denn ich bin wegen einer ähnlichen Sachbeschädigung schon bestraft worden. In solchen Augenblicken fehlt mir jede Überlegung. — Die Schere, mit der ich geschnitten habe, hatte ich am 18. Oktober zufällig bei mir. Ich hatte sie am Morgen desselben Tages von Hause mit ins Geschäft genommen, um damit zu arbeiten. Am Abend mußte ich sie nun wieder mit nach Hause bringen." Die Mutter des Arnold erklärte: „Mein Sohn Max ist meiner Meinung nach zu Zeiten nicht ganz normal.. Er hat zu Hause nur die beste Erziehung und an Eltern und Geschwistern, die alle ordentlich sind, die besten Vor- bilder. Er ist auch ein guter Junge- zu Zeiten aber kommt er mir nicht ganz richtig vor. Er ist auch, wie ich von seiner Schul- zeit her genau weiß, ziemlich schwer von Begriff. Auch, seinen Geschwistern gegenüber benimmt er sich oft sehr widersprechend.

422

Vermischte Mitteilungen.

wie überhaupt seine Stimmungen ganz unnatürlich wechseln. Er ist oft auf meine Ermahnungen zu Tränen gerührt, um im nächsten Augenblick seine Streiche wieder auszuführen. Er neigt, auch seinen Geschwistern gegenüber, hauptsächlich zu Sachbeschädigungen. Um- gang hat er keinen, da er sehr verschlossen ist. Über Unehrlich- keiten oder Diebstähle kann ich nicht klagen, auch habe ich darüber noch nicht klagen hören. Es kommt bei ihm nur manchmal eine unnatürliche Zerstörungsfreude vor." Der Amtsanwalt übersandte nunmehr die Akten an die Zen- trale für Jugendfürsorge mit dem Ersuchen, den Beschuldigten auf seinen Geisteszustand untersuchen zu lassen. Das Gutachten des Privatdozenten Or. Queusel von der Poliklinik für Nervenkrank- heiten lautete folgendermaßen: „Der Kürschnerlehrling Max Arnold ist am 14. und 19. No- vember 1912 von mir eingehend untersucht worden. Eltern ge- sund. Die Mutter will in der Schwangerschaft viel Entbehrungen durchgemacht haben - hat drei Fehlgeburten gehabt- sechs Geschwister sind gesund. Schwächliches Kind gewesen- hat in den ersten Jahren viel an Krämpfen gelitten, Masern, Scharlach, Diphtheritis, Spitz- pocken, Keuchhusten durchgemacht, hat in der Schule schwer gelernt, ist einmal sitzen geblieben. Zu Hause ist er gutmütig, neckt aber gern seine Geschwister- kaut an seinen Nägeln. Körperlich leidlich entwickelt, Kopfumfang 50V2 Zentimeter- Mandeln besonders rechts groß- Zunge neigt nach rechts- rechter Schilddrüsenlappen groß- Brustkorb zeigt rhachitische Verbildung - die Geschlechtsteile sind entwickelt, Schamberg noch nicht behaart. Arnold fühlt sich selbst gesund. Er antwortet ausreichend schnell, ist orientiert, rechnet mit ein- und zweistelligen Zahlen richtig. Seine geographischen und historischen Kenntnisse sind durch- aus nicht auffallend schlecht. Einfache Begriffe weih er genügend scharf zu unterscheiden. Für seine erste Handlung (Durchstechen des Kleides) gibt er auch jetzt als Motiv an, er habe unmittel- bar zuvor ein Extrablatt gelesen, das von Gattenmord handelte. Für die jetzige Handlung lehnt er die Absicht ab, er habe sich etwa die Tasche aneignen wollen- er gibt zu, daß er im Kino ähnliche Dinge gelegentlich gesehen habe. Aus der Ermittlung geht hervor, daß er auch im Hause ähn- lichen Schabernack getrieben hat. Er gibt zu, er habe ein Fenster zugestotzen, in der Absicht, Mädchen zu ärgern, dabei sei die Scheibe zerbrochen. Befragung über sexuelle Verhältnisse ergibt scheinbar noch hochgradige Unkenntnis. Auch will er noch keine Erektionen haben. Es handelt sich offenbar um einen ausgesprochenen Fall psycho-

Hellwig: Aktenmäßige Fälle über Schundliteratur usw. 423 pathischer Minderwertigkeit, aus angeborener mangelhafter Ver- anlagung. Äei leidlicher intellektueller Entwicklung ist er doch unter Mittel begabt und zeigt auch sonst noch Triebhandlungen (Nägel- kauen). Die früheren Krampfanfälle weisen auf einen mindestens vorübergehenden schweren Krankheitszustand des Gehirnes hin. Erfahrungsgemäß neigen derartige Individuen gerade in der Zeit der sexuellen Entwicklung und unmittelbar vor derselben zu trieb- artigen Handlungen, unter, denen auch Beschädigungen von Per- sonen oder Sachen gar nicht selten sind. Man wird nicht so weit gehen können, zu sagen, daß die Zurechnungsfähigkeit im Moment der Tat vollkommen aufgehoben war, sicherlich war dieselbe erheb- lich beeinträchtigt. Häufig verlieren sich die Antriebe nach der Pubertät vollkommen. Vielleicht genügt bei ihm noch strengere Aufsicht." Den Hergang der Tat gab der Kaufmann K. bei seiner Ver- nehmung vor dem Amtsanwalt noch ausführlicher an: „An jenem Abend kurz vor 8 Uhr standen viele Leute vor dem Schokoladengeschäft von K. in der Grimmaischen Straße, wo in dem Schaufenster ein paar bewegliche Figuren die Aufmerksam- keit des Publikums auf sich zogen. Ich blieb deshalb auch stehen. Da sah ich, wie der Beschuldigte bei einer ziemlich großen Dame, die dort stand, mit der linken Hand an den Samtpompadour, welchen die Dame an einer langen Schnur am rechten Arme trug, faßte. Im selben Augenblick ging die Dame, die anscheinend gar nichts bemerkt hatte, in der Richtung nach der Nikolaistraße weiter. Der Beschuldigte folgte ihr ein paar Schritte, kam aber alsbald wieder an das K.sche Geschäft zurück. Da mir das Gebaren des Burschen auffällig war, beobachtete ich ihn weiter. Ich sah, wie sich der Beschuldigte nun an eine Dame herandrängelte, die am rechten Arm ein an einem Lederriemen hängendes Ledertäschchen trug. Die Dame, der das Drängeln offenbar unangenehm war, drehte sich nach dem Beschuldigten, der von ihr rechts stand, herum und nahm ihr Täschchen an den linken Arm und entfernte sich. Nunmehr ging der Beschuldigte zunächst ein paar Schritte zur Seite, kam aber wieder bald zurück. Nunmehr machte er sich an die Zeugin B. heran. Da ich ihn scharf beobachtete, gelang es mir, ihn in dem Augenblick festzunehmen, wo ich in seiner Hand etwas blitzen sah. Daß er der B. den einen Riemen ihres Handtäschchens zerschnitten hatte, habe ich zunächst nicht gesehen, sondern erst, als die B. ihr Handtäschchen hochhob. Schon beim ersten Fall war ich der Meinung, einen Sittlichkeitsverbrecher vor mir zu haben. AuS diesem Grunde nahm ich den Beschuldigten erst in dem Augenblick fest, als ich in seiner Hand etwas blitzen sah. Mil was der Be-

424

Vermischte Mitteilungen.

schuldigte zugeschnitten hat/ habe ich nicht wahrgenommen- wenn es die Schere gewesen ist, so mutz er sie sehr schnell wegpraktiziert haben. Ich habe nicht seine Hand ergriffen, sondern ihn am Kragen gepackt. Gesagt hat er zu mir, als ich ihn zu dem Schutzmann brachte, nur „bitte nicht". Aufgeregt war der Beschuldigte nichts allerdings war er wahrscheinlich erschrocken, denn er sah ganz blatz aus. Ob der Beschuldigte hat stehlen wollen, vermag^ich nicht zu sagen." Die erste Hauptverhandlung gegen den Angeklagten 'wurde vertagt, weil Zweifel an der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten auftauchten. Die erneute Hauptverhandlung am 10. Januar 1913 vor dem Schöffengericht zu Leipzig (J-Av. 397/12) endete mit der Verurtei- lung des Angeklagten zu 6 Tagen Gefängnis. Als Sachverständiger war Medizinalrat Dr. Thümmler aus Leipzig vernommen worden. Er hatte folgendes Gutachten ab- gegeben: „Ich habe beide Eltern über den Angeklagten gesprochen und ihn zweimal in meiner Wohnung gehabt. Er soll in frühester Kindheit an Krämpfen gelitten haben, doch sind derartige Anfälle später nie mehr aufgetreten. Nach den mit meinen eigenen Beob- achtungen übereinstimmenden Angaben der Mutter des Angeklagten ist dieser oft unberechenbar und widerspruchsvoll in Worten und Handlungen. Auch zeigt er sich zu Zeiten vollständig verstockt und störrisch. Dagegen hat die von mir vorgenommene Jntelligenz- probe ergeben, datz er zwar nicht sonderlich geistig entwickelt ist, keinesfalls aber als schwachsinnig bezeichnet werden kann. Seine Zurechnungsfähigkeit ist gemindert, jedoch ist er bei Begehung der Tat sicher nicht ohne Zurechnungsfähigkeit im Sinne von 8 51 St.G.B. gewesen. Eine versteckte Epilepsie ist bei ihm nicht vor- handen. Er ist geistig minderwertig, jedoch hatte er die zur Er- kenntnis der Strafbarkeit seiner Handlung erforderliche Einsicht." Trotzdem das Polizeiamt Leipzig die Strafaussetzung mit Aus- setzung auf Begnadigung befürwortete, wurde diese nicht gewährt. V. Darüber, datz ein gewisser Zusammenhang zwischen der Schund- literatur und der Kriminalität Jugendlicher besteht, ist man sich im allgemeinen klar, wenngleich besonders in populären Zeitungs- und Zeitschriftenartikeln wohl ein zu grotzes Gewicht auf diesen Zusammenhang gelegt wird. Datz ein normaler Jugendlicher ein- zig und allein infolge der Schundlektüre in Anlehnung an ein be-

Hellwig: Aktenmäßige Fälle über Schundliteratur usw. 425 stimmtes Vorbild ein Verbrechen begeht, dürste ziemlich selten Vorkommen und fast ausschließlich nur bei solchen Jugendlichen, die infolge persönlicher Anlage oder infolge der Einflüsse des Milieus, in welchem sie aufwachsen, auch jedem anderen Anreiz zur Begehung eines Verbrechens unterlegen wären, so daß mm wohl sagen kann, die Schundliteratur habe in solchen Fällen das Kriminellwerden des Jugendlichen beschleunigt, aber nur selten, der Jugendliche wäre niemals kriminell geworden, wenn er nicht die Schundliteratur gelesen hätte. Weit häufiger wird es der Fall sein, daß die Schundliteratur als ein Teil der ungünstigen Ein- flüsse, in Frage kommt, welche auf den Jugendlichen einwirken, und im Laufe der Zeit es bewirken, daß er eine zum Verbrechen nei- gende Disposition erhält. In solchen Fällen wird es natürlich noch bei weitem schwieriger sein, in einem konkreten Fall einen über- zeugenden Nachweis für die ungünstige Wirkung der Schund- literatur zu führen als in obigen Fällen, ja geradezu unmöglich. Daß aber ein solcher Zusammenhang besteht, kann niemandem zweifelhaft sein, der sich mit kriminalätiologischen Forschungen über- haupt jemals ernstlich abgegeben hat. Gerade, weil dieser Zusammenhang zwischen der jugendlichen Kriminalität oder allgemeiner der jugendlichen Verwahrlosung und der Schundliteratur außerordentlich schwer nachzuweisen ist und weil die bei weitem meisten Fälle, welche in der Literatur als Beispiele für einen solchen Einfluß angeführt werden, auf un- kontrollierbaren und — wie ich bei Stichproben gefunden habe — oft keineswegs zutreffenden Zeitungsnachrichten beruhen, ist jeder Fall besonders interessant, in welchem es möglich ist, diesem Zusammen- hang auf Grund sicheren Materials ein wenig näher nachzugehen. Aus diesem Grunde werden auch die folgenden Darlegungen über Jugendbünde interessieren, da sie zeigen, wie nahe Schund- literatur und Verbrechen liegen. Ich stütze mich auf ein Akten- faszikel über Jugendbünde, welches der Herr Polizeipräsident von Königsberg die besondere Liebenswürdigkeit hatte, mir gelegentlich meiner Umfrage über Schundliteratur und Schundfilms als Ver- brechensanreiz zur Einsicht zu übersenden. Durch einige Briefe, welche durch Zufall in die Hände des Königsberger Stadtmissionars fielen und die von ihm an die dor- tige Polizeiverwaltung weitergegeben wurden, wurde diese auf- merksam gemacht, daß sich anscheinend in Deutschland ein Jugend- bund mit vielen Zweigstellen gebildet habe. Da die Spuren nach München hindeuteten, wandte der Königsberger Polizeipräsident sich mit der Bitte um Auskunft an die Münchener Polizeidirektion. Diese teilte am 11. November 1910 folgendes mit:

426

Vermischte Mitteilungen.

Anfang Oktober 1910 fei ein 14jähriger Schmiedelehrling von seiner Mutter als abgängig gemeldet worden. Unter den von ihm zurückgelaffenen Sachen habe man ein Bändchen „Jugendwoche - der Bund der Sieben- herausgegeben vom Verein zur Verbreitung guter Bolksschriften zu Berlin" gefunden. Das Heft habe sich als offenbare Schundlektüre erwiesen- der im Anhang veröffentlichte Briefkasten habe Einblicke in eine nicht einwandfreie Jugendbewe- gung gewährt. Es sei ferner festgestellt worden, daß sich in Mün- chen bereits Ortsgruppen gebildet hätten, die dem Zweig verein „Der Süddeutsche Jugendbund, München", angehörten- dieser Jugendbund wie auch der „Jugendbund Merkur, Würzburg" und andere unterständen wiederum dem „Kriminalbund Durch Nacht zum Licht" in Berlin. Bei mehreren Mitgliedern des Bundes feien gedruckte Legitimationskarten gefunden worden, welche nach Art der polizeilichen Legitimationskarten den Aufdruck führten: Legitimation. Detektiv-Klub: Durch Nacht zum Licht. Zentrale Berlin. Wir bestätigen hiermit, daß Herr .... Mitglied unserer Agentur München ist. Berlin. „Durch Nacht zum Licht" Kriminalbund. Zentrale Berlin. (Unterschrift.) Aus den in Berlin angestellten Recherchen habe sich ergeben, daß ein „Verein zur Verbreitung guter Bolksschriften" zu Berlin gar nicht bestehe, daß vielmehr von dem Buchdruckereibesitzer Max Hermann Lehmann in Britz die Schriften herausgegeben würden. Die Bemerkung bezüglich des Vereines sei offenbar nur beigesetzt, um über die Qualität der Lektüre zu täuschen und Verwechslungen mit den bekannten Vereinen „Zur Verbreitung guter volkstüm- licher Schriften" und „für Massenverbreitung guter Volksliteratur" zu fördern. Der Inhalt der Hefte gehöre der traurigsten Schundliteratur an. Durch ausgedehnten Briefkastenverkehr werde zur Gründung neuer Detektivbünde und dadurch im ausschließlichen Geschäfts- interesse des Verlegers zur Vergrößerung des Leserkreises der Lehmannschen Jugendwoche angeregt. Dem Jugendbunde gehörten in München hauptsächlich Hand-

Hellw ig: Aktenmätzige Fälle über Schundliteratur usw. 427 lungsgehilfen, Gewerbegehilfen, Schreiber usw. an. „Straftaten von Mitgliedern der hiesigen Gruppe sind bis jetzt nicht bekannt geworden- die betreffenden jungen Leute scheinen vielmehr für ihr Ziel — Unterstützung der Kriminalpolizei bei Aufdeckung von Ver- brechen und Vergehen! — begeistert und von seiner Nützlichkeit überzeugt zu sein. Gleichwohl ist die Bewegung imstande, eine heillose Verwirrung in jugendlichen Köpfen anzurichten, unreife Personen von geregelter Arbeit abzuhalten und sie dadurch mittet bar auf schiefe Wege zu bringen. Der »Hauptmann' des hiesigen Zweigvereins hat kürzlich ohne triftigen Grund seine bisherige entlohnte Tätigkeit (Schreiberstelle) aufgegeben- der eingangs er- wähnte Leser der »Jugendwoche' ist aus dem Elternhause entwichen. Jedenfalls mutz dem Treiben mit allen Mitteln entgegengearbeitet werden und habe ich mich mit den beteiligten Polizeibehörden dieserhalb ins Benehmen gesetzt. Hauptaufgaben treffen dabei aber auch die Jugendfürsorgeverbände und die Schulbehörden." In Königsberg konnte dann zunächst weiteres nicht ermittelt werden. Erst im August ergab sich wieder Anlatz zu einer Anfrage an die Münchener Polizeidirektion, ob der Jugendbund „Germania", Zentrale München, mit dem Jugendbund identisch sei und ob dieser Bund eine Zweigstelle in Königsberg besitze. Aus den Ermittlungen der Münchener Polizeidirektion möchte ich folgendes hervorheben.. Durch Auskunft deS Berliner Polizeipräsidenten Abt. VII <Nr. 1599 VII G. 10) vom 7. November 1910 an die Münchener Polizeidirektion wurde festgestellt, datz Lehmann u. a. schon wegen Vergehens gegen § 184 St.G.B. mit 20 Mark am 26. November 1908 verurteilt und datz er als sogenannter „Geschäftsanarchist" bekannt ist, der für Geld alle möglichen Drucksachen herstelle. So habe er vor längerer Zeit anarchistische Literatur gedruckt (Zei- tungen und Broschüren), dann aber auch allerlei Schundliteratur wie „Unter schwarzer Flagge", „Jungenstreiche" usw. Bei dem Kriminalbunde „Durch Nacht zum Licht" handele es sich nach den angestellten Ermittlungen um eine sehr bemerkens- werte Seite der modernen Jugendbewegung. Lehmann stehe mit der Sache nur indirekt durch die von ihm herausgegebene „Jugend- woche" in Verbindung. In diesen literarisch minderwertigen Heften würden auf den letzten Seiten allerhand Korrespondenznotizen mehr oder minder harmloser Art veröffentlicht: „In den meisten Fällen wohl auf Anbahnung von Sportbeziehungen gerichtet, durch- weht diese Anzeigen doch fast überall ein geheimnisvoller abenteuer- lustiger Zug. Besonders romantisch veranlagte Jünglinge aber

428 Vermischte Mitteilungen. haben sich der Anzeigen zur Gründung von Detektivvereinen be- dient. Ein klassischer Beweis, wie verwirrend die Schundliteratur in jugendlichen Köpfen wirkt. Schaden haben diese Herren Detek- tive ja bisher wohl noch nicht angerichtet. Nach den angestellten Ermittlungen gewinnt es den Anschein, als ob sie sich bisher nur gelegentlich im Dienste von Prioatdetektivinstituten versucht haben. Daß die Mitglieder mit Zustimmung des Polizeipräsidiums Berlin bei Eruierung von Straftaten Mitwirken, ist glatt erfunden und in den Bereich der jugendlichen Phantasie zu weisen, Die Führung der fraglichen Legitimation ist auch ein so phantastischer Unfug. Sie kann zur Verwechslung mit amtlichen Ausweisen sehr leicht Veranlassung geben und schüchterne Personen bei Vorweisung ver- blüffen. Bisher sind Schritte gegen die Führung der Karten über- flüssig gewesen, da sie noch nicht in Aktion getreten sind, denn der Kriminalabteilung sind Karten und Klub gänzlich unbekannt. Eine Untersagung der Führung dieser Legitimationen dürfte sich aber, wenn nicht aus § 132, so vielleicht aus § 360 Ziff. 11 St.G.B. leicht durchsetzen." In Königsberg wurden weitere Ermittlungen angestellt und als Ergebnis derselben folgendes zu den Akten vermerkt: „Die Veranlassung zu der Gründung der Jugendbünde geben die wöchentlich einmal im Verlage von M. Lehmann erscheinenden Heftchen „Jugendwoche" oder, wie sie jetzt heißen, „Jugendbund". Die „Jugendwoche" erscheint nicht mehr. Die Heftchen wur- den mehrfach seitens der Schule usw. als Schundliteratur bezeichnet und auch bei einer Ausstellung von Schundliteratur im Reichstags- gebäude in Berlin war die „Jugendwoche" vertreten. Mit dem 99. Heft wurde daher die Herausgabe der „Jugendwoche" einge- stellt, und es erschien der „Jugendbund". Der Inhalt der Heftchen ist derselbe- sie enthalten Erzählungen, Briefkastennotizen usw., die die Phantasie von Kindern und halbwüchsigen Burschen un- günstig beeinflussen müssen. Vor der „Jugendwoche" erschienen die „Jungenstreiche", deren Herausgabe ebenfalls mit dem 99. Heft eingestellt wurde. Es scheint ein Geschäftskniff des Herausgebers zu sein, von Zeit zu Zeit den Titel der Heftchen zu wechseln, um die Schulbehörden usw. zu täuschen. Vom „Jugendbund" sind bisher 9 Heftchen erschienen. Die durch die „Jugendwoche" usw. hervorgerufene Jugend- bewegung ist durchaus nicht einwandfrei. Die Bünde sollen treue Kameradschaft, Geselligkeit, Sport usw. pflegen und auf die Mit- glieder in gutem Sinne einwirken. Ein derartiges Programm ließe sich aber nur verwirklichen, wenn die Bünde unter Leitung von Erwachsenen, z. B. Lehrern, ständen. Im vorliegenden Falle

Hellwig: Aktenmäßige Fälle über Schundliteratur usw. 429 sind die Jungen sich völlig selbst überlasten. Von einem veredeln- den Einfluß kann gar nicht die Rede sein, vielmehr wird durch solche Zusammenkünfte, unter dem Einflüsse der Lektüre des „Jugendbundes" nur die Abenteuerlust der Knaben angefacht und der Hang zum Herumtreiben größgezogen. Ein Anlaß zum polizeilichen Einschreiten gegen diese „Jugend- bünde" dürfte zurzeit nicht vorliegen. Es würde sich aber emp- fehlen, in solchen Fällen, wo Straftaten von halbwüchsigen Burschen verübt worden sind, die Ermittlungen auch darauf auszudehnen, ob die Betreffenden einem Jugendbund angehören und ob nicht vielleicht die dadurch bedingten Zusammenkünfte der Jungen erst den Anlaß zur Verübung der Straftaten gegeben haben." Durch den Polizeipräsidenten von Königsberg wurde an die Re- daktionen der Königsberger Allgemeinen Zeitung, der Hartungschen Zeitung und der Ostpreußischen Zeitung eine längere Aufklärung über die Jugendbünde geschickt mit der Bitte um Aufnahme. Ebenso wurde eine Abschrift der Stadtdeputation übersandt mit dem Ersuchen, die Schüler, insbesondere die zur Entlassung kom- menden, vor derartigen Verbindungen zu warnen. Daß die Jugendbünde, welche durch die „Jugendwoche" usw. zusammengeführt werden, nicht immer harmloser Natur sind und daß, wenn einmal die Freude am Kriminellen bei den Jugend- lichen geweckt worden ist, die Grenzen zwischen der Verfolgung des Verbrechers und dem Begehen des Verbrechens sich verwischen, daß aus Detektiven leicht Verbrecher werden können, deutet an eine Briefkastennotiz in der bei den Akten befindlichen Nr. 9 des Jugendbundes, nach welcher in Elberfeld sich ein Bund der „Ca- morra" aufgetan hat. Da das Haupt der Camorra seinen Namen nennt und seine Adresse angibt, ist allerdings nicht anzunehmen, daß dieser Jugendbund schon von Anfang an zur Begehung von Straftaten begründet worden ist. Die Bewunderung der Camorra aber und wohl auch anderer Verbrechergesellschaften und „berühmter" Verbrecher, welche in dem Namen des Vereins zum Ausdruck kommt, läßt es als wahrscheinlich erscheinen, daß diese durch den Verein genährte Lust an kriminellen Sensationen wenigstens für das eine oder das andere Mitglied des Vereins verhängnisvoll werden könnte. Daß dies keine bloße Vermutung ist, kann man aus beiliegen- der Abschrift einer Vernehmung der Beschuldigten in der Straf- sache gegen Schäfer und Genossen <2 I. 354/11 der Staatsanwalt- schaft Insterburg) wegen Bandendiebstahls ersehen. Bei seiner verantwortlichen Vernehmung durch das Amtsgericht Stattupönen am 24. Mai 1911 sagte der Beschuldigte Schriftsetzer- lehrling Eduard Hinz folgendes aus:

430

Vermischte Mitteilungen.

„Im Mai 1910 überredete mich der Schriftsetzerlehrling Otto Schäfer, der ebenso wie ich in der Druckerei bei Klutze arbeitete, dem Bund der ,Schwarzen Hand* beizutreten. Er sagte, dieser Bund wäre in fast sämtlichen Städten der Welt vertreten. Der -Bund zerfalle in verschiedene Abteilungen: a) eine politische, die den Zweck hat, Anarchisten auszubrlden- b) eine andere Abteilung, die jeden, der dem Bund im Wege steht, zu morden hat- c) eine weitere Abteilung, die Einbrecher ausbrldet, und d) in eine Abteilung, die Spione ausbildet. Schäfer wußte mich derart zu bestricken, daß ich ihm folgen mußte. So trat ich dem Bund bei. Er sagte mir vor der Auf- nahme, wenn ich mich nicht aufnehmen ließe, würde ich nach Cayenne oder nach Tilsit geschickt, wo ich hin gemordet würde. Ich leistete dem Schäfer eines Abends den Bundeseid, dessen Form ich nicht mehr kenne. Ich weiß nur noch, daß ich ihm in dem Eid treu zu folgen versprechen mußte, gleichviel ob Mensch, liches oder Unmenschliches von mir verlangt wird, und daß ich versprechen mußte, nichts zu verraten. Gleich nach der Aufnahme mutzte ich ihm meine Sparkasse über 17 Mark aushändigen. Er händigte uns dann jede Woche ein von ihm entworfenes Programm aus, das wir Ende der Woche ihm abliefern mußten. Ein solches Programm ist das unter dem Aktendeckel befindliche, mit römisch blau I bezeichnete. Wenn man dieses Programm nicht erfüllte, so nahm er einen in Strafe. So mußte ich einmal 15 Mark Strafe bezahlen. Ich selbst gehörte der Abteilung für Spione an, außerdem hatte ich die Verpflichtung, Metall von der Druckerei Klutke zu stehlen, das ich dann durch den Torweg bei Klutke durchschieben mußte, wo es von den Kublums in Empfang genommen wurde. Wir mußten auch Tagebuch führen. Die Notizen in dem roten Handbuch unter dem Aktendeckel bilden den Inhalt dieses Tagebuchs, jedoch sind die Notizen nicht wahrheitsgemäß, ich habe in dem Tagebuch mehr Diebstähle notiert, wie ich tatsächlich ausgeführt habe. Ich tat dies, um den Schäfer mir gut zu stimmen. Bon den Mitgliedern des Bundes in anderen Städten sind mir dem Namen nach bekannt: In Allenstein ein Bankbeamter Wedel, der die Bundeskasse haben soll, in Tilsit ein Karl Martell und ein Ney und zwei Lingnaus, die Vornamen kann ich nicht angeben, auch weiß ich nicht, was sie sind und wo sie wohnen. Ein weiteres Mitglied ist ein Womnigkeit aus Emmahof, in Königsberg ein Jarzembowski. Ich habe dem Schäfer all das, was ich als Überstunden ver-

Hellrvig: Aktenmäßige Fälle über Schundliteratur usw. 431 dient habe, als Beitrag gegeben, auch habe ich meinem Vater, wenn er schlafen gegangen, aus seinem Portemonnaie nach und nach etwa 5 Mark entwendet. Ich will weiter noch bemerken, daß außer dem Bunde .Schwarze Hand' noch ein Verein .Terror' existiert- ob dessen Mitglieder auch Diebstähle ausführen müssen, weiß ich nicht." Die Königsberger Polizei stellte fest, daß als der von Hinz angegebene Jarzembowski ein Wirtschaftseleve Ln Frage käme, der sehr viel Geld von seinem Vater verlangt und zum Teil auch er- halten habe- I. sei jetzt nach Südwestafrika mit Einwilligung seiner Eltern gereist, um dort auf einer Farm von Bekannten eine Stel- lung als Inspektor anzunehmen. Durch Nachfrage bei der Polizeiverwaltung von Allenstein wurde festgestellt, daß dort über Mitglieder des Bundes „Die schwarze Hand" nichts habe ermittelt werden können, daß ins- besondere ein Wedel weder gemeldet noch bei irgend einer Bank beschäftigt sei. Es sei aber ein Handlungsgehilfe Kahlau wegen Betruges festgenommen- dieser gebe an, einen gewissen Otto Schäfer und einen Gutzeit in Königsberg zu kennen, wolle aber von der „Schwarzen Hand" nichts wissen. Die durch die Polizeiverwaltung in Tilsit angestellten Ermitt- lungen waren vollkommen ergebnislos. Die Polizeiverwaltung sprach die Vermutung aus, daß die Angaben des Hinz erdichtet wären. Aus weiteren Aktennotizen geht hervor, daß sich weder aus den Akten der Königsberger Staatsanwaltschaft über Grunau (1 I. 833j11) noch aus den Akten der Jnsterburger Staatsanwalt- schaft gegen Schäfer und Genossen (2 I. 354/11) etwas über den Bund „Schwarze Hand" ergibt. Auch die Akten gegen Preugschat und Genossen <3 I. 140/12 der Staatsanwaltschaft zu Königsberg) enthalten darüber keine Angaben- es geht daraus nur hervor, daß die in Frage stehenden Personen, die im Alter von im allgemeinen etwa 20—21 Jahren stehen, gemeinschaftlich Einbruchsdiebstähle begangen haben. Endlich ist in den Akten 4 I. 853/11 der Staats- anwaltschaft zu Königsberg gegen Schillalis und Genossen zwar von einer Räuberbande „Schwarze Hand" die Rede- doch ist dies kein Zusammenschluß im Sinne der hier in Rede stehenden ge- wesen- auch waren die Mitglieder aus dem jugendlichen Alter bereits heraus.

Zum Problem der Tatbestandsdiagnostik Von Amtsrichter Dr. Albert Hellwig (zurzeit im Felde)

432

Vermischte Mitteilungen.

10. Zum Problem drr Tatbestandsdiagnostik. Von Amtsrichter vr. KtöerL Kellrvig (z. Zt. im Felde). In den letzten Jahren hat man versucht, mit Hilfe einer psychologischen Methode, nämlich mit der Hilfe der Assoziations- methode, Schuldige zu überführen. Diese Methode besteht darin, daß man mehreren Personen eine Reihe von Worten^ sogenannte Reizworte, vorlegt, auf die sie möglichst schnell mit solchen Worten antworten sollen, die ihnen gerade einfallen. Die Zeit, die zwischen dem Sprechen des Reizwortes und dem Sprechen de- Reaktionswortes liegt, wird gemessen. Wird auf ein Reizwort ein Reaktionswort geäyßert, welches in keinerlei innerer Beziehung zu dem Reizworte steht, so ist dies ein Zeichen dafür, daß der Betreffende das auftauchende Reaktionswort hat verheimlichen wollen- darauf kann man ferner aus der Verlängerung der Reaktionszeit schließen. Wie eine Reihe von Laboratoriums- versuchen gezeigt haben, ist es in geeigneten Fällen auf diese Weise möglich, gewisse wertvolle Anhaltspunkte dafür zu gewinnen, ob eine der Versuchspersonen den Tatbestand, um dessen Ermittelung es sich handelt, kennt. In der Praxis ist diese Tatbestandsdia- gnostik, soweit bekannt, bisher nur einmal verwertet worden. Im allgemeinen steht man auf dem Standpunkt, daß die Tatbestandsdiagnostik zurzeit lediglich theoretisches Interesse habe, da die Methoden noch nicht so vervollkommnet seien, daß sie für die Anwendung in der Praxis brauchbar seien. Auch Münsterberg erklärt in seinen Grundzügen der Psychotechnik (Leipzig 1914) S. 502, daß die Gefahr, daß Symptome der bloßen Aufregung, wie sie die Gerichtsverhandlungen auch für die Un- schuldigen mit sich bringen, als Anzeichen der Schuld mißdeutet werden, durch die Einführung der feineren Symptombeachtung mit experimentellen Hilfsmitteln nicht beseitigt sei. Münsterberg gibt auch zu, daß bei dem Experimente die richtige Diagnose bezüglich des verheimlichten Vorstellungskomplexes nicht selten durch Nebenfaktoren gelinge, die zwar beim Assoziationsexperi- ment hervortreten, aber mit dem Assoziationsvorgange als solchem nichts zu tun haben, so durch Ausdrucksbewegungen und allerlei psychologische Zeichen. Trotzdem bleibe aber doch ein großer Kreis von Beobachtungen, was sich nicht wegleugnen lasse: „Das Assoziationsexperiment kann, wenn es geschickt verwandt wird, zweifellos ausfindig machen, wenn gewisse zugerufene Worte starke Gefühlsbetonungen Hervorrufen. Gewiß liegen vorläufig noch sehr wenig Versuche aus der Praxis vor und von einer

Hellwig: ZuM^PWUM Her MMsKindsdiagnostik. 438 Benutzung -er Methode iin Gerichtssaal ist wohlüverhaupi nicht hi'e>'Mde'tzechesell.^ Das-MertduH' giMteMaMai MWP stchÄkttf kSnstkicheBedkNgrmgen, bei denen wirkliches WchuldbewußtseiN Werhaupt nicht in Frage'war. In einzelnen Fallen- ab« tzandM WM 'mti-iatsSchkkcheÄeichSltnkffe des Lebens, die -»tzm: streMch« genau entsprechen.^ sS.SIO.) ' u ' r; ' ’ Hdutzutäge sK' ditz Methode «ver noch nicht sd bürchtzÄaÄbeitsh Atz es znlüfiig w§re- sie plvNmKßkg in die prüttische MechtspfleO aüfzttNehniens-da in" weitaus den' meisten Fällen-cdie-M^M Mtldufig ndch nicht genügend -Differenzierung gulassen : würde zwischendei Eiiegung- dürchSchuldbewuhtsein und der durchaus Mürlichest ErtHgüng des Beschuldigten/ von dem Tatbestände Kenntnis habe.fS. SIS.) ' . - » Auch L ipmü nn ermahnt in seinem „Grundriß der PsyHoMW für Juristen^M- Allst. / Leipzig 1914) S. 71 tzi zur! Vorsicht chei der Verwendung' der Methode der TatbestandSdiagnostik oder wie er'ste) Mhl MtreffendK, MelchNM,' der Methan der Spurew sptNptdmütö!dM »Man dürfe-sich 'ttstht allf den- flldsektiven Etw druck von den Reaktionen der Versuchsperson verlassen, 'und sie danach als schüMg oder llNschMdigGezckchnen/ sonder»! müffe; stets denselben Berfuch auch mitMchreien sicher Unschuldigen mWelleN »nd der Beurteilung lediglich snien objektiven, wenn Milglich zahlen- mäßigen Vergleich ^ verschiedenen VersUchsergebnisfe- Kigrunde legen. Auch niüsse man schon Sei der Herstellung der Reize darach achten, daß nach Möglichkeit solche Reize, Nlls die auch ein UnschM «ger im Tinste des CrkebniffeS reagieren 'würde,' als' anzügliche Reize nicht verwendet würden.- ' : ' ' H- Schließlich Me ich Mich aüch in meiner „Moderne« Krtmi- nülistt^ ttzÄpzitz 1914) skeptisch über die tzegenWäMge Branchbar- keit dieser MMhode ausgesprochen und züi Börsicht gemahnt. ' ' ' Etivas' öptimisllscher Wer die Verwendbarkeit der Methode denkt Li epman in seinem Aussatz» Wer: „Tatbestandsdiagnose" ist Sdr Deutschen Strafiechtszeimntz, Jahrgang I, S: 188 ff.-Auf GrUNd' feiner Drfatzrnngen tritt er dafür ein, daß mü ErlNaSnis der Justizverwaltung an- UNtersNchnngsgefangenen Experimente nach dieser RichtüNg hin genmcht würden. " Gegen diese' Forderung" wird man nichts einwenden können, dN 'in der Tat nur auf diese- Weise Klarheit darüber geschaffen werden kann," ob die AssozraiivnSMethode in- der Tüt- geeignet -ist, als ein brauchbares Mittel zur WahrheitsersorschNng zu dienen oder nicht. Man wird aber dabei sich immer vor Augen hatten Müssen, daß tzei'dem heutigen Stande' der Methbde nvch keine GirwÄhr dafür gegeben mAden Hstlln,' dW -ddk DeÄunge», 'im» Der «»richttsaal. dXXXIV. Band. 28

434

Vermischte Mitteilungen.

dem Reaktionsworte und der Reaktionszeit entnommen werden, auch zutreffend sind und daß eS bisher vorerst jedenfalls noch Nicht als zulässig erscheint, die Ergebniffe der Experimente an Untersuchungsgefangenen in dem Strafverfahren zu verwerten. Hieran mutz man meines Erachtens auch dann festhalten, wenn das Experiment zugunsten des Beschuldigten ausgefallen ist und der Unterfuchungsgefangene damit einverstanden wäre, dah der Experimentator als Sachverständiger vernommen wird. Auch wenn man davon absieht, datz durch den negativen Ausfall des Experimentes noch keineswegs als erwiesen gelten kann, dah der fragliche Tatbestand, um deffen Ermittlung es sich handelt, dem Beschuldigten nicht bekannt ist, so muß doch auch in solchen Fällen die Verwertung der Ergebnisse des Experiments deshalb aus- gefchloffen werden, weil sonst in den anderen Fällen, in welchen das Experiment zu scheinbaren oder wirklichen positiven Ergeb- nissen geführt hat, der Richter unwillkürlich aus der Verweigerung der Zustimmung des Beschuldigten zur Vernehmung des Experi- mentators schließen würde, daß das Experiment belastend für den Beschuldigten gewesen ist. ES mützte deshalb bei der Auswahl derjenigen Sachver- ständigen, welche mit Untersuchungsgefangenen derartige Experi- mente anstellen sollten, darauf geachtet werden, daß sie nicht zu den in 8 75 St.P.O. aufgezählten Kategorien von Sachverständigen gehören, welche zur Erstattung eines Gutachtens verpflichtet sind. Ferner müßte die Justizverwaltung ihnen die Verpflichtung 'auf- erlegen, einer etwaigen Ernennung als Sachverständige nicht Folge zu leisten und an die Staatsanwaltschaft müßte die Weisung er- gehen, sich auf sie als Sachverständige nicht zu berufen. Man könnte daran denken, diese Schwierigkeiten dadurch aus- zuschalten, daß man die Experimente nicht an Untersuchungs- gefangenen anstellt, sondern an Strafgefangenen. Aber abgesehen davon, daß auch hier die Experimente unter Umständen praktische Bedeutung erhalten könnten, wenn es sich um ein Wiederaufnahme- verfahren handelt, dürfte es doch vor allem um deswillen zweck- mäßig sein, nicht Strafgefangene, sondern Untersuchungsgefangene zu wählen, weil bei Strafgefangenen der Sachverhalt, um dessen Ermittlung es sich handelt, naturgemäß in der Regel bei weitem nicht mehr so gefühlsbetonte Vorstellungen erregen wird, wie dies bei Untersuchungsgefangenen der Fall ist, die noch nicht wissen, ob sie verurteilt werden oder nicht und bei denen vor allem in der Regel die Straftat noch nicht so weit zurückliegt. Wenn man die oben vorgeschlagenen Vorsichtsmaßregeln an- werdet, so lassen sich irgendwelche rechtliche Bedenken gegen, die

Hellwig: Zum Problem der Tatbestandsdiagnostik. 435 Vornahme der Experimente an Untersuchungsgefangenen nicht geltend machen, da irgend eine Beeinflussung des Ganges des Strafverfahrens durch diese Experimente ausgeschlossen ist. Trotz« dem wird es sich empfehlen, nur an solchen UntersuchungS- gefangenen das Experiment vorzunehmen, welche sich freiwillig hierzu bereit erklären, da bei völligem Widerstande ein erfolg- reiches Experiment doch nicht vorgenommen werden kann. Wenn auch nach Einführung der Asioziationsmethode in die gerichtliche Praxis aus einem derartigen Widerstand gegen Vornahme des Experimentes — wenn auch mit gewisser Vorsicht — geschlossen werden kann, daß der Betreffende Grund Habe, die Vornahme deS Experimentes zu fürchten, so würde doch ein solches Ergebnis für die zur praktischen Verwertung ja nicht bestimmten Probeversuche vollkommen gleichgültig sein. Wenn eines Tages die Talbestandsdiagnostik so vervollkommnet sein wird, daß vom Standpunkte des Psychologen grundsätzliche Bedenken ihrer Einführung in den Gerichtssaal nicht entgegen- stehen — und das kann unter Umständen schon bald der Fall sein — so stehen auch schon vom Standpunkte des geltenden Rechts aus keine Bedenken entgegen, diese Methode mit Einwilligung der Beschuldigten zu verwenden. Beling hat das Bedenken geäußert, daß es sich hier um ein unzulässiges Überlisten des Angeschuldigten handele, welches zu den Kunststücken des Jnquisitionsprozesses zu rechnen sei, in unserem modernen Strafverfahren aber keinen Platz habe. Mit Recht aber hat Liepman dagegen geltend gemacht, daß es ja von dem Willen des Beschuldigten abhänge, ob und was er aussage- man könne ihn nicht zwingen, mitzuhelfen bei dem Nachweise seiner eigenen Schuld, aber die Durchführung des Strafprozesses könne nicht abhängig gemacht werden von seinem guten Willen, daher würden seine Bekundungen, fein Schweigen überhaupt oder nur auf einzelne Fragen beurteilt ohne und gegen seinen Willen auf ihre Schuld erweisende Kraft. So sei es auch hier: „Weigert sich der Beschuldigte, so ist die Methode nicht anwendbar- ist er bereit, so kann er .wählen*, ob er auf die Reizworte das sagen will, was ihm unmittelbar einfällt oder was er nach Überlegung findet. Er muß nur vorher darauf aufmerksam gewacht werden, welchem Zweck die Methode dient, daß nämlich auf Grund seiner ^flirte* ein Schluß gezogen werden soll, ob er an dem Tatbestand als Schuldiger beteiligt ist. Es wird ihm also freigestellt, ob er reagieren will. Aus seinem Verhalten, seinen Antworten, seinem Schweigen wird aber ein Schluß gezogen auf seine Persönlichkeit und seine phystschen wie psychischen Beziehungen zu -er Tat.

Mrqitz llM.jMLrv ely HWU-ten. hes MchMglen vox, als er,dex Ntzlhode zum Oy^er, fstzrn kanu^ Aber lieg? hier ein qndererTak- htzktand qor, flltz.Menn der Beschuldigte sich' gerade in der 'Schlin^k einey non jhM.pexspchten Entlcistungsbew'eises ^nngt, oder ÜuÄ seinen HDDxÄöM ' d^Kea.Hx.MMÄ' sD.ek Schuld gesülchi'wirE ?„Soo,^lüber iie Bedeutung,cher Tatbesjnndsdmgnsistik z»X ilb'er- führung Beschuldigter..Sehr, we.rtvoil.ift' diese Äechode vor allein aber'auch, .um sichs'zu ^ vergewissern? ob ein' ^eugü.Äach bestem' (itliltirtU Sin SfllrtlivAflU frtrti nf\ov fomö ©fttittfmWö' riövfiötniTfiftt

im .paß* .dies berüchtigtes MgffechmörhersDrchard'vhrwnnd^ Len er ^ mit-Genehmigung, der Behörde eingehend' iM Züchthäüse im Maate. Jtzaha untersucht?hat. Orchard hatte ein.vytkkörnmenes Geständnis abgelegt, 'wonach seine'vierAehnMordtaLenaüf . die anarchiWch^n Umtriebe einer Gruppe vor: BergweHkoirHitern,zuMA- Mführen. .waren?, Indem Prozeß' gegen die ÄrbeiteIühr er sollte er als. Zeuge pernommen werden. Dadie Angeklagten behaupteten,' daß Orchards Angaben nicht 7zuträfen, daß es sich um frek erfundene'Phantastereien handelte. " Münsterberg versuchte' ntst Hilfe, her Assoziatlonsmethöde herauszubringen, ob Orchard wirk- lich der zerknirschte, reuige und geständige Bekenner war, frei! Nichts, mehr verheimlichen wollte, oder ob es sich hier um einen' raffinierten Heuchler, handelte, /der Hoffte,, sich /durch" seine .Ver- leumdungen der radikalen Arbeiterführer vor der Hinrichtung' zu schützen. „Die.Experimente zeigten einen fo.vollkmnmenen Gleich- mut, em so völliges Ausbleiben irgend einer'Verzögerung in her Assoziationsze.it auch , da, wo die gefährlichsten Punkte berührt rnurden/.daß ich zu der.Überzeugung gelangte, daß Hrchard ttichks verbargen hielt. Der dagegen erhobene Einwanö? daß Orchard" bereits so gesühlsabgestumpst war, daß ihn nichts mehr erregte, trifft nicht hen eigentlichen'Punkt. Die charakteristische Verzögerung wgr im Falle einer Verstellung nicht vom GefühH sondern von der Überlegung zu erwarten. Ihr Ausbleiben bekundet, was die spätere Entwicklung dann auch vollkommen überzeugend macht, däst Orchards sensationelles Geständnis genau der Wahrheit?entsprach." M ü n st e r b e r g kornmt zu dem Ergebnis, daß vorläufig überhaupt die Verwendung der Assoziationsmethode eher bei der Prüfung von Zeugenaussagen vorzunehmen sei als gegenüber dem Beschuldigten. Irgend ein rechtliches Bedenken scheint mir auch bei der Prüfung der Zeugenaussagen durch die Datbestandsdiagnöstik nicht entgegenzustehen. Der Zeuge ist verpflichtet, nach bestem Wissen die reine Wahrheit auszusagen. Das Gericht hat jebenfütts das Recht, festzustellen, ob dasjenige, was der Zeuge bekundet.

Hellwig: ZumPEVWLderMstbbftstndSdiagnostrk. ggf Kayrh^it'>^säMich6ütze«errWmMt. (Möglich,sHsttz drtz ZMA^iiroPMstettö WMwsrdie MWWeidjnichß-gestlgt6hM. Dech dW Richtev bchüschLrgt OL/!w^iöjöiwTeuseMKMMentG^ÜKßt seine BeobachMnsMhigkext>-r;sxirw9BLeknstMtzüaukert)9 -Wxch^ G«g- gestionen, sein Gedächtnis usw. anzustellen, um sich die erforder- lichen Grundlagen zur PeurtejLung derFrage zu schaffen, ob dem Mützen' 'f‘ÄnöWW"1MW' ÄWfW^VMH^ UM Wahrheit nicht entspreche-! ;mxh} ; :geii0e ist aber auch verpflichtet mitzuwirken, wenn es sich darum handelt, festzu- stellen, ob er etwa bewustt die Ustwahstheit gdsagt habe. "Dies ergibt sich schon' aus feister Verpflichtung, sich dein ÄstKktügten oder anderen Zeugest gegöstübetstekken zu lasten, da durch biese Gegenüberstellungen auch solche" Widersprüche ln den Zeugen- aussagen aufgeklärt werdest svtlest, wslche^urch"'heOutzte'rtNwsthrL heilen, eines Zeugen zu erklären' sind. Destzülö . wird man den Zeugen auch für verpflichtet hakten wüstest,' die Ässoziariönswethode bei sich änwenden zu lassen, um' sestzusteklen, ob er subjektiv die Wahrheit' gesagt' habe oder 'Nicht."'_ *;;f* ' - ; : Man kann dagegen sticht einwende'n, daß der Zestge in dem Augenblick, wo der Verdacht aüftauchte, öast er. die Äahrhestst- pflicht verletzt habe, als Beschuldigter gelten' müsse- ba 'ix des Meineides, der Begünstigung ustw verdächtig sei. Aüch wenn der Verdacht auftauchk, daß ein Zeuge kn, der Tat bewsttzt die Un- wahrheit gesagt hat/ so ist doch von der Vermutung auszugehen, Dätz dieser Verdacht nicht begründet ist. Erst dann, wenn hinreichende Anhaltspunkte vorliegen, welche die Erhebung einer Anklage gegen den Zeugen wahrscheinlich machen würden, scheidet der Betref- fende als Zeuge aus und hat nunmehr die Rolle des Veschuldkgwn. Endlich kann man stuch nicht den Einwand machen^datz der Zeuge zur Duldung des Äffoziakionsexperimentes ebestsdwettig verpflichtet sei, wie zur Duldung seiner körperlichen Untersuchung Abgesehen davon, Satz es streitig ist, ob der Zeuge nichi' auch girr Duldung einer solchen körperlichen Untersuchung verpflichtet sei, spricht gegen diesen Einwand vor allem-'daß es sich/ bei" der Duldung der körperlichen Untersuchung um eine Verwendustg des Zeugen als Augenscheinsobjekt handelt, die man jedenfalls'aus feiner Verpflichtung, nach bestem Wissest die Wahrheit zu sagest- nicht ableiten kann, während die Prüfung feister Glaubwürdigkeit sehr wohl in dem Rahmen seiner Verpflichtung Aegt, nach bestem Wissen die Wahrheit zu bekunden. ' Es ist mit Wahrscheinlichkeit anzunehmen, datz die Assozicstions- methode sowohl bei Zeugen als auch, bei Beschuldigten in zahl- reichen Fällen zur Anwendung kommen wird und daß mit ihrer

Über die psychologischen Grundlagen der Laienjustiz Von Gerichtsassessor Erich Warschauer in Kattowitz

438

Vermischte Mitteilungen.

Hilfe und vorstchtiger Anwendung der Methode vielfach gelingen wird, Klarheit in Fälle zu bringen, bei denen dies mit den heutigen psychologischen Methoden nicht möglich ist und bei denen auch keine realen beweiskräftigen Indizien vorliegen.

11. Uber dir psychologischen Grundlagen der Kairnjufttz. Bon Gerichtsaffeffor Krich Marscharter, Kattowitz. Will man das vielfältige und weitverzweigte Problem der Laienrechtsprechung einigermaßen in seine Bestandteile zerlegen, fo geschieht das feit mehr als hundert Jahren in der Weise, daß man eine politische und eine juristische Seite des Schwurgerichtsgedankens unterscheidet. Diese Scheidung, die sich durch die gesamte englische, französische und deutsche Juryliteratur des 19. Jahrhunderts hin- zieht, ist in sich durchaus klar und eindeutig. Sie fragt einmal nach der politischen Zweckmäßigkeit und sodann nach der rechtlichen Be- währung des Geschworenengerichts als der weitaus wichtigsten Erscheinungsform der Laienjustiz. Es ist heute schwer und nur geschichtlich zu verstehen, daß diese Gesichtspunkte nicht nur mit äußerster Schärfe auseinandergehalten, sondern auch die politischen Gründe für das Schwurgericht überaus häufig den rechtlichen Be- denken, die gegen feine Wirksamkeit laut wurden, vorangestellt wurden. Der Gedanke, daß es bei einer strafgerichtlichen Einrich- tung vor allem und in erster Linie darauf ankomme, inwieweit sie der Gerechtigkeit zu dienen und der Wahrheit zum Siege zu ver- helfen geeignet sei, trat um die Mitte des vorigen Jahrhunderts durchaus zurück gegenüber der Vorstellung, man müfie den Drang des Volkes nach tätiger Mitarbeit an den Staatsgeschäften befrie- digen und ein „Palladium der Freiheit" gegenüber der Willkür des Berufsjuristen aufrichten. Das ging so weit, daß ein Schriftsteller es offen aussprechen konnte: wenn man die Jury als Rechtsinstitut empfehlen wolle, so müffe entschieden der Vorzug der Urteilsfällung durch rechtsgelehrte Richter anerkannt werden- um aber das be- stehende Mißtrauen der Bürger gegen die Regierung zu beseitigen, rechtfertige sich das Schwurgericht vom politischen Standpunkte aus als politische Notwendigkeit!). Ähnlich heißt es in einer älteren Arbeit: „Man wende sich an die intelligenteren und aus- gezeichneten Männer vom Fach- ... wohl werden ihre vorurteils- freien Äußerungen uns überzeugen, daß die Würdigung der In- stitution der Geschworenen nach ihrem juristischen Charakter *) v. Frankwell, Uber die Rätlichkeit zur Einführung des Geschworenengerichts in Galizien. Wien 1861.

Warschauer: Psychologische Grundlagen der Laienjustiz. 43S die Betrachtung derselben als Mittel zur Erreichung des höchsten Zwecks der Strafrechtspflege große Schattenseiten darbietet, .. allein darin stimmen alle überein, daß derselben in einem Staate, wo freiere politische Institutionen sich bereits entwickelt haben, als politischem Institut ein sehr hoher Wert beizulegen sei" % Die politische, auf der äußeren Zweckmäßigkeit beruhende Bedeutung des Schwurgerichts ist heute wesentlich geringer als in den dramatisch bewegten Tagen seiner Einführung in Frankreich und den deutschen Ländern. Um so -ringender und unabweisbarer wird die Forderung, es auf feine innere Berechtigung oder — besser gesagt— auf seine rechtSpsychologifchen Grundlagen zu unter- suchen. Unter diesen Grundlagen haben wir sowohl die historisch- empirischen Ursachen der Einführung des Geschworenengerichts als auch die logischen Gründe für seine Notwendigkeit zu verstehen. Die Ursprünge der englischen Jury, der ältesten und ehr- würdigsten Schwurgerichtsverfassung, die wir kennen, liegen im grauen Dämmer des Mittelalters. Als unter Heinrich II. die Ein- richtung der reisenden KönigSrichter aufkam und im Jahre 1176 England in verschiedene Umgangsbezirke eingeteilt wurde, ent- wickelte sich die Sitte, daß eine Reihe der angesehensten Bewohner des Bezirks dem Richter von den wichtigsten Verbrechen, die im Bezirke geschehen waren, Kenntnis geben und sie bezeugen mußte. Aus diesen Anfängen entstand die Jury. Die Geschworenen waren also zunächst nicht Richter, sondern nur Zeugen der Tat. Aber auch später, als sie schon vor der Ankunft des Richters selbständig das Verfahren vorbereiteten und in der folgenden Schwurgerichts- verhandlung ihren Wahrspruch abgaben, an den der Richter gebunden war, hat sich der für die psychologische Begründung der Jury bedeutsame Gedanke der Nachbarschaft erhalten. Die Ge- schworenen wurden aus den in der Nähe des Tatortes ansässigen Personen ausgewählt, damit sie den Verhältnissen, unter denen das Verbrechen verübt worden war, näher ständen. Aus dem histori- schen EntstehungSgrunde wurde ein psychologisches Motiv. In enger Verbindung mit dem Erfordernisse der räumlichen Nachbar- schaft wurde im weiteren Verlaufe der Entwicklung auf die Standesnähe»der Richter zu dem Angeklagten Wert gelegt. Dieser wichtige Grundsatz von der Pairfchaft war schon in der Magna Charta ausgesprochen worden: „Rullus liber' homo capiatur, vel imprisonetur, aut exulet aut aliquo alio modo destruatur, nisi per legale judicium parium suorum vel per legem terrae.w Er wurde

*) v. St em ann. Die Jury in Strafsachen. Eine Monographie Hamburg 1847. S. 397.

^nuj.

WMlHMWeslttiGVstÄtünlitesqstM^i^MiEWer MM von'Mm" Gtastde^ W0 ÄcheMstten -vdW^sÄrWMeiMN OM^. -- DbvWeG vöst^der SkandÄglelchhM -ist NW solcher heute Wgeben,-wtstn Mch In 8er PiÄW'dWÄntzekkiigte^-'Md- sein Ver- teidiger M'MGMÜM.kn-LrHMd Wbech'dUMOschiÄe Ans- WUW^ih^etzÄLWtzttütWtLchtes''Nne annähernd fiästdesäynlrche Ge- HMrÄMvLM DtzilMk/ M rst^Äbe^Mt^rcklü^sgeschrchMch eine tzemerkMsrUerie MUfd° Ausllhrst elKMÄr 'Miü- förtkaWnder Reihe Rne gänje AstzÄM psMölÄgffcher '^lMtzPüUkte' 'U& HnrygedNnMs. - Zunächstt'sie WeschwsreneM MussM ncstürgeMäMen verschiedet- aEMen bürgeÄicheN Beurss- und Gtändesklassen angehören- mm ästs ihnen Unmer gerade diejenigen aüsgewähtt 'werden sollen, die dem VebenEreife des Angeklagten nahe stehen. Weiter: die „Ge- lehrtest^- nicht stüv die gelehrten Richter, wärest damit vom Amte KW ÄtHMrktttzn ausgeschlossen,' weil- die Angeklagten $utm weit- Ws ° Mtzten'Teils nicht dem Gelehrteststnstde ängehören. So sagt Jüstüs Moeser m'seinen „Patriorifchen Phantasien^ : j/Der MlehWi^tanch kein MpcLrteiifcher Richter seist . :. Es ist .. / um MderstsMMch/ dahuein GelehÄer durch eine feistere Erziehung M ÜP gMz - anderen Gefühle:als dtzr gemeine1 Mann gebildet'M. Eine garstige UstdrbnNstg- eiste Injurie, eine-Schlagerei, eine Grob- HM'Wird 'ihm 'tausendmal ekelhafter und abscheulicher Vorkommen, stls sie einem geringen Manne, der mit dem Bieh ausgewachsen ist- Är^mmt- und diesmsttz notwendig einen soichest Einflüh auf sein ttfteflMen-^dE^^WweMch^un'statt'ettsch fein kann/' ' welche Pbrterke man von dem Grundsätze der Standesgleichheit für'Ae Unparteilichkeit 8er Rechtsprechung er- wartete Mast-t raute den --Männern ans dern Bolke^ div Fähig- kW zü> sich-desser^M der BerufsrlchtÄ in die Lage und die L^bensverhältnisiedes Angeklagten yineinMversetzen. Vran glaubte, der Richter- dev dem' gleichen Bödest entstammte- aus dem die Tat des Ängekkstgten erwachsen war- müsse ein gröheres Verständnis z^en Mv die sozialem Rnd psHchologischenWediNgungen dieser Tat!. Dieser gastze Gedankengang rührtan die Tiefen rechtsphiko- sohhischer Betrachtung. Es soll Ihm hier nicht' bis zu Ende gefolgt wMkn/ Rttr wststiges Mag' genügen. Die Frage ist die, ob nur deß km Mer Richter G- der die Tat und den 'Täter vom Mmstde sMerl^eeke „beMht^ - der dem ViWrecheNschen Vorgang Mit peist- Wster' Treue Mischt zu' rekonstruieren vermag, ' der vielleicht dem ?MWKlWech seinem-,-Milieu^ ist Mäler^uNd MichevÄÄ^stützt steht, dah er schaudernd begreift, er wäre gegebenenfalls der gleichen 2i(iW.np>naM smä) .miknuüJvS m iuni *yZ •J*f! *m ’) Esprit des Lois Buch XI Kap. 6. " •' ""

Warschauer: Psychologische Grundlagen der Laienjustiz. 441 Handlung fähig gewesen. Ja, wie denn? Heißt nicht alles ver- stehen alles verzeihen? Aber das „Verzeihen" ist doch wohl nicht die wesenhaft richtige Seelenstimmung des Richters dem Verbrecher gegenüber! — Oder ist der gute Richter vielmehr der, der auch dem Verbrecher in seinen Motiven nachzugehen sucht, ohne doch darum die sittlich-rechtliche Idee aus den Augen zu verlieren, die allem Menschentum zugrunde liegt und gegen die jener gefehlt hat? Ist nicht das Vorbild des Richters derjenige, der nur darum, weil ihm nichts Menschliches fremd ist, auch den Verbrecher versteht, ohne aber mit weichlicher Hingabe in ihn hineinzukriechen; der bei allem menschlichen — nicht standesgemäßen — Verständnisse für die Tat doch die scharfe und kraftvolle Scheidung findet: ich bin der Richter, du bist der zu Richtende,' als solche haben wir nichts miteinander gemein- wir beide sind Menschen, aber ich vertrete für jetzt den Rechts- und Sittlichkeitsgedanken der sozialen Menschheit, den du in deiner Vereinzelung beleidigt hast, dessen Feind du bist. Ich verstehe dich nicht — so wie das Allgemeine das Besondere niemals verstehen kann — und darum richte ich dich! Ver- stände ich dich, ich würde dir vielleicht verzeihen! Genug hiervon. Auch dem nüchternen Beobachter wird klar sein, daß die Verfechter der Standesgleichheit — trotz Justus Mo es er — mehr eine verständnisvoll-milde als eine wahrhaft gerechte und unparteiische Justiz erstreben. Mit unnachahmlichem Scharfsinne hat Anselm Feuerbach diese Gefahren der Standesgleichheit erkannt: Abge- sehen davon, daß bei gänzlicher Durchführung des Prinzips nicht nur der Adelige, der Bürger, der Bauer, der Kaufmann, der Stadt- und Landbewohner von seinesgleichen gerichtet, sondern auch noch feinere Unterschiede berücksichtigt werden müßten, wie etwa Religions- bekenntnis, alter und neuer Adel, so würde auch die Gerechtigkeit Schaden erleiden: „Die menschliche Eigenliebe hat überall ihre Äste hin verbreitet. Wo der Mensch in dem anderen auch nur einen kleinen Teil seines eigenen Jchs wiederfindet — und sein Stand ist eben nicht dessen kleinster Teil — da wendet sich seine Vorliebe begünstigend hin, wie zu einem Spiegel, der ihm sein selbstgefälliges Bild zurückwirft . . . Jeder betrachtet übrigens gemeiniglich die Schande, welche einem Mitgenossen seines Standes widerfährt, als eine Entehrung des Standes selbst, an welcher seine eigene Person wenigstens unmittelbar teilnehmen muß. Und so werden besonders diejenigen Stünde, welche sich vorzüglicher Ehrenreinheit berühmen, lieber ihren henkenswerten Mitgenossen für unschuldig erklären, als daß sie sich geneigt finden sollten, ihn sich selbst zum Vorwurfe an dem wohlverdienten Galgen zu erhöhen. So ist das Prinzip der Standesgleichheit ein wahres Prinzip der Ungerechtigkeit und Partei-

442

Vermischte Mitteilungen.

lichkeit. Was man dem Angeklagten schenkt, wird dem Ankläger oder dem Beleidigten genommen, und die scheinbare Gleichheit schließt die entschiedenste Ungleichheit in sich"^j. Und noch etwas deutlicher spottet Schopenhauer über die Rechtsprechung durch „Gevatter Schneider und Handschuhmacher": „Aber die, meint man, würden so recht unparteiisch sein. — Das malignum vulgus da? Als ob nicht Parteilichkeit zehnmal mehr von den Standesgleichen des Beklagten zu fürchten wäre, als von den ihm völlig fremden, in ganz anderen Regionen lebenden, unabsetzbaren und ihrer Amtsehre sich bewußten Kriminalrichtern"2). Das alles ist so klar und einsichtig, daß man den Verfechtern der Standesgleichheit unrecht tun würde, wollte man annehmen, sie hätten sich dieser Erkenntnis verschlossen. Die Wahrheit ist offenbar die, daß man bei der Empfehlung der Laienjustiz stets mehr auf Milde als auf Gerechtigkeit abzielte. Es mag dies auf mannigfache Gründe zurückzuführen sein- einmal war das materielle Strafrecht zur Zeit der großen Schwurgerichtskämpfe so hart und grausam, daß es die Aufgabe einer „billigen" Justiz erschien, den Unglücklichen, der in die Fallstricke des Gesetzes geraten war, um jeden Preis der Strafe zu entziehen. Dazu kommt, daß es ein psychologisches Gesetz aller Strafrechtspolitik zu sein scheint, mit fortschreitender Gesittung immer „menschlicher" zu werden. Alle „Reformen" auf diesem Gebiete bewegen sich — auch jetzt noch — durchgehend in der Richtung einer besseren Behandlung des An- geklagten, sei es nun, daß die Prügelstrafe beseitigt, gegen die Todesstrafe zu Felde gezogen, die bedingte Begnadigung eingeführt oder endlich durch die moderne soziologische Strafrechtsschule ein höheres Verständnis der Seele des Verbrechers, eine Bekämpfung der Verbrechensursachen und eine Besserung des Verbrechers er- strebt wird. Was Wunder, wenn auch die Anhänger der — aus politischen Gründen geschaffenen — Laienjustiz von ihr die Morgen- röte einer neuen „Freiheit" erhofften in dem Sinne, daß wieder eine der mittelalterlichen Ketten zerbrochen werden würde, durch die der Verbrecher zum hilflosen Objekt einer inquisitorisch-grau- samen Tortur gemacht worden war! Nichts war und ist darum natürlicher, als daß die innere Ausgestaltung der neuen Institution immer wieder vor allem auf die Momente Wert legte, durch die nicht sowohl eine erhöhte Gerechtigkeit als vielmehr größere Milde dem Verbrecher gegenüber gewährleistet wurde. ]) Paul Johann Anselm Feuerbach, Betrachtungen über das Geschworenengericht (Landshut 1813) S. 91 f. 2) Parerga und Paralipomena., Zur Rechtslehre und Politik 8 127.

Warschauer: Psychologische Grundlagen der Laienjustiz. 443 Ganz ähnlich verhält es sich mit den weiteren psychologischen Stützpunkten der Laienjustiz, die sich sämtlich in gerader Linie aus dem Gedanken der Standesgleichheit ergeben. Mit der Aufstellung dieses Grundsatzes war die Antithese: Berufsrichter und Volksrichter gewonnen und zum Schlagworte gemacht worden. Mit jenem war in der Vorstellung alles Finstere, Harte, Handwerksmäßige, Ver- knöcherte in der Justiz verbunden, gegen das man ankämpfte, mit diesem die Menschlichkeit und Milde, die Billigkeit und Unabhängig- keit des freien Mannes, kurz, das Ressentimentprodukt der all- gemeinen Menschenliebe auf den Richterstuhl erhoben worden. Wir verstehen nun, in welcher Richtung sich die Lobredner des Schwur- gerichtsgedankens etwa bewegen mußten: der Gelegenheitsrichter geht mit ungleich größerer Frische an den einzelnen Straffall heran als der im Handwerk abgestumpfte Berussrichter. Weil jenem das Richten und Strafen nicht zur Gewohnheit geworden ist, sieht er in dem Angeklagten nicht von vornherein den überführten Ver- brecher, in der Straftat nicht den seelenlosen Tatbestand des Ge- setzes- er sieht einen durch widriges Schicksal in Verdacht geratenen Menschen von Fleisch und Blut, erblickt einen von lebendigstem Leben erfüllten Ausschnitt aus dem alltäglichen Geschehen. Dem ehernen Gesetze steht das Rechtsempfinden des Volkes gegenüber, dem Buch- staben der Geist, der kalten Vernunft das warme Herz. So kommt es endlich zu dem, was im Grunde den größten Triumph der Laienjustiz bedeutet: der Geschworene ist nicht dem Gesetze unterworfen, sondern seinem Rechtsgefühle, der Stimme seines Gewissens. Mag der Angeklagte immerhin gegen die Satzung des Staates gefehlt haben: das schöne Vorrecht des Laienrichters ist es, der Stimme der Menschlichkeit Gehör zu geben, ihn von der Schuld zu lösen. Auf diesem Gipfel angelangt, zu dem die Idee der Laienjustiz mit unentrinnbarer Notwendigkeit hinanstrebt, müssen wir resigniert gestehen, daß rechtliche Erwägungen hier völlig versagen. Wenn es nicht mehr die Aufgabe der Gerechtigkeitspflege sein soll, einen Menschen, der sich gegen ein Strafgesetz vergangen hat, nach eben diesem Gesetze zu bestrafen, so sinkt die Justiz von stolzer Höhe herab und räumt ihren Platz einem schwächlichen Etwas ein, das man gerne Menschlichkeit nennen möchte, wären nicht eben Mensch- lichkeit und Gerechtigkeit im Tiefsten eines und dasselbe. Wenn nicht das große Prinzip der Arbeitsteilung dahin führen mutz, das Werk der Strafrechtspflege Männern anzuvertrauen, die in der Kenntnis und Handhabung der Gesetze mühsam und sorgfältig aus- gebildet sind und die in jahrelanger Arbeit eine kostbare Übung in der Entwirrung schwieriger rechtlicher Tatbestände gewonnen haben, so mag man immerhin zugeben, daß der Mann aus dem

444 Vermischte Mitteilungen. Volke im gegebenen Falle Vorzüge vor dem Berufsrichter haben kann. Es kommt aber hier nicht so sehr darauf an, die Laienjustiz zu bekämpfen, als vielmehr ihre psychologischen Grundlagen zu erkennen. Zu diesem Zwecke aber müssen wir noch einen Schritt weiter gehen, einen Schritt, der durch die vorigen Darlegungen schon einigermaßen vorbereitet ist. Und dennoch führt er uns in Gebiete, die bisher noch nicht so recht eigentlich bewußt betreten worden sind, die aber für das wahrhafte Verständnis der Schwur- gerichtsfrage ungeahnte Aufschlüsse geben. Bei der Gegenüberstellung von Berufs- und Laienrichtern, wie sie bisher vorgenommen wurde und auch gemeinhin vorgenommen wird, ist vorzugsweise in Betracht gezogen worden die Verschieden- artigkeit, mit der beide das Leben und die Tat geistig erfassen. Es ist dargelegt worden, welche Unterschiede in der Wertung beider bestehen, wie dem einen das Recht, dem anderen die Billigkeit als höchstes Ziel vorschweben, wie der eine seine Rechtskenntnis, der andere seine Lebenserfahrung zu Rate zieht, der eine Ehrfurcht gegenüber der absoluten Satzung, der andere Haß gegen den toten Buchstaben hegt. Aber so sehr auch die Ergebnisse der Recht- sprechung beider voneinander abweichen mögen, so ist doch still- schweigend angenommen worden, daß die psychische Tätigkeit, die beide Arten von Richtern in dem Akte der Urteilsfindung in Anwendung bringen, die gleiche ist. Gerade hierin aber liegt der fundamentale Unterschied zwischen ihnen, wie er in der Theorie des Schwurgerichts immer wieder, bald deutlicher, bald mehr ver- schleiert, von Freund und Feind festgestellt worden ist. Nicht die Verschiedenheiten in der Vorbildung, der Lebensstellung, der Welt- und Rechtsanschauung bringen den Gegensatz zwischen der berufs- und der laienrichterlichen Justiz hervor, auch nicht die auf ethischer Grundlage beruhende verschiedenartige Stellung beider gegenüber den Problemen der Schuld, der Strafe, der Besserung, des Mit- leids und der Gnade. Durch dieses alles wird der wesenhafte Unterschied nicht im Kerne erfaßt. Dieser Unterschied ist überhaupt nicht materiell zu begreifen, sondern gründet sich rein formal auf den Weg, den beide Richter bei der Urteilsfindung einschlagen. Der seelische Akt, durch den der Berufsrichter vom Tatbestände zum Urteile gelangt, ist grundsätzlich verschieden von der Art, wie der Geschworene den Wahrspruch findet. Bei jenem werden die logischen Funktionen in Bewegung gesetzt. Das Urteil ist — grund- sätzlich — auch logisch ein solches, d. h. das Ergebnis einer Ver- einigung von Obersatz, den das Strafgesetz, und Untersatz, den der Tatbestand darstellt. Der Spruch des Geschworenen ist seiner Natur

Warschauer: Psychologische Grundlagen der Laienjustiz. 445 nach ausgesprochen alogisch, nicht durch verstandesmüßige Tätigkeit gewonnen, sondern vom Rechtsgefühle, Rechtsinstinkt, Rechtsemp- finden, wie man es nun nennen will, blitzartig erfaßt, einer Be- gründung nicht bedürfend, ja ihrer nicht einmal fähig. Daß dieser grundsätzliche Unterschied besteht, kann nicht be- zweifelt werden und ist auch in Wahrheit niemals bezweifelt wor- den, wenigstens soweit das französische und deutsche Schwurgericht in Frage konuuen. Darüber kann der Umstand nicht hinwegtäuschen, daß auch der juristisch vorgebildete Richter häufig durch eine Art intuitiver Anschauung die Wahrheit findet, ohne die Gründe, die ihn dazu führten, angeben zu können, während oft der Geschworene durch langwierige Überlegung zum Wahrspruche gelangen mag. Aber abgesehen davon, daß dies nicht die Regel sein wird, lassen sich beide Erscheinungen unter Festhaltung des grundsätzlichen Standpunktes psychologisch erklären. Der Verufsrichter gewinnt leicht durch die Gesetzeskenntnis und die langdauernde Gewohnheit eine so außerordentliche Übung und Leichtigkeit im Erfassen des Tatbestandes, in seiner Unterordnung unter das Gesetz, im Kom- binieren des Zusammengehörigen, Trennen des Unvereinbaren, in der Erkenntnis und Beurteilung krimineller Persönlichkeiten, in der Aufdeckung lügenhaften Vorbringens, daß die assoziative Schluß- reihe sich unter scheinbarer Weglassung mehrerer Zwischenglieder ungemein schnell abrollt. Er gelangt — und zwar um so mehr, je größer er als Richter ist — daher oft scheinbar früher zum Ziele, als er sich des Weges, der zu ihm führt, bewußt wird. Das ändert aber nichts daran, daß er eine rein intellektuelle Tätigkeit vorge- nommen hat, sich schließlich über die logischen Gründe seines Urteils durchaus im klaren sein und, wenn er einigermaßen psychologisch geschult ist, deutlich unterscheiden wird zwischen einer instinktiven, rein gefühlsmäßigen Auffassung eines Tatbestandes — die natür- lich auch bei ihm nicht ausbleibt, wenn sie auch nicht zum Urteile führt — und jener blitzartigen Verstandeseinsicht, in der die logi- schen Gründe antizipiert, aber nicht aufgehoben sind. Umgekehrt: der Laie wird oft, ungeübt im logisch-begrifflichen Denken und im Erfassen rechtlicher Tatbestände, Schwierigkeiten haben, in das Chaos, das ihm die Verhandlung bietet, Ordnung und Folge zu bringen. Er wird dem Gesehenen und Gehörten „Nachdenken", grübeln, sich klar zu werden suchen. Je gewissenhafter er ist und je schwerer die Verantwortung des Richtens auf ihm lastet, um so mehr wird er alles hin und her erwägen, ehe er zum Schluffe kommt. Dennoch wird dieser Schluß nur ein zeitlicher, kein logischer sein. Den Ausschlag gibt eine gefühlsmäßige Regung, vielleicht Lust- oder Unlustempfindung, hervorgerufen durch intensives Verstehen

446

Vermischte Mitteilungen.

und Sichhineinversetzen in die Seele des Täters, vielleicht auch eine dämmerhafte Erinnerung, in jedem Falle aber ein alogisches Faktum, das durch das Hinundherwälzen in verstandesmäßigem Grübeln, mit dem es in keinem kontinuierlichen Zusammenhänge steht, für ihn selbst das Gewand logischen Schließens erhalten hat. Es handelt sich also, um das noch einmal zu betonen, um einen ganz eigenartigen psychischen Akt, durch den die Urteilsfindung des Geschworenen sich von der des Berufsrichters unterscheidet, nicht etwa um eine psychologische Anlage in ihrem Geiste. Es ist falsch und trifft auch im Sinne der Anhänger des Schwur- gerichts nicht den Kern der Sache, wenn man sagt: den Geschwo- renen leitet der „gesunde Menschenverstand", das angeborene, un- verbildete Rechtsempfinden beim Wahrspruche, den Richter der Buchstabe des Gesetzes. Man könnte hier darauf Hinweisen, daß doch, wenn wirklich jedem Menschen ein Rechtsgefühl angeboren sei, auch der Berufsrichter seinen Teil davon haben müsse, der durch die juristische Vorbildung keineswegs völlig unterdrückt worden sein kann. Die Wahrheit ist vielmehr: Richter wie Geschworene sind an sich natürlich nicht Menschen von verschiedener Wesensart. Ihr Unterschied tritt nur funktionell wesenhaft hervor im Zeitpunkt der Urteilsfindung. In der Literatur über die Laienrichterfrage spielt dieser wesenhafte Unterschied eine erhebliche Rolle, die freilich nicht immer klar genug erkannt worden ist. Am schärfsten aus- gestellt wurde die hier gekennzeichnete Theorie in den Anfängen des französischen Schwurgerichts, in jenen Zeiten, als Frankreich in dem Rationalismus der Revolutionszeit sich das dem Volke ganz und gar wesensfremde Institut aus England herüberholle. In einem wahren Taumel des Überschwanges stürzten sich die Doktrinäre der Jahrhundertwende auf die herrliche freiheitliche Errungenschaft, mit dem heißen Bemühen, die altehrwürdige, aber etwas nüchterne Jury des Jnselvolkes durch Beimengung mehr kapriziöser, fast möchte man sagen koketter Züge dem Geschmacke der französischen Nation näher zu bringen. So kam es denn, daß damals, bei seinem ersten Auftreten auf dem Festlande, das Schwur- gericht in einer Weise zurechtgestutzt wurde, in der es 50 Jahre später seinen Einzug in die deutschen Länder gehalten und die es im Grunde bis auf den heutigen Tag bewahrt hat. Denn — das ist von verhängnisvoller Bedeutung für unsere Entwicklung ge- worden — wir haben nicht das englische, sondern das französische Schwurgericht übernommen. Aber sehen wir zu, auf welche Art in Frankreich die Rechtsfindung durch die Geschworenen psychologisch begriffen wurde. Schon der berühmt gewordene Art. 342 des Ooäe äe xroeockure

Warschauer: Psychologische Grundlagen der Laienjustiz. 447 criminelle, dessen Wortlaut im Sitzungszimmer der französischen Geschworenen angebracht war, gibt den leisen Auftakt: „Das Gesetz verlangt von den Geschworenen keine Rechen- schaft über die Mittel, wodurch sie sich überzeugt haben- es schreibt ihnen auch nicht die Regel vor, nach welcher sie vor- züglich einen Beweis für vollständig und genügend zu halten haben. Es gebietet ihnen bloß, in der Stille mit aller Samm- lung des Gemüts sich selbst zu erforschen und ihr Gewissen aufrichtig zu fragen, welchen Eindruck die gegen den Ange- schuldigten vorgebrachten Beweise und dessen Verteidigungs- mittel auf ihren Geist gemacht haben. Das Gesetz sagt ihnen nicht: jede Tatsache, die durch soundsoviel Zeugen bestätigt ist, sollt ihr für wahr halten,' es sagt ihnen ebensowenig: einen Beweis, der in diesem oder jenem Protokolle, in diesen oder jenen Schriften liegt, der aus soundsoviel Zeugen und aus soundsoviel Wahrzeichen besteht, sollt ihr für unzulänglich achten,' das Gesetz hat an sie nur diese einzige Frage, welche alle ihre Pflichten umfaßt: habt ihr eine innige Überzeugung?" Diese conviction intime, die in der französischen Schwurgerichts- literatur eine bedeutsame Stellung einnimmt, ist ein Vorläufer unseres Rechtsgefühls und Rechtsinstinktes. Der eigenartige psycho- logische Akt, in dem sich die Urteilsfindung durch die Geschworenen vollziehen soll, ist in der angeführten Anrede an die Laienrichter schon einigermaßen angedeutet, wenn auch den Worten nach nur die alten Beweisregeln beseitigt werden und der Grundsatz aus- gesprochen ist, datz von den Geschworenen keinerlei Rechenschaft über die Gründe ihres Urteils verlangt wird. Aber man wird noch deutlicher: „Wenn dieses Gefühl der Wahr- heit und Überzeugung sich eines Geschworenen bemächtigt hat, so machen alle ihm entgegengesetzten Wahrscheinlichkeitsgründe keinen Eindruck mehr auf ihn. Man räsoniert ihm vergebens vor, man erschöpft sich vergebens in der Entwicklung der entgegenstehenden Momente der Wahrscheinlichkeit ... Oft drückt daher ein Geschwo- rener, wenn er überzeugt ist, durch leidenschaftliche Bewegungen, durch einen ausdrucksvollen Ton der Stimme seine Überzeugung aus- er schreit aus allen Kräften: dies ist evident! ohne mehr Vorbringen zu können, weil, je größer die Gewißheit ist, desto schwieriger ihre Entwicklung sein mutz ... Um alles zusammenzu- fafien, was ich von dem moralischen Wissen gesagt habe, so sieht man, datz das Licht, welches die Überzeugung der Jury erleuchtet, zusammengesetzt ist aus unentwickelten Wahrscheinlichkeitsgründen, welche wir im Laufe unseres ganzen Lebens gewonnen haben- diese Wissenschaft ist bei allen Menschen ein wahrer Instinkt gleich

448

Vermischte Mitteilungen.

demjenigen, welchen wir gewissen Tieren zuschreiben. Sie ist eine Regel des Handelns, welche, wiewohl sie blind zu sein scheint, nichtsdestoweniger sicher leitet,' in jedem Augenblicke des Lebens wird sie von den Bedürfnissen erzeugt, entwickelt und fortwährend von Jrrtümern gereinigt^1 2 3). Und geradezu grotesk wirkt die Dar- stellung eines ungenannten Verfassers: „Le jury est un instrument de la loi criminelle, materiei et passif, sensible et pariant . . . degage de toute influence de son esprit et de sa civilisation, c’est ä dire, reduit ä son impassibilite naturelle, ä son instinct et ä sa parole ... parce quel’institutiondujury, comme l’amour, comme la folie, est detruite, aussitot qu’elle r a i s o n n e u *). Den Gipfel erreichen einige Aussprüche der zeitgenössischen Literatur, die von Anselm Feuerbach?) angeführt werden: Das Verdikt der Geschworenen gründet sich nicht etwa auf ein Urteilen, Schlichen, Vergleichen, Kombinieren- es ist vielmehr ein „unwill- kürlich ausgepreßter einfacher Schrei der Natur ... Der Geschworene sitzt während der Verhandlungen in einer Art von wachendem Schlaf, in dem Zustand eines hellen Traumes,- aus diesem Traume, der alle seine Sinne umschließt, ermuntert er sich endlich und im Zwischenzustande zwischen Wachen und Träumen stößt er die Worte seiner Überzeugung aus, mit welchen er erst zu vollkommenem Bewußtsein erwacht". Nach Feuerbäch bemerkt ein englischer Rechtsgelehrter und mit ihm mehrere neuere französische Philosophen, daß, „wenn ein unvernünftiges Geschöpf gefunden werden könnte, das neben seinem Instinkt auch noch mit menschlicher Sprache begabt wäre, diesesTier weitgeschickter sein würde als der Mensch selbst, um über Menschen das Amt der Geschworenen zu verrichten". Liest man diese Darstellungen, die wie die Ausgeburt einer krankhaften Phantasie anmuten, so hält man es nicht für möglich, daß nach Feuerbachs Zeugnis „sie . . . von so vielen ernsten Männern ernsthaft verteidigt und wiederholt" worden sind. Und sein Urteil darüber ist fast zu milde: „Die Geschworenen mit ihrem Instinkt erscheinen hier nicht anders, denn als ein Methodisten- oder Quäkerverein, der in dumpfer Gedankenlosigkeit auf den Licht- strahl der natürlichen Offenbarung harrt, so wie die letzten auf eine Erleuchtung von oben." Die Äußerungen der damaligen französischen Literatur sind um deswillen mit einiger Ausführlichkeit wiedergegeben worden, weil *) Canard, Moyens de perfectionner le jury. A Moulins An X 2) Resultat de l’experience contre le jury francais p. 14 ff. 3) a. a. O. S. 117 f.

Warschauer: Psychologische Grundlagen der Laienjustiz. 449 die in ihnen niedergelegte Auffassung vom Wesen der Laienjustiz für die ganze spätere Entwicklung der Frage in Frankreich und Deutschland von größter Bedeutung geworden ist und noch heute ihre Wirksamkeit nicht verloren hat. So wie nach einer bekannten psychologischen Lehre die frühesten Eindrücke des Menschen unter der Schwelle des Bewußtseins verborgen außerordentlich lange erhalten bleiben und bei irgendeiner Gelegenheit mit unverminderter Schärfe an den Tag treten, so hat die verhängnisvolle Theorie vom Rechtsgefühl, Rechtsinstinkte und der conviction intime, die der Kindheit des festländischen Schwurgerichts ihr Gepräge gegeben hat, das Institut auch in seiner Wanderung durch die deutschen Länder im Grunde niemals verlassen. Mitunter trat sie weniger in die Erscheinung, sei es, daß die politischen Erörterungen über die Jury zeitweise in den Vordergrund des Interesses rückten, sei es, daß wichtige praktische Fragen der inneren Ausgestaltung des Verfahrens zu dringend wurden, um den Gelehrten noch Zeit zu lassen, sich über Theorien zu ereifern. Aber immer schlummerte der Gedanke unter der Oberfläche und wurde immer wieder, bald deutlicher, bald mehr verschämt, hervorgeholt, wenn es galt, die Eigenart des Schwurgerichts zu ergründen. Und wenn das auch später und besonders bei uns in Deutschland nicht in so verstiegener und grotesker Form geschah als vor 100 Jahren in Frankreich, so ist doch heute und bei uns die Grundanschauung noch dieselbe: Die Rechtfindung durch die Geschworenen geht nicht auf dem Wege intellektuellen Urteilens und Schließens vor sich, sondern ist das ganz und gar alogische Pro- dukt eines blitzartig in der Seele des Laien hervor- brechenden Rechtsgefühls. Ohne daß hier das überaus schwierige Problem des Rechtsgefühls auch nur oberflächlich gestreift werden soll, sei doch hervorgehoben, daß die „Urteile" der Ge- schworenen formal manches gemein haben mit der sogenannten öffentlichen Meinung, in der das „Volk" in gewissen Sensations- prozessen der vergangenen Jahre über Schuld und Unschuld „ge- richtet" hat. Auch hier finden wir das Trieb- und Jnstinktartige, Unbegründete und Unbegründbare, durchaus Gefühlsmäßige und Alogische, das das Wesen des Wahrspruches der Jury ausmacht. Und so wie ein deutscher Schriftsteller aus der Mitte des vorigen Jahrhunderts die Geschworenen, wie sie sein sollen, „Leute von tadellosem Rechtsgefühl" l) nennt, wie der Heidelberger Kriminalist v. Lilienthal noch in jüngster Zeit als die Absicht der Zuziehung ') Vogel, Würdigung des Rechtsinstituts der Geschworenen- gerichte beim Strafverfahren ^Leipzig 1844) S. 99. Der Gerichtsfaal. LXXXIY. Band.

450

Vermischte Mitteilungen.

von Laien zur Rechtsprechung folgendes bezeichnet: „Es soll, um es kurz zu sagen, nicht nur der Verstand, sondern auch das Gefühl in dem Strafurteil ein Wort mitzureden haben" * *), so begründet ein neuerer Rechtsphilosoph das gesamte Recht rein gefühlsmähig: „Das Recht ... ist eine psychologische Tatsache in uns, und als psychologische Anlage bedarf sie weiter keine andere philosophische Begründung, verträgt aber auch keine, sie i st G e f ü h l und nicht Intellekt" ->. Auf die Wirksamkeit der Schwurgerichte im einzelnen soll hier nicht eingegangen werden, zumal sich bei uns dank der nüchternen und verständigen Art des deutschen Bürgers die Mängel, die dem Institute seinem Wesen nach anhaften, bei weitem nicht in so ver- hängnisvoller Weise offenbart haben, als das in den romanischen Ländern der Fall war und zum Teil noch ist. Es sei nur darauf hingewiesen, daß in der Blütezeit der Jurybegeisterung in Frank- reich, eben in jener Zeit, aus der die oben mitgeteilten grotesken Schriftstellen stammen, das Schwurgericht in geradezu furchtbarer Weise versagt hat. Feuerbach spricht von „jenen unwahren, widersprechenden, sinnlosen Aussprüchen der französischen Jurys, in deren Aufzählung die Schriftsteller und Staatsmänner Frank- reichs unerschöpflich sind"'). Am 20. September 1808 stellte der Kassationshof fest, datz das Geschworenengericht mehr schädlich als nützlich sei, „weil es die öffentliche Moral verletze und die bürger- liche Gesellschaft erschrecke"4). Und bereits im Jahre 1804 wurde in der unter Napoleons Vorsitz nbgehaltenen Staatsratssitzung behauptet, datz der grösste Teil von Frankreich gegen die Jury sei. Ohne zu verkennen, datz an diesem völligen inneren Znsammen- bruche des Jurygedankens schwere praktische Fehler und die Zeit- umstände einen erheblichen Schuldantei! hatten, darf man doch nicht vergessen, einmal, datz das Wesen der Laienjustiz und sein grötzter Vorzug noch nach heutiger Auffassung in der alogischen, gefühls- mätzigen Art erblickt wird, wie die Geschworenen zu ihrem Wayr- spruche gelangen, und sodann, datz das Institut zu dem grauen- haftesten Zerrbilde einer Rechtsanstalt gerade in einer Zeit ge- worden ist, als diese Theorie vom Rechtsgefühl der Geschworenen in der höchsten Blüte stand. ’) In der „Woche" 1910, Nr. 1. 2) Sturm, Die psychologische Grundlage des Rechts (Hannover 1910) S. 16. 0 a. a. O. S. 222. *) K. I. Mittermaier, Erfahrungen über die Wirksamkeit der Schwurgerichte in Europa und Amerika, über ihre Vorzüge, Mängel und Abhilfe (Erlangen 1865).

Einstürze beim Beton- und Eisenbetonbau und die sich daran schließenden Prozesse Von Professor Dr. P. Rohland in Stuttgart

Nohland: Einstürze beim Beton- und Eisenbetonbau usw. 451

12. Einstürze beim Keton- und Gisrnbetonbou und dir sich daran schließenden Prozesse. Von Professor vr. Uohkand-Stuttgart. Trotz aller Fortschritte im Betonbau und Eisenbetonbau er- eignen sich immer noch Einstürze von Eisenbetondecken und sogar Eisen beton Hallen, die sich daran schließenden Prozesse geben zu einigen Bemerkungen Anlaß. Zwei in letzter Zeit vor- gekommenen Fülle sind die folgenden: In einem Mühlengebäude waren nachträglich drei übereinander liegende Böden aus Eisen- beton zu Lagerzwecken angebracht. In der Mittelachse lag ein Unterzug, der auf Eisenbetonpfeilern und an den Enden auf dem Mauerwerk der Giebelwand gelagert war. Als eines Tages der oberste Boden mit Säcken belegt war, gab das Auflager in der Giebelwand nach, der Unterzug in einer Länge von 5,48 m stürzte hinunter und nahm die benachbarten sechs Deckenfelder mit. Der zunächst liegende Boden wurde eben- falls durchschlagen, nur der unterste Boden hielt den Stoß aus. Verletzt wurde hierbei niemand. Beim Einsturz war die Decke nur mit 600 kg/qm belastet, während sie für 1000 kg/qcm berechnet war. Das Gutachten der Sachverständigen stellte fest, daß der Beton im allgemeinen gut war, nur schienen die Eiseneinlagen nicht sehr sorgfältig verlegt zu sein- auch waren die Auflager der Neben- trüger mangelhaft betoniert. Am Auflager des Unterzuges an der Außenwand reichten die Eisen nur 22 cm in die Wand hinein; das darunter liegende Mauerwerk hatte bis zu dieser Tiefe nach- gegeben, während der unbewehrte Rest des Betonbalkens sitzen geblieben war. Die Eisen hätten bis zum Ende des Bal- kens durchgefuhrt werden müssen. Die Hauptursache war derZustanddesMauerwerks an der Giebelwand. Die Ziegeln waren mit Kalkmörtel aneinander gefügt. Die Mauer hatte schon vor der Herstellung der Decken eine Ausbauchung von 30 cm Weite gehabt, sie war offenbar in jeder Beziehung mangel- haft- nach der amtlichen Vorschrift darf gutes Kalkmauerwerk nur mit 7 kg/qcm belastet werden - rechnet man fünffache Sicherheit, so ergibt sich eine Druckfestigkeit von 35 kg/qcm, das Mauerwerk hat aber schon bei 23,6 kg/qcm nachgegeben. Der Bauherr hatte mit der Herstellung der Decken eine Firma A beauftragt, diese übergab die Lieferung und das Verlegen der Eisen- einlagen samt der Aufstellung der statischen Berechnung der

452

Vermischte Mitteilungen.

Firma B. Angeschuldigt waren ein Bauführer und ein Zimmer- mann der ersten Firma A. Der Bauführer hatte zwar die Oberleitung des Bauest war aber von seiner Firma nur mit den Eisen beton arbeiten beauftragt, der Zimmernrann hatte nur die örtliche Aufsicht beim Betonieren. Das Gericht kam zu einem freisprechenden Urteil,- so- wohl der Bauführer als auch der Zimmermann waren nach der Ansicht des Gerichtes nicht verpflichtet, die vorhandene Mauer des Mühlengebäudes vor Einbringen der neuen Decken auf ihre Stand- haftigkeit näher zu prüfen. Bei derartigen Einstürzen können drei Ursachen in Betracht kommen, Konstruktionsfehler,fehle rhafteBearbeitung des Materials, fehlerhafte Beschaffenheit des Materials. Bei Beton- und Eisenbetonbauten kommt letzteres jetzt wohl selten in Betracht, da Zement, Portlandzement, Eisenportlandzement, Hochofenzement stets in gleichbleibender, guter Qualität geliefert werden. Wenn Sande und Kiese, die bei der Herstellung des Betons und Eisenbetons noch in Frage kommen, genügend ausgewaschen werden, so daß die organischen, humushaltigen Bestandteile, welche die Erhärtungsfähigkeit des Zements schwächen, entfernt werden, kann das Material des Betons und Eisenbetons selten die Ursache des Einsturzes sein. Die Eiseneinlagen kommen ebenfalls in dieser Hinsicht sehr selten in Betracht,- kann doch sogar unge- fährdet angerostetes Eisen verwendet werden 9- Im vorliegenden Falle lag sicherlich ein erheblicher Konstruk- tionsfehler vor,- in theoretischer Hinsicht trifft hier die Schuld die Firma B, welche die Aufstellung der statischen Berechnung über- nommen hat- in praktischer Hinsicht die Firma A, welche einen Bauführer mit einer Aufgabe betraut hatte, der er offenbar nicht gewachsen war. Wenn dieser bisher nur mit reinen Beton- und Eisenbetonbauten beschäftigt worden war, ohne die Kombination Ziegelwerk-Eisenbeton näher zu kennen, so mutzte die Firma A einen geeigneteren Bauleiter bestimmen, der auf den ersten Blick erkannt hätte, datz das Ziegelwerk des Mühlengebäudes diese Kombination in dieser Konstruktion nebst Belastung nicht ertragen konnte, sondern der Einsturz erfolgen mutzte. Die Schuld für die fehlerhafte Bearbeitung des Materials, insofern als die Eisen nicht sehr sorgfältig verlegt worden waren und die Auflager des

i) Vgl. P. Rohland, Der Eisenbeton, phys.-chem. u. kolloid- chem. Untersuchungen. O. Spamer, Leipzig 1912.

Rohland: Einstürze beim Beton- und Eisenbetonbau usw. 453 Unterzuges niangelhaft betoniert worden waren, trifft den Beauf- sichtiger des Baues, den Bauführer. Die fehlerhafte Bearbeitung des Materials spielt in solchen Prozessen wohl eine wichtige Rolle, wie folgender Fall beweist. Ein großes Portlandzementwerk hatte einen normalen, langsam, etwa 6—8 Stunden abbindenden Zement auf Bestellung an einen Kunststeinfabrikanten gesandt. An der Verwen- dungsstelle erwies sich dieser Zement als Raschbinder, so daß er für den Kunststeinfabrikanten nicht verwendbar war. Daher sollte das Zementwerk den Zement zurücknehmen. Dieses rveigerte sich, dies zu tun, da der Kunststeinfabrikant den Zement nicht richtig behandelt oder fehlerhaft bearbeitet hätte. Hier war die Entscheidung auch für den Sachverständigen schwierig. Dies „Umschlagen" des Zements, die Umwandlung eines Langsambinders in einen Schnellbinder hat folgende Ursachen: Während des Abbindens werden die kolloiden Stoffe des Zements allmählich koaguliert, diese Koagulationsgeschwindigkeit kann aber durch Elektrolyts (Salze) geändert, beschleunigt werden'), so daß aus einem Langsambinder ein Raschbinder wird. Diese Salze sind entweder schon im Rohmaterial des Zements enthalten oder sie bilden sich während des Brennprozesses, während des Trans- ports oder während der Lagerung- es sind Sulfide, Sulfate, Kar- bonate, welche diese Beschleunigung der Koagulationsgeschwindig- keit herbeirufen, aus einem Langsambinder einen Raschbinder machen, und die nur in sehr kleiner Menge vorhanden zu sein brauchen, um diese Umwandlung hervorzurufen, wie die entsprechen- den Versuche bestimmt ergeben haben. Im vorliegenden Falle kann nun diese Umwandlung, die sich auch bei guter Fabrikation nicht immer vermeiden läßt, schon während des Transports, während der Lagerung an der Verwendungsstelle erfolgt sein. Das Gericht kam daher zu einem freisprechenden Urteil bezüg- lich des Portlandzementwerks. Der Fehler liegt hier darin, daß die festgesetzten Normen der deutschen Portlandzementfabrikanten in diesem Falle unzulänglich sind. Es mühte die Bestimmung ausgenommen werden, daß das Zementwerk vor der Absendung des Zements die Abbindezeit des Zements prüfen müßte, und das gleiche gleich nach dem Transport an der Verwendungsstelle ge- schehen müßte. Dann hätte in dem vorliegenden Falle das Zement- werk den Zement zurücknehmen müssen.

') Vgl. P. R 0 hland, Der Portlandzement vom phys.-chem. Standpunkte. Anandt u. Händel, Leipzig 1906.

454

Vermischte Mitteilungen.

Das Urteil, betreffend den Einsturz einer E isenbetonhall e, macht noch einige Bemerkungen nötig. Ein Fabrikgebäude war ganz in Eisenbeton hergestellt, das Bogendach war ein Zweigelenkträger mit eisernem Zugband. Beim Ausrüsten stürzte die Hatte ein, die Decke über dem Kellergeschoß ist dabei kaum beschädigt. Eine Reihe von Arbeitern ist verletzt worden, darunter zwei schwer. Die Gutachten der Sachverständigen gingen dahin, daß der Beton vollkommen einwandfrei und das verwendete Eisen gut war. Die Eiseneinlagen im Bogen waren nicht überall richtig angebracht, nach der statischen Berechnung sollten sie 3 cm von der Innenkante entfernt liegen, während dieser Abstand tatsächlich 6—10 cm betrug. Die Stöße der Eiseneinlagen waren nicht gegen- einander versetzt, beim Einsturz brachen die Binder daher am Ort dieser Stöße auseinander. Die Hauptursache war die mangelhafte Ausführung des Zugbandes- in der statischen Berechnung waren zwei Rund- eisen von 45 mm Stärke hierfür vorgesehen: tatsächlich bestand das Zugband aus zwei Winkeleisen von 70-70-9 mm. Mit Hilfe eines kurzen Anschlußwinkels war der Zuganker an ein schwaches Flacheisen angeschlossen, das durch das ganze Gebäude ging und in den Beton eingebettet war,' an den Stellen der Anker- anschlüsse war das Flacheisen jedesmal gestoßen. Diese Flacheisen standen mit den Eiseneinlagen des bogenförmigen Binders in keinerlei Verbindung, der Anschluß derZuganker an beiden Enden war nur durch einzelne kleine Schrau- ben bewirkt. Der Einsturz hat auch an der Stelle begonnen, wo zuerst eine dieser Schrauben gerissen ist. Angeschuldigt waren der Architekt, der bauleitende Ingenieur und der Schlosser, der die Verankerung ausgeführt hatte. Das Gericht stellte fest, daß die schlechte Verankerung den Anlaß zum Einsturz gegeben habe, kam aber zu einem freisprechenden Urteil, da die Beweismittel nicht ausreichend seien, um eine Ver- urteilung herbeizusühren. In objektiver Hinsicht war die Ur- sache des Einsturzes festgestellt: die schlechte Verankerung - in theo- retischer Hinsicht war die statische Berechnung richtig- erst bei der praktischen Ausführung ist der Konstruktionsfehler gemacht worden. Es fragt sich nun, wen die Schuld daran trifft, den In- genieur, den Architekten oder den Schlosser. Das Urteil stellt auch fest, daß an dem Einsturz der Ingenieur schuld sei, vorausgesetzt, daß ihm von dem Vorgesetzten Architekten Zeit und Vollmacht ge- geben sei, sich gründlich um den Bau zu kümmern. Dieses wurde von dem Ingenieur bestritten- daraufhin entschied das Gericht, daß

Industrieller Rechtsschutz in Deutschland Von Dr. Heinrich Pudor in Leipzig

Pudor: Industrieller Rechtsschutz in Deutschland. 455 zwar die Schuld den Architekten treffe, aber daß sich nicht einwand- frei feststellen läßt, wie die Sache eigentlich gelegen hat. In gleicher Weise unklar war die Frage, ob den Ingenieur oder den ihm llnterstellten Schlosser die Schuld träfe. In der Tat ist der Architekt der allein Schuldige, er hat als Bauführer die Verantwortung zu tragen- es liegt ein Fall von fehlerhafter Bearbeitung des Materials vor. Wenn er in seiner Eigenschaft als Architekt die Errichtung eines Eisen- betonbaus übernimmt, so muß er theoretisch und praktisch hierin Bescheid wissen, wozu er bei seiner Ausbildung auf den technischen Hochschulen Gelegenheit genug hat. Weder der Ingenieur, der eine in theoretischer Hinsicht einwandfreie Konstruktion entworfen hatte, noch der Schlosser kommen hierbei in Betracht. Beton und Eisenbeton ist ein verhältnismäßig recht neues Baumaterial- vor 50 oder 00 Jahren ist die erste Betonbrücke über die Dordogne in Frankreich errichtet worden- es ist zu hoffen, daß bei noch besserer Ausbildung der Bauführer Einstürze und die damit verbllndenen Prozesse immer mehr verschwinden.

13. Industrieller Rechtsschutz in Deutschland. Ein Beitrag zu dem Thema Treu und. Glauben in Produktion und Handel. Bon Or. Keinrich Wudor, Leipzig. Aus einem vorwiegend Landwirtschaft treibenden Staate ist Deutschland in verhältnismäßig kurzer Zeit zu einem vorwiegend industrietreibenden Staate geworden. Die Entwicklung hat dabei einen so raschen Verlauf genommen, daß eine öffentliche gesetzliche Ordnung des industriellen Verkehrs bisher nur in den Anfängen vorhanden ist und noch nicht 50 Jahre sind vergangen, seit Deutsch- land überhaupt eine Gewerbeordnung hat. Die Gewerbesreiheit war im Grunde auch in Deutschland der französischen Revolution zu verdanken — in Frankreich wurde die allgemeine Gewerbefrei- heit für den 1. April 1701 verbrieft, Preußen führte sie 1845 für das ganze Land ein. Aber es kam bald zu Beschränkungen. Der Norddeutsche Bund erließ dann das Freizügigkeitsgesetz am 1. No- vember 1807 und die Gewerbeordnung am 21. Juni 1869, in Geltung tretend am 1. Juni 1870. Und als die Neichsoerfassung ein gemeinschaftliches Jndigenat für alle Gewerbetreibende des Deutschen Reiches erließ, war die Gewerbefreiheit für ganz Deutsch-

456

Vermischte Mitteilungen.

lanb garantiert und das wirtschaftliche Leben nahm einen — wirt- schafllich betrachtet — glänzenden Aufschwung. Aber diese Gewerbefreiheit Hatte eben zwei Seiten und zwei Schneiden und mit der Zeit erst zeigte es sich, wie große Gefahren für das Gewerbe selbst sie in sich birgt, indem sie nämlich der rück- sichtslosen Konkurrenz Tür und Riegel öffnet. Es dauerte bis zum Anfang der 90er Jahre, ehe man daran dachte, diese schädlichen Folgeerscheinungen der Gewerbefreiheit wieder zu beseitigen, und damals eben kam zuerst das Wort vom „unlauteren Wettbewerb"" auf. Man hatte einstweilen allen Fortschritt nur von einer mög- lichst ungehinderten und möglichst weit durchgeführten Freiheit des gewerblichen und industriellen Verkehrs erwartet. Man hatte nie daran gedacht, daß Gewerbe, Industrie, Verkehr jemals auch nach allgemein menschlichen/ nach altruistischen, nach sittlichen Gesichts- punkten angesehen und geregelt werden könnten. Dazu war, wie gesagt, die Zeit noch nicht gekommen. Es fehlte sowohl die Ein- sicht in die Möglichkeit einer Jndustriemoral, als in diejenige eines Jndustrierechtes. Was die Jndustriemoral anbetrifft, so fehlt eine solche bisher deswegen fast gänzlich, weil unsere moralischen Grundsätze bislang noch diejenigen der christlichen Weltanschauung sind und auf der Bibel ruhen, das christliche Sittengesetz sich aber mit Industrie, Handel und Verkehr, bzw. den bei diesen gelten- den sittlichen Grundsätzen nicht abgegeben hat. Der Staat, welcher auf dieser christlichen Weltanschauung ruht, war daher gar nicht in der Lage, von diesem Gesichtspunkte aus allgemein geltende Prin- zipien aufzustellen. Und was das Industrierecht betrifft, so besitzen wir zwar seit lange ein Handelsrecht. Aber die industrielle Produktion des jungen Gewerbes Deutschlands ist selbst noch zu neu, als das; man schon dazu gekommen wäre, allgemeine geltende Rechtsgrundsätze für dieselbe aufzustellen. Ein weit älteres Industrieland ist be- kanntlich England und England hat sich z. B. sein gesamtes Muster- recht wiederholt neu gestaltet. In Frankreich hat man int allge- meinen weit mehr persönliches Recht gesprochen und Recht geübt, als Paragraphen angewendet, wie in Deutschland, und deshalb z. B. den unlauteren Wettbewerb fast allein auf Grund der allge- meinen Bestimmungen über Schadenersatzpflicht in der wirksamsten Weise verfolgt: 8 1382 des Code civil lautet: „Tout fait quel- concjue de Thomme, qui cause a l'autrui un dommage, oblige celui, qui la faute duquel il est arrive, ä le reparer.u Das heißt: „Jed- wede Handlung eines Menschen, welche einem anderen Schaden bringt, verpflichtet den, durch dessen Schuld sie geschehen ist, zum Schadenersatz/"

Pudor: Industrieller Rechtsschutz in Deutschland. 457 In Deutschland gehen die Anfänge der Bestrebungen, einen industriellen Rechtsschutz zu schaffen, auf den Anfang der Wer Jahre des vorigen Jahrhunderts zurück, also auf dieselbe Zeit, als die moderne Kunstbewegung einsetzte. Und wir müssen hierbei er- wähnen, dah einer dieser Propheten dieser modernen Kunstbewe- gung, nämlich Ruskin die Kunst und das Kunstgewerbe prinzipiell auf eine sittliche Basis gesetzt haben will und daß alle seine Be- strebungen im Grunde eben sittlicher Art sind. Als dagegen diese neue Kunstbewegung zu uns herüberflutete, trat das sittliche Moment völlig in den Hintergrund und auch in der bildenden Kunst muhten wir es erst ganz kürzlich, nämlich bei Eröffnung der Sezessions- ausstellung letzten Sommers in Berlin wieder erleben, daß der Vorsitzende Professor Liebermann verächtlich von denjenigen sprach, welche die Kunst mit der Sittlichkeit in Verbindung bringen wollten. Man muh hierbei entschuldigend berücksichtigen, daß die Sezession in der Hauptsache an rein technische Aufgaben sich heran- gemacht hat und dah allerdings die Technik mit der Sittlichkeit direkt nichts zu tun hat. Im übrigen kommt es uns, wenn rnan die Kunst von der Sittlichkeit abschneiden will, eben so vor, als wollte man etwa von der Religion sagen, sie habe es mit dem Gottesglauben zu tun und sie werde entweiht, wenn man sie mit der Sittlichkeit zusammenbringe. Wir sagten also schon, dah in Deutschland zu Anfang der Wer Jahre Anfänge eines Rechtsschutzes sich bemerkbar machten. Im Sommer 1891 hielt im Berliner Anwaltsverein der Rechts- anwalt anl königl. Kammergericht vr. Richard Alexander Katz einen Vortrag, „Die unredliche Konkurrenz", welcher im nächsten Jahre int Druck erschien. Diese Katzsche Schrift schlug ein aus- schliehlich strafrechtliches Einschreiten gegen verschiedene Erschei- nungsformen des unlauteren Wettbewerbs vor, von der Erwägung ausgehend, dah der unlautere Wettbewerb in zahlreichen Fällen als eine gröbliche Verletzung der die Grundlage des geschäftlichen Verkehrs bildenden Prinzipien von Treu und Glauben und somit als einen Bruch der allgemeinen Rechtsordnung sich darstelle \). „Wir stoßen hier auf den Begriff ,Treu und Glauben'. Wenn man nämlich gesagt hat, dah die deutsche Rechtsanschauung ein schranken- loses Recht der freien Konkurrenz anerkenne, während die fran- zösische die concurrence deloyale und die englische die unfair com- Petition als Grundlage der Rechtsverfolgung nehme, so darf mar:

r) Vgl. die Schrift „Das Gesetz zur Bekämpfung des unlau- teren Wettbewerbes vom 27. Mai 1896". Erläutert von Dr. I. Bachen: und Roeren, Leipzig 1990.

458

Vermischte Mitteilungen.

eben unseren Begriff ,Treu und Glauben* und der »gegen Treu und Glauben verstoßenden Konkurrenz* nicht vergessen. Man muß vor allem das deutsche Rechtsgefühl von dem juristischen römisch-deut- schen Recht trennen. Bekanntlich ist auch im neuen bürgerlichen Gesetzbuch dieses deutsche Rechtsgeftthl noch nicht so wie es wün- schenswert wäre, zur Anerkennung gekommen. Wir werden uns aber gerade bei der Materialkontrolle als der wichtigsten Frage des Jndustrieschutzes mehr auf den Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben und auf das deutsche Rechtsgefühl verlassen müssen, als auf Paragraphen. Ferner darf nicht vergessen werden, daß wir in unserem bürger- lichen Gesetzbuch schon einen Paragraphen haben, welcher einerseits deutsches Rechtsempfinden ausdrückt, und andererseits jenem § 1882 des französischen Code civil entspricht. Das ist § 826, welcher lautet: „Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, soll dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet sein, auch ohne daß ein Recht des Andern verletzt, oder gegen ein Schutzgesetz verstoßen ist." Ähnlich 8 823: „Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstandenen Schadens verpflichtet." Beide Paragraphen sind nun allerdings in der Richtung des Jndustrieschutzes, des un- lauteren Wettbewerbs durch Imitation wenig angewendet worden und am wenigsten mit Erfolg, weil eben unsere Richter sich zu wenig von dem Rechtsgefühl leiten lassen. Im Jahre 1892 erschien ferner eine Schrift aus der Feder des aus den Verhandlungen des Gesetzentwurfes gegen den un- lauteren Wettbewerb bekannten Rechtsanwaltes J> Bachem, „Der unlautere Wettbewerb im Handel und Gewerbe und dessen Bekämpfung." Und im folgenden Jahre wurde zum ersten Male dem Reichstag ein Antrag von Gröber und Genossen betr. Be- kämpfung der schwindelhaften Reklame eingebracht, welcher lautete: „Wer bei seinem Gewerbebetrieb öffentlich, um den Absatz von Waren oder gewerblichen Leistungen zu fördern, wider besseres Wissen unwahre Tatsachen vorspiegelt oder wissentlich wahre Tat- sachen entstellt, insbesondere wer zu diesem Zwecke über den Ursprung und Erwerb seines oder eines anderen Gewerbetreibenden Waren, über besondere Eigenschaften oder Auszeichnungen dieser Waren, über die Menge der Warenvorräte, den Anlaß zum Verkauf oder die Preisbemessung auf Täuschung berechnete falsche Angaben macht, wird mit Geldstrafe bis zu 1000 Mk. und im Unver- mögensfalle mit Gefängnis bis zu 3 Monaten bestraft." Dieser

Pudor: Industrieller Rechtsschutz in Deutschland. 459 Antrag wurde aber nicht Gesetz, ebensowenig der Rörensche Antrag, welcher die Strafe bis zu 3000 Mark erhöhte. Dagegen war es Köhler zu danken, daß im Mai 1896 das Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs erlassen wurde, und nach diesem Gesetz sind bereits unrichtige Angaben über die Herstellungsart — hier haben wir also die Vergehen gegen die Materialechtheit vor uns — Beschaffenheit und Preisbemessung von Waren verboten. Allerdings hatte dies Gesetz im allgemeinen, geschweige bezüglich der Materialfülschungen nicht den gewünschten Erfolg. Die Reichsgerichtsentscheidung vonl September 1897 er- klärte sogar im völligen Widerspruch mit dem Sinne des Gesetzes einen beschränkten Nachschub von Waren bei Ausverkäufen für- zulässig, so dah der Ausverkaufsschwindel mit erneuter Kraft wieder auflebte. Das neue Gesetz bringt demgegenüber Verbesse- rungen, indem es auch erstens unrichtige Angaben über den Ur- sprung von Waren verbietet und zweitens vorsieht, daß nunmehr der Geschäftsinhaber auch für Reklamedelikte seiner Angestellten aufzukommen hat und für falsche Angaben bezüglich der Material- zusammensetzung, Qualittttsverschleierungen und schwindelhafte An- preisungen seines Personals haftbar wird

9 Näheres hierüber findet man in den folgenden Arbeiten des Verfassers: „M a t er ial f ä ls ch u n g" in der Kölnischen Zeitung Nr. 795, Oktober 1902. — „Materialfälschung im Kunst- gewerbe" in der Nationalzeitung 1. und 2. Dezember 1908. — „Der Materialstil" in der Kochschen Innendekoration, Oktober 1908.— „Materialschönheit" in der „Leipziger Messe", Oster- messe 1909. — „Das Materialbuch des deutschen Kunst- gewerbes" in der Zeitschrift des deutschen Werkbundes „Das Werk", März 1909. — „Materialkontrolle im Kunstgewerbe" in der Zeitschrift des bayerischen Kunstgewerbevereins „Kunst und Handwerk", April 1909. — „Imitationen", ein Beitrag zu dem Thema Treu und Glauben in Produktion und Handel im „Kunst- gewerbeblatt", Mai 1909. — „Die Materialkontrolle und das neue Gesetz wider den unlauteren Wettbewerb" in der Deutschen Goldschmiedezeitung, 5. Mai 1909. — Die Fest- setzung einheitlicher Preise in Schmollers Jahrbuch, Mai 1913. — Einige Vorschläge zu einer Materialschutzgesetzgebung des Deutschen Reiches in der Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft, Februar 1914.

Kollision von Gesetzesbestimmungen bei der Berechnung der Gesamtstrafe Von Gerichtsassessor Dr. Wilhelm Kluckhohn in Göttingen

460

Vermischte Mitteilungen.

14, Kollision von Gesetzesbestimmungen bei der Herrchnung der Gesamtstrafe. Von Gerichtsassessor Di-. Mikhekm AtuLyoyn in Göttingen. Wie hoch beläuft sich die Gesamtstrafe dann, wenn als eine der Einsatzstrafen 1 Tag Gefängnis in Betracht kommt? Es läßt sich in diesem Falle keine Gesamtstrafe finden, die allen gesetzlichen Bestimmungen zu entsprechen vermag, d. h. die in einer Erhöhung der verwirkten schwersten Strafe besteht (§ 74 I St.G.B.) (1 Monat +. x), ohne daß das Maß der Gesamtstrafe den Betrag der verwirkten Einzelstrafen erreicht iß 74 III St.G.B.» <1 Monat + 1 Tag) und ohne daß von der Vorschrift des § 19 II St.G.B. abgegangen wird, nach der die Dauer einer Gefängnis- strafe nur nach vollen Tagen bemessen werden darf (x = 1 Tag). Wir haben es daher hier ohne Zweifel mit einer Kollision der Gesetzesbestimmungen zu tun, und es fragt sich nur, welche Norm den anderen zu weichen hat, oder m. a. W.: welcher Norm im System des Gesetzes am wenigsten grundsätzliche Bedeutung zu- kommt. Begrifflich sind hier drei Möglichkeiten gegeben: 1. Die herrschende Ansicht will in solchen Fällen von der Be- stimmung des 8 74 I St.G.B., von einer Erhöhung der schwersten verwirkten Einzelstrafe, absehen und der letzteren die Bedeutung der Gesamtstrafe zuerkennen. Es mögen hier nur angeführt werden Olshausen (9) Bern. 7 bß &u §19; Liszt (20) S. 287 Anm.2, Meyer-Allfeld (7) S. 314 Bem. 35- Oppenhoff-Delius (14» Bem. 24 zu § 74- Höpfner, Einheit und Mehrheit der Verbrechen, II, 125. Auch das Reichsgericht hat sich wiederholt in diesem Sinne ausgesprochen (vor allem R.G.St. XXX, 141). Gegen diese An- sicht aber erhebt sich das schwerwiegende Bedenken, daß nach ihr der Rechtsbrecher für die Straftat, wegen derer er zu 1 Tag Ge- fängnis verurteilt wird, überhaupt kein Strafübel erleidet. Man möchte fast versucht sein, hier von einer Privilegierung des Rechts- brechens zu sprechen. Denn es geht nicht an, in diesem Falle mit Olshausen a. a. O. schon in der Verurteilung an sich eine ge- wisse Sühne zu erblicken- mit größerem Rechte noch könnte man eine Verurteilung, der aus rein formellen Gründen keine Bestra- fung nachfolgt, als einen Nonsens bezeichnen. Besonders auffällig wird diese Behandlung dann, wenn die fragliche Straftat mit den anderen zur Aburteilung, zur Vollstreckung gelangenden Straftaten weder innerlich noch äußerlich in einen: Zusammenhänge steht, einem ganz anderen Kreis von Delikten angehört. So kann jemand

Kluckhohn: Gesetzeskollision und Gesamtstrüfe. 461 unter Umständen eine Beleidigung straflos begehen, wenn er am Tage darauf sich eines Diebstahls schuldig macht, falls er nur das Glück hat, dag das Gericht die Beleidigung für so schwerwiegend erachtet, das; es von einer Geldstrafe absieht und auf 1 Tag Ge- fängnis erkennt,- anderenfalls, wenn das Gericht ihn milder be- strafen wollte, kann eine Geldstrafe für ihn ein erhebliches Straf- übel darstellen. Es lägt sich hier natürlich nicht einwenden, daß dies eine notwendige Folge des Prinzipes der Gesamtstrafe sei. Denn die Milderung, die dieses Prinzip — rein äußerlich betrachtet — enthält, ist tatsächlich nur „eine Wiederherstellung des ursprüng- lichen Gleichgewichtes zwischen Einzelhandlung und Einzelstrafe" (Liszt S. 286) aus der — durchaus zutreffenden — Erwägung heraus, daß die Schwere einer Freiheitsstrafe progressiv mit der Länge der Strafzeit wächst, dag also z. B. eine Gefängnisstrafe von 2 Jahren ein schwereres Strafübel darftellt als zwei — nicht im Zusammenhang verbüßte — Gefängnisstrafen von je 1 Jahre. Davon aber kann keine Rede sein, daß der Gesetzgeber eine mehr- fache Straftat unter den Voraussetzungen der §§ 74, 79 St.G.B. für einen geringeren Rechtsbruch ansieht als die Summe der ein- zelnen Straftaten, begangen nicht in dem zeitlichen Zusammen- hänge, den diese Bestimmungen voraussetzen. Und nur dann ent- spräche die hier bekämpfte Entscheidung den Grundgedanken unseres Rechtssystems. 2. Kann mithin von dem Prinzipe des § 74 I St.G.B., das eine Erhöhung der verwirkten schwersten Strafe verlangt, nicht abgegangen werden, so bleibt als weitere Möglichkeit zur Beseiti- gung unserer Normenkollision eine Außerachtlassung des im § 74 III St.G.B. enthaltenen Verbotes der Strafenkumulation. Aber auch dieser Weg ist nicht gangbar. Dem Reichsgericht kann nur zugestimmt werden, wenn es dieses Verbot der Kumulation für undurchbrechbar erklärt (R.G.St. XVI, 284,- XXX, 141). In der Tat handelt es sich bei diesem Verbote um ein Prinzip, das, wie eben kurz ausgeführt, durchaus notwendig ist, um bei mehreren zeitlichen Freiheitsstrafen, die zusammen zur Vollstreckung gelangen (§§ 74, 79 St.G.B., tz 492 St.P.O.), das durch die gemeinsame Vollstreckung gestörte Gleichgewicht zwischen der Schwere der Straf- tat und der Schwere des Strafübels wieder herzuftellen. Eine Durchbrechung dieser grundsätzlichen Regelung erscheint daher auch dann nicht angängig, wenn — wie in unserem Falle — durch die geringe Dauer der einen Freiheitsstrafe die Störung dieses Gleich- gewichtes an sich nicht erheblich sein würde (abweichend, aber wenig überzeugend Eckstein im Gerichtssaal LXXX, 428). 3. Es fragt sich schließlich: Kommt eine solche grundsätzliche

462

Vermischte Mitteilungen.

Bedeutung auch der Bestimmung des § 19 II Satz 2 St.G.B. zu, nach der eine Gefängnisstrafe nur nach vollen Tagen zu bemessen ist? Diese Frage ist zu verneinen, und damit gelangen wir zu der allein zulässigen Lösung unseres Problems. Der Satz des § 16 St.G.B., daß der Mindestbetrag der Gefängnisstrafe 1 Tag be- trägt, läßt allerdings keine Ausnahme zu. Denn der Gesetzgeber sieht eine kürzere Freiheitsstrafe überhaupt nicht als ein geeignetes Strafübel an- eine geringere Dauer der Freiheitsstrafe erscheint ihm als „mit dem Charakter einer Kriminalstrafe unverträgliche (Olshausen Bem. 6b p § 19). So ist eine Gefängnisstrafe unter 1 Tag überhaupt keine der im Strafgesetzbuch vorgesehenen Strafen. Anders aber steht es mit der Bestimmung des § 19 II Satz 2 St.G.B. Hier handelt es sich offenbar nur um eine Ein- schränkung, die zur Vermeidung unnütz komplizierter Berechnungen aufgestellt ist, ohne daß hiermit ein unumstößliches Prinzip nor- miert werden sollte. Denn es ist nicht einzusehen, weshalb nicht an sich eine Gefängnisstrafe von Vji Tagen unter Umständen eben- sogut als ein angemessenes Strafübel erscheinen kann, wie in anderen Fällen eine solche von 1 oder von 2 Tagen. Diese Be- stimmung muß daher stets dann zurücktreten, wenn ihre Be- folgung auf Grund anderer gesetzlicher Vorschriften nicht möglich ist. So im vorliegenden Falle. Wir gelangen daher zu dem Ergebnis: Wenn bei der Berechnung der Gesamtstrafe als eine der Ein- satzstrafen 1 Tag Gefängnis einzusetzen ist, so ist die andere ver- wirkte Strafe um den Bruchteil eines Tages zu erhöhen. Dieser Grundsatz ist bereits vor längeren Jahren gelegentlich von Rubo (Kommentar über das Strafgesetzbuch 1879 S. 319, 320) und von v. Buri (Einheit und Mehrheit der Verbrechen 1879 S. 113) aufgestellt worden. Rubo führt als Begründung an, daß die in 8 19 II St.G.B. enthaltene Regel „nach Maßgabe der Re- daktion des Strafgesetzbuchs stillschweigend die selbstverständliche Einschränkung Insoweit das Gesetz nicht ein anderes bestimmt' enthalte und daß ,kraft ausdrücklicher Bestimmung' ein anderem z. B. in den §§ 74, 79 angeordnet sei." Einen Nachweis dafür, daß sich die 88 74, 79 als Ausnahme von 8 19 II darstellen, hat Rubo indessen nicht erbracht. Auch Buri begnügt sich mit einer recht kurzen Begründung. „Ist man, wie ziemlich allgemein an- genommen wird, im Falle der Feststellung der Gesamtstrafe an die ,vollen Monats der Zuchthausstrafe nicht gebunden, so können in diesem Falle auch die ,vollen Tage* (8 19 St.G.B.) der übrigen Freiheitsstrafen nicht maßgebend sein." Die Inkonsequenz der Lehre der herrschenden Meinung, auf die Buri hiermit hinweist, ist aller-

Die Konkurrenz von Strafschärfungs- und Milderungsgründen Von Gerichtsassessor Dr. Ernst Eckstein in Berlin, zurzeit Militärhilfsrichter in Frankfurt a./O.

Eckstein: Konkurrenz v. Strafschärf.- u. Milderungsgründen. 463 dings recht auffällig. Man kann der herrschenden Ansicht darin nur zustimmen, daß der Grundsatz der Bemessung der Zuchthaus- strafe nach vollen Monaten nicht als ein seiner Natur nach keine Ausnahme zulassender erscheint (soz. B. auch Olshausen Bem.6l> zu ß 19- vgl. auch R.G.St. IV, 16)- aber es ist nicht einzusehen, welcher Unterschied insoweit zwischen diesem Grundsätze und dem anderen, daß die Bemessung der Gefängnisstrafe nur nach vollen Tagen zu geschehen hat, bestehen soll <so auch — aber ohne eine Folgerung daraus zu ziehen — Frank 8—9 Bem. III, 2 zu 8 74). Das; ähnliche Normenkollisionen auch in anderen Fällen e:n- treten können, z. B. bei der Berechnung der Strafe für Versuch und Beihilfe, mag nur noch abschließend erwähnt werden.

15. Die Konkurrenz von Ktrasschärfungs- und Milderungsgründen. Von Gerichtsassessor Dr. Kruft Kckftein in Berlin, zurzeit Militärhilfsrichter in Frankfurt a./O. Bon dem Zusammentreffen verschiedener Gesetze ist das Zu- sammentreffen verschiedener Strafschärfungs- oder Milderungsgründe streng zu trennen- hier handelt es sich nicht um die Anwendung von zwei Strafgesetzen im Sinne des 8 73St.G.B., sondern um ein einziges Gesetz, das in zwei verschiedenen Modifikationen zur Anwendung kommen kann, und es tut dabei nichts zur Sache, ob diese Modifikationen in demselben oder in selbständigen Paragraphen aufgeführt werden. So ist z. B. die gefährliche Körperverletzung gesetzestechnisch anders behandelt als etwa die Unterschlagung unter Vertrauensmißbrauch, und doch ist kein Zweifel, daß bei der gefähr- lichen Körperverletzung so gut wie bei der Unterschlagung unter Vertrauensmißbrauch nur ein Gesetz verletzt ist, nicht aber zwei. Treffen verschiedene Strafschärfungsgründe.zusammen, so ist schon durch die Vernunft wie durch die Parallele des 8 73 ge- boten, nur die schwerere Strafdrohung zur Anwendung zu brin- gen, und umgekehrt muß aus gleichen Gründen bei der Konkurrenz verschiedener Strafmilderungsgründe diejenige Strafdrohung an- gewendet werden, welche das geringste Strafmaß enthält, gewisser- maßen die Kehrseite zu 8 73. Der Fall, daß ein Milderungs- und ein Schärfungsgrund zu- sammentrifft, ist in der Literatur wenig behandelt worden. Die Praxis wendet, soweit mir bekannt ist, ohne weiteres 8 73 an und auch der Praktiker neigt instinktiv dazu. Aber darin liegt eine Ungerechtigkeit gegenüber dem Verbrecher.

464

Vermischte Mitteilungen.

Wenn er ein Delikt begangen hat, das von verschiedenen Gesetzen mit Strafen bedroht ist, so wirken beide Gesetze in derselben Rich- tung, und die Anwendung nur des schwereren Gesetzes ist nichts als eine Forderung der Vernunft. In unserem Falle aber wirken die beiden Momente in verschiedener Richtung, das eine erleich- ternd, das andere erschwerend, und man darf nicht ohne weiteres das mildernde Moment ignorieren und nur das erschwerende be- achten. Wenn etwa ein Totschlag auf Provokation erfolgt ist, warum soll dieser Umstand dem Täler nicht zugute kommen, wenn es sich um einen Aszendententolschlag handelt? Das wird in der Literatur auch bisweilen empfunden. So sagt z. B. Frank (§ 78 VI, lb), dah der Richter in solchen Fällen nicht an den § 78 gebunden ist, sondern im Wege der Auslegung zu entscheiden hat. Weitere Anhaltspunkte gibt Frank nicht. Etwas mehr gibt Binding (Grundritz 7. Aust. I, § 60, 2c), der das wichtigere der beiden wirkenden Momente mahgebend sein läßt, die beiden Momente auf die Wage der Gerechtigkeit legt und dann das Moment der leichteren Schale vernachlässigen will, wo- mit meines Erachtens nach aber immer noch teilweise die oben ausgeführte Unbilligkeit bestehen bleibt. Was Binding mehr mit dem Rechtsgefühl machen will, führt Beling auf Zahl und Matz zurück. Er lehrt sLehre vom Ver- brechen S. 313), man könne das Matz des Abstandes vom Grund- delikte berechnen aus dem arithmetischen Durchschnitt, während bei verschiedenen Strafarten die schwerere Art den Ausschlag gebe. Wenn das Grunddelikt mit 1—10 Jahren Zuchthaus bedroht ist, das privilegierte mit 1—5 Jahren, das qualifizierte mit 5 bis 15 Jahren, so wären die drei Mittel b1/* Jahre, 8 und 10 Jahre. Da 3 Jahre an 5^2 näher liegen als an 10, so sei das privilegie- rende Moment das stärkere und der mildere Strafrahmen allein entscheidend. Wenn die Strafbestimmung des privilegierten Delikts eine leichtere Strafart, die des qualifizierten eine schwerere fest- setze als die des Grunddelikts, dann sei nicht das schwerere schlecht- hin mahgebend, sondern wieder auf rechnerischem Wege der Ab- stand zu ermitteln. Wenn das Grunddelikt mit 3 Monaten bis 3 Jahren Gefängnis bedroht sei, das privilegierte mit Haft, das qualifizierte mit 1—5 Jahren Zuchthaus, dann seien die drei Mittel: 2 Jahre 7!|a Monate Gefängnis, 3 Wochen Haft und 3 Jahre Zucht- haus. Das letzte sei dem Grunddeliktsmittel näher als die Haft- strafe und entscheide daher. Das Bedenkliche dieser Rechnungsart liegt in folgendem: Wenn allein, abgesehen von dem letzten Fall, die Strafart entscheiden soll, so kann leicht der Grundsatz der rechnerischen Findung des

Eckstein: Konkurrenz v. Strafschärf.- u. MAderungsgründen. Strafrahmens durchbrochen Werden. Wenn etwa das GrundhelG nur Geldstrafe bis zu ^000 Mark, das pripllegWe WlWMe bis zu 1H0 Mark, das qualifizierte aber Haft bis zu 4 Wochen androht, dann ist doch geyritz das Privilegierte Delikt soviel leichter mit Strafe bedroht als das qualifizierte, daß es unbillig Mre, grundsätzlich mit Haft zu strafen. Oder ein anderes Beispiel: Grunddelikt: Gefängnis, qualifiziert: Gefängnis mit geringer strafe/privilegiert: Festung, dann verlangt das Rechtsgefühl, daß Festung verhängt wird, während nach Beling mit Gefängnis und Geldstrafe zu bestrafen wäre. Auch in dem Fall der gleichen Strafart können leicht UnMig- keiten Vorkommen. Wenn z. B. bei der Tötung auf Verlangen ein verhältnismäßig enger Strafrahmen gewählt ist, so geht das Ge- setz von dem ganz richtigen Gesichtspunkte aus, daß der schwerste Fall der Tötung auf Verlangen von den leichtesten Fällen nicht .so sehr weit absteht. Wenn umgekehrt beim Betrug der Strafrahmen sehr weit gespannt ist, so hat das seinen Grund darin, daß der schwere Betrug vom leichten unendlich weit absteht. Nun mutz man aber berücksichtigen, daß ein Betrug, der die schwerste Strafe rechtfertigt, außerordentlich selten vorkommt. 2^e.nn inan sich etwa vorstellt, daß man mit Rücksicht auf die Millionen- betrüger den Strafrahmen des einfachen Betruges bis auf 10 Jahre Zuchthaus erweiterte, dann würde dieser letzte Strafrahmen doch für den gewöhnlichen Betrüger gar nicht in Frage kommen, er wäre wie ein Sicherheitsventil anzusehen, das nur bei Ausnahmefällen zur Anwendung käme. Der eigentliche Strafrahmen wäre nach wie vor Geldstrafe und Gefängnis, und Gefängnis auch nur von kürzerer Dauer. Das Strafmittel darf daher nicht rein rechnerisch ermittelt werden- während etwa bei her Tötung auf Perlangen das arithmetische Strafmittel dem wirklichen Mittel der Straf- drohung auch nahe kommen mag, so muß bei anderen Delikten das Strafmittel viel weiter nach der milderen Seite als.nach.der schwereren angenommen werden, und auch der umgekehrte Fall kann Vorkommen, wenngleich nur.selten. Die Methode von Beling ist daher pon höchst zufälligen Mo- menten keineswegs frei. Daneben bleibt noch das allgeuheine Gegen- argument, daß das eine der privilegierenden oder qualifizierenden Momente ganz außer Betracht bleiben soll, und das ^kann den Um- ständen des einzelnen Falles ganz entgegen sein. Wenn jergand einen Aszendententotschlag .begeht, dann kann das erschweMde Moment vielleicht nur zu einem ganz geringen Teil .in FMge kom- men. Wenn eine Tochter etwa von.ihrem Häher zur Mzucht Mtge- halten wird und sie durch Drohung und DschiwMgng.gereizt Hn Der Gerichtssaal. LXXXIV. Band. 30

466

Vermischte Mitteilungen.

schließlich in der Aufwallung niederschlägt, dann ist das privilegie- rende Moment ganz erheblich im Überschuß gegenüber dem quali- fizierenden, und mag der qualifizierte Strafrahmen in seinem Mittel von dem des Grunddelikts noch so weit abstehen, und mag die Privilegierung noch so gering im Strafmaß zum Ausdruck kommen, immer müßte in solchem Falle der mildere Strafrahmen zur Anwendung kommen. Die Berücksichtigung beider Momente ist daher meiner Meinung nach notwendig Forderung der Billigkeit und der Vernunft. Sagt das Gesetz, daß eine Tat leichter zu beurteilen ist, dann muß der Richter sie auch leichter beurteilen, und sagt es, daß sie zugleich schwerer zu bestrafen ist, so muß der Richter gleichzeitig auch das erschwerende Moment in Rechnung ziehen. Ich habe früher die Ansicht vertreten, daß in solchen Fällen der Strafrahmen nach beiden Seiten gleichzeitig erweitert zur An- wendung komme (Seufferts Bl. f. RA. Bd. LXXVI S. 780); aber dagegen habe ich jetzt das Bedenken, daß dem Richter ein gar zu großer Spielraum gegeben wird, und daß der Richter in der Lage ist, bis zu der schwersten oder leichtesten Strafe zu gehen und so doch das entgegenstehende Moment zu vernachlässigen, was durch- aus nicht der Fall sein darf. Billiger scheint mir schon der Gedanke, den Strafrahmen statt nach beiden Seiten erweitert nach beiden Seiten eingeengt anzu- sehen, und das Höchstmaß des milderen Gesetzes für die obere, das niedrigste Maß des schwereren Gesetzes für die untere Grenze anzusehen. Über die Schwierigkeit, wenn beide Grenzen sich nicht erreichen, wenn etwa das mildere Gesetz sagt: nicht über 3 Jahre Gefängnis, das schwerere nicht unter 5 Jahre Zuchthaus, käme man schon hinweg, aber die Einengung des Strafrahmens nimmt wiederum dem Richter die Möglichkeit der gerechten Beurteilung; man stelle sich etwa vor, daß das eine Gesetz nicht über 5 Jahre Zuchthaus, das andere Gesetz nicht unter 5 Jahre Zuchthaus festsetzt. Dann müßte jeder Fall mit 5 Jahren Zuchthaus bestraft werden. Die billigste Lösung dürste vielmehr die sein, die beide Momente in gleicher Weise berücksichtigt. Das qualifizierte Delikt verlangt eine Erschwerung der Strafe um einen bestimmten Betrag, und ebenso das mildere eine Herabsetzung des Strafrahmens in einem bestimmten Verhältnis. Ist das mildere Moment gegeben, so wird dessen Rahmen, statt des Grunddeliktsrahmens, um den entspre- chenden Teil durch das hinzutretende erschwerende Moment er- höht, und umgekehrt — was sich rechnerisch damit deckt — der bereits erweiterte Strafrahmen wird um einen bestimmten Teil durch das Hinzukommen des mildernden Moments ermäßigt.

Eckste in: Konkurrenz v. Strafschärf.- u. Milderungsgründen. 467 Z. B.: Wird durch die Qualifizierung der Strafrahmen um das Doppelte erhöht, wird er durch das entgegenstehende mildernde Moment um das Fünffache ermäßigt- so gelangt man bei Berück- sichtigung der beiden Momente zu einer Ermäßigung des Grund- deliktsrahmens um das Zweieinhalbfache, gleichviel ob man erst auf das Doppelte erhöht und dann um das Fünffache ermäßigt, oder ob man erst um das Fünffache ermäßigt und dann wiederum um das Doppelte erhöht. Ich will es an einem Beispiel klar machen. Grunddelikt: 1 Mo- nat bis 2 Jahre Gefängnis, qualifiziert: 6 Monate bis 5 Jahre, privilegiert: 1 Tag bis 1 Jahr. Beim Zusammentreffen beider Momente erhöht sich das Mindestmaß von 1 Monat um das Sechsfache, erniedrigt sich auf '/so; das Mindestmaß beträgt daher 6/so - 5 Tage. Das Höchstmaß: um das Zweieinhalb- fache erhöht und dann auf die Hälfte erniedrigt - (2 x 2^) : 2 — 2^2 Jahre. Geht die Strafe in eine andere Strafart über, so muß nach dem Maßstabe von zwei Drittel umgerechnet werden und für die Strafarr ist entscheidend, ob Privilegierung oder Qualifizierung vorwiegt. Erniedrigt sich das Maximum allein oder auch das Minimum, so ist die höhere Strafart unzulässig, erhöht sich beides, so muß auf die höhere Strafart erkannt werden, falls die Straf- dauer es zulätzt. Erhöht sich das Maximum, erniedrigt sich das Minimum, so kann auf die höhere Strafart erkannt werden. Beispiel: Grunddelikt: 1—5 Jahre Gefängnis, qualifiziert: 2—10 Jahre Zuchthaus, privilegiert: 1 Tag bis 2 Jahre Gefängnis. 2—10 Jahre Zuchthaus ^3-15 Jahre Gefängnis. Strafminimum: Erhöhung um das Dreifache, Ermäßigung auf einen Tag - 3 Tage Gefängnis, Strafmaximum: Erhöhung um das Dreifache, Erniedri- gung auf 2/s - Erhöhung auf 6A> - 6 Jahre Gefängnis und not- wendig Umrechnung in Zuchthaus, da das schwerere den Aus- schlag gegeben hat. Also 6 Jahre Gefängnis - 4 Jahre Zucht- haus. Strafrahmen demnach: 3 Tage bis 5 Jahre Gefängnis oder 1—4 Jahre Zuchthaus. Wäre die privilegierte Strafe 1 Tag bis i. Jahr, dann wäre das Maximum 5 Jahre Gefängnis x 3:5 - 3 Jahre und keine Umrechnung Ln Zuchthaus, da ja der Grund- rahmen heruntergesetzt ist. Wäre das privilegierte Delikt nur mit Haft bedroht, dann würde das Minimum 3 Tage Haft sein, das Maximum 6x3 = 18 Wochen Haft - 3 Monate Gefängnis, auf Zuchthaus dürfte gar nicht erkannt werden. Wäre die Strafe des privilegierten Delikts aber 6 Monate bis 3 Jahre Gefängnis, dann wäre das Minimum des anzuwendenden

468

Vermischte Mitteilungen.

Strafrahmens 1V- Jahre Gefängnis, und da die Qualifizierung M Minimum und Maximum den Ausschlag gibt, so mühte auf Zuchthaus, also auf mindestens 1 Jahr Zuchthaus erkannt werden, während das Höchstmaß 9 Jahre Gefängnis - 6 Jahre Zuchthaus beträgt. Handelt es sich nicht nur um Freiheits-, sondern zum Teil um Geldstrafen, so ergibt sich eine Schwierigkeit daraus, daß es <m einem festen Rechnungsmodus fehlt. Man muh auch dann das dem Angeklagten Günstigste zugrunde legen, und bei der Be- rechnung nach unten den höchsten Geldbetrag einem Tag Frei- heitsstrafe gleichstellen, umgekehrt den niedrigsten Betrag. Beispiel: Grunddelikt: 1 Monat bis 5 Jahre Gefängnis, quali- fiziert: 1—10 Jahre Zuchthaus, privilegiert: 300—5000 Mark Geld- strafe. Minimum: Erhöhung um das Achtzehnfache (da 1 Jahr Zucht- haus - 18 Monate Gefängnis ist), Erniedrigung, da 300 Mark — 300 :15 — 20 Tage Gefängnis sind, auf */3: Ergebnis: Erhöhung 18 X 2 um —g—- - 12; also Minimum 12 Monate Gefängnis. Da die Qualifizierung überwiegt, muh auf Freiheitsstrafe erkannt werden und zwar eigentlich auf Zuchthaus, da aber nur 8 Monate Zuchthaus (2/s von 12 Monaten Gefängnis) herauskommen, bleibt doch ein 1 Jahr Gefängnis das Mindestmaß. Maximum: Erhöhung um das Dreifache. 5000 Mark — 5000 :15 — 333 Tage Gefängnis mal 3 - nahezu 3 Jahre Gefängnis. Die Privilegierung wiegt vor, folglich darf nicht auf Zuchthaus erkannt werden; hätte man nur 3 Mark für einen Tag Gefängnis zugrunde gelegt, dann hätte die Qualifikation den Ausschlag gegeben und es hätte auf Zucht- haus erkannt werden müssen. Ein Beispiel für die umgekehrte Berechnung: Grunddelikt: 3-30 Mark, privilegiert: 1—20 Mark, qualifiziert: 1 Woche bis 6 Wochen Haft. Minimum (wenn 1 Woche Haft - 7 Mark an- genommen wird): Erhöhung auf 7 Mark, Erniedrigung auf '3 — 2!/3 Wlctvf; und da 3 Mark nicht überschritten sind und demnach die Privilegierung überwiegt, also grundsätzlich Geld- strafe zulässig und zwar mindestens 27» Mark, abgerundet auf 3 Mark. (Wenn 15 Mark zugrunde gelegt wären, dann wäre das Minimum 7 x 15 :3 = 35 Mark; die Qualifikation wiegte yor, es wäre daher auf mindestens 7» Woche — 3 Tage Haft zu erkennen.) Maximum: da 6 Wochen Haft 42 Mark Geldstrafe sind: 20 x 42 : 30 — 28 Mark. Hier gibt also die geringere Strafdrohung den Ausschlag und es darf nur auf Geldstrafe erkannt werden, was auf das Strafminimum, falls dieses auf Haft geht, zurückwirkt, so dah über- haupt nur auf Geldstrafe erkannt werden kann. sBei anderem Mah- stabe würde man notwendig auf Haft kommen.)

Versuch und Teilnahme bei Rückfallsdelikten Von Gerichtsassessor Dr. Ernst Eckstein in Berlin, zurzeit Militärhilfsrichter in Frankfurt a./O.

Eckst e in: Versuch und Teilnahme bei Rückfallsdelikten. 469 Wäre übrigens das Privileg 2—25 Mark, dann würde man auf Hast kommen, denn sowohl das Minimum erhöht sich (3 : 2 x 7 gleich mehr als 3 Mark) wie das Maximum:--— — 35 Mark, also mehr als 30 Mark, die Qualifikation gibt den Ausschlag, es ist auf Haft zu erkennen und zwar bis auf 25/3o von 6 Wochen, also auf höchstens 5 Wochen, während Geldstrafe unzulässig wäre. Wären 2 Wochen Haft das Mindestmah des qualifizierten Delikts, 1—25 Mark der Strafrahmen des privilegierten, dann würde man gleichfalls auf Haft kommen, da 14/s Mark mehr als 3 Mark und 25 x 42 : 30 - 35 mehr als 30 Mark, man mühte folglich mindestens auf 2 Wochen Haft ermäßigt auf den dritten Teil, also 14:3-42/3, abgerundet auf 5 Tage erkennen. Bei 1—20 Mark privilegiertem Strafrahmen wäre das Maximum herabgesetzt und nur das Minimum erhöht, es wäre also Geld oder Haft zulässig.

16. Versuch und Teilnahme bei Rückfallsdelikten. Bon Gerichtsafsessor Dr. Ernst Eckstein in Berlin, zurzeit Militärhilfsrichter in Frankfurt a./O. Das Gesetz straft den Rückfall als solchen, wenn der Täter wegen eines bestimmten Delikts ein- oder zweimal vorbestraft ist. Folgt man den Worten des Gesetzes, so scheint zu irgend welchem Zweifel kein Anlatz. Auch wer wegen Versuchs, wegen Anstiftung, Beihilfe, wegen vorher zugesagter Begünstigung bestraft wird, wird nach den Grundsätzen des betreffenden Deliktes selbst bestraft- er ist, wenn auch nur wegen Beihilfe, wenn auch nur wegen vor- her zugesagter Begünstigung usw., doch nicht wegen eines beson- deren Deliktes, sondern wegen Diebstahls, wegen Betruges, wegen Hehlerei bestraft worden, so dah der Tatbestand des Rückfallsdeliktes, wenn man nur auf die Vorbestrafung allein, nicht aber auf die Handlung, auf die sich die Vorbestrafung bezieht, das Hauptgewicht legt, dem Buchstaben nach erfüllt ist- und ebenso mutzte eine Bei- hilfe, Anstiftung usw. eines Rückfälligen nach dem schwereren Strafrahmen bestraft werden. Man hat früher zuweilen die Ansicht vertreten, daß nur die Bestrafung wegen Selbsttäterschaft Rückfall begründe oder als Rück- fallsdelikt anzusehen ist, da das Gesetz in den einzelnen Fällen nur die Bestrafung als Haupttäter im Auge habe und das Gesetz aus- drücklich auch die Teilnahme und den Versuch hätte hervorheben

470

Vermischte Mitteilungen.

müssen 0- Mit Recht aber ist diese Ansicht oder vielmehr ihre Be- gründung abgelehnt worden^- gerade der Wortlaut des Gesetzes spricht dafür, daß jede Bestrafung, gleichviel ob Haupttäterschast, Versuch oder Beihilfe, den Rückfall begründen solll * 3). Dennoch dürfte die herrschende Meinung, die ohne weitere Be- gründung die Täterschaft der Teilnahme gleichstellt, gerade den wesentlichsten Punkt unberücksichtigt gelassen haben. Warum will das Gesetz den Rückfall schärfer bestrafen als die bloße Verbrechens- wiederholung? Ich will mit dieser Frage nicht etwa auf die Motive des Gesetzes hinaus, sondern ich meine diese Frage als dogmatische Frage: Was will das Gesetz mit der Rückfallsstrafe treffen- eine Frage, die gestellt werden muh, wenn man nicht das Gesetz nur seinem Buchstaben nach auslegen will. Man muß zuvor die Frage stellen: Inwiefern ist es gerecht- fertigt, einen rückfälligen Täter besonders scharf zu strafen, ihn anders zu bestrafen, als nur darum, weil er wiederholt Delikte begeht? Diese Frage hat zwar nur das Gesetzesmotiv zum Gegen- stand und ist daher dogmatisch unfruchtbar, aber sie wirft doch auf die dogmatische Frage das richtige Licht. Wie schon durch die Stellung der Frage hervorgehoben, will das Gesetz nicht den rück- fälligen Täter an sich bestrafen, sondern den rückfälligen Dieb, den rückfälligen Betrüger usw. Es kommen hier zwar mehrere gesetzgeberische Motive zu« sammen, die besondere Hartnäckigkeit des Täters, die Notwendig- keit eines verstärkten Schutzes, die Unwirksamkeit der bisherigen Strafe. Wesentlich ist aber stets das Eine: Der Täter muh sich selbst an fremdem Eigentum vergriffen haben, muh sich selbst durch Betrug an fremdem Vermögen bereichert haben usw. Wer an einer Vermögensbeschädigung gar nicht selbst interessiert war, wer selbst nicht handelnd, sich nicht direkt gegen fremdes Eigentum oder fremdes Vermögen gewendet hat, gegen den bedarf es keines be- sonderen Eigentums- und Vermögensschutzes, er selbst ist nicht ge- fährlich gewesen, von den Tätern nur hat die Gefahr gedroht. Und stellen wir uns auf den subjektiven Standpunkt: Er selbst ist zwar hartnäckiger Delinquent, indem er das Gesetz von neuem Übertritt, aber er ist nicht hartnäckig in der Mißachtung fremden Eigentums

l) v. Stemann, G.S. XXIII, 412 3- v. Wächter, Straf- recht 8 141 S. 4 u. 5. ^)Olshausen8 244 a- Geyer II, 49- Beling, Vgl. Darst. Bes. Teil VII, 46. 3) So auch die Praxis R.G. II, 261- für Anstiftung: R.G.Rspr. IV, 223- Goltd. Arch. XXXVIII, 441- Versuch: R.G.Rspr. IV, 40- R.G. VIII, 320- Beihilfe: R.G. II, 275- VIII, 320.

Eckstein: Versuch und Teilnahme bei Rückfallsdelikten. 471 und fremden Vermögens. Und ebenso vom Gesichtspunkte der Be- strafung aus: Wer selbst gestohlen, betrogen, gehehlt hat, dem soll die Strafe die Heiligkeit fremden Eigentums und Vermögens be- sonders einimpfen- er soll vor weiteren Eigentumsdelikten beson- bers gewarnt werden. Wer dagegen nicht selbst Täter ist, für den hat die Strafe nicht diesen Inhalt. Diese Grundsätze gelten aber ganz besonders, wenn gerade die letzte, erst abzuurteilende Hand- lung keine Tä'terhandlung ist. Wer wegen Täterschaft vorbestraft ist und nicht selbst von neuem gehandelt hat, zeigt damit gerade, daß die Strafe ihre Wirkung ausgeübt hat, und wird man ihn auch bei einer neuen blotzen Teilnahmehandlung nicht gerade milde anfassen, so kann man doch eine Rückfallsstrafe nicht als gerecht ansehen, und kann ihm überhaupt nicht den Vorwurf der Rück- fälligkeit machen. Sind diese letzten Ausführungen auch mehr Gedanken gesetzes- politischen Inhalts, so sind sie doch für die dogmatische Bestimmung des Rückfallsbegriffes fruchtbar. Gleichviel wie es das Gesetz in den einzelnen Fällen ausdrückt- das Wesen der schärferen Straf- drohung ist stets der Rückfall als solcher. Wer im Rückfall stiehlt, hehlt oder betrügt, soll schärfer bestraft werden. Für den Begriff des Rückfalls — der ja nur durch die Gesetzesworte umschrieben, aber nicht seinem Begriffe nach festgelegt ist — haben wir keinen anderen Anhaltspunkt als den Begriff selbst. Was oben gesetzes- politisch ausgeführt ist, trifft auch auf die Begriffsbestimmung zu. Wenn das Gesetz sagt, daß der Teilnehmer nach den Grundsätzen der Haupttat bestraft werden soll, so ist das nur von Bedeutung für die Gesetzesanwendung, für die Bestrafung. Das Gesetz ist aber nicht imstande, eine Teilnahmehandlung zu etwas anderem zu stempeln, als sie ihrem Wesen nach ist. Beihilfe zum Diebstahl zum Beispiel ist nicht Diebstahl, sondern ist eine Handlung eigenen Charakters. Eine Bestrafung wegen Beihilfe zum Diebstahl kann man allerdings als Bestrafung wegen Diebstahls ansehen, aber nur weil das Gesetz den Diebstahlsparagraphen für anwendbar erklärt. Schärfer genommen, liegt nicht eine Bestrafung wegen Diebstahls vor, sondern eine Bestrafung aus dem Diebstahls- paragraphen, aber wegen einer anderen Handlung als Diebstahl. Von diesem Gesichtspunkt aus betrachtet, kann man nicht sagen, daß der Beihelfer als Dieb, als Räuber, als Hehler oder wegen Betruges bestraft worden ist. Daraus folgt, daß das Gesetz uns weder zur einen noch zur anderen Auffassung nötigt. Wenn das Gesetz aber den Begriff des Rückfalls von dem der Deliktswieder- holung abheben will, so bringt es damit einen gesetzespolitischen Gedanken in das positive Recht hinein und der Begriff ist, wenn

472 vermischte Mitteilungen. überhaupt mehrere Deutungen möglich sind, so auszulegen, wie er vöm gesetzespolitischen Standpunkt aus seinen richtigen Inhalt b^ommt: Rückfall ist Tatrückfall. Das Msetz gibt sogar eine positive Handhabe, den Rückfallsbegriff in diesem Sinne auszulegen. Wie straft das Gesetz, wenn gerade die letzte zur Bestrafung kommende Handlung nur eine Beihilfehand- küng ist? Das Gesetz sagt, wenn der Täter einen einfachen Diebstähl begeht, wenn sich die abermals begangene Hehlerei usw., wegen abermals begangenen Betruges usw. Tärin kommt deutlich zum Ausdruck, daß die letzte Handlung eine Täterhandlung sein muß,' der Teilnehmer hat nicht gestohlen, hat nicht gehehlt, nicht betrogen, so daß für diesen Fall eine Rückfalls- sträfe unzulässig ist. Es ist aber unmöglich, den einen Fall anders zu beurteilen als den anderen. Läßt das Gesetz in diesem Falle eine Auslegung zugunsten des Täters zu, dann darf der andere Fäll nicht anders beurteilt werden. Entscheidend ist also, ob der Bestrafte mehrere Male Täter ge- wesen ist. Mittäterschaft steht der Täterschaft selbstverständlich gleich. Auch der Versuch ist Täterschaft, und wenn ein Versuch ohne den Willen des Täters nicht zum Abschluß gekommen ist, so ändert das an der Täterschaft nichts. Beihilfe dagegen ist grundsätzlich nicht Täterschaft, und darum nicht rückfallbegründend- ebensowenig die vorher zugesagte Begün- stigung. Zweifel können entstehen bei der Beurteilung der Anstiftung. Es ist hier nicht der Ort, auf die Theorie der Anstiftung einzu- gehen. Die herrschende Meinung sieht bekanntlich in der Anstiftung eine andere als eine Täterhandlung. Einige Autoren sehen grund- sätzlich in der Anstiftung eine mittelbare Täterschaft. Ich möchte, wie ich später eingehend auszuführen gedenke und an anderer Stelle bereits kurz entwickelt habe'), nur diejenige Anstiftung als mittelbare Täterschaft ansehen, in der eine Verwirklichung des Interesses des Anstifters zu erblicken ist. Handelt der Anstifter im eigenen Interesse, so handelt er durch den Täter, und er ist selbst der eigentliche Urheber, der eigentliche Täter. Stiftet jemand einen anderen aber nur in dessen eigenem Interesse zu einer Tat an, so hat zwar der Anstifter ein Delikt verursacht, hat es aber nicht selbst begangen. Je nach der Art der Anstiftung möchte ich daher auch den Rückfall beurteilen,' man kommt dabei allerdings in Schwierigkeit, wenn die Anstiftung bereits abgeurteilt ist, da im ') Stuff. Bl. LXXVI, 725.

Nötigung durch Drohung mit Gewalt . Von Gerichtsassessor Dr. Ernst Eckstein in Berlin, zurzeit Militärhilfsrichter in Frankfurt A./O

Eckstein: Nötigung durch Drohung mit Gewalt. 473 Urtellstenor die Art der Anstiftung nicht hervorgehoben wird. Man wird in diesen Fällen den Tatbestand selbst mit heranziehen und rin Zweifel zugunsten des Täters Anstiftung ohne eigenes Interesse annehmen müssen.

17. Nötigung durch Drohung mit Orrvatt. Von Gerichtsasseflor vr. Ernst Eckstein in Berlin, zurzeit Militärhilfsrichter in Frankfurt a./O. Der Tatbestand der Nötigung verlangt Anwendung von Ge- walt oder Drohung mit einem Verbrechen oder Vergehen. Die bloße Drohung mit Gewalt ist also nach dem Wortlaut des 8 240 St.G.B. nicht geeignet, den Tatbestand der Nötigung zu be- gründen. Die Anwendung von Gewalt würde aber an sich in fast allen Fällen den Tatbestand eines Vergehens erfüllen, entweder den der Körperverletzung, in schlimmeren Fällen den der Freiheits- beraubung oder aber den der Nötigung selbst. Wer also mit der Anwendung von Gewalt droht, der erfüllt zwar nicht den Tat- bestand der Nötigung aus dem Gesichtspunkt der ersten Alternative, wohl aber droht er mit einem Vergehen, so daß aus diesem Ge- sichtspunkt die Drohung mit Gewalt doch strafbar sein müßte. In der Praxis wird diese Anschauung auch allgemein vertreten. Die Drohung mit einer Beleidigung ist mehrfach vom Reichsgericht als strafbar angesehen worden (Entscheidungen Bd. XXVII S. 308, Sächs. Arch. 1913 S. 151- vgl. auch Frank § 240 II, 2; Ols- hausen § 240 Anm. 7). Hinsichtlich einer Drohung mit einer Nöti- gung ist Strafbarkeit angenommen worden in einem Falle, in dem ein Vermieter den Mieter exmittieren wollte und ihn zum Räumen der Wohnung aufsorderte mit der Ankündigung, er lasse sonst seine Sachen hinauswerfen (Sachs. Arch. 1911 S. 41). Wenn das Gesetz so interpretiert werden müßte, wie es ge- schieht, so würde der Erfolg im Widerspruch stehen zu dem, was das Gesetz will. Es wäre begrifflich denkbar und gesetzespolitisch erwägungs- rvert, den Nötigungsparagraphen dahin zu erweitern, daß nicht nur die Anwendung von Gewalt, sondern schon die ^Androhung einen strafbaren Tatbestand begründet, wie ja auch bei der Er- pressung Androhung von Gewalt zum Tatbestand ausreicht. Aber das will das Gesetz in seinem gegenwärtigen Wortlaut nicht. Wenn wirklich die Androhung der Gewalt als Androhung eines Vergehens den Tatbestand der Nötigung erfüllen könnte, so würde

474

Vermischte Mitteilungen.

das Gesetz durch seinen eigenen Wortlaut einen Widerspruch setzen. Dann hätte es vollständig ausgereicht, wenn der Nötigungspara- graph lautete, wer einen anderen durch Bedrohung mit einem Ver- brechen oder Vergehen usw. ... Wenn das Gesetz aber diese beiden Fälle, Anwendung von Gewalt und Bedrohung mit einem Verbrechen oder Vergehen, aus- einanderhttlt und einander gegenttberstellt, so will es damit eine ganz bestimmte Scheidung. Verlangt das Gesetz zum Tatbestände der Nötigung in erster Linie Anwendung von Gewalt, in zweiter Linie erst die Drohung mit einem Verbrechen oder Vergehen, so sagt es damit in erster Linie gleichzeitig, daß die Anwendung von Gewalt nicht nur zur Nötigung ausreiche, sondern zur Nötigung auch erforderlich sei, mit anderen Worten, daß die bloße An- drohung von Gewalt zur Nötigung noch nicht aus- reich e n s o l l. Wenn das Gesetz die zweite Alternative so allgemein faßt, daß alle Vergehen darunter verstanden werden können, so würde es mit der zweiten Alternative das umwerfen, was es durch die erste Alternative gesetzt hat. Da die erste Alternative den Tatbestand spezieller heraus- arbeitet, die andere aber viel allgemeiner gefaßt ist, so muß das durch die erste Alternative Gesetzte als das vom Gesetz zweifel- los Gewollte angesehen werden und man darf nicht den Redaktions- fehler darin erblicken, daß das Gesetz neben der Androhung eines Vergehens überhaupt noch die Anwendung von Gewalt hervorhebt- der Fehler, oder richtiger die Redaktionsungenauigkeit liegt viel- mehr darin, daß das Gesetz das Wort Vergehen uneingeschränkt verwendet, wo es durch die erste Alternative bereits einige beson- dere Vergehensfülle schon als „vordeliktisch" und daher nicht straf- bar ausgenommen hat. Das Gesetz ist daher so zu interpretieren, daß die einfache An- drohung von Gewalt nicht als Androhung eines Vergehens im Sinne des § 240 angesehen werden soll, obwohl darin im engeren Sinne eine Androhung eines Vergehens liegt. Die Grenze zwischen der strafbaren und straflosen Nötigung ist allerdings nicht immer leicht zu ziehen. Zweifellos dürfte nur das eine sein, daß die bloße Drohung mit einer Nöti- gung noch nicht selbst Nötigung ist, sofern der Inhalt der Nötigung nicht etwa zugleich als Androhung eines anderen Ver- gehens anzusehen ist. Die Anwendung von Gewalt wird in vielen Fällen den Tat- bestand der Körperverletzung (körperlichen Mißhandlung) er- füllen. Man darf aber keineswegs argumentieren: weil stets —

Eckstein: Nötigung durch Drohung mit Gewalt. 475 öder fast stets -- die Anwendung von Gewalt gegen eine Person das Vergehen der Körperverletzung begründe, darum sei aus diesem Gesichtspunkt die Androhung von Gewalt strafbar, wie man eben- sowenig umgekehrt argumentieren dürfte: da die Drohung mit einer Körperverletzung stets als eine Drohung mit Gewalt anzu- sehen sei, darum könne eine solche Drohung nie eine Nötigung sein. Die Scheidung liegt vielmehr dort, wo sich die Androhung auf eine bloße Androhung mit Gewalt beschränkt. Bringt jemand durch eine Drohung zum Ausdruck, daß er sich an der Person des Be- drohten nur so weit vergreifen wolle, als zur Erzwingung der Handlung, als also zur Nötigung erforderlich ist, dort würde erst die tatsächliche Anwendung der Gewalt als Nötigung anzusehen sein. Wo der Inhalt der Drohung aber weiter reicht und über das, was zur Nötigung geeignet ist, hinausgeht, dort liegt eine straf- bare Nötigung durch Androhung einer Körperverletzung vor. Also nur die Androhung der Überwindung eines körperlichen Wider- standes würde straflos sein, obwohl diese Überwindung zugleich eine Körperverletzung enthalten würde. Ist zur Überwindung dieses Widerstandes aber ein Angriff notwendig, droht jemand z. B. nötigenfalls auf jemanden mit einem Knüppel loszuschlagen, so mag vielleicht auch diese Handlung zur Durchführung der Nötigung geeignet und erforderlich sein, falls ein erheblicher Widerstand zu erwarten ist. In diesen Fällen würde aber das Moment der Körperverletzung gegenüber dem Moment der Anwendung von Gewalt zur Erzwingung einer Hand- lung, Duldung oder Unterlassung so im Vordergründe stehen, daß das straflose Moment der Androhung hinter dem eine Bestrafung rechtfertigenden Momente vollständig zurücktritt. Ähnlich dürfte die Androhung einer Beleidigung anzusehen sein. Es gibt ganz zweifellos Fälle, in denen die Drohung mit einer Beleidigung als Drohung mit einem Vergehen das Delikt der Nötigung begründet. Ebenso zweifellos ist es aber auch, daß in vielen Fällen die Androhung nichts anderes ist, als die Androhung einer besonderen Art von Gewalt. Die Rechtsprechung (Bayr. O.L.G. Strass. Bd. VII S. 1) hatte einen Fall als Nötigung angesehen, in dem ein Streik- brecher zur Niederlegung der Arbeit genötigt werden sollte, und der Täter die Worte gebrauchte, >,sonst sollen ihm alle Arbeiter ins Gesicht spucken". Diese Entscheidung scheint mir schon darum be- denklich, weil es überhaupt außerhalb der Macht eines einzelnen liegt, die Drohung zu verwirklichen. In einer solchen Androhung liegt nichts als eine Berachtungs-, eine Ehrloserklärung: es müßten oder sollten ihm alle Arbeiter ins Gesicht spucken. Schon aus

476

Vermischte Mitteilungen.

-hefem Grunde hätte der Täter meiner Meinung nach nur nach K W3 Gew.O. und wegen Beleidigung bestraft werden dürfen, nicht aber wegen Nötigung. Abgesehen davon, halte ich eine Be- strafung wegen Nötigung auch darum für unzulässig, weil in einer fölchen Äußerung kaum etwas Anderes als die Androhung von Gewalt erblickt werden kann. (Man variiere den Fall etwa da-^ Hin, daß der Täter gesagt hätte, er selbst werde dem anderen ins Gesicht spucken.) Besonders schwierig scheinen die Fälle der Drohung mit einer Sachbeschädigung. Wenn man in dem obigen Falle in der Androhung, der Ver- mieter lasse die Möbel hinauswerfen, die Androhung des Ver- gehens der Sachbeschädigung erblicken und darum wegen Nötigung strafen wollte, so würde man, wenn man mir in den bisher ent- wickelten Grundsätzen recht gibt, durchaus gegen das Rechtsgefühl verstoßen. Der schwierige Punkt liegt nämlich darin, daß die Anwendung von Gewalt gegen Sachen nicht als Nötigung angesehen wird. (Äuf die Richtigkeit dieses Standpunktes will ich hier nicht ein- gehen.) Die Androhung einer Sachbeschädigung ist daher nicht eigentlich Androhung von Gewalt, d. h. Androhung von Gewalt gegen die Person des Bedrohten, sondern es ist tatsächlich die An- drohung des Vergehens der Sachbeschädigung. Hier kommt man nur mit etwas freierer Rechtsauffassung weiter. Ich halte es für unbedenklich, hier in folgender Weise zu argumentieren: Wenn sogar die Androhung der Gewalt gegen die Person noch keine Strafbarkeit begründet, sondern erst die Ver- wirklichung dieser Drohung, dann kann die Drohung der Gewalt gegen Sachen erst recht nicht vom Gesetz als strafbar gewollt sein, weil es dem Gesetz auf die zwangsweise Überwindung des freien Willens der Persönlichkeit ankommt, und weil die Androhung der Gewalt gegen eine Sache in noch viel geringerem Maße einen Angriff gegen das Recht der freien Willensbestimmung enthält, als die Androhung der Gewalt gegen die Person. Die Grenze ist hier in ähnlicher Weise zu ziehen, wie bei der Körperverletzung. Geht der Inhalt der Drohung weit über das hinaus, was zur Erzwingung der Handlung geeignet oder erforder- lich ist, so ist das Moment der Sachbeschädigung stärker als das darin enthaltene Moment der bloßen Gewaltanwendung. Verlangt jemand von einem anderen eine beliebige Handlung und droht er ihm sonst seine ganze Wohnung zu demolieren, so würde diese Drohung nicht nur strafwürdig, sondern als Nötigung strafbar sein.

Ist die unerlaubte Hausschlüsselanfertigung des Mieters strafbar? Von Gerichtsassessor Dr. Ernst Eckstein in Berlin, zurzeit Militärhilfsrichter in Frankfurt a. O.

Eckstein: Ist unerlaubte Hausschlüffelanfertigung strafbar? 477

18. Ist die unerlaubte Hausfchlüsselanferligung de- Mieters ftrafbgr? Von Gerichtsassessor vr. Hrnst Kckgeiu Ln Berlin, zurzeit Militärhilfsrichter in Frankfurt a./O. In der früheren Fassung des § 369 St G B, war nur ein Schlosser, nicht aber andere Personen wegen Anfertigung vpn Nachschlüsseln strafbar. Die Novelle zum Strafgesetzbuch Hat die Strafbestimmung erweitert auf alle Personen, die ohne Ein- willigung des Hausbesitzers Hausschlüssel anfertigen. Nach wörtlicher Auslegung des jetzigen § 369 St.G.B. würde also auch ein Mieter sich strafbar machen, wenn er ohne Erlaubnis des Hauseigentümers sich ohne weiteres Hausschlüssel unfertigen ließe, und es fragt sich, ob hier ein Re da kt io ns fehler vorliegt, der zu einer solchen merkwürdigen Gesetzesauslegung nötigt, odex ob hier für eine Gesetzesauslegung, die zu einem billigeren Ergebnis kommt, genügend Raum ist. So einfach die Frage scheint, so muh man doch zu ihrer Lösung die feinsten Probleme juristischer Methodik anschneiden, insbesondere das Problem, nach welchem Gesichtspunkte polizei- strafrechtliche Bestimmungen auszulegen sind, ob ein Zurückgehen auf das Schutzobjekt der Strafbestimmungen noch als zulässige Gesetzesinterpretation oder als unzulässige Interpretation aus den Gesetzesmotiven anzusehen ist. Ich bin der Meinung, daß jede polizeirechtliche Bestimmung den Motiven nach auszulegen ist, oder richtiger, daß das Motiv grundsätzlich zum unausgesprochenen Gegenstand der Strafbestim- mungen wird. Die eingehendere Entwicklung dieses Problems muh ich mir für eine andere Stelle aufsparen, und ich begnüge mich nur, hier meine Ansicht auszusprechen und sie zum Ausgangs- punkte weiterer Auseinandersetzungen zu machen. Wenn es etwa heißt: wer mit offenem Licht Bodenräume betritt, ist so und so strafbar, dann ist diese Bestimmung so zu lesen, als stünde der unausgesprochene Sinn der Bestimmung mit im Gesetz: wer die Möglichkeit einer Brandgefahr dadurch setzt, daß er . ..; oder wenn es heißt: wer auf der linken Straßen- seite fährt, wird bestraft, dann ist zu lesen: wer die Möglichkeit einer Beeinträchtigung oder Gefährdung des Verkehrs dadurch setzt, daß er auf der linken Seite fährt usw. Bei der Auslegung jeder polizeistrafrechtlichen Bestimmung ist auf den Sinn des Gesetzes zurückzugehen. Bei dem § 369 ist dieser nicht schwer zu finden. Das Gefühl der Sicherheit -der Bewohner soll geschützt sein dadurch, daß sie sich daruuf verlassen

Zu den §§ 127, 138 M.St.G.B., 370, 5 St.G.B., 135, 151 M.St.G.O. Von Oetker

478

Vermischte Mitteilungen.

können, daß nicht Unbefugte die zum Schutze ihrer Sicherheit be- stehenden Schranken ohne Mühe überwinden können. Es wird also nicht schlechthin jeder, der einen Schlüssel anfertigt, bestraft, sondern nur derjenige, der durch die Anfertigung eines Schlüssels den Freden der Hausbewohner beeinträchtigt. Da der Mieter ein Recht auf Betreten des Hauses hat und im Besitze eines Hausschlüssels ist, so wird durch die Anfertigung eines weiteren Hausschlüssels der objektive Zustand in keiner Weise beeinträchtigt, er ist also straflos. Erst dann tritt Strafbarkeit ein, wenn die Anfertigung nicht für die eigene Person geschieht oder für diejenige Person, die er bei sich aufzunehmen, der er auch seine eigenen Schlüssel anzu- vertrauen berechtigt ist, sondern für dritte Personen, deren Schlüssel- besitz allerdings eine Beeinträchtigung der Sicherheit der Haus- bewohner bildet. Auch die unberechtigte Weitergabe eines an sich nicht zu Unrecht angefertigten Schlüssels oder die Einbehaltung nach Beendi- gung des Mietverhältnisses würde nachträglich dem Tatbestand den Charakter einer Gefährdung des Friedens der Hausbewohner geben und, im Gegensatz zur Weitergabe oder Einbehaltung eines nicht besonders angefertigten Schlüssels, nachträglich den straf- baren Tatbestand des § 369 begründen.

19. Zu den §8 127, 138 M.Kt.G.K., 370, 5 Kt.G.K., 135, 151 M.Kt.O.O.

Bon Hetker. Der Soldat 3E. entwendet in der Mannschaftsküche seiner Kom- pagnie, in der er dienstlich beschäftigt ist, zu wiederholten Malen Nahrungsmittel — Kochwurst — von im ganzen 15 Mark Wert zum alsbaldigen Verbrauche. Der einfache Tatbestand regt eine Reihe von Rechtsfragen an, die ohne literarischen Apparat kurz besprochen werden sollen, aber zum Teil eingehende Erwägung verdienen. 1. Wird fortgesetztes Delikt — Einheit des Vorsatzes — ange- nommen, so kann, da der Gesamtwert nicht gering ist, jedenfalls nicht wegen Mundraubes gestraft werden. Vielmehr läge Diebstahl vor. Sicher nicht bloße Unterschlagung. Denn der Täter hatte zweifellos nicht den alleinigen Gewahrsam. Nur Mitgewahrsam käme in Betracht, wenn ihm die Wurst zum Kochen für die Mann- schaft übergeben war. 2. Reale Konkurrenz der Einzelfälle — stets neu gefaßter Vor-

Oetker: Zu den 88127,138M.St.G.B., 370,5 St G.B. usw. 47S satz — würde die Tat in Mundraub wandeln. Es mühte denn in dem einen oder anderen Fall das Entwendete nicht geringwertig gewesen sein, dann insofern Diebstahl. Der Fall ergibt — angesichts der Strafsütze für Mundraub und Diebstahl —, daß die Annahme realer Konkurrenz statt fort- gesetzten Delikts unter Umständen für den Täter von Vorteil ist. Die Frage drängt sich auf, ob dieses Verhältnis hier innerlich (durch verschiedene Intensität des Vorsatzes usw.) begründet ist oder auf einen Fehler der Gesetzestechnik zurückführt. 3. Die Tat ist begangen bei Ausübung des Dienstes an Sachen, welche dem Täter vermöge des Dienstes anvertraut oder zugäng- lich waren. „Diebstahl" ist dadurch qualifiziert, § 138 M.St.G.B. Auch Mundraub? Man verneint, weil Mundraub gegenüber dem „Diebstahl" — ß 138 — ein eigener Deliktsbegriff sei. Das trifft zu für die formelle Betrachtung, z. B. für die Lehre von der Geschworenenbefragung; materiell aber ist Mundraub ent- weder Diebstahl oder Unterschlagung. Vielmehr fragt sich, ob die Qualifikation im Sinne des Gesetzgebers nur den gewöhnlichen Diebstahl oder auch das privilegierte Delikt treffen will. Da gerade die Tatumstände des 8 138 zur Begehung eines Mundraubes be- sondere Gelegenheit bieten, die in Satz 2 dem Diebstahl bei Aus- übung des Dienstes usw. gleichgestellte Entwendung zum Nachteil eines Kameraden oder des Quartierwirts für den Soldaten sogar die normale Form des Mundraubes bildet, so ist dessen Einbeziehung abzulehnen. 4. Je nach Annahme des Mundraubes oder des Diebstahls ist die prozessuale Gestaltung wesentlich verschieden. a) Mundraub. «) Bedarf es des für § 370 Zifs. 5 erforderten Strafantrags auch dann, wenn die Tat „im Felde" begangen ist? § 127 M.St.G.B. steht unter dieser Voraussetzung in Diebstahl und Unterschlagung Offizialdelikte. Begehung im Reichsgebiet ist zurzeit wegen des Kriegszustandes, § 9 Q. 2 M.St.G.B., materiellrechtlich Begehung im Felde. Wiederum ist die formale Erwägung, Mundraub sei delictum sui generis, unschlüssig. Entscheidend ist, dah vom Standpunkte der Durchschnittsbetrachtung aus — sie muß den Ausschlag geben — für im Felde begangenen Mundraub wegen der Geringfügigkeit des Schadens ein erhöhtes Strafbedürfnis nicht besteht. ß) Das Antragsrecht steht dem Eigentümer, hier also dem Militärfiskus zu. Gesetzlicher Vertreter des Fiskus ist im gegebenen Falle der Kommandeur des Truppenteils, Regiments oder selb- ständigen Bataillons- er hat die maßgebende Verfügungsgewalt

480

Vermischte Mitteilungen.

unb die Verantwortlichkeit für das gesamte dem Truppenteil -für Zwecke des Dienstes, der Verpflegung usw. zur Verfügung gestellte fiskalische Eigentum. 7) Die Strafsache gehört zur niederen Gerichtsbarkeit, § 15 Abs. % Nr. 2 M.St.G.O. Folglich ist der Kommandeur der Gerrchtsherr, Z 19 Z. 1 das. Ms solcher aber kann er nicht selbst den Strafantrag stellen, der vielmehr nach den Ausführungsbestimmungen zu § 151 M.St.GO). beim Gerichtsherrn zu stellen ist (oder bei einem mit Disziplinar- gewalt versehenen Vorgesetzten des Beschuldigten: ist neben dem Gerichtsherrn Destinatär des Antrags, nicht für dessen Antrag). Sonach hat der Kommandeur in analoger Anwendung des § 135 M.St.G.O. das Gerichtsherrngeschäft der Antragsentgegennahme dem Stellvertreter im Kommando zu übertragen, bei ihm als Ver- treter des Verletzten den Antrag zu stellen. 8) Auch die gerichtsherrlichen Funktionen im Strafverfahren sind, nachdem der Gerichtsherr den Strafantrag gestellt hat, dem Stellvertreter im Kommando zu übertragen. § 135 Abs. 1 M.St.G.O. spricht diese Verpflichtung aus, falls der Gerichtsherr der Verletzte ist. Infolge der Antragstellung besteht für den Gerichtsherrn die Analogie des Verletztseins. Der Ausschluß des Antragstellers als Richter wird für den bürgerlichen Strafprozeß überwiegend ange- nommen. Dabei mag die Analogie des Staatsanwalts, des Anwalts des Verletzten — beide ausgeschlossen nach Z. 4 des § 22 St.P.O. — näher liegen als die des Verletzten lZ. 1). Bon Verhältnissen, die der Z. 4 des 8 22 St.P.O. entsprächen, ist im § 135 M.St.G.O bei Normierung der Pflicht zur Abgabe der Gerichtsherrngeschäfte nicht die Rede. Immerhin liegt in der Antragstellung die Geltend- machung der Interessen des Verletzten, so daß schon deshalb die Gleichstellung mit diesem begründet ist. -Übrigens würde mindestens Befangenheit vorliegen und daher auch aus.§ 135 Abs. 2 die Pflicht zur Abgabe folgen. d) Diebstahl. Die Sache gehört zur höheren Gerichtsbarkeit, 8 17 M.St.G.O. Antragserfordernis besteht nicht. „Im Felde" ist Überweisung der Verfolgung an den Gerichtsherrn der niederen Gerichtsbarkeit mög- lich, 8 63 M.St.G.O., wobei zu beachten ist, daß diese Voraus- setzung im Strafverfahren sich anders bemißt als im materiellen Strafrecht: es entscheidet die Zugehörigkeit des Täters zu einem mobilen Truppenteil, 8 0 Z- 1 Einf.G. zur M.St.G.O., nicht mit 8 9 Z. 2 M.Si.G.B. die Begehung in einem von der Erklärung des Kriegszustandes betroffenen Gebiet.