Zeitschrift für deutschen Zivilprozess, Bd. 47 (1918) [electr. ed.]

Inhaltsübersicht

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Inhaltsübersicht. III Gruß zum 70. Geburtstage des Mitherausgebers Dr. Schultzen- stein . V Felix Tierhaus f .199 A. Abhandlungen. I. Die materielle Urteilswirkung. Von Herrn Professor Dr. Paul Krückmann in Münster i. W. ....... 1 II. Schiedsrichter und staatliches Recht. Von Herrn Professor Dr. Paul Oertmann in Erlangen, jetzt in Göttingen . 105 III. Die Erkenntnis des Sachverhalts im bürgerlichen Rechts- streite. Von Herrn Gerichtsassessor Dr. Richard Frankel in Berlin, z. Z. im Felde. 150 IV. Umfang des Rechtsstreits. Von Herrn Reichsgerichtsrat Dr. Ebbecke in Leipzig ............ 207 V. Zur Duldungsklage des § 739 ZPO. Von Herrn Oberlan- desgerichtsrat Kretschmarin in Rostock ...... 235 VI. Rechtsprechung und Rechtslehre in der Frage über die

wechselseitige Einwirkung von Entscheidungen in der freiwilligen und der streitigen Gerichtsbarkeit aufeinander. Von Herrn Rechtsanwalt Dr. EugenJosef in Freiburg i. B. 257 VII. Die Festsetzung des Streitwerts durch das Gericht. (Zu den §§ 15 und 16 GKG., § 3 ZPO.) Von Herrn Ober- landesgerichtsrat Freymuth in Hamm.351 VIII. Anordnung einer Löschung wegen inhaltlicher Unzulässig- keit der Eintragung. Von Herrn Landgerichtsdirektor du Ghesne in Leipzig.365 IX. Die Prozeß- und Geschäftsfähigkeit unter Pflegschaft stehen- der Gebrechlicher. Von Herrn Landgerichtsrat Petersen in Neiße. 377 B. Gerichtliche Entscheidungen. (Die Namen der Herren Einsender sind in Klammern beigefügt, die einer Besprechung unterzogenen Ent- scheidungen sind mit * bezeichnet) . 164, 286, 387 1. Einlegung der Berufung durch den Nebenintervenienten (Herr Amtsrichter Dr. Martin in Cassel) 164. — 2. Unzulässigkeit eines Teilurteils bei Geltendmachung eines Haupt- und eines Eventual- anspruchs (Herr Oberlandesgerichtsrat Dr. Nöldeke in Hamburg) 165. — 3. Nachträgliche Beeidigung eines Zeugen, der die Beeidi- gung seiner Aussage verweigert (Herr Oberlandesgerichtsrat Dr. Engelmann in München) 167. — 4. * Einstellung des Offenbarungs- eidsverfahrens (Herr Landrichter Meyer (f) in Dresden) 168. — 5. Vollziehung einstweiliger Verfügungen (wie zu 2) 179. — 6. Be- sorgnis der Befangenheit bei einem Schiedsrichter (wie zu 2) 172. — 7.* Restitutionsklage wegen einer aufgefundenen Urkunde (Dr. Schultzenstein) 286. — 8. Ausländische Urteile. Gerichtsstand des Vermögens (wie zu 2) 294. — s. Vertretung des abgelehnten Vorsitzenden eines Gerichtshofs (Herr Kammergerichtsrat Dr. Martin in Berlin) 295. — io. Gebühren des Verkehrsanwalts (wie zu 9) 296. — 11. Fortsetzung einer Klage wegen der Kosten nach Erledigung

Inhaltsübersicht.

der Hauptsache 387. — 12. Voraussetzung einer Ersatzzustellung 390. — 13. Keine Klage auf Unterhaltsgewährung nach § 1578 BGB. vor Scheidung der Ehe (n—13: Herr Oberlandesgerichtsrat Dr. Warneyer in Dresden) 395. — 14. Anfechtung eines prozessualen Anerkenntnisses (wie zu 2) 397. — 15. Nichtablehnbarkeit des be- nannten Sachverständigen im Beweissicherungsverfahren 400. — 16. Mitteilung der Zwangsvollstreckung an die Vorgesetzte Militär- behörde 401. — 17. Frist für die Geltendmachung des Anspruchs auf Sachverständigengebühren 403 (15—17: Herr Kammergerichtsrat Dr. Martin in Berlin). 6. Besprechungen# (Die Namen der Herren Berichterstatter sind in Klammern beigefügt) . .. 173, 299, 405 1. Bovensiepen, Die Geschäftsaufsicht zur Abwendung des Konkurses (Herr Geheimer Hofrat Professor Dr. Jaeger in Leipzig) 173. — 2. Fuchs, Grundbegriffe des Sachenrechts (Herr Geheimer Justizrat Oberlandesgerichtsrat Professor Dr. Otto Fischer in Breslau) 178. — 3. Schultzenstein, Entstehung des Anspruchs auf den Anliegerbeltrag (Herr Geh. Justizrat Professor Dr.Oertmann in Göttingen) 180. — 4. 0 er tmann, Die Aufrechnung im deutschen Zivilprozeß (Herr Oberlandesgerichtsrat Professor Dr. H. Lehmann in Jena) 184. — 5. Stillschweig, Hypotheken- verordnung vom 8. Juni 1916 (Herr Geheimer Justizrat K. Schneider in Stettin) 186. — 6. Warneyer, Die Zivilprozeßordnung. 4. Aufl. (Herr Oberlandesgerichtsrat Dr. Nöldeke in Hamburg) 186. — 7. J aeckel-Güthe, Kommentar zum Zwangsversteigerungsgesetze. 6. Aufl. (Herr Geheimer Justizrat P eis er in Danzig) 189. — 8. Giesker-Zeller, Die zivilrechtliche Beschwerde an das schweizerische Bundesgericht (Herr Justizrat Lindt in Darmstadt) 194. — 9. Weisweiler, Geschichte des rheinpreußischen Nota- riats (Herr Rechtsanwalt A. von Harder in Mannheim) 195. — 10. Festschrift für Adolf Wach (Herr Oberlandesgerichtsrat Prof. Dr. Gerland in Jena) 299. — ii. v. G i e r k e, Deutsches Privatrecht 3. Band (Herr Geh. Justizrat Prof. Dr. R. Leonhard in Breslau) 320. —12. Lent, Die Gesetzeskonkurrenz im Bürgerlichen Recht und Zivil- prozeß (Herr Geh. Justizrat Prof. Dr. Kleinfeller in Kiel) 328. — 13. Sobernheim, Das ungünstige Parteivorbringen als Urteils- grundlage (Herr Oberlandesgerichtsrat Dr. Salinger in Breslau) 333. — 14. Stölzle, Der deutsche Rechtsfriede? (Herr Amtsgerichts- rat Dr. Levin in Berlin-Schöneberg) 341. — 15. Bartsch v. Ligs- feld, Die Kosten der deutschen Justiz (B err Landgerichtsrat Hacken- berger in Schweidnitz) 346. — 16. Warneyer, Die Kriegsgesetze prozeßrechtlichen Inhalts (Herr Landrichter Dr. Günther in Charlottenburg) 348. — 17. Part sch, Die Todeserklärung Kriegsver- schollener (Herr Rechtsanwalt Dr. Josef in Freiburg i. B.) 349. — 18. Vetsch, Die Umgehung des Gesetzes (Herr Geh. Justizrat Prof. Dr. Kleinfeller in Kiel) 405. — 19. Waldecker, Die Zwangs- vollstreckung gegen Kommunalverbände (Herr Geh. Justizrat Prof. Dr. Bornhak in Berlin) 406. — 20. Fischer, Lehrbuch des Zivil- prozeß-und Konkursrechts (Herr Senatspräsident Dr. Koll in Cöln) 407. — 21. Plösz, Zwei Vorträge aus dem ungarischen Zivilprozeß- rechte (Herr Oberlandesgerichtsrat Dr. Warneyer in Dresden) 409. — 22. Krebs, Bundesprozeßrecht (Herr Justizrat Lindt in Darm- stadt) 410. — 23. Warneyers Jahrbuch der Entscheidungen (Herr Landrichter Dr. Günther in Charlottenburg) 411. — 24. Kade, Neugestaltung des deutschen Rechtswesens (Herr Rechtsanwalt und Privatdozent Dr. A. Nußbaum in Berlin) 411. — 25. Zivilprozeß- ordnung (Beck’sehe Ausgabe) (Dr. Schultzenstein) 413. D. Gesetzgebung. I. Zusammenstellung der im Jahre 1916 bekanntgemachten reichsrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiete des Gerichts- verfassungs-, Zivilprozeß- und Konkursrechts sowie der frei- willigen Gerichtsbarkeit (Vierhaus).■. 197 II. Zusammenstellung der im Jahre 1917 bekanntgemachten reichsrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiete des Ge- richtsverfassungs-, Zivilprozeß- und Konkursrechts sowie der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Herr Landrichter Dr.

Günther in Charlottenburg).. . 415 Register.423

Gruß zum 70. Geburtstage des Mitherausgebers Dr. Schultzenstein

ZUM 30. MAI 1917

Max Schultzenstein zum 30. Mai 1917.

Am 30. Mai 1917 vollendet der Senatspräsident des Oberverwaltungsgerichts Wirkl. Geh. Oberregierungsrat Dr. Max Schultzenstein sein 70. Lebensjahr. Ihrem Herausgeber schuldet die Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß und das Verfahren in Angelegen- heiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit dankbare Glück- wünsche. Wenn der Unterzeichnete, der seit nahezu 30 Jahren gemeinsam mit dem Jubilar sich in die Herausgabe teilt, es übernimmt, der Dolmetsch jener Glückwünsche zu sein, so dürfte dies dem festlichen Anlaß entsprechen. Ein Zeitpunkt im Lebensgange SCHULTZENSTEINS, ein persönliches Erlebnis ist es, das es zu feiern gilt. Darum ist hier auch nicht der Raum für eine kritische Würdigung des Juristen SCHULTZENSTEIN. Dieser hat bereits in diesen Blättern eine Beurteilung aus der Feder eines Berufenen, EDGAR LOENINGS, gefunden (36 Vif.).

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Aber darüber, was wir an dem Menschen besitzen, was er dieser Zeitschrift gewesen ist und noch ist, dafür gilt es, an diesem Merktage Zeugnis abzulegen. Als 1887 der Begründer der Zeitschrift, Land- gerichtsrat BUSCH, aus der Schriftleitung ausschied (s. 12 1), begegneten sich ganz unabhängig vonein- ander der Verleger und der Unterzeichnete in dem Wunsche, daß SCHULTZENSTEIN geneigt sein möchte, in die Lücke einzutreten. War er doch durch eine lange Reihe wissenschaftlicher Arbeiten genugsam be- kannt geworden, deren Wertschätzung am besten daraus hervorgeht, daß die „Beiträge zur Lehre vom Pflicht- teilsrechte“ das Reichsgericht veranlaßt haben, unter Aufgabe einer Jahrzehnte alten Praxis des Obertribunals sich der demnächst auch im Bürgerlichen Gesetzbuche (§ 2003) angenommenen Auffassung des Pflichtteils- rechts als eines schuldrechtlichen anzuschließen. Auch in den zahlreichen übrigen Einzelarbeiten SCHULTZEN- STEINS trat überall die wissenschaftliche Grundlegung in glückliche Verbindung mit dem Sinne für die Praxis und mit der Genauigkeit der Arbeitsmethode. Für eine Zeitschrift, die allgemeine Arbeiten aus dem ganzen von ihr umfaßten Rechtsgebiete, einzelne Ent- scheidungen, Bücherbesprechungen und gesetzgeberische Arbeiten zu behandeln hat, waren jene Eigenschaften von höchstem Werte. So schien SCHULTZENSTEIN vor allen der rechte Mann für die Aufgabe zu sein, und

dankbar trat ich mit ihm in eine Arbeitsgemeinschaft, aus der ich reichsten Gewinn schöpfte. Wenn unsere Leser einer uns vielfach entgegengebrachten günstigen Beurteilung dieser Blätter sich anschließen sollten, so ist es für mich Pflicht der Dankbarkeit, zu bezeugen, daß es SCHULTZENSTEIN war, der zum Gedeihen der Zeitschrift in erster Reihe beigetragen hat. Im Jahre 1891 schied SCHULTZENSTEIN aus der preußischen Justiz infolge Ernennung zum Oberver- waltungsgerichtsrat aus. Wenn er damit auch neue Bahnen betreten hatte, auf denen er vor allem fördernd und bahnbrechend geworden ist, so ward er doch dem Gebiete des Privatrechts und des Zivilprozesses nicht untreu. Diese Zeitschrift gibt dafür vom 18. Bande ab zahlreiche Belege. SCHULTZENSTEINS Abhand- lungen, die diesem Gebiet angehören, sind teils grund- legenden Fragen des Prozeßrechts gewidmet (Einheit der Rechtsprechung 18 88, reformatio in pejus 31 i. Verhältnis des schiedsrichterlichen zum prozessualen Verfahren 41 351, Zur Berichtigung von Anführungen 42 346, vor allem die tief eindringende Abhandlung über Untersuchungs- und Verhandlungsmaxime 43 301), teils umfassen sie in kleinem Ausschnitt einen einzelnen Tatbestand. Aber wie bei diesen ein Ausblick auf das Ganze niemals fehlt, so lassen jene allgemeinen Erörterungen die Berücksichtigung der Einzelheiten nicht vermissen. Daß häufig auf die Zusammenhänge

mit dem Verwaltungsstreitverfahren hingewiesen wird, zeigt sich den Prozeßfragen als äußerst förderlich. Dem Menschen sollten diese Zeilen gelten, und ich scheine mich doch in ein Urteil über den Gelehrten zu verlieren. Aber es ist eben nicht möglich, in SCHULTZENSTEIN beides zu trennen. Die Weite des Blickes und die Sorglichkeit im Kleinen, sie sind bei ihm eben untrennbare Eigenschaften auch im Leben. Dies Leben nun ist in all seinen Abschnitten zwei Dingen gewidmet: der Arbeit und der Pflicht. Dem entsprach auch Schultzensteins Laufbahn. Er wurde 1872 Gerichtsassessor, 1875 Kreisrichter in Trebbin, 1879 Amtsrichter in Rixdorf (jetzt Neukölln), 1885 Landrichter am Landgericht II in Berlin, 1887 Kammergerichtsrat, 1891 Rat und 1904 Senatspräsident des Oberver- waltungsgerichts: welche Fülle von Tätigkeit und Leistungen umfassen diese Zahlen! Und doch sind sie nur ein Teil des Lebenswerkes, auf das der Jubilar zurückblicken darf. Der staunenswerte Fleiß war aber nur einem „Fanatiker der Arbeit“ möglich, seine Früchte sind die reiche Ernte eines Beamten- und Gelehrtenlebens. Unvollständig wäre das Bild SCH U LT ZEN ST EIN S ohne einen weiteren Charakterzug, der eigentlich die Grundlage des Lebens für einen jeden Juristen bilden sollte: eine völlig ausgeglichene und abgewogene Un- parteilichkeit des Urteils. Sie bildet ein Element seines

Wesens im Amte wie in der Wissenschaft, wofür auf seine zahlreichen Bücherbesprechungen hingewiesen sei, und im Leben. Diese Objektivität (der Fremdwörter- feind SCHULTZENSTEIN Verzeihe den hier unersetzbaren Ausdruck) bewahrte er sich auch gegenüber den neuen Bestrebungen und Bewegungen in Rechtswissenschaft und Rechtspflege. Nicht als ob er Freirecht, Soziologie und Ähnliches einfach übergangen hätte. Was sachlich von Wert ist, bleibt bei ihm der Beurteilung sicher. Aber nie hat eine glänzende Redewendung, eine aus unsachlichem Grunde entspringende Meinung Macht über ihn. Er ist ein Beispiel für wahre Unabhängig- keit der Richter und zugleich dadurch ein Beispiel für Wesen und Wert der Verwaltungsgerichts- barkeit. Was SCHULTZENSTEIN den Seinen, den Amts- genossen, den Freunden ist, gehört nicht in den Bereich der Öffentlichkeit. Wer aber sich jenen zuzählen darf, wird nicht nur für sich dem Wunsche Ausdruck geben, den der 30. Mai in ihm wachruft, den Jubilar uns noch lange in Treue verbunden zu sehen. Ein jeder, dem Pflege und Förderung der deutschen Rechtswissen- schaft, namentlich auf dem Gebiete des Zivilprozeß- rechts und des Verwaltungsrechts, am Herzen liegt, 4 wird dankbar für das Geleistete, voll Hoffnung auf das noch zu Erwartende sich erinnern, daß SCHULTZEN- STEIN als Ziel aller Prozeßarten erstrebt, „das wirkliche,

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nicht bloß das formelle Recht oder gar das Unrecht zur Geltung und Anerkennung zu bringen“ (43 341). Dem Manne, der in den Dienst dieser Aufgabe seine Lebensarbeit gestellt hat, gilt unser Glückwunsch. Möge ihm beschieden sein, noch viele Jahre weiter in solchem Sinne zu wirken und zu schaffen. Dr. Vierhaus.

Abhandlungen

Die materielle Urteilswirkung Von Herrn Professor Dr. Paul Krückmann in Münster i. W.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

A. Abhandlungen. i. Die materielle Urteilswirkung. Von Herrn Professor Krückmann in Münster i. W.

(Schluß zu ZZP. 46 371 ff.) IV. 1. Angenommen, das Urteil in dem Feststellungsprozesse des Vermieters sei unrichtig zu seinen Gunsten ergangen, und weiter angenommen, er klage auf Grund der Feststellung gegen M. sowie davon unabhängig in einem anderen Prozeß ohne vorhergehenden Feststellungsprozeß gegen M. erfolgreich unmittelbar auf den Mietzins. In beiden Fällen kann, wie 46 402 bemerkt, seine Prozeßstellung doch nicht verschieden sein, folglich muß er in dem Feststellungsprozeß, umv. Seufferts Ausdruck positiv zu wenden, eine bis dahin nicht dagewesene rechtliche „Möglichkeit“ davongetragen haben, die er in dem darauf folgenden Leistungsprozeß ausübt. Gewährt also das unrichtige Feststellungsurteil eine ebensolche rechtliche Ausübungsmöglichkeit wie der tatsächlich vorhandene außer- prozessual begründete Leistungsanspruch, dann ist damit genau die materiellrechtliche Wirkung eines jeden Urteils angegeben. Um es in kurzer Formulierung vor- weg zu nehmen: jedes Urteil, richtiges wie unrichtiges, gewährt dem siegreichen Kläger eine bis dahin fehlende rechtliche Ausübungsmöglichkeit1). Der Unterschied der beiden Urteile ist nur, daß dieser Ausübungs- möglichkeit ein außerprozessuales materielles Recht entsprechen, daß sie aber auch selbständig ohne dahinter stehendes ma- terielles Recht bestehen kann. Ferner: jedes abweisende x) Noch mehr fällt die Ausübungsmöglichkeit ins Auge, wenn ein Leistungsurteil vollstreckt wird. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 47.

Krückmann, Materielle Urteilswirkang.

Urteil, richtiges wie unrichtiges, nimmt dem ab- gewiesenen Kläger die rechtliche Ausübungsmöglich- keit für einen bestimmten Rechtsinhalt, mag dieser nun einem außerprozessualen Rechte entsprechen oder nicht. Dazu als Gegenstück und Ergänzung: kein Urteil, rich- tiges wie unrichtiges, gibt der siegreichen Partei irgendein echtes subjektives Recht. Ferner: kein Urteil, richtiges wie unrichtiges, nimmt der unterlegenen Partei irgendein subjek- tives Recht. Überhaupt wird durch das Urteil an den materiell- rechtlichen Rechtsverhältnissen nichts geändert, werden materiellrechtliche Befugnisse weder gegeben noch genommen, sondern, wie später bei Erörterung der Nebenwirkungen zu zeigen ist, höchstens aus dem materiellen subjektiven Rechte heraus entwickelt. 2. Man muß sich daran erinnern, daß es mit dem bloßen Gegensätze von vollem Rechte und vollem Nichtrechte nicht getan ist, daß vielmehr zwischen beiden eine Zwischenstufe anzuerkennen ist, die wie echtes Recht aussieht, es aber doch nicht ist, der Rechtsbesitz oder die Ausübungsmöglichkeit für einen bestimmten Rechtsinhalt oder die Legitimation für die Ausübung eines bestimmten Rechtsinhalts oder, wie die Germanisten sagen, wie es aber nicht in allen Fällen sprachlich zutrifft und sachlich auch nicht ganz ausreicht, der Rechts- schein 2).

2) Jacobi, Die Wertpapiere im bürgerlichen Rechte; Das Wertpapier als Legitimationsmittel. Vgl. hierzu meine Einführung in das Recht §§ 3, 4 und 8. 169 f.; Sachbesitz, Rechtsbesitz und Rechtsschein in der Theorie des gemeinen Rechtes ArchZivPrax. 108 79 ff; Rechtsbesitz und qualitative Teilung ArchBürgR. 41 293ff. Herbert Meyer, Vom Rechts- scheine des Todes, dazu meine Kritik inKrVJSchr. 3. F. 15 576 ff. Weitere Nachweise an den genannten Stellen. Ausübungsmöglichkeit und Rechts- besitz decken sich genau genommen nicht, Ausübungsmöglichkeit ist in einer Hinsicht weiter und bezeichnet die Ausübungsmöglichkeit ohne Rücksicht auf die Legitimation. Legitimation paßt auch nicht genau; denn sie enthält wesentlich den Begriff des äußerlich Bewiesenen, Wahrnehm- baren, Erkennbaren. Doch scheidet man auch formelle und sachliche Legitimation. Rechtsbesitz ist beides: Ausübungsmöglichkeit plus Legi- timation. So fehlt z. B. dem Gläubiger, dem die Einrede der Verjährung entgegen gehalten wird, die Ausübungsmöglichkeit, siehe Text Nr. 3, es mangelt ihm deshalb aber noch nicht an der Legitimation, z. B. bei dem

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Auszugehen ist von der Beobachtung, für die ich das Material von rund 150 Fällen zusammengetragen habe3), daß ungemein häufig ein Nichtberechtigter die Ausübungsmöglich- keit für ein ihm gar nicht zustehendes Recht, ja möglicher- weise für ein überhaupt nicht bestehendes Recht hat. Es sei auf meine Zusammenstellungen verwiesen, und nur einige be- sonders bekannte Fälle seien hier angezogen: die Legitimation des Diebes eines Inhaberpapiers, die Legitimation aus § 407 BGB., die Legitimation beim Rechtserwerb im guten Glauben, bei nichtigen Ehen, beim Erbschein und dem Zeugnisse des Testamentsvollstreckers. Ich habe schon wiederholt darauf hingewiesen, daß diese Dinge durch den bloßen Hinweis auf den guten Glauben der Gegenpartei dogmatisch nicht erklärt werden4). Der gute Glaube gibt nur die rechtspolitische Rechtfertigung, aber nicht die dogmatische Analyse. verjährten Zins- oder Gewinnanteilscheine. Die Legitimation ist voll- kommen da, trotzdem fehlt die Ausübungsmöglichkeit, wenn der Schuldner sich auf die Verjährung beruft. Ausübungsmöglichkeit bezeichnet auch nicht die passive Wirkung einer Rechtstellung, z. B. in familienrechtlichen Verhältnissen die Stellung als Verheirateter oder Nichtverheirateter, als eheliches oder uneheliches Kind. Hier paßt allein das Wort Rechtsbesitz. Macht das Urteil aus einem Nichtberechtigten einen Scheinberechtigten, so wird man ja wie von Legitimation, so auch von Scheinberechtigung, Scheinrecht, Rechtsschein reden dürfen, obgleich die eigentliche positive Rechtswirkung, die doch etwas anderes als Scheinwirkung ist, damit nicht bezeichnet wird. Ganz ungeeignet wird der Ausdruck, wenn der wahre Berechtigte ein obsiegendes Urteil erficht. Der Sieger hat die wahre Berechtigung, und dazu braucht man wohl eine Legitimation, eine bisher noch fehlende Ausübungsmöglichkeit, einen Rechtsbesitz, aber nicht eine dazu kommende Scheinberechtigung. Daher sieht die Darstellung von dem Worte Scheinrecht und Rechtsschein ganz ab. Obgleich es nicht ganz richtig ist, wenn man Ausübungsmöglichkeit, Legitimation und Rechts- besitz gleichsetzt, geschieht dies im folgenden doch wiederholt und mit Vorbedacht, um auf diese Weise möglichst an Geläufiges anzuknüpfen und dadurch die Rechtsbesitztheorie annehmbarer und überzeugender zu machen. Tatsächlich kehrt sich beim Rechtsbesitze zuweilen mehr die Legitimation, zuweilen mehr die materielle Ausübungsmöglichkeit hervor und erlaubt dann eine relativ richtige Gleichsetzung von Rechtsbesitz und Ausübungsmöglichkeit oder aber Legitimation. 8) IheringsJ. 57 109ff.; ArchZivPrax. 108 373ff.; KrVJSchr. 3. F. 15 576ff., dazu aus dem RR. ArchZivPrax. 108 335 ff.; vgl. jetzt meine Institutionen 4 unter Rechtsbesitz, Einführung in das Recht 169 ff. §§ 3, 4. 4) IheringsJ. 57 124ff.; ArchZivPrax. 108 317ff., 322ff. 1*

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Nach allen kausalrechtlichen Erwägungen muß bei der Ausübung fremder Rechte durch einen Nichtberechtigten davon ausgegangen werden, daß der Nichtberechtigte trotz seiner Nichtberechtigung doch irgend eine, sagen wir zunächst Befugnis, haben muß; denn ohne sie kann er nach allen unseren Kausalitätsvorstellungen nicht die Wirkungen erzielen, die er wirklich erzielt. Aus solchen kausalrechtlichen Er- wägungen entstanden dann die Theorien, die dem Fremd- verfüger eine „Macht“ zuschreiben wollten, von der darauf Regelsberger feststellte, daß sie vor dem bösen Glauben der Gegenpartei zerschmölze wie die Butter an der Sonne. Hier wurde derselbe Fehler gemacht wie bei der Lehre von der materiellen Urteilswirkung. Weil man nur den Gegensatz: volles Recht und volles Nichtrecht kannte, kam man zum vollen Rechte6 * 8) und schoß über das Ziel hinaus, wie anderer- seits die Vertreter des vollen Nichtrechts gegen unsere Kausalvorstellungen verstießen und weit hinter dem Ziele zurückblieben. Die Wahrheit lag und liegt in der Mitte und besteht darin, daß die Ausübungsmöglichkeit als ein selb- ständiger Begriff und als eine selbständige Er- scheinung eigener Art erfaßt sein will. 3. Daß es neben dem vollen Rechte und dem vollen Nicht- rechte noch die Ausübungsmöglichkeit für das eigene oder ein fremdes Recht geben kann, ist schon lange wenigstens be- kannt, wenn auch in seiner vollen Tragweite noch nicht erkannt bei der sogenannten Übertragung der Ausübung6). Dies ist natürlich ein falscher Ausdruck, es muß heißen Über-

6) Bezeichnend hierin Pagenstecher in dieser Z. 37 19, 32f., der sich wiederholt gegen den Unterschied von fordern können und Forderung haben ausspricht, den Hellwig verwertet hatte. Von Pagenstechers Standpunkt aus war das damals noch erklärlich, ihm war der erweiterte Begriff des Rechtsbesitzes noch unbekannt, und, was man nicht weiß, kann man natürlich nicht verwerten. Aber Pagenstecher hat sich bis heute mit der Rechtsbesitztheorie noch nicht auseindergesetzt, weist mir sogar einen Platz unter den Anhängern seiner materiellrechtlichen Theorie zu, RheinZ. 6 492 Anm. 5. Das war nach meinen Ausführungen in ArchZivPrax. 108 390 f., 396 ff. und vor allem Einführung in das Recht 189 ff nicht gerechtfertigt. 8) H. Chr. Hirsch, Die Übertragung der Rechtsausübung, vgl. dazu meine Kritik im ArchBürgR. 41 338 ff.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

tragung der Ausübungsmöglichkeit, der Sache nach aber ist sie beim Nießbrauche schon viel behandelt. Vor allem ist man sich seit jeher darüber klar gewesen, daß die Ausübung kraft Übertragung der Ausübungsmöglichkeit im eigenen Namen geschieht und geschehen soll, mit einer Vollmacht oder Stellvertretung nichts zu tun hat. Um die Ausübungs- möglichkeit handelt es sich auch, wenn der Schuldner gegen- über dem Gläubiger ein Leistungsverweigerungsrecht geltend macht. Über diesen Widerstreit von fordern können und doch wieder nicht fordern können kommt man nur hinweg, wenn man zwischen Recht und Rechtsausübung unterscheidet. Ohne diese Unterscheidung kommt man unvermeidlich zu der Folgerung, daß der Gläubiger, dem der Schuldner kraft Leistungsverweigerungsrechts dauernd die Leistung ver- weigern kann, in Wirklichkeit kein Gläubiger sei, während doch das Gegenteil feststeht7). Das Wesen des Leistungs- verweigerungsrechts muß sich am reinsten an der auf- schiebenden Einrede zeigen, die den Bestand der Forderung unberührt läßt. Sie nimmt dem Gläubiger nicht die Forderung, sondern die Ausübungsmöglichkeit. So wirkt die Stundung und wirkt auch die Betagung, wenn kein Personenwechsel stattfindet. Nur beim Personenwechsel ist es anders, dann ist zwar nicht das Dasein der Forderung, aber doch ihre Zuständigkeit für den Gläubiger betagt. Dasein und Funktion der Forderung, zumal Funktion in der Hand einer bestimmten Person sind zwei ganz verschiedene Dinge, allerdings oft genug verwechselt8).

7) Vgl. meine Ausführungen gegen Holder, IheringsJ. 57 192ff. Den Versuch, Forderung und Leistungsverweigerungsrecht mit Hilfe des gegen den Richter gerichteten konkreten Rechtsschutzanspruchs unter- einander auszugleichen, gebe ich auf. Er ist ebenso verfehlt wie der konkrete Rechtsschutzanspruch selber. Die Ausführungen Hölders lehren, daß dem Probleme nur dann ohne Tüfteleien beizukommen ist, wenn man Dasein und Funktion der Forderung, d. h. Ausübungsmöglichkeit, streng voneinander scheidet und die Frage auf das Gebiet der letzteren verlegt. Vgl. jetzt auch Heim 150ff. und Nachweise daselbst, Oertmann ZHR. 78 lff. 8) Windscheid-Kipp 1 § 96 Anm. 5, Krückmann IheringsJ. 57 195. Die dinglichen Rechte bieten für die Betagung der Funktion keinen Raum, weil immer Personenwechsel vorliegt.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

In das Gebiet der Ausübungsmöglichkeit schlägt die exceptio doli generalis, denn sie nimmt grundsätzlich nicht Rechte, untersagt grundsätzlich nur die Ausübung. Ebenso gehören hierher verschiedene Fälle, die unter dem Gesichtspunkte der Unwürdigkeit ihre zutreffende Erklärung finden, vor allem der vielbehandelte Fall in RGZ. 54 289). An sich ist der Beklagte angesichts der zwingenden Bestim- mungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs von der Erfüllungs- pflicht frei, auch wenn er die Unmöglichkeit schuldhaft herbei- geführt hat, er ist aber unwürdig, sich darauf zu berufen, d. h. er darf den ihm an sich zustehenden Einwand nicht Vor- bringen, sein Verteidigungsrecht nicht ausüben. 4. Kann man auch nur ein einziges Mal die Ausübungs- möglichkeit von dem Rechte selber sondern, muß es überall möglich sein, und dies wird denn auch in der Tat durch das erdrückende Material belegt, aus dem sich ergibt, daß der wahre Berechtigte unter Umständen Handlungen Dritter, die sich seine Rechtsstellung gut- oder bösgläubig anmaßen, an- erkennen muß, daß sie im Widerspruche zu dem Satze: nemo plus juris usw. Wirkung gegen ihn und gegen Dritte haben, also gewissermaßen absolut wirken. Hier hat der Nichtberech- tigte die Ausübungsmöglichkeit, der Berechtigte aber nach wie vor das Recht selber. Es ist eine beinahe alltägliche Erscheinung, daß Recht und Ausübungsmöglichkeit sich in verschiedenen Händen befinden, und darum ist es gebieterische Notwendigkeit, die Sonderung zwischen der Zuständigkeit des Rechtes = Innehabung und der Ausübungsmöglichkeit grundsätz- lich und ganz allgemein dogmatisch-wissenschaf tlich zu vollziehen. Tatsächlich praktisch setzt sich das System der subjektiven Rechte nicht bloß aus diesen zusammen, sondern mindestens ebenso wichtig ist neben dem subjektiven Rechte die bloße Ausübungsmöglichkeit als solche, der Rechtsbesitz an einem bestimmten Rechtsinhalte. Sie ist als rechtlich anerkannte oder kurz rechtliche Ausübungsmöglichkeit ein durchaus posi- tiver Rechtsbegriff, der sich nur noch unter mancher- lei Verkleidung in unserem System umherstiehlt.

*) Vgl. meine Ausführungen im ArchBürgR. 40 41 ff.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Wegen des Näheren sei auf meine früheren, oben zitierten Schriften verwiesen. So ist zu den lapides in Tiberim demersi, ArchZivPrax. 108 336, wiederholt zu fragen: „Ist aber diese vom Eigentume plötzlich losgerissene Ausübungsmöglichkeit ein reines juri- stisches Garnichts?“ Der Eigentümer kann nicht nutzen, nicht verfügen, ja nach zwingender Prozeßvorschrift nicht einmal dinglich darüber prozessieren, bevor er die Steine wieder herauf geholt hat. Er kann nur derelinquieren, die einzige Ausübungsmöglichkeit, die ihm geblieben ist. Von dieser Er- scheinung kann man sich wissenschaftlich aber nur in der Weise Rechenschaft geben, daß man die Ausübungsmöglichkeit als selbständigen Begriff anerkennt und vor allem sie als rechtliche Ausübungsmöglichkeit strengstens von der tatsäch- lichen Möglichkeit, sich mehr oder minder leicht die rechtliche Ausübungsmöglichkeit wieder zu verschaffen, trennt. Mit dem Ein wände, der Eigentümer könne ja die Steine wieder herauf - holen, wird nichts bewiesen, er ist ebenso viel wert, als wenn jemand darauf hinwiese, der Dieb könne sich ja die Äpfel aus des Nachbars Garten holen. Das sind keine rechtlichen Möglichkeiten, wie es auch nur eine tatsächliche Möglichkeit ist, daß der Finder die Sache an sich nimmt. 5. Wie tatsächliche und rechtliche Möglichkeit zu scheiden sind, so sind auch Rechtsanmaßung und Möglichkeit der Rechts- anmaßung von der rechtlichen Ausübungsmöglichkeit zu sondern. Wenn der Betrüger sich für einen Gläubiger ausgibt, ohne es zu sein, kann er das angemaßte Forderungsrecht nicht aus- üben, wohl aber kann es der Zedent vor der Anzeige. Daß ihm eine Ausübungsmöglichkeit zusteht, ergibt sich daraus, daß er durch Annahme der Leistung den Schuldner befreit, § 407. In dieser Rechtswirkung liegt beschlossen, daß dem Zedenten eine rechtlich anerkannte Ausübungsmöglichkeit zusteht, die aber auch nur wegen dieser rechtlichen Anerkennung eine richtige Ausübungsmöglichkeit ist, ohne diese Anerkennung ein vergeblicher Aus- übungsversuch sein würde. Rechtsanmaßung ist so lange bloßer Ausübungsversuch, als ihr die rechtliche Wirkung fehlt. Sie kann Unterschlagung, Diebstahl, Betrug, überhaupt Delikt, kann unechte Geschäftsführung, aber auch bloße Besitzstörung

K rückmann, Materielle Urteilswirkung.

unter Umständen möglicherweise rechtlich neutral und be- deutungslos sein, sie ist jedenfalls nichts Einheitliches. Aus- übung ist aber etwas Einheitliches, die Herbeiführung der dem Inhalte des subjektiven Rechtes entsprechenden Wirkungen. Ausübungsmöglichkeit ist dieMöglichkeit, die dem Inhalte des subjektiven Rechtes entsprechen- den Wirkungen herbeizuführen10). Diese Ausübungsmöglichkeit wird zwar durchaus nicht überall verkannt, aber ihr fehlt noch die eigene selbständige Stellung im Systeme, wie überhaupt die grundsätzliche Anerkennung ihrer theoretischen und prak- tischen Bedeutung. Diese ist nicht gering, geht sogar über die des subjektiven Rechtes selber noch hinaus. Recht ohne Ausübungsmöglichkeit ist Messer ohne Heft und Klinge, da- gegen Ausübungsmöglichkeit ohne Recht ist von erheblichster rechtlicher und wirtschaftlicher Bedeutung. Also läuft alles schließlich auf die Ausübungsmöglichkeit = Rechtsbesitz hinaus. 6. Sie ist unter Umständen sogar das einzige Auskunfts- mittel, das aus Verlegenheiten heraushilft, denen gegenüber das subjektive Recht vollkommen versagt. So z. B. werden die vielen Unklarheiten über die Rechte an einem geschäftlichen Unternehmen, an einem geschäftlichen, gewerblichen Geheimnis, an einer wissenschaftlichen Entdeckung, einem wissenschaft- lichen Funde, an dem Geschäfte selber, am eingerichteten Ge- werbebetrieb usw. mit einem Schlage beseitigt, wenn man sich klar macht, daß hieran gar kein Recht, sondern nur eine tatsächliche Ausübungsmöglichkeit, m. a. W. Besitz möglich ist11). 7. Nur die Ausübungsmöglichkeit oder der (rechtlich an- erkannte) Rechtsbesitz hilft uns aus den Schwierigkeiten, wenn ein unrichtiges Urteil gegen zwingende Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs verstößt. Eine Ehe wird trotz Elie-

10) Insofern richtig Ge ib, Rechtsschutzbegehren und Anspruchsbe- tätigung, aber er faßt die Rechtsausübung zu eng, wo doch schon die Ausführungen Köhlers in dieser Z. 29 1 ff., aber auch Kuttners Nebenwirkungen die mannigfaltigen Ausübungsmöglichkeiten aufgedeckt haben. u) Nachgewiesen von mir in Institutionen 4 138, 140 294 ff., 297; KrVJSchr. 3. F. 16 576f.; Recht 17 651 ff.; vgl. auch ArchZivPrax. 114 182 A. 22, 266 ff.

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bruchs des Beklagten nicht geschieden oder wird zu Unrecht geschieden, obgleich kein Ehebruch vorliegt. Eine Ehe wird trotz objektiv vorhandener Blutschande nicht für nichtig er- klärt oder wird, obgleich keinerlei Nichtigkeits- oder Anfech- tungsgrund vorliegt, ungerechtfertigt für nichtig erklärt. Hier sind materiellrechtliche Urteilswirkungen durch die zwingen- den Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs insofern aus- geschlossen, als der Bestand oder Nichtbestand der Ehe aus- schließlich durch das Bürgerliche Gesetzbuch geregelt wird und eine abweichende Regelung mit materiellrechtlicher ipso iwre-Wirkung unerträglich ist. Ein dem Gesetze widerstreitender Rechtsbesitz, Ehebesitz, ist denkbar und als unvermeidliches Übel erträglich, eine darüber hinausgehende Wirkung dagegen höchst anstößig. 8. Ganz gewiß soll der siegreiche Nichtberechtigte kein wahres Recht erhalten, das ist geradezu anstößig, er erhält so wenig als möglich, das bloße Scheinrecht. Notgedrungener- maßen und leider; aber das Recht sichert sich hierdurch doch wenigstens vor dem Vorwürfe, daß es unnötig gute Berechti- gungen unverdient verschenke. Das Scheinrecht bleibt der Notbehelf, ungern gegeben und dem widerwilligen Rechte ab- gerungen, darum aber auch nur ein Scheinrecht. Es ist eine höchst unerfreuliche Vorstellung, daß der Nichtberechtigte durch den Prozeß im Namen des Staates echte Rechte erwerben soll. Es ist genug und übergenug, wenn der Nichtberechtigte an den durch ein günstiges Urteil gewährten Rechtsvorteilen in demselben Umfange teilnimmt wie der wahre Berechtigte; ihm aber, sei es auch nur in der Vorstellung, mehr zu geben, stellt die Dinge auf den Kopf. Dies alles vom Standpunkte des siegreichen Klägers, man braucht es aber nur umzudenken auf den Fall, daß der Beklagte mit Recht oder Unrecht siegreich ist. Dem Kläger wird immer nur die Ausübungs- möglichkeit genommen. Ist er nicht der wahre Berechtigte, kann ihm gar nicht mehr genommen werden oder richtiger versagt werden; ist er der wahre Berechtigte, begnügt sich das Recht mit der geringstmöglichen und wenigst- anstößigen Wirkung. Es sagt nicht: ich nehme dir dein Recht, sondern: ich muß dir die Ausübungsmöglichkeit für dein Recht versagen.

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Durch ungerechtfertige Versagung der Ehenichtigkeits- erklärung wird die Ehe nicht vollgültig. Das wäre anstößig und ist mit den zwingenden Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs — man denke z. B. an Geschäftsunfähigkeit, Doppelehe, Blutschande — unverträglich, aber der durch die Eheschließung begründete bloße Ehebesitz als Rechtsbesitz an der Stellung als Ehegatte bleibt bestehen, wird nicht zerstört. Die Scheinehe, z. B. eine blutschänderische Ehe, wird nicht zur echten Ehe, kann es nie werden, sondern bleibt nach wie vor Scheinehe. Höchstens können ihre Wirkungen verstärkt werden, aber die Anstößigkeit als solche wird nur nach außen fortgeräumt. Über die innere Anstößigkeit kommen weder Gesetz noch Urteil hinweg. Entsprechend verhält es sich bei Klagen der Erbprätendenten und Erben. Die Anwendung ergibt sich nach dem Gesagten von selber. Gerade dadurch, daß die materiellrechtlichen Wirkungen auf den Rechtsbesitz beschränkt werden, entfallen bei Erfolg des wahren Berechtigten unnötige, entfallen aber vor allem bei Erfolg des Nichtberechtigten anstößige und unnötige Mehrwirkungen. Köhler hat hiergegen das forum conscientiae angerufen12), aber gerade dieses spricht gegen ihn. Wer an sein Recht glaubt, hat am entsprechenden Rechtsbesitze genug; denn er vermeint ja, sein Recht schon zu haben. Wer an seinem Rechte zweifelt, wird sich selber mit seinem Gewissen abfinden müssen; denn ihm zuliebe können wir uns nicht zu groben Anstößig- keiten hergeben. Dabei setzen wir voraus, daß die Parteien die wissenschaftliche Konstruktionsfrage kennen! Vollends dem Bösgläubigen irgendetwas von seiner eigenen Selbstver- antwortlichkeit abzunehmen, haben wir keinerlei Grund, im Gegenteil, um der Wahrheit willen sollen wir uns auch so wenig als möglich von ihr entfernen. Köhler beruft sich auf ein Urteil, das ein Patent für nichtig erklärt (4 f.), und meint, das unglückselige Patent sollte doch nicht als Schemen in der Welt umherschwirren. Gerade bei ihm, der die doppelte Rechtsordnung so beredt vertreten hat, überrascht ein solcher Einwand. Es ist nun einmal der Lauf der Welt, daß durch 18) Festgabe für Franz Klein 3.

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die Zweiung von Recht und Ausübungsmöglichkeit = Rechts- besitz das subjektive Recht, ohne zu sterben, zum Schemen wird, blutleer und ohne Kraft, daß es seinen Platz dem bloßen Rechtsbesitz unendlich oft einräumen muß. Ein Fall mehr, was macht das? Erkaufen wir doch dadurch, daß wir an anderen Stellen Unerträglichkeiten vermeiden, die im höchsten Grade unerfreulich vorzustellen sind. Wir kommen trotzdem zu demselben Ergebnisse wie Köhler, daß niemand sich ein Gewissen daraus zu machen braucht, das für nichtig erklärte Patent als nichtig zu behandeln oder den durch Urteil des Verwaltungsgerichtshofs für öffentlich erklärten Weg zu be- nutzen. Gesicherter Rechtsbesitz reicht aus, und wenn dies erst allgemein erkannt und anerkannt ist, wird jeder, der an die Wahrheit des Urteils glaubt, diesen Rechtszustand als ausreichendes Beruhigungsmittel für sein Gewissen empfinden. 9. Daß dem siegreichen Kläger nur eine Ausübungsmög- liclikeit gegeben werden soll, ergibt sich aus der einfachen Erwägung, daß er durch das Urteil grundsätzlich nur etwas erhalten soll, was er noch nicht hat. Hat er aber schon auf Grund von vorprozessualen Vorgängen das wahre Recht selbst, so fehlt ihm an dem Rechte nichts mehr, wohl aber fehlt ihm, da der Beklagte widerstreitet, wegen dieses Wider- streits etwas zwar Erhebliches, aber doch ganz anderes, die Ausübungsmöglichkeit für sein Recht und vorzüglich die voll- streckungsmäßige Ausübungsmöglichkeit. Fragt man nun, was der siegreiche Gläubiger durch das sein Recht feststellende Urteil erhält, fragt man, was ihm bis dahin fehlte, so kann, wenn man von sonstigen Wirkungen absieht, die Antwort doch nur lauten: die Ausübungsmöglichkeit in Form der Vollstreckung. In der Tat erhält er sie durch das Urteil entweder unmittelbar (Leistungsurteil) oder doch wenigstens grundlagemäßig (Fest- stellungsurteil). Es genügt daher keineswegs, als Urteilswirkung die Unbestreitbarkeit zu behaupten, diese ist nur Wirkung der Rechtskraft und selber etwas Sekundäres, sondern es ist in erster Linie und in der Hauptsache die Ausübungs- möglichkeit als Wirkung des Urteils anzusehen. Nur sie gibt die für unser Denken unerläßliche positive Urteils Wirkung her, ohne die die Unbestreitbarkeit gar nichts, aber auch gar nichts wert ist, ja, ohne die diese Unbestreitbar-

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keit theoretisch überhaupt nicht denkbar ist, 46 397 ff III, 2. Man denke die durch das Urteil gegebene Ausübungsmöglich- keit fort, und für die Unbestreitbarkeit bleibt nichts übrig, sie ist zum mindesten gegenstandslos, gibt ein vielleicht wohl- tuendes, theoretisches Bewußtsein, „Recht zu haben“, ist rechtlich aber das überflüssigste der Welt. Das dem sieg- reichen Kläger günstige Urteil ist doch der Triumpf seines Rechtes, es bleibt aber, da ihm nach der prozessualen Theorie keinerlei materiellrechtliche Verstärkung zuwächst, materiell- rechtlich genau so hilflos wie zuvor. So müßte es nach theoretischer Folgerichtigkeit sein, glücklicherweise ist es anders; denn die Vollstreckbarkeit gibt dem Gläubiger, was er bisher nicht hatte, eine einseitige und zugleich auch zivil- rechtliche Tilgungsmöglichkeit in öffentlichrechtlichen Formen. Früher konnte er sich gegen den Willen des Schuldners nicht befriedigen, jetzt kann er es und kann damit zugleich die Schuld tilgen, ohne sich an § 366 BGB. kehren zu müssen13). Schon die bloße Befreiung von den Beengungen des § 366 (Anrechnung der Leistung auf die von dem Schuldner be- stimmte Schuld) ist ein materiellrechtlicher Gewinn. Dieser liegt allerdings nur auf dem Gebiete der Ausübungsmöglich- keit, § 366 enthält aber auch eine zweifellose Regelung der Ausübung. Ferner kommt ihm § 218 zugute, der ebenfalls die Ausübungsmöglichkeit regelt, 46 408 ff. Kuttner hat verschiedene dieser materiellen Urteils- wirkungen für Nebenwirkungen erklärt14). Das ist für einzelne Fälle insofern richtig, als es sich um einige besondere Rechts- behelfe innerhalb des ganzen Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien handelt. Man kann zum Vergleiche die qualitative Teilung heranziehen und unterscheiden zwischen Urteils- wirkungen auf das Rechtsverhältnis als Ganzes und auf ein- zelne in dem Rechtsverhältnis enthaltene Bestandteile, Befug-

ls) In dem'Register der Nebenwirkungen’von Kuttner übersehen, und doch trifft hierauf alles zu, was von den Nebenwirkungen zu sagen ist. Vgl. das alsbald im Texte Folgende. ,4) Nebenwirkungen 56 ff. Zu einer vollständigen Auseinander- setzung mit der m. E. in der Hauptsache verfehlten Lehre Kuttners ist hier nicht der Kaum, ich muß sie auf später verspüren. Das Grund- sätzliche ist hier aber schon anzudeuten.

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nisse im Besonderen. Ganz genau ist dies allerdings nicht. Wenn nach § 283 BGB. das Urteil bewirkt, daß der Gläubiger Frist setzen und Ablehnung der Leistung androhen kann, so bezieht sich diese Befugnis auf das ganze Rechtsverhältnis, ist allerdings eine Sonderbefugnis unter den verschiedenen ihm zustehenden Befugnissen. Einstweilen reicht es jedoch aus, wenn wir davon ausgehen, daß die Feststellung des Rechtes als Ganzen auch noch einige besondere Wirkungen auslöst, die man deshalb Nebenwirkungen nennen kann, die richtiger aber Sonderwirkungen heißen würden. Kuttner will mit seinem Ausdruck andeuten, daß es sich um eine rechtliche Verschiedenheit handelt, insofern seine Nebenwirkungen materiellrechtlich sein sollen im Gegensätze zur rein prozes- sualen Wirkung des Urteils. Diese Auffassung ist ganz un- möglich; denn es handelt sich bei Haupt- wie Nebenwirkungen immer um dieselbe materielle Urteilswirkung, die nicht in eine prozessuale Rechtskraftwirkung und in eine materiellrechtliche Nebenwirkung zerlegt werden kann. Dieser Verstoß gegen die elegantia iuris wäre vermieden, wenn Kuttner kausal- rechtlich schärfer analysiert hätte. In jedem Ansprüche steckt materiellrechtlich die Befugnis der §§ 283, 325 BGB. und tritt mit dem Leistungsanspruch ohne weiteres sofort ins Leben; das Urteil stellt für sie nur eine Bedingung der Ausübung, richtiger der Ausübungsmöglichkeit dar. Unmöglich ist die Vorstellung, daß diese Befugnis nicht von Anfang an in dem Forderungs- recht enthalten oder mit dem Ansprüche von Anfang an verbunden sei. Der für Kuttners Auffassung grundlegende dogmatische Irrtum ist in folgenden Worten beschlossen16): „Das Urteil bildet hier allein oder mit sonstigen Tatbestandserfordernissen die materiellrechtliche causa der neuen Ansprüche. Sie gehen auf eine vor Erlaß des betreffenden Urteils noch nicht ge- schuldete Leistung.“ Nein, die Leistungen werden rechtsbe- dingt schon ohne weiteres mit der Begründung des betreffenden Rechtsverhältnisses geschuldet, die infolge des Urteils hervor- tretenden Befugnisse werden durch denselben Tatbestand geschaffen, der das Rechtsverhältnis schuf. Sie werden nicht

iß) Nebenwirkungen 15.

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durch das Urteil geschaffen, etwa so, als ob der kausale Faden plötzlich abrisse und nunmehr das Urteil die neue caitsa bildete. Kuttners Vorstellung verstößt gegen die obersten und für uns unentbehrlichsten Kausalvorstellungen. Merzt man diesen Irrtum aus, dann kommt man von selber zu der Folgerung, daß für die Hauptwirkung recht sein muß, was für die N ebenwirkung billig ist. Kuttners N eben Wirkungen entspringen16) ebenso wie die ohne Urteil eintretenden Neben- wirkungen aus dem materiellen Rechtsverhältnisse selber, müssen nach aller Kausalität aus ihm entspringen; das Gleiche ist in erhöhtem Maße von den eigentlichen Hauptwirkungen des Rechtsverhältnisses zu sagen. Es handelt sich um den- selben früher sehr beliebten Trugschluß, der bei Schuldver- hältnissen die Vertragsverletzung als Grund des Anspruchs auf Ersatz für die Leistung betrachtete. In Wirklichkeit entsteht der Leistungsanspruch rechtsunbedingt, der Ersatz- anspruch rechtsbedingt sofort mit dem Abschlüsse des Vertrags, überhaupt der Begründung des Rechtsverhältnisses17). Es kann sich nur fragen, ob es sich um eine Befristung des Daseins oder der Ausübungsmöglichkeit handelt. Kuttners Fehlgriff ist um so unverständlicher, als er 53 richtig erkennt, daß in den Fällen des § 72 ZPO. keine Nebenwirkung in seinem Sinne vorliegt, die Rückgriffsansprüche gegen den Dritten vielmehr sich aus dem außerprozessualen materiellrechtlichem Ver- hältnis ergeben18). Dies zeigt sich an jedem Falle Kuttners. 16) Kuttner faßt aber die verschiedenartigsten Dinge zusammen. Man darf von einer Nebenwirkung nach unseren üblichen Kausalvor- stellungen wohl allenfalls dann reden, wenn das Rechtsverhältnis, worauf das Urteil wirken soll, schon bei der Fällung des Urteils vorhanden ist, wie z. B. bei der Abmachung zwischen Schadensversicherer und Schädiger. Es geht aber nicht an, von Nebenwirkungen zu sprechen, wenn das Urteil nachträglich in ein Rechtsgeschäft aufgenommen wird, z. B. bei Bürg- schaft für eine Urteilsschuld. 17) Vgl. meine Ausführungen in IheringsJ. 59 265 ff. 18) Die Wahrheit ist hier allerdings schwer zu verkennen. Dennoch haben Wach und Hellwig, gegen die Kuttner polemisiert, mit ihrer „Tatbestandswirkung“ insofern Recht, als in diesen Fällen die Urteils- wirkung auch keine andere ist als sonst. Infolge der Streitverkündung gibt das Urteil eine unanfechtbare Ausübungsmöglichkeit gegen den Dritten, Ausübungsmöglichkeit ist aber die Urteilswirkung in voller Reinheit. Der Fehler von Wach und Hellwig besteht darin, daß sie

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Es ist falsch gesehen, wenn Kuttner19) den Unterhalts- anspruch des § 1351 BGB. auf das die zweite Ehe für nichtig erklärende Urteil zurückführt, während er doch eine Wirkung dieser zweiten Ehe ist. Kehrt der für tot erklärte Ehegatte zurück und ficht der wiederverheiratete Gatte die zweite Ehe an, so wird zwar die zweite Ehe nichtig, sie behält aber noch immer eine Dauerwirkung, die Unterhaltspflicht gegen den anderen Gatten der zweiten Ehe. Diese Wirkung tritt rechtsbedingt sofort mit dem Abschlüsse der zweiten Ehe ein, wird durch das Nichtigkeitsurteil aber nicht erst geschaffen. Entsprechendes gilt für die von Kuttner ebenfalls mißver- standenen Fälle der Ehescheidung20). Die von Kuttner dem konstitutiven Urteile zugeschriebenen anspruchbegründenden Eigenschaften stehen und fallen mit seiner Theorie, daß die konstitutiven Urteile den erhobenen Anspruch unmittelbar selber vollstrecken21). Wie man sich hierzu auch stellen mag, eines ist jedenfalls sicher, daß es kein Vorteil ist, hierauf denselben Ausdruck anzuwenden, der für die Nebenwirkungen der Leistungs- und Feststellungs- urteile gebraucht wird. Dazu sind diese Dinge denn doch zu verschieden. Dasselbe gilt von § 1003 Abs. 2 BGB. Der Betrag der Verwendungen des Besitzers muß festgestellt sein, d. h. es muß die Tatbestandswirkung nicht als typische Urteilswirkung erkennen, da sie von der unrichtigen Fragestellung der sogenannten Rechtskraft- wirkung ausgehn. Wach, Handbuch 1 629f.; Hellwig, Lehrbuch 2 486, System 807ff., Rechtskraft 22 N. 55. 19) Nebenwirkungen 32. Gegen diese Auffassung schon meine früheren Ausführungen in JheringsJ. 57 144f., besonders 146 ff. zur Ehescheidung. 20) Nebenwirkungen 31. Wie sich zuweilen trotz unrichtiger Vor- stellung der richtige Ausdruck einstellt, lehrt die Bemerkung bei v. Seuffert in dieser Z. 45 2: Die Entscheidung über die Schuld des Ehegatten „hat wie das ganze Scheidungsurteil konstitutive Wirkung“ (un- richtig oder nur im Sinne der Rechtsbesitzwirkung zutreffend); „denn durch den Ausspruch, daß die Schuld an der Scheidung nur einen Ehe- gatten trifft, wird die Möglichkeit geschaffen, unter der Voraussetzung des § 1578 einen „Unterhaltsanspruch zu erheben.“ Ganz richtig, es wird nur eine Möglichkeit geschaffen, aber mit dieser Vorstellung muß auch Ernst gemacht werden. 81) Nebenwirkungen 8f., 34f. Dagegen Köhlers gestreckte Prozeß- handlung in dieser Z. 29 9 ff., 33 226; Gruchots Beitr. 33 561 ff., RheinZ. 1 39ff.; Krückmann IheringsJ. 57 183f.

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dem Berechtigten durch diese Feststellung die bis dahin fehlende Ausübungsmöglichkeit gegeben werden22). Kuttner sagt wörtlich folgendes: „Jenes Urteil (über den Betrag der Verwendungen des Besitzers) begründet eben 22) Vgl. meine Darlegungen in ArchZivPrax. 108 890 f., wo weitere Belege zu finden sind. Die Bestimmung der geschuldeten Leistung ist nirgends eine Neuschaffung einer bis dahin nicht dagewesenen Pflicht, sondern hat das Dasein dieser Pflicht notwendig zur Voraussetzung; also Unterschied von Dasein und Funktion. Meine Bedenken in ArchBürgß. 41 810 N. 27 sind insofern berechtigt, als einige Fälle z. B. §§ 315, 319, 660, 2155, 2156, 2192 BGB., § 74 HGB. wohl nicht hierher gehören, von anderen ist es aber unzweifelhaft, §§ 2048, 1024, 1060, 1246. Am sichersten ist es bei § 1003, denn die rechtskräftige Feststellung des Betrags hat zur Voraussetzung, daß der Eigentümer „den Anspruch“ be- streitet. In eigentümliche Verlegenheit werden die Vertreter der prozessualen Wirkung durch die Billigkeitsurteile gebracht. Diese sollen plötzlich konstitutiv sein, Dellwig, Lehrbuch 1 238, System 810 V; Oertmann ArchZivPrax. 109 298 ff. Das müßte dann aber auch dort zutreffen, wo nicht das Ob, sondern nur das Wieviel nach Billigkeit bemessen würde. Ist das Urteil auch dann konstitutiv, wenn ein gewisses Mindestmaß unter allen Umständen als sicher geschuldet zu gelten hat und nur darüber hinaus das Billigkeitsurteil einsetzt. Wo hört da die konstitutive Wirkung auf oder wo fängt sie an? Das alles ist ja unhaltbar und läßt sich nicht einmal gegenüber § 829 BGB. durchführen. Falls eine arme Witwe durch einen reichen Geisteskranken verletzt wird, steht doch das Ob der Haftung unbedingt fest, die Billigkeit ist geradezu zwingend. Über das Wieviel könnte man verschiedener Meinung sein, hier ist die Billigkeit nicht so zwingend. Wo ist die Grenze für die Konstitutivwirkung? In Wahrheit ist das Billigkeitsurteil nicht konstitutiver als jedes deklaratorische Urteil, seine Konstitutivwirkung ist genau dieselbe wie die der übrigen richter- lichen Feststellungen und beruht in der Bestimmung der Leistung, d. h. in der ßechtsbesitzeinweisung. Vorstellungsmäßig ist aus Gründen unseres Kausalitätsbedürfnisses die vorherige Determination der geschuldeten unentbehrlich. Wer nicht zum Indeterminismus greift, muß im Sinne Hellwigs so folgern: der Verletzte hat einen Anspruch darauf, daß ihm ein Entschädigungsanspruch durch das Gericht bewilligt werde. Das ist natürlich ein Umweg und auch eine ungesunde Vorstellung, wider- spricht überdies geradenwegs dem § 829, der nicht einen Anspruch gegen den Dichter auf Bewilligung eines materiellrechtlichen Anspruchs gegen den Täter festsetzt, sondern genau so wie in allen übrigen Fällen einen unmittelbaren materiellrechtlichen Anspruch gegen den Täter. Mit dem Billigkeitsurteile steht es nicht anders wie mit allen den Fällen, die zu dem Rätsel des konstitutiv-deklaratorischen Anlaß gegeben haben; es paßt in das bisherigen Entweder-Oder des rein materiellen und des rein prozessualen nicht hinein, ist darum aber auch nur mit dem Zwischengebilde des Hechtsbesitzes zu erklären.

Krückmann, Materielle Urteils Wirkung. 17 als eine gegenüber jedermann wirksame materiellrechtlich konstitutive Tatsache das Recht des Besitzers auf Befriedigung aus der Sache in Höhe des urteilsmäßig festgestellten Betrags der Verwendungen“ (60). Warum soll plötzlich von einem bloßen Bestandteil, Eigenschaft (Umfange des Betrags) des Rechtes gelten, was Kuttner für das ganze Recht bestreitet? Die Worte Kuttners sind, wenn man unter konstitutiver Wirkung die Verleihung der Ausübungsmöglichkeit, Erteilung des Rechtsbesitzes versteht, richtig, aber sie gelten auch für jede urteilsmäßige Feststellung, welchen Umfang und Inhalt sie haben möge. Doch braucht es sich gar nicht um den Fall zu handeln, daß der Eigentümer nur den Umfang der Auf- wendungen bestreitet, also die Tatsache der Aufwendungen an sich zugibt. Er kann auch die ganzen Aufwendungen be- streiten, so daß im Urteile nicht bloß der Umfang, sondern das Dasein eines konkreten Ersatzanspruchs festgestellt wird. Das ist die gewöhnliche urteilsmäßige Feststellung, der Kuttner folgerichtig nur prozessuale Wirkung geben darf, der er hier aber plötzlich materiellrechtliche Wirkung gibt. Das Er- staunlichste ist, daß er, wenn er folgerichtig bleiben will, je nach dem Verhalten des Eigentümers prozessuale oder materiell- rechtliche Wirkung annehmen muß. Bestreitet der Eigentümer auch das Dasein der Aufwendungen, die erste; bestreitet er nur den Umfang, die zweite. Es ist doch ganz unmöglich, auf quantitative Unterschiede des festgestellten Rechtes oder der festgestellten Befugnis Unterschiede in der materiellen Urteilswirkung zu gründen, dergestalt, daß diese Wirkungen bald materiellrechtlich bald prozessual sein sollen. Noch dazur da sich Kuttner mit allen kausalrechtlichen Vorstellungen in Widerspruch setzt, indem er diese neuen Befugnisse nicht aus dem materiellrechtlichen Rechtsverhältnis organisch hervor- gehen läßt, sondern sie plötzlich ganz unorganisch und ohne Not aus dem Urteile hervorzaubert. Auch Kuttner ist ein Opfer des heute noch allgemein herrschenden Entweder-Oder, dessen Unzulänglichkeit nicht genug betont werden kann. Entweder volle materiellrechtliche Wirkung, d. h. Erzeugung einer echten neuen Befugnis im Sinne des subjektiven Rechtes, oder gar keine neue Befugnis, d. h. rein prozessuale Wirkung. Wo die letztere verneint Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 47. 2

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Werden muß, kommt man von diesem Entweder-Oder aus folgerichtig zur Neuschaffung von vorher nicht dagewesenen Befugnissen. Kuttner steht denn auch in offenkundigem Widerspruche zu § 1003 Abs. 2, der ausdrücklich von „Fest- stellung des Betrags“ spricht, also voraussetzt, daß der Betrag an sich schon vor der Feststellung objektiv gegeben, nur noch nicht der Unzulänglichkeit menschlicher Erkenntnis entrückt sei. Hier begeht Kuttner denselben logischen Fehler23), den er der materiellrechtlichen Lehre vorwirft. Er gibt der dekla- ratorischen Feststellung konstitutive Wirkung, während doch auf der Hand liegt, daß der Berechtigte nur von einer Hemmung in der Ausübung befreit werden soll, oder vielmehr umgekehrt, daß ihm in der Notwendigkeit vorheriger rechtskräftiger Feststellung eine Hemmung der Ausübung auferlegt ist. Er hat, wie nach dem Wortlaute von § 1003 unzweifelhaft ist, die Befugnis, sich zu befriedigen, schon vor der rechtskräftigen Feststellung, kann sie aber nicht ausüben, wenn der Gegner widerspricht. Das ist Hemmung der Ausübung oder Ent- ziehung der Ausübungsmöglichkeit. Die Hemmung fällt fort, die Ausübungsmöglichkeit stellt sich wieder ein, wenn der Betrag der Aufwendungen rechtskräftig festgestellt worden ist. Von einer neuen Befugnis kann also gar nicht gesprochen werden. Kuttners konstitutive Wirkung käme sofort zu ihrem Hechte, wenn er sie auf Verleihung der Ausübungs- möglichkeit, Erteilung des Rechtsbesitzes beschränkte; typischer kann die materielle Urteilswirkung als Verleihung der Aus- übungsmöglichkeit garnicht auftreten. Kuttners Irrtum erhellt an dem schon erwähnten, von ihm übersehenen § 366 BGB. Durch das vollstreckbare (nicht notwendig rechtskräftige) Urteil erhält der Gläubiger nicht eine Befugnis, die er nicht schon vorher hatte, wohl aber wird die Ausübung seines Rechtes von einer Hemmung frei, die bis dahin bestand. Der Schuldner konnte, wenn er freiwillig Geld darbrachte, bindend bestimmen, daß es nicht für die eingeklagte, sondern für eine andere Forderung angerechnet würde, der Gläubiger konnte die Leistung nicht auf seine eingeklagte Forderung anrechnen. Mit der Vollstreckbarkeit kann er es, indem er dem Schuldner das für eine andere

28) Nebenwirkungen 6.

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Leistung angebotene Geld durch den Gerichtsvollzieher aus der Hand nehmen läßt. Von einer neuen Befugnis ist keine Rede, sonst müßte ja gerade Kuttner unaufhaltsam in die materiellrechtliche Urteilswirkung hineinsteuern; denn diese „Befugnis“ ist nichts anderes als die gewöhnliche Wirkung eines Leistungsurteils. Kuttner hat aber noch drei andere Bestimmungen außer Betracht gelassen, die ihn etwas hätten lehren können, §§ 1233 Abs. 2,1268,1277 BGB. Beim Schiffspfandrecht und beim Pfand- recht an einem Rechte kann der Gläubiger seine Befriedigung aus dem Rechte „nur auf Grund eines vollstreckbaren Titels“ suchen. Dies ist doch zweifellos eine Formvorschrift über die Formen der Ausübung seines Rechtes, d. h. §§ 1268, 1277 regeln die Ausübungsmöglichkeit. Durch ihre Fassung („nur“) wird deutlich angezeigt, daß es sich um eine Hemmung für den Gläubiger handelt, d. h. §§ 1268, 1277 schreiben die Hemmung vor (du kannst nicht ohne weiteres ausüben), geben aber zugleich die Mittel an, durch die der Gläubiger die volle Ausübungsmöglichkeit gewinnen kann (du mußt dir einen vollstreckbaren Titel verschaffen). Wären die §§ 1268, 1277 anders redigiert gewesen, konnte die Versuchung entstehen, sie im Sinne Kuttners für die Nebenwirkungen zu verwenden. Ganz offenkundig verleiht § 1233 Abs. 2 noch eine zweite Aus- übungsmöglichkeit zu der schon bestehenden hinzu. Es kann doch nicht bezweifelt werden, daß der Pfandgläubiger in § 1233 zwei Ausübungsmöglichkeiten für dasselbe Recht erhält, nicht eine neue Befugnis materiellrechtlicher Art zu der alten. An seinem materiellen Rechte wird nichts geändert. Das wird auch durch den Einwand nicht widerlegt, daß der Gläubiger durch den vollstreckbaren Titel eine neue Befugnis erhalte. Gewiß erhält er sie, aber sie ist prozessual: die prozessuale Befugnis ist nur eine besondere Ausübungsmöglichkeit für die materiellrechtliche Befugnis. Wer dies für unvereinbar erachtet, steht der Erkenntnis von der Relativität unseres Denkens noch recht fern. Es besteht keinerlei logisches Hindernis, in Form einer prozessualen Befugnis eine materiell- rechtliche Ausübungsmöglichkeit zu geben24). Wir kommen 24) Dieser Auffassung hat S t ein, Grundfragen der Zwangsvollstreckung 7 Krieg erklärt. M. E. macht er den typischen im Texte angedeuteten 2*

20 Krückmann, Materielle Urteilswirkung. also immer wieder auf die Ausübungsmöglichkeit als Wirkung des Urteils zurück, und Kuttner wäre nur folgerichtig ge- wesen, wenn er auch § 1233 Abs. 2 für seine Nebenwirkungen angeführt hätte, wäre dann aber mit seinen eigenen Grund- sätzen in Widerspruch geraten. Der Unterschied zwischen § 1233 und §§ 1268, 1277 ist, daß § 1233 die Ausübungs- möglichkeit erweitert, §§ 1268,1277 sie beschränken. Materiell- rechtlich ist kein Unterschied. Nicht besser steht es um Kuttners Auslegung des § 1577 Abs. 3 BGB. (der Mann kann der für schuldig erklärten geschiedenen Frau die Führung seines Familiennamens unter- sagen). Dieses Recht gewinnt jeder Ehemann sofort als rechts- bedingtes und zugleich in der Ausübung hinausgeschobenes mit der Heirat. In diesem Augenblick und keine Sekunde später wird die Grundlage hierfür gelegt, aber nicht erst durch das Urteil geschaffen. Auch hier kehrt bei Kuttner wie der rote Faden immer wieder die Vorstellung, daß das Urteil gewissermaßen eine ganz neue und selbständige, von allem Vorangegangenen unabhängige materiellrechtliche causa seiner (d. h. Kuttners) „Nebenwirkungen“ sei. Davon kann keine Rede sein. Jeder Gatte erwirbt alle Ehescheidungsbefugnisse rechtsbedingt sofort mit der Heirat. Wenn der Mann nach der silbernen Hochzeit sich wegen Ehebruchs des anderen Teiles scheiden läßt, so macht er ein Recht geltend, daß er schon vor 25 Jahren allerdings nur rechtsbedingt erworben hatte. Und zu diesem Rechte gehört auch die Befugnis, der Frau die Führung des Namens zu verbieten. Alles andere steht schlechthin in Widerspruch zu unseren Kausalitätsvor- stellungen und würde unser Bürgerliches Gesetzbuch gewisser- maßen zu einem bloßen Bestandteile der Zivilprozeßordnung Fehler, die Relativität des Denkens zu übersehen. Es ist die alte Sache mit den zwei Seiten, die jedes Ding hat, und es ist ein reines Vorurteil, eine Handlung könne nicht zugleich privatrechtlich und öffentlichrechtlich geeigenschaftet sein. Gerade bei der Vollstreckung ist diese Vorstellung deshalb sehr leicht durchzuführen, weil es sich um den Unterschied von formell öffentlichrechtlich und materiell privatrechtlich handelt, wenn man vom Privatrecht ausgeht. Geht man dagegen vom öffentlichen Rechte aus, so kann man die Vollstreckungshandlung als materiell öffentlichrechtlich betrachten. Es ist aber gewaltsam, nur vom öffentlichen Rechte auszu- gehen.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

machen. So weit sind wir trotz des materiellen Justizrechts denn doch noch nicht. Gleiches gilt von den durch Kuttner ebenfalls theoretisch unrichtig angefaßten §§ 1478, 1549, 1567 Abs. 2 Nr. 1, 1547 Abs. 2, 1052, 1068 Abs. 2, 1070 Abs. 2, 2128 Abs. 1, 1576, 1883, 864 Abs. 2, 326 Abs. 2 Nr. 3, 974 Satz 2, 1459 Abs. 2 Satz 2, BGB., § 129 Abs. 1 BGB., §§ 1991 Abs. 3, 1973 Abs. 2 Satz 3, 1974, 1989, 1992, 2036, 2144, 2145 Abs. 2 Satz 2, 2187 Abs. 3, 2383, 2385; 419 Abs. 2, 1480, 1489 Abs. 2, 1504, 1546 Abs. 2, 1549 BGB.25). Es kann sich höch- stens fragen, ob es sich hier und da um eine Rechtsbedingung für das Dasein oder für die Ausübungsmöglichkeit oder um beides handelt. Die Beantwortung dieser Fragen bleibt einer späteren ausführlicheren Untersuchung Vorbehalten. Als siche- res Ergebnis läßt sich aber schon jetzt feststellen: Die Nebenwirkungen im Sinne Kuttners sind nichts als gewöhnliche Urteilswirkungen, d. h. als urteilsmäßig fest- gestellte Wirkungen des materiellen Rechtsverhältnisses26). Sie sind höchstens hier und da Sonderwirkungen neben der allgemeinen der Feststellung des Rechtes als Ganzes. Fest- gestellt wird das Recht als Ganzes, aber diese Feststellung löst noch einige besondere Wirkungen aus, die man denn auch als Nebenwirkungen bezeichnen mag. Ferner, vgl. z. B. §§ 366, 1233 Abs. 2, 1277, sind die Urteilswirkungen keineswegs Rechtskraftwirkungen, sondern schon vor der Rechtskraft möglich. Die Unbestreitbarkeit bedingt nur eine besondere Eigenschaft, die Urteilswirkung dagegen ist überall dieselbe, die Unbestreitbarkeit ist nichts als Unent- ziehbarkeit. 10. Ferner ist jede Rückwirkung praktisch nur mit der Ausübungsmöglichkeit zu fassen, und nur sie befreit uns von der Fiktion oder richtiger, sie gibt der logischen Fiktion den rechten juristischen Ausdruck. Das Rechtskraftproblem macht von der Rückwirkung keine Ausnahme, ist nur eine besonders wichtige Anwendung, und was für die übrigen Fälle der Rück- a6) Zu §§ 1828, 1812 Kuttner 66ff., vgl. meine Einführung 177L. Einige sonst von Kuttner erwähnte Fälle, die für unser Thema in Betracht kommen, sind in dieser Abhandlung an anderer Stelle besprochen. 2«) Wir sehen von einigen besonderen Fällen ab, die einer späteren Abhandlung Vorbehalten bleiben.

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Wirkung gilt, muß für die materielle Wirkung des Urteils ebenfalls gelten: eine Partei wird so behandelt, „als ob“ . . ., d. h. sie bekommt die Ausübungsmöglichkeit27) für gewisse Rechte, als ob sie ihr gehörten, seit jeher, seit einem bestimmten Zeitpunkt, in einem bestimmten Ausmaß, unter bestimmten Bedingungen und Voraussetzungen usw. Das ist ja gerade auch das, worauf das Urteil hinstrebt und weshalb den An- hängern der materiellen Urteilswirkung die Fiktion vorgeworfen worden ist. Es ist dasselbe, ob z. B. bei der Anfechtung die Parteien so behandelt werden, als ob das Rechtsgeschäft niemals abgeschlossen gewesen wäre, oder ob gemäß dem Urteile vom 31. Oktober 1915 der siegreiche Kläger so behandelt wird, als ob er am 17. Juli 1910 dem Beklagten ein Darlehen gegeben hätte. Man darf nun aber nicht sagen, daß trotz des Rechts- besitzes die Fiktion in der Rechtsbesitztheorie doch drinstecke, daß es also sich nur um Versteckspielen handele. Mit der Fiktion hat es folgendes auf sich. Wie ich schon wiederholt betont habe, kann einer Partei die Ausübungsmöglichkeit für jedes wann, wie und wo begründete oder auch nichtbegründete Recht gegeben werden, oder genauer für jeden beliebigen Rechtsinhalt. Echtes Recht kann nicht mit rückwirkender Kraft entstehen und ausgelöscht werden. Geschichtliche Größen sind für uns nun einmal unab- änderlich. Wohl aber kann man den Rechtsinhalt, an dem einer Partei die Ausübungsmöglichkeit = Rechtsbesitz gegeben wird, so bestimmen, als ob ein bestimmtes Recht (im Wider- spruche mit der Geschichte) mit rückwirkender Kraft entstanden oder ausgelöscht sei. Man fingiert dann nicht eine Rechts- stellung, sondern man schafft eine wirklich vorhandene Rechtsbesitzstellung nach demMuster einer fingierten Rechtsstellung. Also nicht das zu Schaffende, sondern das Vorbild des zu Schaffenden wird fingiert. Mit dieser Betrachtungsweise vermeiden wir auch die Notwendigkeit, unsere Zuflucht im Metaphysischen zu suchen28). 27) Vgl. ArchBürgR. 41 297 Anm. 3, 304f.; Schmidt, Die Unvor- denklichkeit, Dissert., Münster 1913. **) Vgl. Wach in dieser Z. 32 5ff., dazu Degenkolb, Beiträge 28, 29, der die Metaphysik Wachs zutreffend auf Fiktion zurückführt.

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Das angeblich Metaphysische löst sich nämlich, irdisch ge- sprochen, in die alte und wohlbekannte Fiktion auf. Hieran ändert sich auch dadurch nichts, das jemand sagt, er halte an der metaphysischen Auffassung fest. Das mag jeder halten, wie er will, hierin kann man niemand überzeugen. Tatsache bleibt, daß wir die angeblichen metaphysischen Erscheinungen ebensogut als Fiktionen auflösen, ja sie als solche nachweisen können. Für den, der sich an die reale Erscheinung der Ausübungsmöglichkeit --- Rechtsbesitz hält, ist diese Frage gegenstandslos. Wenn man früher gewußt hätte, daß die Fiktion bei der Rückwirkung sich durch den Rechtsbesitz auflösen läßt, wäre vielleicht aller Streit um die Urteilswirkung im Keime erstickt worden. Da der Rechtsbesitz aber immer nur als Klagerechts- besitz {interdictum uti possidetis) betrachtet wurde, alle die vielen anderen und viel wichtigeren Fälle unbeachtet blieben, konnte nur die Fiktion helfen, bis diese einem weiter eindringenden Forschen nicht mehr genügte29). Trotzdem laufen noch heute mancherlei Beweisführungen von Freund und Feind der Sache nach auf die Fiktion hinaus, wenn man nicht zugeben will, daß sie auf den Rechtsbesitz hinauslaufen. Daß man der Fiktion, richtiger dem Rechts- besitze gar nicht ausweichen kann, erweisen die Erörterungen, in denen zur Unterstützung der guten Sache auf das Wiederauf- nahmeverfahren zurückgegriffen wird. Hier entrichten beide streitenden Parteien dem Rechtsbesitze den unvermeidlichen Tribut. Pagenstecher geht der Rückwirkung allerdings so lange als möglich aus dem Wege, soweit er die unmittelbare Ein- wirkung auf das Rechtsverhältnis selber leugnet, aber bei der Wiederaufnahme kann er ihr nicht entgehen und greift in der Tat auch zu ihr30). Da sie, wie schon bemerkt, ohne den Rechtsbesitz nicht zu fassen ist, muß Pagenstecher schließlich doch irgendwie sich seiner bedienen. Eine solche Unaus- weichlichkeit kommt im Rechte doch nicht bloß an dieser Stelle vor, und darum ist Pagenstechers Polemik gegen 29) Ygl. hierüber Heini, Feststellungswirkung 835., 99ff. 80) In dieser Z. 87 33; VerwRJ. 1 348; Heim 183S.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Hellwig. oben 46 376, denn doch nicht vollständig beweis- kräftig. Seine Bedenken entfallen sofort, wenn er Hellwigs Urteilswirkungen als Rechtsbesitz analysiert. Tatsächlich steht mit den von Pagenstecher bekämpften Worten Hellwig der Wahrheit näher als Pagenstecher; denn Hellwig steuert doch deutlich auf das behandelt werden „als ob“ los, während Pagenstecher eine Parallelpflicht neu zu der alten schaffen will. Im Grunde wollen beide dasselbe, und es kann in der Tat wiederholt sehr zweifelhaft sein, ob Hellwig wirklich trotz seiner Worte als Vertreter der rein prozessualen Rechtskraft zu gelten hat. Der Unter- schied zwischen ihm und Pagenstecher ist, daßPagenstecher ausdrücklich eine echte Parallelpflicht begründen will, Hellwig aber richtigerweise sich hiergegen sträubt und darum in dieser Negative die Wahrheit besser sieht. Pagenstecher hätte durch seine eigenen Ausführungen31) darauf hingeführt werden müssen, eine Versöhnung mit der Hellwigschen Unterscheidung von Forderung und Fordernkönnen (auf Grund des Urteils) zu suchen. Er lehrt ganz mit Recht, daß eine nicht bestehende Forderung infolge eines Anerkenntnisurteils nicht rückwirkend erzeugt werden könne, daß aber auch das Urteil nur das anerkannte, nicht aber das angeblich vorprozes- sual bestehende Recht deklarieren könne. Damit kommt er doch wieder auf die Rückwirkung; denn jedem Anerkenntnis ist die Rückwirkung notwendig eigen, diese kann von ihr gar nicht fortgedacht werden. Es ist aber gleichgültig, ob ich sage, das Urteil habe rückwirkende Kraft, oder das Urteil stelle die mit rückwirkender Kraft gegebene Anerkenntnis- wirkung fest. Die Rückwirkung steckt doch darin, ist nur otwas tiefer verpackt. Tatsächlich steht die Sache so. Durch das zuerkennende Urteil wird, um bei dem einfachsten Falle zu bleiben, dem siegreichen Kläger der Rechtsbesitz an der eingeklagten Forderung gegeben, genauer an einem Rechtsinhalte, der inhaltlich der Forderung genau entspricht. War das Urteil unrichtig, so erhält der Kläger den Rechtsbesitz an einem Rechtsinhalte, dem kein Forderungsrecht entspricht. Hebt

») VerwRJ. 1 347.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

das Wiederaufnahmeverfahren das Urteil auf, so wird damit nur der Rechtsbesitz entzogen. Weist das Urteil des ersten Prozesses den Kläger ab, so wird ihm der Rechtsbesitz an dem eingeklagten Rechte versagt, ihm die Ausübungsmöglichkeit entzogen, im Wieder- aufnahmeverfahren wird sie ihm wiedergegeben. Dem Kläger wird also nicht das Recht selber oder ein Parallelrecht zu seinem Rechte gegeben oder entzogen, sondern er wird nur so behandelt, „als ob“ er das Recht hätte oder nicht hätte. Die prozessuale Theorie glaubt damit auszukommen, daß sie die Partei nur prozessual so behandelt, die materiellrechtliche verfährt grundsätzlich richtiger, daß sie weiter geht, aber sie sucht beim bejahenden unrichtigen Urteile die Rückwirkung auf einem merkwürdigen, jedenfalls nicht genügenden Umwege zu erreichen, beim abweisenden Urteile muß sie entweder Wirkung ex nunc behaupten oder zur Rückwirkung greifen. Das erste genügt nicht, steht auch im Widerspruche zur Feststellung, daß die eingeklagte Forderung niemals bestanden habe oder schon vor soundso viel Zeit untergegangen sei, das zweite ist Einweisung in den Rechtsbesitz, daß der Schuldner seit jeher frei und der Gläubiger niemals berechtigt gewesen sei, d. h. es ist Behandlung, „als ob“ die Forderung nie bestanden habe. Unvermeidlich selbst dann, wenn man grundsätzlich dem Urteile zugestehen wollte, daß es die Forderung unmittelbar selber töten könnte; denn eine Tötung mit rückwirkender Kraft ist unmöglich und das gewünschte praktische Ergebnis nur mit dem Rechtsbesitze zu erzielen. Dies gilt in Ansehung des Wiederaufnahmeverfahrens aber auch gegen die prozessuale Theorie. Möge sie nun die Rückwirkung auf das prozessuale Gebiet beschränken; es ist und, bleibt Rückwirkung und als solche ist sie genau so un- erträglich wie bei der materiellrechtlichen Lehre. 11. Mit Hilfe des Rechtsbesitzes erklärt sich § 323 ZPO., der für die materiellrechtliche Theorie verwertet worden istS2). Das Urteil im Änderungs- oder Umwandlungsprozeß ändert gar nicht den vorhandenen Anspruch, es ändert nur den Umfang seiner Ausübung. Der Rentenanspruch, den der 32) Vgl. Näheres hierüber bei Oertmann ArchZivPrax. 109 265ff.; Heim 158 ff., 182.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Beschädigte auf Grund von Körperverletzung erwirbt, geht im Augenblicke der Schädigung aus der Tat und der die Tat normierenden Gesetzbestimmung hervor und wird in dem Umfang erworben, wie er der ursächlichen Tragweite der Beschädigung entspricht. Der Umfang erweitert und ver- ringert sich auch später nicht, das sieht nur so aus. Durch die Beschädigung wird rechtlich der Umfang des künftig zu leistenden Ersatzes von vornherein ein für alle- mal fest bestimmt; diese objektiv unverrückbar gegebene Feststellung des Anspruchs nach Umfang und Inhalt tritt nur nicht immer und überall deutlich erkennbar hervor, und so kann es kommen, daß die richterliche Feststellung hinter ihr zurückbleibt oder über sie hinausgeht, ohne daß es sofort zu erkennen ist. Die „wesentliche Veränderung derjenigen Verhältnisse, die für die Verurteilung zur Entrichtung der Leistungen usw. maßgebend waren“, § 323 Abs. 1, ist in Wirk- lichkeit nur als Veränderung in der Erkenntnis rechtlich bedeutungsvoll. Es wird erst nach dem Urteil erkannt, daß tatsächlich der Umfang des Anspruchs von Anfang an ein anderer gewesen ist, als das Gericht angenommen hat und hat annehmen können. Was mit der Klage aus § 323 geltend gemacht oder bestritten wird, ist der im ersten Urteile festgestellte, aber erst nachher in seinem rechten Umfang erkannte Anspruch. Also z. B. nicht ein neuer Anspruch wird festgestellt, sondern der erst jetzt erkennbare Umfang des alten schon früher festgestellten Anspruchs. Oder richtiger der Umfang der Ausübungsmöglichkeit wird verändert; denn an der Tatsache, daß der Anspruch in dem früheren Prozesse dem Grunde nach endgültig festgestellt worden ist, kann nicht gerührt werden, der Vergleich mit § 304 ZPO. liegt auf der Hand. Das jüngere Urteil erweitert oder beschränkt die in dem früheren Urteile gegebene Ausübungsmöglichkeit, ohne an dem Ansprüche selber etwas zu ändern33). Wir vermeiden damit die Unebenheit, daß an dem Ansprüche selbst nachträglich etwas geändert wird, daß also ein Widerspruch zur Unbestreitbarkeit des älteren Urteils eintritt, bestimmen zugleich den Umfang der materiellen Wirkung des älteren

38) Oertmanu aaO. 282.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Urteils als einen zunächst nur vorläufigen. Dementsprechend ist der durch das Urteil gegebene Rechtsbesitz auch nur vorläufig in seinem Umfange festgelegt38a) und muß sich nach- trägliche Änderungen gefallen lassen. Daraus ergibt sich zweierlei: Die mit der bloßen Unbestreitbarkeit sich begnügende prozessuale Theorie kann mit § 323 deshalb nichts Folge- richtiges anfangen, weil eine vorläufige Unbestreitbarkeit von ihrem Standpunkt aus ein Widerspruch in sich selber ist, die Unbestreitbarkeit als dauernde gemeint ist und auch so gemeint werden muß. Die materiellrechtliche Lehre stößt mit dem Begriffe des materiellen Rechtes insofern zusammen, als es Schwierigkeiten macht, anzunehmen, daß die Feststellung des zweiten Urteils ein echtes Recht in seinem Umfang ändere. Dies würde voraussetzen, daß der siegreiche Kläger außer seinem vorprozessualen Rechte durch das ihm günstige Urteil noch ein zweites gleichinhaltliches Recht erhielte, und es würde ferner mit den vorhin dargelegten kausalrechtlichen Erwägungen in Widerspruch geraten, nach denen Dasein, Umfang und Inhalt des Anspruchs sofort mit dem begründenden Tatbestand ein für allemale endgültig festgelegt sind, auch wenn wir aus Unkenntnis der vollen Kausalität das Gegenteil annehmen. Beides, jene Annahme wie dieser zweite Wider- streit zu unseren Kausalvorstellungen, sprechen gegen die materiellrechtliche Wirkung. Daß die Rechtsbesitztheorie die Schwierigkeiten der materiellrechtlichen Lehre vermeidet, liegt auf der Hand; die Schwierigkeiten der prozessualen Lehre tauchen deshalb nicht auf, weil die Unbestreitbarkeit praktisch gegenstandslos wird, sobald für sie der Gegenstand des Bestreitens, das, was nicht bestritten werden soll, sich als nach Dasein, Umfang und Zeitdauer unbeständig und wechselnd darstellt. Natürlich ist dies nur eine scheinbare Unbeständigkeit, ein scheinbarer Wechsel und in Wirklichkeit Aufdeckung der wahren Natur des Rechtsverhältnisses und seiner Grenzen, aber daran zeigt sich ja deutlich, daß mit der Rechtsbesitzeinweisung das Wesen der Feststellung genau

33 a) Wann dies zutrifft, wie die Grenze zu § 767 ZPO. zu ziehen ist, kann hier unerörtert bleiben, vgl. hierzu Heim 160f.; Oertmann aaO. 272ff., 289 f., 306ff., 308, 310; Kößler in dieser Z. 44 38 Anm. 49.

Krüekmann, Materielle Urteilswirkuug.

getroffen wird, jener Feststellung, die an dem wahren Rechts- verhältnisse nichts ändern, sondern es nur zur Anerkennung bringen will. Von diesen Gesichtspunkten aus ist die Beweisführung zu würdigen, die auf Grund des Wechsels im objektiven Rechte in § 323 einen Beweis für die prozessuale Theorie finden will34). Die Rechtswirkung deutscher Urteile soll sich in allen Fällen nach der Zivilprozeßordnung bestimmen, einerlei, ob das abgeurteilte Verhältnis dem jetzt oder einem früher geltenden deutschen oder einem auswärtigen Rechte angehöre. Es kann nun dahingestellt bleiben, ob wirklich die Regeln des intertemporalen Privatrechts zusammen mit § 323 einen schlagenden Beweis für die prozessuale, d. li. richtiger gegen die materiellrechtliche Theorie erbringen; m. E. trifft es nicht zu. Unter allen Umständen aber ergibt sich ein Anzeichen gegen die Rechtsbesitztheorie nicht, im Gegenteil, die Rechnung geht mindestens ebenso glatt auf wie bei der prozessualen Theorie: wenn das Urteil nur eine Aus- übungsmöglichkeit erzeugt, diese aber einem außerprozessualen oder als außerprozessual gedachten Rechtsinhalt anpaßt, bleibt als Urteilswirkung nur die nach dem materiellen Rechte an Umfang und Inhalt wechselnde Ausübungsmöglichkeit — Rechtsbesitz. 12. Klagt der Kläger nur auf Grund eines Rechtsbesitzes, aber nicht auf Grund eines Rechtes, im eigenen Namen und im eigenen Interesse36), z. B. auf Grund von § 407 BGB., so soll doch dem Gläubiger, hier dem Zessionär sein Forderungs- recht nicht unnötig fortgenommen werden. Vielmehr muß der Schuldner durch Zahlung nach der Rechtskraft, wenn er an den Zessionär zahlt, auch gegenüber dem Zedenten befreit werden. Kann er die vor der Prozeßerhebung vorgenommene Abtretung nachweisen, so wird er auf Grund der Zahlung mit

s4) Vgl. Heim 182 und daselbst Zitierte. 35) Diese Beschränkung ist notwendig, wie sich aus dem Beispiel ergibt. Darum gehören nicht hierher die Fälle der Sachvertretung: Konkursverwaltung, Nachlaßverwaltung, Testamentsvollstreckung usw, Fischer, IheringsJ. 40 171. Hier ist ausdrücklich Rechtsbesitz an un- bestrittenem fremdem Rechte gegeben, während es sich für uns um Rechts- besitz an beanspruchtem eigenem Rechte handelt.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Erfolg den § 767 ZPO. für sich anrufen können36). Daraus folgt, daß das Forderungsrecht des Zessionärs unberührt bleibt. Das der Zedent kein Forderungsrecht erwirbt, ergibt sich aus dem Dargelegten gleichfalls. Was erwirbt nun der Kläger? Berechtigt ist er nicht, unrichtig ist das durch § 407 gerecht- fertigte Urteil auch nicht, eine Berechtigung soll er durch das Urteil nicht erwerben. Abgesehen davon, daß dies höchst anstößig wäre, wird es schon bündig durch die Tatsache widerlegt, daß er im Prätendentenprozesse mit dem Zessionär unterliegt. Bleibt scheinbar nur die prozessuale Theorie. Diese aber versagt, weil in der Tat durch das Urteil die Rechts- stellung auch materiellrechtlich verbessert wird, folglich kann der Kläger nur eine Verstärkung der schon außerprozessual bestehenden, durch § 407 anerkannten Ausübungsmöglichkeit erhalten. Jedenfalls muß er erhalten und erhält er auch ge- nau das, was jeder andere siegreiche Kläger erhält, und da zeigt sich, daß die bloße Unbestreitbarkeit nicht ausreicht, weil der Schuldner sich dem Urteile praktisch tatsächlich trotz aller Unbestreitbarkeit jederzeit entziehen kann, ohne an den Kläger zu leisten. Ist die Unbestreitbarkeit zu wenig, die materiellrechtliche Wirkung zu viel und unmöglich, das Urteil in seinen Wirkungen durchaus gleichwertig mit allen übrigen Leistungsurteilen, so bleibt nichts anderes übrig als die gesteigerte Ausübungsmöglichkeit, der Rechtsbesitz. Das ent- spricht aber auch genau der Kausalität, die zwingend und unwiderleglich auch hier nur auf diese Wirkungen hinweist, auf andere gar nicht hinweisen kann37). Es wäre ein rechts- politischer und dogmatischer Mißgriff, wenn man etwa folgender- maßen schließen wollte: durch die Unbestreitbarkeit infolge der Rechtskraft wird die Rechtsstellung des Zedenten unent- ziehbar, folglich kann der Schuldner nicht mehr mit befreiender Wirkung an den Zessionär leisten. Das ist unscharf, denn

36) A. M. Hellwig, Rechtskraft 403. Aber der Beklagte wird doch auf Veranlassung und gedeckt durch Gutsage des Zessionärs die Zahlung an den Zessionär wagen dürfen. Der Zessionär müßte sonst zusehen, wenn dem zahlungsunfähigen Zedenten — und zahlungsunfähig wird er sein! — das Geld zufließt. 37) Wegen weiterer Belege sei verwiesen auf meine Zusammenstellung in IheringsJ. 57 114fl., vor allem Mr. 11 fl.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

unbestreitbar wird nur die entziehbare Rechtsstellung als entziehbare, d. h. es wird unbestreitbar, daß der siegreiche Kläger eine durch Eingreifen des Zessionärs entziehbare Rechtsstellung gegenüber dem Schuldner hat. Die festgestellte Rechtsstellung ändert sich doch nicht materiellrechtlich, sondern behält alle ihre Mängel, Fehler und Schwächen. Nur die Mängel werden unschädlich, die die streitenden Parteien auch außerprozessual rechtsgeschäftlich würden beseitigen können. Hierüber bestimmt ausschließlich das materielle Recht, und dieses hat nur Tilgungs- und Aufhebungsakte zugunsten des Schuldners und damit auch zuungunsten des Zessionärs an- erkannt, aber keine Aneignungs- oder Ausschließungsakte zu- gunsten des Zedenten. Weiter können die Parteien auf die Rechtsstellung des Zessionärs nicht einwirken, insbesondere nicht durch irgendwelche Feststellungen, Anerkenntnisse u. dgl. Also können durch das Urteil nur die Schwächen des Rechtsverhältnisses unschädlich gemacht werden, die der Ver- fügung der streitenden Parteien offenstehen, dazu gehört aber die Entziehbarkeit des Rechtsbesitzes durch den Zessionär nicht38). Das Wankende und Schwankende wird wie schon erwähnt, durch die Unbestreitbarkeit durchaus nicht immer fest, sicher, sondern ist unbestreitbar, indem es zugleich etwas Wankendes und Schwankendes bleibt. 13. Geradezu zwingend ergibt sich die Notwendigkeit des Rechtsbesitzes, wenn durch das Urteil ein Anspruch auf Grund eines Leistungsverweigerungsrechts abgewiesen wird. Die herrschende Meinung nimmt mit Recht an, daß durch das Leistungsverweigerungsrecht das Recht des Gläubigers nicht getötet, sondern nur in seiner Ausübung lahm gelegt wird39). Der Anspruch wird „gehemmt“. Macht der Beklagte ein solches Hemmungsrecht mit Erfolg geltend, so darf doch nach aller Kausalität die Wirkung des Urteils nicht über das geltend gemachte Verteidigungsmittel hinausgehen, sonst würden alle Einreden und Einwendungen im Urteile gleich- mäßig wirken, d. h. alle den eingeklagten Anspruch vernichten. Das ist aber widersinnig, da die Einwendungen so ganz ver- 38) Vgl. über einen verwandten Fall Fischer, IheringsJ. 211 197. 8Ö) Vgl. oben 8. 5; Heim 150ff., insbesondere 152f., wo die Folgerungen behandelt sind.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

schieden geartet und so verschieden stark sind. Soll der Richter nicht über die Parteianträge hinausgehen, so darf er ihnen nicht mehr Wirkung zuschreiben oder beilegen, als sie ihrer inneren Natur nach im günstigsten Falle haben können. Das Leistungs- verweigerungsrecht erschöpft sich aber in einer bloßen „Hem- mung“ . Da hierüber nicht hinwegzukommen ist, muß es bei dieser Wirkung auch im Urteile verbleiben, solange wir das Leistungs- verweigerungsrecht als gesetzliche Einrichtung haben und das Urteil als richterliche Feststellung ansehen. Hemmung des Anspruchs ist aber, wie schon vorhin 8. 5 bemerkt, nicht Vernichtung, sondern Hemmung seiner Ausübungsmöglich- keit. Erkennt das Urteil, daß der geltend gemachte An- spruch „gehemmt“ sei, so sagt es nichts anderes, als daß es dem Kläger den Rechtsbesitz vorübergehend oder dauernd nach allen oder nach einzelnen Richtungen (!) hin abspricht und dem Beklagten den entgegengesetzten Rechtsbesitz gibt. Die Urteilswirkung kann hier ihrem Inhalte nach gar nicht anders, als sich auf die Rechtsbesitzwirkung beschränken. Worin liegt nun aber der Unterschied, ob der Kläger wegen angeblichen Nichtbestandes des eingeklagten Rechtes oder ob er wegen eines dem Beklagten zustehenden Leistungsver- weigerungsrechts abgewiesen wird? In Ansehung der Klage- abweisung müssen doch die Wirkungen genau dieselben sein und beschränken sich in allen Fällen einheitlich auf Erteilung oder Versagung des Rechtsbesitzes. 14. Der Rechtsbesitz bewahrt uns aber auch vor der Klippe, an der W. Jellinek gestrandet ist. Jellinek leugnet die Daseinsmöglichkeit für ein Rechtsverhältnis, zu dem die urteilsmäßige Feststellung in innerem Widerspruche steht40). Demzufolge gerät er auch auf die unklagbaren Ansprüche und die Frage der Erzwingbarkeit eines Anspruchs. Alles unnötig, und ein Irrtum nach dem anderen. Es ist das alte Dilemma derer, die Recht und Ausübungsmöglichkeit = Rechts- besitz nicht genügend sondern. Die unklagbaren Ansprüche ermangeln, falls sie wirklich von vornherein echte unklag- bare Rechte sind, eines Bestandteils, der sonst in jedem anderen Anspruch enthalten ist. Hier fehlt es an Recht, nicht an 40) W. Jellinek, Der fehlerhafte Staatsakt 185ff. Dazu Heim 153 ff.

32 Krückmann, Materielle [Jrteilswirkuag. bloßer Ausübungsmögliehkeit, was jedenfalls in den Fällen unbedingt sicher ist, wo ein solcher Anspruch auch durch ausdrückliche Abmachung nicht klagbar gemacht werden kann41). Diese Unklagbarkeit besagt, daß der betreffende Anspruch in Form einer Leistungsklage gar nicht rechtswirksam zum Gegenstand eines Prozesses gemacht werden kann. Die Versagung des Rechtsbesitzes bedeutet nur, daß der Kläger mit seinem Ansprüche nicht durchkommt. 15. Belehrend ist der Bericht bei Heim42). Zur Recht- fertigung der materiellrechtlichen Urteilswirkung ist auf den Zweck des Prozesses und die Rechtsnatur der Feststellung verwiesen worden, es solle Gewißheit über das materielle Recht geschaffen werden, diese sei aber nur zu erreichen, wenn der Inhalt des Urteils für die Parteien maßgebend sei trotz materieller Unrichtigkeit. Ganz richtig, aber mittels des bloßen Rechtsbesitzes genügend zu erreichen. Unwiderleglich ist, daß jede rechtsgültige Feststellung die bestehende Rechts- lage durch eine andere ersetzt; gleich der authentischen Aus- legung verleihe die Feststellung einer konkreten Rechtslage ihre bestimmte Gestalt. Aber die gegnerische Behauptung ist ebenso richtig, der Prozeß solle Recht bewahren, nicht schaffen, nur klarstellen, nicht verändern; das Urteil solle, wolle und könne den bestehenden Rechtszustand nicht ändern. Wie gesagt, unwiderleglich aber nur soweit, als im Sinne der materiellrechtlichen Theorie das außerprozessuale Recht, der außerprozessuale Rechtszustand selber unmittelbar verändert werden soll. Da beide Teile Recht haben, muß die Wahrheit eben anderswo als da, wo sie sie suchen, liegen. Das ist eine alte Erfahrung bei allen Streitfragen, wenn jeder den anderen widerlegt, ohne selbst überzeugen zu können. So entsteht denn als Verlegenheitsbehelf die „konstitutive Deklaration“, bei der mit den Mitteln der bisherigen Dogmatik sich niemand etwas Vernünftiges denken kann, die aber sofort ihren guten Sinn erhält, sobald man als ihre Wirkung die Rechtsbesitz- einweisung betrachtet. Wach hat einmal gelegentlich die 41) Tatsächlich handelt es sich dann nur um einen titidus adquirendi, vgl. meine Darlegungen in IheringsJ. 67 7 k., 16 ff. Nur darüber läßt «ich reden, ob unter Umständen wirksame Schenkungen vorliegen, Heim 155. «) 127 ff.

Krückmann, Materielle Urteils Wirkung.

Wahrheit sehr nahe gestreift, wenn er sagt: Das rechtskräftig festgestellte Recht „hat im rechtskräftigen Urteile zwar nicht seinen Entstehungsgrund im eigentlichen Sinne, aber doch einen unerschütterlichen Bestärkungsgrund, der denn auch einer selb- ständigen causa gleicherachtet werden darf43)“. Dies ist wörtlich zu unterschreiben und ist zwar keine Analyse, aber eine genau zutreffende Beschreibung. Auch Pagenstecher war von einem ganz richtigen Gefühle geleitet, als er den Feststellungsvertrag heranholte. Glück und Erfolg mußten ihm allerdings versagt bleiben, da seinem Feststellungsvertrage zu viel Angreifbares beigegeben ist"). Dennoch ist sein Gedanke im Grunde richtig. Dies erweist sich am Anerkenntnisse, § 781 BGB. Das Anerkenntnis stellt eine Schuld fest, die schon mehr oder minder lange Zeit vor dem Anerkenntnisse begründet worden ist oder sein soll, wirkt also insofern ex tune. Wie jede Rückwirkung nur mittels des Rechtsbesitzes zu fassen ist, so auch diese. Das anerkannte Recht soll, will und kann nicht mit rückwirkender Kraft als ein vor vielleicht vielen Jahren begründetes oder gar, was auch vorkommt, als ein, wenigstens nach Behauptung des Schuldners, überhaupt nicht begründetes Recht geschaffen werden. Oft genug er- kennt ein Schuldner aus irgendwelchen Gründen") ein Recht an, dessen Dasein er bezweifelt und bestreitet, oder gar dessen Nichtdasein beiden Parteien bekannt ist. Es hieße ihm Un- sinniges zumuten, wenn man unterstellt, daß er dieses nach seiner Ansicht gar nicht vorhandene, nie vorhanden gewesene Recht mit rückwirkender Kraft hervorzaubern wollte. Er kann es nicht, er will es nicht, er soll es auch nicht. Denn der Gegner geht ja gerade in vielen Fällen von der entgegen- gesetzten Meinung aus, daß das Recht besteht; er verlangt darum nur Anerkennung, nicht Begründung. Bleibt also nur die Rechtsbesitzwirkung des Anerkenntnisses, der Gläubiger erhält für ein bis dahin bestrittenes Recht eine bis dahin fehlende Ausübungsmöglichkeit selbständiger Art, die ihn der

4S) Zur Lehre Ton der Rechtskraft 67. ") Vgl. hierzu Heim 124f., 129ff., 146ff. ") Vgl. hierzu besonders Collatz, IheringsJ. 40 127ff. Zeitsohrift für deutsehen Zivilprozeß. 47.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Notwendigkeit enthebt, auf den Begründungstatbestand und dessen Folgen zurückzugreifen46). Ist es beim Urteil irgendwie anders?47) Doch nur insofern, als das Schuldanerkenntnis als Rechtsgeschäft natür- lich von dem Prozeßakte verschieden ist. Es liegt auf flacher Hand, daß diese Abweichungen den entscheidenden Punkt nicht berühren. Im übrigen stimmen Urteils- und Anerkenntniswirkung im wesentlichen genau überein. Entsprechen Urteil und An- erkenntnis dem wahren geschichtlichen Sachverhalte, so übt der Berechtigte, da Recht und Rechtsbesitz sich decken, indem er das eine ausübt, auch das andere aus. Entsprechen Urteil und Anerkenntnis dem wahren geschichtlichen Sach- verhalte nicht, so übt der Berechtigte, wenn er die aus dem Urteil oder dem Anerkenntnis entspringenden „Befugnisse“ ausübt, nicht notwendig zugleich ein wahres, geschichtlich bestehendes Recht aus. Rechtsbesitzausübung ist hier also nicht notwendig Rechtsausübung. Der Unterschied zwischen richtigem und unrichtigem Urteil und Anerkenntnis ist, daß beide Male ein Rechtsbesitz ausgeübt wird, aber nicht immer zugleich ein hinter dem Rechtsbesitze stehendes Recht48). 4*) In besonderem Gewände tritt ein verwandter Gedanke bei Neu- becker, ArchBürgR. 22 34ff auf. Ähnlich auch der Klageerleichteruugs- vertrag Rümelins, ArchZivPrax. 97 211 ff., 98 169 ff. Es wird in der Lehre vom Anerkenntnisse nicht eher Klarheit geben, als bis das echte Anerkenntnis mit Wirkung ex tune strenge vom Schuldverspreehen geschieden wird. Anerkenntnis ex nunc ist ein gewöhnliches Schuldversprechen. Vgl. über das Hin und Her der Meinungen Rümelin, ArchZivPrax. 97 228ff., 233, 267 ff., 277, 290 ü., 293 f., 327 ff., 99 189 ff., 200 ff., 337 ff. 47) Man vergleiche hierzu Heim 146f. Die von Heim mit Recht hervorgehobenen Grenzen des Anerkenntnisses (z. B. dingliches Aner- kenntnis über eine beiden Personen nicht gehörende Sache) und die immer und überall gleichartige Wirkung ohne Rücksicht darauf, ob der Anerkennende über das Anerkannte verfügen kann, beschränken die Wirkungen notwendig auf den bloßen Rechtsbesitz. 48) Das Schicksal dieses Rechtes kann verschieden sein. Entweder soll das Anerkenntnis (Umkehrschluß) das nicht Anerkannte zu Tode ver- weisen, oder es spricht sich darüber nicht aus und läßt es unberührt. Im ersten Falle nimmt das Anerkenntnis dauernd die Ausübungsmöglich- keit für das nicht Anerkannte, genau dasselbe gilt vom abweisenden Urteile. Wegen Schenkung und Novation vgl. Rümelin, ArchZivPrax. 97 244, 98 182ff.; 97 299ff.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Rümelin meint, durch die positiven Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs dahin gebunden zu sein, daß er die Parteiabsicht überall, also auch bei dem echten und nicht bloß scheinbaren Anerkenntnis in eine Schuldbegründungs- absicht umdeuten müsse49). M. E. ist das nicht nötig, denn die durch das Anerkenntnis gewährte Ausübungsmöglichkeit ist doch sicher als eine materiellrechtliche Wirkung anzusehen, die den Erfordernissen des § 781 BGB. genügt. Wie Rümelin steht auch in dieser Frage die ganze herrschende Meinung wieder einmal vor der Wahl: alles oder nichts. Wieder einmal liegt die Wahrheit wenigstens bei dem echten An- erkenntnis in der Mitte, bei der Rechtsbesitzeinweisung. Wenn der Gläubiger sich mit einem Anerkenntnisse begnügt., stellt er sein Begehren auf das als bestehend unterstellte Schuldverhältnis ab, das seinem Begehren, aber auch der Erklärung des Schuldners Ziel und Grenze gibt. Man tut dem Geschäft offenkundig Gewalt an, wenn man in ihm eine Neubegründung erblickt, und darum ist der Widerspruch, der sich zumal aus den Schwierigkeiten der Klageänderung, Rechtshängigkeit und Rechtskraftwirkung ergibt, auch immer wieder hervorgetreten50). Es ist auf den ersten Blick zu sehen, daß ein Prozeß auf Grund eines Anerkentnisses nur die durch das Anerkenntnis geschaffene neue Ausübungsmöglichkeit eines alten Rechtes und damit dieses alte Recht selber geltend macht, die prozessualen Schwierigkeiten also gar nicht auf- tauchen können61). Die Kampfesworte Bährs: „Ein Beweis- mittel für die Schuld wollen, heißt, die Schuld wollen, und die Schuld wollen, heißt die Schuld versprechen“, sind richtig52) in bezug auf die Rechtsbesitzwirkung, d. h. die selbständige neue Ausübungsmöglichkeit für die alte Schuld. Degenkolb ist einmal sehr nahe der Wahrheit gewesen, als er, stilistisch fürchterlich, folgendes schrieb:88) „Die Klageerleichterung

«) ArchZivPrax. 87 267 ff., 293 f. 50) Vgl. hierzu Rümelin, ArchZivPrax. 97 348ff.; Hegler, Beiträge zur Lehre rom prozessualen Anerkenntnis und Verzicht 59 f. 51) Der Sache, aber nicht den Worten nach wird dies belegt durch Hegler 46, 47, 48ff. 6*) Die Annerkennung als Verpflichtungsgrund 8 195. 6*) IheringsJ. 56 223.

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fällt in unserem Rechte nicht in den Inhalt einer darauf ge- richteten Parteiverfügung. Sie ist vielmehr der von selbst gegebene prozessualische Reflex der objektivrechtlichen Sank- tion des von seiner causa isolierten einseitigen Leistungs- versprechens.“ In bezug auf das echte Anerkenntnis ist dies richtig, denn durch dieses wird wirklich die Einklagung der alten Forderung erleichtert, während beim Schuldversprechen zugleich und außerdem eine neue Parallelforderung mit er- leichterter Klagbarkeit geschaffen wird. Hierzu sind an- zuziehen Degenkolbs weitere Ausführungen aaO. 227, wo er der Klageerleichterungsfunktion vorwirft, daß sie gelegentlich dazu verleite, die erleichterte Klage als erleichterte Ein- klagung der Grundschuld aufzufassen. Er nennt dies eine Laienvorstellung und hat durchaus recht, wenn er sie für das Schuldversprechen ex nunc verwirft, dagegen für das An- erkenntnis ex tune ist sie die einzig mögliche Auffassung54). Nur mit dem Rechtsbesitze läßt sich auch dem dinglichen Anerkenntnisse beikommen, das sicher keine dinglichen Wir- kungen haben kann, wenn nicht die im Sachenrechte vor- geschriebenen Übertragungsformen gewahrt sind, das aber doch nicht wirkungslos sein kann. Als ernstliches außer- prozessuales Anerkenntnis in Form eines Anerkenntnisvertrags muß es z. B. unweigerlich die Folge haben, daß der Anerken- nende dem Gegner gegenüber wegen Sachbeschädigung haftet, als wäre dieser Eigentümer. Windscheids Anerkennungs- vertrag65) würde nicht so bestritten worden sein, wenn der Theorie der Gedanke des Rechtsbesitzes nur genügend geläufig gewesen wäre. Der Unterschied zwischen schuldrechtlichem und sachenrechtlichem Anerkenntnis5®) und die Ähnlichkeit beider müssen natürlich für alle, denen der Rechtsbesitz- gedanke fern liegt, unerklärlich bleiben. Ebenso unerklärlich muß das negative Anerkenntnis sein57). Und doch gibt es alle diese Dinge, und doch haben sie bestimmte rechtliche Wirkungen, nur werden die anerkannten oder aberkannten 54) Vgl. auch Degenkolbs Bemerkungen über den Übergang zwischen Beweiswirkung und materiellrechtlicher Wirkung 237 ff. aaO. 55) Vgl. hierüber Legier 124ff. *•) Vgl. Legier 54ff. »ü Legier 65k. Vgl. auch 60, 81 ff.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Rechtsverhältnisse nicht unmittelbar selber berührt. Gewiß hat dies gar nicht selten die Folge, daß das Unwahre als wahr, das Wahre als unwahr behandelt wird, aber geschieht dies nicht geradezu unzählige Male auch sonst im Rechte? Dies als wahr oder als nichtwahr Behandeln ist gerade der Rechtsbesitz. Sehr bezeichnend sind die Ausführungen Reglers im zweiten Teile Abschn. VI 81—124, Abschn. VII 124—131. Das ganze Gegeneinander der streitenden Ansichten würde sich unter der Benutzung der Rechtsbesitzwirkung längst gelöst haben. Man wartet ja bei Regler von Zeile zu Zeile auf die Worte Legitimation, Ausübungsmöglichkeit, Rechts- besitz. Selbst der Streit um Wahrheitserklärung und Willens- erklärung ") erledigt sich einfach durch Rechtsbesitzwirkung, wenn man im Auge behält, was im folgenden unter Nr. 15 über das unmittelbare Behandeltwerden im Gegensätze zur Pflicht, sich behandeln zu lassen, ausgeführt werden wird. Auch das über den Unterschied von rechtlicher und geschicht- licher Wahrheit Ausgeführte schlägt unmittelbar hier ein 46 398fk. III 2. Die rein äußere Erklärung aus den Folgen des prozessualen Schweigens ist in Wirklichkeit keine, die Bindung der Partei an ihr Wort59), wie Stein es wahr haben will, besagt nichts; denn sie will selber erst wieder analysiert sein. Wenn ich gebunden bin, mir gegenüber etwas juristisch gelten zu lassen, dann ist das Betreffende mir gegenüber juristisch da, wenn es auch vielleicht anderen gegenüber nicht da ist. Dieses juristiiche Dasein als relatives Dasein für und gegen bestimmte Personen hätte Stein erklären sollen, statt zu den vielen gehäuften Verlegenheitserklärungen noch eine neue hinzuzu- fügen *°).

«») Hegler 147 ff., 219 f. 89) Vgl. dazu Hegler 165. ®°) Hegler» Erklärung 225, 277ff., rechtliche Wirkungen anzunehmen ohne Rücksicht auf den Willen, befriedigt ebenfalls nicht. Mag ihm zu- gegeben werden, daß die von anderen behaupteten Willensinhalte tatsächlich nicht vorliegen, deshalb kann der Anerkenntniswille doch nicht entbehrt werden. Man muß ihm nur die richtige Wirkung geben.

Krückmann, Materielle Urteils Wirkung.

Ich habe früher schon einmal auf § 780 BGB. gesehen61), aber in ihm keinen Belegfall für den Rechtsbesitz gefunden. Das war nicht richtig, das Schuldversprechen begründet nicht bloß eine Parallelschuld zu der schon bestehenden, es enthält zugleich auch ein Anerkenntnis der schon bestehenden oder als bestehend angenommenen. Darum kann in der Klage auf Grund eines Schuldversprechens liegen die Ausübung eines neuen selbstän- digen Versprechens, einer neuen selbständigen causa, aber auch die Ausübung des alten Anspruchs, der alten causa; darum ist aber auch die „Verschiebung“* **) der Klage aus dem einen Klagegrund in den anderen möglich. Betrachtet man das Schuldversprechen als eine in besonderer Form geschaffene Ausübungsmöglichkeit für das zugrunde liegende Forderungs- recht, von der der Gläubiger nach seinem Belieben Gebrauch machen kann, vergißt man darüber aber auch nicht, daß er das Versprechen als selbständige neue causa eines neuen Anspruchs behandeln kann, so erklären sich alle Schwierig- keiten63) leicht. Das Wesen der Rechtsbesitzwirkung ist aber noch näher zu bestimmen, und zu diesem Behuf ist von Pagenstechers Formel auszugehen, da sie den Gegensatz, auf den es ankommt, am deutlichsten hergibt. Pagenstecher ist durch die Logik der Dinge nahe genug an den Rechtsbesitz herangeführt worden. Dies beweisen seine Ausführungen gegen Hellwig64). „Soviel ist jedenfalls sicher: entweder muß Hellwig zugeben, daß de lege lata der Straf- richter unter Umständen eine Ehe, deren Nichtbestehen im Prozesse zwischen den Gatten rechtskräftig festgestellt wurde, als bestehende behandeln muß, oder er kann nicht in Abrede stellen, daß nach der rechtskräftigen Feststellung des Nicht- bestehens der Ehe die Rechtslage praktisch in jeder Hinsicht so ist, wie sie wäre, wenn die Ehe nicht existierte. Im ersteren 6l) IheringsJ. 57 116. •*) He gier 59. 6S) Vgl. hierüber besonders Wieland, Der Wechsel und seine zivil- rechtlichen Grundlagen 43 ff., 77, 144 ff., 153 ff., 167 ff. Ich vermag leider kein Versprechen abzugeben, wann ich auf diese Dinge ausführlich zurück- komme n kann. ®4) In dieser Z. 37 32.

Krückmann, Materielle UrteiliwirkuDg.

Falle spricht das Ergebnis gegen die Richtigkeit seiner Theorie, im anderen Falle drängt sich auch hier wieder die Frage auf, was diese künstliche Konstruktion soll. Ob ich sage: die Ehe be- steht nicht, oder ob ich sage, die Rechtslage ist in jeder Hinsicht so, als ob die Ehe nicht bestände, ist ein und dasselbe. Es ist daher eine contradictio in adjecto, wenn ich sage: die Ehe besteht, die Rechtslage aber ist in jeder Hinsicht so, als ob sie nicht bestände. Die Behauptung, die Ehe bestehe, ist hier weiter nichts als eine Fiktion.“ Zunächst ist Pagen - Stecher entgegenzuhalten, daß er damit aus seiner Theorie herausfällt; denn er sagt doch von dem Urteil in Schuldsachen 27 Anm. 88 a. E., „daß B durch das Urteil, wenn es un- richtig war, verpflichtet wurde, dem A zu gewähren, was dieser haben würde, wenn der Prozeß richtig entschieden worden wäre, d. h. konkret gesprochen, wenn A wirklich zur Zeit des Prozesses eine nicht getilgte Schenkungsforderung vom 1. Januar 1904 gehabt hätte. A hat hier also eine Forderung gegen B erworben, aber nicht die Forderung, die er hätte, wenn das Urteil richtig wäre“. Diese Ausführung läßt sich nur dahin verstehen, daß durch das Urteil der unter- legene Schuldner verpflichtet werde, sich so behandeln zu lassen, „als ob“, und dies wird für den Eigentumsstreit66) von Pagenstecher ausdrücklich bestätigt. Die Parteien werden verpflichtet, einander zu gewähren, was sie haben würden, wenn der siegreiche Kläger Eigentümer wäre und schon vor dem Urteile gewesen wäre. Die Formel leistet aber das nicht, was sie leisten soll, kann es gar nicht leisten. Dies lehrt besonders deutlich ein Fall des öffentlichen Rechtes, wenn nämlich jemand eine öffent- liche Rechtsstellung erhalten hat, zu der er unfähig ist, z. B. der Zuchthäusler wird Soldat; jemand wird Beamter, obgleich er die bürgerlichen Ehrenrechte verloren hat; erschleicht sich die Stellung als approbierter Arzt u. dgl. m. Da besteht die Notwendigkeit, den Betreffenden nicht bloß obligatorisch zu verpflichten, daß er sich behandeln lasse, „als ob“ usw. Diese obligatorische Verpflichtung, sich behandeln zu lassen, reicht nicht aus, vielmehr muß er unmittelbar so behandelt

®6) RheinZ. « 585 Anm. 4.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

werden, „als ob“ usw. Damit man ihn bei Beamtendelikten der schweren Strafe der Beamtendelikte unterwerfen kann, muß man ihn unmittelbar als Beamten behandeln, das ist aber nicht möglich, wenn er bloß obligatorisch verpflichtet ist, sich so behandeln zu lassen. Dadurch wird seinem Delikte niemals der Charakter als Beamtendelikt gegeben, und diese Wirkung muß doch herbeigeschafft werden. Folglich muß man dem Täter, da er niemals wirklicher, echter Beamter sein kann, den Rechtsbesitz an der Beamtenstellung geben, so daß man auch die Folgerung ziehen kann, er könne Beamten- delikte begehen. Es kommt also auf eine unmittelbare Wirkung an, die sich durch die bloße obligatorische Ver- pflichtung, sich so behandeln zu lassen, „als ob“ usw. niemals erzielen läßt. Nicht die Pflicht, sich dem Beamtenrechte zu unterwerfen, sondern das unmittelbare Unterworfen- sein ••) muß herbeigeschafft werden, wenn man angemessene praktische Ergebnisse erzielen will. Dieses unmittelbare Hineinversetzen in eine bestimmte Rechtsstellung läßt sich mit Pagenstechers Formel niemals erreichen, und gerade auf dieses unmittelbare Hineinversetzen in eine be- stimmte Rechtsstellung oder vielmehr in den Besitz an einer bestimmten Rechtsstellung kommt es an. Der siegreiche Kläger, der den Schenkungsanspruch zu Unrecht erstritten hat, muß unmittelbar die Rechtsstellung haben, als ob ihm der Schenkungsanspruch seit dem 1. Januar 1904 zusteht. In diesem Beispiel ist es ja wohl immer ohne praktische Bedeutung, ob unmittelbares Behandeltwerden oder Pflicht, sich behandeln zu lassen, vorliegt, aber beispiels- weise im Familienrecht, zeigt sich, daß ohne solche unmittel- bare Einweisung in eine bestimmte Rechtsstellung gar nicht auszukommen ist. Eine Ehe wird zu Unrecht für nichtig erklärt, beide Gatten heiraten wieder. Die obligatorische Pflicht, sich als ehelose Gatten behandeln zu lassen oder sie als solche zu behandeln, gibt doch das nicht her, worauf es ankommt. Sie sollen beide frei sein von dem Vorwurfe der •8) Es sei erinnert an die „Pflicht, sich za unterwerfen", die dann bei besserer Erkenntnis in der Wissenschaft durch das unmittelbare Unter- worfensein abgelöst wurde. Um denselben Gegensatz handelt es sich hier, Tgl. meine Nachweise JheringsJ. 57 45.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Doppelehe, sollen ipso iure nicht strafwürdig und sollen ipso i%*re von dem Ehehindernisse der Doppelehe frei sein. Diese Freiheit soll ihnen unmittelbar, d. h. durch familienrecht- liche Behandlung „als ob“ werden, nicht auf dem Umweg über obligatorische Behandlung „ als ob “. Dies entspricht einmal dem Gedanken des Gesetzes, ist aber auch wegen der straf- rechtlichen und sonstigen öffentlichrechtlichen, ja auch mancher privatrechtlichen Wirkungen unentbehrlich z. B. mit Rücksicht auf die Kinder, ihre Staatsangehörigkeit, ihren Namen. Verfolgt man diesen Gedanken weiter, so ergibt sich die Formel für andere Fälle leicht. Der im Prozesse siegende Erbprätendent soll erbrechtlich behandelt werden und wird behandelt „als ob“, wie auch der Nichterbe auf Grund des Erbscheins erbrechtlich behandelt wird „als ob“. Also je nach dem durch das Urteil festgestellten Rechtsver- hältnisse soll und muß die Partei obligatorisch, sachen- rechtlich, familienrechtlich, erbrechtlich unmittelbar behandelt werden, und wird behandelt „als ob“ sie unmittelbar in einem bestimmten schuld-, Sachen-, familien-, erbrechtlichen Verhältnisse steht oder nicht steht. Man sieht wie nahe bei und wie weit von der Wahrheit Pagenstecher ist. Hat man den Unterschied zwischen bloßer obligatorischer Pflicht sich behandeln zu lassen „als ob“ ... und dem unmittelbaren Behandeln oder Behandeltwerden „als ob“, erst einmal errungen, so ergibt sich alles Übrige leicht. Es handelt sich um den Unter- schied zwischen Können und Dürfen. Nach Pagenstecher wird nur ein Dürfen gewonnen, während wir doch ein Können haben müssen. Da wir dieses nicht durch unmittelbare Ver- änderung des wirklichen Rechtszustandes im Sinne des subjek- tiven Rechtes erreichen können, bleibt nur das Mittel, durch das auch sonst im Rechte etwas derartiges bei vielfältigen Anlässen erreicht wird, der Rechtsbesitz. Pagenstecher ist auf diese Fälle, die den Prüfstein für den Unterschied zwischen der obligatorischen Pflicht, sich be- handeln zu lassen und der unmittelbaren Behandlung hergeben, ebenfalls geraten und zieht in der Tat ihre bedenklichen Folge- rungen®7). Der Kläger erstreitet in 1914 BGB. ein unrichtiges

«) z. B. Rh.inZ. 6 647.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Urteil, durch das eine Forderung aus einem am 1. Januar 1910 geschlossenen Schenkungsvertrage festgestellt wird, und hat sich in 1911 ein Pfandrecht dafür bestellen lassen. Daraus folgert Pagenstecher, daß in einem Streite über die Un- wirksamkeit des Pfandrechts der angebliche Schenker sich nicht auf die Unwirksamkeit der Schenkung berufen kann. Richtig, aber nicht genug. Wie soll es gehalten werden, wenn ein anderer an dieser Forderung ein Pfandrecht aus den Jahren 1910—1913 geltend macht? Hier reicht die obligato- rische Pflicht des Schuldners, sich behandeln zu lassen, doch keinenfalls aus, denn sie schafft keine genügende Grundlage für das Pfandrecht aus der Zeit von 1910—1913. An anderer Stelle zieht Pagenstecher, um seiner eigenen Lehre zu entgehen, eine neue Folgerung. Das Ehefeststellungs- urteil soll eine authentische Deklaration enthalten, also keine materielle Wirkung wie zuerst nach Pagenstechers Theorie haben, und darum werde durch das unrichtige negative Ehe- feststellungsurteil die Ehe gelöst®8). Dies ist aus mehreren Gründen unannehmbar. Zwingend ist die Nichtigkeit an ganz bestimmte Nichtigkeitsgründe gebunden, und es ist das Gegen- stück zu dem oben erwähnten Falle, daß eine blutschänderische Ehe infolge unrichtigen Urteils vollgültig sein soll. Das un- richtige Ehefeststellungsurteil kann, ob es nun positiv oder negativ lautet, immer nur dieselbe Wirkung haben, den Ehe- besitz oder den Besitz an der Rechtsstellung der Ehelosigkeit. Eine Abweichung leiden die zwingenden Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs nicht, dazu kommt, daß ein Wieder- aufnahmeverfahren nach einigen Jahren Erfolg haben kann. War die Ehe gelöst oder nicht? Doch wohl gewiß nicht, aber die Ehegatten waren in den Rechtsbesitz versetzt, als wären sie nie miteinander verheiratet gewesen. Das reicht aus. Tatsächlich ist die Sache so: obgleich die Ehe nicht gelöst ist, kann der Gatte, der in zweiter Ehe lebt oder außerehelich verkehrt, nicht wegen Doppelehe und Ehebruchs haftbar gemacht werden. Er hat solange, als das Urteil im Wiederaufnahmeverfahren noch nicht wirkt, Besitz an der Rechtsstellung eines unverheirateten oder wenigstens mit dem

«•) In dieser Z. 37 28; ßheinZ. 6 556.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Gatten der angeblich nichtigen Ehe nicht verheirateten Menschen. Aber selbst hiervon gibt es eine Ausnahme und muß es eine Ausnahme geben, die aber nur durch den Rechts- besitz ermöglicht wird, dafür aber auch schlagend seine Un- entbehrlichkeit zeigt. Wenn das die Ehenichtigkeit aus- sprechende Urteil mit Hilfe von Gründen des § 579 ZPO., oder des § 680 Nr. 3—7 ZPO. wieder aufgehoben werden kann, der Gatte in bezug hierauf in bösem Glauben ist, später die Nichtigkeits- oder Restitutionsklage erfolgt, das Nichtigkeits- urteil also nicht durch Zeitablauf erstarkt, dann muß der bösgläubige Gatte, soweit nicht die berechtigten Inter- essen gutgläubiger dritter Personen entgegenstehen, als ein noch immer verheirateter Gatte behandelt werden. Er begeht Doppelehe, zivilrechtlich und strafrechtlich; denn er ist nur im Rechtsbesitze der Ehelosigkeit. Sein Rechts- besitz ist bösgläubig und darf ihm daher nicht zugute kommen. Pagenstecher kann zu solchen Ergebnissen nicht gelangen, und doch ist es handgreifliches Bedürfnis, den Gatten, der die Feststellung angeblicher Ehenichtigkeit durch strafbare Handlungen hat, oder der weiß, daß auf die Ehenichtigkeit unwirksam (im Sinne von §§ 579, 580 ZPO.) erkannt worden ist. so zu behandeln, als wäre er noch verheiratet. Im Sachen- rechte versagen wir dem bösgläubigen Rechtsbesitze nach Möglichkeit alle Wirkungen, hier, wo noch ganz andere Inter- essen Dritter und des Staates mit auf dem Spiele stehen, und wo es sich um bösgläubigen Rechtsbesitz gefährlichster Art handelt, muß doppelt gelten, was im Sachenrecht unbestrittenen Rechtes ist. Verwandte Gedanken vertritt Frank89) für den Fall der unrichtigen Todeserklärung. „Ist ein Ehegatte für tot erklärt worden, so kann der Zurückgebliebene straflos eine neue Ehe eingehen, es sei denn, daß er von dem Fort- leben des für tot Erklärten Kenntnis hätte.“ Durch die Todes- erklärung wird die erste Ehe noch nicht aufgelöst, aber die Gatten kommen in den Rechtsbesitz der Ehelosigkeit, dieser kann bösgläubig sein, und dem trägt Frank folgerichtig Rechnung. Was aber in dem einen Falle richtig ist, muß es auch in dem anderen sein. Freilich liegt die Entscheidung im

6#) Strafgesetzbuch. H 171 Amu. I ». E.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Falle der Todeserklärung näher, denn die erste Ehe wird erst durch den Abschluß der zweiten aufgelöst, § 1348 Abs. 2 BGB.; der Zustand der bloß scheinbaren Ehelosigkeit ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetze, während der bei dem unrichtigen Nichtigkeitsurteil eintretende Zustand erst als Zustand der bloß scheinbaren Ehelosigkeit konstruktiv erschlossen werden muß. Hat man aber auf Grund der zwingenden Bestimmungen über die Nichtigkeit die Folgerung gezogen, daß nur dann eine Ehe wirklich nichtig sein und wirksam für nichtig er- klärt werden kann, wenn einer der anerkannten Nichtigkeits- gründe vorliegt, dann ergibt sich die Folgerung von selber, daß das unrichtige Ehenichtigkeitsurteil nur den Zustand der scheinbaren Ehelosigkeit herbeiführen kann und herbeiführt. Damit ist aber der bloße Rechtsbesitz, und mit ihm sind die Folgen des bösgläubigen Rechtsbesitzes genau so gegeben, wie sie Frank für den Fall der Todeserklärung gezogen hat. Allerdings ergibt sich eine gewisse Schwierigkeit aus § 1309 Abs. 2 BGB.: „Wird gegen ein Urteil, durch das die frühere Ehe aufgelöst oder für nichtig erklärt worden ist, die Nichtigkeitsklage oder die Restitutionsklage erhoben, so dürfen die Ehegatten nicht vor der Erledigung des Rechts- streits eine neue Ehe eingehen, es sei denn, daß die Klage erst nach dem Ablaufe der vorgeschriebenen fünfjährigen Frist erhoben worden ist.“ Danach werden Wirkungen, die man als Wirkungen des bösgläubigen Rechtsbesitzes bezeichnen könnte, erst auf Grund der erhobenen Nichtigkeits- oder Restitutionsklage anerkannt, aber es wird auch davon ab- gesehen, daß der Gatte schon aus anderen Gründen bösgläubig sein kann. Die Erhebung der Nichtigkeits- oder der Restitu- tionsklage wirkt etwa wie die Rechtshängigkeit bei der Eigentumsklage, fordert also nicht wirklichen bösen Glauben. Insofern ist ein erheblicher Unterschied, und es ist doch nicht zu leugnen, daß tatsächlicher böser Glaube mindestens ebenso zu behandeln und schwerer zu nehmen ist als die aus der Rechtshängigkeit sich ergebende Pflicht der Partei, mit einem möglichen Umschwünge der Dinge zu rechnen. Jedenfalls, wie dem auch sei, ob man nun annimmt, daß die hier vertretene Ansicht mit den positiven Bestimmungen des Gesetzes vereinbar sei, oder ob man das Gegenteil an-

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

nimmt, eines bleibt Tatsache, daß nur auf die angegebene Weise eine entsprechende Gesetzesbestimmung wissenschaftlich gerechtfertigt werden kann, daß ferner aber auch das solcher- gestalt zu erreichende praktische Ergebnis gegen die materiell- rechtliche Urteilswirkung im herrschenden Sinne und für die reine Rechtsbesitzwirkung spricht. Mit dem unmittelbaren Behandeltwerden kommen wir auch der urteilsmäßigen Feststellung der Echtheit oder Un- echtheit einer Urkunde bei, § 256 ZPO. Die Parteien werden unmittelbar so behandelt, als ob die Urkunde echt oder aber unecht ist. Sie handeln rechtswirksam, außerprozessual und prozessual, auf Grund dieses unmittelbaren Behandeltwerdens. Dies ist nicht Rechtsbesitz an einem materiellrechtlichen Rechtsinhalt unmittelbar, sondern eine durch die rechtlich festgelegte Bedeutung der Urkunde vermittelte Ausübungs- möglichkeit an dem in der Urkunde bezeugten Rechtsinhalte. Wegen ihres besonderen Inhalts unterscheidet sich die materielle Urteilswirkung von allen übrigen Fällen, aber doch nicht so, daß die innere Verwandtschaft mit ihnen verschwände und sie aus dem Begriffe der Rechtsbesitzwirkung herausfiele. 16. Man kann auch von einer Regelung der Funktionen des betreffenden subjektiven Rechtes sprechen, es ist dasselbe. Ein klares Seitenstück, in der Theorie und in der Recht- sprechung theoretisch verkannt, von der Rechtsprechung aber meistens, wenn auch nicht immer, richtig angewandt, ist der Unterschied zwischen Dasein eines Rechtssatzes und seiner allgemeinen Funktion. Die Verkennung dieses Unterschieds hat W. Jellinek zu einer unrichtigen theoretischen For- mulierung geführt70), wenngleich er praktisch das, worauf es ankommt, richtig erkannt hat. Es handelt sich nicht um das Dasein, sondern um die allgemeine Funktion des Rechtssatzes, wenn festgestellt werden muß, ob die für katholische Ort- schaften geltende Fronleichnamsverordnung in dem Orte X anzuwenden ist, m. a. W., ob der Ort überwiegend katholisch ist oder nicht. Ist diese Frage bejaht, so kann erst die Frage nach der konkreten Anwendung auf Kaufmann K, der den

70) Vgl. meine Kritik in dieser Z. 45 234ff. an Jellineks Schrift Gesetz, Gesetzesanwendung und Zweckmäßigkeitserwägung.

Krückmann, Materielle Urteilewirkuug.

Laden nicht geschlossen hat, in Frage kommen. Die Recht- sprechung hat eine solche Frage, allerdings nicht immer, mit Recht für revisionsfähig erklärt, da sie eine Rechtsfrage sei. Das ist sie in der Tat. Der Rechtssatz galt in dem Orte X sofort seit seinem Inkrafttreten ebenso wie in allen übrigen Orten der betreffenden Rechtsgemeinschaft, aber er trat für X erst in Funktion, nachdem durch Verschiebung der Kon- fessionen der Ort überwiegend katholische Bevölkerung er- halten hatte. Bis dahin konnte Kaufmann K. seinen Laden am Fronleichnamstag offen halten; denn der Satz war wohl da, er funktionierte dort aber noch nicht. Auf diesen großen, breiten Hintergrund ist das Problem der materiellrechtlichen Urteilswirkung zu stellen. Dadurch wird zweierlei gewonnen, Anschluß an geläufige Erscheinungen und an einen ganz allgemeinen Grundsatz, der sogar zu den Fundamentalgrundsätzen des Rechtes gehört, und weiter Ein- heitlichkeit der Theorie, die keine Ausnahmen kennt und keine Widersprüche in sich birgt. Das flickweise Aushelfen fällt fort, wenn man zwar anerkennt, daß das Urteil materiell- rechtliche Wirkungen hat, diese aber auf den Rechtsbesitz beschränkt werden. Was in dem einen Falle als positive Urteilswirkung an- gesprochen werden muß, hat auch in allen übrigen Fällen dafür zu gelten, denn ein Unterschied zwischen den ver- schiedenen Leistungsurteilen läßt sich nicht denken, ist auch praktisch nicht nötig. Nur muß in Ansehung der materiell unrichtigen Urteile die Folgerung gezogen werden, daß bei ihnen der Ausübungsmöglichkeit nicht das wahre Recht ent- spricht, daß also, wie es auch sonst im Rechte häufig genug vorkommt, Recht und Ausübungsmöglichkeit sich nicht in derselben Hand befinden. Das unrichtige Urteil vermehrt die Zahl der Fälle, in denen Recht und Ausübungsmöglichkeit sich sondern, nur um einen Fall. 17. An sich für uns belanglos ist die Frage, ob das Urteil auch einen prozessualen Rechtsbesitz gibt, also doppelte Wir- kungen hat. Diese Frage ist zu bejahen, und dies ergibt sich schon aus der einfachen Tatsache, daß der siegreiche Kläger die Befugnis zur Vollstreckung in den prozessualen Formen gewinnt. Daß er sich einseitig befriedigen kann,

Krückmann, Materielle Urteils Wirkung.

ist etwas Materiellrechtliches, daß er es in vorgeschriebenen prozessualen Formen tun darf, ist etwas Prozessuales. Damit bestätigt sich meine schon vor einigen Jahren auf gestellte Behauptung, daß der Urteilsrechtsschein prozessual und materiellrechtlich zu gleicher Zeit ist71). Der siegreiche Kläger gewinnt eine prozessuale Legitimation, die ihm bis dahin fehlte, zugleich mit einer materiellrechtlichen Legiti- mation, die er auch bisher nicht hatte. Dieser letzteren entspricht eine echte Befugnis, die von Anfang an in seinem Rechte drinsteckt und mit ihm zugleich in das Leben tritt, aber sich nicht sofort ausüben läßt. Zur Ausübung wird der Kläger erst zugelassen, wenn er das richterliche Prüfungs- verfahren erfolgreich überstanden hat. M. a. W. in seinem Rechte steckt u. a. von Anfang an auch die Befugnis, sich unter gewissen Voraussetzungen einseitig befriedigen zu können72), aber er muß sich für diese Befugnis erst die 71) Vgl. IheringsJ. 57 169. Heute setze ich an Stelle des Rechts- scheins ausschließlich den Rechtsbesitz, vgl. aaO. 189. Rechtsbesitz gibt der Vollstreckungstitel, Stein, Grundfragen der Zwangsvollstreckung 10 ff., 16 ff. 72) Zutreffend nennt Hamburger, Das Recht aus der Haftung 52 unter Beziehung auf v. Tuhr die dem Gläubiger zustehende Befugnis ein Gestaltungsrecht. A. A. Stein, Grundfragen der Zwangsvollstreckung 6f., 14, 16ff. Stein steht den Gedankengängen des Rechtsbesitzes augenscheinlich noch ganz fern, und darum tritt er auch der Erwägung gar nicht näher, daß der Titel doch nur prozessualer Rechtsbesitz an einem bestimmten materiellrechtlichen Rechtsinhalt ist, mag diesem nun ein tatsächlich bestehendes Recht entsprechen oder nicht. Stein hätte nur an die von mir hervorgeholten zivilrechtlichen Erscheinungen zu denken brauchen, und er hätte den Schlüssel für die relative Rechtswidrigkeit der ungerechtfertigten Vollstreckung gehabt. Es ist nicht rechtswidrig, und es ist doch rechtswidrig, wenn der Dieb des Inhaberpapiers sich von dem Schuldner die versprochene Summe auszahlen läßt. Die Entgegen- nahme der Leistung hat volle Wirkung und ist insofern nicht rechtswidrig, sie macht aber den Dieb haftbar und ist insofern rechtswidrig. Steins Zweiteilung: Rechtmäßigkeit gegenüber dem Staate, Rechtswidrigkeit gegenüber dem Schuldner überzeugt nicht, seine eigene frühere Lehre von formeller, prozessualer Zulässigkeit, materiellrechtlicher Rechtswidrigkeit war besser, 1 f. aaO. Es ist Tatsache, daß die Rechtsordnung unter Um- ständen zugleich bejaht und verneint. Sie gibt dem bösgläubigen Buch- besitzer Rechtsbesitz an der Verfügungsbefugnis, so daß seine Verfügung wirksam ist (Bejahung), sie macht ihn aber für seine Verfügung haftbar (Verneinung). Sie gibt der Vollstreckungshandlung rechtliche Wirkung,

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Ausübungsmöglichkeit verschaffen. Dem Nichtberechtigten wird auf Grund seines Prozeßsiegs nur diese gegeben, die ja auch praktisch vollkommen ausreicht78). Prozessual in einem besonderen Sinne ist der urteilsmäßige Rechtsbesitz in den Fällen, wo die Klage aus rein prozessualen Gründen abgewiesen wird. Zweifelhaft mag es sein, ob prozessualer oder auch materiellrechtlicher Rechtsbesitz verfügt wird, wenn die Klage aus Mangel eines Rechtsschutzinteresses ab- gewiesen wird. Überwiegende Gründe sprechen für die zweite Annahme. Für uns ist die Frage gegenstandslos. Y. Die Vorzüge des Rechtsbesitzes bestehen in Mehrerem. Zunächst wird der undurchführbare Dualismus oder Plu- ralismus mehrerer wirklicher Rechte vermieden. Damit ent- macht aber trotzdem den Yollstreckenden unter Umständen haftbar. Im ersten funktioniert der bloße Rechtsbesitz, im zweiten funktioniert das materiellrechtliche Rechtsverhältnis. Vom Standpunkte der Rechtsbesitz- theorie aus bietet diese Regelung nichts Besonderes dar, sondern belegt die vielfältige Beobachtung, daß Recht und Rechtsbesitz verschiedene Wege gehen können, nur mit einem neuen Falle, der überdies beweist, daß in der Vollstreckung auch eine materiellrechtliche Rechtsausübung liegt. Auch wenn öflentlichrechtlich der Staat vollstreckt, privatrechtlich befriedigt sich der Gläubiger selber. Steins Hinweis, S. 6, auf das internationale Privatrecht übersieht bei den Beispielen aus §§ 888 ff., daß Brzwingbarkeit auch dann vorhanden ist, wenn nur der Ersatz, nicht die eigentliche Leistung erzwungen werden kann. Die Unterwerfung unter den Zwang ist allemal gegeben, und zwar sofort mit der Entstehung des Anspruchs auf die Leistung. Aber wie mit dem Anspruch auf die Leistung zugleich rechtsbedingt auch der Ersatzanspruch entsteht, so entsteht die Zwangshaftung auf Ersatz zugleich mit, unter Umständen aber auch ohne die Zwangshaftung auf die Leistung. Es gibt keinen einzigen Leistungsanspruch, der nicht notwendig mindestens die Zwangs- haftung auf Ersatz mit enthielte. Es kann sich also nur fragen, wie weit der Zwang angewandt werden darf, und das richtet sich in Fragen des internationalen Privatrechts nach Art. 80 EGBGB. Nicht einmal die Klage aus § 1353 macht eine Ausnahme, sie ist in Wirklichkeit eine ver- kappte Feststellungsklage, da alle ihre Wirkungen sich mit der Fest- stellung erschöpfen. 73) Es sei hier noch dahingestellt, ob auf diese Weise dem Streite über §§ 2, 10 AnfG. beizukommen ist, vgl. hierüber einstweilen Kuttner, Nebenwirkungen 40 ff., wo die Streitfrage übersichtlich dargestellt ist, vgl. auch Stein, Grundfragen der Zwangsvollstreckung 10 ff.; J. Goldschmidt, Ungerechtfertigter Vollstreckungsbetrieb 30 Anm. 30.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung. 49 fällt der Haupteinwand gegen die materiellrechtliclie Urteils- wirkung. Ferner wird das Vakuum der Theorie Stein-Hellwig vermieden. Ferner wird es möglich, die materielle Urteilswirkung abzustufen, zu beschränken, aber auch nach Bedarf sie aus- zudehnen, ohne daß mit dem Begriffe des Rechtsbesitzes ge- brochen werden müßte"). Im Gegenteil, der Rechtsbesitz ist von allen jenen begrifflichen Zwangsmomenten frei, die dem echten Rechte anhaften. Er kann in jedem beliebigen Umfange gegeben werden, gegenüber einer einzigen Person (§§ 407, 409 BGB.) oder auch absolut gegenüber jedermann (Ehebesitz); nach allen Richtungen und Beziehungen, d. h. in bezug auf den ganzen Umfang des Rechtes, in Ansehung aller seiner Bestandteile oder auch nur beschränkt in Ansehung einzelner Bestandteile und außerdem noch in einer weiteren quantitativen, z. B. bruchteilmäßigen Beschränkung in An- sehung der einzelnen Bestandteile. Vorbilder hierfür gibt es genug. Die umfänglich be- schränkte Wirkung zeigt sich beim Rechtserwerb im guten Glauben. Der Veräußerer hat nur die Möglichkeit, die Ver- fügungsbefugnis des Eigentümers auszuüben, hat wegen dieser Möglichkeit aber noch nicht den nur dem gutgläubigen Be- sitzer zustehenden Rechtsbesitz an der Erwerbsbefugnis in Ansehung der Früchte. Ist er bösgläubig, so kann er wohl mit Erfolg veräußern, aber kein Eigentum an den Früchten erwerben. Schon diese Fälle belegen die relative Wirkung des Rechtsbesitzes; denn der bösgläubige Veräußerer hat wirk- samen Rechtsbesitz nur gegenüber dem gutgläubigen, nicht gegenüber dem bösgläubigen Erwerber. Oder man nehme den Fall, daß der Dieb eines Inhaberpapiers mit dem Schuldner oder aber mit dem wahren Gläubiger um die Berechtigung streitet. Dem Schuldner gegenüber hat er den Rechtsbesitz an der Forderung, dem Gläubiger gegenüber hat er ihn nicht, § 1006 BGB. Was so aussieht, ist nur Reflexwirkung seines Ver- 7*) Vgl. über die hier entstehenden Schwierigkeiten Heim Ab- schnitt VI, besonders 205 ff., 228 ff. Zeitschrift für deutschen Zivilproieü. 47.

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hältnisses zu dem Schuldner. Wie ich schon mehrfach aus- geführt habe, ist auch der Sachbesitz nichts als Rechtsbesitz, und zwar Rechtsbesitz an dem Eigentume76). Er ist zugleich umfänglich beschränkter und relativer Rechtsbesitz. Um- fänglich beschränkt, denn er ist nur Besitz an den im Eigentum enthaltenen Schutzbefugnissen, relativ, denn er wirkt nur gegenüber dem, der dem Besitzer gegenüber fehlerhaft die tatsächliche Gewalt hat. An der Möglichkeit mehrfachen Rechtsbesitzes darf um so weniger gezweifelt werden, als das Recht die Gesamtbefugnisse in den verschiedensten An- wendungen kennt. Wer solidarische Befugnisse anerkennt, muß auch solidarischen Rechtsbesitz anerkennen, zumal der Rechtsbesitz nicht wie das subjektive Recht an das Gesetz der Ausschließlichkeit gebunden ist. Trotz der Einheitlichkeit und Ausschließlichkeit des subjektiven Rechtes kann es soli- darische Berechtigung geben, um wie viel mehr bei dem Rechtsbesitze, der der beliebigen Vervielfältigung fähig ist, da man den verschiedensten Menschen zu gleicher Zeit eine Ausübungsmöglichkeit geben kann, deren Wirksamkeit sich ausschließlich durch das Zuvorkommen bestimmt. Der Rechtsbesitz kann neben das eigentliche Recht treten, kann ihm genau entsprechen. Dann liegt in der Ausübung des Rechtsbesitzes zugleich die Ausübung des be- treffenden Rechtes selber. Dies gilt auch dann, wenn Rechtsbesitz und Recht sich in verschiedenen Händen befinden (Banknotendieb). Der Rechtsbesitz kann aber auch dem eigentlichen Rechte nur teilweise entsprechen, dann wird durch die Ausübung des Rechtsbesitzes das betreffende Recht auch nur teilweise ausgeübt (bösgläubiger Buchbesitz, Rechts- erwerb im guten Glauben). Rechtsbesitz ist möglich an einem gar nicht bestehenden Rechte oder Rechtsverhältnisse. Dies ist der Fall des selbständigen Rechtsbesitzes, wie er z. B. infolge von Anfechtung, Genehmigung, Unvordenklichkeit un-

76) Bedauerlicherweise wird für den Besitz noch immer die Be- zeichnung als Beeht festgehalten, ich habe mich darüber ausführlich ge- äußert, ArchBürgR. 41 297 ff., 331 ff. Es hat doch tatsächlich keinen Zweck, etwas als Becht zu bezeichnen, dem das eigentliche Kennzeichen jedes echten Bechts, die rechtliche Macht — Selbstbehauptungsfähigkeit aus eigener Kraft fehlt.

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vermeidlich ist. Hier widerspricht der Rechtsbesitz sogar der ganzen rechtlichen Vergangenheit. Selbständig ist der Rechtsbesitz auf Grund des unrichtigen Urteils. Dies allerdings noch aus einem besonderen Grunde; denn er ist wegen der Unbestreitbarkeit auch dann als selbständig anzusehen, wenn das Urteil richtig ist. Darum ist er dem echten Rechte auch so außerordentlich ähnlich, weil er sich von den sonstigen Rechtsbesitzfällen sehr wesentlich unterscheidet. Er hat Selbstbehauptungsfähigkeit aus eigener Kraft, also hat er mit dem echten Rechte das eigentlich unterscheidende Kennzeichen gemeinsam. Aber wegen der rückwirkenden Kraft kann er kein echtes Recht sein, und darum ist der durch eine An- fechtung, eine Genehmigung geschaffene Zustand der Rück- wirkung ebenfalls kein Rechtszustand, sondern nur ein Rechts- besitzzustand, da echte Rechte nicht rückwärts geschaffen, aber auch nicht rückwärts vernichtet werden können. VI. Ich habe früher die Urteilswirkung als Urteilsrechtsschein formuliert, zugleich aber schon damals Rechtsschein und Rechtsbesitz verselbigt7Ö). Hiergegen hat Heim eingewandt, daß dies auf die Fiktionstheorie hinauslaufe77). Das ist in- sofern richtig, als in der Tat die Fiktion nach der oben S. 22 f. gegebenen Formel durch den urteilsmäßigen Rechtsbesitz auf- gelöst wird. Wir brauchen dem siegreichen Kläger kein echtes Recht zu fingieren, da wir ihm einen tatsächlich vor- handenen Rechtsbesitz geben. Dies hat Heim nicht erkannt, wenn er die Rückwirkung auf das materielle Recht als Gegen- grund gegen meine Lehre vorbringt. Ist denn eine solche Rechtswirkung nicht vorhanden? Ist sie überhaupt ent- behrlich? Der Rechtsbesitz macht es gerade möglich, allen den unbequemen theoretischen und praktischen Voraussetzungen und Folgerungen auszuweichen, die mit einer unmittelbaren Einwirkung auf die Rechtsverhältnisse der Parteien verbunden sind. Zugleich können aber durch Verwendung des Rechts- besitzes alle die praktischen Ergebnisse erzielt werden, wegen

7«) IheringsJ. 67 122, 128. 77) 107 aaO.

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deren die materiellrechtliche Urteilswirkung immer wieder ihre Verteidiger findet. Es scheint Heim wie so manchen anderen gegangen zu sein, daß er sich in das Wesen des Rechtsbesitzes und der Rechtsbesitzordnung nicht hat hinein- denken können. Heim hat sich auch noch gegen den Wahrheitsanspruch des Rechtsscheins erklärt. Es solle dem Wahrheitsanspruche des Urteils nicht entsprechen, wenn die Feststellungswirkung sich in einem bloßen Rechtsschein er- schöpfe. Warum? Doch wohl gerade erst recht! Praktisch erledigt sich dieser offenbar vom Scheinrechte her entnommene Einwand dadurch, daß ich von Anfang an und noch mehr heute in dem Rechtsscheine nur Rechtsbesitz sehe, der die positive Ausübungsmöglichkeit besser zum Ausdrucke bringt, auch den etwaigen Zusammenhang mit der Vermutung ver- meidet. Von der Vermutung her glaubt mich auch Kuttner noch widerlegen zu können, sein Einwand trifft mich natürlich nicht78). Denn der Rechtsbesitz gibt schon aus und durch sich selbst die gewünschten und notwendigen Rechtswirkungen her, funktioniert nicht als Vermutung70) für das eigentlich wirksame Rechtsverhältnis. Entspricht er dem wahren Rechts- verhältnisse, so ist Ausübung des Rechtsbesitzes zugleich auch Ausübung des wahren Rechtsverhältnisses, aber der Rechtsbesitz ist nun nie und nimmer eine Vermutung. Rechts- besitz hat selbständige Bedeutung, Vermutung ist ohne dahinterstehendes Rechtsverhältnis gegenstandslos. Das eigen- artige des Rechtsbesitzes besteht darin, daß er Neuschöpfung einer neuen Rechtsstellung und zugleich Bewährung der 78) Urteilswirkungen außerhalb des Zivilprozesses 18 Anw. 6. 79) Die von Heim und Kuttner angegriffene Ausführung in IheringsJ. 57 169 ist allerdings falsch, ich gebe sie auf und begnüge mich aus- schließlich mit der Ilechtsbesitzwirkung, die ich seit einigen Jahren auf das schärfste von jeder Vermutung trenne. Ich habe schon in IheringsJ. 67 110 den Abstand zwischen JEtechtsschein, wie ich damals noch sagte, und .Rechtsvermutung aufgedeckt, mich aber doch von der Vermutung nicht ganz frei machen können. Diese Gedankenschlacken sind abgestoßen. Da ich auch die Lehre vom konkreten Rechtsschutzanspruche mit ihren Folgerungen für das Verhältnis an öffentlich- und privatrechtlichen Beziehungen zur Gegenpartei und zum Richter aufgegeben habe, entfallen auch die weiteren Angriffe Heims 107.

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alten Rechtsstellung ist, aber diese doch entbehrlich macht. Darauf wollen ja alle Theorien über die Rechtskraft immer wieder hinaus, dies Entbehrlichwerden der alten Rechtstellung zu erklären. Dellwig nahm Anstoß an dem Widerspruche von materiell- rechtlicher Wirkung und richterlicher Deklaration80). Dieser Anstoß war berechtigt, solange eben der Begriff des Rechts- besitzes nicht aushalf, solange er insbesondere noch nicht benutzt wurde, um über die Schwierigkeiten der rückwirkenden Kraft hinwegzukommen. Diese Schwierigkeit ist nunmehr behoben, und darum braucht uns der vermeintliche Widerspruch zwischen materiellrechtlicher Wirkung und Deklaration nicht mehr zu stören. Es kann doch gar keine wirksamere Form der Deklaration geben als die Erteilung oder Versagung des Rechtsbesitzes. Sie ist beides in einem, rechtliche Deklara- tion und zugleich Verleihung oder Versagung der Ausübungs- möglichkeit mit der Wirkung, daß das etwa entgegenstehende Recht tatsächlich praktisch nicht mehr in Frage kommt. Weil der Kläger das Recht hat, wird ihm die Ausübungsmöglichkeit gegeben, und damit wird zugleich das Dasein seines Rechtes anerkannt, d. h. deklariert81). Weil dem Beklagten ein Leistun gs- verweigerungsrecht zusteht, wird dem Kläger die Ausübungs- möglichkeit für sein Recht auf immer versagt, und damit wird zugleich anerkannt, daß der Kläger sein Recht zwar haben, aber niemals ausüben kann. Vorstehend (8.24) wurde schon darauf hingewiesen, daß Dellwig im Grunde der Sache nach auf den Rechtsbesitz geraten ist und geraten mußte, trotz seiner beharrlichen Ableugnung aller materiellen Rechtswirkung. Das ist bei ihm noch mehrfach vorgekommen. Man trifft bei ihm wiederholt Behauptungen, die gar nicht anders als mit dem Unterschiede von Recht und widerstreitendem Rechtsbesitze zu fassen sind. Er sagt82) von dem als Gesamtschuldner neben der offenen Handelsgesellschaft haftenden Gesellschafter, daß der Gläubiger das im Prozesse gegen die offene Handels- gesellschaft Festgestellte auch von dem Gesellschafter fordern 80) Klagerecht und Klagemöglichkeit 93 Anm. 93 s. o. 46 384. 81) Heim 134 Anm. 38 glaubt noch an einen logischen Widerspruch von Konstitution und Deklaration. 8a) Wesen und subjektive Begrenzung der Rechtskraft 28.

K rückmann, Materielle Urteilswirknng.

könne, denn „daß der Gläubiger von der Gesellschaft fordern kann, ist eine von niemand zu bezweifelnde Tatsache, wenn ihre Verbindlichkeit bejaht ist“. Er sagt weiter, 30: „Daß aber von diesem (dem Hauptschuldner) nichts gefordert werden kann, auch wenn er mit Unrecht freigesprochen worden ist und deshalb — nach dem hier vertretenen Standpunkte — noch schuldet, das ist eine Tatsache, die eben deshalb für jedermann gilt.“ Diese Ausführungen hat schon Pagenstecher, ZZP. 37 18 f., festgenagelt, der nun von seinem Standpunkt aus mit Hecht daran Anstoß nimmt, daß der Nichtgläubiger durch das Urteil kein Gläubiger werden soll, aber doch auf Grund des Urteils fordern kann. Er verlangt daher auch von Hellwig, daß dieser sich zur materiellrechtlichen Urteilswirkung be- kehre, die ja doch in seinen Ausführungen enthalten sei, und in RheinZ. 6, 506 verwahrt er sich, ebenfalls mit Recht, dagegen, daß man seine Einwände mit dem Hinweis auf bloße Reflexwirkungen ab weise. In der Tat besagt Hellwigs Reflex- wirkung nichts, ist ein Verlegenheitswort und hilft nicht darüber hinweg, daß er selber sich genötigt gesehen hat, unmittelbare materiellrechtliche Wirkungen anzuerkennen83). Andererseits sind die von Pagen stecher geforderten Folgerungen unnötig und werden durch den Rechtsbesitz der Parteien vermieden. VII. Im folgenden ist der Kasuistik noch etwas nachzugehen. I. Die Rechtsbesitzwirkung befreit aus der Verlegenheit, aus der sogar Köhler84) glaubte, sich nur in das Prozeßrecht flüchten zu können. Er ging von einer Eigentumsklage zwischen zwei Nichteigentümern aus und kam nun mit der relativen Urteilswirkung in Verlegenheit. Absolute Rechte relativer Natur gibt es natürlich nicht, wie es auch keine relative Nichtig- keit gibt. Diese Klippe des Absolut-relativen und Relativ- absoluten kann ja manchen von der materiellen Urteilswirkung abschrecken, aber sie ist gar nicht vorhanden, wenn man dem Urteile nicht Rechts-, sondern Rechtsbesitzwirkung gibt: der siegreiche Nichteigentümer erhält gegenüber dem anderen Nicht- 8S) Vgl. das oben 46 400 f. zu y. Seuffert Bemerkte. M) Lehrbuch 1 § 72 II,

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eigentümer den Rechtsbesitz an dem Eigentum in dem von ihm erstrittenen Umfange, genau so wie der siegreiche Eigen- tümer auch nur den Rechtsbesitz an dem Eigentum in dem von ihm erstrittenen Umfang erhält. Einfacher kann doch nichts sein. Später hat Köhler in der Tat einen Schritt zu der Rechtsbesitzlehre gemacht85), indem er lehrt, daß bei einem Streite des Nichteigentümers gegen den Nichteigentümer der siegende Nichteigentümer Ersitzungsbesitzer werde. Dies ist aber nicht genug, denn es muß dem unterlegenen Nicht- eigentümer gegenüber doch dabei bleiben, daß ihm gegenüber alle die strafrechtlichen Folgerungen gelten, auf die Köhler gemeinsam mit Pagenstecher hingewiesen hat. Also bei Diebstahl und vorsätzlicher Sachbeschädigung muß doch der unterlegene Nichteigentümer bestraft werden, und es ist ins- besondere auch der Strafantrag des siegreichen Nichteigentümers als wirksamer Strafantrag anzuerkennen. Gerade dieser Fall ist so recht auf die bloße Rechtsbesitzwirkung des Urteils zugeschnitten86). Der Täter ist auf Grund des Antrags zu bestrafen und unterliegt weder nochmaliger Strafe noch liegt ein Rechtsmittelgrund vor, wenn nach der Verurteilung im Strafverfahren der wahre Eigentümer dem siegreichen Nicht- eigentümer die Sache abgestritten haben sollte. Durch seinen Antrag hat der damals noch im Rechtsbesitze be- findliche Nichteigentümer die Antragsbefugnis des Eigentümers rechtswirksam ausgeübt, und dabei bleibt es nach allen Regeln des Rechtsbesitzes. Andererseits darf nur der Eigentümer als zur Stellung des Antrags berechtigt angesehen werden, wenn der durch das Urteil erworbene Rechtsbesitz des Nichteigentümers vorher, d. h. vor einem Anträge dieses Nichteigentümers und Rechts- besitzers, aufgehoben worden ist87).

86) EnzyklopädieIII Nr.4 §73 auf 344, Festschrift für Franz Klein 2. 86) Übrigens hat Köhler den Strafantrag nicht übersehen, sondern hat das Verdienst, ihn als erster in die Erörterung gezogen zu haben, vgl. Festschrift für Franz Klein 1 ff-, Das materielle Recht im Urteile. Wir werden bei einer anderen Gestaltung des strafrechtlichen Tatbestandes darauf zurückkommen. 87) Daß der siegreiche Nichteigentümer durch seinen zivilen Prozeß- sieg eine Antragsmöglichkeit nur gegen seinen unterlegenen Gegner ge-

KrÜokmann, Materielle Urteilawirkung.

Für die vorstehend dargelegten Folgerungen spricht das Bedürfnis, das Strafverfahren auch dann weiter gehen zu lassen, wenn etwa in der höheren Instanz bekannt wird, daß inzwischen der Eigentümer rechtskräftig als Eigentümer anerkannt ist. Andernfalls wären alle bisher aufgelaufenen Kosten und auf- gewandten Mühen vergeblich, und es müßte auf den Antrag des Eigentümers nochmals angefangen werden88). Zu diesem Ergebnisse kommt man von der materiellrechtlichen wie von der prozessualen Theorie aus in gleicher Weise. Von der letzten liegt es auf flacher Hand, bei der ersten ergibt es sich daraus, daß sie wohl eine obligatorische Pflicht, sich be- handeln zu lassen, zur Stelle schaffen kann, aber nicht den Rechtszustand des Behandeltwerdens89). Dagegen die Rechts- besitztheorieläßt die einmal geschehene Rechtsausübung (Antrag auf Strafverfahren) dauernd wirksam bleiben, denn dies ist ja die Eigenheit des Rechtsbesitzes als rechtlich anerkannte Ausübungsmöglichkeit, daß die Ausübung durch den Rechts- besitzer grundsätzlich dieselbe Wirkung hat wie die Ausübung durch den Berechtigten selber. Dazu kommt, daß in der vor- sätzlichen Sachbeschädigung immer eine Kränkung der Persön- lichkeit liegt und sogar eine richtige strafrechtliche Beleidigung winnt, ist selbstverständlich. Es sei der Sicherheit halber aber auch aus- drücklich festgestellt, daß dem Nichteigentümer der Rechtsbesitz gegen- über Dritten mangelt. 88) Wenn der Eigentümer die Strafverfolgung mißbilligt und er ausnahmsweise zur Rücknahme des Antrags berechtigt ist, kann er durch Rücknahme helfen, s. Text später. Es kommt aber hier darauf an, was werden soll, wenn bloß festgestellt wird, daß der Antragsteller einen Dritten hat als Eigentümer anerkennen müssen, und wenn dies dem Strafgericht etwa verteidigungsweise vorgebracht wird. 8S) Pagenstecher wehrt sich, wie wir noch sehen werden, gegen die Rückwirkung, wird sie aber da nicht bestreiten können, wo das Urteil ausdrücklich das Eigentum des Dritten seit einem bestimmten vor der Sachbeschädigung liegenden Zeitpunkte feststellt. Wir kommen hierauf noch zurück. Im übrigen versagt seine Theorie an unserem Falle eigentlich vollkommen. Der Schädiger bestreitet das Urteil nicht, erklärt es aber für falsch. Folglich muß schon auf diese Behauptung hin die Eigentumsfrage vom Strafrichter nachgeprüft werden, weil festgestellt werden muß, welche Bedeutung die rechtskräftige Feststellung hat. Sie ist ja nicht einheitlich, ihr konkreter Inhalt ist also jedesmal festzustellen. Was nützt sie also? was nützt das ganze Urteil? Es spart ja die Offizialuntersuchung des Strafrichters doch nicht 46 391 II Nr. 6.

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liegen kann. Darum wird der Rechtsbesitzer auch als der nächste zum Strafantrag anzusehen sein, wenn auch der Eigen- tümer einen solchen Antrag vielleicht nicht gestellt haben würde. Vollends die Legitimation zur Privatklage wegen Beleidigung würde dem Rechtsbesitzer keinenfalls abgesprochen werden können, auch wenn sich schon vor Erhebung der Privatklage der wahre Eigentümer durch rechtskräftiges Urteil legitimiert haben sollte. Andernfalls müßte entschieden werden, daß der Täter durch Zerstörung einer einem Dritten gehörenden Sache unmöglich dem Nichtberechtigten seine Mißachtung hätte ausdrücken können. Es hätte sich um einen Versuch mit untauglichen Mitteln gehandelt. Diese Annahme ist sicher unangemessen. Folglich wird der Grundsatz, daß alle auf Grund des Rechtsbesitzes von dem Rechtsbesitzer oder gegen- über dem Rechtsbesitzer vorgenommenen Rechtshandlungen ihre unmittelbare ipso iure- Wirkung haben, angewandt werden müssen. Die ipso iure-Wirkung besagt: Die Beleidigung ist vollzogen, aber auch der Strafantrag ist wirksam gestellt. An sich gewinnt durch eine vorsätzliche Sachbeschädigung, die während der Dauer des dem Nichteigentümer zustehenden Rechtsbesitzes von dem im Eigentumsprozeß unterlegenen Beklagten vorgenommen wird, dieser auch die rechtliche Möglichkeit, das dem wahren Eigentümer zustehende Antrags- recht auszuüben. Er muß es dann aber auch ausüben, solange er noch in dem Rechtsbesitz an dem Eigentum und damit an dem Antragsrecht ist. Ist sein Rechtsbesitz schon auf- gehoben worden und hat der Eigentümer den Rechtsbesitz mit seinem Eigentume vereinigt, so ist wegen der vorher- gegangenen vorsätzlichen Sachbeschädigung nur noch der Eigentümer zum Anträge legitimiert. Auch der inter partes unbestreitbare Rechtsbesitz hat eine Grenze, und der Nicht- eigentümer kann nicht etwa, nachdem das Recht des Eigen- tümers ihm gegenüber festgestellt ist, Strafantrag stellen, weil der Eigentümer ihn zu stellen ablehnt, kann auch nicht Ersatz fordern, wenn der Eigentümer dies ablehnt. Auf diese Folge- rungen ist ausdrücklich aufmerksam zu machen. Sie werden zwar nicht begrifflich gefordert, im Gegenteil, die umgekehrte Entscheidung wäre mit dem Rechtsbesitz ebenfalls vereinbar, aber sie werden durch den Rechtsbesitz ermöglicht.

58 Krückmann, Materielle Urteilswirkung. Der Rechtsbesitzer muß aber noch etwas anderes be- rücksichtigen, die in gewissen Fällen, § 303 Abs. 4 StGB, zulässige Zurücknahme des Antrags durch den Eigentümer, wenn der Nichteigentümer den Antrag gestellt hatte. Mit seiner Legitimierung als Eigentümer erwirbt er die Verfügung über den Antrag, und wenn die Sachbeschädigung von einem Angehörigen des Eigentümers ausging, wird der Antrag des Nichteigentümers durch den Eigentümer zurückgenommen werden können. War der besiegte Beklagte und Täter ein Angehöriger des Nichteigentümers, so muß der Antrag schon vom Nichteigentümer zurückgenommen werden, d. h. zu einer Zeit, wo der Nichteigentümer noch genügend legitimiert ist. Die Legitimation des Rechtsbesitzers hat unter allen Um- ständen spätestens dann ein Ende, wenn die Sache dem Eigentümer auf Grund des von ihm erstrittenen günstigen Urteils herausgegeben worden ist. Fraglich kann sein, ob schon das obsiegende Urteil allein ausreicht, also schon für sich allein die Legitimation des Nichteigentümers zerstört. Dafür spricht, daß der besiegte Nichteigentümer die Sache zerstören und dadurch die Herausgabe unmöglich machen kann, dagegen spricht, daß möglicherweise der siegreiche „Eigentümer“ ebenfalls ein Nichteigentümer ist, das Eigentum sich bei jemand befindet, der erst später hervortritt. Es ist praktisch vorsichtiger und theoretisch folgerichtiger, eine auch für den Strafrichter maßgebende Beendigung der Legitimation erst mit Herausgabe der Sache eintreten zu lassen; denn erst mit ihr ist die Rechtsbesitzlegitimation voll- ständig zerstört. Es wird also die Frage nach dem Eigen- turne des Dritten, wenn dieser gegenüber dem Antragsteller im Eigentumsprozesse gesiegt hat „nach den für das Verfahren und den Beweis im Strafverfahren geltenden Vorschriften“ zu entscheiden sein, solange eine Besitzübergabe noch nicht vorliegt. Dies hätte ja auch dann zu geschehen, wenn der Eigentümer nur strafprozessual etwa als Zeuge sein Eigentum an der beschädigten Sache behauptete, ohne daß ein Prozeß zwischen ihm und dem Antragsteller selber stattgefunden hätte. Praktisch wird die Sache doch immer so verlaufen, daß der Angeklagte sich in der Verhandlung auf die Rück- nahme des Antrags durch den Eigentümer berufen wird; denn

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

vorher kann darüber nicht entschieden werden, weil ja noch gar nicht feststeht, ob eine wirksame Zurücknahme des Antrags vorliegt90). Es kann unerörtert bleiben, wie es wäre, wenn man das bloße Urteil in Sachen des Eigentümers gegen den Antragsteller für ausreichend erachtet, um dem Antragsteller die Legitimation zu entziehen. Wichtiger ist eine Auseinandersetzung mit dem Einwande, daß die relative Legitimation gegenüber bestimmten Personen doch durch Dritte nicht entzogen werden könne, weil sonst die Entziehung der Legitimation absolute Wirkung haben müßte. Aber das ist nun einmal dem ganzen Besitzrecht eigentümlich. Der siegreiche Nichteigentümer gewinnt Rechtsbesitz auch gegenüber dem Gericht, und wenn dieser Rechtsbesitz durch das Eingreifen des inzwischen zivilrechtlich legitimierten Eigentümers lahmgelegt wird, kann es doch nur heißen, daß der Eigentümer die Wirkungen des dem Nichteigentümer zustehenden Rechtsbesitzes aufhebt, vernichtet, unterbricht oder wie man sonst sagen will91). Das scheint keine Rela- tivität zu sein, aber man erinnere sich an den Sach- besitz. Der vom Diebe bestohlene Sachbesitzer verliert seine Besitzklage, sobald der Eigentümer die Sache mit der Eigen- tumsklage dem Diebe abnimmt. Diese Beendigung des Sach- besitzes ist aber nur deshalb möglich, weil der Besitz etwas Relatives ist und darum der störenden Einwirkung nicht bloß ®°) Es kann sich also nicht gut um einen Angeschuldigten handeln, Rosenfeld, Reichsstrafprozeß § 74 III, § 85 Anm. 1. 91) In Wirklichkeit wird der Rechtsbesitz, die Legitimation, endgültig aufgehoben. Erwirbt der siegreiche Nichteigentümer später von dem Eigentümer die Sache und er hat abermals Ursache, seinen früheren Prozeß- gegner zur Rechenschaft ziehen zu müssen, so kann er sich nicht mehr auf das erste Urteil berufen. Das ist vorbei, sobald sich der Beklagte oder Angeklagte darauf beruft, daß dem wahren Eigentümer später von dem Kläger oder Antragsteller die Sache als sein Eigentum herausgegeben sei. Auf diesen Einwand hin muß der Gegner den Erwerb vom wahren Eigentümer beweisen, und dies wird mit Hilfe des Rechtserwerbes im guten Glauben allerdings leicht gelingen. Würde die alte Legitimation noch weiter wirken, so käme sie dem Nichteigentümer auch dann zugute, wenn er die Sache dem Eigentümer gestohlen hätte. Das hieße aber einem aus- gesprochen bösgläubigen Besitzer Vorteile zuwenden, für die ihm jeder rechtliche und moralische Anspruch fehlt.

«60 Krtickmann, Materielle Urteilewirknng. des Vorbesitzers, sondern noch mehr des Eigentümers als des absolut Berechtigten unterliegt. Man erinnere sich weiter statt aller anderen an einen ausgesprochenen Fall des Rechts- besitzes, den Forderungsbesitz des Banknotendiebs. Gegen- über dem Schuldner und nur gegenüber diesem hat er als Legitimierter den Rechtsbesitz an der Forderung, verliert ihn aber sofort, wenn ihm das Papier von einem Zweiten gestohlen wird. Hier beendet sogar schon eine unerlaubte Handlung mit absoluter Kraft, wenn man diesen Ausdruck gebrauchen will, den Rechtsbesitz des Bestohlenen, würde ihn auch beenden, wenn der Bestohlene der wahre Berechtigte wäre. Ebenso würde der wahre Berechtigte durch eine Besitzklage gegen den Dieb dessen Legitimation beenden können. Wer dem Ersitzungsbesitzer die Sache stiehlt, tut dem Eigentümer einen Dienst, denn er unterbricht auch den Ersitzungsbesitz. Wer den gutgläubigen Eigenbesitzer be- stiehlt, nimmt ihm den Fruchterwerb. Der Nichteigentümer, der einen anderen Nichteigentümer aus dem Grundbuche ver- drängt, nimmt ihm die Legitimation für die dinglichen Ver- fügungen vollständig. Es ist also eine durchaus geläufige Erscheinung des Rechtsbesitzes, daß er zwar relativ ist, aber mit Wirkung gegen Dritte entzogen werden kann. Allerdings liegt richtige, absolute Wirkung nicht vor, sondern zerstört werden relative Wirkungen gegen Dritte; allenfalls bei dem gutgläubigen Eigenbesitzer, der die Möglichkeit des Fruchterwerbes verliert, kann .man von so etwas wie absoluter Wirkung reden. Dies trägt uns eine Erkenntnis ein, die vom Standpunkte der materiellrechtlichen Lehre nicht zu gewinnen ist, der sich die prozeßrechtliche Theorie mit ihrer bloßen Unbestreit- barkeit ebenfalls versagt. Der urteilsmäßige Rechtsbesitz ist im doppelten Sinne relativ, nicht etwa bloß in Ansehung der Passivlegitimation, sondern schon in der Aktivlegitimation. Am deutlichsten zeigt sich dies an dem soeben erörterten Falle des Sachbesitzes als passive Relativität. Dem Besitzer gegenüber ist nicht jeder Inhaber der tatsächlichen Gewalt passiv legitimiert, sondern nur der Inhaber, dem verbotene Eigenmacht und diese auch nur gegenüber dem betreffenden klagenden Besitzer zur Last fällt.

Krückmann, Materielle Urteilawirkung.

Die aktive Relativität liegt in dem Mangel an Selbst- behauptungsfähigkeit aus eigener Kraft, der sieb sogar dann zeigt, wenn der Besitzer dem Eigentümer gegenüber nicht fehlerhaft besitzt. Vermöge dieser Relativität kann ein Dritter kraft besseren Rechtes, dem an sich fehlerlosen Rechtsbesitz ein Ende machen. Vergleicht man nun den Urteilsrechtsbesitz mit dem als Ur- und Hauptfall des Rechtsbesitzes92) zu betrachtenden Sachbesitz, so ergibt sich, daß in der Tat der Urteilsrechtsbesitze auch in Ansehung der Aktivlegitimation relativ sein muß. Anders läßt sich bei dem Antrag aus vor- sätzlicher Sachbeschädigung nicht zu angemessenen Ergebnissen gelangen. Die Legitimation zu diesem Anträge muß auch bei dem siegreichen Nichteigentümer da sein, sie muß aber vor der Konkurrenz des wahren Eigentümers untergehen. Sie reicht in Ansehung der Zurücknahme des Antrags nur gegen- über dem Angeschuldigten aus, der ein Verwandter des zur Zeit der Rücknahme zur Rücknahme Legitimierten ist. Dadurch kann für den Eigentümer eine Rücknahmemöglichkeit vorhanden sein, die für den bisher legitimierten Nichteigen- tümer nicht bestanden hätte, kann aber eine Rücknahme- möglichkeit untergegangen sein, die dem bisher legitimierten Nichteigentümer zustand. Dies alles steht scheinbar mit der Unbestreitbarkeit in Widerspruch, aber man soll aus ihr nicht mehr folgern, als sie hergeben kann. Durch die Unbestreitbarkeit wird das Unbestreitbare an sich nicht dauernder, lebenskräftiger usw., als es seiner Natur nach ist. Wird also ein Rechtsverhältnis unbestreitbar gemacht, das seiner Natur nach der Einwirkung Dritter unterliegt, so wird durch die Unbestreitbarkeit doch diese Einwirkung Dritter nicht ausgeschaltet. Derartiges darf am wenigsten die prozessuale Theorie behaupten, die ja materiell- rechtliche Wirkungen leugnet. Ist dem Rechtsbesitz oder, sagen wir in diesem Falle, der Legitimation die Entziehbarkeit durch Dritte eigen, so verlieren Rechtsbesitz und Legitimation von dieser Entziehbarkeit nichts dadurch, daß sie von einer be- 92) Vgl. meine Nachweise ArchZivPrax. 108 186 f., 188 ff., 192 ff., 238 ff. Die innere Verwandtschaft jedes Besitzes als Bechtsbesitz kann gar nicht besser nachgewiesen werden. Hier zeigt sich auch der theoretisch- praktische Nutzen der Einordnung des Lachbesitzes in den Rechtsbesitz.

Krückmann, Materielle Ürteilswirkung.

stimmten Person nicht bestritten werden können. Das Schwan- kende, Flüssige, Relative ändert durch die Unbestreitbarkeit seine Wirkungen, wie schon einmal bemerkt, nicht, es wird unbestreitbar nur in strengster Beibehaltung dieser seiner schwankenden, flüssigen, relativen Wesensart. Für die prozessuale und die materiellrechtliche Lehre sind übrigens die zu überwindenden Schwierigkeiten noch viel größer. Auf die Unbestreitbarkeit können der Verlust des Sachbesitzes und eine Prozeßniederlage gegenüber einem Dritten doch gar keinen Einfluß üben. Vollends die Berufung auf eine zeitlich beschränkte Wirkung der Feststellung: Eigentum zur Zeit des Urteils ist ganz unangebracht98); denn der siegreiche Kläger will mit dem Urteile sein Eigen- tum für immer beweisen, und dem Urteile kann nur durch neu hinzukommende Umstände wie Veräußerung, Ersitzung Abbruch geschehen. Das ist etwas ganz anderes, als wenn Urteil gegen Urteil, d. h. Unbestreitbarkeit gegen Unbestreit- barkeit ausgespielt wird, unterscheidet sich aber auch von der Besitzentsetzung, ohne die nun einmal nicht anszukommen ist. Die prozessuale Theorie muß schon auf jede strafprozes- suale Verwertbarkeit des Zivilurteils verzichten oder mit Kuttner an das Zivilurteil die strafrichterlichen Behörden binden94). Damit ist aber eine mehrfache gleichzeitige Un- bestreitbarkeit nicht verträglich. Wenn zwei Urteile ergehen (B siegt gegen C, A gegen B), so sind zwei Unbestreitbarkeits- erklärungen da. Da sie miteinander unverträglich sind, sind sie widersinnig, dürfen also keine Befolgung beanspruchen, und die prozessuale Theorie versagt. Es ist ganz aus- geschlossen, daß eine Behörde zu gleicher Zeit mehrfach in widersprechendem Sinne öffentlichrechtlich gebunden sein kann. Der materiellrechtlichen Theorie geht es nicht besser. Ist der im Eigentumsprozeß Unterlegene verpflichtet, sich so behandeln zu lassen, „als ob" ..., so ist nicht abzusehen, was an dieser Pflicht geändert werden sollte, wenn der sieg- reiche Gegner nunmehr im Eigentumsstreit einem Dritten unterliegt und selber verpflichtet wird, den Dritten so zu be-

•*) Kuttner, Urteilswirkungen außerhalb des Zivilprozesses 2, 33f. •*) AaO. 210.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung. 63 handeln, „als ob“ ... Diese zwei obligatorischen Pflichten sind ja durchaus verträglich, d. h. in der Theorie, in der Praxis ist derartiges natürlich auf die Dauer unhaltbar und muß abgestellt werden. Es ist nun einmal trotz aller Unbestreit- barkeit zwingendes Bedürfnis, daß der durch das günstige Urteil erlangten Rechtsstellung unter Umständen ein Ende gemacht werden kann in Zusammenhänge mit einem wider- sprechenden anderen Urteile, das zugunsten eines Dritten ergangen ist. Die materiellrechtliche Lehre muß ebenso wie die prozessuale jedem Dritturteil alle Wirkung absprechen, auch wenn das Urteil durch Besitzübergabe vollstreckt worden ist. Man braucht dies nur etwas weiter auf die verschiede- nen praktischen Verwicklungen hin, die ja glücklicherweise nicht Vorkommen, aber nicht unmöglich sind, durchzudenken, um zu einem unentwirrbaren Knäuel von Rechtsbeziehungen zu gelangen. Die Legitimationstheorie bietet wenigstens die Möglichkeit, aus diesen Schwierigkeiten herauszukommen und würde, falls der gewiesene Ausweg unbrauchbar wäre, nur gerade die- selben Schwierigkeiten vor sich haben wie die anderen Theorien. Vorstehendes ergibt zusammengefaßt folgendes: a) Der siegreiche Nichteigentümer muß gegen den unter- legenen Gegner Strafantrag stellen können, aber der wahre Eigentümer muß dazwischentreten können. Der Eigentümer muß sich aber auch wirklich rühren, die bloße Tatsache, daß später der Antragsteller von dem Eigen- tümer prozessual besiegt wird, genügt nicht, um das Straf- verfahren stillzulegen oder dem Angeklagten zur Freisprechung zu verhelfen. b) Umgekehrt kann der Eigentümer allein den Antrag stellen, wenn er den Rechtsbesitzer entsetzt hat, bevor dieser auf Strafverfolgung angetragen hat. Vor dem Strafantrage bewirkt der Verlust des Rechtsbesitzes ipso iure auch Verlust der Antragsbefugnis, während er dem schon gestellten Anträge nicht schadet. Der Rechtsbesitz und damit die Legitimation zum Strafantrage wird ex nunc, nicht ex tune verloren. c) Der Eigentümer muß den Antrag stellen können, den der Rechtsbesitzer zu stellen unterlassen hat.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Dies bestätigt sich noch an einer anderen Erwägung, die Köhler und Pagenstectaer entgegenzuhalten ist. Der Schädiger läßt sich nach der Sachbeschädigung, nachdem der bloße Rechtsbesitzer den Antrag schon gestellt hat, von dem wahren Eigentümer eine Genehmigung geben, mit der also „rückwir- kend“ die Tat aus einer unerlaubten zu einer erlaubten wird, §184 Abs. 1 BGB. Dadurch wird dem Anträge des bloßen Rechtsbesitzers rückwirkend auch seine Grundlage entzogen, und dies ist vom Strafrichter zu berücksichtigen95). Eine ähnliche Rechtslage entsteht in folgendem Falle9e). Die F hat ihrem Vater V eine Sache von unbedeutendem Werte gestohlen, V hat Strafantrag nach § 247 Abs. 1 StGB, gestellt. Der Ehemann der F erhebt gegen V die positive Eigen- tumsfeststellungsklage und überredet ihn, Versäumnisurteil gegen sich ergehen zu lassen. Die F muß nach Pagenstechers Meinung gemäß § 247 Abs. 2 freigesprochen werden, mag auch der Richter genau wissen, daß zur Zeit der Tat der V Eigen- tümer war. Pagenstecher benutzt diesen Fall gegen Köh- ler, um seine eigene Theorie daran zu wahren, würde also nicht so, wie angegeben, entscheiden. In der Tat läßt sich auch nicht ohne weiteres so entscheiden, wie Pagenstecher im Sinne Köhlers entscheiden zu müssen glaubt. Zunächst müßte die Feststellung, daß der Kläger Eigentümer sei, rückwirken- den Inhalt haben, also feststellen, daß der Ehemann schon zur Zeit des Delikts Eigentümer der umstrittenen Sache ge- wesen sei. Die bloße Eigentumsfeststellung ohne Rückwir- kung reicht für die beabsichtigten strafrechtlichen Zwecke nicht aus. Sodann aber genügt eine Feststellung zwischen Ehemann und Vater überhaupt nicht. Pagenstecher ist auf ein unrichtiges Auskunftsmittel verfallen, der Eigentums- prozeß zwischen den beiden Männern hat auf die Rechts- stellung der Frau zu einem von ihnen zunächst noch gar

96) Für unsere Untersuchung ist es nebensächlich, ob Einstellung des Verfahrens oder Freisprechung zu erfolgen hat, vgl. Pagenstecher, RheinZ. tz 546 Anm. 3. Rechtspolitisch scheint mir bei nachträglicher Genehmigung Einstellung des Verfahrens richtiger zu sein, wie sie mir rechtspolitisch auch richtiger zu sein scheint in dem folgenden Falle des Textos. Allerdings ist die Rechtfertigung nach positivem Rechte schwer. M) Pagen Stecher, RheinZ. 6 646.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

öS keinen Einfluß, denn der Sieger erhält dingliche Legitimation nur gegenüber dem Besiegten, nicht aber gegenüber Dritten. Erst wenn die Besitzübergabe hinzukommt, wird es anders, dann verliert V seine Legitimation und der Ehemann erhält sie97). Pagenstecher möchte die etwaige Unrichtigkeit des Urteils berücksichtigt wissen, weil er daran Anstoß nimmt, daß der Richter freisprechen soll, auch wenn er „ganz genau’4 weiß, daß re vera zur Zeit der Tat V Eigentümer war. Wenigstens in einem Falle ist noch eine zweite Hilfe möglich. So gewiß eine beliebige Nachprüfung der einmal erteilten dinglichen Legitimation im Strafverfahren unzulässig ist, das Verlangen hiernach ohne weiteres zurückgewiesen* werden kann, weil eine ausreichende behördliche Legi- timation der Partei vorliege, so gewiß läßt es sich aber auch rechtfertigen, daß die Legitimation unbeachtet bleibt, wenn ihre Unrichtigkeit oder ihre Unwirksamkeit sich aus ihr selber ergeben sollte, oder wenn Unrichtigkeit oder Un- wirksamkeit bei Gericht offenkundig sind. Dies wäre etwa folgendermaßen zu denken. Die entwendete Sache ist allge- gemein kundig nur in einem Stücke vorhanden, und es ist all- gemein kundig, daß dieses Stück kurze Zeit vor der unerlaubten Handlung in das Eigentum des V übergegangen ist; hiermit steht aber das Zivilurteil in Widerspruch. Dann liegt eine Tatsache vor, die die strafprozessual-zivilprozessuale dingliche Legitimation entkräftet. Dieser Tatsache ist Rechnung zu tragen, aber nicht dem privaten „ganz genauen“ Wissen des Richters. Es ist auch nicht etwa dem Versuche des Angeklag- ten stattzugeben, der darauf ausgeht, die dingliche Legitimation als unrichtig nachzuweisen, es sei denn, daß es sich um zivil- prozessuale Tatsachen handelt, z. B. Anhängigkeit des Wieder- 97) Die Frage ist bestritten, vgl. z. ß. Wacli-Laband, Zur Lehre von der Rechtskraft 21, 23f., Hellwig, Rechtskraft 34 Anm. 103; anderer- seits in dieser Abhandlung III, 4, in dieser Z. 46 406. Das Urteil kann zwischen zwei Nichtberechtigten ergangen sein und fälscht dann die Lage. M. E. muß daher der urteilsmäßige Zustand auch tatsächlich verwirklicht sein, um einen gegen Dritte ausreichenden Besitzstand herzustellen. Nur wo derartiges nicht möglich ist, mag das Urteil genügen. So wird der Schuldner doch sicher von dem siegreichen Forderungsprätendenten Vor- legung des ausgestellten Schuldscheins verlangen dürfen, und ebenso gewiß ist, daß ohne diesen Schuldschein das Urteil nicht ausreicht. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 47.

Kriickmann, Materielle Urteilswirkung.

aufnahmeverfahrens oder unrichtige Ausfertigung des für ganz andere Parteien erlassenen Urteils auf den Namen des Antrag- stellers. Solche dem Urteil oder der Urteilsausfertigung an- haftenden Mängel sind natürlich zu berücksichtigen; denn sie stellen das Dasein der dinglichen Legitimation in Frage. Überhaupt sind alle Tatsachen zu berücksichtigen, die das Dasein des Urteils in Frage stellen, das ist aber etwas ganz anderes als Vorbringen der materiellen Unrichtigkeit. Auf diese ist nur in dem einen Falle zu hören, daß sie durch Tat- sachen, die bei dem Strafgericht allgemein kundig sind, belegt wrd. Aus der Strafprozeßordnung ist dies nicht zu recht- fertigen, es ist aber auch sehr zu bezweifeln, ob es sich um eine strafprozessuale Bestimmung handelt. Das Strafgericht hat die dingliche Legitimation zu nehmen, wie sie ist. Da es nicht ge- bunden ist, hat es zu prüfen, ob die dingliche Legitimation vorliegt. Diese wil d voll bewiesen durch die Urteilsausfertigung. Hat die Urteilsausfertigung Fehler, die sie sachlich entwerten, so ist sie natürlich nicht zu berücksichtigen. Sie ist aber auch nicht zu berücksichtigen, wenn der Angeklagte darauf hinweist, daß das Urteil selber in Frage gestellt sei durch ein Wiederaufnahme- verfahren. Ferner ist sie wirkungslos gegenüber allgemein- kundigen Tatsachen. Das Zivilurteil hätte gegenüber diesen allgemeinkundigen Tatsachen nicht zustande kommen sollen, vielleicht ist es aber auch an einem Orte ergangen, wo die betreffende Tatsache nicht offenkundig, d. h. nicht stadtkundig ist, während sie am Orte des Strafgerichts allgemeinkundig ist. Wie dem auch sei, das Zivilurteil ist nun einmal da und mit ihm die dingliche Legitimation, und die Frage ist, wie weit man gehen will, gegenüber der Legitimationswirkung des Urteils die objektive Wahrheit durchzusetzen. Da meine ichr daß es zwar nicht unbedingt notwendig ist, sich aber ver- antworten läßt, wenn man allgemeinkundigen Tatsachen im Strafprozeß auch gegenüber der dinglichen Legitimationswir- kung des Zivilurteils Bedeutung zuspricht. Theoretisch kann man sich für das eine wie für das andere entscheiden, darf nur nicht übersehen, daß die Legitimationswirkung an das Urteil als einen behördlichen Akt angeknüpft ist, und daß darum aus der Berücksichtigung allgemeinkundiger Tatsachen noch nicht gefolgert werden darf, es könnte nun bei

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

jedem Urteile die materielle Richtigkeit beliebig nachgeprüft werden. Das widerspräche schon der Autorität des behörd- lichen Aktes, da für die Ordnung der Zivilfragen doch die Zivil- gerichte zuständig sind und niemand sonst. Vermutlich wird es als ein Widerspruch zur materiellen Urteilswirkung angesehen werden, wenn der Allgemeinkundigkeit Bedeutung gegenüber einem inhaltlich widersprechenden Urteile beigelegt wird. Aber man halte den Grundsatz fest, daß die Unbestreitbarkeit sich nicht aus dem Urteile, sondern aus dem materiellen Rechts- verhältnis ergibt, in dem die zur Unbestreitbarkeit verurteilte Partei steht; daß ferner für die nicht an die Unbestreitbarkeit gebundenen Personen die materielle Urteilswirkung nicht an einem von Amts wegen zu berücksichtigenden Fehler leiden darf, daß es sich also nur fragen kann, ob allgemeinkundige Tatsachen von Amts wegen ebenso zu berücksichtigen sind wie die zivilgerichtliche, der Allgemeinkundigkeit widersprechende Feststellung. Wird die allgemeinkundige Unrichtigkeit der Zivilurteile berücksichtigt, so wird theoretisch den gröbsten Anstößig- keiten vorgebeugt und im übrigen ist nicht zu vergessen, daß zivilprozessuale Kunststücke, um strafrechtliche Entlastungen herbeizuführen, auf dem prozessualen Umwege doch nur solche Wirkungen herbeiführen können, die etwa durch Einwilligung oder Genehmigung oder durch Rücknahme eines Strafantrags auch herbeigeführt werden können. Es wird sich doch immer um irgendwelche Vermögensdelikte handeln, und Vermögens- verhältnisse, insbesondere Übertragung von Berechtigungen, unterliegen der freien Verfügung der Parteien, die sogar in Ansehung der Genehmigung ausdrücklich mit rückwirkender Kraft versehen sind. Aus vorstehendem ergibt sich zunächst, wenn man bei der dinglichen Legitimation als Eigentümer bleibt, daß diese Legi- timation schon vor aber auch erst nach der strafrechtlichen Handlung erworben werden oder doch wechseln kann. Darunter ist besonders beachtlich der Fall, daß der siegreiche Nicht- eigentümer nach dem Strafantrage die Legitimation verliert. Man darf dagegen nicht aus dem Beweisverfahren der Zivilprozeßordnung folgern wollen, daß der Zivilprozeß doch nicht die unbedingte geschichtliche Wahrheit gewährleiste, 5*

Krückmann, Materielle Urteilswirkuug.

unter Umständen gar nicht einmal darauf ausgehe (Versäumnis, Anerkenntnis, Parteieid). Das schlägt gegenüber der Tatsache nicht durch, daß dieses in Ansehung des rein geschichtlichen Beweises doch nun einmal so mangelhafte Verfahren vom Staate als genügend angesehen wird und auch zwei- felsfrei für genügend erklärt ist, um auf seine Ergeb- nisse die weitere rechtliche Behandlung der Parteibeziehungen zu stützen. Wenn der Staat auf Grund des Prozesses die behördlich ausgestellte Rechtslegitimation gibt, so soll das heißen, daß er sie unter allen Umständen für ausreichend und für genügend begründet erachtet und für diese behördliche Legitimation genau dieselbe Achtung und Beachtung fordert wie für alle sonstigen behördlichen Akte. Das Urteil ist und bleibt nun einmal eine behördlich ausgestellte und infolge Rechtskraft unanfechtbare privatrechtliche und prozessuale Legitimation, jeder Zweifel an der sachlichen Richtigkeit würde die behördliche Autorität des bescheinigenden Richters in Frage stellen, sich in Widerspruch zu einem Staatsakte setzen, der genau dieselbe Beachtung heischt wie jeder son- stige Staats- richtiger behördliche Akt98), vor den meisten von ihnen sogar noch die Unanfechtbarkeit und Unaufhebbar- keit voraus hat. Man mag das Zivilprozeßverfahren noch so ungenügend finden, um einen sicheren geschichtlichen Beweis herbeizuschaffen, es wird nun einmal vom Staate für genügend erachtet, und dabei hat es zu bleiben. Auch das will nichts besagen, daß man ein wenden könnte, es werde vom Staate nur für genügend erachtet, eine nicht geschichtliche, sondern nur rechtliche Wahrheit herbeizuschaffen. Im Gegen- teil, daraus ist zu folgern, daß diese rechtliche Wahrheit als rechtliche um so mehr juristische Beachtung und Nachfolge heischt. Das ergibt abermals einen Beleg für die zwingende Notwendigkeit, die Urteilswirkung materiellrechtlich und zu- gleich durchaus einheitlich zu bestimmen. Das Gegenstück zu dem Falle Pagenstechers behandelt Kuttner99): A ist als Eigentümer gegenüber B anerkannt, wird aber vorbehaltlich § 59 StGB, verurteilt werden dürfen, #8) Vgl. auch Heim 205, 217, Nachweise in Anm. 71. Kuttner, Urteils Wirkungen außerhalb des Zivilprozesses 216 ff. ••) Urteilswirkungen außerhalb des Zivilprozesses 231.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

weil C Eigentümer sei. Richtig, denn A’s Rechtslegitimation besteht nur gegenüber B. Daraus ergibt sich, wenn wir den besser beweisenden Fall der Sachbeschädigung vornehmen, daß B keine Sachlegitimation hat, Strafantrag wegen Beschädigung zu stellen; das ist alles. Die materiellrechtliche Legitimationstheorie leistet auch iu einem anderen Falle Kuttners genau dasselbe, wie seine Lehre 10°): der Sieger im Eigentumsprozesse nimmt dem rechts- kräftig unterlegenen Gegner die Sache fort. Er ist nicht strafbar, aber Anstifter, Mittäter und Gehilfe ebenfalls nicht. Wedei- ist ein Verstoß gegen die subjektive Begrenztheit der materiellen Urteilswirkung nötig, noch muß die unhaltbare Lehre aufgestellt werden, daß das Zivilurteil unbedingt bindend für andere Behörden sei. Die vor stehend behandelten Fälle lassen scheinbar noch eine andere Auffassung zu, und da müssen wir auf schon einmal Gesagtes zurückgreifen. Infolge Herstellung der Legitimation des wahren Eigentümers erhellt, daß der Antragsteller niemals zur Stellung des Antrags befugt war, das Verfahren ist ein- zustellen, weil kein rechts wirksamer Antrag vorliegt. Dann wird das Zivilurteil nur als tatsächliches Beweismittel benutzt, und es müßte nach §§ 26 Abs. 1, 399 Nr. 4 StPO, das Wiederauf- nahmeverfahren zulässig sein, wenn dem antragstellenden Nicht- eigentümer nach der Bestrafung des Täters von dem Eigentümer erfolgreich das Eigentum abgestritten worden ist. Das ist offenbar nicht der Sinn des § 399 Nr. 4 StPO., folglich muß es bei der Verurteilung auf Grund des von dem legiti- mierten Nichteigentümer ausgehenden Antrags bleiben. Das ist auch das Richtige, beweist aber wieder, daß das Zivilurteil nur Legitimationswirkung haben kann. Hieran wird auch durch § 261 Abs. 1 StPO, nichts geändert. Wenn das Strafgericht das Zivilurteil zugrunde legt, kann dies nur geschehen im Sinne einer Legitimation für den Antragsteller. Hieran würde auch eine Behauptung des Strafrichters, daß das Eigentum des Antragstellers durch das Zivilurteil ausreichend „bewiesen“ sei, nichts ändern; dies wäre nichts als eine sachliche Ungenauig- keit. Die Benutzung des Zivilurteils durch den Strafrichter

i°°) IJrteilswirkungen 232 f.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

als geschichtliches Beweismittel für das Eigentum des Antrag- stellers würde die daraufhin erfolgte Verurteilung des Täters sicher ungerechtfertigt erscheinen lassen; denn der geschicht- liche Beweis spricht, wie sich später aus dem Erfolge des vindizierenden Eigentümers ergibt, für das Gegenteil. Folglich kann es sich nur darum handeln, daß das Urteil als geschicht- licher Beweis für die ausreichende Legitimation genommen wird. Es handelt sich eben gar nicht um einen geschichtlichen Beweis, wenn vom Strafgerichte das Eigen tum des Antragstellers auf Grund eines ihm günstigen Eigentumsurteils angenommen wird. Kraft Begriffszwanges fällt ein solches Verfahren gar nicht mehr unter die Bildung der freien Überzeugung auf Grund eines geschichtlichen Beweises; denn es ist tatsächlich und rechtlich etwas anderes, das als solches allerdings von der Strafprozeßordnung noch nicht erkannt worden ist. Der Strafrichter legt die richterliche Feststellung des Zivil- richters zugrunde, benutzt aber nicht die urkundlichen Beweise und die Zeugenaussagen, auf die der Zivilrichter seine Ent- scheidung stützt. Er übernimmt auch nicht bloß die Über- zeugung des Zivilrichters, sondern übernimmt die auf Grund der Überzeugung erfolgte richterliche Feststellung, denn nur so gewinnt der Verzicht auf die eigene Nachprüfung Sinn. Die Sachlage ändert sich sofort, wenn das Gericht die einzelnen Gründe nachprüft und abwertet. Dies ist Bildung der Über- zeugung auf Grund des geschichtlichen Beweises, dafür aber auch etwas ganz anderes als die Übernahme der Feststellung. Hieran ändert sich auch dadurch nichts, daß die zivilrechtliche Feststellung im Glauben an ihre Richtigkeit übernommen wird; denn diese vertrauensvolle Übernahme kann nun nie und nimmer zu einem geschichtlichen Beweise werden. Dem steht entgegen, daß bei ihr das autoritative Moment des Zivilurteils benutzt wird, die autoritative Deklaration ihrem Wesen nach aber etwas ganz anderes ist als der geschichtliche Beweis. Man denke sich, daß das Zivilurteil auf Grund eines Partei- eids ergangen ist. Da kann sogar nicht einmal von einem geschichtlichen Beweise des Zivilrichters gesprochen werden, geschweige denn von einem geschichtlichen Beweise des Straf- richters. Trotzdem wird der Strafrichter ein auf Grund des Parteieids ergangenes Urteil ebenso seinem Erkenntnisse

Kräckmann, Materielle Urteilswirkuug.

zugrunde legen, wie ein Urteil, das sich auf Aussagen zu- verlässiger Zeugen, echte Urkunden oder wissenschaftlich begründete Erfahrungssätze stützt. Alle diese in Ansehung der geschichtlichen Beweise ganz verschiedenartigen Vorgänge vor der Urteilsfällung werden von dem Strafrichter unter- schiedslos ignoriert, wenn er freiwillig in üblicher Weise das Zivilurteil zugrunde legt. Also bleibt nichts anderes übrig, als daß er die autoritative Feststellung des Zivilrichters zu- grunde legt, das ist aber die Anerkennung des vom Zivilrichter gegebenen Rechtsbesitzes. Die bloße zivilprozessuale Un- bestreitbarkeit versagt, weil daraufhin die materielle Befugnis zur Stellung des Strafantrags überhaupt nicht gerechtfertigt werden kann, mit ihr sich materiellrechtliche Wirkungen nach keiner Bichtung hin rechtfertigen lassen. Die materiellrecht- liche Theorie versagt, weil sie anstelle der erforderlichen Rechtsstellung, der unmittelbaren Ausübungsmöglichkeit, nur einen Rechtsanspruch auf entsprechende Behandlung geben kann, der natürlich zur Rechtfertigung des Strafantrags nicht ausreicht. Auch der bloße Ersitzungsbesitz Köhlers reicht nicht hin, zumal das Urteil nicht von den Erfordernissen der Ersitzung befreit, insbesondere den Mangel des guten Glaubens nicht ersetzt. Die Übernahme der Feststellung des Zivilurteils durch den Strafrichter ist eben etwas Rechtliches, nicht etwas bloß Tatsächliches, ist die Anerkennung oder Zugrundelegung des im Zivilurteil erteilten Rechtsbesitzes. Zum Vergleiche sei an den bekannten Streit über die Zuständigkeit des Heroldsamts hingewiesen. Es kann ganz davon abgesehen werden, ob das Heroldsamt mit bindender Kraft für die Gerichte den Adel feststellen kann; es kommt nur darauf an, wie der Vorgang zu beurteilen ist, wenn das Gericht freiwillig die vom Heroldsamte vollzogene Anerkennung oder Aberkennung des Adels seinem Urteile zugrunde legt. Es ist genau so wie bei dem Zivilurteile. Nicht um die Erzwingbarkeit der Anerkennung handelt es sich, sondern um die tatsächlich und freiwillig vollzogene Anerkennung. Selbstverständlich ist es ausgeschlossen, daß die Übernahme des vom Heroldsamte gewonnenen Feststellungsergebnisses ein geschichtlicher Beweis des Strafrichters sei, es ist vielmehr das

Krtickmann, Materielle Orteilswirlaing.

genaue Gegenteil und auch weiter nichts als die strafrechtliche Anerkennung des vom Heroldsamte verliehenen Rechtsbesitzes ----- Legitimation. Nicht daß dadurch die freie Überzeugung des Strafrichters verneint würde, aber der Gegenstand der straf richterlichen Untersuchung und Feststellung, sowie der Gegenstand der freien Überzeugung wird eingeschränkt; er beschränkt sich auf die Tatsache der Rechtsbesitzverleihung oder -versagung durch das Heroldsamt. Das Gericht prüft also nur, ob das, was als Feststellung des Heroldsamts vorgelegt wird, äußerlich erscheint, auch wirklich eine solche ist. Ist dies bejaht, übernimmt es ein- fach diese Feststellung. Genau so ist es, wenn der Straf- richter ein Zivilurteil oder vielmehr die in dem Zivilurteil ausgesprochene Feststellung übernimmt. Es wird nur geprüft, ob ein rechtskräftiges auf die vor dem Strafrichter verhandelte Zivilrechtsfrage sich beziehendes Urteil vorliegt. Damit ist die Prüfung zu Ende, immerhin ist das Verfahren insoweit Prüfung. Nun ist es aber offenbar für den Strafrichter ganz das- selbe, ob er ein zuerkennendes oder ein aberkennendes Urteil vor sich hat. In beiden Fällen untersucht er nicht bis auf die Anfänge zurückgreifend den geschichtlichen Ursprung des angeblichen Rechtes, sondern beide Male begnügt er sich in ganz gleicher Weise mit der Feststellung des Zivilrichters. Auch dann verfährt er nicht anders, wenn er etwa eine Fest- stellung des Heroldsamts vor sich hat. Das bedeutet, daß er vor und an oder bei der Feststellung Halt macht. Daran ändert sich nichts, wenn, ihm unbekannterweise, das zugrunde gelegte Zivilurteil unrichtig ist. Auch auf die Gefahr der Unrichtigkeit kommt das Zivilurteil nur als Legitimations- erteilung oder Legitimationsverweigerung für den Strafrichter in Betracht, nicht anders die Feststellung des Heroldsamts. Man wende nicht ein: Der Strafrichter soll und will entschei- den gemäß der geschichtlichen Wahrheit, nicht gemäß einer bloß prozessualen Wahrheit nach dem Muster des Zivilpro- zesses. Folglich will der Strafrichter die außerprozessuale materielle Wahrheit zugrunde legen, nicht die formelle pro- zessuale Wahrheit. Wenn er sich mit der prozessualen Fest-

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Stellung begnügt, geschieht dies in Annahme ihrer Überein- stimmung mit der materiellen außerprozessualen Wahrheit, folglich gellt seine Absicht nicht darauf, eine durch das un- richtige Feststellungsurteil herbeigeführte konstitutive Wirkung seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Dies geht gegen die vom Strafrichter ins Auge zu fassende außerprozessuale mate- rielle Wahrheit, und darum müßte schon ein bloßes Läuterungs- urteil ungeeignet sein, dem Strafrichter den geschichtlichen Beweis des Eigentums des geschädigten Antragstellers zu be- weisen. Diese Einwendungen101) treffen den entscheidenden Punkt nicht, auf den es an kommt. Gewiß legt der Strafrichter die durch das Zivilurteil verliehene oder versagte Legitimation seiner Entscheidung zugrunde, weil er glaubt, daß sie der materiellen Wahrheit entspricht. Dies ändert aber nichts an der Tatsache, daß er das Urteil doch nur als Legitima- tionserteilung benutzt. Allerdings aus der Vorstellung heraus, daß die Legitimationserteilung richtig sei. Er ersetzt einfach die geschichtliche Nachforschung und Feststellung durch die Benutzung der Legitimationserteilung, damit ist aber auch bewiesen, daß er in Wirklichkeit also nicht ge- schichtlich forscht, untersucht und feststellt. Dies wird auch bei dem Streite um die Zuständigkeit des Heroldsamts über- sehen. Die ungeprüfte Übernahme der Feststellung des Heroldsamts ist immer etwas Rechtliches, kann nie etwas Tatsächlich-Geschichtliches sein. Es ist schon darauf hingedeutet, daß dies nach den strei- tenden Theorien nicht zu erklären ist. Besonders eigenartig wirkt die materiellrechtliche Lehre Pagenstechers. Nach ihm müßte der Strafrichter sich trotz aller Bedenken immer an das unrichtige Urteil, und zwar noch viel mehr an dieses als an das richtige halten; denn das unrichtige Urteil ändert ja den Rechtszustand unmittelbar, gibt dem Kläger die Rechte, die er vorher nicht hatte, bringt also den von dem Antragsteller behaupteten Rechtszustand hervor, soweit er überhaupt her- vorgebracht werden kann. Dies führt geradenwegs zu dem wissenschaftlichen Kopfstande, daß der Strafrichter, um die 101) S. früher III, 2f., vgl. hierzu jetzt Kuttner, Urteilswirkungen 2l9ff.5 Pagenstecher, RheinZ. 6 647ff., 5885.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

ungeprüfte Übernahme des Zivilurteils möglichst durchgreifend im Sinne Pagenstechers zu rechtfertigen, Unrichtigkeit dieses Urteils behaupten muß; denn bei Unrichtigkeit ist er sicher, unbedingt auf das Urteil als ein konstitutives sich be- rufen zu können. Wir können auch eine bedenkliche Annahme Kuttners vermeiden, gegen den Pagenstecher mit Recht ausführt102), daß eine Beschädigung der Sache vor dem Urteile strafpro- zessual anders zu behandeln ist als die Beschädigung nach dem Urteile. Also dem Diebe D streitet der Kläger K mit Erfolg die Sache ab, sie gehört tatsächlich dem E, doch ist dies beiden unbekannt. D in der Erwartung, daß K klagen würde, beschädigte die Sache vorsätzlich, um K zu schädigen. K stellt nach Rechtskraft des Urteils Strafantrag wegen dieser Beschädigung, zugleich aber auch wegen einer anderen Beschädigung, die D nach dem Urteil an einer zweiten eben- falls gestohlenen und dem D durch K abgestrittenen Sache verübt hat. Nach Pagenstecher reicht für den zweiten Fall das Zivilurteil aus, um die strafrechtliche und strafprozessuale Legitimation des K zu begründen; für den ersten Fall dagegen muß nach Pagenstecher der Strafrichter selbständigen straf- prozessualen Beweis erheben. Hieran ist etwas richtig, aber nicht alles. Es kommt auf die Tragweite der Fest- stellung an. Ebenso wie es eine Rechtskraft gibt für eine vor Jahren begründete Forderung, gibt es auch eine Rechts- kraft für ein vor oder zu bestimmter Zeit begründetes oder erworbenes Eigentum, die dingliche Feststellung kann ebenso wohl zurückwirken wie die schuldrechtliche, und es wird also darauf ankommen, wie das Urteil gefaßt ist. Pagenstecher in seiner Polemik gegen Kuttner unterstellt diesem die Rück- wirkung, während er sie für seine eigene Lehre leugnet und leugnen muß. Damit versagt seine Lehre gegenüber einer Feststellung, die jeden Tag aus praktischen Gründen notwen- dig werden kann. Denn es wird doch nicht zu leugnen sein, daß sehr wohl das Interesse auftauchen kann, nachzuweisen nicht bloß, daß man zurzeit Eigentum habe, sondern daß man schon früher zu einer bestimmten Zeit oder ununter- 10SS) Kuttner, Urteilswirkungen außerhalb des Zivilprozesses 233: Pagenstecher RheinZ. 6 539, 542.

Krückmann, Materielle Urteils Wirkung.

brochen von einem bestimmten Zeitpunkt an Eigentümer ge- wesen sei. Diese dingliche Rückwirkung läßt sich materiell- rechtlich überhaupt nicht schaffen, hier kann nur der Rechts- besitz helfen103). Prozessual macht die Rückwirkung aller- dings insofern keine Schwierigkeiten, als die Unbestreitbarkeit sich auf jeden beliebigen Rechtsinhalt beziehen kann. Das hat aber zur Voraussetzung, daß auch der Strafrichter an die Zivilentscheidung gebunden ist, wie dies denn ja auch Kuttner ausdrücklich behauptet. Hiergegen hat nun wieder Pagen- stecher mit Recht eingewandt, daß es eine solche „Bindung“ nicht gebe, wohl aber der Strafrichter die materiellrechtliche Sachlage, so wie sie sei, anzuerkennen habe104). Darum ist beides unrichtig, sowohl daß jede Feststellung des Eigentums durch das unrichtige Urteil immer, wie daß sie niemals eine Grundlage zur strafrechtlichen Verfolgung einer vor dem Ur- teile begangenen vorsätzlichen Sachbeschädigung ergebe. Es kommt ausschließlich auf den Inhalt und Umfang der Fest- stellung an. Die Feststellung, daß der Kläger das Eigentum im Augenblicke des Urteils habe, darf sicher keine Rück- wirkung beanspruchen, und hierin hat Pagenstecher gegen Kuttner Recht; aber die Feststellung, daß das Eigentum schon seit bestimmter Zeit bestehe, muß mit dinglicher Rückwirkung

103) Darin besteht die Schwäche von Köhlers Ausführungen in der Festschrift für Franz Klein 7f., 9f. Köhler postuliert eine materiell- rechtliche Rückwirkung quoad ius, während es doch nur eine Rückwirkung quoad iuris possessionem gibt. Das Urteilsproblem ist aber, wie schon bemerkt, nur ein Unterfall des Rückwirkungsproblems. Trotzdem enthalten seine Ausführungen eine erfreuliche Bestätigung des im Texte Ausgeführten, weil er offenbar, 9, 10, an Feststellungen denkt, deren rückwirkende Kraft sich unzweifelhaft auf ihren besonderen Inhalt zurückführt. Diese Fest- stellungen müssen, wie Köhler mit Recht bemerkt, auch strafrechtlich bedeutsam werden, sie legen ja den Rechtstand eben mit rückwirkender Kraft fest. 104) Die Folgerichtigkeit dieses Gedankens wird anerkannt von Heim 244, vgl. über ihn weiteres aaO. 243—248. Zutreffende Kritik bei Pagenstecher, RheinZ. 6 547ff. Die im Schrifttum ausreichend besprochene Frage, ob Drohung mit der Vollstreckung aus materiell unrichtigem,rechtskräftigem oder auchnichtrechtskräftigemürteil Erpressung sei (nähere Nachweise bei Heim 244f.), dürfte nun wohl endgültig ver- neinend erledigt sein. Ebenso die Frage wegen des materiell unrichtigen Vollstrecku n gsbef ehls.

f% Krückmann, Materielle Urteilswirkung. ebenfalls getroffen werden können, und dies kann Pagen- Stecher nicht herbeischaffen, s. o. I Nr. 8, IV Nr. 15105). Dies hat in richtiger Erkenntnis der praktischen Bedürf- nisse Köhler106) anzufassen versucht. Grundsätzlich tritt er für die Rückwirkung ein, sieht sich aber, da er die Rück- wirkung als Rechtswirkung, nicht als' Rechtsbesitzwirkung betrachtet, genötigt, Einschränkungen aus dem „vindikativen Interesse der Menschheit“ aufzustellen. Diese Einschränkungen heben praktisch die Geltung des Zivilurteils wieder auf, muten überdies dem Richter, wie Pagenstecher mit Recht hervor- hebt, zuviel zu, haben jedenfalls unnötige Beschwerungen und bedenkliche Unsicherheiten im Gefolge107). Für die Rechtsbesitztheorie tauchen sie alle nicht auf. Insbesondere die von Köhler von Fall zu Fall und anscheinend aus gleichen Erwägungen heraus von Pagenstecher allgemein abgelehnte Rückwirkung108) kann der Rechtsbesitztheorie gar nicht ge- fährlich werden, da relativer Rechtsbesitz an einem absoluten Rechte zu den alltäglichen Erscheinungen des bürgerlichen Rechtes gehört. Relativer Rechtsbesitz am Eigentum, am Pfandrechte, Patentrecht usw. beschränkt sich auf die Wirkung inter partes, und damit gewinnt die ganze Rückwirkung, die ja überhaupt nur mit Rechtsbesitz zu fassen ist, mit einem Schlage ein ganz anderes Aussehen. Darum mag die immerhin wertvolle Feststellung genügen, daß, von diesen Begleiter- scheinungen abgesehen, die Rechtsbesitzlehre im Ziele und im grundsätzlichen Streben mit Köhlers Lehre übereinstimmt. Fassen wir nunmehr die Ergebnisse zusammen: 1. Der siegreiche Nichteigentümer stellt Strafantrag gegen den im Zivilprozesse verurteilten Gegner, der die Sache vor- 106) Dies ändert nichts daran, daß Pagenstecher der Beweis durchaus gelungen ist, „daß die Stein-Hellwigsche Rechtskrafttheorie auch dann zu praktisch unhaltbaren Ergebnissen führt, wenn man mit Kuttner annimmt, daß der Strafrichter in genau der gleichen Weise wie der Ziviirichter an die Rechtskraft gebunden sei“, RheinZ. 0 543. i°«) Das materielle Recht im Urteile. Festschrift für Franz Klein 9 Ü. 107) Es sei auf Pagenstechers Gegenausführungen gegen Köhler ▼erwiesen, RheinZ. 6 545 ff. Trotzdem sind die Entscheidungen bei Köhler 11 alle und 12 zum Teil richtig. In bezug auf die Genehmigung kann ich mich ihm allerdings garnicht anschließen. io») AaO. 555 f.

Krücktnann, Materielle Urteilswirkung. 77 sätzlieh beschädigt. Der Angeklagte wird verurteilt, und nach der Verurteilung stellt sich heraus, daß Eigentümer ein Dritter ist. Diese bloße Tatsache genügt nicht, ist kein Rechtsmit- telgrund, auch kein Grund zur Wiederaufnahme. 2. Derselbe Fall, aber der Angeklagte kann sich vor dem Urteil auf Genehmigung des Eigentümers berufen, der sich inzwischen zivilprozessual oder auch strafprozessual als solcher ausgewiesen hat. Das Verfahren ist einzustellen (Frei- sprechung?), und der Antragsteller ist strafprozessual so zu be- handeln wie jeder nichtberechtigte Antragsteller. 3. Derselbe Fall, aber der Angeklagte kann sich vor dem Urteil auf rechtzeitige Rücknahme des Antrags durch den Eigen- tümer berufen, sonst wie Nr. 2. Entscheidung wie unter Nr. 2. 4. Der Eigentümer stellt gegen den Schädiger Strafantrag. Der Angeklagte hat vor dem Strafurteile durch Zivilurteil die Rechtslegitimation zu seinen Gunsten verschoben oder ver- schieben lassen. Er ist selber als dinglich Berechtigter mit rückwirkender Kraft anerkannt, oder die Legitimation ist einem anderen, z. B. im Falle des § 247 StGB, dem Ehemanne, mit rückwirkender Kraft verschafft worden, so daß Straflosig- keit einzutreten hat. Entscheidung wie unter Nr. 2. 5. Derselbe Fall. Der Antragsteller, der siegreiche Nicht- eigentümer, möchte den Antrag zurücknehmen, der Eigentümer widerspricht. Das Verfahren ist fortzusetzen, wie wenn ein Antrag des Eigentümers gestellt worden wäre. 6. Der Eigentümer stellt einen Antrag. Der Angeklagte beruft sich darauf, daß der siegreiche Nichteigentümer ge- nehmigt habe zu einer Zeit, als die Berechtigung des Eigen- tümers noch gar nicht auf getaucht war. Diese Verteidigung ist ohne Bedeutung als nachträgliche Genehmigung, kann als vorherige Einwilligung nur nach § 59 StGB, bedeutungsvoll werden. 7. Der Täter ist siegreich gegenüber einem Nichteigen- tümer, kann sich hierauf aber gegenüber dem Eigentümer nicht berufen. Wohl aber kann ihm Gutgläubigkeit109) zur Seite stehen, so daß § 59 StGB, anzuwenden ist. 109) M. E. ist dies echter gutgläubiger Rechtsbesitz, so daß wegen der Gutgläubigkeit der Rechtsbesitz weitere Wirkungen hat als sonst. Doch kann dies auf sich beruhen bleiben.

Kr öckm a » n, Materielle'Ur teils Wirkung.

Im Anschlüsse hieran ist grundsätzlich zu § 261 StPO. Stellung zu nehmen. Kuttner110) hat behauptet, § 261 StPO, bezöge sich auf den Fall, daß ein Zivilurteil noch nicht vor- läge. Im wesentlichen richtig. Zunächst sei an die oben ge- machte Feststellung erinnert, daß bei freiwilliger Annahme der zivilrichterlichen Feststellungen jedenfalls das Strafgericht über das bürgerliche Rechtsverhältnis nicht „nach den für das Verfahren und den Beweis im Strafverfahren geltenden Vorschriften“ entscheidet. Also schon bei der freiwilligen Befolgung des Zivilurteils wird entgegen dem Wortlaute des § 261 gehandelt; dieses Verfahren ist aber berechtigt, und so ergibt sich daraus eine Auslegungsvorschrift für § 261. Wichtiger ist etwas anderes. Wenn am 13. Juni 1911 rechtskräftig dem K das Eigentum an einer Sache zugesprochen wird und nach der Rechtskraft dieses Urteils der Beklagte die Sache vorsätzlich beschädigt, muß unter allen Umständen das vor der Tat und vor der straf richterlichen Entscheidung liegende rechtskräftige Urteil volle Legitimation geben. Anders dagegen, wenn Täter ein Dritter ist. Hier kann das Gericht, wenn es will, das Urteil zugrunde legen unter der Unterstellung, daß es als geschichtlicher Beweis funktioniere. Das ist aber etwas ganz anderes, als wenn das Urteil im Strafprozesse gegen den früheren Beklagten verwandt wird. Da es keine Feststellung gegen den Täter enthält, kann es nicht als rechtliche Feststellung in Frage kommen, sondern nur als pseudogeschicht- licher Nachweis des Eigentums des Antragstellers. Dasselbe muß aber auch gelten, wenn das Urteil erst nach der Tat ergeht, vorausgesetzt, daß es vor Fällung des Straf- . Urteils rechtskräftig ist. Das Urteil muß dieselbe Wirkung haben wie eine vor der Fällung des Strafurteils vorgenommene Übertragung des Eigentums auf den Antragsteller. Pagen- Stecher hat dies mit den Worten wiedergegeben, es komme darauf an, ob zur Zeit der letzten Tatsachenverhandlung die Parteien durch einen Vertrag die Rechtslage auch der nicht von der Rechtskraftwirkung betroffenen Personen rechtlich beeinflussen können111). Darin steckt, daß es auch hier auf 110) Urteilswirkungen außerhalb des Zivilprozesses 131., Nachweise daselbst. 1U) Pagenstecher, BheinZ. 6 494.

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das zeitliche Verhältnis ankommt, in dem das Urteil zu den anderen rechtlich zu prüfenden Vorgängen steht. Ist das Urteil älter, muß es ebenso wirken, als wenn die Rechts- verhältnisse der Parteien rechtsgeschäftlich geändert wären. Ob ein jüngeres Urteil anzuerkennen ist, „materiellrechtliche“ Wirkung gegen Dritte hat, hängt davon ab, ob es zurück- wirkt, und ob die Partei oder die Parteien ausschließlich legitimiert waren, über das streitige Rechtsverhältnis zu streiten, oder ob ihre Legitimation irgendwie sachlich, um- fänglich beschränkt war. II. Pagen Stecher bringt folgenden Fall112): B als Mieter des A vermietet ein Zimmer weiter an X. A klagt auf Fest- stellung des Nichtbestehens des Mietverhältnisses und siegt gegen B, klagt nunmehr auf Grund von § 556 Abs. 3 BGB. gegen X auf Räumung. X behauptet Unrichtigkeit des gegen B ergangenen Urteils. Die Rechtsbesitztheorie entscheidet im praktischen Ergebnisse genau wie die materiellrechtliche Theorie113). Der Mieter ist aus dem Rechtsbesitz an seiner Mietforderung gegen den Vermieter entsetzt und wird wegen dieser dauernden und unbestreitbaren Besitzentsetzung so behandelt, als wäre er kein Mieter mehr. Er ist nicht etwa verpflichtet, sich so behandeln zu lassen, als wäre er kein Mieter mehr, sondern er ist ipso iure in den Zustand des Behandeltwerdens versetzt. An sich wird durch die relative Natur des Rechtsbesitzes eine, sei es auch nur mittelbare Wirkung gegen X nicht gerechtfertigt, sie ergibt sich aber aus § 556 Abs. 3. Es genügt aber nicht, dies damit zu recht- fertigen, daß das Austreibungsrecht des Vermieters gegen die Aftermieter abhängig sein soll von dem Bestände des Miet- verhältnisses zwischen ihm und dem Mieter. Vielmehr muß noch hinzukommen, daß Vermieter und Mieter befugt sind, 112) In dieser Z. 37 15, RheinZ. 6 510; Kuttner, Nebenwirkungen 108 ff., der wie überhaupt in seiner Lehre, so auch hier 112, mit kühnem Sprunge über den prozessualen Graben setzt. Der von Hüttner berichtete Streit um die Rechtskraftwirkung konnte nur entstehen, weil man die materielle Urteilswirkung nur als Rechtskraft oder als Vollstreckbarkeit sah. 118) Pagenstecher hat bei dieser Gelegenheit zutreffend einen offenkundigen Widerspruch Dellwigs mit sich selber festgestellt, 17. Hellwig kommt zu derselben Entscheidung, gibt praktisch aber seine Theorie vollständig auf.

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das zwischen ihnen bestehende Mietverhältnis derart aufzu- heben, daß auch der Räumungsanspruch gegen den Aftermieter fällig wird. Also nicht, weil der Räumungsanpruch gegen den Aftermieter abhängig ist von dem Rechtsverhältnisse zwischen Vermieter und Mieter, wirkt das Urteil auch gegen den Aftermieter, sondern weil das Rechtsverhältnis zwischen Vermieter und Mieter ausschließlich von der Verfügung dieser beiden Parteien ohne Rücksicht auf den Aftermieter abhängig ist. Der im Schrifttume verschiedentlich vertretene Gedanke, daß ein zwischen den Parteien ergangenes Urteil auch gegen Dritte wirke, deren Rechtsbeziehungen von dem Rechtsverhältnisse zwischen den Parteien abhängig sind, beruht auf einer Täuschung114). Nachdem die Rechtsbeziehungen zu dem Dritten einmal begründet sind, muß grundsätzlich der Dritte in Ansehung ihrer sich selber verteidigen können und, wenn er ihretwegen Ansprüche erhebt, muß er sie selber wahrnehmen können. Es verstößt gegen den obersten Grund- satz unseres Zivilrechts, dem Rechtsinhaber nicht auch die prozessuale Verfügung über sein Recht zu geben. Gewiß kommt das Gegenteil vor, dann ist aber auch die materielle Rechtsstellung selber schon vom Gesetze beschränkt, eingeengt, geschwächt worden, z. B. bei der Ehefrau. Wo derartiges aber nicht zweifelsfrei durch das Gesetz angeordnet ist, muß jeder auch prozessual seines eigenen Glückes eigener Schmied bleiben. Trifft einmal das Gegenteil zu, so liegt das nicht an der sogenannten materiellrechtlichen Abhängigkeit, sondern an ihr und einem zweiten noch weiter dazu kommenden Umstande, der prozessualen Abhängigkeit. Diese aber läßt sich wie bei der Aftermiete unter Umständen, aber nicht notwendig immer, auf eine besonders gesteigerte, an sich nicht selbstverständliche materiellrechtliche Abhängigkeit zurück- führen, nämlich darauf, daß das Subjekt des bedingenden Rechtsverhältnisses — eine höchst seltene Ausnahme — durch Verfügung über das bedingende Rechtsverhältnis auch über das abhängige Rechtsverhältnis in irgend welchem Umfange mit verfügt. M. a. W., weil die prozessierenden Parteien auch die alleinigen Disponenten über das bedingende Rechtsverhältnis,

114) Nachweise bei Heim, Feststellungswirkung 219ff.

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selbst zu Lasten des Aftermieters, sind115), wirkt das Urteil gegen ihn, auch wenn es erst nach Abschluß des After- mietvertrags ergeht. Wäre es vor Abschluß des Aftermiet- vertrags ergangen, könnte schon gar nicht gezweifelt werden. Dann hätte der Aftermieter einfach die Rechtsverhältnisse des Mieters als in einer bestimmten Art und Weise endgültig geordnet vorgefunden und hätte dies hinnehmen müssen. Das Besondere ist, daß auch ein nach dem Abschlüsse der After- miete gefälltes Urteil gegen den Aftermieter wirkt, gewisser- maßen in seine erworbenen Rechte eingreift. III. B ist rechtskräftig verurteilt, an A 100 M Darlehen zu zahlen und verpfändet hierfür dem A seine Forderung gegen X. A klagt gegen X, und dieser wendet Unrichtigkeit des Urteils ein116). Die Rechtsbesitztheorie entscheidet wie die materiellrechtliche Theorie, die prozessuale Lehre müßte dem X den Beweis offenhalten, daß die Forderung nicht besteht. Dies Ergebnis ist unannehmbar. Die prozessuale Theorie müßte aber auch dem Bürgen, der sich für die rechtskräftig festgestellte Schuld verbürgt, die Einrede der Vorausklage versagen, ja sie müßte überhaupt Pfand und Bürgschaft für die festgestellte Schuld nicht gelten lassen, sondern nur für die außer- und vorprozessuale Schuld anerkennen. Damit würde sie aber in einen offenkundigen Widerspruch zu dem Inhalte des Pfand- und des Bürgschaftsvertrags geraten, da diese sich auf das urteilsmäßig festgestellte, nicht auf das außer- und vorprozessuale Recht beziehen. Diesen Härten und Hemmungen ist nicht auszuweichen, und es ist ein Irrtum von Heim117), wenn er die Schwierigkeiten durch den Hinweis 116) Vgl. Wach-Laband, Zur Lehre von der Rechtskraft 14ff., 20 ff., insbesondere 86 f., der aber praktisch zuweit gehenden Gebrauch von diesem Gesichtspunkte macht; Fischer, IheringsJ. 40 232f, Die Vorstellung eines Vertretungsverhältnisses wird besser nicht eingemengt. Es handelt sich um prozessuale Verfügung aus eigenem Rechte, aber über fremde Rechtsverhältnisse. Natürlich ist derartiges eine ganz seltene und aus besonderen Gründen, z. B. Geringwertigkeit des vom Gesetze ver- nachlässigten Interesses des Dritten, zu rechtfertigende Ausnahme, nicht zu verwechseln mit dem Gegenstücke, daß das günstige Urteil im be- dingenden Verhältnis auch dem Schuldner aus dem bedingten Verhältnisse zugute kommt. 116) Pagenstecher in dieser Z. 87 17. 117) Heim aaO. 118. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 47.

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auszuräumen glaubt, daß die Parteien das Urteil zum Inhalt ihrer Vereinbarung gemacht hätten. Das können sie gar nicht, und Heim selber äußert sogar den Zweifel, ob der Bürge für die Urteilsschuld auch wirklich Bürge sei! Pagensteclier hat die Widersprüche, zu denen Hellwig sich gedrungen fühlen muß, gut beleuchtet118). Es sei darauf verwiesen, ebenso auf die zweifellosen Rückfälle in die materiell- rechtliche Lehre, diePagenstecherHellwig nachgewiesen hat. IV. Der von Pagenstecher in dieser Z. 37 23f. behandelte Fall ist richtig entschieden, aber die Entscheidung ist unrichtig begründet. Der Vermieter hat rechtskräftig gegenüber dem Mieter den Mietvertrag feststellen lassen119), ein Drittgläubiger pfändet Sachen des Mieters, der Vermieter klagt auf Grund von § 805 ZPO. Pagenstecher in Übereinstimmung mit dem Reichsgerichte bindet den Drittländer nicht an das UrteiL Hiergegen spricht scheinbar folgendes: Solange das Pfandrecht nicht infolge Entfernung aus der Wohnung erloschen ist, muß auch das zu Unrecht festgestellte Rechtsverhältnis die ihm gesetzlich zukommenden Wirkungen äußern. Sonst ergibt sich scheinbar die eigentümliche Folge, daß der Gläubiger wohl seine Forderung beitreiben, aber dafür sein gesetzliches Pfand- recht nicht geltend machen kann. Pagenstechers Recht- fertigungen in seinem Bericht120) überzeugen nicht und beweisen die Unrichtigkeit seiner Theorie. Er bezieht sich auf ein Urteil des Reichsgerichts121), das noch näher. zu besprechen ist. Das Reichsgericht weist die Ausführung zurück, daß der Pfändungspfandgläubiger Rechtsnachfolger des Pächters sei, gegen den das gesetzliche Pfandrecht des Verpächters geltend gemacht wird. Dies wird damit gerecht- fertigt, daß bei einem Streite um widerstreitende Pfandrechte die Pfandrechtsprätendenten die eigentlich berufenen seien, um diesen Streit zum Austrage zu bringen, da Pfandrechte 118) In dieser Z. 37 18, 20. Vgl. auch Pagenstechers weitere Bemerkungen gegen Pollak aaO. 22 fl. 119) Auch die entgegengesetzte Möglichkeit, daß der Verpächter ab- gewiesen wird, hat Pagen Stecher 24f. richtig entschieden, aber, wie noch zu zeigen, fehlt seiner Begründung ein notwendiges Schlußglied, s. u. 84. is°) Jahrbuch des Verwaltungsrechts 1 357 f. Anm. 20. i») Gruchots Beitr. 46 433ff.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

insbesondere auch das gesetzliche Pfandrecht des Verpächters sich unmittelbar gegen alle Dritte richteten, die sich aus der Sache befriedigen wollten. Der Streit über das Pfandrecht umfasse aber auch die Vorfrage nach dem das Pfandrecht begründenden Rechtsverhältnisse. Darum könne nicht daran gedacht werden, das Urteil gegen den Schuldner unter dem Gesichtspunkte der Rechtsnachfolge zur Geltung zu bringen. Die Ansicht, daß das Urteil zwar nicht noviere, aber doch einen neuen selbständigen Verpflichtungsgrund schaffe, scheitere an der rein deklaratorischen Natur des Urteils. Die ausnahms- weise konstitutive Wirkung komme nicht in Frage122). Diese Er- wägungen schlügen auch gegen die Lehre von Forst er-Ec cius, Preuß. Privatrecht 1 § 56, durch, daß Dritte der Feststellung eines Rechtsverhältnisses oder des Nichtbestehens eines solchen durch Urteil dieselbe Wirkung auf ihre eigene Rechtsstellung einräumen müßten, die ein die Feststellung oder Aufhebung bezweckender Vertrag der Parteien haben würde. Auch andere von dem Reichsgericht aufgezählten Erwägungen aaO. 438 f., sollen sich nach Reichsgericht dadurch erledigen, daß das Rechtsverhältnis zwischen Gläubiger und Schuldner (Verpächter und Pächter) ohne weitere Begründungshandlung in dem gesetzlichen Pfandrecht in den Rechtskreis Dritter ein- wirke, da es hiermit ein auch unmittelbar gegen Dritte ge- richtetes Recht schaffe. „Daß die Versagung der Rechtswirk- samkeit des gegen den Schuldner erstrittenen Urteils gegenüber dem dritten Pfandgläubiger zu Ergebnissen führen kann, die auf den ersten Blick befremden, hat das Revisionsgericht sich nicht verhehlt. Wenn das Urteil nicht zugunsten des Gläubigers gegen Dritte wirkt, kann es andererseits auch nicht gegen ihn zu- gunsten jener gelten. Es mag daher möglich sein, daß jemand in einem Rechtsstreite mit einem Dritten gegen diesen ein Pfand- oder Vorzugsrecht erstreitet auf Grund der in diesem Rechtsstreit erfolgten Feststellung eines persönlichen Schuld- verhältnisses, dessen Nichtbestehen in dem Rechtsstreite mit dem Schuldner selbst von dem Richter rechtskräftig aus- gesprochen ist.“ 122) Es ist unklar, was gemeint ist, die Wirkung der konstitutiven Urteile oder die angebliche konstitutive Wirkung der unrichtigen dekla- ratorischen Urteile.

Kr fick mann, Materiell© Urteilswirkung*

Zum Tatsächlichen sei bemerkt, daß die vom Verpächter gegen den Pächter erstrittenen siegreichen Urteile, in denen das Bestehen einer Pachtforderung festgestellt ist, vom 1. Juni und vom 7. Dezember 1891 datierten, daß die Pfändungen ohne Angabe des Datums als während des Jahres 1891 vor- genommen im Urteile bezeichnet sind. Daraus ergibt sich, daß das Reichsgericht und Pagenstecher vielleicht nur zur Hälfte Recht haben werden; denn die rechtskräftige Feststellung der Pachtzinsforderung mußte wegen einer vorhergegangenen Pfändung, um nach allen Richtungen voll wirksam zu sein, sicher unter Mitwirkung des Pfändungs- pfandgläubigers erfolgen, wogegen eine nach dem rechts- kräftigen Urteil erfolgte Pfändung die rechtlichen Folgen der vorher erfolgten rechtskräftigen Fest- stellung der Pachtzinsforderung einfach hinzunehmen hatte. Dieser Unterschied wird weder bei dem Reichsgerichte noch bei Pagenstecher angedeutet. Fs ist ganz richtig, daß beim Widerstreite der verschiedenen Pfandrechte die Pfandgläubiger selber die legitimi contradictores sind, und daß ihnen hierin kein Abbruch geschehen darf. Aber sie müssen auch wirklich schon Pfandgläubiger geworden sein, d. h. vor der rechtskräftigen Feststellung der Pachtzinsforderung zwischen dem Verpächter und dem Pächter muß das Pfändungs- pfandrecht begründet worden sein; dann, aber auch nur dann, trifft der vom Reichsgerichte verwertete Grund zu, daß die Pfandgläubiger die eigentlich berechtigten und zuständigen Parteien im Streite um das Pfandrecht seien und bei dieser Veranlassung die Vorfrage über das Bestehen des Schuld- verhältnisses mit entscheiden lassen können. Ganz anders liegt die Sache, wenn der Pfändungspfand- gläubiger eine rechtskräftige Feststellung der einzelnen Pacht- zinsforderung schon vorfindet. Da muß er wegen seines Zuspätkommens nehmen, was übrig geblieben ist, wie ihm umgekehrt ein vor der Pfändung ergangenes abweisendes Urteil zugute kommt. Bis zur Pfändung ist der Pächter in Ansehung der dem Pfandrecht unterworfenen Sachen die allein zuständige Prozeßpartei für alle Prozesse mit dem Verpächter; der Pächter hatte also durch den siegreichen Prozeß seine Vermögens Verhältnisse in einer gegen und für jeden wirkenden

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Weise bereinigt, und diesen Zustand fand der Drittpfänder vor. Nach einer Niederlage des Pächters fand der Drittpfänder umgekehrt den Zustand pfandrechtlicher Belastung vor, den er einfach anzuerkennen hatte, als wenn die Belastung rechts- geschäftlich geschehen wäre. Er mußte das fremde Vermögen nehmen in dem Zustand, in dem es sich befand. Entscheidend in der Konkurrenz von gesetzlichem Pfandgläubiger und Pfändungspfandgläubiger ist also allein das zeitliche Verhältnis der beiden miteinander um den Vorrang streitenden Rechte. War das Pfändungspfandrecht vor dem Urteile schon da, so mußte der Prozeß des Verpächters darauf Rücksicht nehmen, war es noch nicht da, so brauchten weder Pächter noch Verpächter auf dingliche Ansprüche Dritter Rücksicht zu nehmen. Es wäre merkwürdig, wenn das Recht ihnen derartiges zumuten wollte. Umgekehrt mußte der Pfändungspfandgläubiger nehmen, was das zugunsten des Verpächters ergangene Urteil übrig gelassen hatte. Der Satz prior tempore potior iure gilt natürlich auch für das durch günstiges Urteil in der schuldrechtlichen Vor- frage festgestellte gesetzliche Pfandrecht im Verhältnisse zu jedem anderen, also auch zu einem auf Urteil beruhenden Pfändungspfandrechte. Eine allgemeine Verneinung und eine allgemeine Bejahung sind beide gleich unrichtig. Das Gesetz der zeitlichen Priorität und der dinglichen Rangordnung gilt auch für die Konkurrenz von urteilsmäßigem Pfandrechtsbesitz und Pfändungspfandrechte. Das Gegenteil wäre nicht zu verstehen. Das Ergebnis ist also, daß wahr- scheinlich das gesetzliche Pfandrecht, das für die am 1. Juni festgestellte Pachtzinsforderung geltend gemacht wurde, den Pfändungspfandrechten vorging, unter allen Umständen den- jenigen, die nach dem 1. Juni begründet worden waren, daß aber wegen der am 1. Dezember festgestellten Pachtzins- forderungen wahrscheinlich nicht ohne weiteres ein Vorrecht vor den Pfändungspfandrechten beansprucht werden durfte, jedenfalls nicht vor denjenigen, die vor dem 1. Dezember begründet waren123). Auf die zeitliche Reihenfolge hätte 123) Da die materielle Urteilswirkung von dem Urteile, nicht von der Rechtskraft ausgeht, datieren die urteilsmäßigen Pfandrechte schon von der Fällung des Urteils nicht erst von dem Datum der Rechtskraft. Rechtskraft bedeutet nur Ausschluß der Anfechtbarkeit und wirkt insofern

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

gesehen werden müssen, dann ergab sich für eine Gruppe von Fällen eine durchaus folgerichtige, aber auch innerlich begründete und gerechte Entscheidung. Dies erhellt noch deutlicher, wenn man sich denkt, daß der Verpächter nicht bloß das Pachtverhältnis oder anstelle des Pachtverhältnisses sein gesetzliches Pfandrecht hätte feststellen lassen. Wäre nach dieser Feststellung die Pfändung ergangen, so würde doch niemand zweifeln, daß das gesetzliche dem Pfändungspfand- rechte vorgegangen wäre124). In Ansehung der Pfändungen, die vor dem Urteil in dem Pachtprozeß ausgebracht worden waren, hat das Reichsgericht in gewissem Umfange Recht, wenn es wegen der Kollision mit dem gesetzlichen Pfandrechte darauf hinweist, daß der Pfändungspfandgläubiger die allein zuständige Prozeßpartei sei. Doch ist hierzu noch verschiedenes zu bemerken. a) Für Pagenstecher darf diese Erwägung allerdings keine Rolle spielen; denn er gibt dem Verpächter nur eine neue zweite Forderung des Inhalts, daß ihm gewährt werden müsse, was er haben würde, wenn usw. Für diese neue Forderung kann eine Kollision mit dem Pfändungs- pfandrechte nicht auftauchen, sie muß in allen Fällen nachstehen. Daß dies eine unerwünschte Folgerung ergibt, scheint ihm entgangen zu sein. Pagenstecher schneidet nämlich mit seiner Rechtskraftwirkung dem Verpächter jede Möglichkeit ab, gegen den Pfändungspfandgläubiger mit einer Klage auf Anerkennung seines gesetzlichen Pfandrechts über- bestätigend. Der Drittpfänder muß also das urteilsmäßige Pfandrecht gegen sich schon dann gelten lassen, wenn er die Pfändung fünf Minuten nach Verkündung des Urteils ausbringt, vorausgesetzt, daß das Urteil später rechtskräftig wird. Bei Leistungsurteilen kommt es nicht auf die vorläufige Vollstreckbarkeit an, sie hat mit der Feststellungswirkung nichts zu tun. 124) Man kann höchstens zweifeln, ob nicht unterschieden werden muß zwischen solchen Forderungen, die schon im Augenblicke der Pfändung eine genügende Grundlage für das gesetzliche Pfandrecht waren, §§ 559, 563, und solchen Forderungen die erst nach der Pfändung entstanden § 559 (Ersatzforderungen). Nur die ersten könnten dann zu einem Zu- sammenstöße mit dem Pfändungspfandrechte führen, wenn sie nach der Pfändung ohne Zuziehung des Pfändungspfandgläubigers festgestellt werden. Ftir die zweiten wäre ein Zusammenstoß unmöglich, falls sie unter allen Umständen dem Pfändungspfandrechte nachstehen. Für unsere Unter- suchung ist es gleichgültig, wie man diese Frage entscheidet.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung. 97 haupt durchzudringen. Er kann im günstigsten Falle erreichen, daß er von dem Pfändungspfandgläubiger so behandelt werden muß, als hätte er am 1. Juni oder 1. Dezember eine Forderung gegen den Pächter erworben, nach der der Verpächter so be- handelt werden muß, „als ob“ usw. Da diese Forderung erst vom 1. Juni oder 1. Dezember datiert, müssen unweigerlich die von Pagen Stecher selber gezogenen Folgerungen125) in Funktion treten, daß für diese neu begründete Forderung keine gesetzlichen Pfandrechte in Frage kommen, die mit den vor dem 1. Juni oder vor dem 1. Dezember entstandenen Pfändungspfandrechten Zusammenstößen. Also würde der Pfändungspfandgläubiger dem Verpächter insofern unter allen Umständen Vorgehen, als der Verpächter gar keine Möglichkeit haben würde, mit dem Pfändungspfandgläubiger überhaupt um den Vorrang des Pfändungspfandrechts zu streiten. Der Pfändungspfandgläubiger könnte immer einwenden, wegen des Datums sei die Frage, ob Kollision oder nicht, ein für alle- mal zugunsten des Pfändungspfandgläubigers entschieden, während der Verpächter doch ein mit dem Abschlüsse des Pachtvertrags, also schon viel früher begründetes Pfandrecht geltend macht. In dieses naturgemäß weiter zurückdatierende Pfandrecht würde also der Pfändungspfandgläubiger ohne weiteres einbrechen können. Hier rächt es sich, daß Pagen- stecher nur zu einer Pflicht, sich behandeln zu lassen, gelangt, aber nicht zu einem unmittelbaren Behandeltwerden. Die Rechtsbesitztheorie gibt dem siegreichen Verpächter den Rechtsbesitz an der Pachtzinsforderung mit dem Datum, an dem sie entstanden ist oder doch entstanden sein soll, sie wirkt also rückwärts126), beansprucht infolgedessen aber auch ein zeitlich zurückdatiertes gesetzliches Pfand- recht. Für dieses zeitlich zurückdatierte gesetzliche Pfand- recht kann Pagenstecher die Grundlage nicht schaffen, da er dem siegreichen Kläger nur mittelbar hilft. Ich kann natürlich ebensowenig wie er die geschichtlich und rechtlich notwendige Grundlage für dieses zurückdatierte Pfandrecht 1S5) VerwRJ. 1 6571'. Anm. 20, 346 Anm. 9. 12S) Der Sicherheit halber sei wiederholt, daß ich keinerlei echte Rückwirkung anerkenne, ihre praktischen Wirkungen nur mit dem Rechts* besitz erreiche. Die Rückwirkung ist also stets in diesem Sinne zu verstehen.

Ag Krückmann, Materielle Urteilswirkung. herbeischaffen, wo sie nicht schon von selber da ist, aber ich stelle wenigstens den entsprechenden Rechtsbesitz her, und das reicht aus. Pagenstecher kann dagegen dem zurückdatierten gesetzlichen Pfandrecht überhaupt keinen Raum verschaffen. Zu erträglichen Ergebnissen gelangt er höchstens, wenn er den Verpächter nicht auf Anerkennung des Bestehens der Pachtforderung, sondern auf Anerkennung des Pfandrechts unmittelbar klagen läßt. Dadurch wird vielleicht erreicht, daß der Pfändungspfandgläubiger sich so behandeln lassen muß, als ob das Pfandrecht des Verpächters schon vor dem Pfändungsrecht entstanden sei. Aber selbst dies ist nicht einmal gewiß; denn das Pfandrecht als gesetzliches hängt doch immer von dem zugrunde liegenden Schuldverhältnis ab, und dies Schuldverhältnis kann Pagenstecher, wie gesagt, nicht mit rückwirkender Kraft erstehen lassen. Seine eigenen Aus- führungen stehen dem zwingend entgegen127). Anders liegt die Sache für ihn, wenn es sich nicht um ein gesetzliches von einem Schuldverhältnis abhängiges Forderungsrecht handelt. Hier stört das nach Pagenstecher einer Zurückdatierung unfähige Forderungsrecht nicht, und so läßt sich etwas erreichen, was einer zurückdatierenden Feststellung des Pfandrechts wenigstens ähnlich ist. Aber reicht das aus? Pagenstecher legt besonderen Wert darauf, daß nach seiner Ansicht der Drittpfänder sich auf das abweisende Urteil zwischen Verpächter und Pächter berufen könne, dies versteht sich nach der Rechtsbesitztheorie für den von Pagen Stecher allein ins Auge gefaßten Fall von selber128). Die eigentlichen Schwierigkeiten tauchen aber erst auf, wenn unterstellt wird, daß das Urteil zwischen Verpächter und Pächter erst nach der Pfändung ergeht. Hätte Pagenstecher auch diesen Fall gesehen, würde sich ihm gezeigt haben, daß weder seine noch die von ihm bekämpfte Stein-Hellwigsche Lehre aus- reicht, daß überhaupt für die Entscheidung dieser Frage nicht eine abstrakte Theorie maßgebend sein darf. b) Zu beachten ist noch § 325 ZPO. Pfändet der Dritte nach der Rechtshängigkeit des Prozesses zwischen Verpächter la7) VerwRJ. 1 857f. Anm. 20, 848 Anm. 9 und nochmals aus- drücklich bestätigt in dieser Z. 37 24 Anm. 80. 188) in dieser Z. 37 24 f.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

und Pächter, so muß das Urteil im guten wie im bösen für und gegen ihn wirken, wenn er als Rechtsnachfolger des Pächters zu betrachten ist. Das Reichsgericht hat dies zurückgewiesen, nach den Regeln der qualitativen Teilung ist es aber anzu- nehmen. Qualitative Teilung ist konstitutive Rechtsnach- folge129), und es fehlt an jedem Grunde, diese Rechtsnachfolge anders zu behandeln wie die derivative. Denkt man sich, daß der Erwerber sein dingliches Recht an fremder Sache auf einen Dritten übertr ägt, so wird man sicher nicht an der Rechtsnachfolge zweifeln, es ist aber auch Rechtsnachfolge, wenn sich der Erwerber das dingliche Recht als einen aus dem Eigentum ausgesonderten Bestandteil übertragen läßt oder ihn durch einseitige Handlung (Pfändung) erwirbt. Man kann die Rechtsnachfolge nur dann ausschalten, wenn man das Pfändungspfandrecht ausschließlich als ein öffentliches Recht betrachtet, aber diese Annahme ist unhaltbar. Es bleibt ein privatrechtliches Befriedigungsrecht130), wie jedes Pfand- recht, es ist nur in öffentlichrechtlichen Formen auszuüben. Eine andere Möglichkeit ist, zu behaupten, daß in § 325 ZPO. nur an die herkömmliche derivative Rechtsnachfolge gedacht sei, aber zu rechtfertigen ist dies nicht131). Dies Ergebnis ist bedauerlich für den Drittpfänder, dem der Rechtserwerb im guten Glauben nicht zugute kommt, er wird dadurch allen Nachlässigkeiten des Pächters ausgeantwortet, der bei Über- schuldung schließlich gar kein Interesse hat, dem Verpächter ernstlichen Widerstand zu leisten. Das Gesetz will es aber einmal so. Anders steht die Sache, wenn der Drittpfänder schon vor der Rechtshängigkeit des Prozesses zwischen Ver- pächter und Pächter gepfändet hatte. Praktisch wird ja nun die Sache nicht ohne gleichzeitigen Rechtsstreit zwischen Verpächter und Drittpfänder auslaufen, so daß der Drittpfänder seine Interessen genügend wahrnehmen kann, §§ 64 ff. ZPO. Aber das Gegenteil ist auch nicht unmöglich, und hieran muß sich die Richtigkeit der Theorie bewähren. c) Was das besagen will, erhellt, wenn man prüft, zu welchem Ergebnisse man rechtspolitisch gelangen muß. Hier- für tauchen zunächst folgende Erwägungen auf: ia») Vgl. ArchZivPrax. 103 139 ff., ArchBürgR. 41 293ff. l8°) Vgl. P Stein, Grundfragen der Zwangsvollstreckung 29ff. 131) Vgl. Mendelssohn Bertholdy, Grenzen der Rechtskraft 451 ff.

Krückm&nn, Materielle Urteils Wirkung.

1. Der Verpächter ist für sein Pfandrecht die zuständige Prozeßpartei nach allen Beziehungen, also gegen den Pächter wie gegen Drittländer. Der Pächter ist nur in Ansehung seiner eigenen Rechtsstellung zuständig, nicht aber in Ansehung der Rechtsstellung des Drittpfänders, und das Pfandrecht des Verpächters greift doch in beide Vermögen selbständig ein. Wie der Drittländer nicht durch einen fahrlässig oder gar gewissenlos betrügerisch geführten Prozeß des Pächters an seinen Rechten gekränkt werden darf, so kann ein vielleicht mit lauteren, vielleicht mit unlauteren Mitteln errungener Prozeßsieg des Pächters auch nur diesem zugute kommen. Eine unbedingte und auch für den späteren Prozeß maßgebende Reflexwirkung zugunsten oder zuungunsten des Drittpfänders ist nur nach den Regeln der dinglichen Rangfolge auf Grund der zeitlichen Priorität zulässig, d. h. nur dann, wenn die günstige oder ungünstige Feststellung — das Pfandrecht wird ja auf Grund der Feststellung beansprucht — gegenüber dem Pächter vor der Pfändung erging. Erfolgt die Fest- stellung erst nach der Pfändung, so muß sie dem Drittländer» vorbehaltlich § 325 ZPO., weder nützen noch schaden.* 2. Da der Pächter durch seinen Prozeßsieg seine Ver- mögensverhältnisse endgültig gegenüber dem Verpächter be- reinigt hat, darf die Geltendmachung des gesetzlichen Pfand- rechts gegenüber dem Drittländer keinenfalls auf das Vermögen des Pächters zurückwirken und könnte daher höchstens die Wirkung haben, daß die dem Drittländer aus dem Vermögen des Pächters zustehenden Rechte von dem Verpächter in Anspruch genommen werden können, ohne daß dadurch die Rechtslage des siegreichen Pächters verschlechtert wird. Den Nachteil aus einer etwaigen prozessualen Niederlage müßte der Drittländer allein tragen. 3. Aus diesen Voraussetzungen würde folgen, daß die Empfangnahme des Erlöses bei der Versteigerung der ge- pfändeten Sachen nach wie vor schuldtilgende Wirkung im Verhältnisse vom Pächter zum Drittpf ander haben müßte ohne Rücksicht darauf, ob der Erlös von dem Verpächter kraft seines besseren dinglichen Ranges sofort oder erst später in Anspruch genommen würde, § 819 ZPO. Der Drittländer könnte also in Höhe des dem Verpächter ausgezahlten Erlöses

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

nicht nochmal pfänden, sondern müßte sich in dieser Höhe als befriedigt behandeln lassen. Dafür eröffnete das Recht ihm aber auch die Möglichkeit, daß er gegenüber dem Ver- pächter, wenn dieser gegenüber dem Pächter (zu Unrecht) gesiegt hat, selbständig und erfolgreich seine Rechtsstellung verteidigen kann, so daß in diesem Falle der Verpächter schließlich doch leer ausgehen würde182). Dies hilft aber doch nicht über die Unerträglichkeit hinweg, daß der gegen den Pächter siegreiche Drittpfänder ohne jeden inneren Grund um die Früchte seiner Pfändung gebracht wird von jemand, der in dem Hauptprozesse gegen den Hauptschuldner unterlegen ist. Zwar möchte es auf den ersten Blick angemessen scheinen, daß der Verpächter, wenn er gegenüber dem Pächter unterlegen ist, doch dem Drittpfänder gegenüber seine Rechte wahren kann, und dafür spräche schein- bar auch die Möglichkeit, daß der Anspruch des Verpächters (1000 M) über den Pfanderlös (800 M) hinausgeht. Der Ver- pächter müßte sich trotzdem mit dem Erlöse begnügen, ja sogar mit weniger, wenn nämlich der Erlös noch über die Forderung des Drittpfänders hinausginge; denn er könnte höchstens das fordern und für sich in Anspruch nehmen, was ausschließlich in dem Vermögen des Pfändungspfandgläubigers sich befindet, und darum würde sich der Umfang, in dem er den Erlös beanspruchen könnte, ganz nach dem Umfange seines und des dem Pfändungspfandgläubiger zustehenden Anspruchs richten. Also bestände die Möglichkeit, daß der Verpächter einen Teil des Erlöses (200 M) an den Pächter gehen lassen muß, obgleich er infolgedessen mit einem Teile seiner eigenen Forderung ausfällt. Trotz alledem ist das Ganze nicht erträglich. Man soll auch nicht dafür geltend machen, daß die mit dieser Entscheidung verbundenen Härten keine anderen seien als die Härten, die mit jedem unrichtigen Urteile verbunden sind133), und daß sie jedenfalls geringer seien, als wenn man einer Partei die prozessuale Wahrnehmung ihrer Interessen versagt und sie auf Urteile verweist, die 132) Pagenstechers Bedenken gegen Stein in dieser Z. 37 24 treffen diesen Pall nicht, da er ihn nicht in Erwägung zieht. 1S3) Pagenstecher, in dieser Z. 37 25, scheint die hier entwickelten Folgerungen für unvermeidlich zu halten.

Kräcktnann, Materielle UrteilB Wirkung.

zwischen ganz anderen Personen ergangen sind. Man erwäge hiergegen folgendes. Wenn der Pächter weitere Vermögenswerte hat, die von dem Drittländer noch nicht gepfändet sind und dem gesetz- lichen Pfandrechte des Verpächters unterliegen, will es nicht einleuchten, warum trotz ausreichenden Vermögensbestandes des Pächters der Drittländer um seine Befriedigung kommen sollte, die er bei freiwilliger Befriedigung durch den Pächter zweifelsfrei erhalten haben würde. Also das Vermögen des Pächters würde ausreichen, beide Gläubiger zu befriedigen; durch seine Weigerung zwingt er beide zum Prozesse, der Verpächter verliert, der Drittländer gewinnt. Den Vorteil aus diesem Siege zieht aber der Verpächter, der gegen den Drittländer gewinnt. Dies, obgleich er keine Forderung gegen den Drittländer hat, sondern nur einen besseren dinglichen Rang erstreiten kann. An sich hätte der Drittländer voll befriedigt werden können, da der Pächter genügend Pfandgegenstände für beide Gläubiger hatte. Man gelangt also zu dem Ergebnisse, daß trotz vollständig zureichenden Vermögens, das beiden Pfandrechten haften würde, aus dem aber auch beide Pfandrechte nebeneinander vollständig befriedigt werden könnten, der siegreiche Dritt- länder in Höhe der Forderung des Verpächters ganz ausfällt, der unterlegene Verpächter aber befriedigt wird. Das will nicht einleuchten. Diese Schwierigkeit ergibt sich aus der prozessualen Theorie mit Notwendigkeit, aus der materiell- rechtlichen Theorie allerdings nicht, aber sie kann nach dieser auch nicht abgewehrt werden. Der Verpächter ist nur dem Pächter gegenüber verpflichtet, sich so behandeln zu lassen, als ob er kein gesetzliches Pfandrecht hätte, das Pfandrecht selber kann auf Grund eines Urteils, das nicht gegen alle zuständigen Prozeßparteien zusammen ergangen ist, nicht unter- gehen, am allerwenigsten, wenn das Urteil unrichtig ist. Denkt Pagenstecher sich aber das Urteil als richtig, dann läßt er ebenso wie Stein-Hellwig in Wirklichkeit gegen den Dritt- länder nicht die urteilsmäßige Feststellung, sondern den außerprozessualen Rechtsstand wirken. Da dieser aber nicht Urteil ist, kann er auch gegen den Drittländer nicht als vorhanden gelten, sondern muß nochmals bewiesen

Krückmann, Materielle Urteilswirkung. 93 werden. Jeder Beweis mit der Urteilswirkung, der nur auf der Grundlage geführt werden kann, daß zu dem Urteile noch die angebliche geschichtliche Wahrheit mit zu Hilfe genommen werden muß, ist kein Beweis aus dem Urteile mehr. Dieser Einwand fällt bei der Rechtsbesitztheorie fort, trotzdem hat auch sie kein Heilmittel gegen die Alternative: entweder Wirkung des zwischen Verpächter und Pächter ergangenen abweisenden Urteils auch zugunsten des Drittpfänders oder Befriedigung des Verpächters aus dem Vermögen des Dritt- pfänders oder Rückgriff des Drittpfänders auf den Pächter, nachdem er den Verpächter befriedigt hat. An sich ist mit der Rechtsbesitztheorie jede Entscheidung vereinbar, wie man die Alternative auch beantwortet, nur ist der Mangel, daß sie ebensowenig wie die anderen Theorien eine zwingende Lösung nach sich zieht. Der Fehler muß also irgendwo anders stecken. Ein Ausweg scheint sich zu bieten, indem man zwischen Legitimation für die Forderung und Legitimation für das Pfandrecht scheidet. Verpächter und Drittpfänder müssen die alleinige Legitimation für ihre Forderungen haben ohne Zuziehung des anderen Konkurrenten. An dieser alleinigen Legitimation des Schuldners und des betreffenden Gläubigers ändert nicht einmal das Anfechtungsgesetz134) etwas, doch ist davon hier abzusehen. Da nun die Forderung in dem einen Falle das gesetzliche Pfandrecht unmittelbar nach sich zieht, in dem anderen Falle das Pfändungspfandrecht recht- fertigt, müßte scheinbar die alleinige Legitimation für die Forderung auch die alleinige Legitimation für das Pfandrecht nach sich ziehen, so daß nicht bloß dem Gläubiger, sondern — und hierauf kommt es an — auch dem Schuldner, dem Pächter, die alleinige Legitimation in Ansehung der Pfandrechte zu- stehen würde. Hiergegen spricht aber der immer wieder durchschlagende Grund, daß auf diese Weise der Konkurrent in die Hand des Pächters gegeben wird, spricht weiter die theoretische Erwägung, daß für das Pfandrecht sich wohl eine alleinige Legitimation des Gläubigers behaupten läßt, nicht aber zugleich eine alleinige Legitimation des Schuldners, da diese nicht aus der ersten folgt und eine anderweitige Rechtfertigung nicht zur Verfügung steht. Das eigentliche

!»*) Heim 231 f.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

Problem bietet ja nicht die Gläubiger-, sondern die Schuldner- seite dar, und hier besteht eine alleinige Legitimation nur so lange, als noch keine Pfandrechtskonkurrenz besteht. Sobald ein um den Rang konkurrierendes zweites Pfandrecht auftaucht, ist der Schuldner nicht mehr der alleinige Legitimierte. Der Unterschied zeigt sich, wenn man unterstellt, daß der Verpächter sein gesetzliches Pfandrecht nicht geltend macht, sondern aus dem pfandfreien Vermögen in Form der Pfändung Befriedigung sucht. Dann wird zwischen ihm und dem Drittländer einfach die zeitliche Folge der Pfändungen entscheiden, ein weiterer Streit nicht möglich sein, wenn nicht der Nachpfänder auf Grund der Stein-Reilwigschen Lehre dem Vorpfänder trotz der Rechtskraft die Berechtigung seines Pfandrechts bestreiten will, worauf dieser dann den Spieß umdrehen und dem Nach- pfänder auf Grund derselben Theorie ebenfalls die Berechtigung bestreiten kann. Es bleibt aus allen diesen Gründen nichts anderes übrig als folgende Erwägung. Zur Durchsetzung seines Vorrechts gegenüber dem Drittländer muß der Verpächter Pfandrecht und besseren Rang beweisen. Den ersten Beweis kann er nicht mehr erbringen, nachdem der Pächter ihm gegenüber den Rechtsbesitz erfochten hat, daß ihm die Ausübung des Pfandrechts dauernd versagt bleibt. Wird der Verpächter abgewiesen, so bedeutet dies mehr, als daß er bloß bisher sein Recht gegenüber dem Drittländer noch nicht bewiesen hat, aber es noch beweisen kann. Es bedeutet richtige Besitz- entziehung, und dem Besitzrecht ist es durchaus geläufig, daß die Besitzentziehung durch den einen auch dem an- deren zugute kommt. Dem Verpächter ist der Besitz an seinem Forderungsrecht und damit auch an seinem Pfandrecht entzogen, dies wirkt aktiv und passiv auch gegen Drittbetei- ligte und erklärt es, daß der Drittländer sich auf diese Besitzentziehung berufen kann, obgleich der Verpächter, wenn er gegen den Pächter gesiegt hätte, sich auf seinen Sieg nicht würde berufen dürfen. Besitzeinweisung wirkt grundsätzlich relativ, Besitzentziehung kann auch gegen Dritte wirken und muß aus rechtspolitischen Gründen in einem Falle wie dem unsrigen gegen Dritte wirken, wenn andernfalls dem Pächter auf einem Umwege die Vorteile seines Sieges

Krückmann. Materielle Urteilswirkung. 95 wieder würden entzogen werden (nochmalige Pfändung durch den vom Verpächter entsetzten Drittpfänder) oder wenn der gegen den Pächter siegreiche Drittpfänder ohne Not und gegen alle Gerechtigkeit sein Pfandrecht dem vom Pächter besiegten Verpächter ausantworten müßte, obgleich er kein Schuldner des Verpächters ist. Dies rechtfertigt sich noch genauer aus einer anderen Erwägung. Wie schon angedeutet, streiten beide Pfand- gläubiger nicht um das Dasein des Pfandrechts, sondern um den besseren Rang. Ohne den Rangstreit ist der Pfandstreit zwischen ihnen gegenstandslos. Der Sieg des Verpächters gegen den Pächter hat für den Drittpfänder keine Bedeutung, wenn aus ihm sieh ein rangschlechteres Pfandrecht im Ver- hältnisse zu dem Pfändungspfandrecht ergäbe. Würde der Dritt- pfänder zum Prozesse des Verpächters gegen den Pächter zugezogen, so hätte dies nur Bedeutung wegen des Ranges, also erstreitet der Verpächter an sich dem Pächter gegenüber das Pfandrecht, dem Drittpfänder gegenüber den Rang. Diesen Rang kann er allerdings nicht erstreiten, ohne das Pfandrecht mit in den Prozeß zu ziehen, aber selbst wenn er mit dem Drittpfänder scheinbar um das Pfandrecht selber streitet, so ist dies doch nur der Ausdruck für den Streit um den Rang. In Wirklichkeit streitet der äußeren prozessualen Erscheinung nach der Verpächter dem Drittpfänder gegenüber um mehr, als er braucht, wenn er auch um das Pfandrecht selber streitet. Aber dies ist nur die äußere Erscheinung. Das ergibt sich daraus, daß eine Niederlage gegenüber dem Drittpfänder den Verpächter, der gegen den Pächter gesiegt hat, nicht hindert, nach dem Drittpfänder sein Pfandrecht gegen den Pächter geltend zu machen. Dementsprechend zerlege man die Urteils- wirkung in den beiden Prozessen des Verpächters. Im ersten geht es um das Dasein des Pfandrechts, im zweiten nur um den Rang. Für das erste hat der Pächter die alleinige Legiti- mation, für das zweite der Drittpfänder. Vermöge seiner alleinigen Legitimation erwirkt der Pächter, daß der von ihm geführte Prozeß und das von ihm erstrittene günstige oder ungünstige Urteil ausschließlich maßgebend sind für das Dasein des dinglichen Rechtes, daß also die gegen den Verpächter vom Richter verfügte Besitzentziehung eine Entziehung an

Krückmann, Materielle Urteils Wirkung,

dem ganzen Pfandrechte gegenüber jedermann mit absoluter dinglicher Wirkung ist. Vermöge dieser Entziehung dringt der Verpächter gegen den Drittpfänder nicht durch, der viel- mehr ihn damit zurückschlägt, daß dem Verpächter das Pfand- recht nicht mehr zustehe, d. h. richtiger, daß ihm für immer die Ausübungsmöglichkeit für das Pfandrecht entzogen sei. Anders steht die Sache, wenn der Verpächter gegen den Pächter siegt. Das Pfandrecht ist in seinem Dasein unbestreit- bar, aber der bessere Lang ist bestreitbar; denn hierfür hat der Verpächter noch kein Anerkenntnis der allein zuständigen Prozeßpartei errungen! Folglich muß er noch um den Rang streiten und kann hierin unterliegen. Da er aber der Sache nach nur in der Rang-, nicht in der Daseinsfrage unterliegt, mag auch das Urteil so abgefaßt sein, als ob seinem Pfand- rechte das Dasein abgesprochen wird, so kann er nach dem Drittpfänder noch immer sein Pfandrecht geltend machen136). Diese Scheidung zwischen günstigem und ungünstigem Urteile sieht der Rechtskraft secundum eventum136) ja sehr ähnlich. Tatsächlich kann man diesen Begriff hier aber nicht an wenden, weil die Unbestreitbarkeit der Feststellungen im Vor- prozesse (zwischen Verpächter und Pächter) gar nicht in Frage gezogen wird. Es handelt sich um etwas ganz anderes. Ein- mal um die Frage, welche inhaltlichen Wirkungen das Urteil im Vorprozesse hat, und zweitens welche Folgen, die Unbe- streitbarkeit vorausgesetzt, sich an diese Wirkungen weiter anknüpfen. Da der Pächter im Prozeß um das Dasein der bestrittenen dinglichen Rechte der allein legitimierte Beklagte ist, wird in seinem Prozesse mit dem Prätendenten über das Dasein mit Wirkung gegen jedermann entschieden, aber nicht 18S), Unterscheidet man auf diese Weise, wie es durch die sachlichen Folgerungen geboten ist, zwischen Daseins- und Rangstreit, so macht die relative Urteilswirkung keine Schwierigkeiten. Die Frage, ob das dingliche Recht relativ da sei oder nicht, kann gar nicht auftauchen. Man muß nur testhalten, daß in der Erklärung des Richters, das Pfandrecht des Verpächters sei gegenüber dem Drittpfänder nicht vorhanden, nur die Erklärung liegt, der Drittpfänder brauche es nicht zu beachten, d. h. es gehe dem Rechte des Drittpfänders nicht vor, sei auch nicht mit ihm gleichberechtigt. Anders läßt sich die vollkommene Übereinstimmung zwischen Urteilswirkung und sachlicher Legitimation der Prozeßpartei nicht überzeugend hersteilen. 1M) Hierzu Mendelsohn ßartholdy, Grenzen der Rechtskraft 332 ff.

Krückmann, Materielle Urteilswirkung.

notwendig über den Eang. Die Wirkung gegen Dritte ist also in beiden Fällen da, verbirgt sich nur in dem Rangstreite, der äußerlich als ein Streit auch um das Dasein des Pfandrechts aussieht, es aber nicht ist. Wäre er ein Streit um das Dasein, dann müßte er es notwendig sein, nicht bloß zufällig, davon kann aber nicht gesprochen werden. An einem rangschlechteren Pfandrechte des Gegners nimmt die Partei keinerlei Anstoß, sondern hat nur daran eine Interesse, daß sie in der Konkurrenz die erste ist. Vollends kann davon schon gar keine Rede sein, daß etwa der Drittländer legitimierte Prozeßpartei für das Dasein des Pfandrechts überhaupt sein könnte. Das ergibt sich zwingend daraus, daß er auch trotz eines etwaigen Prozeßsiegs das Pfandrecht des Gegners als rangschwächeres unbedingt bestehen lassen muß. Diesem rangschwächeren Pfandrechte kann er, auch wenn er wollte und es im Prozesse darauf ablegte, das Dasein gar nicht mit Erfolg streitig machen, dazu fehlen ihm die dinglichen Befugnisse wie die Partei- legitimation. Von der Möglichkeit, dem Pfandrechte des Gegners als einem rangschwächeren Pfandrechte prozessual das Lebenslicht auszublasen, kann also unter keinen Umständen gesprochen werden, sie fehlt objektiv vollständig, und danach richtet sich auch die objektive Parteilegitimation des Dritt- pfänders im Prozesse mit dem Verpächter. Wohingegen der Pächter dem Pfandrechte des Verpächters durch seinen Prozeß- sieg ohne Rücksicht auf den Rang durchaus ein Ende machen kann. Auch das gegenüber dem Pfändungspfandrechte rang- schwächere Pfandrecht kann der Pächter durch einen erfolg- reichen Prozeß zu Tode bringen. Ja, er muß es durch seinen Prozeßsieg sogar zu Tode bringen, so zwingend ist seine Legitimation. Diese zwingende Kraft der Legitimation schreibt aber auch dem Urteile zwischen Drittländer und Verpächter Inhalt und Umfang seiner Wirkung unangreifbar vor und beschränkt es notwendig auf die Rangfrage. Wenn der Pächter das rangschwächere Pfandrecht zu Tode bringen kann, muß er selbstverständlich auch das rangbessere Pfandrecht durch seinen Prozeßsieg aus der Welt schaffen können. Man braucht sich ja nur das Pfändungspfandrecht fortzudenken, um dies zu erkennen. Hält man das im Auge, so erklärt sich die scheinbare Rechtskraft secimdum eventum in diesem Falle Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 47. 7

Krüekmann, Materielle Urteils Wirkung.

ganz einfach, erklärt sich aber auch weiter, warum sie unter Umständen so viel Bestechendes an sich hat. Durchaus nach der Prozeßlegitimation der Partei ent- scheidet sich der andere Fall, daß der nachstehende Pfändungs- pfandgläubiger im Verteilungs verfahren mit der Widerspruchs- klage aus § 878 ZPO. gegen einen Mitbeteiligten auf tritt137). Er behauptet, daß die Darlehensforderung, wegen deren ge- pfändet ist, schon vor dem Prozesse, in dem sie festgestellt wurde, zurückgezahlt worden sei. Es ist einfach zu fragen: ist der Schuldner für seine Schulden der allein und aus- schließlich Legitimierte, oder ist er es nicht? Wenn er es nicht ist, aus welchen Gründen und in welchen Fällen ist er es nicht ? Solange die Ausnahme nicht bewiesen ist, kann auch nicht behauptet werden, daß der Schuldner nicht der alleinige und ausschließliche legitimus contradictor sei. Dann aber ist die zwischen ihm und dem Gläubiger ergangene Fest- stellung maßgebend, der Gläubiger hat den unbestreitbaren Rechtsbesitz an dem Forderungsrecht, und diese Tatsache muß jeder andere einfach hinnehmen. Der ganze bei Pagenstecher eingehend behandelte Streit hat eine verkehrte Richtung genommen, und vor allem die Hineinziehung der Einrede aus fremdem Rechte ist eine vollkommene Verirrung, die um so störender wirkt, wenn man dem Pfändungskonkurrenten zugesteht, daß er das Dasein der Forderung des anderen Konkurrenten bestreiten dürfe, aber keine Einrede aus dem Rechte des Schuldners geltend machen könne138). Auch Pagenstecher, der doch das widersinnige Ergebnis der folgerichtig angewandten prozessualen Theorie festnagelt, ist nicht von Künsteleien freizusprechen. Weil keine Rechts- krafterstreckung vorliege, könne der nachstehende Gläubiger auch solche Einwendungen des Schuldners gegen das Dasein der Forderung des Konkurrenten geltend machen, die der Schuldner wegen res iudicata nicht mehr geltend machen könne, aber dies sei gleichgültig, denn mindestens bestehe das Pfand- recht des Vormanns für das durch das Urteil festgestellte

M7) Ygi. hierzu Pagenstecher, RheinZ. 6 511 ff. 1M) So v. Tuhr, Allgemeiner Teil 298.

Krückmann, Materielle Urtetlswirkung.

Forderungsrecht139). Das bedeutet, vorn die Einrede in das Haus hineinlassen und sie hinten hinauswerfen, bedeutet aber auch weiter nichts anderes, als die von Pagenstecher selber bestrittene Rechtskrafterstreckung, nur natürlich ohne Voll- . Streckbarkeit. Es handelt sich nicht etwa bloß um ein objektiv vorhandenes Forderungsrecht des Vormanns, sondern um ein unbestreitbares Forderungsrecht. Von dieser Unbestreitbarkeit wird aber plötzlich nicht mehr gesprochen, und doch ist sie die Hauptsache in dem ganzen Streite. Alle diese Hilfsmittel und Ausflüchte sind ja für die ganze Frage so gleichgültig, nur darauf kommt es an, wieweit die sachliche Prozeßlegitimation des Schuldners reicht. Aber auch dies geht bei Pagen- stecher ganz in der „Präjudizialität“ unter, d. h. für ihn liegt in der Bejahung der gewöhnlichen materiellrechtlichen Abhängigkeit des Rechtsverhältnisses von einem in einem früheren Prozesse festgestellten anderen Rechtsverhältnis auch schon die Frage beantwortet, ob die Partei des bedingenden Rechtsverhältnisses die sachliche Prozeßlegitimation auch mit Wirkung auf das bedingte Rechtsverhältnis hat 14°). Das ist ganz gewiß unrichtig, und solange nicht materiellrechtliche Ab- hängigkeit und sachliche Prozeßlegitimation auf das strengste auseinandergehalten werden, wird es keinen Frieden geben. Pagenstecher hat mit Eccius, Becker, Wach, Köhler eine sachlich durchaus brauchbare Grenze gezogen, indem er die Wirkung des Urteils entsprechend der Wirkung eines von der Partei vorgenommenen Rechtsgeschäfts bemißt 141j. Diese Grenze ist ihm aber anscheinend nicht immer praktisch gegenwärtig. 8 schuldet dem G 100 M Darlehen, B verbürgt sich selbst- schuldnerisch, § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB. wird ausgeschlossen, so daß der Hauptschuldner durch Erweiterung seiner Haupt- schuld auch die Bürgenschuld erweitern kann. Zwischen 8 und G wird streitig, ob die Schuld erlassen sei, 8 erkennt aber die Schuld an. Dies soll B binden, so daß er auf Klage des G den Erlaß nicht anführen kann. „Denn seine Rechtslage 138) Pagenstecher, RheinZ. 6 513 Anm. 8, 518. 14°) Vgl. z. B. RheinZ. 6 498, 514, 515 Anm. 18, 516, 517 Anm. 24. 141) RheinZ. 6 494 f. Doch reicht die Formel wohl nicht immer aus, jedenfalls ist mir die Nutzanwendung 516 f. bedenklich.

100 Krückmann, Materielle Urfceilswirkung. gegenüber dem G hängt vollkommen von den Rechtsbeziehungen zwischen G und S ab. Da es für die Rechtsbeziehungen zwischen 8 und G irrelevant ist, ob G dem 8 die Schuld erlassen hat, muß dieser Umstand auch für die rechtlichen Beziehungen zwischen G und B irrelevant sein. Das ist der innere Grund, weshalb der B die Einwendung des Erlaßvertrags nicht geltend machen kann.“ Mindestens diese Begründung ist bedenklich, denn sie stellt alles auf die bloße materiellrechtliche Abhängigkeit ab, vernachlässigt aber dabei, ob unter Anerkennung dieser Abhängigkeit 8 und G ein Anerkenntnis zu Lasten des B schließen können. Beides ist nicht dasselbe, ebensowenig wie sachliche Prozeßlegiti- mation für das bedingende Rechtsverhältnis und Abhängig- keit des bedingten Verhältnisses von dem bedingenden das- selbe sind. Offenbar spricht Pagenstecher auch einen an- deren Gedanken aus, als ihn § 767 Abs. 1 Satz 3 enthält. Aber selbst wenn er diesen Gedanken richtig ausspräche, wäre der Beweis doch zweifelhaft; denn § 767 Abs. 1 Satz 3 setzt Ab- machungen auf Grundlage des bestehenden Schuldverhältnisses, setzt also das Dasein des Schuldverhältnisses voraus, trifft daher ein das Dasein erst anerkennendes Rechtsgeschäft nicht. Hierüber wäre natürlich hinwegzukommen, wenn gute prak- tische Gründe dafür sprächen, aber solche fehlen. V. Der im vorstehenden gewonnene Grundsatz entscheidet auch über die Frage, welchen Einfluß das zwischen Gläubiger und Hauptschuldner ergangene Urteil auf die Pflichten des Bürgen hat142). Zur Feststellung der Hauptpflicht gehört und genügt ein Prozeß gegen den Hauptschuldner, zur Feststellung der Bürgenpflicht gehört und genügt die Feststellung der Hauptschuld und der Bürgschaftsschuld gegen den Bürgen, genügt nicht die Feststellung der Hauptschuld gegen den Hauptschuldner und bloß der Bürgschaftsschuld gegen den Bürgen. Das ergibt sich aus einfachen Gründen der sachlichen Legitimation. Es kann sich nur fragen, ob ein Prozeßsieg des Hauptschuldners auch dem Bürgen zugute kommt. Daß 142) Vgl. hierzu Luttuer, Nebenwirkungen 14, 114; Heim 219ff.; P'agenstecher, RheinZ. 6 499ff., 502f., 516f.; Fischer, IheringsJ. 40 175; Wach-Laband, Zur Lehre von der Rechtskraft 24; Nachweise bei Heim und Pagenstecher.

Krtiokmann, Materielle Urteilswirkung. X01 er ihm zugute kommen muß, ergibt sich aus der Erwägung, daß der Bürge doch nicht auf dem Wege des Rückgriffs die dem Gläubiger erfolgreich abgestrittene Hauptforderung gegen den Hauptschuldner darf gelten machen können. Andernfalls würde dem Hauptschuldner sein Sieg nichts nützen, oder aber der Bürge würde durch den Prozeßsieg des Hauptschuldners um seinen Rückgriff gebracht werden143). Diesen zwingenden praktischen Bedürfnissen hat sich jede Theorie der materiellen Urteilswirkung einfach anzupassen und, wenn sie das nicht kann, ist sie falsch, richtet sie sich selber. Die prozessuale Lehre verschließt sich das richtige und folgerichtige Ergebnis durch ihren zweiten Hauptsatz, daß jedes Urteil Dritten weder nützen (noch schaden) dürfe144). Rein prozessual käme sie schon zur Not auf das richtige Ende hinaus, wenn sie dem Bürgen auch nur eine bloße Bestreitungsbefugnis auf Grund des Urteils zwischen Gläubiger und Hauptschuldner eröffnete. Sie würde dann den Schein der rein prozessualen Wirkung wahren, wenngleich tatsächlich die Rechtsbesitz Wirkung doch in ihr steckt; das Anstößige wäre in der Hauptsache die Nicht- wirkung gegen oder für Dritte. Dies festzuhalten, ist deshalb nicht unwichtig, weil es lehrt, daß es auch hier auf die zu- treffende Analyse der Prozeßlegitimation mehr ankommt als auf die einzelne Rechtskrafttheorie, und da sollte doch immer festgehalten werden, daß materielle Urteilswirkung auch dann vorhanden ist, wenn Vollstreckbarkeit gar nicht gegeben ist, gar nicht gegeben sein kann, in dieser Z. 46 380 ff. Zunächst muß der Unterschied zwischen dem Prozesse der Pfandrechtskonkurrenten und dem Prozesse zwischen Gläubiger und Bürgen festgestellt werden. Der vorstehende vorberech- tigte Pfandgläubiger bestreitet dem Konkurrenten ein Recht, der Hauptgläubiger macht eine Pflicht des Bürgen geltend. Der 143) Mit Hecht betont von Kuttner, Nebenwirkungen 88; näheres daselbst. Unscharf aber ist es, mit diesem Schriftsteller 114, von einem „lockeren“ Anhängigkeitsverhältnisse zu sprechen. Materiellrechtliche Ab- hängigkeit im Sinne der akzessorischen Haftung ist etwas ganz anderes als die alleinige prozessuale Verfügungsfähigkeit. Ein weiterer Wider- spruch und innerlich durch nichts gerechtfertigt ist die andere Behauptung Kuttners, daß der Bürge sich die längere Verjährung des § 218 gefallen lassen müsse 119, vgl. bei ihm 177 ff. 144) Über nützen und schaden s. Fischer, IheringsJ. 40 167ff.

103 Krttekmann, Materiell« Urteüswirkang. Pfandrechtskonkurrent behauptet wie der Bürge, die Hauptforde- rung sei erfolgreich abgestritten. Eine Niederlage des Schuld- ners würde im ersten Falle den Konkurrenten am dinglichen Rechte kränken, im zweiten Falle den Bürgen schuldrechtlich be- lasten, wenn ihr Schicksal in dieser Hinsicht von dem Ausfälle des Prozesses gegen den Schuldner abhängig wäre. Im Gegen- stücke hierzu würde der Schuldner das eine Mal dem Konkur- renten seine Rechte wahren, das andere Mal den Bürgen vor Pflichten bewahren. Schon hieraus ergibt sich, daß beide Fälle gleich entschieden werden müssen. An sich hat der Hauptschuldner die volle alleinige Legitimation für die ganze Hauptschuld, und dies zeigt sich dann, wenn es sich nicht um eine Bürgenhaftung handelt, sondern wenn etwa spätere Gläubiger dem siegreichen Kläger seine Forderung bestreiten wollen. Das können sie mit Erfolg nicht mehr tun, sie haben das vor ihrer Zeit ergangene Urteil einfach hinzunehmen und damit als mit einer vollendeten Tat- sache ebenso zu rechnen, wie sie damit rechnen müßten, daß der Schuldner vor ihrer Zeit auch noch andere Schulden gemacht oder doch sein Vermögen durch Eigentumsüber- tragungen, Zessionen, Verzichte geschmälert haben kann. Trotz seiner sachlichen Legitimation für Prozeßgewinn und Prozeßverlust kann der Schuldner aber doch nicht in die Rechtslage des Bürgen nach allen Richtungen hin eingreifen. An sich versteht sich der Eingriff in die Lage des Bürgen von selber und würde durch die praktischen Folgerungen aus dem Verhältnisse der Bürgschaftsschuld zur Hauptschuld ge- geben sein. Aber ausnahmsweise wird zwar nicht dies Abhängig- keitsverhältnis außer Funktion gesetzt, sondern dem Haupt- schuldner die Wirkung seiner sachlichen Prozeßlegitimation beschnitten, weil er außerstande sein soll und sein muß, nachteilige Feststellungen zuungunsten des Bürgen ohne dessen Mitwirkung zu treffen oder treffen zu lassen. Es kommt also auch hier wieder auf das heraus, was schon einmal fest- gestellt wurde. Nicht um das materiellrechtliche Abhängig- keitsverhältnis handelt es sich, dies bleibt unberührt, aber darum, ob bei fortbestehender Abhängigkeit der Hauptschuldner legitimiert ist, das bedingende Rechtsverhältnis zuungunsten des Bürgen feststellen zu lassen. Diese Legitimation ist ihm

Krüekmann, Materielle Urteiiswirkang, 203 aus den oben dargelegten Erwägungen entzogen, weil sonst die Folgen einer Prozeßniederlage des Schuldners auf den Bürgen fallen würden. Die Erörterung über die Wirkung des vom Hauptschuldner erstrittenen Urteils wird in ganz verkehrter Frontrichtung geführt, wenn man darüber streitet, ob das dem Hauptschuldner günstige Urteil auch zugunsten des Bürgen wirkt. Nichts ist selbstverständlicher; denn an sich wirkt die unter Mitwirkung des Hauptschuldners getroffene gerichtliche Feststellung objektiv auf das bedingende Rechts- verhältnis ein, und es kann sich nur fragen, ob sie einmal ausnahmsweise nicht einwirkt. Also nicht die Einwirkung auf die Rechtsverhältnisse des Bürgen ist zu beweisen, sondern umgekehrt die Nichteinwirkung, und diese rechtfertigt sich daraus, daß dem Bürgen die Selbstverteidigung nicht auf dem Umweg über die Prozeßführung soll entzogen werden können. Zu seiner Passivlegitimation gehört unentziehbar zweierlei, die Legitimation für sein Bürgschaftsversprechen und in Ansehung dieses Versprechens die Legitimation für das Hauptschuldver- hältnis. Diese zweite Legitimation hat er nur in Ansehung seiner Verteidigung, aber innerhalb dieser Grenzen unentziehbar. So kommt allerdings für das Hauptschuldverhältnis eine doppelte Legitimation heraus, die des Schuldners und die des Bürgen, beide aber begrenzt durch die eigenen Interessen. An sich ist der Hauptschuldner die allein zuständige Prozeßpartei für das Dasein der Hauptschuld. Das Besondere und die Abweichung von der Regel ist der andere Schluß, daß das dem Hauptschuldner ungünstige Urteil nicht gegen den Bürgen wirkt. Bisher hat man in der Regel die Ausnahme und in der Ausnahme die Regel erblickt. Die Regel ist, daß das vom Hauptschuldner erstrittene Urteil auch auf die Pflicht des Bürgen wirkt; denn der Hauptschuldner ist nun einmal an sich der alleinige legitimus contradictor für die Schuld. Die Ausnahme ist, daß das Urteil einmal auf die Rechtsstellung des Bürgen nicht zurückwirkt, der Hauptschuldner also einmal ausnahmsweise nicht als der alleinige legitimus contradictor behandelt wird. Dies ist der Fall, wenn der Bürge durch die Erstreckung der Urteilswirkung in wohlbegründeten Rechten und Interessen gekränkt werden würde. Selbstverständlich besteht eine ausdrückliche Bestimmung hierüber nicht. Darum

104 Krückmann, Materielle UrteUawirkung. ist das Gesagte aber doch „Recht“, und es soll der Richter noch gefunden werden, der den Bürgen an die Prozeßnieder- lage des Hauptschuldners binden würde. Der Streit löst sich also durch die Analyse der Partei- legitimation im Prozesse. Nur die Nichtbindung des Bürgen an das für ihn ungünstige Urteil, nicht die Bindung des Gläubigers an das für den Bürgen günstige Urteil, das im Prozesse des Hauptschuldners ergangen ist, braucht bewiesen zu werden, und gerade die prozessuale Theorie hätte Kuttner vor seinem Irrtum in Ansehung des § 218 BGB. bewahren müssen. Man könnte aber auch noch an eine zweite Art der Beweisführung denken, indem man den Sieg des Haupt- schuldners gegen den Gläubiger als Besitzentziehung wirken läßt, die dann natürlich auch dem Bürgen zugute kommt. Wie schon ausgeführt, ist mit der relativen Natur des Rechts- besitzes vereinbar, daß er durch den einen mit Wirkung auch zugunsten der anderen entzogen wird. Aber wenn sich diese Besitzentziehung im Wege des Prozesses vollzieht, muß sie auch von dem ausgehen, der sich durch seine Klagebehauptung als der zur Entziehung Legitimierte darzustellen vermag, also im vorliegenden Falle von dem Hauptschuldner. Andere haben diese Legitimation nicht, auch wenn sie gegen den Gläubiger mit der Behauptung auftreten, daß er kein Gläubiger aus der fraglichen Hauptschuld sei. Also hängt die Wirksamkeit der Besitzentziehung doch schließlich ganz an der alleinigen prozes- sualen Legitimation für die eingeklagte Hauptschuld. Diese wird durch die Besitzentziehung zugunsten Dritter nicht ent- behrlich, die Besitzentziehung wird aber auch nicht unrichtig. Dies alles sieht der Rechtskraft secundum eventum natürlich wieder sehr ähnlich, beweist aber nur, daß hinter dieser Lehre trotz ihrer grundsätzlichen Unrichtigkeit doch praktisch etwas Richtiges steckt. Es ist ja auch nicht zu leugnen, daß ge- fühlsmäßig sehr vieles dafür spricht. Hiermit muß ich die Besprechung der Kasuistik einst- weilen schließen. Ich hoffe sie, wenn nötig, fortsetzen zu können.

Schiedsrichter und staatliches Recht Von Herrn Professor Dr. Paul Oertmann in Erlangen, jetzt in Göttingen

Oertmann, Schiedsrichter and staatliches Recht.

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n. Schiedsrichter und staatliches Recht. Von Herrn Professor Dr. Paul Oertmann in Erlangen.

I. Die Frage nach der Verbindlichkeit der staatlichen Rechts- ordnung gegenüber dem Schiedsrichter ist in der Gegenwart von erheblichster Bedeutung. Die Gunst der Zeit hat sich dem noch vor wenigen Jahrzehnten halb verschollenen Schieds- gericht in steigendem Maße zugewendet. Dies in unver- kennbarem Zusammenhänge mit der mehr oder minder offen bekundeten Mißachtung, die derzeit ein großer Teil der soge- nannten „öffentlichen Meinung“ unserer staatlichen Recht- sprechung entgegenzubringen beliebt. Hand in Hand damit scheint ein zunehmendes Selbst- und Machtbewußtsein der Schiedsgerichte aufgekommen zu sein. Dies zumal bei den Börsen- und anderen Schiedsgerichten sowie in den schon öfters hervorgehobenen Fällen, wo sich ein mehr oder minder gewerbsmäßiges Schiedsrichtertum tatsächlich ausgebildet hat. Offenberg1) berichtet von einem Falle, wo der Obmann in aller Form erklärt hatte, das Schiedsgericht sei weder an die Bestimmungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs noch an die des Vertrags2) gebunden, sondern habe nach der Billigkeit zu entscheiden. Und es sei dann die Folge des auf dieser Archiv für Eisenbahnwesen 1911 647 (hinfort nur mit dem Namen des Verfassers angezogen). *) D. h. doch wohl an den alten Vertrag, aus dem die schieds- gerichtlich zu beurteilenden Ansprüche abgeleitet waren. Denn daß er nicht einmal an den Schiedsvertrag gebunden sei, wird wohl der selbstbewußteste Schiedsrichter nicht zu behaupten wagen — er sägte ja damit in aller Form den Ast ab, auf dem er sitzt 1 Der Schiedsvertrag ist die selbstverständliche, unerläßliche Rechts- grundlage des Vertrags der Parteien mit dem Schiedsrichter und des

Oertmaan, Schiedsrichter and afcaatliohes Hecht. Grundlage ergangenen Schiedsspruchs gewesen, daß auch andere in ähnlicher Lage befindliche Unternehmen, die vorher an Ansprüche gar nicht gedacht hatten, nunmehr unter Be- rufung auf die Billigkeit ebenfalls solche erhoben3). Die Staatsverwaltungen, insbesondere die preußische, sind auf die ihrem Interesse dadurch drohenden Gefahren längst aufmerksam geworden. Denn daß die durch Billigkeit be- einflußten Schiedsrichter nicht geneigt waren und sind, in Streitigkeiten zwischen Fiskus und Unternehmer die Billig- keitserwägungen zugunsten des ersteren walten zu lassen, könnte man von vornherein vermuten, auch wenn es nicht durch zahlreiche Beispiele belegt wäre. Der alte famose Satz „in dubio contra fiscum“ kommt in solchen Fällen noch immer nicht selten zu Ehren4). Das preußische Ministerium der öffentlichen Arbeiten hat zunächst dadurch Abhilfe zu schaffen gesucht, daß es auf Einbeziehung rechtsgelehrter Personen in das Schiedsgericht, insbesondere als Obmänner, hingewirkt hat6). Neuestens ist man noch weiter gegangen. Der Ministerialerlaß vom 22. März 1912 sagt unter III Ziff. 2: demnächstigen Schiedsspruchs. Die Fällung eines sich von ihr ent- fernenden Schiedsspruchs ist unzulässig (§ 1037 ZPO.) und begründet folgerecht die Aufhebungsklage (§ 1041 Ziff. 1). Darum ist es ganz zweifellos, daß an die in den „Allgemeinen Be- dingungen“ der Ministerien vorgesehenen und in den einzelnen Lieferungs- verträgen übernommenen Klauseln (s. gleich unten im Texte) auch die Schiedsrichter ohne weiteres gebunden sind. Denn nur im Jttahmen der vertraglichen Schiedsgerichtsklausel kann die Partei jemanden wirksam zum Schiedsrichter bestellen; der Schiedsrichtervertrag (receptum) ohne diese Grundlage ist zum mindesten dem Prozeßgegner gegenüber ganz unverbindlich. 8) Offenberg aaO. 655 Anm. 1. *) Zur Vermeidung von Mißverständnissen bemerke ich, daß auch mir eine möglichst wohlwollende Auslegung der Verträge zwischen Staat und Unternehmern zugunsten der letzteren nicht unangebracht erscheint. Sie sind auf den Staat als Auftraggeber vielfach angewiesen, müssen sich seinen Bedingungen unterwerfen, um nicht wirtschaftlich matt gesetzt zu werden. In mehreren mir übertragenen Gutachten habe ich das aus- gesprochen. Um so eher habe ich Anlaß, zu betonen, daß dieses Wohl- wollen gegenüber dem Unternehmer sich schlechterdings in den Grenzen von Gesetz und Vertrag halten muß. 6) 8. die Aufsätze von W. (Welker) in ZSch. d. Vereins Deutscher Eisenbahnverwaltungen 50 (1910) 513fk., 5312. ,

OeTfcm »nn, ScWedariofater and staatliche« Redit. |07 Kommt es zum schiedsgerichtlichen Verfahren über erhobene streitige Rechtsansprüche, so soll hier von dem Schiedsgericht „auf der Grundlage des Vertrags und nach Maßgabe des geltenden Rechtes“ entschieden werden. Da der Schiedsrichter- vertrag dahin geht, die in dem Bau-, Lieferungs- usw. Vertrage vereinbarte Schiedsrichtertätigkeit auszuüben, so ist die be- zeichnte Vorschrift des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags ohne weiteres auch für die Schiedsrichter maßgebend. Demgemäß enthalten nunmehr auch die neuen Allgemeinen Vertragsbedingungen in § 20 (Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Leistungen und Lieferungen) und § 29 (Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Staatsbauten) folgende Klausel: 1. Über alle streitigen Rechtsansprüche, die aus Anlaß und in Ausführung des Vertrags von einer Partei gegen die andere erhoben werden, wird unter Ausschluß des Rechtswegs auf der Grundlage des Vertrags und nach Maßgabe des geltenden Rechtes durch ein Schiedsgericht entschieden, sofern nicht die Verwaltung und der Unternehmer im vor- kommenden einzelnen Streitfälle vereinbaren, daß der Austrag der Rechtsstreitigkeit im ordentlichen Rechtswege erfolgen soll. Eine besondere Tragweite hat die Frage meines Themas für das Gebiet der Börsenschiedsgerichte (s. § 28 des Gesetzes vom 22. Juni 1896/8. Mai 1908). Hier dient die Schieds- gerichtsklausel vor allem dazu, den Differenzeinwand un- schädlich zu machen. Nußbaums Kommentar6) sagt in aller Form, die Schiedsgerichte seien nicht an das Gesetz gebunden, sondern „können ihrem natürlichen Eechtsbewußtsein folgen“. Sie können deshalb „gesetzlich begründete Ansprüche und Einwendungen“, z. B. den Differenzein wand, dann zurück- weisen, „wenn die Zulassung des Anspruchs oder der Einrede dem Rechtsbewußtsein des Schiedsgerichts widersprechen würde“. Nuß bäum fügt dann freilich einschränkend hinzu, daß derartige Urteile unter Umständen nicht vollstreckbar seien. Auf die praktische Bedeutung des damit gegebenen Zustandes hat bereits Leist7) eindringlich aufmerksam ge- macht; er hat besonders auf die tatsächliche Zwangslage bei den Beteiligten hingewiesen, sich der Schiedsgerichtsklausel

°) Zu § 28 aaO. Ziff. Hb. 7) In der Giessener Festgabe für Dernburg (1900) 51 ft.

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zu unterwerfen und damit auf den Schutz des ordentlichen Gerichts zu verzichten. Die Vorstellung von der Entscheidungsfreiheit der Schieds- richter nach freiem Ermessen ist sogar in den Kreisen der offiziellen Börsenvertretungen anscheinend allgemein verbreitet. Nußbaum8) teilt mit, daß manche Börsenordnungen auf diesen Grundsatz in aller Form hin weisen, so Dresden § 45, Berlin § 12 (Fondsbörse) und § 14 (Produktenbörse). Das ist freilich auch aus Börsengesetze § 28 nicht zu rechtfertigen. Denn hier wird nur bestimmt, welche Personen sich wirksam der Entscheidung eines Börsenschiedsgerichts unterwerfen können, aber keineswegs, daß die dazu fähigen sich ihr schrankenlos, ohne Rücksicht auf die Beobachtung staat- licher Rechtssätze, unterwerfen können. II. Wieweit der Schiedsrichter an die Sätze des geltenden Rechtes gebunden sei, ist in der Literatur oft besprochen, aber selten mit mehr als ein paar Worten geprüft worden. Besonders die verneinende Ansicht kommt selten über die bloße Behauptung ohne jeden Ansatz von Beweis hinaus. Die Frage ist im Grunde schon alt. Bereits Durantis hat sich mit ihr befaßt9) und damit seine Scheidung von arbiter (Schiedsrichter) und arbitrator (sog. Schiedsgutachter) aufgebaut; jener soll „iuris ordinem observare“, also nach Rechtsgrundsätzen entscheiden, während dieser als „amicabitis compositor“ die Billigkeit walten zu lassen hat. Die spätere Wissenschaft hat darauf weiter gebaut10), und die Bindung des Schiedsrichters an die Gesetze ist in verschiedenen Gesetz- gebungen geradezu ausgesprochen n). Daß eine Entscheidung nach Billigkeit nicht Sache des eigentlichen arbiter sei und

*) AaO. za § 28 Anm. 7. ®) Entnommen aus Köhler, Gesammelte Aufsätze zum Zivilprozeß (1894) 267 und Weismann, ArchZivPrax. 72 270. 10) Näheres bei Weismann aaO. 271. Eine dogmengeschichtliche Untersuchung dürfte wohl noch reiches weiteres Material bieten, doch liegt sie nicht im Plane meines Aufsatzes. u) 8. unten zu III-

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man daher zwei Arten von arbitri scheiden müsse, hatten längst vorher schon die römischen Juristen bemerkt, s. I. 76 Dig. XVII 2 pro socio (Proculus libro V epistolarum). Die Partei müsse dem Spruche des Schiedsrichters („arbiter ad quem ex compromisso itum est“) schlechthin gehorchen „sive aequum sit sive iniquum11. Dagegen der Spruch eines arbiter der anderen Art („Schiedsgutachter“) „ad boni viri arbitrium redigi debet“. Also kann es nicht die kennzeichnende Aufgabe des Schiedsrichters sein, gerade nach Billigkeit zu entscheiden. Ebenso Ulpianus libro XIII ad edictum, l. 27 § 2 Dig. de receptis IV 8: „Stari enim debet sententiae arbitri, quam de ea re dixerit, sive aequa sive iniqua sit.“ In der neuen Wissenschaft stehen die Ansichten sich ziemlich unvermittelt gegenüber: a) Die eine Partei verficht eine Gebundenheit des Schieds- richters an die staatliche Rechtsordnung, soweit diese ihn nicht selbst von der Beobachtung ihrer Sätze entbunden hat, wie die Deutsche Zivilprozeßordnung in § 1034 hinsichtlich des Verfahrens. So besonders Heilwig12), dann Altenrath13) und der oben angezogene Aufsatz von Offenberg. Die von diesem Schrift- steller zugegebenen Ausnahmen für „außerordentliche Fälle“ (654) stellen sich nicht als echte Ausnahmen dar; gewiß darf, ja muß der Schiedsrichter eine den dispositiven Rechts- sätzen zuwiderlaufende Verkehrssitte beachten, aber doch nur, soweit diese auch im Sinne des staatlichen Rechtes jene Sätze zurückdrängt, also insbesondere als vermutete Vertrags- norm, § 157 BGB. b) Andere verfechten, minder weitgehend, nur eine Ge- bundenheit des Schiedsrichters an die zwingenden Sätze des staatlichen Rechtes. So besonders Leist14) und der von ihm angeführte v. Lindheim15), dann Petersen-Anger16), in der Anwendung auf das Differenzgeschäft insbesondere auch

12) System 2 103. 1S) Grundlage und Wirkung des Schiedsspruchs (1907) 35 ff. u) AaO. passim. !*) Bei Leist 64. 1#) Kommentar zur ZPO. § 1084 Zifi. 3 Abs. 3.

HO OertxnAna, Schiedsrichter nod staatliches flacht. Kipp17) sowie im Anschluß an ihn Haeger18), obwohl dieser Schriftsteller von der gegenteiligen Grundansicht ausgeht18). c) Die Ungebundenheit des Schiedsrichters gegenüber den staatlichen Gesetzen vertreten u. a.: Hayum2®), Nußbaum21) Stein-Gaupp22), Teßmer23), Wach24), Weismann26). Sie sind aber nicht alle gleich entschieden. So läßt Nuß bäum einem Schiedssprüche wenigstens dann die richterliche Aner- kennung versagt sein, wenn er ein gesetzliches Verbot (z. B. des Terminshandels nach Börsengesetz §§ 63, 65) unbeachtet läßt26). Und Wach findet „die Kraft des Schiedsspruchs nicht in seiner Wahrheit oder Gerechtigkeit, sondern in dem übereinstimmenden Wollen der Parteien“27). Sie muß dann doch folgerecht in die Grenzen gebannt sein, innerhalb deren der Parteiwille wirksam ist, also für das Gebiet der zwingenden Rechtssätze versagen. d) Nicht ganz bestimmt ist der Standpunkt von v.Seuff ert. Die Schiedsrichter haben nach ihm im Spruche die Rechts- folgen anzugeben, „die sich aus dem ermittelten Tatbestände nach Maßgabe der Gesetze oder nach aequitas ergeben28)“. Andererseits faßt er den Schiedsvertrag wesentlich prozessual auf29) und spricht nur von einer Ungebundenheit der Schieds-

17) Zu Windscheid § 417 Ziff. 9e. 18) Schiedsgerichte für Rechtsstreitigkeiten der Handelswelt (1910) 33—33. 19) AaO. 26ff.: „Obgleich das Schiedsgericht verpflichtet ist, nach Rechtsgrundsätzen zu entscheiden, ist es doch nicht an die geschriebenen Gesetze gebunden, sondern darf seinem natürlichen Rechtsbewußtsein folgen“ (dies im Anschluß an Nußbaum). 20) Der Schiedsvertrag (Dissertation Tübingen 1892) 16, 32. 21) Kommentar zum Börsengesetz aaO.; in dieser Z. 42 286—87. 22) Kommentar zur ZPO. § 1034 Ziff. 1. 23) Der Schiedsvertrag (1912), z. B. 67 („unter die Rechtssätze oder sonstigen Regeln des Lebens“); Das Schiedsverfahren (1915) 40, 42, 215. 84) Handbuch 65 („arbitrierendes Ausgleichen des Streites nach freiem Ermessen“). 26) Lehrbuch 2 264 unter IV; ArchZivPrax. 72 281. 28) Kommentar aaO. Ziff. IV (94), in dieser Z. aaO. 287. 27) Handbuch 74 oben. *8) Vorbem. vor ZPO. §§ 1026 ff. Ziff. 2 Abs. 6. *•) Zu § 1026 Ziff. la.

Oertmann, Schiedsrichter und staatliches Recht. 111 richter gegenüber den Vorschriften des Prozeßrechts50). Er läßt sich daher nicht sicher der herrschenden Lehre (zu c) zurechnen. Auch bei Köhler ist das nicht ohne weiteres anzu- nehmen. Sein scharfer Protest gegen die Verfolgbarkeit eines dem staatlichen Gesetz ungehorsamen Schiedsrichters wegen Rechtsbeugung (§ 336 StrGB.)31) beruht nur auf dem Ge- sichtspunkte, daß man nicht „die überzeugungstreue Behand- lung des Rechtes der staatsanwaltlichen Nachprüfung und der Untersuchung des Strafrichters unterbreiten dürfe“. Daraus folgt in keiner Weise, daß der Schiedsrichter sich bewußt gegen das ihm bekannte Staatsgesetz auflehnen, ihm in aller Form die Anerkennung versagen dürfe. Köhler leugnet nur, daß in seinem objektiv dagegen verstoßenden Spruche (regel- mäßig) der subjektive Tatbestand der strafbaren Rechts- beugung gefunden oder auch nur gesucht werden dürfe. Im übrigen betont er32) allein die Möglichkeit für die Parteien, die subjektive Rechtslage durch Schiedsvertrag abzuändern, — das aber hat mit der Frage nach der Gebundenheit des Schiedsrichters an die objektive Rechtsordnung im Grunde nichts zu tun33). Nicht völlig bestimmt ist auch der Standpunkt des deutschen Reichsgerichts. In dem älteren, gemeinrecht- lichen Erkenntnisse des Zivilsenats II vom 28. März 1890 (Entsch. 26 376 Nr. 74) heißt es freilich: „Zu den An- fechtungsgründen (des Schiedsgerichts) gehört nicht die an- gebliche Verletzung von Vorschriften des materiellen Rechtes.“ Aber damit ist natürlich nicht ausgesprochen, daß dem Schieds- richter die Abweichung davon grundsätzlich gestattet sei, — dürfte er das, so könnte er jene Vorschriften ja schon be- grifflich gar nicht verletzen! Jedenfalls für das jetzt geltende Recht ist das Erkenntnis nicht mehr verwendbar. Dies zumal, da die neuere Rechtsprechung sich mehr nach der ent- gegengesetzten Richtung hin bewegt: vor allem hat das Reichs- gericht mehrfach den Schiedsgerichtsklauseln in Differenz- und »0) Zu § 1034 Ziff. la. 81) DJZ. s (1904) 613 ff. 82) Gesammelte Beiträge 240—41. 88) 8. unten V.

112 Oertmann, Schiedsrichter und staatliches Recht. verbotenen Börsentermingesehäften und den daraufhin er- lassenen Schiedssprüchen die Anerkennung versagt84). Das ist zwar mit der herrschenden Lehre (oben c) nicht ganz un- vereinbar, beruht vielmehr auf der nach § 1025 für solche Fälle anzunehmenden Unwirksamkeit des SchiedsVertrags, nicht auf der Rechtswidrigkeit des Schiedsspruchs, raubt ihr aber einen erheblichen Teil der praktischen Bedeutung. In einem anderen Erkenntnisse35) läßt der Gerichtshof zwar „die Stellung gegenüber dem materiellen Rechte und dem Prozeßgesetz eine viel freiere sein als diejenige des Staats- richters“. Aber das ist nicht nur an sich beweislos — der in Bezug genommene § 860 (jetzt 1039) ZPO. läßt die Schieds- richter nur das Verfahren nach freiem Ermessen bestimmen! —, sondern völlig unbestimmt: wieweit soll jene „freiere Stellung“ reichen? Daß der Schiedsrichter nicht einfach über die staatliche Rechtsordnung erhaben ist, nimmt der Gerichts- hof zweifellos selbst an, indem er (256) auf die Möglich- keit einer Verantwortlichkeit des Schiedsrichters wegen Rechtsbeugung hinweist — denn „beugen“ kann dieser doch nur ein Recht, an das er seinerseits gebunden ist! Ein unten noch zu würdigendes neueres Erkenntnis vom 20. Fe- bruar 1914, Warneyer Erg.Bd. 7 442 Nr. 308, neigt sehr entschieden zu der strengeren Ansicht oben zu a, vgl. unten III, 3, b, a. III. Der Standpunkt der positiven Rechtsordnungen ist verschieden, die Ausbeute im ganzen ziemlich dürftig: 1. Im Römischen Rechte läßt sich eine bestimmte Ent- scheidung nicht finden; die oben (II am Anfang) angezogenen Stellen beweisen immerhin so viel, daß das Wesen des Schieds- spruchs nicht in der Billigkeit gefunden wurde, die heute beliebte Antithese: „der staatliche Richter entscheide nach 34) Ziv.-Senat I v. 23. XI. 1895, Entsch. 86 298 Nr. 62, vgl. Ziv.Senat 6 V v. 1. VII. 1896, Entsch. 87 418 Nr. 124. 8B) Ziv.-Senat VI v. 21. III. 1898, Entsch. 41 255 Nr. 69. Ganz unbestimmt drückt sich das hier in Bezug genommene Erkenntnis des- selben Senats vom 17. VI. 1889, Entsch. 23 436 Nr. 102 aus (dem freien Ermessen der Schiedsrichter unterliegen „die schließlich« Entscheidung“ wie die „Bestimmung des Verfahrens“).

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(„strengem“ oder „positivem“) Rechte, der Schiedsrichter nach Billigkeit“, der römischer Anschauung nicht entspricht. Auch die gemeinrechtliche Lehre ergibt kein klares Bild; doch scheint besonders in der älteren Zeit die Ansicht von der bindenden Kraft der Rechtsordnung für den Schieds- richter überwogen zu haben36). In der neueren Wissenschaft wurde über die Frage als solche nur selten verhandelt, wenigstens war mein Befund bei Durchsicht der wichtigsten Pandektenlehrbücher völlig negativ. Häufiger wurde die in gewissem Sinne verwandte Frage besprochen, wieweit der Scbiedsvertrag dem Ver- gleiche wesensähnlich oder gar wesensgleich sei37). Aus ihrer Bejahung ergab sich für den Schiedsrichter die Mög- lichkeit, von den bestehenden subjektiven Rechten der Parteien abzuweichen oder gar abzusehen. Eine Unbeacht- lichkeit auch der objektiven Rechtsordnung als solcher war damit indes in keiner Weise gegeben. 2. Das französische Code de Procedure Civile be- stimmt in Art. 1019: Les arbitres et tiers arbitres decideront d’apres les regles du droit, ä moins que le compromis ne leur donne pouvoir de prononcer comme amiables compositeurs. Dies in offenbarer Anlehnung an die seit Durantis (s. oben zu II a. A.) üblich gewordene Scheidung zwischen arbiter und arbitrator (als „amicabitis compositor“). Der eigentliche Schiedsrichter ist also im Gegensätze zu diesem nicht von den Regeln der Rechtsordnung entbunden; die Parteien können ihn davon freimachen, aber dann ist er in- soweit nicht .mehr Schiedsrichter, sondern arbitrator. Für 38) Dafür z. B. Glücks Kommentar 6 99 (der Spruch ist unver- bindlich, wenn gegen ein dem vorliegenden Falle ganz klar entscheidendes Gesetz erkannt worden ist; das entspricht wörtlich der Vorschrift der Preußischen Gerichtsordnung, s. unten Ziff. 3); Sintenis, Gern. Zivilrecht 2 § 107 Anm. 133. *7) Reiche Nachweise bei Hayum, Scbiedsvertrag 15 Anm. 26; für Anlehnung des Schiedsvertrags an den Vergleich auch Reichsgericht Ziv.-Senat IV v. 8. II. 1883 Rutsch. 8 399 Nr. 118. Neuestens Teßmer, Schiedsverfahren (1915) 18ff. Gegen den Zusammenhang von Schieds- vertrag und Vergleich alle Anhänger einer rein prozessualen Natur des ersteren, aber auch Wach, Handbuch 72; Köhler, Gesam. Beitr. 1468., 158. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 47. 8

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den Schiedsrichter als solchen bleibt es also restlos bei der Gebundenheit an das Staatsgesetz. Das soll sogar laut Art. 1009 im Zweifel, mangels gegenteiliger Parteiabrede, auch von den Fristen und Formen des staatlichen Prozeß- verfahrens gelten. 3. Nicht anders ist der grundsätzliche Standpunkt der Preußischen Allgemeinen Gerichtsordnung Teil I Ziff. 2 §§ 171 f. Hier heißt es: Die Schiedsrichter müssen ... bei der Entscheidung der Sache die wesentlichen Vorschriften der Landes- gesetze befolgen. Der Ausspruch der Schiedsrichter ist nichtig, wenn gegen ein den vorliegenden Fall ganz klar ent- scheidendes Landesgesetz erkannt worden ist. 4. Ähnlich auch die Badische Prozeßordnung §§ 1075, 1080, 1083; die Bayerische Prozeßordnung §§ 1332 L und der Preußische Entwurf von 1864 § 137238). 5. Dagegen gingen die Verfasser der Deutschen Reichs - Zivilprozeßordnung unleugbar von einer abweichenden Grundanschauung aus39). In Übereinstimmung mit dem Nord- deutschen Entwürfe § 1164 wollten sie den Schiedsrichter nicht an die Beobachtung des staatlichen Rechtes gebunden wissen; es heißt in der Begründung zu § 801 des Entwurfes von 1874*0): Die Parteien, indem sie auf die Entscheidung eines Schieds- gerichts kompromittieren, wollen den Schwierigkeiten und Ver- wicklungen entgehen, welche sich aus der Anwendung des positiven Hechtes ergeben; sie wollen, daß unter ihnen Hechtens sei, was die Schiedsrichter nach ihrer gewissenhaften Über- zeugung — ex aequo et bono — bestimmen werden. Sie werden daher regelmäßig die Schiedsrichter als die gütlichen Ver- mittler ihres Streites — comme amiables compositeurs, wie der belgische Entwurf sich ausdrückt — betrachten, und sie müssen diese Anschauung haben, wenn sie mit dem Schiedsrichteramte Personen betrauen, welche der Hechte nicht kundig sind. Der Zweck des Schiedsvertrags wird somit regelmäßig nur erreicht, wenn die Schiedsrichter nicht verpflichtet werden, sich bei ihrem Spruche nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechtes zu richten. j —<«■ .. *•) 8. Offenberg aaO. 648. *•) Vgl. Offenberg aaO., Wach 66, Leist aaO. 64 ^°) 8. Hahn, Materialien 1 494.

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Diese Begründung läßt im Grunde alles zu wünschen übrig. Historisch und logisch ist dagegen einzuwenden, daß der Begriff der arbitratores („amiables compositeurs“) sich, wie wir sahen, im Gemeinen und Französischen Rechte gerade als Gegensatz zu den echten Schiedsrichtern entwickelt hatte, daß auch begrifflich zwischen beiden Klassen ein unüber- brückbarer Gegensatz besteht. Rechtspolitisch enthält der Gedankengang eine Ausgeburt des extremsten Individualismus, wie er ja auch sonst leider in unserer ursprünglichen Reichs- prozeßordnung zum Schaden dieses technisch so hochstehenden Werkes nur zu oft hervortritt. Dem Partei willen wird alles unterworfen; die Vorstellung, daß die privatrechtliche Be- stimmungsfreiheit gegenüber wirtschaftlicher Übermacht meist nur auf dem Papiere steht und auch sonst leicht mißbraucht werden kann, ist den Verfassern der Begründung nicht im entferntesten gekommen. Bei alledem ist zweierlei sicher: einmal ist der Standpunkt der Begründung nicht in das Gesetz selbst aufgenommen worden. Nur an die Vorschriften über das Verfahren ließ § 860 (jetzt § 1034, Entwurf § 801) die Schiedsrichter nicht gebunden sein, und dabei liegen die Beurteilungsmomente ganz anders als bei unserer Frage (s. unten V). Nur das folgt im übrigen aus dem Gesetzestexte, daß die Nichtbeachtung von positivrechtlichen Vorschriften nicht als solche einen Auf- hebungsgrund für den Schiedsspruch darstelle, nicht aber auch, daß sie unter keinen Umständen unter das Gebiet eines der besonderen gesetzlichen Aufhebungsgründe fallen kann (s. unten VI). Zum anderen leitet die Begründung in aller Form die angebliche Ungebundenheit der Schiedsrichter nur aus dem Schiedsvertrage der Parteien ab, gesteht sie ihnen nicht etwa aus eigener Machtvollkommenheit zu. Sie kann also nur soweit reichen, als den Parteien selbst eine Dispositions- freiheit über die Anwendung staatlicher Rechtssätze zustehen würde. Diese ist aber, wenigstens soweit privatrechtliche Sätze in Betracht kommen, selbst etwas Privatrechtliches oder doch aus dem Privatrechte zu Entnehmendes. Da sich nun aber die Privatrechtsordnung inzwischen vollauf geändert hat, läßt sich der Begründung eine positivrechtliche Antwort auf unsere 8*

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Frage nicht mehr entnehmen. Sie spricht, soweit sie über- haupt noch etwas für das Problem ergibt, sogar gegen die eitreme Ansicht von einer angeblichen Entscheidungsfreiheit der Schiedsrichter aus eigenem Rechte. 6. Positiv geregelt ist unsere Frage dagegen in der neuen Österreichischen Zivilprozeßordnung. Sie läßt laut § 595 Ziff. 6 den Schiedsspruch „wirkungslos“ sein, wenn er „gegen zwingende Rechtsvorschriften verstößt“. Ferner bestimmt das Einführungsgesetz zur Öster- reichischen Exekutionsordnung vom 27. Mai 1896 in Art. 29: Wenn dem Ansprüche, zu dessen Gunsten auf Grund eines Schiedsspruchs Exekution bewilligt wurde, ein als Spiel oder Wette zu beurteilendes Differenzgeschäft zugrunde liegt, ist die Exekution auf Begehren des Verpflichteten einzustellen. Und in Art. 30 daselbst heißt es: Die auf Grund eines Schiedsspruches bewilligte Exekution ist ferner auf Begehren des Verpflichteten einzustellen, wenn der Verpflichtete den Schiedsvertrag mit Rücksicht auf die von Mitgliedern eines Unternehmerverbandes (Kartell) getroffene Verabredung eingegangen ist, wonach für seine gewerbliche Produktion erforderliche Stoffe, Werkzeuge oder sonstige Hilfs- mittel im inländischen Verkehre nur unter der Bedingung ver- äußert werden sollen, daß sich der Käufer in Ansehung der aus dem Geschäft entspringenden Streitigkeiten dem Spruche eines Schiedsgerichts unterwerfe. Nußbaum41) hat den § 595 rechtspolitisch getadelt und als seinen „berechtigten Kern“ allein anerkannt, daß ein Schiedsspruch niemals gesetzliche Verbote mißachten dürfe. Aber als Grund führt er nur den an, daß „die Schiedsrichter doch nun einmal an das ius strictum nicht gebunden sein sollen“. Also einen Grund, den der österreichische Gesetz- geber eben nicht anerkannt wissen will! 7. Wegen des englischen Rechts verweise ich auf die belehrende Darstellung bei Offenberg aaO. 661—63. IV. 1. Die Frage nach der Gebundenheit des Schiedsrichters an die staatliche Rechtsordnung bezieht sich nur auf die Sätze des materiellen Rechtes. Denn daß er das Verfahren

4l) In dieser Z. 42 287.

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mangels einer besonderen Parteivereinbarung „nach freiem Er- messen“ bestimmen kann, ist ja in unserer Zivilprozeßordnung § 1034 Abs. 2 bekanntlich in aller Form ausgesprochen. Und zwar mit Fug und Recht. Was die Begründung des deutschen Entwurfes (zu seinem § 801) in dieser Hinsicht sagt, erscheint durchaus beifallswert: es ist gerade ein Hauptzweck des Schiedsgerichtsverfahrens, der wesentliche Grund für seine steigende Beliebtheit, daß die Schiedsrichter gegenüber den oft strengen und formalistischen „ProzedurVorschriften“ der staatlichen Gesetze „die freieste Stellung“ einnehmen können. Freilich ist auch diese Ungebundenheit keine ausnahmslose; § 1034 Abs. 2 gilt von vornherein nur unvorgreiflich seines wichtigen Abs. 1: Die Schiedsrichter haben vor Erlassung des Schiedsspruchs die Parteien zu hören and das dem Streite zugrunde liegend« Sachverhältnis zu ermitteln, soweit sie die Ermittlung für er- forderlich erachten. Auch im übrigen findet man im zehnten Buche der Zivil- prozeßordnung eine ganze Reihe von prozessualen Vorschriften, von denen die Schiedsrichter sich nicht entbinden können, sei es überhaupt nicht (z. B. §§ 1035, 1039, 1041 Nr. 1, 2, 6), sei es doch nicht ohne eine dahingehende Parteivereinbarung (z. B. §§ 1038, 1041 Nr. 5 in Verbindung mit Abs. 2 daselbst). Die Ungebundenheit des Schiedsrichters gegenüber den Vorschriften des materiellen Rechtes dagegen ist an sich keine Frage der Prozeßordnung. Freilich hätte diese sie beantworten können, ohne daß die Rechtsverbindlichkeit einer dahingehen- den Vorschrift darum in Frage zu stellen wäre. Auch sonst finden wir bekanntlich sowohl in der Zivilprozeßordnung Sätze von materiellrechtlichem wie umgekehrt im Bürgerlichen Gesetz- buch und im Handelsgesetzbuche solche von prozeßrechtlichem Gehalte — Beispiele sind überflüssig. Die Gültigkeit eines Satzes, den die Reichsgesetzgebung innerhalb des Rahmens ihrer Zuständigkeit aufgestellt hat, hängt von der Einfügung in das sachlich dafür geeignete Gesetz in keiner Weise ab. Aber die Prozeßordnung hat tatsächlich die Frage als solche nicht entschieden. Wir können daher eine Ungebundenheit des Schiedsrichters höchstens mittelbar aus allgemeinen Er- wägungen folgern: er könnte sie ableiten entweder aus eigener

118 Oertmann, Schiedsrichter und staatliches Recht. Machtvollkommenheit oder aber aus der Dispositionsmacht der Parteien, aus dem Schiedsvertrage. 2. Daß der Schiedsrichter von sich aus, auch mangels einer Ermächtigung durch die Parteien, von einer Beobachtung staatlicher Rechtssätze entbunden sei, läßt sich nicht an- nehmen, vielmehr aus dem positiven Rechte in aller Form widerlegen. Allerdings ist die Frage nach dem richtigen „Normen- adressaten“ in der allgemeinen Rechtslehre noch äußerst be- stritten. Aber an dieser Stelle kommt es auf die Meinungs- verschiedenheiten nicht entscheidend an. Entweder die Rechts- sätze richten sich an alle42) — die Untertanen wie die in den Interessenbereich der diesseitigen Staats- und Rechtsordnung tatsächlich eintretenden Personen —; dann sind auch die Schiedsrichter davon schon als Privatleute betroffen. Oder sie wenden sich allein oder doch daneben — im Sinne eines besonderen, neben der Norm als selbstverständliche Begleit- erscheinung einherlaufenden „Dienstbefehls“ — an die Richter; dann ist es zum mindesten eine offene Frage, ob nicht auch die Schiedsrichter im Rahmen des übernommenen Amtes davon betroffen werden. Das läßt sich zunächst nur aus dem posi- tiven Rechte beantworten, mangels einer besonderen Ent- scheidung darin aus Wesen und Zweck des Schiedsrichtertums. a) Daß der Schiedsrichter dem geltenden Rechte unter- worfen sei, wird durch § 336 StGB, in einer m. E. zweifels- freien Weise anerkannt: Ein Beamter oder Schiedsrichter, welcher sich bei der Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache vorsätzlich zu- gunsten oder zum Nachteile einer Partei einer Beugung des Rechtes schuldig macht, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren bestraft. Vgl. auch § 334 daselbst (Bestechung), der Richter und Schiedsrichter ebenfalls gleichstellt. Allerdings wird die Rechtsbeugung nur als vorsätz- liche bestraft, und man muß Köhler und Nußbaum48) selbstverständlich darin Recht geben, daß § 336 allein zur Bestrafung eines solchen Schiedsrichters führen kann, der

**) Dies die herrschende und m. E. allein beifallswerte Annahme. ") An den oben zu II c angezogenen Stellen.

Oertmann, Schiedsrichter und staatliches Recht. HA „entgegen seinem Rechtsbewußtsein und vorsätzlich zum Vorteil oder Nachteil einer Partei handelt". Eine gegen- teilige Annahme wäre rechtspolitisch bedenklich, ja uner- träglich; sie würde dem Schiedsrichtertume jede Unbefangen- heit nehmen und den Zweck der ganzen Einrichtung ernsthaft gefährden. Aber der Vorsatz hat mit dem objektiven Tat- bestände der Rechtsbeugung so wenig zu tan, wie bei anderen Verbrechen oder Vergehen. Seine Möglichkeit hängt von der bereits ohnedies vorhandenen objektiven Widerrechtlichkeit, von dem Vorhandensein des verbotswidrigen Tatbestandes mit Notwendigkeit ab. Denn der Vorsatz richtet sich jedenfalls auf die Herbeiführung des Tatbestandes — einerlei insoweit, ob man außerdem ein Bewußtsein der Rechts- oder Pflicht- widrigkeit erfordere oder nicht. Der objektive Tatbestand aber kann hier nur in der Beugung des Rechtes gesehen werden, d. h. in der „unrichtigen Handhabung des Rechtes bei Leitung und Entscheidung einer Rechtssache44). Wäre nun aber der Schiedsrichter an das geltende Recht nicht ge- bunden, so könnte er es begrifflich weder „richtig“ noch „un- richtig“ handhaben, ebensowenig wie der Gesetzgeber bei der Neuschaffung von Rechtssätzen. Jede Möglichkeit einer straf- baren oder wegen Mangels des Schuldmoments straflosen Rechtsbeugung setzt die objektive Maßgeblichkeit des „ge- beugten“ Rechtes gegenüber dem Beuger mit logischer Not- wendigkeit voraus. Also auch beim Schiedsrichter. Und zwar beruht diese Maßgeblichkeit für ihn nicht auf der übernom- menen Vertragspflicht nur gerade gegenüber der ihn bestellenden Partei. Denn § 336 StGB, stellt ausdrücklich die (vorsätzliche) Rechtsbeugung zugunsten oder zuungunsten „einer“ Partei unter Strafe. Also auch solche zum Besten des Vertrags- gegners, der den Schiedsrichter nicht selbst bestellt hat. Der gleiche Standpunkt liegt auch den Vorschriften der Zivilprozeßordnung zugrunde. Sie läßt den Schiedsspruch laut § 1041 Nr. 6 der Aufhebung verfallen, wenn die Voraussetzungen der Restitutionsklage gemäß § 580 Nr. 1—6 gegeben sind, also insbesondere in den Fällen der Nr. 5 daselbst: „wenn

") 8. Meyer-Allfeld, Strafrecht § 147, I, ].

J.90 Oertmann, Schiedsrichter und staatliches Recht. «in Richter bei dem Urteile mitgewirkt hat, welcher sich in Beziehung auf den Rechtsstreit einer Verletzung seiner Amts- pflichten gegen die Partei schuldig gemacht hat, sofern diese Verletzung mit einer im Wege des gerichtlichen Strafver- fahrens zu verhängenden öffentlichen Strafe bedroht ist.“ Und daß insbesondere auch die Vorschriften des Zivilprozeß- rechts für den Schiedsrichter insoweit bindend sind, als es ihn nicht seinerseits davon — in § 1034 Abs. 2 — besonders entbunden hat, folgt mit Sicherheit aus zahlreichen Vor- schriften unseres zehnten Buches; es nimmt nirgends davon Abstand, den Schiedsrichtern Pflichten aufzuerlegen, soweit es das für sachgemäß erachtet, vgl. z. B. § 1039: „Der Schiedsspruch ist unter Angabe des Tages der Abfassung von den Schiedsrichtern zu unterschreiben.“ Pflichten aber kann ein Gesetz doch nur dem auferlegen, der durch das Gesetz überhaupt gebunden ist. b) Die Annahme einer Ungebundenheit des Schiedsrichters gegenüber der Rechtsordnung ist aber auch mit seiner grundsätzlichen Stellung nicht in Einklang zu bringen. Er ist zur „Entscheidung“ berufen an Stelle des sonst dazu berufenen staatlichen Gerichts. Sein Spruch hat (§ 1040 ZPO.) „unter den Parteien die Wirkung eines rechtskräftigen ge- richtlichen Urteils“. Das staatliche Urteil schafft grundsätzlich keine neuen Rechtsverhältnisse, sondern entscheidet nur authentisch über das Vorhandensein der alten. Das müssen grundsätzlich auch die Anhänger einer materiellrechtlichen Wirkung der Rechts- kraft zugeben. Auch sie betrachten es doch nicht als zweck- gemäße Aufgabe des Urteils, ändernd in den bisherigen Rechtszustand einzugreifen, sondein immerhin nur als eine bei sachlicher Unrichtigkeit des Urteils in den Kauf zu nehmende Folgeerscheinung der Rechtskraft. Die Möglichkeit rechtgestaltender (konstitutiver) Urteile kommt dagegen grundsätzlich nicht in Betracht; sie bilden für den heutigen Prozeß bekanntlich nur eine Ausnahme- erscheinung, kommen in der Mehrzahl ihrer Anwendungsfälle nur da vor, wo die Parteien zur Herbeiführung des Rechts- erfolges aus eigener Kraft nicht imstande waren, z. B. in Ehesachen. Dem schiedsrichterlichen Verfahren sind sie

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insofern laut § 1025 ZPO. fremd. Die dem Schiedssprüche zur Beurteilung unterbreiteten Rechtsverhältnisse unterlagen aber bisher, vor dem Schiedssprüche, jedenfalls durchweg der Beurteilung nach den staatlichen Regeln; ihr Entstehen oder Nichtbestehen, ihre Änderung und Aufhebung hatte sich nach deren Maßgabe bereits vollzogen. Eine Rechtsfolge tritt ja immer dann ein, wenn ein nach den Vorschriften des geltenden Rechtes dazu ausreichender Tatbestand gegeben ist. Der Spruch des staatlichen Richters schafft dafür, wenigstens in den Regelfällen, nur einen Erkenntnis-, nicht aber auch den Realgrund. Dies ist auch dann an sich nicht anders, wenn er auf „Werturteilen und Willensen tseheidungen“ (G. Rümelin) beruht. Dürfte demgegenüber der Schiedsrichter an Stelle der staatlichen anderweite Beurteilungsregeln anwenden, so könnte das Ergebnis nur folgendes sein: entweder es deckt sich mit dem aus Anwendung der staatlichen Regeln folgenden; dann hat die angebliche Entscheidungsfreiheit des Schiedsrichters gar keinen sachlichen Wert. Oder es weicht davon ab; dann geht sein Urteil auf eine Rechtsfolge, die bis dahin in Wahrheit noch gar nicht vorhanden war, mag er nun be- stehende Rechte als nicht bestehend oder aber niehtbestehende als bestehend behandeln. Der Schiedsspruch wäre somit in allen Fällen, auf die die herrschende Lehre überhaupt ge- münzt ist, rechtgestaltend, nicht rechtfeststellend. Daß er nicht in aller Form so lauten wird, macht nichts aus — nicht auf den formalen, sondern auf den sachlichen Gehalt des Urteils kommt es an. Sachlich aber enthält jedes Urteil eine Rechtsänderung, also Gestaltung, das den Tatbestand anderen als den bis dahin maßgebenden staatlichen Regeln unterwirft. Damit aber bekäme der Schiedsspruch einen grundsätz- lich anderen Charakter, als er dem staatlichen Richterspruch innezuwohnen pflegt. Die in § 1040 ZPO. angeordnete Gleich- stellung beider wäre zur Unwahrheit geworden. Der Schieds- spruch enthielte in Wahrheit einen zugleich privatrecht- lichen oder doch privatrechtlich wirksamen Tatbestand, wie jedes Gestaltungsurteil, nicht nur einen Akt unan- tastbarer Feststellung. Das Gesetz aber erblickt laut

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§ 1041 darin allein einen solchen. Es schreibt daher bezeichnenderweise dem Schiedssprüche nur unter den Parteien die Bedeutung eines rechtskräftigen Urteils zu. Also nicht auch, wenigstens grundsätzlich48), gegenüber Dritten. Als privatrechtlicher Tatbestand aber müßte er sinngemäß, wie jedes echte Gestaltungsurteil, für und gegen dritte Personen wirksam sein: hat das Schiedsgericht im Eigentumsstreite zwischen A und B auf Grund der „Billigkeit“ und dem „strengen Rechte“ zuwider den A als Eigentümer anerkannt, so wäre damit das bisher — nämlich auf Grund der staatlichen Rechtsordnung — nicht vorhandene Eigentum des A geschaffen worden. Auf diesen Erwerbsgrund müßte sich folgerecht ein jeder berufen können, nicht minder müßte A seinerseits sein neuerworbenes Recht gegenüber jedem beliebigen Dritten zur Geltung bringen dürfen, nicht nur, wenn der Dritte gerade Rechtsnachfolger des Gegners im Schiedsverfahren ist. Das aber ist angesichts des § 1040 eine einfach gesetzwidrige Folgerung. Die herrschende Lehre führt also keineswegs dahin, daß der Entscheidung des Schiedsgerichts nur und gerade das „Vor- behalten wird, was im ordentlichen Rechtswege der staatlich bestellte Richter durch Fällung eines Urteils vornimmt“46). Von einem Spruche, wie ihn der nach Billigkeit und ohne Rücksicht auf die staatlichen Gesetze entscheidende Schieds- richter ihr zufolge abzugeben hat, müssen daher auch die weiteren Worte des Reichsgerichts gelten: Ein Spruch, wie er hier gefällt werden sollte und tatsächlich auch gefällt worden ist, ist kein Schiedsspruch im Sinne des Gesetzes und kann zu einem solchen auch dadurch nicht werden, daß die Schätzer als Schiedsrichter bezeichnet und auf die An- wendung der gesetzlichen Vorschriften über den Schiedsvertrag von den Parteien verwiesen sind. Man wende nicht ein, daß auch die im § 1034 dem Schieds- gerichte zugebilligte Gestaltung des Verfahrens „nach freiem Ermessen“ zu rechtsgestaltenden Schiedssprüchen hinführe. 46) Ob die Fälle der Rechtskrafterstreckung auf Dritte nach §§ 325 ff. ZPO. nicht auf den Schiedsspruch anzuwenden seien, ist hier nicht zu untersuchen. M. E. wird man die Frage wohl bejahen dürfen. ") RG. Ziv.-Sen. VII v. 12. Dez. 1907, Entsch. 67 73 Nr. 20.

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Denn die Prozeßregeln sind nicht maßgebend für die Ent- stehung von privatrechtlichen Rechten und Pflichten. Von ihrer größeren oder geringeren Vollkommenheit mag tatsächlich noch so oft das Ergebnis des Rechtsstreits abhängen, aber das Ziel bleibt doch immer dasselbe: Erforschung der vor- handenen Wahrheit; sie wollen der Ermittlung dienen, ob die Anwendung des materiellen (staatlichen) Rechtes auf den zu beurteilenden Tatbestand diese oder jene Rechtsfolge herbei- geführt habe. Nicht die Entstehung dieser Rechtsfolge, sondern nur die Ermittlung der bereits entstandenen wird durch sie betroffen. c) Auch der Zweck des Schiedsverfahrens führt nicht zu einer materiellen Beurteilungsfreiheit der Schiedsrichter. Gewiß sollen sie einem „billigen“ Ergebnisse zustreben. Aber es ist eine bare Phrase, wenn man die Billigkeit der an- geblichen „Strenge“ unserer Privatrechtsordnung gegenüber- stellt. Eine Rechtsordnung, deren vielleicht wichtigste Grund- sätze (§§ 157, 242) den Gesichtspunkt von „Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte“ maßgebend sein lassen, ist in der Berücksichtigung der Billigkeit oder, was dasselbe bedeutet, der besonderen Umstände des Einzelfalls so weit wie nur möglich gegangen. Wollte man noch weiter gehen und alle von der Rechtsordnung im allgemeinen Interesse er- richteten Schranken individueller Beurteilungsfreiheit nieder- reißen, so hörte das Recht auf, Ordnung zu sein und würde zur Willkür. Denn wer sagt es uns, daß das, was die Schieds- richter für billig erklären, auch wirklich das Billige ist? Auch von den Beurteilern des „Billigen“ gilt nur zu oft das Dichter wort: Was Ihr den Geist der Zeiten heißt, Das ist im Grund der Herren eigner Geist, In dem die Zeiten sich bespiegeln. Ich will dabei ganz von der Gefahr mangelnder Un- parteilichkeit schweigen, die bei einem so oft aus Interessenten- kreisen entnommenen Schiedsrichtertume nichts weniger als fern liegt47). Freirechtlerei und verstiegener Modernismus mögen in *1) Ich denke gern eines Falles, der mir einst im Vorbereitungs- dienst in Berlin aufstieß: ein Streitfall zwischen dem Deutschen Theater und einem Tapezierer über Bezahlung von Polstersitzen sollte durch ein

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ihrer Abneigung gegen alle überindividuellen Ordnungen an einem solchen souveränen Schiedsrichtertum ihre Freude haben, aber uns Andersdenkenden soll niemand einzureden suchen, daß der unparteiischen Rechtspflege, der Wahrung des „sozialen Ideals“ damit gedient sei. Nichts liegt mir ferner, als das Schiedsrichtertum als solches befehden oder auch nur geringschätzen zu wollen. Ich sehe vielmehr in ihm, wenn es seine Aufgabe richtig erfaßt, eine äußerst schätzenswerte, Förderung verdienende Einrichtung. Unsere staatlichen Gerichte können nun einmal ohne ein erhebliches Maß von Formalismus im Verfahren nicht auskommen; das ist nicht nur von unserm geltenden, sondern von jedem wie immer beschaffenen Prozeßrecht un- zertrennlich. Und daß sie nicht immer, ja wohl nur selten so schnell arbeiten, wie es das Interesse und die begreifliche Ungeduld der Parteien erwarten, ist eine nur zu offenkundige, nur zu oft beklagte Tatsache — einerlei, wen daran die Hauptschuld treffen mag. Die Behauptung wird nicht zu kühn sein, daß die Anziehungskraft des Schiedsgerichts in der Gegenwart zum weitaus größten Teile dem Unmut über Formalismus und schleppenden Gang des staatlichen Verfahrens entstammt48). Daneben auch vielfach dem Wunsche, den technisch-sachverständigen Elementen einen stärkeren Einfluß auf die Beurteilung zu sichern. Aber bestenfalls in Aus- nahmefällen der Unzufriedenheit mit Sätzen der staatlichen Rechtsordnung. Sind sie den Parteien nicht genehm, so steht ihnen zu deren Ausschaltung ein anderes, unendlich viel geeigneteres Hilfsmittel zu Gebote — die Vereinbarung ab- von zwei Berufsgenossen des Klägers besetztes Schiedsgericht entschieden werden. Der Beweisantrag des Theaters wegen angeblicher Mängel des Polsters wurde vom Schiedsgerichte mit den salomonischen Worten ab- gelehnt: „Das Deutsche Theater verdient täglich Tausende, da kann es auch wohl dem Kläger seine paar Hundert Mark bezahlen.“ Wenn das die von den unentwegten Verehrern der Schiedsgerichte gepriesene Billigkeit ist, so will ich lieber von einem strengen, aber un- parteiischen Rechte und Gerichte beurteilt werden. Freilich werden sie wohl mit einem Stoßseufzer erwidern: „Das ist nicht die Billigkeit, die ieh meine.“ Aber nicht auf ihre, sondern auf der Schiedsrichter Meinung kommt es praktisch eben an! 48) Vgl. Offenberg aaO. 651.

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weichender Geschäftsbedingungen (leges contractus) für das zu begründende Rechtsverhältnis. Es darf übrigens nicht unbeachtet bleiben, daß die Schiedst richter bereits in der Handhabung des Verfahrens nach freiem Ermessen (§ 1034 ZPO.) ein Mittel haben, um ihnen genehme Anforderungen einer Partei zum Erfolge, nicht genehme zur Abweisung gelangen zu lassen. Darauf hat besonders Leist49) zutreffend aufmerksam gemacht; so wird es ein Börsenschieds- gericht, um die nach seinem Empfinden erforderliche Ver- urteilung des Differenzschuldners zu ermöglichen, mit dem Beweise der für den Spielcharakter des Geschäfts maß- geblichen Umstände viel genauer nehmen als die ordentlichen Gerichte. Eine solche tatsächliche Außerkurssetzung zwingender Rechtsvorschriften mittels tendenziöser Anwendung der Beweislast und ähnlicher Mittel mag unerfreulich sein — sie wird sich indes schwerlich aus der Welt schaffen lassen und ist nur die unvermeidliche Schattenseite des Schiedsrichtertunis, die wir um seiner Vorzüge willen mit in den Kauf nehmen müssen. Für die herrschende Lehre sprechen solche Möglich- keiten in keiner Weise. Sie bekunden gerade im Gegenteil, daß für eine Ungebundenheit der Schiedsrichter gegenüber einem ihnen nicht genehmen staatlichen Rechtssatz um so weniger Bedürfnis bestehe. 3. Eine solche Ungebundenheit der Schiedsrichter ließe sich, da sie ihnen um ihrer Stellung willen nicht ohne weiteres zukommt, nur aus einer besonderen Einräumung durch die Parteien ableiten. Kann eine solche in Frage kommen? a) Das wäre von vornherein zu verneinen, wenn der Schiedsvertrag einen rein prozeßrechtlichen Inhalt haben sollte. Denn damit wäre seine materiellrechtliche Bedeutung, um die es sich hier allein handeln könnte, eben verworfen. Nun ist eine solche bloß prozessuale Bedeutung des Schieds- vertrags öfter verfochten worden50), aus sicherlich höchst beachtenswerten Gesichtspunkten. Insbesondere Hellwigs eindringliche Begründung hat kein Anhänger der herrschend«! 49) Festschrift 59 ff. 60) Besonders Hellwig, System 2 103 ff., auch schon „Anspruch und Klagerecht“ 161, sowie Köhler, Gesamm. Beiträge 144 ff. (-= Gruchots Beitr. 31 276fi.). Ferner: Altenrath aaO. 33ff., Biilow in dieser Z.

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materiellrechtlichen Auffassnng50*) zu widerlegen bisher auch nur versucht, geschweige denn durchgeführt; wenn Tessmer in seinem neuen, ganz auf ihr aufgebautem Buche auf den unbequemen Gegner nicht eingeht, so tritt er damit weniger diesem als vielmehr dem Werte seiner eigenen Schrift zu nahe. Daß der Schiedsvertrag vor- oder doch außerprozessual abgeschlossen zu werden pflegt, beweist nichts zuungunsten der prozeßrechtlichen Auffassung; denn diese läßt ihn selbst- verständlich nur im Inhalt und Wirkungen, nicht auch im Abschlußtatbestande dem Gebiete des Prozeßrechts angehören61). Darum ist es auch ganz folgerichtig, wenn § 1027 ZPO. die Gültigkeit des geschlossenen Vertrags insbesondere hin- sichtlich der Form nach bürgerlichem Rechte bestimmt werden läßt. Auch daß das Gebiet der schiedbaren Sachen mit denen der vergleichbaren in Zusammenhang gebracht wird (§ 1025), läßt sich nicht mit Fug für die materiell- rechtliche Auffassung verwerten; die Vorschriften der Zivil - 81 220 Anm. 4; Dernburg, Preußisches Privatrecht 1 § 142 a. E., zurückhaltender Pandekten 1 §§ 165—66 (in Rom privatrechtlich, im heutigen Rechte mehr nach der prozessualen Seite hin entwickelt); Lang- heineken, Urteilsanspruch 39—40; Plosz, Beiträge zur Theorie des Klagerechts (1880) 83; Weizsäcker, Das Römische Schiedsrichteramt (Dissert. Tübingen 1879) 99 (Kampf um das Recht, nicht Paktieren über dasselbe, wie beim Vergleich); auch wohl v. Seuffert zu ZPO. § 1025 Nr. la (keine Beseitigung des Streites, wie der Vergleich, sondern Ver- zicht auf den Rechtsschutzanspruch durch Urteil der staatlichen Gerichte). 60 *) Dafür z. B. das umfassende, aber das Problem wissenschaftlich kaum fördernde Buch von Teßmer, Das Schiedsverfahren nach deutschem Recht (1915) 12ff. Ferner Drechsler, ArchZivPrax. 62 433ff., Hayum aaO. 15, 32; Offenberg aaO. 649; Schmidt, Lehrbuch 152ff.; Schultzenstein in dieser Z. 41 366ff.; Stein-Gaupp zu ZPO. § 1025, 1; Wach, Handbuch 67; Windscheid, Pandekten § 415. Dann aber auch die Schar derer, die im Schiedsvertrag einen vergleichsartigen oder -ähnlichen Akt sehen (s. die Angaben bei Hayum 15 Anm. 26, oben III Anm. 2). Vermittelnd (der Schiedsvertrag habe sowohl privat- wie prozeßrechtliche Bedeutung) Weismann, Lehrbuch 2 261 Anm. 4. Ähnlich RG., Ziv.-Sen. VII v. 22. Dez. 1911, Warneyer Erg. 5 (1912) 154 Nr. 139. 61) Darauf habe ich schon in dieser Z. 45 403ff. zur Unterstützung der Hellwigschen Lehre hingewiesen, ebenso auf den genau umgekehrten Fall der Prozeßaufrechnung (prozessual im Tatbestände, materiellrechtlich in den Wirkungen; siehe jetzt meine „Aufrechnung im deutschen Zivil- prozeßrecht“ (1916) 21 ff., 37 ff ).

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Prozeßordnung sind im öffentlichen Interesse erlassen, und wenn jemand sich für seinen Anspruch ihres Schutzbereichs begibt, so kann das in der Sache leicht einer Verfügung über den Anspruch gl eich wirken. Dies nicht zum wenigsten auch durch Abschluß eines Schiedsvertrags, vgl. oben unter Nr. 2 a. E. Wirkt aber die prozeßrechtliche Behandlung auf das sachliche Schicksal des Rechtes mindestens tatsächlich in bedeutsamer Weise ein, so darf den Parteien sinngemäß ein entscheidender Einfluß darauf nur für den Bereich verfüg- barer Rechtsgüter zuerkannt werden. Die Parallelisierung mit vergleichbaren Rechtsgütern in § 102 ) ist daher nicht sachwidrig, zumal, wenigstens im heute geltenden Rechte, nach Wegfall der wirklichen oder angeblichen Vergleichsbeschränkungen des Corpus Juris die Gebiete des Vergleichbaren und des Verfügbaren grund- sätzlich zusammenfallen dürften52). So folgt aus § 1025 nur eine Einengung des dem Schiedsvertrage zugänglichen Gebiets, nicht auch eine so oder so beschaffene rechtliche Eigenart innerhalb des freigelassenen Gebiets. b) Ich will mich aber an dieser Stelle zugunsten der prozeßrechtlichen Auffassung nicht festlegen, sondern die privatrechtliche — zwar nicht zugeben, aber — im folgenden zugrunde legen. Folgt aus ihrer Anerkennung etwas für die herrschende Lehre meines Themas? Auch das wird man verneinen müssen. a) Es läßt sich mangels ausdrücklicher Erklärung der Parteien nicht unterstellen, daß sie dem Schiedsrichter eine ungebundene materielle Bestimmungsfreiheit haben zubilligen wollen. Der Zweck des Vertrags erfordert eine solche mit niehten53); eine „ergänzende Auslegung“ aber darf nur solche nicht besonders geregelten Punkte als „stillschweigend ver- einbart“ dem Vertrag einfügen, die zur Erreichung seiner Zwecke mehr oder minder unerläßlich sind64). ß) Aber auch wenn der erweisliche Parteiwille soweit gegangen sein sollte, muß man ihm durchaus die Rechts- wirksamkeit abstreiten. Man käme sonst zu einer ganz **) 8. meinen Kommentar zum § 779 Nr. 6. BGB. M) 8. oben Ziff. 2c., auch Offenberg aaO. 651. **) Vgl. meine „Rechtsordnung und Verkehrssitte“ (1914) 181 ff.

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unhaltbaren Abgrenzung der Gebiete von Rechtszwang und Parteiwillkiir. Sicherlich reicht die Parteigewalt in den Bereich der zwingenden Rechtssätze nicht hinein. Das ist wenigstens für einen großen Teil der dahingehörigen Fälle nach Maßgabe unseres geltenden Rechtes überhaupt nicht anzuzweifeln: so- weit es sich nämlich um die Unterbreitung von Ansprüchen unter das Schiedsgericht handelt, die nach zwingenden Vor- schriften der Rechtsordnung aus dem zu beurteilenden Tat- bestände gar nicht entstehen konnten, z. B. verbotene Börsen- termingeschäfte, Ansprüche aus moral widrigen Verträgen. Daß derlei Fragen nicht schiedbar sind, folgt ohne weiteres aus § 1025 ZPO., so auch Reichsgericht vom 23. Juni 1914, Warneyer Erg. 7 442 Nr. 309. Damit ist freilich die Frage noch nicht erledigt. Keines- wegs jeder zwingende Rechtssatz schließt die Entstehung gewisser Rechtsverhältnisse ganz aus, ist ein Verbotsgesetz. Möglicherweise ist nur die Gestaltung gewisser Einzelpunkte im Rahmen bestehender Rechtsverhältnisse zwingend vor- geschrieben55), so z. B. in §§ 617—18, 276 Abs. 2, 443, 476 BGB. Die Frage, ob der Schiedsrichter sich über derlei Vorschriften hinwegsetzen dürfe, ist mit dem Erfordernisse der Vergleichbarkeit des zu beurteilenden Verhältnisses als solchem noch keineswegs entschieden. Und jedenfalls wäre der vorhin entwickelte Gesichtspunkt von dem hier zu erörternden verschieden. Die Ungültigkeit des Schiedsvertrags folgt in den obigen Fällen aus der mangelnden Eignung der zu beurteilenden subjektiven Rechtsverhältnisse, nicht aus der objektivreclitlichen Unzulässigkeit eines den Schiedsrichter von der Beachtung des Staatsgesetzes ent- bindenden Vertrags; sie ergibt sich aus dem Gegenstände, nicht aus dem Inhalte des Schiedsvertrags. Aber aus anderen Gründen kann eine solche Entbindung des Schiedsrichters von der Beobachtung zwingender Regeln von vornherein nicht ernsthaft in Frage kommen. Den richtigen, durchschlagenden Gesichtspunkt dafür hat das Reichsgericht in dem letzterwähnten Erkenntnisse, freilich

M) Vgl. Zitelmann, Internationales PriYatrecht 2 421—22.

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zunächst nur hypothetisch, entwickelt; es wäre als unzu- lässige Umgehung einer zwingenden Vorschrift anzusehen, wenn die Beteiligten ihren Streit einem von ihrer Beobachtung entbundenen Schiedsrichter unterbreiten wollten. Ist das richtig, so kann die Ableitung schiedsrichterlicher Ungebundenheit aus der Parteiabrede höchstens zu der Mittel- meinung (oben II b) führen, nicht zur unbedingten Entscheidungs- freiheit des Schiedsrichters nach „freiem Ermessen“. Indes auch diese Mittelmeinung muß ich entschieden be- kämpfen. Gewiß vermögen die Parteien die sog. dispositiven (besser: ergänzenden) Rechtssätze für ihre Beziehungen außer An- wendung zu setzen, zurückzudrängen. Aber dies einzig und allein zugunsten eines vereinbarten anderweiten Rechts- inhalts, nicht darüber hinaus schlechthin. Die Übertragung der Entscheidung auf den frei ent- scheidenden Schiedsrichter ist daher etwas ganz anderes ein- schneidenderes als die Abrede der Parteien über die Anwendung ergänzender Rechtssätze. Diese geht nur auf die Zukunft: die für die künftigen Tatbestände maßgebende Beurteilungs- norm wird dem ergänzenden Satze gegenüber anderweit ge- staltet. Der „frei entscheidende“ Schiedsrichter aber soll die bereits vorhandenen, bisher dem staatlichen Rechte unter- worfenen Tatbestände nachträglich (ex post facto) nach anderen, freigewählten Rechtsgrundsätzen beurteilen. Das würde sachlich eine Ersetzung des staatlichen Gesetzesinhalts durch anderweit zu beschaffenden mit rückwirkender Kraft darstellen. Es läßt sich aber nicht nachweisen, daß die Parteien auch eine soweitgehende Gestaltungsmacht, die selbst das Staatsgesetz nur zögernd und nicht ohne ernste Bedenken dagegen in Anspruch zu nehmen vermag, besitzen. Und weiter: Hat der anwendbare Rechtssatz einmal einen Tatbestand beherrscht, so ist dadurch die Lage eine andere geworden; es handelt sich nicht mehr um nachträgliche Be- seitigung der Anwendbarkeit des Rechtssatzes selbst, sondern um ander weite Gestaltung der eingetretenen konkreten Rechtswirkungen. Diese mag den Parteien freistehen oder nicht — von der Frage einer Anwendbarkeit oder Nicht- anwendbarkeit des Gesetzes selbst ist die einmal ent- 9

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standene Rechtsfolge an sich ganz unabhängig; soll auch sie* beseitigt werden, so bedarf es eines davon grundverschiedenen Aktes; einer Verfügung über vorhandene subjektive Rechte. V. Es bleibt also nur noch eine Frage zu beantworten: Ist der Schiedsrichter berechtigt, durch sein Urteil in die bestehenden subjektiven Rechtsverhältnisse der Parteien einzugreifen? Diese Frage wird in ihrer Besonderheit gegen- über der bisher besprochenen meist verkannt; die Anhänger der herrschenden Lehre machen sich, soweit sie überhaupt eine Begründung versuchen, meist des logischen Fehlers schuldig, aus der Verfügungsmacht der Parteien über ihre Rechte kurzerhand auf eine solche über die Anwendung der Rechts- sätze zu schließen. Auf diesem Fehler beruht das beliebte Argument aus § 1025 ZPO. — man folgert aus der etwaigen Gestaltungsfreiheit des Schiedsrichters über verfügbare Partei- rechte auf seine Ungebundenheit gegenüber dem Staatsgesetze. Und doch läßt sich der Unterschied nicht nur logisch, sondern auch rein positivrechtlich leicht erweisen; auf ihm beruht z B. § 276 Abs. 2 BGB. Die objektivrechtliche Haftung für Vorsatz kann dem Schuldner nicht von vornherein erlassen werden; dagegen steht einem Erlasse seiner auf vorsätzlicher Verletzung beruhenden, subjektiven Ersatzpflicht kein Hindernis entgegen. Eine Förderung der Fragen des Themas ist aber durchaus von dem Verständnisse für den grundsätzlichen wie praktischen Unterschied dieser beiden Arten von Verfügungs- macht abhängig. Dem Schiedsrichter steht ein Eingriff in die bestehenden subjektiven Rechte, wenn überhaupt, nicht aus eigener Kraft, sondern nur auf Grund einer Einräumung durch die Parteien zu. Der Schiedsvertrag ist die alleinige rechtliche Grund- lage des Schiedsspruchs; das geben auch und gerade die Verfechter der herrschenden Meinung zu56). 1. Daß die Parteien einen Dritten mit maßgebender Regelung ihrer Rechtsbeziehungen betrauen können, ist nach 66) Teßmer hat sein früheres Buch in aller Form betitelt: „Der Schiedsvertrag als Voraussetzung und Grundlage des Schiedsspruchs“ (1912); a. ferner Wach 66, Hayum aaO. 15, 32. Vgl. oben Anm. 2.

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altem wie neuem, in- wie ausländischem Rechte zweifellos. Für das Bürgerliche Gesetzbuch gehören dahin besonders die bekannten Vorschriften der §§ 315—319, 2048, vgl. 2156, 2192, die übrigens das in Betracht kommende Gebiet keineswegs er- schöpfen67). Aber es handelt sich dabei überall um keine eigentlichen Schiedsrichter, arbitri, sondern um arbitratores, sog. Schiedsgutachter oder Schätzleute eine gesetzliche oder doch wissenschaftlich anerkannte, zugkräftige Bezeich- nung fehlt leider. Und das ist kein Zufall. Denn so willig man den Unter- schied zwischen Schiedsrichter und arbitrator zuzugeben pflegt, so wenig ist man über seine wesentlichen Merkmale zum Ein- verständnisse gelangt. Die landläufige Meinung58) beschränkt den arbitrator auf die Feststellung von Tatsachen, nicht Rechtsverhältnissen als solchen, hält seine Aufgabe also ein- fach für minder weitgehend gegenüber der des echten Schieds- richters. Aber mit Recht hat man dem öfter das Wider- spiel gehalten59). Für die Fälle des Bürgerlichen Rechtes paßt die Unterscheidung so schlecht wie nur möglich. Der „Dritte" nach §§ 317—319 soll nicht eine unbestimmte Tat- sache ermitteln, sondern den unvollständigen Inhalt eines Schuld- verhältnisses ergänzen — nicht feststellen, sondern gestalten. Von „Tatsachen“ ist dabei überhaupt nicht die Rede, sondern nur von Rechtsfolgen. Die Sätze der Rechtsordnung sind daher naturgemäß nicht die Grundlage, sondern nur die Grenze der vom „Dritten“ zu treffenden Entscheidung; Grund- lage dafür ist vielmehr die Billigkeit. Wenigstens wenn er, wie im Zweifel zu vermuten, die Bestimmung „nach billigem Ermessen“ zu treffen hat. Dann ist „die getroffene Be- stimmung für die Vertragschließenden nicht verbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist“, § 319 Abs. 1 Satz 1; die Bestimmung erfolgt in diesem Falle durch Urteil des staatlichen Gerichts. 67) 8. dazu Weismann, ArchZivPrax. 74 422 ff. 5») Z. B. Stein zu §§ 1025 ff. ZPO. Ziff. II, 3; Tefimer, Sehieds- vertrag67; Kleinfeller, Lehrbuch 4; Offenberg aaO. 660; im wesent- lichen auch Köhler, Beiträge 158 Anm. 29. 69) Hellwig, System 2 105; Weis mann, ArchZivPrax. 72 269 ff. r 74 422ff.; Lehrbuch 2 261; Goldschmidt, GrünhutsZ. 2 720ff.; auch Dernburg, Pandekten 2 § 15 bei Anm. 5 („Gehilfen bei Gestaltung der Obligation“).

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Entsprechend regelt das Gesetzbuch in § 2048 den Fall, wenn der Erblasser die Erbauseinandersetzung dem billigen Ermessen eines Dritten übertragen hat. Was die herrschende Meinung dem Schiedsrichter als Aufgabe zuweist: rechtgestaltende Entscheidung auf Grund- lage der Billigkeit, wird hier also gerade dem „Dritten“ (arbitrator) zugewiesen, und es entfällt dann jede Möglichkeit, beide voneinander irgendwie deutlich abzugrenzen. Zuzugeben ist freilich, daß die Aufgabe des Schiedsgut- achters möglicherweise auf die Feststem ung von Tatsachen beschränkt sein kann, z. B. er soll über die Höhe eines Schadens befinden60). Es scheint mir daher nicht für alle Fälle bei- fallswert, wenn man ihm schlechtweg eine „Bestimmung“61) oder „Ergänzung“62) von Rechtsverhältnissen zuweist, seine Tätigkeit also anscheinend überall rechtgestaltend sein läßt. Denn offenbar hat die Hebung von — an sich doch bloß sub- jektiver — Ungewißheit solche rechtgestaltende Bedeutung in keiner Weise. Aber auf alle Fälle dient die Vereinbarung über Zuziehung eines Schiedsgutachters nur der privatrechtlichen Fort- entwicklung des Verhältnisses63). Er soll das hinzufügen, was an diesem zu seiner Vollwirksamkeit, Abwicklungsfähigkeit, sei es rechtlich, sei es auch nur tatsächlich noch fehlt; also jeden- falls Unvollständigkeiten, wenn auch nur tatsächlicher Natur, für die Zukunft beseitigen, nicht aber das Verhältnis als ein auch schon für die Vergangenheit vollständiges feststellen. Ein solcher Vertrag ist offenbar rein privatrechtlich. Er schaltet daher keineswegs ein staatliches Erkenntnisver- fahren aus; nur ist der hernach mit der Sache betraute staatliche Richter selbstverständlich genötigt, die Sache in der ihr durch den Spruch des arbitrator gewiesenen Fortent- wicklung als Urteilsgrundlage zu verwenden. Diese Fort- entwicklung schafft eine vollendete Tatsache von materieller 60) Köhler, Beiträge 262. 61) Hellwig aaO. ®2) Goldschmidt aaO.; auch Motive zum Entwürfe des BGB. § 367, 2 195 („der dritte soll an Stelle der Kontrahenten bestimmen, den Vertragswillen ergänzen“). Dagegen Weismann, ArchZivPrax. 72 278ff. 6S) Ähnlich Weismaun aaO. 291—92.

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Bedeutung; aber ob der Schiedsgutachter sich dabei in den ihm gemeinsamen Grenzen gehalten habe, hat der staatliche Richter nachzuprüfen 64). Der hier besprochene Vertrag weist daher mit dem Vergleich eine nahe Verwandtschaft auf. Er ist ihm aber keineswegs wesensgleich. Einmal vereinbart er noch kein festes inhaltliches Ergebnis, sondern überweist dessen Ge- winnung der demnächstigen ergänzenden Tätigkeit des Dritten. Zum Zweiten gibt dabei nicht notwendig jede Partei von ihren Ansprüchen etwas auf, sondern es hängt ganz vom Spruche des arbitrator ab, ob nicht vielleicht der eine oder andere Teil mit seinen Behauptungen und Anforderungen restlos durchdringt. Endlich werden nicht nur Ungewißheiten, sondern auch, ja hauptsächlich, objektive Unvollständigkeiten beseitigt; der Vertrag bezieht sich insoweit auf Fälle, wo es durchaus gewiß ist, daß das Rechtsverhältnis noch einer Ver- vollständigung bedarf65). Andererseits gehen auch Schiedsvertrag und Schiedsgut- achtervertrag im Leben nicht selten ineinander über. Daß der Laie sie verwechselt, kann angesichts der darüber sogar in Wissenschaft und Rechtsprechung häufigen Unklarheiten nicht wundernehmen. So mag es oft zweifelhaft sein, was in Wahrheit beabsichtigt war66). Und auch eine Verbindung von Bestandteilen beider Verträge im Einzelfall erscheint als möglich und nicht sonderlich fernliegend. Aber das ent-

®4) Auch bei dem hier besprochenen Vertrago kommt es vor, daß „der Rechtsweg ausgeschlossen wird“, vgl. den Fall bei Weismann aaO. 273 Ziff. 8. Aber auch das nur in materiellrechtlichem Sinne: das Ergebnis der Ermittlung soll der später etwa angerufene Richter nicht sachlich nachprüfen dürfen. Der Rechtsweg als solcher wird da- durch keineswegs versperrt; er kann vielmehr nötig bleiben, weil der Entscheid des Sachverständigen nicht rechtskraftfähig wird. 66) Daß der echte Schiedsvertrag noch viel weniger als eine Abart des Vergleichs angesehen werden darf, ist nach dem in diesem Aufsatz eingenommenen Standpunkte selbstverständlich: der Vergleich will die Un- gewißheit selbst im Wege materiellrechtlicher Regelung beseitigen; der Schiedsvertrag bestimmt nur die Art und Weise, wie sie demnächst beseitigt werden soll, und zwar beseitigt nicht durch konstitutive Be- stimmung, sondern durch deklarative Feststellung. ®6) Vgl. den Fall in den Entsch. des RG. 67 71 ff. Nr. 20.

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hebt uns nicht der Notwendigkeit, begrifflich beide mit der größten Sorgfalt auseinanderzuhalten. Wir müssen das um so mehr angesichts der grundverschiedenen Behandlungs- weise beider Verträge im geltenden Rechte: Der Schiedsver- trag führt nicht zu einer anderweiten Rechtsgestaltung, aber zu einer rechtskraftfähigen, nicht nachprüfbaren Entscheidung des arbiter; der Schiedsgutachtervertrag führt zu einem privat- rechtlichen Entstehungstatbestande von Rechtsfolgen, aber nicht zu deren rechtskräftiger Feststellung. Beide haben ihre eigentümlichen Aufgaben, und es ist nicht beifallswert, den Schiedsvertrag einfach als „weitergehend“ zu bezeichnen67). 2. Soweit der Schiedsrichter zur materiellen Änderung des bestehenden Rechtszustandes berufen wird, ist er somit in der Sache nicht mehr bloßer arbiter, sondern arbitrator, „amiable compositeur“, gleichgültig, ob die Parteien ihn so genannt oder über den Unterschied sich Klarheit verschafft haben. Er muß folgerecht insofern auch wie ein solcher entscheiden, vor allem die von ihm zu schaffenden oder auf- zuhebenden Rechte auch als jetzt erst entstehende oder ver- gehende behandeln. Z. B. darf er nicht aus einer Forderung, die er in ihrem Umfang erst bestimmen soll, Verzugszinsen für die Vergangenheit auf erlegen. Es fragt sich indes, ob nicht unter die nach §§ 1025ff. ZPO. zu beurteilenden, zu rechtskräftigen Entscheidungen führenden Schiedsverträge auch derlei zusammengesetzte Geschäfte ein- zubeziehen sind? Mit anderen Worten: ob nicht an der Rechtskraft des Schiedsspruchs auch solche Entscheidungen des Schiedsrichters teilnehmen, die er sachlich als Schieds- gutachter gefällt hat und nach dem Vertrage so hat fällen dürfen? Die letztere Voraussetzung ist dabei freilich nicht außer acht zu lassen. Ist der Schiedsvertrag als solcher kein Schiedsgutachtervertrag, so ermächtigt er den Schiedsrichter nicht ohne weiteres zur Herbeiführung privatrechtlicher Tat- bestände. Maßt er sich aus eigener Machtvollkommenheit eine solche an, so geht er über die Grundlage seiner Stellung 6?) Wie das viele tun, auch Weismann Archiv 72 308 trotz seiner sonst so geklärten Auflassung vom Verhältnisse beider Verträge.

Oertmann, Schiedsrichter and staatliches Recht. hinaus, und sein Verfahren ist insoweit „unzulässig“ (§ 1041 Zi ff. 1 ZPO.). Auch aus dem Gesetze läßt sich eine derartige schiedß- gutachtliche Tätigkeit des Schiedsrichters als solchen nicht ableiten. § 1025 ZPO., der dafür allein allenfalls anzuführen wäre, läßt keineswegs im Schiedsvertrag ohne weiteres eine» Vergleich enthalten, sondern nur die vergleichbaren Rechts- güter auch schiedbar sein. Das beweist keineswegs, daß der Schiedsvertrag im Einzelfall ohne weiteres einen Vergleich in sich enthalte. Dies wäre nicht einmal überall denkbar: ein Schiedsvertrag ist bekanntlich im Rahmen des § 1026 ZPO. auch über künftige Rechtsstreitigkeiten gültig, während es im allgemeinen als sinnlos bezeichnet werden muß, wenn man sich über künftige Rechte jetzt schon ver- gleichen würde. Ein solcher „Vergleich“ wäre in der Sache nichts als eine Umänderung oder Klarstellung des rechts- geschäftlichen Tatbestandes, aus dem sich hernach die kon- kreten Rechtsansprüche entwickeln sollen, aber keine Ver- fügung über diese selbst im Wege gegenseitigen Nachgebens. Vergleichbar ist das bestehende, vielleicht bisher streitige Grundverhältnis, nicht ein sicher und unstreitig noch nicht bestehender Einzelanspruch. Aber der Schiedsgutachter- vertrag ist ja überhaupt kein eigentlicher Vergleich (s. oben 132); also läßt sich mit dem Hinweis auf letzteren schon rein äußer- lich nicht erweisen, daß ein im Sinne von §§ 1025 ff. wirk- samer Schiedsvertrag auch ihn mitumfassen kann. Wir müssen also, um unsere Frage zu entscheiden, eine dem Schiedsrichter im Schiedsvertrag ausdrücklich oder doch zweifellos mitübertragene schiedsgutachtliche Zuständigkeit unterstellen. a) Sie erfordert materiellrechtlich, daß die ihr zu- gewiesenen Rechtsverhältnisse der Parteiverfügung unter- stehen. Das läßt sich, wenn es noch eines Beweises bedürfte, aus unserem § 1025 ganz zweifellos entnehmen. Ein Schieds- vertrag ist danach nur über vergleichbare, das heißt, jeden- falls nach geltendem Rechte, verfügbare68) Rechtsgüter

®8) Anders für das Gemeine Recht, in dem die Grenze der Ver- gleichbarkeit in der Tat nicht ganz gleichartig war, Wach, Handbuch ®8.

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wirksam. Also doch auch ein mit ihm etwa verbundener Schiedsgutachtervertrag, zum mindesten soweit derselbe etwa gleichfalls zu einer rechtskraftfähigen Entscheidung der Schiedsleute führen soll. Aber auch im Sinne der bloß materiellrechtlichen Wirkung muß natürlich dasselbe gelten: Rechte, über die man nicht selbst verfügen kann, kann man sinngemäß ebensowenig der Bestimmung durch Dritte unter- werfen. Denn auch solche Unterwerfung enthält immerhin eine bedingte Verfügung. Das führt zu einer Frage, deren praktische Bedeutung im Rahmen meines Themas an der allerersten Stelle steht: nach der Wirksamkeit des Schiedsvertrags über Ansprüche aus Spiel-, Differenz- und verbotenen Termin- geschäften69). Die Frage der Schiedbarkeit bestimmt sich auch hier natürlich nach der Vergleichbarkeit. Aber wieweit sind Differenzschulden vergleichbar? Sie sind jedenfalls zahlbar, §§ 762, 764 BGB. Unwirksam oder doch unklagbar ist aber „eine Vereinbarung, durch die der verlierende Teil zum Zwecke der Erfüllung einer Spiel- oder einer Wett- schuld dem gewinnenden Teile gegenüber eine Verbindlich- keit eingeht, insbesondere (für) ein Schuldanerkenntnis“, § 762 Abs. 2, nach § 7 64 wiederum auf Differenzschulden anwendbar. Daß der Vergleich über solche Schulden schlechthin, ohne Rücksicht auf seinen Inhalt, unwirksam sei, läßt sich danach oder aus inneren Gründen nicht annehmen. Man hat vielmehr zu scheiden: a) Die Parteien streiten über die rechtliche Natur der geltendgemachten Forderung; der angebliche Gläubiger leitet sie aus einem klagbaren Geschäfte, z. B. einem ernstgemeinten Kaufe oder einem Darlehen ab, der Schuldner will darin eine unklagbare Spielschuld gesehen wissen. Dann ist der Ver- gleich mit dem Reichsgericht70) und Kipp als schlechthin

69) 8. dazu Kipp-Windscheid § 417 Anm. 9e, Leist aaO. 74ff.; Reichsgerichts-Entsch. 86 295 ff. Nr. 62, 87 416 ff. Nr. 124, 49 192 ff. Nr. 46. 7°) Ziv.-Sen. VII y. 2. VII. 1901 Entsch. 49 194ff. Nr. 46 und y. 18. VI. 1914, Warneyer Erg. 7 (1914) 443 Nr. 309. Auch schon Ziv.- Sen. III v. 11. IV. 1890, Entsch. 26 376 Nr. 77.

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gültig zu erachten. Denn er führt entweder zu einem — mit Entgegenkommen in diesem oder jenem Sinne zu er- kaufenden — Anerkenntnisse des Schuldners; dann wird die Schuld eben als Kauf- oder Warenschuld anerkannt, von einer Spielschuld ist nicht mehr die Rede. Oder der Kläger er- kennt das streitige Geschäft als ein Spielgeschäft an, dann liegt darin ein Verzicht, gegen den sicher nichts einzu- wenden ist. Freilich müßte er beim Vergleiche durch irgend- welche Gegenleistung des Schuldners aufgewogen werden. Aber auch dagegen erhebt sich kein Bedenken; der Schuldner gibt die Abfindung ja nicht dafür, daß er eine als solche feststehende Spielschuld nicht zu zahlen braucht, sondern dafür, daß der Gläubiger von seiner Forderung aus angeb- lichem Effektivgeschäft abläßt71). Mit Recht sagt das Reichsgericht, Entsch. 49 194 Nr. 46 für einen solchen Fall, wo die Parteien über die ihrem Ge- schäft angeblich innewohnende Natur eines klaglosen Differenz- geschäfts gestritten und diesen Streit durch Prozeßvergleich beendet hatten: Der einen solchen Streit erledigende Vergleich ist nicht zur Erfüllung einer Spielschuld, nicht „über ein Differenzgeschäft“ geschlossen; denn er betrifft gerade die Frage, ob ein un- klagbares Spielgeschäft oder ob ein gültiger Vertrag vorliegt. Ihm haften nicht die Mängel an, welche die Ungültigkeit des Spielvertrags bewirken; er ruht nicht auf ihm, sondern findet seine Grundlagen und die Voraussetzungen seiner Wirksamkeit in seinem darin bestehenden Gegenstände, daß über die be- zeichn ete Frage gestritten wird und die Parteien diesen Streit beizulegen wünschen. Nur eine selbstverständliche Einschränkung ist dem bei- zufügen: der Parteienstreit über den Spielcharakter des Ge- schäfts muß ein ernstgemeinter, nicht ein erdichteter sein. Ein Anerkenntnis der unter den beiden Parteien als Spielschuld feststehenden Schuld kann nicht dadurch erhöhte Bedeutung gewinnen, daß die Parteien sie verschleiernd als Kauf- oder Darlehensschuld bezeichnen. Natürlich müßte der Anerken- nende im Streitfälle beweisen, daß sein Anerkenntnis allein den Sinn eines solchen Deckgeschäfts gehabt habe.

71) Übereinstimmend Kipp aaO.

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ß) Die Rechtsnatur des Geschäfts als Spielgeschäft ist zweifellos und unstreitig, die Parteien wollen aber im vollen Bewußtsein die daraus folgende Unwirksamkeit nicht geltend machen72). Oder sie streiten infolge unzulänglicher Rechts- kenntnisse über dessen Rechtswirksamkeit. Oder sie nehmen eine solche Wirksamkeit gar beide aus Rechts- oder Subsum- tionsirrtum übereinstimmend an und streiten nur über einen angeblichen sonstigen Geschäftsmangel oder über die vom Beklagten behauptete Erfüllung der Schuld. In solchen Fällen soll nach Kipp der ganze Vergleich unwirksam sein, wegen § 764. Diese Begründung erscheint mir freilich zweifelhaft; sie würde vielleicht dahin führen, daß das abgegebene An- erkenntnis des Schuldners unwirksam ist. Wie aber, wenn der Gläubiger dabei gegen eine Abfindung auf seine Differenz*- forderung verzichtet hat? Mit Leist (78) ist der Nachweis zu vermissen, „daß auch das negative Anerkenntnis über eine aus nichtigem oder unverbindlichem Vertrag abgeleitete For- derung nichtig oder unverbindlich wäre“. Mir scheint aber dafür, wenigstens in den Fällen der letzt- gedachten Art73), ein anderer Weg gangbar zu sein: der Vergleich ist bekanntlich nach § 779 unwirksam, „wenn der nach dem In- halte des Vertrags als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt der Wahrheit nicht entspricht und der Streit oder die Unge- wißheit bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden sein würde“. Daß unter dem „Sachverhalt“ im Sinne dieser Vorschrift auch das Bestehen oder Nichtbestehen von Rechtsverhältnissen verstanden werden dürfe, ist m. E. zweifellos und wohl unbe- stritten, z. B. A und B streiten über das Bestehen einer Grund- gerechtigkeit an dem nach beiderseitiger Annahme dem B gehörigen Grundstücke: B erkennt das streitige Recht gegen eine Abfindung an; hernach stellt sich heraus, daß nicht B, sondern C Eigentümer des Grundstücks ist. Der Vergleich ist zweifellos unwirksam. Entsprechendes dürfte für unseren Fall gelten. Streiten A und B über die erfolgte Zahlung einer übrigens von beiden für wirksam erachteten Spielschuld, und vergleichen sie sich 72) So im obigen Falle des Reichsgerichts bei Warneyer Erg. 7 443. 7#) D. h. in denen, wo beide Teile an den Rechtsbestand der Spiel- schuld geglaubt hatten.

Oertmann, Schiedsrichter and staatliches Recht. 139 darüber, so haben sie deren bis zu der angeblichen Zahlung vorhandenen Rechtsbestand nach dem Inhalte des Vergleich» als feststehend zugrunde gelegt. Der Streit wäre ferner „bei Kenntnis der Sachlage“ nicht entstanden. Denn bei richtiger Beurteilung der Spiel Wirkungen war die Zahlung oder Nicht- zahlung der Spielschuld für die schuldrechtlichen Beziehungen der Parteien vollauf gleichgültig: auch wenn nicht gezahlt war, konnte A nichts fordern; auch wenn gezahlt war, konnte B nichts zurückfordern. Für einen Streit über die Zahlung blieb in keinem Falle Raum74). War also in einem solchen Vergleich ein Anerkenntnis der Spielschuld vollzogen, so ist es jedenfalls als Bestandteil des Kausalakts „Vergleich“ unwirksam; es kann höchstens noch als abstrakter Akt, zur Erfüllung der alten Spielschuld, aufrechterhalten werden. Ein derartiges Anerkenntnis von Spielschulden aber entbehrte nach § 762 Abs. 2 der Rechts- wirksamkeit oder doch Klagbarkeit. Den hier entwickelten Gesichtspunkt (§ 779) hat Leist unbeachtet gelassen, wenn er einer vergleichsweisen Aner- kennung von Spielschulden — gegen sein eigenes rechts- politisches Empfinden, siehe 81 — nach unserem positiven Rechte nicht glaubt entgegentreten zu können (78). Mir erscheint diese resignierte Ansicht daneben noch aus einem anderen, für alle Fälle unserer Gruppe zu ß) geltenden, Grunde als widerlegbar75). Um das zu beweisen, muß ich etwas weiter ausholen. Man hat nämlich zwei Arten von Anerkenntnissen im Sinne des § 781 BGB. zu scheiden: einmal solche, die weiter keine eigene causa haben als die, den alten Anspruch anzu- erkennen, wo also das Anerkenntnis gewissermaßen Selbstzweck

74) Auch das Rtt. 49 194 seheiut au den Gesichtspunkt des § 779 zu denken, indem es darauf hinweist, daß der Ungültigkeitsgrund von Vergleichen der hier besprochenen Art vielleicht „im Irrtums gefunden werden müsse“. 75) Gegen die Wirksamkeit eines Schiedsvertrags über als solche feststehende verbotswidrige .Börsentermingeschäfte auch RG. Ziv.-Sen. VII v. 23. VI. 1914, Warneyer Erg. 7 442ff. Nr. 309. Auf gewöhnliche DifEerenzgeschäfte im Sinne von § 764 passen seine Gesichtspunkte nicht ohne weiteres.

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ist oder doch nur demselben Zwecke verstärkend dient, wie die alte, anerkannte Schuld selbst. Ein solcher Akt kann die in Wahrheit fehlende oder ungültige bisherige Rechtsgrundlage (causa) nicht verbessern. Ein neuer selbständiger Rechtsgrund liegt dem Akte ja nicht zugrunde, der alte aber ist nicht vorhanden oder nicht tragfähig. Daraus folgt freilich nicht die Nichtigkeit des Anerkenntnisses. Denn es hängt als abstrakter Akt in seiner Gültigkeit vom Rechtsgrunde nicht ab. Wohl aber begründet der Mangel die Möglichkeit seiner Beseitigung mittels eines Bereicherungsanspruchs, § 812 Abs. 2 BGB. Dieser ist nur dann nicht gegeben, wenn das Anerkenntnis in Kenntnis vom Nicht- bestande der anerkannten Schuld abgegeben war, § 814 BGB. Das beruht aber nicht darauf, daß der Akt alsdann einen gültigen Rechtsgrund aufweist, es fehlt vielmehr nur, wie bei der wissentlichen Zahlung einer Nichtschuld, an einer rechtlichen Handhabe, um den Mangel des Rechtsgrundes noch geltend zu machen. Der Anerkenntnisakt ist aber möglicherweise statt dessen Bestandteil eines eigenen, anderweiten Kausalgeschäfts: man kann anerkennen auf Grund oder zum Zwecke der Schenkung, § 518 Abs. 1 Satz 2 BGB., auf Grund („im Wege“) eines Vergleichs, daselbst § 782, auch auf Grund eines dazu verpflichtenden Vermächtnisses, und aus anderen Rechts- gründen mehr. Dann findet das Anerkenntnis seinen Recht- fertigungsakt in diesem neuen Kausalakt, und die Gültigkeit der alten causa, der anerkannten Schuld, kommt demgegenüber grundsätzlich überhaupt nicht mehr in Betracht, auch nicht auf dem Umweg und unter den Beschränkungen der Be- reicherungsansprüche. Zwar nicht die anerkannte alte Schuld, wohl aber der Anerkennungsakt selbst erhält in dem Vergleiche, der Schenkung usw. seinen materiellen Rechtfertigungsgrund, der ihn gegen Antastungen feit. Leist bezieht die Vorschrift des § 762 Abs. 2 (s. oben 136 hinter Anm. 69) offenbar nur auf Anerkenntnisse der ersten Art, die einer selbständigen causa entbehren. Mangels einer solchen werden sie, wie § 762 sich ausdrückt, zur „Erfüllung“ der alten Schuld abgegeben. Dagegen die Anerkenntnisse auf Grund oder „im Wege“ einer andern Kausalbeziehung, insbesondere

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eines Vergleichs, erfolgen, wie er meint, nicht zur Erfüllung der alten Schuld, hier der Spielschuld, sondern auf Grund des Ver- gleichs; § 762 Abs. 2 ist auf sie wortdeutlich nicht anwendbar. Aber gegen diese Einengung des Absatzes spricht schon in bedeutsamer Weise seine Entstehungsgeschichte. Der Entwurf I hatte in § 664 Satz 3 den gleichen Gedanken so ausgesprochen: Ist über eine Spielschuld oder eine Wettschuld ein Schuld- versprechen oder ein Schuldanerkenntnis erteilt, so kann der Schuldner die Erfüllung der aus dem Versprechen oder dem Anerkenntnisse sich ergebenden Verpflichtung verweigern oder Befreiung von der letzteren verlangen. Daß das alle Anerkenntnisse betraf, die sich inhaltlich auf Spielschulden bezogen, ohne Rücksicht auf ihre eigene causa, wird auch Leist nicht in Abrede stellen. Die gesetz- liche Fassung würde also demgegenüber eine Einschränkung bedeuten. Eine solche aber hat den Mitgliedern der zweiten Kommission so fern gelegen wie nur möglich, der ihr vorgelegte und von ihr angenommene „Antrag 2“ wollte im Gegenteil das Gebiet der Vorschrift erweitert wissen: von den Schuldver- sprechen und -anerkenntnissen auf alle Fälle, wenn der Ver- lierer „ein Schuldanerkenntnis oder zum Zwecke der Erfüllung der Schuld eine Verbindlichkeit gegenüber dem Gewinner übernommen hat“, z. B. durch Hingabe eines Wechsels, Um- wandlung in eine Darlehensschuld. Die Worte „zum Zwecke der Erfüllung“ waren hier zunächst noch nicht gerade auf das Anerkenntnis bezogen; es blieb also damals sicher dabei, daß jedes Anerkenntnis einer Spielschuld unklagbar sein sollte. Die zusammenziehende, das Anerkenntnis nur noch als Bei- spiel von Verbindlichkeiten „zum Zwecke der Erfüllung einer Spielschuld“ erwähnende Fassung des Gesetzes ist allem Anscheine nach von der Redaktionskommission gewählt; in den gedruckten Protokollen habe ich über ihren Ursprung nichts gefunden, sie war aber schon in den endgültigen Ausgaben des zweiten Entwurfes enthalten. Die Ansicht von Leist würde also dazu führen, daß eine bloß als stilistisch gemeinte Text- änderung als sachliche Änderung des Sinnes von ungemeiner und unerfreulicher Tragweite gewertet würde. Ein wenig anmutendes Ergebnis! Man braucht die sonstige Bedeutung

}42 Oertmann, Schiedsrichter and staatliches Recht. der Entstehungsgeschichte nicht zu überschätzen, um ihr zu seiner Bekämpfung sehr erheblichen Wert zuzuschreiben. Aber auch davon abgesehen, würde ich dem Ergebnisse von Leist nicht beipflichten können. Wer aus irgendeinem Grunde eine Schuld als bestehend anerkennt, der will doch mit dem Anerkenntnisse diese Schuld wirksam machen. Einerlei, was der Grund des Anerkennungsakts ist: der Inhalt des Anerkannten ist doch immer das Bestehen jener alten Schuld. Man leistet aus der neuen causa (Vergleich, Schenkung usw.) zwar noch nicht eine reale Erfüllung der alten Schuld, aber doch einen ihrer demnächstigen tatsächlichen Abwicklung dienenden, sie, wirtschaftlich betrachtet, vorbereitenden Akt. Das ist mindestens vom Standpunkt einer freieren, nicht über die bloße Rechtsform stolpernden Auslegung ein Verpflichtungs- akt „zum Zwecke der Erfüllung“ der alten unklagbaren Schuld, also nach § 762 Abs. 2 selbst unklagbar. Daß man aner- kannte, war im Vergleiche begründet, aber was man auf Grund seiner anerkannte, war eben das Bestehen der alten Schuld76). Inhaltlich ist ihre causa nicht ausgelöscht. Und darum muß es sinngemäß bei der Unklagbarkeit bleiben. Wer das leugnet, kommt in der Sache wieder auf die im Gemeinen Rechte öfter verfochtene Ansicht von einer no- vatorischen Bedeutung des Vergleichs zurück. Man verlöre damit, von anderen Bedenken abgesehen, jede Möglichkeit, zwischen den darin vollzogenen Anerkenntnissen der alten, streitigen Schuld und den als Entgelt für Anerkenntnis oder Verzicht dabei versprochenen selbständigen Abfindungs- leistungen noch einen sicheren Unterschied zu machen. Der oben entwickelte Gegensatz der beiden Anerkenntnis- arten soll damit nicht ausgelöscht werden. Der Anerkenntnis- akt mag seinen eigenen Rechtfertigungsgrund haben. Aber das kann nicht dazu führen, daß man rechtswirksam etwas anerkennt, was nach seinem Inhalte nicht zum Gegenstand einer wirksamen Verpflichtung gemacht werden konnte — und 7*) Man nehme an, der Vergleich führe dazu, daß der Schuldner einen Teil seiner angeblichen Schuld gegen Erlaß des Restes bar zahlt; was er zahlt, ist doch zweifellos die alte Schuld, wenn er sie auch auf Grund des Vergleichs zahlt. Ebenso wie ein Kauf Kauf bleibt, auch ich ihn auf Grund einer Rechtspflicht zum Vertragsschluß eingehe.

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das ist bei der Spielschuld der Fall. § 762 Abs. 2 ist eben ein Ausnahmesatz; in der Regel kann der Mangel der alten causa nicht mehr geltend gemacht werden, wenn der Aner- kenntnisakt selbst auf einem gültigen Rechtsgrunde beruht und ihn somit gegen den Vorwurf der rechtlichen Grundlosigkeit schützt. b) Es fragt sich aber, ob auf den danach materiell als Schiedsgutachter berufenen Schiedsrichter die Vorschriften des zehnten Buches der Zivilprozeßordnung anwendbar seien. Mit anderen Worten: ob er imstande ist, einen Spruch zu fällen, der einerseits eine materielle „Fortentwicklung“ oder Umgestaltung der bestehenden Rechtsverhältnisse enthält, andererseits als rechtskräftiger, sachlich nicht nachprüfbarer Schiedsspruch im Sinne des Prozeßrechts zu werten ist. Grundsätzlich unterliegt die Bejahung dieser Frage den ernstesten Bedenken; man verkoppelt damit zwei sachlich unvereinbare Tätigkeitsarten und kommt zu rechtskraftfähigen Entscheidungen, die ein grundsätzlich wie praktisch uner- freuliches Gemisch von rechtfeststellendem und rechtsge- staltendem Inhalt aufweisen. Ob man aber positivrechtlich diesem Ergebnis ent- gehen kann, ist mir minder zweifellos. Dem Texte der Zivil- prozeßordnung und den Gedankengängen ihrer Verfasser gehört der scharfe Gegensatz zwischen Schiedsrichter und Schiedsgut- achter nicht an. Die Abgrenzung der schiedbaren Rechts- verhältnisse gemäß ihrer Vergleichbarkeit in § 1025 spricht unleugbar in gewissem Sinne dafür, daß der Gesetzgeber den Eintritt materieller Rechtsgestaltungen als wenigstens mögliche Folge des SchiedsVertrags unterstellt habe. So will ich mich auf die Verneinung unserer Frage im Sinne der §§ 1025 ff. nicht steifen. Aber das ist entschieden zu verlangen: der Vertrag muß, um als Schiedsvertrag mit prozeß- rechtlicher Wirkung gewertet zu werden, seinem wesent- lichen Inhalte nach sich als echter Schiedsvertrag ergeben; die schiedsgutachtlichen Befugnisse dürfen den Schiedsrichtern nur nebenbei mitübertragen sein. Besteht die ihnen über- tragene Aufgabe aber vornehmlich in der Bestimmung oder Ergänzung der privatrechtlichen Verhältnisse, so kann das, was in der Sache kein echter Schiedsvertrag ist, unmöglich

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prozeßrechtlich als solcher behandelt werden. Auch nicht, wenn die Parteien ihre Abrede als Schiedsvertrag bezeichnet haben sollten. Die bloße Aufschrift kann den Inhalt nicht ändern, vgl. RG. 67 73.

VI. Mit der grundsätzlichen Frage ist noch nicht über die praktische Behandlung entschieden. Was für Folgen treten ein, wenn der Schiedsrichter tatsächlich über die Grenzen der staatlichen Rechtsordnung hinausgeht, oder wenn er doch in aller Form eine ihm nicht zustehende materielle Rechts- gestaltung vollzieht? Daß er das nicht darf, macht seinen Spruch natürlich nicht ohne weiteres nichtig, kann höchstens dessen Aufhebung sowie die Versagung der Vollstreckbarkeit herbeiführen. Aber es wäre sogar möglich, daß das positive Recht auch dafür keine genügende Handhabe böte. Dann bliebe es zwar noch immer bei der grundsätzlichen Unstatt- haftigkeit eines solchen Spruches, jedoch der trotzdem ge- fällte müßte als rechtswirksam ertragen werden. Die m. E. richtige Antwort hängt von einer vorgängigen Scheidung der einzelnen Fälle ab. 1. Schon der Schiedsvertrag hatte den Schiedsrichtern die Macht verliehen, besser: zu verleihen versucht, einen der- artigen Spruch zu fällen. Dann war er selbst insoweit un- wirksam, also auch das darauf auf gebaute Verfahren unzulässig. Das Gesetz hat ja das Nichtbestehen eines rechtsgültigen Schiedsvertrags mit Recht in aller Form als einen Fall von Unzulässigkeit des schiedsrichterlichen Verfahrens bezeichnet, § 1037 ZPO. Folglich kann gemäß § 1041 Ziff. 1 die Auf- hebung des ohne wirksame Vertragsgrundlage erlassenen Schiedsspruchs begehrt, darf umgekehrt gemäß § 1042 Abs. 2 das begehrte Vollstreckungsurteil nicht erlassen werden. Welchen Einfluß die Ungültigkeit einer solchen Befreiungs- oder Rechtsgestaltungsklausel auf den sonstigen, für sich ein- wandfreien Inhalt des Schiedsvertrags ausübe, brauche ich hier nicht zu untersuchen, vgl. § 139 BGB. Viel verhandelt ist die Frage nach der Wirksamkeit der mit einem ungültigen oder unklagbaren privatrechtlichen Haupt- geschäfte verbundenen Schiedsgerichtsklausel. Das Reichs-

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gericht hat ihr wiederholt eine „selbständige, von der Rechts-’ beständigkeit des Hauptgeschäfts unabhängige Bedeutung“ abgesprochen; sie sei ein „integrierender und akzessorischer Bestandteil des Grundgeschäfts“, s. Zivil-Senat I vom 17. Januar 1691, Rutsch. 27 878ff. Nr. 98 und vom 25. März 1893, das. 31 397 ff. Nr. 96. Aber dem ist schwerlich unterschiedslos beizupflichten7'3). Die wesentlich prozessuale Schiedsgerichtsklausel kurzerhand als unselbständigen Teil des Hauptgeschäfts zu behandeln geht nicht an. Sie zielt auf eine besondere Prüfung der Frage ab, ob das Hauptgeschäft wirksam sei, kann also nicht füglich ihrerseits von einer solchen Wirksamkeit abhängen. Vielmehr kann die Klausel in der Regel nur nach ihren eigenen Gültigkeitsbedingungen beurteilt werden. Darüber gilt das eben zu V. Gesagte. Sollte das Schiedsgericht prüfen, ob das Hauptgeschäft ein gültiges oder z. B. ein unklag- bares Differenzgeschäft sei, so ist das einwandfrei. Soll es aber dasselbe als ein trotz dieser Eigenart wirksames zugrunde legen und nur seine sonstige Tragweite (Umfang, Inhalt, vielleicht auch die persönlichen Vorbedingungen der Parteien) untersuchen, so ist die Klausel auf ein den gesetzlichen Regeln zuwiderlaufendes Ergebnis gerichtet, also unwirksam. 2. Der Schiedsrichter entbindet sich eigenmächtig von den Grenzen der Rechtsordnung oder der ihm etwa über- lassenen materiellrechtlichen Gestaltungsmacht. a) Einfach wäre die Beurteilung, wenn er eine Partei geradezu zu einer verbotswidrigen Handlung verurteilte. Denn auch das führt bekanntlich zu einer Aufhebbarkeit des Spruches wie zur Versagung der Vollstreckbarkeit, §§ 1041 Ziff. 2, 1042 Abs. 2. Man mag den verbotswidrigen in ent- sprechender Anwendung des § 138 BGB. die gegen die guten Sitten verstoßenden Handlungen gleichstellen78). Aber trotz- dem wird das Anwendungsgebiet dieser Aufhebungsgründe tatsächlich äußerst beschränkt bleiben. Eine sehr viel größere Bedeutung würde ihnen freilich beschieden sein, wenn man

77) Beifallswert insoweit Köhler, Gesam. Beiträge 8 182 ff. Mit dem .Reichsgerichte für die Regel der Fälle Stein-Gaupp zu § 1025, III. 78) Zweifelnd Leist aaO. 65—66; daselbst Anm. 1 weitere Angaben. Zeit schritt für deutschen Zivil prozeß. 47. 10

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den verbotswidrigen alle die von Rechts wegen nicht erzwing- baren Handlungen gleichstellt. Aber ob man das dürfe, ist unter den Schriftstellern unseres Prozeßrechts sehr bestritten79). Die Bejahung erscheint mir mit Leist als keineswegs un- bedenklich. Ich will und kann das an dieser Stelle nicht weiter verfolgen. Das Ergebnis würde doch bestenfalls zweifelhaft bleiben; irgendwelche genügende Sicherheiten dafür, daß die ohne Beachtung der staatlichen Rechtsordnung erlassenen Schiedssprüche beseitigt werden, lassen sich auf diesem Wege nicht erzielen. b) Hat der Schiedsrichter bei seinem Spruche vorsätzlich das Recht gebeugt, so liegt darin eine nach § 336 StrGB. mit schwerer Strafe zu ahndende Handlungsweise, die, von einem staatlichen Richter begangen, nach § 580 Nr. 5 ZPO. einen Grund für die Restitutionsklage bilden würde. Folglich unterliegt auch ein solcher Schiedsspruch, laut § 1041 Nr. 6, der Aufhebbarkeit, dies selbst ohne Rücksicht auf etwaige gegenteilige Parteiabmachung (Abs. 2 daselbst). Jedoch dieses Hilfsmittel wird tatsächlich nur in den allerseltensten Fällen zum Ziele führen. Eine vorsätzliche Rechtsbeugung setzt zum allermindesten ein Vollbewußtsein des Schiedsrichters davon voraus, daß er von der geltenden Rechtsordnung abweiche und dies nicht dürfe. Sie wird ihm also in allen den zahlreichen Fällen nicht zur Last gelegt werden können, wo er die, wenn schon irrige, Meinung gehegt hat, nach freiem Ermessen entscheiden zu dürfen. Aber auch wo eine vorsätzliche Rechtsbeugung in Wahrheit Vorgelegen haben sollte, wird sie nur sehr ausnahmsweise bewiesen werden können, und ohne dies kommen wir auch in unserer Frage nicht weiter (§ 581 Abs. 1 ZPO.80)). c) Hat der Schiedsrichter die Grenzen seiner Befugnisse gutgläubig oder doch nur fahrlässig nicht innegehalten, so bleibt m. E. der Weg einer Aufhebungsklage wegen Unzulässigkeit des Verfahrens (§ 1041 Abs. 1 Ziff. 1). Allerdings war das Verfahren hier nicht schon als solches, 79) 8. darüber Leist aaO. 66 und dort Angezogene. Für die Aus- dehnung auf rechtlich unerzwingbare V orschriften besonders Stein-Gau pp zu § 1041, II, 2; vermittelnd v. Seuffert daselbst Ziff. 3 R0) Vgl. Offenberg aaO. 657.

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in abstracto, unzulässig, anders als in den Fällen zn a), wohl aber in concreto, in der Art, wie es wirklich durchgeführt wurde. Denn das eingeschlagene Verfahren muß unzulässig sein offenbar nicht nur dann, wenn es überhaupt nicht, sondern auch dann, wenn es nicht in dieser Art hätte durchgeführt werden dürfen81) — sonst wäre ja im Grunde das Nichtbestehen eines gültigen Schiedsvertrags der einzige Grund für die Unzulässigkeit, eine dem Gesetze fremde Vor- stellung (s. § 1037: „insbesondere“ usw.). Man wende nicht ein, die Nichtanwendung geltender oder die Anwendung nichtgeltender Rechtssäte betreffe nicht das Verfahren82). Das trifft allein insofern zu, als der Schiedsrichter der Rechtsordnung wissentlich nachkommt und sie nur tatsächlich falsch anwendet (s. unten d). Wenn er aber in vollem Bewußtsein — einerlei, ob mit oder ohne subjektive Rechtfertigung — die Vorschriften der geltenden Rechtsordnung oder die vorhandenen Rechte der Parteien unbeachtet läßt, so maßt er sich eine grundsätzliche Recht- stellung an, die ihm als Schiedsrichter nicht zukommt, hält sich nicht innerhalb der dem schiedsrichterlichen Verfahren als solchem ge- zogenen Grenzen. Der Verstoß beim Schiedssprüche liegt dann nicht in dessen zufälligem Inhalt, im Mißverstehen eines Rechtssatzes, sondern in der grundsätzlichen Verkennung der schiedsrichterlichen Aufgaben. Ein Schiedsrichter, der so ver- fährt, schlägt ein von vornherein unzulässiges Verfahren bei Durchführung seiner Aufgabe ein, nicht minder, wie wenn z. B. ein staatlicher Richter sich bewußt über die Grenzen der Parteianträge hinwegsetzen würde. Daß aber in letzterem

8l) So aucli die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts, s. besonders Ziv.-Sen. II v. 2. VII. 1889, Entsch. 24 397ff. Nr. 87, bes. 403—404; Ziv.-Sen. VII v. 1. II. 1901, daselbst 47 426 Nr. 110; Ziv.-Sen. VII v. 22. I. 1904, GruchotsBeitr. 49 1077; Ziv.-Sen. VII v. 3. I. 1913, Warneyer Erg. « 216 Nr. 180. Dagegen freilich z. B. v. Seuffert zu § 1041 ZPO. Ziff. 2c; Stein-Gaupp daselbst II, 1. Auch OLG. Hamburg v. 38. X. 1889. SeuffertsA. 46 481 Nr. 298. ®2) Auf solchem Gesichtspunkte dürften die Bedenken von Offen- berg aaO. 655 beruhen.

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Falle die Aufhebungsklage statthaft sei, ist zum mindesten in der reichsgerichtlichen Rechtsprechung unbestritten83). Die Richtigkeit des hier Gesagten kann niemand mit Fug anzweifeln, der meinen obigen Ausführungen zu 1 beitritt. Die vertragsmäßige Entbindung des Schiedsrichters von den Vorschriften der Rechtsordnung ist ungültig, das daraufhin vollzogene Verfahren ist unzulässig. Wenn aber der Schieds- richter eigenmächtig, ohne solche vertragsmäßige Gestaltung, die Gesetzesvorschriften unbeachtet läßt, soll sein Verfahren nicht unzulässig sein? Solche Vorstellung wäre einfach wider- sinnig. Eine immerhin durch unwirksame Erlaubnis gedeckte Gesetzesverletzung kann nicht unzulässiger sein als eine über- haupt nicht gedeckte! d) Anders, wenn der Schiedsrichter nur einen oder mehrere Sätze der von ihm als maßgebend anerkannten, seinem Spruche zugrunde gelegten staatlichen Rechtsordnung mißverstanden oder unbeachtet gelassen hat. Dagegen ist kein Heilmittel gegeben. Denn eine sachliche Nachprüfung des Schiedsrichter- spruchs auf seine Richtigkeit hin ist unserer Rechtsordnung aus guten, ja selbstverständlichen Gründen durchaus fremd. Von einem formellen Verstoße, der Inanspruchnahme einer ihm nicht zukommenden Stellung durch den Schiedsrichter aber ist in solchen Fällen keine Rede. Nur wenn das „Miß- verstehen“ der geltenden Rechtssätze in Wahrheit eine vor- sätzliche Rechtsbeugung enthalten und als solche beweisbar sein sollte, muß man anders entscheiden — der Spruch ver- fällt dann der Aufhebung nach § 1041 Nr. 6 ZPO. (vgl. oben b). Nicht weiter als zu der hier, zu d, verteidigten Ein- schränkung der Aufhebungsmöglichkeit führt das von den Anhängern der herrschenden Meinung öfter angerufene Er- kenntnis des Reichsgerichts Entsch. 26 376 Nr. 77, wonach „zu den Anfechtungsgründen des Schiedsvertrags die an- gebliche Verletzung von Vorschriften des materiellen Rechtes nicht gehört“. Der Gerichtshof hat damit nur dem staatlichen Gericht eine Nachprüfung darüber abgesprochen, ob das 8#) Vgl. die oben angezogeneu Erkenntnisse. Ebenso v. Seuffert zu § 1041 ZPO. Ziff. 2 a.

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dem Schiedssprüche zugrunde liegende Geschäft ein Differenz- geschäft sei; das durchaus mit Recht (s. auch obenY, 2aa 136). Die Formulierung des Reichsgerichts84) freilich ist schief — es kommt auf die Art und Richtung an, in der jene Vor- schriften „verletzt“ sind: ihr bloßes angebliches Mißver- ständnis begründet keine Aufhebung des Schiedsspruchs, wohl aber die bewußte, grundsätzliche Nichtbeach- tung der inhaltlich vielleicht richtig verstandenen. Schwer- lich hat das Reichsgericht auch für Fälle der letzteren Art die Aufhebungsklage versagen wollen. Zum mindesten das spätere Erkenntnis des Zivilsenats VII vom 33. Juni 1914, Warneyer Erg. 7 443 Nr. 309 erkennt den hier ent- wickelten Gegensatz in voller Klarheit an und erachtet einen Schiedsvertrag als unwirksam, laut dessen die Schiedsrichter bei ihrem Spruche von der gesetzlichen Unverbindlichkeit von Börsentermingeschäften absehen sollten. Dann aber muß folgerecht der hernach in diesem Sinne gefällte Spruch auch nach §§ 1037, 1041 Nr. 1 der Aufhebungsklage unterliegen.

s4) Ihr folgend Stein-Gaupp zu § 1041, II, 2.

Die Erkenntnis des Sachverhalts im bürgerlichen Rechtsstreite Von Herrn Gerichtsassessor Dr. Richard Fränkel in Berlin, z. Z. im Felde

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Frankel, Erkenntnis des Sack Verhalts.

III. Die Erkenntnis des Sachverhalts im bürgerlichen Rechtsstreite. Von Herrn Gerichtsassessor Dr. Richard Frankel in Berlin, z. Zeit im Felde.

Nach der herkömmlichen Formulierung besteht die juri- stische Tätigkeit in der Unterordnung von Tatsachen unter Rechtsbegriffe. Diese Formel ist aber nicht erschöpfend. Der Unterordnung muß oft eine psychologische und logische Zer- gliederung der zur Anwendung kommenden Rechtsbegriffe und der zu beurteilenden Tatsachen vorausgehen1). Vor allem sind in der Mehrzahl der Fälle die Tatsachen dem Juristen nicht ohne weiteres gegeben, sondern er muß sie erst sammeln und feststellen. Bei dieser Tätigkeit aber ergibt sich, daß jene Formel auch die Zeitfolge der beiden Akte nicht richtig wiedergibt. Es ist nicht richtig, daß, wie oft behauptet und neuerdings mit besonderem Nachdrucke von Wildhagen ge- fordert wird2), erst der Sachverhalt festzustellen, und dann an die juristische Beurteilung heranzutreten ist. Vielmehr gehen bei der Rechtsanwendung beide Tätigkeiten Hand in Hand. Sie durchdringen sich gegenseitig, und eben dadurch bewährt sich die Rechtsanwendung als eine Kunst, daß der praktische Jurist gleich beim ersten Angriffe den Sachverhalt mit intuitivem Verständnisse für die entscheidenden rechtlichen Gesichtspunkte bemeistert. Die Rechtsanwendung ist aber nicht nur eine Kunst, sondern auch eine Wissenschaft. Sie ist es deswegen, weil sie ihre Aufgabe, die Findung des Rechtes *) Wundt, Logik 3 3 (1908) 620. 2) Insbesondere in seiner Schrift „Tatbestand und Sachverhalt im bürgerlichen Rechtsstreit“ (Berlin 1914) 22, 51.

Frankel, Erkenntnis des Sachverhalts.

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und die Gewährung des Rechtsschutzes nicht aufs Geratewohl, sondern auf geordnetem Wege zu lösen hat. Es liegt ihr daher ob, Mittel und Wege zu entwickeln und diese zu syste- matischer Ordnung zu erheben. Unter diesem Gesichtspunkt aber hat die eingangs hingestellte Formel als oberster Ein- teilungsgrundsatz seine wohlbegründete Bedeutung, nur ist es die Aufgabe der Wissenschaft, die in der Formel zusammen* gefaßten Funktionen der Rechtsanwendung zu zergliedern und klarzustellen. Es dürfte nun nicht zu verkennen sein, daß die Wissen- schaft des bürgerlichen Rechtes sich bisher vor allem um die begrifflich-systematische Entwickelung gegebener Rechts- begriffe und Rechtssätze und um ihre Anwendung auf gegebene Tatsachen bemüht hat, dagegen das Entstehen und Werden der Rechtssätze aus dem vor juristischen Lebens- und Kultur- substrate3), sowie die Entwickelung der Tatsachen zu Gegeben- heiten vernachlässigt hat. Die in der jüngsten Zeit kräftig aufgeblühte juristische Methodologie ist eifrig am Werke, hinsichtlich der rechtlichen und rechtswissenschaftlichen Begriffsbildung das Versäumte nachzuholen. Die Frage der Erkenntnis des Sachverhalts ist zwar in der modernen Rechtsbewegung oft Gegenstand zahl- reicher Erörterungen geworden, aber eine Klärung des Kern- punkts dieser Frage und ihre wissenschaftliche Durchdringung ist der modernen Rechtsbewegung noch nicht gelungen. Man hat in neuerer Zeit die dem praktischen Juristen obliegende Tatsachenfeststellung wiederholt mit der Arbeit des Historikers verglichen, ohne jedoch die Nutzanwendung daraus zu ziehen. Diese Nutzanwendung aber wäre nicht wertlos, weil die Geschichtswissenschaft für ihr Arbeitsgebiet bereits Methoden entwickelt hat, die auch dem Juristen, falls sich seine Aufgabe mit derjenigen des Historikers berührt, dienlich sein könnten, ln der Tat liegen juristische Tätigkeit und Geschichtsforschung auf derselben Ebene; denn der Jurist wie der Historiker' haben die Betätigungen der Menschen als sozialer Wesen im kausalen Zusammenhänge zu erkennen und 3) Lask, Rechtsphilosophie. Die Philosophie im Beginne des 20. Jahrhunderts 2 (1007) 305.

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darzustellen. Verschieden ist dagegen die Aufgabe und des- halb auch der Ausgangspunkt. Der Historiker betrachtet den kausalen Zusammenhang unter dem Gesichtspunkte der Ent- wickelung. Er will wissen „wie jede historische Erscheinung sich entwickelt hat, wie sie zu dem geworden ist, was sie ist“, in welcher Beziehung sie zu dem Ganzen der betreffen- den Entwickelung und zu dem Allgemeinen der Menschheits- entwickelung steht. Der Jurist dagegen betrachtet den kau- salen Zusammenhang unter dem Gesichtspunkt seines recht- lichen Gehalts. Er will die rechtliche Bedeutung der ein- zelnen Begebenheiten erkennen, um zu entscheiden, was Recht ist. Diese Verschiedenheit des Gegenstandes und damit der Fragestellung ist von grundlegender Bedeutung. Mit ihr ist von vornherein auch eine Verschiedenheit der Richtung, des Umfanges und des Ergebnisses der Forschung gegeben. Von jeher und noch in jüngster Zeit hat Wach betont4), daß der Zivilprozeß keine historische Untersuchung sei, daß die Er- mittelung von Tatsachen um ihrer selbst willen nie Zweck des Zivilprozesses sei, sondern nur Bedeutung habe als Mittel zum Zwecke des Rechtsschutzes. Diese Sätze sind an sich anzuerkennen. Sowie die Parteien außerhalb des Prozesses im Rahmen der Rechtsordnung über ihre Rechte frei verfügen können, so dürfen sie es auch im Prozeß, und gegenüber ihrer rechtlich zulässigen freien Verfügung schweigt die Macht der wirklichen Tatsachen. Soweit es aber auf diese Tatsachen ankommt, ist das Ziel des Prozesses die objektive Ermitte- lung der Wahrheit, damit der Endzweck, die Feststellung und Verwirklichung des Rechtes erreicht werde. In diesen Grenzen ist allerdings der Zivilprozeß eine historische Untersuchung und ist es die Aufgabe, zu einem möglichst hohen Grade ob- jektiver Wahrheit zu gelangen. Es ist hier nun nicht der Ort, die methodischen Hilfs- mittel der Geschichtswissenschaft im einzelnen darzulegen. Ich muß mich in dieser Richtung mit dem Hinweis auf die Geschichtsliteratur begnügen, insbesondere auf das vortreff- liche Werk von Bernheim, Lehrbuch der historischen Me- 4) Vorträge über Zivilprozeß 2 (1896) 199; Grundfragen und Reform des Zivilprozesses (1914) 22, 26, 42.

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thode 5 6, 1908b). Ich möchte nur kurz bemerken, daß Lern- heim die folgenden Arbeitsmittel der Geschichtswissenschaft lehrt: Quellenkunde, Kritik der Quellen und Daten, die Inter- pretation der Quellen, die Auffassung des Zusammenhanges, insbesondere Verknüpfung und Reproduktion, endlich die Dar- stellung. Hier kommt es mir nur darauf an, darzutun, ob und inwieweit diese Methoden für die Rechtsanwendung nutz- bar gemacht werden können. Bei der Erkenntnis des Sachverhalts hat der Jurist drei Aufgaben: die Sammlung des Stoffes, seine Feststellung und seine Darstellung. Die Sammlung und Feststellung des Stoffes vollzieht er mit denselben Hilfsmitteln, jedoch in umgekehrter Richtung und in verschiedener Intensität. I. Stoffsammlung. Sie liegt dem Rechtsanwalt, aber auch dem Richter (§§ 136 Abs. 2, 139, 502 ZPO.) ob. 1. Ihr Ausgangspunkt ist, wie bemerkt, ein rechtlicher. Der Jurist muß aus dem Parteivorbringen entnehmen, nach welchem rechtlichen Gesichtspunkte der Stoff zu sammeln ist. Dabei kommt einmal das Begehren der Parteien in Betracht. A will als gesetzlicher Erbe des B das von diesem Unter- lassene Testament nicht gelten lassen und seinen gesetzlichen Erbteil haben. Bei diesem Begehren hat der Jurist zu er- wägen, aus welchen Rechtgründen es möglich ist, die Wirk- samkeit des Testaments anzugreifen. Es kommen da in Be- tracht: Verletzung von Formvorschriften, Mangel der Geschäfts- fähigkeit, Mängel des Willens wie Irrtum und Zwang, Ver- letzung des Pflichtteils, Erbunwürdigkeit u. dgl. Zu dieser Erwägung gehört umfassende Rechtskenntnis und Sicherheit in ihrer Anwendung. Andererseits ist nicht zu verkennen, daß die Notwendigkeit dieses Ausgangspunkts eine gewisse Gefahr* in sich schließt. Denn die objektive Erkenntnis der Begebenheiten erfordert eine völlig uninteressierte Betrach- tung, während der Jurist bereits mit vorgefaßten Begriffen an die Dinge herangeht. Um der Gefahr zu begegnen, muß 6) Eine abgekürzte Darstellung bat .Bernheim in der Sammlung (löschen unter dem Titel: „Einleitung in die Geschichtswissenschaft. Durch- gesehener Xeudruck“ (1912) veröffentlicht.

1(4 , Frankel, Erkenntnis des Sachverhalts. er sich daher dessen klar bewußt bleiben, daß die erörterte Untersuchung ein vorbereitender Schritt zur Stoffsammlung ist, aber über deren Gebietsgrenze noch nicht hinüberführt. Dabei kommt ihm ein zweiter Gesichtspunkt zu Hilfe. Die Partei trägt dem Juristen nicht nur ihr Begehren vor, son- dern auch die Daten, auf die das Begehren gegründet ist. Diese geben den reinen Rechtsbegriffen und Rechtssätzen einen Inhalt und daher der Untersuchung eine bestimmte Richtung. Indem der Jurist zu dem gegebenen anschaulichen Falle den Rechtsbegriff und die Regel sucht, gebraucht er seine Urteils- kraft, ein Talent, das nach Kant nicht gelehrt, sondern geübt sein will6). Der Mangel an Urteilskraft ist, wie Kant weiter- hin bemerkt, ein Gebrechen, dem nicht abgeholfen werden kann; ist sie vorhanden, so vermögen Beispiele sie zu stärken. „Ein Arzt daher, ein Richter oder ein Staatskundiger kann viele schöne pathologische, juristische oder politische Regeln im Kopfe haben in dem Grade, daß er selbst ein gründlicher Lehrer werden kann, und dennoch in der Anwendung der- selben leicht verstoßen entweder, weil es ihm an natürlicher Urteilskraft (obgleich nicht am Verstände) mangelt und er zwar das Allgemeine in abstracto einsehen, aber, ob ein Fall in concreto darunter gehöre, nicht unterscheiden kann, oder auch darum, weil er nicht genug durch Beispiele und wirk- liche Geschäfte zu diesem Urteil abgerichtet worden.“ Ein Satz, der nicht genug beherzigt werden kann. Der richtige Gebrauch der Urteilskraft setzt den Juristen in den Stand, aus der Fülle der Rechtssätze diejenigen herauszufinden, die seiner Untersuchung dienlich sein können, und es ist nunmehr seine Aufgabe, mittels der subsumierenden Urteilskraft (vor- her war es nach der Kant sehen Einteilung die reflektierende Urteilskraft) den Tatbestand, der die Regel ausfüllt, zu er- fassen und zu durchdringen. Damit ist er in das Gebiet der historischen Forschung getreten. Auch bei dieser Wanderung muß ihm der gefundene rechtliche Gesichtspunkt stets als Leitstern voranleuchten, doch darf er ihm die Unbefangenheit des Blickes nicht nehmen. 2. Zunächst hat sich der Jurist die ihm von der Partei berichteten Tatsachen im Rahmen des gesetzlichen Tat-

•) Kritik der reinen Vernunft, Kehrbachsche Ausgabe, 2 139 ff.

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bestandes im Zusammenhänge vorzustellen, aus ihnen den wirklichen Hergang zu reproduzieren. Dabei ist zu bemerken, daß es hier nicht wie unter Ziff. 1 auf den rechtlichen, sondern auf den tatsächlichen genetischen Zusammenhang ankommt. Nur selten pflegen die von der Partei gegebenen Tatsachen den gesetzlichen Tatbestand zu erschöpfen, mag das auf Unkenntnis, falscher Auffassung, Nachlässigkeit oder zahlreichen anderen möglichen Umständen begründet sein. Z. B. berichtet die Partei, sie habe von dem Gegner einen größeren Posten Tornister gekauft, den sie aber infolge neuer behördlicher Vorschriften über die Beschaffenheit der Tornister nicht mehr gebrauchen könne, sie sei deshalb berechtigt, vom Vertrage zurückzutreten und den von dem Gegner geltend gemachten Schadensersatzanspruch abzulehnen; bei ihrem Berichte hat die Partei aber übersehen, daß wiederholt Ver- handlungen gepflogen worden sind, die dem Vertrag einen gesellschaftlichen Charakter verliehen haben und geeignet sind, ihren Rechtsstandpunkt zu stützen. Hier ist es nun Aufgabe des Juristen, durch eindringendes Erfassen des Sach- verhalts die fehlenden Tatsachen zunächst als Hypothese mittels seiner Phantasie zu ergänzen und zu einer treffenden Vor- stellung des Gesamtherganges zu gelangen. Dabei darf er die Phantasie jedoch nicht nach Künstlerart gebrauchen und die Ergänzungsdaten nicht bloß aus allgemeinen psychologischen Motiven herleiten, vielmehr muß jeder Gedanke auf die tat- sächliche Wirklichkeit gestellt sein. Hand in Hand mit dieser Vergegenwärtigung des Her- ganges geht die Verknüpfung (Kombination) der gegebenen einzelnen Tatsachen. Die Partei zieht oft nicht die richtigen Verbindungslinien. Z. B. ist der Sachverhalt folgender: Die Partei wird, als sie sich mit einer von Pferden gezogenen Walze dem Eisenbahngleise nähert, von einem Zuge über- rascht, die Pferde gehen durch, die Partei gerät auf das Gleis, wird von der Maschine erfaßt und überfahren. Die Partei berichtet: Sie habe den Zug weder gesehen noch gehört und sei deshalb an dem Unfälle schuldlos. Diese Tat- sachenverbindung ist aber zur Entkräftung des eigenen Ver- schuldens nicht ausreichend. Dagegen vermag folgende Tat- sachenreihe dem Kläger zu helfen: In der Bestürzung ist es

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ihm nicht gelungen, die Leine, an der er die durchgehenden Pferde hielt, rechtzeitig loszulassen, so daß er ohne seine Schuld auf das Gleis kam und überfahren wurde. Nicht selten ist aber auch das tatsächliche Material so verwickelt, daß es nur dem intuitiven Blicke gelingt, die richtigen Ver- bindungsfäden zu finden. Auch hier betätigt sich die Phantasie, doch genügt wiederum nicht die allgemeine Analogie, sondern es sind „die speziellen Bedingungen der Vorgänge und Zu- stände, innerhalb deren die Daten stehen“, aufzusuchen. Soll sich die Phantasie bei der Reproduktion und Kom- bination in dieser Weise bewähren und zu richtigen Schlüssen gelangen, so reicht ein tiefer Einblick in die dem Juristen gegebenen Tatsachen nicht aus, vielmehr muß er neben der Kombinationsgabe umfassende allgemeine Kenntnisse besitzen. Der Stoff, der sich dem Juristen darbietet, besteht zumeist aus menschlichen Betätigungen, die wieder im wesentlichen auf psychologischen Ursachen beruhen. Der Jurist muß deshalb einen Einblick in die psychischen Vorgänge haben. Er gewinnt ihn aus der Beobachtung seines eigenen Seelen- lebens und aus der Betrachtung anderer Menschen. Hierbei kommt ihm ein möglichst vielseitiger Umgang mit den ver- schiedensten Menschen zugute. Er darf sich aber auch nicht mit dieser persönlichen Erfahrung begnügen, sondern muß darüber hinaus durch Lektüre und Studium den Umfang seiner Erfahrungen erweitern. Es genügt auch nicht „die Ver- trautheit mit der praktischen und theoretischen Individual- psychologie“, er muß sich auch mit der in neuerer Zeit besonders betonten Sozialpsychologie bekannt machen, die das verschiedenartige Seelenleben der einzelnen Menschen be- leuchtet. Neben dem Seelenleben hat der Jurist ferner ins- besondere auch die allgemeinen und einzelnen Kulturfaktoren in Betracht zu ziehen. Sein Auge muß den ganzen Kreis des Irdischen umspannen. Zur richtigen Erfassung der Tat- sachen muß er sich die Anschauungen und Gewohnheiten der einzelnen Lebenskreise eröffnen und den Wegen der Wissen- schaft, der Technik und aller sonstigen Betätigungsbereiche nachgehen. Je weiter und tiefer seine Erfahrung ist, um so vollkommener wird sich ihm der Zusammenhang der Dinge darstellen. Der Rechtsanwalt muß in umfassender Weise aus

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eigenster Initiative diese Erfahrungen heranziehen. Der Richter darf zwar Erfahrungen von sich aus verwerten, im übrigen aber in der Form von offenkundigen Tatsachen oder tatsächlichen Vermutungen seine Kenntnisse nur dann nutzbar machen, wenn die Unterlagen von einer Partei als tatsäch- liche Behauptungen unterbreitet werden. Die Grenzlinie ist dabei nicht immer sicher zu ziehen. 3. Bei der Vorstellung des Gesamtzusammenhanges und der Verknüpfung der einzelnen Tatsachen darf es aber nicht sein Bewenden haben. Jedes einzelne von der Partei vor- gebrachte Faktum darf zunächst nur als eine Ausdrucksform hingenommen werden. Es muß auf seinen Kern geprüft und nach seiner wirklichen Bedeutung festgestellt werden. Diese Tätigkeit ist das, was die Geschichtswissenschaft die Inter- pretation, die Deutung der Quellenzeugnisse im Sinne ihres weiteren und engeren Zusammenhanges, nennt. Sie steht in engster Verbindung mit den Methoden der Reproduktion und Kombination und erstreckt sich auf Schrift, Wort und Hand- lung. Oft kann die Bedeutung eines Faktums aus ihm selbst heraus nicht erschlossen werden, es sind alsdann die engeren und weiteren Zusammenhänge, die Lebensgewohnheiten der engeren oder weiterer Kreise, Vergleichungen mit vorhandenen Ähnlichkeiten heranzuziehen. Insbesondere ist das bei inneren Vorgängen und bei Unterlassungen unentbehrlich. Auch hier können Erfahrungsregeln förderlich sein. Insbesondere ist es Aufgabe der Phantasie, Tatsachen aufzuspüren, die die be- richteten Tatsachen zu beleuchten, verständlich zu machen und aufzuklären vermögen. Führt man im einzelnen Falle diese drei Methoden syste- matisch und sorgfältig durch, so gelangt man zu einer Anzahl von einzelnen Tatsachen, die teils unmittelbar gesetzliche Tat- bestandsmerkmale sind, teils diese Merkmale begleiten oder erklären. Die ersteren sind die für den Rechtsstreit unmittel- bar, die letzteren die mittelbar erheblichen Tatsachen. Vom historischen Standpunkt aus handelt es sich darum, mittels der historischen Methode den für die Aufgabe erforderlichen Stoff zu sammeln. Für die logische Betrachtung ergibt sich, daß für eine Hypothese (die unmittelbar erheblichen Tat- sachen) die Prämisse (die mittelbar erheblichen Tatsachen)

158 Frankel, Erkenntnis des Sachverhalts. aufgesucht und geordnet und daß alsdann die Schlußfolge- rung gezogen wird. Es werden die Gründe dargelegt, durch die „die Wahrheit eines gegebenen, den realen Erkenntnis- inhalt aussprechenden Urteils festgestellt wird/'7). In der Form des Induktionsschlusses werden die den Tatbestands- merkmalen entsprechenden Tatsachen bewiesen. Lediglich dieser Indizienbeweis ist ein echter Induktionsbeweis. Im allgemeinen fehlt ihm aber gerade wegen seines logischen Charakters die unbedingt zwingende Kraft, so daß dem Urteil immer nur mehr oder weniger Wahrscheinlichkeit zugestanden werden kann. Die Rechtslehre erachtet ihn daher auch nur für einen künstlichen Beweis, während die wahre, echte Form des Beweises die unmittelbare Bezeugung der Tatsachen ist. Die Wirklichkeit kann nicht bewiesen, sondern nur er- lebt werden. Diese Beweisform rechnet die Logik überhaupt nicht zu den logischen Be weis verfahren, während die Rechts- lehre folgerichtig den Indizienbeweis aus ihrer Beweislehre entfernen müßte. Sie befindet sich aber hier in einer ge- wissen Zwiespältigkeit. Sie erkennt einerseits an, daß die Indizien nicht Beweismittel sind, sondern selber des Beweises bedürfen, soweit nicht Beweisvermutungen eingreifen können. Sie bezeichnet andererseits den Indizienbeweis als mittelbaren oder künstlichen Beweis und erörtert ihn in der Beweis- lehre8). In der Tat haben die Indizien teils den Charakter des Klagegrundes {fundamentum agendi oder, wie es in der englischen Rechtssprache heißt, res gestae), teils wiederum den Charakter des Beweisgrundes (fundamentum probandi). Der Grund ist der, daß die unmittelbare Erfahrung ein außer- ordentlich unzureichendes Beweismittel ist. Die Form der eigenen Wahrnehmung des Richters spielt bei der Seltenheit der Fälle nur eine geringe Rolle. In der Regel ist die Beweisführung auf den Bericht angewiesen, auf den schrift- lichen Bericht in Urkundenform und auf den mündlichen

7) Wnndt, Logik 2 H5ff. 8) Vgl. z. ß. Weismann, Lehrbuch des Zivilprozeßrechts 1 (1903) §§ 36 ff.; R. Schmidt, Lehrbuch des deutschen Zivil Prozeßrechts 2 (1906) § 62; ferner für das englische Recht, in dem der Indizienbeweis besonders kasuistisch entwickelt ist, Art. „Evidence“ in der Enzyklopaedia of the Lmes of England 2 5 (1907) und die dort angeführte Literatur.

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Bericht, in Form der Zeugenvernehmung oder der Partei- erklärung (Parteieid oder zeugenschaftliche Vernehmung der Partei). Diese Form der Beweisführung aber ist im Falle des Parteieids im Grunde überhaupt kein Tatsachenbeweis, während sie im Falle des Zeugenbeweises in hohem Grade unzuverlässig ist. Diese Mängel des Beobachtungsbeweises fordern den Induktionsbeweis als notwendige Ergänzung, und in dem Grade, als es gelingt, den Indizienbeweis durch An- wendung der historischen Methode zu sichern, ist er dem Beweisverfahren durch Zeugenbeweis, vollends durch Parteieid, entschieden vorzuziehen. Die historische Methode weist daher nicht nur den Weg zur richtigen Stoffsammlung, sondern sie ist auch vor allem geeignet, die Tatsächlichkeit der Vorgänge festzustellen. Leider ist diese Erkenntnis noch nicht hin- reichend durchgedrungen. Man ist noch immer geneigt, die Überzeugung mehr aus fragwürdigen Zeugenaussagen zu schöpfen oder die Entscheidung dem Parteieide zu überlassen, als der Kraft seines Denkvermögens und seiner Kombinations- gabe zu vertrauen. II. Feststellung des Sachverhalts. Den Übergang von der Stoffsammlung zur Stoffeststellung bildet die Sammlung des Beweismaterials, die zwar auch durch planmäßige Forschung, hauptsächlich aber durch das Spiel des Zufalls gefördert wird. Mit der Benutzung der Beweis- mittel beginnt dann die eigentliche Stoffeststellung. Mit diesem Gebiete hat sich die Rechtswissenschaft von jeher ein- gehend beschäftigt; ihre Forschungsergebnisse sind auch dem Historiker zugute gekommen, z. B. in der Lehre von der Psychologie der Aussage und in der Lehre von der Fälschung. Andererseits dürfte auch hier die Arbeit des Historikers dem Juristen nützen, da sie mehr auf den Inhalt als auf die Form geht. Die Geschichtswissenschaft spricht hier von den Quellen und der Quellenkritik. Die Quellenkunde erörtert die einzelnen Beweismittel nach Wesen und Bedeutung, die Kritik ent- scheidet über die Tatsächlichkeit der Beweiszeugnisse und der sich daraus ergebenden Daten. Aus der Quellenkunde haben die Juristen in letzter Zeit besonders die Frage er- örtert, ob und inwieweit die eidliche oder uneidliche Partei-

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Vernehmung als Beweismittel zu gebrauchen ist. Darauf ist mit Wach®) zu antworten, daß das Partei Vorbringen, also der Umstand, daß eine Partei im Prozeß etwas behauptet, überhaupt kein Beweismittel in dem liier erörterten Sinne, kein Hilfsmittel unmittelbarer Erfahrung ist. Wohl aber kann es für sich allein oder in Verbindung mit anderen Um- ständen ein Indiz, also ein Beweisgrund für die Schluß- folgerung sein. Als solches wird es in seiner Bedeutung allerdings noch unterschätzt. Die historische Kritik lehrt uns zunächst, uns über das Beweismittel zu vergewissern, zu prüfen, ob der Zeuge das ist, wofür er sich ausgibt, ob die Urkunde echt ist. Die Kritik lehrt uns weiter, die Ursprüng- lichkeit und den Grad der Abhängigkeit zu untersuchen, fest- zustellen, ob das Beweismittel aus unmittelbarer Quelle kommt oder ob und inwieweit sein Bericht aus dritter Hand stammt. Nur ein ursprünglicher Bericht bringt Beweis. Wir haben uns dann weiter mit der Zuverlässigkeit des Beweis- mittels zu beschäftigen. Wir haben den Charakter der Ur- kunde zu erörtern, die Individualität des Zeugen nach Lebens- und Berufsstellung, Bildung, sein Verhältnis zu den Parteien und dergleichen zu betrachten und danach zu beurteilen, bis zu welchem Grade er fähig ist, die Tatsachen treu zu berichten. Und weiter liegt uns ob, dafür zu sorgen, daß das Wissen des Zeugen möglichst treu und vollständig in die Erscheinung tritt und wiedergegeben wird, ein Vorgang, der der Rezension und Edition der schriftlichen Quellen in der Geschichte ent- spricht. Durch unrichtige Befragung und Voreingenommenheit kann der Bericht des Zeugen entstellt werden, ebenso durch unrichtige Wiedergabe. Weiter sind die einzelnen Beweis- mittel miteinander zu vergleichen und unter Berücksichtigung der Indizien miteinander abzuwägen. Nur die sorgfältige An- wendung aller dieser Arbeitsweisen kann die Feststellung des Tatsächlichen verbürgen. Noch oft wird dagegen verstoßen. Auf weitere Einzelheiten ist hier nicht einzugehen. Die in dieser Weise festgestellten Daten sind endlich übersichtlich, am besten in der Zeitfolge zu ordnen, damit man sie sicher beherrscht, wenn man nunmehr an ihre Verarbeitung geht.

9) Grundfragen 33 kk.

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Diese Verarbeitung vollzieht sich in den geschilderten Methoden, nur daß die Untersuchung jetzt nicht von den Hypothesen ausgeht und die Prämissen sucht, sondern daß sie umgekehrt von dem Grunde der jetzt feststehenden Prämissen aus die gesicherte Schlußfolgerung herstellt. Es gilt, die ein- zelnen festgestellten Daten zu deuten, sie miteinander zu ver- knüpfen und als zusammenhängendes Ganze des gesetzlichen Tatbestandes zu rekonstruieren. Damit ist die historische Aufgabe des Juristen beendet. III. Darstellung. Das Ergebnis dieser Tätigkeit muß in die Erscheinung treten. Die Darstellung ist das Mittel, durch das der Jurist die Ergebnisse seiner Untersuchung zu zweckentsprechendem Ausdrucke bringt. Wie der Ausgangspunkt, so ist auch der Endpunkt ein juristischer. Es ist zu prüfen, was Recht ist, und es ist der festgestellte Sachverhalt alsdann in das Recht einzuordnen. Das Endergebnis stellt der Rechtsanwalt in der Klageschrift, in den Schriftsätzen und im mündlichen Vortrage, der Richter im Urteile dar. Auf der ersten Stufe ihrer Ent- wickelung war die Geschichtsschreibung eine erzählende. Sie begnügte sich damit, den „historischen Stoff in seiner natür- lichen zeitgemäßen Ordnung“ zu erzählen. Der Fortschritt bestand darin, daß sie sich zu einer genetischen Erzählung entwickelte. Man setzte sich die „reine Erkenntnis des Stoffes als eines eigenartigen Gebiets von eigenartigen, kausal zu- sammenhängenden Tatsachen“ zum Ziele. Es wäre ein Rück- fall in die Kindheitsstufe der Geschichte, wollte sich der Jurist bei der Darstellung seiner historischen Untersuchung mit der rein chronologischen Erzählung begnügen, wie es anscheinend Wildhagen fordert10). Der Jurist, insbesondere auch der Rechtsanwalt, soll nicht das Rohmaterial, sondern die Summe seiner Erkenntnisse in möglichst anschaulicher Form zum Ausdrucke bringen. Er hat daher den Stoff so zu disponieren oder anzuordnen, daß er in seiner Bedeutung klar erkennbar wird11). In diesem Sinne ist es daher durchaus zutreffend, i«) Aaü. 58. u) Vgl. hierzu auch Levins Besprechung des Wildhagen sehen Buches in dieser Z. 45 598. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 47.

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Frankel, Erkenntnis des Sachverhalts.

wenn die Rechtslehre Anspruch begründende, hindernde, zer- störende Tatsachen, Einreden, Dupliken u. dgl. unterscheidet, und wenn sie dem Kläger zumutet, diejenigen Tatsachen vor- zubringen, die den Anspruch begründen, während sie dem Be- klagten die Geltendmachung der rechthindernden und zerstö- renden Tatsachen sowie der Einreden im materiellen Sinne überläßt. Der Kläger ist ohnehin selten fähig, eine vollstän- dige und daher zureichende chronologische Darstellung zu geben; wäre er es, so würde das Problem der Tatsachenfest- stellung überhaupt wegfallen. Die Urteilsgründe andererseits haben die Aufgabe, die Gründe der Entscheidung ersichtlich zu machen. Das Gericht wird daher die tatsächlichen Fest- stellungen und ihr Ergebnis im Zusammenhänge der einzelnen Rechtsausführungen darzustellen haben. Zuzugeben ist aller- dings, daß man sich bei der Erörterung und Anwendung jener juristischen Einteilungsgrundsätze nicht immer vor Augen hält, daß es sich nur um Grundsätze der Darstellung und nicht der Sachermittelung handelt. So kommt es bisweilen, daß man über der Form den Inhalt übersieht, daß man Kern und Schale verwechselt. Die Darstellung muß treu sein, sie kann aber, wenn sie übersichtlich bleiben soll, nicht alle Einzel- heiten aufnehmen. Sie muß daher den Stoff zusammenziehen. Für die Klageschrift fällt in dieses Gebiet der alte Streit zwischen der Individualisierungs- und der Substantiierungs- theorie, der durch das Reichsgericht allerdings wohl seine praktische Lösung gefunden hat. Ein wichtiges Hilfsmittel für eine abgekürzte Darstellung ist die Vertretung der Tat- sachen durch einige wenige oder durch eine einzige. Die Dar- stellung gewinnt dadurch an Anschaulichkeit, doch besteht die Gefahr, daß die vertretenden Tatsachen und Ausdrücke nicht charakteristisch und typisch sind, daher den Sachverhalt un- klar und entstellt wiedergeben. Daher ist hier äußerste Ob- jektivität und Sorgfalt am Platze. Wird bei der Sammlung, Feststellung und Darstellung des Stoffes in dieser Weise verfahren, so wird die Entschei- dung wesentlich erleichtert. Oft beseitigt schon die bloße sachgemäße Entwickelung des Stoffes den Streit. Auch die Entscheidung der Rechtsfrage wird damit gefördert. Wie oben erwähnt, steht die Forschung über das Verhältnis zwischen

Frankel, Erkenntnis des Sachverhalts. ItzZ Leben und Recht noch in ihren Anfängen. Man hat erkannt, daß lebendige Wirklichkeit und rechtliche Bedeutung beständig ineinandergreifen, daß das Leben aus sich selbst heraus recht- liche Bedeutungen schafft, und daß sich das Recht von selbst vor aller wissenschaftlichen Bearbeitung zur begrifflichen Bildung kristallisiert. Leben und Recht bilden eine Einheit. In einer Zeit, als die Menschheit die Dinge nur anschaulich erfaßte und noch nicht mit den Kräften des Verstandes und der Vernunft begabt war, mag diese Übereinstimmung noch ungebrochen gewesen sein. In dem Maße, in dem die Mensch- heit ihre Verstandeskräfte entwickelte, ging diese Einheit verloren. Daher ist es eine geschichtliche Notwendigkeit, daß das Recht in der unvollkommenen Form von Gesetz und Ge- wohnheit in die Erscheinung tritt. Demgegenüber ist es das Ziel, das, was früher unbewußte Harmonie war, zu einem be- wußten Einklänge zu gestalten. Das Ziel mag vielleicht ein unerreichbares Ideal sein. Aber es ist die Richtschnur für die Fortentwickelung des Rechtes. Die starre Scheidewand zwischen Recht und Leben wird heute immer mehr erschüttert. Man versucht, das Recht elastischer zu gestalten. Man sieht in dem Gesetze nicht mehr den festen Rahmen, in den der einzelne Fall hmeinzupressen ist, sondern man empfindet es als Stück des Lebens. Die Erwägungen, mit denen man es deutet, bewegen sich nicht sowohl auf dem Felde abstrakter Deduktionen, sondern auf dem Boden tatsächlicher Erfahrungen. So kommt es, daß mancher Jurist den vorgelegten Fall zu- nächst nicht nach den gesetzlichen Vorschriften, sondern nach seinem Rechtsgefühle beurteilt. Darin kommt zum Ausdrucke, daß letzten Endes jeder Fall sein Recht in sich selber trägt. Zum guten Teile wird daher ein gerechtes Urteil schon da- durch verbürgt, daß wir uns bemühen, ohne Vorurteil in die Dinge einzudringen und die Menschen und ihr Verhalten nur erst zu verstehen12). 12) Vgl hierzu meine demnächst erscheinenden Ausführungen in der Deutschen Richterzeitung.

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Gerichtliche Entscheidungen

Einlegung der Berufung durch den Nebenintervenienten (Herr Amtsrichter Dr. Martin in Cassel)

104 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 71, 97, 101 ZPO.

B. Gerichtliche Entscheidungen. 1. Einlegung der Berufung durch den Nebenintervenienten. Kosten dieser Berufung. Zu §§ 71, 97, 101 ZPO. Urteil des Oberlandesgerichts zu Cassel vom 4. Februar 1915. Mitgeteilt von Herrn Amtsrichter Dr. Martin in Cassel. Der Nebenintervenient, welcher zugunsten des Beklagten dem Rechts- streite beigetreten war, hat gegen das Urteil, das von dem Eide des Klägers die Entscheidung abhängig macht, allein Berufung eingelegt. Diese Berufung ist für zulässig, aber für unbegründet erklärt, die Kosten der Berufungsinstanz sind dem Beklagten auferlegt worden. Aus den Gründen; „1. Mit Unrecht bestreitet der Kläger die Zulässigkeit der Berufung. Einen Antrag auf Zurückweisung der Nebenintervention hat der Kläger weder in der ersten noch in der Berufungsinstanz gestellt, sich vielmehr den Beitritt ruhig gefallen lassen und mit dem Nebenintervenienten in der ersten Instanz sachlich verhandelt. Damit hat er auf ein etwaiges Widerspruchsrecht gegen den Beitritt verzichtet (vgl. Stein zu § 71, Skonietzki-Gelpke Anm. 1 zu § 71, Förster-Kann Bern. 2c zu § 71, RG. in J W. 1896 369, Rspr. d. OLG. 1 69, 13 85). Jedenfalls aber wird nach § 71 Abs. 3 der Intervenient zum Hauptverfahren so lange zugezogen, als nicht die Unzulässigkeit seiner Intervention rechtskräftig ausgesprochen ist. Er konnte deshalb auch wirksam für den von ihm unterstützten Be- klagten die Berufung einlegen, sofern er sich dadurch nicht mit dem erklärten Willen des Beklagten in Widerspruch setzte, was hier nicht der Fall ist. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf dem § 97 Abs. 1 und dem § 101 Abs. 1 ZPO. Es ist dabei erwogen worden, daß, wenn auch der Nebenintervenient die Berufung eingelegt hat, diese doch als Berufung der von ihm unterstützten Partei gilt, da er nur deren Gehilfe ist. Es unterliegt deshalb nicht der Nebenintervenient, sondern der Beklagte. Abs. 2 des § 101 ZPO. kann nicht zur Anwendung kommen; denn, wenn auch das Urteil für und gegen alle wirkt (§ 643 ZPO.), so steht doch der Nebenintervenient zu dem Kläger nicht in einem Rechtsverhältnis, auf das die Rechtskraft des Urteils von Wirksamkeit ist; der Fall der streitgenössischen Nebenintervention (§ 69 ZPO.) liegt hiernach nicht vor.

Unzulässigkeit eines Teilurteils bei Geltendmachung eines Haupt- und eines Eventualanspruchs (Herr Oberlandesgerichtsrat Dr. Nöldeke in Hamburg)

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 260, 801 ZPO.

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Das Berufungsgericht verkennt nicht, daß es sich mit dieser Kosten- entscheidung nicht im Einklänge mit der jetzigen Rechtsprechung des Reichsgerichts befindet, das in dem hier vorliegenden Falle, wo der Neben- intervenient ein erfolgloses Rechtsmittel eingelegt hat, die von ihm unter- stützte Hauptpartei aber dem Rechtsmittelverfahren ferngeblieben ist, die Kosten des Rechtsmittels allein dem Nebenintervenienten auferlegt (vgl. RG. in GruehotsBeitr. 50 122 und die dort angeführten Entscheidungen). Die Entscheidung in JVV. 1896 333 begründet dies mit § 96 Abs. 1 ZPO. a. F. = § 101 Abs. 1 n. F. Allein diese Vorschrift betrifft nur die be- sonderen Kosten der Nebenintervention und regelt die Pflicht zu deren Tragung nur im Verhältnisse des Nebenintervenienten zu dem Gegner der unterstützten Hauptpartei (Petersen-Anger Nr. 1 zu § 101, Förster - Kann Bern. 2 und 5 zu § 101, Stein Anm. 1 zu § 101). Die übrigen veröffentlichten Entscheidungen des Reichsgerichts geben keine Begründung ihrer abweichenden Ansicht, die sie für selbstverständlich zu halten scheinen. Io der Tat scheint es unbillig, der nicht tätig gewordenen Hauptpartei die Kosten eines von ihr nicht selbst eingelegten Rechtsmittels aufzuer- legen; allein diese Unbilligkeit besteht in Wahrheit nicht, da die unter- legene Hauptpartei es in der Hand hatte, durch Widerspruch die wirk- same Einlegung des Rechtsmittels zu verhindern. Durch die Unterlassung dieses Widerspruchs hat sie das Rechtsmittel erst möglich gemacht. Der Senat befindet sich denn auch mit seiner Entscheidung im Einklänge mit dem vom Reichsgericht aufgegebenen Urteile JW. 1904 2887 und der großen Mehrheit der Schriftsteller (Hellvvig, Lehrbuch 2 510 Anm. 79, Stein 1 zu § 101 bei Nr. 3, Förster-Kann Bern. 6 zu § 101 und die dort weiter Angeführten).“ 2. Unzulässigkeit eines Teilurteils, wenn bei Geltendmachung eines Haupt- und eines Eventual Anspruchs lediglich der eine Anspruch zur Entscheidung reif ist. Zu §§ 260, 301 ZPO. Urteil des Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 28. September 1915. Mitgeteilt von Herrn Oberlandesgerichtsrat Dr. Nöldeke in Hamburg. „Nach § 260 ZPO. können mehrere Ansprüche eines Klägers gegen denselben Beklagten, auch wenn sie auf verschiedenen Gründen beruhen, in einer Klage geltend gemacht werden, wenn für die sämtlichen Ansprüche das Prozeßgericht zuständig und dieselbe Prozeßart zulässig ist. Nach § 301 ZPO. kann das Gericht, wenn in solchem Falle nur der eine der mehreren Ansprüche zur Endentscheidung reif ist, diese durch Teilurteil erlassen. Im vorliegenden Falle werden mit der Klage von sämtlichen Klägern zwei Ansprüche geltend gemacht. Der eine gründet sich auf einen Vertrag vom 31. Oktober 1910 und richtet sich auf Verurteilung des Beklagten zur Sicherstellung sowie auf Feststellung der Rechtsbeständigkeit des Vertrags. Der andere Anspruch gründet sich auf andere Tatsachen, die mit jenem Vertrag unstreitig keinerlei Zusammenhang haben, und richtet

166

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 260. 301.

sich auf Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung der Forderungen der Kläger. Danach handelt es sich im vorliegenden Falle zwar um eine Klagen- häufung, jedoch um eine solche, die die Besonderheit bietet, daß die verschiedenen Ansprüche nicht selbständig nebeneinander geltend gemacht werden, sondern daß der zweite Anspruch nach der ausdrücklichen Er- klärung der Kläger nur erhoben sein soll für den Fall, daß der erste Anspruch nicht für begründet erachtet wird. Der zweite Anspruch ist also nur bedingt geltend gemacht. Eine derartige dem Gesetz an sich fremde sog. eventuelle Klagen- häufung ist im Gegensätze zu der Ansicht einer Anzahl von Kommen- tatoren (vgl. Stein10 Bemerk. 11 Nr. 3 zu § 260, 1 626) in ständiger .Rechtsprechung, der der Senat sich anschließt, für zulässig erachtet worden (RG. 77 120 ff.). Es fragt sich daher, ob die Vorschritt des § 301 ZPO. bei sinngemäßer Auslegung auf den Fall der eventuellen Klagenhäufung analog anwendbar ist. Diese Frage war zu verneinen. Der Sinn jener Vorschrift ist, daß bei Entscheidungsreife eines rein quantitativen Teiles des Streitgegenstandes, der von dem Fortgänge des übrigen Prozesses nicht berührt wird, durch Erlaß eines Teilurteils der Klärung des Prozeßstoffs und der schnellen Entscheidung über den spruch- reifen Teil gedient werden soll. Bei der eventuellen Klagenhäufung handelt es sich aber bei der Entscheidung über den Hauptanspruch nicht um eine solche über einen quantitativen Teil des Streitgegenstandes. Haupt- und Eventualanspruch bilden vielmehr ein einheitliches Ganzes (RG. 77 125), sie stehen nicht selbständig, nicht isoliert neben einander, sondern greifen in einander. Der Eventualanspruch ist bedingt durch das Nichtbestehen des Hauptanspruchs, dieser bedingt mithin jenen. Daraus ergibt sich, daß die Entscheidung über den Hauptanspruch stets von Wirkung ist auf das Bestehen oder Nichtbestehen des Eventualanspruchs. Die Erwägungen, die zu der Aufnahme der Vorschrift des H 301 ZPO. geführt haben, passen daher nicht auf den hier vorliegenden Fall der nur eventuellen Klagenhäufung. Angesichts der Einheitlichkeit und des Ineinandergreifens von Haupt- und Eventualanspruch verbietet sich daher die analoge Ausdehnung jener Gesetzesbestimmung. Sie würde auch nach Sachlage weder einem praktischen Bedürfnis entsprechen noch für zweck- mäßig erachtet werden können, da andernfalls die Möglichkeit nicht von der Hand zu weisen wäre, daß in verschiedenen Instanzenzügen sowohl dem Haupt- wie auch dem Eventualanspruch entsprochen werden könnte, ein Ergebnis, das dem ausdrücklich erklärten Willen des Klägers zuwider- liefe und der Billigkeit widerspräche. War sonach die obengestellte Frage verneinend zu beantworten, so war das angefochtene Teilurteil prozessual unzulässig. Dieser wesentliche Mangel des Verfahrens erster Instanz mußte nach Sachlage gemäß § 539 ZPO. zur Aufhebung der landgerichtlichen Entscheidung und zur Zurück- verweisung führen.“

Nachträgliche Beeidigung eines Zeugen, der die Beeidigung seiner Aussage verweigert (Herr Oberlandesgerichtsrat Dr. Engelmann in München)

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 389 Abs. 2, 393 Abs. 2 ZPO. 1tz7

3. Aufhebung des Beschlusses auf nachträgliche Beeidigung eines Zeugen, der die Beeidigung seiner Aussage verweigert. Unzulässig* keit der Beschwerde gegen diesen Beschluß. Zu §§ 389 Abs. 2, 393 Abs. 2 ZPO. Beschluß des Oberlandesgerichts zu München vom 24. November 1915. Mitgeteilt von Herrn Oberlandesgerichtsrat Dr. Engelmann in München. Das Landgericht hat die Vernehmung des Kaufmanns Sch. als Zeugen durch einen beauftragten Richter angeordnet. Die Vernehmung fand statt; die Zeuge blieb unbeeidigt gemäß § 393 Nr. 4 ZPO. Das Prozeßgericht beschloß, daß Sch. durch den beauftragten Richter zu beeidigen sei. Im Termine vor dem beauftragten Richter erklärte Sch., er wolle den Eid nicht leisten; er halte sich wegen seines Interesses am Ausgange des Rechtsstreits für berechtigt, die Eidesleistung zu verweigern. Durch Verfügung des Vorsitzenden wurde nunmehr Termin „zur Fort- setzung der mündlichen Verhandlung und zur Verhandlung über die Eidesverweigerung des Zeugen Sch.“ angesetzt; zugleich wurde die Ladung der Parteivertreter und des Zeugen Sch. „nach § 389 Abs. 2 ZPO.“ verfügt. In dieser Sitzung beantragte nach erfolgter Berichterstattung durch den Vorsitzenden der Anwalt des Klägers, die Eidesverweigerung des Zeugen Sch. für unberechtigt zu erklären. Der Gegner stellte die Ent- scheidung in das Ermessen des Gerichts und regte an, den Beschluß auf nachträgliche Beeidigung des Sch. aufzuheben. Das Landgericht erließ Beschluß dahin, daß der Beschluß auf nachträgliche Beeidigung des Zeugen Sch. aufgehoben werde, und beraumte Termin zur Fortsetzung der münd- lichen Verhandlung an. Gegen diesen Beschluß hat der Kläger Beschwerde eingelegt mit dem Antrag, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses das Land- gericht anzuweisen, Zwischenurteil über die Berechtigung des Sch. zur Verweigerung der Eidesleistung zu erlassen. Zur Begründung wurde angeführt, das Landgericht sei verpflichtet gewesen, über die Rechtmäßigkeit der Eidesverweigerung des Sch. durch Zwischenurteil zu entscheiden; der Beschluß, durch welchen der frühere Beschluß auf nachträgliche Beeidigung des Sch. aufgehoben wurde, sei unzulässig gewesen, weil eine mündliche Verhandlung zur Hauptsache gar nicht stattgefunden habe und auch nicht habe stattfinden können. Durch den angefochtenen Beschluß sei der Antrag auf Erlassung des Zwischenurteils abgelehnt worden, daher stehe dem Kläger die Beschwerde gegen diesen Beschluß zu. Die Beschwerde wurde als unzulässig ver- worfen aus nachstehenden Gründen: „Ein Beschluß, durch welchen der Antrag des Klägers, über die Eidesweigerung des Sch. durch Zwischenurteil zu entscheiden, abgelehnt wurde, ist vom Landgerichte nicht erlassen worden; das Landgericht hat vielmehr seinen früheren Beschluß auf nachträgliche Beeidigung des Sch. wieder aufgehoben, und damit ist der Zwischenstreit darüber, ob der

Einstellung des Offenbarungseidsverfahrens (Herr Landrichter Meyer in Dresden)

168 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 776 Ziff. 4, 5 ZPO.

Zeuge die Beeidigung seiner Angaben mit Recht verweigere, gegenstands- los geworden. Zur Abänderung seines früheren, gemäß § 893 Abs. 2 ZPO. gefaßten Beschlusses war das Landgericht unzweifelhaft berechtigt, da dieser Be- schluß (gleich dem Beweisbeschlusse) die Natur eines „prozeßleitenden, jederzeit abänderbaren Dekrets“ hat (Motive zu § 360 ZPO., v. Seuffert, ZPO.11 Anm. 1 zu § 360; auch JW. 1901 400). Uber die sachlichen Gründe, die das Landgericht zur Aufhebung veranlaßt haben, werden die Gründe des seinerzeitigen Endurteils Auf- schluß geben. War aber das Gericht der Anschauung, daß die Aufhebung des früheren Beschlusses veranlaßt, der Zeuge Sch. daher nicht zu be- eidigen sei, so konnte es unmöglich verpflichtet sein, die nunmehr prak- tisch bedeutungslos gewordene Frage, ob Sch. berechtigt wäre, die Be- eidigung seiner Aussage zu verweigern, durch Zwischen urteil zu entscheiden. Mit Unrecht behauptet der Kläger, eine mündliche Verhandlung zur Hauptsache habe nicht stattgefunden und nicht stattfinden können; denn es wurde ausdrücklich auch zur „Fortsetzung der mündlichen Verhand- lung“ Termin anberaumt; es wurde auch zur Hauptsache mündlich ver- handelt, da der Anwalt des Beklagten die Aufhebung des gemäß § 393 Abs. 2 ZPO. ergangenen Beschlusses anregte. Nach § 567 ZPO. findet die Beschwerde (abgesehen von den im Gesetze besonders hervorgehobenen Fällen) gegen solche eine vorgängige mündliche Verhandlung nicht erfordernde Entscheidungen statt, durch welche ein das Verfahren betreffendes Gesuch zurückgewiesen ist. Daß der Beschluß auf nachträgliche Beeidigung (§ 393 Abs. 2 ZPO.) eine vorgängige mündliche Verhandlung erfordert, ist zweifellos (Stein, ZPO.10 Bern. III zu § 393, v. Seuffert Bern. 6 zu § 393, RG. 34 358ff.). Das Gleiche muß aber selbstverständlich für den Beschluß gelten, durch den ein Beschluß dieser Art aufgehoben werden soll. Die Beschwerde war daher als unzulässig zu verwerfen.“ 4. Einstellung des Offenbarungseidsverfahrens. Zu §§ 775 Ziff. 4, 5 ZPO. Beschluß des Landgerichts zu Dresden vom 28. August 1915. Mitgeteilt und besprochen von Herrn Landrichter Meyer *}* in Dresden. Aus den Gründen: „Zur Stütze ihres Widerspruchs gegen die Offenbarungspflicht macht die Schuldnerin geltend, daß die Ansprüche des Gläubigers für sie ge- pfändet und ihr zur Einziehung überwiesen worden seien. Dieser Umstand vermag dem Widerspruche nicht zur Stütze zu dienen. Die Pfändung der Forderung des Gläubigers ergibt nur einen Grund für die Einstellung der Zwangsvollstreckung entsprechend § 775 Ziff. 4 ZPO. Die Pfändung !) *) Zugunsten des Schuldners. Denn sonst war der Gläubiger durch eine Pfändung seiner Forderung an deren Geltendmachung auch durch Vollstreckung nicht gehindert (vgl. z. B. RG. 77 145; GruchotsBeitr. 57 1085; SeuffA. 63 43 mit Nachweisungen). Er hat nur die schließliche Leistung zugunsten seines Gläubigers zu fordern.

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 775 Ziff. 4, 5 ZPO. lf>9

hat die Wirkung, daß der Gläubiger vom Zeitpunkte der Pfändung ab nicht mehr über die Forderung verfügen darf, und daß er, solange das Pfandrecht besteht, alle Schritte zu unterlassen hat, die auf die Geltend- machung der Forderung abzielen. Solange das Pfandrecht wirksam bleibt, muß er also gewissermaßen eine Zwangsstundung über sich ergehen lassen und darf keine weiteren Zwangsvollstreckungsmaßregeln unternehmen. Die Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 775 Ziff. 4 hat aber nicht die prozessuale Folge, daß der Gläubiger infolge der Pfändung der For- derung des Vollstreckungsrechts ohne weiteres verlustig ginge. Nach § 776 ZPO. bleiben in diesem Falle nicht nur die bereits erfolgten Voll- streckungsmaßregeln einstweilen bestehen, sondern es ist auch die Voll- streckung auf Verlangen des Gläubigers ohne weiteres fortzusetzen. Da- nach erlangt die Schuldnerin durch die Pfändung des Gläubigers nicht die Befreiung von der Offenbarungspflicht; sie bleibt vielmehr zur Leistung des Eides verpflichtet, wenn der Gläubiger die Fortsetzung des Verfahrens ver- langt. In diesem Falle kann sie sich vor der Fortsetzung des Verfahrens nur dadurch schützen, daß sie die Vollstreckungsgegenklage, die auch in dem Verluste der Verfügungsbefugnis des Gläubigers infolge der Pfändung der Forderung ihre Stütze findet, erhebt und die Einstellung der Vollstreckung nach §§ 767, 769 herbeiführt. Der vor dem Verlangen des Gläubigers auf die Fortsetzung stattzugebenden Einstellung der Vollstreckung kommt aber auch nicht die Wirkung zu, daß der Widerspruch für begründet an- gesehen werden könnte, solange der Gläubiger die Fortsetzung nicht ver- langt. Die Einstellung gemäß § 775 Ziff. 4 bedeutet nur die tatsächliche Abstandnahme von der weiteren Vollstreckung, d. h. es ist mit der weiteren Vollstreckung einzuhalten, sobald der Schuldner eine Urkunde der im § 775 Ziff. 4 bezeichneten Art vorlegt. Dazu bedarf es nicht einer besonderen Entscheidung des Vollstreckungsgerichts über die Ein- stellung, auf die der Widerspruch abzielen könnte. Auch würde eine solche Entscheidung zwecklos erscheinen, weil sie die Fortsetzung des Ver- fahrens, sofern sie der Gläubiger verlangt, nicht würde hindern können." — Bisher hatte die Beschwerdekammer angenommen, daß die Pfändung der Forderung für den Schuldner einen Widerspruch gegen seine Offen- barungspflicht gemäß § 900 ZPO. begründe. Diese Annahme erfuhr Be- kämpfung. Im vorliegenden Falle mit Erfolg. Die Gründe sind allerdings bedenklich. Hat der Schuldner nach einer der Vorschriften des § 775 ZPO. ein Recht auf Einstellung, so kann diese nicht wegen Zwecklosigkeit versagt werden. Wenn ferner die Einstellung nach Ziff. 4 und 5 dort ihrem Wesen nach nur bis zu weiterem Verlangen des Gläubigers erfolgt, so ist sie mit ihm deshalb zwecklos, weil mit einem solchen Verlangen des Gläubigers zu rechnen ist. Etwas anderes war es nun, wenn der an- wesende Gläubiger mit dem Antrag auf Zurückweisung des Widerspruchs dieses Verlangen schließlicherweise gestellt hatte. Die Einstellung erfordert, auch wenn sie nur in dem Entschlüsse besteht, nicht mit dem Vollstreckungszwange fort zu fahren, doch eben einen nach außen erkennbaren Entschluß. Das ist bei einem Gericht eine

Vollziehung einstweiliger Verfügungen (wie zu 2)

170 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 929 Abs. 2,936, 930, 932 ZPO.

Entscheidung, bei Riehtermehrheit im Falle der Beschwerdekammer also ein Beschluß. Aber Inhalt der Einstellung nach § 775 ist eben nur in der Versagung der Vollstreckungstätigkeit der Behörde, insbesondere in den Fällen 4 und 5 nur bis zu weiterer Weisung des Gläubigers. Dessen Vollstreckungsbefugnis an sich wird dabei nicht geprüft; sie bleibt von der Einstellung ja unberührt. Erst wenn, was aber nur in den Fällen 1—3 Vorkommen kann, ein unzulässiger Weiterbetrieb trotz der Einstellung stattfände, würde damit eine Erinnerung nach § 766 ZPO. zu begründen sein. Ein bereits aus anderem Grunde schwebendes Er- innerungsverfahren bleibt von der Einstellung unberührt. Die Hemmung des Vollstreckungsbetriebs trifft nicht auch ein Verfahren zur Feststellung seiner Rechtmäßigkeit. Es läßt sich auch jedenfalls nicht ohne weiteres sagen, daß ihretwegen die Vollstreckung nicht mehr drohe. Erst recht bildet aber die Einstellung für sich keinen Grund für die Erhebung einer Erinnerung. Der Ein wand gegen die Vollstreckungsbefugnis, den hier die Frist vorläufig unterstützt, gehört auf den Klageweg des § 767. Der Widerspruch gegen die Offenbarungspflicht nach § 900 ist ein bloßer Sonderfall der Erinnerung, die hier das Recht des Gläubigers auf die Offenbarung zum Gegenstände hat. Auch dieses bleibt vorbehaltlich der Veräußerung der Vollstreckungsbefugnis im Wege des § 767 unberührt. Nur die behördliche Befugnis zum Fortbetrieb ist einstweilen gehemmt.

5. Vollziehung einstweiliger Verfügungen. Zu §§ 929 Abs. 2, 936, 930, 932 ZPO. Beschluß des Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 28. Oktober 1915. Mitgeteilt von Herrn Oberlandsgerichtsrat Dr. Nöldeke in Hamburg. „Durch einstweilige Verfügung des Landgerichts H. vom 11. Mai 1915 war dem Schuldner auferlegt worden, „die ihm von dem Kaufmann L. übergebenen, der Antragstellerin gehörigen vier Ballen Leder an die Antragstellerin herauszugeben.“ Diese einstweilige Verfügung ist dem Schuldner am 15. Mai 1915 zugestellt worden. Laut Pfändungsprotokoll vom gleichen Tage ist die Zwangsvollstreckung fruchtlos ausgefallen, insofern die vier Ballen beim Schuldner nicht gefunden sind und der Schuldner sich geweigert hat, die Stelle, wo das Leder am dritten Orte lagere, anzugeben. Die Gläubigerin hat darauf den Schuldner zur Ableistung des Offen- barungseids nach § 883 ZPO. vor das Amtsgericht H. geladen, ln dem daraufhin anberaumten Termine hat der Schuldner seine Verpflichtung zur Eidesleistung bestritten, weil er gegen ein in der Hauptsache selbst gegen ihn ergangenes Urteil Berufung eingelegt habe. Das Amtsgericht hat den Widerspruch durch Beschluß vom 24. August 1915 verworfen. Hiergegen hat der Schuldner die sofortige Beschwerde eingelegt mit der Begründung, die im § 929 Abs. 2 mit § 936 ZPO. vorgesehene Frist sie nicht innegehalten. Das Landgericht hat darauf durch Beschluß vom 8. Oktober 1915 diesen Standpunkt geteilt und auf die Beschwerde des

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 929 Abs. 2, 936, 930, 932 ZPO. 171

Schuldners den Beschluß des Amtsgerichts aufgehoben, den Widerspruch für begründet erklärt und den Antrag des Gläubigers auf Leistung des Offenbarungseids zurückgewiesen. Die gegen diesen Beschluß eingelegte Beschwerde der Gläubigerin ist begründet. Nach § 929 Abs. 2 ZPO. ist die Vollziehung eines Arrestbefehls unstatthaft, wenn seit dem Tage, an dem der Befehl verkündet oder der Partei, auf deren Gesuch er erging, zugestellt worden, ein Monat ver- strichen ist. Nach § 936 ZPO. sind die Vorschriften, die für die Anord- nung von Arrest und das Arrestverfahren gegeben sind, auf die Erlassung einstweiliger Verfügungen und das weitere Verfahren entsprechend anzuwenden, soweit nicht besondere Vorschriften gegeben sind. Hinsicht- lich einer gesetzlichen Befristung der Gültigkeitsdauer einstweiliger Ver- fügungen sind besondere Vorschriften nicht erlassen. Es fragt sich daher, ob auch der § 929 Abs. 2 ZPO. auf das Verfahren, betreffend einstweilige Verfügungen, anzuwenden ist. Die Vorschrift des § 929 Abs. 2 ZPO. verfolgt den Zweck, der aus der Veränderlichkeit aller Verhältnisse sich ergebenden Gefahr zu begeg- nen, daß zur Zeit der Vollziehung des Arrestes die Umstände, die zu seiner Anordnung führten, sich so geändert haben, daß das Gericht den Arrest bei dieser veränderten Sachlage nicht oder nicht in dem Umfang erlassen haben würde. Dieselbe Gefahr besteht aber wegen der Vielseitigkeit einstweiliger Verfügungen und weil diese der Befriedigung, Arreste aber nur der Sicherung des Gläubigers dienen, in noch höherem Maße bei der Anordnung jener Maßnahmen. Demgemäß erscheint es geboten, die Vor- schrift des § 929 Abs. 2 ZPO. auch auf das Verfahren über den Erlaß einstweiliger Verfügungen anzuwenden. Nach den §§ 930, 932 ZPO. erfolgt die Vollziehung des dinglichen Arrestes bei beweglichen Sachen durch Pfändung, bei Grundstücken durch Eintragung einer Sicherungshypothek. Diese Vorschriften passen nicht auf das Verfahren über einstweilige Verfügungen, eben weil diese nicht der bloßen Sicherung des Gläubigers dienen; sie lassen daher eine ent- sprechende Anwendung auf die in Rede stehende Verfahrensart überhaupt nicht zu (RG. 86 391 ff.). Also versteht das Gesetz bei einstweiligen Verfügungen unter dem Begriff „Vollziehung“ etwas anderes als bei Arresten. Insbesondere kann die Zwangsvollstreckung aus einer einstweiligen Verfügung nicht als solche identisch sein mit ihrer Vollziehung im Sinne des Gesetzes. Das ergibt sich schon daraus, daß bei großen Gruppen einstweiliger Verfü- gungen, insbesondere soweit sie eine bloße Ermächtigung erteilen, z. B. Getrenntleben von Ehegatten, oder ein Verbot aussprechen, z. B. gewisse Behauptungen nicht aufzustellen, eine Zwangsvollstreckung der Verfügung als solcher ausgeschlossen ist. Kann aber die Zwangsvollstreckung nicht die Vollziehung der einst- weiligen Verfügung bedeuten, so muß das Gesetz darunter notwendiger Weise einen weiter zurückliegenden Rechtsakt verstanden wissen wollen.

Besorgnis der Befangenheit bei einem Schiedsrichter (wie zu 2)

172 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 1032, 42 ZPO.

Als solcher kann nur die Zustellung des die Verfügung erlassenden Be- schlusses oder verkündenden Urteils an den Schuldner in Frage kommen. Diese ist der Rechtsakt, durch welchen der die einstweilige Verfügung anordnende Befehl des Gerichts und zugleich der Wille des Gläubigers, dem Befehle kraft des das gesamte Verfahren beherrschenden Partei- betriebs Geltung zu verschaffen, dem Gegner zur Kenntnis gebracht werden. Mithin geschieht diese Zustellung zum Zwecke der Vollziehung der einst- weiligen Verfügung und ist, je nachdem eine Zuwiderhandlung erfolgt oder nicht, ihr erster oder ihr einziger Akt. Daraus ergibt sich, daß die Zustellung an den Gegner zur Vollziehung der einstweiligen Verfügung erforderlich, aber auch genügend ist. So hat denn auch das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung erkannt, vgl. 21 416, 51 129, 67 159; ebenso der jetzt erkennende Senat in HansGerZtg. Beiblatt 1902 70 Nr. 44, AM. der 5. Senat des HOLG, in HansGerZtg. Beiblatt 1910 32 Nr 24, aufgehoben vom RG., s. SeuffA. 66 163. Im vorliegenden Falle ist die einstweilige Verfügung bereits vier Tage nach ihrer Anordnung dem Schuldner zugestellt worden, so daß die in Rede stehende Frist jedenfalls gewahrt ist.“

6. Ablehnung eines Schiedsrichters wegen Besorgnis der Befangenheit. Zu §§ 1032, 42 ZPO. Beschluß des Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 30. Oktober 1915. Mitgeteilt von Herrn Oberlandesgerichtsrat Dr. Nöldeke in Hamburg. „Dem Landgericht ist darin beizustimmen, daß eine Ablehnung des Schiedsrichters nicht lediglich aus dem Grunde wegen Besorgnis der Be- fangenheit erfolgen kann, weil dieser in einer gleichliegenden Sache eine Rechtsansicht zum Ausdrucke gebracht hat, die der Antragstellerin un- günstig ist. Allerdings ist die Ablehnung eines Schiedsrichters nicht allein davon abhängig, daß das wirkliche Bewußtsein einer Parteilichkeit zu ersehen ist, vielmehr genügt das Vorliegen eines Grundes, der nach der subjektiven Anschauung des Ablehnenden geeignet ist, Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Schiedsrichters zu rechtfertigen. Aber dabei darf sich der Richter nicht mit einem rein subjektiven Mißtrauen dieser Partei genügen lassen, vielmehr nur dann die Ablehnung als berechtigt anerkennen, wenn Tatsachen vorliegen, die in den Augen eines vernünftig denkenden Menschen geeignet sind, Mißtrauen bezüglich der Unpartei- lichkeit des Schiedsrichters zu erregen, die also objektiv dieses Mißtrauen rechtfertigen und nicht nur in dem Glauben der ablehnenden Partei wur- zeln. Dazu genügt aber nach allgemein anerkannter Rechtsprechung -— vgl. die Entscheidung des RG. in SeufiA. 70 Nr. 74 — nicht die Tatsache, daß ein Richter in früheren Prozessen bereits einmal gegen die ableh- nende Partei entschieden hat."

Besprechungen

Dr. Rud. Bovensiepen, Die Geschäftsaufsicht zur Abwendung des Konkurses. Berlin 1917. Carl Heymanns Verlag. 168 S. E. Jaeger

Besprechungen: Bovensiepen, Geschäftsaufsicht.

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0. Besprechungen.

I. Dr. Rud. Bovensiepen, Landrichter in Kiel, Die Geschäftsaufsicht zur Abwendung des Konkurses. Berlin 1917. Carl Heymanns Ver- lag. 168 8. 3 M. In ihrer neuen, dem Zwangsvergleich zur Konkursabwendung ein- schließenden Gestalt wird die Aufsichtsverordnung unser Rechts- und Wirtschaftsleben sehr erheblich beeinflussen. Zwar steht heute schon fest, daß sie in Haupt- und Nebenfragen noch beträchtlich weiter entwickelt werden muß, um den hohen Anforderungen der Zeit zu genügen. AlUin um so mehr bedarf sie bereits in der jetzigen Fassung einer von wissen- schaftlichem Geiste getragenen Erläuterung. Eine solche, nicht nur eine für den Geschäftsmann bestimmte gemeinverständliche Auslegung, enthält die vorliegende Handausgabe. Der Verfasser, der durch treffliche Vor- arbeiten den Nachweis der Befähigung für seine schwierige Aufgabe er- bracht hat, legt in einer längeren Einleitung besonders die wirtschaftliche Bedeutung des Präventivakkordes dar (1—19) und reiht daran eine eingehende, wohlgeordnete Erläuterung der 80 Paragraphen enthaltenden Verordnung (20—158). Seine Ausführungen sind klar und sachlich. Sie beruhen auf der Verwertung einer schon ziemlich umfangreichen Literaturl) und Rechtsprechung, bekunden aber eine erfreuliche Selb- ständigkeit des Urteils. ln der grundsätzlichen Frage, ob die Öffentlichkeit des Ver- fahrens auszuschließen oder zu beschränken sei, tritt der Verfasser mit Entschiedenheit für einen vollkommenen Ausschluß im Sinne der VO. ein (12ff.). Noch in der Denkschrift, in der das Reichs-Justizamt 1906 seiner Abneigung gegen den Präventivakkord Ausdruck gegeben hatte, war (8) die Öffentlichkeit als selbstverständliches“ Gebot der Ver- kehrssicherheit betrachtet worden. Alle Auslandsgesetze halten an ihr fest. Um so auffallender ist der Wechsel in der Meinung der amtlichen Stelle. Zwar sucht die Begründung der neuen VO. (vor § 1) den Anschein zu x) Die Leipziger Dissertation von Felix (nicht Fr.) Wach ist auf 1 N. 1 versehentlich unter das Schrifttum des konkursabwendenden Zwangs- vergleichs geraten. Jedenfalls war die Klammerbemerkung: „beide Schriften bringen im einzelnen ausgearbeitete Gesetzentwürfe“, nicht auf F. Wach, sondern auf Bernicken u. Wagner gemünzt. Neben der mehrfach angezogenen Leipziger Dissertation von Tischbein wäre P. Schourp, Zwangsvergleich zur Verhütung des Konkurses (1916), gleichfalls Leipziger Dissertation zu nennen, deren Gedankengänge sich in mancher Hinsicht (besonders hinsichtlich des Ausschlusses der Öffent- lichkeit) mit denen von Bovensiepen berühren.

174 Besprechungen: Bovensiepen, Geschäftsaufsicht. erwecken, als könne die prinzipielle Frage ungelöst bleiben, weil für einen nur innerhalb der Geschäftsaufsicht statthaften Präventivakkord notwendig auch die Nichtöffentlichkeit des Aufsichtsverfahrens maßgebend sei. In- dessen würde, ganz abgesehen davon, daß der Zwangsvergleich nun die Hauptrolle spielt und darum seine Zwecke für die Gestaltung auch der ihn umrahmenden Geschäftsaufsicht ausschlaggebend sein müssen, die von der Begründung angeführte Erwägung, daß die bloßstellende Öffentlich- keit den Kredit des Schuldners allzusehr schädige, auch in einem selb- ständigen Ausgleichsverfahren den Ausschlag geben. Ohne Zweifel hat die Heimlichkeit der Behandlung manches für sich. Es fragt sich nur, ob die ebenso zweifellosen Nachteile, mit denen sie behaftet ist, nicht überwiegen. Darüber wird nun die Praxis entscheiden. Heute aber kann bereits mit Sicherheit behauptet werden, daß die Ausschaltung der im Gläubigerverzeichnis übergangenen Ansprüche aus dem Wirkungsbereiche des Zwangsvergleichs (§ 60 Abs. 1 Satz 2 VO.) nur einen unzureichenden Schutz gegen die Gefahren der Heimlichkeit des Verfahrens gewährt. Gedacht als Sicherheitsventil stellt diese Vorschrift ein neues Wagnis dar, das seinerseits wieder nach einem Gegengewichte verlangt und zu der zweifelhaften Ausgestaltung der Vergleichsanfechtbarkeit (§ 64 VO.) geführt hat. Eine weitere Frage allgemeiner Art ist die der Mindestsätze. Die VO. hat deren Einführung verständigerweise abgelehnt. Auch Bovensiepen (14f.) billigt diesen Standpunkt. Gegenüber der Folge- widrigkeit des § 55 VO. (§ 187 KO.) enthält er sich der Kritik. Er betont aber mit Recht (128), daß alles von verständiger Würdigung des Einzelfalls durch den Richter abhänge. Nur sie kann eine Schädi- gung der Gläubiger verhüten, wo eine unterhalb der Grenze des § 55 stehende Quote nach Lage der Dinge noch vorteilhaft erscheint. Gegen eine andere grundsätzliche Regelung erhebt der Verfasser, Einleitung 16f., Bedenken. Er hält es für unangemessen, daß die Aufsichtsperson durch Selbstübernahme der Geschäftsführung den Schuldner vollkommen aus der Vermögensverwaltung zu verdrängen vermag. Damit sinke der Schuldner zur Stellung eines Handlungsgehilfen herab. Der Unterschied zwischen Konkurs und Konkursabwendungsverfahren werde verwischt. In der Tat lassen sich gegen Fassung und Inhalt des § 2 Satz 2 VO. mancherlei Bedenken erheben. So namentlich gegen die durch den Wortlaut der Vorschrift gestützte und vom Verfasser (33) ausdrücklich anerkannte Möglichkeit, daß die Aufsichtsperson die Ge- schäftsführung „ganz“ einer anderen Person übertrage. Kann man aber eine solche Maßnahme als Mittel zum Zwecke „der Unterstützung und Überwachung der Geschäftsführung des Schuldners“ bezeichnen (vgl. § 2 Satz 1 VO.), und wie sollte sie mit dem Grundsätze gerichtlicher Be- stellung der Aufsichtsperson (§ 22 VO.) zu vereinbaren sein? Eine Selbst- übernahme der Gesamtgeschäftsführung durch die Aufsichtsperson ist freilich auch mehr als bloße „Geschäftsaufsicht“. Sie kann aber, etwa bei Krankheit oder Abwesenheit (z. B. Kriegs teilnahm e oder Kriegs-

Besprechungen: Bovensiepen, Geschäftsaufsicht.

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gefangenschaft) des Schuldners, von Nutzen sein und unterscheidet sich noch sehr wesentlich von der Konkurslage. Zu den Erläuterungen der einzelnen Vorschriften der VO. (20ff.) sei folgendes bemerkt. Bedenken erweckt die Annahme (35), die Auf- sichtsperson könne zu Zwecken des § 3 VO. „zweifellos4" auch gegen den ausdrücklichen Willen des Schuldners dessen Geschäfts- und Hausräume betreten; leiste der Schuldner Widerstand, so „mache er sich unbedenklich des Hausfriedensbruchs schuldig, da innerhalb der Schranken der Ausübung seines (soll heißen: ihres) Amtes der Aufsichtsperson das Hausrecht zustehe44. Dabei wird auf Ludw. Bendix, Kriegssonderrecht (1914), 101 verwiesen. Mir scheint das Gegenteil „zweifellos44. Noch weniger als der Konkursverwalter ist der Aufsichtsperson Eigenmacht im Sinne des Besitzrechts gestattet. Daß sie keine staatliche Zwangsgewalt ausübt, steht fest. Gegenüber dem Aufsichtsschuldner entfällt sogar der Beugezwang, den die KO. (§ 101) über einen Konkursschuldner verhängt. Vom Aufsichtsschuldner wird erwartet, daß er freiwillig die durch den Aufsichtszweck gebotenen Pflichten erfüllt. Verletzt er sie, dann ver- scherzt er die Wohltat der Geschäftsaufsicht (§ 66 Abs. 2 Nr. 1 VO.). Dieser Druck genügt. Widersetzt sich also der Schuldner dem Zutritte der Aufsichtsperson in seinen Geschäfts- oder Hausräumen, so kann darin eine die Aufhebung der Aufsicht rechtfertigende Pflichtwidrigkeit liegen. Keinesfalls aber macht der Schuldner sich wegen Hausfriedensbruchs strafbar (§ 123 StGB.), wenn er seine eigenen Räume entgegen einem Verbote der Aufsichtsperson betritt oder darin trotz einer Hinausweisung verweilt. Nur soviel trifft zu, daß die Aufsichtsperson ihrerseits, wenn sie in Erfüllung ihrer Obliegenheiten die Räume des Schuldners betritt oder darin verweilt, im Sinne des § 123 StGB, nicht „widerrechtlich44 oder „ohne Befugnis44 handelt2). Wohl aber verübt sie im Sinne der §§ 858 ff. BGB. verbotene Eigenmacht, wenn sie dem Schuldner wider dessen Willen3) den Besitz einer Sache entzieht. Der widerspenstige Schuldner wird nicht zur Duldung gezwungen. Er hat nur die Aufhebung der Geschäftsaufsicht zu gewärtigen. Zum § 3 Abs. 3 VO., der das Gericht ermächtigt, auf Antrag der Aufsichtsperson dem Schuldner noch „besondere Verpflichtungen44 zur Sicherung der Gläubiger aufzuerlegen, wird auf 40 bemerkt: das Gericht könne daher „die Eintragung einer Vormerkung oder eines Sperrvermerkes im Grundbuch anordnen sowie ein allgemeines Veräuße- rungsverbot erlassen64. Allein das wären Verfügungsbeschränkungen, nicht bloße Verpflichtungen. Die Verfügungsbefugnis eines Aufsichtsschuldners wird weder von Rechts wegen beschränkt, noch kann sie durch gericht- liche Anordnung aufgehoben oder geschmälert werden. Das stellt die -) Daß die Aufsichtsperson nicht „Beamter44 im Sinne der §§ 342, 349 StGB, ist, bedarf kaum der Hervorhebung. s) Um Erlaubnis braucht die Aufsichtsperson den Schuldner nicht geradezu zu fragen. Denn sie darf davon ausgehen, daß er gewillt ist, seine Pflichten zu erfüllen.

176 Besprechungen:Bovensiepen, Geschäftsaufsicht. Fassung des § 3 außer Zweifel. Auch hier ist der Gedanke maßgebend, daß der Schuldner schon in seinem eigenen Interesse vor J'flichtWidrig- keiten zurückschrecken wird, die zur Aufhebung der Geschäftsaufsicht führen könnten. Dinglich wirkender Schranken glaubt die VO. nicht zu bedürfen. Von großer Tragweite ist die Frage, ob das den Aufsichtsgläubigern gezogene Vollstreckungshemmnis (§6 Abs. 2 VO.) von Amts wegen zu beachten sei. Bovensiepen hat hier seinen Standpunkt gewechselt. Während er die Frage früher (DJZ. 1915 101) bejaht hat, will er sie jetzt (48) verneinen. Er hält die verneinende Ansicht für die herrschende. Doch nimmt, was das vorbildliche Verbot des § 14 KO. betrifft, die ge- meine Lehre an, daß die Unzulässigkeit des Zugriffs von Amts wegen berücksichtigt werden müsse. Das gilt auch für den § 6 Abs. 2 VO. Der Schutzzweck des Verbots ist wie im Konkurse nur bei Beachtung von Amts wegen sichergestellt. Ich habe dies bereits JW. 1917 196 f. betont und dort wegen des besonders wichtigen Falles der Zwangshypothek auf meine Ausführungen Konkursordnung 5 § 14 Anm. 22 verwiesen. Inzwischen hat das Kammergericht einen Beschluß vom 4. April 1917 erlassen (J W. 1917 556), der sich vollkommen meiner Ansicht anschließt. Danach muß das Grundbuchamt den Antrag eines Aufsichtsgläubers auf Eintragung einer Zwangshypothek ablehnen; im Beschwerdewege kann es angehalten werden, einen Widerspruch gegen die gleichwohl erfolgte Eintragung aufzunehmen, da die verbotswidrig verbuchte Hypothek nicht besteht, das Grundbuch also unrichtig ist (§ 54 Abs. 1 Satz 1 mit § 71 Abs. 2 GBO ). Mit der Einzelvollstreckung wird die Einzelanfechtung des Aufsichtsgläubigers unzulässig. Darüber spricht der Verfasser sich nicht aus. Mit Recht aber schreibt er (49f.) die Einwendungsbefugnis aus § 766 ZPO. gegenüber einer noch nicht beendeten unzulässigen Zwangsvollstreckung auch den am Verfahren nicht beteiligten Gläubigern, wenn sie durch den Zugriff beinträchtigt werden, und allgemein auch der Aufsichtsperson zu. Daß der unzulässige Zugriff eines Aufsichtsgläubigers stets alle nicht be- teiligten Gläubiger (§ 13 VO.) beeinträchtige, ist freilich nicht gesagt. Einwendungsbefugt sind nur diejenigen unter ihnen, deren Deckung durch den unzulässigen Zugriff verkürzt wird. Nicht minder steht die Ein- wendungsbefugnis beteiligten Gläubigern zu, deren Befriedigungsaussicht unter dem verbotswidrigen Zugriffe leidet. Die Ausführungen auf 49f. könnten in gegenteiligem Sinne gedeutet werden. Dringend zu widerraten ist die Bezeichnung der vom Verfahren nicht betroffenen Berechtigten (§13) als „bevorrechtigte Gläubiger" (62). Den Eigentümer einer im Besitze des Aufsichtsschuldners be- findlichen Sache (§ 13 Abs. 1 Nr. 3 VO., § 43 KO., § 985 BGB.) so zu nennen, empfiehlt sich gewiß nicht. Es führt aber auch irre, Absonderungs- berechtigte und Massegläubiger des Konkurses, die zu den bevorrechtigten Konkursgläubigern in schroffem Gegensätze stehen, so zu bezeichnen. Die Abgrenzung bedarf im einzelnen, namentlich was die Nr. 1 des § 13 VO. betrifft (63, 69), noch genauerer Fassung.

Besprechungen: Bovensiepen, Geschäftsaufsicht.

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Zutreffend wird 70 angenommen, daß der § 14 VO. das Auf- sichtsverfahren mit Einschluß des Zwangsvergleichs dem Zivilprozeß einreiht. „Sehr bedauerlicherweise“ fügt der Verfasser bei. Er sagt uns aber nicht, was durch eine Zuweisung zur freiwilligen Gerichtsbarkeit gewonnen würde. Die österreichische Lehre, auf die er hinweist, und die neuestens namentlich wieder von Pollak verfochten wird, will in Anknüpfung an die alte Oesterley sehe Begriffsscheidung aus dem Zwecke des Verfahrens, auch des Konkurses, dessen Zugehörigkeit zur freiwilligen Gerichtsbarkeit ableiten. Wenn nun aber auch zuzugeben ist, daß unsere Reichsgesetzgebung im allgemeinen von dieser Scheidung ausgeht, so gibt doch in letzter Linie stets die Zweckmäßigkeit den Aus- schlag. Sie hat dazu geführt, rechtsgestaltende Richtertätigkeiten (wie die Aufnahme prozeßbeendender und prozeßabwendender Vergleiche, das Entmündigungs- und das Aufgebotsverfahren, die Verwirklichung ge- wisser Gestaltungsrechte, z. B. auf Ehescheidung) als Zivilprozeß, anderer- seits ausgesprochene .Privatrechtsstreitigkeiten (z. B. über die Schlüssel- gewalt der Ehefrau) als Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit auszuprägen. Konkurs und Geschäftsaufsicht verlangen aber nach dem festen Rückgrate des Zivilprozesses. Nur als Prozeßarten finden sie die wünschenswerte Vollständigkeit reichsgesetzlicher Regelung. Auch das Beschwerde verfahren des Zivilprozesses eignet sich besser für sie als das der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wobei bemerkt sei, daß der 75 aus der Begründung entnommene Satz von der Unzulässigkeit weiterer Be- schwerde fehl geht. Solange uns die Gegner nicht sagen können, in- wiefern das Verfahren durch Einreihung in die freiwillige Gerichtsbarkeit verbessert würde, hat ihr Widerspruch auch de lege ferenda keinen Wert. Für die lex lata besteht kein Zweifel. In dem auf 88 f. mitgeteilten Musterfalle des Anordnungsbeschlusses findet sich ein Versehen, das häufig in Konkurseröffnungsbeschlüssen vor- kommt und bei diesen auf irriger Auslegung des § 105 KO. beruht: es wird in den Gründen die bloße „Glaubhaftmachung" der Zahlungs- unfähigkeit als entscheidend behandelt. Unzweifelhaft setzt die Eröffnung des Konkurses und ebenso die Anordnung der Geschäftsaufsicht voraus, daß der Amtsrichter die volle Überzeugung vom Eintritte des Konkurs- grundes gewonnen hat. Der Wortlaut des § 1 VO. stellt dies außer Frage. Was 84 über den Beginn der Wirksamkeit des Anordnungs- beschlusses gesagt ist, bedarf der Ergänzung, Die Verweisung soll lauten: J wand DJZ. 1916 888. Zu seiner Ansicht wäre Stellung zu nehmen. Was endlich die Natur des konkursabwendenden Zwangs- vergleichs betrifft, so wird auf 94f. die Vertragslehre verworfen, jedoch beigefügt, der Streit habe nur theoretisches Interesse. Die VO. und ihre Begründung sehen im Vergleich ein der gerichtlichen Bestätigung bedürfendes „Übereinkommen des Schuldners mit den Gläubigern" (§ 1 Abs. 2). Demgegenüber macht Bovensiepen 95 geltend, der Mehr- heitszwang setze eine positivrechtliehe Vorschrift voraus. Gewiß; aber damit wird doch die Vertragslehre nicht widerlegt. Im Gegenteil: das Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 47. 12

Dr. Eugen Fuchs, Grundbegriffe des Sachenrechts. Berlin (Moeser) 1917. 178 S. O. Fischer

178 Besprechungen: Dr. Bugen Buchs, Grundbegriffe d. Sachenrechts. Gesetz schafft eine Form einheitlicher Willensbildung und ermöglicht gerade dadurch den Vertragsschluß. Die Frage hat keineswegs nur theoretisches Interesse. Wie sollte der Vergleich, wenn er nicht seinem < lesamttatbestande nach ein Rechtsgeschäft wäre, rechtsgesehäftlieh be- dingt werden können? Der Verfasser selbst hat (130) keinen Zweifel an der Zulässigkeit der kassatorischen Klausel. Wie sollten ferner die Sätze des bürgerlichen Rechtes über die Anfechtung einer rechtsgeschäft- lichen Willenserklärung wegen eines Willensmangels, von denen auch der Verfasser auf 131 ausgeht, anwendbar sein, wenn der Vergleich kein Rechtsgeschäft darstellte? Mögen diese Anregungen künftigen Auflagen, die dem trefflichen Buche sicher beschieden sein werden, zum Nutzen gereichen. Leipzig (Mai 1917). E. J aeger. 2. Dr. Eugen Fuchs, Grundbegriffe des Sachenrechts. Berlin (Moeser) 1917. 178 8. 3,50 M. Die Schrift liegt ganz auf dem Beide der Theorie, dessen graue, jetzt zu ungewohnter Ehre gelangte Farbe, den Verfasser schon seit 30 Jahren nicht abgeschreckt hat, die grüne Weide der Praxis zeitweise mit der stahlharten Pflugschar seiner Beackerung zu vertauschen. Sach- begriff*, Begriff der Rechte an Sachen, Pfandbegriff und dinglicher Vertrag werden in ihrer terminologischen Bedeutung, ihrem theoretischen Gehalt und ihrer praktischen Verwendung untersucht. Die Erörterung bewegt sich durchweg auf privatrechtlichem Gebiete. Indessen ergeben sich fast überall auch Folgerungen für die prozessualische Handhabung. Zu einer eingehenden Besprechung ist hier kaum der Ort. Ich möchte mich daher darauf beschränken, das Studium der kleinen Schrift zu empfehlen und bei einigen besonders wichtigen Funkten, in denen ich dem Verfasser nicht beizutreten vermag, auf den Stand der Frage und die bestehenden Bedenken kurz hinzuweisen. 1. Der Verfasser nimmt für Nießbrauch und, Pfandrecht an Forde- rungen den Charakter von Sachenrechten in Anspruch. Ich leugne nicht, daß ich mir eine Rechtssystematik denken könnte, welche das möglich machte. Aber der bloße Satz des BGB.: Gegenstand des Nießbrauchs (Pfandrechts) kann auch ein Recht (Forderung) sein", reicht dazu nicht aus. Es kommt vielmehr darauf an, wie das Gesetz die Forderung einer- seits und die Sachenrechte andererseits ausgestaltet hat. Hält man daran fest, daß die Forderung im Sinne des BGB. ein relatives, d. h. nur gegen den Schuldner wirksames Recht ist, und daß das dingliche Recht absolut, d. h. gegen jedermann wirksam sein soll, und das tut, soviel ich sehe, auch der Verfasser, so besteht m. E. die logische Unmöglichkeit, ein abgeleitetes Recht an einem relativen Rechte, zu einem absoluten zu gestalten und ihm Wirkung gegen jedermann zu geben. Über wirkliche logische Unmöglichkeit kann kein Gesetz hinwegkommen. Man sucht Auch vergebens im Gesetze nach Wirkungen gegen die Allgemeinheit, weiche dem Pfandrecht an Forderungen beiwohnen könnten.

Besprechungen: Dr. Eugen Fuchs, Grundbegriffe d. Sachenrechts. 17V Damit hat sich die Theorie abzufinden. Jedenfalls erscheint mir der Versuch, über diese Schwierigkeiten hinwegzukommen, noch nicht gelungen. Die prozeßrechtliche Folgerung ist die, daß aus dem Pfandrecht an Forderungen nur ein Leistungsbegehren gegen den Verpflichteten und kein Sachhaftungsbegehren hervorgeht. 2. Der Verfasser nimmt bei der Grundschuld eine Leistungs- pflicht an ira Sinne der Realobligation. Ich habe keinen Zweifel, daß dag Gesetz mit einem absoluten Rechte eine persönliche Leistungspflicht ver- binden kann, wie es dieses auch bei der Reallast getan hat (§ 1108 BGB.). Ich gebe ferner zu, daß eine persönliche Leistungspflicht derart beschränkt sein kann, daß man nur mit bestimmtem Vermögen haftet. Die Frage ist nur die, ob das Gesetz bei der Grundschuld mehr getan hat, als dem Gläubiger ein rein sachliches Befriedigungsrecht zu geben. Das glaube ich nach wie vor leugnen zu müssen. Der Ausdruck „aus dem Grund- stücke zu zahlen"4 (§ 1191 BGB.) kann um so weniger für das Gegenteil verwertet werden, als die freiwillige Leistung durch den Grundstücks- eigentümer nach dem Gesetze (§ 1173 gegenüber § 1181) keine „Zahlung aus dem Grundstücke“ ist. Auch die Beantwortung dieser Streitfrage ist bekanntlich für die Formulierung des Antrags bei der Pfandklage von der größten Be- deutung, wobei nebenher darauf hingewiesen werden mag, daß § 871 Abs. 4 HGB. auch bei dem kaufmännischen Zurückbehaltüngsrechte von der Klage auf „Gestattung der Befriedigung*4 spricht. 3. Der Verfasser verwirft die Pfandrechtsnatur der Grundschuld und auch der Hypothek. Letzteres halte ich für folgerichtig. Ja man müßte noch weiter gehen und auf Grund des § 1256 Abs. 2 BGB. auch die Pfandrechtsnatur des trotz erloschener persönlicher Forderung, also ohne Sicherungszweck, fortbestehenden Fahrnispfandes verwerfen, so daß damit das Pfandrecht aus dem Systeme des geltenden Rechtes über- haupt verschwinden würde. Was die Gesetzessprache anbelangt, so kann kein Zweitel sein. Pfand- recht heißt nur das Fahrnispfand. Hypothek und Grundschuld werden nicht Pfandrecht genannt. Aber damit ist dem Bedürfnisse der Theorie und Systematik nicht genügt. Das Gesetz behandelt offenbar Hypothek und Grundschuld als Unterarten eines gemeinsamen Oberbegriffs, dem einen Namen zu geben es absichtlich vermieden hat, so daß er zunächst als x zu buchen wäre. Wenn man aber näher zusieht, so ergibt sich, daß die Merkmale dieses Oberbegriffs x auch beim Fahrnispfand und dem kaufmännischen Zurückbehaltungsrechte (vgl. den oben erwähnten § 371 Abs. 4 HGB.) zutreffen. Es besteht also für die Theorie ein Hypothek, Grundschuld nnd Fahrnispfand umfassender Oberbegriff und damit das Bedürfnis eines Namens für ihn. Bei der Namenswahl besteht bekanntlich Freiheit. Wem also das „Wertrecht44 besonders gefällt, der mag es nehmen. Mir 12*

Dr. Schultzenstein, Zur Entstehung des Anspruchs auf den Anliegerbeitrag nach § 15 des Preuß. Gesetzes vom 2. Juli 1875. Sonderabdruck aus der Jur. Woch. Berlin. W. Moeser 1917. 39 S. Paul Oertmann

IgO Besprechungen: Schnitzenstein. Anspruch auf den Anliegerbeitrag. ist es zu nichtssagend. Die Verwendung des Wortes „Reallast“ wäre recht unglücklich, da dann für den Oberbegriff und eine m. E. etwas gewaltsam hereingezogene Unterart derselbe Name gebraucht würde. Da aber das Pfandrecht im alten, lediglich auf den Sicherungszweck abgestellten Sinne verschwunden ist, aber jedermann heute noch vom Verpfänden seines Grundstücks gerade so spricht, wie von der Waren- verpfändung, so besteht m. E. kein Hindernis, jenen Oberbegriff x mit dem Worte Pfandrecht zu bezeichnen, wenn man sich nur klar ist, daß die Sicherung einer persönlichen Forderung nicht zu den Begriffs- merkmalen von x und daher auch nicht zu denen des Pfandrechts in diesem Sinne gehört. Man hat dann mit dem Oberbegriffe Pfandrecht und den Unterarten Grundpfand und Fahrnispfand eine einwandfreie Systematik, bei der nur noch aus dem zu 2 und 1 Erörterten hinzuzunehmen wäre, einerseits, daß er eine persönliche Leistungspflicht als wesentliches Merkmal nicht ent- hält, andererseits, daß Pfandrechte an Forderungen und anderen rein persönlichen Hechten nach ihrem wirtschaftlichen Zwecke und ihrer rechtlichen Ausgestaltung diesem Pfandrechte sich anschließen, aber wegen ihres Gegenstandes nicht absoluter Natur sein können und daher, wenn man das ganze Privatrecht in absolute und relative Rechte aufteilt, im Gegensätze zum Sachpfande zu den relativen Rechten gestellt werden müssen, was aber ihre methodische Behandlung im Anschluß an das Lach- pfand nicht hindert. Zu erwägen wäre auch, ob nicht das nichtssagende Wort Hypothek durch den treffenden Ausdruck: Schuldpfand ersetzt werden könnte, demgegenüber die Grundschuld besser als Wertpfand zu bezeichnen wäre. Die endgültige Lösung dieser Fragen ist jedenfalls noch nicht ge- funden, und es wäre erfreulich, wenn sie der Verfasser durch weitere fruchtbare Untersuchungen fördern wollte. Breslau. O. Fischer.

3. Dr. Schultzenstein, Sen.-Präs., Wirkl. Geh. Ob.-Reg.-Rat, Zur Ent- stehung des Anspruchs auf den Anliegerbeitrag nach § 15 des Preuß. Gesetzes vom 2. Juli 1875. N.onderabdruck aus der Jur. Woch. Berlin. W. Moeser 1917. 39 8. 1,50 M. Das Preußische Oberverwaltungsgericht hat in einer wichtigen Frage des Baufluchtliniengesetzes seinen Standpunkt überraschend gewechselt. Im Erkenntnisse vom 1. Juli 1912 hatte es den Anliegerbeitrag end- gültig dem Grundstückseigentümer im Zeitpunkte der Gebäudeerrichtung auferlegt. Dagegen die beiden Erkenntnisse vom 22. Juni 1916 lassen den Anspruch gegen den ursprünglich Pflichtigen nur „in seiner Eigen- schaft als angrenzender Eigentümer und nur für die Dauer dieser seiner Eigenschaft begründet worden sein“. Ein etwaiger Neuerwerber ist kraft ■einer Eigenschaft als nunmehriger Eigentümer, nicht als Rechtsnach- folger des Vorbesitzers, für den Beitrag verhaftet, während der Vor- besitzer aus der Pflicht ausscheidet.

Besprechungen: Schultzenstein, Anspruch auf den Anliegerbeitrag. Jgl Gegen diese neue Auslegung des § 15 wendet sich Schultzenstein in eindrucksvoller und, wie mir scheint, überzeugender Ausführung. Nach ihm ist das Eigentum des Beitragspflichtigen am Grundstücke nur eine Voraussetzung für das Entstehen der Beitragspflicht, seine Fortdauer aber keine Voraussetzung für das Fortbestehen der Pflicht (26). Diese ent- steht gegen den Eigentümer als endgültige, sobald die beiden Tatbestands- stücke der Straßenherstellung und der Gebäudeerrichtung Zusammen- treffen, und kann nur noch infolge der gewöhnlichen Beendigungsgründe fortfallen. Zwar der erste Gesichtspunkt des Verfassers scheint mir nicht durchschlagend: eine persönliche Pflicht könne nicht bestehen mit einem „jeweiligen Eigentümer" als dem Verpflichteten, d. h. mit einem beständig wechselnden und unbestimmten Verpflichteten (15); derartiges habe es wohl noch nie bei einem persönlichen Ansprüche gegeben (18). In Wahr- heit aber bieten sowohl das römische wie das bürgerliche Recht Bei- spiele für eine entsprechende Rechtsgestaltung: jenes in seiner bekannten Tierhalterhaftung mittelst der actio de pauperie, wobei „noxa caput sequitur“, dieses vorzüglich im Eintritte des Neuerwerbers in die Vermieter- pflichten gemäß §§ 571 f. BGB., hier freilich zunächst nicht anstelle des ursprünglichen Schuldners, sondern unter Forthaftung desselben nach Art eines selbstschuldnerischen Bürgen (§ 571 Abs. 2). Aber andererseits fehlt es ebensowenig an Belegen für die vom Ver- fasser verfochtene Gestaltung: das Eigentum an einer Sache ist nur An- knüpfungserfordernis für die erste Entstehung einer Pflicht, aber deren Fort- bestand hängt von dem des Eigentums nicht ab. Beispiele gibt Schultzen- stein 18; außerdem ist zu verweisen auf die Haftung des Eigentümer! für die Einzelleistungen aus der Reallast nach § 1108 BGB. (s. dazu Planck Ziff. 1) und die Haftung des Tierhalters nach § 833 BGB., wo das haftungerzeugende Moment freilich nicht gerade im Eigentum am Tiere, sondern bekanntlich schon in dessen Halten zu finden ist. Welche der beiden möglichen Gestaltungen — die daneben noch denkbare rein dingliche Haftung des Grundstücks scheidet dabei wohl zweifellos aus — der Vorschrift des § 15 zugrunde liege, wäre natürlich zunächst aus dessen Wortlaute zu bestimmen. Aber dieser, auch sonst nicht mit der wünschenswerten Genauigkeit abgefaßt, gibt unstreitig nichts Entscheidendes im einen oder anderen Sinne her. Wir müssen uns um so mehr auf das Gebiet der sog. inneren Gründe, der rechtspolitischem Abwertung, begeben. a) Im Sinne der Erkenntnisse von 1916 aufgefaßt, enthielte § 15 einen Fall der gemeinrechtlich sogenannten obligato in rem scripta. Wo diese sonst im bürgerlichen Rechte vorkommt, wie bei der Miete, handelt e* sich um Dauerschuldverhältnisse. Bei ihnen sprechen für solche Gestaltung auch gute Gründe. Die Pflicht geht nicht in einer einmaligen Leistung auf, wird vielmehr nur durch ein dauerndes oder doch öfter wiederholtes Verhalten erfüllt. Und zwar jedenfalls bei der Miete durch ein Verhalten gerade mit oder an einem bestimmten Gegenstände (Leistung!-

182 Besprechungen: Schult zenstein, Anspruch auf den Anliegerbeitrag. Substrat). Da ist es nur natürlich, daß sie auch gerade den trifft, der als jeweiliger Eigentümer dieses Leistungssubstrats der nächste dazu, ja in der Kegel kraft seines Herrschaftsrechts über den Gegenstand zur Erfüllung allein oder doch weitaus am besten imstande ist. Davon ist aber in unserem Falle keine Rede. Die Beitragspflicht ist weder am Grundstücke* noch mit Mitteln des Grundstücks zu erfüllen, besteht vielmehr in einer reinen Geldleistung, die jeder entsprechend Bemittelte ebensogut vollziehen kann wie der jeweilige Grundstücks- eigentümer. b) Noch wichtiger, ja entscheidend ist ein wesentlich wirtschaft- licher Gesichtspunkt. Einen solchen versucht zwar auch das OVG. für seinen gegenteiligen Standpunkt heranzuziehen ( 5): aus den Beziehungen des Angrenzers „zur Straße und den Vorteilen, welche ihm regelmäßig aus deren Anlegung und Ausbau erwachsen, ist zum wesentlichen Teile die Rechtfertigung für die gesetzliche Einführung seiner Beitragspflicht entnommen worden“. Aber mit vollem Rechte schmiedet Schu ltzenstein aus diesen Worten eine Waffe gerade für seine gegenteilige Ansicht (86): den Vorteil aus dem Straßenbau hat in aller Regel weniger der je- weilige Eigentümer, der Nachmann, als vielmehr der ursprüngliche Erbauer, der „regelmäßig sein Grundstück, nachdem es an einer aus- gebauten Straße zu liegen gekommen ist, zu einem wesentlich höheren Preise als dem früheren verkauft haben wird“. Gerade in diesem Gesichtspunkte liegt das Hauptinteresse an unserer anscheinend so reinen gesetzestechnischen Streitfrage begründet, der Grund, warum sie den Referenten nicht nur als Mann des Rechtes, sondern auch und vornehmlich als bodenreformerisch gesinnten Sozialpolitiker fesselt. Die innere Rechtfertigung für den Anliegerbeitrag liegt offenbar darin, daß die mit Mitteln der Gesamtheit den Anliegern zugeführte Wert- zuführung durch Straßenbau auch entsprechend entgolten werden muß, statt als willkommene Glücksgabe von ihnen einfach eingesteckt zu werden. Das Entgelt muß aber doch sinngemäß der leisten, für dessen Vermögen die Wertzuführung eingetreten ist. lind das ist der ursprüngliche Eigen- tümer. Allerdings gibt das Gesetz leider keine Handhabe, diesen als solchen heranzuziehen — zu leisten ist ja erst bei Errichtung des Ge- bäudes, also vielleicht von einem Nachfolger des eigentlich Bereicherten. Aber die neue Ansicht des OVG. schiebt die Leistungspflicht von diesem, der sie sinngemäß allein tragen sollte, ohne Not noch um ein weitere* Stück ab. c) Daneben weist Schultzenstein mit Fug auch auf die Un- sicherheit hin, die sich aus der Gegenansicht ergeben könnte: der Pflichtige kann sich noch nachträglich der Last entziehen; er kann die Gemeinde vielleicht selbst um die Aussicht ihrer Durchführung bringen, indem er das Grundstück zunächst einem gefälligen Strohmann überläßt, um es später, wenn Gras über die Sache gewachsen ist, von ihm zurückzuerwerben (39). Ja, er ist wenigstens rechtlich nicht gehindert, die Gemeinde durch Auf- gabe des Eigentums nach § 928 BGB. endgültig um ihren Anspruch zu bringen.

Besprechungen: Schultzenste in, Anspruch auf den Anliegerbeitrag. 1 HA d) Es ist angesichts dieser Bedenken sehr erklärlich, daß das OVCh für seine neue Ansicht in Wissenschaft und Rechtsprechung anscheinend keinerlei Vorgänger aufzuweisen vermag; wenigstens hat der Verfasser keine entdecken können (s. 25). Auch das auf den ersten Blick viel- leicht. bedenkliche Erkenntnis des Reichsgerichts, Ziv.-Sen. IV vom 21. Februar 1899, GruchotsBeitr. 43 1076 (s. auch Luther. Kom- mentar zum Enteignungs- und Fluchtliniengesetze, 2. Aufl., 1906, 393), kann man durchaus nicht dahin rechnen. Allerdings will das KG. dort wie in anderen älteren Entscheidungen dem Anliegerbeitrag aus § 15 einen „dinglichen Charakter44 zubilligen, läßt die Last „als solche bei dem Eigentumswechsel kraft Gesetzes auf den Besitznachfolger, ohne Rücksicht darauf, ob er sie übernommen hat oder nicht, übergehen44. Aber wie man sich auch zu dieser schwerlich beifallswerten Auffassung stellen mag — mit der von Schultzenstein bekämpften neuen Ansicht des OVG. hat sie nichts gemein. Denn dieses verwirft in aller Form die dingliche Natur der Beitragslast (s. Schultzenstein 5). Anderer- seits soll nach dem RG. der Vorbesitzer von der Last durch die Ver- äußerung des Grundstücks nur insofern frei werden, als sie noch nicht gegen ihn fällig geworden (1078 oben), d. h. mit der Bebauung des Grundstücks noch nicht der Anfang gemacht war (1070), was mit Schultzensteins Ansicht, aber nicht mit der des OVG. übereinstimmt.

Daß die Stellungnahme zu der behandelten Streitfrage auch voll- streckungsrechtliche Bedeutung aufweise, hebt Schultzenstein 37. wenn auch nur kurz, hervor. Es handelt sich bei der Beitrags- pflicht zweifellos um eine in das Geringstgebot fallende „öffentliche Last44 im Sinne des § 10 Ziff. 3 ZwVGes. Ob sie dingliche Bedeutung hat, macht dafür an sich nichts aus; schon die unmittelbar vorausgehende Ziff. 2 beweist mit unwiderleglicher Deutlichkeit, daß auch rein persönliche An- sprüche ein Befriedigungsrecht aus dem Grundstücke gewähren können. Ebensowenig verschlägt es, daß die Beitragslast in einer einmaligen Leistung aufgeht (s. Mot. zum ZwVGes. 93). Freilich kann der An- spruch im Vollstreckungsverfahren nach der von Schultzenstein ver- tretenen Ansicht nur verfolgt werden, wenn der Vollstreckungsschuldner zugleich der Erbauer des Gebäudes und damit der Beitragspflichtige ist; auf den Nachfolger geht die Last ja nicht über, also liegt ihm gegenüber auch kein im Sinne des § lü verfolgbarer „Anspruch'4 vor. Das mag die sichere Durchführbarkeit der Beitragslast unter Umständen beein- trächtigen. Aber einen entscheidenden Grund gegen die Richtigkeit der vom Verfasser verteidigten Lehre vermag ich darin umsoweniger zu finden, als auch die Gegenmeinung gerade bei der Zwangsvollstreckung zu mancherlei Schwierigkeiten und Bedenken führt (Schultzenstein aaO ). Erlangen. Faul Üertmann.

Paul Oertmann, Die Aufrechnung im deutschen Zivilprozeßrechte. Berlin 1916, Carl Heymanns Verlag. VII u. 301 S. Heinrich Lehmann

JB4 Besprechungen: Oertmann, Die Aufrechnung. 4* Paul Oertmann, Die Aufrechnung im deutschen Zivilprozeßrechte» Berlin 1916, Carl Heymanns Verlag. VII u. 301 8. 8 JH. Der Verfasser versucht zunächst das Wesen der im Prozeß erklärten Aufrechnung — der sog. Prozeßaufrechnung — im Gegensätze zu der außerhalb des Prozesses erklärten, in ihm nur geltend gemachten Auf- rechnung zu bestimmen. Ganz wie beim Prozeß vergleiche haben sich hier drei Theorien entwickelt: 1. die privatrechtliche Theorie, nach der die Prozeßaufrechnung dem Tatbestand und den Wirkungen nach dem Zivilrecht angehört und von der prozessualen Berufung auf die vollzogene Aufrechnung scharf geschie- den werden muß, — was nicht hindert, daß beides tatsächlich in einen Akt zusammenfallen kann (herrschende Theorie, die auch vom Reichs- gerichte vertreten wird); 2. die prozessuale Theorie, nach der sich die im Prozeß erklärte Aufrechnung im Tatstand und in den Wirkungen ausschließlich nach dem Prozeßrechte bestimmt (Hauptvertreter Köhler); 3. die gemischte Theorie, die den Tatbestand der Prozeßaufrech- nung rein nach den Grundsätzen des Prozeßrechts beurteilt, ihr aber Doppelwirkungen, auf dem Gebiete des Privatrechts und des Prozeß- rechts, zuerkennt, und zwar mit sehr verschiedener Ausgestaltung, bald so, daß die prozessual wirksam erklärte Aufrechnung sofort und unwiderruf- lich die privatrechtlichen Wirkung der Aufrechnung auslöst ohne Rück- licht auf das weitere Schicksal des Prozesses (v.Seuf fert), bald so, daß die privatrechtliche Wirksamkeit der Prozeßaufrechnung vom Schicksale des Prozesses abhängig bleibt, also bei Klagezurücknahme, Prozeßabweisung, Widerruf nicht eintritt bezw. wieder wegfällt (L angheineken,Walsmann). Der Verfasser entscheidet sich für die letztere Theorie in ihrer zweiten Ausgestaltung, die ich für die einzig brauchbare halte. Der große Wert seines Buches liegt nicht im Bekenntnisse zu dieser Theorie, sondern in der Art und Weise, wie er sie rechtfertigt, nämlich nicht durch Herum- deuteln an einzelnen mehrdeutigen Bestimmungen des BGB. und der ZPO, bis das gewünschte Auslegungsergebnis erreicht ist, nicht mit einseitigen privatrechtlichen Erwägungen, wie z. B. der grundsätzlichen Regelung der Aufrechnung im BGB., oder mit rein prozeßrechtlichen Gedankengängen, die zu einem jeder positivrechtlichen Grundlage entbehrenden Aufrech- nungsurteile führen müssen, sondern durch gesunde teleologische Erwä- gungen, die doch nirgends die gebotene Achtung vor dem Gesetze ver- missen lassen. Gegen die rein privatrechtliche Theorie wendet Oertmann ein, daß der zivilrechtliche Aufrechnungs tatbest and ein fait accompli schafft, von dem der Aufrechner sich unter keinen Umständen mehr losmachen kann. Dieser unabänderliche Vollzug der Aufrechnung widerspricht aber in der Mehrzahl der Fälle der Absicht des Prozeßaufreehners, verletzt den Grund- satz der Beweglichkeit des Parteivorbringens, wie das Köhler als erster so treffend dargelegt hat. Der rein prozessualen Theorie hält Oertmann mit Recht entgegen, daß sie zur Annahme eines rechtgestaltenden Aufrechnungsurteils nach

Besprechungen: Oertmann, Die Aufrechnung. dem Vorbilde des gemeinen Rechtes führen muß. also jeder positivrecht- lichen Grundlage entbehrt — der Wortlaut des § 302 Abs. 4 ZPO. ist mit dieser Theorie ganz unvereinbar —; sie stellt neben die privatrecht- liche Aufrechnung eine völlig anders geartete prozeßrechtliche Einrichtung und vertieft so m. E. ohne zwingenden Grund die Kluft zwischen jener und dieser. Für die gemischte Theorie in ihrer zweiten Ausprägung spricht nach Oertmann entscheidend, daß sie die Aufrechnungswirkung in der Schwebe läßt, bis über das Schicksal des Prozesses endgültig entschieden ist; „es wäre sinnwidrig, einem nur zum Zwecke des Prozesses verwendeten Ver- teidigungsmittel eine von diesem Zwecke losgelöste Wirkung zuzuschrei- ben". Die gemischte Theorie in ihrer ersten Ausprägung verwirft Oert- mann mit Recht, weil sie die Aufrechnung schlechthin wirksam werden läßt und damit den Hauptvorzug der gemischten Theorie wieder preisgibt, der deren konstruktioneile Rechtfertigung gegenüber der die Einheit völlig wahrenden privatrechtlichen Theorie erst begründet. Außerdem weist Oertmann gegenüber der privatrechtlichen Theorie zutreffend noch dar- auf hin, daß sie konsequenterweise zum Erfordernis einer Sondervollmacht des Prozeßbevollmächtigten führen muß, also zu einem verkehrsfeindlichen, von der Rechtsprechung von jeher fast mit Einstimmigkeit verworfenen Ergebnisse. Ich halte diese Begründung der gemischten Theorie in ihrer zweiten Ausprägung aus meiner praktischen Kenntnis des Prozesses als Richter und Anwalt für schlechthin durchschlagend. Freilich die positivrechtliche zweifelsfreie Anerkennung in einer ge- setzlichen Bestimmung findet diese Misehtheorie ebenso wenig wie die rein prozeßrechtliche, wenn sie auch nirgends mit den gesetzlichen Be- stimmungen in einen unlösbaren Widerspruch gerät. Ein Kritiker Oert- mann s, Rosenberg, hat das dem Verfasser bereits im Juristischen Literaturblatt 28 82 entgegen gehalten. M. E. mit Unrecht. Die Be- stimmungen des BGB. und der ZPO., die die Aufrechnung im Prozesse betreffen, machen allerdings keinen Unterschied zwischen der Prozeßauf- rechnung und der außerhalb des Prozesses vollzogenen, im Prozesse nur geltend gemachten Aufrechnung. Das schließt aber nicht aus, der Eigen- art der im Prozesse vollzogenen Aufrechnung Rechnung zu tragen, gibt im Gegenteile das Recht dazu. Daß die Aufrechnung im Prozeß unmittel- bar in prozessualer Form vorgenommen werden kann und unzählige Male vorgenommen wird, ist eine Tatsache, die das Gesetz selber nicht igno- rieren wollte und konnte. Auch die Anhänger der privatrechtlichen Theorien müssen dieser Tatsache Rechnung tragen, indem sie neben der privatrechtlichen Erklärung die in einem Akte erfolgende Berufung auf den Aufrechnungsvollzug anerkennen. An der prozessualen Bedeutung des Aktes kann man also gar nicht Vorbeigehen. Deshalb ist der Akt so zu konstruieren, daß die Eigenart der als prozessuales Verteidigungs- mitteU verwandten Aufrechnung zu ihrem Rechte kommt. Die Gesetz- mäßigkeit einer solchen Konstruktion ergibt sich aus der allgemeinen Anerkennung der Aufrechnung im Prozesse, dem Fehlen jeder zu einer ein- seitigen privatrechtlichen Denkfigur zwingenden Vorschrift und dem

Stillschweig, Hypothekenverordnung vom 8. Juni 1916. Berlin 1917. W. Moeser. 112 S. Geh. Justizrat K. Schneider

186 Besprechungen: Stillschweig, Hypothekenverordnung, Zweckgedanken. Im Zweifel will das Gesetz immer die zweckmäßigste Lösung. Zu der Vorstellung eines „natürlichen Rechtes“ möchte ich (anders wie der Verfasser) wegen der Mißdeutung, der dieser Ausdruck ausgesetzt ist, nicht greifen. Es genügt, auf den großen selbstverständ- lichen Grundsatz jeder Gesetzesanwendung hinzuweisen, daß das Gesetz als praktische Lebensordnung ein möglichst vernünftiges und zweckmäßiges Ergebnis anstrebt. Die Konstruktion der Prozeßaufrechnung im Hinblick auf die eigenartigen Aufgaben und Bedürfnisse des Prozesses ist geradezu eine positiv rechtliche Anforderung. Es nimmt nicht wunder, daß die Einzelausführungen des Verfassers dank dieser gesunden Grundauffassung fast überall auf Beifall rechnen dürfen. Nachdem er das Wesen der prozessualen Aufrechnung, wie vor- hin angedeutet, geklärt hat. behandelt er mit der bei ihm gewohnten Sorgfalt sämtliche Einzelfragen auf dem Gebiete der Prozeßaufrechnung, nämlich die Personen, die sachlichen Voraussetzungen, den Zeitpunkt, die Arten der Geltendmachung, die Wirkungen der Prozeßaufrechnung, die Entscheidung über das Aufrechnungsvorbringen, die Rechtskraft der Entscheidung und endlich die Eventualaufrechnung. Besonders be- achtlich sind die Ausführungen über die Rechtskraft und die Eventual- aufrechnung. Die Lehre 8 tölzeis, die bekannte Klageabweisungstheorie, wird von Oertmann in glücklichster Weise bekämpft. Im einzelnen darauf einzugehen verbietet der für eine Besprechung zur Verfügung stehende Raum. Das Buch Oertmanns kann jedem, der sich für eine gesunde Fort- entwicklung des Prozeßrechts interessiert, angelegentlichst empfohlen werden. Es liefert erneut den Beweis, daß eine freiere Handhabung des Gesetzes unter vernehmlicher Berücksichtigung des Zweckgedankens nicht bloß auf dem Gebiete des Privatrechts, sondern auch des Prozeßrechts eine Notwendigkeit ist, daß ihr die Zukunft gehört. Jena. Heinrich Lehmann.

5. Stillschweig, Justizrat, Hypothekenverordnung vom 8. Juni 1916. Berlin 1917. W. Moeser. 112 8. Geb. 3 Jt. Die Hypothekenverordnung vom 8. Juni 1916 hat im Verfasser einen tüchtigen und sorgfältigen Erläuterer gefunden, was um so mehr anzutrkennen ist, als sie eben Kriegsrecht enthält. Denn dieses lockt aus verschiedenen Gründen nicht zu wissenschaftlicher Bearbeitung, ob- wohl die Rechtshandhabung Not genug hat, sich in so manchen Einzel- fällen mit ihm abzufinden. Es fehlten ihm das nur langsam wirkende Durchdenken der oft so schwierigen juristischen Aufgaben, deren Be- arbeitung von den verschiedensten Seiten und damit das allmähliche Heranreifen der Ausgestaltung. Was soll man z. B. gerade bei dieser Verordnung davon sagen, daß das Recht des nur persönlichen Gläubigers sich in ihr nicht verfängt und doch, wie ich schon in der DJZ. 1916 671 betonte (beim Verf. 26 und in der JW. 1916 1070), beim Grand- besitze viel eher Unheil anrichten kann, als bei Ausstattung durch

Besprechungen: Stillsehweig, Hypothekenordnung. 187 dingliche Sicherung? Was für einen Sinn hat es, im § 1 Abs. 1 Satz 2 nur die Hypothek und nicht die Grundschuld zu erwähnen, bei der die Rechtslage doch völlig entsprechend sein kann (vgl. beim Verf. 24)? Und so glaubt, denn auch der Verfasser, wegen des Ausdrucks dort: „bestellte“ Hypothek, schließen zu müssen (24), daß die Vollstreckungs- hypothek nicht dahin zähle, insbesondere deshalb nicht, weil der persönliche Gläubiger sonst durch eine solche seine Rechtsstellung ja nur verschlechtere. Wäre sie aber wirklich ausgenommen, so bliebe doch zu bedenken, daß die Verordnung einfach zu umgehen wäre, nämlich (statt durch den allerdings unzulässigen Verzicht des Schuldners auf ihren Schutz) durch Ausstellung einer vollstreckbaren Schuldurkunde und Zwangssicherung daraufhin. Der Verfasser unterscheidet übrigens (21) zu der Drage des Ver- zichts, ob dieser sich auf bereits bestehende oder erst zu begründende Hypotheken Verhältnisse beziehe, und läßt ihn in letzterem Falle wirksam »ein. Er meint sogar, eine Neuanlage liege auch dann vor, wenn der Geldgeber die Hypothek ablöse und durch Abtretung erwerbe; es sei das freilich Sache tatsächlicher Feststellung. Ein gültiger Verzicht würde dann aber selbst durch Kündigung zu erreichen sein, wenn sie später auf Veranlassung des Schuldners unter solcher Bedingung zurückgenommen wird. Und warum soll sich überhaupt der Geldgeber bei „Neuanlagen“ über das öffentliche Recht der Verordnung hinwegsetzen dürfen? So erklärt denn auch beispielsweise der letzte Jahresbericht der bayerischen Landwirtschaftsbank 6, daß Neuausleihungen bis auf weiteres nur be- schränkt werden und unter besonderer Würdigung des einzelnen Falles und der Kreditwürdigkeit des Darlehensnehmers erfolgen könnten; an die Forderung eines Verzichts denkt man offenbar gar nicht. Der Verfasser will ferner, gegen die Meinung anderer (27), dem Bürgen die Berufung auf den Schutz der Verordnung gestatten; denn, wie er schon JW, 1916 1071 ausführte, die Verbindlichkeit des Haupt- schuldners habe schon durch das Inkrafttreten der Ver- ordnung an sich eine Minderung erfahren. Ich halte das, in Hinblick auf entsprechende Ausführungen in RGZ. 66 333, nicht für zutreffend. Besonders eingehend behandelt Stillschweig mit Recht die so mannigfach aus der Verordnung sich ergebenden prozeßrechtlichen Zweifels- fragen. So auch zu § 7: „Wird ein Anerkenntnisurteil nur wegen der Zahlungsfrist angefochten, so erfolgt die Anfechtung durch sofortige Beschwerde.“ Der Verfasser verteidigt jetzt seine Auslegung (JW. 1917 372) gegen ein Kammergerichtsurteil vom 23. Januar 1917, und zwar dahin, daß, wenn ein fristversagendes Anerkenntnisurteil (§ 4 Abs. 1) auch seiner Kostenentscheidung wegen (§ 99 Abs. 2 ZPO.) angefochten werde, § 7 dahin durchgreife, daß der Beklagte die Berufung und wegen der Frist Verweigerung die sofortige Beschwerde einzulegen habe (60). Ich glaube nicht, daß diese doch recht unzweckmäßige Teilung der Verordnung au entnehmen ist, — auch nicht deshalb, weil sie richtig wird, wenn die Kostenentscheidung dem Anerkenntnis urteil erst gefolgt wäre. Man braucht

Dr. Otto Warneyer, Die Zivilprozeßordnung in der vom 14. Juli 1914 ab geltenden Fassung, unter Beifügung der für die Kriegszeit getroffenen Abänderungen. Erläutert durch die Rechtsprechung nebst Angabe über die einschlägige Literatur. Vierte Auflage. Juristische Hausbibliothek, Herausgeber: Geh. Rat Max Hallbauer und Geh. Rat Dr. W. Schelcher. Band 183. Leipzig 1907. Roßberg'sche Verlagsbuchhandlung Artur Roßberg. XVI und 1213 S. Oberlandesgerichtsrat Dr. Nöldeke

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Besprechungen: Warneyer, Zivilprozeßordnung.

die Unvermeidlichkeit verschiedener Rechtsbehelfe nicht auf den ein- facheren Fall meiner Ansicht nach zu übertragen. Die Darstellung des Verfassers teilt sich empfehlenderweise in all- gemeine Vorbemerkungen und sehr ergiebige Erläuterungen der einzelnen Paragraphen; sie sichern dem Verfasser den Dank der Praxis. Wenn jedoch, um dies noch zu erwähnen, auf 34 von ihm behauptet wird, das Läuterungsurteil dürfe eine Frist nach der Verordnung nur zubilligen, falls das bedingte Urteil „eine Entscheidung über die Zahlungsfrist für das Schlußurteil“ Vorbehalten habe, so scheint mir das angesichts des § 1 nicht haltbar; es haftet allzu ängstlich an den bisher nach der Zivil- prozeßordnung maßgeblichen Vorschriften. Stettin. Geh. .Justizrat K. Schneider.

6. Dr. Otto Warneyer, Oberlandesgerichtsrat in Dresden, Die Zivil- prozeßordnung in der vom 14. Juli 1914 ab geltenden Fassung, unter Beifügung der für die Kriegszeit getroffenen Abänderungen. Er- läutert durch die Rechtsprechung nebst Angabe über die einschlägige Literatur. Vierte Auflage. Juristische Hausbibliothek, Herausgeber: Geh. Rat Max Hallbauer, Senatspräsident am K. 8. Oberlandes- gericht, und Geh. Rat Dr. W. Schelcher, Ministerialdirektor im K. 8. Min. d. I. Band 183. Leipzig 1907. Roßberg’sche Verlags- buchhandlung Artur Roßberg. XVI und 1213 8. 13 M- Der Handkommentar zur Zivilprozeßordnung des bekannten Ver- fassers, der sich in der Praxis rasch eine angesehene Stellung verschafft hat, liegt jetzt bereits in der vierten Auflage vor. Diese Auflage unter- scheidet sich von ihren Vorgängerinnen den Zeitumständen entsprechend dadurch, daß sie die Kriegsverordnungen, die in den Text der Zivil- prozeßordnung eingreifen, und zwar die sog. Entlastungsverordnung vom 9. September 1915 in der Fassung vom 18. Mai 1916, die Verordnung vom 18. Mai 1916 und die Verordnung über die Einschränkung der Pfändbarkeit von Lohn-, Gehalts- und ähnlichen Ansprüchen vom 17. Mai 1915 im Anhänge bringt und bei den betreffenden Paragraphen des Ge- setzes auf die für die Kriegszeit getroffenen Änderungen hinweist. Auf diese Weise finden die Kriegsverordnungen im Gesetze Berücksichtigung, ohne daß dadurch die Benutzung für die künftige Friedenszeit irgendwie beeinträchtigt würde. Für die Praxis wäre es sehr angenehm, wenn der Rahmen der in das Buch aufgenommenen Kriegsverordnungen noch etwas weiter gespannt worden wäre, wenn insbesondere das so wichtige Gesetz, betr. den Schutz der infolge des Krieges an Wahrnehmung ihrer Rechte behinderten Personen, vom 4. August 1914 mit den Ergänzungs- verordnungen vom 14. Januar 1915 und vom 20. Januar 1916 Aufnahme gefunden hätte und bei § 247 ZPO. hierauf verwiesen worden wäre. Ich gebe zu, daß diese Vorschriften nicht unmittelbar in den Text der Zivil- prozeßordnung eingreifen, und daß durch ihre Aufnahme der Umfang des Baches noch mehr erweitert werden würde. Aber zum täglichen Brote des Praktikers gehören sie heute nun einmal.

Jaeckels Kommentar zum Zwangsversteigerungsgesetze. Fünfte Auflage, bearbeitet und herausgegeben von Dr. Georg Güthe. Berlin 1915. Franz Vahlen Geheimer Justizrat Peiser

Besprechungen: Jäckel-Güthe, Zwangsversteigerungsgesetz. IgA

Weiter hat der Verfasser neu in das Buch aufgenommen und ebenso Wie die Prozeßordnung selbst erläutert die am 1. Oktober 1914 in Kraft getretene Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige. Die .Rechtsprechung, namentlich die des Reichsgerichts, wird von dem Verfasser eingehend mitgeteilt und ist seit der letzten Auflage durch die neueren Entscheidungen ergänzt worden. Mit Recht legt der Ver- fasser besonderen Wert auf die wortgetreue Wiedergabe der in den Ent- scheidungen ausgesprochenen Rechtsgrundsätze, da nur eine solche eine zuverlässige Übersicht über die Rechtsprechung gewährt. Er zieht bei der Auswahl der mitgeteilten Rechtsgrundsätze auch durchweg die für den Handgebrauch des Praktikers richtige Grenze. Nur ist mir auf- gefallen, daß bei der sehr gründlichen und dem Bedürfnisse der Praxis sonst durchaus genügenden Bearbeitung des § 304 die Frage nicht be- handelt worden ist, ob im Verfahren über den Grund des Anspruchs die Quote des Mitverschuldens des Geschädigten nach § 254 BGB. festzu- stellen ist, oder ob diese Frage unter Umständen in das Nachverfahren über den Betrag verwiesen werden kann. Bekanntlich schwankt die Recht- sprechung des Reichsgerichts in dieser Frage sehr stark (vgl. z. B. Entsch. RG. 58 116; 61 298; JW. 1904 211, 448; 1907 199; GruchotsBeitr. 48 691; dagegen Warneyer Jahrbuch 1909 118; JW. 1908 239; Gruchots- Beitr. 54 1143; Recht 1909, Nr. 113, 116). Es dürfte gerade hier eine Entscheidung der vereinigten Zivilsenate gewiß angebracht sein. Wenn ich zum Schlüsse noch einen Wunsch aussprechen möchte, so ist es der, daß solche Fremdworte, die aus der Praxis so gut wie ganz verschwunden sind, wie Deferent und Delat bei der Eideszuschiebung, Substituent usw., auch aus diesem Kommentare verschwinden möchten. Das entspricht keiner übertriebenen Abneigung gegen Fremdworte, sondern enthält eine natürliche Folgerung aus der Entwicklung des Sprachgebrauchs in den letzten Jahrzehnten. Der Warneyer’sehe Kommentar wird sich auch in der neuen Auf- lage sicherlich eine große Anzahl neuer Freunde erwerben. Hamburg. Oberlandesgerichtsrat Dr. Nöldeke.

7. Jaeckels Kommentar zum Zwangsversteigerungsgesetze. Fünfte Auf- lage, bearbeitet und herausgegeben von Dr. Georg Güthe, Geheimem Justizrat und Vortragendem Rate im preußischen Justizministerium. Berlin 1915. Franz Vahlen. 25 Jt, geh. 28 M- Güthes Bearbeitung der dritten Auflage des Jaeekel’sehen Kommentars ist von mir in dieser Zeitschrift Bd. 43 8. 160 ff. angezeigt worden. Nun liegt bereits die fünfte Auflage (dritte der Güthe’ sehen Bearbeitung) vor. In dieser fünften Auflage treten die Vorzüge Güthe - scher Arbeit, welche seinem Kommentare zur Grundbuchordnung einen in der rechtswissenschaftlichen Literatur beispiellosen Erfolg verschafft haben, in weit höherem Maße als in der dritten Auflage hervor: vollendete Klar- heit der Darstellung, erschöpfende Gründlichkeit in der Berücksichtigung der Literatur und Rechtsprechung, Zuverlässigkeit des Vorgetragenen. Eine Vergleichung des Inhalts der fünften Auflage mit der früheren Auflage

]90 Besprechungen: J aeckel- Güthe, Zwangsversteigerungsgesetz. zeigt, wie sehr der Herausgeber bemüht war, alle in Betracht kommenden Fragen zu vertiefen, die Erläuterungen allenthalben einer erneuten Prüfung zu unterziehen und alles, was Literatur und Rechtsprechung bot, heran- zuziehen. Mit gewohnter Meisterschaft ist der gewaltige Stoff systematisch geordnet, so daß eine rasche Übersicht möglich ist. Das Gesamturteil des in der Praxis stehenden Juristen kann daher auch für die fünfte Auf- lage nur sein, daß hier ein Werk von höchster Vollendung geschaffen ist, ein nie versagender Ratgeber für Wissenschaft und Praxis. Die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung während des Krieges sind in einem besonderen Abschnitte systematisch behandelt. Die Bundesratsverordnung vom 22. April 1915 über die Zwangsverwaltung von Grundstücken und das Reichsgesetz vom 3. Juni 1915 zur Einschränkung der Verfügungen über Niet- und Pachtzinsforderungen haben infolge früh- zeitigen Erscheinens des Kommentars noch keine Berücksichtigung finden können. Hinsichtlich der ersteren sei auf Güthes Darstellung in der JW. 1915 473ff. verwiesen. In einer neuen Auflage werden zweifellos auch diese Fragen in das Gesetz hinein gearbeitet werden. Die Besprechung will im folgenden einige Anregungen geben, auf Grund von Beobachtungen, welche von mir selbst in der Praxis gemacht worden sind und einer Berücksichtigung in künftigen Auflagen nicht unwert erscheinen dürften. Des Instituts der Äusbietungsverträge ist im Kommentare nicht Er- wähnung geschehen. Das Institut hat aber bereits eine sehr große Be- deutung für die Praxis erlangt. Das Kammergericht hat aus Anlaß einer Kostenentscheidung sich mit der rechtlichen Natur derartiger Verträge in KGJ. 47 283 beschäftigt und unter Bezugnahme auf Staudinger, Vorbem. 6b und c § 765, RG. 61 157, 169, angenommen: durch einen Vertrag, wie er im KGJ. 47 aaO. dargestellt sei, werde die Ver- pflichtung übernommen, für einen bestimmten Erfolg einzustehen. Darin liege die Bedeutung und das Wesen des Garantievertrags. Der Ver- pflichtete will verhindern, daß eine Hypothek ausfällt. Er verpflichtet sich auch, wenn er das Grundstück zu einem geringeren Betrag er- werben wird, die zu schützende Hypothek neu eintragen zu lassen. In neuerer Zeit sind Gesellschaften und Genossenschaften damit befaßt, Aus- bietungsgarantie für bedrohte Hypotheken zu übernehmen. Gesellschaften, weiche die Beschaffung zweitstelliger Hypotheken bewirken, übernehmen zu- gleich die Ausbietungsgarantie gegenüber dem Hypothekengläubiger für den Fall, daß das Grundstück zur Zwangsversteigerung kommen sollte, für eine gewisse Zeit, mit der Bedingung, daß der Hypothekengläubiger die Hypothek bis zu einem gewissen Zeitpunkte stehen lasse. Hypotheken- banken, welche an erster Stelle stehen, verlangen von dem Gläubiger der zweiten Hypothek die Übernahme der Ausbietungsgarantie, so daß der Ausfall der zweiten Hypothek durch eine derartige Übernahme, welche mit der Tragung der Kosten, des Stempels und der Umsatzsteuer ver- bunden ist, verhütet wird. Eine Reform des Zwangsversteigerungsgesetzes wird nicht umhin können, diesen durch die Not des Realkredits zur Blüte gelangten Ausbietungsverträgen besondere Aufmerksamkeit zu widmen. Die Prüfung, ob Nacbhypotheken ein größerer Schutz gewährt

Besprechungen: J aeckel-Güthe, Zwangsversteigerungsgesetz. 191 werden kann, wird m. E. vor allem, in Anlehnung an die Vorschriftsn der Kriegsnotgesetze, Verordnung vom 4. August 1914 (RGBL 828) und Verordnung vom 8. Juni 1916 (RGBl. 451 ff.), das Recht auf Zwangsversteigerung einschränken und auch die Verträge über die Aus- bietungsgarantie zwischen vorstehendem und nachstehendem Hypotheken- gläubiger gesetzlich regeln, um den Nachhypothekar vor übermäßigen Opfern zum Schutze seiner Hypothek zu bewahren und zu verhüten, daß ein die Zwangsversteigerung betreibender, voreingetragener Gläubiger den nacheingetragenen „abschnürt“ oder das Stehenlassen seiner Hypothek nur unter übermäßigen Opfern bewilligt. Bei der Vorschrift des § 52 ZVG. wäre zu prüfen, welche Stellung das Gesetz im Falle einer grundbuchrechtlichen Eintragung einnimmt, die der Erhaltung des Stadtbildes oder geschichtlich bedeutender Denkmäler gewidmet ist. ln Danzig war im Grundbuch eines Grundstücks ein- getragen. daß das Haus nicht höher gebaut werden dürfe, da sonst die Gefahr bestand, daß ein noch aus der Zeit der Ordensritter herstammender Turm (der „Schwan“) verbaut würde. Die städtische Verwaltung, bemüht, das Bild dieser so scheinen alten Stadt späteren Geschlechtern zu erhalten, hatte dem Eigentümer einen namhaften Betrag gezahlt, damit er die er- wähnte Eintragung bewillige. Nun kam das Grundstück zur Subhastation, und zwar auf Antrag eines der erwähnten Belastung im Range vorgehenden Gläubigers, so daß die letztere nicht in das geringste Gebot fiel. Es mußte daher diese Belastung gemäß § 52 Ges. erlöschen und gemäß § 92 Ges. trat für das erlöschende Recht der Anspruch auf Ersatz des Wertes. Hieran aber war der aus der Eintragung berechtigten Stadt- gemeinde nichts gelegen. Durch die Eintragung sollte verhindert werden, daß der schöne alte Turm durch einen Neubau erdrückt wurde; an dem nach § 92 zu berechnenden Wertersatze war gar nichts gelegen. § 52 Ges. schützt aber sonderbarerweise nur die in den §§ 9i2—917 ZPO. be- zeichneten Renten (Überbau- und Notwegrente). Diese Renten bleiben auch dann bestehen, wenn sie bei der Feststellung des geringsten Gebots nicht berücksichtigt sind. (Ausnahmen sind durch § 2 des Erg.Ges. landes- gesetzlich zugelassen.) Im übrigen gewährt das Reichsrecht dem Stadt- bilde nur einen ungenügenden Schutz. Es bleibt nämlich nur übrig, eine von § 52 Ges. abweichende Versteigernngsbedlingung zu stellen, dahin, daß die erwähnte Belastung bestehen bleibe. Hierfür ist § 59 Ges. maßgebend. Jeder Beteiligte kann eine von der gesetzlichen Vorschrift abweichende Feststellung der Yersteigerungsbedingungen verlangen. Wird durch die Abweichung das Recht eines anderen Beteiligten beeinträchtigt, so ist dessen Zustimmung erforderlich. Der Zustimmung eines nachstehenden Beteiligten bedarf es nicht, wenn das Fortbestehen eines Rechtes bestimmt werden soll. Sofern nicht feststeht, ob das Recht durch die Abweichung beeinträchtigt wird, ist das Grundstück doppelt auszubieten, mit der ver- langten Abweichung und ohne sie. Die im Range vorgehenden und gleich- berechtigten Gläubiger können einen Ausfall erleiden infolge des Fort- bestehens eines Rechtes, wenn deshalb ein niedriges Gebot abgegeben wird. Damit ist also der Fall des § 59 Abs. 3 Ges. gegeben, das Grund*

192 Besprechungen: J aeckel-Güthe, Zwangsversteigerungsgesetz.

stück muß doppelt ausgeboten werden. In der Regel wird nichts übrig bleiben, als daß die Gemeinde zum Schutze ihres Rechtes selbst das Grund- stück ersteht. Es leuchtet ein. daß dies ein unbefriedigendes Ergebnis ist. Ob hier durch das auf Grund des preußischen Gesetzes vom 15. Juli 1907 für Danzig am 30. Dezember 1908 erlassene Ortsstatut hätte ge- holfen werden können, ob die baupolizeiliche Genehmigung zur Aus- führung des Hölierbauens versagt werden würde, erschien nicht zweifellos, da zu prüfen war, ob durch den Bau die Eigenart des Stadt- oder Ortsbildes beeinträchtigt werden würde. Und nicht zweifellos war auch, ob die Eigenart oder der Eindruck unseres alten Turmes durch das bloße Hochbauen ei nes Nachbargebäudes beeinträchtigt werden würde. Nur durch gütliche Vereinbarungen ist schließlich erreicht, daß das ästhetische Interesse gewahrt wurde und der Einzelwille sich dem Gemein- wohl auch hier unterwarf. Vgl. hierzu Loening, Verunstaltungsgesetz vom 15. Juli 1907, Carl Heymanns Verlag, und W ex, Über den Schutz der Stadt Danzig und ihrer Umgebung gegen Verunstaltung (in „Aus dem Danziger Rechtsleben", Etstgabe zum 30. Deutschen Juristentage, heraus- gegeben von Zander und Loening, Danzig 1910); siehe auch preuß. Ges. vom 2. Juni 1902 und hierzu die Abhandlung von Schult zenstein, „Polizeiliche Schönheitspflege44 in DJZ. 1902 468. Daß die Beschwerde über die Bestimmung des Versteigerungs- termins nach § 95 Ges. unzulässig ist, wird mit Recht hervorgehoben. Die Unzulässigkeit einer Nachprüfung hat aber in der Praxis schon zu ernstlichen Mißständen geführt, insbesondere dann, wenn durch die zu weite Hinausschiebung des Termins die Möglichkeit der Ackerbestellung fehlt und die großen Kosten einer Zwangsverwaltung gescheut werden. Die Praxis hat hier zu dem Aushilfsmittel gegriffen, die zu weite Hinaus- schiebung des Termins als eine Einstellung des Verfahrens zu behandeln, als eine Weigerung der Fortsetzung des Verfahrens. Das ist nur ein Notbehelf. Andererseits ist nicht zu verkennen, daß durch den im JMB1. 1914 661, Allg. Verf. vom 5. August 1914, erwähnten Hinweis manche Härte auch während des Krieges vermindert ist, und Schuldner, welche in unverschuldete Not gerieten, im Besitzstand erhalten sind. Zu § 16 ist ein Hinweis auf das Verhältnis des § 16 ZVG. zu § 778 ZPO. geboten. In der Praxis ist wiederholt die Frage geprüft worden, ob die Versteigerung des Grundstücks aus einer Nachlaßverbindlichkeit schon vor der Annahme der Erbschaft zulässig sei. § 778 ZPO. gestattet diese Zwangsversteigerung, sofern das Grundstück ein Nachlaßgrundstück ist. Mit der zu § 84 ZVG. enthaltenen Darstellung der Genehmigung fehlerhaften Verfahrens vermag ich mich nicht einverstanden zu erklären. Es erscheint widerspruchsvoll, daß die Genehmigung zwar vor dem Voll- streckungsgericht auch stillschweigend geschehen kann, im übrigen aber durch eine öffentlich beglaubigte Urkunde nachzuweisen ist (nach § 84 Abs. 2). M. E. bedeutet diese Vorschrift, daß dem Versteigerungsrichter, der mit der Entscheidung über die Erteilung oder Versagung des Zu- schlags befaßt ist, von demjenigen, der die Genehmigung eines fehler- haften Verfahrens behauptet, der Nachweis der Genehmigung durch eine

Besprechungen: Jaeckel-Güthe, Zwangsversteigerungsgesetz. 193 öffentlich beglaubigte Urkunde geführt werden muß, wenn der Ver- steigerungsrichter eines solchen Nachweises noch bedarf. Für das Be- schwerdegericht kommt m. E. dieser Nachweis überhaupt nicht in Betracht. Es genügt auch die Feststellung stillschweigender Genehmigung. Man käme sonst zu der widersinnigen und durch das Gesetz sicherlich nicht gewollten Annahme, daß noch nach Jahrzehnten ein Zuschlagsbeschluß wegen fehlerhaften Verfahrens angefochten werden kann. Das aber hat das Gesetz durch die Vorschrift über die Genehmigung des Verfahrens verhüten wollen (vgl. über die Berücksichtigung stillschweigender Ge- nehmigung die Entsch. des Kammergerichts in OLG. 19 191). Die Er- langung eines unberechtigten Vorteils durch Geltendmachung einer ver- letzten Formalvorschrift, insbesondere in Regreßprozessen gegen den Staat, ist übrigens nach RG. 85 108 abzuwehren. Die Berufung auf eine gesetz- liche Vorschrift ist nicht zuzulassen, wenn diese Berufung gegen das allgemeine Rechtsgefühl verstößt (vgl. hierzu auch die Abhandlung von Fuchs in Recht und Wirtschaft, 5. Jahrg., April 1916). Durch den Hin- weis auf diese Rechtsprechung des Reichsgerichts hat das Landgericht in Danzig neuerdings der Beschwerde eines Gläubigers den Erfolg versagt, der nach Jahren geltend machte, daß er zu einem Versteigerungstermine nicht geladen war. Zur Lehre vom geringsten Gebote (§§ 44ff.) dürfte bei Anm. 2 auch die Frage zu berücksichtigen sein, ob ein an einem Teile einer Hypothek mit dem Range vor dem Überreste begründetes Pfandrecht in das geringste Gebot fällt, wenn wegen des Restanspruchs die Zwangsversteigerung be- trieben wird. Die Frage ist zu verneinen. Für die Feststellung des geringsten Gebots kommt das Recht an der Hypothek, das Recht, mit dem nicht das Grundstück, sondern die Hypothek belastet ist, nicht in Betracht. Der Gläubiger der Post, Hypothekengläubiger, bleibt trotz des Pfandrechts der eingetragene Gläubiger und sein Zessionär. Hinsichtlich der Feststellung des geringsten Gebots kommt nur die Rangstellung zwischen den Hypothekengläubigern und Gläubigern ,der zweiten Ab- teilung, als Rangänderung nur die Änderung des Ranges gegenüber den genannten Gläubigern in Betracht. Das Vorrecht, das dem Pfand- gläubiger einer Hypothek eingeräumt wird, ist keine Rangänderung im Sinne des § 880 BGB. Zu §§ 63, 64 (Einzel- und Gesamtangebot mehrerer Grundstücke und die Verteilung der Gesamthypothek) ist in Anm. 14 von der Bindung des Gesamtgläubigers nach § 875 Abs. 2 BGB. die Rede. Eine solche Bindung besteht aber trotz § 875 Abs. 2 nicht, wie in KGJ. 87 307 vom Kammergericht entschieden ist. Es gibt, wie das Kammergericht her- vorhebt, keine Bindung des Gesamtgläubigers. Dieser kann bis zur Ein- tragung der Verteilung seinen Antrag jederzeit zurücknehmen. Damit ist auch die bereits erwähnte Vorschrift des § 875 Abs. 2 sehr wohl zu vereinen, da § 1132 BGB. nur entsprechende Anwendung des § 875 aus- spricht. § 876 ist demnach nur insoweit anzuwenden, als die Anwendung mit dem Wesen der Verteilung vereinbar ist. Bei der Verteilung steht aber eine Löschung im Sinne des § 27 GBO. überhaupt nicht in Frage. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 47. 13

Dr. jur. Heinrich Giesker-Zeller, Die zivilrechtliche Beschwerde an das schweizerische Bundesgericht. Zürich 1915. Art. Institut Orell Füßli, 1915 Justizrat Lindt

194 Bespreche Giesker-Zeller, Besehwerde an d. Schweiz. Bundesger. Za § 115 ZVGh wäre es für die Praxis sicherlich erwünscht, wenn auch der Pali berücksichtigt würde, daß der widersprechende Gläubiger sich des Mittels der öffentlichen Zustellung der Klage bedienen muß. Die im Gesetze (§ 878 ZPO.) vorgesehene Frist von einem Monate kann in diesem Palle nicht gewahrt werden. Die Abwesenheitspflegschaft des § 1911 BGB. kann nicht Platz greifen, da ihre Voraussetzung, Für- sorge für den Abwesenden, nicht vorliegt. Die Vorschrift des § 207 ZPO. ist unanwendbar, da § 878 ZPO. den Nachweis der Erhebung der Klage binnen einer Frist von einem Monate verlangt. Was soll nun ge- schehen, soll der widersprechende Gläubiger, dem es nicht möglich ist, die Klage rechtzeitig zu erheben und den ihm obliegenden Nachweis zu führen, des Schutzes gegen die Auszahlung an den sich später meldenden Gläubiger ermangeln? ist der Widersprechende ohne sein Verschulden nicht imstande, die Widerspruchsklage dem Antragsgegner rechtzeitig zu- zustellen, so läuft er Gefahr, daß der hinterlegte Betrag dem Antrags- gegner ausgezahlt wird, sobald dieser dem Vollstreckungsgerichte seinen gegenwärtigen Aufenthalt mitteilt. Zur Abwendung dieses, dem Wider- sprechenden drohenden wesentlichen Nachteils erscheint es gemäß § 940 ZPO. geboten (vgl. auch RG. im JW. 1898 109), zwecks Regelung eines einstweiligen Zustandes in bezug auf das streitige Rechtsverhältnis durch Erlaß einer einstweiligen Verfügung anzuordnen, daß die Ausführung des Teilungsplans, soweit er von dem Widerspruche betroffen wird, ausgesetzt werde und der hinterlegte Betrag weiter hinterlegt bleibe, bis der Haupt- prozeß um das bekämpfte Liquidat rechtskräftig entschieden ist. Durch § 12 der preuß. Allg. Verf. vom 8. Dezember 1899, betreffend die Geschäftsführung der Verwalter, ist bestimmt: Der Verwalter hat von den Einnahmen stets die zur Be- streitung der Ausgaben der Verwaltung einschließlich der ihm selbst zustehenden Vergütung, der Kosten des Verfahrens und der laufenden Abgaben aus öffentlichen Lasten erforderlichen Beträge zurückzubehalten. Es erscheint geboten, darauf hinzuweisen, daß der Verwalter größere Beträge, als zu den erwähnten Ausgaben usw. erforderlich sind, nicht zurückbehalten darf, da sonst der Gläubiger, der aus der Zwangsverwaltung nicht einmal die laufenden Zinsen erhält, zur Zwangsversteigerung ge- drängt wird. Wiederholt hat deshalb, auch im Aufsichtsweg, auf die genaue Beobachtung des § 12 der Allg. Verf., auf die durch die An- sammlung übermäßiger Reserven entstehenden Gefahren hingewiesen werden müssen. Dem Vollstreckungsgerichte liegt ob, über die Höhe der Reserven und deren Notwendigkeit eine fortgesetzte Kontrolle zu üben. Ein Hinweis im Kommentare wäre erwünscht. Danzig. Geheimer Justizrat Peiser.

8» Dr. jur. Heinrich Giesker-Zeller, Privatdozent an der Universität Zürich und Rechtsanwalt, Die zivilrechtliche Beschwerde an das schweizerische Bundesgericht. Zürich 1915. Art. Institut Orell Füßli, 1915. 8 Jü.

Weisweiler, Geschichte des rheinpreußischen Notariats. Band 1: Die französische Zeit. Verlag von G. D. Baedecker in Essen (Ruhr). 306 S. A. v. Harder

Besprechungen: Weisweiler, Bheinpreuß. Notariat. 195 Das am 1. Januar 1912 in Kraft getretene schweizerische Zivilgesetz- buch machte eine Revision des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege vom 22. März 1893 notwendig. Ein auf Ersuchen des Bundesrats seitens des Bundesgerichts am 16. März 1909 erstattetes Gut- achten neigte einer Totalrevision des Organisationsgesetzes zu. Als aber in der-Folge im Bundesgericht über den Neuaufbau des Rechtsmittels der Berufung Meinungsverschiedenheiten sich geltend machten, ließ man, weil zudem der 1. Januar 1912 herankam, den Gedanken einer gänzlichen Revision fallen, indem man von der Ansicht ausging, die unter der Herr- schaft des neuen Zivilgesetzbuchs zu sammelnden prozeßrechtlichen Er- fahrungen zunächst abzuwarten. So entstand auf dem Wege des Kompro- misses das Institut der zivilrechtliehen Beschwerde für eine Reihe von Fällen, die zuvor der Berufung nicht unterlagen, für welche aber durch das Zivilgesetzbuch eine Devolvierung an das Bundesgericht vorgesehen war. Gleichzeitig benutzte man das neu geschaffene Rechtsmittel für eine Reihe von Fällen, die die Gewährung des Rechtsschutzes in einer obersten Bundesinstanz angezeigt erscheinen ließen. — Giesker-Zeller will das neue Rechtsmittel dem Fraktiker näher bringen. In eingehenden Unter- suchungen, die dartun, daß der Verfasser den Stoff völlig beherrscht, wird das Wesen des Rechtsmittels nach der materiellen wie der prozeßrechtlichen Seite hin dargelegt, und die Praktiker werden dankbar sein, in dem an- regend geschriebenen Werke einen Wegweiser auf dem schwierigen Pfade des neuen Rechtes zu besitzen. Wenn der Verfasser am Schlüsse des Buches dem Wunsche nach einer Vereinfachung des Bundesrechtsmittelsystems Ausdruck verleiht, so dürften bei einem solchen Verlangen Rechtsgelehrte wie Laien in der Schweiz einhellig hinter ihm stehen. Darmstadt. Justizrat Lindt.

9. Weisweiler, Geschichte des rheinpreußischen Notariats. Band 1: Die französische Zeit. Verlag von G. D. Baedeker in Essen (Ruhr). 306 8. Geb. 8 M. Das Buch erscheint zu rechter Zeit; hätten wir doch über den Stürmen des Weltkriegs fast vergessen, was wir, speziell die Süd- und West- deutschen, der französischen Revolution danken. Wohl ist dem französi- schen Rechte übertriebener Formalismus vorgeworfen worden, aber die Rechtsentwicklung bis zum BGB. hat gezeigt, daß die vollständige Form- freiheit nicht selten die Quelle der Rechtsunsicherheit ist, wie denn auch das heutige Recht an Formvorschriften nicht eben arm ist. Das gesetz- liche Erfordernis der Form machte das Notariat nötig. In Frankreich hatte man dies schon früh erkannt und nach italienischem Muster schon im 17. Jahrhunderte das Notariat organisiert. Was damals schon als all- gemein verbindlich von den Standesorganisationen festgelegt war, erinnert vielfach an die heutzutage von den Anwaltskammern anerkannten Standes- pflichten. Es konnte nicht fehlen, daß diese französischen Einrichtungen mit den Gesetzbüchern in der Rheinprovinz heimisch wurden, wo vorher ein wirres Durcheinander von Rechtsquellen und verschiedenartigen Notaren anzutreffen war, auch, wie heute, viele Winkelnotare. Weisweiler zeigt, 13*

196 Besprechungen: Partsch, Todeserklärung Kriegs verschollener, welche Anstrengungen durch die Notarkataster zur Herbeiführung geord- neter Zustände gemacht wurden; diese scheiterten im Anfänge daran, daß die Notare nicht sowohl nach ihrer Befähigung als nach ihrer politi- schen Gesinnung ausgewählt wurden. Die Absetzung wegen Unfähigkeit stieß später auf Schwierigkeiten. Die Regierung unterstützte auch die Kammern nicht genügend in ihrem Bestreben, den Stand rein zu halten. Die Einkommen waren zum Teil sehr dürftig. Gleichwohl gehörten viele strebsame und gewissenhafte Elemente "gerade zum Notariate des linken Rheinufers. Wie diese Verhältnisse sich bis zum Übergänge der Rhein- provinz in den Besitz des preußischen Staates entwickelten, und wie sie von den Zeitgenossen beurteilt wurden, stellt W eis weile r unter Benutzung vieler zum Teil schwer zugänglicher Quellen dar. Ein ausführliches Sach- register erleichtert die Benutzung des für Juristen und Historiker inter- essanten Buches. Mannheim. A. v. Harder, Rechtsanwalt.

Gesetzgebung

Zusammenstellung der im Jahre 1916 bekanntgemachten reichsrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiete des Gerichtsverfassungs-, Zivilprozeß- und Konkursrechts sowie der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Vierhaus)

Reichsgesetzgebung 1916.

197

D. Gesetzgebung.

i. Zusammenstellung der im Jahre 1916 bekanntgemachten reichs- rechtlichen Vorschriften auf dem Gebiete des Gerichtsverfassungs-, Zivilprozeß- und Konkursrechts sowie der freiwilligen Gerichts- barkeit. Vom Oberlandesgerichtspräsidenten Dr. Vier haus.

Aach im Jahre 1916 enthält die Mehrzahl der bekanntgemachten reichsrechtlichen Vorschriften auf den oben bezeichnten Rechtsgebieten Normen,- die sich auf die Verhältnisse des Krieges beziehen und wie in den früheren Bänden (45 612; 46 271) und daher aus den dort an- gegebenen Gründen hier nicht aufgenommen sind. Es bleiben nur solche Vorschriften übrig, die auf eine längere Dauer bestimmt sind.

A. Zum Gerichtsverfassungsgesetze1). Nach Art. 1 der Bekanntmachung über die Bestätigung von Schecks durch die Reichsbank vom 31. August 1916 (RGBl.985) gelten für die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen auf Grund der Bestätigung eines Schecks durch die Reichsbank die Vorschriften des § 28 des Scheckgesetzes entsprechend. Durch den § 28 sind die Kammern für Handelssachen für zuständig (§ 701 GVG.) und die Rechtsstreitigkeiten aus einem Scheckregresse als Feriensache erklärt (§ 202 GVG.) sowie die ausschließliche Zuständigkeit des Reichsgerichts (§ 8 Abs. 2 EGGVG.2)) begründet.

Zn § 155 des Gerichtsverfassnngsgesetzes (weibliche Gerichtsschreiber). Bekanntmachung über die Verwendung weiblicher Hilfs- kräfte im Gerichtsschreiberdienste vom 14. Dezember 1916 (RGBl. 1362): § 1. Die einstweilige Wahrnehmung von Amtsgeschäften der Gerichtsschreiberei kann Frauen übertragen werden.

B. Zur Zivilprozeßordnung. Die entsprechende Anwendung des § 28 des Scheckgesetzes auf die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen auf Grund der Bestätigung eines Schecks gemäß Art. 1 der Bekanntmachung über die Be- stätigung von Schecks durch die Reichsbank vom 31. August 1916 (RGBl. 985) hat zur Folge die Anwendung der §§ 603 bis 605 ZPO auf solche Rechtsstreitigkeiten (vgl. diese Zeitschr. 89 553). *) Die Verordnung, betr. Abänderung der Prisenordnung, vom 22. Juli 1916 (RGBl. 773) betrifft materielles Prisenrecht, nicht das Ver- fahren (s. diese Zeitschr. 45 612 Anm. 2, 46 271 Anm. 2). *) Vgl. diese Zeitschr. 89 552.

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Reiehsgesetzgebung 1916.

C. Zu den Kostengesetzen. Das Gesetz, betreffend Änderungen des Gerichtskosten- gesetzes, der Gebührenordnung für Rechtsanwälte und der Gebührenordnung für Gerichtsvollzieher, vom 8. November 1916 (RGBl. 1263) enthält eine Reihe von Vorschriften über die baren Auslagen.

Zum § 80 des Gerichtskostengesetzes. Eine Ergänzung der Verzeichnisse derjenigen Behörden (Kassen), an welche nach der vom Bundesrat am 23. April 1880 beschlossenen An- weisung Ersuchen um Einziehung von Gerichtskosten zu richten sind (RZB1. 1912 311), ist mitgeteilt im RZB1. 1916 350 (Amtsgericht Brühl).

D. Zur Rechtsanwaltsordnung. Zu § 25 Bekanntmachung, betreffend die Stellvertretung von Rechtsanwälten und die Beschlußfähigkeit der Vor- stände der Anwaltskammern, vom 9. März 1916 (RGBl. 156)*). § 1. Ist ein Rechtsanwalt, für den gemäß § 25 der Rechts- anwaltsordnung ein Stellvertreter bestellt ist, gestorben, so sind Rechtshandlungen, die von dem Stellvertreter oder ihm gegen- über vorgenommen worden sind, nicht deshalb unwirksam, weil der Rechtsanwalt zur Zeit der Bestellung des Vertreters oder zur Zeit der Vornahme der Rechtshandlung nicht mehr gelebt hat; die im § 244 der Zivilprozeßordnung vorgesehene Unter- brechung des Verfahrens tritt erst mit der Löschung des Rechts- anwalts ein. Rechtshandlungen, die vor dem Inkrafttreten dieser Ver- ordnung, aber nach dem 31. Juli 1914 vorgenommen worden sind, gelten als wirksam erfolgt, wenn sie bei Anwendung des Abs. 1 wirksam sein würden. Ist der Rechtsanwalt vor dem Inkrafttreten dieser Verord- nung, aber nach dem 31. Juli 1914 gestorben, so gilt die Unterbrechung des Verfahrens erst mit dem Zeitpunkt als ein- getreten, in welchem sie bei Anwendung des Abs. 1 eingetreten sein würde.

*) § 2 (Beschlußfähigkeit der Vorstände der Anwaltskammern) be- zieht sich auf den „gegenwärtigen Krieg“.

Felix Vierhaus [gest.] : 1850-1917

Felix Vierhaus -p

Ein Leben, reich an Arbeit und Mühe, aber auch reich an Erfolgen und Ehren wie wenige, hat uner- wartet geendet. FELIX VIERHAUS ist nach kurzem Leiden am 14. Oktober 1917 gestorben. Bei ihm trifft es ganz besonders zu, was einst Tacitus von einem hochbedeutenden Zeitgenossen gesagt hat: finis vitae ejus nobis luctuosus, amicis tristis, extraneis etiam ignotisque non sine cura fuit. Geboren am 10. Februar 1850 in Cöln als Sohn des späteren Oberlandesgerichtspräsidenten VIERHAUS, bestand der Entschlafene schon im Alter von 25 Jahren die Prüfung als Gerichtsassessor. Im darauf folgenden Jahre wurde er Kreisrichter in Cassel, bei der Gerichts- organisation von 1879 Landrichter in Hannover, 1883 Landrichter bei dem Landgericht I. in Berlin, 1885 Regierungsrat und ständiger Hilfsarbeiter im Reichs- Justizamt, 1887 Oberlandesgerichtsrat in Cassel, wo er in nähere Beziehungen zu OTTO BÄHR trat, 1891 Geheimer Justizrat und Vortragender Rat im preußischen Justizministerium, 1894 Geheimer Oberjustizrat, 1904 Oberlandesgerichtspräsident in Kiel, 1905 Oberlandes- gerichtspräsident in Breslau und Wirklicher Geheimer Oberjustizrat mit dem Range der Räte erster Klasse und 1913 Wirklicher Geheimer Rat mit dem Prädikat Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 47. 14

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Exzellenz. Während seiner Tätigkeit im Reichsjustizamt und im Justizministerium leistete er bei der Ausarbei- tung wichtiger Gesetzentwürfe und ihrer Vertretung in den gesetzgebenden Körperschaften wertvolle Dienste, gehörte auch jahrelang der Justizprüfungs- kommission an und vertrat Preußen bei den Ange- legenheiten der thüringischen Kondominatsgerichte. Schriftstellerisch hat sich der Entschlafene in um- fangreicher Weise hervorgetan, so bei der letzten (8.) Bearbeitung des KOCH sehen Kommentars zum Allge- meinen Landrechte, durch eine Schrift über die Ent- stehungsgeschichte des Entwurfes des Bürgerlichen Gesetzbuchs, eine Sammlung kleinerer privatrechtlicher Reichsgesetze und die Mitherausgabe des Formular- buchs zu den deutschen Prozeßordnungen, ferner durch eine preußische Amtsgerichtsordnung, Zusammenstellung aller Vorschriften, eine Textausgabe der Allgemeinen Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten und der preußischen Konkursordnung mit Anmerkungen und die Mitherausgabe der Mitteilungen aus der Rechts- pflege im Gebiete des vormaligen Kurfürstentums Hessen, außerdem in zahlreichen Abhandlungen, darunter namentlich solchen zur Reform und zu den Zielen des Zivilprozeßrechts, über die Methode der Rechtsprechung und über das Justizverwaltungsrecht, von welchen zu- gleich oder später ein Teil in selbständiger Form er- schienen ist, wie die tief eindringende über soziale und wirtschaftliche Aufgaben der Zivilprozeßgesetzgebung. Seinen letzten Aufsatz zur Frage des Güteverfahrens hat die Leipziger Zeitschrift für deutsches Recht im Oktober dieses Jahres gebracht.

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Felix Vierhaus f. Seine wissenschaftlichen Neigungen und Betätigungen haben dazu geführt, daß er 1901 zum ordentlichen Ho- norarprofessor in der Juristischen Fakultät der Berliner Universität ernannt wurde und als akademischer Lehrer, namentlich durch Vorlesungen über Gerichtsverfassung und Justizverwaltung und durch Abhaltung praktischer Übungen auf dem Gebiete des Bürgerlichen Gesetzbuchs, wirkte. Infolge seines Fortganges nach Kiel trat er in die Juristische Fakultät daselbst als ordentlicher Honorar- professor über. In Breslau hat er wenigstens noch einen regen Anteil an allen Vorgängen bei der dortigen Universität, besonders der rechts- und staats wissenschaft- lichen Fakultät, beibehalten. In Anerkennung seiner Leistungen für die juristische Wissenschaft verliehen ihm 1901 die beiden Universitäten Königsberg und Greifswald die Würde eines Dr. juris honoris causa. Ungeachtet seiner vielseitigen Tätigkeit auf den Gebieten der Gesetzgebung, der Rechtsprechung und der Justizverwaltung, bei welcher letzteren er, um das Ansehen der Justiz zu heben, auch die Repräsentations- pflicht' in weitem Maße erfüllte, sowie auf dem der Wissenschaft behielt der Verblichene doch noch Zeit übrig für schöne Literatur und edle Musik, zu kirchlichen Ämtern und vielen Wohltätigkeits- und anderen gemein- nützigen Veranstaltungen, besonders für die Jugend- fürsorge. Auch an zahlreichen Vereinen hat er sich beteiligt. So ist er viele Jahre ein hervorragendes Mit- glied der ständigen Deputation des Deutschen Juristen- tags gewesen, und sein Wort, so oft er es in dieser Deputation und bei den Verhandlungen des Juristen- tags selbst ergriff, blieb niemals ohne bestimmenden 14*

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302 Einfluß. Auch die Juristische Gesellschaft in Berlin zählte ihn zu den ihrigen und ernannte ihn wegen seiner besonderen Verdienste um sie zu ihrem Ehren- mitgliede. In Breslau hat er die Sektion für Staats- und Rechtswissenschaft der vaterländischen Gesellschaft für schlesische Wissenschaft und Kultur geleitet. Auf das, was FELIX VIERHAUS für das Deutsche Reich, Preußen und die Provinzen Schleswig-Holstein und Schlesien, deren letztere ihm zu einer zweiten Heimat geworden war, als Beamter in dem schnellen Aufstiege seiner glänzenden Laufbahn, als Schriftsteller und im öffentlichen Leben geleistet hat, wie sehr er dadurch den Reichtum der ihm zuteil gewordenen äußeren Ehrungen und Auszeichnungen verdient hat, und was er als Mensch, besonders im Familien- und Freundeskreise, gewesen ist, läßt sich hier nicht weiter eingehen. Allein das, was er für die Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß und das Verfahren in An- gelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit getan hat, in deren Schriftleitung er vom siebenten Bande ab eingetreten und ununterbrochen bis zu seinem Tode als Mitherausgeber geblieben ist, soll besprochen werden. Sofort nach seinem Eintritte prägte er der Zeitschrift seinen Geist auf und machte sie zu dem, was sie von da an geworden und unverändert geblieben ist, das ist zu einer der am besten geleiteten Zeitschriften und zu der in den Rechtsteilen, denen zu dienen sie be- stimmt ist, führenden, Als unter seiner Mitleitung der fünfundzwanzigste Band vollendet wurde, hat ihm kein Geringerer als ADOLF WACH ein Gedenkblatt gewid- met (31 Vff.), welches seine Verdienste um die Zeit-

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schrift bis 1903 in ebenso wahren wie warmen Worten würdigte, und an welches jetzt anzuschließen ist. Seit- dem hat seine Arbeit für die Zeitschrift, abgesehen von der Schriftleitung als solcher, zwar nachgelassen. Unter den Abhandlungen befindet sich jedoch noch der überaus gedankenreiche Vortrag, den er in der Juristischen Gesellschaft in Berlin über den praktischen Vorbereitungsdienst für die Erlangung der Fähigkeit zum Richteramte (§ 2 Abs. 3, 4 GVG.) am 10. De- zember 1910 gehalten hatte (41 263 ff.). Ferner hat er eine Anzahl von durch Unparteilichkeit, Sachkenntnis und Gründlichkeit hervorragenden Besprechungen bei- gesteuert (33 115, 428; 35 308ff.; 36 202; 39404 und 46 444). Ebenso sind die wertvollen jährlichen Zusammen- stellungen der bekanntgemachten reichsrechtlichen Vor- schriften auf dem Gebiete des Gerichtsverfassungs-, Zivilprozeß- und Konkursrechts sowie der freiwilligen Gerichtsbarkeit von ihm stets fortgeführt worden; ihre letzte für 1916 findet sich im vorigen Hefte (i97f.). Geblieben aber ist vollständig die eigentliche Tätigkeit als Mitherausgeber. Wem es dabei wie mir vergönnt gewesen ist, mehr als dreißig Jahre hindurch der andere Herausgeber zu sein, der weiß, was diese Tätigkeit zu besagen gehabt hat. Auch bei ihr machte sich alles das beständig geltend, was den Entschlafenen in den Eigenschaften seines gesamten Wesens als über- aus bedeutend erscheinen läßt und ihn allgemein aus- zeichnete: seine hohen Geistesgaben, seine scharfe und schnelle Auffassung und seine umfassenden Rechts- kenntnisse, seine ganz außergewöhnliche Gewandtheit und Gewähltheit im schriftlichen und mündlichen Aus-

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drucke, sein Gefühl für Gerechtigkeit und unbedingte Sachlichkeit, sein Wohlwollen und seine Herzensgüte, sein Verständnis und sein weiter Blick für alle An- forderungen und Aufgaben des Lebens in Gegenwart und Zukunft, seine unermüdliche Arbeitskraft und Arbeitslust sowie die peinliche Gewissenhaftigkeit in der Erfüllung einer jeden, selbst der kleinsten seiner amtlichen und außeramtlichen Obliegenheiten. Mit ihm zu arbeiten ist deshalb immer Freude und Genuß für mich gewesen. Einig waren wir stets in den Zielen unseres Strebens. Nur ganz ausnahmsweise traten einmal über die Wege, um zu den Zielen zu gelangen, Meinungsverschiedenheiten hervor. Aber auch diese wenigen Meinungsverschiedenheiten wurden schnell und mit Leichtigkeit ausgeglichen. Selbst wo der Verstor- bene nicht ganz der gleichen Ansicht mit mir war, gab er ohne weiteres nach, wenn es sich nicht um Grundsätz- liches handelte, so z. B. bei meiner Abneigung gegen entbehrliche Fremdwörter. Vielfach begegneten sich sogar unsere Gedanken von vornherein, bevor der eine oder der andere Gelegenheit gehabt hatte, die seinigen zum Ausdrucke zu bringen. Unser natürlich nach einem gewissen, die späteren Verschiedenheiten der Wohnorte berücksichtigenden Plane verteiltes, aber doch immer gemeinschaftliches Arbeiten war daher mehr als ein bloßes Arbeiten zusammen. Es war ein Arbeiten Hand in Hand und ist in einer fast beispiellosen nicht nur pintracht, sondern vollen Einmütigkeit geschehen. Sein umfassendes eigenes Wissen fast aller Rechtsteile und deine weitreichende Kenntnis von Personen und ihren Leistungen befähigten ihn, beständig andere zum

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205 Arbeiten für die Zeitschrift anzuregen. Dabei verlangte er, der an sich selbst den Maßstab höchster Ansprüche stellte, freilich auch von denjenigen, die zur Beteiligung an der Zeitschrift durch Beiträge aufgefordert wurden oder unaufgefordert sich daran zu beteiligen wünschten, immer das Beste, was sie hergeben konnten, und war für die Ablehnung von allem, was dem nicht entsprach. Andererseits blieb er indessen stets geneigt zuzustimmen, wenn es galt, aufstrebende junge Begabte dadurch zu fördern, daß ihnen die Seiten der Zeitschrift eröffnet wurden. Er gehörte zu den Menschen, die Wichtiges als solches behandelten, darüber aber nicht das Un- wichtigere übersahen. Nicht leicht entging ihm eine Ungenauigkeit oder Unvollständigkeit in einem Beitrag, und gern half er mit, solche abzustellen. Jeden Druck- bogen, dessen Fahnen zunächst von dem Verfasser und dann nochmals sorgfältig von mir durchgesehen waren, unterließ er nicht, obwohl diese Tätigkeit neben seiner sonstigen Arbeitslast nicht geringfügig, auch zeit- raubend und sehr untergeordnet war, nochmals nach dem Umbrechen dahin zu prüfen, ob nicht dennoch ein Versehen untergelaufen und ein Druckfehler stehen- geblieben oder gar neu hinzugekommen sei. Es ent- ging ihm nichts davon. Infolgedessen sind die Hefte und Bände der Zeitschrift an die Leserschaft hinaus- gegangen gewiß nicht immer ganz frei, aber doch nur mit einer sehr geringen Zahl von derartigen Fehlern. Für die Zukunft kann nichts Besseres geschehen, als die Zeitschrift in seinem Sinne weiter zu führen und sie dadurch auf ihrer bisherigen Höhe zu erhalten, soweit es überhaupt ohne ihn möglich sein wird.

206 Felix Vierhaus f. Dies ist zugleich der beste Dank für die vielen und langen Verdienste, die FELIX VIERHAUS sich um die Zeitschrift erworben hat, und soll das sein, was über das Grab hinaus dem Andenken an ihn geschuldet wird, der, wenn er auch durch das Schicksal nicht ganz von schwerem Leide und mancher Sorge ver- schont geblieben ist, sie jedoch stets mit Ergebung getragen hat, entsprechend seinem Vornamen ein Glücklicher gewesen ist. Mir aber ist ein unvergeßlicher, treuer und lang- jähriger Freund entrissen worden. Nie hatte ich ge- dacht, daß er vor mir dahingehen würde und unsere von ihm so sehr geliebte Zeitschrift ihn früher ver- lieren könnte. Nun ist es anders gekommen ; ich und die Zeitschrift, wir müssen uns dem fugen, Anfangs November 1917.

Dr. Schultzenstein.

Abhandlungen

Umfang des Rechtsstreits Von Herrn Reichsgerichtsrat Dr. Ebbecke in Leipzig

Ebbeckc, Umfang des Rechtsstreits.

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A. Abhandlungen. IV. Umfang des Rechtsstreits. Von Herrn Reichsgerichtsrat Dr. Ebb ecke. In der einfachsten Gestalt erscheint der Rechtsstreit, wenn er über einen einzelnen Anspruch zwischen einer Person als Kläger und einer Person als Beklagten geführt wird. In allen diesen Beziehungen sind Erweiterungen zu- lässig, die jedoch, um dem Verfahren eine nicht zu große Ausdehnung zu geben und es nicht zu sehr zu belasten, inner- halb gewisser Grenzen sich halten müssen. 1. Zulässig ist, daß mehrere Personen, wenn es sich um denselben Anspruch handelt, als Streitgenossen klagen oder verklagt werden1). Regelmäßig wird der Fall so liegen, daß die mehreren Kläger oder Beklagten bezüglich des Streitgegen- standes in Rechtsgemeinschaft stehen, womit die in § 59 ZPO. aufgestellte Voraussetzung gegeben ist. Nicht notwendig ist, daß der Anspruch oder, wenn man auf die Beklagtenseite sieht, die Verpflichtung hinsichtlich der sämtlichen Beteiligten den gleichen Umfang hat. Der Anspruch kann von den einzelnen Klägern und die Verpflichtung gegen die einzelnen Beklagten in verschiedener Höhe und in verschiedener Gestaltung geltend gemacht werden. Die Verbindung mehrerer Kläger oder Be- klagten ist aber auch dann nicht ausgeschlossen, wenn eine eigentliche Rechtsgemeinschaft in der Art, daß die Berechtigten das Erlangte unter sich zu teilen haben oder die Verpflichteten J) Ein gemeinschaftlicher Gerichtsstand kann in diesem Falle nach § 36 Nr. 3 ZPO. bestimmt werden.

203 Ebbecke, Umfang des .Rechtsstreits. zur Ausgleichung unter einander verbunden sind, nicht anzu- nehmen ist. Die Verbindung ist ferner zulässig, wenn die Berechtigung oder Verpflichtung im Verhältnisse der Streit- genossen zu einander nur eine bedingte (eine eventuelle) ist. Mehrere Personen können gemeinschaftlich in der Weise klagen, daß der Anspruch von dem Erstkläger und nur, wenn dessen Anspruch nicht begründet sein sollte, von dem Zweit- kläger erhoben wird2). Ebenso können mehrere Personen in der Weise verklagt werden, daß bei Nichtbestehen der Haftung des Erstbeklagten die Haftung des anderen Beklagten geltend gemacht wird. Diese Fälle werden in § 59 ZPO. nicht scharf von dem anderen Falle unterschieden, daß mehrere Ansprüche mit ein- ander verbunden sind. Es besteht aber der wesentliche Unterschied, daß in den vorbezeichneten Fällen die Trennungs- befugnis3) des Gerichts nach § 145 ZPO. niemals so weit geht, daß der Anspruch des einzelnen Klägers oder gegen den einzelnen Beklagten in einen besonderen Prozeß verwiesen werden kann. Eine Trennung kann nur insoweit angeordnet werden, daß die Verhandlung und Beweisaufnahme zunächst auf den die Beteiligung einzelner Kläger oder Beklagter betreffenden Prozeßstoff beschränkt werden. Dagegen ist un- bedenklich die dem Gerichte nach § 147 ZPO. zustehende Befugnis zur Verbindung mehrerer Ansprüche darauf aus- zudehnen, daß auch die über die Berechtigung und Verpflich- tung mehrerer Beteiligter anhängigen besonderen Prozesse zu einem einheitlichen Prozesse verbunden werden dürfen. 2. Die Klage braucht sich nicht auf einen einzelnen Anspruch zu beschränken. Den Gegenstand der Klage können die verschiedensten Ansprüche bilden, die der Kläger gegen den Beklagten zu haben vermeint. Eine Schranke findet diese Verbindung, die als objektive Klagenhäufung bezeichnet zu werden pflegt, nur darin, daß die öffentlichrechtliche Ordnung hinsichtlich der Zuständigkeit des Gerichts und der Prozeß- art nicht umgestoßen werden darf. Das angerufene Gericht 2) So z. B., wenn es zweifelhaft ist, ob ein Schadensersatzanspruch ans einem von der Ehefrau erlittenen Unfälle dieser oder dem Manne zusteht. 3) Über Trennung und Verbindung vgl. später 210—212.

Ebbecke, Umfang des Rechtsstreits.

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muß sachlich und örtlich für die sämtlichen in der Klage zusammengefaßten Ansprüche zuständig sein, und es müssen die Ansprüche in derselben Prozeßart verhandelt werden können (§ 260 ZPO.). Zu der Verbindung mehrerer Ansprüche kann auch die Verbindung mehrerer Personen als Kläger oder Beklagter, so daß von den Klägern oder gegen die Beklagten verschiedene Ansprüche erhoben werden, hinzukommen. Eine solche Ver- bindung setzt voraus, daß die verschiedenen Ansprüche mit einander in einem gewissen Zusammenhänge stehen. Nach §59 ZPO. wird hierfür erfordert, daß die Ansprüche (Ver- pflichtungen) aus demselben tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse entspringen. Es genügt aber auch nach § 60 ZPO., daß der Grund der Ansprüche (oder Verpflichtungen) in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ein im wesentlichen gleichartiger ist, wozu noch hinzukommen muß, daß sie auch ihrer rechtlichen Natur nach nicht zu einer völlig ver- schiedenen Art von Rechten gehören dürfen4). Bei Anwendung des § 60 darf entsprechend der wesentlich auf Zweckmäßigkeits- rücksichten5 6) beruhenden Natur dieser Vorschrift der Begriff der Gleichartigkeit nicht zu eng gefaßt werden. Es ist hier- bei hauptsächlich auf den durch den praktischen Zweck ge- gebenen Zusammenhang zu sehen. Nicht zu beanstanden ist demgemäß die Verbindung des aus der Verwandtschaft ent- springenden Unterhaltsanspruchs des Kindes gegen den natür- lichen Vater (§ 1708) mit dem Entschädigungsansprüche der Mutter aus § 1715. Beide Ansprüche gehen darauf hinaus, den Erzeuger für die Folgen der unehelichen Beiwohnung haftbar zu machen. Unbedenklich ist ferner zuzulassen, daß die Gesellschafter derselben Aktiengesellschaft oder die Mieter desselben Hauses ihre Ersatzansprüche aus der Geschäfts-

4) Zulässig ist die Verbindung nur, wenn ein gemeinschaftlicher Gerichtsstand besteht oder nach § 36 Nr. 3 für die Klage gegen die mehreren Streitgenossen bestimmt wird. Diese Bestimmung darf aber nicht dazu dienen, die Verbindung von Ansprüchen herbeiznführen, die in ganz verschiedenen Gebieten ihren Sitz haben. 6) Dies wird besonders betont von Hellwig, System des Zivil- prozesses § 120 unter II 2. Maßgebend ist namentlich die Rücksicht auf die Ersparung von Zeit und Arbeit.

210 Ebbecke, Umfang des Rechtsstreits. führung des Vorstandes oder ihre Ansprüche wegen Nicht- erfüllung der dem Vermieter obliegenden Pflichten, auch wenn die Ansprüche im einzelnen auseinandergehen, in gemein- schaftlicher Klage verfolgen. Die Einheit der Aktiengesell- schaft und die Einheit des Miethauses bildet hier eine genügende Grundlage für die Zusammenfassung der Ansprüche. Ein unbedingtes Recht darauf, daß die Verbindung der Ansprüche auch während des weiteren Verlaufs des Prozesses bestehen bleibt, haben allerdings die Streitgenossen nicht. Das Prozeßgericht ist jederzeit in der Lage, anzuordnen, daß mehrere in einer Klage erhobene Ansprüche in getrennten Prozessen* * 6) verhandelt werden (§ 145 Abs. 1). Es wird von dieser Befugnis Gebrauch machen, sobald sich herausstellt, daß die Verbindung eine erhebliche Erschwerung oder Ver- zögerung des Verfahrens nach sich zieht. Die Trennung kann auch für einen einzelnen Abschnitt des Verfahrens, nicht aber für die bloße Urteilsfällung (RG. 49 401) angeordnet werden. Anderseits kann das Prozeßgericht, wenn es die Trennung an- geordnet hat, jederzeit seine Anordnung wieder aufheben (§ 150). Es hat außerdem die Befugnis, die bei ihm von mehreren Klägern oder gegen mehrere Beklagte in getrennten Prozessen erhobene Ansprüche derart mit einander zu ver- binden, daß hierüber nur noch ein einheitlicher Prozeß geführt wird (§ 147). Mit der Verkündung des die Verbindung an- ordnenden Beschlusses treten von diesem Zeitpunkt an die gleichen Wirkungen ein, als wenn von vornherein ein einheit- licher Prozeß anhängig gewesen wäre. Die Anordnung ist zulässig, wenn die Ansprüche in einer Klage hätten geltend gemacht werden können. Darüber hinaus ist aber die Ver- bindung auch dann zugelassen, wenn in irgend welcher Art ein rechtlicher Zusammenhang besteht, was z. B. anzu- nehmen ist, wenn die verschiedenartigen Ansprüche in einem sich bedingenden oder ausschließenden Verhältnisse zu einander stehen (RG. 91 413)7). Auch hier ist es dem Prozeßgericht «) Ein solcher Trennungsbeschlaß ist auch zu erlassen, wenn die Verbindung in der Klage unzulässig war. Es darf nicht etwa aus diesem Grunde auf Abweisung der Ansprüche erkannt werden. 7) Hehrere Aufgebote können nach § 959 im Interesse der Er- sparung von Bekanntmachungskosten mit einander verbanden werden,

Ebb ecke, Umfang des Rechtsstreits.

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unbenommen, später eine andere Anordnung zu treffen, die beschlossene Verbindung, wenn es dies dem Prozesse für förder- licher erachtet, wieder aufzuheben (§ 150)* * 8). Die Verbindung mehrerer Ansprüche kann schließlich in der Form Vorkommen, daß von dem Beklagten Widerklage erhoben wird. Es wird damit ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten mit einem Ansprüche des Beklagten gegen den Kläger verbunden9). Die Zulässigkeit der Widerklage ist nach der Vorschrift des § 33, die nicht bloß für den Gerichts- stand Bedeutung hat (so auch das Reichsgericht, anders RG. 46 424), davon abhängig, daß die Widerklage mit der Klage, mit dem den Klageanspruch begründenden Rechts- verhältnis oder mit den zur Abwehr der Klage vorgebrachten Verteidigungsbehelfen in rechtlichem Zusammenhänge steht. Das Gericht der Klage muß ferner für die mit der Wider- klage verfolgten Ansprüche sachlich zuständig sein. Die Örtliche Zuständigkeit ist dagegen nach § 33 ohne weiteres dadurch gegeben, daß das Gericht, bei dem tatsächlich die Klage anhängig gemacht ist, zugleich zur Entscheidung über die Widerklage zuständig ist. Diese Zuständigkeit bleibt bestehen, auch wenn die Klage zurückgenommen oder als nicht in gehöriger Form erhoben abgewiesen wird (Urt. des RG. vom 7. Dezember 1916 in JW. 1917 29518). Die Erhebung der Wider- klage ist selbstverständlich dem Belieben des Beklagten über- ohne daß ein besonderer Zusammenhang zwischen ihnen vorhanden za sein braucht. 8) Die gleiche Befugnis zur Verbindung und Trennung gilt natürlich auch für den Fall, daß nicht zugleich eine Mehrheit der Parteien, sondern lediglich eine Mehrheit von Ansprüchen in Frage steht. 9) Nicht unzulässig ist es, daß der Beklagte, wenn schon hierin ein neuer Anspruch und demgemäß eine eigentliche Widerklage nicht zu sehen ist, seinerseits, um nicht von dem Prozeßbetriebe des Klägers ab- hängig zu sein, die Feststellung des Nichtbestehens des klägerischen Rechtes beantragt (vgl. RG. 41 50). — Es ist auch nicht unzulässig, daß der Beklagte für den Fall des Begründetseins des Klageanspruchs einen sich hieraus ergebenden Gegenanspruch widerklagend geltend macht (a. M. anscheinend RG. 40 331). Daß in dem Anträge des beklagten Ehegatten auf Mitschuldigerklärung des klagenden Ehegatten für den Fall der Scheidung nach § 1574 Abs. 3 BGB. eine Widerklage nicht gesehen werden soll, hat hauptsächlich nur Bedeutung für die Kosten- last (vgL indes § 96 ZPO.).

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Ebbecke, Umfang des Rechtsstreits.

lassen, ohne daß das Prozeßgericht hierauf eine Einwirkung aus- üben kann. Dagegen gehört es zu den Befugnissen defs Gerichts, die Widerklage, falls der erforderliche rechtliche Zusammenhang nicht besteht, in einen getrennten Prozeß zu verweisen, ohne daß es darauf ankommt, ob der Kläger aus diesem Grunde der Erhebung der Widerklage widersprochen hat. Verschieden von der Erhebung der Widerklage ist die Geltendmachung eines Gegenanspruchs, mit dem aufgerechnet wird, da dies nur verteidigungsweise im Wege des Einwandes geschieht. Das Prozeßgericht ist deshalb, obschon die Gegenforderung in gleicher Weise wie die Widerklage zu einer erheblichen Verzögerung des Prozesses Anlaß geben kann, nicht berech- tigt, die Gegenforderung aus dem Prozesse herauszuweisen, sondern kann nur, sofern die Gegenforderung mit der Klage- forderung nicht in rechtlichem Zusammenhänge steht, die getrennte Verhandlung über Forderung und Gegenforderung anordnen. Und auch ohne solche Anordnung kann es über die Klageforderung getrennt entscheiden unter Vorbehalt der nachträglichen Entscheidung über die Gegenforderung (§ 302, vgl. auch §§ 541, 600). Dieses Vorbehaltsurteil hat nicht die Wirkung, den Prozeß zu beenden. Die endgültige Entschei- dung, durch welche festgestellt wird, ob und inwieweit die Klageforderung durch die Gegenforderung getilgt ist, ergeht erst im Nachverfahren. 3. Die Gemeinschaft zwischen mehreren Klägern oder Beklagten ist prozeßrechtlich, wenn von den der Gemeinschaft zugrunde liegenden materiellrechtlichen Bestimmungen ab- gesehen wird, nur eine äußerliche. Sie hat nur die Bedeutung, daß die Streitgenossen gemeinschaftlich im Prozesse zugezogen werden müssen (§ 63). Einem jeden Kläger oder Beklagten verbleibt die Stellung einer selbständigen Prozeßpartei10). Die Handlungen des einen Streitgenossen gereichen dem andern weder zum Vorteile noch zum Nachteile. Immerhin ergibt sich aus der Gemeinschaft, daß bei der dem Gerichte zustehenden

1#) Der beklagte Streitgenosse behält übrigens die Partei Stellung, wenn die Klage gegen ihn durch Teilurteil rechtskräftig abgewiesen ist, so lange die Entscheidung über die Kosten noch aussteht, und er ist deshalb nicht fähig, als Zeuge vernommen zu werden (LeipzZ. 1914 63812).

Ebbecke, Umfang des Rechtsstreits.

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freien Beweiswürdigung die Erklärungen11) des einzelnen Streitgenossen und der von diesem erbrachte Beweis auch in Ansehung der übrigen Streitgenossen zu berücksichtigen sind (Hellwig, Lehrbuch § 157 III, vgl. § 476 ZPO.). Anders ist es, wenn nach den Grundsätzen des materiellen Rechtes die mehreren Kläger zur Verfügung über den Anspruch nur gemeinschaftlich befugt sind oder der Anspruch den mehreren Beklagten gegenüber nur gemeinschaftlich geltend gemacht werden kann12). Die Kläger sind hier zur gemein- schaftlichen Klageanstellung genötigt, da andernfalls die Klage wegen Fehlens der sachlichen Klagebefugnis abgewiesen werden müßte. Aus der Notwendigkeit der gemeinschaftlichen Verfügung seitens der mehreren Kläger oder Beklagten folgt, daß auch sonst (abgesehen von der Klageanstellung) die Prozeßführung eine gemeinschaftliche sein muß. Diese Gemein- schaftlichkeit wird dadurch erleichtert, daß ein jeder Streit- genosse nach § 63 selbständig das Recht zur Betreibung des Prozesses hat (RG. 60 271)13), und daß nach § 62 bei Ver- säumung eines Termins oder einer Frist der säumige Streit- genosse, der prozeßrechtlich zur Mitwirkung verbunden war, X1) Über das Recht des einzelnen Streitgenossen zur Eideszuschiebung und Zurückschiebung s. § 472 ZPO. 12) So können die Gesellschafter über Gegenstände des Gesellsehaits- vermögens, die Miterben über Nachlaßgegenstände nur gemeinschaftlich verfügen (§§ 710, 2040 BGB.). Das Wiederkaufsrecht und das Rücktrittsrecht können von den Berechtigten nur gemeinschaftlich (§§ 502, 356, 327, 467, 634), das Rücktrittsrecht auch nur gegen alle Verpflichteten (§ 356), das Vorkaufsrecht nur im ganzen ausgeübt werden (§ 513). Dagegen ist die gemeinschaftliche Ausübung des Anfechtungsrechts nicht vorge- schrieben. Bei der Gemeinschaft ist jeder Teilhaber befugt, die zur Er- haltung des gemeinschaftlichen Gegenstandes erforderlichen Rechts- und Prozeßhandlungen selbst vorzunehmen (§ 744 Abs. 2 BGB., RG. 76 298). Die Klage auf Teilung kann, wennschon die Durchführung der Teilung nur bei Zuziehung sämtlicher Teilhaber möglich ist, gegen einzelne Teil- haber erhoben werden (RG. 1 319; 12 198). 13) Eine Verhandlung kann natürlich nur stattfinden, wenn sämtliche Streitgenossen zur Verhandlung geladen sind. Die Zustellung des Urteils kann jeder Streitgenosse betreiben. Sie hat aber keine Wirkung gegen- über den anderen Streitgenossen (RG. 48 417). Das Rechtsmittel muß sämtlichen Streitgenossen gegenüber eingelegt werden. Dagegen ist jeder Streitgenosse zur Einlegung des Rechtsmittels, da es sich hier um Wahrung einer Frist handelt, mit Wirkung für die anderen befugt.

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Ebb ecke, Umfang des Rechtsstreits.

als durch den Nichtsäumigen vertreten angesehen wird. Die letztere Bestimmung beruht im Grunde darauf, daß die Ver- säumung gewissermaßen eine Verfügung enthält, die nur von sämtlichen Streitgenossen vorgenommen werden kann. Die Nachteile der Versäumung können demgemäß nur Platz greifen, wenn sämtliche Streitgenossen an ihr teilnehmen. Die Ver- tretungsmacht erstreckt sich dagegen nicht etwa auf eigent- liche Verfügungsakte, wie Anerkenntnis, Verzicht, Vergleich usw. (JW. 1902, 162 4). Man spricht hier von einer notwendigen Streit- genossenschaft. Eine solche ist nach § 62, allerdings in etwas anderem Sinne (vgl. Hellwig, Lehrbuch § 159), auch dann anzunehmen, wenn die Rechtskraft des Urteils, das für oder gegen einen Streitgenossen ergeht, für und gegen die anderen Streitgenossen Wirksamkeit hat14). Die einheitliche Wirkung des Urteils hat zur Folge, daß das streitige Rechts- verhältnis allen Streitgenossen gegenüber nur einheitlich fest- gestellt werden kann, und daß deshalb auch die Prozeßführung insofern eine einheitliche ist, als die Prozeßhandlungen des einen Streitgenossen unbedingt auch den anderen Streit- genossen zustatten kommen müssen. Hierauf beruht es bei dieser Art der notwendigen Streitgenossenschaft, daß der Nichtsäumige zur Vertretung des Säumigen als berechtigt gilt. Die Bestimmung des § 62 darf nicht dahin verstanden werden, daß es zu ihrer Anwendbarkeit genügt, wenn aus logischen Gründen, weil es sich um Feststellung derselben den Anspruch oder die Verpflichtung begründenden Tatsachen handelt, eine einheitliche Feststellung notwendig sei. Die diese Auffassung ablehnende Ansicht hat in immer steigendem Maße in der Rechtsprechung des Reichsgerichts Anerkennung gefunden. Klar ausgesprochen ist der Grundsatz in dem Urteile vom 13. Januar 1916, VI350/15 (a. A. namentlich Skonietzki- 14) So wirkt nach §§ 326, 327 ZPO. das Urteil gegenüber dem Vorerben auch für den Nachorben, das Urteil gegenüber dem Testamentsvoll- strecker für und gegen den Erben. Als notwendige Streitgenossen sind auch die Miteigentümer anzusehen bei einer Klage wegen Eigentums- eingriffs, da dem Miteigentümer mit der Zuerkennung des Anspruchs bloß zu seiner Miteigentumsquote nicht gedient sein kann (RG. 60 269 ; 61 397). Siehe auch die unter Kr. 6 behandelten Fälle der Wirkung des Urteils für und gegen alle.

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Gelpke Anm. 1, v. Seuffert Anm. Iß zu § 62). Andernfalls würde man dahin kommen, eine notwendige Streitgenossenschaft auch zwischen Gesamtschuldnern, die aus dem gleichen Grunde haften, zwischen der auf Leistung in Anspruch genommenen Ehefrau und dem auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut mit verklagten Ehemanne sowie zwischen den gemäß §§ 432, 1011, 2039 BGB. (vgl. auch §§ 1077, 1281) auf Hinterlegung klagenden Gesamtgläubigern annehmen zu müssen, was mit Recht von der Praxis der Gerichte (vgl. RG. 55 310, 59 234 und 75 26) abgelehnt wird. Handelt es sich schon bei diesen Streitgenossen (abgesehen von den die Betei- ligung des einzelnen betreffenden Streitpunkten) um dasselbe Rechtsverhältnis, so kann doch dadurch, daß die einzelnen Streitgenossen gegenüber dem Anspruch oder bei Geltend- machung des Anspruchs, im Prozeß oder außerhalb des Prozesses, sich in verschiedener Weise verhalten, was ihnen unverwehrt ist, ein ganz verschiedenes Ergebnis heraus- kommen 16). 4. Damit, daß mehrere Personen gemeinschaftlich klagen können, ist noch nicht gesagt, daß eine solche Verbindung hinterher nach Anhängigmachung der Klage durch Beitritt eines zweiten Klägers herbeigeführt werden kann. Ein solcher Beitritt würde prozeßrechtlich regelmäßig bedeutungslos sein. Es kann nur so verfahren werden, daß derjenige, welcher als Streitgenosse der Klage beitreten will, seinerseits eine neue Klage anstellt und bei dem Prozeßgerichte die nach § 147 zulässige Verbindung der beiden Prozesse anregt, worüber dieses nach freiem Ermessen zu befinden hat. Zulässig ist nur der (durch Schriftsatz zu erklärende) Beitritt als Streitgehilfe (Nebenintervenient). Der Prozeßgegner wird 15) Auch die Miterben sind hinsichtlich ihres Erbschaftsanspruchs nicht als notwendige Streitgenossen anzusehen. Es ist nicht ausge- schlossen, daß der Erbteil der einzelnen Erben, wennschon hierdurch Schwierigkeiten entstehen, nach verschiedenen Grundsätzen berechnet wird. — Zur Vollstreckung in den Nachlaß ist nach § 747 ZPO. die Verurteilung sämtlicher Erben erforderlich. Die Verurteilung braucht aber nicht in einem Prozesse verlangt zu sein (ebenso § 736 ZPO. hin- sichtlich des Gesellschaftsvermögens). Eür die Gesamthandklage des § 2059 Abs. 1 BGB. erfordert das RG. 71 371 gleichzeitige Verurteilung, womit eine materiellrechtlich notwendige Streitgenossenschaft gegeben ist. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 47. 15

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durch solchen Beitritt nicht beschwert, da der Streitgehilfe, abgesehen von der später zu erörternden Ausnahme, nicht Prozeßpartei wird, sondern dem Kläger oder Beklagten nur zur Unterstützung beitritt. Es ist ihm nicht gestattet, sich durch seine Handlungen und Erklärungen im Prozesse mit der von ihm unterstützten Hauptpartei in Widerspruch zu setzen, und es ist auf diese Weise dafür gesorgt, daß durch den Beitritt nicht dem Prozeß eine ungerechtfertigte Aus- dehnung gegeben wird. Die Zulässigkeit der Streitgehilfen- schaft ist davon abhängig, daß der Beitretende ein recht- liches Interesse an dem Obsiegen der von ihm unterstützten Partei hat, daß das Obsiegen in rechtlicher Beziehung derart auf ihn zurückwirkt, daß er hiervon einen Vorteil oder die Abwendung eines Nachteils zu erwarten hat. Ausnahmsweise kommt dem Beitretenden nach § 69 die Stellung eines Streit- genossen, und zwar unter Umständen eines notwendigen Streit- genossen, im Sinne der ersten Bestimmung des § 62 zu, wenn das ergehende Urteil zugleich für sein Rechtsverhältnis gegen- über dem Prozeßgegner Wirksamkeit hat16). Er kann in diesem Falle, da zugleich über sein Recht oder seine Verpflichtung gestritten wird, nicht auf prozessuale Handlungen und Er- klärungen beschränkt werden, die mit dem Verhalten der unterstützten Partei nicht in Widerspruch stehen. Der Gegner muß deshalb hier den Eintritt einer neuen Prozeßpartei sich gefallen lassen. Sonst wirkt die Entscheidung auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Beitretenden und der unterstützten Partei nur insofern ein, als der Beitretende, soweit er auf die Prozeßführung Einfluß hätte ausüben können, dieser Partei gegenüber, wenn nicht sie allein ein Verschulden, und zwar ein grobes Verschulden, trifft, nicht einwenden kann, daß der Prozeß mangelhaft geführt sei (§ 68). Wegen dieser Urteilswirkung kann die Partei ein großes Interesse daran haben, einen Dritten zur Beteiligung am Rechtsstreite heran- zuziehen. Glaubt die Partei, für den Fall des ungünstigen Ausganges des Rechtsstreits einen Dritten aus Gewährleistung oder aus einem anderen Grunde ersatzpflichtig machen zu 16) Abgesoheu von diesem Falle hat der Streitgehilfe nicht die Stellung einer Partei. Seiner Vernehmung als Zeuge steht deshalb nichts entgegen (RG. 20 390, 46 405).

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können, so muß er auf dem Wege Vorgehen, daß er ihm gerichtlich den Streit verkündet. Sieht der Dritte sich hier- durch nicht zum Beitritte veranlaßt, so treten in bezug auf die Wirkung des Urteils dieselben Folgen ein, als wenn er ohne Verzögerung sogleich nach der Streitverkündung bei- getreten wäre (§ 74). Keine Ausdehnung über den eingeklagten Anspruch er- fährt der Prozeß durch eine Hauptintervention. Nimmt ein Dritter den Gegenstand (Sache, Forderung oder Recht), über den die Prozeßparteien streiten, für sich in Anspruch, so kann er in dem anhängigen Rechtsstreite nicht als Mit- kläger auftreten. Er ist vielmehr darauf angewiesen, seinen Anspruch durch selbständige Klage zu verfolgen. Zur Er- möglichung einer einheitlichen Entscheidung ist jedoch be- stimmt, daß der Anspruch bei dem Gerichte des Hauptprozesses geltend gemacht werden kann, und daß von Amts wegen oder auf Antrag einer Partei der Hauptprozeß bis zur Entscheidung über die Hauptintervention ausgesetzt werden kann (§§ 64. 65, 148 ZPO.). Darüber hinaus ist ein Recht zum Eintritt in den Prozeß in den Fällen der §§ 75—77 gegeben, wenn der Beklagte sich darauf beruft, daß er ohne Zustimmung des Dritten nicht leisten dürfe. Der als Schuldner Verklagte kann nach § 7 5 dem Dritten, der die Forderung als ihm gehörig in Anspruch nimmt, den Streit verkünden und ihm hierdurch das Recht verschaffen, in den Prozeß einzutreten, ohne daß es hierzu der Einwilligung des Klägers bedarf. Er kann auch im Falle des Eintritts, wenn er den zu leistenden Gegenstand unter Verzicht auf die Rücknahmebefugnis hinterlegt, womit er den streitenden Gläubigern gegenüber sich von seiner Schuld befreit (vgl. Planck Vorbem. lc vor § 372 BGB.), zugleich verlangen — worüber im Streitfälle durch Zwischen- urteil zu entscheiden ist —, daß er aus dem Prozeß ent- lassen wird. Der Streit dreht sich dann nur noch um die Frage, wer als der Gläubiger anzusehen ist. Die etwa durch das vorherige Bestreiten der Schuld, das durch die Hinter- legung grundlos geworden ist, entstandenen Kosten sind im Zwischenurteile dem bisherigen Beklagten aufzuerlegen. Ähnlich ist die Behandlungsweise im Falle des § 76. Der Beklagte, der als Besitzer einer Sache mit der auf Herausgabe ge- is*

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Ebb ecke, Umfang des Rechtsstreits.

richteten dinglichen Klage oder mit der Besitzklage oder der Klage auf Vorlegung oder Gestattung der Wegnahme (§§ 809, 810, 867, 1005 BGB.) verklagt wird, kann, wenn er dem von ihm benannten mittelbaren Besitzer den Streit verkündet und ihn zur Erklärung hierüber vor das Prozeßgericht ladet, den Kläger an diesen verweisen und demgemäß bis dahin die Ver- handlung zur Hauptsache verweigern. Er ist von jeder Ver- antwortung dem Dritten gegenüber frei, wenn dieser seine Eigenschaft als mittelbarer Besitzer nicht anerkennt, sie ent- weder bestreitet oder bis zum Schlüsse des Termins sich nicht erklärt. Die Berechtigung des Dritten, den Prozeß an Stelle des Beklagten zu übernehmen, ist von der Zustimmung des Klägers17) nur insoweit abhängig, als neben dem Anspruch auf Herausgabe Ansprüche auf Schadensersatz usw. erhoben sind, die nur gegen den Beklagten, nicht gegen den Dritten gehen. Wird die Zustimmung des Klägers verweigert, so bleibt bezüglich dieser Ansprüche der Prozeß gegen den Beklagten anhängig, so daß dem Kläger zwei Beklagte gegenüberstehen. Soweit der Dritte den Prozeß übernommen hat, kann der bis- herige Beklagte verlangen, daß er, wie § 76 dies ausdrückt, von der Klage entbunden wird. Er bleibt jedoch insofern Prozeßpartei, als die Verurteilung des Hauptintervenienten zur Herausgabe auch gegen ihn vollstreckbar ist18) und in dem Endurteil auch über die Kostenlast im Verhältnisse zwischen ihm und dem Kläger zu entscheiden ist19). Die Grundsätze des § 76 sind nach § 77 zur entspre- chenden Anwendung zu bringen, wenn der Beklagte einwendet, daß die den Klagegrund bildende Beeinträchtigung des kläge- rischen Rechtes von ihm in Ausübung des Rechtes eines Dritten vorgenommen sei. Ebenso darf die Bestimmung des § 75 un- bedenklich auf den Fall ausgedehnt werden, daß der Dritte 17) Der § 76 verlangt weiter, daß der Beklagte seine Zustimmung zur Übernahme des Prozesses gibt. Die Zustimmung ist indes schon darin zu finden, daß er den Kläger wegen seines Anspruchs an den Dritten verweist. Bis zur wirklichen Übernahme des Prozesses kann freilich der Beklagte seine Zustimmung zurücknehmen. 1#) Im übrigen macht die Entscheidung im Interventionsprozesse -keine Rechtskraft für den Hauptprozeß. w) Bestritten. Abweichend insbesondere Stein Anm. VII zu § 76.

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zwar nicht das Gläubigerrecht in gesamtem Umfange, wohl aber das Nießbrauchsrecht oder Pfandrecht in Anspruch nimmt. Kommt es nicht zum Eintritte des Dritten in den Prozeß, so bleibt doch die mit der Streitverkündung verknüpfte Folge bestehen, daß er die Entscheidung nach Maßgabe der §§ 68, 74 als für ihn in seinem Rechtsverhältnisse zum Beklagten verbindlich gelten lassen muß. Durch Ablehnung der Über- nahme des Prozesses geht übrigens dem Dritten nicht etwa das Recht verloren, sich als Streitgehilfe an dem Rechtsstreite zu beteiligen (RG. 32, 31). 5. Durch die Klageerhebung wird der Umfang des Rechts- streits in der Weise festgelegt, daß eine willkürliche Änderung der Prozeßparteien oder des Anspruchs ohne Zustimmung des Gegners unzulässig ist. Nicht ausgeschlossen ist die Änderung der Prozeßpartei, die dadurch notwendig wird, daß an Stelle der verstorbenen Partei der Erbe (Nacherbe, Fidei- kommißfolger, Lehnsfolger) und daß bei Verlust des allgemeinen Verfügungsrechts der bisherigen Partei der Verwalter (Vor- mund, Konkursverwalter, Nachlaß Verwalter) eintreten muß20). Nur das ist nicht gestattet, daß durch Sondernachfolge — falls sie nicht eine Wirkung der Veräußerung des Grundstücks ist, mit dem das eingeklagte Recht oder die eingeklagte Ver- pflichtung verbunden ist, § 266 — dem Prozeßgegner ohne dessen Zustimmung eine andere Prozeßpartei auf gedrängt wird, mag nun der Übergang des Rechtes oder der Schuld21) auf Vertrag oder Gesetz beruhen. Diese Bestimmung hat aber nur prozessuale Bedeutung. Materiellrechtlich ist die Partei nicht gehindert, über den Gegenstand des Rechtsstreits durch Veräußerung oder Schuldübernahmevertrag zu verfügen. Sie bleibt allerdings trotz der Rechtsänderung Prozeßpartei und als solche zu allen Prozeßhandlungen befugt, die demgemäß

20) Umgekehrt tritt, wenn die Verwaltung wegfällt, der Rechts- inhaber als Prozeßpartei ein. — Über das Eintrittsrecht des Streitver- kündeten gemäß §§ 75, 76 siehe vorher unter Nr. 4. 81) Für den Übergang der Schuld muß dasselbe gelten, wie für den Übergang des Rechtes, mit der Ausnahme freilich, daß das Urteil nach § 325 gegen den Schuldübernehmer — ohne besondere hierauf gerichtete Vereinbarung — keine Rechtskraft begründet (GruchotsBeitr. BO 1112).

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Ebb ecke, Umfang des Rechtsstreits.

gegen den Rechtsnachfolger oder Schuldnachfolger geradeso wirksam sind, als wenn dieser selbst Prozeßpartei wäre22). Die Zwangsvollstreckung aus dem Urteile findet deshalb auch gegen den Rechtsnachfolger statt (§§ 325, 727). Diese Wirk- samkeit der Prozeßhandlungen entfällt nur dann, wenn nach den Grundsätzen über gutgläubigen Erwerb der Rechts- nachfolger ein von dem Rechte des Vormanns unabhängiges Recht erworben hat, so daß die Rechtskraft des Urteils gegen ihn nicht durchgreift (§ 265 Abs. 3). Der Beklagte braucht in diesem Falle sich auf die Fortführung des Prozesses mit dem Kläger nicht einzulassen, sondern kann verlangen, daß der Nachfolger eintritt. Wird dies Verlangen nicht erfüllt, so kann er die Abweisung des Klägers wegen mangelnder sachlicher Befugnis beantragen. Im übrigen ist die Rechts- änderung auf den Prozeß ohne jeden Einfluß. Der Kläger ist nicht genötigt, den Klageantrag dahin zu ändern, daß er auf Leistung an den Rechtsnachfolger klagt (Stein Anm. IV zu § 265 — a. A. RG. 55 293). Die Berechtigung zu dieser Änderung wird allerdings dem Kläger nicht zu bestreiten sein. Es ist auch anzuerkennen, daß der Kläger — was jedoch für den anhängigen Rechtsstreit nicht in Betracht kommt — dem Rechtsnachfolger gegenüber regelmäßig zu der Änderung ver- pflichtet sein mag. Unbenommen ist es dem Beklagten, ma- teriellrechtliche Einwendungen aus der Person des Rechts- nachfolgers im Prozesse zu erheben (Wach in GruchotsBeitr. 30 779fk.). Eine Änderung des Klageanspruchs ist anzunehmen, wenn entweder das in der Klageschrift gestellte Klageverlangen oder der aus den tatsächlichen Anführungen der Klageschrift sich ergebende Klagegrund geändert wird. Nicht als Klageänderung ist es anzusehen, wenn ohne Änderung des Klagegrundes der Klageantrag in der Haupt- sache oder in bezug auf Nebenforderungen erweitert oder beschränkt wird, wenn zur besseren Verwirklichung des dem Ansprüche zugrunde liegenden Rechtes dem Klageverlangen nur

*8) Dem Sondernachfolger ist es nicht verwehrt, als Streitgehilfe beizutreten. Er nimmt aber nicht die Stellung eines Streitgenossen ein (§ 865 Abs. 3 Satz 3, §§ 69 und 61).

Ebb ecke, Umfang des Rechtsstreits. 221 eine andere äußere Gestaltung gegeben wird (§ 268 Abs. 2). Zulässig ist deshalb z. B. der Übergang von der Klage auf Naturalherstellung zur Klage auf Geldentschädigung (Gruchots Beitr. 42 1183), ebenso umgekehrt von Geldentschädigung zur Naturalherstellung, von Zahlung auf Schuldbefreiung (JW. 1902 127), von Rechnungslegung auf Zahlung (RG. 40 9), nicht aber der Übergang von der Wandelung zur Minderung (JW. 1907 46 ö) oder auch umgekehrt, auch nicht der Über- gang von der Zinsenklage zur Klage auf Zahlung der Haupt- summe (JW. 1896 247 6). Eine Klageänderung ist ferner darin zu sehen, daß an Stelle des Anspruchs auf Erfüllung eines Vertrags ein Anspruch auf Schadensersatz oder ein Anspruch auf Herausgabe der Bereicherung, der die Ungültigkeit des Vertrags voraussetzt, erhoben wird, da hiermit die Grundlage des früheren Anspruchs verlassen wird. Nicht verboten ist jedoch eine Klageänderung, die durch eine nach der Klage- zustellung eingetretene Veränderung des Streitgegenstandes notwendig geworden ist, indem z. B. wegen des späteren Unter- ganges oder der Beschädigung des geforderten Gegenstandes Schadensersatz oder Leistung eines anderen Gegenstandes begehrt wird. Zulässig ist ferner eine Erweiterung des Klageantrags dahin, daß ein im Laufe des Rechtsstreits streitig gewordenes, für die Entscheidung des Prozesses bedeutsames Rechtsverhältnis festgestellt werde (Zwischenfeststellungsklage des § 280). Was sodann den Klagegrund betrifft, so ist es nicht un- bedingt erforderlich, daß die sämtlichen den Anspruch be- gründenden Tatsachen in der Klageschrift angeführt werden. Die Anführung braucht nur insoweit zu erfolgen, daß der Erwerbsgrund, der den Klageanspruch von anderen Ansprüchen gleicher Art unterscheidet, dargelegt wird23). Zugelassen ist deshalb in § 268 Nr. 1 eine Ergänzung oder Berichtigung der tatsächlichen Anführungen, durch welche die Grundlage des Anspruchs nicht geändert wird. Für die Frage, ob eine

23) Es genügt aber nicht die bloße Individualisierung. Auch die dingliche Klage muß die Angabe der den Erwerb des Rechtes begründenden Tatsachen enthalten oder doch mindestens auf die Vermutung der §§ 891, 1006 BGB. gestützt sein.

222 Ebb ecke, Umfang des Rechtsstreits. Klageänderung vorliegt, kommt es wesentlich darauf an, was in der Klage zur Grundlage des Anspruchs hat gemacht werden sollen, ob die einzelne Handlung, die einzelne Ver- einbarung oder Verfügung oder vielmehr, was der Hegel nach anzunehmen, der ganze Vorgang, der gesamte Inhalt des Vertrags und die sämtlichen von dem Erblasser errichteten Verfügungen von Todes wegen. Der Anspruch kann natür- lich in dieser Hinsicht beschränkt werden, er kann auch eingeschränkt, werden auf die Geltendmachung eines bestimmten rechtlichen Gesichtspunkts. Zur Begründung des Anspruchs gehört auch die Angabe der Tatsachen, welche die Berechtigung (Aktivlegitimation) des Klägers und die Verpflichtung (Passiv- legitimation) des Beklagten ergeben. Eine Änderung dieser Tatsachen stellt eine Klageänderung dar. Ist aus einem selbständigen Schuld versprechen geklagt, so kann das zu- grunde liegende Schuld Verhältnis nicht als Klagegrund be- nutzt werden, während die Einklagung einer in ein Darlehen umgewandelten Schuld (§ 607 Abs. 2 BGB.) das Zurückgehen auf das ursprüngliche Schuldverhältnis nicht ausschließt (JW. ISIS 621 17). Die an sich unstatthafte Klageänderung wird statthaft durch Einwilligung des Prozeßgegners, die auch stillschweigend durch vorbehaltlose Einlassung auf die abgeänderte Klage erteilt werden kann (§§ 264, 269). Sie kann außerdem vom Gerichte zugelassen werden, wenn nach seinem Ermessen durch die Änderung die Verteidigung des Beklagten nicht wesentlich erschwert wird (§ 264). Maßgebend ist hier überall nur das Interesse des Beklagten. Das Interesse des Gerichts, die durch eine Klageänderung entstehenden Schwierigkeiten und Weiterungen zu vermeiden, ist hierbei, soweit es nicht etwa mit dem Interesse des Beklagten sich deckt, ohne Bedeutung. 6. Die vorstehend dargestellten Regeln finden nur be- schränkte Anwendung auf diejenigen Rechtsstreitigkeiten, in welchen zwischen den Hauptbeteiligten über ein bestimmtes Rechtsverhältnis mit Wirkung für und gegen alle ent- schieden wird. In Betracht kommt vor allem der Ehestreit. Das die Scheidung oder Ungültigkeit der Ehe aussprechende Urteil hat als rechtbegründender Akt Wirkung gegen jeder- mann. Andere Personen als die Ehegatten können an diesem

Ebb ecke, Umfang des Rechtsstreits.

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Prozeß (abgesehen von der Nichtigkeitsklage24)) nicht teil- nehmen, auch nicht als Streitgehilfen. Der Streit der Ehe- gatten über den Bestand der Ehe soll, wenn es einmal zur Anstellung der Scheidungsklage oder Anfechtungsklage ge- kommen ist, um die gerade in Ehesachen sehr unerwünschte Vervielfältigung der Prozesse zu vermeiden, endgültig zur Entscheidung gebracht werden. In diesem Interesse ist durch §616 den Ehegatten in einem solchen Prozesse die Verpflich- tung auferlegt, alle ihnen bis zum Schlüsse der letzten münd- lichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bekannt gewordenen Scheidungs- und Anfechtungsgründe, falls sie nicht wegen mangelnden Beweises unberücksichtigt bleiben müßten, bei Verlust des Rechtes späterer Benutzung klagend oder wider- klagend geltend zu machen (RG. 42 384, 59 412; JW. 1912 7517). Das Verbot der Klageänderung hat insoweit keinen Raum für den Eheprozeß. Die Verbindung mehrerer Klagen, sowie von Klage und Widerklage ist nur insofern gestattet, als die Scheidungsklage, die Anfechtungsklage und die Klage auf Herstellung des ehelichen Lebens — die für den Bestand der Ehe ebenfalls eine gewisse Bedeutung hat, da sie oft die Grundlage der späteren Scheidungsklage bilden wird, — mit- einander verbunden werden dürfen. Mit Wirkung für und gegen alle wird ferner in dem Familienstandsprozesse (§§ 640 ff.) zwischen Eltern und Kind über die Ehelichkeit des Kindes und das Bestehen der elter- lichen Gewalt entschieden. Andere Personen können an diesem Rechtsstreite sich nicht beteiligen mit Ausnahme des Dritten, der das elterliche Recht oder die elterliche Gewalt für sich in Anspruch nimmt und deshalb zu den Hauptbeteiligten zu rechnen ist. Ohne seine Teilnahme am 24) Nach den für die Nichtigkeitsklage und die ähnlich gestaltete Klage auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens einer Ehe in §§ 633, 638 gegebenen Vorschriften können nur diese Klagen mitein- ander verbunden werden. Außer von dem Staatsanwalt und dem Ehe- gatten kann die Klage auch von dem Dritten erhoben werden, der in seinen Rechten oder Verpflichtungen durch die Entscheidung betroffen wird. Der Dritte kann der Klage des Staatsanwalts oder des Ehegatten als Streitgenosse im Sinne der §§ 62, 69 beitreten. Ebenso kann der Staatsanwalt, auch wenn er die Klage nicht erhoben hat, als Streit- genosse den Prozeß weiter betreiben (§ 634).

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Ebbecke, Umfang des ßechtsstreits.

Prozeß erlangt das Urteil, wie § 643 vorschreibt, gegen ihn keine Wirksamkeit. Aus dieser Vorschrift des § 643 folgt, daß der Dritte als Beklagter behufs Anerkennung der Verbindlichkeit der Entscheidung mitbelangt werden kann (Urteil des Reichsgerichts vom 9. November 1916, IV 204/16), und daß ihm der nachträgliche Beitritt zum Prozesse mit den Rechten der Hauptpartei freisteht. Die Verbindung der Familienstandsklage mit einer anderen Klage oder Wider- klage ist unzulässig. Der rechtbegründenden Eigenschaft des Entmündigungs- beschlusses entspricht es, daß auch die auf die Anfechtungs- klage zu erlassende Entscheidung Wirkung für und gegen alle hat. Die Anfechtungsklage ist von dem Entmündigten oder den in § 646 bezeichnten antragsberechtigten Personen gegen den Staatsanwalt und, wenn sie von diesem erhoben wird, gegen den gesetzlichen Vertreter des Entmündigten zu richten (§§ 664, 666). Wird die Klage von der Staats- anwaltschaft erhoben, so ist der Antragsteller, der die Ent- mündigung beantragt hatte, nach § 666 Abs. 3 mit zur Ver- handlung zu laden. Im Falle seines Beitritts kommt ihm die Stellung eines Streitgenossen im Sinne des § 62 zu, so daß der Nichtsäumige den Säumigen vertritt. Das Recht zum selbständigen Prozeßbetriebe gemäß § 69 erlangt der Beitretende hierdurch nicht, da damit, daß das Urteil gegen jedermann wirkt, nicht ohne weiteres die besondere Voraussetzung des § 69 erfüllt ist, daß das Urteil für ein zwischen dem Streitgehilfen und dem Prozeßgegner bestehendes Rechtsverhältnis von Wirk- samkeit ist (Warneyer 1914 Nr. 314). In gleicher Weise sind auch die sonstigen antragsberechtigten Personen zum Beitritte berechtigt. Die Beteiligung anderer Personen an dem Rechts- streit ist ausgeschlossen. Mit der Anfechtungsklage kann eine andere Klage oder eine Widerklage nicht verbunden werden (§ 667). Auch dem Urteil im Aufgebots verfahren kommt recht- begründende Wirkung zu. Andere Personen als die antrags- berechtigten (vgl. § 962) können dem Aufgebotsverfahren und, wenn gegen das Ausschlußurteil Anfechtungsklage erhoben ist, dem mit dieser Klage verklagten Antragsteller nicht bei- treten. Für das Aufgebotsverfahren zum Zwecke der Todes-

Ebb ecke, (Jmfang des Rechtsstreits.

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erklärung ist das Beitrittsrecht in § 967 dahin erweitert, daß der Antragsberechtigte auch noch nachträglich, wenn der Antragsteller verstorben ist oder den Betrieb des Auf- gebotsverfahrens aufgegeben hat, als neuer Antragsteller ein- treten darf. Die Unzulässigkeit der Verbindung des Aufgebots- verfahrens oder der Anfechtungsklage mit einer anderen Klage26) oder Widerklage ist auch hier anzunehmen, wenn- schon es — abgesehen von der für die Anfechtungsklage im Todeserklärungsverfahren in § 975 (in Verbindung mit § 667) gegebenen Vorschrift — an einer ausdrücklichen Bestimmung fehlt. Außer diesen Fällen kennt das Gesetz Entscheidungen mit allgemeiner Rechtskraftwirkung hauptsächlich auf dem Gebiete des Gemeinschaftsrechts. Eine derartige Wirksamkeit ist durch §§ 271—273, 309 HGB. dem Urteile beigelegt, durch welches eine Aktiengesellschaft wegen ungültiger Errichtung oder ein Beschluß der Generalversammlung wegen Verletzung des Gesetzes oder Gesellschaftsvertrags für nichtig erklärt wird (vgl. die gleichartigen Bestimmungen für die eingetragene Genossenschaft in §§ 51, 94—96 Gesetz vom 1. Mai 1889/ 20. Mai 1898 und über Nichtigkeit der Gesellschaft m. b. H. in § 75 Gesetz vom 20. April 1892/20. Mai 1898). Da ein jeder Gesellschafter, ein jedes Vorstands- oder Aufsichtsrats- mitglied und hinsichtlich des Generalversammlungsbeschlusses ein jeder in der Generalversammlung erschienene Gesellschafter zur Erhebung der Anfechtungsklage gegen die Gesellschaft berechtigt ist, die Entscheidung aber nur eine einheitliche sein kann, so ist im § 272 Abs. 2 HGB. bestimmt, daß mehrere Anfechtungsprozesse zur gleichzeitigen Verhandlung und Ent- scheidung zu verbinden sind. Statt Anstellung einer selb- ständigen Klage kann der Klageberechtigte auch als Streit- genosse mit den Hechten aus §§ 62, 69 ZPO. in dem bereits anhängigen Prozesse dem Kläger beitreten. Anderen Personen ist die Teilnahme am Rechtsstreite nicht gestattet. Ähnlich gestaltet ist die Vorschrift des § 856 ZPO. Ist ein Anspruch des Schuldners gegen den Drittschuldner für

25) Über die Zulässigkeit der Verbindung mehrerer Aufgebote siehe Aum. 7 auf 210.

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Ebbecke, Umfang des Rechtsstreits.

mehrere Gläubiger gepfändet worden, so ist jeder dieser Gläubiger, dem zugleich der Anspruch überwiesen ist, zur Klage auf Hinterlegung berechtigt. Ist aber einmal die Klage erhoben, so ist den übrigen Gläubigern, um eine einheitliche, gegen alle Gläubiger wirksame Entscheidung26) zu ermög- lichen, nicht mehr die Anstellung einer weiteren Klage, sondern nur der Beitritt zu der anhängigen Klage mit den Rechten eines notwendigen Streitgenossen (§§ 62, 69 ZPO.) gestattet. Dem beklagten Drittschuldner ist die Verpflichtung auf erlegt, die klageberechtigten Gläubiger, die nicht beigetreten sind, zur angesetzten Verhandlung mit zu laden, widrigenfalls er das Recht verliert, sich ihnen gegenüber auf die ihm günstige Entscheidung zu berufen. 7. Die zwischen den Parteien bestehenden Streitpunkte sind im Prozesse vollständig zur Entscheidung zu bringen und können nicht aus dem Grunde, weil die Entscheidung hauptsächlich für die Zwangsvollstreckung von Bedeutung ist, diesem letzteren Verfahren Vorbehalten werden. Die Frage, in welchem Umfange der Schuldner haftet, ist bereits in dem die Haftung des Schuldners aussprechenden Urteile zu ent- scheiden. Ausnahmsweise braucht die Entscheidung darüber, ob der Erbe nur mit dem Nachlasse haftet oder des Rechtes der beschränkten Haftung verlustig gegangen ist, nicht von dem über den Anspruch erkennenden Gerichte getroffen zu werden. Das Gericht kann sich darauf beschränken, die Ein- rede der beschränkten Haftung dem Erben vorzubehalten. Die Entscheidung über das Bestehen der Beschränkung wird damit dem Zwangsvollstreckungsverfahren überlassen, in welchem der Erbe, falls er die Zwangsvollstreckung in sein persönliches Vermögen für ungerechtfertigt erachtet, nach Maßgabe der §§ 781, 767 ZPO. Vollstreckungsgegenklage zu erheben hat. Nur in diesem Verfahren aus § 767 ist ein Streit darüber zu entscheiden, welche einzelnen Gegenstände als zum Nachlasse gehörig in Anspruch genommen werden dürfen.

a*) Eine einheitliche Entscheidung ergeht auch bei Verteilungs- streitigkeiten nach § 112 GenG. (Notwendigkeit der Verbindung). §§ 146, 147 KO. (Notwendigkeit einheitlicher Klage), §§ 878ff. ZPO.,. § 115 ZVG. vom 24. März 1897.

Ebb eck e, Umfang des Rechtsstreits.

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Wendet der Schuldner ein, daß ihm die eingeklagte Leistung (die Zahlung einer Geldsumme, die Herausgabe einer Sache, Legung einer Rechnung usw.) unmöglich sei, so braucht das Prozeßgericht bei der Verurteilung des Schuldners hier- auf keine Rücksicht zu nehmen. Es bleibt abzuwarten, ob hei der Zwangsvollstreckung die Unmöglichkeit der Leistung sieh heraussteilen wird. Dagegen ist bei der Klage auf Unter- halt, da die Leistungsfähigkeit des Verpflichteten (die Fähigkeit zur Leistung des Unterhalts ohne Gefährdung des eigenen standesmäßigeil Unterhalts) materiellrechtlich (§ 1603 BGB.) die Voraussetzung des Unterhaltsanspruchs bildet, auf diese Frage einzugehen. Ebenso ist die dem Schenker nach § 519 BGB. zustehende Einrede des Notbedarfes bereits im Prozesse zu berücksichtigen. Dem Verpflichteten verbleibt natürlich das Recht, falls die Leistungsunfähigkeit oder die die Einrede des Notbedarfes begründenden Umstände erst nach der letzten mündlichen Verhandlung eingetreten sind, diese Einwendungen im Wege der Vollstreckungsgegenklage (§ 767) zur Geltung zu bringen. Hervorzuheben ist noch, daß auf die Klage des Eigen- tümers wegen unzulässiger Einwirkungen auf sein Grundstück dem Beklagten nach feststehender Praxis allgemein die Her- stellung geeigneter Einrichtungen zur Verhinderung solcher Einwirkungen aufgegeben werden kann, ohne daß diese Ein- richtungen im einzelnen bezeichnet zu werden brauchen. Erst im Zwangsvollstreckungsverfahren ist über die zu treffenden Maßnahmen auf Grund der Angaben, die der Kläger im Voll- streckungsgesuche zu machen hat, gemäß §§ 887ff. zu befinden und ist darüber Entscheidung zu treffen, ob der Beklagte alles in seinen Kräften Stehende zur Erfüllung des Urteils getan hat (RG. 60 120; JW. 1911 325 20 _ Vgl. Komm. RGR. § 906 Anm. 13). 8. Der Rechtsstreit findet seinen regelmäßigen Abschluß durch Urteil. Das Urteil beendet den Rechtsstreit auch dann, wenn es aus den in § 579 Nr. 1—4 angeführten Gründen als nichtig angefochten wird. Uber die Nichtigkeit kann nicht unter Fortsetzung des früheren Rechtsstreits verhandelt werden. Die Verhandlung findet vielmehr in einem neuen

228 Ebb eck e, Umfang des Rechtsstreits. Rechtsstreit, in dem durch besondere Vorschriften (§§ 578 ff.) geordneten Wiederaufnahmeverfahren statt. Ebenso ist es bei der Restitutionsklage, die wegen falscher Unterlagen des Urteils oder wegen neu aufgefundener Urkunden angestellt werden kann (§ 580). Ein gewisser Zusammenhang mit dem früheren Rechtsstreit ist nur dadurch hergestellt, daß dem zuletzt mit der Sache befaßten Gerichte regelmäßig die Zu- ständigkeit, und zwar die ausschließliche Zuständigkeit, zu- gewiesen ist (§ 584). Ist zur Beendigung des Rechtsstreits ein Vergleich von den Parteien geschlossen, so entstellt, wenn die Unwirksamkeit des Vergleichs behauptet wird, die Frage, ob dieser Streit- punkt durch Fortsetzung des früheren Prozesses oder An- stellung eines neuen Prozesses zur Entscheidung zu bringen ist. In dieser Beziehung kommt in Betracht, daß der Prozeß- vergleich (auch der vor einem deutschen Gerichte geschlossene vollstreckbare Vergleich, § 794 Nr. 1 und 2), was die formelle Beendigung des Rechtsstreits betrifft, nicht mit dem Urteile, das gewissermaßen die Gewähr der Richtigkeit in sich selbst trägt, auf gleiche Stufe gestellt werden darf. Dem Prozeß- vergleiche kann, wenn er äußerlich als mangelhaft erscheint, nicht eine den Prozeß abschließende Wirkung beigelegt werden27). Der Partei ist es daher in einem solchen Falle nicht verwehrt, eine Entscheidung darüber, ob der Vergleich nach Form und Inhalt rechtsbeständig ist, im bisherigen Prozesse herbei- zuführen, während in den sonstigen Fällen, wo die Unwirk- samkeit des Vergleichs nicht klar zutage liegt, die Fest- stellung vielmehr ein weiteres Verfahren, insbesondere eine Beweisaufnahme erfordert, die Anstellung eines neuen Prozesses nötig wird (RG. 78 286). Ist der Vergleich unter einer Be- dingung geschlossen, so ist damit die Wirksamkeit des Ver- gleichs von dem Eintritte der aufschiebenden Bedingung (oder Nichteintritt der auflösenden Bedingung) abhängig gemacht. Über den Eintritt oder Nichteintritt der Bedingung ist daher im Streitfall in dem bisherigen Prozesse zu entscheiden.

27) A. A. Grabner in GruchotsBeitr. 61 83 von dem Standpunkt aus, die im Prozeßvergleich enthaltene Erklärung, daß das Prozeßverhältnis beendet sei, bleibe auch bei Ungültigkeit der materiellen Einigung wirksam.

Ebbecke, Umfang des Rechtsstreits.

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Auch die Frage, ob der Vergleich aus dem Grunde ungültig ist, weil er einen nach den gesetzlichen Vorschriften nicht zulässigen Inhalt hat, ist in dem bisherigen Verfahren zum Austrage zu bringen (Gruchotsßeitr. 50 425; RG. 65 420; a. A. anscheinend RG. 78 289). Wird in dem neuen Rechts- streite die Ungültigkeit des Vergleichs festgestellt oder sind die Parteien über die Ungültigkeit einig, so findet das frühere Verfahren seinen Fortgang. Keine den Prozeß beendende Wirkung kommt dem An- erkenntnisse des Anspruchs und dem Verzicht auf den An- spruch zu. Seinen Abschluß erhält der Prozeß erst dadurch, daß auf Grund des Anerkenntnisses die Verurteilung des Beklagten oder auf Grund des Verzichts die Abweisung des Klägers antragsgemäß durch Urteil ausgesprochen wird (§§ 306, 307). Den Parteien ist hiernach Gelegenheit gegeben, die Frage der Gültigkeit des Anerkenntnisses oder Verzichts der Entscheidung des Prozeßgerichts zu unterbreiten. Wird die Klage zurückgenommen, was nach Beginn der münd- lichen Verhandlung nur mit Zustimmung des Beklagten ge- schehen kann, so ist der Prozeß an sich beendet. Nach der Vorschrift des § 271 Abs. 3 ist bei Zurücknahme der Klage der Rechtsstreit, was die Wirkungen der Rechtshängigkeit betrifft, als nicht anhängig geworden anzusehen. Aber auch hier kann ein Streit darüber entstehen, ob die Klagezurück- nahme prozeßgerecht erklärt ist. Die Partei, die dies ver- neint, kann in Fortsetzung des Prozesses den Gegner zur Verhandlung laden, und es erwächst dann dem Gerichte die Pflicht der Prüfung, ob die Erfordernisse der Klagezurück- nahme erfüllt sind. Wird dies bejaht, so ist die Wirksamkeit der Zurücknahme von dem Gerichte durch besonderen Beschluß auszusprechen, gegen welchen nach § 567 ZPO. nur Be- schwerde zulässig ist28). M) Ist der durch Urteil zuerkannte Anspruch nach der letzten mündlichen Verhandlung weggefallen oder hat er eine Einschränkung erfahren, so ist gemäß § 767 bei dem Gericht erster Instanz, das in dem früheren Prozeß entschieden hat, Vollstreckungsgegenklage zu erheben, die auf Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil in seinem bisherigen Umfange geht. Durch Anstellung dieser Klage wird ein voll- ständig neuer Prozeß in Gang gesetzt.

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Ebbecke, Umfang des llechtsstreits.

9. Das Gericht hat die Wahl, in welcher Reihenfolge es im Prozesse die einzelnen Streitpunkte entscheiden will. Auf den Umfang des Rechtsstreits wirkt dies insofern ein, als die durch solche Entscheidung betroffenen Streitpunkte später (im Laufe derselben Instanz) nicht wieder aufgenommen werden können. Die hiernach eintretende Scheidung des für das weitere Verfahren verbleibenden Prozeßstoffs bietet be- sondere Schwierigkeiten für das nach § 304 zulässige Urteil über den Grund des Anspruchs, da hier die Entscheidung nicht über eine einzelne bestimmte Streitfrage oder über einen Teil des Anspruchs ergeht, sondern der Anspruch nach einer Seite hin, ob er als begründet anzuerkennen ist, zur Ab- urteilung gelangt, so daß die Abgrenzung erforderlich wird, inwieweit der Streitstoff zu dem Verfahren über den Grund des Anspruchs oder zu dem Verfahren über den Betrag gehört. Die Zulässigkeit eines selbständig durch Rechtsmittel anfechtbaren Zwischenurteils über den Grund des Anspruchs beruht darauf, daß die mit der Feststellung des Betrags ver- bundenen Weitläufigkeiten und Unkosten für den Fall erspart werden sollen, daß es in der höheren Instanz schließlich doch zur Aberkennung des als unbegründet befundenen Anspruchs kommt. Der Erlaß eines solchen Zwischenurteils setzt deshalb voraus, daß außer dem Grunde auch der Betrag des Anspruchs, der ziffermäßig oder durch Gewährung ausreichender Unter- lagen (JW. 1913 92816) bestimmt sein muß, streitig ist. Und es ist weiter erforderlich, daß nicht schon von vornherein ein Betrag annehmbarerweise nicht herauskommen wird. Bei Schadenersatzansprüchen muß demgemäß eine gewisse Wahr- scheinlichkeit dafür vorhanden sein, daß überhaupt ein Schaden entstanden ist. Insofern ist also bei der Entscheidung über den Grund in gewissem Maße auch auf den Betrag ein- zugehen. Im übrigen läßt sich, wennschon Grund und Betrag oft sehr nahe aneinander grenzen, die allgemeine Regel aufstellen, daß alle Einwendungen, die nicht einen Teilbetrag, sondern den gesamten Anspruch betreffen, die den Anspruch voll- ständig29) ausschließen oder seine Gestaltung vollständig

*•) Hierher gehören auch Einwendungen, die eine Quote des An- spruchs betreffen, die z. B. darauf hinausgehen, daß der Schaden nach

Ebbecke, Umfang des Rechtsstreits.

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ändern, zum Verfahren über den Grund zu rechnen sind. Hierunter fällt auch ein Streit über das Bestehen der Tom Beklagten vorgeschützten Gegenforderungen, über Aufrechnung zwischen Schaden und dem aus dem gleichen Ereignis er- wachsenen Vorteile sowie über ein mitwirkendes Verschulden des Klägers, soweit diese Einwendungen darauf abzielen, den Klageanspruch vollständig zu beseitigen (RG. 53 117, 61 412, 65 60, 77 138). Soweit die Einwendungen diesen Erfolg nicht haben, sondern nur zu einer Minderung des Anspruchs führen können, muß dann im Verfahren über den Betrag eine erneute Prüfung stattfinden, was nicht gerade zur Vereinfachung des Prozesses beiträgt. Zur Vermeidung dieser Weitläufigkeit ist es deshalb gestattet, die Entscheidung über die vor- bezeichneten Einwendungen gänzlich dem Verfahren über den Betrag vorzubehalten, wozu es genügt, daß ein solcher Wille des Gerichts aus dem Urteil erkennbar30) ist (GruehotsBeitr. 54 1143; JW. 1969 13 5, 1911 489 «, 1915 148«; HG. 61 411). Ein Streit über die Dauer einer dem Kläger zu gewährenden Rente ist, da durch die Zeitdauer der Umfang der Leistung bestimmt wird, richtiger als zum Betrage des Anspruchs ge- hörig anzusehen (Stein Anm. 37 zu § 304 — anders die Praxis des RG., vgl. J W. 190 9 5 3 20). Bei dem nahen Zusammen- hänge der Ermittlungen über die Höhe des Betrags und die Zeitdauer ist jedenfalls die Verweisung dieses Streites in das Nachverfahren zulässig (RG. 71 247; JW. 1911 4447, 1913 75 0 20). Zu dem Grunde des Anspruchs gehört nicht bloß die Entscheidung über das Bestehen des Anspruchs, Berechtigung des Klägers und Verpflichtung des Beklagten sowie über die Zulässigkeit der gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs, bestimmten Quoten unter die Parteien zu verteilen sei (JW. 1912 754»1)- — In verschiedenen Entscheidungen des Reichsgericht wird der Begriff der auf den Grund des Anspruchs bezüglichen Einwendungen auf alle Einwendungen der Erfüllung, der Tilgung und der Aufrechnung, auch wenn hierdurch der Anspruch nur teilweise beseitigt ward, ausgedehnt (Wameyjer 1916 Nr. 323, JW. 1902 92™, 1906 115", 1909 2252», 1917 814»). Der Zweck der Einrichtung, eine Vereinfachung des Verfahrens herbeizuführen, wird damit indes fast vollständig vereitelt. 30) Ein Vorbehalt ist überhaupt nicht erforderlich, wenn der Stand- punkt eingenommen wird, daß die betreffenden Einwendungen gleich- mäßig sowohl auf den Grund wie auf den Betrag sich beziehen. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 47. 16

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Ebbecke, Umfang des Rechtsstreits.

sondern auch die Entscheidung über die Art und den Umfang der Mitberechtigung oder Mitverpflichtung, über die Frage, ob der Anspruch auf einen anderen übergegangen ist (JW. 1906 17218), über die Art der Haftung des Beklagten und über die Art der Leistung, ob eine Kapitalabfindung oder Rente zu gewähren ist, wennschon letztere Frage eben- falls dem Nachverfahren überlassen werden darf (GruchotsBeitr. SS 1062; Urteil des Reichsgerichts vom 3. April 1911,1V 355/10). Da im Verfahren über den Betrag auf den Grund des An- spruchs nicht zurückgegangen werden darf — was eine Folge der Ausscheidung dieses Prozeßstoffs, nicht eine Folge der Rechtskraft ist —, so muß die Entscheidung über den Grund die sämtlichen Klagegründe, auch die nur eventuell vorgeschützten, erledigen. Wird der Anspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, so ist der über den Betrag erkennende Richter nicht gehindert, gleichwohl auf Klage- abweisung zu erkennen, wenn sich herausstellt, daß ein Betrag nicht vorhanden ist, daß z. B. ein Schaden nicht entstanden ist, oder daß die verschiedenen Einzeleinwendungen, die nur gegen Teilbeträge sich richten, in ihrer Zusammenfassung einen Betrag nicht mehr übriglassen31). Die hier dargestellten Grundsätze über die Scheidung von Grund und Betrag erlangen besondere Wichtigkeit für das Verfahren in der Berufungsinstanz. Durch Einlegung der Berufung gelangt grundsätzlich (innerhalb der Grenzen des Berufungsantrags) der Rechtsstreit in seinem ganzen Um- fang in die Berufungsinstanz, nicht bloß die vom ersten Richter entschiedenen Streitpunkte. Selbstverständlich wird der Berufungsrichter, wenn der erste Richter ein Teilurteil erlassen hat, nur mit dem hierdurch abgeurteilten Teile des Rechtsstreits befaßt. Der Umfang des Rechtsstreits in zweiter Instanz ist aber auch dann ein beschränkter, wenn in erster Instanz der Streitstoff der Sache nach nicht vollständig er- ledigt ist, wenn über den Streit nur durch Versäumnisurteil oder Zurückweisung des Einspruchs gegen das Versäumnis-

81) Wird festgestellt, daß überhaupt kein Schaden entstanden ist, so wird damit nicht nur über den Anspruchsgrund, sondern auch über den Betrag entschieden (Urteil des Kammergerichts in JW. 1916 1143®).

Ebbecke, Umfang des Rechtsstreits. ZZZ urteil, also ohne Berücksichtigung der Einwendungen des Betagten entschieden ist, wenn infolge des Durchgreifens prozeßhindernder Einreden, mögen sie nun von dem Beklagten vorgeschützt oder von Amts wegen zu beachten sein (RG. 70 179), eine Entscheidung zur Hauptsache nicht ergangen ist, wenn ferner das Urteil, mag es auch auf Klageabweisung lauten, nur den Grund des Anspruchs betrifft, so daß die Entscheidung über den Betrag noch aussteht, oder wenn das Urteil im Urkunden- oder Wechselprozeß unter Vorbehalt der Rechte des Beklagten erlassen ist, so daß das Urteil unter Ausscheidung der mit den Beweismitteln dieses Prozesses nicht sofort klarzustellenden Einwendungen sich nur auf einen Teil des Prozeßstoffs erstreckt (§ 538). In allen diesen Fällen32) hat das Berufungsgericht den Rechtsstreit nur in diesem beschränkten Umfange zu erledigen, in diesem Um- fang aber vollständig, ohne daß es darauf ankommt, ob die betreffenden Streitpunkte bereits den Gegenstand der Ent- scheidung des ersten Richters gebildet haben (vgl. § 538 Abs. 2). Im übrigen ist das Berufungsgericht, sofern nicht schon die unter Beschränkung auf diesen Prozeßstoff getroffene Entscheidung den Rechtsstreit erledigt (RG. 65 412), durch die Vorschrift des § 538 genötigt, den Rechtsstreit zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Gericht erster Instanz zurückzuverweisen. Auf den Betrag des Anspruchs darf das Berufungsgericht, das über den Grund zu erkennen hat, da die Partei ein Recht auf Prüfung des Betrags in zwei Instanzen hat, selbst dann nicht eingehen, wenn die Be- weisaufnahme zweiter Instanz eine vollständige Aufklärung auch hinsichtlich des Betrags gebracht hat (JW. 1913 14120). Eines ausdrücklichen Ausspruchs der Zurückverweisung würde es, streng genommen, gar nicht bedürfen, wenn das angefoch- tene Urteil ein Vorbehaltsurteil (§ 599) oder ein den Anspruch dem Grunde nach für berechtigt erklärendes oder eine prozeß-

3a) Einer Verallgemeinerung sind diese Bestimmungen nicht zu- gänglich. Unbedenklich erscheint es jedoch, den Fall des § 303 hier an- zureihen, daß ein Urteil unter Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung erlassen wird. § 303 Abs. 4 bestimmt, daß der Rechts- streit über die vorbehaltene Aufrechnung anhängig bleibt. Vgl. auch §§ 540, 541.

16*

284 Ebb ecke, Umfang des Rechtsstreits. hindernde Einrede verwerfendes Zwischenurteil (§§ 304, 275) ist, da hei dieser dem Urteile beigefügten Beschränkung der ' Rechtsstreit für das Nachverfahren sowie für das Verfahren über den Betrag in erster Instanz anhängig bleibt. Dagegen hat bei den Entscheidungen nach § 538 Nr. 1 und 5 und bei Erlaß eines wegen Verneinung des Grundes des Anspruchs die Klage abweisenden erstinstanzlichen Urteils die Zurück- verweisung (ebenso wie nach § 539) die Bedeutung, daß dem ersten Richter die sonst nicht vorhandene Zuständigkeit zur weiteren Erledigung des Rechtsstreits gegeben wird.

Zur Duldungsklage des § 739 ZPO Von Herrn Oberlandesgerichtsrat Kretschmann in Rostock

Kretschmann, Duldungsklage.

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V. Zur Duldungsklage des § 739 ZPO. Von Herrn Oberlandesgerichtsrat Kretschmann in Rostock.

Nach § 1411 BGB. können die Gläubiger der im gesetz- lichen Güterstande lebenden Ehefrau Befriedigung aus dem eingebrachten Gute ohne Rücksicht auf die Verwaltung und Nutznießung des Mannes verlangen, soweit nicht die Aus- nahmen der §§ 1412—1414 Platz greifen. Zur Durchführung der Ansprüche der Gläubiger genügt aber nicht die Ver- urteilung der Frau; ein gegen sie ergangenes Urteil ist gegen- über dem Manne in Ansehung des eingebrachten Gutes nur dann wirksam, wenn dieser der Prozeßführung der Frau zu- gestimmt hat, oder wenn seine Zustimmung aus einem beson- deren Grunde nicht erforderlich ist; § 1400 BGB. Zur Voll- streckung in das eingebrachte Gut genügt aber auch das noch nicht, vielmehr muß nach § 739 ZPO. der Mann außerdem verurteilt sein, die Zwangsvollstreckung aus dem eingebrachten Gute zu dulden, es muß also auch gegen ihn ein Prozeß ge- führt sein. Um somit zur Befriedigung zu gelangen, hat der Gläubiger der Frau verschiedene gesetzliche Bestimmungen zu beachten. Der Versuch, den inneren Zusammenhang und den Sinn dieser Normen festzustellen, hat zu verschiedenen Zweifeln Anlaß gegeben. Streitig ist zunächst die rechtliche Natur der Klage gegen den Ehemann, insbesondere in der Richtung, ob sie eine Lei- stungs- oder Feststellungsklage ist1). Die von Hellwig und l) Siehe hierüber die gebräuchlichen Lehrbücher und Kommentare und deren Literaturangaben, insbesondere Hellwig,, Anspruch und Klage- recht 318ff., Linsmayer, Grund und Umfang der Haftung wegen Be- nachteiligung der Gläubiger 58ff., Walsmann, Die Voraussetzungen der

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Linsmayer vertretene Ansicht von einer beschränkten Haf- tung des Ehemanns findet keinen Anhalt im Gesetze, welches nirgends von einer solchen spricht und die Verbindlichkeiten der Frau nur als die ihrigen betrachtet. Von einer Haftung des Mannes mit dem Eingebrachten kann auch deshalb keine Rede sein, weil es ihm nicht zugehört. Der Annahme einer Haftung des Mannes mit seinen Rechten an dem Eingebrachten steht § 861 ZPO. entgegen. Nirgends ist auch ausgesprochen, daß der Gläubiger der Frau zu seiner Befriedigung sich an diese Rechte oder die von dem Ehemanne gezogenen Früchte halten könne; letztere sind, sobald sie gezogen sind, dem Zu- griffe der Gläubiger der Frau entzogen. Endlich könnte im Falle des Abs. 2 des § 1410, wenn eine Haftung des Ehe- manns überhaupt vorläge, seine Verbindlichkeit ohne weiteres auf den Wert des Veräußerten oder Verbrauchten erstreckt werden, und es bedürfte nicht des Umwegs, die gegenüber der Frau bestehende Ersatzverbindlichkeit für sofort fällig im Verhältnisse zu den Gläubigern zu erklären, welche Fassung eine Verpflichtung ihnen gegenüber schlechthin ausschließt2). Auch ein materiellrechtlicher Anspruch des Gläubigers auf Duldung der Befriedigung — gegenüber dem Manne — ist in § 1410 nicht gegeben und folgt insbesondere nicht, wie Wals - mann meint, daraus, daß das Gesetz von „verlangen können“ spricht. Daß der Gläubiger von der Frau Befriedigung ver- langen kann, ist selbstverständlich und braucht nicht gesagt zu werden; ein Dritter, gegen den sich das Verlangen richtet, ist nicht genannt, und es fehlt ein Anhalt, das Verlangen- können auf den Mann zu beziehen. § 1411 befaßt sich gar nicht mit der Person, an die sich der Befriedigungsanspruch richtet, sondern nur mit dem Gegenstand, aus welchem die Befriedigung erfolgen soll. So schafft denn § 1411 keine Rechtsverhältnisse zwischen den Gläubigern der Frau und dem Manne, sondern er spricht Zwangsvollstreckung, J o 11 y, Die Duldungspflicht im ArchZivPrax. 83 438 ff., Geib, Die Zwangsvollstreckung ebendort 94 317ff., du Chesne, SächsArch. 13 lfi. *) Die Vollstreckungsklage, von der Heim, Duldung der Zwangs- vollstreckung, spricht, beruht ebenfalls auf der Annahme eines — selb- ständigen, nichtpersönlichen — Haftungsverhältnisses.

Kretschmann, Duldungsklage.

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nur aus, daß die Rechte des Mannes, einschließlich seines Be- sitzes, als nicht vorhanden gegenüber den Gläubigern der Frau anzusehen seien; offensichtliche Zweckmäßigkeitsgründe ver- langen, daß dies vor Beginn der Zwangsvollstreckung fest- gestellt wird. Das Urteil, welches den Ehemann zur Duldung der Zwangsvollstreckung verurteilt, stellt demgemäß nur fest, daß der Mann ein Recht zum Widerspruche gegen die Voll- streckung nicht hat, und daß ein dennoch erfolgender Wider- spruch unbeachtlich ist3). Hierfür würde auch ein gegen den Ehemann ergangenes Urteil genügen, welches besagt, daß das gegen die Frau gerichtete Urteil auch gegenüber dem Ehe- mann in Ansehung des eingebrachten Gutes vollstreckbar sei oder welches feststellt, daß der Ehemann nicht berechtigt ist, auf Grund seiner güterrechtlichen Befugnisse der Zwangsvoll- streckung zu widersprechen. Daß aber die Fassung des Ge- setzes inhaltlich nichts anderes besagt, geht daraus hervor, daß eine Vollstreckung der Verurteilung zur Duldung gemäß § 890 ZPO. nicht in Frage kommt. Die Vollstreckung er- folgt, indem das Urteil gegen die Frau so vollzogen wird, als sei einer der genannten Aussprüche erfolgt. Dies trifft auch zu, soweit der Mann die Wegnahme von in seinem Besitze befindlichen körperlichen Sachen geschehen lassen muß4). Die Versagung der Berufung auf die güterrechtlichen Befugnisse bedeutet hierbei, daß der Mann sich als bereit zur Heraus- gabe im Sinne des § 809 ZPO. behandeln lassen muß. Daß der Mann gehalten ist, die Vollstreckungsmaßregeln geschehen zu lassen, stellt sich somit lediglich als eine aus dem Zurück- treten seiner Rechte für das Zwangsvollstreckungsverfahren sich ergebende Folge dar, nicht als der Ausfluß einer schuld- tierischen Leistungspflicht. Es ist nur eine prozessuale, voll- streckungsrechtliche Pflicht. Aus der hier vertretenen Auffassung folgt, daß der ge- mäß § 739 ZPO. verurteilte Ehemann zur Leistung des Offen- barungseids nicht angehalten werden kann. Das Reichs- gericht führt in der Entscheidung JW. 1909 32123 zur Be- gründung der gegenteiligen Ansicht aus, daß auch der zur 3) G-eib und J oliv. 4) Endemann, Lehrbuch des bürgerlichen Rechtes 2 1 § 177 Aßm. 47.

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Zahlung verurteilte Schuldner verpflichtet sei, die Zwangs- vollstreckung in sein Vermögen zu dulden, daß das Wesen der Duldungspflicht sich aber nicht ändere, wenn mit Ein- schränkung auf einen engeren Kreis von Vermögensstücken die Verurteilung mit ausdrücklichen Worten eine Zulassung der Beitreibung aus diesen Vermögensstücken dem Beklagten zur Pflicht mache. Hiergegen ist einzuwenden, daß es sich bei dem zur Zahlung Verurteilten um die Vollstreckung in sein eigenes Vermögen, bei dem nach § 739 ZPO. verurteilten Ehemann aber um Vollstreckung in ein ihm fremdes Ver- mögen handelt. Ein Rückschluß von dem zur Duldung der Vollstreckung in sein ganzes Vermögen Verpflichteten auf den zu dieser Duldung beschränkt Verpflichteten ist nur zu- lässig, soweit die beschränkte Verpflichtung sich auf das eigene Vermögen des Verpflichteten bezieht. Der hervorge- hobene erhebliche Unterschied wird in jener Entscheidung unbeachtet gelassen, sie spricht bei dem Schuldner von seinem Vermögen, bei dem Duldungspflichtigen aber schlechthin von Vermögensstücken6). In RG. 50 53, wo der Urkunden- und Wechselprozeß auch für die mit der Klage gegen die Frau verbundene Duldungsklage zutreffend für statthaft erklärt wird, sagt übrigens das Reichsgericht, daß eine eigene Haftung des Mannes nicht in Frage komme, daß seine Verurteilung nur eine akzessorische Ergänzung des Urteils gegen die Frau sei, welches ohne jene nicht den vollen Erfolg haben werde. Damit ist auch vom Reichsgerichte die eigene Haftung des Ehemanns verneint; die Konsequenz würde auch wegen des Offenbarungseids die hier gezogene sein. In der Regel wird die Klage gegen den Ehemann mit der gegen die Frau verbunden; zulässig ist aber auch ge- trennte Rechtsverfolgung. I. Getrennte Klagen. Für den Fall, daß die Klage zunächst allein gegen die Ehefrau erhoben ist, ist die Bestimmung des§ 1400 Abs. 1 BGB.: „Führt die Frau einen Rechtsstreit ohne Zustimmung des Mannes, so ist das Urteil dem Manne gegenüber in Ansehung 6) Die besonderen Gründe der Entscheidung in OLGJEtspr. 10 378 sind von Heikel im Recht 1805 365 widerlegt; dort wird auch aus- geführt, wie dem Gläubiger zu helfen ist.

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des eingebrachten Gutes unwirksam“, von Bedeutung. Aus ihr ergibt sich zweifellos, daß, wenn der Mann der Prozeßführung zugestimmt hat, das Urteil ihm gegenüber in der angegebenen Richtung wirksam ist. Allerdings passen diese Sätze, wie RG. 56 76 gesagt ist, nicht recht auf Rechtsstreitigkeiten, welche die Ehefrau als Beklagte zu führen hat. Denn daß die Frau verklagt worden und somit Prozeßpartei geworden ist, ist eine von dem Willen des Mannes unabhängige Tatsache. Erhält er freilich von ihr keine Kenntnis, so kann er nicht zustimmen; erfährt er aber, daß gegen die Frau ein Anspruch erhoben ist, der das eingebrachte Gut berühren könnte, so gehört es zu seinen Pflichten, dazu Stellung zu nehmen und die Frau zu beraten. Veranlaßt er sie nun, kontradiktorisch zu verhandeln, so muß er das Ergebnis des Prozesses gegen sich gelten lassen, auch wenn das Vorbringen der Frau in dem Rechtsstreite seinen Wünschen nicht entspricht. Aber auch wenn er die Frau bestimmt, untätig zu bleiben und Versäumnisurteil gegen sich ergehen zu lassen, so liegt im Sinne des § 1400 eine von ihm genehmigte Prozeßführung vor. Schließlich ist auch, wenn er alles dem Ermessen der Frau überläßt, damit die Zustimmung zu jeder von ihr be- liebten Art der Prozeßführung erteilt. Prozeßführung der Frau ohne Zustimmung des Mannes liegt also vor, wenn dieser von der Klageerhebung nichts weiß, oder wenn beide in An- sehung der Frage, ob kontradiktorisch verhandelt werden soll oder nicht, nicht übereinstimmen. Wird beiderseits kontra- diktorische Verhandlung für angezeigt erachtet, so vermeidet der Mann die Konsequenzen des § 1400, wenn er sich den maß- gebenden Einfluß auf die Prozeßführung sichert oder in einer Nebenintervention, die an sich zwar als Zustimmung erscheinen kann (RG. 60 85 f.), seine von der Frau abweichenden Aus- führungen macht, durch welche er zwar auf deren Prozeß nur nach Maßgabe des § 67 ZPO. ein wirken, aber doch auch seine Nichtzustimmung zum Ausdrucke bringen kann. Der Umstand, daß die Frau ohne Zustimmung des Mannes in den Prozeß gekommen, läßt es aber auch als angezeigt erscheinen, daß nicht in jedem Untätigbleiben des Mannes eine Zustimmung erblickt wird. Im übrigen kann diese formlos, also auch stillschweigend, erteilt werden, kann lediglich der Frau erklärt

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werden und braucht dem Prozeßgegner nicht kundgegeben zu werden. § 1400 Abs. 1 trifft nach seinem Wortlaute nicht nur den Fall der Verurteilung der Frau, sondern auch den der Abweisung der Klage; der Ehemann würde sich auch auf eine der Frau günstige Entscheidung nur berufen können, wenn er ihrer Prozeßführung zugestimmt hätte. Aber wenn und soweit eine Klage gegen die Frau abgewiesen ist, kann der Kläger auch dann, wenn der Ehemann ihrer Prozeßführung zugestimmt hat, niemals zur Vollstreckung kommen, da ihm eine der Voraussetzungen des § 739 ZPO. jedenfalls fehlt. Eine Verurteilung des Mannes zur Duldung der Zwangsvoll- streckung nach Abweisung der Klage gegen den Mann wäre sinnlos. Unter solchen Umständen muß die Klage gegen den Mann, mag er der Prozeßführung der Frau zugestimmt haben oder nicht, als unstatthaft erscheinen und, wenn eine solche je angestrengt werden sollte, abgewiesen werden. „Für zwecklose Prozesse hat unsere Rechtspflege keinen Raum“ (Hachenburg im JW. 16 669). Streitig ist, ob und wie lange die Zustimmung des Mannes zurückgenommen werden kann; es scheint richtig, mit Staudinger (Bern. 2 b ß zu § 1400) den § 183 BOB. ent- sprechend anzuwenden. Nach diesem Paragr aphen ist die Zu- stimmung zu einem Rechtsgeschäft in der Regel bis zu dessen Vornahme widerruflich; bei Rechtsgeschäften, die nicht in einem einzigen Akte zur Vollendung kommen, ist der Satz dahin zu ver- stehen, daß der Widerruf bis zu der Handlung zulässig ist, die das Rechtsgeschäft abschließt. Demgemäß ist die Rücknahme der Zustimmung zur Prozeßführung zulässig^ solange noch eine für die Entscheidung bedeutsame Parteihandlung möglich ist. Die Rücknahme erfolgt in derselben Weise, in der die Zustimmung erteilt ist; wenn diese aber überhaupt nach außen in die Er- scheinung getreten ist, muß das Nämliche auch für den Wider- ruf erfordert werden6). Andererseits fehlt es an einem ge- nügenden Grunde, nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils die Zustimmung des Mannes zu dem ohne sie geführten Prozesse der Frau für wirkungslos zu erklären. Ein Nachteil für den ®) Einen ähnlichen Gedanken entwickelt das Reichsgericht in der Entscheidung JW. 15 1429®.

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Kläger ist bei Passivprozessen der Frau nicht zu erwarten7), da er nach Abweisung der Klage keinesfalls noch etwas gegen den Mann unternehmen kann, wie eben ausgeführt ist, während dessen Zustimmung zu einer die Frau verurteilenden Ent* Scheidung dem Kläger stets günstig ist. Die Zustimmung des Mannes ist nach § 1401 BGB. nicht erforderlich, wenn der Mann durch Krankheit oder Abwesenheit an der Abgabe einer Erklärung verhindert und mit dem Auf- schübe Gefahr — nämlich für die Frau, nicht den Gegner — verbunden ist; dabei ist der Wegfall der die Zustimmung entbehrlich machenden Behinderung des Mannes während des Rechtsstreits ebenso zu bewerten wie der Wegfall einer er- teilten Zustimmung. Unverkennbar hat § 1401 für Passiv- prozesse der Frau keinen Sinn. Sie ist an sich berechtigt, den Prozeß ohne Zustimmung des Mannes zu führen; der Mangel der Zustimmung hat die einzige Folge, daß das Urteil in Ansehung des eingebrachten Gutes dem Manne gegenüber nicht wirksam ist. Die Möglichkeit dieser Folge bedeutet aber keine Gefahr für die verklagte Frau, mag sie im Prozesse nun obsiegen oder unterliegen; somit kann diese Voraussetzung des § 1401 bei Passivprozessen der Frau sich nie erfüllen: Die Zustimmung des Mannes ist weiter nicht erforderlich in den Fällen des § 1405 und des § 1407 Ziff. 1 BGB.; sie sollen hier nicht weiter erörtert werden, da in dem ersteren der §741 ZPO. eingreift, durch den die Duldungsklage freilich nicht unzulässig wird (SeufLAreh. 70 Nr. 137), in dem zweiten aber der § 742 Anwendung findet, wonach gegebenenfalls nicht die Duldungsklage, sondern die Klage aus § 731 ZPO. zu erheben ist. Ist nun ein Rechtsstreit von der Frau als Beklagten ohne die erforderliche Zustimmung des Mannes geführt und sie darin verurteilt worden, so kann der Kläger das Urteil nur in das Vorbehaltsgut der Frau und erst nach Aufhebung des bestehenden Güterstandes in ihr sonstiges Vermögen voll- strecken lassen. Um in das Eingebrachte vollstrecken zu können, ist ein neuer Prozeß gegen den Mann nötig, und 7) Bei Aktivprozessen der Frau genügt es, daß der Beklagte von vornherein den Mangel der Zustimmung rügen und so Klageabweisung herbeiführen kann.

248 Jiretschmann, Duldungsklage. dieser kann darin nicht nur die Haftung des eingebrachten Gutes bestreiten, sondern auch aus allen überhaupt möglichen tatsächlichen und rechtlichen Gründen die eigene Verpflichtung der Frau in Abrede nehmen und alle Einreden, auch die, welche seine Frau vorzubringen versäumt hat, sowie die nach dem ersten Urteil entstandenen Vorbringen. Erklärungen der Frau im Prozesse sowie sonstige Ergebnisse desselben können tatsächlichen (Beweis-) Wert haben, rechtlich sind sie ohne Bedeutung. Soweit es sich jedoch nicht um Voll- streckung in das Eingebrachte handelt, z. B. wenn der Gläubiger ein zum Vorbehaltsgute gehörendes Recht der Frau gegen den Mann pfändet, hat diesem gegenüber das gegen die Frau erlassene Urteil volle Wirkung (Pagenstecher, ZZP. 37 236). Auch wenn die Frau den Rechtsstreit mit Zustimmung des Mannes geführt hat, ist das gegen sie erlassene Urteil in das eingebrachte Gut erst vollstreckbar, wenn auf eine Klage gegen den Mann dieser zur Duldung der Vollstreckung verurteilt ist. Aber der Mann muß in dem gegen ihn an- gestrengten Prozesse die Verurteilung der Frau als tatsächlich und rechtlich zutreffend gelten lassen; es kann nur darüber gestritten werden, ob das eingebrachte Gut haftet. Das Urteil gegen die Frau kann nur dann Wirkung in bezug auf das eingebrachte Gut haben, wenn es für die Verpflichtung, wegen deren die Frau verurteilt ist, nach materiellem Rechte haftet; ist dies nicht der Fall, so wird die Haftung des Ein- gebrachten nicht durch die Zustimmung des Mannes zu der Prozeßführung der Frau begründet. Wenn gegen die Frau aas einem Tatbestände Klage erhoben ist, der unter die §§ 1412—1414 BGB. fällt, so ist die — rechtlich nicht not- wendige — Zustimmung des Ehemanns zu der Prozeßführung gleichgültig und nicht dazu angetan, die Schuld der Frau zu einer solchen zu machen, für die das Eingebrachte haftet. Ist andererseits der Klagegrund der Art, daß die Schuld der Frau, wenn sie überhaupt besteht, auch das eingebrachte Gut ergreift, so ist mit der Verurteilung der Frau im Ergebnisse schon über die Haftung des Eingebrachten entschieden; der Mann ist formell zwar in seiner Verteidigung nicht gehemmt, kann aber keinen Erfolg haben. Zweifel können nur entstehen, wenn zu einem Tatbestände, der die persönliche Verpflichtung

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der Frau begründet, besondere Umstände hinzutreten müssen, um eine Haftung des Eingebrachten herbeizuführen, z. B. wenn aus einem Rechtsgeschäfte der Frau geklagt ist, das für sie selbst stets verbindlich ist, eine Haftung des Einge- brachten aber nur bewirkt, falls die Zustimmung des Mannes zu dem Rechtsgeschäfte vorliegt oder aus besonderen Gründen entbehrlich ist. Hier ist durch die Verurteilung der mit Zu- stimmung des Mannes prozessierenden Frau nur entschieden, daß sie persönlich verpflichtet ist, nicht aber, daß das Ein- gebrachte haftet; der Mann kann gegenüber der Duldungs- klage nicht bestreiten, daß die Frau verpflichtet sei, wohl aber kann er geltend machen, daß das eingebrachte Gut nicht hafte, weil er dem Rechtsgeschäfte nicht zugestimmt habe. Dabei macht es nichts aus, ob etwa in dem Prozesse gegen die Frau das Gericht bereits einen Ausspruch über die Haftung des Eingebrachten getan hat; der Ausspruch war in jenem Prozesse gleichgültig und ist bedeutungslos für den gegen den Mann. Die Zustimmung des Mannes (bezw. deren Entbehrlichkeit) zu dem Prozesse beseitigt also nicht den Mangel, der wegen Fehlens der erforderlichen Zustimmung zu dem Rechts- geschäfte, auf das sich die Klage gründet, der Verpflichtung der Frau in Rücksicht auf das eingebrachte Gut anhaftet. Außer der Berufung auf Nichthaftung des Eingebrachten ist dem Manne, der der Prozeßführung der Frau zugestimmt hat, gegenüber der Duldungsklage noch ein weiterer Einwand zuzugestehen, nämlich der, daß der Anspruch des Klägers seit der Verurteilung der Ehefrau erloschen sei, überhaupt die Geltendmachung aller Einwendungen, die die Vollstreckungs- gegenklage des § 767 ZPO. zu begründen geeignet sind. Der Ehemann ist nicht genötigt, auf die Duldungsklage hin sich verurteilen zu lassen lind darauf seinerseits Klage aus § 767 zu erheben, sondern er kann sich der entsprechenden Einrede gegenüber der Duldungsklage bedienen. Auch bei der Klage aus § 731 ZPO. und in sonstigen Fällen, wo auf Erlaß eines Vollstreckungsurteils oder Erteilung einer Vollstreckungs- klausel geklagt werden muß, erhebt sich die Frage, ob zu- nächst der Klage stattzugeben und der Beklagte auf den Weg des § 767 ZPO. zu verweisen oder ob ihm bereits eine Ein- rede zu gewähren ist. Dieselben Erwägungen, welche in

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diesen Fällen für die letztere Ansicht nach der überwiegen- den Meinung in Schrifttum und Rechtsprechung entscheiden, sind auch in dem hier erörterten Falle gegeben; es wäre äußerst unzweckmäßig, ja widersinnig, zwei Prozesse zu er- fordern, um ein Ergebnis zu erzielen, das in einem erreicht werden kann8). Auch nach dieser Ansicht ist dem Manne die Berufung auf solche Einwendungen versagt, deren Gründe nicht erst nach der letzten mündlichen Verhandlung des Vor- prozesses entstanden sind. Wenn dabei der Ehemann geltend macht, daß die Forderung des Klägers getilgt sei durch Auf- rechnung mit Gegenforderungen, die zum eingebraehten Gute gehören, so ist dabei einerseits zu beachten, daß — nach der herrschenden Ansicht — der Grund zu einer Aufrechnungs- einrede schon entstanden ist, sobald die Aufrechnung erklärt werden konnte, und andererseits, daß zwar die Frau in dem Vorprozesse nicht selbständig über die Gegenforderung durch Aufrechnung verfügen konnte, daß aber der Mann in der Lage war, ihr diese Verfügung zu gestatten. Somit ist die Auf- rechnung mit Gegenforderungen, die zur Zeit des Vorprozesses als aufrechenbare bestanden, gegenüber der Duldungsklage ausgeschlossen. Nicht verkennen läßt sich, daß der praktische Wert der Klageerhebung zunächst gegen die Frau allein!nicht groß ist: denn der Kläger kann den Mann weder zur Erteilung der Zustimmung zwingen noch zur Erklärung darüber, ob er zu- stimmen will, und es fehlt ihm daher in dem späteren Dul- dungsprozesse jede sichere Grundlage für die Behauptung der Zustimmung, sofern diese nicht nach außen deutlich in Er- scheinung getreten ist, während als Beweismittel meist nur das Zeugnis der Frau und Eideszuschiebung in Betracht kom- men. Gegenüber diesen Schwierigkeiten hat ein Gläubiger kaum jemals Veranlassung, gegen die Frau allein zu klagen. Nur dann z. B. mag es angebracht sein, wenn er als Beklagter Widerklage erhebt, oder auch wenn er aus besonderen Gründen, wie wegen Vorhandenseins von reichlichem Vorbehaltsgut, auf 8) Vgl. Oertmann, Aufrechnung im Zivilprozeß § 17. Daß auch diese neueste Schrift den hier behandelten Fall nicht erwähnt, erklärt sich wohl daraus, daß der Fall der getrennten Klageerhebung gegen beide Eheleute sehr selten ist.

Kretschmarin, Duldungsklage. 245 die Vollstreckung in das Eingebrachte vorläufig keinen Wert legt. Noch geringeren Wert hat es, den Mann auf Duldung der Zwangsvollstreckung zu belangen, wenn nicht bereits ein Voll- streckungstitel gegen die Frau vorliegt. Die Theorie lehrt freilich, daß es zulässig ist, den Mann allein zu verklagen und erst später Klage gegen die Frau zu erheben. Es wäre aber in der Tat interessant festzustellen, ob jemals in der Praxis in dieser Weise vorgegangen wird. Das Urteil gegen den Mann ist in keiner Weise vollstreckbar und hat nicht die geringste Bedeutung für den Prozeßgegner der Frau. Auch die Bezeichnung desjenigen, wegen dessen der Mann die Voll- streckung zu dulden hat, ist schwierig. Verlangt man die Angabe des Schuldtitels gegen die Frau (Aronius in GruchotsBeitr. 45 236), so ist ein solcher nicht vorhanden; begnügt man sich mit der Angabe des Schuldgrundes, so können später Zweifel über die Identität des Gegenstandes der Verurteilung bei Mann und Frau entstehen. Das Urteil gegen den Mann wird nicht erst gegenstandslos, wenn ein die Klage abweisendes Urteil gegen die Frau rechtskräftig wird —wie v. Seuff ert, Kommnntar zur ZPO. § 739, 2 ad ba sagt —, sondern es ist von vornherein gegenstandslos und kann erst Inhalt gewinnen, wenn die Frau verurteilt wird. Es läßt sich schwerlich ein Fall denken, in welchem es zweckmäßig wäre, erst gegen den Mann allein statt gleichzeitig gegen beide Eheleute Klage zu erheben8 9). II. Klagenverbindung. Wenn die Duldungsklage gegen den Mann mit der Leistungsklage gegen die Frau verbunden wird, so ist im * allgemeinen die Frage, ob der Mann die Zwangsvollstreckung zu dulden hat, nur nach den Grundsätzen des materiellen Rechtes zu prüfen. Ausgeschlossen ist aber nicht, daß doch der § 1400 Abs. 1 BGB. Bedeutung behält; das kann ge- schehen, wenn eine Trennung der beiden Sachen eintritt. 8) Der Fall bei Jolly aaO. 455 ist anders geartet; Klagegrnnd ist nicht eine das Eingebrachte umfassende Schuld der Frau, sondern ihr (von ihr in Zahlung gegebener?) Anspruch auf Herausgabe des Eingebrachten, Klageziel ist nicht Befriedigung einer Forderung, sondern Übereignung von Gegenständen.

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Kretschmann, -Duldungsklage.

Sie anzuordnen, hat das Gericht allerdings schwerlich je Ver- anlassung; es ist aber z. B. an den Fall zu denken, daß das Verfahren gegen den Mann wegen dessen Einberufung zu militärischer Dienstleistung unterbrochen oder ausgesetzt ist. Im § 1400 ist indes nur eine Bestimmung über die Wirksamkeit des Urteils gegen die Frau getroffen, nicht aber, daß ihre Prozeßhandlungen sonstwie Bedeutung für den Rechtsstreit gegen den Mann haben; ob und inwiefern dies der Fall ist, hängt zusammen mit der Frage, ob einfache oder notwendige Streitgenossenschaft zwischen den Eheleuten besteht. Diese Frage wird von der überwiegenden Meinung, auch vom Reichsgericht in RGZ. 59 234ff., in dem Sinne der Ver- neinung der notwendigen Streitgenossenschaft beantwortet. Es darf jedoch kein Gewicht auf die Zulässigkeit getrennter Klageerhebung gelegt werden; denn sie besteht auch in sonstigen Fällen, in denen die notwendige Streitgenossenschaft anerkannt ist (siehe auch Kisch, Begriff und Wirkungen der besonderen Streitgenossenschaft 12). Richtig ist zwar, daß die Verurteilung der Frau zur Leistung erfolgen kann, während die gegen den Mann gerichtete Klage auf Duldung der Vollstreckung abge- wiesen werden muß. Aber andererseits kann eine Verurteilung des Mannes nicht erfolgen, wenn nicht eine Verpflichtung der Frau festgestellt wird. Diese Feststellung bildet die ge- meinsame Grundlage für die Verurteilung beider Eheleute. Wenn das Reichsgericht aaO. darauf hinweist, daß auch eine Verurteilung des Bürgen das Bestehen der Hauptschuld voraussetzt, daß aber doch zwischen Hauptschuldner und Bürgen keine notwendige Streitgenossenschaft besteht, so ist dem entgegenzuhalten, daß eine Vollstreckung in das Ein- gebrachte nicht erfolgen kann, solange nicht Frau und Mann gemäß § 739 ZPO. verurteilt sind, während gegen den Bürgen vollstreckt werden kann, auch ohne daß ein Urteil gegen den Hauptschuldner vorliegt10). Dem Umstande, daß die Leistungs- pflicht der Frau ohne die Duldungspflicht des Mannes, die Duldungspflicht des Mannes aber nicht ohne die Leistungs- pflicht der Frau bestehen kann, rechtfertigt es, von einer

*°) Daß andere Vollstreckungstitel dem Urteile gleiehstehen, braucht hier nur erwähnt zu werden.

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einseitig notwendigen Streitgeno'ssensehaftztf sprechen. Die Frau ist notwendiger Streitgenosse des Mannes, der Mann aber nicht notwendiger Streitgenosse der Frau; es ist möglich, der Klage gegen die Frau stattzugeben, die gegen den Mann aber abzuweisen, es ist dagegen nicht möglich, daß der Klage gegen den Mann stattgegeben, die gegen die Frau aber abgewiesen wird. Hellwig (Lehrbuch 3 Lief. 1 139) will notwendige Streitgenossenschaft annehmen, wenn der Ehemann der Prozeßführung der Frau zustimmt, sonst aber nicht. Gegen diese Auffassung spricht, daß sowohl bei Zu- stimmung wie bei Nichtzustimmung des Mannes die Voraus- setzung seiner Verurteilung zur Duldung der Vollstreckung die ist, daß die Leistungspflicht der Frau ausgesprochen wird. Ferner hat die Zustimmung des Mannes zwar den Erfolg, daß die Schuld der Frau als festgestellt gilt, aber einerseits nicht schon als solche, für welche das eingebrachte Gut haftet (wie oben ausgeführt ist), andererseits erst nach Erlaß des Urteils gegen die Frau, während bei Klageverbindung nur ausnahmsweise ein Urteil gegen die Frau vor der Ent- scheidung gegen den Mann erfolgen kann. Was die rechtliche Behandlung der einseitig notwendigen Streitgenossenschaft anbelangt, so läßt sich der Standpunkt vertreten, daß sie dieselbe sein müsse wie bei der sonstigen notwendigen Streitgenossenschaft; die Folgerungen würden für die Klageverbindung gegen beide Eheleute denen der ein- fachen Streitgenossenschaft vorzuziehen sein, und jene Auf- fassung wäre mit der hier vertretenen Annahme an sich ver- einbar. Zutreffender ist es aber, die Folgerungen aus der einseitig notwendigen Streitgenossenschaft auch nur nach der einen Seite zu ziehen. Das ist im Gesetz allerdings nicht gesagt, aber es ist zulässig, die Kegeln des Gesetzes nur in einer Beziehung anzuwenden, wenn die Voraussetzungen nur in einer Beziehung vorliegen. Man könnte übrigens daran denken, daß etwaige Abweichungen von der Kegel des die einfache Streitgenossenschaft behandelnden § 61 ZPO. sich ohne die Annahme einer notwendigen Streitgenössenschaft aus § 61 selbst herleiten lassen, weil hier eine Ausnahme auch für den Fall zugelassen ist, daß sich etwas Anderes aus den Vorschriften des bürgerlichen Kechtes ergibt. Indes als Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 47. 17

248 Kretschmann, Duldungsklage. solche Vorschrift könnte nur der § 1400 Abs. 1 BGB. er- scheinen, und der gilt eben nur für den bei der Klage- verbindung äußerst seltenen Fall eines der Entscheidung gegen den Mann vorhergehenden Urteils gegen die Frau. Wenn einer der Ehegatten einen Termin zur mündlichen Verhandlung versäumt, so würde bei Annahme einfacher Streit- genossenschaft gegenüber ihm ein Versäumnisurteil erlassen werden können, also auch wider den Mann auf Duldung der Vollstreckung, während im selben Prozesse noch erst geprüft wird, ob die Hauptverbindlichkeit besteht; bei Annahme voller notwendigen Streitgenossenschaft gilt der säumige Teil, sei es nun Mann oder Frau, als vertreten durch den anderen. Aus einer einseitig notwendigen Streitgenossenschaft ergibt sich einer- seits, daß, wenn der Mann allein ausbleibt, ein Versäumnis- urteil überhaupt nicht ergehen kann, da er als durch die Frau, seine notwendige Streitgenossin, vertreten anzusehen ist, andererseits aber, daß, wenn die Frau ausbleibt, sie nicht als durch den Mann vertreten gilt und somit durch Ver- säumnisurteil verurteilt werden kann. Die erstere Konsequenz ist durchaus zweckmäßig, da so ein gegenstandsloses Urteil wider den Mann vermieden wird. Was das weitere Verfahren anlangt, so findet Abs. 2 des § 62 ZPO. Anwendung, und be- züglich der Folgen, die sich an die Erklärungen der erschienenen Frau anknüpfen, gilt das Nämliche wie bei der sonstigen not- wendigen Streitgenossenschaft. Insbesondere trifft dies auf die Sätze zu, welche das Reichsgericht in der Entscheidung JW. 1902 162* entwickelt; danach braucht der Mann, wenn er später in den Prozeß eintritt, Verfügungen über eingebrachtes Gut nicht gelten zu lassen. Auch die zweite Folge, daß gegen die allein säumige Frau ein Versäumnisurteil ergeht, ist nicht unbillig. Es hat freilich nur für ihre persönliche Verpflichtung Bedeutung und wirkt auch nach eingetretener Rechtskraft nicht weiter als ein Urteil, welches gegen eine allein verklagte und ohne Zustimmung des Mannes prozessierende Frau erlassen wird. Denn aus seinem Erscheinen ist zu ent- nehmen, daß er nicht damit einverstanden ist, daß seine Frau den Prozeß führt, indem sie säumig bleibt und Versäumnis- urteil ergehen läßt. Denkbar ist natürlich auch, daß sich aus seinen Erklärungen ergibt, er wolle die persönliche Verpflichtung

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der Frau nicht bestreiten und nur Einwendungen gegen die Haftung des Eingebrachten erheben; dann sind die Folgen dieselben, wie wenn die allein verklagte Frau mit seiner Zu- stimmung sich kontumazieren läßt. Schließlich bedarf es nur der Bemerkung, daß die Frau, wenn ein Versäumnisurteil gegen sie erlassen ist, in dem späteren Verfahren nicht mehr zuzuziehen ist. Für den Fall, daß keiner der Ehegatten erscheint, die Voraussetzungen eines Versäumnisurteils nach § 335 ZPO. aber bei einem von ihnen nicht vorliegen, ergibt sich aus dem aufgestellten Grundsätze, daß gegen die Frau ein Versäumnisurteil ergehen kann, wenn es nur gegen den Mann unstatthaft ist, daß aber überhaupt kein Versäumnisurteil möglich ist, wenn in Ansehung der Frau die prozessualen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Auch für die Wirkung von — formell richtig eingelegten — Rechtsmitteln gilt, daß der Mann als durch die Frau, nicht aber die Frau durch den Mann, vertreten angesehen wird. Sind beide in erster Instanz verurteilt, so führt das Rechts- mittel der Frau jedenfalls dahin, daß die Frist auch für den Mann gewahrt wird, daß er zur Prozeßpartei für die zweite Instanz wird, geladen werden muß und auftreten kann. So kann er auch ohne eigenes Rechtsmittel die Aufhebung des Urteils, soweit es ihn betrifft, erreichen. Aber auch wenn er sich nicht beteiligt, wirkt eine von der Frau erreichte Klageabweisung ohne weiteres zu seinen Gunsten, da die Verurteilung zur Duldung damit gegenstandslos wird; es er- scheint somit folgerichtig, daß, wenn die Berufungsverhandlung auf das Rechtsmittel der Frau die Unbegründetheit der Klage ergibt, diese auch formell ganz, auch in der Richtung gegen den untätig gebliebenen Ehemann, abgewiesen wird. Wenn dagegen nach Ansicht des Berufungsgerichts zwar der Leistungsanspruch gegen die Frau begründet, der Duldungs- anspruch gegen den Mann aber unbegründet ist, so kann die Abweisung der Klage gegen diesen allein nicht erfolgen, falls er untätig geblieben ist. Legt der Mann allein ein Rechts- mittel ein, so kann es nur den Erfolg haben, daß seine Duldungspflicht, die Haftung des Eingebrachten, nachgeprüft wird, es hat aber keinen Einfluß auf die Verurteilung der Frau. Die Bedeutung dieser Verurteilung für die Entscheidung 17*

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Kretschmann, Duldungsklage.

gegen den Mann richtet sich auch hier nach § 1400 Abs. 1 BGB.; von der hier vertretenen Ansicht aus über die Wider- ruflichkeit der Zustimmung ergibt sich, daß der allein ein Rechtsmittel einlegende Mann auch jetzt noch, solange das Urteil gegen die Frau nicht rechtskräftig ist, die Zustimmung zu ihrer Prozeßführung zurücknehmen kann (natürlich nicht bei Einlegung der Revision). Wenn der Kläger gegen einen der Ehegatten Berufung eingelegt hat, so kann offenbar nicht davon gesprochen werden, daß der, gegen den sich das Rechtsmittel nicht richtet, säumig sei, also kommt auch seine Vertretung durch den andern nicht in Frage (RG. 61 398). Die Berufung des Klägers gegen- über der Frau allein ist zulässig, kann aber nur ihre persönliche Verurteilung, die in das Eingebrachte nicht vollstreckbar ist, herbeiführen11). Dagegen kann der mit der Klage gegen beide Eheleute abgewiesene Kläger das Urteil nicht allein in Ansehung des Mannes anfechten; eine Verurteilung des Mannes zur Duldung bei rechtskräftiger Abweisung der Leistungs- klage gegen die Frau wäre in der Berufungsinstanz nach der Klageverbindung ebenso unsinnig wie bei getrennter Klage- erhebung überhaupt. Ob eine solche Berufung für unbegründet oder unzulässig zu erachten ist, ist ohne Bedeutung; richtiger scheint es, sie für unzulässig zu erklären. Wenn dagegen in erster Instanz der Klage gegen die Frau stattgegeben, die gegen den Mann aber abgewiesen ist, so kann der Kläger diesen Teil des Urteils natürlich allein anfechten; dazu ist er auch im Wege der Anschlußberufung befugt, wenn die beklagte Ehefrau ihrerseits Berufung eingelegt hat. Der vom Reichsgericht in RG. 48 417 ff. entwickelte Satz, daß durch die Urteilszustellung eines Streitgenossen oder an ihn die Rechtsmittelfrist nicht auch in Ansehung der anderen Streitgenossen eröffnet wird, gilt auch für die einseitig notwendige Streitgenossenschaft. Hieraus und in Verbindung mit dem ebendort ausgesprochenen Satze, daß sich nach materiellem Rechte der Erfolg des von einem Streit-

u) Möglicherweise beschränkt ja der Kläger gerade deshalb sein Rechtsmittel auf die Frau, weil er der Ansicht geworden ist, daß die Verbindlichkeit jedenfalls das Eingebrachte nicht ergreife.

Kretschmann, Duldungsklage.

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genossen oder gegen ihn eingelegten Rechtsmittels richtet, ergibt sich folgendes. Ist das Urteil dem Manne noch nicht zugestellt, wohl aber der Frau, so ist ein Rechtsmittel seitens des Mannes unzulässig, zulässig aber seitens der Frau; hat es Erfolg, so wirkt dieser zugunsten auch des Mannes, der ja eine Vollstreckung nicht mehr dulden kann, wenn die Leistungspflicht der Frau wegfällt. Das Nämliche gilt, wenn zur Zeit der Rechtsmitteleinlegung der Frau das Urteil gegen den Mann schon rechtskräftig ist, weil es ihm früher zu- gestellt war; diese Rechtskraft ist ohne Einfluß auf den Rechtsstreit der Frau. In beiden Fällen ist eine Berufung des Klägers gegenüber dem Manne unzulässig, gegenüber der Frau zulässig, aber nur von Bedeutung für die Frage ihrer persönlichen Verpflichtung. Wenn das Urteil nur dem Manne zugestellt ist, aber nicht der Frau, oder wenn es dieser gegenüber rechtskräftig ist, so ist die Berufung des Mannes zulässig, muß sich aber auf seine Verurteilung beschränken; dabei kommt der § 1400 Abs. 1, wie oben, in Betracht. Ist das Urteil gegenüber der Frau rechtskräftig, so ist eine Be- rufung des Klägers auch gegenüber dem Manne unzulässig, wie sich aus dem oben Gesagten ergibt. Wenn schließlich das Urteil zwar dem Manne, aber nicht der Frau zugestellt ist, so kann der Kläger gegenüber der letzteren ein Rechts- mittel nicht einlegen, aber auch gegenüber dem Manne kann er es jedenfalls zur Zeit mit Erfolg nicht. Sieht er deshalb von der Einlegung zunächst ab oder wird das Rechtsmittel verworfen oder zurückgewiesen, so erwächst ihm doch durch die Zustellung an die Frau oder durch sie nicht erneut die Möglichkeit zur Urteilsanfechtung gegenüber dem Manne. Dieser mißlichen Lage entgeht der Kläger dadurch, daß er bis zur Verhandlung und Entscheidung über das Rechtsmittel gegen den Mann die Urteilszustellung und Rechtsmittelein- legung gegenüber der Frau nachholt; dann sind beide Rechts- mittel als zulässig zu behandeln. Verfährt er nicht so, dann ist das Rechtsmittel gegenüber dem Manne als unzulässig zu behandeln und kann auch später nicht erneut eingelegt werden; Aussetzung der Verhandlung bis zur Nachholung des Fehlenden kann er nicht verlangen. Stellt er später das Urteil, das er anfechten will, der Frau zu und legt ihr gegenüber ein

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Kretichmaan, Duldungsklage.

Rechtsmittel ein, so hat dies, wie sonst, nur Bedeutung für ihre persönliche Verpflichtung. Das Ergebnis ist ja dem Kläger nicht günstig, kann aber wohl immer durch gehörige Aufmerksamkeit vermieden werden12). Der § 62 ZPO. schreibt nicht vor, daß die Geständnisse oder sonstigen tatsächlichen Erklärungen des einen Streit- genossen auch in Ansehung des anderen wirken, und es kann derartiges auch nicht für den hier behandelten Fall an- genommen werden. Gehen die Erklärungen auseinander, so hat das Gericht nach freier Beweiswürdigung zu entscheiden, welcher Wert dem Geständnis einer Partei beizulegen ist. Offenbar kann aber die Frage, ob die Frau verpflichtet ist, nicht in demselben Urteil ihr gegenüber bejaht, gegenüber dem Manne aber verneint werden, oder umgekehrt; somit kommt die Beweisantretung der einen Partei auch der anderen tatsächlich zugute. Die Unterbrechung des Rechtsstreits in Ansehung eines Streitgenossen zieht auch bei voller notwendiger Streitgenossen- schaft die Unterbrechung bezüglich des anderen nicht nach sich, sondern kann nur die Verlegung eines Termins oder die Vertagung der Verhandlung mit dem anderen veranlassen, nicht die Aussetzung des ganzen Verfahrens (v. Seuffert, Bern, lc zu § 239 ZPO.); ebenso rechtfertigt das Vorliegen eines Aussetzungsgrundes bei einem Streitgenossen die Aus- setzung nicht auch bei dem anderen. Das Gleiche gilt wegen der einseitig notwendigen Streitgenossenschaft. Nimmt man bei voller notwendiger Streitgenossenschaft etwas Anderes an, so kann doch auch von diesem Standpunkt aus nur dem Vor- liegen eines Aussetzungs- oder Unterbrechungsgrundes auf Seiten der Frau Bedeutung für den ganzen Prozeß beigelegt Werden, während nur das Verfahren gegen den Mann unter- brochen wird oder ausgesetzt werden kann, wenn lediglich 12) Die entsprechenden Fragen entstehen auch bei der vollen not- wendigen Streitgenossenschaft und werden dort verschieden beantwortet, wie die gebräuchlichen Kommentare zeigen; auch hier sind verschiedene Ansichten möglich, je nachdem wie man den tz 63 ZPO. auslegt. Doch kann hier auf die einzelnen möglichen Auffassungen nicht weiter ein- gegangen werden. Auch können hier nicht alle denkbaren Möglichkeiten in den Rechtsmittelinstanzen besprochen werden.

Kretsckmann, Daldungsklage.

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In Ansehung seiner ein Grund dazu obwaltet. — Zu erwähnen ist noch, daß der Tod des Mannes oder der Frau auch das güterrechtliche Verhältnis beendet, das die Grundlage der Klage auf Duldung bildete; der Rechtsstreit gegen den Mann ist damit erledigt. Der Eid über eine Tatsache, welche für ein allen Streit- genossen gegenüber nur einheitlich festzustellendes Rechts- verhältnis von Einfluß ist, muß nach § 47 2 ZPO. allen Streit- genossen zugeschoben oder zurückgeschoben werden, soweit Zuschiebung und Zurückschiebung möglich sind; für den Fall, daß ein Teil der Streitgenossen den zu leistenden Eid ver- weigert, tritt freie Beweiswürdigung nach der näheren Be- stimmung des Abs. 2 ein. Unverkennbar treten mißliche Ergebnisse in allen Fällen ein, in denen § 472 nicht an- zuwenden ist. Wenn ein Streitgenosse einen Eid annimmt und leistet, ein anderer ihn nicht annimmt oder verweigert, so gilt die bezügliche gegnerische Behauptung gegenüber dem ersteren als widerlegt, gegenüber dem anderen als er- wiesen; wenn ein Streitgenosse den Eid annimmt, der andere ihn zurückschiebt, so kommt es dahin, daß der erstere Streit- genosse und der Gegner zur eidlichen Erhärtung einander widerstreitender Behauptungen zugelassen werden. Dies Er- gebnis wird vermieden, wenn man den § 472 auch auf die einfache Streitgenossenschaft ausdehnt, siehe Dellwigs Lehr- buch 3 Lief. 1 147 und Zitate; tritt man dieser Ansicht bei, so ist auch für den hier behandelten Fall der § 472 anzuwenden. Venn man eine solche Ausdehnung des § 472 im allgemeinen nicht für zulässig hält, so stellen sich doch bei Annahme der ein- seitig notwendigen Streitgenossenschaft die folgenden Ergebnisse heraus. Steht bereits fest, daß die Duldungsklage unbegründet ist, während die Frage nach dem Bestehen einer persönlichen Verpflichtung der Frau von einem Eide abhängt, so ist die Klage gegen den Ehemann abzuweisen, und die Entscheidung bezüglich der Frau lediglich von einem ihr allein aufzuer- legenden Eide abhängig zu machen. Steht umgekehrt die Schuld der Frau bereits fest, während die Haftung des Ein- gebrachten noch unerwiesen ist (z. B. wenn feststeht, daß die Frau einen Vertrag geschlossen hat, während streitig ist, ob der Mann ihn genehmigt hat), so ist die Frau unbedingt zu

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Verurteilen und dem Manne allein ein Eid aufzuerlegen, von dem die Entscheidung ihm gegenüber abhängt. Ist schließlich die Tatsache, über die ein Eid zu erfordern ist, so beschaffen, daß von ihrer Wahrheit die Entscheidung gegenüber beiden Beklagten abhängt (z. B. ein Delikt der Frau oder der Ab- schluß eines Rechtsgeschäfts innerhalb einer ihr zweifellos zustehenden Befugnis), so ist beiden der Eid aufzuerlegen, und bezüglich der Folgen, falls einer der Beklagten den Eid verweigert, gilt § 472 Abs. 2 ZPO. Die hierbei auftauchende Frage, ob dem Manne über Handlungen und Wahrnehmungen der Frau der Eid zuge- schoben werden kann, ist zu bejahen. Dem Rechtsvorgänger steht für §445 ZPO. der Vorgänger in einem Schuldverhältnisse gleich (SeuffArch. 48 Nr. 294), die Verpflichtung des Nach- folgers braucht nicht dieselbe zu sein, wie die des Vorgängers (RG. 15 371 bezüglich der Berechtigung), es genügt die Ab- leitung der Verpflichtung des Eidespflichtigen aus der Pflicht des Handelnden oder Wahrnehmenden (s. auch Gaupp-Stein, Bern. III, 1 Abs. 2 zu § 445); hier ist die Verpflichtung des Mannes zur Duldung entstanden als die Folge davon, daß Verwaltung und auch Nutznießung an dem Eingebrachten auf ihn übergegangen sind. Dies genügt, um ihn als eidespflichtigen Rechtsnachfolger der Frau im Sinne des § 445 ZPO. erscheinen zu lassen (s. auch Hellwig, System 726; Förster-Kann, Kommentar zur ZPO. 1069). Daß der Mann vielfach nur den Überzeugungseid leisten kann, die Frau aber den Wahrheitseid, kann nur bei Anwendung des § 472 Abs. 2 in Betracht kommen. Endlich sind noch einige Bemerkungen über die Kosten- last der beklagten Eheleute im Falle ihrer Verurteilung zu machen. Es ist klar, daß, falls der Klage gegen die Frau stattgegeben wird, während die Klage gegen den Mann ab- gewiesen wird, die gesamten Kosten zwischen dem Kläger und der Frau zu teilen sind; auch muß offenbar der Mann im Falle seiner Verurteilung die besonderen Kosten tragen, die dadurch entstehen, daß er gerade die Haftung des ein- gebrachten Gutes bestreitet. Für den Fall aber, daß beide Ehegatten verurteilt werden, nachdem der Mann etwas Be- sonderes gegen seine Duldungsverpflichtung nicht vorgebracht hat, besteht Uneinigkeit.

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Zu einem befriedigenden Ergebnisse führen folgende Er- wägungen. Der Kläger, welcher zur Durchsetzung seiner An- sprüche gegen die Frau den Klageweg beschreiten muß, kann nach allgemeinen Grundsätzen von ihr den Ersatz der not- wendigen Kosten verlangen. Da er nach § 739 ZPO. auch gegen den Mann klagen muß, wenn er wirklich vollstreckbares Urteil haben will, so sind auch die durch die Erstreckung der Klage auf den Mann entstehenden Kosten zur zweck- entsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich, gehören also zu den von der Frau zu erstattenden Kosten. Für alle Kosten, die der Frau zur Last fallen, haftet das eingebrachte Gut, § 1412 Abs. 2 BGB., auch ihretwegen besteht somit die Duldungspflicht des Mannes. Es ist also durchaus sachgemäß und entbehrt keineswegs, wie DJZ. 1912 1350 gesagt wird, der Grundlage, wenn der Kläger den Antrag stellt: 1. Die Ehefrau zu verurteilen a) an ihn x Mark zu zahlen, b) die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, 2. den Ehemann zu verurteilen, wegen der Schuld a und der Kosten die Zwangs- vollstreckung in das eingebrachte Gut der Frau zu dulden. Beantragt der Kläger nur dies, so besteht kein Bedenken, demgemäß zu erkennen. Daneben gilt aber auch die per- sönliche gesamtschuldnerische Haftung des Mannes für alle Kosten auch dem Kläger gegenüber gemäß §§ 1387,1388 BGB. Es wäre ein zweckloser, zeitraubender und kostspieliger Um- weg, für die Geltendmachung dieser Haftung eine besondere Klage zu verlangen. Vielmehr kann schon in der Hauptklage auch die gesamtschuldnerische Kostenpflicht des Mannes neben der bezüglichen Duldungspflicht ausgesprochen werden, falls der Kläger einen Antrag darauf stellt. Häufig wird auf den § 100 ZPO. verwiesen. Da die Eheleute in der Hauptsache nicht Gesamtschuldner sind, so tritt darnach Verteilung der Kosten unter beide ein, entweder zu gleichen Teilen nach Abs. 1 oder auch nach dem Maße ihrer Beteiligung im Rechtsstreite gemäß Abs. 2. Ferner haftet der Mann jedenfalls für den auf die Frau fallenden Teil als Gesamtschuldner nach §§ 1387, 1388, was, wie ge- sagt, schon in diesem Urteil entschieden werden kann, vgl. RG. in LZ. 1908 73f.; daneben besteht natürlich seine Duldungspflicht wegen des Kostenurteils gegen die Frau.

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Kretschmarin, Duldungsklage.

Bleibt man hierbei stehen, so trifft den Ehemann ein Teil der Kosten als Alleinschuldner; das mag ihm gegenüber als eine Folge des Güterstandes nicht unbillig sein, kann aber auch dem Kläger schädlich sein. Denn in den Fällen, in welchen die Ehefrau in der Art nach außen hin in den ge- schäftlichen Verkehr tritt, daß auf ihren Namen Recht und Verpflichtungen begründet werden, und daß deshalb Prozesse auch gegen sie geführt werden müssen, ist die Sachlage sehr häufig die, daß die Frau vermögend, der Mann aber ver- mögenslos ist; tatsächlich bleibt also der dem Manne auf- erlegte Teil der Kosten zu Lasten des Klägers, und nur deshalb, weil er aus formellen Gründen den Mann in den Prozeß hineinziehen muß. Dies Ergebnis ist aber auch dann nicht notwendig, wenn man von § 100 ZPO. ausgeht. Denn die vorhin angestellte Erwägung, daß die Kosten der Klage gegen den Mann zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung gegenüber der Frau notwendig waren, greift auch wegen des dem Manne nach § 100 ZPO. aufzuerlegenden Kosten teils Platz und läßt die Haftung der Frau hierfür neben dem Manne als gerechtfertigt erscheinen. Im Ergebnisse gelangt man auch auf diesem Wege zur gesamtschuldnerischen Kostenpflicht beider Eheleute in Ansehung aller Kosten (OLG. Rostock in Meckl.Zeitsehr. 29 59 ff.).

Rechtsprechung und Rechtslehre in der Frage über die wechselseitige Einwirkung von Entscheidungen in der freiwilligen und der streitigen Gerichtsbarkeit aufeinander Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef in Freiburg i. B.

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VI. Rechtsprechung und Rechtslehre in der Frage über die wechselseitige Einwirkung von Entscheidungen in der freiwilligen und in der streitigen Gerichtsbarkeit auf einander. Von Herrn Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef in Freiburg (Breisgau).

A. Über die Einwirkung des prozeßgerichtlichen Urteils auf Entscheidungen des Gerichts der frei- willigen Gerichtsbarkeit im allgemeinen liegen, wie für den vorigen Bericht1), so auch für den jetzigen eine Reihe eingehenderer Untersuchungen vor. 1. Kuttner, FischersAbh. 26 26, 38, 64, 75—138: Den Urteilen des Prozeßgerichts ist auch für das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit bindende Kraft zuzusprechen, so daß die Nachprüfung ihrer Richtigkeit den Behörden der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht bloß, soweit die Urteile rechtgestaltend sind, abzusprechen ist, sondern auch in allen sonstigen Fällen, so z. B. auch bei Erbrechtsfeststellungsur- teilen. Nur aus diesem allgemeinen Grundsatz erklärt es sich, daß das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit, wo ihm die Ausführung eines Prozeßurteils obliegt (z. B. §§ 95, 156 Abs. 3 FGG., § 1636 BGB.), und wo das Urteil das Vorhandensein einer Rechtslage feststellt (z. B. daß eine Gesellschaft durch Zeitablauf aufgelöst, jemand zur Fortführung einer Firma berechtigt ist), überhaupt bei Eintragungen in öffentliche

r> Vgl. diese Z. 43 365.

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Bücher und Register an das Prozeßurteil gebunden ist, daß ferner die Zwangsvollstreckung in das Mündelvermögen ohne die Mitwirkung des Vormundschaftsgerichts zulässig ist. — Vgl. unten C 2. 2. Schlegelberger, FGG. Anm. 16—20 zu § 12: Bei der Beurteilung eines streitigen Rechtsverhältnisses ist das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit an rechtskräftige Urteile grundsätzlich nicht gebunden. Eine Ausnahme gilt für Rechtsgestaltungsurteile sowie beim Erbscheine. S. Näheres unten D II 5. 3. Josef, ZBlfG. 15 529—547. 4. Josef, BayRpflZ. 10 294. 5. Josef, GruchotsBeitr. 58 732. a) Bei der gänzlichen Verschiedenheit, die zwischen der streitigen und der freiwilligen Gerichtsbarkeit sowohl hinsicht- lich des Verfahrens als auch hinsichtlich ihrer Aufgaben besteht, können die in jener ergehenden Entscheidungen nicht bindende Wirkung haben für das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit; diesem steht vielmehr die Nachprüfung der Richtigkeit jener Entscheidungen zu. Das gilt insbesondere für das Nachlaß- gericht bei Erteilung des Erbscheins und bei Feststellung des fiskalischen Erbrechts gegenüber den Erbrechtsfeststellungs- urteilen des Prozeßgerichts (vgl. unten D 6).. Soweit aber die Urteile rechtgestaltend sind, sie also nicht eine An- erkennung der bestehenden Rechtslage, sondern deren Änderung aussprechen, hat auch das Gericht der freiwilligen Gerichts- barkeit die in ihnen ausgesprochene Rechtsänderung als bindend hinzunehmen, so z. B. bei Erteilung des Erbscheins und bei Berichtigung des Standesregisters das Urteil, durch das eine Ehe getrennt oder ein Kind für unehelich erklärt ist. b) Die Nachprüfung der Richtigkeit des Urteils ist dem Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit ferner entzogen, sofern ihm nach der Absicht des Gesetzes nur die Ausführung des Urteils obliegt (so in den Fällen der §§ 95, 156 Abs. 2 FGG., § 1636 BGB.), sowie weiter, wenn das Urteil nur als Ersatz einer Willenserklärung dient, durch die der Unterlegene frei- willig den Zustand hätte herbeiführen sollen, der durch Urteil festgestellt ist, z. B. daß die Gesellschaft durch Zeitablauf

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aufgelöst (§ 131 HGB.) oder jemand zur Fortführung einer Firma berechtigt sei. c) Das Urteil, durch das auf die Klage eines Vereins- mitglieds die Ungültigkeit eines Beschlusses festgestellt ist, ist bindend für das Registergericht; denn die Eintragung hat zur Voraussetzung, daß der Beschluß sämtlichen Vereinsmit- gliedern gegenüber wirksam ist, und hat somit zu unterbleiben, wenn die Unwirksamkeit auch nur dem Kläger gegenüber festgestellt ist. d) Wo das Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit lediglich dahin zielt, die Rechtslage der Beteiligten auf Grund ihrer Erklärungen zu regeln (so bei der Auseinandersetzung und bei den in § 145 FGG. aufgezählten Streitigkeiten), muß das Gericht zunächst die gegenwärtige Rechtslage zu ermitteln suchen. Ist diese durch Urteil geregelt, so hat jeder Beteiligte den Anspruch, daß das Urteil der weiteren Regelung zugrunde gelegt werde; daher steht dem Gerichte der freiwilligen Ge- richtsbarkeit keine Nachprüfung der Richtigkeit des Urteils zu, und es stellt sich ferner jedes dem Urteile widersprechende Verhalten des Unterlegenen nach § 323 ZPO. als eine von ihm gegen den Obsiegenden getätigte Rechtswidrigkeit dar, der die Rechtsordnung die Anerkennung versagen muß. e) Da der Vormund selbständig für den Mündel Prozesse führen, also alle Handlungen vornehmen kann, die die gericht- liche Entscheidung herbeizuführen bestimmt sind, so ist auch das so ergehende Urteil für den Mündel so verbindlich, als ob eine vormundschaftsgerichtliche Aufsicht gar nicht bestände. f) Macht das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit Gebrauch von dem ihm ausnahmsweise zustehenden Rechte, die Beteiligten auf den Prozeßweg zu verweisen (§ 127 FGG., § 66 Abs. 2 PStG.), so erklärt es hiermit, die selbständige Entscheidung des streitigen Sachverhalts ablehnen zu wollen, und in diesem Falle ist es an das von den Beteiligten erwirkte Urteil des Prozeßgerichts schlechthin gebunden. Ebensowenig steht ihm, wo für seine Tätigkeit nicht die vom Prozeßgerichte getroffenen Feststellungen, sondern nur der entscheidende Teil des Urteils in Betracht kommt (so wenn auf Grund des Ur- teils eine Eintragung im Grundbuch erfolgen soll), die Prüfung der Richtigkeit des Urteils zu. Vgl. unten D III 5.

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6. Cohn, ZBlfG. 15 478: Der Beschluß des Amtsgerichts, durch den die Gebühren des Notars festgesetzt und sein Auf- traggeber für zahlungspflichtig erklärt wird, ist eine Ent- scheidung der freiwilligen Gerichtsbarkeit und hat nach § 25 Abs. 6 PrNotGebO. hinsichtlich der Höhe der Gebühren end- gültig bestimmende Kraft. Soweit er dagegen die Zahlungs- pflicht des Auftraggebers feststellt, ist er nichtig und bindet das Prozeßgericht, vor dem der Beklagt« seine Zahlungspflicht bestreitet, nicht. Das Prozeßgericht hat vielmehr die Frage der Zahlungspflicht erneut zu prüfen. B. Über die umgekehrte Frage, inwiefern das Prozeß- gericht an Entscheidungen des Gerichts der frei- willigen Gerichtsbarkeit gebunden ist, liegen vor all- gemeine Erörterungen von 1. Kl einfeiler in Festgabe für Wach 2 14: Solange eine Verfügung der freiwilligen Gerichtsbarkeit besteht, ist sie für andere Gerichte verbindlich, selbst wenn nach der Sachlage die Parteien eine Abänderung verlangen können oder das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit sie von Amts wegen abändern könnte. Diese Bindung anderer Be- hörden ist jedoch etwas von der materiellen Rechtskraft durchaus Verschiedenes und beruht auf dem rechtsgeschäft- lichen Zwecke der Handlungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit. 2. Josef, ZBlfG. 14 152: Der § 292 ZPO. legt zwar den Begriff der Vermutung dahin fest, daß Tatsachen Gegen- stand der Vermutung seien, nicht aber das Bestehen eines Rechtes; der § 292 findet aber in den Fällen, wo Rechtsver- mutungen aufgestellt werden, so für Eintragungen im Grund- buch und für den Erbschein (§§ 891, 2365) entsprechende Anwendung. Wenn der durch die Vermutung Beschränkte den Beweis des Gegenteils führt, so ist das Prozeßgericht in rechtlicher wie tatsächlicher Beziehung nicht gebunden an die Rechtsanschauung, die das Gericht der freiwilligen Gerichts- barkeit bei Erlaß dieser Entscheidungen betätigt hat. Vgl. unten C II 2, ferner C III 2 und IV 1. C. Über die Frage, inwieweit Anordnungen, die das Prozeßgericht durch einstweilige Verfügung trifft, für das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit unter Ausschließung der Nachprüfung verbindlich sind, liegen vor:

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1. KGJ. 4L 205: Die auf Grund einer einstweiligen Ver- fügung bei einer Hypothek eingetragene, ihrem Inhalte nach nur bis zum Eintritt eines bestimmten Ereignisses wirksame Verfügungsbeschränkung ist bei nachgewiesenem Eintritte des Ereignisses auf den Antrag des Hypothekengläubigers zu löschen, auch wenn durch eine nach dem Eintritte des Ereig- nisses erlassene weitere einstweilige Verfügung das Fortbe- stehen der Eintragung angeordnet worden ist. Dieser Hechts- satz ergibt sich aus dem Grundbuchsystem; eine Ausnahme von ihm dahin, daß eine an sich nach dem Gesetze gebotene Eintragung auf Anordnung des Prozeßgerichts zu unterbleiben habe, ist dem Gesetz unbekannt. Das in der Anordnung des Bestehenbleibens der eingetragenen Verfügungsbeschränkung liegende Verbot des Prozeßgerichts, jene Eintragung zu löschen, ist danach für den Grundbuchrichter unverbindlich. 2. Kuttner in FischersAbh. 26 38ff.: Das praktische Bedürfnis gebietet, auch dem Grundbuchamte gegenüber An- ordnungen jeder Art im Rahmen einer bloß vorläufigen Maß- regel zuzulassen; denn der Grundbuchrichter hat auf Grund formaler Parteierklärungen zu entscheiden und ist mit dem ihnen zugrunde liegenden materiellen Rechte nicht befaßt; Anordnungen des Prozeßgerichts müssen daher überall zulässig sein, um die Beeinträchtigung des wahren Rechtes zu verhüten. Denn ist dem Prozeßgerichte die Macht beigelegt, die Ein- tragung eines Widerspruchs mit bindender Wirkung für den Grundbuchrichter anzuordnen, so muß ihm auch die Macht zustehen, einen nach seiner Ansicht unzulässigen Grundbuch- inhalt zu verhüten. Derselbe Rechtsgedanke liegt auch dem § 156 FGG. zugrunde. Hier erläßt das Prozeßgericht gegenüber dem Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit die Anordnung, in welcher Weise dieses die Dispache zu berichtigen hat. Als ein solches Anordnungsurteil ist ferner zu bezeichnen das Urteil, das gemäß § 16 Abs. 2 HGB. dem Registergerichte verbietet, eine bestimmte Eintragung im Handelsregister vor- zunehmen; in den hierher gehörigen Fällen wird nicht dem unterlegenen Beklagten, sondern dem Registerrichter eine Unter- lassung befohlen. Das gilt ferner von allen Urteilen, die die Löschung schon vorhandener Eintragungen erreichen wollen; verlangt hier der Prozeßsieger die Löschung, so ist der Register-

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richter kraft öffentlichen Rechtes „gebunden“, die Anordnung des Prozeßgerichts zu vollziehen, auch wenn er das Urteil für unrichtig hält. Den Standpunkt Kuttners teilt die bereits in dieser Z. 43 386 mitgeteilte Entscheidung des Oberlandesgerichts Ham- burg in RJA. 11 84; Recht 11 Nr. 3560. Dieser Ansicht ist aber nicht beizupflichten und vielmehr die des Kammergerichts (oben 1) für richtig zu halten. Der Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist in der Ordnung der die öffentlichrechtlichen Staatsbefugnisse aus- übenden Behörden dem Prozeßgerichte durchaus gleichgestellt, folglich eine Gebundenheit des Gerichts der freiwilligen Ge- richtsbarkeit an Anordnungen des Prozeßgerichts nur soweit anzuerkennen, als sie durch besondere Vorschriften begründet wird. Solche Vorschriften finden sich in §§ 885, 889, 1263 Abs. 2 BGB. in Verbindung mit § 941 ZPO., wonach die Eintragung einer Vormerkung und eines Widerspruchs im Grundbuche sowie bei zu Unrecht erfolgter Löschung eines Schiffspfandrechts zu bewirken ist auf Grund einstweiliger Verfügung des Prozeßgerichts, die dieses der Grundbuch- oder Schiffsregisterbehörde in Form eines Ersuchens übermittelt, so daß also das Grundbuchamt zwar nicht die materiellrecht- liche Begründetheit der einstweiligen Verfügung, wohl aber die grundbuchrechtliche Zulässigkeit der angeordneten Eintragung zu prüfen hat. Jene Vorschriften dulden aber keine Ver- allgemeinerung; daraus folgt: a) die einstweilige Verfügung kann dem Grundbuchamte nur Eintragung von. Widerspruch und Vormerkung auf geben, nicht dagegen Eintragungen (z. B. des Erwerbers auf Grund erfolgter Auflassung) oder andere Amtshandlungen (z. B. Aushändigung von Urkunden) ver- bieten; b) die einstweilige Verfügung vermag für andere Behörden der freiwilligen Gerichtsbarkeit, z. B. für das Nachlaß-, Handels- und Güterrechtsregistergericht eine Pflicht zu Hand- lungen und Unterlassungen überhaupt nicht zu begründen, insbesondere haben die Registergerichte die Zulässigkeit einer beantragten Eintragung auch dann zu prüfen, wenn diese durch einstweilige Verfügung des Prozeßgerichts angeordnet ist. Im übrigen wird zur Widerlegung der Ausführungen Kuttners sowie derjenigen des Oberlandsgerichts Hamburg

Josef, Einwirkung von Entscheidungen. ZtzA auf die diesseitigen oben A 3—5 Bezug genommen, sowie unten D III 5. Andererseits kann aber das Prozeßgericht nach § 938 Abs. 2 ZPO. den Beteiligten durch einstweilige Verfügung eine Handlung im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit verbieten, z. B. die Erklärung der Auflassung, eine Anmeldung zum Register, die Empfangnahme des Erbscheins oder des Hypothekenbriefs. Ein so vom Prozeßgericht an die Beteiligten erlassenes Verbot entbindet zunächst das Gericht der frei- willigen Gerichtsbarkeit von der ihm gegenüber den Beteiligten gesetzlich obliegenden Verpflichtung zur Vornahme der Amts- handlung. Aber darüber hinaus verpflichtet jenes Verbot zu- gleich das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit zur Unter- lassung jener Amtshandlung; denn soweit diese eine Mitwirkung der Beteiligten erfordert, die durch Entscheidung einer anderen Rechtspflegebehörde verboten ist, muß nach den Grundsätzen des öffentlichen Rechtes jene Amtshandlung unterbleiben. Da- nach erscheint nicht richtig die in dieser Z. 40 310 mitgeteilte Entsch. in KGJ. 32 186: Aus dem Wesen des Prozesses als eines sich zwischen bestimmten Personen abspielenden recht- lichen Vorganges folgt, daß das Prozeßgericht eine Ver- pflichtung nur den Parteien auf erlegen, nicht aber unmittel- bar das Grundbuchamt anweisen kann, etwas zu tun oder zu unterlassen. Eine hiergegen verstoßende Anweisung, z. B. eine Auflassung nicht entgegenzunehmen, ist vom Grundbuchamte nicht zu berücksichtigen. Wollte man in einer solchen Anweisung ein an den Eigentümer gerichtetes Ver- äußerungsverbot finden, so wäre dies vom Grundbuchamte wohl im Grundbuch einzutragen gewesen, aber es hätte nur die Wirkung gehabt, daß eine demzuwider erfolgte Auflassung dem Gläubiger gegenüber unwirksam ist (§ 136 BGB.), nicht aber, daß das Grundbuch für jeden weiteren Rechtsverkehr gesperrt würde. Jedenfalls entspricht die hier vertretene Auffassung, also die gänzliche Sperrung des Grundbuchs gegenüber dem Ein- griffe des Unberechtigten, der Absicht des Prozeßgerichts auf Schutz des materiellen Rechtes mehr als die bloße Eintragung einer Veräußerungsbeschränkung für sich allein. Die hier vertretene Ansicht entspricht auch dem Grundsätze, daß durch Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 47. 18

264 Josef, Einwirkung von Entscheidungen. die Eintragung des Konkursvermerkes das Grundbuch gegen weitere Eintragungen auf Grund rechtsgeschäftlicher Ver- fügungen des Gemeinschuldners gesperrt wird (RG. 71 38). D. Einzelne Sonderfragen aus den oben allgemein be- handelten Rechtsgebieten sind erörtert in folgenden kürzere» Äußerungen und Entscheidungen. I. Rechtsgebiet des Vormundschaftsgerichts. 1. Hagemeister, ZBIVormWes. 6 114: Hält das Ent- mündigungsgericht die Anordnung einer Fürsorge für er- forderlich und macht es hiervon gemäß § 657 ZPO. dem Vor- mundschaftsgerichte Mitteilung, so ist dieses an die Auffassung des Entmündigungsgerichts über die Rechtsmäßigkeit des Antrags auf Entmündigung und über das Vorliegen einer Gefährdung nicht gebunden. Eine auf Grund eines unwirk- samen Entmündigungsantrags eingeleitete vorläufige Vormund- schaft wäre nichtig. 2. Josef (gegen Hagemeister, s. zu 1), SächsArch. 10 30: Dem Vormundschaftsgerichte, das sich nach § 1906, wenn die Entmündigung eines Volljährigen beantragt ist, über die An- ordnung einer vorläufigen Vormundschaft schlüssig zu machen hat, steht zwar nicht die Prüfung der Begründetheit des Ent- mündigungsantrags, sondern nur die Prüfung zu, ob eine erhebliche Gefährdung vorliege; es ist aber die selbstverständ- liche Pflicht jeder Behörde, wenn ihr Einschreiten nur auf Antrag erfolgen darf, zu prüfen, ob die rechtlichen Voraus- setzungen des Antrags vorhanden sind, inbesondere ob er von einem Berechtigten gestellt ist. Das gilt nicht nur in dem Regelfälle, wo der Antrag bei derjenigen Behörde gestellt wird, die zum Einschreiten berufen ist, sondern auch in dem liier vorliegenden Ausnahmefalle, wo das Vormundschaftsgericht einzuschreiten hat auf Grund eines Antrags, der beim Ent- mündigungsgerichte gestellt ist. Die Richtigkeit dieser Ansicht tritt besonders hervor, wenn zugleich mit dem Antrag auf Entmündigung die Anordnung der vorläufigen Vormundschaft geboten ist; das Vormundschaftsgericht muß hier die recht- lichen Voraussetzungen der Entmündigung ebenso prüfen, als ob es selbst über die Begründetheit der Entmündigung zu beschließen hätte. Das Verfahren des Vormundschaftsgerichts

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ist überhaupt kein unselbständiges Anhängsel des Entmündi- gungsverfahrens, sondern ein durchaus selbständiges Verfahren, so daß z. B. bei Ausländern die Voraussetzungen der Ent- mündigung (EGBGB. Art. 8) anders geordnet sind als die Voraussetzungen einer vorläufigen Vormundschaft (Art. 23). Der unter vorläufige Vormundschaft Gestellte kann danach die Beschwerde gegen diese darauf stützen, daß die rechtlichen Voraussetzungen einer Entmündigung nicht vorliegen, weil er im Inlande weder Wohnsitz noch Aufenthalt habe, oder weil der Antrag nicht von einem Berechtigten gestellt oder das mit der Entmündigung befaßte Gericht nicht zuständig sei2). 3. Josef, ZB1FG. 13 693: Bestellung eines Pflegers zwecks Einlegung der weiteren Beschwerde; wie KGJ. 38 12 diese Z. 43 380. 4. KGJ. 45 264: Ist ein Mündel, vertreten durch den Vormund, rechtskräftig zur Abgabe einer Willenserklärung verurteilt, so gilt diese nach § 894 ZPO. als wirksam ab- gegeben, ohne daß es der im Falle freiwilliger Abgabe erfor- derlichen Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedarf. Dies gilt auch dann, wenn das Urteil auf Grund eines An- erkenntnisses des Vormundes erlassen ist (§ 307 eb), und das Grundbuchamt hat nicht nachzuprüfen, ob das Anerkenntnis der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts bedurfte. 5. Josef, Becht 13 130: Die rechtskräftige Verurteilung des Mündels bindet das Vormundschaftsgericht in jeder Be- ziehung (diese Z. 43 371). 6. Kuttner, FischersAbh. 26 126—136: a) Der Vor- mundschaftsrichter hat sich sowohl im Bereiche seiner allge- meinen Aufsichtsgewalt als auch im Bereiche seiner Genehmi- gungsgewalt bei Beurteilung aller Rechtsverhältnisse, über die der Prozeßrichter rechtskräftig entschieden hat, im Verhältnisse zu den von der Rechtskraft betroffenen Beteiligten der Prozeß- entscheidung durchaus zu fügen. Sowohl was die Tatsachen- ermittelung als was die Rechtsanwendung und Rechtsauslegung betrifft, wird insoweit sein selbständiges Entscheidungsrecht ausgeschaltet. — b) Die Gebundenheit des Prozeßgerichts an 2) Die früher entgegengesetzte Ansicht von Josef in dieser Z, 85 542, die dort nicht näher begründet ist, ist nicht anfrechtzuhalten. 18*

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die Verfügungen des Vormundschaftsgerichts, durch die dieses die Bestimmung der Eltern über die Unterhaltsgewährung ändert (§ 1612 Abs. 2 Satz 2) oder Befreiungen des Vormundes außer Kraft setzt oder diesem eine Vergütung bewilligt (§§ 1857, 1836) oder Anordnungen betreffs der Personensorge oder des Verkehrs mit dem geschiedenen Gatten trifft (§§ 1635 Abs. 1 Satz 2, 1636), hat nicht die Wirkung, daß dem Prozeßgericht eine andere Beurteilung der gesamten Privatrechtslage, als wie sie dem Vormundschaftsrichter vorgeschwebt hat, ver- boten wäre. Das Prozeßgericht kann daher in den oben auf- geführten Beispielen das Bestehen einer Unterhaltspflicht über- haupt oder über eine bestimmte Höhe hinaus verneinen oder die ganze Bestellung des Vormundes als nichtig erachten (§ 1780) oder die Anordnungen betreffs der Personensorge als unwirksam behandeln, weil der berechtigte frühere Gatte die elterliche Gewalt verwirkt habe (§ 1680). 7. Schlegelberger, EGG. Anm. 4 zu § 7: Daß die An- ordnung der Vormundschaft mangels der Voraussetzungen der §§ 1773, 1896 nichtig ist, folgt zwingend aus den §§ 1882, 1897. Hiernach endigt die Vormundschaft mit dem Wegfalle dieser Voraussetzungen. Gegenüber dieser Norm hat eine abweichende Anordnung des Vormundschaftsgerichts keine Bedeutung. Die Vormundschaft über einen Minderjährigen endet also auch dann mit dem Eintritte der Volljährigkeit, wenn das Vormundschaftsgericht die Fortdauer der Vormund- schaft angeordnet haben sollte. Dem späteren Wegfalle der Voraussetzungen steht begriffsnotwendig ihr ursprünglicher Mangel gleich; ist die Vormundschaft angeordnet, obwohl die Voraussetzungen des § 1773 nicht Vorlagen, so hat sie in demselben Augenblicke geendigt, d. h. sie ist, rechtlich ge- sprochen, überhaupt nicht in Wirksamkeit getreten. 8. Karlsruhe, BadNotW. 11 (1913) 123: Veräußert der Nachlaßpfleger ein Grundstück, so kann das Grundbuchamt seine Vertretungsbefugnis nicht deshalb in Zweifel ziehen, weil dem Grundbuchamte die Erben bekannt sind. 9. KG., BayKpflZ. 10 150; ZB1FG. 14 811 Nr. 904: Nicht das Prozeßgericht, sondern nur das Vormundschaftsgericht entscheidet über die Gesetzmäßigkeit einer Vormundschafts- anordnung.

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Den hier zu 6—9 mitgeteilten Äußerungen und Entschei- dungen ist durchaus beizutreten; auch stehen die letzteren nicht mit der Ansicht Schlegelbergers in Widerspruch. 10. Josef, SeuffBl. 78 406: Legt der Vormund gegen die Verweigerung der Genehmigung Beschwerde ein, so wird das Beschwerdegericht je nach der Sachlage Anlaß nehmen, zu- nächst festzustellen, ob der Vormund dem Käufer Mitteilung von der Verweigerung gemacht hat, so etwa durch Abhörung des Käufers als Zeuge. Hat das Vormundschaftsgericht diese Prüfung unterlassen oder hat es bei der erfolgten Prüfung verneint, daß jene Mitteilung rechtswirksam erfolgt sei, und hat es danach den Kaufvertrag genehmigt, so klagt der Vor- mund nunmehr auf Erfüllung. Der Beklagte kann hier den- noch vor dem Prozeßgericht einwenden, daß das Beschwerde- gericht zu Unrecht die Genehmigung erteilt habe, da in Wahr- heit jene Mitteilung erfolgt, der Vertrag danach beseitigt gewesen sei, so daß die genehmigende Entscheidung des Be- schwerdegerichts wirkungslos gewesen sei. Die Genehmigung des Beschwerdegerichts betrifft eben ganz wie die des Vor- mundschaftsgerichts selbst nur die Frage, ob vom Standpunkte der Aufsicht die Genehmigung erteilt werden kann, nicht aber die Frage, ob diese nach dem materiellen zwischen dem Mün- del und dem Käufer bestehenden Rechtsverhältnis erteilt werden durfte. 11. KGJ. 46 27: Hat der Prozeßgericht die Klage des Kindes auf Gewährung des Unterhalts in Geld abgewiesen, weil es die in § 1612 Abs. 2 Satz 2 vorgeschriebene Ände- rung der Unterhaltsgewährung durch das Vormundschafts- gericht für erforderlich hielt, so bindet dies Urteil nicht das Vormundschaftsgericht. Dieses hat vielmehr die Änderung abzulehnen, wenn es sie nicht für erforderlich erachtet; denn ein unrichtiges Verfahren des Prozeßgerichts darf dem Vor- mundschaftsgerichte nicht Anlaß geben, seine Zuständigkeit für solche Entscheidungen anzunehmen, die das Gesetz nicht dem Vormundschaftsgerichte, sondern dem Prozeßgerichte zu- gewiesen hat. 12. Vormundschaftsgericht und Prozeßgericht bei der Verkehrsregelung während der Ehescheidung.

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OLG. Dresden, SächsArch. 11 (1916) 431; OLG. 35 101: Das Ehegericht kann eine abweichende Verfügung hinsichtlich der Kinder nach § 627 ZPO. auch dann treffen, wenn das Vormund- schaftsgericht einen Antrag aus § 1666 BGB., dem Vater die Sorge zu entziehen, zurückgewiesen hat. Maßgebende Gesichts- punkte für die Regelung nach § 627 ZPO. sind die folgenden. Die in Frage stehenden Anordnungen des Prozeßgerichts und des Vormundschaftsgerichts sind in ihren Voraussetzungen und Wirkungen verschieden und stehen sich gleichberechtigt gegenüber. Das Vormundschaftsgericht darf nur einsehreiten, wenn ein Fall des § 1666 Abs. 1 BGB. gegeben ist, also nur dann, wenn das geistige oder leibliche Wohl des Kindes dadurch gefährdet wird, daß der Vater das Recht der Sorge für die Person des Kindes mißbraucht, es vernachlässigt oder sich eines ehrlosen oder unsittlichen Verhaltens schuldig macht. Die von ihm zur Abwendung der Gefahr zu treffenden Maßnahmen, die auch darin bestehen können, daß dem Vater die'Sorge für die Person des Kindes entzogen wird, unter- liegen keiner zeitlichen Beschränkung. Das Gericht des Ehe- prozesses dagegen kann Anordnungen wegen der Sorge für die Person der minderjährigen Kinder der Parteien nach § 627 ZPO. nur für die Dauer des Rechtsstreits erlassen, ist aber dabei an die materiellrechtlichen Bestimmungen der §§ 1627ff. BGB. nicht gebunden, sondern nimmt für die er- forderliche einstweilige Regelung eine freiere Stellung ein, kann insbesondere die Sorge für die Person der Kinder, soweit es sich nicht um die gesetzliche Vertretung handelt, vom Vater auch dann auf die Mutter übertragen, wenn es an den Voraussetzungen des § 1666 Abs. 1 BGB. fehlt. II. Rechtsgebiet des Nachlaßgerichts. 1. Josef, WürttRpflZ. 7 (1914) 126: Klagt der Erbe vor dem Prozeßgericht auf Erfüllung einer Verpflichtung gegen den Testamentsvollstrecker (RG. 73 26) und wird die Klage rechtskräftig abgewiesen, so kann er auf Grund desselben Sachverhalts beim Nachlaßgerichte die Entlassung des Voll- streckers beantragen (§ 2227), und da für dieses — also für das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit — die Entschei- dung des Prozeßgerichts nicht bindend ist, so kann das Nach-

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laßgericht zu einer von der des Prozeßgerichts abweichenden Entscheidung kommen. 2. a) Josef, ZBlfG. 14 155: Wenn das Nachlaßgericht den Erbschein erteilt hat, weil es das vom Antragsteller vorgelegte privatschriftliche Testament als rechtsgültig ansah, so steht dem nichts im Wege, daß das Prozeßgericht auf die vom ge- setzlichen Erben gegen jenen erhobene Klage die Nichtigkeit jenes Testaments ausspricht und ihn zur Herausgabe des Erb- scheins an das Nachlaßgericht verurteilt (§ 2362). (Oben B 2). b) Josef, WürttRpflZ. 27 112: Obwohl der Nachlaß- schuldner mit unbedingt befreiender Wirkung dem Erben nur leisten kann, wenn dieser durch Erbschein ausgewiesen ist (§ 2367), kann er dennoch die Verhandlung mit dem angeb- lichen Erben nicht davon abhängig machen, daß dieser einen Erbschein vorlege. Daher kann der Erbe, selbst wenn das Nachlaßgericht die Erteilung des Erbscheins abgelehnt hat, weil es das gesetzliche Erbrecht als nicht nachgewiesen oder weil es das Testament für nichtig ansah, im Prozeßwege seine Erbberechtigung gegen den Nachlaßschuldner durchführen. Ist dieser bei Anwendung der verkehrserforderlichen Sorg- falt in Ungewißheit über die Person des Erben, so befreit er sich durch Hinterlegung. 3. Josef, ElsLothJZ. 38 (1913) 541: Erachtet das Nach-* laßgericht ein Testament, das zugleich eine Vermächtnisanord- nung enthält, für formungültig und erteilt es demgemäß den. Erbschein dem gesetzlichen Erben, so verneint es hierdurch mittelbar zugleich die Wirksamkeit des Vermächtnisses. Das dem Vermächtnisnehmer zustehende Recht, vom einge- setzten Erben Leistung des Vermächtnisses zu verlangen, wird indes durch jene Entscheidung des Nachlaßgerichts nicht be- einträchtigt; jene in den Gründen der über den Erbschein getroffenen Entscheidung ausgesprochene Rechtsansicht steht seinem Ansprüche nicht entgegen, und das Prozeßgericht hat selbständig darüber zu entscheiden, ob das Testament form- gültig, der Beklagte also Erbe geworden und zur Leistung des Vermächtnisses verpflichtet ist. 4. Mehrfach erörtert ist in den letzten Jahren die Be- deutung des Erbscheins für das Prozeßgericht bei Erbrechtsstreitigkeiten.

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a) RG. GruchotsBeitr. 57 1021; Recht 13 N. 1159: Wer im Widerspruche mit dem im Erbscheine festgestellten Erbrechte für sich ein Erbrecht beanspruche, müsse als Kläger auf treten und den Nachweis seines Rechtes führen. Jedoch könne der in § 2365 aufgestellten Vermutung für die Richtigkeit des Erbscheins nicht eine solche Ausdehnung gegeben werden, daß in dem über das Erbrecht geführten Rechtsstreit alle dem Nachlaßgerichte bekannten oder auch unbekannten Umstände, die zur Begründung des bescheinigten Erbrechts geeignet sind, als bestehend und die zu dessen Verneinung geeigneten Um- stände als nicht bestehend vermutet würden. Denn die Ver- mutung des § 2365 erstrecke sich nicht auf diese einzelnen Umstände, sondern es werde ohne Beziehung hierauf eine Rechts Vermutung für die Richtigkeit des bezeugten Erbrechts aufgestellt. Da Angaben über die einzelnen Tatsachen, auf Grund deren das Erbrecht als festgestellt angenommen ist, in den Erbschein nicht aufgenommen würden, so bleibe völlig ungewiß, welche Tatsachen der Nachlaßrichter bei Erteilung des Erbscheins als erwiesen oder als widerlegt angesehen hat. Sonach müsse, da das gesetzliche Erbrecht der Kläger fest- stehe, die Beklagte die Echtheit des Testaments erweisen; der Erbschein genüge als Beweis hierfür nicht, da in ihm die Tatsache der Echtheit des Testaments nicht bekundet, er auch zur Beurkundung einer solchen Tatsache nicht bestimmt sei. Wie danach die Erteilung des Erbscheins, wenn sie gemäß § 2360 während eines über das Erbrecht anhängigen Rechts- streits erfolge, keinen Einfluß auf die Entscheidung des Rechtsstreits haben könne, so gelte das Gleiche auch, wenn nachträglich ein Rechtsstreit über das Erbrecht anhängig werde. Die Entscheidung des Nachlaßgerichts könne nicht eine so gründliche sein, wie die des Prozeßgerichts; der Nach- laßrichter entscheide oft ohne Rücksicht auf die Beweislast- verteilung über die Richtigkeit oder Unrichtigkeit einer Tat- sache nach freiem Ermessen, und seine Entscheidung könne sonach nur eine vorläufige sein. Folglich habe die im Erb- rechtsstreit ergehende Entscheidung den Vorzug vor der des Nachlaßgerichts, und diese letztere könne nicht die Entschei- dung des Prozeßgerichts in der Art beeinflussen, daß in allen Punkten zugunsten des im Erbscheine bescheinigten Erben

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vorbehaltlich des Gegenbeweises die Richtigkeit dieser Tat- sachen vermutet werde, womit das Recht zur selbständigen Nachprüfung dem Prozeßgerichte größtenteils genommen sein würde. Die Vermutung der Richtigkeit des Erbscheins, der als nur vorläufige Entscheidung die Natur einer Besitzein- weisung habe, könne vielmehr lediglich die Wirkung haben, daß der durch ihn ausgewiesene Erbe im Besitze bleibe, falls es dem den Erbschein anfechtenden Kläger nicht gelinge, nach den die Beweislast regelnden allgemeinen Grundsätzen den Beweis seines Erbrechts zu erbringen. Hiergegen wenden sich die Ausführungen von b) Fischer in IheringsJ. 63 269—308: Die Rechtsver- mutung enthalte inhaltlich und von vornherein keinerlei Vermutung für das Bestehen oder Nichtbestehen bestimmter Tatsachen, sondern lediglich eine Vermutung des Bestehens des betreffenden Rechtes ohne alle Rücksicht auf Entstehungs- und Untergangstatsachen. Hiermit zerfalle zugleich der Grund, den das Reichsgericht gerade gegenüber der Erb- scheinvermutung aus dem Umstand annehme, daß der Erb- schein keine rechtbegründende Tatsache enthält und der Prozeßrichter garnicht wisse, von welcher tatsächlichen Feststellung aus der Nachlaßrichter mit oder ohne Rechts- irrtum zur Feststellung des bezeugten Erbrechts gelangt ist. Alles das sei für den Prozeßrichter gleichgültig; dieser sei in der rechtlichen wie tatsächlichen Beurteilung vom Nach- laßrichter ganz unabhängig, ihn interessiere nur der nackte Ausspruch über das Erbrecht, das er so lange als bestehend zu behandeln habe, bis nicht der Vermutungsgegner die Tat- sachen zur Feststellung gebracht hat, aus denen sich das Nichtbestehen ergibt. Die Ausführungen des Reichsgerichts kämen darauf hinaus, daß die Erbscheinvermutung überhaupt keinerlei Wirkung einer Vermutung habe; aber eine Ver- mutung, die die allgemeinen Behauptungs- und Beweislast- regeln unberührt lasse, sei keine Vermutung. Die Folge der Beweislosigkeit treffe den Vermutungsgegner, und diese Be-> deutung des Erbscheins sei auch in den Vorarbeiten anerkannt; sie entspreche dem Gesetzesinhalt und dem Gesetzeswillen. Wenn die entscheidenden Tatsachen beweislos geblieben sind, habe das Prozeßgericht dem Erbscheinträger sein Recht

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zu belassen; denn hier sei der Erbschein nicht positiv un- richtig geworden. Diesen Ausführungen Fischers ist nicht beizutreten, sondern denen des Reichsgerichts, dem sich auch ange- schlossen hat c) Josef in IheringsJ. 65 161—186: Der § 2365 BGB. begründet nicht die Schlußfolgerung auf das Vorhandensein einer Tatsache, sondern ohne jede Beziehung auf Tatsachen die Vermutung für einen Rechtserwerb. Diese Vermutung gilt zwar allgemein, also auch gegenüber dem, der im Wider- spruche gegen den Erbschein ein Erbrecht in Anspruch nimmt. Ist aber die Erbberechtigung dieses letzteren unstreitig oder erwiesen, so hat der durch Erbschein ausgewiesene Erbe die Echtheit des Testaments, auf das er sein Erbrecht stützt, oder die Geschäftsfähigkeit des Erblassers bei dessen Errich- tung, nachzuweisen; das Prozeßgericht ist also, wenn die Er- mittlungen über diese Streitpunkte ergebnislos bleiben, an die im Erbscheine getroffene Feststellung nicht gebunden. Denn der Erbschein ist vom Gesetz als eine nur vorläufige, insbe- sondere im Falle des § 2360 Abs. 1 nur bis zur Rechtskraft des prozeßgerichtlichen Urteils gültige Anordnung gedacht; und ferner gibt § 2362 dem Erben einen Anspruch gegen den bescheinigten Erben auf Herausgabe des Erbscheins an das Nachlaßgericht. Das Gesetz überweist danach die Nach- prüfung der nachlaßgerichtlichen Entscheidung dem Urteile des Prozeßgerichts. Mit dem Wesen einer vorläufigen An- ordnung, deren Nachprüfung dem Prozeßgericht obliegt, ist es aber unvereinbar, daß das Prozeßgericht in irgendwelchem Umfang an das Ergebnis dieser Entscheidung gebunden sein soll. Die Rechts Vermutung des § 2365 stellt sich danach nur dar als eine gesetzliche Beweisregel im Sinne des § 286 Abs. 2 ZPO.; der Erbschein hat also nur die Bedeutung, die Parteirollen im zukünftigen Erbrechtsstreite zu regeln und einen gesicherten Rechtszustand gegenüber Dritten zu schaffen, während das Prozeßgericht über das streitige Erb- recht so zu entscheiden hat, als ob der Erbschein gar nicht erteilt wäre. Hierfür spricht ferner die Erwägung, daß die Entscheidung des Nachlaßgerichts die Gewähr der Richtig-

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keit und Vollständigkeit viel weniger bietet, als die des Prozeßgerichts, und daß die Entscheidung des letzteren viel- fach eine Beurteilung von Rechtsverhältnissen erforderlich macht, die im Verfahren des Nachlaßgerichts gar nicht ge- prüft sind. Es kann danach nicht die Absicht des Gesetzes sein, das Prozeßgericht bei Ergebnislosigkeit seiner Ermitte- lungen an die Entscheidung des Nachlaßgerichts zu binden. Der Erbe hat die Wahl, die erfolgte Erteilung des Erb- scheins vor dem Prozeßgericht oder durch Beschwerde, also im Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit anzufechten; wie im letzteren. Falle das Beschwerdegericht völlig frei da- steht gegenüber der Entscheidung des Nachlaßgerichts, so ist das Gleiche anzunehmen für das Prozeßgericht. In beiden Fällen ist also dem bescheinigten Erben nach § 2359 der Erbschein nur zu belassen, wenn das Gericht die znr Be- gründung seines Antrags auf Erbschein erforderlichen Tat- sachen für festgestellt erachtet; danach liegt dem bescheinigten Erben insbesondere der Nachweis der Echtheit des Testa- ments ob. 4. Bedeutung des Erbscheins für das Prozeßgericht gegenüber Nachlaßgläubigern und Nachlaßschuldnern. a) RG., LeipzZ. 6 669 (672); Recht 12 N. 1243: Der Kläger nahm die Beklagten als Erben des verstorbenen Mit- inhabers einer offenen Handelsgesellschaft in Anspruch; die Beklagten bestritten ihre Erbeneigenschaft unter Hinweis auf den Erbschein, inhaltlich dessen das Nachlaßgericht sie nur als Nacherben bezeichnet hatte, und erachteten sonach jeden Anspruch des Klägers für ausgeschlossen. Das Reichsgericht mißbilligte diese Ansicht, indem es zutreffend ausführt: ..Was die Frage anlangt, ob die Beklagten unmittelbare Erben oder nur Nacherben sind, so ist diese von dem Prozeß- gerichte selbständig zu beantworten. Die Auffassung des Nachlaßrichters, welcher in dem von ihm ausgestellten Erb- scheine die Beklagten als Nacherben bezeichnet, ist, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, der Klägerin gegenüber ohne rechtliche Bedeutung. Die Erbschaftsgläubiger sind, ohne Rücksicht darauf, wer im Erbschein als Erbe genannt ist, berechtigt, im Prozesse nachzuweisen, daß der von ihnen

274 Josef, Einwirkung von Entscheidungen. wegen einer Erbschaftsschuld Belangte in Wahrheit der Erbe sei.“ b) Josef, HessRspr. Jahrg. 14 332—334: Die Auffassung des Nachlaßgerichts über die Person des Erben ist ohne Bedeutung für die Nachlaßgläubiger; diese sind ohne Rücksicht darauf, wer im Erbschein als Erbe bezeichnet ist, berechtigt, im Prozesse nachzuweisen, daß der von ihnen wegen einer Nachlaß- schuld Belangte in Wahrheit der Erbe ist. Und ebenso kann auch der im Erbscheine Bezeichnet^ wenn er von Nachlaß- gläubigern belangt wird, seinerseits den Nachweis der Un- richtigkeit des Erbscheins führen, also beweisen, daß nicht er, sondern ein anderer der wahre Erbe ist. Hierzu reicht aber nicht schlechthin aus ein Urteil, durch das ein Dritter seine Erbberechtigung gegen den im Erbscheine Bezeichneten er- stritten hat; im Rechtsstreite des Nachlaßgläubigers gegen den im Erbscheine bezeichneten Erben hat das Prozeßgericht vielmehr selbständig zu prüfen, ob das vom Dritten gegen den Beklagten erstrittene Urteil genügt, um die Vermutung des § 2365 zu beseitigen. Erhebt der im Erbscheine bezeichnete Erbe Ansprüche gegen einen Nachlaßschuldner, so steht diesem der Nachweis der Unrichtigkeit des Erbscheins sowie ferner der Nachweis zu, daß das Nachlaßgericht vom Kläger die Rückgabe des Erbscheins verlangt hat. Denn nach §§ 2366, 2367 würde in diesen Fällen der Nachlaßschuldner gegenüber dem wahren Erben durch eine an den Kläger geleistete Zahlung nicht befreit. 5. A) Über die umgekehrte Frage, inwiefern das Nach- laßgericht bei Erteilung des Erbscheins gebunden ist an rechtskräftige Urteile des Prozeßgerichts, liegen Äußerungen vor von a) Schlegelberger, FGGL, Anm. 17—20 zu § 12: Der Erbscheinsrichter ist an ein Urteil über die Feststellung des Erbrechts gebunden. Der § 2359 steht nicht entgegen; denn es handelt sich ja gerade darum, ob dieser Satz in der Rechts- kraft des Feststellungsurteils seine natürliche Beschränkung findet. Allerdings sind infolge der Verhandlungsmaxime die Parteien in der Lage, durch ihr Verhalten im Prozesse dem

Josef, Einwirkung von Entscheidungen. 275 Nichtrechte zum Siege zu verhelfen; demgegenüber muß mau sich damit abfinden, daß das Gesetz durch Zulassung jenes Grundsatzes die endgültige Feststellung ihrer Rechte bis zum gewissem Grade in die Hand der Parteien selbst gelegt hat. Die Bindung setzt indes voraus, daß nur eine der Prozeßparteien als Erbe in Betracht kommen kann; Zweifel entstehen, wenn dem Erbscheinsrichter mehrere Urteile vor- gelegt werden. b) Josef, WürttFGZ. 57 (1915) 101: Nach § 2359 darf das Nachlaßgericht den Erbschein nur erteilen, wenn es die zur Begründung des Erbrechts erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet. Diese Vorschrift findet keineswegs ihre natürliche Begrenzung in der Rechtskraft des Erbrechts- feststellungsurteils; denn dieses ergeht nach Maßgabe des Verhaltens der Parteien, enthält also keine objektive, dem wahren Rechte entsprechende Feststellung; das Gesetz legt vielmehr durch Zulassung des Verhandlungsgrundsatzes die endgültige Feststellung ihrer Rechte in die Hände der Parteien selbst. Indem das Gesetz dem Prozeßgerichte gebietet, bei Feststellung des Sachverhalts nach Maßgabe des Verhaltens der Parteien (so besonders im Falle der Versäumnis und des Anerkenntnisses) zu verfahren, und indem es dem Nachlaß- gericht ein solches Verfahren verbietet, ihm also die Verpflichtung zu amtswegiger Ermittelung des wahren Sachverhalts (ohne Rücksicht auf das Verhalten der Beteiligten) auf erlegt, spricht es mittelbar aus, daß die Ermittelungen des Prozeßgerichts, also die Feststellungen des Urteils, nicht bindend sind für das Nachlaßgericht, dieses also bei Erteilung des Erbscheins selbständig über das Bestehen des behaupteten Erbrechts zu entscheiden hat. Dabei wird indes aus nur rechtspraktischen Gründen das Nachlaßgericht sich regelmäßig und von ganz besonderen Ausnahmefällen abgesehen der Ansicht des Prozeß- gerichts anschließen. B) Bindung des Nachlaßgerichts im Verfahren bei Be- stellung des Erbrechts des Fiskus an rechtskräftige Urteile. Hierüber äußert sich Rentner in GruchotsBeitr. 59 675—742 (695): Erheben mehrere Erbansprecher ausschließ- liche Ansprüche an den Nachlaß, so ist der Streit im Prozeß- weg auszutragen; das rechtskräftige Urteil bindet das Nach-

276 Josef, Einwirkung von Entscheidungen. laßgericht. Bei Versäumnis- und Anerkenntnisurteilen hat dieses indes mit der Möglichkeit eines Sch ein prozesses zu rechnen, danach die Richtigkeit des Urteils zu prüfen. — In allen Fällen, also auch wenn der Fiskus Partei ist, ist das Urteil nur dann für das Nachlaßgericht bindend, wenn Urteil und Akteninhalt mit dem übereinstimmen, was die Parteien später dem Nachlaßgerichte zur Begründung ihrer erbrecht- lichen Ansprüche vorgetragen haben. Weichen die Angaben der Erbansprecher von den früheren im Zivilprozeß aufge- stellten Behauptungen deshalb ab, weil inzwischen neue Beweis- mittel aufgefunden sind (z. B. Testamente) oder hat sich das Vorhandensein oder der Wegfall näherer oder gleich naher Ver- wandten herausgestellt, so hat das Nachlaßgericht ohne Rück- sicht auf das Urteil die materielle Wahrheit zu ermitteln. 6. Über die Frage, inwiefern die Richtigkeit des Erbscheins der Nachprüfung des Grundbuchamts (und anderer Behörden der freiwilligen Gerichtsbarkeit) unter- liegt, liegen mehrfache Äußerungen vor: a) BayObLG., Recht 14 N. 249: Das Grundbuchamt ist nicht gehindert, den Erbschein auf die Zulässigkeit seines In- halts zu prüfen. Die Vorschrift des § 36 GBO. hat nach ihrer Entstehungsgeschichte den Zweck, dem Grundbuchamte die Prüfung der Erbberechtigung zu erleichtern; sie besagt aber nicht, daß der Erbschein für das Grundbuchamt bindend ist. Dies ist zur Erreichung des Gesetzeszwecks nicht erforderlich und widerspräche auch dem Wesen des Erbscheins, der Erbrecht nicht schafft, sondern nur nachweist. Gibt sein Inhalt zu begründeten Bedenken Anlaß oder liegen Tatsachen vor, die ihn unrichtig erscheinen lassen, so hat das Grundbuchamt nicht bloß das Recht, sondern auch die Pflicht, sich über die Rechtslage zu vergewissern und, sofern sich der Erbschein als unrichtig erweist, den hierauf gestützten Eintragungs- antrag zurückzu weisen. b) KGJ. 45 252: Das Grundbuchamt ist an den Erbschein nicht gebunden, wenn ihm neue Tatsachen, die der Richtigkeit des Erbscheins entgegenstehen, bekannt geworden sind und anzunehmen ist, daß angesichts ihrer das Nachlaßgericht den Erbschein nicht aufrechthalten würde.

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c) Schwartze, GruchotsBeitr. 57 308: Das Grundbuchamt hat von Amts wegen über die Richtigkeit des dem Inhalte nach einwandfreien Erbscheins keine Ermittelungen anzustellen; insbesondere braucht es, wenn ihm Erbschein und zugleich das öffentliche Testament überreicht werden, das letztere nicht einzusehen. Tut es dies aber dennoch und hat es hier- durch die Unrichtigkeit des Erbscheins ersehen oder wird diese sonst ersichtlich, dann ist es an den Erbschein nicht gebunden. In solchem Falle hat der Grundbuchrichter das Recht, das öffentliche Testament nach Form und Inhalt zu prüfen, und wenn er dessen Gültigkeit verneint, das Erbrecht als nicht nachgewiesen anzusehen. Auch bei „bloßen Aus- legungsfragen“ ist der Grundbuchrichter an den Erbschein nicht gebunden, wohl aber bei Auslegungszweifeln. Indes hat, soweit der Erbschein im Privatverkehre mit gutgläubigen Dritten zwingt, der Grundbuchrichter sogar auf Grund eines als unrichtig erkannten Erbscheins Eintragungen vorzunehmen. Bescheinigt der Erbschein die Erbfolge auf Grund eines eigenhändigen Testaments und ersieht der Grundbuchrichter, daß der Erbschein unrichtig ist, so sind — sofern nicht der soeben erwähnte Fall gutgläubigen Erwerbes vorliegt — die auf den Erbschein gestützten Anträge zu beanstanden. Der öffentliche Glaube des Erbscheins erstreckt sich nicht auf die Formgültigkeit des Testaments. Die Verfügungsbefugnis des Erbscheinerben ist zu verneinen, wenn das eigenhändige Testament formell nichtig ist. Auf die Auslegung eines formgiltigen eigenhändigen Testaments darf sich der Grund- huclirichter nicht einlassen; ihm ist die Unrichtigkeit des Erbscheins auch dann nachgewiesen, wenn der Erbscheinrichter ein völlig klares eigenhändiges Testament unzulässigerweise ausgelegt hat, oder wenn Tatsachen vorliegen, die vom Nach- laßgerichte nicht berücksichtigt sind und die Unrichtigkeit des Erbscheins ergeben. Entsprechendes gilt für den Erb- schein bei gesetzlicher Erbfolge. Unklare, unverständliche und inhaltlich gesetzwidrige Erbscheine sind für den Grund- buchrichter wertlos. Danach steht in Rechtsprechung und Rechtslehre nunmehr fest, daß das Grundbuchamt zur Nachprüfung der Richtigkeit des Erbscheins berechtigt ist, wie dies die Entscheidung zu

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a schlechthin und die zu b für einen besonderen Fall an- nimmt. Dieses Prüfungsrecht hat aber seine Grenzen in dreierlei Beziehung, bei deren Feststellung Schwartze nicht überall beizustimmen ist. Die sachgemäße Abgrenzung wird gegeben von d) Josef, HoldheimsMSclir. 23 238 und HessRspr. Jahrg. 15 296: a) Während bei Eintragungen im Handelsregister die Rechtsnachfolge nur soweit tunlich durch öffentliche Urkunden jeder Art nachzuweisen ist (§12 Abs. 2 HGB.), und während bei Eintragung des Eigentums an Schiffen die die Erbfolge ergebenden Tatsachen nur glaubhaft zu machen sind (§§ 124 Ziff. 4, 126 BinnenSchG. vom 20. Mai 1898, §§ 7, 8, 13, 14 FlaggenG. vom 22. Juni 1899), ist beim Schiffspfandrechte durch § 107 Abs. 2 für den Nachweis der Erbfolge die entsprechende Anwendung des § 36 GBO. vorgeschrieben, der übrigens auch bei Eintragungen im Handelsregister sowie des Eigentums an Schiffen vom Registergerichte tatsächlich zur Anwendung gebracht werden wird. Danach kann also der Nachweis der Erbfolge, wenn sie auf Gesetz oder eigenhändigem Testamente beruht, dem Grundbuchamt und dem Registergerichte nur durch einen Erbschein geführt werden; das Gleiche gilt beim Vorhandensein eines öffentlichen Testaments, wenn durch dieses das Grundbuchamt oder Registergericht die Erbfolge nicht für nachgewiesen erachtet. Das Gesetz bestimmt aber nicht, daß der Inhalt des Erbscheins schlechthin für das Grundbuchamt oder Registergericht bindend sei. Vielmehr hat, da der Erbschein nach §§ 2365, 2366 nur die Vermutung der Richtigkeit und den Schutz redlicher Dritter erzeugt, das Grundbuchamt oder Registergericht wie überall, so auch hier ■die Verfügungsbefugnis der Beteiligten zu prüfen und, wenn «s also die Unrichtigkeit des Erbscheins (z. B. auch, daß das Nachlaßgericht ihn auf Grund unrichtiger Auslegung des Testaments erteilt oder bei Feststellung der gesetzlichen Erben geirrt hat,) ersieht, Anträge des Scheinerben zurückzuweisen, b) Das Recht des Grundbuchamts und des Registergerichts zur Nachprüfung der Richtigkeit des Erbscheins ist aber ausgeschlossen: a) Wenn es beim Vorliegen eines öffentlichen Testaments die Vorlegung eines Erbscheins verlangt. Denn hier sollen die Schwierigkeiten, die dem Nachweise des

Josef, Einwirkung von Entscheidungen. 279 Erbrechts entgegenstehen, durch die Vorlegung des Erbscheins beseitigt werden; dieser soll eine gesicherte Rechtslage der Beteiligten schaffen, und es entspricht daher nach der Absicht des Gesetzes dem Rechte des Grundbuchamts und des Register- gerichts, die Vorlegung des Erbscheins zu verlangen, der Wegfall seiner Befugnis, die Richtigkeit des verlangten Erbscheins nachzuprüfen, ß) Beim Vorliegen eines eigen- händigen Testaments. Denn hier kann der Nachweis der Erbfolge nur durch einen Erbschein geführt werden. Das eigenhändige Testament kommt, auch wenn seine Echtheit zweifellos ist, für die Grundbuch- und Registerbehörde gar nicht in Betracht; da es als Nachweis für das Erbrecht nicht zugelassen ist, so kann sein Inhalt auch nicht zur Widerlegung der Richtigkeit des allein als Nachweis zugelassenen Erbscheins dienen, und es steht dem Grundbuchamt und dem Register- gericht insbesondere nicht die Nachprüfung zu, ob das Testament formell gültig und vom Nachlaßgerichte richtig ausgelegt ist. 7) Die §§ 2365—2367 BGB. sind zunächst nur materiell rechtlicher Natur; für das Verfahren des Grandbuchamts wird der Erbschein erst durch die Vorschrift des §§36 GBO. verwertbar, der ihm die Bedeutung beilegt, den Nachweis der Erbfolge gegenüber dem Grundbuchamte zu erbringen. Der Erbschein hat aber rechterzeugende Wirkung nur bei Gutgläubigkeit des Erwerbers und, da das Grundbuchamt nicht feststellen kann, ob der Erwerber eine etwaige Unrichtigkeit des Erbscheins kennt, ist es nicht in der Lage, zu prüfen, ob der gute Glaube des Erbscheins platzgreift. Daher bezeichnet § 36 GBO. den Erbschein ohne Einschränkung als Mittel für den Nachweis der Erbfolge. So wenig also bei einer vor dem Notar erfolgten Auflassung das Grundbuchamt, wenn es ersieht, daß der Veräußerer gar nicht Eigentümer ist, die Eintragung des Erwerbers ablehnen kann (§ 892), ebensowenig kann es die Eintragung des Erwerbers der Hypothek ablehnen, wenn es sieht, daß der Erbschein, auf Grund dessen der Erbe des eingetragenen Gläubigers die Übertragung erklärt hat, unrichtig ist. Es bleibt dem wahren Erben überlassen, eine einstweilige Ver- fügung des Prozeßgerichts zu erwirken, durch die dem Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 47. 19

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Scheinerben und dem Erwerber die Verfügung über die Hypothek verboten wird8). 7. In Frage kommt weiter, ob die Ansicht des Nachlaß- gerichts, daß ein im Auseinandersetzungsverfahren als Beteiligter Zugezogener zur Verfügung über den Nachlaß be- rechtigt sei, für das Grundbuchamt verbindlich ist. a) OLG. Colmar, ElsLothNotZ. 33 (1913) 369: Durch Teilungsvertrag vom 13. Juni 1913 hatten die Erben die Nach- laßgrundstücke dem überlebenden Ehemanne der Erblasserin zu Alleineigentum übereignet; indes war damals bereits der Erbteil des einen Erben für eine Forderung des Fiskus ge- kündet und ihm zur Einziehung überwiesen. Das Grundbuchamt hatte die beantragten Umschreibungen abhängig gemacht von dem Nachweise, daß der zuständige Vertreter des Fiskus dem Vertragsschlusse zugestimmt habe, und das Beschwerdegericht hatte die Beschwerde zurückgewiesen; das Oberlandesgericht erachtete die weitere Beschwerde für begründet mit folgender Ausführung: Die durch die Pfändung und Überweisung in der Verfügungsbefugnis des Schuldners herbeigeführte Änderung habe nicht zur Folge, daß der gepfändete Erbteil zu einem Bruchteil im Werte der Pfändungsforderung auf den Fiskus überging, sondern der Fiskus habe nur die Befugnis erlangt, die Auseinandersetzung zu beantragen und sich aus den bei der Teilung auf den Schuldner fallenden Vermögensgegenständen nach den Vorschriften über die Zwangsvollstreckung zu be- friedigen. Sonach sei, obwohl der Vertreter des Fiskus bei der Auseinandersetzung nicht mitgewirkt hatte, diese dennoch rechtswirksam erfolgt. Denn der Schuldner sei durch die Pfändung nur zugunsten des Gläubigers in der Verfügung über die Nachlaßgrundstücke beschränkt; folglich sei der Teilungsvertrag nur dem Fiskus gegenüber unwirksam, im übrigen aber wirksam. Daher dürfe die Eintragung der Rechtsänderung nicht abgelehnt werden (§§ 136, 135 BGB.); andernfalls würde, da die Rechtsänderung sich nach § 873 erst mit der Eintragung vollzieht, die Verfügung auch insoweit nicht zur Verwirklichung gelangen können, als sie nach den §§ 136, 135 wirksam sein soll. *) Die entgegengesetzte Ansicht von Josef in dieser Z. 35 360 ist nicht anfrechtzuh&lten.

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b) Josef, ElsLothNotZ. 34 (1914) 99: Ist der Anteil eines Miterben gepfändet, so erleidet seine Befugnis, sich über den Nachlaß auseinanderzusetzen und über seinen Anteil zu ver- fügen, eine Einschränkung zwar nur zugunsten des Pfän- dungsgläubigers (§§ 135, 136 BGB.). Das Grundbuchamt hat aber (vermöge seiner Pflicht, zu prüfen, ob die Eintragung von dem bewilligt ist, dessen Recht von ihr betroffen wird, § 19 GBO.), dennoch die vom schuldnerischen Erben erklärte Ein- tragungsbewilligung als unwirksam zu behandeln. Denn durch den Pfändungsbeschluß ist dem Gläubiger ein Pfandrecht an dem Erbteile des Schuldners entstanden, das ohne Zustimmung des Gläubigers nicht aufgehoben oder geändert werden kann (§ 1276 BGB.). Der Schuldner kann daher insbesondere nicht sein gesamthänderisches Miteigentum an dem Grundstück auf einen Dritten übertragen. III. Rechtsgebiet des Registergerichts. 1. Die bekannte Streitfrage, ob Eintragungen im Vereinsregister für das Prozeßgericht bindend sind (vgl. diese Z. 43 383 unter 8 bis 10), ist nunmehr auch vom Reichsgerichte bejahend entschieden. RG. 81 206; JW. 13 316; Recht 13 Nr. 459: Einem in das Vereinsregister eingetragenen Vereine steht bis zur Löschung der Eintragung die Rechts- fähigkeit zu, auch wenn wesentliche Vorbedingungen für die Eintragung nicht erfüllt sind. Wer daher das Fehlen einer solchen wesentlichen Voraussetzung behauptet, muß sich an den Registerrichter und die diesem übergeordneten Instanzen wenden; der Prozeßrichter hat dagegen die Rechtsfähigkeit eines eingetragenen Vereins nicht nachzuprüfen. 2. Josef, ElsLothJZ. 38 (1913) 541: Ist der eingesetzte Erbe Firmeninhaber geworden und in diesem Testamente zu- gleich ein Vermächtnis angeordnet, so ist, wenn das Register- gericht die Eintragung des Erben wegen Formungültigkeit des Testaments ablehnt, zwar mittelbar auch die Wirksamkeit des Vermächtnisses verneint; diese Rechtsansicht steht dem Ansprüche des Vermächtnisnehmers nicht entgegen, über den das Prozeßgericht vielmehr selbständig entscheidet. 3. Josef, LeipzZ. 7 593: Die Rechtmäßigkeit des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit, also auch der in Handelssachen 19*

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ergehenden, unterliegt zwar der Nachprüfung anderer Behörden, insbesondere des Prozeßgerichts. Die Verfügung ist nichtig, aber nur, wenn sie sich entweder darstellt als Ausübung einer vermeintlichen Befugnis, die der Staat sich selbst nicht beilegt (z. B. Bestellung eines Vorstehers für die offene Handelsgesell- schaft, Festsetzung derVergütung der Liquidatoren, Entscheidung einer Meinungsverschiedenheit unter ihnen), oder wenn für den Erlaß der Verfügung gesetzliche Voraussetzungen vor- geschrieben sind, die so wesentlich sind, daß nach der er- kennbaren Absicht des Gesetzes bei ihrem Fehlen der Ver- fügung die Rechtswirkung versagt sein soll (z. B. Bestellung von Liquidatoren ohne Antrag), oder wenn die Verfügung er- lassen ist von einem sachlich unzuständigen Gerichte. In allen anderen Fällen ist die Rechtmäßigkeit der in Handelssachen ergangenen Verfügung der Nachprüfung anderer Behörden entzogen, also für diese bindend, mag der Richter auch bei ihrem Erlasse von unrichtigen Voraussetzungen und Erwägungen geleitet sein. Aber auch in den vorerwähnten Fällen wirklicher Nichtigkeit (z. B. wenn das Registergericht das Ordnungs- strafverfahren anwendet in einem Falle, wo es gesetzlich nicht zulässig ist) finden zur Beseitigung der Verfügung nur diejenigen Rechtsbehelfe statt, die in dem vom Gerichte zu Unrecht angewandten Verfahren gegen rechtswirksame Ver- fügungen zulässig sind. 4. BayObLG., LeipzZ. 7 166; Recht 13 Nr. 565, 566, 572, 573: Der § 302 Abs. 4 HGB. knüpft die Wiederaufnahme der Liquidation an die Voraussetzung, daß verteilbares Ver- mögen aufgefunden wird. Das Vorhandensein dieser Voraus- setzung muß vom Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit geprüft werden; denn es hat nach § 12 FGG. von Amts wegen die zur Feststellung der Tatsachen erforderlichen Ermittelungen zu veranstalten. Auch ist seine Entscheidung über die Wieder- aufnahme der Liquidation für den Prozeßrichter bindend. 5. Josef, HoldheimsMSchr. 22 179: Aufgabe der streitigen Gerichtsbarkeit ist, vorhandene Rechte festzustellen, und die Entscheidungen ergehen hier nach Maßgabe der Erklärungen und des Verhaltens der Parteien. Dagegen ist Aufgabe der freiwilligen Gerichtsbarkeit, neue Rechte zu schaffen oder vor- handene zu ändern, und die Entscheidungen erfolgen hier un-

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abhängig von den Erklärungen und dem Verhalten der Be- teiligten auf Grund des von Amts wegen zu ermittelnden wahren Sachverhalts. Daher können die Entscheidungen der streitigen Gerichtsbarkeit nicht bindende Wirkung haben für das Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit, und eine Er- streckung der Vorschrift des § 322 ZPO. auf die Behörden der freiwilligen Gerichtsbarkeit ist unzulässig. Das gilt be- sonders auch für Handelssachen; denn nach der Absicht des Gesetzes ist die im § 16 HGB. festgesetzte Bindung des Register- gerichts an prozeßgerichtliche Entscheidung als Ausnahme- bestimmung gedacht. Dennoch kann zwischen den Beteiligten nach dem Handelsregister kaum ein anderes Rechtsverhältnis bestehen als nach dem materiellen Rechte. Denn während z. B. das Nachlaßgericht bei Erteilung des Erbscheins das objektiv bestehende Erbrecht zu ermitteln und zu bezeugen hat, hat das Amtsgericht in den Fällen des § 145 FGG. lediglich die gegenwärtig bestehende Rechtslage der Beteiligten zu regeln. Diese aber ist durch das Urteil rechtskräftig fest- gesetzt, und jeder dem Urteile widersprechende Antrag eines Beteiligten stellt sich folglich nach § 322 ZPO. als eine von ihm gegen den anderen Beteiligten beabsichtigte Rechts- widrigkeit dar, der die Rechtsordnung, sonach auch das Ge- richt der freiwilligen Gerichtsbarkeit, seine Anerkennung zu versagen hat, so daß es an das Urteil gebunden ist. Das Gleiche gilt, wenn, wie bei rechtgestaltenden Entscheidungen, durch das Urteil eine Willenserklärung, insbesondere eine Einwilligung ersetzt ist; denn das Urteil hat hier dieselbe Wirkung, wie eine tatsächlich erteilte Einwilligung. Zudem bewirkt endlich der § 16 HGB. in erheblichem Umfang eine Bindung des Registergerichts an Entscheidungen des Prozeß- gerichts, indem er im Abs. 1 den Anmeldepflichtigen, der im Rechtsstreit unterlegen ist, für das Verfahren des Register- gerichts ausschaltet und im Abs. 2 dem Prozeßsieger das Recht gibt, eine dem Urteile widersprechende Eintragung zu vereiteln. IV. Rechtsgebiet des Grundbuchamts. 1. Josef, ElsLothJZ. 38 (1913) 541: Erachtet das Grund- buchamt ein Testament für nichtig und lehnt es für den ein- gesetzten Erben dessen Eintragung als Eigentümer ab, so ist hiermit mittelbar auch die Nichtigkeit des im Testament aus-

284 Josef, Einwirkung von Entscheidungen. gesetzten Vermächtnisses ausgesprochen. Diese Entscheidung ist aber für das Prozeßgericht nicht bindend, das vielmehr, wenn es das Testament für gültig ansieht, auf die Klage des Vermächtnisnehmers den eingesetzten Erben zur Leistung ver- urteilen kann. 2. Josef, ZblFG. 14 154: Nach dem früheren preußischen Rechte konnte jede Verpflichtung des Eigentümers durch Ein- tragung im Grundbuche zu einer dinglichen werden, so be- sonders die vom Erwerber im Kaufvertrag übernommene Ver- pflichtung, das Begräbnis des Veräußerers zu besorgen. Nach heutigem Rechte ist die Eintragung einer solchen Verpflichtung, da sie weder eine Reallast noch eine Hypothek ist, unzulässig (Josef in GruchotsBeitr. 56 93). Gesetzt die Beteiligten be- antragen heute die Eintragung eines solchen Begräbnisrechts, das Grundbuchamt lehnt sie als unzulässig ab, es wird aber durch die Entscheidung des Gerichts der weiteren Beschwerde angewiesen, die Eintragung zu bewirken, so steht dem nichts entgegen, daß demnächst der Eigentümer gegen den Berechtigten (Veräußerer) mittelst Feststellungsklage die Unzulässigkeit dieser erfolgten Eintragung geltend macht, und daß das Prozeß - gericht sich dieser Rechtsanschauung anschließt, also den Be- rechtigten verurteilt, die Löschung der Eintragung als einer gesetzlich unzulässigen, das Grundstück zu Unrecht belastenden zu bewilligen. Oder: eine für den Erblasser eingetragene Hypothek von 1000 M ist auf den Namen seiner fünf Erben im Grundbuch umgeschrieben, und der Gläubigei' eines dieser Erben läßt den Betrag von 200 M, als den angeblich dem miterbenden Schuldner an der Hypothek zustehenden ziffer- mäßigen Anteil, im Wege der Zwangsvollstreckung überweisen. Diese Übertragung ist unwirksam, und die Umschreibung der 200 M auf den Erwerber daher vom Grundbuchamt abzulehnen; § 2033 Abs. 2, KGJ. 28 90: Bewirkt das Grundbuchamt den- noch die Umschreibung des Betrags auf den Pfändungsgläubiger, so sind die Miterben berechtigt, gegen ihn auf Zustimmung zur Berichtigung des Grundbuchs zu klagen (§ 894 BGB.), und der Eigentümer kann gegen die Hypothekenklage des Erwerbers die Ungültigkeit der Übertragung, also geltend machen, daß sie rechtsunwirksam sei, daher nicht hätte ein- getragen werden sollen.

Josef, Einwirkung von Entscheidungen. 285 3. RG. 85 58; JW. 14 930; Recht 14 Nr. 2272: Hat das Grundbuchamt die Umschreibung einer abgetretenen Hypothek auf den Erwerber abgelehnt und ist es sodann im Beschwerdewege rechtskräftig zur Umschreibung angewiesen, diese auch erfolgt, klagt demnächst aber der ursprüngliche Gläubiger auf Feststellung der Nichtigkeit der Abtretung (Bewilligung der Wiederumschreibung und Herausgabe des Hypothekenbriefs) gegen den Erwerber, so ist jene Ent- scheidung der Grundbuchbehörden für das Prozeßgericht nicht bindend. 4. KGJ. 45 294; RJA. 13 255: Wird mit dem Antrag auf Brieferneuerung ein Ausschlußurteil nach § 1162 BGB. vorgelegt, so ist das zivilprozessuale Antragsrecht des Antrag- stellers im Aufgebotsverfahren vom Grundbuchamte nicht nach- zuprüfen. 5. Bindung des Grundbuchamts an einstweilige Ver- fügungen des Prozeßgerichts; s. oben C.

Gerichtliche Entscheidungen

Restitutionsklage wegen einer aufgefundenen Urkunde (Dr. Schultzenstein)

286 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 580 Nr. Yb ZPO.

B. Gerichtliche Entscheidungen. 7. Restitutionsklage wegen einer aufgefundenen Urkunde. Zu § 580 Nr. 7 b ZPO. Urteil des Oberverwaltungsgerichts zu Berlin vom 16. März 1916. Mitgeteilt und besprochen von Dr. Schultzenstein. „Nachdem die Klage auf Wiederaufnahme des Verfahrens gegenüber dem rechtskräftig gewordenen Urteile des Kreisausschusses des Kreises St. vom 16. Dezember 1910 durch den Bescheid des Oberverwaltungsgerichts vom 13. Januar 1916 zurückgewiesen worden ist, haben die Kläger recht- zeitig die mündliche Verhandlung beantragt. Auch nach dieser Ver- handlung und der nochmaligen Prüfung der Sache war es bei der Ab- weisung der Klage zu belassen. Selbst wenn zugunsten der Kläger anzunehmen sein sollte, daß die Notfrist für die Klage hinsichtlich aller Urkunden, auf deren nachträg- lichem Auffinden die Klage gestützt worden ist, gewahrt worden sei, bleibt bestehen, daß die aufgefundenen Urkunden eine den Klägern gün- stigere Entscheidung nicht herbeigeführt haben würden, weder allein noch in Verbindung mit den Beweisergebnissen des Verfahrens bei dem Kreisausschusse. Es ist allerdings nicht notwendig, daß eine solche Entscheidung ergehen mußte. Andererseits genügt es aber auch nicht schon, daß sie ergehen konnte. Abgesehen von verhältnismäßig seltenen Ausnahmefällen ist jene Gewißheit nie zu erlangen und diese Möglichkeit nie ausgeschlossen. Vielmehr bringen die Worte des Gesetzes: „eine günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde" zum Ausdrucke, daß wenigstens mit ausreichender Wahrscheinlichkeit das frühere Gericht, hier der Kreisausschuß, günstiger für die Kläger entschieden hätte. Es beruht nun das Urteil vom 16. Dezember 1910 auf der durch die Beweis- aufnahme erlangten Überzeugung des Kreisausschusses, daß der von dem Beklagten für den öffentlichen Verkehr in Anspruch genommene, auf dem Grundstücke der Kläger vorhandene Weg ein öffentlicher ist. Es ist also erforderlich, daß nach den und wegen der beigebrachten Urkunden allein oder zusammen mit den früheren Beweismitteln der Kreisausschuß eine andere Überzeugung erlangt hätte, also entweder die, daß der Weg nicht öffentlich sei, oder, da die Inanspruchnahme bereits ungerechtfertigt wäre, wenn die Öffentlichkeit oder Nichtöffentlichkeit nicht festzustellen ist, wenigstens die, daß die öffentliche Eigenschaft unentschieden und nicht aufzuklären sei. Keines von beiden ist aber anzunehmen, da, wie

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in dem Bescheide hervorgehoben, die Urkunden teilweise sogar mehr für als gegen die Öffentlichkeit sprechen.“ — 1. Nach dem preußischen Gesetz über die allgemeine Landesver- waltung vom 30. Juli 1883 bestehen für das Verwaltungsstreitverfahren verschiedenartige Beziehungen zu unserer Zivilprozeßordnung. Einmal ist das ganze Verfahren vielfach in Grundlagen und in Einzelheiten dem zivilprozessualen nachgebildet, unmittelbar oder mittelbar, weil die ge- troffenen Vorschriften so knapp und kurz sind, daß sich mit ihnen gar nicht auskommen ließe, wenn man nicht beständig auf andere Prozeßarten, darunter in erster Linie unsern Zivilprozeß, zurückgreifen und hieraus die Hilfsmittel zur richtigen Auslegung und Anwendung der Vorschriften und zur Ausfüllung der gelassenen Lücken entnehmen wollte und ent- nehmen könnte. Zweitens ist die sinngemäße Anwendung von Vorschriften der Zivilprozeßordnung angeordnet. Drittens ist eine ganze Anzahl von Bestimmungen des Landesverwaltungsgesetzes solchen der Zivilprozeß- ordnung in der Art nachgebildet, daß die letzteren mehr oder weniger wörtlich wiederholt sind, aber doch wegen dieser Wiederholung eine selbständige Tragweite haben. Viertens sind gewisse Vorschriften der Zivilprozeßordnung schlechthin, also nicht bloß sinngemäß, entsprechend oder dgl., ebensowenig mit irgendwie eigener Selbständigkeit, sondern unbedingt und genau so wie dort für anwendbar erklärt. Hierzu gehört der § 100 Satz 1, der lautet: „Gegen die im Verwaltungsstreitverfahren ergangenen, rechtskräftig gewordenen Endurteile findet die Klage auf Wiederaufnahme des Verfahrens unter denselben Voraussetzungen, in demselben Umfang und innerhalb derselben Fristen statt wie nach den bürgerlichen Prozeßgesetzen die Nichtigkeitsklage beziehungsweise die Restitutionsklage.’' Während gleich dem reichs- und landesrechtlichen Verfahren in der freiwilligen Gerichtsbarkeit, welches wegen der Eigenschaft dieser Gerichtsbarkeit als Verwaltung ein Wiederaufnahmeverfahren nicht kennt1) — dies ungeachtet solcher Vorschriften wie des § 6 des preußischen Gesetzes vom 2. Juli 1900 über die eine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit bildende (Art. 135 EGBGB. und § 3 FEG.) Fürsorge- erziehung, da die im § 6 zugelassene Wiederaufnahme des Verfahrens etwas ganz anderes als die zivilprozessuale ist, — und infolgedessen es auch für die sogenannten echten Streitsachen nicht kennt, das gewöhnliche Verwaltungsverfahren ein Wiederaufnahmeverfahren nicht haben kann und auch das sogenannte Beschlußverfahren es nicht hat, gibt es nach dem § 100 Satz 1 also das Wiederaufnahmeverfahren im preußischen Ver- waltungsstreitverfahren. Und zwar gibt es hier dasselbe in der Weise, daß dafür der § 580 Nr. 7 b ZPO., wonach die Restitutionsklage statt- findet, wenn die Partei eine andere Urkunde als ein früheres Urteil auf- findet oder zu benutzen in den Stand gesetzt wird, welche eine ihr günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde, ganz so wie für den Zivilprozeß gilt. Daraus, daß nach dem Satze 2 des § 100 zuständig für die Klage auf Wiederaufnahme des Verfahrens ausschließlich das

J) Z. B. Brauns in dieser Z. 44 223.

288 Geriehttiche Entscheidungen. — Zu § 580 Nr. 7 b ZPO.

Oberverwaltungsgericht ist, erklärt es sich, daß dieser Gerichtshof das mitgeteilte Urteil erlassen hat, obwohl das angefochtene Urteil nur das eines Kreisausschusses gewesen ist. Sein Urteil selbst aber ist, soweit es die Bedeutung des § 580 Nr. 7 b zum Gegenstände hat, zugleich un- mittelbar und vollständig ein solches für den Zivilprozeß. 2. Die Restitutionsklage wegen einer neu aufgefundenen Urkunde teilt zunächst ihre allgemeinen Voraussetzungen mit denen der Restitu- tionsklage aus sonstigen Gründen und der Nichtigkeitsklage. Ihre Be- sonderheiten sind das Auffinden oder das in den Stand Gesetztwerden zur Benutzung einer Urkunde und ferner, daß diese Urkunde eine der Partei günstigere Entscheidung herbeigeführt haben, würde. 3. Im früheren Zivilprozeßrechte war unter der Urkunde nicht die im engeren Sinne der einen Gedanken in Schriftzeichen verkörpernden Urkunde, sondern einer Urkunde im weiteren Sinne zu verstehen, also ein jedes durch Menschenhand hergestelltes, einen Gedanken zum Ausdrucke bringendes Zeichen wie Denkmäler, Kerbhölzer, Grenzsteine, Waldhammer- zeichen, Plomben, Stammbäume usw. (§ 142 ZPO.: „Urkunden sowie Stammbäume, Pläne, Risse und sonstige Zeichnungen“). So fand im Gemeinen Zivilprozesse die restitutio propter noviter reperta nicht bloß wegen schriftlicher Urkunden statt2), und dasselbe war im preußischen Zivilprozesse nach der Allgemeinen Gerichtsordnung der Pall bei der restitutio in integrum, die gegen ein an sich gültiges und in der Rechts- kraft ergangenes Urteil ex instrumentis noviter repertis nachgesucht werden konnte3). Daß dem gegenüber die Restitutionsklage auf Urkunden im engeren Sinne habe eingeschränkt werden sollen, ist weder dem Wortlaute des § 580 Nr. 7 ZPO. noch dessen Entstehungsgeschichte zu entnehmen, insbesondere läßt sich unter der „anderen Urkunde“ an sich sehr wohl auch jede Urkunde im weiteren Sinne außer einer solchen, die ein Urteil ist, verstehen. Dennoch wird man nicht umhin können, nachdem für den Urkundenbeweis nach der Zivilprozeßordnung allein die schriftlichen Urkunden in Betracht kommen, die nicht schriftlichen da- gegen nur Gegenstand des Beweises durch Augenscheineinnahme sind, auch für die Restitutionsklage bloß noch mit schriftlichen Urkunden zu rechnen und, da diese Klage mit dem Beweise durch Einnahme des Augenscheins nichts zu tun hat, dafür die nicht schriftlichen Urkunden ganz auszuscheiden4). Sonst wäre eine schwer verständliche und deshalb nicht anzunehmende Unstimmigkeit in der Ausdrucksweise der Zivil- prozeßordnung vorhanden (Urkunde teils — schriftlicher Urkunde teils --- schriftlicher und nicht schriftlicher Urkunde). Für das Verwaltungsstreit- verfahren nach dem Landesverwaltungsgesetze wird zwar teilweise ebenfalls angenommen, daß der Urkundenbeweis eine Urkunde ohne Schriftzeichen 2) Z. B. Endemann, Das deutsche Zivilprozeßrecht 971 und von Bayer, Vorträge über den gemeinen deutschen ordentlichen Zivilprozeß 10 1102. 3) Vgl. §§ 12 und 17 I. 16 AGO. und dazu Koch, Prozeßordnung 5 479, 482. *) Vgl. Kann, Zivilprozeßordnung 3 2 191 Bern. a.

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 580 Nr. 7 b ZPO. 289

nicht kenne5). Indessen ist dies keineswegs zweifelsfrei. Wenn es aber nicht anzunehmen ist, so fällt dafür jener Grund fort. Trotzdem muß das- selbe wie nach der Zivilprozeßordnung gelten, weil, wie bemerkt, der § 580 Nr. 7 b ZPO. unbedingt zur Anwendung zu bringen ist. Das Urteil vom 16. März 1916 spricht sich über die in Hede stehende erste der besonderen Voraussetzungen für die Restitutionsklage nicht aus, da die Urkunden, die in dem zu entscheidenden Falle Vorlagen, schriftliche waren. 4. Für die zweite besondere Voraussetzung, daß die Urkunde eine der Partei günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde, wird an- genommen, als Urkunde sei auch ein Protokoll über die Aussage eines Zeugen oder eines Sachverständigen zu verwerten, und es sei unerheblich, ob die neue Urkunde unmittelbar für die Sachentscheidung wesentlich sei oder nur zu einer Änderung hinsichtlich der prozessualen Grundlagen des angefochtenen Urteils führe, ferner ist dafür anerkannt, daß die Ur- kunde bereits zur Zeit des Schlusses derjenigen mündlichen Verhandlung, in welcher neue Tatsachen spätestens vorgetragen werden konnten, vor- handen gewesen, aber erst nach diesem Zeitpunkt aufgefunden worden oder benutzbar geworden sein müsse, daß die Behauptung, zu deren Be- weise die Urkunde dient, nicht schon im Vorprozeß aufgestellt zu sein braucht, die behauptete Tatsache aber bereits vor jenem Zeitpunkt ein- getreten sein muß, und daß die Urkunde nicht unmittelbar das im Vor- prozesse vergeblich vorgebrachte Klage- oder Einredevorbringen beweisen muß, es vielmehr genügt, wenn sie in Verbindung mit dem übrigen Verhaudlungs- oder Beweisergebnisse des Vorprozesses die günstigere Entscheidung mittels Beweises oder Gegenbeweises herbeigeführt haben würde6 * * *). Im übrigen ist die Voraussetzung, soviel bekannt, noch nicht näher erörtert worden. Zu ihr liefert das Urteil vom 16. März 1916, außer, daß es sich ebenfalls auf den Standpunkt stellt, es genüge ein Ergebnis in Verbindung mit den Beweisen in dem Vorprozesse, noch einen weiteren beachtenswerten Beitrag, dessen Richtigkeit ungeachtet der kurzen Begründung nicht zu beanstanden sein möchte. Wie alles Irdische ein Ende hat, so muß auch ein Rechtsstreit um des Rechtsfriedens willen und um Rechtsgewißheit zu schaffen, einmal ein Ende haben. Hierauf beruht der Grundsatz der Rechtskraft. Allein das dringende praktische Bedürfnis hat seit alten Zeiten dazu geführt, von diesem Grundsatz eine Ausnahme in Gestalt einer unter besonderen, nach Zahl und Inhalt genau beschränkten Voraussetzungen, die darauf beruhen, daß wesentliche Erfordernisse des Verfahrens oder sachliche Unterlagen der Entscheidung fehlen, gestatteten Wiederaufnahme des 6) Kunze, Das Verwaltungsstreitverfahren 86. *) Vgl. z. B. von den Kommentaren Skonietzki-Gelpke(Krämer- Schulze), Zivilprozeßordnung und Gerichtsverfassungsgesetz 2 1554—1556, v. Seuffert, Kommentar zur Zivilprozeßordnung 11 2 138—140, Neu- kamp, Handkommentar zur Zivilprozeßordnung2 659, Stein, Die Zivil- prozeßordnung 10 und 11 2 163, Kann aaO. 2 191, 192 und von den Lehr- und Handbüchern Hellwig, System des deutschen Zivilprozeß- rechts 1. Teil 871.

290 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 580 Nr. 7 b ZPO.

Verfahrens zu machen. Weil man es mit einer Ausnahme, der die Eigen- schaft einer ganz außergewöhnlichen beizumessen ist, zu tun hat, sind die gesetzlich zugelassenen Voraussetzungen eng auszulegen. Das hat auch bei der in Rede stehenden Voraussetzung für die Restitutionsklage zu geschehen. Allein hieraus ist für sie nichts oder doch nichts Wesent- liches zu entnehmen. Eine Schwierigkeit, welche diese Voraussetzung bereitet, besteht darin, daß, wie auch die Worte „herbeigeführt haben würde“ im übrigen zu verstehen sein mögen, stets notwendig bleibt, sich in eine fremde Seele hineinzuversetzen, nämlich in den Gedankengang des Gerichts, welches seiner Zeit entschieden hat7). Denn es heißt nicht „herbeiführen würde,“ nämlich in der Zukunft oder in der Gegenwart, sondern „herbei- geführt haben würde,“ also in der Vergangenheit, und diese Ver- gangenheit kann natürlich nur eben diejenige des früheren Prozesses und bei dem Gerichte, welches darin das angefochtene Urteil erlassen hat, sein. Die Notwendigkeit eines solchen Hineinversetzens tritt besonders klar hervor, wenn, wie nach dem § 100 Satz 2 LVG. ein Gericht, das sowohl die Stellung als erste wie als zweite wie als dritte Instanz haben kann, ausschließlich für das Wiederaufnahmeverfahren zuständig ist. Es ist aber nicht minder nach dem § 584 ZPO. der Fall, dies um deswegen, weil danach das Gericht, welches früher entschieden hat, und das Gericht, welches für die Wiederaufnahmeklage zuständig ist, keineswegs immer zu- sammenfallen, und weil, selbst wenn dem so ist, doch stets die Möglichkeit und oft die Gewißheit einer anderen Besetzung besteht und deshalb das letz- tere Gericht nur äußerlich dasselbe, in Wirklichkeit aber für das, was das erstere Gericht damals gewollt und angenommen hat, und ihm gegenüber ein neues, anderes Gericht ist. Das Hineinversetzen, das auch in dem mitgeteil- ten Urteile vom 16. März 1916 („bringen zum Ausdrucke, daß das frühere Gericht, hier der Kreisausschuß, günstiger für die Kläger entschieden hätte,“ „der Kreisausschuß eine andere Überzeugung erlangt hätte“) zum Ausgange sowie zum Ziele genommen und darin durchgeführt worden ist, wird in vollständiger Weise oft schwer zu erreichen sein. Allein der Gesetzgeber verlangt es nun einmal, und deshalb muß es geschehen, soweit es möglich ist. Die Frage bei der Beurteilung der Restitutions- klage wegen einer neuen Urkunde ist also nicht die, wie jetzt das für die Restitutionsklage zuständige Gericht selbst entscheiden oder welches seine eigene Ansicht sein würde, wenn es seiner Zeit das entscheidende Gericht gewesen wäre, sondern die, wie in dem Verfahren, welches durch das rechtskräftige Endurteil abgeschlossen worden ist, das damals ur- teilende Gericht entschieden hätte, wenn das letztere auf Grund der neuen Urkunde — gegebenenfalls in Verbindung mit dem übrigen Verhandlungs- oder Beweisergebnis — entschieden hätte, und ob diese damalige Ent- scheidung dann für die Partei günstiger ausgefallen wäre. Aus dieser Aufgabe ergibt sich die Stellung des für die Restitutionsklage zuständigen 7) Dasselbe dürfte Kleinfeiler, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeß- rechts 2 549 Anm. 5 zum Ausdrucke haben bringen wollen.

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Gerichts zur Restitutionsklage, aber mehr ist ihr nicht zu entnehmen, namentlich ist daraus für die weitere Bedeutung der Worte „herbeigeführt haben würde“ gar nichts, höchstens ein Anhalt herzuleiten. Ebenso versagt noch das Auslegungsmittel der Rechtsvergleichung. Bas Gemeine Zivilprozeßrecht ist hierbei schon deshalb nicht zu benutzen, weil es, wie im allgemeinen für die aus der restitutio in integrum des römischen Rechtes entwickelte restitutio in integrum contra rem judicatam, so insbesondere für die restitutio propter noviter reperta keine festen Gesetzesworte, sondern nur die unsicheren und nicht übereinstimmenden Ansichten mehr oder weniger anerkannter Rechtslehrer und Praktiker zur Unterlage hat8). Die Allgemeine Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten verlangte, es „müsse der Inhalt der Urkunden so beschaffen sein, daß dadurch die Lage der Hauptsache verändert und eine von der vorigen abweichende Entscheidung begründet werden könne“ (§ 17 Nr. 4 I. 16), also nur ein bloßes „können“, was etwas anderes und weit weniger ist als das, was die Zivilprozeßordnung mit ihrem „würde“ ausdrückt. Unsere bürgerliche Strafprozeßordnung, deren einschlagende Vorschriften auch nach dem preußischen Disziplinargesetze für die richterlichen Beamten vom 7. Mai 1861 Anwendung finden (§ 43) und auf das ehrengerichtliche Verfahren gegen Rechtsanwälte Anwendung finden sollen9), begnügt sich für den entsprechenden Fall der Beibringung neuer Tatsachen oder Be- weismittel mit einem „die Freisprechung des Angeklagten oder in An- wendung eines milderen Strafgesetzes eine mildere Bestrafung zu begründen geeignet sein“ (§ 399 Nr. 5). Dagegen verlangt die Militärstrafgerichts- ordnung für denselben Fall, daß sich die Unschuld des Verurteilten, sei es bezüglich der ihm zur Last gelegten Tat überhaupt, sei es bezüglich eines die Anwendung eines härteren Strafgesetzes begründenden Umstandes, ergibt oder doeh dargetan wird, daß ein begründeter Verdacht gegen den Angeklagten nicht mehr vorliegt (§ 436 Nr. 5). Die Reichsver- sicherungsordnung (§ 1723 Nr. 6) und das Versicherungsgesetz für An- gestellte (§ 298 Nr. 6), nach denen die Wiederaufnahme auch von Amts wegen eingeleitet werden kann (§ 1729 bezw. § 304), wiederholen ledig- lich den Wortlaut der Zivilprozeßordnung, daß die Urkunde eine günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würde, wie letzteres vorher schon die österreichische Zivilprozeßordnung (§ 530 Nr. 7) für ihre nicht bloß wegen neuer Urkunden, sondern allgemein wegen neuer Tatsachen oder Beweis- mittel zugelassene Wiederaufnahmeklage ausgesprochen hatte. Für sonstige neuere Prozeßverfahren, soweit sie nicht eine Wiederaufnahme des Verfahrens überhaupt nicht oder doch nur in wesentlich verschiedener Art als in der bei der Restitutionsklage wegen einer neuen Urkunde kennen, ist regelmäßig bloß eine Verweisung auf die Vorschriften der Zivilprozeß- ordnung vorgesehen, so für das kgl. sächsische (§ 85 des Gesetzes vom

8) Vgl. hierüber die Lehrbücher des Gemeinen Zivilprozesses von Linde, Martin, Endemann, von Bayer und Wetzeil zur Restitu- tion, insbesondere zu der ex capite novorum, untereinander. 9) Syring in der JW. 36 658, Oelenheinz daselbst 42 785.

292 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 680 Nr. 7 b ZPO. 19. Juli 1900), das großherzogl, hessische (Art. 102 des Gesetzes vom 8. Juli 1911) und das thüringische Verwaltungsstreitverfahren (Art. 41 des 1912 und 1913 veröffentlichten Staatsvertrags vom 15. Dezember 1910). Es ist also der Wortlaut nur derselbe oder er ist ein so abweichender, daß sich aus ihm nichts herleiten läßt. Endlich gibt die Entstehungs- geschichte keine Auskunft. Der Entwurf der Zivilprozeßordnung hatte bereits den gleichen Wortlaut wie jetzt das Gesetz. Die Begründung des Entwurfes sagt über das „herbeigeführt haben würde“ nichts weiter, und dabei ist es bei den Beratungen lediglich verblieben. Hiernach ist man unter Berücksichtigung des früher Ausgeführten auf allgemeine Erwägungen und den Wortlaut angewiesen. Dabei darf es zunächst nicht als ausreichend angesehen werden, wenn die Urkunde eih günstigeres Ergebnis zu begründen geeignet ist10). Wollte die Zivilprozeßordnung solches, so hätte sie das ausgesprochen, d. h. statt „herbeigeführt haben würde“ gesagt „herbeizuführen geeignet ist“, und sie mußte und konnte sich umso eher, wenn sie es gewollt hätte, mit solchen Worten aussprechen, als sie den Vorgang in der Straf- prozeßordnung hatte. Von diesem Vorgang ist sie aber, wie anzunehmen ist, bewußt abgegangen und hat hierdurch an die Stelle von etwas Ob- jektivem, d. i. der Geeignetheit, welches als etwas Objektives das für die Restitutionsklage zuständige Gericht selbst und lediglich nach seiner eigenen Ansicht zu beurteilen und zu entscheiden gehabt hätte, etwas Subjektives gesetzt, nämlich das, was nicht es selbst und nach seiner eigenen Ansicht getan hätte und täte, sondern was das Gericht des Vor- prozesses seiner Zeit getan haben würde, wenn ihm bereits die Urkunde Vorgelegen hätte, und um — ebenso bewußt — statt des ersteren Ob- ektiven das letztere Subjektive, und zwar fremde Subjektive, vorzu- schreiben. Weiter wird nicht schon mit einem bloßen „können“, von dem das Oberverwaltungsgericht mit Becht bemerkt hat, daß es selten ausgeschlossen wäre, gerechnet, wie von der preußischen Gerichtsordnung geschehen war. Andererseits ist auch nicht erst ein „müssen“, hinsichtlich dessen das Oberverwaltungsgericht ebenso zutreffend die Gewißheit verneint hat, verlangt worden. Vielmehr bedeutet das „herbeigeführt haben würde“ eine Zwischenstufe zwischen dem nur Möglichen bei einem „können“ und dem Sicheren bei einem „müssen“. Aber diese Zwischenstufe ist doch auch nicht die, welche zwischen jenem und diesem das Mutmaßliche bildet. Denn mit einem bloßen Vermuten einer günstigeren Entscheidung, das wie bei den gesetzlichen V ermutungen zw ar nicht etwas ist, was als sicher anzusehen ist, aber dem nur Möglichen noch ziemlich nahesteht, hat sich doch offenbar das Gesetz auch nicht begnügen wollen. Sonach bleibt nichts anderes übrig, als das, was das Oberverwaltungsgericht mit „aus- reichender Wahrscheinlichkeit“ bezeichnet hat. Dies ist ein dem Prozeß- rechte nicht nur fremder, sondern ihm sehr geläufiger Begriff, indem für

") Vgl. Kann aaO. 2 192 unter aa.

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 580 Kr. 7 b ZPO. 293

den Beweis von Tatsachen nicht eine Möglichkeit ansreichend, aber auch nicht eine Gewißheit notwendig ist, sondern es einer Wahrscheinlichkeit bedarf, die ein derartiges Maß erreicht hat, um eine Tatsache für wahr oder für nicht wahr zu erachten (§ 286 ZPO.). Derselbe Begriff wird nun noch anderweit verwendet. Preilich haftet ihm eine gewisse Unsicherheit an. Das ist jedoch auch bei dem Beweise von Tatsachen der Fall und liegt bei dem § 580 Nr. 7 b am Gesetze, welches man nur auslegen, nicht verbessern darf. Immerhin wird für dessen Anwendung eine an und für sich brauchbare .Richtschnur gegeben. Hierfür kommt dasjenige ganz besonders in Betracht, was oben ein sich Hineinversetzen in die Seele, in den Gedankengang des Gerichts, welches das angefochtene rechts- kräftige Endurteil erlassen hatte, genannt worden ist und zur Folge hat, daß alles aus diesem Urteil als fortbestehend anzusehen ist, womit die Urkunde nichts zu tun hat, und womit deshalb weiter gerechnet werden muß. Das sind in erster Linie die Tatsachen, welche in dem Urteile bejahend oder verneinend festgestellt worden sind, von dem Inhalte der Urkunde nicht berührt werden und deshalb schon für sich allein das Endurteil halten und noch tragen. Es sind aber auch die Rechtsansichten, die, und zwar sie sogar meist, von der Urkunde und ihrem Inhalte gar nicht getroffen werden, weder unmittelbar noch mittelbar, und die maß- gebend bleiben. Letzteres gilt, selbst wenn sie ganz unrichtig sind. Die Restitutionsklage, jedenfalls die wegen einer neu aufgefundenen oder benutzbaren Urkunde, kann und soll nicht dazu dienen, gegenüber falschen Rechtsansichten zu helfen. Bleibt es also bei der Rechtsansicht, so muß, mag auch das für die Wiederaufnahmeklage zuständige Gericht sie nicht teilen, vielleicht gar für verfehlt halten, der Restitutionsklage der Erfolg versagt werden, weil die Urkunde nicht eine der Partei günstigere Ent- scheidung herbeigeführt haben würde. Ausgeschlossen ist es übrigens durchaus nicht, daß die neue Urkunde eine Rechtsansicht beseitigt: man denke etwa an ein Statut oder einen Rezeß, aus denen sich ergibt, daß die in dem Endurteile vertretene Rechtsansicht falsch gewesen ist. Das Vorstehende steht nicht im Wiedergpruche mit dem, was der § 590 ZPO. bestimmt. Denn dieser betrifft gar nicht das sogenannte judicium rescindens, um welches es sieh bei jenem allein handelt, sondern erst das spätere judicium rescissorium und dessen Grenzen. Auch dafür ist Rechtens, daß die Klage aus dem § 580 Nr. 7 b das gesamte Ver- fahren bestehen läßt und nur zu neuer tatsächlicher Würdigung führt11), von welcher letzteren ebenfalls anzunehmen ist, daß sie wie bei der Wiederaufnahme auf Grund von § 580 Nr. 1—3 und Nr. 6 sich bei der auf Grund von § 580 Nr. 7 auf den hierbei geltend gemachten Wiederauf- nahmegrund beschränkt12). Dem entspricht die oben vertretene Be- schränkung des judicium rescindens. Ob das gewonnene Ergebnis voll befriedigt, ob namentlich die Restitutionsklage wegen einer aufgefundenen Urkunde nicht zu oft er-

n) Z. B. Kann aaO. 2 206. lz) Freudenthal, Zivilprozeßordnung 3 541 Anm. 1 zu § 590.

Ausländische Urteile. Gerichtsstand des Vermögens (wie zu 2)

294 Gericht!. Entscheidungen. — Zu §§ 723 Abs. 3, 328, 23 ZPO. gebnislos ist, muß dahingestellt bleiben. Jedenfalls läßt sich deswegen den Worten des Gesetzes keine Gewalt antun und ist diese etwaige Un- zweckmäßigkeit nicht so groß, um über seinen Wortlaut hinwegzukommen.

8. Anerkennung eines ausländischen Urteils. Gerichtsstand des Vermögens. Zu §§ 723 Abs. 3, 328, 23 ZPO. Urteil des Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 28. Oktober 1915. Mitgeteilt von Herrn Oberlandesgerichtsrat Dr. Nöldeke in Hamburg. Der Kläger, in letschen in Österreich wohnend, hat dem in Hamburg ansässigen Beklagten Birnen geliefert. Er hat für den Bestkaufpreis von 794,05 M. bei dem Bezirksgerichte letschen am 10. Dezember 1912 und in zweiter Instanz bei dem Kreisgerichte Leitmeritz am 12. Februar 1913 verurteilende Erkenntnisse gegen den Beklagten erwirkt. Auch ist der Beklagte in diesen Urteilen zur Bezahlung der erwachsenen Prozeßkosteu verurteilt worden. Der Kläger hat beim hiesigen Landgerichte beantragt, die Zwangsvollstreckung aus den österreichischen Urteilen für zulässig zu erklären, andernfalls den Beklagten zur Bezahlung der Hauptsumme und der Kosten des österreichischen Prozesses kostenpflichtig zu verur- teilen. Das Landgericht hat durch Zwischen urteil den Hauptantrag für unzulässig erklärt, durch Endurteil vom 11. Juli 1914 den Klageantrag, betr. den Ersatz der österreichischen Prozeßkosten, abgewiesen, im übrigen den Beklagten zur Bezahlung von 794,05 M, nebst Zinsen verurteilt. Auf die Berufung des Klägers ist das landgerichtliche Urteil dahin abgeändert worden, daß die Zwangsvollstreckung aus den Urteilen der österreichischen Gerichte für zulässig erklärt wurde. Gründe. „Dem Landgerichte kann in der Auslegung der §§ 723 Abs. 3, 328 ZPO. nicht gefolgt werden. Wenn § 328 Ziff. 1 die Anerkennung des Urteils eines ausländischen Gerichts ausschließt, falls die Gerichte des betreffenden ausländischen Staates nach den deutschen Gesetzen nicht zuständig sind, so ist damit keineswegs gesagt, daß im betreffenden Falle nach der deutschen Zivilprozeßordnung eine Zuständigkeit im Auslande begründet sein muß. Bei dieser Auslegung würde nur in seltenen Aus- nahmefällen die Anerkennung eines Urteils des ausländischen Gerichts möglich sein, die doch nach der Fassung des § 328 ZPO. die Begel bilden und nur in besonderen Fällen ausgeschlossen sein soll. Vielmehr sollen, wie das Reichsgericht in seinem Urteile vom 12. Juni 1900 (GruchotsBeitr. 45 1126; vgl. auch JW. 1900 590 Nr. 7) zutreffend aus- führt, bei der Anwendung des § 328, soweit es sich um die tatsächlichen Voraussetzungen für diese Anwendung handelt, überall an Stelle der -deutschen Verhältnisse die entsprechenden Verhältnisse des Auslandes ■treten. Von diesem Standpunkt aus ist auch die Zulässigkeit eines aus-

Vertretung des abgelehnten Vorsitzenden eines Gerichtshofs (Herr Kammergerichtsrat Dr. Martin in Berlin)

Gerichtliche Entscheidungen. — Zn §§ 65, 121 GYG. 295

ländischen Gerichtsstandes nach § 23 ZPO., der in der allgemein lauten- den Ziff. 1 des § 328 Abs. 1 von der Anwendbarkeit nicht ausdrücklich ausgeschlossen ist, anzuerkennen und demgemäß die Zuständigkeit des ausländischen Gerichts als gegeben anzusehen, wenn der beklagte Deutsche zwar im Deutschen Reiche, aber nicht im Gebiete des betreffenden fremden Staates ansässig ist, dort vielmehr nur Vermögen besitzt. Dafür, daß der Gesetzgeber den Gerichtsstand des § 23 ZPO., soweit er als ausländischer in Betracht kommt, anders hat behandeln wollen als bei seiner Inanspruch- nahme im Inlande liegt nichts vor. Demnach ist zu prüfen, ob der Beklagte zur Zeit der Erhebung der Klage vor dem österreichischen Gericht in Österreich Vermögen im Sinne des § 23 ZPO. besessen hat. Daß das österreichische Gericht zweiter Instanz diese Frage verneint und den Fakturengerichtsstand des öster- reichischen Rechtes als gegeben erachtet hat, bindet dieses Gericht nicht, da die Anerkennung des Urteils des ausländischen Gerichts nicht davon abhängig ist, daß gerade das betreffende ausländische Gericht seine Zu- ständigkeit mit Recht angenommen hat, sondern davon, daß überhaupt in dem betreffenden Staate nach unseren Prozeßvorschriften sich Ver- mögen des Beklagten befindet. Unstreitig hat nun der Beklagte zur Zeit der Erhebung der Klage vor dem österreichischen Gericht eine Forderung auf Lieferung von Pflaumen aus einem Kaufverträge gegen den Kläger gehabt. Eine solche Forderung stellt aber im Sinne des § 23 ZPO. Vermögen dar, ohne daß zu untersuchen ist, ob der Beklagte die ihm auf seine Forderung zu liefernde Ware mit Gewinn oder Verlust weiter- zuverkaufen im Stande war, oder ob der wirtschaftliche Wert des Ver- mögens den Betrag der Klageforderung deckt. Vielmehr enthielt schon die Forderung auf Lieferung eines Quantums Pflaumen einen Vermögens- wert, und das genügt zur Anwendung des § 23 ZPO. Danach bestand also eine Zuständigkeit für die österreichischen Gerichte auch nach deutschem Rechte und ist, da die Parteien über die Rechtskraft des zweitinstanzlichen Gerichtsurteils einig sind, nach §§ 722, 723 ZPO. die Zwangsvollstreckung aus den Urteilen für zulässig zu erklären.“

A. Unzulässigkeit einer Vertretung des abgelehnten Vorsitzenden durch ein Mitglied eines anderen Gerichts. Zu §§ 65, 121 GVG. Beschluß des Oberlandesgerichts zu Cassel vom 25. August 1915. Mitgeteilt von Herrn Amtsrichter Dr. Martin in Cassel (jetzt Kammer- gerichtsrat in Berlin-Lankwitz). M. lehnte in früheren Abschnitten des gegen ihn eingeleiteten Ent- mündigungsverfahrens sämtliche Mitglieder des Oberlandesgerichts mit Ausnahme des Präsidenten, der zugleich den Vorsitz in dem zuständigen Zivilsenate führte, einzeln und mit gesonderter Begründung ab. Unter ■dem Vorsitze des Oberlandesgerichtspräsidenten und mit Zuziehung von vier Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 47. 20

Gebühren des Verkehrsanwalts (wie zu 9)

2$6 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 44, 45 RAGebO.

Mitgliedern des Landgerichts, die nach der Geschäftsverteilung zu Vertretern verhinderter Mitglieder des Oberlandesgerichts bestimmt waren, beschloß der Zivilsenat über das Ablehnungsgesuch des M. Gelegentlich einer späteren Beschwerde lehnte M. nunmehr sämtliche Mitglieder des Ober- landesgerichts einschließlich des Oberlandesgerichtspräsidenten wegen Be- sorgnis der Befangenheit ab. Die Akten wurden dem Reichsgerichte mit folgender Begründung vom 25. August 1915 vorgelegt: „Abgelehnt sind sämtliche am Oberlandesgerichte tätige Richter ein- schließlich des Präsidenten und des Senatspräsidenten. Die Frage, ob damit das Gericht beschlußunfähig geworden ist, bejaht der Senat. Allerdings tritt der jetzt beschließende Senat dem Standpunkte bei, den der Zivilsenat bezüglich der Zuziehung von Mitgliedern des Land- gerichts eingenommen hat, die gemäß dem Geschäftsverteilungsbeschlusse des Präsidiums des Oberlandesgerichts zu Vertretern verhinderter Mit- glieder des Oberlandesgerichts bestellt sind. Allein jetzt ist auch der Versitzende des Senats abgelehnt. Dieser könnte im Vorsitze nur durch ein Mitglied des Oberlandesgerichts, nicht aber durch einen einem anderen Gericht angehörenden Vertreter vertreten werden (§ 65 Abs. 1 GVG.). Sämtliche Mitglieder des Oberlandesgerichts sind aber abgelehnt. Ferner könnte der abgelehnte Präsident des Ober- landesgerichts, dessen Vertreter in den Geschäften abgesehen vom Vor- sitz im Senate (§§ 121, 65 Abs. 2 GVG.) ebenfalls abgelehnt ist, auch die Einberufung der erforderlichen Vertreter aus den Mitgliedern des Landgerichts (§ 48 Abs. 2 PrAGGVG.) nicht verfügen. — Danach ist der Fall des § 45 Abs. 1 ZPO. gegeben.“ Diesen Ausführungen ist das Reichsgericht in dem Beschlüsse vom 23. September 1915 beigetreten.

10. Gebühren des Verkehrsanwalts. Zu §§ 44, 45 RAGebO. Beschluß des Oberlandesgerichts zu Cassel vom 26. Juni 1915. Mitgeteilt von Herrn Amtsrichter Dr. Martin in Cassel (jetzt Kammer- gerichtsrat in Berlin-Lankwitz). „Rechtsanwalt F., der Prozeßbevollmächtigter der Kläger in der ersten Instanz gewesen war, hat in zweiter Instanz den Verkehr der Kläger mit ihrem zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten geführt und die Kläger in einem zur Beweisaufnahme bestimmten Termine vertreten. Er hat für diese Tätigkeit in zweiter Instanz neben der Beweisgebühr eine weitere Gebühr in Höhe der vollen Prozeßgebühr in Rechnung gestellt und nach diesen Gebühren auch den ihm gemäß § 76 RAGebO. zustehenden Pauschsatz berechnet. Vom Landgerichte sind von den fraglichen Posten all erstattungsfähig den Klägern nur die Beweisgebühr und eine weitere Gebühr in Höhe der halben Prozeßgebühr zugebilligt und ist auch nur

. Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 44, 45 RAGebO. ZG7

danach der Pauschsatz berechnet worden. Die Kläger, die die Zubilli- gung auch der abgesetzten halben Gebühr verlangen, haben dagegen Beschwerde erhoben. Die Beschwerde konnte keinen Erfolg haben. Nach § 44 RAGebO. würde Rechtsanwalt F., wenn er „lediglich“ den Verkehr der Kläger mit ihrem Prozeßbevollmächtigten in der zweiten Instanz geführt hätte, weil ihm in erster Instanz die Prozeßgebühr zustand, eine Gebühr in Höhe der halben Prozeßgebühr fordern können. Hätte sich seine Tätigkeit in zweiter Instanz dagegen nur auf den Beweistermin „beschränkt“, so stände ihm nach § 45 RAGebO. neben der Beweisgebühr eine Gebühr in Höhe der halben Prozeßgebühr zu. Aus den Worten „lediglich“ und „beschränkt“ in diesen Gesetzesstellen kann nicht mit der Entscheidung des Reichsgerichts 26 379 gefolgert werden, daß in einem Falle wie dem vorliegenden, wo der Anwalt in derselben Instanz sowohl den Verkehr geführt als auch einen Beweistermin wahrgenommen hat, er weder die Gebühr aus § 44 noch die aus § 45 fordern könnte. Erklärte man in einem solchen Falle beide Gesetzesstellen für unanwendbar, so würde eine Vorschrift, auf Grund deren im vorliegenden Falle Gebühren bean- sprucht werden könnten, in der RAGebO. nicht vorhanden sein. Das Reichsgericht will dann aaO. zwar aus § 13 Ziff. 1 und 4 dem Anwälte die ganze Prozeßgebühr und die Beweisgebühr zubilligen, da der Anwalt ..als zweiter Prozeßbevollmächtigter“ anzusehen sei; mit Recht wird aber hiergegen geltend gemacht (OLG. Naumburg in OLGRspr. 17 235 ß), daß der beim Berufungsgerichte nicht zugelassene Anwalt, der daher nur mit der Wahrnehmung einzelner, nicht dem Berufungsgerichte gegenüber wahrzunehmender Prozeßhandlungen beauftragt werden könne, nicht als Prozeßbevollmächtigter anzusehen sei. §§ 44 und 45 sind vorliegend viel- mehr so anzuwenden, daß aus ersterer Vorschrift der Anwalt der Kläger die Gebühr in Höhe der halben Prozeßgebühr, aus letzterer aber nur die Beweisgebühr erhält. Wie nämlich die Motive zu § 45 ergeben, soll die durch diese Vorschrift neben der Beweisgebühr gewährte Gebühr in Höhe der halben Prozeßgebühr eine Vergütung dafür sein, daß der Anwalt sich die zur erfolgreichen Wahrnehmung des Termins nötige Kenntnis von dem den Gegenstand des Prozesses bildenden Sach- und Streitstande ver- schafft. Dieser Grund für die Gewährung der Vergütung fällt aber dann fort, wenn der Anwalt schon aus Anlaß seiner anderweiten Tätigkeit im Prozeß über den Sach- und Streitstand unterrichtet war, was bei dem Verkehrsanwalte regelmäßig der Fall ist. § 45 will also sagen, daß der nicht zum Prozeß bevollmächtigten bestellte Anwalt für die dort an- gegebene Vertretung stets die Beweisgebühr und, wenn sich seine Tätig- keit auf diese Vertretung beschränkt, auch noch eine Gebühr in Höhe der halben Prozeßgebühr erhält. Dagegen bedeutet der Ausdruck „ledig- lich“ in § 44 nicht, daß die Gebühr auf Grund dieser Vorschrift derjenige Verkehrsanwalt erhält, der nur als solcher und nicht irgendwie anders in derselben Instanz für die Partei tätig geworden ist. Das Wort „ledig- lich“ soll vielmehr nur den Gegensatz zwischen dem bloßen Verkehrs- anwalt und dem Prozeßbevollmächtigten hervorheben. Auf dem hier ver- 20*

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tretenen Standpunkte steht mit derselben Begründung das .Reichsgericht in JW. 1890 365" (GruchotsBeitr. 85 1170) sowie ferner in JW. 1892 2351 und 1898 576aa und — wie sich aus der Bezugnahme auf Gruchots Beitr. 35 1170 und JW. 1892 2351 ergibt — auch in JW. 1899 746" und 1900 124*. Derselben Ansicht sind Willenbücher, Kostenfest- setzungsverfahren (1914) Anm. 1 zu § 44 RAGebO. auf 234 und die in OLRRspr. 13 262, 15 195, 17 235 ß, 19 257, 21 161 und im Recht 1910 Nr. 994, 1913 Nr. 1934 wiedergegebenen Entscheidungen von Oberlandes- gerichten, während die inRG. 26 379 vertretene Ansicht von Pfafferoth, Die Gebührenordnung für Rechtsanwälte (1900) Anm. 3 zu § 44 auf^l59, von Walter-Joachim, Die Gebührenordnung für Rechtsanwälte (1904) Anm. 13 zu § 45 auf 351, von Quednau, Kommentar zur Gebühren- ordnung für Rechtsanwälte (1909) Anm. 6 zu § 45 auf 483, 484 und in der dort angeführten Entscheidung des Oberlandesgerichts Rostock ver- treten wird.“

Besprechungen

Festschrift für Adolf Wach. 3 Bände. Leipzig 1913. Verlag von Felix Meiner. Bd. 1 491 S., Bd. 2 484 S., Bd. 3 484 S. Heinrich Gerland (Jena)

Besprechungen: Festschrift für Wach.

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C. Besprechungen.

10. Festschrift für Adolf Wach. 8 Bände. Leipzig 1913. Verlag von Felix Meiner. Bd. 1 491 S., Bd. 2 484 8., Bd. 3 484 8. 65 Jt, geb. 75 Unter den mannigfachen Festschriften der letzten Jahre steht die Wachsche mit an erster Stelle. In drei stattlichen, vom Verlage mit vorbildlichem Geschmack ausgestatteten Bänden haben 24 Schüler und Verehrer des Gelehrten diesem ihre Huldigung in wertvollen Beiträgen aus den verschiedensten Gebieten der Rechtswissenschaft dargebracht. Und die Bedeutung Wachs spiegelt sich wieder in dieser reichen und schönen literarischen Gabe. Es kann nicht die Aufgabe der folgenden Zeilen, die im wesent- lichen einen Überblick geben sollen, sein, zu allen Arbeiten kritisch Stellung zu nehmen. Die bunte Reichhaltigkeit der Sammlung, in der neben rein prozessualen Aufsätzen solche des römischen und bürgerlichen Rechtes, der Rechtsgeschichte und des Kirchenrechts sich befinden, ver- bietet das von selbst. Dem Zwecke unserer Zeitschrift entsprechend be- schränke ich mich im wesentlichen auf die prozessualen Abhandlungen und werde die anderen mit einer Ausnahme nur kurz im Vorbeigehen streifen. 1. Den Reigen eröffnet ein äußerst wertvoller Beitrag Weis- manns zur ältesten Geschichte der Strafrechtswissenschaft über Talion und öffentliche Strafe im mosaischen Rechte, eine Arbeit, die aus einer umfassenden Untersuchung über den Begriff der öffentlichen Strafe und seiner geschichtlichen Entwicklung hervorgegangen ist (1 1 bis 100). Der Verfasser sucht nachzuweisen, daß das Talionsprinzip im mosaischen Rechte überhaupt kein strafrechtliches — strafrechtlich im Sinne einer öffentlichen Strafe —, sondern ein rein privatliches Prinzip sei; die öffentliche Strafe habe sich nicht im Anschluß an die Rache, nicht aus der Wiedervergeltung heraus entwickelt, sondern unabhängig davon bedeute sie vielmehr die Überwindung der Rache. Bedenkt man nun, daß es bis jetzt geradezu als ein allerdings nie bewiesenes, ja den Grundlagen nach überhaupt nicht behandeltes Dogma der Strafrechts- geschichte galt, daß sich die öffentliche Strafe aus der Rache entwickelt habe, so liegt die Bedeutung der Weis mann sehen These auf der Hand, um so mehr, als das, was für das mosaische Recht gilt, doch wohl uni- versalen Charakter hat. Denn die primitive Rechtsbildung ist bei allen Völkern der Erde so überraschend einheitlich, daß in der sinnfälligsten

KW Besprechungen: Festschrift für Wach. aller Rechtsmaterien, dem Strafrecht, eine weitgehende Differenzierung der Entwicklungsgeschichte ohne weiteres von der Hand zu weisen ist. Wichtig ist nun allerdings für die Auffassung Weismanns der Unterschied, den er zwischen der privatrechtlichen Auffassung und dem eigentlichen Strafrecht als öffentlicher Reaktion macht. Hier ist denn der Grundgedanke der, daß Talion auch Strafcharakter hat, wenn auch in der Urzeit die Begriffe Strafe und Ersatz nicht scharf getrennt werden. Aber die Talionsstrafe untersteht der freien Verfügung des Berechtigten, der auf sie verzichten oder sie in Geld umwandeln kann. Talion, d. h. die Ausgleichung im Verluste wird geschuldet, und es steht mithin beim Verletzten, ob er die Schuld eintreiben will. Ganz anders bei der öffent- lichen Strafe: die leitende Idee ist bei ihr, daß das Böse aus der Welt vertilgt werden soll. Hier tritt also konstitutiv der Pflichtgedanke auf. von dem es dann nur ein Schritt bis zum Zweckgedanken ist. Die Privatstrafe der Talion entstammt also der Rache, ja, sie ist eine unter dem Gesichtspunkte der Gerechtigkeit eingedämmte Rache. Die öffent- liche Strafe ist -—ja, hier drückt sich der Verfasser nicht gerade auf das deutlichste aus, wie denn überhaupt sein Beitrag im wesentlichen dem privatrechtlichen Charakter der Talionsstrafe gilt, während das Wesen der öffentlichen Strafe doch etwas sehr stiefmütterlich behandelt wird. Man wird aber kaum fehlgehen, wenn man das letztere in der Zweck- strafe verwirklicht findet. Nun kann ja freilich nicht geleugnet werden, daß die Differenzierung des primitiven Strafrechts der Urzeit, wie wir sie, soweit ich sehe, über- all finden, in Privatdelikte und öffentliche Delikte eine der überraschendsten und m. E. bis jetzt noch nicht annähernd geklärten Erscheinungen der Strafrechtsgeschichte ist. Und es liegt auf der Hand, daß eine Einsicht in die Verschiedenheit der Reaktionsmittel noch keine Einsicht gewährt für die Frage, warum bei verschiedenen Delikten sich die Reaktion so verschieden gestaltet, und warum bei dem einen die Rache sich austoben darf, bei dem anderen nicht. Man wird damit auch nicht weiter kommen, wenn man die Möglichkeiten des Rachegefühls bei den öffentlichen Delikten leugnet. Denn einmal fallen zum mindesten im mosaischen Rechte auch den Einzelnen schwer treffende Delikte unter die öffentlichen Delikte, das andere Mal aber wird auch bei den öffentlichen Delikten das Einzelgefühl Stark getroffen, so z. B. das religiöse Gefühl, daß eine triebartige Reak- tion auch bei Religionsdelikten nur allzuverständlich erscheint. Abgesehen nun davon, daß es mir nicht bewiesen zu sein scheint, daß letzten Endes die öffentliche Strafe auch auf Rachegedanken beruht — man übersehe nicht, daß der Gott der Urzeit immer ein rächender Gott ist, der in Blitz und Donner erscheint, verzehrend und vernichtend —, so scheint mir auf der anderen Seite doch auch nicht bewiesen, daß die Privat strafe wirklich ausschließlich der Rache entstanden ist. Um diesen Beweis zu führen, müßte erst einmal das Wesen der Rache genauer psychologisch ergründet werden, als dies bis heute geschehen ist. Und wenn der Verfasser die Blutrache als die älteste, ursprünglichste Form der Reaktion bezeichnet, die in einer Menschengemeinschaft gegenüber

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der Tötung eines ihrer Mitglieder ausgeübt wird, so meine ich, liegt auf der Hand, daß die Blutrache geregelte Rache, aber nicht mehr triebartige Rache ist. Der Verfasser selbst spricht an mehreren Stellen davon, daß eine Verpflichtung zur Blutrache besteht, eine Auf- fassung, die, so richtig sie auch an sich ist, jedenfalls mit seiner These von der rein privatrechtlichen Natur der Talion schwer zu vereinbaren ist. Und so erscheint mir das Problem der Strafentstehung durch den Verfasser, wenigstens in dem vorliegenden Aufsatze, nicht gelöst. Darf ich kurz die Problemstellung festlegen, wie mir sie vorschwebt, so wäre folgendes zu untersuchen: Wie erklärt sich die triebartige Re- aktion des Rachegefühls, und wie löst sich das durch die Verletzung im Verletzten (dieser Begriff im weitesten Sinne genommen!) erzeugte psychische Spannungsgefühl? Steht die Strafe, sei es als Privatstrafe oder öffentliche Strafe, mit dieser Erscheinung in Zusammenhang, und welches sind die konstitutiven Faktoren, die jene Trieberscheinung mit den rechtlichen Vorstellungen und Empfindungen der Menschheit ver- einigen? Die letzte wäre die entscheidende Frage, und bei ihrer Beant- wortung wäre das Hauptgewicht auf die Aufdeckung der Zusammen- hänge der religiösen Vorstellungen mit den sonstigen Vorstellungen der Menschheit zu legen. Denn — und das ist meine Auffassung, die ich hier allerdings nicht naehweisen kann, — das Strafrecht der Urzeit ist durchaus sakraler Natur, und die Einrichtungen und Erscheinungen in ihm lassen sich restlos auf religiöse Vorstellungen, namentlich auf die das ganze Leben der Naturvölker beherrschende Tabuvorstellung zurück- führen. Und das gilt nicht nur für die Strafe, sondern auch für die Zweiteilung der Delikte und namentlich, wie hier beiläufig erwähnt werden mag, für die merkwürdige Erscheinung des schuldlosen Unrechts, dessen eminent historische Bedeutung man wohl kaum bis jetzt genügend gewürdigt hat. Freilich stehen einer Arbeit, wie ich sie mir denke, große Schwierigkeiten entgegen, deren größte doch die ist: Wir haben den Stoff unserer Untersuchungen meist aus einer Zeit überliefert bekommen, bei der der Zusammenhang mit der Urzeit bereits unterbrochen war, und in der die rationalistische Erklärung der Gefühlsschöpfung der Vorwelt nur selten gerecht wurde. Denn jeder Rationalismus ist fremd einer Epoche, die nur ihren Gefühlen lebte. Allerdings haben wir auch hier Hilfsmittel, und es dürften doch die uralten Dichtungen und Märchen uns die besten Aufschlüsse über die letzten ältesten Ideen der Menschheit geben, da sie ja ausnahmslos ihnen entstammen. Dieser Aufgabe nun, auch den religiösen Vorstellungen im Straf- rechte nachzugehen und sie mit zur Erklärung heranzuziehen, ist der Ver- fasser nicht nachgekommen. Daraus erklären sich im einzelnen manche schiefe Auffassungen, so z. B. die Erklärung der Todesstrafe der Steinigung und anderes mehr, worauf ich indessen an dieser Stelle nicht eingehen kann. Trotzdem muß aber die Arbeit als ein äußerst wertvoller Beitrag zur Geschichte des Strafrechts bezeichnet werden, schon um deswillen, weil sie mit erfreulicher Deutlichkeit die Unbewiesenheit des Satzes, alles Strafrecht entstamme der Rache, festgenagelt hat.

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2. In einer klaren Darstellung behandelt Rudolf Pollak dieZivil- prozeßkosten nach österreichischem Rechte ihren Grundfragen nach (1 130—177). Den Begriff der Prozeßkosten stellt er dabei aus § 41, nicht aus § 40 ÖZPO. dahin fest, daß darunter jeder Aufwand zu verstehen ist, der mit der durch die Prozeßführung verursachten Rechts- verfolgung und Rechtsverkündigung verbunden ist. Verursacht ist aber ein Aufwand durch die Prozeßführung schon dann, wenn eine Prozeß- führung nur in Aussicht genommen ist. Zu den Prozeßkosten gehört mithin auch der Aufwand, der durch eine außergerichtliche Vergleichs- verhandlung entstanden ist. Unter dem Begriffe werden ferner subsumiert nicht nur die Kosten des eigentlichen Erkenntnisverfahrens, sondern auch die des Sicherungs- und Exekutionsverfahrens, und es gilt der Begriff nicht nur für die Kosten des ordentlichen Zivilprozesses, sondern viel- mehr eines jeden Zivilprozeßverfahrens, gleichgültig, ob es auch wirklich zu dem Prozesse gekommen ist. Der Aufwand in einer vorprozessualen erfolgreichen Vergleichsverhandlung bildet ebenfalls Prozeßkosten. Der Verfasser gelangt weiter zu dem sehr bedeutungsvollen Satze, daß es nach österreichischem Rechte für den Begriff der Prozeß- kosten unwesentlich ist, vor welchen Behörden usw. die Auf- wendungen, und ob sie in einem oder in mehreren Verfahren entstanden sind, falls nur alle diese Aufwendungen durch die Identität desselben Rechtsschutzanspruchs zusammen- gehalten werden. Die Prozeßkosten eines Prozesses sind, zu dieser Definition gelangen wir mit dem Verfasser, die sämtlichen Aufwendungen, die gemacht werden, um einen Rechtsschutzanspruch durchzusetzen. Dieser Gedanke wird nunmehr im einzelnen eingehend ausgeführt. Zunächst im Hinblick auf die §§ 50, 52 ÖZPO., wobei gegen die bestehende Praxis mit Recht ausgeführt wird, daß die Kosten des Wiederaufnahmeverfahrens keine selbständige Bedeutung im Hinblick auf die Kosten des Haupt- prozesses haben. Zutreffend verweist Pollak auf den § 590 RZPO., der zu dem gleichen Ergebnisse führt. Und in der Tat liegen nach deutschem Rechte die Verhältnisse so, daß bei einer Abweisung der Wiederaufnahme- klage einfach § 97 ZPO. eingreift. Wird dagegen die Wiederaufnahme erreicht, unterliegt aber der Kläger in der Hauptsache, so hat er nach § 91 ZPO. die sämtlichen Kosten des Verfahrens zu tragen, und zwar sowohl die des judicium rescindens als die des judicium rescissorium. Unterliegt dagegen der Beklagte, so wird das ursprüngliche Urteil auf- gehoben, und es wird der Beklagte in die Kosten nicht nur des Wieder- aufnahmeverfahrens, sondern auch des ursprünglichen Verfahrens ver- urteilt. Beide erscheinen hiermit in dieser Beziehung als ein Verfahren1). Liegen so im deutschen Rechte die Verhältnisse einfach, so gewinnt man im österreichischen Prozesse dasselbe Ergebnis nur durch eine sinn- gemäße Anwendung des § 50 ÖZPO., aber der Beweis des Verfassers, daß dies möglich und, wyil praktisch, dann auch geboten ist, scheint mir 0 Vgl. hierzu Hellwig, System 1 876, der allerdings den letzten Fall nicht ausdrücklich hervorhebt.

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rollig erbracht zu sein. Ebenso stimme ich dem Verfasser im Hinblick auf § 476 ÖZPO. bei, daß das Verfahren vor dem zweiten Prozeßgerichte mit dem vor dem unzuständigen Gericht und dem Berfungsgericht ein ein- heitliches Verfahren bildet, die Prozeßkosten mithin einheitlich zu be- handeln sind. Unrichtig aber ist die Behauptung Pollaks, die deutsche Zivilprozeßordnung kenne solche Vorschriften nicht, wonach die Über- weisung eines Zivilprozesses von sachlich oder amtlich unzuständigen Gerichten möglich sei. Der Verfasser beruft sich zum Beweise seiner Behauptung auf § 547 Ziff. 1 RZPO. Allein diese Bestimmung bezieht sich nicht auf die Frage der Zuständigkeit. Andererseits sind offenbar die Vorschriften der §§ 276, 505, 697, 700 RZPO. übersehen. § 505 Abs. 3 RZPO. regelt auch noch ausdrücklich die Kostenfrage in der vom Verfasser für das österreichische Recht deduzierten Art, während bei § 276 mangels anderweiter ausdrücklicher Regelung — aus § 505 Abs. 3 ergibt sich ein gewichtiges argumentum e contrario — die Kosten in dem Unzuständigkeitsurteile selbständig für das erste Verfahren zu erledigen sind 2). Die Folgen aus der Grundauffassung des Verfassers sind weit- tragend bei Verbindungen mehrerer Verfahren durch ein und den- selben Rechtsschutzanspruch. Der Verfasser führt konsequent seine Idee durch, und zwar zunächst gegenüber der Verbindung eines Zivilprozesses mit einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, einem Sonder- gerichtsverfahren und einem Strafprozeß (Adhäsionsprozeß). Namentlich die letzteren Ausführungen sind interessant und m. E. zutreffend. Ein- mal stimme ich der Konstruktion des Adhäsionsprozesses als reinen Zivilprozesses durchaus bei. Ferner erscheint mir die Auffassung des Obersten Gerichtshofs, daß bei einer Verurteilung des Angeklagten dem Privatbeteiligten stets die Kosten der Beteiligung zu ersetzen seien, ebenso unhaltbar als die entgegengesetzte Auffassung, daß der auf den Zivilrechtsweg verwiesene Privatbeteiligte überhaupt keinen Anspruch auf Ersatz seiner strafprozessualen Kosten habe. Die Ansicht des Ver- fassers ist hier die zweckentsprechende, und da nichts im positiven Rechte zwingend entgegensteht, ist sie ja auch anzunehmen. Eine Unbilligkeit für den Privatbeteiligten ergibt sich jedenfalls aus ihr nicht. Endlich behandelt Pollak noch die Verbindung von Verfahren vor Verwaltungsbehörden mit Zivilprozessen und will auch hier die Kosten des Verwaltungsverfahrens als Prozeßkosten betrachtet wissen, für das öster- reichische Recht, wie mir scheint, mit Recht. Für das deutsche Recht wird in der Literatur der gegenteilige Standpunkt vertreten3 * * *). Für diese Ansicht spricht, daß in anderen Fällen stets eine besondere Vorschrift gegeben ist, so z. B. beim Mahnverfahren § 698 ZPO. Andererseits könnte aber namentlich gegenüber den Bestimmungen beim Mahnverfahren 2) Stein, Kommentar 11 Anm. III Abs. 3, Anm. 6. 3) Vgl. Stein, Kommentar 11 § 91 Anm. VI Ziff. 1; Struck- mann-Koch, Kommentar 8 § 91 Anm. 2 Abs. 3; Mugdan-Falk- mann, Rechtsprechung der Oberlandesgerichte 15 80, stets allerdings ohne nähere Begründung.

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darauf hingewiesen werden, daß es sich hier um eine fakultative Mög- lichkeit, nicht aber um eine obligatorische Notwendigkeit für die Parteien handelt. Und es können doch Rechtslagen Vorkommen, bei denen ein sehr berechtigtes Interesse den Beklagten zum Prozesse zwingt, selbst wenn er demnächst unterliegt, man denke z. B. an zweifelhafte Rechts- oder Beweisfragen. Hier kann es nicht ohne weiteres als billig erscheinen, den Beklagten die Kosten des Mahnverfahrens auch noch tragen zu lassen. Da dies aber nach Auffassung des Gesetzes geschehen soll, so war die Bestimmung im § 698 ZPO. notwendig. Ganz anders liegen nun aber die Verhältnisse nach § 148 RZPO. Hier kann unter Umständen der Richter gezwungen sein, das Verfahren bis zur präjudiziellen Entscheidung durch eine Verwaltungsbehörde aussetzen zu müssen4). Hier ist dann die Partei gezwungen, das Vorverfahren vor der Verwaltungsbehörde durch- zuführen, da sie ihren Rechtsstreit ohne das nicht zu Ende führen kann. Nun ist ja allerdings der Begriff Rechtsstreit im Sinne des § 91 RZPO. wörtlich genommen das Verfahren vor dem erkennenden Gerichte, be- ginnend mit Klage, endend mit Zustellung des Urteils. Allein dann will es mir wenig konsequent erscheinen, zu den Kosten des Rechts- streits die Kosten der Bewilligung des Armenrechts, die Kosten über die Entscheidung des Kompetenzkonflikts und anderes mehr zu rechnen5). Denn wenn es sich auch in allen diesen Fällen um vorbereitende Akte des Verfahrens handelt, so gilt dasselbe doch auch für die Vorentscheidung nach § 148 ZPO. und es kann hierbei nicht entscheidend sein, ob der Akt während oder vor dem Verfahren vorgenommen wird. Entscheidend kann nur sein, daß er vor dem Urteile vorgenommen werden muß; dann ist er stets ein vorbereitender Akt. So würde ich der Ansicht zuneigen, § 91 zur Anwendung zu bringen auch gegenüber dem Verwaltungs- verfahren des § 148 ZPO. Allein wie man auch darüber denken mag — daß die Frage zweifelhaft ist, gebe ich unbedenklich zu; dann sollte aber allerdings die Praktikabilität entscheiden! —, das eine wird man ein- räumen können: die Auffasung Pollaks ist kritisch von Wert. Sie dürfte de lege ferenda einen ebenso einfachen wie zweckentsprechenden Gedanken enthalten, und auch nach dieser Richtung sei ausdrücklich auf sie aufmerksam gemacht. Den Begriffsbestimmungen folgen die Ausführungen über die Ersatz- pflicht; der Verfasser versucht dabei den Standpunkt des Gesetzes rechts- kräftig damit zu begründen, daß das Prinzip der Erfolghaftung mit der Dehre von den Willenserklärungen im geltenden Zivilprozeßrecht im Einklänge steht und leicht zu handhaben ist. Den Kostenersatzanspruch selbst faßt Pollak auf als eine selbständige, ausschließlich auf den gesetzlichen Bestimmungen über die Kostenlast beruhenden Anspruch publizistischer Natur. Gerichtet gegen das Gericht verlangt er von diesem, dem Gegner die Zahlung einer ziffermäßig bestimmten Geldsumme auf-

4) Vgl. Stein aaO. § 148 Anm. III. *) Vgl. Stein aaO. Z 91 Anm. VI Ziff. 1 Abs. 1 mit zahlreicher Judikatur.

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zulegen. Er entsteht durch die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung, also unter Umständen vor der Klageerhebung, ja sogar ohne daß es über- haupt zu einer Klageerhebung kommt. Ich halte diese Konstruktion für unrichtig, da ich, wie ich indessen hier nicht näher ausführen kann, aut dem Standpunkt Steins stehe6), daß der Ersatzanspruch ein Schadens- ersatzanspruch privatrechtlicher Natur ist, der allerdings ausschließlich in der Zivilprozeßordnung geregelt ist. Namentlich aber scheint mir der Gedanke des Verfassers ganz abwegig zu sein, daß der Anspruch sich gegen das Gericht richtet. Denn es dürfte doch eine der sonderbarsten Konstruktionen der Welt sein, daß ich zwar nichts von meinem Gegner zu fordern habe, daß er aber infolge meines gegen das Gericht gerichteten Anspruchs an mich zu zahlen, hat. Und noch eigenartiger gestalten sich die Verhältnisse, wenn man an die Fälle denkt, in denen die Kosten im Wege einer selbständigen Klage eingeklagt werden müssen, weil es nicht zum Prozesse gekommen ist. Soll hier die Klage gegen das Gericht er- hoben werden? Aber wenn sie — und das wird doch schließlich der Verfasser selbst zugeben — gegen den Ersatzpflichtigen zu richten ist, warum soll dann nicht konstruktiv der Schluß gezogen werden, daß sich der Anspruch auch gegen ihn richtet? Der Verfasser wendet sich mit Hecht gegen den krausen und gesetzesfremden Begriff der Prozeßvoraus- setzungen. Ebenso kraus, ebenso gesetzesfremd ist der Rechtsschutz- anspruch, aus dem heraus Pollak seinen Kostenersatzanspruch entwickelt. Es wäre an der Zeit, daß die Lehre vom Zivilprozeßrechte zu einer ein- facheren, naiveren Art der Auffassung der Rechtsverhältnisse zurückkehrte und diese gekünstelten Begriffe aufgebe, die doch für die Praxis — und auf sie kommt es an — ohne jede Bedeutung sind. Die praktische Wertlosigkeit der Frage ist es aber auch, die der Problemstellung die Bedeutung sowohl für das österreichische wie auch das deut- sche Recht nimmt. In den praktischen Ergebnissen stimme ich da- gegen wieder dem Verfasser bei. So halte ich namentlich eine selb- ständige Klage auf Kostenersatz auch für zulässig, wenn nach einem fruchtlosen Sühneversuche, nach einem durchgeführten Beweissicherungs- verfahren u. a. m. der Kläger sicher gestellt ist. Offenbar nimmt in diesen Fällen der Verfasser an, daß der Ersatzanspruch genau derselbe ist wie im Prozesse. Und dieser Ansicht stimme ich für beide Rechte zu im Gegensätze zu der Auffassung, die man für das deutsche Recht geltend gemacht hat7). Man hat nämlich behauptet, daß im Falle der selb- ständigen Klage es sich um einen rein privatrechtlichen Anspruch auf Schadensersatz nach dem Bürgerlichen Gesetzbuche handele, so daß mit- hin Voraussetzung des Anspruchs regelmäßig ein Verschulden des Verpflichteten sei. Das halte ich für unzutreffend. Schon die Konstruktion macht für die gegenteiligen Auffassungen Schwierigkeiten. Es kann, so lange es nicht feststeht, ob eine Klage nicht erhoben wird,

e) Daselbst Vorbemerkung zu § 91 Anm. II. “) Stein aaO Vorbemerkung zu § 91 Anm. III Ziff. 1 und dort namentlich Anm. 37, Vorbemerkung zu § 485 Anm. II.

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der Kostenersatzanspruch heim Beweissicherungsverfahren — nehmen wir dieses als Beispiel! — nur auf Grund des § 91 ZPO. entstehen. Soll nun an seine Stelle bei nicht erhobener Klage der Schadensersatzanspruch des Bürgerlichen Gesetzbuchs treten, so wäre der erste Anspruch nur als ein bedingter entstanden. Aber warum formale Vorgänge, die doch mit der Entstehung der Ersatzpflicht gar nichts zu tun haben, auf den Inhalt eben der Ersatzpflicht von weittragendstem Einflüsse sein sollen, ist schwer einzusehen. Und auch vom Standpunkte der Billigkeit läßt sich nicht begreifen, warum das eine Mal Erfolghaftung, das andere Mal Schuld - haftung eingreifen soll. .Richtig scheint folgendes zu sein: die Vor- schriften der §§ 91 ff. RZPO. enthalten ein doppeltes: auf der einen Seite die konstitutiven materiellrechtlichen Bestimmungen über die Kostenersatzpflicht, auf der anderen Seite die formalen Bestim- mungen über die regelmäßige Durchsetzung des Anspruchs. Liegt nun dieser Regelfall, für den besondere Vorschriften gegeben sind, nicht vor, so können die formalen Bestimmungen nicht angewandt werden es werden aber durch diese Unmöglichkeit die materiellrechtlichen Bestim- mungen in keiner Weise getroffen. An Stelle der formalen Sondervor- schriften treten die allgemeinen Regeln, es kommt zur gewöhnlichen Klageerhebung. Das materiellrechtliche Prinzip der Erfolg- haftung bleibt aber unberührt, sodaß also auch bei selbständiger Klageerhebung ein Verschulden in den von uns erwähnten Fällen nicht Voraussetzung des Anspruchs ist. Sollten dieser Auffassung begründete Zweifel entgegenstehen, was ich indessen nicht annehme, so wäre jeden- falls de lege ferenda eine einheitliche Regelung der Kostenersatztragen in beiden Fällen unbedingt zu fordern, da die abgelehnte Ansicht zu Un- billigkeiten führt8). Die Ausführungen des Verfassers über das Maß der Ersatzpflicht bieten nichts Besonderes. Prinzipiell bedeutungsvoll ist dagegen wieder der Abschnitt über die Subjekte des Kostenerstattungsanspruchs, als welche der Verfasser folgerichtig und ausschließlich die Parteien des angestrengten oder anzustrengenden Prozesses ansieht. Dabei betrachtet er im Anschluß an frühere Darlegungen als Parteien die Personen, in deren Namen und für deren behaupteten Rechtsschutzanspruch gehandelt,

8) Vgl. auch noch Struckmann-Koeh aaO. Vorbemerkung zu § 485 Anm. 3 und die dort angezogenen Entscheidungen. Zutreffend dagegen Dellwig, System 1 742. Vgl. auch Laubhardt in dieser Z. 48 46ff, insbesondere 52ff. Laubhardt leugnet überhaupt einen Ersatzanspruch, da eine Beweissicherung stets auf Gefahr des Antrag- stellers ginge. Warum aber dann im Falle der Klageerhebung der Ersatzan- spruch entsteht,ist nicht einzusehen. Wenn übrigens Laubhardt die Kosten auch im Prozesse nur erhalten will, falls die Beweiserhebung benutzt wird — man denke an ein Versäumnisurteil, welches der Benutzung zuvor- kommt —, so möchte ich hier nur darauf hinweisen, daß auch im gewöhn- lichen Prozesse die Kosten für ein Beweisverfahren zu ersetzen sind, falls nach diesem die Partei es vorzieht, sich kontumaziieren zu lassen. Ich hoffe, auf die sämtlichen einschlägigen Fragen an anderer Stelle eingehend zurückkommen zu können.

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und jene, wider die der Bechtsschutzanspruch erhoben wird. Ohne auf die Kasuistik Pollaks einzugehen, bemerke ich nur, daß, wenn unter falschem Namen geklagt und eine Person vorgeschobenermaßen unter falschem Namen beklagt wird, nach dem Verfasser offenbar diese Person Partei ist, denn sie erhebt den Bechtsschutzanspruch, gegen sie wird er erhoben. Dagegen lehnt der Verfasser die Auffassung ab, den als Partei zu betrachten, der einen fremden Bechtsschutzanspruch erhebt, wenn auch im eigenen Interesse. Es mag dahingestellt bleiben, ob auch vom Stand- punkte der Bechtsschutztheorie bei einer solchen Interessenbeziehung — man denke an den für seine Frau prozessierenden Ehemann — nicht hier letzten Endes doch ein Bechtsschutzanspruch abgeleiteter Natur des Interessenten vorliegt; denn es kann auf die sehr verwickelte Lehre an dieser Stelle nicht eingegangen werden. Prinzipiell aber stimme ich dem Grundsätze des Verfassers durchaus bei, daß die Parteifrage gerade in der Kosten - lehre entscheidende Bedeutung gewinnt, und daß es nicht angängig ist, einen Parteibegriff aufzustellen, den man in der Kostenlehre nicht durch- zuführen bereit ist. Denn der Satz ist richtig: Nur die Partei ist kosten- ersatzpflichtig. Die Ausnahmen von diesem Prinzipe werden im allgemeinen richtig dargestellt. Nur hinsichtlich eines Punktes bin ich abweichender Ansicht. Es können auch nach österreichischem Buchte wie bei uns nach § 102 ZPO. dritte, am Verfahren beteiligte Personen in die Kosten verurteilt werden, die sie durch ihr grobes Verschulden hervor- gerufen haben. Pollak will die Haftung dieser Personen als Solidar- haftung neben der eigentlich verhafteten Prozeßpartei auffassen. Ich glaube, daß hier richtiger die gesetzliche Bestimmung so auszulegen ist, daß in der Verurteilung der in Betracht kommenden Personen eine Liberierung des unterliegenden Parteigegners zu erblicken ist. Denn die ratio legis ist doch offenbar die, daß wegen Unbilligkeit die Erfolg- haftung der Partei eingeschränkt ist, wenn die Schuld eines Dritten offen- kundig ist. Ich lehne daher auch die vermittelnde Ansicht Steins ab, der Solidarhaftung annimmt, falls in der die Partei treffenden Kosten- entscheidung die dem Dritten zur Last gelegten Kosten nicht ausdrücklich ausgenommen sind, was stets zu tun er allerdings empfiehlt9). Der von P o 11 a k geltend gemachte praktische Gesichtspunkt, es brauche sich die Partei nicht gefallen zu lassen, daß ihr eventuell ein zahlungsunfähiger Schuldner anstelle eines zahlungsfähigen gesetzt werde, dürfte gegenüber den in Betracht kommenden Tatbeständen des wirklichen Lebens kaum je Bedeutung haben. Andererseits sprechen die Motive zum österreichischen Bechte sich klar für die vertretene Auffassung aus, und es scheint mir doch nicht angängig, Äußerungen der Motive so einfach beiseite zu schieben, wie dies der Verfasser tut. Ausführungen über die Kostenentscheidung, die zu Bemerkungen keinen Anlaß geben, schließen die verdienstvolle Arbeit, deren Bedeutung, wie mir scheint, hauptsächlich in dem grundsätzlichen Teile liegt. In

9) Stein aaO. § 102 Anm. II Abs. 2.

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dieser Beziehung ist sie auch nicht ohne Wert für das deutsche Recht, wie zum Schlüsse noch hervorgehoben werden mag. 3. Wesentlich kürzer als bei den zwei ersten Beiträgen können wir uns bei den folgenden fünf Beiträgen fassen: a) In einem Musterbeispiele monographischer Darstellung behandelt Otto Fischer die Konversion unwirksamer Rechtsgeschäfte (1 179—274). Mit vorbildlicher Begriffsschärfe wird der entscheidende Inhalt des § 140 BGB. in dem Gesetzesbefehle gefunden, bei einem an sich richtigen Rechtsgeschäfte nicht gewollte, jedenfalls als gewollt nicht zum Ausdrucke gelangte Rechtswirkungen auch ohne Willen und ohne Willenserklärung eintreten zu lassen, wenn sie dem praktischen Zwecke des Geschäfts entsprechen und nicht dem Willen der Erklärenden wider- sprechen. Ein besonderer Konversionswille wird entschieden abgelehnt. Die Konversion ist daher nie Auslegung, sondern Fiktion oder besser gesagt Konstruktion eines Willens. Ihr Anwendungsgebiet dehnt Fischer von den nichtigen Geschäften auch auf die meisten Kategorien der unwirksamen Geschäfte aus, so auf die anfechtbaren Geschäfte — seine Beweisführung und seine Ausführungen gegen das Reichsgericht 80ff. sind durchschlagend —, auf die schwebenden und endlich auch auf die unwirksamen Geschäfte, sofern die Fälle der gänzlichen ursprünglichen Nichtigkeit völlig gleichen. Es wird endlich die Lehre abgelehnt, die gleiche oder geringere Wirkungen des Ersatzgeschäfts fordert, da die Wirkungen desselben auch anderer Art und anderer Richtung sein könnten. Eine höchst interessante kritische Übersicht über Literatur und Kasuistik schließt die Arbeit, die auch das römische, gemeine und parti- kulare deutsche Recht zur übersichtlichen Darstellung bringt. b) Lobe gibt an dem § 8 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (1 275—289) ein gutes Beispiel einer technisch ver- fehlten Gesetzesregelung. Er geht von der Frage aus, ob § 8 eine Masse voraussetze, in bezug auf welche vor- oder nachgeschoben werde, oder ob er auch dann anwendbar sei, wenn eine ganze Warenmasse von vorn- herein aufgekauft werde, um sie im Wege eines Ausverkaufs wieder loszuschlagen. Er beantwortet die Frage abweichend vom Reichsgericht im Sinne der ersten Alternative mit zwingenden Gründen. Dabei stellt er die Bedeutung des § 8 aus der Entstehungsgeschichte dahin fest, daß es sich in ihm um eine authentische Auslegung des § 4 handelt, und daß nicht etwa ein Sonderdelikt mit abweichendem Tatbestände ge- schaffen werden sollte, vielmehr ein besonderer Fall aus § 4 besonders hervorgehoben ist, der an sich bereits unter den Tatbestand des § 4 fallen würde. Ist soweit dem Verfasser unbedingt zuzustimmen (Nament- lich auch seinen Ausführungen hinsichtlich der Identität der Tatbestände von § 4 und § 8), so vermag ich das nicht zu tun im Hinblick auf die Folgerungen, die der Verfasser ziehen will. § 8 kann nicht im Wege der Analogie ausgedehnt werden auf weitere Tatbestände; denn er exemplifiziert nicht mit einem herausgegriffenen Tatbestände, sondern er spezialisiert einen solchen im Wege einer authentischen Auslegung, und ist infolgedessen auch völlig auf ihn beschränkt. Aus demselben

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Grunde ist auch nicht das Verhältnis der Alternativität zwischen § 4 und § 8 gegeben, sondern vielmehr das der Exklusivität. .Richtig dagegen ist, daß Idealkonkurrenz zwischen § 4 und § 8 stets ausgeschlossen ist wegen der Identität der Tatbestände. Liegt eine Handlung vor, die teils unter § 8 teils nur unter § 4 fällt, so ist § 4 als die weitere Vor- schrift anzuwenden. Alle diese Schwierigkeiten sind aber nur — und auch hierin stimme ich dem Verfasser durchaus bei — durch eine mangel- hafte Gesetzestechnik verursacht. Denn wäre der Tatbestand des § 8 als weiteres Beispiel in den §4 hinter die Worte „insbesondere ...“ auf- genommen worden, so wäre jede Schwierigkeit vermieden worden. Der Fall beweist, daß man bei der Aufstellung der Gesetzestatbestände der Mitwirkung technisch geschulter Juristen bis zuletzt nicht entbehren kann, und als Frage der Gesetzestechnik geht doch das Problem über eine rein theoretische Doktorfrage hinaus, als welche der Verfasser bescheiden seinen Beitrag bezeichnet. c) Über den irischen Senat handelt Mendelssohn Bartholdy (1 291—331). Er gibt zunächst eine Darstellung der gesetzlichen Be- stimmungen der Governement of Ireland und vergleicht dann die Be- stimmungen derselben, soweit sie das Zweikammersystem betreffen, mit den einschlägigen Vorschriften der Verfassungen von Südafrika, Schweden, Finnland und Elsaß-Lothringen. d) Konstruktiv versucht du Chesne das Wesen und die Wirkung der Vormerkung von Amts wegen zu erfassen (1 333—361). Er ver- gleicht dazu die Vormerkung des Bürgerlichen Gesetzbuchs mit der der Gewerbeordnung und gelangt zu dem Ergebnisse, daß beide nicht in der Wirkung, sondern nur in den Vorausssetzungen voneinander abweichen. Formell bestimmt der Verfasser die Vormerkung von Amts wegen als eine ex officio zu erlassende, einstweilige Verfügung in bezug auf den Streitgegenstand für die Zeit, während deren der Eintragungsanspruch in Ute ist. Inhaltlich dagegen charakterisiert er ihr Wesen wie folgt: sie ist ein grundbücherlicher Vermerk, der die volle Befriedigung eines geltend gemachten Eintragungsverlangens für den Fall, daß ihm ein Eintragungs- anspruche entspricht, in der Weise,sichert, daß er jede diesem Eintragungs- anspruche zuwiderlaufende Verfügung über die Substanz des einzutragen- den Rechtes in der Art einer auflösenden Bedingung rückwärts wieder aufhebt, wenn es zur endgültigen Eintragung kommt. Einzutragen ist die Vormerkung von Amts wögen wie die des Bürgerlichen Gesetzbuchs nur gegenüber einer Eintragung, die eine Verfügung bedeutet. Eine Um- schreibbarkeit lehnt der Verfasser ab. e) Einen kurzen Überblick über die evangelische Kirchenorganisation Dorpats um 1650 gibt Schling als Einleitung zu einer Ausgabe der evangelischen Kirchenordnungen von Dorpat (1 963—382). Es handelt sich um eine Reihe von Verordnungen aus den Jahren 1553, 1554, die erstmalig zur Veröffentlichung gelangen. Schling stellt fest, daß der Erlaß kirchlicher Verordnungen nur vom Rate ausgehen konnte, die Mitwirkung der Gilden aber bei der Entstehung der Verordnungen gänzlich nebensächlicher Natur gewesen ist.

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4. Einen interessanten Gesetzesvorschlag mit eingehender Begründung veröffentlicht Karl Schulz als Vorschlag zur Umgestaltung des Rechtsmittels der Revision im Zivilprozesse (1 983—404). Aus- gehend von der Überlastung des Reichsgerichts, die durch die Ein- richtung der 11 Hilfsrichterstellen und die Erhöhung der Revisionssumme nur vorübergehend beseitigt sei, versucht Schulz die Revision gegen die Endurteile der Oberlandesgerichte in der Berufungsinstanz auf den Fall zu beschränken, daß das Urteil das öffentliche Interesse der Geltung des Rechtes und seiner richtigen und einheitlichen Anwendung und Fortbildung verletze. Demzufolge soll die Revision nur in zwei Fällen möglich sein: Auf der einen Seite sollen die Parteien das Rechtsmittel einlegen können, wenn das erkennende Oberlandesgericht seine Zulässigkeit im Urteile selbst festgesetzt hat. Dies kann das Gericht in allen zweifel- haften Rechtsfragen tun, verpflichtet hierzu ist es aber ausdrücklich, wenn es die Rechtsfrage anders entschieden hat als das Reichsgericht oder, falls dies noch nicht entschieden hat, als andere Oberlandesgerichte in gleichen oder ähnlichen Fällen. Auf der anderen Seite hat die Staats- anwaltschaft gleichfalls das Recht, im öffentlichen Interesse Einspruch gegen das Urteil des Oberlandesgerichts zu erheben, worauf dann die Parteien das Rechtsmittel zu vertreten haben. Die Staatsanwaltschaft hat von ihrem Rechte ausschließlich im öffentlichen Interesse Gebrauch zu machen. In seiner Begründung gibt Schulz zunächst zu, daß er mit seinem Vorschläge nur etwas Besseres finden wollte als einen Kassationsrekurs, als die alte preußische Nichtigkeitsbeschwerde. Ihm selbst dünkt praktischer der Ausschluß der duae conformes, dessen Durchführung die Zahl der Revisionen am wirksamsten beschränken würde. Der neue Vorschlag gilt also nur eventuell, falls man sich nicht für den Ausschluß der duae conformes entscheidet. Es kann nun auf diese letztere Frage hier nicht eingegangen werden (was sollte auch Neues dazu gesagt werden?), und es ist daher der Vorschlag von Schulz nur für sieh allein zu prüfen. Ich lehne ihn ab. Und zwar möchte ich zunächst darauf hinweisen, daß er mir innerlich noch nicht durchgearbeitet genug erscheint. Das Eingreifen der Staats- anwaltschaft bringt ein ganz fremdes Element in unseren Zivilprozeß, das dem Grundprinzipe desselben, der Dispositionsmaxime, widerspricht. Nach dem Wortlaute des Vorschlags kann die Staatsanwaltschaft spontan den Einspruch erheben. Aber wie nun, wenn die Parteien das Rechts- mittel selbst gar nicht einlegen wollen? Soll dann die Staatsanwaltschaft von sich aus das Verfahren betreiben können als Wahrer des Gesetzes, und soll das Urteil dann ausschließlich Bedeutung für das Rechtsleben, für das Urteilsrecht haben? Ich bestreite, daß eine praktische Notwendigkeit hierzu vorliegt, und es scheint mir doch auch, daß dieses Recht der Staats- anwaltschaft nicht gerade das geeignetste Mittel zur Beschränkung der Revisionen wäre. Selbst wenn man aber die in Frage stehende Möglich- keit verneinen würde, wenn also die Rechtsmitteleinlegung zwar an Vor- aussetzungen gebunden doch ein ausschließliches Parteirecht bliebe, wozu «dann die Mitwirkung der Staatsanwaltschaft? Man beachte, daß sie keines-

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-wegs ein Analogon im Strafprozesse fände. Denn, was das Entscheidende ist, nach Schulz hat das anzufechtende Urteil stets die Frage mitzuprüfen, ob Revision eingelegt werden soll oder nicht. In seiner vorbehaltlosen Entscheidung liegt also doch stets die Negative der Rechtsmittelverwei- gerung, was im Strafprozesse nie der Fall ist. Und indem nun die Staats- anwaltschaft den Einspruch erhebt, trifft sie, also als eine prozessual über- geordnete Behörde, eine neue Entscheidung, ein Umstand, der namentlich von Wichtigkeit bei zweifelhaften Rechtsfragen werden wird. Ich fürchte, daß die unterliegende Partei bald in weitestem Umfange sich an die Staatsanwaltschaft mit dem Antrag auf Einlegung des Einspruchs wenden wird. Und daß das dem Ansehen der Oberlandesgerichte nicht förderlich sein wird, liegt auf der Hand. Der Vorschlag von Schulz scheint mir zunächst unter allen Um- ständen dahin abgeändert werden zu müssen, daß die Staatsanwaltschaft ausgeschaltet wird. Allein auch dann erscheint er mir noch nicht an- nehmbar. Schulz selbst versucht den möglichen Einwand zu widerlegen, es würden die Oberlandesgerichte durch seinen Vorschlag einem uner- träglichen Präzedenzienzwang unterworfen. Und dieser Einwand ist nur zu begründet. Dann freilich kann das Oberlandesgericht in allen zweifel- haften Rechtsfragen die Revision zulassen und kann so auch bereits ent- schiedene Fragen zur erneuten Entscheidung vor das Reichsgericht bringen. Aber wird dies in weiterem Umfange geschehen? Wird nicht vielmehr die Praxis sich bald gewöhnen, die generelle Revisionsmöglichkeit ganz außer Acht zu lassen, insbesondere bei der nicht zu leugnenden Beständigkeit des Reichsgerichts in Hinblick auf eine ,,bewährte“ Praxis? Ich glaube, die Frage ist zu bejahen. Schon jetzt ist es schwer gegen den Präjudizienkultus anzukämpfen, und manch wirklich unabhängige Ent- scheidung belastet letzten Endes die vorübergehend siegreiche Partei. Man denke nur an die m. E. ganz unhaltbare Praxis des Reichsgerichts in der Frage der Sicherungsübereignung. Muß hier der Richter an sich nach seiner wissenschaftlichen Überzeugung, wenn er den gegenteiligen Standpunkt vertritt, gegen das Reichsgericht entscheiden, obschon er weiß, wie nutzlos seine Entscheidung der siegreichen Partei ist (ob nicht bei der Abstimmung sehr oft andere als Auslegungserwägungen mitspielen, lasse ich dahingestellt), so ist doch kaum daran zu denken, daß er durch Gewährung des Rechtsmittels die Partei noch geradezu auffordert, einen Kampf gegen das Reichsgericht zu führen, von dessen Aussichtslosigkeit er von vornherein überzeugt ist. Man hat zwar in letzter Zeit ein Prä- n judiziensystem in geschickter Weise verteidigt10), allein überzeugt bin ich durch diese Ausführungen, auf die ich an anderer Stelle zurückkommen werde, nicht und verweise hier daher einfach auf die früheren Ausführungen, in denen ich die gegen ein solches System sprechenden Gründe zusammen- zustellen versucht habe* 11).

10) Koellreutter, Rechtsgang 2 241 ff. 11) Gerland, Einwirkung des Richters auf die Rechtsentwicklung in England 29ff.; Englische Gerichtsverfassung 771 ff- Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 47.

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Aber noch ein anderer Umstand spricht gegen die Auffassung von Schulz. Die Revision ist möglich, falls andere Überlandesgerichte in gleichen oder ähnlichen Fällen abweichend geurteilt haben. Ist nun schon nicht ganz klar, was unter ähnlichen Fällen zu verstehen ist (die Plaidoyers würden sich offenbar stark mit dem Nachweise der Gleichheit oder Ähnlichkeit der Fälle befassen zum Nachteile der präzisen Behandlung der Sache!), so darf ferner die Schwierigkeit nicht übersehen werden, die Entscheidungen der Oberlandesgerichte zu verwerten. Es kämen doch offenbar nur die publizierten Entscheidungen in Betracht, aber es könnte der Partei doch auch der Nachweis einer Entscheidung mit anderen Mitteln und aus anderen Quellen nicht abgeschnitten werden. Daß auch hieraus sich allerhand Schwierigkeiten ergeben können, ist selbstverständlich und leuchtet um so mehr ein, wenn man an so manche nicht offizielle Publikation von Urteilen in Zeitungen usw. denkt, einen Übelstand, auf den der Verfasser selbst in seiner Begründung zutreffend hingewiesen hat. Trotz dieser ablehnenden Stellung, die ich zu dem Reformvorschlag im ganzen einnehme, kann nicht in Abrede gestellt werden, daß die Be- gründung vielerlei Interessantes enthält. Ich rechne hierher in erster Linie die Ausführungen über die Praxis des Reichsgerichts hinsichtlich des Präjudizienbuchs, der Notizen und des Nachschlagebuchs, und ich stimme den bedauernden Worten des Verfassers bei, daß sich ein stufen- weises Herabsinken der Autorität vom Präjudiz zur Notiz und von dieser zum unverantwortlichen Exzerpte nach weisen läßt. Und daß namentlich die Veröffentlichung von Notizen und Exzerpten durch unverantwortliche Stellen den allergrößten Bedenken unterliegen, kann nicht bezweifelt werden. Der Verfasser hat mit seinem Gesetzes vorschlage noch einen anderen verbunden. Danach soll das Plenum anders zusammengesetzt werden. Und zwar soll es gebildet werden aus den Mitgliedern des urteilenden Senats und des Senats der Vorentscheidung. Die anderen Senate sollen durch je ein Mitglied vertreten werden, welches der Majorität des Senats angehört, die sich bei seiner Abstimmung über die Frage gebildet hat. Ob diese Abstimmung allerdings dem Mitglied ein bindendes Mandat verleihen soll, sagt der Verfasser nicht, und ich glaube, man wird diese Frage verneinen müssen, so daß also das Mitglied schließlich entgegen- gesetzt seiner Majorität abstimmen kann. Daß auch das bedenklich ist. liegt auf der Hand. Aber wie dem auch sei, so wird doch hier wenigstens der Versuch gemacht, für die Plenarentscheidungen ein etwas kleineres Kollegium zu bilden und die jetzigen unmöglichen Verhältnisse zu be- seitigen. Es scheint mir allerdings, will man hier bessernd eingreifen, nichts Anderes möglich zu sein, als einen Obersenat in einer Besetzung von 7 Mitgliedern zu bilden, der von dem dissentierenden Senat anzurufen wäre, und vor dem beide Senate dann ihre Auffassung darzulegen hätten. Denn — es sei mir gestattet zum Schlüsse noch die eigene Auffassung auszusprechen — die wirklich durchgreifende Reform hat an anderer Stelle einzusetzen. Nicht Beschränkung der Revisionsmöglichkeit, sei es durch Erhöhung der Revisionssumme oder Ausschluß der duae conformes

Besprechungen: Festschrift für Wach. A1I usw., sondern Herabsetzung der zu großen Kollegien, das ist das, was uns nottut. Unser Gesetz sucht in den -Rechtsmitteln Hen unrichtigen Satz zu verwirklichen: Mehr .Richter, besseres Hecht. Aber nicht das ist das Entscheidende. Sondern darauf kommt es an, daß ein in einem Urteile nach bestimmten Gesichtspunkten geprüfter Stoff einer neuen Beurteilung unterworfen werden kann. Denn die Ent- scheidung ermöglicht die Kritik. Und so kommt es weniger darauf an, wie nachgeprüft wird, als vielmehr, daß überhaupt nachgeprüft werden kann. So scheint mir mit nichten notwendig, daß die Be- setzung der Rechtsmittelgerichte stets eine vermehrte sein muß. Ich halte vielmehr die beste Lösung der Schwierigkeit, daß die Besetzung der Senate der Oberlandesgerichte mit 3, die des Reichsgerichts mit 5 Mitgliedern durchgeführt würde. Auch noch aus einem anderen Grunde scheinen mir die großen Kollegien unmöglich: das persön- liche Verantwortlichkeitsgefühl nimmt ab, denn es steht in einem um- gekehrten Verhältnisse zu der Größe des Kollegiums, wie ich nicht weiter auszuführen brauche. In dieser Linie könnte man manches von der englischen Gerichtsorganisation lernen. So fasse ich meine Gedanken zu- sammen: Keine weiteren Beschränkungen der Revision, Herabsetzung der Besetzung der Senate auf 5 bezw. 3 Richter und Bildung eines Obersenats am Reichsgericht an Stelle des Plenums12). 5. In seiner elegant geschriebenen Abhandlung „Beiträge zur Analyse der Urteilsfindung“ (1 405—448) versucht Wehly die Frage, inwieweit der Richter sich bei der Urteilsbildung auf dem Gebiete der Tatsachen und inwieweit auf dem Gebiete des Rechtes bewegt, unter Außerachtlassung des Lückenproblems nicht vom juristisch-dogmatischen, sondern vom methodologisch-analytischen Standpunkt aus zu untersuchen. Wehly prüft, ob das einfache Schema, der Richter habe den Tatbestand festzustellen (Tatfrage) und unter das Gesetz zu subsumieren (Rechtsfrage) sich immer durchführen läßt; er verneint die Frage, da in vielen Fällen Tat- und Rechtsfrage untrennbar miteinander verbunden seien. In Betracht kommen hier zwei generelle Möglichkeiten, die der allgemeinen Tatfragen und die der konkreten Rechtsfragen. Als Beispiel gebraucht der Verfasser für die erstere Kategorie den Fall des Pilsener Bieres, für die letzteren den Fall eines übermäßig rasch fahrenden Chauffeurs. Der Verfasser ver- sucht nun nachzuweisen, daß bei der Beantwortung sowohl der Frage, ob die Bezeichnung Pilsener Bier Qualitäts- oder Lokalitätsbezeichnung sei, als auch die andere Frage, ob der Chauffeur übermäßig rasch gefahren sei, rechtliche Gesichtspunkte verwendet werden. Bei beiden Fragen sub- sumiere der Richter nicht nur, sondern er werte. Und diese Tätigkeit der rechtlichen Würdigung sei letzten Endes eine Beantwortung einer Rechtsfrage, bei der das Problem nicht das Sein, sondern das Sollen be-

**) Ob dieser Obersenat etwa auch noch die Funktionen eines obersten Auslegungshofs im Z eil er sehen Sinne übertragen bekommen könnte, ist eine Frage, die ich hier nur streifen, aber nicht behandeln möchte.

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treffe. Dabei unterscheide sich die konkrete von der typischen .Rechts- frage nur dadurch, daß bei der letzteren eine zusammenfasfsende Ausdrucks- möglichkeit gegeben sei, bei der konkreten aber wegen der nüanzen- reichen Verschiedenartigkeit der Einzelfakten nicht. Die Wichtigkeit der Fragestellung Wehlys soll nicht geleugnet werden. Ergeben sich doch aus seinen Ausführungen weittragende Folgen für die Lehre von der Revision, wie der Verfasser selbst betont. Wird nämlich die Grenzziehung zwischen Tat- und Rechtsfragen so zu- ungunsten der Tatfrage gezogen, wie das Wehly tut, so erweitert sich automatisch die Revisionsmöglichkeit. Aber ist die Grenzziehung richtig durchgeführt? ist denn in der Tat jene wertende Tätigkeit, die rechtliche Würdigung, wie sie der Verfasser im Gegensätze zu der Beweiswürdigung nennt, wirklich immer die Beantwortung einer Rechtsfrage? Ich möchte das im Gegensätze zu den begrifflich nicht immer sehr klaren Ausführungen Wehlys verneinen. Nehmen wir zum Nachweis unserer Stellungnahme zunächst die allgemeinen Tatfragen. Hier werden Erfahrungssätze ver- wertet, und es ist auch richtig vom Verfasser bemerkt, daß das Gebiet der sozialen Erfahrung vom Richter benutzt werden muß. Aber warum diese Erfahrungssätze, die doch einfach Erfahrungstatsachen sind, infolge ihrer allgemeinen Natur den konkreten Tatsachen entgegengesetzt sind, das macht der Verfasser nicht klar. Ja, es findet sich in seinen Ausführungen offen- bar ein logischer Sprung. Er sagt: „Um nun aus dieser Menge einander widersprechender Einzeltatsachen zu dem allgemeinen Satze aufsteigen zu können, daß die eine oder die andere Auffassung die im Verkehre vor- herrschende sei, wird sich der Richter die Frage vorlegen müssen, welcher Grad von Täuschungsmöglichkeit“ — der Fall ist der des Pilsener Bieres! — „genügen soll, um die Bezeichnung für unrichtig zu erklären. Das ist aber offenbar nicht mehr Tatfrage, sondern Rechtsfrage. Hier handelt es sich nicht mehr um ein Ist, sondern um ein Soll.“ Allein wie so- dann? Warum soll sich hier in der Bejahung oder Verneinung der Frage nicht ein verschiedenes Beobachtungsergebnis, sondern eine verschiedene recht- liche Anschauung ausdrücken? Das Wort offenbar ersetzt wie so oft auch hier den gerade an dieser Stelle entscheidend notwendigen Beweis. Denn gerade hier steckt das Problem; handelt es sich um eine Rechts- oder Tatfrage? Daß aber eine Tatfrage vorliegt, scheint mir außer Frage zu stehen, wie denn der Richter auch gar nicht daran zu denken hat, sich mit einem Soll zu beschäftigen. Vielmehr ergibt sich das Soll für den Bierverkäufer lediglich auf Grund der Tatsachen des Verkehrs durch das Gesetz. Die Wirkung und damit der Imperativ liegt ausschließ- lich im Gesetze. Aber das, was der Richter als Beobachtungsergebnis festzustellen hat, ist einzig das Benehmen des Publikums der allgemeinen Anpreisung des Bierverkäufers gegenüber. Versteht es unter Leipziger Pilsener Bier den Ausdruck Pilsener qualitativ oder lokativ? Gewiß, Wehly hat Recht, daß die Anschauungen darüber verschieden sind. Aber die Aufgabe des Richters ist es eben, die herrschende festzustellen. Die tatsächliche Übung des Verkehrs ist es, worauf es zunächst an- kommt, und ihre Feststellung ist die Beantwortung einer rein tatsäch-

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liehen Frage. Aber, meint Wehly, auf diese kommt es doch nicht an. Das Gesetz will Unsitten abstellen. Maßgebend ist der ehrliche anständige Verkehr. Wie weit aber der Anstand gehen darf, ist wiederum nach dem Verfasser eine Rechtsfrage. Zunächst ist nun sehr wohl zu beachten, daß, wenn das Gesetz sich ausschließlich auf die Verkehrssitte beruft, eine derartige Einschränkung, wie sie Wehly fordert, keineswegs an- zunehmen ist. Dann ist entscheidend vielmehr lediglich der tatsächliche Verkehr. Wird nun aber der anständige Verkehr als solcher zum Aus- gangspunkte genommen, so fragt sich zunächst, was unter dem Aus- füllungswort „ehrlich, anständig, redlich“ zu verstehen ist. Will man nicht einem schrankenlosen Subjektivismus die Tür öffnen, so muß man doch sagen, daß als redlich gilt, was in den in Betracht kommenden Verkehrs Verhältnissen allgemein als Usanze eines redlichen Verkehrs gilt. Wird aber der Begriff nicht in bezug auf besondere soziale Kreise benutzt, so ist die allgemeine Lebensvorstellung gemeint, die der Richter als lebendiges Glied der Allgemeinheit, wie Wehly treffend bemerkt, auch vertritt. Man sieht: indem das Gesetz an diese Vorstellung an- knüpft, liegt das rechtliche Soll, der entscheidende Imperativ wieder ausschließlich beim Gesetze. Und der Richter hat, eventuell aus eigener Erfahrung, nur festzustellen, was im konkreten Einzelfalle das Anständige usw. ist, welches Verhalten als ehrlich gilt. Ja, es kann meines Er- achtens sehr wohl Vorkommen, daß die Auffassung des Richters von der allgemeinen abweicht. Allein dann hat er sich dem allgemeinen Urteile zu fügen. Denn nicht zu erziehen ist der Richter da, sondern zu entscheiden. Würde doch auch ein derart erzieherisches Urteil als gerecht, d. h. dem Tatbestand entsprechend nicht angesprochen werden können, da die psychischen Voraussetzungen, auf denen es aufbaut, ge- wisse Vorstellungen bei den Parteien und im Verkehre gar nicht vor- handen gewesen wären. Derartige Schwierigkeiten sind in der Praxis gar nicht allzu selten, man denke z. B. an die Anwendung der Nahrungs- mittelgesetze. Würde man aber hier anders entscheiden, so wäre maß- gebend nicht mehr die richterliche Würdigung, sondern das freie Er- messen, deren scharfe Trennung doch der Verfasser selbst mit Recht fordert. Selbst also da, wo der Richter als Vertreter der Allgemeinheit auf sein eigenes Urteil zurückgreift, ist immer scharf zu unterscheiden: einmal, daß der Richter urteilt, ferner, daß er feststellt, wie er urteilt. Und die für die Entscheidung maßgebende Tatsache ist doch immer die Feststellung, daß er, der Richter, so urteilt, wie er geurteilt hat. So ziehe ich, wie bereits hervorgehoben, die Grenzlinie zwischen Rechts- und Tatfrage anders, als es der Verfasser tut. Ich glaube auch, daß die Folgen, zu denen eine Verquickung von Rechts- und Tatfrage, wie sie der Verfasser verlangt, führen muß, denkbar unangenehm für die Lehre von der Revision sind. Lehne ich aber die Auffassung des Verfassers grundsätzlich ab, so soll nicht geleugnet werden, daß seine Ausführungen interessant und anregend sind. Auch wirkt erfreulich das Maßvolle der ganzen Stellungnahme, das wohltuend absticht von Über- treibungen, wie wir sie gerade in dieser Frage so oft erlebt haben. Ferner

316 Besprechungen: Festschrift für Wach. sind manche Binzelausföhrnngen durchaus beachtenswert. So sind seine Bemerkungen über die Interessenwägungstheorie fein und zutreffend. Den Folgerungen allerdings, die der Verfasser aus seiner Grundauffassung in Hinblickung auf Laienrichter, Spezialisierung und Realausbildung der Richter zieht, vermag ich, auch abgesehen von der Grundauffassung, nicht zu folgen. Ich habe mich über diese Punkte an anderen Stellen so eingehend geäußert, daß ich hier nicht nochmals auf Fragen zurück- zukommen brauche, die übrigens auch mit dem Grundprobleme, das der Ver- fasser behandelt hat, nur in einem mehr losen Zusammenhänge stehenls). 6. Den Schluß des ersten Bandes bildet eine glänzend geschriebene kleine Monographie Steins über den Drittschuldner (1 449 — 491), zweifellos einer der hervorragendsten Beiträge des ganzen Werkes. Ge- schildert werden die Leiden des Drittschuldners, den der Verfasser mit Recht ein beklagenswertes Opfer unserer Jurisprudenz nennt. Stein weist überzeugend nach, wie die Gesetzgebung die Stellung des ganz ohne sein Verschulden in den Prozeß verwickelten Drittschuldners gänz- lich unzureichend normiert hat, wie aber auch eine mehr als seltsame Judikatur (von vielen Entscheidungen kann man wirklich nur mit leb- haftestem Befremden Kenntnis nehmen!) die Stellung des Drittschuldners immer noch ungünstiger ausgestaltet hat! Oder besser: wie die Judikatur, immer nur die Beziehungen des Gläubigers zum Schuldner und umgekehrt im Auge, an den Drittschuldner und seine Interessen überhaupt nicht denkt und infolgedessen zu Entscheidungen kommt, die an Unbillig- keit und Weltfremdheit kaum noch übertroffen werden können. Oder ist dies Urteil etwa zu hart, wenn man folgende zwei vom Verfasser erwähnte Urteile bedenkt? Einmal: Ein deutscher Kaufmann ist Schuldner einer in Portugal ansässigen Firma. Ein Gläubiger der letzteren pfändet die Forderung der portugiesischen Gläubigerin gegen den deutschen Drittschuldner. Nachher treibt die Schuldnerin in Portugal die Forderung gegen den deutschen Drittschuldner im Zwangs - weg ein. Nunmehr verlangt der deutsche Gläubiger die Überweisung zur Einziehung und klagt gegen den Drittschuldner, der sich darauf be- ruft, in Portugal sei gegen ihn vollstreckt. Das Reichsgericht sieht in diesem Einwande den der Zahlung! und verurteilt dementsprechend den Drittschuldner zur abermaligen Zahlung!! Ferner: Der Gläubiger ver- langt die Arrestpfändung einer Forderung, die 8000 beträgt, in Höhe von 7000 M ohne Auslagen und erzielt ein Urteil gegen den Schuldner in Höhe von 3000 unter rechtskräftiger Abweisung mit dem Rest- beträge. Der Drittschuldner zahlt die berechneten 4500 Jt. Nach mehr als 3 Jahren beseitigt der Gläubiger das Abweisungsurteil im Wieder- aufnahmeverfahren und erzielt ein neues Urteil in Höhe von 2100 gegen den Schuldner. Auf Grund desselben verlangt der Gläubiger die Überweisung der vor Jahren gepfändeten Forderung von 8000 Ji auf die Restsumme von 2100 J£. Er klagt gegen den Drittschuldner, der sich 1S) Vgl. Rechtsgang 1 17ff.; 31 Deutscher Juristentag, Gutachten 2 805ff.; Englische Gerichtsverfassung 2 788ff., 943ff.

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darauf beruft, er habe den Rest seiner Schuld an andere Überweisung« - gläubiger bezahlt. Zwei Gerichte, das Landgericht und das Oberlandesge- richt, verurteilen ihn zur abermaligen Zahlung!, da er mit der Möglichkeit einer Wiederaufnahme des Verfahrens hätte rechnen müssen!! Erst das Reichsgericht beseitigt diese Unsitte, die, wie Stein mit Recht ausführt, eine schmähliche Schädigung des Drittschuldners bedeute. Stein geht bei seinen Ausführungen in Durchführung einer sehr durchdachten und maßvollen Interessenwägung von zwei Grundgedanken aus: der Drittschuldner ist ohne sein Verschulden in die Zwangsvoll- streckung verwickelt; im Interessenkonflikte mit dem Schuldner und dem Gläubiger darf er daher jedenfalls nicht ohne weiteres zurückstehen. Und ferner: der Drittschuldner kann nicht durch Hinterlegung allein alle Gefahren beseitigen, die ihm drohen; denn es gibt nicht nur Forderungen, die bestehen oder nicht bestehen, sondern auch solche, bei denen es zum mindesten für den Laien sehr zweifelhaft erscheinen muß, ob die Forde- rung besteht, ob nicht. Sein Prozeßführungsrecht darf ihm infolgedessen unter keinen Umständen verkümmert werden, und es darf eine ihm un- günstige Entscheidung nicht nur einfach mit dem Hinweis auf die Hinter- legungsmöglichkeit begründet werden. Im einzelnen schildert Stein nach kurzen historischen Bemerkungen die bedenkliche Lage, die sich für den Drittschuldner aus der Tatsache ergebe, daß er weder vor noch nach der Pfändung gehört wird, und daß bei der Pfändung und Überweisung auf frühere Pfändungen und Über- weisungen derselben Forderung zugunsten anderer Gläubiger schlechter- dings keine Rücksicht genommen wird. Dadurch wird der Drittschuldner der Gefahr so vieler Prozesse ausgesetzt, als Gläubiger vorhanden sind, ja, er kann sogar wegen derselben Schuld mehrfach ausgepfändet werden. Dabei stehen die Prozesse sich vollständig selbständig gegenüber, so daß dem Drittschuldner der Sieg in dem einen Prozeß in dem andern nichts nützt. Daß hier die österreichische Exekutionsordnung, die im § 305 Abs. 3 die wiederholte Überweisung schlechterdings verbietet, praktischer ist, ist Stein zuzugeben, wie er auch im weiteren Recht hat, wenn er aus- führt, daß die Hinterlegungsmöglichkeit die Bedenken des deutschen Rechtes zu zerstreuen nicht in der Lage ist. Daß der Drittschuldner auch nach der Überweisung noch einem Prozesse des Schuldners ausgesetzt ist, verneint Stein, aber im Gegensätze zu der herrschenden Praxis. Seine Beweis- führung dürfte indessen durchschlagend sein, und es steht zu hoffen, daß die Praxis wenigstens, soweit es geht, das Gesetz zugunsten des Dritt- schuldners auslegt, von dem ja zunächst, wie Stein treffend hervor- hebt, doch noch gar nicht einmal feststeht, ob er auch wirklich Dritt- schuldner ist. Weiter untersucht der Verfasser die sich bei der Zustellung des Pfändungsbeschlusses ergebenden Schwierigkeiten. Zunächst stellt er den Satz auf, daß es zwar für die Zulässigkeit der Pfändung nur auf die deutsche Gerichtsgewalt gegenüber dem Schuldner ankomme, für ihre Wirksamkeit aber doch auch darauf, ob das Recht am Sitze der Forde- rung die deutsche Pfändung anerkenne. Seinen Ausführungen ist ebenso

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zuzustimmen, wie den weiteren, in denen er die herrschende Anschauung ablehnt, daß der Schuldner sich nicht auf eine Zahlung berufen kann, die er nach der Zustellung des Pfändungsbeschlusses oder in Unkenntnis der Ersatzzustellung geleistet hat. In beiden Fällen kommt Stein zu dem allein vernünftigen Ergebnisse, die Doppelzahlung des Drittschuldners zu verhindern. Da aber die herrschende Praxis trotz ihrer Unbegreiflich- keit entgegengesetzt ist, da man ferner weiß, wie schwer eine „bewährte“ Praxis verändert wird, so scheint mir, daß das dogmatische Ergebnis, dessen Begründung im zweiten Falle sicher nicht zweifelsfrei ist, kritische Be- deutung erlangt; es zeigt uns so die Wege, die eine künftige Gesetz- gebung zu beschreiten hat. Wenn endlich Stein die Frage mit der herrschenden Auffassung verneint, ob die Zustellung an den Drittschuldner auch im Wege der öffentlichen Zustellung erfolgen kann, so trifft er auch hier das Richtige, und seine nicht zu scharfe Abwehr literarischer Entgleisungen kann man nur mit Befriedigung lesen. Auch sonst im Verfahren — weist der Verfasser weiterhin im einzelnen nach — wird der Drittschuldner rücksichtslos als Objekt be- handelt. Ich kann an dieser Stelle nicht auf alle von Stein erwähnten Einzelheiten eingehen und hebe nur seine ausgezeichneten Ausführungen über die anderweite Verwertung von Forderungen (neben der Überweisung) hervor. Auch hier tritt Stein der herrschenden Auffassung entgegen, die dem Drittschuldner keinerlei Gelegenheit gibt, seine Interessen wahr- zunehmen. Ich stimme seiner Forderung völlig bei, daß die Anordnung der anderweiten Verwertung in allen Fällen dem Drittschuldner zur Wahrung seiner Interessen zur Kenntnis gebracht werden muß. Ent- gegenstehende formale Bedenken müssen überwunden werden, selbst auf die Gefahr hin, daß man dafür einer soziologischen oder kryptosozio- logischen Jurisprudenz geziehen wird. Denn die Formen sind nicht Selbstzweck, Zweck im Rechte ist immer nur die Wahrung anerkannter Interessen! Auch auf die Gefahren, die dem Drittschuldner aus der Zahlung entstehen können, weist Stein in beachtenswerter Weise hin. Er bestimmt zunächst unter scharfer Fixierung des Problems die Unwirksamkeit der Zahlung an den Schuldner dahin, daß sie eine solche des § 135 BGB. und nicht des § 1276 BGB. ist, und betont ferner, daß die Unwirksamkeit stets auch zugunsten des Drittschuldners wirken müsse. Schwierigkeiten bereitet dagegen die Frage, wenn der Drittschuldner an den Gläubiger gezahlt hat, nunmehr aber Vierte mit der Behauptung auftreten, daß die Forderung nie zum Vermögen des Schuldners gehört habe, sondern ihnen zustehe. Kann sich ersterer auf § 836 Abs. 2 ZPO. berufen oder nicht? Hier scheint mir nun Stein doch etwas zu weit zu gehen in seiner Vor- liebe für den Drittschuldner, wenn er zwar die Frage verneint, aber das Ergebnis, daß der Drittschuldner zweimal zahlen muß, äußerst unbillig findet. Richtig ist, daß eine gerichtliche Anordnung vorliegt, und daß man dem Drittschuldner wird keine Vorwürfe machen können, wenn er sich auf diese verläßt und zahlt. Allein schon dem Worte „angebliche Forderung“ im Überweisungsbeschlusse möchte ich nicht gänzliche Be-

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deutungslosigkeit zuschreiben, wie dies Stein will. Denn warum der Baie das nicht verstehen soll, ist mir nicht recht begreiflich. Aber ent- scheidend scheint mir zu sein, daß auch der Vierte seine berechtig- ten Interessen hat. Er ist doch schließlich noch unbeteiligter, noch unschuldiger am Verfahren als der Drittschuldner. Ich kann verstehen, daß der Gläubiger und der Schuldner hinter dem Drittschuldner zurück- stehen muß. Aber man muß die Skala auch fortsetzen. Auch der Vierte kann Wahrung seiner Hechte verlangen. Und wenn man ihn hier dem Drittschuldner vergehen läßt, so kann in dieser Beziehung sicher nicht übersehen werden, daß ersterer doch in der Hinterlegungsmöglich- keit wenigstens eine Sicherungsmöglichkeit hat, während dem Vierten ein jeder Schutz fehlt. Daß übrigens der Drittschuldner bei Doppel- zahlungen privatrechtliche Gesetzmöglichkeiten hat, darf ebenfalls nicht übersehen werden. Ob aber Stein von seinem Standpunkt aus, durch die Überweisung werde eine unbedingte Zahlungspflicht für den Schuldner begründet, nicht selbst zu einer anderen Entscheidung der Frage kommen könnte, ist eine Frage, die ich nur streifen, nicht aber erledigen möchte. Daß der Vierte die Widerspruchsklage nach § 771 ZPO. erheben kann, halte ich endlich mit Stein für unzweifelhaft. Die Frage, ob sich ein Drittschuldner auf die Unpfändbarkeit der Forderung berufen kann, bejaht Stein; er gibt dem Drittschuldner die Möglichkeit sowohl der Erinnerung gegen den Pfändungsbeschluß gemäß § 766 ZPO. als auch der Einrede. Allein auch hier steht er namentlich hinsichtlich der Einrede einer herrschenden Judikatur gegen- über, wenn auch seine Ausführungen, wie mir scheinen will, durchaus, beweiskräftig wären. Es ist dringend zu hoffen, daß namentlich seitens des Reichsgerichts die in Betracht kommenden Fragen neu geprüft werden; denn der Nachweis, den Stein gibt, wie oberflächlich oft die wichtigsten Entscheidungen begründet werden, ist doch mehr als unerfreulich. Es ist in der Tat ein Opfer der Justiz, das uns Stein geschildert hat. Auf diese schlechte Stellung nun, die der Drittschuldner in unserer Gesetzgebung einnimmt, führt der Verfasser schließlich die Tatsache zurück, daß der Drittschuldner im allgemeinen geneigt sei, für den Schuldner gegen den Gläubiger Partei zu nehmen. Er führt auf diese Erwägungen zwei auffallende Erscheinungen der letzen Zeit zurück, die Kündigung von Miet- und Pachtverträgen unter gleichzeitigem Abschluß eines inhaltlich gleichartigen Vertrags und den sogenannten 1500 M- Vertrag. Ob diese Zusammenhänge wirklich gegeben sind, lasse ich dahingestellt. Die rechtliche Behandlung aber des 1500 -Vertrags, wie sie Stein fordert, scheint mir nicht zutreffend zu sein, wie ich indessen hier nicht weiter ausführen kann. In einen der dunkelsten Winkel unseres Prozeßrechtes hat Stein hineingeleuchtet. Seine Ergebnisse sind überraschend und lehrreich. Viel kann hier geändert werden durch eine radikale Umkehr der Judikatur, die dringend zu wünschen ist. Das, was aber auf dem Boden des Gesetzes nicht geändert werden kann, muß einer neuen gesetzlichen Regelung unterzogen werden. Und hier bedauere ich, daß Stein, dieser

Otto von Gierke, Deutsches Privatrecht. Dritter Band: Schuldrecht. München und Leipzig 1917. Duncker 8 Humblot. 1036 S. (Binding: Handbuch der Deutschen Rechtswissenschaft, II, 3; III) R. Leonhard

32Ö Besprechungen: v. G i e r k e, Deutsch. Privatrecht, Bd. 3: Schuldrecht

•vortreffliche Kenner der einschlägigen Materie, nicht am Schlüsse einen formal ausgeführten Gesetzesvorschlag gemacht hat. Niemand wäre mehr dazu berufen als er. Und noch eines zeigt die Arbeit: Sie hat einen bisher kaum be- achteten Ausschnitt aus der Zwangsvollstreckungslehre eingehend syste- matisch bearbeitet und einer bis jetzt im Unklaren tappenden Judikatur die entscheidenden Gesichtspunkte nachgewiesen. Sie hat damit die eigentliche Aufgabe der Systematik, Pfadfinderin der Judikatur zu sein, auf das beste erfüllt. Man lernt aber auch aus ihr, wie leicht sich die Judikatur ohne solche eingehenden systematischen Vorarbeiten hoffnungslos im Gestrüppe der Kasuistik verirren kann. Möchte die Arbeit daher viele Nachfolger finden; denn noch viele Teile unseres Prozeßrechts harren der Verarbeitung, ich verweise z. B. nur auf die weiter oben erwähnte Lehre von den Prozeßkosten, Wenn man bedenkt, wie viel wissenschaft- liche Kraft auf Fragen wie die Lehre vom Prozeßrechtsverhältnisse, vom Rechtsschutzanspruche, vom Klageanspruch usw. verwendet worden ist, so erfaßt den Prozessualisten eine gelinde Beschämung. Denn Lebens- probleme und damit denn Rechtsprobleme sind es nicht, die man da behandelt hat, und man versteht, daß eine derartige Literatur ohne wirk- lich befruchtenden Einfluß auf die Judikatur bleiben mußte. Das aber ist es, was die St ein sehen Arbeiten insgesamt auszeichnet, daß er das Rechtsproblem als Lebensproblem auffaßt und erkennt und nur dem Lebensproblem als solchem nachgegangen ist. Das hat ihn zu einem unserer ersten Prozessualisten gemacht, das sichert ihm seinen über- wiegenden Einfluß auf die Gegenwart und die Zukunft, das gibt schließ- lich auch seinem kleinen Beitrag in der Wachschen Festschrift eine dauernde Bedeutung14). (Fortsetzung folgt.) Berlin. Heinrich Gerland (Jena).

11. Otto von Gierke, Deutsches Privatrecht. Dritter Band: Schuld- recht. München und Leipzig 1917. Duncker & Humblot. 1036 S 30 J£, geh. 35 Jl. (Binding: Handbuch der Deutschen Rechtswissen- schaft, II, 3; III.) Ein Urteil über den Wert des vorliegenden Werkes würde man mit Recht unbescheiden schelten. Die allbekannten Verdienste des Verfassers um den Inhalt des von ihm behandelten Gesetzbuchs erheben seine Dar- stellung über den Bereich kritischer Geschosse. Auch ein Auszug aus ihrem manigfaltigen Inhalte würde nur die Ausgangspunkte seiner Arbeit schildern, nicht diese selbst. Ihre Eigenart in Anordnung, Stoffumgrenzung und Stoffbehandlung läßt sich vielmehr nur aus der Vogelperspektive in den Grundzügen beobachten.

u) Eine reine Äußerlichkeit sei nur anmerkungsweise beanstandet Stein bringt seine Anführungen im Texte in Klammern und stört hierdurch den Leser empfindlich. Ist die Bitte zu unbescheiden, künftighin die Anführungen in Anmerkungen zu bringen?

Besprechungen: v. G i e r k e, Deutsch. Privatrecht, Bd. 8: Schuldrecht. 321 Am wenigsten ist die Anordnung durch neue Gedanken ausgezeichnet. Sie lehnt sich im wesentlichen an das Gesetzbuch an. Am meisten weicht sie von ihm dadurch ab, daß die Vorschriften über Schuldverträge nicht mehr, wie im BGB., unter allgemeinen Sätzen des zweiten Buches stehen, sondern als Einleitung den einzelnen Verträgen vorangeschickt werden (282 ff.), ebenso wie im Gesetzbuche selbst die allgemeinen Vor- schriften über unerlaubte Handlungen bei den einzelnen Verpflichtungen aus solchen (Abschn. 7 Titel 25) stehen. Vertrag und unerlaubte Hand- lungen bilden die althergebrachten Hauptgruppen. Von den oft gemiß- billigten Seitenstücken dieser Grundformen, den Verpflichtungen, die so behandelt werden, als ob ein Vertrag oder eine Widerrechtlichkeit vor- liege (quasi ex contractu und quasi delicto), will auch Gierke nichts wissen. Dadurch wird er genötigt, erlaubte Handlungen, wie das Halten eines Tieres oder einen mit Haftpflichten belasteten Betrieb, als „wider- rechtliche Schadenszufügungen“ zu kennzeichnen, zumal das Gesetzbuch sie im Widerspruche mit der Volkssprache zu den unerlaubten Handlungen stellt. Für das Prozeßrecht ist dies namentlich wegen des Gerichtstandes der unerlaubten Handlungen bei Klagen aus Tierschäden wichtig. Eine besondere Kategorie von allem, was anderweitig nicht unterzubringen war (obligationes ex variis causarum figuris), fehlt auch bei Gierke nicht. Es sind dies „Die Schuldverhältnisse aus sozialen Zusammen- hängen (979ff.).“ Dort finden wir unbeauftragte Geschäftsführungen, Be- reicherungsansprüche u. a. Der Name tut nichts zur Sache. Er würde wohl auf alle Schuld Verhältnisse passen. Vom Systeme des Gesetzbuchs hält Gierke nicht viel (410). Darum ordnet er auch die Schuldverhältnisse aus Verträgen (411) in sechs eigenartige Gruppen, wobei z. B. die Schenkung vor den Kauf kommt. Doch wird die uns geläufige Reihenfolge des Gesetzbuchs nur wenig ge- stört und das Nachschlagen im Werke kaum beeinträchtigt. Das sehr eingehende Inhaltsverzeichnis ist freilich unentbehrlich. Es muß das fehlende Register ersetzen. Eine einheitliche Theorie der sogenannten gemischten Verträge, dieser Schmerzenskinder der Systematik, lehnt Gierke (414) ab, und zwar mit Recht. Sie fügen sich nicht alle denselben Gesichtspunkten. Auch sind sie genau betrachtet keine Mi- schungen von verschiedenen Vertragstatbeständen, die sich in ihnen ver- einigen, sondern nur von Vertragsbestandteilen, die aus anderen Geschäften herausgeschnitten und in ihnen zusammengestückelt sind. Im Trödel- vertrage sieht übrigens Gierke kein solches Flickwerk, sondern einen bloßen Verkaufsantrag (493 Anm. 23), und auch den Vertrag mit dem Hauswarte (522 Anm. 65) will er dem Begriffe des Arbeitsvertrags nicht entziehen. Wohl aber ist ihm der Kreditauftrag (792) eine Mischung, nicht eine Zusammenfügung von Auftrag und Bürgschaft. Eigenartiger als die Anordnung ist die Abgrenzung des Stoffes. Sie ist uns schon aus den früheren Bänden des Werkes bekannt. Die Lehre von den Persönlichkeitsfechten, für die Gierke besonders eifrig eintritt (887—888), hat manches aus dem Schuldrecht in den allgemeinen Teil vorweggenommen. Ebenso das Sachenrecht einen Teil der Gemeinschaft»-

322 Besprechungen: v. Gierke, Deutsch. Privatrecht, Bä.3: Schuldrecht. lehre (1025 ff.) und die Inhaberpapiere (878). Ein weiteres Anschwellen des Umfanges dieses starken Bandes ist dadurch verhütet, daß das Handels-, Wechsel-, See- und Binnenschiffahrtsrecht ausgeschieden sind, ebenso weitgehende Sonderzweige der Lehre vom Dienstvertrage; das Beamten- recht und die Lehrverträge sind dagegen eingehend behandelt (638 ff., 682 ff). Vom Versicherungsrecht ist nur eine allgemeine Einleitung auf- genommen (795). Aus dem Gebiete der das BGB. ergänzenden Reichs- gesetze hat dagegen namentlich der Verlagsvertrag eine gründliche Er- örterung gefunden (746 ff.). Die neben dem BGB. stehenden Rechte der Einzelstaaten lassen sich in ihrer verwirrenden Fülle nicht in eine Darstellung des Reichs- rechts hineinpressen. Daher konnten nur gelegentlich wichtige Gesetze der größesten Gebiete berücksichtigt werden. Im Gesinderechte fällt eine weitgehende Rücksichtnahme auf die bunte Mannigfaltigkeit der deutschen Rechtszustände auf (641 ff.). Landesrechtlich ist z. B. auch der erörterte Schaden bei einem Aufruhre (932). Nicht bloß zur Abgrenzung, sondern auch zur Bearbeitung des be- handelten Stoffes gehört die Stellung, die eine Wiedergabe des zur Zeit gültigen gegenüber dem veralteten Rechte einnimmt. Der Mittelweg zwischen Nichtbeachtung und erstickendem geschichtlichen Ballast ist von Gierke klar erkannt. Aus der unendlichen Fülle holt er das heraus, was ihm zur Erläuterung des Gegenwärtigen dienstlich scheint. Hierbei durfte man gerade im Schuldrecht etwas Besonderes erwarten. 0. von Gierke vor allen läßt die vaterländische Eigenart, wo sie von fremden Strömen überflutet ist, gern als Töne einer versunkenen Glocke neu erklingen. Darum nimmt er auch nicht, wie das mehrfach geschehen ist, das Recht Justinians zum Ausgangspunkte, sondern das deutsche Recht vor der Rezeption der römischen Bücher. Ist ja doch nicht Deutschlands Recht von Rom, sondern Roms Recht von Deutschland aufgenommen worden. Diese Darstellungsweise gibt dem Werke eine besondere Daseins- berechtigung, die durch ältere Bearbeitungen desselben Gegenstandes nicht beeinträchtigt wird. Auch abgesehen hiervon hat es gegenüber schwebenden Streitfragen vielfach die Bedeutung eines Oberrichters, vor dessen reifem Urteile sich der Jüngere gern beugt. Die neuerdings be- sonders starke Abneigung gegen zwecklose Begriffsbildungen ist auch ihm nicht fremd (vgl. z. B. 1028 Anm. 11). Das Wichtigste bleibt aber doch, daß Gierke viele neuere germa- nistische Forschungen, die noch nicht geistiges Gemeingut unseres Richter- standes geworden sind, in den Dienst der Rechtsanwendung bringt. Der Prozessualist wird namentlich für alles dankbar sein, was die Geschichte der Zwangsvollstreckung aufzuklären vermag, z. B. 17 ff. (Vergeiselung), 33 ff. (persönliche Haftung), 363 ff. (Einlager). Nur in einem Punkte läßt sich über die Art streiten, in der der Unter- schied der Rechtssätze (und der von ihnen umschlossenen Rechtsbegriffe), die in Rom und Deutschland galten, aufgefaßt ist (vgl. 7). Gierke sieht ihn weniger in den sozialen und politischen Verhältnissen als in nationalen Anschauungen. Ein Vaterlandsfreund neigt gern zu einer

•Besprechungen: v. Gierke, Deutsch. Privatrecht, Bd.3: Schuldrecht. 323 nativistischen Erklärung des einheimischen Rechtsinhalts. Unwillkürlich ist ihm das Fremde verleidet. Gierke erkennt freilich mehrfach das Eindringen fremder Gedanken als einen Fortschritt an (vgl. z. B. 85 Anm. 87), wenn er auch keinen Anlaß nimmt, diese Erscheinungen aus ihren wirtschaftlichen und politischen Ursachen zu erklären und nament- lich von dem Einflüsse der romanistischen Literatur fast gar nicht spricht. Dagegen werden manche Erscheinungen als deutschrechtlich gekennzeichnet, die überall denkbar und bei verschiedenen Völkern an*- erkannt sind, wenn auch begreiflicherweise nicht in derselben Art, z. B. das Zurückbehaltungsrecht (105), die hausherrschaftliche Haftung (122), die Sonderung von Werk- und Dienstvertrag (593, 688), von Auftrag und Vollmacht (721), die gesamte Hand als Notwendigkeit mehrerer Berechtigter, bei einer Rechtsausübung zusammenzuwirken (252, 271). Auch wo Parallelbildungen anerkannt werden, wie bei der Haftung für Tiere (936), wird die Grundlage als „gemeinarisch“ zu eng ab- gesteckt, im Widerspruche mit den Ergebnissen der vergleichenden Rechtswissenschaft. Insbesondere kann da, wo mehrere Völker sich vom Rechte des Altertums in gleicher Weise losgelöst haben, die völkische Eigenart nicht das Treibende gewesen sein. Endlich bleibt mehrfach unerwähnt, daß die Abweichungen des deutschen Rechtes vom römischen oft weniger auf dem Gedanken eines Widerspruchs, als auf dem einer Fortbildung beruhen. Dahin rechne ich die veränderte Be- handlung der Abtretung von Ansprüchen (59, 183) und die Schuldüber- nahme (210ff.); namentlich auch die völlige Vermischung der stricta judicia und der actiones bonae fidei, die Formlosigkeit der Schuldverträge (342 ff.) und vieles andere. Namentlich hat die Formfreiheit den Nova- tionsvertrag nicht vernichtet, sondern die förmliche römische translatio debiti in aliam obligationem in einen Schuldabänderungsvertrag verwandelt (vgl. hierzu 176 Anm. 154 und 155). Auch die verbindliche Kraft der Offerte (284 ff.) ist die Folge weniger einer unrömischen Denkart als des in Aufschwung gekommenen Postverkehrs. Die Verträge für das Ver- mögen eines Dritten (383 ff.) waren den Römern nicht unbekannt. Sie wurden bloß noch nicht in dem Umfange zugelassen, den spätere Bedürf- nisse verlangten. Nicht die Vorliebe für das Fremde nötigt dazu, dies hervorzuheben, sondern die Achtung vor den Tatsachen. Die veränderten Umstände haben das Recht mehr umgebildet als die verschiedenen natür- lichen Beanlagungen der Völker. Aber diese Umbildung vollzog sich jedenfalls, wie Gierke nachweist, nicht am römischen Rechte, sondern bestand meist in einer Abwehr oder einer Wiederabstoßung des Fremden, das in Deutschland entweder nicht eindringen konnte oder nur vorüber- gehend Wurzeln schlug, und dies stellt Gierke ganz besonders klar. Sehr wichtig ist hierbei die Rücksicht auf den Zivilprozeß, in der man vielleicht über Gierkes Anregungen in manchen Punkten noch weiter hinausgehen kann. Gerade hier zeigen sich durchschlagende Gegen* sätze in den Ausgangspunkten der römischen und der deutschen Ent- wicklung, die auf das bürgerliche Recht hinübergewirkt haben. In diesem Sinne ist zu bemerken, daß die deutsche Richterstellung nicht aus Schieds-

324 Besprechungen: v. Gierke, Deutsch. Privatrecht, Bä.3: Schuldrecht. Sprüchen von Privatpersonen erwachsen ist, sondern aus der Selbstherrlich- keit der Volksgemeinde und des Gauverbandes. Solchen Urteilsfindern konnte niemand anbefehlen bald nach strictum jus und bald ex bona fide zu urteilen. Vor ihrem .Richterstuhle mußte z. B. auch die cessio in poten- tiorem harmlos erscheinen, vor der man in Rom in berechtigtem Zweifel an die Unabhängigkeit des Richters zurückschreckte (198 Anm. 85). Diese Erhabenheit der Urteilsfinder über die Volksgenossen ver- langte von vornherein ein Beweisrecht, bei dem das Gericht sich auf Verhandlungen mit einzelnen und auf Beurteilung von größeren oder geringeren Wahrscheinlichkeiten grundsätzlich nicht einzulassen brauchte. Vom kanonischen Rechte den veränderten Gerichtspersonen angepaßt blieb die formelle Beweistheorie ein nicht überflüssiges Schutzmittel gegen richterliche Willkür, das erst die neuere Zeit als entbehrlich beseitigen konnte. Der altgermanische Unschuldseid mit seiner befreienden Kraft (119) erklärt, warum man in deutschen Landen dem Kläger zunächst nur geringe Begründungslasten aufbürdete. Nur hierdurch erklärt sich, daß bei der Rückgabe beschädigter Sachen (126) auch Schuldlose haften, und warum das sogenannte Verursachungsprinzip (884), das nach der Schuld eines Schädigers gar nicht fragt, in alter Zeit erträglich erscheinen konnte. Dem entspricht auch das Eintreten für unverschuldete Säumnis (134). Hiermit hängt auch die Abneigung gegen verpflichtende Tatbestände zusammen, wie sie z. B. der ungerechtfertigten Bereicherung zugrunde liegen, die Gierke als Anwendungsgebiet des elastischen Begriffs der ^sozialen Gerechtigkeit“ (995) kennzeichnet. Um diese Kautschukmasse zum Besten der Rechtssicherheit erstarren zu lassen, klammerte man sich an die überlieferten Beispiele, und da, wo ihr Grundgedanke neue An- wendungsfälle verlangte, redet das Gesetzbuch nicht von ungerechtfertigter Bereicherung, sondern nur von ebenso zu behandelnden Fällen. Ist der Richter gewöhnt, seine freie Überzeugung zurücktreten zu lassen, so kann man auch dem Parteiwillen gestatten, ihr Zwang anzu- tun. Darum entwickelten sich Beweisverträge (339 fl.), unnatürliche An- ordnungen über die Überzeugung des Richters. Dem entsprach die Dispositivnatur der Quittung (150), durch die eine Meinungsäußerung in eine Umgestaltung der Rechtslage umgebogen wird. Dahin gehört auch die Anerkennung besonderer Aufrechnungsverträge als eigenartiger Ge* schäfte (164). Dem deutschen Rechte fehlten die dem römischen Rechte eigentüm- lichen Vorverhandlungen vor der Streitanhängigkeit, Seitenstücke des Vortermins, zu dem neuere Strömungen zurückstreben. Sollte er bei uns eingeführt werden, so werden wir uns dessen erinnern müssen, daß manche römische Einrichtungen uns nur deshalb verloren gegangen sind, weil er fehlte, und. man wird daher die Frage ihrer Wiederbelebung in das Auge fassen. Dahin gehört das beneficium divisionis in seiner ursprünglichen Gestalt (790), ebenso die Behandlung der cautio indiscreta (859—861), (vgl. das Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie herausgegeben von Köhler und Berolzheimer 9, 1916, 496). Wenn Gierke (295) mit Recht behauptet, daß die Einrede des nicht erfüllten Vertrags

.Besprechungen: v. Gierte, Deutsch. Privatrecht, Bd.8: Schuldrecht. AHA in Deutschland anders aufgefaßt wird wie in Rom, so ist dies hierauf zu erklären. Vor allem aber mußten die Terminologien des schon im römischen Rechte beseitigten Pormularprozesses im deutschen Schuldrecht aut Widerspruch stoßen. Sie lebten in Byzanz fort, als die Prozeßform ab- starb, der sie angepaßt worden waren. Die Begriffe, die sie deckten, mußten dem deutschen Verfahren vor der Rezeption unbekannt sein und konnten auf die Bildung der älteren deutschen Rechtsbegriffe daher keinen Einfluß ausüben. Wenn man dann den deutschen Begriff mit dem Mäntelchen eines nicht auf ihn zugeschnittenen römischen Namens um- kleidete, so lag darin nicht, wie man glaubte, eine das römische Recht ändernde Auslegung, sondern nur eine neue Benennung des Einheimischen mit einem Namen, der zu Mißverständnissen Anlaß gab. Dies wird durch Gierkes Ausführungen besonders klar. Der Streit über die Fortdauer des Begriffs der Realkontrakte (334, 408, 570, 576, 728) hängt damit zusammen, da es sich dabei für uns nicht um eine Gültigkeitsbedingung gewisser Verträge handelt, sondern nur um einen eigenartigen Geschäfts- inhalt. Die Loslösung der Miete und Pacht von den Arbeitsverträgen (508 ff.) wurde nur dadurch möglich, daß die gemeinsame Formel sie nicht mehr aneinander band. Auch die Gleichstellung der Geschäfts- besorgungsverträge mit dem entgeltlichen Aufträge (719—720) wäre in Rom durch die Verschiedenheit der Formeln verhindert worden, da für Honorarsachen ein außerordentliches Verfahren galt. Die Wette konnte nur dadurch so eng an das Spiel heranrücken (806), daß ihr nicht mehr ein besonderer juristischer Name fehlte. Gierke betont namentlich, daß der personenrechtliche Charakter der Gesellschafts- und der Gemein- schaftsverhältnisse in Rom nicht entwickelt wurde, mit Recht, weil dort ihre rechtliche Behandlung an die Formel der actio communi dividundo angeschlossen worden ist (831, 1025). Im Systeme der römischen actiones hatten weder die Unterlassungsklagen (95, 977, 978) Platz noch die Persönlichkeitsrechte (887—888), auch nicht mit Hilfe der Analogie, der diese keineswegs zweifellosen Rechtsformen eine Anerkennung verdanken. Auch daß sich die Privatstrafen neben den öffentlichen .Strafen in Rom erhielten, mag mit den Klagenformularen zusammengehangen haben. Die Eigenartigkeit des Zwangsvollstreckungswesens in der nachr römischen Zeit wird von Gierke besonders betont. In Deutschland war die Privatfehde im wesentlichen nur eine Ausgeburt einer vorübergehenden Verwilderung, nicht aber, wie in Rom der vorstaatliche Ausgangspunkt, an den die noch heute unter Völkern maßgebende Kriegsführung erinnert. Die altrömische Zwangsvollstreckung richtete sich auf die Vernichtung des Gegners, nicht auf die Befriedigung des Gläubigers. Daher dauerte es lange, bis die erbitterten Gläubiger sich mit Maßregeln begnügten, die über ihren wirtschaftlichen Zweck nicht hinausgriffen. Die älteste Milderung war wohl das Auslösungsrecht, das den verhafteten Schuldner befreite. Hier liegen die Wurzeln der Beschränkung des Urteilsinhalts auf Geldsummen, die sich in plutokratischen Zeiten deshalb erhalten haben mag, weil die Reichen sich gern von allen Verpflichtungen mit Geld

326 Besprechungen: v. G i e r k e, Deutsch. Privatrecht, Bä. 3: Schuldrecht. lossukaufen suchten. Noch im Justinianischen Hechte hat sich das Er- fordernis der Geldsumme im Urteile bei Handlungen und Unterlassungen voll erhalten. Dem älteren deutschen Hechte fehlte jeder Grund zu solcher Hegel. Als dann die römischen Texte, die auf ihr erwachsen waren, •eindrangen, war die Gefahr, Fremdartiges aufzunehmen, groß. Selbst Gierke, der begeisterte Vorkämpfer gegen überlebte römische Eigen- tümlichkeiten hält für den Schuldinhalt das Erfordernis eines „Vermögens- gegenstandes“ fest (52—63), obwohl unser Vollstreckungsrecht keinen Anlaß zu dem römischen Satze hat, dem zufolge nur ea in obligatione -consistere dürfen quae pecunia lui praestarique possunt. Auch die Wahlschuld (70 ff.) mußte sich ändern, als man bei ihr nicht mehr immer auf eine Geldsumme zu erkennen brauchte. Der Antrag wurde ein anderer und mit ihm der Augenblick, in dem die Wahl ausgeübt werden muß. Unmöglich war in Hom wegen der Geldkondemnationen der nahe liegende Gedanke, daß Schäden zunächst in natura zu bessern sind (75 Anm. 50), ebenso die Hechtverschaffungspflicht bei dem Kaufe (452), die deutschrechtliche Behandlung von Wiederkaufsrecht und Vorkaufs- recht (497, 502), die Ansprüche auf Abbitte und Beleidigungswiderruf (962 Anm. 24), die Verurteilung zu Leistungen, die Zug um Zug ge- schehen sollen (297), die Ansprüche auf Dienstzeugnisse (625 Anm. 178), der zunftrechtliche Inhalt des Lehrvertrags (682) u. dgl. mehr. In allen diesen Erscheinungen trieb die deutsche Entwicklung Sprossen, die durch die römische Geldkondemnation verkümmern mußten. Noch wichtiger aber ist die große Mannigfaltigkeit der deutschen Zwangsvollstreckungsformen. Die rohe Eintönigkeit des altrömischen Vollstreckungsrechts war eine Nachwirkung gesetzloser Gewalttätigkeit gegen unabhängige Nachbarn. In Deutschland machte es der alther- gebrachte Zusammenhang der Volksgenossen möglich, daß dieser Rechts- zweig unter Gerichtsschutz zum Gegenstände der Privatautonomie wurde (10 ff., 29ff., 358). Wenn auch die altgermanischen Vollstreckungsformen uns zum Teil barbarisch scheinen, so überließ man es doch dem 8chuldner, das Höchstmaß des Unglücks, das er durch Nichterfüllung einer Pflicht heraufbeschwor, selbst durch Vertrag zu begrenzen, auf die Gefahr hin, so seltsame Erscheinungen, wie das Einlager, hervorzurufen. Diese alt- deutschen Zwangsvollstreckungsabreden nennt man Haftungsverträge. An sie hat sich ein Lieblingsgegenstand der neueren Forschungen an- grelehnt, die Unterscheidung von Schuld und Haftung. An der immer mehr anschwellenden Literatur über diesen Gegenstand hat sich auch Gierke schon früher beteiligt (Schuld und Haftung im älteren deutschen Hechte, 1910). Ihm widmet er auch jetzt durch das ganze Werk hindurch «n allen geeigneten Stellen eine liebevolle Sorgfalt. Wenn man den Vollstreckungsakt im Gegensätze zum Schuldinhalte Haftung nennt, so ist dies eine Abweichung von der älteren Redeweise. Ihr war die Haftung etwas anderes als die Durchführung der Haftbarkeit, nämlich der Zu- stand, in dem diese Durchführung erwartet wird. Er deckt sich mit «der Schuld. Man wird sich überhaupt nicht davon überzeugen lassen

Besprechungen: v. Gierke, Deutsch. Privatrecht, Bd. 8: Schuldrecht. AD7 können, daß es einstmals Haftungen gab, bei denen nicht gleichzeitig eine Schuld vorlag. Wer eine Vollstreckung befürchten muß, der erleidet durch diese einen Druck, den man Schuld (Schuldverpflichtung) nennen kann Jede Vollstreckungsgefahr schafft also eine Schuld. Darum trägt auch die Grundschuld ihren Namen mit Recht. Eher kann man noch mit Gierke (47), Klingmüller und anderen bei den klaglosen Schulden von einer Schuld ohne Haftung reden; denn hier steht der Schuldner nicht unter der Vollstreckungsgefahr. Wohl aber haftet er auch hier einer oft recht fühlbaren Gewalt, nämlich dem Drucke der Sachlage, die häufig gesellschaftliche und wirtschaftliche Zwangsmittel in sich birgt. Wenn Gierke die sittlichen Pflichten und Anstandsschulden, auch in- soweit sie rechtserheblich sind, aus dem Kreise der unvollkommenen* Pflichten ausscheidet (47), so liegt darin wohl eine Überschätzung der handgreiflichen Zwangsgewalt gegenüber den minder drastischen Nöti- gungen, denen der Mensch unterliegt. Die bekannte Abneigung gegen das Naturrecht hat wohl bewirkt, daß unser Gesetzbuch den Begriff der natürlichen Pflicht in Acht und Bann tat. Zweifelhaft bleibt aber, ob es ein Fortschritt war, den verjährten Schulden so viel mehr Anerkennung zu gewähren als den Spielschulden und bei diesen die Bürgschaften und die Pfandbestellungen schlechterdings auszuschließen. Ein anregender Gedanke liegt darin, daß Gierke das römische Pfandrecht des Vermieters mit dem nachrömischen eigenmächtigen Pfändungsrechte (536) auf eine Linie stellt. Diese naheliegende Gleich- stellung beider war wohl die Ursache davon, daß man unter der römischen „Perelusion“ nicht ein unsichtbares Haftbarwerden der eingebrachten Sachen des Mieters sah, sondern einen Akt der Selbsthilfe, dem die Mieter vielfach glaubten, durch heimliche Entfernung der Sachen ent- rinnen zu können. Rückblickend ist festzustellen, daß bei Gierke verschiedene Wissen- schaften, die sonst getrennt marschieren, namentlich die Lehren des Zivil- und des Prozeßrechts, vereint schlagen. Dies geschieht ja auch in der Praxis. In der Wissenschaft ist ein solches Zusammenwirken immer nur von Zeit zu Zeit durch ein Werk möglich, dessen Verfasser die vereinten Zweige zugleich überblickt. Die so verbundenen Forschungs- gebiete müssen sich dann immer wieder trennen, gefördert durch die Aufklärung neuer Zusammenhänge, die durch die Vereinigungstat erkannt wurden. Der Einfluß eines solchen Werkes greift natürlicherweise weiter als die Schöpfungen der einzelnen in ihm zusammengefaßten Wissen- schaften und muß namentlich der Rechtsprechung willkommen sein, weil sie ihrer Berufstätigkeit entspricht, in der das materielle Recht und der Prozeß zusammenklingen. Den besondern Wert des Werkes für die Prozeßrechtswissenschaft kann man dahin zusammenfassen, daß es die Rückführung der geltenden Prozeßrechtssätze auf weit ausholende Entwicklungsreihen begünstigt upd somit das im bürgerlichen Rechte längst allgemein übliche Verfahren auch hier zur Nachahmung empfiehlt, sowie daß es die Zusammenhänge dpr Zeitschrift für deutschen Ziviiprozeß. 47. 22

Friedrich Lent, Die Gesetzeskonkurrenz im bürgerlichen Recht und Zivilprozeß. II. Bd: Die prozessuale Bedeutung der bürgerlich-rechtlichen Gesetzeskonkurrenz. Leipzig 1916. A. Deichertsche Verlagsbuchhandlung. IV und 453 S. Kleinfeller

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Besprechungen: Le nt, Gesetzeskonkurrenz.

Geschichte des Prozeßrechts mit der Gestaltung des Privatrechts gegenüber der hergebrachten allzu scharfen Sonderung dieser Forschungsgebiete mit Entschiedenheit und Erfolg betont. Breslau, Oktober 1917. R. Leonhard,

12. Friedrich Leut, Die Gesetzeskonkurrenz im bürgerlichen Recht und Zivilprozeß. II. Bd: Die prozessuale Bedeutung der bürgerlich- rechtlichen Gesetzeskonkurrenz. Leipzig 1916. A. Deichertsche Verlagsbuchhandlung. IV und 458 8. 11,50 J£. Das Werk, dessen erster Band in dieser Z. 44 581 von Biermann besprochen worden ist, befaßt sich im zweiten Bande mit dem Einflüsse der Anspruchs- und der Gesetzeskonkurrenz auf die Beurteilung des Prozeßgegenstandes, auf die Einrede der Rechtshängigkeit, auf die Wirkung der Rechtskraft und auf die Klageänderung. Wie der Titel anzeigt» handelt also auch der zweite Band nur von der Gesetzeskonkurrenz auf dem Gebiete des materiellen Rechtes und seiner Bedeutung für das Verfahren. Die Frage, ob nicht auch der nämliche prozeßrechtliche Tat- bestand Grundlage einer Gesetzeskonkurrenz sein könne, wird nicht untersucht. Der Gesetzeskonkurrenz wird die Anspruchskonkurrenz (1, 72 ff.) insofern gegenübergestellt, als bei der Anspruchskonkurrenz mehrere an- sprucherzeugende Tatbestände in Frage kommen, bei der Gesetzeskonkurrenz dagegen die Einheit des Tatbestandes Voraussetzung ist. Die Anspruchs- konkurrenz ist nur ein Sonderfall des Zusammentreffens einer Mehrheit von Ansprüchen. Bei Anspruchskonkurrenz ist ferner mehrfacher Prozeß- gegenständ, bei Gesetzeskonkurrenz nur ein Prozeßgegenstand vorhanden (2, 104 ff.). Prozeßgegenstand (8ff.) „ist die Frage, um die der Prozeß geführt wird“, die dem Gerichte zur Entscheidung vorgelegt und im Urteil über die Hauptsache entschieden wird, die „Streitsache“ (§ 263), „der erhobene Anspruch“ (§§ 253, 322). Der Tatbestand für sich allein ist nicht Prozeß- gegenstand, sondern nur Rechtsgrund und Individualisierungsmittel (15ff., 43ff ). Deshalb muß die Klage das behauptete Recht bezeichnen, die rechtlichen Folgen aus den Tatsachen ableiten. Der Verfasser unterscheidet im Ausdrucke die Rechts an führung als die Behauptung eines subjektiven Rechtes und die Rechts aus führung als die Darstellung der Partei von ihrer Auffassung über den Inhalt des objektiven Rechtes (rechtliche Be- gründung, z. B. 70). Daraus erklärt es sich, daß er die Behauptung eines Grundrechts, d. h. eines Rechtes, aus dem der Klageanspruch abgeleitet wird, als „eine tatsächliche Behauptung“ bezeichnet (69 und 71). Dieser Satz aber führt zu der Folgerung (75 ff ), daß die Anführung eines Grund- rechts auch dem gerichtlichen Geständnis unterliegen könne; das Rechts- geständnis ist Zugestehen eines Tatbestandsstücks und für das Gericht bindend. Neben dem Begriffe „Prozeßgegenstand“ bildet die Identität, d. L die Gleichheit des Prozeßgegenstandes, eine weitere Grundlage für die

Besprechungen; Lent, Gesetzeskonkurrenz.

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Tragweite von Rechtshängigkeit und Rechtskraft sowie für die Anwendbar- keit des Begriffs Klageänderung (111 ff., 165, 349ff.). Die Gleichheit muß eine objektive und subjektive sein. Die objektive Gleichheit be- steht in der Gleichheit der Frage, die die Parteien unmittelbar im Urteile beantwortet wissen wollen; diese Gleichheit fehlt bei Änderung der In- dividualisierungsmerkmale des Tatbestandes und trotz Unverändertheit des Tatbestandes bei Veränderung im Inhalte des behaupteten Rechtes. Die subjektive Gleichheit besteht nur bei Gleichheit der Parteien; sie fehlt auch dann, wenn im ersten Prozesse der Rechtsvorgänger, im zweiten Prozesse der Rechtsnachfolger Partei ist. Der Verf asser entwickelt den U nter- schied, der in dieser Hinsicht nach §§ 263 und 325 ZPO. zwischen Rechts- hängigkeit und Rechtskraft besteht (132 ff.). Aus der Forderung der Gleichheit ergibt sich für die Einrede der Rechtshängigkeit, daß sie gegenüber der mehrfachen Anbringung konkurrierender Ansprüche nicht begründet ist, dagegen bei mehrfacher Geltendmachung eines unter mehrere konkurrierende Gesetze fallenden Tatbestandes durchgreift (156 ff.). Als Grund für die materi eile Rechtskraft des Urteils betrachtet der Verfasser (281) wohl den Zweck des Prozesses, nachdem er ausführlich dargetan hat, daß die Erklärung der Rechtskraft durch die Wahrheit der Urteile scheitert. Er schließt aus der Hinfälligkeit dieser Begründung der materiellen Rechtskrafttheorie die Unhaltbarkeit dieser Lehre selbst, wonach das Urteil materielle Veränderungen des Rechtsverhältnisses her- beiführen soll. Die rechtgestaltende Kraft konstitutiver Urteile ist von der Rechtskraft verschieden und beruht auf besonderem Rechtssatze (287ff.). Auch die Rechtskraft verhält sich gegenüber Fällen der Gesetzeskonkurrenz anders als gegenüber der Anspruchskonkurrenz und der Subsidiarität:, wo ein Recht auf mehrere abstrakte, aber in Gesetzeskonkurrenz stehende Bestimmungen gegründet werden kann, ist durch das Urteil der Prozeß- gegenstand ein für allemal abgeurteilt, geichviel ob alle möglicherweise in Betracht kommenden Gesetze und konkreten Tatsachen berücksichtigt sind oder nur ein Teil davon. Dagegen bei Verschiedenheit der Tat- bestände und Rechte — und um solche handelt es sich auch bei Sub- sidiarität — ist mit der Entscheidung über das eine Recht niemals der Prozeß über das andere erledigt (320ff., bes. 332, 333). Die Frage der Klageänderung will der Verfasser nur insoweit be- handeln, als sie für den Gegensatz von Anspruchs- und Gesetzeskonkurrenz erheblich ist, daher nur soweit sie die sachlichen Anführungen der Klage betrifft, nicht dagegen die Veränderung der Rechtsschutzform, der Parteien und des Antrags allein. Klageänderung ist in diesem Sinne Veränderung des Prozeßgegenstandes (353). Der enge Zusammenhang zwischen Klage- änderung, Rechtshängigkeit und Rechtskraft zeigt sich darin, „daß als Klageänderung nur diejenigen Veränderungen anzusehen sind, deren Vor- bringung in neuer Klage die Einreden der Rechtshängigkeit und Rechts- kraft nicht entgegenstehen“ (354). Aus § 268 ist zu schließen, „daß so- bald der Klagegrund verändert ist, auch Klageänderung vorliegt“ (358). In dem Streite zwischen der Individualisierungs- und der Substanzierungs- theorie entscheidet sich Lent mit ausführlicher Begründung für die In- 22*

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dividualisierang. Der Übergang von einem konkurrierenden Ansprüche zum andern ist immer Klageänderung; die Anführung einer neuen kon- kurrierenden gesetzlichen Vorschrift dagegen läßt, auch wenn sie mit neuen Tatsachen belegt wird, den Tatbestand in seinem Kerne (den In- dividualisierungsmomenten) unverändert und bedeutet deshalb keine Klage änderung (447). Der Gegenstand bringt es mit sich, daß auch das Lesen des zweiteu Bandes keine leichte Arbeit ist; die zahlreichen praktischen Fälle würden die Arbeit mehr erleichtern, wenn sie nicht erst am Schlüsse einer langen theoretischen Entwicklung, sondern im unmittelbaren Zusammenhänge mit den einzelnen Lehrsätzen vorgebracht wären. Aber die Arbeit ist gleich- wohl lohnend und auch da fruchtbar, wo man die Überzeugung des Ver- fassers nicht teilen kann. Gehören die allgemeinen Ausführungen und der letzte Abschnitt, betr. die Klageänderung, zu den am besten gelungenen und überzeugend wirkenden Teilen des Werkes, so läßt die Darlegung über die Rechtskraft trotz ihrer Gründlichkeit Zweifeln Raum, die hier nicht unterdrückt werden können. Dem Verfasser ist zwar zuzugeben, daß die angebliche Wahrheit des Urteils nicht die Grundlage der materiellen Rechtskraft sein kann. Aber aus der Haltlosigkeit dieser Grundlage folgt noch nicht die Un- begründetheit der materiellen Theorie, wonach durch das materiellrechts- kräftige Urteil Rechte entstehen und erlöschen können, die materielle Rechtskraft also rechtändernd wirkt. Auch wenn man in dem Prozeß - zwecke die Grundlage der materiellen Rechtskraft sieht, wird man zur materiellen Theorie hingeführt. Als Zweck des Prozesses bezeichnet Lent (281) den Schutz bestehender Rechte und die Feststellung der (bestehenden) materiellen Rechtslage. Wohl haben die Parteien das im Auge, und auch der Richter muß dieses Ziel verfolgen. Aber die materielle Rechtskraft ist nicht das Ergebnis von Richter- und Parteitätigkeit allein, sondern das Ergebnis eines Rechtssatzes, der dem Urteile seine Kraft verleiht unbekümmert um das, was die Parteien und der Richter wollen. Die Bindung der Richter und der Parteien an das Urteil zeigt, daß der Staat noch einen anderen Zweck verfolgt als den Schutz bestehender Rechte, d. i. die Beseitigung von Streit und Ungewißheit auch auf Kosten des Schutzes bestehender Rechte. Die materielle Rechtskraft hat zur Voraussetzung die formelle Rechtskraft, und diese schließt die Fortsetzung des Prozesses aus, auch wenn das Ziel: Schutz der bestehenden Rechte nicht erreicht ist. Die negative Wirkung der Rechtskraft: de eadem re ne bis sit actio ist durch die positive Wirkung im geltenden Rechte keineswegs verdrängt; es besteht eine Wechselwirkung zwischen der Recht schaffenden und der einen neuen Prozeß über die gleiche Sache ausschließenden Kraft des Urteils. Wenn der Staat sich damit begnügt und damit begnügen muß, daß er durch zwei oder drei Instanzen hin- durch das Streben nach dem Schutze des bestehenden Rechtes zugelassen hat, und wenn er die materielle Rechtskraft ohne Rücksicht darauf eic- treten läßt, ob dieses Ziel wirklich erreicht ist, so kann nicht dieses ideale Ziel die Grundlage der materiellen Rechtskraft sein, sondern als

Besprechungen: Lent, Gesetzeskonkurrenz. 33-1 Kiel und Zweck des Prozesses kann nur die Herstellung von Rechts* gewißheit und die Beseitigung weiteren Streites angesehen werden. Uro diesem Zwecke zu genügen, muß das Urteil, gleichviel ob es der vorpro- zessualen Rechtslage entspricht, also richtig ist, oder ob es jener Rechtslage nicht entspricht und falsch ist, eine neue Rechtslage, das Recht aus dem Urteile, schaffen. Das deutsche Recht des Mittelalters hat mit seiner Aus- dehnung der Rechtskraft auf alle bei der Verkündung des Urteils An- wesenden (Sachsenspiegel II 6 § 4) dieses Ziel allerdings in weiterem Umfang erreicht wie das geltende Recht mit seiner Beschränkung der Rechtskraft auf die Parteien und deren Rechtsnachfolger. Aber die Be- schränkung schließt doch die Erreichung von Rechtsgewißheit weder dem Zwecke noch dem Erfolge nach aus. Allerdings kann kein Urteil aus einer unechten Urkunde eine echte machen und umgekehrt (190); dagegen kann das Urteil ein Recht auf Bestreiten der Echtheit oder Unechtheit anerkennen oder neuschaffen. Auch kann das Urteil nicht Eigentum mit der Beschränkung auf die Parteien und ihre Rechtsnachfolger schaffen. Aber die materielle Theorie nötigt auch gar nicht zu der Annahme, daß durch das Urteil Eigentum entsteht, wo keines vorhanden ist, sondern behauptet nur, daß durch das Urteil eine neue materielle Rechtslage geschaffen wird, und eine solche neue Rechtslage im Sinne der Rechtsgewißheit ist es sicherlich, wenn die eine Partei gegenüber der andern das Eigentum nicht mehr bestreiten darf und sich auch keine Eingriffe in den Besitz und Genuß der Sache erlauben darf. Wenn die prozessuale Feststellungstheorie bei Verurteilung des Beklagten zur Herausgabe von einer Feststellung des Eigentums oder des Eigentumsanspruchs des Klägers spricht, so ist das keine geringere Ungenauigkeit, wie wenn die materielle Theorie Rechtsgewißheit in Be- ziehung auf das Eigentum des Klägers annimmt; denn das absolute Eigen- tumsrecht kann ebenso wenig zwischen zwei Personen festgestellt wie neu geschaffen werden. Wenn die Klage des Eigentümers irrigerweise rechtskräftig abge- wiesen worden ist, so wird dadurch die Sache, auch vom Standpunkte der materiellen Theorie aus gesehen, nicht herrenlos, wie Lent meint, die materielle Folge besteht nicht darin, daß der bisherige Eigentümer sein Eigentum verliert, sondern darin, daß er sein Recht gegenüber dem siegreichen Besitzer verliert; ihm gegenüber kann er sich auf sein Eigentum nicht mehr berufen; seine Eigenmacht ist dem Sieger gegenüber verbotene Eigenmacht. Wenn aber dieser aufhört Besitzer zu sein und ein Dritter den Besitz erlangt, so kann der Eigentümer gegen den Dritten das Eigen- tumsrecht geltend machen, weil die Rechtskraft jenes Urteils nicht zu- gunsten des Dritten wirkt. Was soll überhaupt eine rechtskräftige Feststellung bedeuten, wenn sie nicht zugleich materiellrechtlich wirksam ist und materielle Grund- lagen und Einreden erzeugt? Erzeugt sie aber zwischen dem Sieger und Besiegten eine neue Rechtsgrundlage oder die Einreden und Einwendungen des materiellen Rechtes, so ist durch das Urteil eine neue materielle Rechts-

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läge geschaffen; die Wirkung gegenüber Dritten ist nicht Voraussetzung dafür. Aus der Beschränkung der itechtskraftwirkung auf die Parteien und ihre Rechtsnachfolger folgt allerdings eine beschränkte Bedeutung der neuen Rechtslage, aber keineswegs ihr Nichtentstehen oder Nichtvor- handensein. Die Berufung auf die Rechtskraft, insbesondere die sogenannte Einrede der Rechtskraft ist nur eine prozessuale Form für die Geltend- machung materieller Rechte, sei es eines Gläubigerrechts, eines Vor- rechts, eines Pfandrechts oder der Nichtbegründetheit solcher Rechte. Am klarste* scheint die Verwirklichung einer neuen Rechtslage durch die Rechtskraft bei dem Rechtsgestaltungsurteile zu sein. Lent dagegen er- klärt : das Rechtsgestaltungsurteil hat zum Gegenstand ein privates Recht auf die Rechtsgestaltung; „durch das Urteil, welches eine Rechtsgestaltung vollzieht“, wird „das Recht auf diese Rechtsgestaltungen rechtskräftig festgestellt.“ Daß jemand entgegen dem Scheidungsurteile den Fortbestand der Ehe behaupten kann, wird nicht durch die Rechtskraft des Urteils, sondern durch den Satz des bürgerlichen Rechtes gehindert, wonach die Ehe durch rechtskräftiges Scheidungsurteil aufgelöst wird. So richtig das ist, muß doch betont werden: das Gesetz verlangt eine konkrete Tatsache für die Veränderung des Rechtsverhältnisses, und diese Tatsache ist der Eintritt der Rechtskraft eines zwischen zwei bestimmten Rechts- subjekten erlassenen bestimmten Urteils. So wenig der Eigentumsüber- gang durch § 873 oder § 939 BGB., sondern vielmehr dnrch die konkreten Tatsachen der Einigung und Eintragung oder der Einigung und Über- tragung bewirkt wird, so wenig wird die in der Auflösung der Ehe be- stehende Änderung durch einen Gesetzesparagraphen, sondern durch das Hinzutreten der Rechtskraft zum Urteile verursacht, und darum handelt es sich hier, nicht darum, daß man sich zur Begründung auch auf einen •Gesetzesparagraphen berufen kann, nicht muß, denn vor dem Richter ist nur die Berufung auf jene Tatsachen erheblich, und damit der Richter die Rechtsänderung von Amts wegen berücksichtigen kann, muß er jene Tatsachen feststellen. Wird nach §§ 323, 324 ZPO. eine früher rechts- kräftig festgestellte Leistungspflicht wegen veränderter Verhältnisse er- höht oder vermindert oder die Verpflichtung zu einer Sicherheitsleistung ausgesprochen, so entsteht doch die Rechtsänderung durch die Rechts- kraft des neuen Urteils und nicht durch irgend eip$n Paragraphen des BGB. oder der ZPO. Warum soll es sich beim Scheidungsurteil anders verhalten? Auch soweit Widerspruch gegen die Behauptungen des Verfassers erhoben wird, tritt der Reichtum seiner Ausführungen zu Tage. Die Gründlichkeit seiner Betrachtungen muß überall anerkannt werden und ist eine Bürgschaft dafür, daß das Buch unsere Erkenntnis auf dem Ge- biete des materiellen Zivilprozeßrechts fördert. Kiel.

Kleinfeller.

Dr. Franz Sobernheim, Das ungünstige Parteivorbringen als Urteilsgrundlage im Zivilprozeß. Berlin 1916. Verlag Franz Vahlen. 215 S. Oberlandesgerichtsrat Dr. Salinger

Besprechungen: Sobernheim, Ungünstiges Parteivorbriugen. 333 13. I) r. Fr a n z S o b e r n h e i m, Das ungünstige Parteivorbringen als Urteils - Grundlage im Zivilprozeß. Berlin 1916. Verlag Franz Vahlen 215 S. 5,40 M. Inwieweit das eigene ungünstige Vorbringen einer Partei zur Be- gründung einer ihr nachteiligen Entscheidung benutzt werden darf, ist eine noch ungeklärte Frage. "Wiewohl sie für die Forschung sicherlich zu den interessantesten Problemen des Zivilprozesses gehört und wegen ihres Einflusses auf die Urteilsfindung auch für die Praxis eine ein- schneidende Bedeutung besitzt, hat sich bisher weder Schrifttum noch Rechtsprechung veranlaßt gefunden, die hier maßgebenden Leitsätze klar und umfassend auszubilden. Die Folge davon ist, daß ihr die Praxis ziemlich ratlos gegenübersteht. Selbst die höchstrichterliche Recht- sprechung läßt feste Grundsätze in dieser Frage vermissen. In 1 443, 29 109, 67 364, 78 345 erklärt das Reichsgericht es ganz allgemein für zulässig, ungünstiges Vorbringen gegen den Vortragenden zu verwerten. Daß in einzelnen dieses Fälle das ungünstige Vorbringen vom Gegner bestritten, in anderen unstreitig war, hat es zur unterschiedlichen Behandlung nicht bewogen, ja nicht einmal zu einem Hinweis auf die Möglichkeit des Unterschieds veranlaßt. In GruchotsBeitr. 37 1240 und JW. 04 448, 06 745, 09 729 ist die Verwendbarkeit des ungünstigen Parteivorbringens für den Fall, daß es der Gegner bestritten hat, grundsätzlich verneint. Besonders bezeichnend ist in dieser Beziehung der Satz in JW. 04 448: „da der Kläger seinerseits sich die Behauptung des Beklagten nicht zu eigen gemacht, sondern bestritten hat, kann die von dem letzteren zu seiner Verteidigung vorgebrachte Tatsache nicht als ein Geständnis gegen ihn verwertet werden.“ Auch in 82 37 der Reichs- gerichtsentscheidungen ist äusgeführt, daß als Klagegrund nicht Behaup- tungen benutzt werden können, die der Gegner aufgestellt, der Kläger aber bestritten hat, da der Kläger den Beklagten nicht an Behauptungen festhalten könne, deren Unrichtigkeit er behauptet. Mit der Wendung, jede Partei könne die andere an ihren Erklärungen (also auch an den ihr ungünstigen) festhalten, und der weiteren, das einer Partei ungünstige (dem Gegner also günstige) Vorbringen der Partei müsse als vom Gegner übernommen angesehen werden, pflegen sich die Gerichte am häufigsten über die Schwierigkeit hinwegzusetzen. Und doch führt beides nicht zur richtigen Lösung der Frage. Es mag ausreichen, wo das Vorbringen unstreitig ist, das Vorbringen des Gegners aber in einem Atemzuge gelten lassen wollen und bestreiten oder bestreiten und übernehmen, ist ein Widerspruch. Unter diesen Umständen gebührt dem Verfasser Dank, daß er in diese bisher noch ziemlich dunkle Materie einmal gründlicher hinein- geleuchtet hat. Denn zum mindesten ist die Frage dadurch in Fluß ge- bracht. Ob seine Schrift allerdings freudige Leser finden wird, ist mir zweifelhaft. Dazu ist sie nicht leicht und verständlich genug geschrieben. Das mag nicht unwesentlich an der Schwierigkeit des Stoffes liegen, aber zum Teil trägt auch die Darstellungsweise daran Schuld. Der Verfasser zergliedert zuviel und hat allzusehr das Bestreben, seine Ergebnisse auf

384 Besprechungen: Sobernheim, Ungünstiges Parteivorbringen. mathematische Formeln za führen. Als Beleg hierfür mag auf 80 ver- wiesen werden, wo es heißt: „Wer ein bestrittenes Indiz für eine vom Gegner behauptete, diesem günstige Tatsache vorbringt, die, wenn er selbst sie ohne Widersprach des Gegners behauptete, gegen ihn verwertet werden würde, muß sich auch die Verwertung des Indizes gefallen lassen. Wer umgekehrt ein Indiz für eine solche Tatsache vorbringt, die nicht gegen ihn verwertet werden würde, wenn er selbst sie ohne Widerspruch des Gegners behauptete, braucht sich auch die Verwertung des Indizes nicht gefallen zu lassen.“ Das ist auf keinen Fall eine leicht verständliche Sprache. Im übrigen aber verdunkeln auch zuviel Einzelheiten und Ab- schweifungen den Kern seiner Ausführungen, ein Fehler, der durch eine zu große Zahl von Beispielen noch verschlimmert wird. Mit Recht weist der Verfasser darauf hin, daß zwischen dem Falle, wo das ungünstige Vorbringen unter den Parteien unstreitig geblieben ist, und dem, wo es vom Gegner bestritten wird, ein Unterschied zu machen ist. Unstreitiges Partei Vorbringen, gleichviel von wem es ausgeht, ist stets zu berücksichtigen und darum auch, wenn es dem Vorbringenden ungünstig ist. Vielleicht wäre es angebracht gewesen, schon an dieser Stelle auf die Frage der Behauptungspflicht näher einzugehen, mit der die Berücksichtigung des ungünstigen Parteivorbringens untrennbar zu- sammenhängt. Aber der Verfasser hat sich die Besprechung dieser Frage für den zweiten Teil (bestrittenes ungünstiges Vorbringen) gelassen und hier nur mit der Bemerkung begnügt, daß es bei unstreitigem Vorbringen nicht darauf ankommt, wer die erhebliche Tatsache vorbringt. Er hält deshalb als ungünstiges Vorbringen auch die Substantiierung der klage- begründenden Tatsachen durch den Beklagten sowie das Vorbringen von Einredetatsachen durch den Kläger für beachtlich. Letzteres allerdings mit dem JELinzufügen, daß grundsätzlich nicht schon die Existenz des Einrederechts, sondern nur seine Ausübung durch den Beklagten dem Kläger schädlich wird (16). Diese Ausführungen sind überall zutreffend. Sie rechtfertigen auch die Annahme, daß der Kläger, der selbst Zahlung behauptet, im Versäumnisverfahren auf Grund dieser Behauptung abzu- weisen ist; denn sie macht die Klage unschlüssig und darum zur Ab- weisung reif. Wenn das ungünstige Vorbringen einer Partei vom Gegner bestritten ist, so kann nicht ohne weiteres gesagt werden, daß der Vorbringende sieh seine Behauptungen entgegenhalten lassen müsse. Dann behauptet der Kläger, der aus einem Darlehensvertrage klagt, selber, daß er zur Zeit des Vertragsabschlusses geisteskrank gewesen sei, und der Beklagte be- streitet diese Geisteskrankheit, so bringt nicht nur der Kläger, sondern durch sein Bestreiten auch der Beklagte etwas Ungünstiges gegen sich vor. Die Frage kann deshalb nur dahin gestellt werden, welches ungünstige Vorbringen in solchem Falle der Entscheidung zugrunde zu legen ist.' Aus diesem Grunde nimmt der Verfasser hier mit Recht Ver- anlassung, die Frage der Behauptungspflicht einer eingehenden Unter- suchung zu unterziehen (47 ff.). Vielleicht hätte es hierbei einer so weit ausholenden Auseinanderhaltung zwischen unmittelbar erheblichen Tat-

Besprechungen: Sobernheim, Ungünstiges Parteivorbringen. 335- sachen und Indizien nicht bedurft. Unpraktisch scheint es mir jedenfalls, bei Besprechung dieser Frage auch noch die Benutzbarkeit von Be weis- ergebnissen in die Erörterung zu ziehen (58). Denn ob das, was ein Zeuge gelegentlich seiner Vernehmung über die Beweissache hinaus zu ungunsten einer Partei bekundet hat, auch ohne entsprechende Behauptung des Gegners Verwertung finden kann, hat mit der Verwertbarkeit des ungünstigen Parteivorbringens an sich nichts zu tun; es war darum über- flüssig, die ohnehin schon auseinanderfließenden Darlegungen auch noch mit dieser Frage zu belasten. Noch überflüssiger aber war die Ab- schweifung auf die für den gemeinrechtlichen Prozeß interessierende Frage der Ersatz- und Ausdehnungsmöglichkeit des Beweisthemas auf andere, als die unter Beweis gestellten Tatsachen (probatio per aequi- pollens), da sie mit dem Thema überhaupt in keinem Zusammenhänge steht. Dem Verfasser ist darin beizustimmen, daß beim Bestreiten einer dem Anführenden ungünstigen Behauptung auch im Falle ihrer Erheblich- keit niemals Beweis zu erheben ist (44). Das ganze Beweisrecht der Zivilprozeßordnung beruht auf dem Gedanken, daß eine Beweiserhebung nur über solche bestrittenen Behauptungen zulässig ist, die dem Behaupten- den günstig sind. Aber gerade darum gewinnt die Frage, welcher Partei ungünstiges Vorbringen gegen sie selbst zu verwerten ist, wenn eine Tatsache streitig ist und jede Partei den ihr nachteiligen Standpunkt einnimmt, erhöhte Bedeutung. Sicher ist, daß wenn die dem Vorbringenden ungünstige Anführung“ unmittelbar erheblicher Tatsachen vom Gegner bestritten wird, auf jeden Fall eine der beiden Parteien ihr ungünstiges Verbringen gegen sieh gelten lassen muß. Im einzelnen aber unterscheidet der Verfasser. Gehört die ungünstige Behauptung in den Ureis derjenigen Tatsachen, die in die Behauptungspflicht des sie Vorbringenden fallen, so muß sie sich dieser entgegenhalten lassen. Das gilt vom Kläger ebenso wie vom Beklagten. Der Kläger, der aus einem Vertrage klagt und selber vorträgt, daß sein Vertreter beim Vertragsschlusse weder Vollmacht gehabt noch Genehmigung erhalten habe, setzt sich mit seinen eigenen Rechtsbehaup- tungen in Widerspruch und ist wegen Unschlüssigkeit seiner Klage (gerade wie beim unstreitigen Vorbringen) abzuweisen, auch wenn die Darstellung des Beklagten ergibt, daß der Vertreter Vollmacht gehabt hat. Ebenso ist die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung zu verwerfen, wenn aus seinen eigenen Anführungen erhellt, daß die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen ist, mag aus den Behauptungen des Klägers auch das Gegenteil folgen. Auch wenn nach dem Vorbringen des Klägers ein Einwendungstat- bestand vorliegt, der Kläger selber also rechthindernde oder rechtver- nichtende Tatsachen behauptet, will ihn der Verfasser ohne Rücksicht auf die Angaben des Beklagten abweisen. Es mag an sich nicht unzweifel- haft sein, ob der Kläger, der aus Unvorsichtigkeit eine Anführung macht, die er zur Begründung seiner Klage nicht zu machen braucht, darunter leiden muß, auch wenn der Beklagte, der an der Richtigkeit der auf-

336 Besprechungen: Sobernheim, Ungünstiges Parteivorbringen. gestellten Behauptung das alleinige Interesse hat. sie bestreitet. Aber wer ein Verlangen stellt, das sich schon nach seinen eigenen Angaben «,1s unbegründet herausstellt, erhebt eine unschlüssige Klage. Deshalb wird man anerkennen müssen, daß der Kläger, der selbst vorbringt, daß er beim Abschlüsse des Vertrags, geisteskrank gewesen ist, oder daß der Vertrag, aus dem er auf Auflassung klagt, nur mündlich geschlossen ist, mit seiner Klage abzuweisen ist, gleichviel ob seine Angaben richtig sind oder nicht (vgl. auch Bülow, Geständnisrecht 288). Nicht anders aber ist der Beklagte zu behandeln, der seiner Verjährungseinrede selber dadurch den Boden entzieht, daß er in Widerspruch mit dem Kläger eine Zahlung behauptet, die die Unterbrechung der Verjährung zur Folge gehabt haben würde (96). Denn der Beklagte nimmt hier zu seinen Ungunsten ebenso eine Replik vorweg, wie in dem ersten Beispiele der Kläger den Einwand vorwegnahm. Beides aber entkräftet die Schlüssigkeit des Vorbringens. Doch gilt auch hier die Einschränkung, daß die bloße Existenz des Einrederechts dem Kläger noch nicht schadet, soweit es auf die Ausübung dieses Rechtes ankommt. Die hervorgehobenen Fälle bilden, wie der Verfasser wohl in die Augen springender hätte hervorheben sollen, das Gerippe der möglichen Sachlagen. Aber sie erschöpfen diese nicht. Bisher kamen solche Fälle in Frage, in denen durch das eigene Vorbringen der Partei die Schlüssigkeit ihres Klage- und Abweisungs- verlangens in Mitleidenschaft gezogen wurde. Das ungünstige Vorbringen einer Partei kann aber auch Wirkung haben, soweit es die Schlüssigkeit ihres Vorbringens nicht berührt. Hierhin gehören hauptsächlich die- jenigen Fälle, in denen eine Partei außerhalb des Rahmens ihrer Behauptungspflicht auf das Vorbringen des Gegners mit ihr ungünstigen Behauptungen erwidert. Das kann so geschehen, daß der Beklagte sich auf den Klagegrund oder der Kläger auf das Einredevorbringen in einer ihm ungünstigen Weise ausläßt. Den letzteren Fall untersucht der Verfasser nicht weiter, ausgiebiger aber wendet er sich dem ersteren zu. Er hätte schärfer herausheben sollen, daß in diesen Fällen weniger die Untersuchung, welches ungünstige Vorbringen für die Entscheidung zu verwerten ist, als die Frage, ob mit Rücksicht auf das eigene Vor- bringen des Gegners über die Klagebehauptung bezw. den Einwand Beweis zu erheben ist, im Vordergründe steht, der Unterschied, ob das ungünstige Vorbringen bestritten ist oder nicht, darum aber doch seine Bedeutung behält. Die von ihm gewonnenen Ergebnisse sind richtig, die Begründung aber nicht durchweg überzeugend. Klagt der Kläger aus einem von X. in seinem Namen geschlossenen Vertrage mit der Be- hauptung, daß X. beim Vertragsschlusse Prokura gehabt habe, und der Beklagte bestreitet die Prokura, trägt aber zu seinem eigenen Nachteil Umstände vor, aus denen eine Genehmigung des Vertrags zu entnehmen ist, so ist der Beklagte, auch wenn der Kläger seine Angaben bestreitet, wohl unbedenklich zu verurteilen. Aber diese Verurteilung damit zu rechtfertigen, daß der zur Entscheidung gestellte Anspruch durch den Austausch der streitigen Tatsachen infolge ihrer Gleichwertigkeit nicht

Besprechungen: Sobernheim, Ungünstiges Partei Vorbringen. 337

berührt werden würde (98), hat Bedenken. Denn solange ein solcher Austausch nicht geschehen ist, kann mit ihm nicht gerechnet werden, ebensowenig, wie aus der Möglichkeit eines solchen Austausche ohne weiteres auf dessen Vollziehung geschlossen werden kann. Man wird sagen müssen, daß sich der Beklagte über seine Verurteilung nicht be- schweren kann, wenn auch nach seinem eigenen Vorbringen der Klageanspruch zur Entstehung gelangt ist und deshalb auch dieses den Klageantrag rechtfertigt (Stölzel in dieser Z. 29 342; SeuffArch. 65 Kr. 178). Auch wenn durch das Vorbringen einer Partei zugunsten des Gegners nur eine Beweiserhebung erspart wird, bedeutet das begrifflich eine Ver- wertung ungünstigen Parteivorbringens zum Nachteile des Vorbringenden. Aber zu weit geht es doch, wenn der Verfasser in diesen Abschnitt seiner Erörterungen auch die Fälle hineinzieht, in denen die Anführungen des Beklagten zwar auch von der Pflicht zur Beweiserhebung über die Klage- behauptungen entbinden, von einem ungünstigen Parteivorbringen aber nicht die Rede sein kann. Wenn z. B. der Kläger den Beklagten wegen eines Schadens als Alleinschuldner in Anspruch nimmt, der Beklagte aber behauptet, er habe den Schaden mit anderen zusammen angerichtet und sei deshalb nur gesamtschuldnerisch mit diesen verpflichtet, so wird es einer Beweiserhebung darüber, wie sich das schadenbringende Ereignis zugetragen hat, zwar nicht bedürfen, weil der Beklagte auch als Gesamt- schuldner für den ganzen Schaden einzustehen hat und sein Rückgriff gegen Dritte im Verhältnisse zum Kläger nicht interessiert. Aber von einer Verwertung ungünstigen Parteivorbringens kann man in solchem Falle nicht sprechen. Die bloße Beweisersparnis macht das Gegenvor- bringen des Beklagten für sich allein noch nicht ungünstig. Jedenfalls nicht in dem hier fraglichen Sinne, wo es darauf ankommt, daß das Vor- bringen die Entscheidung zum Nachteile des Anführenden unbeabsichtigt beeinflußt, nicht aber ausreicht, daß es als unerheblich bei Seite gelassen wird. In Wahrheit liegt es hier nicht anders, wie bei anderen unerheblichen Anführungen, die den Beklagten vor der Verurteilung nicht schützen. Der Verfasser geht auch sonst sehr weit in der Abgrenzung seines Themas. Er will alle Fälle treffen, in denen die eigenen Anführungen einer Partei zur Begründung einer für sie ungünstigen Entscheidung be- nutzt werden dürfen, und dazu genügt ihm auch schon die Frage, ob sie es dürfen. Von diesem Gesichtspunkte zieht er auch die Fälle, in denen der Beklagte durch seine Behauptungen zwar nicht den Klage- anspruch rechtfertigt, wohl aber einen anderen auf das gleiche Ziel ge- richteten Anspruch gegen sich begründet, in den Kreis seiner Erörterung. An sich interessieren diese Fälle mehr für das Verbot der Klage- änderung und die sich aus § 308 ZPO. ergebende Unzulässigkeit der Anspruchsüberschreitung als für die Frage, wieweit ungünstige Partei- anführungen gegen den Vortragenden zu verwerten sind. Aber soweit es sich darum handelt, ob der Beklagte auch ohne Übergang des Klägers auf seine, des Beklagten, Darstellung nach dem Klageantrags verurteilt werden kann, betreffen sie immerhin auch die zur Behandlung

338 Besprechungen: Sobernheim, Ungünstiges Parteivorbringen. stehende Präge. Denn daß das Yerbringen dys Beklagten den Beweis über die Klagebehauptungen erübrigt und von sich heraus schon die Verur- teilung des Beklagten ermöglicht, bleibt tatsächlich ein ungünstiges Er- gebnis für den Beklagten auf Grund seiner eigenen Angaben. Als nicht zur Sache gehörig können deshalb die hier gebrachten Ausführungen des Verfassers nicht betrachtet werden. Aber gerade in diesem Teile seiner Schrift scheinen mir seine Er- gebnisse besonders anfechtbar und auch nicht genug durchsichtig. JEtichtig erkennt der Verfasser an, daß, wenn die Darstellung des Beklagten einen von der Klage verschiedenen, auf anderem Tat- bestände beruhenden Anspruch ergibt, eine Verurteilung nach dem Klage- antrag ohne Beweisaufnahme in der Regel nicht möglich ist. So will er z. B, wenn der Kläger auf Grund seines Eigentums die Herausgabe einer Sache verlangt und der Beklagte unter Bestreiten dieses Eigentums nur einen vom Kläger bestrittenen Leihvertrag zugibt, den Beklagten zur Herausgabe der Sache nicht ohne jede Beweisaufnahme mit Rücksicht auf sein Vorbringen verurteilen (126). Das Gegenteil würde auch zu den Grundsätzen der Rechtskraft in Widerspruch bringen und schon darum nicht annehmbar sein, weil weder das Eigentum noch ein Leihverhältnis zu bestehen braucht und deshalb eine sofortige Verurteilung des Beklagten auf jeden Fall zu weit gehen würde. Aber wenn die beiden Ansprüche demselben Tatbestand ent- springen und die Parteien über ein und denselben Vorfall nur ver- schiedene Darstellungen mit abweichender juristischer Qualifizierung geben, so erachtet der Verfasser eine Verurteilung des Beklagten ohne Beweisaufnahme grundsätzlich für möglich. So hält er, wenn der Kläger den Geldübergang als Darlehen schildert, der Beklagte aber Verwahrung behauptet, oder wenn der Kläger ein Kaufgeschäft behauptet, der Be- klagte aber eine Einkaufskommission mit Selbsteintritt geltend macht, die sofortige Verurteilung des Beklagten für zulässig (128). Und auch wenn der Kläger aus einem Darlehen klagt und der Beklagte den Empfang des Geldes zwar einräumt, aber unter Bestreiten des Klägers behauptet, daß er zu der vom Kläger genannten Zeit geisteskrank gewesen sei, will er den Beklagten schlechthin verurteilen, obwohl er zugibt, daß im Sinne der Klageänderung die Abweichung (Darlehensanspruch und Bereicherungsanspruch) erheblich ist (119). Nur auf die Identität des Begehrens und die beweislos mögliche Feststeilbarkeit, daß unzweifel- haft ein Anspruch in der einen oder anderen Gestalt besteht, d. h. der eine oder der andere Anspruch und nur ein Anspruch begründet ist, soll es ankommen. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so dürfe das Gericht über die Verschiedenheit der Ansprüche hinweggehen (185). Es mag sein, daß der Verfasser mit seinen Ausführungen eine gewisse Anlehnung an das Reichsgericht findet. Denn auch dieses läßt, um zur Verurteilung zu gelangen, in 72 122 dahingestellt, ob, falls durch die Hingabe des Geldes ein Vertrag zustande gekommen ist, dies ein Darlehens- oder ein irregulärer Verwahrungsvertrag ist, und weiter, ob überhaupt ein Vertrag zustande gekommen Ist. Besonders aber führt es in JW. 05

Besprechungen: Sobernheim, Ungünstiges Parteivorbringen. 339 27 in Übereinstimmung mit dem Verfasser aus, daß es die Verurteilung des Beklagten nicht verhindern könne, wenn dieser von den vom Kläger zur Darlegung seines Anspruchs unbestellten tatsächlichen Behauptungen die eine oder die andere abweichend darstellt und deshalb der unzweifelhaft nur einmal in der einen oder der anderen Form bestehende Anspruch in der vom Kläger behaupteten Begründung noch nicht festgestellt ist (vgl. auch Kleinschrod, Klageänderung 30ff.; R. Schmidt, Klageänderung 243 ff.). Da die Feststellung des Klageanspruchs sogar zulässig ist, wenn nicht einmal notwendig die eine oder die andere Darstellung zuzutreffen braucht, z. B. der Bereicherungsanspruch festgestellt werden kann, wenn der Kläger nach seiner Angabe zur Zeit des Vertragsschlusses noch minder- jährig war, nach der des Beklagten geisteskrank, so leuchtet es vielleicht nicht ein, warum die Feststellung des Klagebegehrens unzulässig sein soll, wenn notwendig der eine oder der andere Anspruch begründet ist. Aber in Wahrheit ist es doch ein Unterschied, ob denselben Anspruch (Bereicherungsanspruch) verschiedene Gründe rechtfertigen oder die meh- reren Ansprüche dasselbe Begehren. Jedenfalls kommt man zu einer Dis- harmonie mit den Grundsätzen der Klageänderung, wenn man dem Kläger, um die Verurteilung des Beklagten zu erlangen, zwar nicht gestattet, von der Klagebegründung auf die Begründung des Beklagten überzugehen, falls er einen solchen Übergang aber nicht vornimmt, die Verurteilung des Beklagten zuzulassen. Immer bleibt doch bestehen, daß gegebenen- falls der erhobene Anspruch nicht begründet und der begründete Anspruch nicht erhoben ist. Es scheint mir auch nicht ratsam, neben dem Begriffe des Anspruchs und dem des Klagegrundes auch noch den Begriff der Identität des Begehrens einzuführen. Er ist viel zu verschwommen, um verwertbar zu sein. Auch bei der Feststellung, daß nach dem Partei- vorbringen notwendig ein das Klagebegehren rechtfertigender Anspruch (dieser oder jener) besteht, kann man in Schwierigkeiten kommen. Man wird z. B, wenn der Kläger auf Grund des Automobilgesetzes einen Schaden aus der Gefährdungshaftung einklagt und der Beklagte zwar behauptet, daß sein Fahrzeug zu den von der Haftpflicht ausgenommenen gehöre, aus seinem Vorbringen aber ein seine Haftung begründendes Verschulden zu entnehmen ist, das nach der Darstellung, die der Kläger von dem Unfälle gibt, verneint werden muß, eine Verurteilung des Be- klagten ohne Beweisaufnahme über die Art des Automobils schwerlich rechtfertigen können. Denn trotzdem sich die Darstellungen der Parteien auf denselben Vorfall beziehen und beide den Schadensersatzanspruch begründen, wird man nicht feststellen können, daß sich die in Betracht kommenden Ansprüche notwendig ausschließen. Sie können beide gegeben sein, beide aber auch fehlen. Schon dieser eine Fall aber beweist, wie sorgfältig man wird sondern müssen, wenn man den Standpunkt des Verfassers tatsächlich zum Ausgange nimmt. Damit soll allerdings nicht gesagt sein, daß es nicht Fälle gibt, in denen das eigene Vorbringen des Beklagten seine Verurteilung nicht abwendet. Es steht z. B., wenn der Kläger aus dem Eigentume klagt und den Erwerb seines Eigentums durch Übergabe behauptet, der Verurteilung des Beklagten nicht entgegen,

340 Besprechungen: Sobernheim, Ungünstiges Parteivorbringeu. wenn seine Darstellung die Ersitzung des Eigentums durch den Kläger ergibt. Denn in diesem Falle handelt es sich in Wirklichkeit nur um einen Anspruch, nämlich den Eigentumsanspruch, für den der Erwerbs- grund gleichgültig ist, so daß seine Angabe ohne den Vorwurf unzulässiger Klageänderung vom Kläger selbst auch gewechselt werden könnte. Auch wo es sich nur um die Subsumtion der vorgebrachten Tatsachen unter den Rechtssatz handelt, wird man dem verschiedenen Standpunkte der Parteien natürlich keine Rechnung zu tragen brauchen. Aber alle diese Fälle sind von den vom Verfasser behandelten durchaus verschieden. Ob man die letzteren auch nicht mehr von dem Gesichtspunkte wird betrachten müssen, daß das der Klagebegründung entgegenstehende Vorbringen des Beklagten diesem nicht nützt, als dem, daß es ihm schadet, ist übrigens auch noch die Frage. Einen praktischen Unterschied macht das freilich nicht. Denn ob seine Verurteilung erfolgen kann, weil sein Vorbringen sie ebenso rechtfertigt, wie das des Klägers, bleibt immer der springende Punkt. Daß es zweckmäßig sein würde, ihn nach den Vorschlägen des Verfassers zu entscheiden, soll nicht verkannt werden. Es würde auf jeden Fall eine Prozeßhäufung ersparen. Und Unrecht geschieht dem Beklagten nicht. Denn ob der vom Mieter auf Schadensersatz belangte Vermieter, wenn er einwendet, er habe das Haus zur Zeit des Schadens- eintritts bereits veräußert gehabt, als Hauptschuldner oder als Bürge verurteilt wird, macht nicht einmal aus der Erwägung etwas aus, daß ihm letzterenfalls ein Rückgriff gegen den Erwerber zusteht. Dieser bleibt dem Beklagten, und für den schwebenden Prozeß ist er ohne Bedeutung. Wenn eine Behauptung der sie vorbringenden Partei teils günstig teils ungünstig ist, z. B. einen Einwendungstatbestand begründet, gleichzeitig aber auch die Replik des sie bestreitenden Klägers stützt, so will sie der Verfasser, sobald ihre Wahrheit oder Unwahrheit die Entscheidung nur nach einer Richtung beeinflußt, ganz ebenso behandeln, als wenn es sich um eine nur günstige oder nur ungünstige Tatsache handelt (157). Das soll heißen, daß jede Partei nach Maßgabe des ihr günstigen und un- günstigen Vorbringens zu behandeln ist. Fordert z. B. der Kläger 1000 M., der Beklagte behauptet die Rückzahlung von 100 M und erhebt bezüglich der restlichen 900 Jt die Einrede der Verjährung, der Kläger aber bestreitet die Abschlagszahlung, ohne die der Anspruch in Höhe von 900 Jt tatsächlich verjährt wäre, so soll der Kläger, da nach seinen eigenen (ihm ungünstigen) Angaben sein Anspruch in Höhe von 900 JC verjährt ist, in Höhe von 900 Jü sofort abgewiesen werden und, da er nach der (diesem ungünstigen) Darstellung des Beklagten 100 Jt zu bekommen hat, 100 JH zugesprochen erhalten. Man wird dieser Meinung zustimmen müssen, wiewohl man leicht verleitet sein könnte, den Kläger, da er nach beiden Darstellungen mindestens 100 Jt zu beanspruchen hat, diese 100 M zuzubilligen und wegen der weiteren 900 Jt über die Abschlagszahlung Beweis zu erheben. Aber eine solche Beweisaufnahme würde, wenn sie die Behauptung des Beklagten bestätigte, eine diesem ungünstige Entscheidung, nämlich die Verurteilung zu weiteren 800 Jt, zur Folge haben und, wenn sie die Behauptung widerlegte, eine ihm günstige,

Dr. Hans Stölzle, Der deutsche Rechtsfriede? München, Berlin und Leipzig 1917. J. Schweitzer Verlag (Arthur Sellier). 64 S. Amtsgerichtsrat Dr. Levis

Besprechungen: Stölzle, Reehtsfriede.

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nämlich die Abweisung mit den weiteren 900 Ji, und das kann nicht Recht sein. Dagegen ist eine Beweisaufnahme erforderlich, wenn die zugleich günstige und ungünstige Tatsache für das Urteil nach zwei Richtungen von Bedeutung ist. Verlangt z. B. der Kläger die Herausgabe eine» Pferdes und einer Kuh und begründen seine vom Gegner bestrittenen Anführungen zwar schlüssig den Anspruch auf das Pferd, während sie umgekehrt gegen den Anspruch auf die Kuh sprechen, so kann der Kläger mit dem letzteren Ansprüche nicht ohne weiteres abgewiesen werden. Denn die Entscheidung hängt hier von der Richtigkeit seiner Anführungen ab. Werden sie nicht durch die Beweisaufnahme bestätigt, so kann der Anspruch auf die Kuh begründet sein, während der Anspruch auf das Pferd unbegründet ist. Es wäre deshalb falsch, den Anspruch auf die Kuh ohne weiteres abzuweisen. Zum Schlüsse erörtert der Verfasser noch in Umrissen die Grundsätze vom Geständnis (163ff.). Sie hängen eigentlich nur mittelbar mit seinem Thema zusammen. Gemeinsam hat das Geständnis mit den zur Behandlung stehenden Fällen eigentlich nur, daß es eine ungünstige Partei- erklärung ist. Aber es ist eine aufgenommene, also schon vom Gegner zuungunsten des Gestehenden gemachte Angabe, und damit fallt sie aus dem eigentlichen Thema heraus. Im einzelnen bewegen sich hier die Ausführungen nach den auch sonst in dieser Lehre aufgestellten Gesichts- punkten. Daß Gegenstand des Geständnisses nicht bloß eine solche Tatsache sein kann, für die im Streitfälle der Gegner die Beweislast hat, sondern jede Tatsache, die im Urteile gegen den Gestehenden zu verwerten ist, wird man als zutreffend erachten müssen. Würde der Kläger nicht das Fehlen der klagebegründenden Tatsachen, sondern nur das Fehlen von Einwendungstatsachen gestehen können und der Beklagte umgekehrt, so könnte der aus dem Vertrage klagende Kläger die von ihm zugestandene Behauptung des Beklagten, er sei zur Zeit des Vertragsschlusses entmündigt gewesen, zwar nicht widerrufen, wohl aber die, daß er ohne Genehmigung des Vormundes gehandelt habe. Eine solche Unterscheidung hat aber im Gesetze keinen Boden. In allen Teilen der Schrift enthalten die Ausführungen des Ver- fassers eine Fülle von Anregungen und auch scharfe Gedanken. Um so bedauerlicher sind deshalb die am Eingänge hervorgehobenen Mängel. In jedem Falle aber bedeutet seine Schrift eine wesentliche Förderung der einschlägigen Fragen, und hierin liegt ihr Wert. Breslau. Oberlandesgerichtsrat Dr. Saling er.

14. Dr. Hans Stölzle, Rechtsanwalt in Kempten (Allgäu), Der deutsche Rechtsfriede? München, Berlin und Leipzig 1917. J. Schweitzer Verlag (Arthur Sellier). 64 8. 2 M- Die kleine Schrift, eine Gegenschrift zu Deinhardts „Deutscher Rechtsfriede“, erhebt grundsätzlichen Widerspruch gegen das Streben nach Prozeßvorbeugung und Güteverfahren der vom Verfasser so genannten

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Besprechungen: Stölzle, Rechtsfriede.

„Friedensfreunde“. Sie stellt zunächst die Ziele dieser Bestrebungen fest, teilt den von Lehmann und Leinhardt aufgestellten Entwurf einer Güteordnung im Wortlaute mit (1—15) und wendet sich dann zu einer eingehenden Kritik jener Vorschläge (16—41). Diese Kritik fällt durchweg vernichtend aus. Sie kommt zu dem Ergebnisse, daß die Friedensfreunde auf einer vollständig falschen Grundlage bauen, daß sie wesentliche Interessen der Rechtspflege, insbesondere die Einheit des Rechtes, gefährden, und endlich, daß sie die Interessen der Parteien verletzen. Zum ersten Punkte bezeichnet es Stölzle als gänzlich verfehlt, von einer Prozeßwut und Prozeßseuche des deutschen Volkes zu reden. Das Gegenteil sei der Fall; die weit überwiegende Mehrzahl der Prozesse entspringe rein wirtschaftlichen Verhältnissen. Der Rechtsfriede sei genau so eine Utopie wie der allgemeine Volksfriede. Die Freunde des Güteverfahrens setzten Idealmenschen voraus, die es in Wirklichkeit nicht gebe. Der Kampf sei in der menschlichen Natur begründet. Seinem Wesen nach wird das Güte- verfahren (in Übereinstimmung mit meinen Ausführungen RheinZ. 8 207ff.; JW. 10 1375 ff.; GruchotsBeitr. 60 37 ff.) als eine Art summarischen Prozeßverfahrens bezeichnet. Als ein besonderer Nachteil der Gütebe- strebungen wird sodann die Gefährdung der materiellen und formellen Rechtseinheit durch Schaffung neuer Sondergerichte hervorgehoben, die nach dem Lehmann-Deinhardtschen Entwurf allerdings in un- begrenzter Zahl zugelassen werden. Dabei wird betont, daß die Aus- schaltung der Mündlichkeit die sachlich richtige Feststellung beeinträchtige und das Verfahren ohne Förmlichkeit zur schrankenlosen Willkür führe, die Beiziehung des Laienelements vom Standpunkt einer objektiven Rechtspflege nicht zu empfehlen sei, zur Willkür im Rechte verleite. So- dann wird gezeigt, wie die Rechtspflege durch die von den Friedensfreunden angestrebte Verbilligung auf Kosten der Allgemeinheit verteuert wird. Endlich geht der Verfasser auf die Gefährdung der Parteiinteressen ein. Das obligatorische Sühne verfahren mit Erscheinungszwang bedeute einen nicht zu rechtfertigenden Eingriff in reine Privatinteressen und eine außer- ordentliche Belästigung der Parteien. Der Erscheinungszwang sei in vielen Fällen unwirtschaftlich; er könne durch Abtretung der Forderung pmgangen werden; er habe in vielen Fällen eine wesentliche Prozeßver- zögerung zur Folge und erschwere gerade den kleinen Leuten die Er- langung des Kredits. Im Anschluß an diese Kritik erörtert Stölzle •die Bedeutung der Gütebestrebungen für das Richtertum und wendet sich gegen das Mißtrauen in die ordentliche Rechtspflege. Das deutsche Richtertum habe das allergrößte Interesse daran, daß die Vorschläge der Friedensfreunde nicht Gesetz würden; denn sie führten in ihrem End- ziele genau so wie die Entwicklung des Schiedsgerichtswesens zur Aas- schaltung des rechtsgelehrten Richters; das sei ebenso ein Schaden für die Rechtspflege wie die Ausschaltung des Anwalts (44). Hierauf wendet sich der Verfasser zu der anwaltfeindlichen Seite der Gütebewegung. Er behauptet, die Einführung des Güteverfahrens würde die Ausschaltung des Anwalts zur Folge haben. In der Praxis werde die Nichterstattungsfähigkeit der Kosten die Regel bilden und da-

Besprechungen: Stölzle, Rechtsfriede. AHA mit tatsächlich die Ausschaltung der Anwaltschaft eintreten, was anti- sozial und unwirtschaftlich sei und überdies die Existenz der Anwaltschaft gefährde. Die deutsche Anwaltschaft stehe auf den Standpunkt: ,,a) Pro- zeßvorbeugung und Güteverfahren sind nur möglich nach genauester Sachaufklärung (vgl. meine Richterliche Prozeßleitung und Sitzungs- polizei 211 ff., GruchotsBeitr. 16 39, 40, 42). b) Es ist verfehlt, ganz allgemein in schablonenhafter Weise ein Güteverfahren einzuführen, c) Es ist von Fall zu Fall zu entscheiden, ob der Prozeß durch Vergleich aus der Welt zu schaffen ist oder nicht, d) Die bisherigen Bestimmungen der Prozeßordnung genügen vollständig, um dieses Ziel zu erreichen.“ Zum Schlüsse begründet der Verfasser seinen Wunsch, das deutsche Volk vor dem neuen Güteverfahren zu bewahren, mit der Befürchtung, daß es geeignet sei, das Bechtsbewußtsein des Volkes zu zerstören. Ge- rade die breitere Masse des Volkes habe zum Gerichte noch das Ver- trauen, daß es dort sein Recht auch finde. Die Bestrebungen, alle Sachen möglichst durch Vergleich aus der Welt zu schaffen, vernichteten das Vertrauen in die Rechtspflege. Es setze sich der Gedanke fest: bei Gericht bekommst du wohl einen Vergleich, du bekommst aber nicht dein Recht. — Die Bedeutung der Stölzleschen Schrift liegt nicht so sehr in einer eindringenden wissenschaftlichen Prüfung der in Frage kommenden Probleme als in der Wucht der aus dem tatsächlichen Rechtsleben geschöpften Bedenken und in der überzeugenden Kraft, mit der die Warnungen eines ernstlich um die deutsche Rechtspflege besorgten, er- fahrenen Praktikers auf jeden unparteiischen Beurteiler der Dinge wirken müssen. Das ist zu sagen, obwohl Stolzle dem positiven Werte der Gütebestrebungen nicht gerecht wird. Nicht die Gütebestrebungen als solche sind besorgniserregend. Die Vermeidung und Abkürzung des Streitverfahrens ist vielmehr ein uraltes, rechtspolitisches Ziel, das keiner besonderen Rechtfertigung bedarf. Wohl aber ist jene Richtung der Be- strebungen, die das Heil in der Loslösung von den ordentlichen Gerichten und in der Schaffung einer unübersehbaren Zahl von Sonder- und Schieds- gerichten erblickt, als leichtfertig und staatsgefährlich abzulehnen. Sie übersieht die Ergebnisse eines Jahrhunderte langen, mit schweren Kämpfen durchsetzten Ringens um die Schaffung von Rechtsbürgschaften. Ist denn das Streben des deutschen Volkes nach Gerichten, die mit wirklich unabhängigen, d. h. von Wahleinflüssen jeder Art freien, gehörig vorge- bildeten und im Rechte erfahrenen Männern besetzt sind, wirklich ein grundsätzlicher Irrtum gewesen? Sind etwa die zahlreichen Schiedsgerichte, die uns die Kriegsgesetzgebung beschert hat, und die Entwicklung, die das Schiedsgerichtswesen vor dem Kriege erreicht hat, wirklich geeignet, die Befürchtungen zu zerstreuen, die von der ungebührlichen Einwirkung der beteiligten Kreise, der „Interessenten“, auf die Erledigung der Rechts- streitigkeiten zu besorgen sind? Man hat sich allerdings im Kriege daran gewöhnt, die außergerichtliche Erledigung einer Anzahl der wichtigsten Rechtsstreitigkeiten mit dem Gebote der Stunde, den Forderungen der harten Kriegszeit zu rechtfertigen. Aber wenn die Disziplin der Staats- Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 47. 23

344 Besprechungen: Stölzle, Rechtsfriede. biirger, die gerade durch die rechtliche Erziehung vor dem Kriege wesentlich befördert worden ist, einer kritischen Besinnung Platz machen wird, so wird man bald den unzerstörbaren Wert der ordentlichen Recht- sprechung, die der „schiedlichen Regelung" keinesfalls feindlich gegenüber- steht, wiedererkennen. Gewiß hat die ordentliche Rechtspflege ihre er- heblichen Mängel gezeigt. Aber sie konnte den Vergleich mit jeder anderen in der Welt ruhig herausfordern. Die praktischen .Juristen selbst vornehmlich sind es gewesen, die das Gewicht der tatsächlich erhobenen Vorwürfe überschätzt und vor allem verkannt haben, wo die Quelle der meisten Übelstände zu suchen ist; daß ihre Beseitigung in erster Linie zu erwarten ist von einer freien wissenschaftlichen Handhabung des geltenden Rechtes und der öffentlichrechtlichen Auffassung des Anwaltsberufs, dessen Zusammenhang mit den Gerichten schärfer betont und wieder- hergestellt werden muß. Alles dies sind wesentlich Personen- und Er- ziehungsfragen, keine Fragen einer grundsätzlichen Änderung des Systems, eine Erkenntnis, die bei dem fortwährenden Jagen nach „Neuorientierung“ verloren zu gehen droht. Es ist eine ganz unbegreifliche, rechtspolitische Verkehrtheit, wenn man, anstatt die Lösung dieser Fragen im Rahmen einer im großen und ganzen bewährten staatlichen Organisation zu ver- suchen, den Sprung ins Dunkle wagen will mit der Rückkehr zu Ein- richtungen, die auch die oberflächlichste Kenntnis der geschichtlichen Entwicklung und der Prozeßpsychologie als ungeeignet und überwunden erkennen muß. Einen solchen Sprung ins Dunkle bedeutet die Forderung der Loslösung auch nur der sogenannten Bagatellsachen von der ordentlichen Gerichtsbarkeit und die Schaffung einer unkontrollierten und unkontrollier- baren Kadijustiz. Die Zuziehung von „sachverständigen“ Beisitzern ist keine Rechtsbürgschaft. Die schiedliche Beilegung der Rechtsstreitigkeiten insbesondere ist ein hohes Ziel, das von jeher verständigen Richtern vorgeschwebt hat. Aber sie ist nichts weiter als eine bestimmte Richtung des Rechtsver- fahrens, das den Streit beenden soll. Ick wiederhole, was ich an anderer Stelle ausgeführt habe (RheinZ. 8 236): „Seitdem das" Bürgerliche Ge- setzbuch uns vor unzählige Fälle der Ausfüllung dehnbarer Begriffe und vor die vermehrte Notwendigkeit der Abwägung der beiderseitigen Inter- essen gestellt hat, wird kein verständiger Richter verkennen, wie häufig das Richten in das Schlichten übergeht, und er weiß, daß auch das Schlichten zur Rechtsordnung hinstreben, dem Rechte gemäß sein soll. Das mag noch gelegentlich verkannt werden. Aber ein neues Prinzip, das man neuen Männern anvertrauen müßte, ist es nicht. Es wird diesem Prinzip übrigens ergehen, wie es allen Prinzipien, nicht nur im Rechts- leben ergeht. Ihre Durchführung hängt von den Männern ab, die sich damit zu befassen haben. Die Unterstellung, daß der Richter als solcher weder geeignet noch geneigt sei, die Parteien in Güte voneinander zu scheiden, ist ebenso unzulässig, wie die Hoffnung eine trügerische, daß es so leicht sein werde, außerhalb der Gerichte Tausende von Männern zu finden, die eine größere Befähigung zur Lösung der Aufgabe mit sich bringen wurden.“ Anstatt, was doch das Einfachste und am nächsten

Besprechungen: Stölzle, Rechtsfriede. 345 Liegende ist, den ordentlichen Gerichten die Pflege dieser Richtung ein- zuschärfen, trägt man kein Bedenken, eine Unzahl ganz neuer „volks- tümlicher“ Sonder- und Schiedsgerichte außerhalb des Rahmens der ordentlichen Gerichtsverfassung zu empfehlen. Dadurch würde gewiß rein äußerlich betrachtet, eine erhebliche Entlastung der ordentlichen Ge- richte geschaffen werden, aber sicherlich keine Gesundung der Justiz. Es kann keine schädlichere und antisozialere Rechtspolitik geben1) als diejenige, die im Widerspruche mit allen Forderungen des Tages die ordentlichen Gerichte in die Stellung formaler Streitgerichte zurückdrängen will zur Entscheidung reiner „wirklicher“ Rechtsstreitigkeiten. Man ist in dieser Zurückdrängung der ordentlichen Gerichte im Kriege reichlich weit gegangen. Will man Instanzen schaffen, die im Sinne einer höheren Gerechtigkeit nicht nur Recht finden, sondern auch Recht schaffen, wie das in ganz außerordentlichem Maße durch die Verordnung vom 26. Juli 1917 zum Schutze der Mieter geschehen ist2), und hält man zu diesem Zwecke die Beiziehung von Interessenten für unerläßlich (ein Grundsatz, der sehr volkstümlich erscheint, aber von höchst zweifelhaftem Werte ist), so ist nicht einzusehen, weshalb man diese Instanzen nicht an die ordentlichen Gerichte angegliedert hat. Ich glaube, daß die Gerichte gewiß nicht mit geringerem Eifer und Verantwortlichkeitsgefühle sich dieser Aufgabe hingegeben haben würden, deren Lösung der Bundesrat durch Freiheit von allen materiellen und formellen Schranken lediglich durch das Ge- bot des billigen Ermessens erleichtert hat. Von einer Überlastung der Gerichte kann zurzeit nicht mehr die Rede sein, und die Zuweisung von Vertretern der beteiligten Kreise durch die Gemeinden an die Gerichte unterliegt sicher keinen erheblichen Schwierigkeiten. Sei dem wie ihm wolle, jedenfalls muß einmal entschiedener Widerspruch dagegen erhoben werden, daß alle und jede Gelegenheit verpaßt wird, die Stellung der Gerichte als Hauptorgane der Rechtspflege in bürgerlichen Rechtsstreitig- keiten auszubauen oder zu stärken. Man soll daher auch den Sühneversuch nicht zur Grundlage unklarer und zweifelhafter gesetzgeberischer Ver- suche machen, sondern ihm im Rahmen der ordentlichen Gerichtsbarkeit die gebührende Stellung einräumen. Hier gelange ich zu den Punkten, in denen ich von Stolzle abweiche. Ich halte es allerdings nicht nur für nützlich, das Pflichtsühneverfahren vor den ordentlichen Gerichten einzuführen, sondern auch für notwendig, damit ein wichtiger gesetz- geberischer Grundsatz stärker und nach Gebühr betont wird und zur Geltung kommt. Es muß den Richtern vom Gesetzgeber mit aller Ein- dringlichkeit gesagt werden, daß die bequemere Erledigung des Rechts- streits durch „kontradiktorisches“ Urteil ohne den ernsthaften und sach- gemäßen Versuch der gütlichen Beilegung eine Pflichtverletzung ist, aber man darf dabei eben nicht außer acht lassen, daß eine solche in x) Gegen die Unterschätzung der Aufgaben der Justiz schon nach geltendem Rechte vgl. auch die treffenden Ausführungen Schultzensteins, JW. 17 801. 2) Vgl. ferner die Verordnung vom 2. November 1917 (RGBl. 989) und über beide meine Ausführungen DJZ. 17 981.

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Bartsch von Sigsfeld, Die Kosten der deutschen Justiz in Zivil- und Strafsachen, ihre Fehler und deren Beseitigung. Stuttgart 1917. Ferdinand Enke. 53 S. Landgerichtsrat Alfons Hackenberger

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Besprechungen: Bartsch von Sigsfelfl, Kosten.

zahlreichen Fällen nicht ohne erschöpfende mündliche Verhandlung und gegebenenfalls nicht vor Beweisaufnahme über erhebliche Punkte möglich ist. Ich vermag auch die Bedenken, die gegen den Erscheinungszwang erhoben werden, nicht zu teilen. Er hat doch vor den Gewerbe- und Kaufmannsgerichten nicht zu Unzuträglichkeiten geführt, und es kann nicht zugegeben werden, daß gerade bei den ordentlichen Gerichten eine unverständige Handhabung der Vorschriften, die nur mit gewissen Aus- nahmen denkbar sind, zu befürchten ist. Entscheidend ist, daß in zahl- reichen Fällen, wie hervorgehoben, die gütliche Beilegung des Rechtsstreits nicht ohne und vor Aufklärung des Sachverhalts erfolgen kann und die persönliche Anhörung der Parteien ein wichtiges, nicht zu entbehrendes Mittel zur Erreichung dieser Aufklärung ist. Diese Erwägung rechtfertigt auch die weitere Forderung, daß im Rahmen des ordentlichen Zivilprozesses der § 141 ZPO. nicht als lex imperfecta fortbestehen kann. Die persön- liche Anhörung ist im Anwaltsprozeß ein unerläßliches Gegengewicht gegen unzureichende oder pflichtwidrige, lässige Ausübung des Anwalts- berufs. Mit diesen wesentlichen Vorbehalten wird man den Stölzl eschen Ausführungen überall beitreten können. Ich hoffe, daß sie bei den maß- gebenden Stellen die gebührende Beachtung finden werden, zumal der Verfasser, obwohl Anwalt, überall die Interessen der Rechtspflege in den Vordergrund rückt und der Richtung der Anwaltschaft angehört, zu der sich die überwiegende Mehrzahl der deutschen Anwälte bekennt, die sich als Helfer der Gerichte, aber nicht als Kämpfer gegen die Gerichte ansehen. Berlin-Schöneberg. Amtsgerichtsrat Dr. Levin.

15. Bartsch von Sigsfeld, Die Kosten der deutschen Justiz in Zivil- und Strafsachen, ihre Fehler und deren Beseitigung. Stuttgart 1917. Ferdinand Enke. 53 8. 2 M. Der Ruf nach Verbilligung der Justiz ist in Juristenkreisen allgemein. Erwähnt seien hier nur die Ausführungen des Landgerichtspräsidenten Dr. Felsmann in Recht und Wirtschaft 5 205 „Vereinfachung und Verbilligung der Rechtspflege.“ Die Bewegung hat aber auch auf das breite Publikum übergegriffen. Genannt sei die bekannte Denkschrift des deutschen Handwerks- und Gewerbekammertags, in der über die Kostspieligkeit unseres Prozeßwesens geklagt wird (vgl. DRZ. 8 117). Auch die am 10. Juli 1916 in Wiesbaden abgehaltene Versammlung der Mittelstandsvereinigung für Mitteldeutschland beschäftigte sich mit der Verbilligung der Rechtspflege (vgl. DRZ. 8 567). Allen diesen Be- strebungen verhilft die vorliegende Schrift über die Mängel der Kosten- ansätze zu einer gediegenen Grundlage. Der Verfasser zeigt zunächst, welche Kosten in Zivil- und Straf- sachen entstehen. Dann beschäftigt er sich mit den verfehlten Einzel- gebieten im Justizkostenwesen. Hierher rechnet er die Kostenregelung im Privatklageverfahren, in den kleinsten Zivil- und Strafprozessen, in den Fällen der Zurücknahme des Strafantrags, in den Klagen auf Unter- halt und in Versäumnissachen. Er bemängelt die Verteilung der Prozeß-

Besprechungen: Bartsch von Sigsfeld, Kosten. $47 dezernate nach dem Namen der Beklagten. Er will in dieser Beziehung die Namen des Klägers maßgebend sein lassen. Überzeugend sind die hierfür vorgebrachten Gründe nicht. Es ist sicher für die erkennenden Richter von großer Wichtigkeit, zu sehen, wie sich ein vielfach verklagter Schuldner den gegen ihn erhobenen Forderungen gegenüber verhält. Manchen unbegründeten Einwänden kann so von vornherein die Spitze abgebrochen werden. Weiterhin tritt der Verfasser dafür ein, daß bei der Entscheidung darüber, durch wen eine Auskunftperson vernommen werden soll, auch die Reisekostenfrage mit erwogen werden soll. Er verlangt, daß die zu erstattenden Kosten in das Urteil mit aufgenommen werden sollen. Er will den Vollmachtszwang für das amtsgerichtliche Verfahren abgeschafft wissen. Bedenken dürften, abgesehen von der Schädigung des Fiskus, diesem Vorschläge nicht entgegenstehen, dagegen mißbräuchliches Auftreten für eine Partei eine dem § 89 Abs. 1 Satz 3 letzter Halbsatz ZPO. entsprechende Bestimmung ausreichenden Schutz gewähren würde. Den Ausführungen über die Vielschreiberei dürfte im wesentlichen beizustimmen sein. Doch ist im einzelnen zu bemerken: eine schriftliche Abfassung amtsgerichtlicher Urteile dürfte sich im Hinblick auf die Folgen der Rechtskraft nur dann erübrigen, wenn in Zivilsachen nach dem Klage- anträge der Klageschrift ohne Zurückweisung eines Aufrechnungseinwandes (§ 322 Abs. 2 ZPO.) erkannt, in Strafsachen lediglich nach Maßgabe der Anklageschrift, also nicht etwa mit Einwilligung des Angeklagten über andere Tat entschieden ist. Die Vernehmung sämtlicher Auskunftpersonen vor dem Prozeßgericht ist, mag sie auch noch so wünschenswert sein, praktisch wegen des damit verbundenen Zeitaufwandes untunlich. Sie würde eine sehr kostspielige Vermehrung des Richterpersonals der Zivil- Kammern und -Senate zur Folge haben. Der Verfasser zeigt, daß die Justizreform eine Anwaltsgebühren- frage ist. Interessant sind seine Ausführungen über die allmähliche Ent- wicklung der Justizreformbewegung. Bei Besprechung der Grundfehler des Justizkostenwesens geht er zunächst auf die wirtschaftliche Un- möglichkeit des rechtsgelehrten Kleinprozesses ein. Zweifelhaft ist, ob viele die notwendigen praktischen Folgen in dieser Beziehung werden ziehen wollen. Daß die Kosten manche Vergleiche zum mindesten er- schweren, ist zutreffend dargestellt. Die Ausführungen über die über- mäßige Belastung der unstreitigen Klagen werden nicht unwidersprochen bleiben. Hans Soldan schreibt in Nr. 19/20 der DR AZ. vom 15. Oktober 1916 (160): „Die deutsche Rechtsanwalts-Zeitung hat bei allen Äuße- rungen über die Frage der Gebührenerhöhung immer hervorgehoben, daß die sogenannten nichtstreitigen Sachen unter keinen Umständen billiger behandelt werden dürfen als die streitigen Sachen.“ Recht be- achtenswert sind die Auseinandersetzungen des Verfassers über die zweck- losen Schäden der Zwangsvollstreckung. Hier tut Abhilfe dringend not. Zum Schlüsse sei noch bemerkt, daß die Betrachtung des Justiz- kostenwesens auch zu anderen Erwägungen als den von Bartsch von Sigsfeld angestellten führen kann. Justizrat Bamberger redet im

Dr. Otto Warneyer, Die Kriegsgesetze prozeßrechtlichen Inhalts. Im Anschluß an Friedrich Steins Kommentar zur Zivilprozeßordnung erläutert. Tübingen 1917. J. C. B. Mohr. XXIII und 314 S. Landrichter Dr. Hermann Günther

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Besprechungen:Warneyer, Krifcgsgesetze.

Recht vom 10. September 1917 (412), so sehr er auch die Belastung der kleinen Objekte mit Kosten beklagt, doch einer Erhöhung der Ge- richtskosten durch stärkere Heranziehung der höheren Objekte das Wort, Die Schrift von Bartsch von Sigsfeld ist als 35. Heft der von Dr. Georg von Schanz und Dr. Julius Wolf herausgegebenen „Finanz- und vollkswirtschaftlichen Zeitfragen“ erschienen. Schweidnitz. Landgerichtsrat Alfons Hackenberger,

16. Dr. Otto Warneyer, Die Kriegsgesetze prozeßrechtlichen Inhalts. Im Anschluß an Friedrich Steins Kommentar zur Zivilprozeßordnung erläutert. Tübingen 1917. J. C. B. Mohr. XXIII und 314 8. 9 Jt, geb. 11,50 JL. Wie groß das Bedürfnis nach einem brauchbaren Kommentar auf allen Gebieten der Kriegsgesetzgebung ist, weiß jeder, der in der Praxis steht. Für die Kriegsgesetze prozeßrechtlichen Inhalts ist dem fühlbaren Mangel durch das vorliegende Buch in mustergültiger Weise abgeholfen worden, wie der Name des Verfassers ohne weiteres verbürgt. Nicht weniger als 73 Gesetze, Verordnungen und Bekanntmachungen von prozeßrechtlicher Bedeutung werden in dem Bande, der das Format von Steins Kommentar hat, unter Wiedergabe des Gesetzestexts besprochen. Wenn sich auch bei solchen von ganz geringfügiger Bedeutung die Besprechung zuweilen auf die Angabe des Tages des Inkrafttretens be- schränkt, so ist doch die weit überwiegende Zahl eingehend erläutert. Die besprochenen Gesetze sind in sechs Abschnitte zusammengefaßt: A. Kriegsteilnehmerschutz, B. Schutz des Schuldners, C. Maßnahmen gegen das Ausland, D. Entlastung der Gerichte, E. Sonstige, die Prozeß- gesetze für die Dauer des Krieges abändernde Verordnungen, F. Besondere Verfahrensarten in Miel- und Hypothekenangelegenheiten. Als Anhang wird der Text von fünf Allgemeinen Verfügungen des preußischen Justizministers beigegeben. Wie in Steins Kommentare, zu dem das Buch eine Ergänzung sein will, berücksichtigt eine Unzahl von An- merkungen wohl lückenlos die Rechtsprechung und das Schrifttum. Soweit bei der Durchsicht festgestellt werden konnte, geht der Verfasser an keiner der vielen Streitfragen vorüber, ohne die bestehenden Ansichten anzuführen und dazu selbst Stellung zu nehmen. Um nur einiges aus dem reichen Inhalte des Buches zu erwähnen, sei auf die Ausführungen über die Vollstreckung des Räumungsurteils gegen die Ehefrau des Kriegsteilnehmers hingewiesen (21). In welchen Fällen die Kriegsteilnahme des Nebenintervenienten oder des Streitverkündeten zur Unterbrechung oder Aussetzung des Rechtsstreits führen kann, wird auf 20, der Einfluß auf den Zwischenstreit über die Zulassung auf 6 Seiten dargestellt. Ganz ausführlich behandelt ist die Frage, welche Prozeßhandlungen im Auslande wohnenden Parteien nach der Verordnung über die Geltendmachung von Ansprüchen von Personen, die im Ausland ihren Wohnsitz haben, ver- wehrt sind, wie weit die hiernach für die Klage eintretende Unterbrechung auch die Widerklage des Inländers berührt. Es wäre müßig, die Aufzählung

Dr. J. Partsch, Die Bundesratsbekanntmachung über die Todeserklärung Kriegsverschollener vom 18. April 1916. Berlin. Guttentagsche Sammlung. 1917. 211 S. Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef

Besprechungen: Part sch, Todeserklärung. 34$' der wichtigen Fragen, die mit vollendeter Klarheit abgehandelt sind, weiter fortzusetzen; denn wohl der gesamte Inhalt des Baches steht auf gleicher Höhe. Bei der Reichhaltigkeit des Inhalts ist es bedauerlich, daß der Verfasser nicht auch die Verordnungen einbezogen hat, die lediglich die Zwangsverwaltung und die Zwangsversteigerung von Immo- bilien betreffen. Ein Verzeichnis der besprochenen Paragraphen der Zivilprozeßordnung und ein 22 Seiten füllendes, eingehend zusammen- gestelltes Sachverzeichnis erhöhen die Beputzbarkeit des Werkes ganz bedeutend. Gerade dieses Verzeichnis noch eingehender zu gestalten, bleibt für eine spätere Auflage zu wünschen; denn es weist trotz seiner sorgfältigen Anfertigung noch Lücken auf. So ist zwar die Vollstreckungs- gegenklage gegen Immobile darin erwähnt, es fehlt aber ein Hinweis auf 162, wo die Vollstreckungsgegenklage des im Auslande Wohnenden besprochen wird. Ebenso fehlt im Sachverzeichnisse gänzlich die Wider- spruchsklage, bei der mindestens 163 anzugeben war. Auch im Texte lassen sich noch kleine Verbesserungen vornehmen, so wird auf 76 zu § 1 der Verordnung über die Vertretung von Kriegsteilnehmern in bürgerlichen ßechtsstreitigkeiten der Satz, daß der zum Vertreter Ernannte die Ver- tretung ablehnen könne, in Anm. 81 nur mit drei Anführungen aus dem Schrifttume belegt, während die Rechtsprechung nicht zu Worte kommt. Erst in Anm. 43 werden zahlreiche Erkenntnisse angeführt, die ebenso gut bereits in Anm. 31 gepaßt hätten. Hier wäre also eine Verweisung auf die spätere Anmerkung zu empfehlen. Solche Kleinigkeiten sind natürlich nicht geeignet, die Brauchbarkeit des Kommentars irgendwie zu beeinträchtigen. Nach dem Vorworte sollen Richter und Anwälte in dem Buche alles finden, was für Klageerhebung, Prozeßführung und Urteilsfindung an Kriegsgesetzen von Erheblichkeit ist. Dieses Ziel ist in hervorragender Weise erreicht worden. Weder der Richter noch der Berater der Parteien darf ohne Schädigung seines eigenen Interesses in Zukunft ohne dieses Buch arbeiten. Oharlottenburg, Landrichter Dr. Hermann Günther.

17. Dr. J. Partsch, Universitätsprofessor und Mitglied des Landgerichts Freiburg i. Br., Die Bundesratsbekanntmachung über die Todes- erklärung Kriegsverschollener vom 18. April 1916. Berlin. Gutten- tagsche Sammlung, 1917. 211 S. 3 M- In Nr. 77 des Reichs-Gesetzblatts vom 19. April 1916 wurde die Bundesratsbekanntmachung über die Todeserklärung Kriegsverschollener verkündet; in Nr. 96 des Reichsanzeigers vom 22. desselben Monats ist die Begründung der Bundesratsvorlage vollständig abgedruckt. Inzwischen liegt eine stattliche Zahl von Einzelabhandlungen über diesen Gegenstand vor, die sich mit ihm — zum Teil allerdings nur de lege ferenda — be- schäftigen. An Motiven und Vorarbeiten fehlt es also nicht; aber der Verfasser — Rechtslehrer und Richter — beschränkt sich nicht darauf, diese Vorarbeiten zu verarbeiten, sondern seine Erläuterungen würdigen das besetz als einen Teil des allgemeinen bürgerlichen Rechtes, also als

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Besprechungen: Partsch, Todeserklärung.

eingefügt in das Bürgerliche Gesetzbuch und in die Zivilprozeßordnung. Von diesem Ausgangspunkt aus bietet der Verfasser alles und jedes, was der Praktiker bei der Anwendung dieses wichtigen Gesetzes braucht, also nicht nur die Erläuterungen, die durch die Bestimmungen des neuen Gesetzes als einzelnen notwendig werden, sondern auch Erläuterungen über Begriffe und Vorschriften des allgemeinen Rechtes und Prozesses, die in das vorliegende Gesetz ausdrücklich übernommen sind oder hier still- schweigend vorausgesetzt werden. Die eingehende Arbeitsweise des Ver- fassers ersieht man daraus, daß er zu den 19 Paragraphen der Bekannt- machung rund 170 Seiten Erläuterungen gibt; und diese Erläuterungen sind nicht etwa weit hergeholt und rein lehrhaft, sondern überall gerichtet auf den Zweck, die Anwendung des Gesetzes zu erleichtern, und getragen von dem Bestreben, eine gedeihliche Fortentwicklung der Rechtspflege auf diesem durch den Krieg erzeugten neuen Rechtsgebiete herbeizuführen. Und an Zweifelsfragen, die den Praktiker beschäftigen werden, fehlt es, wie ein Blick in die Erläuterungen lehrt, wahrlich nicht; vielmehr bestätigt auch das vorliegende Gesetz den bekannten Erfahrungssatz, daß selbst die am besten ausgearbeiteten Gesetzesvorschriften, die uns beim ersten Anblicke nach Wortlaut und Inhalt fast tadellos erscheinen, so bald sie Gesetz werden und ihren Platz mitten im Rechtssystem einnehmen, der Auslegung einen breiten Raum und nicht geringe Schwierigkeiten bieten. Die dank- bare Aufgabe, diesen abzuhelfen, hat der V erfasser mit wissenschaftlichem Geiste und praktischem Geschicke gelöst; die umsichtige Tätigkeit, die er als Leiter des badischen Landesausschusses für Vermißtenauskunft und Gefangenenfürsorge des Landesvereins vom Roten Kreuze seit Kriegs- beginn am hiesigen Orte entwickelt, hat ihm sicher den Stoff zu so manchen seiner wertvollen Erörterungen gewährt. Freiburg i. Br. Rechtsanwalt Dr. Eugen Josef

Abhandlungen

Die Festsetzung des Streitwerts durch das Gericht : (Zu den §§ 15 und 16 GKG., § 3 ZPO) Von Herrn Oberlandesgerichtsrat Freymuth in Hamm

Freymuth, Festsetzung des Streitwerts durch das Gericht. 351

A. Abhandlungen. VII. Die Festsetzung des Streitwerts durch das Gericht. (Zu den §§ 15 und 16 GKG., § 3 ZPO.) Von Herrn Oberlandesgerichtsrat A. Freymuth in Hamm. In dem Gerichtskostengesetze, Fassung vom 18. Juni 1878, lautet § 14: Bei jedem Antrag ist der Wert des Streitgegen- standes, sofern derselbe nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht oder aus früheren Anträgen er- hellt, ... anzugeben. Die Angabe kann jederzeit berichtigt werden. § 15 lautet: Die zum Zwecke der Entscheidung über die Zu- ständigkeit des Prozeßgerichts oder die Zulässigkeit der Revision erfolgte Festsetzung des Wertes ist für die Berechnung der Gebühren maßgebend. Dann heißt es in H 16 Abs. 1: Soweit eine Entscheidung in Gemäßheit des § 15 nicht stattfindet und nach der Natur des Streitgegen- standes oder durch den Antrag einer Partei die Fest- setzung des Wertes erforderlich wird, erfolgt dieselbe gebührenfrei durch Beschluß des Prozeßgerichts... . Die Festsetzung kann von dem Gerichte, welches die- selbe getroffen hat, sowie von dem Gerichte der höheren Instanz im Laufe des Verfahrens von Amts wegen geändert werden. (Abs. 2.) Gegen den Beschluß findet Beschwerde statt. Zeitsrhrift für leutscheu Zivilprozeß. 47. 24

382 Freymuth, Festsetzung des Streitwerts durch das Gericht. In dem amtlichen Entwürfe hatten die §§ 14—16 des Gesetzes die Zifferbezeichnung 12, 13,14. In § 14 des Ent- wurfes fehlte das demnächst in § 16 des Gesetzes enthaltene Wort „gebührenfrei.“ Im übrigen lauteten die §§ 12—14 des Entwurfes wörtlich so, wie die oben mitgeteilten Be- stimmungen der §§ 14—16 des Gesetzes. - Die amtliche Begründung zu den §§ 12ff. des Entwurfes lautet folgender- maßen: „Zum Zwecke der Feststellung des Wertes ist die Vor- schrift der ZPO. § 230 (jetzt § 253) über die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes in der Klage, welche nur die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit berücksichtigt, zu verallgemeinern. Der Angabe der Partei ist beispielsweise in Preußen ... entscheidende Bedeutung gegen die Parteien bei- gelegt, so daß insbesondere auch der Gegner, wenn er der Angabe nicht rechtzeitig widerspricht, an dieselbe gebunden bleibt. Andere Gesetzgebungen dagegen lassen auch zugunsten der Parteien eine von der Angabe unabhängige Festsetzung zu ... Der Entwurf folgt diesem letzteren Grundsätze, weil jede Partei bei Abgabe ihrer Erklärung regelmäßig von der Voraussetzung ausgeht, daß sie selbst an der Festsetzung kein Interesse habe, wohl aber der die Partei vertretende Rechtsanwalt, falls, wie vorausgesetzt wird, auch für die Be- rechnung der Anwaltsgebühren die Festsetzung maßgebend sein soll, ein dem Interesse der Partei entgegenstehendes Interesse hat. Die Angabe soll daher nur zur Information des selbständig prüfenden Richters dienen ... Soweit infolge eines Streites der Parteien über die Zu- ständigkeit des Prozeßgerichts dieses über den Wert des Streitgegenstandes Bestimmung trifft, ist diese Entscheidung selbstverständlich auch für die Gebührenberechnung maßgebend. Im übrigen soll die erforderliche Wertfestsetzung durch eine der Beschwerde unterliegende Entscheidung des Gerichts er- folgen. Wird der Wert durch den Betrag einer Geldforderung bestimmt, mag diese selbst Streitgegenstand sein oder dessen Wert bestimmen (§ 6, 8, 9 ZPO.), so bleibt die Berechnung demjenigen, welcher die Gebühren aufzustellen hat, überlassen, und erst besondere Anträge der Beteiligten führen die Fest- setzung herbei...

Freymuth, Festsetzung des Streitwerts durch das Gericht. AtzZ Die Möglichkeit, die Festsetzung auch von Amts wegen zu ändern .. ., dient dem Interesse der beteiligten Staatskasse, insbesondere auch für den Fall, daß das mit der Hauptsache befaßte Beschwerdegericht den Wert vollständiger zu über- sehen imstande ist.“ Bei der Neufassung des Gerichtskostengesetzes im Jahre 1898 blieben die §§ 14 und 16 unverändert, doch wurde in- folge der Abänderung einiger Vorschriften der Zivilprozeß- ordnung über das Rechtsmittelverfahren und infolge der Neu- einstellung des § 9a GKG. (Wertberechnung bei Pacht- usw. Ansprüchen) eine etwas andere Fassung notwendig. § 15 lautet in der jetzt geltenden Fassung: Die zum Zwecke der Entscheidung über die Zu- ständigkeit des Proseßgerichts oder die Zuständigkeit des Rechtsmittels erfolgte Festsetzung des Wertes ist, unbeschadet der Vorschrift des § 9a, für die Berechnung der Gebühren maßgebend. Entsprechend der in der angeführten Begründung zu den §§ 12 ff. GKG. ausgesprochenen Absicht ist in der Gebühren- ordnung für Rechtsanwälte folgendes bestimmt worden: § 11: Die für die Berechnung der Gerichts- gebühren maßgebende Festsetzung des Wertes ist für die Berechnung der Gebühren der Rechtsanwälte maßgebend. § 12: Gegen den in § 16 des Gerichtskostengesetzes bezeichneten Beschluß steht dem Rechtsanwälte die Beschwerde ... zu1). Der Wortlaut der §§15 und 16 GKG. läßt über den Sinn Zweifel übrig. Es soll hier nicht der Gesamtinhalt dieser Vorschriften, sondern nur die Frage über die grund- sätzliche Bedeutung und das Verhältnis der beiden Para- graphen zueinander und zu § 3 ZPO. erörtert werden. Lassen wir die im Satze 1 des § 16 erwähnte Festsetzung des Wertes durch das Vollstreckungsgericht beiseite, so sagt §16 Satz 1, daß eine nach der Natur des Streitgegenstandes oder durch Parteiantrag erforderliche Festsetzung des Wertes *) Dies wird hier nur der Vollständigkeit wegen angeführt. Es soll weiter auf die §§11 und 12 RAGO. nicht eingegangen werden. 24*

354 Freymuth, Festsetzung des Streitwerts durch das Gericht. durch das Prozeßgericht erfolgt, „soweit eine Entscheidung in Gemäßheit des § 15 nicht stattfindet“. Die damit in Bezug genommene „Entscheidung“ des § 15 ist dort als „Festsetzung des Wertes“ bezeichnet. Was bedeutet nun der in § 15 ge- wählte Ausdruck „Festsetzung des Wertes“? Man ist dem Wortlaute nach geneigt, an einen besonderen Wertfestsetzungs- beschluß zu denken, wie er zweifellos in den Fällen des § 16 zu erlassen ist. Diese Ansicht wäre aber unzutreffend. Die Sachlage ist vielmehr die: § 15 GKG. weist auf die Zivil- prozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz hin, wenn diese Gesetze auch nicht angeführt sind. Wenn man von den Sondervorschriften, namentlich denen über den ausschließ- lichen Gerichtsstand absieht, so ist die sachliche Zuständigkeit in § 1 ff. ZPO., §§ 23, 70 GVG. dahin geregelt, daß die ver- mögensrechtlichen Streitigkeiten mit über 600 M Streitwert den Landgerichten, die geringerwertigen den Amtsgerichten zu- gewiesen sind. In § 3 ZPO. heißt es: „Der Wert des Streit- gegenstandes wird von dem Gerichte nach freiem Ermessen festgesetzt“2). Der Sinn dieser Vorschrift ist folgender: Man muß an die Fälle denken, in denen der Wert des Streitgegenstandes zweifelhaft und zwischen den Parteien streitig ist und von dem Werte die Zuständigkeit abhängt. Das einfachste Beispiel ist das: es wird um eine Wegegerechtigkeit gestritten. Der Kläger nimmt den Wert mit 1000 M an und klagt daher vor dem Landgerichte. Der Beklagte will nur einen Wert von 300 M zugeben und verlangt Abweisung wegen sachlicher Unzuständigkeit. In diesem Falle ist eine Wertfestsetzung nach § 3 ZPO. notwendig. Diese Festsetzung erfolgt aber keineswegs durch Beschluß, sondern durch Urteil. Erachtet das Landgericht den Wert nicht höher als 600 Ji, so hat es dieses in dem ergehenden Urteil (in den Gründen) aus-

*) Soweit aber die sachliche Zuständigkeit nicht von dem Werte des Streitgegenstandes abhängt, sondern eine Sache ohne Rücksicht auf den Streitwert zur Zuständigkeit des Amtsgerichts oder des Landgerichts gehört, sind §§ 32. überhaupt nicht anwendbar, vgl. § 2 ZPO. — Ferner kommt eine Festsetzung nach § 3 ZPO. dann nicht in Frage, wenn die Parteien sich, sei es auch nur stillschweigend, auf das Amts- oder Land- gericht geeinigt haben, vgl. §§ 38—40 ZPO.

Freymuth, Festsetzung des Streitwerts durch das Gericht. 355 zusprechen und die Klage wegen Unzuständigkeit des Gerichts abzuweisen. Hält es einen Wert von mehr als 600 Jk für vorliegend, so hat es, ebenfalls durch Urteil, über den Streit- gegenstand sachlich zu entscheiden und in den Gründen dar- zulegen, daß der Einwand der sachlichen Unzuständigkeit nicht Platz greife* * 3). Ein besonderer Beschluß des Land- gerichts, daß der Wert so und so hoch sei, ergeht— jedenfalls im Sinne des § 3 ZPO. — nicht (über die §§ 15, 16 GKG. vgl. unten). Ein solcher Beschluß wäre für die Frage der sachlichen Zuständigkeit ohne jede Bedeutung. Das demnächst ergehende Urteil wäre an den Beschluß in keiner Weise gebunden. — Im amtsgerichtlichen Verfahren erfolgt die Erklärung, daß das Amtsgericht sachlich unzuständig sei, wenn gleichzeitig die Verweisung an das Landgericht erfolgt, nach § 505 ZPO. neuer Fassung allerdings durch Beschluß. Dies ist aber lediglich eine aus Zweckmäßigkeitsgründen ge- troffene Regelung (früher erging bekanntlich auch in diesem Falle ein Urteil). Es handelt sich begrifflich auch in diesem Falle nicht um einen Wertfestsetzungsbeschluß, sondern um eine Gerichtshandlung, die ich „prozessualen Sachentscheid“ nennen möchte. Erachtet das Amtsgericht sich für zuständig, so ist das Verfahren ohnehin so wie beim Landgerichte4). Es ergeht ein Urteil (vgl. oben). Für die Anfechtbarkeit des so ergangenen Prozeßsach- entscheids gilt folgendes: Da ein „Wertfestsetzungsbeschluß“ — wie ein solcher im Falle des § 16 GKG. ergeht — hier gar nicht in Frage steht, so ist auch nicht die Rede davon, daß hier die Beschwerde zulässig sein könnte. Vielmehr ist der nach § 505 ZPO. ergangene Beschluß des Amtsgerichts kraft ausdrücklicher Gesetzesbestimmung (§ 505 Abs. 2) un- anfechtbar. Das Urteil (Landgericht oder Amtsgericht) ist durch Berufung anfechtbar. In dem Berufungsverfahren, und nur in diesem, nicht durch Beschwerde, kann dann auch die in dem Sachentscheide getroffene Wertfestsetzung angegriffen s) Auf Einzelheiten kommt es hier nicht an, vgl. § 274 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1, §§ 275, 276 (prozeßhindernde Einrede der sachlichen Un- zuständigkeit) ZPO. 4) Nur mit der hier nicht in die Wagschale fallenden Änderung, daß die Verhandlung zur Hauptsache nicht verweigert werden darf, § 504 ZPO.

356 Freymuth, Festsetzung des Streitwerts durch das Gericht. werden. Dabei gilt aber noch die Besonderheit, daß nach § 10 ZPO. das Urteil eines Landgerichts nicht ans dem Grunde angekochten werden kann, weil die Zuständigkeit des Amts- gerichts begründet gewesen sei. In diesem Falle ist also die Wertfestsetzung des Landgerichts unanfechtbar. Mit Recht sagt Stein zu § 3 ZPO. unter II Abs. 2: „Die Festsetzung des Streitwerts behufs Entscheidung über die Zuständigkeit erfolgt in den Gründen des über die Zuständigkeit entscheidenden Urteils (§ 275) oder Beschlusses (§ 505) und unterliegt der Anfechtung nur mit diesem, soweit sie nach den angeführten Vorschriften in Verbindung mit § 10 statthaft ist.“ Wird Berufung, auch wo sie zulässig ist, nicht eingelegt, so ist die in dem Sachentsclieide getroffene Wertfestsetzung maßgeblich, und zwar nicht etwa erst nach Rechtskraft des Sachentscheids, sondern sogleich, und auch dann, wenn der Sachentscheid überhaupt nicht rechtskräftig wird (weil z. B. das Urteil nicht zugestellt wird). Wir haben also gesehen, daß im Falle des § 15 GKG. nebst § 3 ZPO. die „Festsetzung des Wertes“ des Streitgegen- standes nicht durch besonderen, der Beschwerde zugänglichen Festsetzungsbeschluß, sondern durch einen gemäß der Zivil- prozeßordnung zu erlassenden Sachentscheid (Urteil oder Be- schluß, aber eben nicht „Wertfestsetzungsbeschluß“) erfolgt. Nun besagt § 16 GKG., daß der dort vorgesehene Wertfestsetzungs- beschluß ergeht, „soweit eine Entscheidung in Gemäßheit des §15 nicht stattfindet.“ Bedeutet dieser letztangeführte Halb- satz, daß in den Fällen des § 15 GKG. nebst § 3 ZPO. für die Anwendung des § 16 schlechterdings kein Raum ist? Man könnte es nach dem Wortlaute des § 16 wohl meinen, und der Beschluß des Reichsgerichts vom 11. März 1893 Nr. 32/93 II (JW. 1893 236 Nr. 14) scheint diesen Grundsatz auch auszu- zusprechen. Der Beschluß hat die (natürlich nicht vom Reichs- gerichte, sondern von der Schriftleitung der JW. angeordnete) Überschrift „Zum Gerichtskostengesetz und der Rechtsanwalt- gebührenordnung.“ Der Sachverhalt ist nicht angegeben. Es handelt sich aber offenbar um eine von dem Rechtsanwalt eingelegte Beschwerde, durch die er die Heraufsetzung des Wertes gegenüber einer nach § 15 GKG. nebst § 3 ZPO. er- folgten Festsetzung verlangte. Der Abdruck in der JW.

Freymuth, Festsetzung des Streitwerts durch das Gericht. 367 lautet: „§ 15 GKG. bestimmt, daß die zum Zwecke der Entscheidung über die Zuständigkeit des Prozeßgerichts oder die Zulässigkeit der Revision erfolgte Festsetzung des Wertes für die Berechnung der Gebühren maßgebend sei. Im Anschlüsse daran schreibt § 16 des Gesetzes vor, daß eine besondere Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes durch einen hier vorgesehenen Beschluß, der von Amts wegen abgeändert und durch Beschwerde angefochten werden kann, nur insoweit erfolgen soll, als eine Entscheidung in Gemäßheit des § 15 nicht stattgefunden hat. Diesen Vorschriften liegt offenbar die Auffassung zugrunde, daß die in Ansehung der Zuständigkeit des Gerichts oder der Zulässigkeit der Revision durch die erfolgte Wertfestsetzung geschaffene Grundlage nicht durch einen späteren Beschluß wieder beseitigt werden dürfe. Das Gesetz hat sich aber nicht darauf beschränkt, die Festsetzung insoweit für bindend zu erklären, als darauf die Entscheidung über die Zuständigkeit des Gerichts oder die Zulässigkeit der Revision beruht, sondern für den in § 15 geregelten Fall jede anderweite Festsetzung des Wertes des Streit- gegenstandes ausgeschlossen. Wie Abs. 2 des § 165) nur auf solche Beschlüsse Anwendung finden kann, welche auf Grund des Abs. 1 erlassen worden sind, so kann die in Satz 2 des ersten Absatzes enthaltene Vorschrift6) nach Wortlaut und Zusammenhang der einzelnen Bestimmungen gleichfalls nur auf die gemäß § 16 erfolgte, nicht auch auf diejenige Festsetzung bezogen werden, welche in § 15 vor- ausgesetzt wird. Ferner gibt § 12 RAGO. dem Anwalt eine Beschwerde nur gegen einen nach § 16 GKG. erlassenen Be- schluß. Wollte man anders auslegen und auch eine Fest- setzung der letzteren Art7) der Abänderung von Amts wegen oder auf Beschwerde eines Rechtsanwalts unterwerfen, so würde es sich auch nicht wohl rechtfertigen lassen, hierfür eine besondere Grenze zu ziehen. Der Zweck des § 15 würde sonach vereitelt werden können, und diese Vorschrift, welche

5) Zulässigkeit der Beschwerde. 6) Zulässigkeit der Änderung durch das festsetzende Gericht und durch das Gericht; der höheren Instanz. 7) Muß wohl richtig heißen: eine Festsetzung aus § 15.

358 Freymuth, Festsetzung des Streitwerts durch das Gericht. freilich auch zu Unzuträglichkeiten führen kann, würde damit fast jede Bedeutung verlieren.“ Der gesperrt gedruckte Satz scheint die Auffassung des Reichsgerichts dahin auszusprechen, daß im Falle des § 15 eine Wertfestsetzung nach § 16 ausgeschlossen sei. Aber es ist zu bedenken, daß die Entscheidung auf diesen Satz nicht abgestellt ist. Zu entscheiden war, ob der Rechtsanwalt, der zweifellos gegen den nach § 16 GKG. erlassenen Festsetzungs- beschluß Beschwerde einlegen kann, auch gegen die nach § 15 ergangene Entscheidung (wie sie lautete, und in welcher Art sie ergangen war, ist nicht mitgeteilt), Beschwerde einlegen kann, und diese letztere Frage ist verneint worden. Man wird daher auf den gesperrt gedruckten Satz, weil er die erlassene Entscheidung nicht trägt, keinen ausschlaggebenden Wert zu legen haben. Jedenfalls ist aus späteren Entschei- dungen des Reichsgerichts zu ersehen, daß — ohne daß etwa ein Abweichen von der Entscheidung von 1893 erklärt wird — das Reichsgericht § 15 in dieser Hinsicht anders auslegt. Der Entscheidung vom 9. Mai 1894 B. 38/94 I (JW. 1894 316 Nr. 16) gibt die Schriftleitung die Überschrift „Zum Gerichts- kostengesetz“. Der Abdruck lautet: „Gegenstand der Klage ist der Anspruch des Klägers auf Rückgabe der in der Klage- anlage A. spezifizierten Bescheinigungen und der in der Klageanlage B. aufgeführten Gegenstände. Diese letzteren charakterisieren sich unter Zugrundelegung der Klagebehaup- tungen als Modelle, welche die von dem Kläger gemachten Erfindungen, deren Verwertung die Parteien anstrebten, ver- anschaulichen. Für die Schätzung derartiger Objekte fehlte es an einem sicheren Maßstabe; es muß gemäß § 9 GKG. in Verbindung mit § 3 ZPO. das richterliche Ermessen ent- scheiden. In Betreff dieses Ermessens ergab sich jedoch für das Reichsgericht eine Schranke aus dem Umstande, daß das Reichsgericht die Revision des Klägers gegen das Berufungs- urteil zugelassen hat. Die Zulassung konnte nur erfolgen, wenn ein Wert des Streitgegenstandes im Betrage von mehr als 1500 M angenommen wurde (§ 508 in Verbindung mit §§ 529 und 497 ZPO.). Dies aber setzte, da der noch streitige Teil der Widerklage nur 500 M betrug, voraus, daß der Objekts wert der Klage auf mehr als 1000 A zu schätzen sei.

Freyfnuth, Festsetzung des Streitwerts durch das Gericht. 359

Die durch die Zulassung der Revision — wenn auch nicht ausdrücklich — gegebene Entscheidung über den Objektswert durfte bei der späteren Festsetzung seitens der Berufungsinstanz nicht unberücksichtigt bleiben (§16 des GKG.)“. Zu dieser Entscheidung ist folgendes zu bemerken: Der Sachverhalt ist zwar auch hier nicht mitgeteilt. Aber aus der mitgeteilten Begründung ergibt sich folgendes: Es war auf Herausgabe gewisser Gegenstände geklagt worden. Die Sache war in die Revision gegangen, und das Reichsgericht hatte, ohne einen besonderen Beschluß über den Wert zu fassen, die Revision zugelassen und damit einen Wert von über 1500 Jf> (damals Revisionssumme) stillschweigend aner- kannt. Nach Erledigung der Sache wurde vom Berufungs- gerichte der Wert des Streitgegenstandes durch Beschluß festgesetzt, und zwar auf weniger als 1500 j& (genau gesagt: auf weniger als 1000 Jh für die Klage, während für die Widerklage ein Wert von 500 Jt> feststand). Gegen diesen Beschluß richtete sich die Beschwerde. Der Beschluß war, obwohl ein Fall des § 15 GKG. vorlag, offenbar nach § 16 als ein „Wertfestsetzungsbeschluß“ ergangen, wie denn auch das Reichsgericht am Schlüsse der Entscheidung § 16 anführt. Das Reichsgericht hat aber nicht etwa den Beschluß als un- zulässig aufgehoben — was es hätte tun müssen, wenn wirklich im Falle des § 15 jeder Wertfestsetzungsbeschluß unzulässig wäre —, sondern hat sachlich entschieden. In gleicher Art ist das Reichsgericht in der Entscheidung vom 28. März 1898 B. 55/98 IV (JW. 1898 279 Nr. 10) vor- gegangen. Der Abdruck lautet: „Die vorliegende weitere Beschwerde, durch welche eine Erhöhung der vom König- lichen Oberlandesgerichte vorgenommenen Wertfestsetzung des Streitgegenstandes begehrt wird, erscheint nach § 12 RAGO. als zulässig, insofern dieselbe — wie nach ihrer Fassung angenommen werden muß — vom Justizrate N. in eigenem Namen erhoben worden ist. Sachlich aber ist diese Be- schwerde nur teilweise für begründet zu erachten. Die Beklagten hatten, nachdem sie durch Versäumnisurteil des Königlichen Landgerichts zu Münster vom 24. Juni 1897 dem Klageanträge gemäß zur Legung eines eidlich zu er- härtenden Inventars über den Nachlaß der am 22. Dezember

360 Freymuth, Festsetzung des Streitwerts durch das Gericht. 1896 verstorbenen Witwe W. verurteilt worden waren, bei der Verhandlung über ihren Einspruch geltend gemacht, daß das Landgericht sachlich nicht zuständig sei, weil der Wert des hinterlassenen Vermögens der Witwe W. höchstens 100 Ji betrage. Diese Einrede ist ausweislich der Ent- scheidungsgründe des rechtskräftig gewordenen, das frühere Versäumnisurteil aufrecht erhaltenden Urteils vom 30. Sep- tember 1897 verworfen worden, wobei das Landgericht aus- drücklich hervorhob, daß zur Festsetzung, wie weit das Objekt 300 M übersteige, eventuell erst noch eine Beweisaufnahme erforderlich sein würde. Hiernach ist zum Zwecke der Ent- scheidung über die Zuständigkeit des Prozeßgerichts eine Festsetzung des Wertes durch jenes Urteil im Sinne des §15 GKG., und zwar dahin erfolgt, daß der Wert des Streit- gegenstandes den Betrag von 300 Ji übersteige und also mindestens die Stufe von 300 bis 450 Ji erreiche. Insoweit muß diese Festsetzung nach den §§ 15 und 16 aaO. maßgebend bleiben. (Vgl. Juristische W ochenschrift von 1893 8.236 Nr. 14.) Die in dem angegriffenen Beschlüsse des Beschwerdegerichts vom 12. Februar 1898 ausgesprochene Herabsetzung des Wertes auf die niedrigere Stufe von 120 bis 200 Ji war daher nicht zulässig. Als ungerechtfertigt erweist sich dagegen das Ver- langen des Beschwerdeführers, wonach eine die Wertstufe von 300 bis 450 Ji übersteigende Wertfestsetzung in Höhe von 650 bis 900 Ji angestrebt wird. Das für die Wert- berechnung maßgebende Interesse, welches die Kläger an der Aufstellung und eidlichen Erhärtung des Nachlaßinventars haben, ist vielmehr mit 300 bis 450 Ji bereits hoch bemessen, indem der Wert des ganzen Nachlasses, an welchem die beiden Kläger mit je einem Sechstel partizipieren, sich nach ihrer eigenen Angabe nur auf etwa 1000 Ji belaufen soll.“ Diese Entscheidung ist besonders lehrreich. Geklagt war vor dem Landgericht auf Inventarlegung. Die Beklagten wandten ein, daß der Wert des Streitgegenstandes höchstens 100 Ji betrage (also das Landgericht unzuständig sei). Das Landgericht nahm aber den Wert auch jedenfalls über 300 Ji an und entschied sachlich. Das Urteil wurde — anscheinend ohne daß Berufung eingelegt war — rechtskräftig. Was nun weiter geschah, ist leider in der Entscheidung des Reichs-

Freymuth, Festsetzung des Streitwerts durch das Gericht. 361 gerichts nicht mitgeteilt. Anscheinend hat das Landgericht einen besonderen Festsetzungsbeschluß dahin erlassen, daß der Wert des Streitgegenstandes 300 bis 450 betrage8). Gegen diesen Beschluß haben wahrscheinlich die Beklagten Beschwerde eingelegt. Das Oberlandesgericht setzte auf die Beschwerde den Wert auf nur 120 bis 200 Jt fest. Gegen diesen Beschluß legte einer der Rechtsanwälte im eigenen Namen weitere Beschwerde ein und verlangte Heraufsetzung des Wertes auf 650 bis 900 Jl. Auch hier hat das Reichs- gericht nicht etwa die Wertfestsetzungsbeschlüsse des Ober- landesgerichts und des Landgerichts als unzulässig aufgehoben, sondern hat so entschieden: Da das Landgericht durch sein Urteil den Wert auf über 300 Ji festgesetzt hatte, so ist dies maßgebend (§15 GKG.). Keinesfalls durfte also das Beschwerdegericht unter die Stufe 300 bis 450 heruntergehen. Wohl durfte es heraufgehen. Aber ein Heraufgehen ist im Falle unangebracht. Man sieht also, daß das Reichsgericht, ungeachtet des angeführten einen Satzes in der Entscheidung von 1893, nicht schlechthin die §§15 und 16 GKG. dahin deutet, daß in den Fällen des § 15 GKG. jede Wertfestsetzung durch besonderen Beschluß ausgeschlossen wäre, sondern das Reichsgericht legt besondere Bedeutung auf das Wort „soweit“ in § 16 und deutet, ohne dies freilich ausdrücklich zu erkläre% so: Eine besondere Wertfestsetzung nach § 16 ist nur insoweit un- zulässig, als sie nach §15 „stattfindet“ d. h. tatsächlich stattgefunden hat. Insoweit eine Wertfestsetzung nach § 15 nicht stattgefunden hat, aber erforderlich wird, ist sie zulässig und unterliegt dann, nur mit der Beschränkung, daß die nach § 15 getroffene Entscheidung der Beschwerde und der amtswegigen Abänderung unzugänglich ist (§16 Abs. 1 Satz 2), den Regeln des § 16; es ergeht also dann auch ein förmlicher Wertfestsetzungsbeschluß. Diese Auffassung des Reichsgerichts — die freilich in den mitgeteilten Entscheidungen stark verschleiert und nur 8) Oder sollte eine Partei gegen die in dem Urteil enthaltene Wert- testsetzung Beschwerde eingelegt haben? Dies wäre freilich unzulässig und dann das Verfahren des Oberlandesgerichts und des Reichsgerichts unrichtig gewesen, vgl. auch das Weitere oben im Texte.

362 Freymuth, Festsetzung des Streitwerts durch das Gericht. bei genauer Durchforschung erkennbar ist — führt auch allein zu gesunden Ergebnissen. Man sieht dies namentlich aus folgendem: Es wird vor dem Landgericht um ein Wegerecht gestritten. Der Kläger gibt den Wert auf 2000 J(>, der Be- klagte den Wert auf 500 Ji an und verlangt Abweisung der Klage. Das Landgericht nimmt, ohne dies aber besonders zum Ausdrucke zu bringen, einen Wert von mehr als 600 *4 an und beschließt Beweisaufnahme, aber nur über die Sache selbst, nicht über den Wert. Für die Verhandlungsgebühr, für die Beweisgebühr, für die Vorschüsse der Anwälte ist es sehr wichtig, wie hoch der Streitgegenstand anzunehmen ist. Wie soll man sich da während des ganzen, vielleicht sehr langen Verfahrens helfen, wenn ein Beschluß nach § 16 GKG. unzulässig wäre? Er ist eben zulässig, weil eine Festsetzung nach § 15 GKG. (noch) nicht stattgefunden hat. Zweifeln kann man nur darüber, ob der Wert auf mindestens die Stufe von 450 bis 650 J(> angesetzt werden muß, weil ja sonst nicht das Landgericht, sondern das Amtsgericht zuständig wäre, man also sagen könnte, daß das Landgericht insoweit durch Erlaß des Beweisbeschlusses stillschweigend den Wert min- destens auf über 600 Jt> festgesetzt hat — was eine nach § 15 GKG. erfolgte, daher nicht (außer später durch Berufung) abänderbare Entscheidung darstellen würde. Aber mir scheint selbst dieses nicht richtig. Die dem Beweisbeschlusse zugrunde liegende Ansicht des Landgerichts kann später von ihm auf- gegeben, der Wert als unter 600 Jh> liegend erachtet und die Klage wegen Unzuständigkeit des Landgerichts immer noch abgewiesen werden. Auch kann man ja nicht wissen, ob nicht vielleicht das Landgericht einen anderen Gedankengang gehabt (z. B. angenommen hat, daß der Gerichtsstand ver- einbart sei, wobei es auf den Wert des Streitgegenstandes nicht ankäme) u. dgl. Ich meine daher folgendes: So lange nicht durch Urteil (oder den Beschluß des § 505 ZPO.) die Wertentscheidung gemäß § 15 GKG., § 3 ZPO. getroffen ist, liegt kein Hemmnis gegen einen gewöhnlichen, den Regeln des § 16 unterstehenden „Wertfestsetzungsbeschluß“ vor. Ist die Sachentscheidung ergangen (Urteil oder Beschluß nach § 505), so liegt die Sache so: Der Sachentscheid ändert, so- weit er von dem Wertfestsetzungsbeschluß ab weicht — was

Freymuth, Festsetzung des Streitwerts durch das Gericht. 363 natürlich völlig freisteht — diesen ohne weiteres ab. Er ist dann maßgebend, soweit und nur soweit er Entscheidung ge- troffen hat. Soweit er nicht Entscheidung getroffen hat, steht ein Verfahren nach § 16 offen. Zum Beispiel: Das Landgericht erklärt in dem Urteile, der Wert betrage 5600 Jb. Diese Fest- setzung ist unbedingt maßgebend (abgesehen davon natürlich, daß die Berufung offen steht, vgl. oben). Ein früherer Wert- festsetzungsbeschluß, der den Wert etwa mit 500 oder mit 10000 Jb festsetzt, wird ohne weiteres hinfällig9). Für einen weiteren Wertfestsetzungsbeschluß ist kein Raum. Hat aber z. B. das Landgericht in dem Urteile lediglich erklärt, daß der Wert über 600 Jb betrage, so ist nur dieses maßgebend und nur „soweit“ ein Wertfestsetzungsbeschluß ausgeschlossen. Dagegen ist ein Wertfestsetzungsbeschluß, der zwar unter 600 ^ nicht ansetzen darf, im übrigen aber erst die Stufe feststellt, durchaus möglich, auch der Beschwerde zugänglich10). Mit Rücksicht auf die große Verbreitung des Kommentars von Stein sei noch auf folgendes hingewiesen: Stein sagt an der schon angeführten Stelle zu § 3 ZPO. unter Nr. II Abs. 3 folgendes: „Die Festsetzung zum Zwecke der Entscheidung über die Zuständigkeit oder die Zulässigkeit eines Rechts- mittels ist. . . auch für die Berechnung der Gerichts- und Anwaltsgebühren maßgebend, GKG. § 15, RAGO. § 11, und zwar für den ganzen Prozeß, aber nur dann, wenn sie in besonderem Beschluß erfolgt ist.“ Die mit Sperr- druck hervorgehobene Bemerkung „aber nur, wenn sie“ (die Festsetzung) „in besonderem Beschlüsse erfolgt ist,“ ist be- denklich. Mit Recht sagt Stein selbst in dem 2. Abs. der Nr. II bei § 3 (vgl. die Anführung oben), daß die Festsetzung des Streitwerts behufs Entscheidung über die Zuständigkeit

*) War gogen den früheren Wertfestsetzungsbeschluß etwa Be- schwerde eingelegt, so wird das schwebende Beschwerdeverfahren gegen- standslos. 10) Ist vom Reichsgerichte die Revisionssumme als erreicht angesehen, so ist dies für alle Instanzen hinsichtlich der Wertansetzung maßgeblich, vgl. die oben mitgeteilten Entscheidungen und noch OLG. 31 2 (Karls- ruhe und München), ferner Bad. Rspr. 1914 176 (Kammergericht, nach Soergeis Angabe), ferner RG. vom 6. Dezember 1904 im Büroblatt 1905 25 (nach Rittmann).

364 Freymuth, Festsetzung des Streitwerts durch das Gericht. in den Gründen des Urteils oder des Beschlusses (§ 505) er- folgt. Mit dem „Beschluß“ in dem dritten Absätze kann er natürlich nicht den Beschluß aus § 505 meinen11), sondern einen besonderen Wertfestsetzungsbeschluß. Ein solcher Wert- festsetzungsbeschluß aber ergeht ja gar nicht — jedenfalls nicht aus § 15, sondern höchstens, soweit notwendig, daneben aus § 16 (vgl. die Darstellung oben). Der angeführte, zu dem richtigen Satze in Abs. 2 aaO. in Widerspruch stehende Satz des Abs. 3 ist somit unklar und wirkt verwirrend .

") Und zwar aus folgendem Grunde nicht: Selbstverständlich ist daß der Beschluß aus § 603 genau dieselbe Wirkung haben muß wie das sonst über die Zuständigkeit ergehende Urteil, beides sind Sachentscheide (vgl. meine Darstellung oben). Wenn Stein von eiüer Festsetzung im „besonderen Beschlüsse“ spricht, so kann er damit also nicht den Be- schluß des § 505 im Gegensätze zu dem sonst ergehenden Urteile meinen — es wäre ja auch unverständlich, einer Festsetzung im Urteile geringere Kraft beizumessen als einer Festsetzung im Beschlüsse. Gemeint kann nur der Wertfestsetzungsbeschluß sein, der in Gegensatz gebracht wird zu dem Urteil und dem Beschlüsse nach § 505.

Anordnung einer Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit der Eintragung Von Herrn Landgerichtsdirektor du Chesne in Lepzig

du Chesne, Löschung von Amts wegen.

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VIII. Anordnung einer Löschung wegen inhalt- licher Unzulässigkeit der Eintragung. Von Herrn Landgerichtsdirektor du Chesne in Leipzig.

Über die Beschwerde gegen eine Verfügung des Grund- buchamts, in der die Löschung einer selbständigen Gerechtig- keit von Amts wegen angeordnet wird, führt das Kammer- gericht in BJA. 15 165ff. aus: „Ob in einem solchen Falle die Beschwerde nach § 71 GBO. für zulässig gehalten werden kann, ist nicht zweifelsfrei. Predari, Die Grundbuchord- nung2 Anm. 14 zu § 71 und Güthe, Die Grundbuchordnung3 Anm. 7 zu § 71, Vorbem. zum 2. Abschn. Anm. 106 ... halten die Beschwerde nicht für zulässig. Sie stützen sich im wesent- lichen auf die Ausführungen der Motive: .. Nach der Auf- fassung des Entwurfes ist die Anordnung einer Eintragung ein interner Akt des Grundbuchamts, dessen Eröffnung an die Beiligten überflüssig und ohne Einfluß sein würde“ (49) und .. Für eine Beschwerde, welche die Ausführung einer An- ordnung abzuwenden bezweckt, ist kein Baum“ (110)... Dagegen erblickt das Oberlandesgericht Darmstadt (Hessische Becht- sprechung 1914 311) in der Eintragungsanordnung „jedenfalls dann eine selbständige in die Außenwelt tretende Willens- äußerung, wenn der Grundbuchrichter ihr diese Selbständigkeit dadurch absichtlich hat verleihen wollen, daß er ihren Vollzug ausdrücklich ausgesetzt hat, um ihre Anfechtung zu ermöglichen, und sie zu diesem Zwecke dem Gegner der Antragsteller be- kannt gemacht hat“. Soweit sich diese Ausführungen des Ober- landesgerichts Darmstadt auch auf die Bescheidung von Ein-

Itzß du Ghesne, Löschung von Amts wegen. tragungsanträgen beziehen sollen, könnte das Kammergerieht ihnen nicht beitreten; denn die Grundbuchordnung kennt nur drei Arten der Erledigung von Eintragungsanträgen: die Eintragung, die Ablehnung und die Zwischen Verfügung, gegebenen Falles mit anschließender Vormerkung oder anschließendem Wider- spruch, und das Grundbuch ist nicht in der Lage, einen außer- halb dieser Erledigungsarten liegenden Schwebezustand da- durch zu schaffen, daß es gegen die Anordnung der Eintragung den Beschwerdeweg eröffnet“. Obwohl hiernach das Kammergericht insoweit den — von mir herrührenden — Ausführungen in Predaris Kommentare bei tritt, empfiehlt es sich doch, schon hier einzusetzen, um sogleich eine Grundlage für die Prüfung der weiteren Aus- führungen des Kammergerichts zu gewinnen. Denn es wäre wohl möglich, daß die Grundlagen für die Prüfung der späteren Folgerungen des Kammergerichts tiefer lägen, als sie von diesem gesucht werden, und daher schon in dieser Sphäre des Einverständnisses der Aufzeigung bedürften. Die Eintragung eines Rechtes in das Grundbuch bietet für den Berechtigten Vorteile, einerseits deshalb, weil sie Mittel für die Entstehung dieses Rechtes sein kann (§ 873 BGB.), anderseits deshalb, weil sie mindestens die Vermutung des Bestehens dieses Rechtes und den öffentlichen Glauben daran erzeugt. Der Erwerber oder Inhaber des Rechtes hat demnach ein Interesse daran, daß die Eintragung vorgenommen werde. Der Prüfung dieses Interesses auf seine Berechtigung und gegebenen Falles seiner Verwirklichung dient das Ein- tragungsverfahren der Grundbuchordnung. Ergibt die Prüfung des Eintragungsinteresses in der Form, wie es an die Grund- buchbehörde gebracht wird, der des Eintragungsantrags, daß es den gesetzlichen Erfordernissen entspricht, so steht seiner Befriedigung nichts entgegen; ergibt die Prüfung das Gegen- teil, so ist der Antrag abzulehnen oder — kraft positivrecht- licher Vorschrift — das Erfordernis zu bezeichnen, dessen Vor- liegen dem Grundbuchamte noch nachzuweisen ist (Zwischen- verfügung). Im Falle eines günstigen Ergebnisses der Prüfung, wenn also das Grundbuchamt erkannt hat, daß dem Ein- tragungsverlangen ein Eintragungsanspruch entspricht, muß die Befriedigung soweit gehen, wie das als berechtigt er-

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fundene Verlangen geht. Dem Eintragungsverlangen muß also, wenn es begründet ist, die Eintragung entsprechen, da nur diese die mit der Eintragung erstrebten materiellrecht- lichen Vorteile im Gefolge hat. Ein anderes Ziel und Ende des Verfahrens als die Eintragung würde ein anderes — haupt- sächliches oder mindestens nebenhergehendes — Interesse voraussetzen. So kennt der Zivilprozeß in seiner weit größeren Vielgestaltigkeit z. B. Feststellungsinteressen und deshalb Fest- stellungsurteile. Das einförmige Eintragungsinteresse dagegen kennt im Zweifel auch nur das einförmige Verfahrensziel: Eintragung. Das kurze Ein tragungsverfahren: Antrag, Prüfung, Eintragung, bedarf wegen seiner Einfachheit keiner prozes- sualen Gliederung. Es lassen sich nicht leicht Fälle denken, in denen ein Eintragungsinteressent zugleich ein billigens- wertes Interesse an Aussprüchen des Grundbuchamts über jedes einzelne Eintragungserfordernis, über das Ergebnis der Gesamtprüfung usw. neben dem Eintragungsinteresse hätte. Diese normale Sachgestaltung, wie sie dem Gesetzgeber vor- geschwebt hat, ist nun zum Gesetz erstarrt; auf sie ist die gesetzliche Regelung zugeschnitten. Das Gesetz kennt nach günstigem Verlaufe der Prüfung nur ein Ende des Eintragungs- verfahrens: die Eintragung. Dieses Ende allein deckt sich mit dem typischen Eintragungsinteresse; aus dem Gesichts- punkte des Eintragungsinteresses kann der Antragsteller im Zweifel nicht mehr und nichts anderes verlangen als die Eintragung. Der Gesetzgeber darf davon ausgehen, daß ihm alles Weitere neben der Eintragung unwesentlich sein wird. Es ist daher kein Anlaß zu der Annahme vorhanden, der Gesetzgeber habe für das Eintragungsverfahren eine besondere Gliederung vorschreiben und dem Antragsteller die Kenntnis der einzelnen — wenig erheblichen und wesentlich unselb- ständigen — Verfahrensstufen vermitteln wollen. Ein der- artiger Wille würde ja eine Auseinanderreißung der einzelnen Verfahrensbestandteile und Begründung einer selbständigen Form für sie erfordern, von denen im Gesetze nichts zu er- kennen ist. Ist aber diese, man darf wohl sagen, vernünftige und .sachgemäße Behandlung des begründeten Eintragungsinteresses zum Gesetze geworden, so darf es dem Grundbuchbeamten Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 47. 25

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nicht verstattet sein, im einzelnen Falle, wenn er gerade ein abweichendes Interesse zu erblicken glaubt, davon abzu- weichen. Die Grundbuchordnung ist ein Verfahrensgesetz, öffentliches Recht, und bindet den Grundbuchbeamten. Sollte sich wirklich einmal ein beachtliches und schütz würdiges Interesse an einer abweichenden Behandlung des begründeten Eintragungsverlangens herausstellen, so wäre dies ein Grund dafür, das Gesetz darauf zu untersuchen, ob sich unter seinem Wortlaute nicht auch der Wille unterbringen ließe, auch das gedachte Interesse zu schützen. Würde aber diese Unter- suchung dazu führen, daß das Gesetz einem, dem von ihm als möglich erkannten oder nicht erkannten Interesse zuwider- laufenden Willen Ausdruck verliehen hätte, so würde eben jenes Interesse schutzlos bleiben müssen. Der Gesetzgeber hat das Gebäude des Verfahrens nicht auf gerichtet, um es sogleich wieder der Zerstörung durch verfahrensgestaltende Akte des Grundbuchrichters anheimzugeben. Hat der Gesetz- geber die Entschließung darüber, ob das geltendgemachte Eintragungsinteresse begründet und die Eintragung vorzu- nehmen ist, als „internen Akt“ des Grundbuchamts ohne äußere Form (Bekanntmachung) gelassen — und daß er dies getan hat, dürfte nach den oben wiedergegebenen Stellen der Materialien nicht zu bezweifeln sein —, so kann es dem das Gesetz an wendenden Grundbuchrichter nicht freistehen, ihr eine solche Form dennoch zu verleihen und ihr dadurch eine ihr gar nicht zukommende Natur, die einer beschwerdefälligen Entscheidung, zu verschaffen. Der Grundbuchrichter darf nicht Typen von Entscheidungen schaffen, die das Gesetz aus wohlerwogenen Gründen nicht anerkennt; denn nicht nur um die Bekanntmachung wirklich ergehender Entscheidungen, sondern um die Erlassung von Entscheidungen neuer der Grundbuchordnung unbekannter Art handelt es sich. Das Kammergericht fährt aber nun folgendermaßen fort: „Anders ist jedoch die Rechtslage zu beurteilen, wenn es sich, wie hier, um Löschungen von Einträgen wegen inhalt- licher Unzulässigkeit (§ 54 Abs. 1 Satz 2 GBO.) handelt, wobei die Frage offen bleiben kann, inwiefern etwa die Eintragung eines Widerspruchs gemäß § 54 Abs. 1 GBO. und andere Amts- eintragungen . entsprechend oder abweichend zu behandeln

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du Chesne, Löschung von Amts wegen. sein würden. Handelt es sich um die Anordnung einer Amts- löschung, so sprechen überwiegende Gründe für die Zulässig- keit der Anfechtung dieser Anordnung. Die Amtslöschung nimmt, soweit sie nicht noch weitergehende materiellrecht- iicke Wirkungen hat . . ., dem eingetragenen Rechte den ,Schutz des öffentlichen Glaubens des Grundbuchs. Es besteht danach die Gefahr, daß sie erhebliche Werte zerstört. Der durch eine unbegründete Amtslöschung eintretende Schaden ist mit Mitteln des Grundbuchrechts nicht völlig ausgleichbar, weil aus der Beschwerde gegen die bereits bewirkte und nicht etwa inhaltlich unzulässige Löschung nicht die Löschung des Löschungsvermerkes oder die Wiedereintragung des ge- löschten Rechtes, sondern nur die Eintragung eines Wider- spruchs gegen die Löschung erzielt werden könnte (§ 71 Abs. 2 GBO.). Das Interesse des Buchberechtigten spricht also für die Zulassung der Beschwerde. Dasselbe gilt für das Interesse des Staates. Abgesehen von der allgemeinen Erwägung, daß unrichtige Eintragungen nach Möglichkeit verhindert werden müssen, kommt hier in Betracht die Rücksicht auf die Haftung des Staates für den aus nicht gerechtfertigter Amtslöschung entstehenden Schaden (§12 GBO.). Das Interesse anderer Personen an alsbaldiger Amtslöschung tritt, sofern es sich nur um das allgemeine Interesse an richtiger Führung des Grundbuchs handelt, hinter das Interesse des Buchberech- tigten zurück. Sofern ein bestimmtes subjektives Recht so- fortige Sicherungsmaßnahmen notwendig macht, geben die Mittel der Zivilprozeßordnung (einstweilige Verfügungen) aus- reichenden Schutz. Allerdings würde es nicht im Sinne des Gesetzes liegen, wollte etwa der Grundbuchrichter allgemein oder doch ohne zwingenden Grund zunächst den Beteiligten zu einer Be- schwerde gegen die Löschungsanordnung veranlassen und auf diese Weise dem Beschwerdegerichte die Verantwortung für die Löschung zuweisen (wobei übrigens bemerkt werden mag, daß der Grundbuchrichter auch für die sachwidrige Ver- zögerung der Löschung die Verantwortung trägt). Hält der Grundbuchrichter jedoch nach der besonderen Lage des EinzeD falls es für angezeigt, die Ausführung der Löschung bis zur völligen Klärung der maßgebenden Rechtsfragen imBeschwerde- 25*

370 6 u Ohes ne, Löschung von Amts wegen, wege hinauszuschieben, und gibt er durch Bekanntmachung an den Beteiligten der Löschungsanordnung eine über die, Weisung im innem Dienste hinausgehende Bedeutung, so sprechen keine zwingenden Gründe dafür, den Beteiligten die Beschwerde zu versagen und die Nachprüfung der Auffassung des Grundbuchrichters durch das Beschwerdegericht erst dann zu gestatten, wenn die Löschung bewirkt und damit ein möglicherweise nicht mehr behebbarer Nachteil eingetreten ist.“ § 54 Abs. 1 Satz L GBO. sagt: „Erweist sich eine Ein- tragung nach ihrem Inhalt als unzulässig, so ist sie von Amts wegen zu löschen.“ Eine Eintragung, die ihrem Inhalte nach unzulässig ist, hat keinen Anspruch auf die Vorteile, die das Grundbuch gewährt; sie kann höchstens Verwirrung und Un- heil stiften und muß daher aus dem Grundbuche herausgebracht werden. Aber wer hat ein Interesse hieran? Der aus der unzulässigen Eintragung Berechtigte hat keinen Vorteil davon, wenn die Eintragung gelöscht wird; seine Rechtslage wird durch die Löschung nicht besser. Daß ein Dritter Vorteil von der Löschung und deshalb Interesse an ihr hat, ist möglich; 80, wenn er ein Recht hinter dem inhaltlich unzulässigen er- werben will, weil ihm dann der unzulässige Eintrag den Weg zu dem ihm gebührenden Buchrange versperrt. Immerhin ist der Ereis der Interessenten für diesen Fall ein so enger, daß es sich nicht lohnt, einen besondern Verfahrensanspruch, also ein Antragsrecht, für diesen Fall aufzustellen. Auch ein In- teresse der Allgemeinheit in dieser Richtung ist möglich; das Grundbuch ist eine Einrichtung zum Vorteile der Allgemein- heit und soll nicht mit unnützen und irreführenden Einträgen belastet werden. Aber auch diesem etwas ferner liegenden Interesse genügt die einem jeden Rechtsgenossen offenstehende Möglichkeit, die Löschung beim Grundbuchamt anzuregen. Dagegen springt ein Interesse sofort ins Auge: das Interesse des Staates daran, Schadensansprüche zu vermeiden, die gegen ihn daraus hergeleitet werden könnten, daß er durch die unzulässige Eintragung einem nicht buchfähigen, vielleicht überhaupt nicht bestehenden Rechte die Vorteile der Buchung verschafft hat (§12 GBO.). Der berufene Wahrer dieses staatlichen Interesses ist der Grundbuchbeamte selbst; er kann nebenher auch das vorher erwähnte Interesse der Allgemein-

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heit ander Freihaltung des Grundbuchs von unnützen Einträgen wahren. Dagegen entspricht es dem rechtspolitischen Gedanken- gange der heutigen Gesetzgebung nicht, die Wahrung rein privater Interessen in die Hand staatlicher Organe zu legen; wir dürfen daher aus der Vorschrift, daß inhaltlich unzulässige Eintragungen von Amts wegen zu löschen sind, schließen, daß es sich hier nur um Interessen der Allgemeinheit und des Staates handelt. Das wesentliche und bestimmende Interesse ist hierbei offenbar das an Vermeidung von Schäden; hinter ihm steht das der Allgemeinheit an der Übersichtlichkeit des Grundbuchs. Fällt mit diesen Interessen dasjenige eines Privat- berechtigten (s. o.) zusammen, um so besser für diesen! Trieb- feder für die Löschung von Amts wegen ist dieses Interesse nicht, wenn es auch im einzelnen Falle einmal den äußeren Anstoß dazu geben kann. Das Gebot der Löschung von Amts wegen ist auf dieses private Löschungsinteresse nicht zu- geschnitten, paßt vielmehr nur auf allgemeine oder staatliche Interessen. Das materielle Ziel des Löschungsinteresses ist demnach Fernhaltung von Schäden und Freihaltung des Grundbuchs; es wird erreicht durch den verfahrensmäßigen Akt der Löschung. Ein Löschungsverlangen, ein Antrag, ein Verfahrensanspruch scheiden hier aus, weil die Wahrnehmung des Interesses nicht, wie im Eintragungsverfahren, unter verschiedene Personen verteilt, sondern allein dem Grundbuchbeamten übertragen ist. Es genügt also, um das Verfahren in Lauf zu setzen, daß Bedenken gegen die inhaltliche Zulässigkeit im Geiste des Grundbuchbeamten auf tauchen. Dieser Umstand findet nicht, wie die Stellung eines Eintragungsverlangens, einen äußerlichen Ausdruck; vielmehr schließt sich ihm unmittelbar und als innerlicher Akt die Prüfung der inhaltlichen Zulässigkeit an. Ergibt diese Prüfung, daß keine inhaltliche Unzulässigkeit vorliegt, so tritt das ganze „Verfahren“ überhaupt nicht an die Außenwelt; niemand erfährt etwas von ihm als der Grund- buchbeamte selbst. Bestätigt die Prüfung das Vorliegen eines inhaltlich unzulässigen Eintrags, so muß nunmehr die Befrie- digung des Löschungsinteresses, also die Löschung erfolgen. Die Interessenten, die Allgemeinheit und der Staat, beide vertreten durch den Grundbuchbeamten, können vom Grund-

372 daOhesne, Löschung von Amts wegen. buchbeamten als Verfahrensorgan nickt in Erfahrung bringen wollen, wie es um die Erfordernisse der Löschung von Amts wegen steht, weil es sich eben um dieselbe physische Person handelt, innerhalb deren Geistes sich das ganze „Verfahren“ bis zur Löschung oder ihrer Unterlassung abspielt. Hier ist also schlechterdings kein Raum für die Aufstellung eines Ent- scheidungstyps in der Art einer Mitteilung von der beschlos- senen Eintragung an den Interessenten bezw. einer Feststellung des Vorliegens der Löschungserfordernisse. Nun ist allerdings noch ein — oben aus guten Gründen übergangener — Interessent vorhanden: der, dessen angeblich inhaltlich unzulässiges Recht gelöscht werden soll. Er hat im vorausgegangenen Eintragungsverfahren sein Eintragungs- interesse zur Befriedigung gebracht und genießt nun die Vor- teile der Eintragung. Ihm wird daher im Zweifel auch da- ran liegen, sich diese Vorteile zu erhalten. Somit hat er ein — negatives — Interesse, daß die Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit nicht vor sich gehe. Dieses Interesse ist aber nur schutzwürdig, soweit er behauptet und behaupten kann, die zu seinen Gunsten bestehende Eintragung sei inhaltlich zulässig. Nun ist er freilich am Löschungsverfahren, wie das bisher darüber Gesagte ergibt, nicht beteiligt; das Verfahrens- gesetz, die Grundbuchordnung, sieht keinerlei Rechtsbehelf oder Rechtsstellung für ihn vor. Es bleibt ihm, wenn er überhaupt etwas von dem Vorhaben des Grundbuchbeamten erfährt, vielmehr nur übrig, sich — was die Grundbuchordnung niemandem verwehrt, — mit einer Gegenvorstellung gegen die mögliche Löschung an diesen zu wenden. Auf Benach- richtigungen darüber, daß dem Grundbuchbeamten Zweifel an der inhaltlichen Zulässigkeit der für ihn bestehenden Ein- tragung aufgetaucht sind, zu welchen Ergebnissen diese ge- führt haben usw., hat er, schon weil er am Verfahren nicht beteiligt ist, einen Anspruch nicht. Das behauptet nun auch das Kammergericht nicht. Es hebt nur in zutreffender Weise die große Bedeutung der Amts- löschung für den von ihr Betroffenen hervor und meint dann. „Hält der Grundbuchrichter nach der besonderen Lage des Einzelfalls es für angezeigt, die Ausführung der Löschung bis zur völligen Klärung der maßgebenden Rechtsfragen im

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Beschwerdewege hinauszuschieben, und gibt er durch Bekannt- machung an den Beteiligten der Löschungsanordnung eine über die Weisung im Innern Dienste hinausgehende Bedeutung, so sprechen keine zwingenden Gründe dafür, dem Beteiligten die Beschwerde zu versagen und die Nachprüfung der Auf- fassung des Grundbuchrichters durch das Beschwerdegericht erst dann zu gestatten, wenn die Löschung bewirkt und da- mit ein möglicherweise nicht mehr behebbarer Nachteil ein- getreten ist“. Das ist m. E. nicht folgerichtig. Hätte der Gesetzgeber gewollt, daß das Interesse des Eingetragenen an dem Unterbleiben der Amtslöschung im Löschungsverfahren selbst gewürdigt werde, so hätte er dafür sorgen müssen, daß ihm in diesem Verfahren ein Rechtsbehelf zustande. Ge- rade dieses Interesse fällt so lebhaft in die Augen, daß es dem Gesetzgeber unmöglich entgangen sein kann. Hat er es nicht getan, so muß angenommen werden, daß er diesem In- teresse in anderer Art hat Genüge tun wollen. Hat aber der Gesetzgeber den Eingetragenen nicht zum Verfahrens- beteiligten bei der Amtslöschung gemacht, so kann es dem Grundrichter nicht freistehen, ihn seinerseits im einzelnen Falle dazu zu machen. Der Grundbuchrichter hat keine Ver- fügungsmacht über das Verfahren, ebensowenig wie die Privat- beteiligten, es sei denn, daß das Gesetz solche unverkennbar einräumte. Noch weniger aber kann es dem Grundbuchrichter freistehen, einen rein innerlichen Vorgänge, wie seine Prüfung und Entschließung über die Zulässigkeit der Amtslöschung, zu einem nach außen • hervortretenden Akte zu gestalten, wie wir oben sagten: einen neuen Entscheidungstyp zu schaffen, der sonst im Verfahren gar nicht vorkommt, nur um damit die Möglichkeit einer zweitinstanzlichen Prüfung herbeizuführen. Wenn das zulässig wäre, so müßte es auch zur Erzielung noch größerer Sicherheit zulässig sein, eine vierte Instanz einzuführen; denn auch die dritte Instanz kann irren wie die erste, und das Interesse des Eingetragenen geht auf die größtmögliche Sicherheit, nicht nur auf die Prüfung in drei Instanzen. Die „völlige Klärung der maßgebenden Rechts- fragen“ ist schon oft erfolgt, nachdem zahlreiche Oberinstanzen über sie anders geurteilt hatten, als jetzt der herrschenden Ansicht entspricht, und wer kann sagen, ob nicht auch diese

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Ansicht später als nicht völlig geklärte wird angesehen werden ? Das Grundbuchamt kann auch der Löschungsanordnung — durch Bekanntmachung an den Eingetragenen — keine über die innerdienstliche Weisung hinausgehende Bedeutung ver- leihen; das könnte nur der Gesetzgeber, und der hat es nicht getan. Aus den Ausführungen des Kammergerichts geht aller- dings das Eine deutlich hervor, daß eine Löschung von Amts- wegen eine sehr verantwortungsvolle Handlung sein kann, keineswegs muß, und daß deshalb Vorsicht für den Grund- buchbeamten dringend geboten ist. Das Gefühl der Verant- wortlichkeit aber wird durch das Bewußtsein, daß es in der Hand des Grundbuchbeamten liegt, dem Betroffenen den Be- schwerdeweg zu eröffnen, eher abgescliwächt als verschärft. Überdies fehlt es an genügender Gelegenheit zur Prüfung wahrlich nicht. Man muß bedenken, daß die zu löschende Eintragung vorher das Eintragungsverfahren mit seinem be- kanntlich manchmal sehr kritischen Prüfungsstadium, möglicher- weise durch drei Instanzen hindurch, hat durchlaufen müssen, wobei die inhaltliche Zulässigkeit der Eintragung doch auch hat geprüft werden müssen. Ist es nötig, zur Prüfung der- selben Frage nochmals drei Instanzen zu eröffnen? Es ist anzunehmen, daß der Grundbuchbeamte schon ohnedies nur aus sehr triftigen Gründen an eine Löschung von Amts wegen herangehen wird. Wird doch nadi weitverbreiteter Auffassung, und manchmal wohl auch nicht mit Unrecht, der Grundbuch- beamte als besonders bedenklich angesehen, was bei seiner verantwortungsreichen Tätigkeit nicht zu verwundern ist. Die Möglichkeit, die Löschungsanordnung beschwerdefähig zu machen, würde unter diesen Umständen mit einiger Sicherheit dazu führen, daß der Grundbuchbeamte in den meisten Fällen die Verantwortlichkeit der Amtslöschung auf die Beschwerde- instanzen abwälzte, und zwar gerade in einer Sache, die be- sonders schneller Entschließung bedarf, wenn nicht Schaden entstehen soll. Das Interesse des Betroffenen am Unterbleiben der Amtslöschung ist daher weder vom Gesetze mit einem Rechtsbehelf im Amtslöschungsverfahren versehen worden, noch kann es vom Grundbuchbeamten mit einem solchen (der Beschwerde) versehen werden; es bleibt ihm nur der Weg

du Ohesne, Löschung von Amts wegen.

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des Zivilprozesses. Und es ist ja durchaus keine Ausnahme- erscheinung, daß dem Grundbuchbeamten schwierige Ent- scheidungen dadurch erspart werden sollen, daß sie den Ge- richten zugewiesen werden; man denke nur an das Berichtigungs- verfahren. Das Kammergericht hebt noch besonders hervor „die Rücksicht auf die Haftung des Staates für den aus nicht gerechtfertigter Amtslöschung entstehenden Schaden.“ Nun haben wir vorhin gefunden, daß der wesentlichste Grund für die Einführung und Ausgestaltung des Amtslöschungsverfahrens war das Interesse des Staates an der Vermeidung von Schäden, die aus einer inhaltlich unzulässigen Eintragung entstehen können, also ein Interesse an der Vornahme einer ger echt- fertigten Löschung. Hat dieses Interesse zur Einführung der Amtslöschung geführt, so kann man doch nicht seine negative Seite, das Interesse an Vermeidung einer ungerechtfertigten Löschung, dazu benutzen wollen, um die Möglichkeit der Amtslöschung unter schärfere Überwachung zu stellen. Es muß doch angenommen werden, daß der Gesetzgeber, als er das Löschungsverfahren einführte, sowohl das Interesse des Staates an seiner Einführung als auch das an Vermeidung seines unrichtigen Gebrauchs gegeneinander abgewogen und auch das letztere Interesse für genügend gewahrt angesehen hat. Auch dieses Interesse ist ja vom Grundbuchbeamten von Amts wegen zu berücksichtigen, ehe er sich zur Löschung entschließt. Hätte der Gesetzgeber das Interesse des Staates an der Unterlassung einer ungerechtfertigten Amtslöschung dem an der Amtslöschung selbst voranstellen wollen, weil er die erstere Gefahr für größer erachtete, so hätte er die Amts- löschung überhaupt nicht einführen oder mit besonderen Vor- sichtsmaßregeln umgeben müssen, was er beides nicht getan hat. Auch dieses Interesse scheint mir demnach eine so aus- nahmsweise Behandlung im Verfahren nicht zu rechtfertigen; gebotene Vorsicht muß nicht Vorsicht in zwei oder drei In- stanzen sein. Ein Beweisgrund dafür, daß die gegenwärtige Frage nicht aus dem Auftreten rein praktischer Interessen entstanden ist, vielmehr einen tiefem, in der Natur des Eintragungsverfahrens liegenden Grund hat, könnte auch in der Geschichte der

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du Chesne, Löschung von Amts wegen.

Beschwerde gegen den Haftbefehl des Zivilprozesses gefunden werden. Auch hier ist der Gedanke aufgetaucht, daß der eigentliche Punkt des Beschwerdeangriffs nicht der Haftbefehl, sondern die „Anordnung der Haft“ sei, wie im Falle des Kammergerichts als Punkt des Angriffs nicht die Maßregel der Eintragung, sondern die Anordnung, daß diese Maßregel ergriffen werden solle, verstanden wird; doch ist dieser Ge- danke niemals zur Herrschaft gelangt. Man ist eben immer wieder versucht, ein Rechtsmittelverfahren, wie man es von dem Zivilprozeßverfahren her gewöhnt ist, nicht gegen voll- endete Maßregeln, sondern schon gegen deren Anordnung zur Anwendung bringen zu wollen. Ein solches Unternehmen ist aber für das Verfahren der Grundbuchordnung, die die Ein- tragung unzweifelhaft als „Entscheidung“ behandelt (§ 71), ohne weiteres ausgeschlossen. Es ist zu hoffen, daß es diesem, für die Einheit des Verfahrens gefährlichen Versuch ebenso ergehen wird wie dem der Beschwerde gegen die Haftanordnung.

Die Prozeß- und Geschäftsfähigkeit unter Pflegschaft stehender Gebrechlicher Von Herrn Landgerichtsrat Petersen in Neiße

Petersen, Prozeß- and Geschäftsfähigkeit Gebrechlicher. 377

IX. Die Prozeß- und Geschäftsfähigkeit unter Pflegschaft stehender Gebrechlicher. Von Herrn Landgerichtsrat Petersen * in Neiße. Bei größeren Amtsgerichten mit nach Materien geordneter Geschäftsverteilung kann es häufig Vorkommen, daß voll- jährige, unter Pflegschaft stehende Gebrechliche selbständig Prozesse führen, ohne daß dem Prozeßrichter bekannt wird, daß die Partei unter Gebrechlichkeitspflegschaft (§ 1910 BGB.) steht. Bei der durch die Rechtsprechung1) begünstigten Neigung vieler Pflegschaftsrichter zur Ordnung von Pfleg- schaften über wirklich Geisteskranke oder Geistesschwache im Kosteninteresse an Stelle der nach §§ 6 Ziff. 1, 1896 BGB. allein zulässigen Entmündigung mit nachfolgender oder sofort eintretender vorläufiger Vormundschaft wird solche selb- ständige Führung von Rechtsstreitigkeiten seitens wirklicher Geisteskranker oder Geistesschwacher leicht zur Erkenntnis der mangelnden Geschäfts- und Prozeßfähigkeit dieser Kläger oder Beklagten und demgemäß zur Anwendung der §§ 56, 57 ZPO., eventuell aber des § 157 Abs. 2 aaO., und bei armen Parteien zur Bewilligung des Armenrechts unter Beiordnung eines Rechtsanwalts führen, womit jedenfalls die durch die Selbstvertretung entstandenen Unzuträglichkeiten der Prozeß- führung zunächst beseitigt und letztere in zweckentsprechende, fördernde Bahnen gelenkt wird. Ob diese eventuellen prozeß- leitenden Maßnahmen bei Erkenntnis der mangelnden Prozeß- fähigkeit der Partei oder Zweifeln daran überhaupt zulässig sind und nicht vielmehr der Prozeßrichter gemäß §§ 56, 52 ZPO. Abs. 1 die Geisteskrankheit oder Geistesschwäche *) KG. vom 18. November 1901 in KGJ. 23 17A;itOLG. 1 317, 7 126: RG. vom 6. November 1902 in JW. 1902 274 und Entsch. 52 240 ff.

378 Petersen, Prozeß- und Geschäftsfähigkeit Gebrechlicher. selbständig festzustellen und sich sodann mit dem Vormund- schaftsgerichte zwecks Herbeiführung eines Entmündigungs- antrags und Einleitung der vorläufigen Vormundschaft (§§ 114. 1906 BGB.) in Verbindung zu setzen hat2), soll hier nicht erörtert werden. Gegenstand der hier folgenden Unter- suchung bildet vielmehr die aufzuwerfende Frage der Prozeß- fähigkeit bepflegter körperlich oder geistig Gebrechlicher des § 1910 Abs. 1 und 2 BGB., also der Blinden, Tauben, Stummen, Taubstummen, Gelähmten, Apoplektiker, Epileptiker und überhaupt aller „preßhaften“ Personen, für die ein Schutz- bedürfnis besteht3), und das Verfahren, welches der Prozeß- richter einzuschlagen hat, wenn er entweder zufolge der ihm auf getauchten Bedenken über ihre Prozeßfähigkeit gemäß § 56 ZPO. den Mangel derselben ohne Kenntnis des Bestehens der Pflegschaft festgestellt oder von Amts wegen oder zufolge Mitteilung der Gegenpartei oder von drittel* Seite das Bestehen einer Pflegschaft über die Partei erfahren hat. Im Falle der Feststellung des Mangels der Prozeßfähigkeit ohne Kenntnis der Pflegschaft ist bei Gefahr im Verzüge das Verfahren durch die §§ 56 Abs. 2, 57 ZPO. eingehend geregelt, nach fruchtlosem Ablaufe der bestimmten Frist zur Beseitigung des Mangels oder bei Aussichtslosigkeit seiner Behebung, oder wenn keine Gefahr im Verzüge vorliegt, ist die Klage auf Kosten der prozeßunfähigen Partei oder des klagenden Geg- ners angebrachtermaßen, also ohne materielle Rechtswirkung, abzuweisen4). Für den zweiten Fall der Feststellung des Bestehens einer Pflegschaft über die Partei geht die herrschende Meinung der Wissenschaft und Praxis des Reichsgerichts5) dahin:

2) RG. in ,1W. 1895 378 Ziff. 1, 384 Ziff. LI: Entsch. 16 236, 30 186; Gaupp-Stein, Zivilprozeßordnung Anm. 1IIJB. zu § 51. 3) Protokolle der Kommission der 2. Lesung des Entwurfes des BGB. 4 842, 843. *) RG. 18 38, 29 410; JW. 1908 73 Ziff. 8; vgl. OLG. 3 120. 5) Dernburg, Familienrecht406; SchrÖder-Mugdan, Vormund- ss haftsrecht 1900 492. 504: Rehbein, Bürgerliches Gesetzbuch 1 zu §§ 112, 113 BGB. 16/17; Staudinger, Kommentar 6/6 Vorbemerkungen 4ab zur Pflegschaft; v. Blume, Vormundschaftsrecht 160/61 Anm. 6; Reumann, Bürgerliches Gesetzbuch 2 1057, 2 3; RG. 14 269, 52 223/24; SeuffA, 58 202; Neumann, Rechtsprechung in Zivilsachen 1910 2 646/46 Anm. 3.

Petersen, Prozeß- und Geschäftsfähigkeit Gebrechlicher. 379 Der Fall der Stellung unter Pflegschaft ist als Grund des Aufhörens oder der Einschränkung der Geschäftsfähigkeit des Pflegebefohlenen nirgends er- wähnt. Letzterer behält hiernach die Fähigkeit, sich durch Verträge zu verpflichten, und daher auch die Prozeßfähigkeit. Daß dies der Wille des Gesetz- gebers ist, wird durch die Denkschrift zur Novelle zur Zivilprozeßordnung aus Anlaß des Bürgerlichen Gesetzbuchs 866) ausdrücklich bestätigt. Eine Aus- nahme macht nur der Fall, daß der Pfleger in Aus- übung seiner Vertretungsmacht, die mit dem eigenen Prozeßführungsrechte des Pflegebefohlenen konkurriert, einen Rechtsstreit im Namen des letzteren führt. Alsdann gilt der Pflegebefohlene für den betreffenden Rechtsstreit als prozeßunfähig (§ 53 ZPO.). Diese herrschende Meinung, der sich neuerdings auch das Oberversicherungsamt für Groß-Berlin 7) angeschlossen hat, unterliegt sowohl ihrer Begründung nach als auch nach dem Wesen und Zwecke der Gebrechlichkeitspflegschaft des § 1910 BGB. und den §§ 52, 53 ZPO. erheblichen Bedenken und kann für keinen Fall der Gebrechlichkeitspflegschaft des § 1910 BGB. als Rechtsnorm anerkannt werden. Der Ausgangspunkt der herrschenden Meinung, das Fehlen der Stellung unter Pflegschaft unter den gesetzlichen Gründen des Aufhörens oder der Einschränkung der Geschäftsfähigkeit (§§ 104 ff., 114 BGB.) im Gegensätze zu dem früheren preußischen Rechte, insbesondere dem § 90 der Vormundschafts- ordnung, kann zunächst zur Begründung der hieraus gezogenen Schlußfolgerung der Prozeßfähigkeit des Pflegebefohlenen nicht herangezogen werden. Wenn auch die Prozeßfähigkeit, also die prozessuale Handlungsfähigkeit, die persona legitima standi in judicio des gemeinen Zivilprozeßrechts, nach § 52 Abs. 1 ZPO. die Vertragsverpflichtungsfähigkeit zum Inhalte, mithin die unbeschränkte Geschäftsfähigkeit zur Voraussetzung hat (§§ 107, 112, 113 BGB.), so geht die Prozeßfähigkeit im •) Materialien zur Zivilprozeßordnung 1898 120 zu § 51a (jetzt § 53) des Entwurfes. 9 Entsch. vom 23. September 1913 im Archiv f. Reichaversicherung 1914 9; Soergel, Rechtspr. 1914 384 zu § 1910 BGB.

380 Petersen, Prozeß- und Geschäftsfähigkeit Gebrechlicher. übrigen doch, was Breit8) mit Recht betont, ihre eigenen Wege: „Sie ist nicht etwa eine Seite der beschränkten Geschäftsfähigkeit, sondern eine von ihr begrifflich verschiedene Qualität, ihr prozeßrechtliches Gegenstück. Sie bedeutet die Fähigkeit zu dem rein formalen Akte, vor Gericht zu stehen, das Vermögen zur Abgabe von prozeßrechtlichen Willens- erklärungen, und zwar unterschiedslos ob im eigenen Interesse, also als selbsthandelnde Partei, oder aber für einen andern, d. h. als Prozeßvertreter einer fremden Partei (§ 79 ZPO.). Es gibt nur eine Prozeßfähigkeit; eine Scheidung in be- schränkte oder unbeschränkte Geschäftsfähigkeit ist der Zivilprozeßordnung fremd. Eine beschränkt geschäftsfähige, sonach prozeßunfähige Person erlangt nicht dadurch, daß der gesetzliche Vertreter zur Prozeßführung seine Einwilligung erteilt, die Fähigkeit, vor Gericht zu stehen; die Zivilprozeß- ordnung kennt keine Ergänzung mangelnder Prozeßfähigkeit, kein Prozessieren unter Assistenz, auctoritas, consensus eines Dritten. Dagegen gibt es allerdings eine partielle Prozeß- fähigkeit, wenn die Person partiell unbeschränkt geschäftsfähig wird, nämlich innerhalb des Rahmens der §§112, 113 BGB., und in den Fällen der §§ 612, 641, 664 Abs. 2, 679 Abs. 3 ZPO. Damit wird aber nicht die Bezeichnung der partiellen Prozeßfähigkeit als beschränkte Geschäftsfähigkeit gerecht- fertigt, womit eine unzutreffende Parallele zur unbeschränkten und beschränkten Geschäftsfähigkeit geschaffen würde, wie es Gaupp-Stein9) tut. Die allein zutreffende Parallele lautet vielmehr: unbeschränkte Geschäftsfähigkeit — Prozeßfähigkeit, beschränkte Geschäftsfähigkeit — Prozeßunfähigkeit, evtl, par- tielle Prozeßfähigkeit (§§ 112, 113 BGB.) und Spezialprozeß- fähigkeit (§§ 612 ff. ZPO.), Geschäftsunfähigkeit — Prozeß- unfähigkeit, evtl. Spezialprozeßfähigkeit (§§ 664 Abs. 2, 679 Abs. 3 ZPO.). Abgesehen davon, daß also die Unbeschränktheit der Geschäftsfähigkeit für die Prozeßfähigkeit kausal ist, haben Geschäftsfähigkeit und Prozeßfähigkeit nichts miteinander zu tun. Es können jedoch die Grundsätze der Geschäftsfähigkeit mit den der Prozeßfähigkeit kollidieren und müssen sich 8) Geschäftsfähigkeit 71, abgedruckt im JDK. 3. Jahrgang, 2 353ff. su § 52 ZPO. II, III. 9) Kommentar zur ZPO. § 51 Erläuterungen.

Petersen, Prozeß- und Geschäftsfähigkeit Gebrechlicher. Z81 dann eine einschneidende Modifikation gefallen lassen. Der Grund dafür, die Prozeßfähigkeit, zieht niemals unheilbare Nich- tigkeit nach sich (Genehmigung der früheren Prozeßführung). Unterscheidet sich hiernach und im Hinblick auf § 473 Abs. 2 und 3 ZPO. begrifflich die Prozeßfähigkeit wesentlich von der Geschäftsfähigkeit, so kann auch nicht § 53 ZPO. für die herrschende Meinung von der Geschäfts- und Prozeß- fähigkeit der bepflegten Gebrechlichen als argumentum ex contrario verwertet werden in dem Sinne, daß mithin jeder unter Pflegschaft stehende, sich im Prozesse selbst vertretende Gebrechliche deswegen prozeßfähig sei, dies wäre ein Trug- schluß und eine petitio principii für die behauptete Geschäfts- und Prozeßfähigkeit der bepflegten Gebrechlichen. Der § 53 aaO. interessiert hier überhaupt nicht, da er ja die durch ihren Pfleger im Prozesse vertretenen prozeßfähigen Personen voraussetzt, die wegen ihrer Vertretung durch den Pfleger im Prozesse für diesen nicht prozeßfähigen Personen gleichstehen sollen. Die Begründung der herrschenden Meinung von der Prozeßfähigkeit der Pflegebefohlenen auf die Theorie der Geschäftsfähigkeit paßt überhaupt, wie § 53 ZPO. und die grundlegende Entscheidung des Keichsgerichts V. Zivilsenats vom 1. Oktober 1902 in 52 223/224, auf die sich die Theorie und Praxis allgemein stützt, erkennen läßt, recht eigentlich nur auf den Fall der Abwesenheitspflegschaft des § 1911 BGB., für den die Entscheidung auch nur ergangen ist10). Andere Fälle der Pflegschaft als die der §§ 1910, 1911 BGB. kommen für die Frage der Prozeßfähigkeit der Pflege- befohlenen überhaupt nicht in Betracht, da unstreitig in den Fällen der §§ 1909, 1912—1914, 1960 BGB. die bestellten Pfleger als die gesetzlichen Vertreter der Pflegebefohlenen anzusehen sind (§§ 1630, 1793ff. 1915 BGB., § 51 ZPO.); im Falle der Ergänzungspflegschaft des § 1909 BGB. handelt es sich um Ergänzung der Fürsorge eines gesetzlichen Vertreters des unter elterlicher Gewalt oder unter Vormundschaft stehenden oder unter Vormundschaft zu stellenden Pfleglinges, also einer prozeßunfähigen Person, in den Fällen der §§ 1912 und 1913 Satz 2 BGB. um noch nicht erzeugte Personen oder solche, deren Persönlichkeit erst durch ein künftiges 10) Vgl. Warneyer, ZivilpozeßordnuDg 8 1909 Anm. 7 zu § 52 ZPO.

382 Petersen, Prozeß- und Geschäftsfähigkeit Gebrechlicher. Ereignis bestimmt werden, die also wie die Pflegebefohlenen des § 1913 Satz 1 und § 1960 BGB. als unbekannte Beteilig!e der Prozeßfähigkeit entbehren, im Falle des § 1914 BGB. ebenso wie der §§ 334, Abs. 2, 480 StrPO. aber um eine Güterpflegschaft11). Keine Pfleger im Sinne des Familien- and Erbrechts des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind die Ver- treter, die nach den Prozeßgesetzen (§§ 57, 58, 670 Abs. 3 086 Abs. 2, 778, Abs. 2, 781 ZPO., §§ 67, 135, 157 ZVG., 28 GewGerG.) sowie nach §§ 1141 Abs. 2, 1189, 1270 BGB. bestellt werden können; der Zweck ihrer Bestellung ist nicht wie dort die Fürsorge für den Vertretenen, sondern die Berücksichtigung des Interesses des Gegners, dem eine Prozeßhandlung ermöglicht werden soll12). Welch geringen praktischen Wert aber auch die Betonung der unbestreitbaren Prozeßfähigkeit des Pflegebefohlenen im Falle des § 1911 BGB. abgesehen von dem in der Reichsgerichtsentscheidung behandelten eigenartigen Falle der Versäumung des Eidesleistungstermins des bepflegten Abwesenden nur haben kann, liegt auf der Hand. Denn im Falle der Rückkehr oder sonstigen Prozeßbetätigung des bepflegten Abwesenden erreicht doch gemäß §§ 1919, 1921 BGB. die Abwesenheitspflegschaft sowieso ihr Ende, und der nach der Novellenbegründung von 1898 wegen der Bedürfnisse des Rechtsverkehrs „namentlich in den Fällen der Abwesenheitspflegschaft“13) eingeschobene § 51a (jetzt § 53) ZPO. steht der Prozeßbetätigung des prozeßfähig gebliebenen bepflegten Abwesenden nicht mehr entgegen, obwohl er bisher für den Rechtsstreit als prozeßunfähig galt. Auch mit der weiteren Begründung des eingeschalteten § 51a (§ 53) ZPO. in der Novelle von 189813), auf welche die Verfechter der herrschenden Meinung auch für den Fall der Gebrechlichkeits- lr) Der in dem früheren Reichbeamtengesetze vom 81. März 187;1 (§ 62) vorgesehene, in das neue Gesetz vom 18. Mai 1907 übernommene (§ 94) Kurator für die Zwangspensionierung ist kein Pfleger im Sinne des BGB. Eine Pflegschaft zwecks Vertretung eines kranken Beamten gegenüber seiner Vorgesetzten Dienstbehörde im Disziplinarverfahren ist ohne rechtliche Wirkung und daher unzulässig (KG. vom 20. November 1914 im Recht 1915 8p. 486 u. No. 2303). 1S) Anm. 4 zur Vorbemerkung zur Pflegschaft im Eamilienrechte von Opitz und v. Blume 1904 155. ") Seite 120 der Materialien zu § 51a des Entwurfes des Gesetzes, betr. Änderungen der Zivilprozeßordnung.

Petersen, Prozeß- und Geschäftsfähigkeit Gebrechlicher. 383 Pflegschaft des § 1910 BGB. hin weisen, daß nämlich der Dritte, welcher einen Anspruch gegen den Pflegebefohlenen geltend machen will, keineswegs genötigt sei, seine Klage gegen den bestellten Pfleger zu richten, und erst wenn der Pfleger von seinem Rechte, die Vertretung des Pflegebefohlenen im Rechtsstreite zu übernehmen, Gebrauch mache, verliere dieser die Fähigkeit, den Prozeß in eigener Person weiter- zuführen, und werde damit der Pfleger erst der gesetzliche Vertreter im Sinne des § 50 ZPO. a. F. (jetzt § 51), ist für die Praxis nichts gewonnen. Man denke nur ganz abgesehen von der fragwürdigen Verhandlungsfähigkeit solcher Gebrech- licher (z. B. Apopleptiker, Epileptiker) an die Steigerung der Schwierigkeiten und Unzuträglichkeiten in der Behandlung der womöglich nebeneinander laufenden Prozesse der Pflege- befohlenen und ihrer Pfleger und an die selbstverständlich dann zu entscheidende Einrede der Rechtshängigkeit aus § 274 Ziff. 4 ZPO., die der nun vom Pfleger selbständig belangte Gegner in Ansehung seines bisherigen Prozesses mit dem „prozeßfähig“ gebliebenen Pflegebefohlenen erheben dürfte, alles recht bedenk- liche Folgen der von der herrschenden Meinung zugelassenen Konflikte des Pflegers mit dem Pflegebefohlenen, denen der neu geschaffene § 53 ZPO. nicht wirksam entgegentritt, und auf die auch die Protokolle der Kommission für die 2. Lesung des Entwur- fes des Bürgerlichen Gesetzbuchs14) als sehr mißlich hinweisen. An einer weiteren positiven Begründung dieser rein theoretischen und abstrakten Geschäfts- und Prozeßfähigkeit bepflegter Gebrechlicher fehlt es in den Materialien und Motiven des Bürgerlichen Gesetzbuchs und der Novelle zur Zivilprozeßordnung, soweit diese überhaupt als Rechtsquellen in Betracht kommen. Sie steht aber, und damit kommen wir zur Lösung der aufgeworfenen Frage, in direktem Gegen- sätze zu dem Wesen und Zwecke der Pflegschaft des Bürger- lichen Gesetzbuchs und speziell dem § 1910 aaO., dessen gesetzliche Voraussetzung wie bei jeder anderen Pflegschaft das Schutzbedürfnis für die durch körperliche oder geistige Gebrechen schwer, auch seelisch beeinflußten Pflegebefohlenen ist, durch deren Prozeßführung sie auch als Parteien Pflichten übernehmen, so zur Tragung der Kosten der Staatskasse und ") B'amilienreeht 4 846. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 47. 36

384 Petersen, Prozeß- und Geschäftsfähigkeit Gebrechlicher. dem andern Teile gegenüber15); sie bedürfen des Schutzes gegen sich selbst und ihre Mitmenschen, mit denen sie in rechtliche Beziehungen treten. Indem wir nun zur Wider- legung der herrschenden Meinung auf das materielle Pflegschafts- recht des Bürgerlichen Gesetzbuchs einzugehen haben, mit dem sie schlechterdings unvereinbar ist, soll hier nicht auf die Entstehungsgeschichte des § 1910 BGB., insbesondere auf den scheinbaren Widerspruch der Voraussetzungen der Pflegschaft in den Fällen des Abs. 1 zu den des Abs. 2 ein- gegangen werden, der vom Reichsgerichte16) dahin auf- geklärt ist, daß ein Gegensatz beider Absätze nur darin besteht, daß im Falle des Abs. 1 die Pflegschaft sich auf alle Angelegenheiten erstrecken, im Falle des Abs. 2 aber nur einzelne Angelegenheiten der Pflegebefohlenen, z. B. die besonders hervorgehobenen Vermögensangelegenheiten, um- fassen darf. Es kommt vielmehr de lege lata nur auf die Entscheidung der Frage an, ob der unter Pflegschaft stehende Gebrechliche und solange eben die Pflegschaft besteht, deshalb geschäfts- und vertragsverpflichtungsunfähig und somit prozeßunfähig im Sinne des § 52 ZPO. ist, weil er unter Pflegschaft steht und durch seinen Pfleger in allen Angelegenheiten (Abs. 1) oder in einzelnen Angelegenheiten, z. B. in seinen Vermögensangelegenheiten (Abs. 2 des § 1910 BGB.), nach außen hin vertreten wird (§§ 1793, 1915 BGB.), und diese Frage ist grundsätzlich zu bejahen, wenn die Gebrechlichkeitspflegschaft auf gesetzlicher Grundlage ange- ordnet worden ist. Die Anordnung einer solchen Pflegschaft setzt abgesehen von dem oben betonten, für alle Pflegschaften erforderlichen Schutzbedürfnisse die Feststellung des Pflegschaftsgerichts voraus, daß der Gebrechliche infolge körperlicher Gebrechen, insbesondere weil er taub, blind oder stumm, gelähmt, Apopleptiker, Epileptiker und dgl. ist, seine gesamten Angelegenheiten oder infolge geistiger oder körper- licher Gebrechen einzelne seiner Angelegenheiten oder einen bestimmten Kreis derselben, insbesondere seine Vermögens- angelegenheiten, tatsächlich nicht zu besorgen vermag. 16) Hierauf weist auch die Entscheidung des EG., IV. ZS., vom 1. Juli 1895 in der ,1W. 384 Nr. 21 schon besonders hin. 1#) Urteil vom 6. Oktober 1902, IV. Senat, und Entsch. 52 240—245: JW. 1902 274; SeuffA. 59 22; Neumann, Rechtsprechung 2 648.

Petersen, Prozeß- und Geschäftsfähigkeit Gebrechlicher. 385 Daß zu den gesamten Angelegenheiten auch die eigene Prozeßführung, also die Selbstvertretung seiner Rechte, das Selbstverhandeln vor Gericht zu rechnen ist, bedarf keiner weiteren Erörterung. Dasselbe gilt aber auch für die geistig und körperlich Gebrechlichen wegen der einzelnen Angelegen- heiten oder des bestimmten Kreises derselben, insbesondere ihrer Vermögensangelegenheiten, weil auch zu ihrer Besorgung ihre Vertretung vor Gericht als der Behörde gehört, die eben über diese zu verfolgenden oder zu schützenden Vermögens- rechte Recht sprechen soll. Eine solche für die Dauer der Pfleg- schaft zu Recht bestehende und von dem Prozeßrichter deswegen auch gar nicht anzutastende17) Feststellung des Pflegschafts- richters, die sich urkundlich und ihrem Gegenstand und Umfange nach aus der Bestallung des Pflegers ergibt, steht mithin in logischem Widerspruche mit der Annahme einer Prozeßfähigkeit und Selbstvertretungsbefugnis des Pflegebefohlenen in einem Rechtsstreite vor Gericht ebenso wie überhaupt der Geschäfts- oder Vertragsverpflichtungsfähigkeit desselben (§ 52 ZPO.). Die Feststellung ist die gesetzliche Voraussetzung der Gültig- keit der Pflegschaft und die gesetzliche Grundlage für die alleinige Befugnis des Pflegers zur Stellvertretung und gesetzlichen Vertretung des Pflegebefohlenen vor Gericht in seinen sämtlichen oder einzelnen (Vermögens-)Angelegenheiten (§§ 1793, 1915 BGB., § 51 ZPO.). Hinsichtlich derjenigen Angelegenheiten, für welche er einen Pfleger erhalten hat, weil er sie infolge der Gebrechen tatsächlich nicht zu besorgen vermag, ist er eben weder geschäfts- noch vertragsver- pflichtungs- noch demgemäß prozeßfähig. Eine Parallele mit der Generalvollmacht oder Spezialvollmacht in dem Sinne, daß der Vollmachtgeber jederzeit unter Beiseiteschiebung des Bevollmächtigten und Aufhebung des Vollmachtsverhält- nisses selbsthandelnd eintreten kann, besteht nicht, weil der vom Staate bestellte Pfleger der gesetzliche Vertreter18) des 17) RG. in der JW. 1903 Beil. 7 64 Nr. 147; Neumann, Rechtsprechung 2 648 Anm. 3. ,8) Neumann, Bürgerliches Gesetzbuch 2 Vorbemerkungen zum 3. Titel der Pflegschaft 1057 II, 2; Staudinger, Familienrecht 6/6 Vor- bemerkungen zur Pflegschaft 1404 Anm. 4a; Bunsen in dieser Z. 26 284, 289; auch der von Schroeder-Mugdan, Deutsches Vormundschafts- reeht 1900 504, 492 nur angenommene Spezialbevollmächtigte von Staats wegen gilt als gesetzlicher Vertreter.

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386 Petersen, Prozeß- und Geschäftsfähigkeit Gebrechlicher. Pflegebefohlenen ist und bis zur Aufhebung der Pflegschaft bleibt, die unter den Voraussetzungen der §§ 1919 und 1920 BGB. zu erfolgen hat. Gerade die letztgenannte Vorschrift ist dazu bestimmt und geeignet, etwaige Konflikte des wohl- bemerkt verständigungsfähigen Pflegebefohlenen mit seinem Pfleger und damit die gesetzliche Vertretungsmacht des letzteren zu beseitigen; im Falle seiner Verständigungsunfähigkeit bleibt sie wegen Nichtigkeit seiner Willenserklärung (§ 105 BGB.) bestehen, der Grund ist dann derselbe, wie bei der Anordnung der Pflegschaft ohne seine Einwilligung (§ 1910 Abs. 3), die sonst allgemein die Vorbedingung der Pflegschaftsanordnung ist. Es bleibt nun nur noch zu erörtern, wie sich der Prozeß- richter gegenüber einem unter Pflegschaft stehenden Gebrech- lichen, der selbständig einen Prozeß führt, zu verhalten hat. Hierbei wird im Parteiprozesse des Amtsgerichts bei Erscheinen der prozeßunfähigen Partei eine andere Behandlung eintreteu können, als im Anwaltsprozesse. Ist der Gebrechliche ver- ständigungsfähig und darüber belehrt, daß er die Aufhebung der Pflegschaft erst herbeiführen muß, um die Prozeßfähigkeit wiederzuerlangen, so wird vertagt werden können, in allen anderen Fällen und im Anwaltsprozeß aber wird gemäß § 56 ZPO. die sofortige Abweisung der Klage der prozeßunfähigen Partei oder gegen die prozeßunfähige Partei angebrachter- maßen auf Kosten des prozeßunfähigen Klägers oder seines klagenden Gegners ohne materielle Rechtswirkung zu erfolgen haben19). Die nur prozeßleitende Maßnahme aus § 157 ZPO. Abs. 2 Satz 1 oder die Bestellung eines Armenanwalts für den Prozeßunfähigen ist verfehlt und ungeeignet, das bisherige, schon mit der Klagezustellung nichtige Verfahren (§ 579 Ziff. 4 ZPO.) zum Abschlüsse zu bringen. Außerhalb der mündlichen Verhandlung aber werden Anträge und Beschwerden bepflegter Gebrechlicher durch Beschluß als unzulässig zurückzuweisen bezw. als unstatthaft zu verwerfen sein (§574 Abs. 1 Satz 2 ZPO.) ") Vgl. die Rechtsprechung in Anm. 4 oben. So auch Stein, Zivil- prozeßordnung 10 1 170 zu §56 Anm. IV, 170; v. Wilmowski-Levy- Zivilprozeßordnung Anm. 1 zu § 54a. F. A. M. nur Hellmann in dieser Z. 27 288 zu 1 und 2, der nur durch Beschluß eine Verweigerung der weiteren Tätigkeit des Prozeßrichters zulassen will.

Gerichtliche Entscheidungen

Fortsetzung einer Klage wegen der Kosten nach Erledigung der Hauptsache

Gerichtliche Entscheidungen. — Zn §§ 91, 93 ZPO.

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B. Gerichtliche Entscheidungen. 11. Fortsetzung einer Klage wegen der Kosten, wenn sich die Hauptsache zwischen Einreichung und Zustellung der Klage er- ledigt hat. Kosten in diesem Verfahren, falls die Klage an sich begründet war und der Beklagte zu ihrer Anstellung Veranlassung gegeben hatte. Zu §§ 91, 93 ZPO. Beschluß des Oberlandesgerichts zu Dresden vom 30. November 1915. Mitgeteilt von Herrn Oberlandesgerichtsrat Dr. Warneyer in Dresden. „Geht man davon aus, daß sich die Hauptsache in der Zeit zwischen der Einreichung und der Zustellung der Klage erledigt habe, so hängt die Entscheidung von der Stellungnahme zu der bekannten Streit- frage ab, ob der Kläger die Klage solchenfalls wegen der Kosten fort- setzen konnte, oder ob er ihretwegen nach Zurücknahme der Klage einen neuen Prozeß anhängig machen muß. Das Beschwerdegericht entscheidet sich für die erstere Auffassung. Die gegenteilige — aller- dings u. a. vom Reichsgerichte (54 39 ff.; JW. 1903 237 Nr. 5) und wohl sämtlichen Kommentaren zur Zivilprozeßordnung vertretene — Ansicht legt den Nachdruck darauf, daß erst mit der Klagezustellung der Prozeßbeginn gegeben sei, und daß daher eine vorher eingetretene Erledigung der Hauptsache auch einem prozeßrechtlichen Kosten- erstattungsanspruche des Klägers entgegenstehe, so daß dieser Anspruch auf Grund des materiellen Rechtes mit einer selbständigen Klage ver- folgt werden müsse. Daß diese Auffassung zu praktisch recht un- befriedigenden Ergebnissen führt, ist nicht zu leugnen, und so ist sie denn auch seit jeher von den verschiedensten Seiten bekämpft worden. Es sei hierzu verwiesen auf die Ausführungen von Staub, JW. 1888 211, 1889 361; von Peters, GruchotsBeitr. 29 657£f.; von Warneyer, SeuffBl. 1910 766 ff., sowie auf die Entscheidung des Überlandesgerichts Hamburg, OLGRechtspr. 6 367; des Oberlandesgerichts Stuttgart, Jahrb. der Württ. Rechtspflege 23 153; des Landgerichts Leipzig, SächsArch. 1903 108, 1907 234 und des Landgerichts Paderborn SeuffBl. 1913 134. Überall wird hier der Auffassung entgegengetreten, daß nicht schon die Einreichung der Klage den Prozeßbeginn bedeute, mit ausführlicher Begründung insbesondere in den angeführten Urteilen des Landgerichts Leipzig, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen werden kann. Es muß hiernach in der Tat als eine Überspannung Prozeßrecht-

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lieber Gesichtspunkte angesehen werden, wenn dem Prpzeßgerichte die Fähigkeit abgesprochen wird, eine bei ihm eingereichte, aber vor der Zustellung der Hauptsache nach erledigte Klage in Hinsicht der Prozeß« kosten einer weiteren sachlichen Erledigung entgegen zu führen. In- zwischen ist — worauf schon das Landgericht Paderborn hingewiesen hat — bei den amtsgerichtlichen Prozessen die Bedeutung der Klage- einreichung zufolge der durch die Novelle vom 1. Juni 1909 eingeführten Bestimmung in § 496 Abs. 3 ZPO. in einer Weise verstärkt worden, daß dadurch die Verlegung des Prozeßbeginns auf diesen Zeitpunkt noch mehr in die Erscheinung tritt. Es liegt aber auch kein zwingender Grund vor, den landgerichtlichen Prozeß in dieser Beziehung anders zu behandeln. Mit der Erledigung der Hauptsache ist der Kläger zwar genötigt, den Kostenerstattungsanspruch, der ohne diese Erledigung den prozeß- rechtlichen Bestimmungen gemäß einfach der Hauptsache folgen würde, noch auf besondere materiellrechtliche Gesichtspunkte (Verschulden, insbesondere Verzug) zu stützen. Vielfach sind die Tatsachen, aus denen sich insbesondere der Verzug des Beklagten ergibt schon in der Klageschrift angeführt. Aber auch wo dies nicht der Fall ist, braucht man in der nachträglichen Heranziehung der materiellrechtlichen Um- stände keine Klageänderung zu erblicken, wie dies vielfach geschieht. Es handelt sich vielmehr nur um eine weitere Ausführung der Klage- tatsachen, aus denen die Sachfälligkeit des Beklagten in der Haupt- sache hervorgeht, in bezug auf einen Nebenpunkt, mag dieser auch durch den Wegfall der Hauptsache als alleiniger Streitpunkt übrig geblieben sein. Die Grundlage bildet immer die Berechtigung des ursprünglichen Sachantrags, und es tritt wegen des Kostenpunkts ledig- lich eine Ergänzung des tatsächlichen Anführens hinzu, die nach § 268 Nr. 1 ZPO. nicht als Änderung der Klage anzusehen ist. Im übrigen hätte das Gericht nach § 264 ZPO. die Füglichkeit, eine etwa anzu- oehmende Klageänderung in solchen Fällen stets mit .Rücksicht darauf zuzulassen, daß durch die Änderung die Verteidigung des Beklagten nicht wesentlich erschwert wird. Im gegebenen Falle ist. obwohl der Kläger den Kostenansprucii ersichtlich auf den besonderen Gesichtspunkt des Verzugs stützte, ein Einwand der Klageänderung von der Beklagten überhaupt nicht erhoben worden, so daß ein Bedenken in dieser Richtung vollends nicht in Frage kam. Ähnliches gilt von dem zuweilen erhobenen Bedenken, daß die sachliche Zuständigkeit des Prozeßgerichts im Falle einer vor der Klagezustellung eingetretenen Erledigung der Hauptsache derart beein - flußt werden könne, daß der Kläger nach Befinden wegen Unzuständig keit des Gerichts abgewiesen werden müsse. Auch dieses scheidet im Falle schon um deswillen aus, weil ein Einwand der Unzuständigkeit von der Beklagten nicht erhoben worden ist. Im übrigen aber wird die sachliche Zuständigkeit des Prozeßgerichts schon dadurch begründet, daß die Klageschrift mit einem Anträge zugestellt wird, der nach seinem

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 91, 93 ZPO.

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Streitwerte vor das Prozeßgericht gehört. Ob dann der Antrag aus Gründen für erledigt erklärt wird, die vor oder hinter der Klage- zustellung liegen, kann keinen Unterschied begründen. Nach § 263 Nr. 2 ZPO. wird die Zuständigkeit des Prozeßgerichts durch eine Ver- änderung der sie begründenden Umstände nicht berührt. Die Ver- änderung liegt im vorliegenden Falle in der nach der Klagezustellung erfolgten Anzeige von der eingetretenen Erledigung der Hauptsache, mag diese Erledigung auch in Wirklichkeit schon vor der Zustellung gelegen haben. Das Peschwerdegericht vermag sich überhaupt nicht davon zu überzeugen, daß die erstinstanzliche Entscheidung selbst dann unabweis- bar wäre, wenn in einem Falle der vorliegenden Art die Hauptsache als solche schon mit der Abgabe der geforderten Einwilligungserklärung durch die Beklagte — also bereits vor der Einreichung der Klage — als erledigt zu gelten hätte und der Kenntnis des Klägers hiervon kein weiterer Einfluß einzuräumen wäre. Eingereicht und zugestellt ist eine ihrem Sachantrage nach vor das Landgericht gehörende Klage. Hierauf allein kann es aber ankommen; denn mit der Zustellung ist die Haupt- sache rechtshängig geworden, mag sie sich auch schon vor der Ein- reichung erledigt haben. Die abweichende Meinung fußt auf dem Aus- gangspunkte, daß die Prozeßkosten nach den maßgebenden prozeßrecht- lichen Bestimmungen der Hauptsache folgen und deshalb im Zeitpunkte der Klageerhebung der Klageanspruch noch begründet sein müsse, solle eine Kostenbelastung des Beklagten statthaft sein. In demselben Augenblick, in dem man dem Übergange des Klägers mit seinem Kostenanspruche von den prozeßrechtlichen auf materialrechtliche Grund- sätze nur die Bedeutung einer stets zulässigen Ergänzung der Klage- tatsachen beimißt — oder sich auf den Standpunkt stellt, daß der Kläger im Kostenpunkte regelmäßig von vornherein neben den prozeßrechtlichen Bestimmungen das materielle Recht für sich in Anspruch nimmt, soweit dies nötig sei, spielt die Frage, zu welchem Zeitpunkte der rechtshängig gemachte Hauptanspruch begründet gewesen sein müsse, für die Zu- lassung der Weiterverfolgung des Kostenanspruchs keine maßgebende Rolle mehr. Nur auf diesem Wege kann den Bedürfnissen einer ökono- mischen Rechtspflege Genüge geschehen. Hat der Kläger in selbst- verschuldeter Unkenntnis der eingetretenen Erledigung der Hauptsache die Klage erhoben, so treffen ihn die Prozeßkosten nach prozessualen wie nach materiellrechtlichen Grundsätzen. Der Gläubiger dagegen, der ohne sein Verschulden von der Erledigung der Hauptsache keine Kennt- nis erlangt hat, und der daher den säumig gewesenen Schuldner für noch in Verzug befindlich halten muß, übt mit der Klageerhebung nur sein gutes Recht aus, das sich auch in der Kostenbelastung des Gegners in dem rechtmäßig eingeleiteten Verfahren äußern muß. Eine unbefangene Betrachtung vermag in den Bestimmungen und dem Geiste der Zivil- prozeßordnung kein entscheidendes Hindernis hiergegen zu finden. Alsdann aber kann im gegebenen Falle kein begründeter Zweifel daran bestehen, daß die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auf-

Voraussetzung einer Ersatzzustellung

390 Gerichtl. Entscheid. — Zu §§ 180ff., 187, 398, 344, 513, 538 ZPO. zuerlegen waren. Daß das Klageverlangen an und für sich begründet war, ergibt sich schon aus den früheren Ausführungen. Die Beklagte war bereits am 27. Februar 1915 zur Abgabe der Willenserklärung ge- mahnt worden, und der Kläger hat sodann noch bis zum 17. März gewartet, bis er zur Einreichung der Klage vorschritt. Er tat dies, nachdem die Beklagte bis kurz zuvor ihre Verpflichtung unerfüllt ge- lassen hatte, und in unverschuldeter Unkenntnis des der Klageeinreichung unmittelbar vorangegangenen Erfüllungsakts. Die durch die Klage- einreichung erwachsenen Kosten gehörten hiernach zu dem Verzugs- schaden, für den die Beklagte dem Kläger nach § 286 BGB- aufzu- kommen hat, und die erste Instanz hätte demgemäß die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auf erlegen müssen. Die von dem Kläger eingelegte sofortige Beschwerde war auch das geeignetste Mittel zur Korrektur der landgerichtlichen Entscheidung. Vom Reichsgerichte (54 41) ist zwar gelegentlich der Zweifel aufgeworfen worden, ob in solchem Falle das Urteil nicht mit der Berufung anzu- fechten sei, weil nach der geänderten Klage der Anspruch auf die Erstattung der Kosten die Hauptsache des ferneren Rechtsstreits geworden wäre. Das Beschwerdegericht vermag dieses Bedenken nicht zu teilen. Der Kostenpunkt als solcher ist stets etwas von der Haupt- schuld Verschiedenes und wird auch in § 99 Abs. 3 ZPO. dement- sprechend behandelt. Eine Entscheidung über den Kostenpunkt allein können die Parteien nur dann verlangen, wenn sie eben die Hauptsache für erledigt erklären. Ob diese Erledigung objektiv vor oder erst nach der Zustellung der Klage eingetreten war, kann für den Rechtsmittelzug keinen Unterschied begründen. Auch im letzteren Falle wird der Kläger seinen Kostenerstattungsanspruch regelmäßig mit selbständigen materiellen Gründen zu rechtfertigen haben, so daß der Übergang auf diese keine Besonderheit des anderen Falles ist (vgl. zu der Rechtsmittelfrage auch Annalen 24 158).“

12. Voraussetzung einer Ersatzzustellung. Begriff der Wohnung im Sinne der Zustellungsvorschriften. Rechtsmittel, wenn trotz unrichtiger Zustellung ein Versänmnisurteil ergangen und der Ein- spruch dagegen fiir unzulässig erklärt ist. Regelung des Kosten- punkts in einem solchen Falle. Zu §§ 180ff., 187, 338, 344, 513, 538 ZPO. Urteil des Oberlandesgerichts zu Dresden vom 12. Juli 1916. Mitgeteilt Von Herrn Oberlandesgerichtsrat Dr. Warneyer in Dresden Am 19. Mai 1915 ist beim Landgerichte P. eine Klageschrift ein- gegangen, Inhalts deren die Klägerin gegen den „Kaufmann und Stickert - besitzer St., P., Nordstraße 2“, Klage erhoben hat, mit dem Antrag, an die Klägerin 820 M samt 4% Zinsen seit dem Tage der Klagezustellung zu zahlen, sowie festzustellen, daß der Beklagte verpflichtet sei, der

Geriehti. Entscheid. — Zu §§ 180ff., 187, 338, 344, 513, 538 ZPO. 391 ' Klägerin allen weiteren durch den am 28. Dezember 1914 erlittenen Un- fall entstehenden Schaden zu ersetzen. Diese Klage ist ausweislich der Urkunde des Gerichtsvollziehers des Amtsgerichts zu P., da er „den Empfänger selbst in der Wohnung nicht an- getroffen“ habe und eine Zustellung nach § 181 ZPO. nicht ausführbar gewesen sei, am 22. Mai 1915 durch Niederlegung beim Polizeivorsteher zu P. zugestellt worden. Da der Beklagte in dem auf der Klageschrift vermerkten Verhandlungs- termine vom 10. Juni 1915 nicht erschienen war, ist an diesem Tage Versäumnisurteil gegen ihn erlassen worden, durch das er dem Klage- antrag entsprechend verurteilt worden ist. Auch dieses Versäumnisurteil ist, ausweislich der Urkunde des Gerichtsvollziehers vom 19. Juni 1915, da „der Empfänger selbst in der Wohnung nicht angetroffen“ worden und eine Zustellung nach § 181 ZPO. nicht möglich gewesen sei, durch Niederlegung, und zwar auf der Gerichtsschreiberei des Amtsgerichts am 19. Juni 1915 zugestellt worden. Mittels am 15. Juli 1915 beim Landgericht eingegangenen Schrift- satzes hat der Beklagte gegen das Versäumnisurteil Einspruch eingelegt, mit der Bitte, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen, und damit den Antrag verbunden, ihm die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Einspruchsfrist zu erteilen. Zur Begründung dieser Anträge hat er im ersten Rechtsgange geltend gemacht: 1. Bereits im Januar 1915 habe er sich in P. polizeilich ab- gemeldet und sich seitdem in G. aufgehalten, nur im März 1915 sei er besuchsweise einige Tage in P. gewesen. 2. Erst Mitte Juli 1915 habe er von der Zustellung des Versäumnisurteils zufällig Kenntnis erhalten. 3. Er habe also ohne sein Verschulden weder von der Zustellung der Klage noch von der des Versäumnisurteils rechtzeitig Nachricht erlangt. Auf Befragen des Gerichts hat der Beklagte im ersten Rechtsgange noch erklärt: Er habe sich deswegen bei der Polizei in P. abgemeldet, weil er nach G. überzusiedeln beabsichtigt habe. Er habe jedoch noch jetzt Wohnräume und Möbel in seinem Grundstücke Nordstraße 2 in P. und betreibe von da aus sein Geschäft. Das Landgericht hat durch das Urteil vom 22. November 1915 de» Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurück- gewiesen und den Einspruch gegen das Versäumnisurteil als unzulässig verworfen, indem es annimmt, der Beklagte habe, auch wenn seine poli- zeiliche Abmeldung erfolgt sein sollte, seinen Wohnsitz in P. nicht auf- gegeben, die Zustellung der Klage und des Versäumnisurteils sei also ordnungsgemäß erfolgt, die Unkenntnis des Beklagten von der Zustellung sei keine unverschuldete. Gegen das Urteil hat der Beklagte Berufung eingelegt mit dem An- träge, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen. Zur Begründung seines .Rechtsmittels macht der Beklagte geltend: a) Die Klage und das Versäumnisurteil seien nicht ordnungsgemäß zugestellt. Der Beklagte habe seit seiner polizeilichen Abmeldung keinen Wohnsitz mehr in P. Er habe auch seitdem weder Wohnung noch ge-

AA2 Gerichtl. Entscheid. — Zu §§ 180ff., 187, 388, 344, 513, 538 ZPO. schäftliche Niederlassung in P. Die vom Beklagten im ersten Rechtsgang auf Befragung abgegebene Erklärung: „er habe beabsichtigt, nach G. überzusiedeln, er habe jedoch noch Wohnräume und Möbel in P. und betreibe von P. aus sein Geschäft", sei unvollständig und unrichtig. Er habe zwar bei seiner Abmeldung den Gedanken gehabt, daß er nur auf kurze Zeit nach G. gehen und später wieder nach P. zurückkehren werde, um von dort aus sein Geschäft weiter zu betreiben. Er sei nach der Schweiz übergesiedelt, in der Annahme, daß der Krieg sehr bald beendet oder es mindestens bald möglich sein werde, direkt von Deutschland aus wieder mit Syrien in Briefwechsel zu treten; er sei nämlich Einkäufer für die Firma St. in Damaskus und Kairo gewesen. Wenige Wochen nach der Übersiedlung habe sich jedoch die Unmöglichkeit herausgestellt, nach P. zurückzukehren, um von dort aus wieder Geschäfte zu betreiben. Einmal sei dies durch die in Deutschland ergangenen Ausfuhrverbote verhindert worden, sodann auch durch die von den feindlichen Staaten erlassenen Vorschriften, wonach Ursprungszeugnisse für die zum Versande gelangenden Waren verlangt worden seien. Deshalb habe der Beklagte schon im Februar 1915 den Entschluß gefaßt, dauernd in G. zu bleiben und nur dort seinen Wohnsitz zu haben. b) Es sei unrichtig, daß der Beklagte Anfang Juni 1915 von der Zustellung der Klage Kenntnis erhalten habe. c) Von der Zustellung des Yersäumnisurteils habe er ohne sein Verschulden nicht rechtzeitig Kenntnis erhalten. Als er Mitte Juli 1915 davon erfahren, sei die Einspruchsfrist schon abgelaufen gewesen. Der Beklagte sei nicht deutscher, sondern türkischer Staatsangehöriger und mit den deutschen Rechtsvorschriften wenig vertraut. d) Da die Klage zu Unrecht in P. zugestellt worden sei, habe für den Beklagten keine Veranlassung zu Vorkehrungen Vorgelegen, um von Zustellungen rechtzeitig Kenntnis zu erhalten. Mindestens sei der Antrag auf Wiedereinsetzung begründet gewesen. Auf die Berufung wurde das Urteil des Landgerichts aufgehoben, der Einspruch gegen das Versäumnisurteil für zulässig erklärt und die Sache zur weiteren Verhandlung an das Landgericht zurückverwiesen. Gründe. „Wäre die Zustellung der Klage und des Versäumnisurteils ordnungs- gemäß erfolgt, so würde der Einspruch allerdings verspätet eingelegt sein, und das, was der Beklagte über seine verspätete Kenntnis davon anführt, könnte ihm nicht zur Entschuldigung dienen. Dem in dieser Richtung begründeten Wiedereinsetzungsantrage hat das Landgericht daher ohne Gesetzesverletzung den Erfolg versagt. Die Frage aber, ob die erwähnten Zustellungen rechtswirksam seien, hat das Landgericht zu Unrecht bejaht. Es bedarf keines näheren Eingehens darauf, ob das Landgericht zu P. — was der Beklagte nicht bestritten hat — im gegenwärtigen Falle zuständig war. Denn der Gerichtsstand fällt nicht zusammen mit dem

Gericht!. Entscheid. — Zu §§ 180ff., 187, 338, 344, 513, 538 ZPO. 393 Orte, wo eine Zustellung wirksam vorzunehmen ist, nicht überall dort, wo die Zuständigkeit begründet ist, kann auch die Klage zugestellt werden. Ebensowenig ist maßgebend — worauf die ersten Richter das Haupt- gewicht legen '—, wo der Beklagte zur Zeit der Zustellungen seinen Wohn- sitz im Sinne des § 7 BOB. gehabt hat. Denn für Zustellungen entscheidet nicht der juristische Wohnsitz des Empfängers, sondern das tatsächliche, Wohnen (v. Seuffert, Komm, zur ZPO. 1 280 § 180, 1 Abs. 2; RO. in SeuffArch. 47 Nr. 67). Die Zustellung sowohl der Klage wie des Versäumnisurteils ist im vorliegenden Falle erfolgt nach den Bestimmungen des § 182 ZPO. Die dort gedachte Ersatzzustellung setzt zu ihrer Wirksamkeit voraus, daß der Empfänger an dem Orte der Zustellung eine Wohnung im Sinne von § 180 ZPO. hat (v. Seuffert aaO. 1 282 § 182 Anm. 1; SeuffArch. aaO.; Förster-Kann, Komm, zur ZPO. 1 495 § 182 Nr. 1; Petersen- Remele, Komm, zur ZPO. 1 386 § 182 II 4 und :'). Unter Wohnung in diesem Sinne ist die Räumlichkeit zu verstehen, die der Empfänger zur Zeit der Zustellung tatsächlich zum Wohnen benützt, insbesondere die Stätte, wo er zu schlafen pflegt (Stein, ZPO. 1 468 § 180 II; v. Seuffert aaO. 1 280 § 180, 1 Abs. 2). Der bloße Besitz eines zum Wohnen eingerichteten Hauses genügt nicht, wie denn jemand auch nicht überall dort, wo er Grundeigentum, insbesondere ein Wohnhaus hat, lediglich im Hinblick auf diesen Grund- besitz seinen Wohnsitz hat. Im vorliegenden Falle hat nun zwar der Beklagte in P., Nordstraße 2, ein Hausgrundstück. Die Wohnung aber, die er anscheinend bisher darin innegehabt, hat er bei seiner Übersiedlung nach G. am 13. März 1915 aufgegeben. Das folgt unwiderleglich aus der von ihm selbst an diesem Tage bewirkten polizeilichen Abmeldung. Gerade dadurch, daß er sich auf dem Polizeiamte nach G. abmeldete, gab er deutlich zu erkennen, daß er von P. nach G. verziehen und seine Wohnung in P. aufgeben wollte. Die polizeiliche Abmeldung widerlegt gerade die vom Landgericht auf- gestellte Vermutung, daß sich der Beklagte nur vorübergehend auf Reisen habe begeben, seine Wohnung in P. aber habe beibehalten wollen. Es wird in der Regel für jemand, der an einem bestimmten Orte bisher ge- wohnt hat und dort weiterhin ein zum Wohnen geeignetes Grundstück besitzt, anders als durch polizeiliche Abmeldung nach einem anderen Orte gar nicht möglich sein, darzutun, daß er an jenem Orte seine Wohnung aufgebe. Der Umstand, daß der Beklagte noch jetzt Wohnräume und Möbel in seinem Grundstück in P. hat, wie er im ersten Rechtsgang auf Befragen angegeben und die Klägerin im Hinblick auf seine veränderte Darstellung im zweiten Rechtszuge jetzt unter Beweis gestellt hat, genügt nicht zu der Annahme, daß er noch jetzt eine Wohnung im Sinne von § 180 ZPO. in P. habe. Er mag die Räume beibehalten haben, weil er zunächst nicht gewußt, wohin mit seinen Möbeln, oder er mag, wie er im zweiten Rechtsgang ausgeführt, gehofft haben, in nicht allzu ferner Zeit nach P.

394 Gerichtl. Entscheid. — Zu §§ 180ff., 187, 838, 344, 518, 538 ZPO. zurückkehren zu können; aber dies rechtfertigt nicht die Annahme, er habe trotz seines, der zuständigen Behörde ausdrücklich erklärten Weg- zugs von P. nach G. weiter in P. wohnen wollen. Dafür spricht auch nicht der Wortlaut seiner Erklärung vorm Landgericht, „er habe sich deswegen in P. abgemeldet, weil er nach G. überzusiedeln beabsichtigt habe.“ Die Abmeldung diente ja eben gerade der Ausführung dieser Absicht, die durch die danach tatsächlich erfolgte Übersiedlung nach G. endgültig verwirklicht wurde. Spräche man einer polizeilichen Abmeldung die Wirkung der Auf- gabe der bisherigen Wohnung im Sinne des § 180 ZPO. trotz des Weg- zugs von dem Orte, wo diese gelegen, lediglich deshalb ab, weil der Ab- meldende Räumlichkeiten und Möbel in dem ihm gehörigen Grundstücke beibehält, so könnte jemand, der sich in einer solchen Lage befindet, überhaupt nicht sich dagegen schützen, daß er im Sinne der Vorschriften der §§ 180ff. ZPO. noch als an seinem bisherigen Wohnorte wohnend angesehen wird, obwohl er tatsächlich nicht mehr dort wohnt, sondern nach einem anderen Orte übergesiedelt ist. Eine andere Beurteilung könnte vielleicht Platz greifen, wenn der Beklagte in P. sein Geschäft beibehalten hätte oder weiterhin von hier aus, wie die Klägerin unter Beweisantritt behauptet, Geschäfte betriebe. Allein das wird schon durch die Auskunft des Amtsgerichts aus dem Handelsregister zu P. vom 29. April 1916 in Verbindung mit der erwähnten Polizeiauskunft voll widerlegt. Danach hat der in der Klageschrift als „Kaufmann und Stickereibesitzer St.“ bezeichnet Beklagte eine Firma zum Handelsregister in P. überhaupt nicht angemeldet gehabt. Der Be- klagte ist auch weder Kaufmann noch Stickereibesitzer. Denn auf die ihn in solcher Weise bezeichnende Anfrage bei der Polizeibehörde in P. erteilte diese die Auskunft, daß der „Wareneinkäufer und Handels- mann St.“ sich nach G. abgemeldet habe. Ein Zweifel an der Identität kann nicht obwalten, da die veränderte Bezeichnung St.s in der Polizei- auskunft die Antwort bildet auf die ihn in der oben erwähnten Weise bezeichnende Anfrage und die Unstimmigkeit in dieser durch die in Wirklichkeit dem Beklagten zukommende Bezeichnung nur berichtigt. Ist aber der Beklagte weder Kaufmann noch Stickereibesitzer, sondern Wareneinkäufer und Handelsmann, und hat er kein zum Handelsregister angemeldetes Geschäft in P., so entfällt auch die Möglichkeit zur An- nahme, er habe die in seinem Grundstücke befindlichen Räumlichkeiten, in denen er noch Möbel stehen hat, als Wohnung beibehalten wollen, um von da aus sein Geschäft betreiben zu können. Steht nach alledem fest, daß der Beklagte seit dem 13. März 1915 in P. eine Wohnung nicht mehr hat, so ist sowohl die am 22. Mai 1915 nach der Vorschrift in § 182 ZPO. erfolgte Klagezustellung als auch die am 19. Juni 1915 nach derselben Bestimmung bewirkte Zustellung des am 10. Juni 1915 erlassenen Versäumnisurteils unwirksam. Der Mangel der Zustellung konnte nicht dadurch geheilt werden, daß der Beklagte auf andere Weise, etwa durch eine diesbezügliche Mitteilung seiner Wirtschafterin, von der Zustellung und von dem Inhalte des zu-

Keine Klage auf Unterhaltsgewährung nach § 1578 BGB. vor Scheidung der Ehe (11-13: Herr Oberlandesgerichtsrat Dr. Warneyer in Dresden)

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Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 269 ZPO. gestellten Schriftstücks Kenntnis erhielt (vgl. Förster-Kann, Komm, zur ZPO. 1 500 § 187). Erst mit dem Zeitpunkt, in dem der Beklagte nach seiner eigenen Erklärung die Ladung erhalten hat, ist die Zustellung als bewirkt an- zusehen (§ 187 ZPO.; Petersen-Remele, Komm, zur ZPO. 1 392 § 187 Kr. 2). Das ist Mitte Juli 1915. Denn erst zu dieser Zeit hat der Beklagte nach seiner Angabe von der Zustellung des Yersäumnisurteils, damit aber auch von der Klage Kenntnis erhalten, und diese Erklärung ist maßgebend für den Zeitpunkt, zu dem die Ladung in den Besitz des Beklagten im Sinne des § 187 ZPO. gelangt ist. Anders als durch diese Erklärung kann der Nachweis, daß und wann der Beklagte die Ladung erhalten hat, überhaupt nicht geführt werden (Petersen-Remele aaO.; v. Seuffert, Komm, zur ZPO. 1 286 § 187 Nr. 2b). Am 10. Juni 1915 lag sonach eine gültige Klagezustellung noch nicht vor. Ein Versäumnisurteil hätte also gegen den Beklagten nicht erlassen werden dürfen. Der zulässige Rechtsbehelf gegen dieses in un- gesetzlicher Weise erlassene Versäumnisurteil war der Einspruch (Stein, ZPO. 1 870 § 338 I; 2 13 § 513 II), den der Beklagte auch schon vor der Zustellung des Versäumnisurteils einlegen durfte, welche letztere nach § 187 ZPO. erst als Mitte Juli 1915 erfolgt anzusehen ist. Da das Land- gericht durch das Urteil vom 22. November 1915 den zulässigerweise und rechtzeitig eingelegten Einspruch als unzulässig verworfen hat, so war dieses Urteil aufzuheben, die Zulässigkeit des Einspruchs auszusprechen und die Sache nach § 538 Nr. 1 ZPO. zur weiteren Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen. Wenn sonach dem auf Aufhebung des Versäumnisurteils und Ab- weisung der Klage gerichteten Berufungsantrage des Beklagten auch nicht völlig entsprochen werden konnte, so ist doch darin kein teilweises Unter- liegen des Beklagten zu finden. Vielmehr wird nur die Entscheidung über den weitergehenden Antrag an das Landgericht verwiesen. Auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens war dem Schlußurteile vorzubehalten (Stein aaO. 1 293 § 97 II). Bezüglich der Kosten des Versäumnisurteils wird zu beachten sein, daß § 344 ZPO. nicht einschlägt, vielmehr, weil das Versäumnisurteil in ungesetzlicher Weise erlassen war, sämtliche Kosten des Verfahrens, ein- schließlich der durch die Versäumnis verursachten, als ein Ganzes zu behandeln sind (Stein aaO. I, 877 § 344 III).“

13, Keine Klage anf Unterlialtsgewährung nach K 1578 BGB, tot Scheidung der Ehe. Zu § 259 ZPO. Urteil des Oberlandesgerichts zu Dresden vom 12. Juli 1916. Mitgeteilt von Herrn Oberlandesgerichtsrats Dr. Warneyer in Dresden. „Die in erster Linie zu beantwortende Frage, ob eine Klage auch während Bestehens der Ehe, noch vor rechtskräftig ausgesprochener

396 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 259 ZPO. Scheidung, erhoben werden könne, ist mit dem Reichsgerichte, gegen die Ansicht des Landgerichts, zu verneinen. In dem Urteile vom 5. Januar 1914 (abgedruckt in Warne y er. Rechtspr. d. RG. 1914 Nr. 298) spricht der 4. Zivilsenat des Reichs- gerichts in klarer, jeden Zweifel ausschließender Weise aus, daß vor Scheidung der Ehe die klagebegründenden Tatsachen für den dem un- schuldigen Teile zustehenden Unterhaltsanspruch nicht gegeben seien und es daher rechtlich ausgeschlossen sei, schon während Bestehens der Ehe über einen etwaigen zukünftigen Unter- haltsanspruch des Ehegatten aus § 1578 BGB. Entscheidung zu treffen. Das Reichsgericht folgt mit dieser, auch anderwärts ver- tretenen Ansicht (vgl. Staudinger, Komm, zum BGB. 4 719 §1578 Nr. 6; Schmidt, Komm, zum BGB. von Holder, Schollmeyer u. a. 4 746 § 1578 Nr. 5b; Eörster-Kann, Komm, zur ZPO. 1 650 § 259 Nr. 1 Abs. 5; Oberlandesgericht Gelle und Oberlandesgericht Stuttgart im Recht 1902 435, 1911 Nr. 1154) der Auslegung, die Stein (Komm, zum ZPO. 1 623 § 2591) der Vorschrift in § 259 ZPO. gibt, wonach eine Klage aus dieser Bestimmung nur unter der Voraussetzung zulässig ist, daß der Anspruch, wenn auch als befristeter oder bedingter, bereits besteht, d. h., daß die ihn begründenden Tatsachen bereits gegeben sind. Das ist aber bezüglich des Anspruchs aus § 1578 BGB. nicht der Fall, solange die Ehe besteht. Denn sein Entstehen hat gerade zur Voraussetzung, daß die Ehe rechtskräftig geschieden ist. Mit Unrecht sucht das Landgericht gegen das oben erwähnte Urteil des 4. Zivilsenats des Reichsgerichts vom 5. Januar 1914 ein früheres, in RGZ. 59 139 abgedrucktes Urteil desselben Senats auszuspielen. Diese letztere Entscheidung betrifft nicht die Frage, ob eine Klage aus § 1578 BGB. zulässig sei, solange die Ehe besteht, sondern die Frage, ob eine Tochter gegen ihren Vater nach § 1620 BGB. auf Gewährung einer Aussteuer klagen könne, bevor ihre in Aussicht genommene Heirat geschlossen sei. Diese Frage durfte unbedenklich bejaht werden. Denn hier liegt die den Anspruch begründende Tatsache, nämlich das zwischen Tochter und Vater durch die Verwandtschaft begründete Rechtsverhält- nis, schon vor, und der Anspruch ist nur noch davon bedingt, daß die Tochter sich verheiratet (zu vgl. die Worte in § 1620: „im Falle ihrer Verheiratung“). Beim Unterhaltsanspruch aus § 1578 BGB. aber sind die Voraussetzungen dafür während Bestehens der Ehe nicht gegeben. Die ihn begründende Tatsache ist vielmehr gerade die Wiederauf- lösung der bisher bestehenden Ehe. Erst mit der Rechtskraft des die Scheidung aussprechenden Urteils ist die Grundlage für den Anspruch aus § 1578 gegeben, der dann noch in der dort ersichtlichen Weise bedingt ist („insoweit zu gewähren, als“). Ein Widerspruch zwischen den zwei Entscheidungen des Reichs- gerichts besteht sonach nicht, wenn auch die Begründung des Urteils in RGZ. 58 139 vielleicht, worauf Stein aaO. bei Anm. 3 hinweist, zu Zweifel Anlaß geben mag.

Anfechtung eines prozessualen Anerkenntnisses (wie zu 2)

Ger. Entscheid. — Zu §§ 290, 307 ZPO.; §§ 119, 123, 812 BGB. 397

Der Umstand, daß zwischen den Parteien ein Scheidungsprozeß, nnd zwar schon in der Berufungsinstanz, anhängig ist, ändert an der Unzulässigkeit der aus § 1578 BGB. erhobenen Klage nichts. Auch in dem vom .Reichsgericht am 5. Januar 1914 entschiedenen Falle (War- neyer, Rechtspr. d. RG. 1914 293) lagen die Parteien in Scheidung. Die Zulässigkeit der auf § 1578 BGB. gestützten Klage muß so- lange verneint werden, als nicht die Ehe rechtskräftig geschieden ist. Deshalb war auch der nach § 148 ZPO. gestellte Aussetzungsantrag der Klägerin zurückzuweisen. Die Aussetzung darf nicht dazu dienen, der klagenden Partei erst die Grundlagen für die Zulässigkeit ihrer Klage zu verschaffen. Ebensowenig durfte die Verhandlung wieder eröffnet werden, wenn etwa der Scheidungsprozeß inzwischen im zweiten Rechts- gang in einer für die Klägerin günstigen Weise erledigt worden sein sollte. Denn abgesehen davon, daß damit die Ehe der Parteien noch nicht rechtskräftig geschieden sein würde, hat der Beklagte ein Recht darauf, den Rechtsstreit auf der Grundlage entschieden zu sehen, wie sie sich beim Schlüsse der letzten mündlichen Verhandlung ergibt. War hiernach die Klage, soweit ihr das Landgericht überhaupt stattgegeben hat, unzulässig, so mußte sie in Beachtung der Berufung des Beklagten im vollen Umfang abgewiesen werden.“

14t Anfechtung eines prozessualen Anerkenntnisses nach den Vor- schriften des bürgerlichen Rechtes. Zu §§ 290, 307 ZPO.; §§ 119, 123, 812 BGB. Urteil des Oberlandesgerichts zu Hamburg vom 8. Mai 1917. Mitgeteilt von Herrn Oberlandesgerichtsrat Dr. Nöldeke in Hamburg. Der Kläger hat aus ihm übertragenem Rechte der Firma H. gegen die Beklagten Klage erhoben auf Zahlung von 1376,77 M, nebst 5°/o Zinsen seit dem 30. Mai 1916 für käuflich gelieferte Waren und aus- geführte Arbeiten. Die Beklagten haben den geltend gemachten An- spruch anerkannt und um Frist gebeten. Der Kläger hat beantragt, die Beklagten dem Anerkenntnisse gemäß zu verurteilen. Demnächst hat der Kläger die Forderung genau berechnet, worauf die Beklagten ihr Anerkenntnis wegen Irrtums und arglistiger Täuschung angefochten und es kondiziert haben, soweit es einen höheren Betrag als 304,24 M be- treffe, da die Forderung die Beklagten nichts angehe, sondern nur gegen andere Schuldner bestehe, was Kläger wisse. Die Beklagten haben widerklagend beantragt, den Kläger zu verurteilen, die Rechte aus dem Anerkenntnis im Termine vom 21. September 1916, soweit das Anerkenntnis 304,24 J6 übersteigt, nicht gegen die Beklagten geltend zu machen und auf dasselbe zu verzichten. Der Kläger hat Abweisung der Widerklage erbeten. Das Landgericht hat die Beklagten durch Urteil vom 5. Oktober 1916 ihrem Anerkenntnisse gemäß verurteilt und die Widerklage ab- gewiesen. Die Berufung der Beklagten wurde zurückgewiesen.

398 Her. Entscheid. — Zu §§ 290, 307 ZPO.; §§ 119, 123, 812 BGB.

Gründe. „Die Beklagten wollen ihr im ersten Rechtszug erklärtes pro- zessuales Anerkenntnis anfechten und kondizieren. Es fragt sich zunächst, ob die Anfechtung überhaupt zulässig ist. Das Reichsgericht hat ausgesprochen (vgl. JW. 1908 719 Nr. 17), daß prozessuale Erklärungen der Anfechtung nach Maßgabe der Be- stimmungen des bürgerlichen Rechtes nicht unterliegen, sondern daß für sie, wie die Vorschrift des § 390 ZPO. zeige, besondere Regeln zu gelten haben. Dieser Auffassung kann nur beigeflichtet werden. Die besonderen Regeln werden dem Zivilprozeßrechte zu entnehmen sein. Im vorliegenden Falle handelt es sich jedoch um eine Willens- erklärung, die nicht lediglich eine prozessuale, sondern auch eine materiell- rechtliche Seite hat. In prozessualer Hinsicht ist die Erklärung, der Klageanspruch werde anerkannt, eine einseitige Wiilenshandlung, die dem Gerichte gegenüber abgegeben wird, wenn auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung. Sie ist demgemäß nicht an die Anwesenheit des Gegners gebunden. Sie bedarf nicht seiner Annahme, andererseits bindet sie den Erklärenden mit ihrer Abgabe. Ein lediglich in einem vorbereitenden Schriftsatz erklärtes Anerkenntnis hat ausschließlich materiellrechtliehe Bedeutung und kann mangels A^r dune durch den Gegner und demzufolge mangels Zustandekommens eines Anerkenntnis- vertrags nur als Beweismittel von Erheblichkeit sein. Das prozessuale Anerkenntnis hat aber zugleich auch materiell- rechtliche Bedeutung wegen seiner Bezugnahme auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis und wegen seiner konstitutiven Wirkung. Geht man von dieser, besonders von Stein 10 1 767, 768 Bemerk. I zu § 307 betonten Auffassung aus, so ergibt sich, daß die Anfechtung des prozessualen Anerkenntnisses auf Grund der Vorschriften des Bürger- lichen Gesetzbuchs für zulässig erachtet werden muß. So auch OLG. für Bayern in SeuffA. 47 346 Nr. 234; OLG. Gehe in OLGRechtspr. 18 57. Vorliegenden Falles erwies sich die Anfechtung aber nicht als begründet. Die Beklagten wollen im Irrtume darüber gehandelt haben, daß sie Schuldner der Klageforderung seien, während sie diese tatsäch- lich nur zum kleinen Teile schuldeten. Erst nach Abgabe der An- erkenntniserklärung hätten sie durch die Kostenrechnung des Gegners die Entdeckung gemacht, daß im übrigen nicht sie, sondern andere Rechtssubjekte die Schuldner seien. Die Beklagten haben danach, wenn sie in der mündlichen Verhandlung die Erklärung abgaben, der Klage- anspruch werde anerkannt, nichts anderes erklärt, als was sie gewollt haben. Ihr Irrtum erstreckte sich nur auf den Beweggrund und war daher nach § 119 BGB. nicht beachtlich, ganz davon abgesehen, daß die hier vorgesehene Frist nicht eingehalten worden ist. Ebensowenig konnte die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung für begründet erachtet werden. Die Beklagten glauben sich darauf stützen zu können, daß der Kläger gewußt habe, daß nicht die Beklagten Schuldner der ihm abgetretenen Forderung seien. Es kann nicht an- genommen werden, daß die Beklagten ernstlich behaupten wollen, der

Ger. Entscheid. — Zu §§ 290, 307 ZPO.; §§ 119, 123, 812 BGB. AAg Kläger habe absichtlich einen Nichtschuldner verklagt. Der Einwand konnte nur dahin gedeutet werden, daß die Beklagten behaupten wollen, der Kläger habe ein Urteil gegen sie erschleichen wollen. Dafür liegt aber nicht das mindeste vor. Der Inhalt der Zession spricht dagegen. Davon abgesehen aber handelt es sich 'hier um die Anfechtung der Anerkenntniserklärung. Die Beklagten müßten also dartun und beweisen, daß sie zur Abgabe dieser Erklärung durch arglistige Täuschung be- stimmt svorden seien. Dafür fehlt es an jeglichem Vorbringen und jeglichem Anhaltspunkt, auch wenn man unterstellen wollte, der Kläger habe zur Zeit der Abgabe der angefochtenen Erklärung gewußt, daß die Beklagten in Ansehung des streitigen Betrags nicht seine Schuldner seien. Damit erledigt sich ohne weiteres auch der weitere Einwand der Beklagten, Kläger habe durch die Geltendmachung des Anspruchs gegen die Beklagten als Nichtschuldner gegen die guten Sitten verstoßen, einem solchen Vorgehen müsse die Rechtsordnung ihre Anerkennung versagen. Diesem Einwande wäre vielleicht nachzugeben, wenn es sich hier um einen Anspruch aus einem gesetzlich verbotenen oder unsitt- lichen Rechtsgeschäfte handeln würde (v. Seuffert, ZPO. 10 493 Anm. 3 zu § 307). Ein solches steht hier nicht in Erage. Wenn der Kläger auf Grund des Anerkenntnisses den Antrag aus § 307 ZPO. stellte, so hat er damit nur von seinem gesetzlichen Rechte Gebrauch gemacht. Der Kondiktionsanspruch der Beklagten könnte nur auf § 812 BGB. gegründet werden, der in Abs. 2 bestimmt, daß als Leistung auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens eines Schuldverhält- nisses zu gelten hat. Es muß sich also um ein vertragsmäßiges An- erkenntnis handeln. Das wird verkannt in dem Erkenntnisse des OLG. Karlsruhe im Recht 1902 588 Nr. 2676, wo lediglich dem Umstand entscheidende Bedeutung beigemessen wird, daß die Vorschrift des § 812 BGB. den unwiderruflichen Erwerb durch den Empfänger der Leistung treffen wolle, solcher Erwerb aber gleichermaßen beim gericht- lichen wie beim vertraglichen Anerkenntnis eintrete.. Allein als aus- schlaggebend erscheint vielmehr, daß der § 812 BGB. behandeln will, daß jemand durch die Leistung eines anderen auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt. Das kann für das vertragsmäßige Anerkenntnis zutreffen, nicht aber für das gerichtliche. Denn hier er- langt der andere Teil durch das Anerkenntnis niemals etwas ohne recht- lichen Grund, er erlangt vielmehr etwas, worauf er kraft der prozeß- rechtlichen Wirksamkeit dieses einseitigen Anerkenntnisses auf Grund der Vorschrift des § 307 ZPO. ein rein formales Recht hat. Auch bewirkt das prozessuale Anerkenntnis nicht die Feststellung eines in Wahrheit gar nicht bestehenden, sondern die Herstellung eines neuen Schuldverhältnisses, nämlich einer Judikatschuld im Rahmen des § 307 BGB. Aus diesen Erwägungen verbietet sich die Anwendung des § 812 BGB auf das prozessuale Anerkenntnis, die angesichts der klaren Aus- drucksweise des Abs. 3 daselbst auch nur im Wege der Rechtsähnlich- keit möglich wäre. Die herrschende Ansicht ist zu dem gleichen Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 47. 27

Nichtablehnbarkeit des benannten Sachverständigen im Beweissicherungsverfahren

400 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu §§ 406, 487, 490 ZPO.

Ergebnisse gelangt. Vgl. Staudinger, 5/6 2 2. Teil 1549 Anm. J e zu § 812; Stein aaO. 771 Bemerk. V; v. Seuffert aaO. 493 Anm. 4; OLG. Cöln in OLGRechtspr. 13 150; OLG. Celle in dem oben an« gezogenen Erkenntnisse. Der Berufung mußte sonach der Erfolg versagt werden.“ 15. Michtablehnharkeit des benannten Sachverständigen im Beweis- sicherungsverfahren. Zu §§ 406, 487, 490 ZPO. Beschluß des Oberlandesgerichts zu Cassel vom 8. April 1915. Mitgeteilt von Herrn Amtsrichter Dr. Martin in Cassel (jetzt Kammer- gerichtsrat in Berlin-Lankwitz). „Daß die die Ablehnung eines Sachverständigen betreffenden Vor- schriften des § 406 ZPO. auf das Beweissicherungsverfahren nicht an- gewendet werden können, ergibt sich aus folgendem: Nach § 487 Nr. 3 ZPO. muß das auf Anordnung der Beweissicherung gerichtete Gesuch die Bezeichnung der Beweismittel unter Benennung der zu verneh- menden Zeugen und Sachverständigen enthalten, und ebenso spricht § 490 Abs. 2 ZPO. von den zu vernehmenden Zeugen und Sach- verständigen. Das Gesetz geht nach dem Wortlaute der Bestimmun- gen also davon aus, daß die vom Gesuchsteller benannten Sachver- ständigen auch vernommen werden müssen. Dies ist auch die in der Wissenschaft und Rechtsprechung herrschende Ansicht (RG. 49 389; Rechtspr. 2 138 und 18 169; Förster-Kaun Anm. 2 zu § 487 Nr. 3, Stein 10 Anm. zu § 487 Nr. 3). Hat aber im Beweissicherungsver- fahren das Gericht nicht das ihm sonst durch § 404 ZPO. gegebene Recht, an Stelle der vom Beweisführer benannten Sachverständigen andere Sachverständige zu vernehmen, also die benannten Sachverständi- gen „abzulehnen“, so spricht dies dafür, daß auch der Gegenpartei des Gesuchstellers im Beweissicherungsverfahren kein Ablehnungsrecht ge- geben ist. Es kommt hinzu, daß § 490 (letzter Satz) ZPO. den die Beweissicherung anordnenden Beschluß, in welchem auch „die Beweis- mittel unter Benennung der zu vernehmenden Zeugen und Sachver ständigen zu bezeichnen sind“, als unanfechtbar bezeichnet. Eine Ablehnung eines in dem Beschlüsse benannten Sachverständigen würde aber eine teilweise Anfechtung des Beschlusses bedeuten. Es läßt sich demgegenüber auch nicht geltend machen, daß nach § 492 Abs. 1 die Beweisaufnahme im Beweissicherungsverfahren nach den für die Auf- nahme des betreffenden Beweismittels überhaupt geltenden Vorschriften erfolgen soll, und daß § 406 im Titel „Beweis durch Sachverständige“ steht. Denn abgesehen davon, daß die Aufnahme des Sachverständigen- beweises durch Vernehmung des Sachverständigen geschieht und daher die Vorschriften über die Ablehnung des Sachverständigen streng ge- nommen nicht unter die Vorschriften über die Beweisaufnahme fallen,

Mitteilung der Zwangsvollstreckung an die vorgesetzte Militärbehörde

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 752 ZPO.

401

können die Vorschriften über die Aufnahme des betreffenden Beweis- mittels nur insoweit Anwendung finden, als sie nicht mit der Natur des Beweissicherungsverfahrens unvereinbar sind. Da aber dies Verfahren gerade das Ergebnis von Beweismitteln, bei denen Verlust oder Be- nutzungserschwerung zu besorgen ist, sicherstellen soll (§ 485 ZPO.), so würde mit seiner Natur die Sachverständigenablehnung insofern unver- einbar sein, als sie das Verfahren verlangsamt und daher in vielen Fällen die Beweissicherung geradezu vereiteln würde. Es kommt hinzu, daß die Ausschließung des Ablehnungsrechts im Beweissicherungsver- fahren dem Gegner des Beweisführers keinen Nachteil bringt. Denn es ist ihm unbenommen, unter Benennung eines anderen Sachverständigen selbst die Beweissicherung zu betreiben, wie auch später im Prozesse die Parteilichkeit und als deren Folge die Unglaubwürdigkeit des Sach- verständigen der Gegenpartei geltend zu machen. § 406 ZPO. ist dem- nach auf das Beweissicherungsverfahren nicht anzuwenden. (So auch aus denselben Gründen: KG. in Rechtspr. 17 164; OLG. Hamm in Rechtspr. 25 112; OLG. Jena im Recht 1911 Nr. 574; OLG. Stuttgart im Recht 1918 Nr. 90; Förster-Kann Anm. 5 zu § 406, Anm. 3 zu § 490 und Anm. 1 zu H 492; dagegen OLG. Karlsruhe in Rechtspr. 9 138; Stein 10 Anm. zu § 487 Nr. 3; Skonietzki-Gelpke Anm. 1 c zu § 492: v. Seuffert 11 Anm. zu § 487 Nr. 3).“

16. Notwendigkeit der Mitteilung der Zwangsvollstreckung an die Vorgesetzte Militärbehörde. Zu § 752 ZPO. Beschluß des Oberlandesgerichts zu Cassel vom 3. Oktober 1916. Mitgeteilt von Herrn Amtsrichter Dr. Martin in Cassel (jetzt Kammer- gerichtsrat in Berlin-Lankwitz). „Die zur Zwangsversteigerung stehenden Grundstücke sind im Grundbuche für die Eheleute K, je zur ideellen Hälfte eingetragen. Betreibende Gläubiger sind die jetzigen Beschwerdeführer. Im Ver- steigerungstermine sind bezüglich sämtlicher Grundstücke Meistbietende gewesen die jetzigen Beschwerdeführer. Vor Erteilung des Zuschlags ist durch Beschluß des Amtsgerichts das weitere Zwangsversteigerungs- verfahren eingestellt worden, weil bei der Zustellung dieser Urteile an den Ehemann, welcher seit dem 17. August 1914 bei dem Heere steht, die Vorschrift des § 172 ZPO. nicht beachtet ist. Auf Beschwerde der Meistbietenden hat das Landgericht unter Abänderung des amtsgericht- ichen Beschlusses den Meistbietenden den Zuschlag versagt, weil in der Zeit seit dem Beginne der Zwangsversteigerung bis zum Schlüsse des Versteigerungstermins die in § 752 ZPO. vorgeschriebene Anzeige an die Vorgesetzte Militärbehörde des Ehemanns unterlassen ist, und im Ver- steigerungstermine besondere Gebote auf die Grundstücksanteile der Ehefrau nicht abgegeben worden sind.

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408 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 752 ZPO. Da hiernach der landgerichtliche Beschluß und der amtsgerichtliche Beschluß ihrem sachlichen Inhalte nach verschieden sind, so ist für die jetzt vorliegende weitere sofortige Beschwerde der Meistbietenden gegen den landgerichtlichen Beschluß der nach § 568 Abs. 2 ZPO. erforder- liche neue selbständige Beschwerdegrund gegeben. Dem .Rechtsmittel war jedoch der Erfolg zu versagen, da die landgerichtliche Entscheidung und deren Begründung für zutreffend zu erachten sind. Beizutreten ist dem Landgerichte zunächst in der Ansicht, daß der zu den allgemeinen Bestimmungen über die Zwangsvollstreckung ge- hörende § 752 ZPO. auch auf die Zwangsvollstreckung in das unbeweg- liche Vermögen Anwendung findet (Jäckel, Kommentar zum Zwangs- versteigerungsgesetz 6 1915 102, Erläuterung 35 zu den §§ 15 und 16 des Zwangsversteigerungsgesetzes). Streitig ist, ob der § 752 ZPO. zwingendes Recht oder nur eine Ordnungsvorschrift enthält (s. die Übersicht in Neumanns' JDR. 14 (1915) 822, 823, Nr. 2 zu § 752 und in der JW. 1915 831 zu § 752 ZPO ). Der Senat schließt sich gleich dem Landgerichte der herrschenden Ansicht an, nach welcher der § 752 ZPO. zwingendes Recht enthält (Stein, Kommentar zur ZPO.10 2 472, Erläuterung zu § 752 ZPO. in Verbindung mit 468, Erläuterung I zu § 750 ZPO.; v. Seuffert, Kommentar zur ZPO 11 2 395, Erläuterung 2 zu § 752; Hein, Handbuch der Zwangsvollstreckung 2 93, § 8). Die herrschende Ansicht findet nach Ansicht des Senats eine erhebliche Unterstützung in den Materialien zur Zivilprozeßordnung. An Stelle des jetzigen § 752 ZPO. enthielt der Entwurf (Aktenstücke des Reichstags II. Legislaturperiode 2. Session. Justizgesetzgebung Nr. HI) in § 622 die Vorschriften: „(legen eine dem aktiven Heere angehörende Militärperson darf die Zwangsvollstreckung nur beginnen, wenn dieser Person durch die zuständige Militärbehörde Weisung erteilt ist, sich der Zwangsvollstreckung zu unterwerfen. Die zuständige Militärbehörde hat die Weisung auf Verlangen des Gläubigers sofort zu erteilen, auch denselben sofort schriftlich in Kenntnis zu setzen, daß die Weisung erfolgt ist.“ Diese Bestimmungen wurden nach den Motiven zu den §§ 620 bis 622 des Entwurfes (8. 563) als im öffentlichen Interesse liegend und namentlich als ein „wertvolles Hilfsmittel zur sozialen und ökonomischen Aufrechterhaltung des Offizier- und Unteroffizierstandes“ bezeichnet. Später wurde die Anzeige von der bevorstehenden Zwangs- vollstreckung au die Vorgesetzte Militärbehörde für ausreichend erachtet und dementsprechend der § 622 des Entwurfes geändert. Die Gründe, aus denen wenigstens diese Anzeige als im Interesse des Militärstandes und des Staates dringend notwendig erachtet wurde, sind in der Kom- missionssitzung vom 2. Juni 1875 (s. das Protokoll in Nr. 6 der Druck- sachen des Reichstags II. Legislaturperiode 2. Session 1874 und 4. Session 1876 377 bis 383) ausführlich erörtert und anerkannt worden. In der durch die Kommission beschlossenen Fassung ist die Bestimmung in das Gesetz übergegangen. Ist aber die Bestimmung hauptsächlich im öffent- lichen Interesse gegeben, so spricht dies für ihre zwingende Natur

Frist für die Geltendmachung des Anspruchs auf Sachverständigengebühren (15-17: Herr Kammergerichtsrat Dr. Martin in Berlin)

Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 16 ZGebO. 403 Ga der Ehemann während des Zwangsversteigerungsverfahrens, während des Krieges anfangs als Unteroffizier, später als Vizefeldwebel, dem Heere angehört hat, so gehörte er, gleichviel ob sein Truppenteil zu den immobilen oder mobilen Trappen zu rechnen war, zu den in § 752 ZPO. bezeichneten Militärpersonen (s. § 38 B 3 RMilG.). Die in § 752 ZPO. vorgeschriebene Anzeige an die Vorgesetzte Militärbehörde des Ehemanns ist bis zum Schlüsse dys Versteigerungs- termins nicht erfolgt; wenn später die Anzeige nachgeholt ist, so konnte dadurch nicht rückwärts der Mangel beseitigt werden. Besondere Ge- bote auf die Grundstücksanteile der Ehefrau sind nicht gegeben. Aus diesen Gründen ist mit Recht im angefochtenen Beschlüsse des Land- gerichts den jetzigen Beschwerdeführern der Zuschlag versagt worden (§ 38 ZPO).“

17. Beginn der Frist für die Geltendmachung des Anspruchs auf Sachrerständigengebühren. Zu § 16 ZGebO. Beschluß des Oberlandesgerichts zu Cassel vom 5. Juni 1916. Mitgeteilt von Herrn Amtsrichter Gr. Martin in Cassel (jetzt Kammer- gerichtsrat in Berlin-Lankwitz). „Der § 16 der Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige setzt eine Ausschlußfrist von drei Monaten fest, binnen welcher vom Sachverständigen der Anspruch auf die entstandenen Gebühren bei Ver- meidung seines Erlöschens erhoben werden muß. Die Frist beginnt nach dem klaren Wortlaute des Gesetzes mit der Beendigung der Zu- ziehung des Sachverständigen oder der Abgabe seines Gutachtens. Diese Frist ist hier nicht gewahrt. Die Zuziehung des Sachverständigen war mit Eingang seines schriftlichen Gutachtens bei den Akten beendigt, nachdem seine Vernehmung zur Person und seine Beeidigung bereits vor Abgabe des schriftlichen Gutachtens erfolgt waren. Das Gesetz macht den Beginn des Laufens der Ausschlußfrist nicht davon abhängig, daß dem Sachverständigen die Tatsache der Beendigung seiner Zuziehung auch zum Bewußtsein gekommen ist. Der Ansicht des Oberlandesgerichts in Hamburg (vgl. OLGRechtspr. 15 179, 17 244), daß die Frist erst zu laufen beginne, wenn dem Sachverständi- gen die Tatsache, daß seine Zuziehung beendigt sei, bewußt geworden sei, konnte nicht beigetreten werden, da sie im Gesetze keine Stütze findet. Der Fall würde anders liegen, wenn der Beschwerdeführer auf- tragsgemäß erst ein schriftliches Gutachten erstattet hätte und deshalb noch damit zu rechnen wäre, daß nachträglich seine'Beeidigung erfolgen würde, die das Gesetz für den Regelfall vorschreibt (vgl. OLGRechtspr. 19 279). In einem solchen Falle wäre die Zuziehung allerdings mög- licherweise erst mit der Erklärung der Parteien, auf Beeidigung verzichten zu wollen, oder aber mit der demnächst erfolgten Beeidigung beendet.

404 Gerichtliche Entscheidungen. — Zu § 16 ZGebO. Hier aber waren die Beeidigung und die Vernehmung des Sachverständi- gen zur Person bereits vorher schon erfolgt, so daß mit Abgabe des schriftlichen Gutachtens die zum Bezüge der Gebühren berechtigende Tätigkeit endgültig beendet war. Die Gründe, auf die der Beschwerde- führer sich im wesentlichen beruft, sind seine Unkenntnis der in Frage kommenden gesetzlichen Vorschriften der Gebührenordnung. Dieser Umstand, daß er durch Geschäftsunkunde an der Geltendmachung seines Anspruchs gehindert worden ist, ist aber belanglos, da die Unkenntnis der Gebührenvorschriften dem Verluste des Gebührenanspruchs nicht entgegensteht. Ebensowenig ist vorgeschrieben, daß dem Sachverständi- gen bei Erteilung seines Auftrags oder zu sonstiger Zeit eine Belehrung über die Ausschlußfrist des § 16 ZGebO. zu erteilen ist, so daß auch aus dem Unterlassen einer solchen Belehrung der Sachverständige keinerlei Rechte herleiten kann. Mit Recht ist daher der Anspruch des Beschwerdeführers als verspätet zurückgewiesen worden.“

Besprechungen

Jakob Vetsch, Die Umgehung des Gesetzes (in fraudem legis agere), Theorie, Rechtsprechung und Gesetzgebung. Ein Beitrag zur allgemeinen Rechtslehre. Zürich 1917. Art. Institut Orell Füßli. IV u. 311 S. Kleinfeller

Besprechungen: Vetsch, Umgehung des Gesetzes.

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C. Besprechungen.

18. Jakob Vetsch, Die Umgehung des Gesetzes (in fraudem legis agere), Theorie, Rechtsprechung und Gesetzgebung. Ein Beitrag zur allge- meinen Rechtslehre. Zürich 1917. Art. Institut Grell Füßli. IV u. 311 8. 81 „Umgehung des Gesetzes ist (nach der Begriffsbestimmung von Vetsch) ein Vorgehen, das nicht direkt gegen eine gesetzliche Bestimmung verstößt, aber doch den Zweck einer solchen vereitelt.“ Auf breiter Grund- lage, insbesondere des schweizerischen und des deutschen Rechtes, erörtert der Verfasser das Wesen sowie die Behandlung der Gesetzesumgehung in der Literatur und Rechtsprechung. Er findet ihr Wesen in einer Tatbestands- Veränderung (180, 220); um das vom Gesetze gemißbilligte Ziel zu er- reichen, wird ein anderer als der vom Gesetze bezeichnete Tatbestand geschaffen, z. B. die Übereignung zur Sicherheit statt der Verpfändung. Voraussetzungen der Gesetzesumgehung sind: Ernstlichkeit und Abwesen- heit von Simulation, aber weder Absichtlichkeit noch Heimlichkeit oder Verstocktheit noch ein Verbotsgesetz als Gegenstand. Ist der Haupt- schauplatz für die Gesetzesumgehung auch das innerstaatliche, bürgerliche Recht, so spielt sie, wie Vetsch nachweist, gleichwohl im internationalen und im öffentlichen Rechte ebenfalls eine Rolle. Das Prozeßrecht ist teils Mittel teils selbst Gegenstand der Um- gehung. Die zivilprozeßrechtlichen Tatsachen, die in diesen Zusammenhang gehören, werden allerdings nur kurz behandelt, manches ist nur flüchtig erwähnt. Beispiele dieser Art, die Vetsch hervorhebt, sind: als Gegen- stand und zugleich als Mittel dient der Zivilprozeß bei der Umgehung des § 23 ZPO. (231 ff.), als Gegenstand die Beschränkung des Pfändungs- verbots hinsichtlich des Arbeits- und Dienstlohns im § 850 Nr. 1 (248ff.), das Verbot der Vernehmung von Parteien als Zeugen (256), Vorschriften über die Gerichtskosten (251 ff.), die Entziehung des Wortes gegenüber Geschäftsagenten (256ff.); als Mittel: Versäumnisse, Anerkenntnisse (265, 266), gerichtliche Vergleiche und Schiedsgerichtsverträge (267). Das Zivilprozeßrecht wird aber noch in anderen Fällen Gegenstand der Umgehung; so ist versucht worden, die Bestimmung über die Wert- grenze der sachlichen Zuständigkeit durch Teilung der Forderung, Be- stimmungen über den Gerichtsstand durch Wechsel der Staatsangehörig- keit, des Wohnsitzes oder des Sitzes der Verwaltung zu umgehen. Der

Dr. Ludwig Waldecker, Die Zwangsvollstreckung gegen Kommunalverbände in Preußen. Ein Beitrag zu den Grundlagen des kommunalen Kredits. Berlin 1917. W. Moeser. 14 S. Conrad Bornhak

406 Bespr.: Waldecker, Zwangsvollstreckung geg. Kommunalverbände, Prozeß hat ferner als Mittel zur Umgehung des materiellrechtlichen Satzes gedient, daß die gegenseitige Übereinstimmung der Ehegatten kein Ehe- scheidungsgrund ist: man hat einen Ehebruch oder ein Verlassen des Ehegatten vereinbart, im Prozeß aber diesen Nebenumstand der Verein- barung verschwiegen, die Verlassung als eine bösliche behauptet und zugestanden. Das Offizialprinzip reicht im Zivilprozesse nicht so weit, um solche Machenschaften aufzudecken; wie soll der Richter eine Tatsache berücksichtigen (§ 622), von der die Ehegatten allein wissen und deshalb nichts verraten, weil die auf Scheidung gerichtete Willensübereinstimmung fortdauert? Das Zivilprozeßrecht zeigt recht deutlich die von Vetsch vertretene Möglichkeit der Umgehung von Gebotsgesetzen. Das Buch widerlegt fest eingebürgerte Anschauungen, insbesondere löst es die Betrachtung der Gesetzesumgehung aus dem Zusammenhänge mit der Auslegung und Simulation. Kiel. Kleinfeller.

19. Dr. Ludwig Waldecker, Privatdozent a. d. Universität Berlin, Die Zwangsvollstreckung gegen Kommunalverbände in Preußen. Ein Beitrag zu den Grundlagen des kommunalen Kredits. Berlin 1917. W. Moeser. 14 S. 1 Jt zuzüglich 25% Teuerungszuschlag. Die gesunde Gestaltung unserer kommunalen Verhältnisse wird Wohl durch keine andere Tatsache in ein so helles Licht gestellt, als daß die Zwangsvollstreckung gegen Kommunalverbände kaum jemals in den letzten Menschenaltern praktisch geworden ist, sondern sich nur in der grauen Theorie bewegt. Freilich ist es, wie der Verfasser zutreffend hervörhebt., weniger inneres Lebensprinzip der kommunalen Verbände, das für gesunde Finanzen sorgt, als die staatliche Aufsicht. Wenn man es jetzt unter- nimmt, diese abzuschwächen, während gleichzeitig die Finanzlage durch den Krieg immer schwieriger wird, kann auch die Zwangsvollstreckung gegen Kommunalverbände wieder praktisch werden. Man sieht, der Ver- fasser baut vor. Das Reichsrecht überläßt die Regelung der Zwangsvollstreckung gegen öffentliche Verbände dem Landesrechte. Damit taucht für Preußen die alte Unterscheidung des landrechtlichen, des gemeinrechtlichen und des französischen Rechtsgebiets wieder auf. Während im Gebiete des gemeinen Rechtes keine besonderen Beschränkungen bestehen, ist die Möglichkeit der Zwangsvollstreckung in den beiden anderen Rechtsgebieten stark unterbunden, und zwar durch Rechtsnormen, die wie die AGO. zum Teil auf das 18. Jahrhundert zurückgehen und längst überwundene Zu- stände der Gemeindeverfassung voraussetzen. Zum großen Teile steht es im Ermessen der Verwaltungsbehörde, inwieweit der Gläubiger von der zahlungsunfähigen Gemeinde zwangsweise Befriedigung suchen darf. Also ein gewiß höchst unerfreulicher Zustand, der, wenn er wirklich praktisch werden sollte, unseren öffentlichen Kredit auf das schwerste gefährden würde. Auf der anderen Seite hat unsere Zeit auf diesem Gebiete neben so vielen dringenden Aufgaben schwerlich den Beruf zur Gesetzgebung.

Otto Fischer, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeß- und Konkursrechts. Berlin 1918 (J. Guttentag). XII und 488 S. Dr. Koll

Besprechungen: Fischer, Zivilprozeß- und Konkursrecht. 407 Es ist sehr verdienstvoll, daß der Verfasser einmal auf den wenig* befriedigenden Rechtszustand in klarer und fesselnder Darstellung hinge- wiesen hat. Seiner Schrift können wir nur wünschen, daß sie keine praktische Bedeutung gewinnen möge. Berlin. Conrad Bornhak.

20. Otto Fischer, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeß- und Konkurs- rechts. Berlin 1918 (J. Guttentag). XII und 488 S. 12 Jt, geh. 14 Jt. Der Verfasser dieses neuen Lehrbuchs ist der bekannte Professor Geheimer Justizrat Dr. Fischer in Breslau, der im Nebenamte dort auch als Oberlandesgerichtsrat angestellt war. Er hat das Werk dem Ober- landesgericht in Breslau zum Abschiede gewidmet. Gemäß dem Vorworte hat er sich nach einer 36jährigen Lehrtätigkeit und einer 42jährigen praktischen Erfahrung in dem von ihm als Leitfaden bezeichneten Werke, das seine Lehrweise einem weiteren Kreise unterbreiten soll, „das beschei- denste Ziel gesetzt, welches ein Lehrwerk haben kann, nämlich ein die mündliche Unterweisung erleichterndes und unterstützendes Hilfsmittel zu bieten für die erste Einführung des Studierenden und jungen Prak- tikers in knappster Form ohne unnötiges doktrinäres Beiwerk, aber auch ohne eingehende Begründung und weiteren Ausbau“. Dieses Ziel hat das sehr empfehlenswerte und anregende Buch, welches außer dem Zivil- prozeß- und Konkursrecht auch noch das Anfechtungsgesetz (in § 115) und das Reichsgesetz über die Zwangsversteigerung und die Zwangsver- waltung (§ 111) behandelt, jedenfalls glänzend erreicht. Die Anordnung des Werkes ist folgende: Zunächst werden in den einleitenden Paragraphen die Begriffe Rechtsschutz, Gerichtsbarkeit (§ 1) und Zivilprozeß (§ 2) entwickelt, und es wird sodann ein interessanter Überblick über die geschichtliche Entwicklung (§ 8) und über das gel- tende Zivilprozeßrecht (§ 4) gegeben, wobei (25) betont wird, daß das System des Zivilprozeßrechts auf den aus den Sätzen dieses Rechtes selbst zu entwickelnden Begriffen aufgebaut werden müsse und nicht auf von außen hineingetragenen Begriffen, wie es Prozeßrechtsverhältnis und Rechts- schutzanspruch sein dürften (vgl. auch 10 und 154 Anm. 20). In § 5 wird ausgewählte Literatur angeführt (wobei unter den Lehrbüchern (28) das von Planck wohl auch Erwähnung verdient hätte). Die eigentliche Darstellung zerfällt in 4 Bücher: 1. Allgemeines, 2. Feststellungsverfahren, 3. Zwangsvollstreckung, 4. Konkurs. Das erste Buch enthält diejenigen Lehren, welche eine über die einzelnen beson- deren Teile hinausgehende Bedeutung haben, und zerfällt in drei (in Para- graphen untergeteilte) Abschnitte: 1. Verfassung der streitigen Zivil- gerichtsbarkeit, 2. Parteien und 3. Verfahren im allgemeinen. Das 2. Buch hat 7 Abschnitte: 1. Der Prozeßstoff des ordentlichen Rechtsstreits, 2. Der Gang des ordentlichen Rechtsstreits in der 1. Instanz, 3. Abänderung und Anfechtung der Entscheidungen, 4. Wirkung der Entscheidungen, 5. Ab- weichungen vom regelmäßigen Verlaufe, 6. Wechsel und Mehrheit von

408 Besprechungen: Fischer, Zivilprozeß- und Konkursrecht. Begehren, Parteien und Verfahren, 7. Besondere Arten des Feststellungs- verfahrens (nämlich I. Ersatzverfahren — Urkundenprozeß und Mahn- verfahren, II. Sonderverfahren — Ehe- und Kindschaftsprozeß, Entmün- digungs- und Aufgebotsverfahren). Das 3. Buch (Zwangsvollstreckung) hat drei Abschnitte: 1. Allgemeines, 2. Ausführung (I. Außerhalb der Geld- vollstreckung, II. Geldvollstreckung), 3. Schutz (Arrest und einstweilige Verfügung, Offenbarungseid, Anfechtung). Das letzte Buch (Konkurs) hat vier Abschnitte: 1. Allgemeines, 2. Eröffnung, 3. Teilungs- und Schulden- masSe, 4. Beendigung. Als besonders interessant sind folgende Paragraphen hervorzuheben: § 21. Güterpfleger. § 22. Parteirichtigkeit (s. auch § 42). § 31. Prozeß- pflicht, Handlungslast und Ausschluß [„Es besteht weder Verhandlungs- zwang (Einlassungszwang) oder Betriebszwang noch eine Verhandlungs- pflicht (Behauptungs-, Bestreitungs-, Beweispflicht) oder Betriebspflicht weder gegenüber dem Gegner noch gegenüber dem Staate. Es besteht nur eine durch das eigene Interesse gebotene Handlungslast“, 121], § 37. Begehren (Leistungs-, Feststellungs-, Unterlassungs-, Sachhaftungs-, Gestaltungs-und Nebenbegehren, s. auch §§41,42,97). §44. Tatsächliche Be- hauptungen (Tateinreden 165, Individualisierung 167). § 53. Prozessualische Voraussetzungen (Kompetenzkonflikt 200). § 55. Vorbereitung der münd- lichen Verhandlung (Empfehlung des Vortermins 207 Anm. 10). § 57. Erste mündliche Verhandlung (Billigung der Stölzelschen Lehre von der Even- tualaufrechnung 211 Anm. 27). § 64. Änderungsklage (ZPO. §§ 323, 324 und 767 — letztere Klage wird keineswegs auf die Zulässigkeit der Zwangs- vollstreckung beschränkt, 237 Anm. 8). § 67. Bechtskraft (Wirkungen). § 78. Wechsel des Begehrens und Änderung des Prozeßstoffs (Klage- änderung) 277 „Es ist strengstens dararauf zu achten, daß nur bei zweifellosem Vorhandensein ihrer Voraussetzungen und, soweit es sich um Lücken handelt, nur bei dringendem Bedürfnisse die Unzulässigkeit der Änderung angenommen wird.“ § 81. Streitgenossenschaft und Mehrheit von Vertretern (die notwendige Streitgenossenschaft wird als besondere Bezeichnet). § 115. Anfechtung (als deren Wirkung 410 und 411 Anm, 7 Nichtigkeit des Angefochtenen gelehrt wird). Die vorstehenden Angaben über den Inhalt sollen die Eigenart der Stoffbehandlung darlegen und vor allem zeigen, daß es sich um ein wissenschaftliches Lehrbuch und nicht etwa um ein sogenanntes ßepetitorium des Zivilprozeßrechts handelt. Der Anfänger wird vielleicht einen besonderen Paragraphen über das Urteil vermissen, während allerdings alles Erforderliche an verschiedenen Stellen in passendem Zusammenhänge gelehrt wird (vgl. 98 Anm. 5 u. 6). Dem Vorwort entsprechend, wird auf Streitfragen nur selten ein- gegangen, wie z. B. (außer den bereits erwähnten) auf die Bewilligung des Ärmenrechts für juristische Personen (129 Anm. 2). Es wäre aber zweck- mäßiger, wenn wenigstens auf die Streitigkeit einzelner vertretener An- iichten hingewiesen würde, wie z. B. daß auch im Arrestbefehle stets dem Schuldner die Kosten zur Last zu legen seien, oder gar, daß auch gegen den Beschluß, welcher das Arrestgesuch ab weist, die sofortige Beschwerde

Dr. Alexander Plósz, Zwei Vorträge aus dem ungarischen Zivilprozeßrechte. I. Der Beweis im ungarischen Zivilprozesse. II. Der Bau des Prozesses in erster Instanz nach der ungarischen Zivilprozeßordnung. Berlin 1917. Otto Liebmann. 80 S. Oberlandesgerichtsrat Dr. Warneyer

Besprechungen: PI6sz, Ungarisches Zivilprozeßrecht. 409 stattfinde (404), sowie ferner, daß eine Arresthypothek bei Forderungen von nicht über 300 M ausgeschlossen sei (406). Bedenklich ist wohl auch die Annahme (35), daß nicht bloß das Reichsrecht, sondern auch das Landesrecht eine Angelegenheit der streitigen Zivilgerichtsbarkeit dadurch entziehen könne, daß sie solche der freiwilligen Gerichtsbarkeit oder der Strafgerichtsbarkeit zur endgültigen und ausschließlichen Erledigung über- weise. Die Angabe (305), daß beim Mahnverfahren sich die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts nach den Regeln des ordentlichen Rechts- streits richte, ist etwas ungenau, während die Behauptung (307), daß die Zurückweisung des Mahngesuchs nur nach Anhörung des Gläubigers er- folgen solle, weder durch eine Vorschrift noch (wenigstens häufig) durch Zweckmäßigkeitsgründe gestützt wird. Ungenau ist auch die Behauptung, daß der Entmündigungsbeschluß dem zu Entmündigenden zuzustellen ist (318), da dies im Falle der Geisteskrankheit nicht zu geschehen hat, und die (das Anm. 15) gegen die herrschende Ansicht vertretene Meinung, daß der die Entmündigung aufhebende Beschluß sofort (nicht erst mit der Rechtskraft) wirksam werde, hat praktisch wenig Bedeutung, und es ließe sich wohl aus § 678 Abs. 3 ZPO. der gegenteilige Wille des Gesetzes entnehmen. Bei der Zwangsvollstreckung heißt es 348, daß der nichtrechts- fähige Verein nur Schuldner, aber nicht Gläubiger sein könne, was aber doch nicht gelten kann, wenn er eine Widerklage erhebt, was ihm 72 (mit Recht) zugestanden wird. Von diesen Einzelheiten abgesehen, gibt der auch sprachlich mit Sorgfalt ausgearbeitete Text des Werkes kaum zu Erinnerungen Anlaß, während in den Zahlenangaben der Anmerkungen Druckfehler nicht ganz selten sind (z. B. u. a. 68 Anm. 3, 435—456 Anm. 7 müßte es statt EG. z. KO. § 17 jetzt Hypothekenbankges. v. 13. «lull 1899 § 43 heißen). Von der Literatur werden durchweg nur die Schriften des Verfassers und die von ihm herausgegebenen Abhandlungen zum Privatrecht und Zivilprozesse des Deutschen Reichs besonders berücksichtigt. Als wesentlichster Vorzug des neuen Lehrbuchs sei schließlich hervor- gehoben, daß der Verfasser auch das Zivilrecht in vollkommenem Maße beherrscht und die in den zivilrechtlichen Gesetzen verstreuten prozeß- rechtlichen Bestimmungen überall mitberücksichtigt, wobei er neben dem BGB. und HGB. auch das Landesrecht, in erster Linie das preußische und bayerische anführt. In den Anmerkungen wird auch auf die Ab- weichungen des neuen Kriegsrechts eingehend hingewiesen. Das Werk ist daher keineswegs nur für Anfänger zu empfehlen, denen es sogar manche Schwierigkeit bieten mag, sondern es ist auch für jeden Praktiker von dauerndem Werte. Cöln (Rhein). Dr. Ko 11. 21. Dr. Alexander Plosz, Wirkl. Geh. Rat, Justizminister a. D., Pro- fessor in Budapest, Zwei Vorträge aus dem ungarischen Zivilprozeß- rechte. I. Der Beweis im ungarischen Zivilprozesse. 11. Der Bau des Prozesses in erster Instanz nach der ungarischen Zivilprozeßordnung. Berlin 1917. Otto Liebmann. 80 8. 2,50 J6.

Bundesprozeßrecht. Herausgegeben von W. Krebs. Zürich 1917. Schultheß 8 Co. Justizrat Lindt

410 Besprechungen: Krebs, Bundesprozeßrecht. Die zwei im Rahmen der Veranstaltungen der Abteilung für Recht und Rechtspflege der Reichsdeutschen Waffenbrüderlichen Vereinigung gehaltenen Vorträge, die hier in erweiterter Gestalt abgedruckt sind, ver- dienen die Beachtung der deutschen Juristen in hohem Maße. Denn die Gegenüberstellung der Vorschriften der deutschen und der ungarischen Zivilprozeßordnung, die Aufzählung der Hauptpunkte, in denen beide Prozeßordnungen übereinstimmen, die Angabe der Abweichungen der ungarischen von der deutschen und die Darlegung der Gründe für diese Abweichungen enthalten wertvolle Fingerzeige für die weitere Ausgestal- tung der deutschen Prozeßordnung, die vorbildlich für die ungarische war und sich nunmehr wieder die Fortschritte des jüngeren Gesetzes zu- nutze machen kann. Das gilt namentlich von dem in der ungarischen Prozeßordnung aufgenommenen Lügenverbot und von der Ersetzung des Parteieids durch die eidliche Vernehmung der Parteien, deren Wesen und Bedeutung der Verfasser in besonders scharfsinniger, von einer Be- trachtung der Natur des Eides ausgehender Weise erörtert. Erwähnens- wert erscheint auch, daß die ungarische Zivilprozeßordnung, anders als die deutsche und die österreichische, eine Vorschrift über die Beweislast enthält und diese dahin regelt, daß der Beweis jene Partei belastet, in deren Interesse es liegt, daß die behauptete Tatsache vom Gericht als wahr angenommen werde, daß demgemäß die rechtbegründenden Tat- sachen von der Partei zu beweisen sind, welche das Recht geltend machen will, die das Entstehen des Rechtes ausschließenden und die rechtauf- hebenden Tatsachen dagegen von der Partei, welche der Geltendmachung des Rechtes widerspricht. Das Buch kann jedem, der sein Verständnis für das Beweis- recht und den Gang des Prozesses fördern will und der weiteren Ausbildung unseres Prozesses Interesse entgegenbringt, warm empfohlen werden. Dresden. Oberlandesgerichtrat Dr. Warneyer.

22. Bundesprozeßrecht. Herausgegeben von W. Krebs, Oberrichter. Zürich 1917. Schultheß & Co. Das Fehlen einer vollständigen Sammlung der Bundesgesetze auf dem Gebiete des Zivil- und Strafprozeß rechts hat den Verfasser zu dieser Sammlung veranlaßt. Dieselbe enthält den Wortlaut sämtlicher Bundes- prozeßgesetze nebst den Konkordaten und Staatsverträgen zivil- und strafprozeßrechtlichen Inhalts und wird den Wunsch des Verfassers, Richtern, Anwälten und Akademikern ein zuverlässiges Handbuch bezüg- lich des genannten Rechtsgebiets zu bieten, durchaus erfüllen. Darmstadt. justizrat Lind t.

Warneyers Jahrbuch der Entscheidungen. A. Zivil-, Handels- und Prozeßrecht. 16. Jahrgang. Leipzig 1918. Roßberg'sche Verlagsbuchhandlung. 442 S. Landrichter Dr. Hermann Günther

Carl Kade, Drei Beiträge zur Neugestaltung des deutschen Rechtswesens. Verlag "Deutsches Recht" in Waidmannslust bei Berlin. 31 S. Dr. A. Nußbaum

Besprechungen: Warneyer, Jahrbuch. 411 28. Warneyers Jahrbuch der Entscheidungen. A. Zivil-, Handels» und Prozeßrecht. 16. Jahrgang. Leipzig 1918. Roßberg’sche Ver- lagsbuchhandlung. 442 8. Geb. 16 M- Die überwiegende Mehrzahl der Praktiker wird stets Wert darauf legen, viele Entscheidungen kennen zu lernen und zur Benutzung bei der Erledigung eigener Aufgaben bequem zur Hand zu haben. So ver- werflich der Präjudizienkult im Sinne sklavischer Nachahmung ist, so berechtigt erscheint die Benutzung veröffentlichter Entscheidungen und Artikel zur Ergänzung des eigenen Wissens. Auch der Tüchtigste kann auf dem weiten Gebiete der Rechtswissenschaft nicht jeden maßgebenden Gesichtspunkt aus eigener Kraft immer zur rechten Zeit erkennen. Deshalb soll man sich die Ergebnisse fremden Denkens zu nutze machen, sich durch sie anregen lassen und auf ihnen weiter bauen. Je mehr der Richter oder Anwalt in seinem Berufe belastet ist, umso weniger wird ihm die Muße zu Gebote stehen, jeden Fall bis an die äußersten Grenzen allein durchzudenken. Desto wertvoller ist für ihn persönlich, nicht minder jedoch für die Sache, daß er seinen Geist durch den Niederschlag fremder Gedankenarbeit, wie er ihn in Schrifttum und Rechtsprechung findet, befruchten, seinen Blick weiten und schärfen läßt. Alles zu wissen, ist gewiß das höchste Ideal des berufstätigen Juristen. Wo ihm in dem Streben nach dieser unerreichbaren Vollkommenheit menschliche Ohnmacht näher oder ferner die Grenze zieht, bleibt nur übrig, die Fähigkeit zum Suchen und Finden bei anderen zu benutzen. In diese Lage kommt mehr oder weniger oft ein jeder. Weil aber bei der Fülle der Veröffentlichungen so manches goldene Korn auch dem sorgsamen Blicke des einzelnen t Suchers entgehen würde, werden Hilfsmittel wie Warneyers Jahrbuch immer wieder mit Freuden begrüßt werden. Wer nach dem Werke greift, wird häufiger zu den gewissenhaften als zu den bequemen und sorglosen Jüngern der Themis zu zählen sein. Über den Inhalt des Buches länger zu sprechen, dürfte sich erübrigen ; denn aus den vorhergehenden 15 Jahrgängen ist zur Genüge bekannt, wie sorgsam eine Unzahl von Entscheidungen und Artikeln aus dem juristischen Blätterwalde zusammengetragen und ein jedes mit kurzen Worten von musterhafter Klarheit in seinem wesentlichen Inhalte ge- kennzeichnet ist. Nur sei erwähnt, daß die Kriegsgesetzgebung in er- freulicher Weise berücksichtigt worden ist. Wer das Buch noch nicht kennt, der arbeite eine Woche damit. Er läßt es nicht wieder. Charlottenburg. Landrichter Dr. Hermann Günther.

24. Carl Kade, Drei Beiträge* zur Neugestaltung des deutschen Rechtswesens. Verlag „Deutsches Recht“ in Waidmannslust bei Berlin. 31 8. Die kleine Schrift gibt zwei Vorträge wieder, von denen der Ver- fasser den einen („Über die Neugestaltung des deutschen Rechtswesens“) in der Mitgliederversammlung des Vereins „Deutsches Recht“ und den

412

Besprechungen: Kade, Beiträge.

Ändern („Rechtspflege- und Spruchrichter44) in der „Berliner Richter- vereinigung44 gehalten hat. Daran schließen sich einige Mitteilungen über die den Vorträgen folgenden Besprechungen sowie ein kurzer Schluß- aufsatz: „Das deutsche Volk und seine Richter44. Der Grundgedanke des Verfassers, der an einem Amtsgerichte tätig ist, läßt sich dahin umschreiben, daß die Fülle der richterlichen Macht dem erstinstanzlichen Einzelrichter anzuvertrauen sei; auch die Richter am Reichsgerichte finden, wie der Verfasser sagt, „trotz aller Klugheit und Sorgfalt nur menschliches, unvollkommenes Recht44, „ihr Spruch hat nur dadurch besondere äußere Kraft, daß er im einzelnen Falle der letzte ausschlaggebende bleibt.44 Der Verfasser fordert daher Beschränkung des Rechtszugs durch Einführung des Grundsatzes von den duae conformes, vor allem aber eine grundsätzliche Gleichstellung sämt- licher Richter durch Erhebung auf die höchste Stufe des Riehtertums: „Gleiche Richter für alle44, das ist das Losungswort, das er für die Neugestaltung unserer Rechtspflege ausgibt. Im einzelnen soll dieses Ziel dadurch erreicht werden, daß alle Streitfälle im ersten Rechtszug an den Einzelrichter gehen, und daß dieser im Gehalte, Range und in allen äußeren Beziehungen dem Richter am Reichsgerichte gleichgestellt wird, anderseits aber Beförderungen, Auszeichnungen, Titel nicht annehmen darf; die Auswahl der Richter soll nicht durch die Justizverwaltungen, sondern nach dem Vorbilde der Offizierwahl durch die Richterschaft selbst erfolgen. Um nun die Zahl der Anwärter für die so gehobenen Richterstellen einzuschränken, schlägt der Verfasser eine Scheidung zwischen „Spruchrichtern44 und „Rechtspflegeriehtem44 vor. Nur für die ersteren, denen die Entscheidung der streitigen Zivil- und Strafsachen obliegen würde, sollen die Forderungen des Verfassers gelten. Uber die Stellung der Rechtspflegerichter, die außer für die freiwillige Gerichts- barkeit auch für Versäumnis-, Anerkenntnis- und Vergleichssachen zu- ständig sein sollen, spricht er sich nicht näher aus, Wesentlich erscheint dem Verfasser dabei, daß der Spruchrichter in enge Verbindung mit den Rechtsuchenden treten und von ihnen wirksame Unterstützung erhalten soll. Der Verfasser fordert daher Wegfall des Anwaltszwanges und besonders Verbreitung von Rechtskunde im Volke. In letzterer Hinsicht soll z. B. erreicht werden, daß Strafanzeigen von vorn herein in tat- sächlicher Hinsicht möglichst ausführlich und mit zuverlässigen Beweis- mitteln belegt werden, so daß sie regelmäßig der Hauptverhandlung als unmittelbare Grundlage dienen können. Neben diesen Forderungen tauchen in der kurzen Schrift noch weitere auf, die sich jedoch im wesentlichen auf den Strafprozeß beziehen und hier bei Seite gelassen werden können. Die aus warmem Empfinden quellende, schöne und reine Auffassung Kades von der Würde des richterlichen Amtes muß jeden Leser der Schrift wohltuend berühren. Seine Ausführungen sind um so beachtens- werter, als der Verfasser der Leiter der Vereinigung „Deutsches Recht44 ist und überdies in der Richterbewegung eine führende Rolle spielt. Zweifellos steht hinter ihm eine gewisse Gefolgschaft, die kaum groß,

Zivilprozeßordnung nebst dem Gerichtsverfassungsgesetz und den Einführungsgesetzen zu beiden Gesetzen nebst dem Gerichtskostengesetze, der Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige, der Rechtsanwaltsordnung, der Gebührenordnung für Rechtsanwälte, dem Haager Abkommen über den Zivilprozeß, dem Gewerbegerichtsgesetze, dem Kaufmannsgerichtsgesetze, dem Konsulargerichtsbarkeitsgesetze, dem Schutzgebietsgesetz und dem Anfechtungsgesetz und einem Anhang, enthaltend die einschlägigen Kriegsverodnungen. Textausgabe mit alphabetischem Sachverzeichnisse. Neunte Auflage. München 1917. C. H. Becksche Verlagsbuchhandlung (Oskar Beck). XI und 609 S. Dr. Schultzenstein

Besprechungen: Zivilprozeßordnung.

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aber doch nicht unbeachtlich ist. Vorwiegend findet der Verfasser die Anhänger seiner Anschauungen wohl in amtsrichterlichen Kreisen. Vom wissenschaftlichen Standpunkt aus freilich kann die Schrift weniger befriedigen. Der Verfasser sagt, was ihm sein Gefühl eingibt. Es hat offenbar gar nicht in - seiner Absicht gelegen, in eine nähere Prüfung des schon vorliegenden, zum Teil sehr wertvollen Schrifttums und der Gesetzgebungsarbeiten einzutreten. Hätte der Verfasser dies getan, so wäre er sicherlich mancher Schwierigkeiten inne geworden, die ihm so entgangen sind. Neue Gesichtspunkte werden vom Verfasser im allgemeinen nicht geboten. Die wenigen Einzelheiten, die man als neu bezeichnen kann, erscheinen recht anfechtbar. So die Scheidung von Spruche und Rechtspflegerichtern. Der Verfasser versucht hier, dey bekannten und gesunden Gedanken des Vortermins gewissermaßen aus dem Zivilprozeß in die Gerichtsverfassung zu verlegen: die zur unstreitigen Erledigung bestimmte Vorbehandlung der Sachen soll besonderen, weniger geeigneten Richtern übertragen werden. Aber man kann doch wohl einem ausgebildeten Juristen nicht zumuten, sich nur mit Anerkenntnis- Versäumnissachen u. dgl. zu befassen. Andererseits kann man aber auch diese Aufgabe nicht etwa den Mittelbeamten überlassen, da namentlich zur Herbeiführung von Vergleichen die volle juristische Bildung un- erläßlich erscheint. Daß ferner die Anforderungen, die der Verfasser an die Strafanzeigen stellen will, sich nicht erfüllen lassen, erscheint mir so sehr auf der Hand zu liegen, daß ich darauf nicht weiter eingehen möchte. Überhaupt: über die Bestrebungen, die sich auf Verbreitung von Rechtskunde im Sinne des Verfassers und der Vereinigung „Deutsches Recht“ richten, kann man bei aller Anerkennung ihres idealen Gehalts doch sehr verschiedener Meinung sein. Zu begrüßen und zu fördern sind sie m. E. nur, soweit sie sich die sogenannte Staatsbürgerkunde, also die Kenntnis der Grundlagen unseres Staats- und Verwaltungsrechts zur Aufgabe machen. Diese Dinge sind verhältnismäßig leicht zu verstehen, und jeder Staatsbürger sollte sie kennen, um seine öffentlichen Rechte sachgemäß ausüben zu können. Anders aber steht es mit denjenigen Gebieten, die der Verfasser und die Vereinigung „Deutsches Recht“ in den Vordergrund stellen, nämlich mit dem bürgerlichen Rechte und dem Strafrechte. Das heutige bürgerliche Recht ist ein viel zu schwieriger Gegenstand, und ein Halbwissen auf diesem Gebiete kann seinem Träger leicht gefährlich werden. Wenn man vollends in der Praxis sich die- jenigen Parteien ansieht, die in den Gesetzbüchern Bescheid wissen, so können einem wohl Bedenken auf steigen, ob es wirklich des Schweißes der Edlen wert ist, dieses Eeld zu beackern. Berlin. Dr. A. Nußbaum.

85. Zivilprozeßordnung nebst dem Gerichtsverfassungsgesetz und den Einführungsgesetzen zu beiden Gesetzen nebst dem .Gerichts- kostengesetze, der Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige, der Rechtsanwaltsordnung, der Gebührenordnung für Rechtsanwälte,

4M Besprechungen: Zivilprozeßordnung. 4em Haager Abkommen über den Zivilprozeß, dem Gewerbegerichts- gesetze, dem Kaufmannsgerichtsgesetze, dem Konsulargerichtsbarkeit- gesetze, dem Schutzgebietsgesetz und dem Anfechtungsgesetz und einem Anhang, enthaltend die einschlägigen Kriegs Verordnungen Textausgabe mit alphabetischem Sachverzeichnisse. Neunte- Auflage München 1917. 0. H. Becksche Verlagsbuchhandlung (Oskar Beck) XI und 609 8. Geb. 3,50 Jf. Es handelt sich um einen Teil der bekannten Beckschen Sammlung deutscher Reicbsgesetze, die sich wegen ihrer handlichen Buchgröße sowie sonstigen guten äußeren Ausstattung und ihres verhältnismäßig billigen Preises, vor allem aber wegen der Richtigkeit des Abdrucks der wieder- gegebenen Gesetze usw. in ihrer neuesten Passung und der zweckmäßigen Auswahl der dem Gesetze selbst hinzugefügten Beigaben der allgemeinen Beliebtheit erfreuen, und von denen vielfach einzelne Teile schon in zahl- reichen Auflagen verbreitet sind. Diese Vorzüge sind auch dem jetzt vorliegenden Buche eigen, dessen Inhalt in der Überschrift erschöpfend mitgeteilt ist. Besonderen Wert erhält es durch ein sehr eingehendes, 4ie klein gedruckten Seiten 565—609 füllendes alphabetisches Sachver- zeichnis, das, nach Stichproben zu urteilen, wohl vollständig, sehr zuver- lässig und recht brauchbar ist.

Dr. Schultzenstein.

Gesetzgebung

Zusammenstellung der im Jahre 1917 bekanntgemachten reichsrechtlichen Vorschriften auf dem Gebiete des Gerichtsverfassungs-, Zivilprozeß- und Konkursrechts sowie der freiwilligen Gerichtsbarkeit (Herr Landrichter Dr. Günther in Charlottenburg)

.Reichsgesetzgebung 1917.

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D. Gesetzgebung.

ii. Zusammenstellung der im Jahre 1917 bekanntgemachten reichs- rechtlichen Vorschriften auf dem Gebiete des Gerichtsverfassungs-, Zivilprozeß- und Konkursrechts sowie der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Vom Herrn Landrichter Dr. Hermann Günther in Charlottenburg.

Auch im Jahre 1917 enthält die Mehrzahl der bekanntgemachten reichsrechtlichen Vorschriften auf den oben bezeichneten Rechtsgebieten Normen, die sich auf die Verhältnisse des Krieges beziehen und wie in den früheren Bänden (45 612; 46 271; 47 197) daher aus den dort an- gegebenen Gründen hier nicht aufgenommen sind. Es bleiben nur solche Vorschriften übrig, die auf eine längere Dauer bestimmt sind oder doch dauernde Wirkungen auslösen. Ferner ist Rücksicht genommen worden auf die Heranziehung der Gerichte zur Rechtshilfe.

A. Zum Gerichtsverfassungsgesetzex). I. Zn § 13 GVG. (Besondere Gerichte)* 2). Die Zuständigkeit der Prisengerichte ist geändert worden durch die Bestimmung über die Änderung der Prisengerichte vom 20. Juli 1917 (RGBL 638). II. Zu § 17 GYG. (Zulässigkeit des Rechtswegs)*). 1. Bekanntmachung, betr. die Entschädigung für Verhaftung oder Aufenthaltsbeschränkung auf Grund des Kriegszustandes und des Be- lagerungszustandes, vom 8. Februar 1917 (RGBl. 116).

J) Die Verordnungen, betr. Abänderung der Prisenordnung, vom 9. Januar, 25. Juni und 16. Juli 1917 (RGBl. 21, 554, 631) betreffen materielles Prisenrecht, nicht das Verfahren (s. diese Z. 45 612 Anm. 2; 46 271 Anm. 2; 47 197 Anm. 2). 2) Über die Bezeichnung der Prisengerichte als reichsrechtlich be- stellte besondere Gerichte s. diese Z. 45 612 Anm. 1. *) Der Ausschluß des Rechtswegs in Art. 1 der Verordnung zur Ergänzung der Verordnung über die Festsetzung von Pachtpreisen für Kleingärten vom 4. April 1916 (RGBl. 234) vom 12. Oktober 1917 (RGBl. 897) hat nur Bedeutung für die Kriegsdauer. Zeitschrift für deutschen Zivilprozeß. 47.

iUiclvsgesetzgebung 1917.

4l(S

Nach § 6 ist gegen die Entscheidung der nach § 3 zuständigen Stelle die Berufung auf den Rechtsweg zulässig. Die Klage ist binnen einer Ausschlußfrist von drei Monaten nach Zustellung der Entscheidung zu erheben. 2. Gesetz über die Besteuerung des Personen- und Güterverkehrs vom 8. April 1917 (RGBl. 329)4). Nach § 20 ist in Beziehung auf die Verpflichtung zur Entrichtung der in diesem Gesetze festgesetzten Abgaben der Rechtsweg zulässig. Die Klage ist bei Verlust des Klagerechts binnen 6 Monaten nach erfolgter Beitreibung oder mit Vorbehalt geleisteter Zahlung zu erheben. 3. Bekanntmachung über den Treuhänder für das feindliche Ver- mögen vom 19. April 1917 (RGBl. 363). Infolge der Verweisung des § 4 auf Art.. 1 der Bekanntmachung, betr. Ergänzung der Verordnungen über die Überwachung und zwangs- weise Verwaltung ausländischer Unternehmungen, vom 24. Juni 1915 (RGBl. 35 i) können wegen der vom Treuhänder in Ausübung oder in Ver- anlassung der Ausübung seiner Obliegenheiten vorgenommenen Hand- lungen oder Unterlassungen Schadensersatzansprüche des Inhabers des Unternehmens oder eines an dem Unternehmen Beteiligten nur mit Genehmigung des Reichskanzlers geltend gemacht werden. Soweit die Genehmigung nicht erteilt ist, ist der Rechtsweg unzulässig5). IIL Zu § 23 GVGr. (Zuständigkeit der Amtsgerichte). 1. Nach Art. I der Bekanntmachung, betr. Änderung der Bekannt- machung zum Schutze der Mieter vom 26. Juli 1917 (RGBl. 659), vom 15. September 1917 (RGBl. 834) sind die Amtsgerichte für die im § 1 Abs. 1 Nr. 1, 2 bezeiehneten Entscheidungen zuständig, solange im Bezirk einer Gemeinde die im § 1 vorgesehenen Befugnisse weder dem Einigungs- amte noch einer anderen Stelle übertragen sind6). 2. Nach § 7 der Bekanntmachung über die Wiederherstellung von Lebens- und Krankenversicherungen vom 20. Dezember 1917 (RGBl. 1121) hat das Amtsgericht, bei dem der Versicherungsnehmer seinen allgemeinen Gerichtsstand hat, aut Antrag des Versicherungsnehmers über die Wieder- herstellung der Versicherung zu entscheiden, wenn über sie eine Einigung zwischen dem Versicherer und dem Versicherungsnehmer nicht zustande kommt. Die Entscheidung erfolgt ohne vorherige mündliche Verhandlung durch Beschluß und unterliegt der sofortigen Beschwerde. Die Parteien haben ihre tatsächlichen Behauptungen glaubhaft zu machen7). IV. Zu § 70 GVGU (Zuständigkeit der Landgerichte). 1. Bekanntmachung, betr. die Entschädigung für Verhaftung oder Aufenthaltsbeschränkung auf Grund des Kriegszustandes und des Be- lagerungszustandes, vom 8. Eebruar 1917 (RGBl. 116).

4) Bestimmungen über den Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes enthalten § 34 und die Kaiserliche Verordnung vom 4. Juli 1917 (RGBL 589). 5) Die Zustimmung des Treuhänders als Prozeßvoraussetzung für die Klage gegen den Feind hat nur Bedeutung für die Kriegsdauer. 6) Das Verfahren wird geregelt durch die Anordnung für das Ver- fahren vor den Amtsgerichten in Mieteinigungssachen vom 15. September 1917 (RGBl. 834.) 7) Ist bereits ein Rechtsstreit über die Versicherung anhängig, so entscheidet das Prozeßgericht im Urteile. Die Vorschrift über die Glaub- haftmachung findet entsprechende Anwendung.

Reichsgesetzgebung 191?.

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Nach § 6 sind die Zivilkammern der Landgerichte für die Ansprüche auf Entschädigung ohne .Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes ausschließlich zuständig8). 2. Gesetz über die Besteuerung des Personen- und Güterverkehrs vom 8. April 1917 (RGBl. 329) 9). Nach § 20 sind für den Rechtsstreit über die Verpflichtung zur Entrichtung der in diesem Gesetze festgesetzten Abgaben ohne Rücksicht auf den Wert des Streitgegenstandes die Landgerichte zuständig. Soweit bei diesen Kammern für Handelssachen bestehen, gehört der Rechtsstreit vor letztere. Die Revision geht an das Reichsgericht. Y. Zu §§ 157 ff. GVG. (Rechtshilfe)10). 1. Bekanntmachung, betr. Bestimmungen zur Ausführung des Gesetzes über den vaterländischen Hilfsdienst, vom 30. Januar 1917 (RGBl. 85) n). Nach § 10 sind die Zentralstelle und die Ausschüsse befugt, die Amtsgerichte um die eidliche Vernehmung von Zeugen und Sachver- ständigen zu ersuchen. 2. Anweisung über das Verfahren bei den auf Grund des Hilfsdienst- gesetzes gebildeten Ausschüssen vom 30. Januar 1917 (RGBl. 87). § 12 gibt dem Vorsitzenden die Befugnis, Beteiligte, Zeugen und Sachverständige zur Vorbereitung des Verfahrens durch ersuchte Behörden uneidlich vernehmen zu lassen. § 17. Die Ausschüsse und die Zentralstelle sind befugt, Zeugen und Sachverständige uneidlich zu vernehmen. Erscheint die Beeidigung zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage erforderlich, so ist das Amtsgericht um die eidliche Vernehmung zu ersuchen. 3. Anordnung über das Schiedsgericht für die Kohlenverteilung vom 21. März 1917 (RGBl. 250)12). Infolge der Verweisung des § 3 auf die Anordnung für das Ver- fahren vor dem Reichsschiedsgerichte für Kriegsbedarf vom 22 Juli 1915 (RGBl. 469) gilt auch der dortige § 9 Abs. 4 über die Rechtshilfepflicht der Gerichte. 4. Anordnung über das Schiedsgericht für Rohtabak anderer als inländischer Herkunft vom 3. Mai 1917 (RGBl. 396)1S). Infolge der Verweisung des § 3 auf die Anordnung für das Ver- fahren vor dem Reichsschiedsgerichte für Kriegsbedarf vom 22. Juli 1915 (RGBl. 469) gilt auch der dortige § 9 Abs. 4 über die Rechtshilfepflicht der Gerichte. 5. Anordnung für das Verfahren vor den Einigungsämtern vom 26. Juli 1917 (RGBl. 661)").

8) Daraus folgt nach § 547 ZPO. die Zulässigkeit der Revision ohne Rücksicht auf den Wert des Beschwerdegegenstandes. 9) Wegen des Zeitpunkts des Inkrafttretens s. oben Anm. 4. 10) Einen Fall der Rechtshilfe in der freiwilligen Gerichtsbarkeit s. unten zu E. III 1. 11) Das Gesetz über den vaterländischen Hilfsdienst vom 5. Dezember 1916 (RGBl. 1333) sieht in §§ 4, 6 die Bildung von Ausschüssen und einer Zentralstelle beim Kriegsamte vor. 12) Das Schiedsgericht ist eingesetzt durch die Bekanntmachung über Regelung des Verkehrs mit Kohle vom 24. Februar 1917 (RGBl. 167). 1S) Das Schiedsgericht ist eingesetzt durch die Bekanntmachung fü» Rohtaback vom 10. Oktober 1916 (RGBl. 1145). u) Die Einigungsämter, sind vorgesehen in der Verordnung zum Schutze der Mieter vom 26. Juli 1917 (RGBl. 659).

28*

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iJeichsgesetzgetmng 1dl?.

Nach § 7 kann das Einigungsamt Beweise erheben, insbesondere Zeugen und Sachverständige eidlich vernehmen. Die Gerichts- und Ver- waltungsbehörden haben innerhalb ihrer Zuständigkeit den Ersuchen der Einigungsämter um Aufnahme von Beweisen zu entsprechen. Auf die von den Gerichten zu leistende .Rechtshilfe finden die Vorschriften des 13. Titels des GVG. entsprechende Anwendung. § 9. Die Befugnisse aus den §§ 6, 7, 8 stehen außerhalb der Sitzungen dem Vorsitzenden zu. 6. Bekanntmachung über das Verfahren vor dem nach Art. III § 5 der Bekanntmachung über die Errichtung von Herstellungs- und Vertriebs- gesellschaften in der Schuhindustrie vom 17. März 1917 (RGBl. 286) eingesetzten Schiedsgerichte vom 29. Juli 1917 (RGBl. 673). Nach § 6 kann das Schiedsgericht auf Antrag oder von Amts wegen Beweise erheben, insbesondere Zeugen und Sachverständige eidlich vernehmen. Die Gerichts- und Verwaltungsbehörden haben innerhalb ihrer Zuständigkeit dem Ersuchen des Schiedsgerichts um Aufnahme von Beweisen zu entsprechen. Auf die von den Gerichten zu leistende Rechts- hilfe finden die §§ 158 — 162, 166 und 187 GVG. entsprechende An- wendung. § 7. Die Befugnisse aus den §§ 5 und 6 stehen außerhalb der Sitzungen dem Vorsitzenden zu. 7. Bekanntmachung über das Verfahren vor dem nach Artikel III § 5 der Bekanntmachung über die Errichtung einer Herstellungs- und Vertriebsgesellschaft in der Seifenindustrie vom 9. Juni 1917 (RGBl. 485) eingesetzten Schiedsgerichte (RGBl. 676). Art. 1 ordnet die entsprechende Anwendung der oben zu 6 be- zeichneten Vorschriften an. 8. Anordnung für das Verfahren vor den Schiedsstellen vom 2. November 1917 (RGBl. 991)15). Nach § 7 kann die Schiedsstelle auf Antrag oder von Amts wegen Beweise erheben, insbesondere Zeugen und Sachverständige eidlich ver- nehmen. Die Gerichts- und Verwaltungsbehörden haben innerhalb ihrer Zuständigkeit den Ersuchen der Schiedsstellen um Aufnahme von Be- weisen zu entsprechen. Auf die von den Gerichten zu leistende Rechts- hilfe finden die Vorschriften des 13. Tit. des GVG. entsprechende An- wendung. Nach § 8 stehen die Befugnisse aus den §§ 6, 7 außerhalb der Sitzungen dem Leiter der Schiedsstelle zu. 9. Bekanntmachung über das Verfahren vor den nach § 14 Abs. 3 der Verordnung über die Zusammenlegung von Brauereibetrieben vom 2. November 1917 (RGBl. 993) eingesetzten Schiedsgerichten vom 3. No- vember 1917 (RGBl. 1003). § 1 ordnet die entsprechende Anwendung der oben zu 6 angeführten Vorschriften an. 10. Gesetz über die Wiederherstellung der deutschen Handelsflotte vom 7. November 1917 (RGBl. 1025). Nach § 8 kann der (Reichs-)Ausschuß die Augenscheinseinnahme beschließen, Zeugen und Sachverständige, auch eidlich, vernehmen. Die Gerichts- und Verwaltungsbehörden haben innerhalb ihrer Zuständigkeit dem Ersuchen des Ausschusses oder seines Vorsitzenden um Rechtshilfe zu entsprechen, soweit nicht besondere gesetzliche Bestimmungen ent- gegenstehen. Zur Unterstützung des Ausschusses kann der Reichskanzler örtliche Vorprüfungsstellen einrichten, denen diese Befugnisse gleichfalls zustehen.

18) Die Schiedsstellen sind angeordnet in der Bekanntmachung über Sammelheizungs- und Warmwasserversorgungsanlagen in Mieträumen vom 2. November 1917 (RGBl. 989).

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B. Zur Zivilprozeßordnung. I. Zu § 50 ZPO. (Parteifähigkeit). Bekanntmachung über die Errichtung von Betriebsverbänden in der Binnenschiffahrt vom 18. August 1917 (BGBl. 720). Nach Artikel II § 1 ist der Betriebsverband rechtsfähig. II. Zu § 148 ZPO. (Aussetzung der Verhandlung). Bekanntmachung über Sammelheizungs- und Warmwasserversorgungs- anlagen in Mieträumen vom 2. November 1917 (RGBl. 989). § 5. Hängt die Entscheidung eines Rechtsstreits ganz oder zum Teil von der Entscheidung der Schiedsstelle ab, so hat das Gericht auf Antrag einer Partei anzuordnen, daß die Verhandlung bis zur Entscheidung der Schiedsstelle auszusetzen sei. * III. Zu §§ 198ff. ZPO. (Zustellung durch die Post). Die Postordnung für das Deutsche Reich vom 28. Juli 1917 (RGBl. 763) enthält in §§ 25, 40 Bestimmungen über Briefe mit Zustellungs- urkunde .

IV. Zu § 567 ZPO. (Zulässigkeit der Beschwerde). Bekanntmachung über die Wiederherstellung von Lebens- und Krankenversicherungen vom 20. Dezember 1917 (RGBl. 1121). Gegen den Beschluß des Amtsgerichts läßt § 7 Abs. 3 die sofortige Beschwerde zu1®). V. Zu §§ 704, 794 ZPO. (Vollstreckungstitel). 1. Anordnung über das Schiedsgericht für die Kohlenverteilung vom 21. März 1917 (RGBl, 250). § 4 Abs. 1: Der Beschluß des Schiedsgerichts steht einem rechts- kräftigen Urteil im Sinne des § 704 ZPO. gleich. Abs. 4: Auf die Zwangsvollstreckung finden die Vorschriften der Zivilprozeßordnung Anwendung; die vollstreckbare Ausfertigung erteilt die Geschäftsstelle des Schiedsgerichts. 2. Bekanntmachung über das Verfahren vor dem nach Art. III § 5 der Bekanntmachung über die Errichtung von Herstellungs- und Ver- triebsgesellschaften in der Schuhindustrie vom 17. März 1917 (RGBl. 286) eingesetzten Schiedsgerichte vom 29. ^Tuli 1917 (RGBl. 673). § 11. Der Beschluß des Schiedsgerichts steht einem rechtskräftigen Urteil im Sinne des § 704 ZPO. gleich. Auf die Zwangsvollstreckung finden die Vorschriften der Zivilprozeßordnung Anwendung. Die voll- streckbare Ausfertigung wird von dem Vorsitzenden erteilt. 3. Bekanntmachung über das Verfahren vor dem nach Art. HI § 5 der Bekanntmachung über die Errichtung einer Herstellungs- und Ver- triebsgesellschaft in der Seifenindustrie vom 9. Juni 1917 (RGBl. 485) eingesetzten Schiedsgerichte vom 29. Juli 1917 (RGBl. 676). Da Art. 1 auf die zu B. V 2 aufgeführte Bekanntmachung verweist, gilt der dort wiedergegebene § 11. 4. Bekanntmachung über das Verfahren vor den nach § 14 Abs. 3 der Verordnung über die Zusammenlegung von Brauereibetrieben vom 2. November 1917 (RGBl. 993) eingesetzten Schiedsgerichten (RGBl 1003). Da § 1 auf die zu B. V 2 aufgeführte Bekanntmachung verweist, gilt der dort wiedergegebene § 11.

**) Näheres s. oben zu A. HI 2.

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VI. Zn §§ 829 ff. ZPÖ. (Pfändung von Forderungen). Die im RZB1. 1914 174 veröffentlichte Nachweisung derjenigen Behörden und Personen, die im Geschäftsbereiche der Königlich Preußi- schen Militärverwaltung bei der Pfändung des Diensteinkommens von Offizieren und Beamten der Militärverwaltung sowie der Pensionen dieser Personen nach deren Versetzung in den Ruhestand und der aus Militär- fonds fließenden Gebührnisse der Hinterbliebenen von Personen des Sol- datenstandes und von Beamten der Militärverwaltung berufen sind, den Reichs-(Militär-) Fiskus als Drittschuldner im Sinne der §§ 829 ff. der Zivilprozeßordnung zu vertreten, ist abgeändert worden (RZB1. 1917 236). VII. Zn §850 ZPO. (Unpfändbare Ansprüche). 1. Bekanntmachung über die Pfändung des Ruhegeldes der im Privat- dienst angestellten Personen vom 22. März 1917 (RGBl. 264)17). Die Bekanntmachung beschränkt die Pfändung des Ruhegeldes der im Privatdienst angestellten Personen. 2. Bekanntmachung über Lohnpfändung vom 13. Dezember 1917 (RGBl. 1102). Die Bekanntmachung beschränkt die Pfändung des Arbeits- oder Dienstlohns sowie die Pfändung des Ruhegeldes der Personen, die in einem privaten Arbeits- oder Dienstverhältnisse beschäftigt gewesen sind17). VIII. Zu § 851 ZPO. (Pfändung unübertragbarer Forderungen). Bekanntmachung, betr. die Entschädigung für Verhaftung oder Aufenthaltsbeschränkung auf Grund des Kriegszustandes und des Be- lagerungszustandes, vom 8. Februar 1917 (RGBl. 116). § 7. Bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den Antrag ist der Anspruch nicht übertragbar18). IX. Zu §§ 960 ff. ZPO. (Aufgebot zum Zwecke der Todeserklärung). Bekanntmachung der Fassung der Verordnung ‘ über die Todes- erklärung Kriegsverschollener vom 9. August 1917 (RGBl. 703). Die neue Fassung berücksichtigt die Bekanntmachung über das Ver- fahren bei der Todeserklärung Kriegsverschollener vom gleichen Tage1#).

C. Zur Konkursordnung und zu dem Reichsanfechtungsgesetze. Bekanntmachung über die Erstreckung von Anfechtungsfristen gegen- über Kriegsteilnehmern vom 5. Juli 1917 (RGBl. 590)20). Der § 8 des Gesetzes, betr. den Schutz der infolge des Krieges an Wahrnehmung ihrer Rechte behinderten Personen, vom 4. August 1914 (RGBl. 328) erhält folgenden Abs. 3: Soweit nach den Vorschriften der Konkursordnung oder des Ge- setzes, betr. die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außer-

17) Die Einzelheiten anzugeben, würde hier zu weit führen. 18) Ebenso § 5 Abs. 4 des Gesetzes, betr. die Entschädigung der im Wiederaufnahmeverfahren freigesprochenen Personen, vom 20. Mai 1898 (RGBl. 345) und § 6 Abs. 4 des Gesetzes, betr. die Entschädigung für unschuldig erlittene Untersuchungshaft, vom 14. Juli 1904 (RGBl. 321). 19) Die einzelnen Bestimmungen über das Verfahren wiederzugeben, würde hier zu weit führen. 20) Die Verordnung ist am 7. Juli 1917 mit Wirkung vom 4. August 1914 in Kraft getreten.

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halb des Konkursverfahrens (RGBl. 1898 709), die Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen davon abhängt, daß sie innerhalb bestimmter Fristen vor der Eröffnung des Konkurses, vor dem Eröffnungsantrage, vor der Zahlungseinstellung oder vor der Anfechtung vorgenommen sind, wird bei der Berechnung der Fristen die Zeit, während deren der Schuldner zahlungsunfähig ist und zu den im § 2 bezeichneten Personen gehört, oder falls der Kriegszustand vor Ablauf dieses Zeitraums endet, die Zeit bis zur Beendigung des Kriegszustandes nicht mitgerechnet.

D. Zu den Kostengesetzen. I. Zn § 8 GKG. und zu § 9 RAGebO. Die Bekanntmachung über die Wiederherstellung von Lebens- und Krankenversicherungen (§ 8) ordnet die Anwendung des § 8 des Gerichts- kostengesetzes und des § 9 RAGebO. mit gewissen Maßgaben für das Verfahren vor dem Amtsgericht und dem Prozeßgerichte nach § 7 an21). II. Zu § 80 GKG. Eine Ergänzung der Verzeichnisse derjenigen Behörden (Kassen), an welche nach der vom Bundesrat am 23. April 1880 beschlossenen Anweisung Ersuchen um Einziehung von Gerichtskosten zu richten sind (RZB1. 1912 311), ist mitgeteilt in RZB1. 1917 86 (Amtsgericht Gronau in Westfalen).

E. Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. I. Die Postordnung für das Deutsche Reich vom 28. Juli 1917 (RGBl. 763) behandelt in §§ 18, 36 den Wechselprotest II. Zum Gesetz über die Beurkundung des Personenstandes. 1. Die Bekanntmachung über die Beurkundung von Geburts- und Sterbefällen Deutscher im Auslande vom 18. Januar 1917 (RG Bl. 55) regelt die Zuständigkeit der inländischen Standesbeamten zu solchen Beur- kundungen. 2. Die Ausführungsbestimmung zu der Verordnung des Bundesrats über die Beurkundung von Geburts- und Sterbefällen Deutscher im Aus- lande vom 18. Januar 1917 (RGBl. 55) vom 15. Oktober 1917 (RGBl. 903) regelt die Beurkundung von Geburten und Sterbefällen Deutscher, die während des Krieges im Auslande festgehalten worden sind. III. Zum Gesetz über die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichts- barkeit. 1. Zu § 2 (Rechtshilfe). Bekanntmachung über die Beurkundung von Geburts- und Sterbe- fällen Deutscher im Auslande vom 18. Januar 1917 (RGBl. 55) 22). § 5 Abs. 1: Die amtliche Ermittlung des Sachverhalts liegt dem Standesbeamten ob . . . Er kann die Amtsgerichte um die Vernehmung und Beeidigung einer Person ersuchen, wenn nach seinem Ermessen eine Aufklärung des Sachverhalts auf anderem Wege nicht herbeizuführen ist. Abs. 2: Die Aufsichtsbehörde kann die Ermittlungen selbst über- nehmen; sie hat dann die im Abs. 1 bezeichneten Befugnisse.

21) Näheres über das Verfahren s. oben A. III 2. 22) Dazu die Ausführungsbestimmung vom 15. Oktober 1917 (RGBl. 903)*

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2. Zu §§ 35 ff. (Yormundschaftssachen). Die Bekanntmachung über die Eintragung der Legitimation unehe- licher Kinder von Kriegsteilnehmern in das Geburtsregister vom 18. Januar 1917 (RGBl. 57) regelt die Mitwirkung des Vormundschaftsgerichts bei dieser Eintragung. 3. Zu § 110 (Eintragung im Schiffsregister)28). Die Bekanntmachung über Schiffsregister und Hilfskriegsschiffe vom 16. Mai 1917 (RGBl. 411) ermächtigt die Marineverwaltung zu Ersuchen um Eintragungen und Löschungen im Schiffsregister. IY. Zum Gesetze, betr. die freiwillige Gerichtsbarkeit und andere Rechtsangelegenheiten in Heer und Marine? vom 28. Mai 1901 (RGBl. 185). Die Bekanntmachung über die freiwillige Gerichtsbarkeit und andere Rechtsangelegenheiten in Heer und Marine vom 8. März 1917 (RGBl. 219)24) ordnet Formerleichterungen für die im Felde aufgenommenen Urkunden, die Beglaubigung der Unterschriften deutscher Kriegsgefangener in feindlicher Gewalt sowie für die weitere Beschwerde gemäß § 27 FGG. und gemäß § 28 der Grundbuchordnung an. Sie legt sich zum Teil rückwirkende Kraft seit dem 1. August 1914 bei. V. Zu § 27 GBO. (Löschung von Hypotheken usw.). Nach der Bekanntmachung zur Ergänzung der Bekanntmachung vom 31. Juli 1916, betr. Liquidation britischer Unternehmungen, vom 18. Januar 1917 (RGBl. 65) kann der Reichskanzler oder nach Über- tragung der Befugnisse der Reichskommissar unter Umständen anordnen, daß eine Hypothek oder Grundschuld auf dem zur Liquidationsmasse gehörigen Grundstücke mit der Veräußerung dieses Grundstücks erlischt. Auch sind Bestimmungen über die Löschung der Hypothek und Grund- schuld getroffen25).

**) Dazu die Bekanntmachung, betr. Ausführungsbestimmungen zu § 25 des Flaggengesetzes vom 22. Juni 1899, vom 16. Mai 1917 (RZB1. 1917 125). 24) Vgl. die Bekanntmachung über die freiwillige Gerichtsbarkeit in Heer und Marine vom 14. Januar 1915 (RGBl. 18).- ") Die Vorschriften der Bekanntmachung, betr. Liquidation britischer Unternehmungen, vom 31. Juli 1916 sind auf das Vermögen anderer Per- sonen für anwendbar erklärt worden durch die Bekanntmachung, betr. Liquidation französischer Unternehmungen, vom 14. März 1917 (RGBl. 227), durch die Bekanntmachung über zwangsweise Verwaltung und Liquidation des inländischen Vermögens landesflüchtiger Personen vom 12. Juli 1917 (RGBl. 603), durch die Bekanntmachung, betr. Liquidation russischer Unternehmungen, vom 22. September 1917 (RGBl. 876).

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Die Zahlen bezeichnen die Seiten, die in kleiner Schrift beigeftigten Ziffern verweilen auf Anmerkungen. Die auf Abteilung „B. Gerichtliche Entscheidungen“ bezüglichen Verweisungen sind durch einen * gekennzeichnet.

I. Sachregister.

A. Abbitte 326. Ablehnung im Entmündigungs- verfahren 295 f.*; — A. eines Sachverständigen im Beweissiche- rungsverfahren 400 f.*. Abtretung, Klage auf Feststellung der Nichtigkeit der A. 285; — A. von Ansprüchen 323. Abwesenheitspflegschaft 381; — Versäumung des Eidesleistungs- termins bei A. 382. Adhäsionsprozeß, Konstruktion des A. 303. Aftermieter, ßäumungsurteil ge- gen den A. 79 f. Aktivlegitimation 222. Amtslöschung, Anordnung einer A. 369; — Haftung des Staates bei A. 369. Änderungsklage 408. Anerkenntnis als Schuldver- sprechen 344e; — Grenzen des A. 3447; — schuldrechtliches und sachenrechtliches A. 36; — nega- tives A. 36; — Arten des A. 139 f; — Wirkung des A. 229; — An- fechtung eines prozessualen A. 397 ff*. Anerkenntniserklärung, An- fechtung einer A. 399*. Anerkenntnisurteil, sofortige Beschwerde gegen ein A. 187; — Einfluß eines A. auf Entschei- dungen des Nachlaßgerichts 276.

Anerkenntniswirkung 34. Anerkennung als Verpflich- tungsgrund 3562; — A. des Klage- anspruchs als einseitige Willens- handlung 398*. Anerkennungsvertrag 36; — A. als Beweismittel 398*. Anfechtung eines prozessualen Anerkenntnisses 397 ff.*. Anfechtungsfristen gegenüber Kriegsteilnehmern 420. Anfechtungsgründe, Geltend- machung der A. 223. Anfechtungsklage, Verbindung der A. mit einer anderen Klage 225. Anfechtungsrecht, Ausübung des A. 213 12, 408. Anli egerbeitrag, Entstehung des Anspruchs auf den A. 180 ff; — Haftung des Eigentümers für den A. 180; — dingliche Haftung des Grundstücks 181; — dinglicher Charakter des A. 183; — der A. als öffentliche Last 183. Anspruch, Verfahren über den Grund des A. 189; —Ansprüche der Klage 208; — Verbindung mehrerer A. 209; — Urteil über den Grund des A. 230; — Ein- wendungen gegen eine Quote des A. 23029. Anspruchsbetätigung 810. Anspruchskonkurrenz 328. Anspruchsüberschreitung 337. Anwaltskammern, Beschluß- fähigkeit der Vorstände der A. 198.

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Anwaltsprozeß, persönliche An- hörung im A. 346. Anwaltszwang, Wegfall des A. 412. Apoplektiker, Prozeßfähigkeit der A. 378. Arbeitslohn, Pfändungsverbot hinsichtlich des A. 405, 420. Arbeitsverträge 325. Armenrecht, Kosten der Be- willigung des A. 304; — A. für juristische Personen 408. Arrest, Vollziehung des dinglichen A. 171*; — Entscheidung über die Kosten des A. im Arrest- befehl 408. Arrestbefehl, Kostenentschei- dung im A. 408. Arrestgesuch, sofortige Be- schwerde gegen Abweisung des A. 408. Arresthypothek 409. Arrestpfändung einer Forderung 316. Aufenthaltsbeschränkung, Entschädigung für A. 415 ff. Aufgebotsverfahren, Verbin- dung mehrerer Aufgebote 2107, 22 5 25; — Urteil im A. 224; — Verbindung des A. mit einer anderen Klage 225. Aufhebungsklage im Schieds- gerichtsverfahren 1062, 146 ff. Auflassung eines Grundstücks vor einem Notar 279; — Klage auf A. 336. Aufrechnung im Zivilprozeß 126 bi, 184ff., 244«; — Wesen der A. 184; — privatrechtliche A. 185; — prozessuale A. 185 f,; — Urteil unter Vorbehalt der A. 233*2; — Aufrechnungseinrede 244. Aufrechnungsein re de 244. Aufrechnungsurteil, rechtge- staltendes A. 184f. Aufrechnungsverträge 324. Aufruhr, Schaden bei einem A. 322. Augenscheineinnahme, Beweis durch A. 288.* Ausbietungsverträge im Zwangsversteigerungsverfahren 190. Au seinand ersetzungsverfah- ren, Einfluß von Prozeßurteilen auf des A. 259; — Verweisung der Beteiligten auf den Prozeßweg

259; — Verfügung über den Nach- laß im A. 280; — Vertretung des Fiskus im A. 280. Ausländische Unternehmun- gen, Überwachung 416. Auslösungsrecht 325. Aussage, Psychologie der A. 159. Aussteuer, Klage auf Gewährung einer A. 396*. Ausübung, Übertragung der A. 4, 4 6. Ausübungsmöglichkeit, recht- liche A. eines Urteils 1 ff., 22 ; — Übertragung der A. 4 ff.; — A. als selbständiger Begriff 7; — A. gleich Rechtsbesitz 8; — voll- streckungsmäßige A. 11. B. Beamte der Militärverwal- tung, Pfändung des Dienst ein- kommens von B. 420. Beamtendelikt 40. Beamtenrecht 322. Beamter, Pflegschaft zwecks Ver- tretung eines kranken B. im Diszi- plinarverfahren 382. Befangenheit, Ablehnung eines Schiedsrichters wegen Besorgnis * der B. 172*; — Ablehnung im Entmündigungsverfahren wegen Besorgnis der B 296*. Beglaubigung der Unterschriften deutscher Kriegsgefangener 422. Begräbnisrecht, Eintragung eines B. in das Grundbuch 284. Beklagte, Verbindung mehrerer Personen als B. 209; — Zu- stimmung des B. zur Übernahme des Prozesses 21811. Beleidigungs wid erruf 326. Bereicherungsansprüche 321, 338 f. Berufung, Einlegung der B. durch den Nebenintervenienten 164*; — B. bei Leistungsklage gegen die Ehefrau und Duldungsklage gegen den Ehemann 249 f. Beschwerde gegen den Beschluß auf nachträgliche Beeidigung eines Zeugen 167 f.*; — B. über Bestim- mung des V ersteigerungst ermins im Zwangsversteigerungsverfahren 192; — die zivilrechtliche B. an das schweizerische Bundesgericht 194f.; — B. des Vormundes 267; — B. gegen die Erteilung des

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Erbscheins 273; — B. gegen Ab- lehnung der Eigentumseinfcragung in das Grundbuch 280; — B. im Entmündigungsverfahren 296*; — B. gegen den Wertfestsetzungs- beschluß 351; — B. gegen eine Verfügung des Gerichts 365: — B. gegen den Haftbefehl 376; — weitere B. in der freiwilligen Ge- richtsbarkeit 422. B esch wer de, sofortig e, im Offen- barungseid sverfahren 170*; — s. B. gegen ein Anerkenntnisurteil 187; — s. B. im Kostenfestsetzungs- verfahren 297 f.*; — s. B. gegen ein Kostenurteil 390*; — weitere sofortige B. im Zwangsversteige- rungsverfahren 402*; — s.B. gegen Abweisung des Arrestgesuchs 408; — s. B. gegen die Entscheidung über den Antrag auf Wiederher- stellung von Lebens- und Kranken - Versicherungen 416. Besitzentziehung 104. Besitzklage 59, 218. Beweisaufnahme im Verwal- tungsstreitverfahren 288*; — B. im Beweissicherungsverfahren 400 f*. Beweiserhebung, Pflicht zur B. 337; —ß. durch Einigungsämter 418; —B. durch Schiedsgerichte 418. Beweisgebühr des Verkehrsan- walts 296 fi.*. Beweislast im ungarischen Zivil- prozeßrecht 410. Beweisrecht der ZPO. 335. Beweissicherungsverfahren, Kostenersatzanspruch beim B. 306, 306 d; — Ablehnung eines Sachverständigen im B. 400f.*. Beweisvermutungen 158. Be weis Verträge 324. Beweisverfahren, Kosten des B. 306 Beweiswirkung und materiell- rechtliche Wirkung 36 54. Billigkeitsurteil, Konstitutiv- wirkung des B. 1622. Binnenschiffahrt, Betriebsver- bände in der B. 419 Blinde, Prozeßfähigkeit der B. 378. Blutrache im mosaischen Rechte 300 f. Börsenschiedsgerichte 105,107. Brauereibetriebe, 'Zusammenle- gung von B. 418.

Britische Unternehmungen, Liquidation b. U. 422. Bundesgericht, die zivilrechtliche Beschwerde an das schweizerische B. 194f. Bundesprozeßrecht der Schweiz 410. Bürge, Bindung des B. 99ff.; — notwendige Streitgenossenschaft zwischen Hauptschuldner und B. 246. Bürgenschuld, Erweiterung der B. 99. Bürgschaft für eine Urteilsschuld 1416. Bürgschaf ts verspreche n, Legi- timation des Bürgen für das B. 103. D. Darlehensvertrag, Klage aus einem D. 384, 338. Dasein, Unterschied von D. und Funktion 16 22. Deklaration, konstitutive D. 32; — richterliche D. 53; — recht- liche D. 53; — Konstitution und D. 53 m Denkmäler als Urkunden 288*. Dienstlohn, Pfändungsverbot hin- sichtlich des D. 405, 420. Dienstzeugnis, Anspruch auf D. 326. Differenzeinwand im Börsen- schiedsgerichtsverfahren 107, 109, 136. Differenzgeschäfte, Wirksam- keit des Schiedsvertrags über An- sprüche aus D. 136 ff. Dispache, Berichtigung derD. 261. Dispositionsmaxime im Zivil- prozeß 310. Dorpat, Die evangelische Kirchen- organisation von D. 309. Drittpfänder, Pfandrecht des D. gegen den Pächter und Verpäch- ter 90 ff. Dritte, Handlungen Dritter 6; — Rückgriffsansprüche gegen D. 14; — Verurteilung D. zur Kosten- tragung 307; — Verträge für das Vermögen eines D. 323. Drittschuldner, Stellung des D. 316f.; — Hinterlegung durch den D. 317; — öffentliche Zustellung an den D. 318; — Zahlung durch den D. 318; — Doppelzahlungen des D. 318f.; — Erinnerung des

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D. gegen den Pf äadungsb eschl uß 319. Duldnngsklage 235ff.; — D. im Urkunden- u. W echselprozesse 238; — Kostenlast bei der D. 254f. Duldungspflicht 2361, 255; — Wesen der D. 233; — D. des Ehemanns wegen des Kosten- urteils gegen die Ehefrau 255. E. Ehe, Klage auf Unterhaltsgewäh- rung vor Scheidung der E. 395ff.*. Ehefeststellungsurteil 42. Ehefrau, Befriedigung aus dem eingebrachten Gute der E. 235; — Versäumnisurteil gegen die E. 239; — Leistungsanspruch gegen die E. 239, 249; — Berufung bei Leistungsklage gegen die E. 249 f. — der Ehemann als eidespflich- tiger Rechtsnachfolger der E. 254; — Wahrheitseid der E. 254; — Haftung des eingebrachten Gutes für die Prozeßkosten der E. 255; — Haftung der E. für Prozeß- kosten des Ehemanns 256; — Vollstreckung des Räumungsur- teils gegen die E. 348. Ehelichkeit, Prozeß über die E. des Kindes 223. Ehemann, Verwaltung u. Nutz- nießung des E 235; — beschränkte Haftung des E. 236; — Leistung des Offenbarungseids durch den E. 237; — Zustimmung des E. zur Prozeßführung der Ehefrau 238 ff.; —Duldungsanspruch gegen den E. 239, 249; — Berufung bei Duldungsklage gegen den E. 249 f.; — der E. als eidespflichtiger Rechtsnachfolger der Ehefrau 254; — Uberzeugungseid des E. 254; — persönliche gesamtschuld- nerische Haftung des E. für die Prozeßkosten 255. Ehenichtigkeitserklärung, Versagung der E. 10. Ehenichtigkeitsurteil, unrich- tiges E. 44. Ehescheidung, Vormundschafts- gericht und Prozeßgericht bei der V erkehrsregelung während der E. 267 ff.; — Klage auf Unter- haltsgewährung vor E. 395 ff.*. Ehescheidungsbefugnisse 20.

Eidesleistungstermin, Versäu- mung des E. durch einen bepfleg- ten Abwesenden 382. Eidesverweigerung, Zwischen- urteil über die Berechtigung zur E. 167 f*. Eigentum, Rechtsbesitz am E. 50; — Erwerb des E. durch Übergabe 339; — Ersitzung des E. 340. Eigentümer und Nichteigentümer 57 ff.; — Klage des E. wegen unzulässiger Einwirkungen auf sein Grundstück 227. Eigentumsklage 59, 331. Eigentumsübergang 332. Eingebrachtes Gut, Haftung des e. G. 235 ff., 242; — Anspruch auf Herausgabe des e. G. 2459; — Haftung des e. G. für die Kosten der Ehefrau 255. Einigungsämter, Verfahren vor den E. 417, 417 u. Einlagen 322, 326. Einrede aus fremdem Rechte 98; — E. des nicht erfüllten Vertrags 324 f.; — E. der sachlichen Un- zuständigkeit 355®; — E. der Rechtshängigkeit 329, 383. Einspruch, Unzulässigkeit des E. 390*. Einspruchsfrist,Versäumungder E. 391*. Einstweilige Verfügungen, Vollziehung von e. V. 170ff.*; — Einwirkung e. V. des Prozeßge- richts auf Entscheidungen des Ge- richts der freiwilligen Gerichts- barkeit 260t.; — Eintragung von Widerspruch und Vormerkung in das Grundbuch auf Grund e. V. 262. Ein^fagun gsinteresse 367- Entmündigung eines Volljährigen 264, 377 f. Entmündigungsbeschluß, Zu- stellung des E. 409. Entmündigungsgericht und Vormundschaftsgericht 264. Entmündigungssachen, An- fechtungsklage in E. 224. Entmündigungsverfahren, Ab- lehnung im E. 295 f.*: — Be- schwerde im E. 296*. Entschädigung für Verhaftung oder Aufenthaltsbeschränkung 415ff.; — E. der im Wiederauf- nahmeverfahren freigesprochenen Personen 42018; — E. für un-

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Schuldig erlittene Untersuchungs- haft 420". Entschädigungsanspruch, Ver- bindung des E. mit dem ünter- haltsan Spruche des Kindes 209. Entscheidungen, wechselseitige Einwirkung von E. in der frei- willigen und in der streitigen Gerichtsbarkeit aufeinander 257 ff. Epileptiker, Prozeßfähigkeit der E. 878. Erbauseinandersetzung nach dem billigen Ermessen eines Dritten 132. Erbe, Klage des E. gegen den Testamentsvollstrecker 268; — Leistung des Nachlaßschuldners an den E. 269; — E. des Mit- inhabers einer offenen Handels- gesellschaft 273; — E. und Nach- erbe 273; — Auffassung des Nachlaßgerichts über die Person des E. 274. Erbrechtsfeststellungsurteil, Einwirkung des E. auf die Ent- scheidungen in der freiwilligen Gerichtsbarkeit 257; —fiskalisches Erbrecht und E. 258. Erbrechtsstreitigkeiten, Be- deutung des Erbscheins für das Prozeßrecht bei E. 269 ff. Erbschein, Einwirkungen des E. auf die Entscheidungen in der freiwilligen Gerichtsbarkeit 258; — Herausgabe des E. wegen Nichtigkeit des Testaments 269; — Ablehnung der Erteilung eines E. 269; — Bedeutung des E. für das Prozeßgericht 269 ff., 273 ff.; — Vermutung für die Richtigkeit des E. 270 f.; — der E. als Beweis für die Echtheit des Testaments 270, 272; — E. als vorläufige Anordnung 272; — Anspruch des Erben auf Herausgabe des E. 272; — Beschwerde gegen die Erteilung des E. 273; — Bindung des Nachlaßgerichts bei Erteilung des E. an rechtskräftige Prozeß urteile 274; — Voraus- setzung für Erteilung des E. 275; — Nachprüfung der Richtigkeit des E. durch das Grundbuchamt 276; — Eintragung in das Grund- buch auf Grund eines unrichtigen E. 277. Brfolghaftung 306. Erfüllungspflicht 6.

Erlaßvertrag 100. Erscheinungszwang beim Sühneverfahren im Zivilprozesse 342, 346. Ersatzforderungen 86184. Ersatz zu Stellung, Voraussetzun- gen einer E. 390 ff.*. Ersitzung des Eigentums 340. Ersitzungsbesitzer 55, 60. Eventualanspruch und Haupt- anspruch als einheitliches Ganzes 165 f*. Eventualaufrechnung 408. F. Fahrnispfand 179. Fakturengerichtsstand 295*. Familiennamen,U ntersagung des F. 20. Familienstandsklage 224. Feindliches Vermögen, Treu- händer für das f. V. 416. Feststellungsprozeß, Urteil im F. 1. Feststellungsurteil 367. Feststellungsvertrag 33. Feststellungswirkung 232#. Fiktion in der Rechtsbesitztheorie 22; — Metaphysik und F. 23. Fiskalisches Erb recht und Erb- rechtsfeststellungsurteil 258. Fiskus, Bindung des Nachlaßge- richts im Verfahren bei Bestellung des Erbrechts des F. an rechts- kräftige Prozeßurteile 275; — Pfändung eines Erbteils für den F. 280; — Vertretung des F. im Auseinandersetzungsverfahren 280. Forderung, Legitimation für die . F. 93; — Arrestpfändung einer F. 316; — Verwertung einer F. 318. Französische Unternehmun- gen, Liquidation f. U. 422 26. Freiwillige Gerichtsbarkeit, Zugehörigkeit des Konkurses zu derf. G. 177; — wechselseitige Ein- wirkung von Entscheidungen in der f. G. und in der streitigen Gerichtsbarkeit aufeinander 257 ff., 283; — Bindung des Gerichts der f. G. an das Prozeßurteil 258, 283; — Einwirkungen des Rechtsgestaltungsurteils, des Erb- rechtsfeststellungsurteils, des Erb- scheins 257 f.; — Beschluß über

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Festsetzung der Notargebühren 260; — Bindung des Prozeß- gerichts an Entscheidungen des Gerichts der f. G. 260 ff.; — Ein- fluß einstweiliger V erfügungen des Prozeßgerichts 260 ff.; —Be- stellung eines Pflegers zwecks Ein- legung der weiteren Beschwerde 265; — Beschwerde gegen die Erteilung des Erbscheins 273; — Wiederaufnahmeverfahren in der f. G. 287*; — Verbindung eines Zivilprozesses mit einem Ver- fahren der f. G. 303; — Rechts- hilfe in der f. G. 417", 421; — weitere Beschwerde in der f. G. 422. Funktion, Unterschied von Dasein und F. 1622. Fürsorgeerziehungsverfah- ren, Wiederaufnahme des F. 287*. a. Gebrechliche, Prozeß- und Ge- schäftsfähigkeit unter Pflegschaft stehender G. 377 ff. Gebrechlichkeitspflegschaft 377. Gefährdungshaftung 339. Gehaltsansprüche, Pfändbarkeit von G. 188. Geisteskranke, Pflegschaft über G. 377. Geistesschwache, Pflegschaft über G. 377. Gelähmte, Prozeßfähigkeit der G. 378. Gemeinschaftsrecht, Rechts- kraftwirkung im G. 225. Generalvollmacht 385. Gerichtsbarkeit als Begriff 407. Gerichtsschreiber, weibliche G. 197. Gerichtsstand, gemeinschaft- licher G. von Streitgenossen 207 *; — G. des Vermögens 294*; — ausländischer G. 296*; — verein- barter G. 362. Gesamthandklage 21515. Gesamtschuldner, notwendige Streitgenossenschaft zwischen G. 215. Geschäftsagent, Entziehung des Wortes gegenüber dem G. 405. Geschäftsaufsicht zur Abwen- dung des Konkurses 173 ff.; — Nichtöffentlichkeit des V erfahrens

174; — Mindestsätze 174; — Selbstübernahme der Geschäfts- führung durch eine Aufsichtsperson 174; —Eigenmacht der Aufsichts- person 175; — Pflichtverletzung des Aufsichtsschuldners 175f.; — bevorrechtigte Gläubiger 176; — Anordnungsbeschluß 177; — Zwangsvergleich 173, 177. Geschäftsbesorgungsverträge 325. Geschäftsfähigkeit unter Pfleg- schaft stehender Gebrechlicher 377 ff. tl eschäftsführung,unbeauftragte G. 321. Gesellschaftsvermögen, Ver- fügung der Gesellschafter über Gegenstände des G. 21312. Gesetz, Umgehung des G. 405 f. Gesetzeskonkurrenz 328ff. Geständnis einer Partei 252, 333, 341. Gläubiger, Grund und Umfang der Haftung wegen Benachteiligung der G. 235 *. Grenzsteine als Urkunden 288*. Grundbuch, Eintragung von Widerspruch und Vormerkung in das G. 262, 366; — Sperrung des G. gegenüber dem Eingriffe des Unberechtigten 263; — Eintra- gung des Konkursvermerkes in das G. 264; — Eintragung eines Begräbnisrechts in das G. 284; — Klage auf Berichtigung des G. 284; — Löschung wegen inhalt- licher Unzulässigkeit der Eintra- gung 365 ff.; —- Eintragung 366; — Ablehnung 366; — Zwischen- verfügung 366. Grundbuchamt, Prüfung von Ent- scheidungen des Prozeßgerichts durch das G. 261 ff.; — Anweisung des G. durch das Prozeßgericht 263; — Nachprüfung der Rich- tigkeit des Erbscheins durch das G. 276; — Testamentseinsicht durch das G. 277; — Bedeutung des eigenhändiges Testaments für das G. 279; Bedeutung der Verfügung eines Beteiligten im A useinandersetzungsverf ahren über den Nachlaß für das G. 280; — Beschwerde gegen Ablehnung der Eigentumseintragung durch das G. 280; — Beachtung der Pfändung eines Miterbenanteils

Sackregistei4.

4§§

durch das G. 281; — Prüfungs- pflicht des Gr. bei Vorlegung eines Ausschlußurteiis mit dem Antrag auf Erneuerung eines Hypotheken- briefes 285; — Beschwerde gegen eine Verfügung des G. 365; — Haftung des Staates 370. Grundbuchrichter, Bindung des G. an Entscheidungen des Prozeß- rechts 261; — Eintragungen in das Grundbuch auf Grund eines vcm G. als unrichtig erkannten Erbscheins 277; — Ablehnung der Eintragung eines Begräbnis- rechts durch den G. 284. Grundschuld und Leistungspflicht 179; — Pfandrechtsnatur der G. 179; — G als Wertpfand 180; — G. als Begriff 327. Güterpflegschaft 382, 408. Güterrechtsregistergericht, Einwirkung einstweiliger Ver- fügungen auf Entscheidungen des G. 262. Güteverf ahren 341 f.

H, Haftbefehl, Beschwerde gegen den H. 376. Haftung, Hecht aus der H. 47 7a; — Grund und Umfang der H. wegen Benachteiligung der Gläu- biger 2351; — H. des eingebrach- ten Gutes der Ehefrau 242 f.; — die hausherrschaftliche H. 323; — H. für Tiere 323. Haftungsverträge 326. Handelsflotte, Reichsausschuß für Wiederherstellung der deut- schen H. 418. Handelsgesellschaft, Erbe des Mitinhabers einer offenen H. 273; — Bestellung eines Vorstehers für die offene H. 282; — Fest- setzung der Vergütung der Liqui- datoren einer offenen H. 282; — Bestellung von Liquidatoren ohne Antrag 282; —■ Wiederaufnahme der Liquidation einer offener H. 282. Handelsregister, Nachweis der .Rechtsnachfolge bei Eintragungen im H. 278. Handelsregistergericht, Ein- wirkung einstweiliger V erfüguugen auf Entscheidungen des H. 262.

Hauptanspruch und Eventualan- spruch als einheitliches Ganzes 165f.*. Hauptintervention 217. Hauptsache, Verweigerung der Verhandlung zur H. 218, 3554; — Kosten bei Erledigung der H. zwischen Einreichung und Zu- stellung der Klage 387ff.*. Hauptschuldverhältnis, Legi- timation des Bürgen für das H. 103. Hauswartvertrag 321. Heroldsamt, Zuständigkeit des H. 71. Hinterlegung unter Verzicht auf Rücknahmebefugnis 217; — H. durch den Drittschuldner 317. Hypothek, Pfandrechtsnatur der H. 179; — H. als Schuldpfand 180; — Ausbietungsgarantie für bedrohte H. 190; — Verfügungs- beschränkung bei einer H. durch einstweilige Verfügung 261, 279 f.; — Umschreibung einer H. auf den Pfändungsgläubiger 284; — Klage auf Bewilligung der Wiederum- schreibung einer H. 285. Hypothenbrief, Klage auf Her- ausgabe des H. 285; — Vorlegung eines Ausschlußurteiis mit dem Antrag auf Erneuerung des H. 285.

Individualisierungstheorie 162, 329. Indizienbeweis 158 f. Induktionsbeweis 158f. Inländisches Vermögen landes- flüchtiger Personen 42 2 25. lnteressenwägungstheorie 316. Inventarlegung. Klage auf I. 359 f. Irischer Senat 309. Irrtum, Anfechtung wegen I. 397*. Justizreformbewegung, Ent- wicklung der J. 347. L. Kassationsrekurs 310. Kerbhölzer als Urkunden 288*. Kirchenorganisation, die evan- gelische K. Dorpats 309. Klage, Ansprüche der K. 208; — K. auf Teilung 21312; — K. auf | Vorlegung 218; — K. auf Ge- i stattung der Wegnahme 218; —

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Sachregister.

dingliche K. 22128; — K. des Ei- gentümers wegen unzulässiger Ein- wirkungen auf sein Grundstück 227 ; — Zurücknahme der K. 229; — Fortsetzung einer K. wegen der Kosten 887 ff.*. Klageabweisung der Ehefrau beim Mangel der Zustimmung des Ehemanns zur Prozeßführung 2417. Klageabweisungstheorie 186. Klageänderung 221, 328f., 337, 339, 388*, 408. .. Klageanspruch, Änderung des K. 220; — Anerkennung des K. als einseitige Willenshandlung 398*. Klageeinreichung, Bedeutung der K. 388*. Klageerhebung, getrennte K. gegen Eheleute 2448. Klageerleichterungsfunktion 36. Klage erleichterungsvertrag 34^6. Klagegrund, Veränderung des K. 329. Klagenhäufung, eventuelle K. 166*. Klagenverbindung 245ff. Kläger, Verbindung mehrerer Per- sonen als K. 209. Klagerecht, Beiträge zur Theorie des K. 1266°. Klagerechtsbesitz 23. Klagezurücknahme 229. Klagezustellung, Prozeßbeginn mit K. 387*. Kleingärten, Pachtpreise für K. 415 3. Kohlen, Verkehr mit K. 41712. Kohlenverteilung, Schiedsge- richt für K. 417; — Vollstreckung aus dem Beschlüsse des Schieds- gerichts über K. 419. Kommunaler Kredit 406. Kommunalverbände, Zwangs- vollstreckung gegen K. in Preußen 406 f. Kompetenzkonflikt, Kosten über die Entscheidung des K. 304. Kondiktionsanspruch 399*. Konkurs, Geschäftsaufsicht zur Abwendung des K. 173 ff. — Prä- ventivakkord 173; — Zugehörig- keit des K. zur freiwilligen Ge- richtsbarkeit 177. Konkursabwendungsver- fahren 173 ff.; — Nichtöffent-

lichkeit 174; — Mindestsätze 174; — Übernahme der Geschäftsfüh- rung durch eine Aufsichtsperson 174; — Betreten der Geschäfts- und Hausräume des Schuldners gegen dessen ausdrücklichen Willen 175; — Pflichtverletzung des Aufsichtsschuldners 176; — Vollstreckungshemmnis 176; — bevorrechtigte Gläubiger 176; — Anordnungsbeschluß 177; — Zwangsvergleich 177. Konkursverfahren, Öffentlich- keit des K. 173. Konkursvermerk, Eintragung des K. in das Grundbuch 264. Konversion unwirksamer Rechts- geschäfte 308. Konversionswille 308. Kosten der Berufung des Neben- intervenienten 164*; — K. der zweckentsprechenden Rechtsver- folgung bei der Duldungsklage 255; — K. bei Verbindung eines Zivilprozesses mit einem Straf- prozeß 303 und einem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit 303; — K. beim Mahnverfahren 303; — Verurteilung Dritter in die K. 307; — die K. der deutschen Justiz 346ff.; — Fortsetzung einer Klage wegen der K. 387ff.*; — K. bei Erledigung der Haupt- sache zwischen Einreichung und Zustellung der Klage 387ff.*; — K. bei Unzulässigkeit des Ein- spruchs 390 ff.*. Kostenersatz, Klage auf K. 305. Kostenersatzanspruch als Be- griff 304f.; — K. beim Beweis- sicherungsverfahren 306, 3068; — K. bei Erledigung der Hauptsache 388*. Kostenfestsetzungsverfahren, Beschwerde im K. 297 f.*. Kostenpflicht, gesamtschuld- nerische K. beider Eheleute 256. Krankenversicherungen, Wie- derherstellung von K. 416, 421. Kreditauftrag 821. Kreisausschuß, Wiederaufnahme- verfahren gegen ein Urteil des K. 286*. Kriegsgefangene, Beglaubigung der Unterschriften deutscher K. 422. Kriegsgesetze prozeßrechtlichen Inhalts 348.

Sachregister.

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Kriegsteilnehmer, Anfechtungs- fristen gegenüber K. 420; — Le- gitimation unehelicher Kinder von K. 422. Kriegsteilnehmerschutz 348f., 420. Kriegsverschollene, die Todes- erklärung von K. 349k., 420.

L. Laienrichter 316. Läuterungsurteil und Zahlungs- frist 188. Lebensversicherungen, Wiederherstellung von L. 416, 421. Legitimation, formelle und sach- liche L. 28, 3; — L. des Diebes eines Inhaberpapiers 3; — L. beim Rechtserwerb im guten Glauben 3; — L. bei nichtigen Ehen 3; — L. beim Erbschein 3; — L. beim Zeugnisse des Testaments- vollstreckers 3; — L. für Pfand- recht und Forderung 93; — L. unehelicher Kinder von Kriegs- teilnehmern 422. Legitimationsmittel, Wert- papiere als L. 28. Legitimationstheorie 63, 69. Lehrverträge 322; — zunftrecht- licher Inhalt der L. 326. Leihvertrag 338. Leistung, Anrechnung der L. 12. Leistung Zug um Zug 326. Leistungspflicht, Änderung der L. 332. Leistungssubstrat 181 f. Leist ungs verweigerungsrecht 5, 30. Liquidation, Wiederaufnahme der L. einer offenen Handelsge- sellschaft 282. Liquidator, Festsetzung der Ver- gütung des L. einer offenen Handelsgesellschaft 262; — Be- stellung eines L. ohne Antrag 282. Lohnansprüche, Pfändbarkeit von L. 188. Löschung wegen inhaltlicher Un- zulässigkeit der Eintragung 365 ff.; — L. von Amts wegen 365ff.; — Unterlassung der L. 372. Lügenverbot im ungarischen Zivil- proseßrechte 410. Zeitschrift für deutsohen Zivilprozeß. 47.

Hahnverfahren, Kosten beim M. 303; — örtliche Zuständigkeit beim M. 409; — Zurückweisung des Mahngesuchs 409. Materielle Urteilswirkung lff. Meistbietender, weitere sofortige Beschwerde des M. im Zwangs- versteigerungsverfahren 402*. Metaphysik und Fiktion 23. Mieteinigungssachen, Verfah- ren in M. 416®. Mieterschutz 345. Militärbehörde, Notwendigkeit der Mitteilung der Zwangsvoll- streckung an die Vorgesetzte M. 401 f.*. Militärperson, Zwangsvollstrek- kung gegen eine M. 401 ff.*. Minderjährige, Anordnungen wegen der Sorge für die Person der M. 268. Miteigentümer als notwendige Streitgenossen 214 u. Miterben, notwendige Streitge- nossenschaft zwischen M. 21515; — Pfändung des Anteils eines M. 281. Modelle, Wertschätzung von M. 358. Möglichkeit, tatsächliche und rechtliche M. 7. Mosaisches Recht, Talion und öffentliche Strafe im m. R. 299. Mündel, Prozeßführung des Vor- mundes für den M. 259; — Ver- urteilung eines M. zur Abgabe einer Willenserklärung 265; — Bindung des Vormundschaftsge- richts durch rechtskräftige Ver- urteilung eines M. 265. Mündlichkeit, Ausschaltung der M. im Zivilprozesse 342. N. Nacherbe, Urteil gegen den N. 214"; — Erbe und N. 273. Nachlaß, Vollstreckung in den N. 215 ». Nachlaßgegenstände, Verfü- gung der Miterben über N. 213 ". Nachlaßgericht, Einwirkung einstweiliger Verfügungen auf Entscheidungen des N. 262; — Entlassung des Testamentsvoll- streckers durch das N. 268; — Auffassung de» N. über die Person 29

432

' Sachregister.

des Erben 274; — Bindung des N. bei Erteilung des Erbscheids an rechtskräftige Prozeßurteile 274; — Bindung des N. im Ver- fahren bei Bestellung des Erb- rechts des Fiskus an rechtskräftige Prozeß urteile 275; — Einfluß von Versäumnis- und Anerkenntnis- urteilen auf Entscheidungen des N. 276. Nachlaßgläubiger, Bedeutung des Erbscheins für das Prozeßge- richt gegenüber einem N. 273 f. Nachlaßinventar, Klage auf Legung eines N. 359 f. Nachlaßpfleger, Veräußerung eines Grundstücks durch den N. 266. Nachlaßschuldner, Leistung des N. an den Erben 269; — Be- deutung des Erbscheins für das Prozeßgericht gegenüber einem N. 278ff. Nebenintervenient, Berufung durch den N. 164*; — Beitritt des N. 215; — Vernehmung des N. als Zeugen 216 16; — Kriegs- teilnahme des N. 348. Nebenintervention, streitgenös- sische 164*; — besondere Kosten der N. 165*; — Zulässigkeit der N. 216. Nebenwirkungen 12". Nichtigkeit, Klage auf Feststel- lung der N. einer Abtretung 285. Nichtigkeitsbeschwerde 310. Nichtigkeitsklage in Ehesachen 223,223 *4; — N. im Verwaltungs- streitverfahren 287*. Nießbrauch an Forderungen als Sachenrecht 178. Notar, Festsetzung der Gebühren des N. 260; — Grundstücksauf- lassung vor einem N. 279. N otariat, rheinpreußisches N. 195. Notarkataster 196. Notfrist für die Restitutionsklage 286*. Novation und Schenkung 3448. Novationsvertrag 323. 0. Obersenat am Reichsgerichte 313. Obligation, Gestaltung der 0. 131 b». Offenbarungseid, Verweigerung der Eidesleistung 170*; —Leistung des 0. durch den Ehemann 237.

Offenbarungseidsverfahren, Einstellung des 0. 168 ff.*; — sofortige Beschwerde im 0. 170*. Offerte 323. Offiziere, Pfändung des Dienst- einkommens von 0. 420. Offizierstand, Aufrechterhaltung des 0. 402*. Ordnungsstrafverfahren vor dem Registergericht 282. österreichisches Recht, die Zivilprozeßkosten nach ö. R. 302 f. P. Pachtansprüche, Wertberech- nung bei P. 353. Pachtpreise für Kleingärten 415». Partei, Zeugenschaftliche Ver- nehmung der P. 159; — eidliche und uneidliche Vernehmung der P. 159f.; — Geständnis einer P. 252; — Verbot der Vernehmung der P. als Zeuge 405. Parteieid 159; — Ersetzung des P. durch eidliche Vernehmung der Partei im ungarischen Zivilprozeß- rechte 410. Parteirichtigkeit 408. Parteivorbringen, ungünstiges P. als Urteilsgrundlage im Zivil- prozesse 333ff.; — unstreitiges P. 334; — bestrittenes P. 334. Parteiwille im Schiedsverfahren 127. Passivlegitimation 222. Pauschsatz des Verkehrsanwalts 297 f*. Perklusion 327. Persönlichkeitsrechte 321, 825. Pfandgläubiger und Pfän- dungspfandgläubiger 84 f. Pfandrecht an einem Rechte 19; — P. des Verpächters 83, 87; — Legitimation für das P. 93; — P. an Forderungen als Sachenrecht 178; — P. des Vermieters 327. Pfandrechtsbesitz und Pfän- dungspfandrecht 85. Pfändung nach Rechtshängigkeit 88; — P. eines Erbteils für den Fiskus 280; — P. eines Miterben- anteils 281; — Zulässigkeit der P.317;—P. desDiensteinkommens von Offizieren und Beamten der Militärverwaltung 420; — P. des Ruhegeldes der im Privatdienste

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angestellten Personen 420; — P. unübertragbarer Forderungen 420. Pf än dungsbeschluß, Zustellung des P. 317; — Erinnerung des Drittschuldners gegen den P. 319. Pfändungsgläubiger als Hechts* nachfolger des Pächters 82; — Umschreibung einer Teilhypothek auf den P. 284. Pfändungspfandgläubiger, Klage des Verpächters gegen den P. 86; — P. im Verteilungs- verfahren 98. Pfändungspfandrecht und Pfandrechtsbesitz 85. Pfändungsrecht 327. - Pfändungsverbot hinsichtlich des Arbeits- und Dienstlohns 405. Pflegebefohlene, Ansprüche ge- gen P. 383. Pfleger, Bestellung eines P. zwecks Einlegung der weiteren Be- schwerde 265. Pflichtsühneverfahren 345. Phantasie, Aufgabe der P. bei Erforschung des Sachverhalts 155 ff. Pläne als Urkunden 288*. Plenarentscheidung des Reichs- gerichts 312. Plomben als Urkunden 288*. Postwechselprozeß 421. Präventiv akkord im Konkurs 173. Prisengerichte, Zuständigkeit der P. 415. Privatfehde 325. Privatrecht, deutsches P. 320ff. Privatstrafe im römischen Hechte 325. Prokura beim Vertragsschlusse 336. Prozeßaufrechnungl2651,184 ff Prozeßbeginn mit Klagezustel- lung 387*. Prozeßfähigkeit unter Pflegschaft stehender Gebrechlicher 377; — partielle P. 380. Prozeßführung der Ehefrau 238 ff. Prozeßgebühr des Verkehrsan- walts 296 ff.*. Prozeßgegenstand, Begriff 328; — Veränderung des P. 329. Prozeßgericht, Bindung des P. an Entscheidungen des Gerichts der freiwilligen Gerichtsbarkeit 260 ff.; — Anweisung des Grund- buchamts durch das P. 263; — Gebundenheit des P. an Verfü-

gungen des Vormundschafts- gerichts 266; — Vormundschafts- gerieht und P. bei der Verkehrs- regelung während der Eheschei- dung 267; — Bedeutung des Erbscheins für das P. 269 ff., 273 ff.; — Bindung des Nachlaßgerichts bei Erteilung des Erbscheins an rechtskräftige Urteile des P. 274; — Bindung des P. an Ein- tragungen im Vereinsregister 281; — Bindung des P. an die Entschei- dung über die Wiederaufnahme der Liquidation einer offenen Handelsgesellschaft 282; — Fest- setzung des Streitwerts durch das P. 351 ff. Prozeßkosten, Verteilung der P. bei der Duldungsklage 254; — Haftung der Ehefrau für P. des Ehemanns 256; — P. als Begriff 302; — Lehre von den P. 320. Prozeßlegitimation, sachliche P. des Schuldners 99. Prozeßleitung, richterliche P. 343. Prozeßpartei, Änderung der P. 219; — Hechtsinhaber als P. 21920. Prozeßpflicht 408. Pr ozeßsach entscheid 355. Prozeßstoff, Trennung des P. 208. Prozeß Verbindung 215. Prozeßvergleich und Urteil 228; — Ungültigkeit des P. 229. Prozeßvorbeugung 341 f. Prisenordnung 1971. Q. Quittung, Dispositivnatur der Q. 324. R. Rache, das Wesen der R. 300. Häumungsurteil, Vollstreckung des H. gegen die Ehefrau des Kriegsteilnehmers 348. Realkontrakt, Begriff 325. Recht und Hechtsausübung 5; — Schiedsrichter und staatliches H. 105 ff. Hechtsanmaßung 7. Rechtsanwalt, Stellvertretung eines H. 198; — Beschwerde des R. gegen die Festsetzung des Streitwerts 351 ff., 357. Hechtsbesitz 2, 2®, 25ff., 59*1; — Ausübungsmöglichkeit gleich m

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It. 8; — R. im Wiederaufnahme- verfahren 23; — R. an fremdem Rechte 28 35; — prozessualer R. 46; — R. am Eigentum 50; — Wesen des R. 52. Rechtsbesitztheorie 3a, 4B, 22, 27, 56, 76; — Fiktion in der R. 22. Rechtsbesitzwirkug, Wesen der R. 38. Rechtsfähigkeit, Dauer der R. eines Vereins 281. Rechtsfriede, der deutsche R. 341 ff. Rechtsgeschäfte, Konversion unwirksamer R. 308; — verbotene R. 399*. Rechtsgestaltungsurteil, Ein- wirkung des R. auf die Ent- scheidungen in der freiwilligen Gerichtsbarkeit 258; — R. als Begriff 332. Rechtshängigkeit, Pfändung nach R. 88; — Einrede der R. 329, 383; — R. mit Zustellung 389*. Rechtshilfepflicht 417; — R. in der freiwilligen Gerichtsbarkeit 417 ", 421. Rechtskraft, prozessuale R. 24; — Lehre von der R. 33", 65 *7; — Wesen und subjektive Be- grenzung der R. 5382, 891,1; — Bedeutung der R. 85123; — R. eines Urteils über den Leistungs- anspruch gegen die Ehefrau und den Duldungsanspruch gegen den Ehemann 251; — Grundsatz der R. 289*, 328, 330; — materielle R. 329; — Einrede der R. 332. Rechtskrafterstreckung 98f. Rechtskrafttheorie 76106, 329. Rechtskraftwirkung 15", 332, 408. Rechtsmittel, Einlegung von R. gegenüber Streitgenossen 21318; — R. gegen ein Versäumnisur- teil trotz unrichtiger Zustellung 390 ff*. Rechtsmittelfrist bei Streit- genossenschaft 250. Rechtsnachfolge, konstitutive, derivative R. 89; — Nachweis der R. bei Eintragungen im Handelsregister 278. Rechtsnachfolger, Pfändungs- gläubiger als R. des Pächters 82; — Zwangsvollstreckung gegen den R. 220.

Rechtsordnung und Verkehrs- sitte 127 R echtspf lege, Vereinfachung und Verbilligung der R. 346. Rechtspflegerichter 412. Rechtsphilosophie löl3. Rechtsschein 2, 22, 47, 47™; — R. des Todes 22. Rechtsschutz als Begriff 407. Rechtsschutzanspruch 57, 407. Rechtsschutz begehren 8i°. Rechtsschutztheorie 307. Rechtsstreit,UmfangdesR. 207ff.; — Begriff R. 304. Rechts- und Tatfrage 313ff. Rechtsvergleichung 291*. Rechtsweg, Ausschluß desR. 416f. Rechtswesen, Neugestaltung des deutschen R. 411 f. Rechtswidrigkeit, materiell- rechtliche R. 47 72. Registergericht, Bindung des R. durch ein Prozeßurteil 259, 261, 283; — Prüfung des Erbscheins durch des R. 278; — Bedeutung des eigenhändigen Testaments für das R. 279; — Versagung der Eintragung der Erben wegen Formungültigkeit des Testaments 281; — Ordnungsstrafverfahren vor dem R. 282... Reichsgericht, Überlastung des R. 310; — Zusammensetzung des Plenums des R. 312; — Ober- senat am R. 313. Reichschiedsgericht für Kriegs- bedarf 417. Reisekosten, Erstattung von R. 347. Religionsdelikte im mosaischen Rechte 300. Rente, Streit über die Dauer einer R. 230. Restitutionsklage im Schieds- gerichtsverfahren 119; — R. im Wiederaufnahmeverfahren 228; — R. wegen einer aufgefundenen Urkunde 286*. Revision bei Leistungsklage gegen die Ehefrau und Duldungsklage gegen den Ehemann 250; — Um- gestaltung der R. im Zivilprozesse 310 ff.; — Zulässigkeit der R. 357. Revisionssumme, Erhöhung der R. 310; — Annahme der R. 36310. Richter, Urteilskraft des R. 154; — Ausbildung der R. 316, 412. Risse als Urkunden 268*.

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Rohtabak, Schiedsgericht für R. 417, 41713. Rücknahme der Zustimmung des Ehemanns zur Prozeßführung der Ehefrau 240. Rücktrittsrecht, Ausübung des R. 213*2. Rückwirkungsproblem 75103. Ruhegeld, Pfändung des R. der im Privatdienst angestellten Per- sonen 420. Russische Unternehmungen, Liquidation r. U. 42 2 25. s. Sachbesitz 22. Sachenrecht, Grundbegriffe des 8. 178 ff.; — Nießbrauch und Pfandrecht an Forderungen als 8. 178. Sachentscheid, prozessualer 8. 355. Sachsenspiegel 331. Sachverhalt, Die Erkenntnis des 8. im bürgerlichen Rechtsstreite 1508.; — Aufgabe der Phantasie bei Erforschung des S. 1558.; — Feststellung des 8. 1598.; — Darstellung des 8. 1618. Sachverständiger, Ablehnung eines 8. im Beweissicherungsver- fahren 400f.*; — Beweis durch 8. 400*; — Vernehmung von 8. durch Einigungsämter 418; — Vernehmung von S. durch Schiedsr gerichte 418. Sachverständigengebühren, Beginn der Frist für die Geltend- machung des Anspruchs auf 8. 403 f*. Säumnis, unverschuldete 8. 324. Schadensersatzanspruch aus einem Unfälle 208 2. Schadenszufügungen, wider- rechtliche Sch. 321. Scheidungsgründe, Geltend- machung der Sch. 223. Scheidungsurteil, konstitutive Wirkung des Sch. 1520, 222,332. Scheinberechtigung 32, 9. Scheinehe 10. Scheck, Bestätigung durch die Reichsbank 197. Scheckregreß 197. Schenkung, wirksame Sch. 3241; — Sch. und Novation 34 48. Schiedsgerichte, Beweiserhe- bung durch Sch. 418; — Zwangs-

vollstreckung aus Beschlüssen von Sch. 419. Schiedsgerichtsklausel als Teil des Hauptgeschäfts 144 f. Schiedsgerichtsverträge 405. Schied sgut achter 108 f., 131,143. Schiedsgutachtervertragl33f.; — Sch. und Vergleich 135. Schiedsrichter und staatliches Recht 1058.; — Bindung des Sch. 1062; — Bindung des Sch. an das geltende Recht 1088.; — Verfolgbarkeit des Sch. wegen Rechtsbeugung lllf., 118, 146; — die Stellung des Sch. in den positiven Rechtsordnungen 1128.; — Bindung des Sch. an prozes- suale Vorschriften 117; — Be- stechung des Sch. 118; — Unge- bundenheit des Sch. 123; — Haftung des Sch. für Vorsatz 130; — Ablehnung eines Sch. wegen Besorgnis der Befangen- heit 172*. Schiedsrichteramt, das römische Sch. 12650. Schiedsrichtertum, Wesen und Zweck des Sch. 118, 334. Schiedsrichtervertrag, 106®, 107. Schiedsspruch, Grundlage und Wirkung des Sch. 10918; — Rechtswidrigkeit des Sch. 112; — der Sch. im römischen Rechte 112; — der Sch. im österreichi- schen Rechte 116; — Aufhebung des Sch. 119, 1458.; — Wirkung des Sch. 120, 122; — Charakter des Sch. 121; — Rechtskrafter- streckung des Sch. auf Dritte 122 45; — Versagung der Voll- streckbarkeit des Sch. 144f.; — sachliche Nachprüfung des Sch. 148. Schiedsstellen, Verfahren vor den Sch. 418. Schiedsverfahren, Zweck des Sch. 123; — Handhabung des Sch. nach freiem Ermessen 125; — Parteiwille im Sch. 127, 135; — Verfügung über vorhandene subjektive Rechte 130; — Auf- hebungsklage wegen Unzulässig- keit des Sch. 146 f.; — sachliche Nachprüfung des Schiedsspruchs 148. Schiedsvertrag als Rechtsgrund- lage 1052, 130;— Unwirksamkeit

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dös Sch. 112; — Sch. und Ver- gleich 113, 113", 133; — Inhalt des Sch. 125; — Gültigkeit der Form des Sch. 126; — Wirksam- keit des Sch. über Ansprüche aus Spiel-, Differenz- und verbotenen Termingeschäften 136 ff.; — An- fechtungsgründe des Sch. 148. Schiffe, Glaubhaftmachung der Erbfolge bei Eintragung des Eigentums an Sch. 278. Schiffspfandrecht 19; — Lö- schung eines Sch. 262; — Nach- weis der Erbfolge beim Sch. 278. Schiffsregister, Eintragungen und Löschungen im Sch. 422. Schönheitspflege, polizeiliche Sch. 192. Schuhindustrie, Schiedsgerichte der Sch. 418. Schuld ab änderungsvertrag 328. Schuldanerkenntnis als Rechts- geschäft 34. Schuldhaftung 306. Schuldrecht 320ff. Schuldübernahme 323. Schuldübernehmer, Urteil gegen den Sch. 219.« Schuldverpflichtung 327. Schuldversprechen 34 46, 38. Schuldverträge 321; — Form- losigkeit der Sch. 323. Seifenindustrie, Schiedsgericht der S. 418. Sicherungshypothek, Vollzie- hung des dinglichen Arrests durch Eintragung einer 8. 171*. Sicherungsübereignung 311, 405. Sitzungspolizei, richterliche 8. 343. Sondergerichte, Schaffung neuer 8. 342. Sozialpsychologie, Bedeutung der 8. für den Juristen 156. Spezialprozeßfähigkeit 380. Spezialvollmacht 385. Spielgeschäfte, Wirksamkeit des Schiedsvertrags über Ansprüche aus Sp. 136 ff. Spielschuld, Erfüllung einer Sp. 136 f. Spielvertrag, Ungültigkeit des Sp. 137. Spruchrichter 412. Staatsakt, der fehlerhafte St. 31"

Staatsanwalt als Streitgenosse 223«. Staatsanwaltschaft, Einspruch der St. gegen ein Zivilurteil des Oberlandesgerichts 310. Stammbäume als Urkunden 288*. Staatsbürgerkunde 413. Standesbeamte, Zuständigkeit des St. 421. Standesregister, Berichtigung des St. 258. Steinigung, die Todesstrafe der St. 301. Stoffeststellung im Zivilprozeß 159 ff. Stoffsammlung im Zivilprozeß 153 ff. Strafe, öffentliche St. im mosai- schen Rechte 299; — öffentliche St. im römischen Rechte 325. Strafprozeß, Kosten bei Ver- bindung eines Zivilprozesses mit einem St. 303. Strafrecht der Urzeit 301. Streitgegenstand, Veränderung des St. 221; — Festsetzung des St. 351. Streitgehilfe, Beitritt des St. 215; — Vernehmung des St. als Zeugen 2161«. Streitgehilfenschaft, Zulässig- keit der St. 216. Streitgenossen im Rechtsstreite 207, 212; — Parteistellung der St. 21210; — gemeinschaftliche Prozeßführung der St. 213; — Urteilszustellung durch St. 21313; — Einlegung des Rechtsmittels gegenüber St. 21313; — Miteigen- tümer als notwendige St. 214"; — Staatsanwalt als St. 22 3 24; — Unterbrechung des Rechtsstreits in Ansehung eines St. 252; — Eidesleistung eines St. 253. Streitgenossenschaft, notwen- dige St. 214,246,252 ", 408; — St. zwischen Gesamtschuldnern 215; — St. zwischen Miterben 215 16; — St. bei der Gesamthandklage 215"; — Begriff und Wirkungen der besonderen St. 246; — St. zwischen Hauptschuldner und Bürgen 246; — einseitig notwendige St. 247, 253; — einfache St. 247 f.; — Versäumnisurteil bei notwendiger St. 248; — Rechtsmittelfrist bei St. 250; — Unterbrechung des Rechtsstreits in Ansehung eines

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Streitgenossen 252; — freie Be- weiswürdigung 253; — Eideszu- schiebung 253. Streitige Gerichtsbarkeit, wechselseitige Einwirkung von Entscheidungen in der freiwilligen und in der st. G. aufeinander 257 ff., 283. Streitverkündeter, Kriegsteil- nahme des St. 348. Streitverkündung 217. Streitwert, Festsetzung des St. 351 ff. Stumme, Prozeßfähigkeit der St. 378. Substantiierungstheorie 162, 329. Sühneverfahren im Zivilprozesse 342. T. Talionsstrafe, die T. im mosai- schen Rechte 299. Tatbestand im bürgerlichen Rechtsstreite 1502; — T. der Prozeßaufrechnung 184; — Fest- stellung des T. 313 ff. Tatbestandsmerkmale, gesetz- liche T. 157. Tatbestandswirkung 1418. Tatbestandsveränderung 405. Tat- und Rechtsfrage 313ff. Taube, Prozeßfähigkeit der T. 378. Taubstumme, Prozeßfähigkeit der T. 378. Täuschung, Anfechtung wegen arglistiger T. 397*. Teilhypothek, Umschreibung einer T. auf den Pfändungsgläu- biger 284. Teilung, Klage auf T. 213 12. Teilurteil, Unzulässigkeit eines T. 165f .*. Termingeschäfte, Wirksamkeit des Schiedsvertrags über An- sprüche aus verbotenen T. 136 ff. Testament, Nichtigkeit des T. 269; — Form Ungültigkeit des T. 269; — der Erbschein als Be- weis für die Echtheit des T. 270, 272; — Einsicht des T. durch das Grundbuchamt 277; — Bedeutung des eigenhändigen T. für Grund- buchamt und Registergericht 279. Testamentsvollstrecker, Klage des Erben gegen den T. 268; — Entlassung des T. durch das Nach- laßgericht 268.

Tierhalterhaftung 181. Tierschäden, Gerichtstand der unerlaubten Handlung bei Klagen aus T. 321. Todeserklärung, unrichtige T. 43; — die T. Kriegsverschollener 349 f. 420. Treuhänder für das feindliche Ver- mögen 416. Trödelvertrag 321. u. Überweisung, wiederholte Ü. einer Forderung 317. Umgehung des Gesetzes 405f. Unerlaubte Handlungen 321; — Gerichtsstand der u. H. bei Klagen aus Tierschäden 321. Ungarisches Zivilprozeßrecht 409 f. Unschuldseid, altgermanischerU. 324. Unterbrechung des Rechtsstreits in Ansehung eines Streitgenossen 252. Unterhalt, Klage des Kindes auf Gewährung von U. 267; — Klage auf U. vor Scheidung der Ehe 395 ff*. Unterhaltsanspruch, Verbin- dung des U. des Kindes mit dem Entschädigungsansprüche der Mut- ter 209; — zukünftiger U. des Ehegatten 396*. Unterlassungsklage 326. Unteroffizierstand, Aufrecht- erhaltung des U. 402*. Untersuchungshaft, Entschädi- gung für unschuldig erlittene U. 420 18. Unterworfensein, unmittelbares U. 40««. Unvordenklichkeit 22 27, 50. Unzuständigkeit, sachliche U. 355. Urkunde, Restitutionsklage wegen einer aufgefundenen U. 286 f.*; — U. als Begriff 288*; — Inhalt der U. 291*. Urkundenbeweis im Zivilprozeß- verfahren 288*. Urkundenprozeß, Vorbehaltsur- teil im U. 233; — Duldungsklage im U. 238. Ursprungszeugnisse 392*. Urteil im Feststellungsprozeß 1; — materiellrechtliche Wirkung eines U. 1; — rechtliche Ausübung«-

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möglichkeit eines U. lff.; — als Legitimationserteilung 78; — U. zwischen Drittpfänder und Ver- pächter 97; — U. im Aufgebots- verfahren 224; — Nichtigkeit des U. 227 f.; —Prozeß vergleich und U. 228; — U. über den Grund des Anspruchs 280; — U. unter Vor- behalt der Entscheidung über die Aufrechnung 233 *2; — Ein- wirkungen des prozeßgericht liehen U. auf Entscheidungen in der freiwilligen Gericht barkeit 257; — U. als Ersatz einer Willenser- klärung 258; — Anerkennung eines ausländischen U. 294*; — rechtgestaltende Kraft konstitu- tiver U. 329; — Wahrkrit des U. 330; —Erschleichung einesU.399*. Urteilsanspruch 126 60. Urteilsfindung, Analyse der U. 313. Urteilsgründe, Aufgabe der U. 162. Urteilsgrundlage, Parteivor- bringen als U. 333 ff. Urteilskraft des Richters 154. U rteilsrechtsschein 47. Urteilswirkung, materielle U. lff,, 21 ff., 34, 46, 67f. V. Vaterländischer Hilfsdienst 417. Verein, Dauer der Rechtsfähigkeit eines V. 281, 409; — Widerklage eines nicht rechtsfähigen V. 409. Vereinsregister, Bindung des Prozeßgerichts an Eintragungen im V. 281. Vergeiselung 322. Vergleich, Unwirksamkeit des V. 138; — novatorische Bedeutung des V. 142; — Beendigung des Rechtsstreits durch V. 228; — bedingter V. 228. Verhaftung, Entschädigung für V. 415ff Verhandlungsfähigkeit Ge- brechlicher 383. Verhandlungsmaxime im Zivil- prozeßverfahren 274. Verhandlungspflicht im Zivil- prozeßverfahren 408. Verjährung, Einrede der V. 335, 340. Verkehrsanwalt, Gebühren des V. 296 ff.*.

Verkehrs sitte und Rechtsordnung 127 64. Verlagsvertrag 322. Vermächtnis, Umwirksamkeit eines V. 269, 281, 283 f. Vermieter, römisches Pfandrecht des V. 327. Vermieterpflichten des Neuer- werbers 181. Vermögen, Gerichtsstand des V. 294*; — V. als Begriff 295*. Vermögensgegenstand als Er- fordernis des Schuldinhalts 326. Verpächter, Pfandrecht des V. 83; — Klage des V. gegen den Pfändungspfandgläubiger 86. Versäumnisurteil gegen die Ehe- frau 239; — V. bei notwendiger Streitgenossenschaft 248; — Ein- fluß eines V. auf Entscheidungen des Nachlaßgerichts 276;—Rechts- mittel gegen ein V. trotz unrich- tiger Zustellung 390 ff.*. Versteigerungstermin, Be- schwerde über Bestimmung des V. 192. Verteilungsstreitigkeiten 2262«. Verteilungsverfahren, Pfän- dungspfandgläubiger im V. 98. Verträge, Schuldverhältnis aus V' 321. Vertragsverpflichtungsun- fähigkeit 384. Verursachungsprinzip 324. Verwahrungsvertrag 338. Verwaltungsverfahren, Kosten bei Verbindung eines Zivilpro- zesses mit einem V. 303. Verwaltungsstreitverfahren, Restitutionsklage im V. 286*. Verweisung der Beteiligten auf den Prozeßweg im Auseinander- setzungsverfahren 259. Verzicht, Wirkung des V.'229. Verzugsschadenbei Abgabe einer Willenserklärung 890*. Volljähriger, Entmündigung eines V. 264. Vollmachtszwang für das amts- gerichtliche Verfahren 347. Vollstreckungsformen, altger- manische V. 326. Vollstreckungsgegenklage 226, 22926; — V. gegen Immo- bile 349; — V. des im Auslande Wohnenden 349.

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Vollstreckungsgericht, Wert- festsetzung durch das V. 353. Vollstreckungsklage 2362. Vorbehalts urteil 212; — V. im Urkunden- und Wechselpro- zeß 233. ' Vorerbe, Urteil gegen den V. 214 14 Vorkaufsrecht, Ausübung des V. 213 ", 326. Vormerkung, Wesen und Wirkung der V. 309. Vormund, Prozeßführung des V. für den Mündel 259; — Einlegung der Beschwerde durch den V. 267. Vormundschaft, vorläufige V. 264f., 378; — Beendigung der V. 266; — Entscheidung über die Gesetzmäßigkeit der Anordnung einer V. 266. Vormundschaftsgericht und Entmündigungsgericht 264; — Bindung des V. durch rechts- kräftige Verurteilung eines M. 265; — Bindung des V. 265 f.; — V. und Prozeßgericht bei der Verkehrs- regelung während der Eheschei- dung 267 ff. Vorsitzender, Vertretung eines abgelehnten V. 295 f.*. Vortermin 324, 408, 413. Vorverhandlungen vor der Streitanhängigkeit 324. w. Wahlschuld 326. Waldhammerzeichen als Ur- kunden 288*. Wechselprozeß, Vorbehalts urteil im W. 233; — Duldungsklage im W. 238. Wegegerechtigkeit, Wertgegen- stand bei einem Streite um eine W. 354, 362. Wertberechnung bei Pachtan- sprüchen 353. Wertfestsetungsbeschluß, Be- schwerde gegen den W. 351. Wertpapier als Legitimations- mittel 22. Wettbewerb, unlauterer W. 308f. Wette 325. Wettschuld, Erfüllung einer W. 136 f. Wi d e r k 1 ag e, Verbindungmehrerer Ansprüche durch W. 211; — Zu- lässigkeit der W. 211; — örtliche

Zuständigkeit für die W. 211; — W. eines nichtrechtsfähigen Ver- eins 409. Widerspruchsklage im Ver- teilungsverfahren 98; — Erhebung der W 319. Wiederaufnahmeverfahren, fiechtsbesitz im W. 23; — Ver- handlung im W. 228, 316; — W. gegen ein Urteil des Kreisaus- schusses 286 f.*; — W. im Ver- waltungsstreitverfahren 287*; — W. in der freiwilligen Gerichts- barkeit 287*; — Kosten des W. im österreichischen Rechte 302; — Entschädigung der im W. frei- gesprochenen Personen 42018. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand 391*. Wiederkaufsrecht, Ausübung des W. 21312, 326. Willenserklärung, + Urteil als Ersatz einer W. 258, 283; — Verurteilung eines Mündels zur Abgabe einer W. 265; — Klage auf Abgabe einer W. 390*; — Anfechtung einer W. 398*. Wohnsitz, Aufgabe des W. 391 ff.*; — tatsächliches Wohnen als W. 393*. Wohnung, Begriff der W. 390ff.*; — Aufgabe der W. durch polizei- liche Abmeldung 394*. z. Zedent, Rechtsstellung des Z. 29. Zeichnungen als Urkunden 288*. Zeuge, nachträgliche Beeidigung eines Z. 167 f.*; — Verweigerung der Aussage eines Z. 167 f.*; — Vernehmung des Streitgehilfen als Z. 21616; — Vernehmung von Z. durch Einigungsämter 418; — Vernehmung von Z. durch Schiedsgerichte 418. Zivilprozeß, U rteilswirkungen außerhalb des Z. 62»», 6898, ", 74102. 78110; —Aufrechnung im Z. 126", 184ff.; — Grundfragen und Re- form des Z. 1524; — Stoffsamm- lung im Z. 153ff.; — Aufgabe der Urteilsgründe im Z. 162; — Kosten bei Verbindung eines Z. mit einem Verfahren der freiwil- ligen Gerichtsbarkeit 303; — Kosten bei Verbind ung eines Z. mit einem Strafprozesse 303;—Kosten

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Sachregister.

bei Verbindung eines Z. mit einem V erwaltungsstreitverfahren 303; — Umgestaltung der Revision im Z. 310; — Eingreifen der Staats- anwaltschaft in einem Z. 310; — Dispositionsmaxime im Z. 310; — ungünstiges Parteivorbringen als Urteilsgrundlage im Z. 333 ff; — Geständnis im Z. 333; — Aus- schaltung der Mündlichkeit im Z. 342; — Sühneverfahren im Z. 342; — Z. als Begriff 407. Zivilprozeßkosten nach öster- reichischem Rechte 302 f. Zivilprozeßverfahren, Einle- gung der Berufung durch den Nebenintervenienten 164*; — Un- zulässigkeit eines Teilurteils lH5f.*; — Beschwerde gegen den Beschluß auf nachträgliche Beeidigung des Zeugen 167 f.*; — Zurückver- weisung 233; — Geständnis einer Partei im Z. 252; — Verhand- lungsmaxine im Z. 275, 408. Zivilurteil, dingliche Legitima- tionswirkung des Z. 66; — auto- ritatives Moment des Z. 70. Zurückbehaltungsrecht 323; — kaufmännisches Z. 179. Zuständigkeit, örtliche Z. für die Widerklage 211; — sachliche Z. der Gerichte 354ff., 388*; — örtliche Z. beim Mahnverfahren 409; — Z. der Amtsgerichte 416; — Z. der Landgerichte 416. Zustellung des Urteils über den Leistungsanspruch gegen die Ehe- frau und den Duldungsanspruch gegen den Ehemann 251; — Z. des Pfändungsbeschlusses 317; — öffentliche Z. an den Drittschuldner 318. Zustellungsurkunde, Briefe mit Z. 419. Zwangspensionierung 382 n. Zwangsvergleich zur Konkurs- abwendung 173, 177. Zwangsversteigerungsver- f ahren, Ausbietungsverträge 190; — doppeltes Ausgebot 191; —

Beschwerde über Bestimmung des Versteigerungstermins 192; — Versteigerung des Grundstücks aus einer Nachlaßverbindlichkeit 192; — Genehmigung fehlerhaften Verfahrens 192f.; — Anfechtung des Zuschlagsbeschlusses 193; — Einstellung eines Pfandrechts in das geringste Gebot 193; — Einzel- und Gesamtangebot 193; — Verteilung der Gesamthypothek 193; — öffentliche Zustellung der Klage des widersprechenden Gläubigers 194; — Abwesenheits- pflegschaft 194; — Einstellung des Z. wegen Nichtmitteilung der Zwangsvollstreckung an die Vor- gesetzte Militärbehörde des Voll- streckungsschuldners 401 f.*; — weitere sofortige Beschwerde im Z. 402*. Zwangsvollstreckung, Einstel- lung der Z. 168ff.*; — Z. aus einer einstweiligen Verfügung 171*; — Z. in den Nachlaß 21515; — Z. gegen den Rechtsnachfolger 220; — Z. in das eingebrachte Gut der Ehefrau 235; — die Vorausset- zungen der Z. 235*; — die Dul- dung der Z. 235ff.; — Z. aus ausländischen Urteilen 294*; — Geschichte der Z. 322; — alt- römische Z. 325; — zwecklose Schäden der Z. 347; — Not- wendigkeit der Mitteilung der Z. an die Militärbehörde 401 f.*; — die Z. gegen Kommunalverbände in Preußen 406 f.; — Z. aus Be- schlüssen von. Schiedsgerichten 419. Zwangsvollstreckungsver- fahren, Erinnerung im Z. 170*: — Vollziehung einstweiliger Ver- fügungen 170ff.*. Zwischenfeststellungsklage 221. Zwischenurteil über die Berech- tigung zur Verweigerung der Eidesleistung I67f.*; — Z. über den Grund des Anspruchs 230.

II. Verzeichnis des besprochenen Schrifttums.

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II. Verzeichnis des besprochenen Schrifttums. (Der Name des Berichterstatters ist in Klammern beigefügt.) A. Lehr- und Handbücher. Seite Fischer, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeß- und Konkurs- rechts (Herr Senatspräsident Dr. Ko 11 in Köln (Rhein)) 407 Fuchs, Grundbegriffe des Sachenrechts (Herr Oberlandes- gerichtsrat Geheimer Justizrat Professor Dr. Otto Fischer in Breslau).178 von Gierke, Deutsches Privatrecht. Dritter Band: Schuld- recht (Herr Geheimer Justizrat Professor Dr. ft. Leonhard in Breslau).320 Oertmann, Die Aufrechnung im deutschen Zivilprozeßrechte (Herr Oberlandesgerichtsrat Professor Dr. H. Lehmann in Jena) .-.184 B. Gesetzesausgaben und Kommentare. Bovensiepen, Die Geschäftsaufsicht zur Abwendung des Konkurses (Herr Geheimer Hofrat Professor Dr. Jaeger in Leipzig).. 173 Jaeckel-Güthe, Kommentar zum Zwangsversteigerungsge- setze. Fünfte Auflage. (Herr Geheimer Justizrat P eis er in Danzig).; . . 189 Krebs, Bundesprozeßrecht (Herr Justizrat Lindt in Darm- stadt) .410 Part sch, Die Bundesratsbekanntmachung über die .Todes- erklärung Kriegsverschollener vom 18. April 1916 (Herr Rechtsanwalt Dr. Eugen J o s e f in Freiburg in Br.) .... 349 Stillschweig, Hypothekenverordnung vom 8. Juni 1916. (Herr Geheimer Justizrat K. Schneider in Stettin) . . 186 Warneyer, Die Zivilprozeßordnung in der vom 14. Juli 1914 ab geltenden Fassung, unter Beifügung der für die Kriegszeit getroffenen Abänderungen. Erläutert durch die Recht- sprechung nebst Angaben über die einschlägige Literatur. Vierte Auflage. (Herr Oberlandesgerichtsrat Dr. Nöldeke in Hamburg).188 Warneyer, Die Kriegsgesetze prozeßrechtlichen Inhalts (Herr Landrichter Dr. Hermann Günther in Charlotten- burg) ..348 Zivilprozeßordnung nebst dem Gerichtsverfassungs- gesetz und den Einführungsgesetzen zu beiden Gesetzen nebst dem Gerichtskostengesetze, der Gebührenordnung für Zeugen und Sachverständige, der Rechtsanwaltsordnung, der Gebührenordnung für Rechtsanwälte, dem Haager Ab- kommen über den Zivilprozeß, dem Gewerbegerichtsgesetee,

442 II. Verzeichnis des besprochenen Schrifttums. dem Kaufmannsgerichtsgesetze, dem Konsulargerichtsbar- keitsgesetze, dem Schutzgebietsgesetz und dem Anfechtungs- gesetz und einem Anhang, enthaltend die einschlägigen Kriegsverordnungen. Textausgabe mit alphabetischem Sach- verzeichnisse. Neunte Auflage. (Dr. Schultzenstein) . 413 C. Einzelschritten. Festschrift für Adolf Wach. (Herr Oberlftadesgerichtsrat

Professor Dr. Herland in Jena).299 Giesker-Zeller, Die zivilrechtliche Beschwerde an das schweizerische Bundesgericht (Herr Justizrat Lindt in Darmstadt).194 Lent, Die Gesetzeskonkurrenz im bürgerlichen Rechte und Zivilprozeß. II. Bd: Die prozessuale Bedeutung der bürgerlichrechtlichen Gesetzeskonkurrenz. (Herr Geheimer Justizrat Professor Dr. Kleinfeller in Kiel).328 Plosz, Zwei Vorträge aus dem ungarischen Zivilprozeßrechte. I. Der Beweis im ungarischen Zivilprozesse. II. Der Bau des

Prozesses in erster Instanz nach der ungarischen Zivil- prozeßordnung. (Herr Oberlandesgerichtsrat Dr. War- neyer in Dresden) ..409 Schultzenstein, Zur Entstehung des Anspruchs auf den An- liegerbeitrag nach § 15 des Preuß. Gesetzes vom 2. Juli 1875. (Herr Professor Dr. Oertmann in Erlangen, jetzt Göttingen) 180 Sobernheim, Das ungünstige Parteivorbringen als Urteils- grundlage im Zivilprozeß. (Herr Oberlandesgerichtsrat Dr. Salinger in Breslau)... 333 Vetscb, Die Umgehung des Gesetzes (in fraudem legis agere), Theorie, Rechtsprechung und Gesetzgebung. Ein Beitrag zur allgemeinen Rechtslehre. (Herr Geheimer Justizrat Professor Dr. Kleinfeiler in Kiel).405 Waldecker, Die Zwangsvollstreckung gegen Kommunal- verbände in Preußen. Ein Beitrag zu den Grundlagen des kommunalen Kredits. (Herr Geheimer Justizrat Professor Dr. Conrad Bornhak in Berlin) . ..406 Warneyers Jahrbuch der Entscheidungen. A. Zivil-, Handels-und Prozeßrecht. 16. Jahrgang. (Herr Landrichter Dr. Hermann Günther in Charlottenburg).411 Weisweiler, Geschichte des rheinpreußischen Notariats. Band 1: Die französische Zeit. (Herr Rechtsanwalt A. von Harder in Mannheim).195 D. Schriften zur Prozeß- und Justizreform. Kade, Drei Beiträge zur Neugestaltung des deutschen Rechts- wesens. (Herr Rechtsanwalt und Privatdozent Dr. A. Nußbaum in Berlin).. . . 411 von Sigsfeld, Die Kosten der deutschen Justiz in Zivil- und Strafsachen, ihre Fehler und ihre Beseitigung. (Herr Landgerichtsrat Alfons Hackenberger in Schweidnitz . 346 Stölzle, Der deutsche Rechtsfriede? (Herr Amtsgerichtsrat Dr. Levin in Berlin-Schöneberg)

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